Лоуренс Фридмэн
ВВЕДЕНИЕ
В АМЕРИКАНСКОЕ
ПВ4ВО
ПРОГРЕСС
МОСКВА
1992
МОСКВА
Издательская группа «Прогресс»
«УНИВЕРС»
1992
1 — 1188
ВВЕДЕНИЕ
В АМЕРИКАНСКОЕ
ПРАВО
^American Law
Lawrence M. Friedman
W-WNorton & Company
New York • London
ББК 67.8(7 США)
Ф88
Редактор А. Куликов
Перевод с английского Г. С едуна
Под редакцией М. Калантаровой
«Прогресс — Универе»
сектор литературы по вопросам государства и права
© 1984, Lawrence М. Friedman
© Перевод на русский язык Г. Седуна, 1992

ОТ АВТОРА
Представленная вашему вниманию книга освещает общие вопросы права и
правовой системы США. Как правило, книги, посвященные нашей правовой систе-
ме, не отличаются малым объемом и числом. Юридическая библиотека Гарвард-
ского университета насчитывает более миллиона с четвертью единиц хранения.
Из этого моря изданий триста тысяч посвящены тем или иным аспектам аме-
риканского права. Ежегодно это собрание пополняется тысячами новых книг.
Так нужно ли нам еще одно подобное изыскание?
Вероятно, да, ибо почти все эти сотни тысяч томов предназначены для узко-
го круга специалистов в области права. И лишь малая толика рассчитана на
непрофессионалов. Данная книга принадлежит к разряду книг, написанных специ-
ально для широкого круга читателей и представляет собой обобщенную картину
американской правовой системы, какой она была когда-то и какой является
теперь.
Наша книга — это своего рода путеводитель по американской правовой системе,
которая является комплексным организмом. Она состоит из многих частей, в ней
задействованы многие действующие лица — от судей Верховного суда до бродяг,
спящих в пристанционных двориках; правовые институты, включающие в себя
тюрьмы, суды, советы графств, полицейские управления, и еще множество других
звеньев. Как и во всех других существующих правовых системах необходимым
условием жизнедеятельности этого сложного организма является наличие управля-
ющего звена, народа и исполнительных институтов. Каким образом они между
собой взаимодействуют — вот основной объект изучения и рассмотрения нашей
книги.
Глава 1
ЧТО ТАКОЕ ПРАВОВАЯ СИСТЕМА
В современном американском обществе правовая система сопровождает челове-
ка во всех его действиях. Конечно, как правило, большинство из нас не каждый
день сталкивается с необходимостью иметь дело с судом или адвокатом, за
исключением крайне редких жизненных обстоятельств. Но не проходит и дня —
и даже часа — без взаимодействия с правом в самом широком смысле слова или
с людьми, чьи действия определяются правом. Право вездесуще, хотя зачастую
его присутствия мы не замечаем.
Например, когда мы заходим в бакалейный магазин и покупаем хлеб, молоко,
суп, картофельные хлопья, когда мы выписываем чек за продукты питания и доста-
ем пакеты с покупками из нашего автомобиля, мы одновременно являемся субъек-
тами и объектами юридических правил. Конечно, мы не ощущаем, что правовая си-
стема, подобно «Большому Брату», пристально наблюдает за нами, заглядывая через
наше плечо. Но в известном смысле закон постоянно смотрит на нас. Определен-
ные разделы права всегда регламентируют наше поведение.
Для того чтобы добраться до магазина, мы ехали в автомобиле или шли
пешком, пересекая улицы. Правила дорожного движения шли и ехали вместе с
нами. Десятки норм и правил регулировали условия на заводе, где был собран
автомобиль, обязанности сборщиков, изготовителей кузова и мотора.
На банках и упаковках, стоящих на прилавках бакалейного магазина, много
этикеток и ярлыков, а следовательно, и норм права — они пронизывают историю
жизни каждой банки с вареньем, каждого тюбика зубной пасты. И конечно, ра-
ботники магазина, как и работники атомобильного завода, подчинены федераль-
ному и местному трудовому праву и законодательству штата.
Действительно, большинство вещей, которые мы покупаем, — телевизоры, при-
емники, мебель, обувь, что угодно — охвачено текстами определенных законов,
правил безопасности и т. п. Большинство зданий и помещений, где «делается
бизнес», должно соответствовать строительным правилам, правилам противопожар-
ной и общей безопасности. Стандарты весов и мер, правила, регулирующие безо-
пасность и удобство, продолжительность времени основной и сверхурочной работ,
закон о выходных — список правовых вопросов, окружающих нас в повседневной
жизни, бесконечен.
Более того. Когда я покупаю буханку хлеба или банку консервов, я заклю-
чаю договор, осознаю ли я это или нет. Если что-то происходит неправильно,
правила о заключении договоров, Универсальный торговый кодекс или некоторые
другие разделы торгового права вступают в действие по крайней мере теорети-
чески. Торговый кодекс управляет правилами, имеющими отношение к операци-
ям с чеками. Нормы банковского права касаются способа, которым эти кусочки
7
бумаги обеспечивают кредит и платеж. Если консервы были испорчены и в резуль-
тате я заболел, я имею право преследовать компанию, изготовившую эти кон-
сервы, в судебном порядке. Это приведет меня к законам об ответственности
производителя, то есть к отрасли гражданского права. Сказанное, однако, не озна-
чает, что мы постоянно ощущаем на себе свинцовую тяжесть права. Право —
атмосфера, оно легко, как воздух, когда все идет нормально (владельцы заводов
и магазинов, конечно, могут смотреть на вещи по-другому). Более того, непра-
вильно было бы считать право паутиной запретов, в некотором роде придирчивым
занудой или несносно строгим родителем. Большинство законов предназначено
для того, чтобы сделать жизнь легче, безопасней, счастливее. Когда законы действи-
тельно запрещают что-либо (или требуют чего-либо от кого-либо), это обычно
проиходит опять-таки для пользы кого-либо. Закон настаивает, чтобы компании,
выпускающие консервы, наклеивали на свою продукцию этикетки, сообщающие
нам в точности состав продукта. Это — бремя для компании, но выгода (может
быть, только предполагаемая) для покупателя банки консервов. Существует еще
много способов, которыми правовая система скорее облегчает жизнь, чем запре-
щает что-либо или создает помехи. Она содействует, она обеспечивает простой
и легкий путь для осуществления желаемых целей. Нормы, касающиеся завещаний
и договоров, например, — это правила в основном о способах сделать то, что вы
хотите, безопасно и эффективно. Они гораздо меньше касаются того, чего нельзя
делать, включая и штрафы за нарушение правил. Огромное количество зако-
нов облегчает жизнь. Они предлагают стандартные способы-шаблоны для достиже-
ния тех или иных целей. Они мостят дороги для движения общества.
Правовой процесс столь важен, что нам непременно следует знать о нем как
можно больше. Но что мы понимаем под терминами «право», «правовая система»
и «правовой процесс»?
Дать точные определения этим понятиям достаточно сложная задача. «Право» —
слово для ежедневного употребления, часть разговорного словаря. Но оно имеет
большое количество значений, хрупких, как стекло, неустойчивых, как мыльный
пузырь, неуловимых, как время. Невозможно говорить о точном значении слова
«право», как если бы право было конкретным объектом в окружающем нас мире,
чем-то, что мы могли бы потрогать, как стул или собаку. Но мы можем попытаться
дать ему несколько рабочих определений.
Один из способов постичь истину состоит в том, чтобы расспросить людей,
часто употребляющих слово «право», и узнать у них, о чем, собственно, они
говорят. На первый взгляд создается впечатление, что люди имеют в виду сеть правил
и инструкций, которые окружают нас. Такой вывод напрашивается из выражений
типа «нарушение права», «следование праву». Примерно то же самое «закон» озна-
чает в предложениях типа: «Если вы ведете машину со скоростью 90 миль в час,
то вы идете против закона». Может быть, мы и уловим несколько других оттенков
значения, но основная идея правил и инструкций останется доминирующей. В
обычной разговорной речи слово «право» связано с «законами», то есть с правила-
ми и инструкциями.
Дональд Блэк в «Поведении права» предлагает сжатое, обманчиво простое
определение. Право, согласно Блэку, является «правительственным социальным
контролем». Под «социальным контролем» он подразумевает социальные нормы и
процессы, которые способствуют хорошему и полезному для общества поведению
индивидов или групп индивидов и препятствуют плохому поведению.
Есть закон против грабежей; полиция, судьи и уголовные суды пытаются
бороться с ними. Вместе они создают довольно очевидный пример социального
контроля (по крайней мере попытку такого контроля). Уголовная юстиция ста-
вит перед собой эту цель. Для человека с улицы это, возможно, наиболее знако-
мая, очевидная часть правовой системы. Но право — нечто большее, чем уголов-
ная юстиция. Остальное законодательство — то, что называется гражданским пра-
8
вом, гораздо обширнее и более важно. Взяв на вооружение определение Блэка,
мы, тем не менее, должны понимать «социальный контроль» в более широком
смысле. Он означает целую сеть норм и процессов, применимых к каждому
отдельному моменту поведения человека.
Возьмем, например, обычные нормы деликтного права. Если я паркую автомо-
биль невнимательно или слишком быстро и при этом задену чей-нибудь автомо-
биль, для меня наступают определенные правовые последствия. То, что я совер-
шил, не преступление, я не буду помещен в тюрьму, но я или моя страховая
компания должны возместить ущерб. Прямо или косвенно это зависит от статей
деликтного права — правил о том, что происходит, когда один человек наносит
ущерб другому человеку или его собственности.
Эти нормы могут воздействовать на мое поведение. Они непосредственно
воздействуют на мой бумажник и страховую ставку, которую я плачу, следователь-
но, эти нормы также являются частью системы социального контроля. Эти нормы
вознаграждают законопослушное поведение и наказывают нарушителей (или толь-
ко пытаются) столь же надежно, как и все уголовное право. Они распределяют
расходы и доходы среди людей в зависимости от того, как люди себя ведут по
отношению к праву. Невнимательный водитель должен платить, потерпевший
получает деньги.
Право, согласно Блэку, есть социальный контроль, но социальный контроль осо-
бого рода. Право — правительственный социальный контроль, но существуют и дру-
гие виды контроля. Учителя используют свои правила (поощрения и наказа-
ния), чтобы заставить детей вести себя хорошо в школе, родители используют
свои правила (поощрения и наказания) дома. Как учителя, так и родители
надеются, таким образом, сформировать характер ребенка. Огранизованные религии
тоже имеют дело с социальным контролем. Они преследуют цель побудить членов
религиозных общин к жизни с богом в душе, к правильной жизни, как ее
определяет религия. Но эти формы социального контроля не носят правительствен-
ного характера, они не являются официальными, следовательно, согласно опреде-
лению Блэка, не являются правом. По крайней мере, мы можем вполне опреде-
ленно сказать, что в такой стране, как Соединенные Штаты, они не являются
частью официального права. Но на самом деле существует два различных взгляда
на право: один — что право создается исключительно официальными правитель-
ственными актами; другой же использует более широкий подход.
Если говорить об этой книге., то основное, на чем сосредоточено внимание
автора, является не в узком смысле слова «правом», а в большей степени
тем, что можно определить как «правовую систему». Термин «право» часто относят
только к нормам и инструкциям. Но все же необходимо провести демаркацион-
ную линию между нормами и инструкциями как таковыми и их структурами,
институтами и процессами, которые вдыхают в них жизнь. Эта расширенная
сфера и есть правовая система.
Ясно, что правовая система нечто большее, нежели просто набор норм. Существу-
ют, прежде всего, правила о нормах. Существуют правила о процедурах, правила,
говорящие о том, как получать правила из «не правил». Если говорить более
конкретно, то это нормы о юрисдикции, судебных процедурах, судьях, судах,
порядке и условиях избрания в законодательные органы штатов и т. п. Правило,
которое утверждает, что ни один билль не станет законом в Нью-Мексико до тех
пор, пока не пройдет утверждение в обеих палатах и пока его не подпишет
губернатор штата, и есть правило о нормах. Оно описывает способ создания
закона в Нью-Мексико.
В своей знаменитой книге X. Л. А. Харт назвал эти правила о нормах
«вторичными нормами»; он же назвал правила поведения человека в обществе
«первичными нормами». Правила, запрещающие ограбление бакалейной лавки или
вождение автомобиля со скоростью 90 миль в час, могли бы быть примерами
9
первичных норм. Право, согласно Харту, есть союз первичных и вторичных
норм.
Как первичные, так и вторичные являются по сути нормами; в некотором
смысле все нормы — это некие директивные условия, определяющие социальное
поведение человека. Нашим примером вторичной нормы прежде всего является
норма о способах и условиях законодательной деятельности в Нью-Мексико.
Нормы важны, но правовая система состоит не только из них. Мы могли бы
ознакомиться с содержанием этих норм по книгам и тем не менее знать очень
мало о том, как действует правовая система. Право останется лишь фразой
на бумаге, если мы не рассмотрим способ, при помощи которого люди в обществе
в соответствии с законом думают, чувствуют и действуют. Приказы, команды и
нормы пусты и бессмысленны, пока что-либо не происходит, пока они не застав-
ляют что-либо двигаться.
Это, конечно, мысль не новая. Это как раз то, что все прекрасно знают.
Люди говорят, что один закон «мертв», тогда как другой «работает». Для опреде-
ления работающего закона мы используем термин «живой». Мертвый закон не
похож на живой, так же как мертвые языки типа санскрита или латыни не похо-
жи на языки, на которых говорят реально существующие сейчас люди. Живой
закон — это закон, действующий в правовой системе.
Например, в США скорость ограничена 55 милями в час. Это юридическая
норма. Но живой закон — реальная практика — более сложен. Само по себе
правило не говорит нам, что люди на самом деле не могут вести автомобиль
со скоростью 60 или даже 65 миль в час без риска быть подвергнутыми аресту.
Полиция не воспринимает существующее правило буквально. Но, с другой стороны,
если кто-либо попытается увеличить скорость до 70 или 80 миль в час и попадет
при этом в поле зрения полиции, полицейские немедленно включат сирену и нач-
нут преследование нарушителя. Любая ситуация требует тесного взаимодействия
многих элементов правовой системы, не только норм и институтов, но также и
людей и их поведения.
ЭЛЕМЕНТЫ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ
Это — самое общее представление о том, что имеется в виду, когда говорится
о правовой системе. Существуют и другие способы, позволяющие анализировать
столь важный и сложный комплекс институтов.
Во-первых, правовая система имеет свою структуру. Сама система постоянно
изменяется, но ее части претерпевают изменения с разными скоростями, и ни одна
не меняется столь же быстро, как другая. Существуют некие постоянные, долго
живущие части — принципы системы, которые присутствовали в системе всегда
(даже в прошлые века) и будут такими же в течение еще долгого времени.
Именно структура правовой системы — ее скелет или каркас — является длительно
существующей частью, придает форму и определенность целому.
В стране существует Верховный суд, состоящий из 9 судей, суд стал таким,
каков он есть сейчас и, судя по всему, будет в 21 веке, в конце 18 века. Его привыч-
ная работа изменяется очень медленно. Структура правовой системы состоит из
элементов следующего ряда: количество и компетенция судов, их юрисдикция
(то есть слушания какого рода дел в них происходят и почему), способы апелляции
от одного суда к другому. Структура также определяет организацию и устройство
легислатур, из скольких членов состоит Федеральная трудовая комиссия, какие
действия может (законно) производить президент, а какие — нет, каким процеду-
рам должно следовать управление полиции и так далее. Таким образом, струк-
тура есть вид сечения системы (вроде мгновенной фотографии), которая замора-
живает действия.
ю
Вторым аспектом правовой системы является ее сущность. Под сущностью
подразумеваются действующие правила, нормы и образцы поведения людей внутри
системы. Это, прежде всего, конкретный закон (ограничение скорости 55 милями
в час, норма, что грабитель должен предстать перед судом и быть осужден,
правило, что производитель консервов должен перечислить их состав на этикетке,
наклеенной на банку).
Но сущностью правовой системы в некотором смысле является и то, что полиция
задерживает только водителей, едущих со скоростью 70 вместо 60 миль в час; то, что
грабитель без надлежащего оформления протокола условно отпускается на свободу,
или то, что Управление по контролю за пищевыми продуктами и медикаментами
относится менее (или более) строго к консервной промышленности. Это всё
рабочие образцы живого закона. Сущность также означает «продукт», который люди
внутри правовой системы производят, решения, которые они принимают, новые
правила, которые они создают. Мы можем сказать, что знаем кое-что о сущности
правовой системы, если знаем, сколько людей было арестовано за совершение,
например, поджогов в течение какого-либо промежутка времени, сколько грабежей
зарегистрировано в Калифорнии, сколько случаев дискриминации по половому приз-
наку зарегистрировано в федеральном суде за год, сколько раз в год Агентство
по охране окружающей среды предъявляло иск компаниям, выбросившим или
слившим ядовитые отходы их производств.
Таким образом, понятие сущность не всегда совпадает с тем, что, скажем,
подразумевают под этим юристы. Мы акцентируем внимание на живом законе,
а не просто на статьях законодательства. И это приводит нас к мысли, что суще-
ствует и третий компонент правовой системы, который скрыт от поверхностного
взгляда, — правовая культура.
Под этим термином мы подразумеваем отношение людей к праву и правовой
системе — их убеждения, ценности, идеалы и ожидания. Другими словами, это
та часть общей культуры общества, которая имеет отношение к правовой систе-
ме. Эти понятия и отношения в некотором смысле и являются тем, что движет
правовым процессом. Когда люди говорят, что американцы любят сутяжничать
(вне зависимости от того, правда это или нет), то есть что американцы обращают-
ся в суд по каждому пустяку, люди при этом говорят о правовой культуре
американского общества. Мы говорим о правовой культуре постоянно, ничего
практически не зная о ней.
Если мы отмечаем, что католики стремятся избегать разводов (по религиозным
соображениям), что люди, которые живут в трущобах, не доверяют полиции,
что представители средних классов обращаются с различными жалобами к прави-
тельственным чиновникам чаще, чем состоятельные особы, или что Верховный суд
пользуется высоким престижем, все эти утверждения непосредственно относятся к
правовой культуре.
Другими словами, правовая культура — это барометр общественной жизни,
являющаяся одновременно и общественной силой, которая определяет, как часто
тот или иной закон применяется на практике, как его избегают или как им
злоупотребляют. Правовая система без правовой культуры не действует — так ус-
нувшая рыба лежит в корзине, тогда как живая рыба плавает в океане.
Попробуем представить правовую структуру в виде некой машины. «Сущность» —
то, что эта машина производит или делает. «Правовая культура» — то и тот, кто
решает включить или выключить машину и определяет, как она будет использована.
Любое общество, любое государство, любая общность людей имеют свою право-
вую культуру. Всегда существуют мнения о праве и отношения к его реализа-
ции. Это не означает, конечно, что все члены общества разделяют одни и те же
Представления. В обществе всегда существует много субкультур: белых и черных,
молодых и пожилых, католиков, протестантов и иудаистов, богатых и бедных, людей
с Востока и людей с Запада, гангстеров и полисменов, юристов, докторов, продав-
11
цов обуви, банкиров. Одна особенная компонента общей правовой культуры об-
щества — это правовая культура «инсайдеров», то есть судей и адвокатов, кото-
рые работают внутри самой правовой системы. Так как право является для
них профессией, то их ценности и отношение к системе во многом отличаются
от остального общества. По крайней мере это весьма вероятные предположе-
ния, ибо вопрос определения границ такого влияния профессии «инсайдеров»
на правовую культуру составляет предмет споров среди ученых.
Эти три компоненты американского права — структура, сущность и культура —
и рассматриваются в данной книге. Она дает понятие о способах организации
американской правовой системы, о том, какие функции она выполняет, как
выполняет, и специально уделяет внимание правовой культуре — понятию и силе
вне механизма права, — которая заставляет его «уснуть» или «работать». Для
анализа всех аспектов деятельности правовой системы могут быть использованы
вышеприведенные основные компоненты. Возьмем, например, знаменитое дело Фур-
мана. В этом деле простое большинство членов Верховного суда Соединенных
Штатов — пять судей из девяти — дали конституционную основу вынесения при-
говоров к смертной казни законам во всех штатах, которые имели подобные
законы. (Позже Верховный суд отказался от некоторых ранее принятых поло-
жений; этот вопрос будет затронут в другой главе.)
Для того чтобы уяснить, что же произошло с делом Фурмана, мы должны
сначала понять структуру правовой системы. В противном случае мы не сможем
представить ни как дело перекочевывало из суда в суд, ни почему оно в конце
концов было рассмотрено в Вашингтоне, а не в Джорджии, где началось. Мы
должны будем узнать кое-что о федерализме, о Конституции, о взаимоотношениях
между судами и законодательными учреждениями и о многих других старинных,
но сохраняющихся особенностях американского права.
Но это только начало. Само по себе дело занимает не менее 230 печатных
страниц в официальном заключении (существует еще семь заключений). Когда
мы пытаемся пробраться сквозь эти страницы, мы все более начинаем сомневать-
ся в необходимости конституционного закона. Дело прежде всего обращается к
вопросу, является ли смертная казнь «жестоким и исключительным» наказанием;
если это так, то Восьмая поправка к Конституции специально запрещает ее.
Далее, имеют место продолжительные дискуссии по поводу того, что означают
слова «жестокое и исключительное», что по этому поводу говорят материалы
более ранних дел, каковы мотивации и какова сущность этой фразы.
Структура и сущность вместе взятые не объясняют причин, почему возникло
дело Фурмана и почему все вышло именно так, как вышло. Мы должны знать и
о социальном контексте — движении против применения смертной казни, о том, кто
и какие силы скрывались за этим делом, какие организации выступали за и против
отмены смертной казни и почему результат был таким, каким он был, то есть об
отношении и убеждениях различных слоев социума, касающихся смертной казни,
о законах, судах и прочем, что объясняет причины появления этого дела.
Мы могли бы поинтересоваться и тем, в чем причина появления различных
решений. Кто слушал дело? Мы владеем некоторыми фактами о непосредственных
последствиях приговора. Прежде всего, осужденные на смерть так никогда и не
попали на свидание с газовой камерой или электрическим стулом. Их приговоры
автоматически заменялись пожизненным заключением. Также были и другие пос-
ледствия — для сущности, структуры и правовой культуры. Дело Фурмана породило
целую лавину дискуссий, яростную активность в законодательных учреждениях
штатов и, наконец, стоило нескольких судебных процессов. Это могло бы также
иметь и более отдаленные (и важные) последствия, влияющие на престиж Верхов-
ного суда, уровень преступности или национальную нравственность и мораль.
Чем более отдалены от сегодняшнего момента возможные последствия, тем труд-
нее их обнаружить и оценить.
12
Вообще мы знаем удивительно мало о влиянии принятых решений, даже об
их непосредственном влиянии. В задачу судов не входит осознание того, что же
происходит с истцом и ответчиком после того, как они покидают зал суда, или
того, какой резонанс будет в обществе и с какими последствиями. Этот вопрос
является предметом некоторых исследований; время от времени свидетельства
этих исследований будут отмечены или упомянуты в этой книге.
ФУНКЦИИ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ
Собственно говоря, почему должна существовать правовая система? Что она
дает обществу? Другими словами, какие функции она выполняет?
Большая часть ответов на поставленные вопросы уже была дана.	{
Правовая система — это часть системы социального контроля. В самом широ- i
ком смысле это и могло бы быть функцией правовой системы; все остальное,^
если так можно сказать, вторично и подчинено первому. Иначе говоря, правовая^
система имеет дело с контролем поведения в обществе. Она является как бы разно-/
видностью транспортной полиции. Она говорит людям, что делать и чего не делать,1
и она заставляет выполнять свои указания при помощи силы.
Правовая система имеет возможность делать это очень простым и законным
способом. Она имеет, прежде всего, регулировщиков, которые стоят на оживлен-
ных перекрестках жизни общества, направляют движение в ту или иную сторону,
и они определенно являются частью правовой системы в том смысле, как мы ее опре-
делили. Система уголовной юстиции, вероятно, является наиболее ярйш примером
права как социального контроля. Здесь мы обнаружили «тяжелую артиллерию»
правовой системы: судей, присяжных, тюрьмы, начальников тюрем, полицию, адво-
катов по уголовным делам. Люди, нарушившие закон, и другие «уклоняющиеся»
преследуются, задерживаются и иногда наказываются; это контроль в наиболее
грубом и первоначальном смысле.
Вторая, довольно обширная функция правовой системы состоит в том, что мы
называем урегулированием спорных вопросов. Дело по спорному вопросу, согласно
Ричарду Абелю, — это публичная защита одного из противоположных требований
по поводу чего-либо, что имеет ценность. Например, два человека одновеременно
настаивают на том, что им принадлежит один и тот же участок земли. Или
автомобиль Рэббита врезался в другой автомобиль, и его водитель угрожает
Рэббиту судебным преследованием. Или Марк и Линда Джонс разводятся и сканда-
лят по поводу того, кому достанется дом, ребенок или деньги. Все эти спорные
вопросы, по определению Абеля, являются «несовпадающими претензиями на что-
либо ценное».
Часто именно о конфликтных вещах (или личностях) и идет спор сторон;
о чем-то, что можно потрогать и увидеть, — о ребенке, пачке денег, доме. Иногда
«вещь» оказывается более абстрактной или туманной: право гражданства, репута-
ция, которая была запачкана, компенсация за боль и страдание, чья-либо добрая
воля или хорошее отношение. Спорные вопросы могут быть большими или ма-
ленькими, разбирательства — спокойными или агрессивными. Фраза «Вопрос урегу-
лирован» обычно относится к достаточно незначительной локальной договоренности
между индивидуумами или частными фирмами. Существуют, конечно, более круп-
ные, более существенные противоречия в обществе — противоречия между класса-
ми и группами. Таковы, например, столкновения между трудом и капиталом,
между регионами страны, между черными и белыми, Севером и Югом, между
молодежью и старшим поколением, между людьми, которые хотели защитить
природу, и людьми, предпочитающими, чтобы на морском шельфе добывалась
нефть. Было бы неплохо дать этим макропротиворечиям свое собственное название
и именовать их конфликтами, а не спорными вопросами. В любом случае правовая
13
система имеет дело с таким же количеством конфликтов, как и спорных вопро-
сов, если не с большим. Правовая система, образно говоря, является агентством
по разрешению конфликтов в такой же степени, как и агентством по урегу-
лированию спорных вопросов. В этой связи на память сразу приходят суды, то
есть институты, которые наиболее благоразумным способом помогают разрешению
конфликтов. Этим они и занимаются в действительности. Но работа легислатур,
вероятно, в целом более важна. Именно Конгресс и законодательные органы
штатов сглаживают (в той мере, в какой это вообще возможно) большинство
яростных сражений между работодателями и профсоюзами, между бизнесменами
и Сьерра-клубом, между пенсионерами и налогоплательщиками. Например, в город-
ском совете Чикаго сторонники строительства новых магазинов, фабрик и автодо-
рог натыкаются на упорное сопротивление людей, желающих сохранить старые
особняки. В пригородах это районные советы, которые имеют дело с конфликтами
между теми, кому нужна легкая промышленность и магазины, и «жителями»,
желающими иметь только односемейные жилища, зеленые лужайки и кусты роз.
Различные функции права, конечно, в отдельных областях пересекаются. Ни одна
функция не имеет ясно и четко очерченной границы. Линия между спором и
конфликтом реально неразличима. Другие функции права еще менее разделимы.
Одна из этих функций — перераспределительная, или функция социальнотюднжи-
ниринга. Это относится к тому факту, что иногда право используется для того,
чтобы вызывать некоторое запланированное изменение в социальном плане, изме-
нение, намеченное в верхах, то есть правительством. Социальный инжиниринг —
одно из самых выдающихся достижений современных развитых страЙГ'Соединен-
ные Штаты, как и другие западные страны, облагают налогами людей, которые
имеют деньги, и используют таким образом полученные деньги для того, чтобы
снабжать чеками, продовольственными талонами, медицинской помощью, а иногда
и дешевым жильем бедняков и тех, кто это заслужил.
В этом случае право воплощает в жизнь планируемые аспекты социальной
политики, и все это делается на основании общественного выбора. Такая госу-
дарственная социальная политика стоит в оппозиции к свободному рынку. На
рынке закон спроса и предложения устанавливает цены. Рынок сам решает,
производство каких видов продуктов и услуг должно расти и развиваться, а какая
область производства — сокращаться и умирать. Рынок распределяет продукты и
услуги, прибыль и затраты через систему цен. Рынок — это вид аукциона, на
котором покупатели назначают цену товарам; на дефицит (желаемые товары)
цены растут, на широко распространенные (менее желаемые) — падают.
Правовая система в этом смысле — конкурирующий способ распределения
товаров и услуг. Она также распределяет дефицитные товары. Для того чтобы
создать армию на время войны, мы могли бы буквально купить солдат; и в исто-
рическом прошлом некоторые страны так и поступали. Если бы сегодня мы не
пользовались этой системой, то мы бы получали солдат по призыву. Конгресс
бы принял закон и создал правила о том, кто мог бы или должен был бы
служить в армии. Были бы правила и инструкции об отсрочке, квоты для городов
и штатов, о том, как обращаться с пацифистами и как относиться к тем рекрутам,
кто страдает плоскостопием или близорукостью. Рынок имел бы мало или, скорее
всего, вообще ничего общего с этими правилами.
Если мы изменяем правила, мы изменяем и распределительную систему. Други-
ми словами, осознаем мы это или нет, наша правовая система представляет
собой разновидность гигантской планирующей системы, гигантской сист£мы- £оци-
^ального инжиниринга.	г~~~
Z* Впрочем, мы не должны слишком далеко тянуть за собой термин «социальный
L инжиниринг». Это придает правовой системе слишком сильный привкус актив-
ности и реформаторства. В большинстве случаев право действует противоположным
образом: оно скорее не изменяет, а стремится поддержать существующее статус-
14
кво. Эта функция может быть названа социальным сохранением. Правовая система
заставляет механизмы работать более или менее в том же режиме, что и в прошлом.
Прежде всего даже «свободный рынок» и «невидимая рука» нуждаются в том,
чтобы право обеспечивало правила честной игры. Даже в системах с максимальным
невмешательством законы обеспечивают необходимые условия для совершения
всяческих сделок, создают и поддерживают денежную систему и пытаются поддер-
живать режим порядка и уважения к собственности.
Каждое общество имеет собственную структуру, и эта структура поддержи-
вается не магией или случаем, не инерцией или законом всемирного тяготения.
То, что заставляет структуру продолжать свое существование, — это прежде всего
социальное поведение и общественное мнение — привычки, культура, традиции и
неформальные моральные нормы. Но и их в современном обществе, кажется,
недостаточно. Современное общество нуждается в мускулах и скелете законов, для
того чтобы оставаться здоровым и даже просто живым. Если кто-то вторгается
в мой дом и отказывается его покинуть, я могу «позвать» закон, и он вышвырнет его
вон. Если мой сосед должен мне 300 долларов, я могу пойти в суд и получить мои
деньги. Закон защищает мои права, включая мои права на собственность. Это
функция социального сохранения. Уголовное право — часть этой функции. Прежде
всего среди всех преступлений наиболее преследуемые — преступления против
собственности: воровство, грабеж, растрата. Это преступления против людей,
обладающих собственностью. Если мы караем людей, которые крадут вещи,
мы в то же самое время защищаем людей, которым эта собственность принадле-
жит, следовательно, мы защищаем экономическую (и социальную) структуру
общества.
Тот факт, что закон защищает статус-кво, является очевидным. Выражение
«статус-кво» не несет в себе положительного заряда. Обычно оно употребляется
с усмешкой, оно звучит консервативно, даже реакционно. Оно предполагает, что
закон и общество разъевшиеся и толстокожие, поддерживают богачей и немило-
сердны к беднякам. Это может быть правдой, а может и не быть. Любое общество,
даже революционное, стремится сохранить некоторую часть своего статус-кво.
Революционное общество пытается сохранить и усилить революцию. Традицион-
ное общество пытается сохранить и усилить традицию. Любое общество немедлен-
но погибло бы, если бы не предпринимало действий для своего сохранения.
Не существует таких вещей или явлений, как полная «революционность», стремя-
щаяся изменить до основания все. Хорошо это или плохо — поддерживать старые
порядки, — зависит от того, что это за порядки и о каких именно старых порядках
идет речь.
Центральный постулат человеческой жизни заключается в ее конечности. Люди
проживают отпущенный им срок и умирают. Но общество и его институты
продолжают жить. Социальные структуры более долговечны, чем люди, которые
в них играют свои роли. Структуры — они как пьесы (пример — «Гамлет»), кото-
рые передаются из поколения в поколение, но играют их разные актеры, используя
время от времени новые постановочные версии, новые декорации и костюмы.
Мы знаем, что нормы, мораль и обычаи помогают перекинуть мост между поколе-
ниями. Мы осознаем, что каждое поколение учит своему языку и культуре своих
детей, так что каждое последующее поколение несет в себе большую часть того,
что дали ему его родители. Если мы говорим по-английски, то же будут делать
и наши дети, и дети наших детей, и даже новорожденный (который при рождении
не говорит еще вообще), если бы его пытались обучать испанскому или португаль-
скому языку, заговорил бы на английском, ибо английский будет для него тем
языком, на котором говорят все окружающие его люди. Конечно, мы должны по-
нимать, что социальные роли — это не роль в пьесах Шекспира, они претерпевают
гораздо большие изменения. Социальные изменения происходят в настоящее время
очень быстро — гораздо быстрее, чем когда-либо раньше. Но даже сейчас не все
15
изменения происходят одновременно и не во всех областях жизни. Человек из
прошлого века, заснувший, как Рип Ван Винкль, и вернувшийся к жизни сегодня,
был бы поражен многими вещами: автомобилями, компьютерами, «сексуальной
революцией». Он имел бы достаточное количество сложностей при попытке приспо-
собиться к нашей жизни. Многие вещи — одежда, обычаи, здания, образ мыслей —
были бы как минимум смутно ему знакомы, но некоторые аспекты жизни поразили
бы его своей неизменностью.
Непрерывность и еще — перемены. Это константы социальной жизни. И правовая
система играет решающую роль в обеспечении как непрерывности, так и перемен.
Она помогает соединить поколения и одновременно помогает направить соци-
альные изменения в спокойное и конструктивное русло. Например, есть законы
о наследовании, о способах составления завещания, о налогах, о правах вдов и
вдовцов. Все это весьма печально, но без права человека определять, что случится
с его деньгами, вещами, недвижимостью, когда он умрет, каждое поколение
определяло бы в жарких схватках, кто будет беден, а кто богат. Это могло бы
быть лучше или хуже, но можно сказать, что это было бы несоизмеримо сложнее.
Все наши правовые институты — суды, законодательные учреждения и про-
чие'^'бдновременно выполняют функции^как развития, так и изменения. Они пред-
назначены для упорядочения проведения законодательных измененийв соответ-
ствии с изменениями в социальной жизни общества. В результате проведения засе-
даний Конгресса, законодательных собраний штатов, сессий городских советов на
свет появляются все новые и новые тома законов. Появление каждого нового зако-
на несет в себе какое-либо изменение, каждый новый закон пытается атаковать
какую-то возникшую проблему, большую или малую. К счастью, этот процесс
в нашей стране предопределен всей ее историей. Как__и все, Америка старается
обуздал^ дикую лошадь изменений и вести ее на поводу, вместо того чтобы поз-
волить ей пуститься в галоп, не разбирая дороги. То есть правовой процесс одно-
временно является механизмом для предотвращения слишком больших и слишком
быстрых изменений, ограничивающим вулканическую активность меняющих тен-
денций. Что не всегда удается. И не должно.
МЫСЛИ ОБ УЩЕМЛЕНИИ ПРАВ
Когда мы говорим о социальном контроле, мы обычно имеем в виду
следующую картину: правительство и право держат под контролем своих «субъек-
тов» — людей. Образно говоря, социальный контроль — это полицейский, выдающий
разрешения для езды с недозволенной скоростью. Но общество нуждается также
и в контроле за этим полицейским. В нашем обществе практически нет места
для лошади без узды, Никто, ни мэр Мемфиса, ни губернатор Нью-Йорка, ни
президент, ни сам Верховный суд, не может рассматриваться как нечто всегда
абсолютно правое, абсолютно непререкаемое. Превыше всего Закон.
Это, конечно, в теории. Практика всегда сложнее и значительно менее совер-
шенна. Ни для кого не новость, что некоторые представители власти злоупотреб-
ляют своим служебным положением. Мы много слышали о взяточничестве, тирании
бюрократии. Для исправления этого, видимо, неизбежного зла в систему встроены
элементы контроля. Другими словами, закон сам должен присматривать за своими
правилами. В некотором смысле это — переворачивание процесса социального
контроля вверх ногами; иначе говоря, это просто еще одна форма социального
контроля — контроль над избранной, законодательной и правоисполнительной
частью общества. Контроль за деятельностью контролеров является одним из
главных вопросов в деятельности американского правительства. Функция собственно
контроля за деятельностью контролеров возложена на «судебный контроль»,
то есть в компетенцию судов входит задача решать, переступают ли границы
16
дозволенного законом остальные структуры правительства. Суды регулярно (иногда
это требует определенного гражданского мужества) вносят коррективы в деятель-
ность Конгресса, государственных чиновников, а иногда даже и самого прези-
дента, когда они выходят, по мнению суда, за рамки того, что входит в их компетен-
цию. Это особенно касается тех ограничений, которые присутствуют в Конституции
или накладываются судами в случае попыток «интерпретации» ее текста.
Теперь мы рассмотрим следующее понятие, «иск об ущемлении прав». Под этим
мы понимаем иски частных лиц или компаний против правительства. Наличие
«исков об ущемлении прав» помогает выявлять злоупотребления властью, но в боль-
шинстве случаев предмет иска проистекает из некоторых частных ошибок прави-
тельства. Имеется огромное множество примеров исков (пенсионные иски, иски
по всяческим пособиям, жалобы, касающиеся неправомерности различных дейст-
вий), причина появления которых кроется — в 20 веке в Америке — в плохой
работе государственных чиновников. Возьмем, например, такой случай: человек по
имени Джеймс Т. Блэнкс, живущий в Алабаме, утверждал, что ему 62 года, и по
этому поводу обратился в 1967 году за пособием по старости. Министерство здраво-
охранения, образования и социального обеспечения отвергло его прошение. Соглас-
но их ответу, Блэнксу было только 60 лет и ему недоставало двух лет, для того чтобы
стало воможным получение соответствующего пособия. Информацию о возрасте
просителя министерство получило из материалов школы, где учился Блэнкс. Блэнкс
для подтверждения своего возраста представил семейную Библию, выписку из феде-
ральной переписи населения, страховой полис и свидетельства соседей и родствен-
ников. Но чиновники министерства не прореагировали, они остались верны своему
первоначальному решению. Блэнкс был вынужден обратиться с иском в суд.
Состоялся процесс по иску Блэнкса, и он выиграл это дело.
Граждане, конечно, не всегда выигрывают подобные дела. Гораздо чаще прави-
тельство выходит победителем. В Пенсильвании полицейский Джозеф Мак-Илвен
был отстранен от занимаемой должности, поскольку (согласно правилам) был
слишком стар для подобной службы. Мак-Илвену это показалось крайне несправед-
ливым, и он обратился в суд с надеждой вернуться к исполнению прежних обязан-
ностей. Но судом Пенсильвании ему в этом было отказано. Он попытался добиться
пересмотра дела в Верховном суде Соединенных Штатов, но и там также потер-
пел фиаско. Если мы пролистаем отчеты по судебным делам, как федеральные,
так и штатов, мы обнаружим бесчисленное множество дел, связанных с исками
об ущемлении прав. Но они составляют лишь надводную часть айсберга. Создается
впечатление, что подобные иски становятся все более обыденными делами. Почему
это- должно быть так и приводят ли они к эффективному контролю за действиями
правительственных институтов — все эти вопросы будут рассмотрены в последую-
щих главах книги.
ОБЩЕЕ ПРАВО И ЕГО КОНКУРЕНТЫ
В современном мире существует поразительное многообразие правовых систем.
Каждая страна имеет свою собственную; в Соединенных Штатах, кроме того, и
каждый штат имеет собственную правовую систему, которая имеет дело с внутрен-
ними делами штата, и все это венчает общенациональная (федеральная) система.
Студент-юрист, как правило, изучает право одной страны — той, в которой он
намеревается практиковать. Не являются в этом вопросе исключением и Соеди-
ненные Штаты, где правовое образование в основном касается американского
закона. Наше правовое образование носит довольно общий характер, оно имеет
тенденцию игнорировать различия законов разных штатов. И курсы обучения,
и материалы одинаковы что для Орегона, что для Алабамы. Можно сказать, что
правовое образование носит довольно ограниченный характер. Медицина более или
2 — 1188
17
менее одинакова во всем мире, это также верно для естественных и прикладных
наук. Электротехника в Уганде, по существу, не отличается как предмет от электро-
техники в Китае или Соединенных Штатах. Но право строго зависит от нацио-
нальной принадлежности: оно действует лишь от границы. Вне границ дома оно
вообще недействительно.
Нельзя назвать ни одной пары полностью адекватных правовых систем. Каждая
имеет свою специфику по отношению к своей стране или своей юрисдикции.
Это, однако, не означает, что каждая правовая система не имеет ничего общего
с какой-нибудь другой. Вовсе нет. Если две страны имеют общие элементы в куль-
туре и традициях, их правовые системы, как правило, будут также сходными.
Нет сомнений в том, что право Сальвадора имеет много общего с правом Гондураса.
Законы Австралии и Новой Зеландии также не очень разнятся между собой.
Мы можем собрать правовые системы в «семейства» — группы правовых
систем, имеющих общие черты в структуре, сущности или культуре. Слово «семейст-
во» использовано намеренно, ведь в большинстве случаев члены «семейства» свя-
заны родственными узами, то есть они имеют общих родителей или более далеких
предков и черпали свои законы из одного источника. Английские поселенцы
перенесли английский закон в свои американские колонии, в Канаду, Австралию,
на Новую Зеландию, Ямайку, Барбадос, Багамы. Многие страны современного
мира были некогда частью Британской империи. Теперь эти страны независимы
и имеют каждая свою собственную правовую систему; но они сохранили основные
общие традиции. Правовые системы в англоязычном мире имеют определенное
сходство. Испанцы принесли свои законы в Латинскую Америку. Испаноязычные
страны в этой части мира также имеют многие общие черты и традиции.
Самое крупное и, пожалуй, самое важное семейство — это так называемое
«семейство гражданского права». Члены этого семейства обязаны своей общностью
римскому праву. Древние римляне были великими законодателями. Их традиции
никогда полностью не умирали в Европе; даже после того, как варвары пришли
туда, все, что осталось от великой Римской империи, — это гражданское право.
В средние века римское право в его классической форме было вновь открыто
и возрождено. Даже сегодня правовые кодексы Европы отражают влияние римского
права и его средневекового возрождения. Франция, Германия, Италия, Португалия,
Испания среди всего прочего являются определенно странами гражданского права.
Через Испанию и Португалию гражданское право перекочевало в Латинскую
Америку, французы перенесли его в Африку. В Канаде гражданское право домини-
рует во франкоязычной провинции Квебек. Оно окрашивает в определенные тона
правовые системы двух взаимоудаленных мест — Шотландии и Луизианы. Оно
также играет большую роль в таких странах, как Япония и .Турция, которые пол-
ностью находятся вне этой исторической традиции, но которые заимствовали
отдельные части римского права в недавние времена в надежде ускорить процесс
превращения своих стран в современные цивилизованные государства.
Системы гражданского права — это, вообще-то говоря, системы кодексов, так
как основное право излагается именно в кодексах. Есть законы, изданные нацио-
нальным парламентом, которые создают целые отрасли права упорядоченным,
логически понятным способом. С точки зрения истории одним из наиболее важных
был Гражданский кодекс Франции, так называемый Кодекс Наполеона, который
появился на свет в 1804 году. Он оказал колоссальное влияние на структуру
и сущность более поздних кодексов. Другим примером подобного явления может
служить кодекс Германии, датируемый концом 19 века.
В эпоху Возрождения европейская правовая система была буквально ослеплена
силой и красотой вновь открытого римского права. Одна страна, однако, ухитрилась
избежать применения «рецепции» римского права — Англия. Она твердо держалась
за свои родные традиции. Многие идеи и понятия римского и европейского
права, естественно, все же просочились и в английское право, но ядро правовой
18
системы осталось прежним. Эта цепкая местная система была так называемым
общим правом. Эта система отличалась и продолжает отличаться многими аспек-
тами от правового порядка в соседних странах. Прежде всего общее право
сопротивляется кодификации. В Англии никогда не было ничего похожего на Кодекс
Наполеона. Основные принципы права проистекали не из актов Парламента, а
из текстов заключений, написанных судьями в процессе решения частных дел.
Принцип «прецедента» — тот максимум, чем ограничен судья, то есть то, что
когда-то было решено в подобном рассматриваемом случае, и составляет суть док-
трины общего права. Общее право также имеет свои собственные особенности
в структуре, сущности и культуре. Суд присяжных, например, — это институт
общего права; как и «доверенность» — договор, по которому частное лицо (или
банк), являющееся попечителем, получает деньги или собственность с целью инвес-
тировать их и получить прибыль от определенного дела в пользу доверителя.
Распространенность общего права более не ограничена территорией Англии.
Англичане перенесли его в свои колонии, и в большинстве случаев оно пустило
там свои корни. Практически все страны с общим правом были когда-то колониями
Великобритании или в отдельных случаях колониями колоний. Грубо говоря, в тех
странах, где звучит английская речь, царствует общее право. Это касается и на-
шей собственной страны а также Канады (кроме Квебека), Австралии, Новой
Зеландии и новых государств, таких, как Ямайка и Тринидад. Другие системы
права также внесли свой вклад в формирование нашей системы, он ощущается
то тут, то там — остатки испано-мексиканского права чувствуются в Калифорнии
и Техасе, но английское право, несомненно, является сильнейшим историческим
элементом в нашей собственной правовой системе (обособлена в этом плане лишь
Луизиана). Однако Англия и Соединенные Штаты существовали порознь в течение
более чем 200 лет, и теперь между ними пролегает огромная пропасть.
Система гражданского права была описана как доминирующая система За-
падной Европы. Ничего не было сказано о Восточной Европе, которая представ-
ляет из себя довольно сложную область для нашей классификации.
Некоторые научные школы полагают, что социалистические страны значительно
отличаются друг от друга, чтобы составить целое семейство правовых систем.
Другие школы не уверены в этом. Россия и ее союзники когда-то имели тесные
связи с системой гражданского права. Социалистические революции трансформи-
ровали эти страны, но их правовое сходство с Западной Европой осталось.
Этим и объясняется тот факт, почему некоторые научные школы трактуют эти
системы просто как часть европейского семейства, как «блудного сына», как «бе-
лую ворону», тем не менее принадлежащих к своему семейству.
Предмет спора, вероятно, не что иное, как вопрос определения, если хотите,
терминологии. Очевидно, что право России, Польши и Венгрии имеет много общего,
и многое из этого общего резко отличает их от, скажем, права Голландии.
В Голландии, например, нет колхозов и, следовательно, нет и колхозного законо-
дательства. В Голландии также большинство адвокатов работают в частном секто-
ре, а не являются государственными служащими, как адвокаты в России; экономика
не является централизованно планируемой, нет цензуры. Маркс и русский медведь
наложили тяжелую лапу на законы стран «народной демократии» в Восточной
Европе. Они подверглись глубокому влиянию русского права и функциональных
требований социалистической экономики.
Вообще-то говоря, это — довольно неблагодарное занятие — помещать каждую
правовую систему в ту или иную «семью». Существует достаточное количество
пограничных случаев, доставляющих массу неудобств классификаторам. Скандинав-
ские страны, например, не очень-то коррелируют со своими европейскими соседями;
некоторые школы считают, что они сами по себе составляют отдельное семей-
ство. Кроме того, правовая система — это не упражнение по истории, это некий
механизм для решения проблем, и проблемы, которые надо решать, — это сегод-
2*
19
няшние проблемы, а не вчерашние. Правовые традиции могут объяснить некото-
рые аспекты формы и стиля системы, но они, вероятно, не являются столь решаю-
щими, как думает большинство юристов и обывателей. Например, Гаити и Франция
считаются состоящими в одном семействе, имеющими весьма похожие правовые
системы. Система Гаити ведет свою родословную от французской системы. Эта
посылка верна только на бумаге. Но так ли это, если взглянуть на живой закон?
Гаити — диктаторская и отчаянно бедная, почти полностью аргарная и неграмот-
ная страна. Франция — богатая, обладающая парламентской системой, с преобла-
дающим городским населением, высокоиндустриализированная страна. Две страны
могут иметь схожие кодексы законов (на бумаге), но скорее «живое» право
Франции имеет больше общего с правом Англии, чем с правом Гаити, даже при
условии, что английское право принадлежит другому семейству. Это Только пред-
положения, потому что мы знаем удивительно мало о том, как правовая система на
самом деле работает. Но было бы вполне вероятным предположить, что уровень
развития страны имеет непосредственное влияние на право этой страны. Если вам
когда-либо доводилось путешествовать на автомобиле по дорогам Англии и Франции,
вы наверняка заметили (или восприняли это как что-то само собой разумеющееся),
что правила дорожного движения в этих двух странах одни и те же, несмотря на
то что в Англии принято левостороннее, а во Франции — правостороннее движе-
ние. Правила дорожного движения похожи во всех странах, которых коснулась
автомобильная революция. Технология -—великий законодатель^ великий «вырав-
ниватель». Железные дороги и проблемы^Т^оторые^они вместе со своим появле-
нием принесли, и возможности, которые они открыли, практически переписали
наново право Соединенных Штатов в 19 веке. В этом веке почти такое же влияние
на право оказал автомобиль. И железные дороги, и автомобили не зависят от
принадлежности страны к тому или иному семейству данной правовой системы.
Трудно переоценить важность влияния технологии в объяснении истории права.
Страницы нашей собственной историй также свидетельствуют об этбмТтДелиКТЙое
право (в основном касающееся несчастных случаев) было, образно говоря, дети-
щем железных дорог, теперь же оно стало приемным ребенком автомобиля.
Автомобиль ответствен за огромное количество правил о дорогах, дорожном
движении, автомобильном сервисе, покупке автомобилей в рассрочку и так далее.
Изобретение автомобиля в корне изменило общество (соответственно и право).
Мы даже воспринимаем эти изменения как должное. Могла бы жизнь городов
или пригородов существовать без автомобиля? Автомобилю все равно, гражданское
тут или общее право. Он несет в любую систему одинаковый груз проблем. Факти-
чески он отделяет современные системы от старых, или менее развитых, систем.
И он вносит глубокие изменения в жизнь, которой мы живем, и в структуру
свободы.
Итак, мы описали две или три группы правовых систем. Но список их семейств
не исчерпывается системами с гражданским и общим правом. Каждое общество
имеет свою правовую систему, то есть многие страны остались за пределами нашего
поля зрения. Ничего, например, не было сказано о правовой системе Дальнего
Востока или системах права Израиля или исламских стран. Исламское право, в
частности, реальная сила в сегодняшнем мире. В Саудовской Аравии, например,
оно имеет официальный статус; и драматическое влияние в других мусульманских
странах наиболее заметно в Иране. Африка является домом многих десятков
правовых систем. Многие из них очень интересны, некоторые внимательно изуча-
ются. Но все они находятся под мощным прессингом со стороны западных
систем и норм на стадии модернизации общества.
Эта книга посвящена американскому праву, и, естественно, в ней невозможно
осветить все детали этих различных систем. Но сравнения и контрасты всегда
интересны и кое на что проливают свет. Стало уже немодным говорить о «прими-
тивном праве», но ясно как день, что племенное право охотников и собирателей
20
или право кочевых империй Аттилы или Чингисхана отличны от современного
права Америки. Имеет ли смысл говорить об эволюционных структурах в истории
права, ведь прогресс движется вперед шаг за шагом? Другими словами, разви-
вается ли правовая система некоторым определенным, шаблонным способом, дви-
гаясь из пункта А, проходя через В и С по дороге к D? Существуют ли естествен-
ные стадии и фиксированный порядок развития? Это классический вопрос научных
школ, изучающих право. Определенного ответа нет, некоторые ученые даже отри-
цают правомерность постановки подобного вопроса. Некая группа людей с мечами
и пиками нуждается в ином праве, чем мы; феодальная система создает свои
законы, Америка больших городов — свои, совсем другие. Изменения в социальной
системе и в технологии с необходимостью толкают правовую систему к новым
рубежам и новым традициям. Не боясь повториться, скажем, что железные дороги
и автомобили буквально создали современное деликтное право. Правовые системы
никогда не бывают статичными, они постоянно изменяются. В такой стране, как
наша, постоянно движущейся, меняющейся, развивающейся, право особенно дина-
мично. Думаем ли мы о правовой эволюции или нет, правовая динамика является
непреложным-фактом. Скорость изменения, способ изменения, его воздействия —
все это предметы, представляющие интерес, лежащие в основе каждого вопроса,
обсуждаемого в этой книге.
Глава 2
ПРАВО: ФОРМАЛЬНОЕ И НЕФОРМАЛЬНОЕ
Когда речь заходит о праве, люди обычно имеют в виду официальную право-
вую систему, то есть систему, управляемую правительством, — ту, которую мы
поддерживаем своими налогами. Существует достаточно большое количество опре-
делений права. Д. Блэк, например, определил право как правительственный соци-
альный контроль.
Но существуют и другие определения, и некоторые из них значительно шире
определения Блэка. Правовед Лон Фуллер однажды определил право как «институт
принуждения поведения человека власти правил». Конечно, правительство занимает
значительное место в деле подчинения поведения людей правилам. Но не только
оно занимается этим. Фуллер преднамеренно составил свое определе-
ние таким образом, чтобы не ограничивать «принуждение» только официальными
правилами, то есть нормами, налагаемыми правительством. Он сказал просто:
правилами. Если мы рассмотрим это определение в более широком смысле, то
придем к выводу, что правительство не имеет монополии на право ни в этом,
ни в любом ином обществе.
Действительно, определение Фуллера предполагает несколько иной взгляд на
право. Он заставляет нас рассматривать не только источник правового процесса,
то есть исходит ли право от государства и несет ли на себе печать официальности,
но и сам процесс. Любая организационная структура любого масштаба имеет свои
правила и пытается проводить их в жизнь. Чем крупнее организация, тем, вероятно,
большее количество правил она имеет. Студентам университета или колледжа не
надо говорить о том, что их школы имеют правила и инструкции, которые
пытаются провести в жизнь. Эти правила и инструкции являются непреложной
частью их жизни. Так же очевидно, что и любое учреждение — магазин, больница,
тюрьма, фабрика — должно функционировать строго в соответствии с правилами:
о работе служащих, об эксплуатации оборудования, об обращении с клиентами,
о доходе, начальниках и подчиненных и так далее. Как же компании претворяют
эти правила в жизнь? У них нет официальных полициейских или судов. Но они
имеют возможность применения определенных экономических санкций — при оп-
ределении размеров вознаграждений или наказаний. Фирма не может повесить
рабочего, выпороть его или выслать на необитаемый остров, но она может «убивать»
того, кто все время опаздывает, или появляется на работе в нетрезвом состоя-
нии, или отказывается выполнять какие-либо существующие на предприятии прави-
ла. В не столь далеком прошлом босс имел неограниченную власть в вопросах
увольнения и найма рабочих. Он был и законодателем, и судьей, и судом присяж-
ных. Но в настоящее время, по крайней мере в большинстве компаний, это не так.
Этот процесс сегодня стал «легальным». Существуют сложные процедуры по под-
22
держанию должного уровня дисциплины на работе и по порядку рассмотрения
жалоб. На тех предприятиях, где работники объединены в профсоюзы, трудовой
договор, заключенный профсоюзной организацией с администрацией, оговаривает
порядок рассмотрения каждого случая взаимных трений работников и админи-
страции предприятия. Нередко обе стороны по обоюдному согласию предоставляют
возможность принимать окончательные решения третьей независимой стороне —
арбитру. Сегодня даже те компании, в которых отсутствуют профсоюзы, стремятся
использовать определенные процедуры для поддержания дисциплины и рассмот-
рения жалоб.
Это не единственная черта, создающая некоторое сходство между крупной
компанией и «частным» правительством, с частной правовой системой. Но круп-
ные компании желают не только иметь свой «суд», но также и свою «полицию».
«Дженерал моторе», например, в 1978 году имела на своих предприятиях 4200 ох-
ранников. Это значит, что полицейские силы, которыми владела компания, зна-
чительно превышали численность полицейского управления любого города страны,
за исключением пяти наиболее крупных. Охранники носят униформу и часто
выглядят так же, как и полицейские штатов. Они регулярно устраивают обыски
и облавы и могут производить аресты. Частный полицейский бизнес развивается
очень быстро. Но это далеко не новое явление. Знаменитое Национальное сыскное
агентство Пинкертона («око, которое никогда не дремлет») пресекало жульничество
работников железных дорог, и оно же поставляло штрейкбрехеров тем компаниям,
чьи работники бастовали. Многие другие сыскные агентства как грибы возникали
в конце 19-го и начале 20-го века. Компании, несущие крупные убытки, вызы-
ваемые преступлениями вне и внутри них, все чаще прибегали к помощи частной
полиции и сыскных агентств.
Можно с большой степенью уверенности сказать, что каждый институт имеет
своего рода правовую систему. В полном соответствии с определением Фуллера
даже каждая семья создает свои собственные законы и старается проводить их в
жизнь. Отец и мать все время устанавливают правила и принимают решения по
их воплощению: кто моет посуду, в каких случаях дети могут не спать после
десяти вечера, сколько времени они могут смотреть телевизор. Есть в семье и
другие правила, большие и малые, — что никто не может себе позволить взять
более одного ломтика пирога на дне рождения; или что игрушками надо делиться,
а домашнюю работу делать сообща. Эти правила в некотором смысле являются
частью «права» семьи.
Мы не совершим ошибки, если, определяя право, включим в него правила
и приемы, при помощи которых отцы и матери управляют своими семьями, но,
поступи мы так, мы непременно потерялись бы в столь гигантски выросшем
предмете рассмотрения. Используя слово право в этом смысле, мы будем вынуждены
охватить всю человеческую жизнь во всех ее проявлениях и классифицировать
все образцы поведения человека как элемента права. Тем не менее необходимо
помнить, что термин «право» может быть применен к разного рода процессам —
даже в достаточной мере неформальным, очень далеким от официальной правовой
системы. Фуллер как раз и отметил то, что делает их похожими на официаль-
ное право, — они подчиняют поведение правилам.
Существуют некоторые процессы, которые в равной мере можно отнести как
к формальным, так и к официальным (то есть правительственным). Это справедли-
во, например, для любого закона, проходящего через Конгресс. Одни нормы яв-
ляются частью официального права, другие — неписаные, неформальные — явля-
ются скорее обычаем, чем строгим законом.
Возьмем ограничение скорости движения по автодорогам. Формальная, офици-
альная норма устанавливает ограничение этой скорости 55 милями в час; но все
водители прекрасно знают, что «реальная» норма — та, которая действительно
претворяется в жизнь, — ближе к 65 милям в час. Другими словами, полицей-
23
ский не будет останавливать вас, если вы ведете машину со скоростью 58 миль
в час, хотя формально в этом случае вы и нарушаете закон.
Если мы обратимся к частному праву, мы также найдем массу примеров как
формальности, так и неформальности. Комитеты, занимающиеся рассмотрением
жалоб в промышленности, зачастую во многом выглядят как настоящие суды.
Они могут иметь хорошо проработанные процедуры разбирательства. Формальными
процедурами изобилуют и другие большие институты. Студент не может быть
исключен из университета (если он так захочет) без в некотором роде подобия
«слушания» своего дела или «судебного процесса». В некоторых колледжах и
университетах студент даже имеет право «апеллировать» о пересмотре резуль-
татов экзамена. В случае серьезного нарушения, например если студент обвинен в
списывании на экзамене, он будет иметь право на своего рода формальный процесс.
Он даже может пригласить на «слушание» дела своего адвоката. Если «суд» найдет
его виновным, он сможет апеллировать к декану или ректору. Все это строго
частные процедуры. Правительство не принимает в них участия.
Это, конечно, не значит, что формальная официальная правовая система
вообще не имеет отношения к таким процедурам. Верно как раз обратное. Внут-
ренние, частные процедуры появились на свет частично из-за внешнего влияния,
например деятельности официальных судов, которая была решающим фактором в
создании «надлежащих процедур» в институтах и колледжах. Так, по делу Госс
против Лопеса Верховный суд США постановил, что студент высшей школы не
может быть отчислен без заслушивания его дела (при условии, что он этого хочет).
Существует достаточно большое количество неформальных судов разного рода,
разбросанных по всей стране. Некоторые из них управляются аппаратом религи-
озных организаций. Ортодоксальные иудаисты, например, могут вынести спорный
вопрос на суд раввината для урегулирования. Католическая церковь имеет развитую
систему канонического права. Церковные суды сами решают, может ли быть
аннулировано супружество. Это не отменяет обычного секулярного суда, но для
правоверных католиков, чья религия запрещает развод и которые хотели бы
вступить в брак повторно, важно остаться под благословляющей дланью своей
церкви.
Ли Вайду подробно описал еще один вид суда: Китайскую объединенную
благотворительную ассоциацию в Новой Англии, которая занимается рассмотре-
нием гражданских исков внутри китайского сообщества. Давайте рассмотрим
один из примеров того, как действует этот «суд». Однажды в китайском ресторане
шеф-повар попросил хозяина о прибавке жалованья на 25 долларов в неделю, на
что тот ответил отказом. Тогда шеф-повар бросил работу. Затем он послал владель-
цу ресторана счет на выплату причитавшейся ему зарплаты плюс 25 долларов.
Владелец в свою очередь потребовал с бывшего шеф-повара 500 долларов за при-
чиненный его уходом ущерб. Ни одна из сторон не согласилась оплатить счет дру-
гой стороны.
Прошло два месяца. Владелец ресторана не смог найти хорошего шеф-повара,
и от этого стало страдать его дело. Тем временем «ассоциация шеф-поваров» обра-
тилась к Благотворительной ассоциации, требуя выплатить шеф-повару зарплату,
отвергая в свою очередь какие-либо права владельца ресторана на компенсацию
ущерба. Благотворительная ассоциация, проконсультировавшись с ассоциацией
ресторанов и с другими группами, обнаружила, что владелец ресторана хочет
принять шеф-повара обратно и поднять его зарплату на 10 долларов, если он изменит
свой «ненадежный образ поведения». Благотворительная ассоциация взяла на себя
заботу выяснить, хочет ли шеф-повар возвратиться на прежнее место работы и если
так, то можно ли с ним говорить об «улучшении поведения». Они «узрели характер
человека и нашли должный подход к нему». После недели «терпеливых убеждений и
разъяснений, что он не сможет найти работу, если будет продолжать вести себя
столь неразумно», шеф-повар дал согласие.
24
Ассоциация теперь могла быть уверена, что обе стороны желают урегулирования
конфликта, и предложила им провести встречу, дабы исчерпать конфликт, до заседа-
ния ассоциации. Встреча состоялась и заняла два часа. Шеф-повар принес свои
извинения; владелец снова получил квалифицированного шеф-повара, прибавив ему
к прежней зарплате 10 долларов. Они «завершили процесс урегулирования, устроив
совместное чаепитие».
Ни суд раввината, ни Китайская объединенная благотворительная ассоциация
не имеют возможности заставить членов общины выполнять их решения силой. Они
не могут ни бросить «нарушителей закона» в тюрьму, ни «выжать» деньги из про-
игравшей стороны. Но они обладают силой { морального воздействия, а это не так
уж мало значит. Они могут обязать выполнить” свои решения тех людей, которые
добровольно подчиняются им. Сознательно, а также потому, что они не могут
«принудить», эти суды стремятся свести рассматриваемые дела к разумному ком-
промиссу, к восстановлению гармонии, к примирению и добровольному соглашению
сторон. В этом смысле они в меньшей степени склонны строго следовать какому-
либо закону, нежели обычные суды. Способы же их не так сильно отличаются от,
тех, что используют третейские суды. Они в большой степени напоминают общинные
суды первобытного общества, описанные историками.	~
Однако подобные суды склонны к распаду в таком обществе, как наше, ибо оно
очень фрагментарно и плюралистично. Старые традиции умирают с трудом, но
тем не менее они умирают. Надо сказать, что способы урегулирования возникших
споров, описанные Ли Вайду, утратили свою действенность в Китайской колонии
за последние 10 лет. Новая волна иммиграции могла бы, конечно, в очередной раз
возродить эти традиции.
Существует бесчисленное количество других примеров использования американ-
цами хотя и неофициального (негосударственного), но довольно формального
права.
Каждая трудовая ассоциация или профессиональный союз — любой большой
институт — сами создают свои правила и способы проведения их в жизнь или
урегулирования конфликтов. Бизнесмены обычно разрешают спорные вопросы через
арбитраж. Довольно часто при составлении контракта бизнесмены вносят в него
положение об арбитраже. Это значит, что в случае возникновения спорного вопроса
или проблемы обе стороны согласны на разрешение конфликта через арбитраж,
минуя судебные процедуры. Трудовое соглашение (коллективный договор) также
обычно снабжается пунктами о решении конфликтных ситуаций через арбитраж.
Другими словами, вопросы по поводу того, как именно трактуются статьи договора,
по поводу различных правил и тому подобных вещей будут решаться третьей
стороной — кем-то, кого в качестве арбитра указали в договоре как администрация,
так и профсоюз предприятия. Некоторые компании и предприятия имеют своих
постоянных арбитров. В качестве примера можно привести «Ю.С. стил» и «Форд
мотор компани». То же самое можно сказать об условиях контрактов, заключаемых
Ассоциацией высшей Лиги по бейсболу с владельцами бейсбольных команд высшей
лиги. Можно было бы привести и множество примеров контрактов, по которым
арбитр выбирается в каждом конкретном случае.
В некотором смысле арбитраж стоит на полпути между официальным и не-
официальным правом. Арбитр прежде всего не является профессиональным судьей,
но его слово, как правило, не менее весомо для сторон, чем слово настоящего судьи.
Если уж, например, компания по производству мыла и один из ее поставщиков
соглашаются разрешать свои споры через арбитраж, они обязаны придерживаться
условий этого соглашения. При необходимости суд заставит проигравшую сторону
выполнять то, что решил арбитр. В каком-то смысле арбитр является коктейлем,
состоящим из смеси публичного и частного.
Так как любой институт вплоть до семьи имеет обыкновение создавать свои
правила, то, естественно, существует и общая потребность претворения этих
25
правил в жизнь, устранения различия в понимании и воплощении разнообразных
идей и действий. Поэтому нет ничего удивительного, что подобные арбитражи и
процессы так распространены в современном обществе. Существует буквально
голод на способы урегулирования конфликтов, которые обычные суды не в состоянии
разрешить или делают это за слишком высокую плату. Образно говоря, мы можем
думать об официальном суде как о дорогом французском ресторане, тогда как
обществу необходимо иметь и пиццерии, и рестораны Мак-Дональда для быстрого
получения дешевой пищи.
Одна довольно любопытная система, существующая в Калифорнии, некий
промежуточный вариант между публичным и частным способами урегулирования
спорных вопросов, получила прозвище «нанятого судьи». Система «нанятого судьи»
базируется на старом и довольно туманном законе штата, который был реанимирован
и вновь предложен к употреблению уже в современных условиях. В системе «наня-
того судьи» противоборствующие стороны игнорируют обычный суд, они нанимают
своих собственных судей (естественно, это судьи, отошедшие от официальных дел).
Эти судьи решают возникшие споры частным образом, но с соблюдением всех правил
и процедур, имеющих место в обычном суде. Выводы и решения таких судов рас-
сматриваются как обязательные для обеих сторон.
Таким образом, публичная и частная сферы права взаимодействуют. Они не
являются полностью независимыми друг от друга. Студеты имеют право на слуша-
ние и разбор своих дел в университетах не потому, что эти учебные заведения решили
предоставить это право по доброте душевной, а потому, в частности, что студент
может защитить свои права и через обычный суд. Решение арбитража также может
быть проведено через суд. Частная сфера подвержена влиянию общественной сферы.
Большинство исков по поводу причиненного ущерба (например, в автомобильных
авариях) урегулируется без обращения в суд, но стороны договариваются под
«сенью» права. То есть обе стороны знают, какая правовая система действует в
стране, какие существуют правила и параграфы касательно дел о причинении
ущерба, и они или их адвокаты имеют некоторое представление о том, что произойдет
в том случае, если они обратятся в суд. Эти представления влияют на их сделку
и фактически составляют ее, хотя вроде бы сделка и является чисто частной.
Из вышеприведенных рассуждений можно вывести четыре типа права.
Есть право, являющееся одновременно формальным и публичным (например,
акты Конгресса); право, являющееся публичным (или правительственным), но не
формальным («реальное», «живое» правило, например об ограничении скорости
движения по автодорогам); право, которое является формальным и одновременно
частным (процедура рассмотрения исков и жалоб), и, наконец, право одновременно
частное и неформальное (правила жизни в семье). Мы можем также провести гра-
ницу между законными и незаконными процессами. Как правило, ни одну сущест-
вующую систему нельзя отнести к незаконной лишь по той причине, что она
является неформальной или частной; нет ничего противозаконного в частных фор-
мальных системах, как, например, в работе Китайской объединенной благотвори-
тельной ассоциации или в слушаниях студенческих дел в университетах по поводу
мошенничества на экзаменах.
Неформальная часть публичной системы — более сложная категория. Некото-
рые аспекты ее деятельности не совсем законны или даже противозаконны. Дей-
ствительно, основное свойство американской правовой системы, впрочем, как и
правовых систем в любом другом современном государстве, состоит в том, что
заранее никогда нельзя сказать, как в реальной жизни действует система, описан-
ная на бумаге. В реальной жизни нас вполне устраивает наличие щели между формой
и содержанием. В качестве примера можно еще раз привести закон об ограничении
скорости; при движении по дороге нас особенно не тревожит официальное ограниче-
ние скорости 55 милями в час, ведь мы прекрасно знаем, что можем двигаться со
скоростью несколько большей, не вызывая нареканий со стороны «реального» закона.
26
Существуют и другие расхождения между теорией и практикой, но уже не столь
приемлемые для нас. Кое-что находится в нейтральной полосе между законным и
противозаконным. Проституция, например, запрещена законом везде, кроме некото-
рых округов Невады. Но чаще всего й полиция и официальные лица города закрыва-
ют глаза на это «социальное зло» при условии, что соблюдаются некоторые усло-
вия. Во многих городах в прошлом полиция не трогала публичные дома до тех
пор, пока этот дом оставался внутри некоторой порочной зоны города, так назы-
ваемом районе красного фонаря. Даже иногда полиция издавала правила, регламен-
тирующие деятельность лиц, занимающихся проституцией, несмотря на то что это
занятие, строго говоря, было вполне противозаконным. В Чикаго, например, супер-
интендант полиции в 1910 году указал: «Ни одно заведение, содержащее «нехоро-
ших» женщин, не может быть разрешено вне некоторых ограниченных районов,
или... ближе двух кварталов от школ, церквей, больниц или общественных заведе-
ний, или у трамвайных путей». Проституткам в Чикаго не разрешалось носить
«прозрачные» платья, а «заведения с нехорошими женщинами» должны были иметь
двойные двери, а не «двери, через которые можно было бы... увидеть интерьер с
улицы».
Другими словами, проституция была наполовину в, наполовину вне закона.
Официально она была незаконной, но в то же самое время ее деятельность регули-
ровалась, причем той же самой правовой системой, объявившей проституцию вне
закона. И это не единственный подобный пример. «Реальные» законы об азартных
играх, разводе, абортах, иммиграции и многих других предметах весьма отличаются
от того, что утверждают официальные законы. И многие аспекты социального
поведения, такие, как проституция, находятся одновременно вне и внутри закона.
Существуют также и другие формы «правосудия», которые стоят вне закойа.
Правосудие подпольных банд или организованной преступности как раз этого рода.
Гангстерское правосудие остается в подполье, действуя только в определенных
темных закоулках общества. Но наша история также полна и «вспышками» не-
официального правосудия или «самосуда», как иногда их называют. Вероятно,
наиболее известным примером подобной деятельности является так называемое
движение бдительности.
Движение бдительности уходит своими корнями далеко в американскую исто-
рию. Известны даже примеры из колониального периода — так называемые законы
Южной Каролины, появившиеся на исторической сцене в 1767 году. Золотой век
движения бдительности на Западе наступил после 1850 года. Два комитета бдитель-
ности из Сан-Франциско были особенно знамениты в те времена. Существовали и
другие группы бдительности в Монтане, Колорадо, Неваде, Орегоне, Техасе. Один
ученый произвел подсчет подобных организаций, и, по его мнению, их существовало
не менее 326, а если бы список был более полным, их количество, вероятно, уве-
личилось бы до 500. Эти движения осуществляли скорое, часто кровавое «право-
судие», направленное против конокрадов, головорезов и негодяев разного рода.
Согласно одной из оценок, подобного рода «судами» было застрелено или повешено
729 человек.
В те времена движения бдительности были полностью противоправными. Они
подвергались резкой критике со стороны защитников ортодоксального права.
Однако многие люди — возможно, и большинство — чувствовали, что эти движения
выполняют общественную службу. В недавно возникших городах Запада правосудию
бдительных не было альтернативы. Председатель суда территории Монтана, тот,
кто, казалось, мог бы и должен был поддерживать законность и правопорядок,
оценил их в 1864 году как истинные «народные трибуналы». Он чувствовал, что они
были абсолютной «необходимостью».
«Народные трибуналы» — частные системы, конфликтующие с официальной
системой, возникли (как часто мы слышим это) из-за вакуума власти. Это обычно
означает, что были некие группы людей, которые считали, что официальное право
27
слишком слабо или попало не в те руки. Например, торговцы Додж-Сити (штат
Канзас) в 1872 году были так обеспокоены Существующим беззаконием, что наняли
неофициального начальника полиции, выдали ему полицейскую бляху и предоста-
вили свободу действия. В 1873 году деловые люди организовали комитет бдитель-
ности, который начал свою работу с убийства двух человек в танцзале и выдворил
еще пятерых из города. Деятельность комитета сама вскоре стала столь неуправля-
емой, что его пришлось подавлять силой.
Движение бдительности умерло, но и сегодня существуют ассоциации соседей,
которые называют друг друга бдительными (или необдительными). Эти фуппы
патрулируют городские улицы и наблюдают за окрестностями своих жилищ,
поскольку чувствуют, что «настоящая» полиция не всегда справляется со своей
работой. Ричард Максвелл Браун отмечает некоторые случаи возникновения об-
щественных организаций, подобных бдительным, действовавших в 1860-х годах,
например: Дьяконы за безопасность и справедливость (организация черных),
Маккавеи королевских высот в Бруклине (в основном евреи) и Северный комитет
опеки граждан в Ньюарке, штат Нью-Джерси (в основном итальянцы).
На старом Западе бдительные объясняли и оправдывали свое существование
различными способами. Оправдание, точнее, попытки обеления, проходили легче там,
где «закон» сам по себе был «гнилым»: где, например, шериф сам состоял в шайке
конокрадов.
Другой аспект движения бдительных можно проиллюстрировать на примере
так называемого движения «Белых капюшонов». «Белые капюшоны» появились в
Южной Индиане в 1887 году и распространились до Огайо, Нью-Йорка и в других
штатах вплоть до Техаса. Это были движения регулирования нарушений морали
с помощью местных законспирированных групп. «Белые капюшоны» наказывали
«преступников» плетьми, их жертвами становились «те, кто бьет жен, пьяницы, пло-
хие кормильцы семей, аморальные пары и отдельные индивидуумы — бездельники,
лежебоки и мелкие воришки».
Большинство этих проступков не было преступлениями вовсе, закон наказывал их
крайне редко. В 19 веке отмечались вспышки негодования, направленные против
аморального поведения отдельных граждан; в Детройте между 1855 и 1859 годами
один бордель за другим ощущал на себе ярость и гнев толпы. Семнадцати домам
терпимости был причинен значительный ущерб или они были полностью разрушены.
Аналогичные инциденты имели место и в других городах.
«Народное правосудие» в то время принимало самые разнообразные формы.
На одном полюсе находились сами себя назначившие судьи и присяжные, которые
заботились о соблюдении (или имитации) обычного правового процесса вплоть
до того, что устраивали «судебное разбирательство». На другом полюсе «народное
правосудие» вырождалось в слепой, безжалостный, пиратский закон Линча. Неко-
торые из самых зловещих эпизодов были связаны с тем, что сообщества (или часть
некоего сообщества) чувствовали, что они больше не могут верить закону, поскольку
он является слишком щепетильным или (с нашей точки зрения) слишком морален.
Пресловутый ку-клукс-клан возник на Юге после Гражданской войны. Федераль-
ные войска оккупировали южные штаты, и правительства южных штатов не могли,
да и не хотели, позволить белому населению терроризировать черное население в
открытую. Эту работу взял на себя ку-клукс-клан. В 1870-х годах, когда федераль-
ные войска покинули южные штаты, белое большинство пришло к власти во многих
из них и разработало свои способы подавления черного населения. Некоторые из
этих методов не носили открыто криминального характера. Имущественный ценз или
тест на грамотность не допускал черных к избирательным урнам. Но использовались
и другие, жестокие методы, сопряженные с насилием. Например, вспышка судов
Линча в 1890-е годы. Сотни чернокожих на Юге были повешены за нарушение
южного «кодекса» — они изымались из тюрем или своих жилищ и уничтожались
глумящейся толпой. Ку-клукс-клан неожиданно вновь возник в 1920-х годах, третий
28
всплеск активности пришелся на 1954 год, когда обычаи местного белого населе-
ния пришли в противоречие с жесткими федеральными законами, направленными на
искоренение сегрегации в школах и публичных учреждениях. На этот раз, однако,
федеральное правительство не отступило, и в настоящее время ку-клукс-клан очень
слабое объединение на задворках общества.
Основная линия исторического развития движения бдительности была в меньшей
степени кровавой и менее односторонней, чем линия его бешеного брата, закона
Линча. Лидеры западных групп бдительности были в большинстве своем, по сути,
бандитами, хотя зачастую в обычной, «дневной» жизни — солидными гражданами.
Именно сообщество деловых людей города организовало группу в Додж-Сити.
Лидеры движения бдительности являлись или впоследствии становились прези-
дентами банков, а в ряде случаев даже сенаторами. Немногие люди стали бы сегодня
защищать закон Линча, но в отдельных слоях американского общества существует
ностальгия по простоте и мобильности «народного правосудия». Существуют си-
туации, в большинстве своем касающиеся уличной преступности, когда люди в бес-
сильной ярости начинают ощущать, что их собственное, народное правосудие
вполне оправданно. Ряд популярных книг и фильмов в качестве своего героя
представляет «человека, взявшего закон в собственные руки». Фраза, стоящая того,
чтобы над ней задуматься. Она предполагает, так же как это делали и бдительные,
что народный мститель приходит не для того, чтобы отменить закон, а для того,
чтобы его утвердить. Так ли это на самом деле сейчас и было ли так когда-либо —
отдельный вопрос.
Однако в широкой перспективе одна из наиболее существенных тенденций в
уголовной юстиции заключается в том, что она развивается не в таком, а в обратном
направлении — от обывателя к профессиональному юристу. Уголовная -юстиция
становится все более и более профессиональной. В 18 веке не существовало ни
организованных полицейских сил, ни ФБР, ни детективов, ни полицейской науки.
Гораздо большей силой, чем в настоящее время, обладал суд присяжных, состоя-
щий из двенадцати человек. Активность толпы была жизненной реальностью.
Мнение толпы вряд ли можно назвать гласом правосудия, но зачастую лишь тонкая
бумажная перегородка отделяла действия толпы от действий правосудия. Сооб-
щество в целом поднималось на поимку воров, лишь заслышав крики и шум.
Городской магистрат мог собрать группу крепких мужчин в помощь шерифу.
Эта система долгое время существовала на американском Западе. Такие группы хо-
рошо знакомы любому поклоннику вестернов по книгам и кинофильмам. Именно
Запад являлся тем местом, где процветало движение бдительности. К концу 19 века
практически все восточные города имели свои полицейские силы, и уголовная юсти-
ция довольно быстро превратилась в профессиональную.
Известно достаточно большое количество случаев, когда существуют целые
правительства, вообще не имеющие законных оснований для своего существования
и являющиеся, по сути дела, незаконными. История или война зачастую является
судьей в последней инстанции. Когда войска Севера сокрушили армии Юга, они
вымели ранее существующее правительство и правовую систему Конфедерации.
Для того чтобы заполнить вакуум власти и права, были сформированы новое
«правительство» и новая «правовая система». Такое часто случалось на Западе,
например среди мормонов в Юте перед тем, как было создано территориальное
правительство. С точки зрения Соединенных Штатов, в Юте не было права, в
действительности же лидеры церкви мормонов осуществляли жесткий и эффектив-
ный контроль. Существовавшее в Юте «правительство» не отличалось от законного
правительства практически ничем.
Другие примеры характерны для приграничных местностей. На границах
Америки поселенцы часто организовывали «регистрационные клубы» для защиты
своих интересов от захватчиков чужих земель, да и друг от друга. В другой части
страны существовали группы горняков, которые разработали свои собственные
29
«кодексы». Регистрационные клубы были просто необходимы, поскольку, строго
говоря, ни одна из заявок на землю не была законной. Поселенцы просто захва-
тывали общественные земли.
Акты, принятые Конгрессом в 1796 году, запретили такой способ распоряжения
общественными землями. Прежде всего земли должны быть отмежеваны; когда это
сделано, президент мог объявить, что земли готовы для продажи. Продажа участков
земли затем могла состояться в одном из местных правительственных учреждений,
ведающих землями. До проведения аукциона земля никому, кроме правительства,
принадлежать не могла и никто не мог быть допущен на нее для создания посе-
лений.
Таков был закон, но он практически всегда нарушался. Сотни и тысячи людей
перебирались на общественные земли, строили там дома и фермы до того, как
земля была им официально продана. Что касается поселенцев, то они имели
несомненное право на землю, которое заработали своими руками, своим трудом,
кровью и потом. Но с точки зрения юридической науки они жили в вакууме.
Следовательно, им необходимо было объединяться вместе, вырабатывать свои
конституции и кодексы, чтобы каким-то образом регулировать свои права и право-
вые взаимоотношения, создавать свои правительства. Их методы не всегда были
хороши и благородны, и их обращение с аутсайдерами зачастую было просто
грубым. Но эти организации скваттеров были еще одним примером паллиативного
права, прораставшего в трещинах и выбоинах огромного общества.
РОЖДЕНИЕ ФОРМАЛЬНОГО ПРАВА
Ни одна из правовых систем развитых стран не может быть чисто формальной
или чисто неформальной. Она неизбежно является смесью обоих типов.
Государственное право в основном (хотя и не всегда) формально: будучи
шаблонным, структурированным, оно опирается на письменное слово, стандарт-
ные институты и процессы. Негосударственное право обычно в меньшей степени
является формальным, но как официальные, так и неофициальные кодексы законов
являются смесью обоих типов. Почему некоторые части системы права высокофор-
мальны, некоторые менее формальны, а некоторые полностью свободны и бесфор-
менны? Мы можем начать ответ на этот вопрос с замечания, которое кажется нам
очевидным: с точки зрения истории неформальное право возникло первым. Прими-
тивные общества, которые больше напоминают древние человеческие сообщества,
нежели современные, урбанизированные, имели высоконеформальные правовые
системы. Формальные аспекты, по-видимому, вступают в действие, когда неформаль-
ная система по той или иной причине перестает работать. В малочисленных со-
обществах, там, где большинство отношений между их членами крайне непосред-
ственно, формальная система может и вообще не понадобиться. В них люди не
слишком часто нарушают сложившиеся правила. Обычай правит бал. Обществен-
ное мнение — то, что думают друзья, родственники, соседи, — обладает мощной
силой, мощным давлением. Люди делают то, что им предписывают делать нефор-
мальные нормы, не потому, что они ангелы, но потому, что их родственники
и соседи могут применить к ним, в случае нарушения этих норм, ужасное «наказа-
ние». Действительно, эти общества обходятся даже без каких-либо организованных
методов, для того чтобы применить общественную силу к нарушителю правила.
Другими словами, многие простые общества не имеют судов, судей или полиции.
Они вполне обходятся без них. Крайний случай — сообщество людей на одиноком
изолированном острове Тристан-да-Кунья — бесплодном клочке земли посреди
южной части Атлантического океана. Несколько сот людей живут здесь, выращивая
картофель и ловя рыбу. В 1930-х годах группа ученых посетила этот остров с
целью изучения его животного мира и общественной жизни. Обществоведы,
30
находившиеся в составе этой группы, были поражены, увидев, насколько законо-
послушно местное население, если только можно применить слово «законопослуш-
ные» к людям, живущим там, где нет ничего, хоть отдаленно напоминающего закон,
как мы его понимаем. Никто не мог вспомнить и случая, когда какое-либо серь-
езное преступление было бы совершено на острове. Здесь не было никаких признаков
уголовной юстиции — ни судей, ни судов, ни тюрем. В них просто не было нужды.
Что заставляет людей на острове следовать существующим кодексам поведения?
Сразу приходит мысль: островитяне не имели иного выхода. Они были заперты
на своем острове без надежды на побег; они полностью зависели друг от друга в
смысле совместной жизни и взаимной поддержки. Жизнь на острове была абсолютно
«прозрачной»; любой житель острова был абсолютно беззащитен перед недремлю-.
щим оком сообщества. С учетом всех этих обстоятельств неформальные нормы были]
слишком могущественны, чтобы их можно было нарушить.	1
Конечно, в общем-то, на острове было право и его элементы. Существовали
нормы поведения, и люди следовали им. Эти нормы обеспечивались реальными
санкциями. Тюрьмы, штрафы, физические наказания и виселицы являются не
единственным способом наказания людей. Когда человека укоряют, стыдят и
открыто не одобряют — это также является методом наказания. Он может быть
достаточно суровым по своей сути. И именно потому, что эти методы были столь
суровы, сообщество этого острова никогда не нуждалось в судах, полиции, тюрьмах.
Подобные формы наказания существуют и в других малочисленных сообще-
ствах, где отношения между их членами непосредственны. Некоторые формы
хорошо узнаваемы по нашей собственной истории права. В Америке в колониальный
период Массачусетс-Бей и другие колонии заставляли нарушителей сидеть в ко-
лодках, так что каждый проходящий мимо мог видеть их. То, что человек сидел
в колодках, не доставляло ему физической боли, но подвергало человека обществен-
ному порицанию и презрению. Другим достаточно распространенным способом на-
казания являлась порка. Этот способ был, конечно, достаточно болезненным для
тела, но он также доставлял и психологическую боль. Порка, как правило, про-
исходила публично, на глазах у всего сообщества.
Совершенно необязательно отправляться на далекий остров или в глубь веков,
чтобы найти примеры процессов, подобные тем, которые мы описываем. Все это мы
можем наблюдать ежедневно и в наше время. Для этого достаточно вспомнить
школу, семейную жизнь, клубы или любую малочисленную группку людей. Сержант,
обучающий призывников в армии, наказывает рекрутов, выставляя их на посмешище.
Профессор права в фильме «Бумажная погоня» пользовался насмешками и сарказ-
мом для наказания студентов, не подготовивших или не понимающих лекционный
курс. Школьные учителя и родители имеют целый арсенал уловок, для того
чтобы вызвать у подопечного чувство стыда, вины или позора.
Абсолютно ясно, что, чем больше, сложнее, более «развито» общество, тем менее
оно^пблагается на неформальные санкции. Соединенные Штаты так и поступают,
ибо в этой стране каждый человек может покинуть свой Тристан-да-Кунью.
Мы постоянно находимся в непосредственном контакте с друзьями или род-
ственниками. Но в то же самое время мы имеем ежедневные контакты с незнако-
мыми людьми, мы используем продукты и процессы, созданные людьми, совершенно
нам незнакомыми. Мы все время вынуждены иметь дело с людьми, которых не
знаем, — на улицах, на рабочем месте, в банках, больницах, правительственных
учреждениях. Пища, которую мы употребляем, изготовлена на отдаленных фабри-
ках; одежда, которую мы носим, сделана на дальних мануфактурах. Люди, которых
мы никогда и в глаза не видели, производят предметы, необходимые для нашей
жизни, способами и методами, которые мы также не знаем. Когда мы летим в
самолете, едем в поезде, такси или автобусе, мы вверяем наши жизни в руки
незнакомцев. Все это жизненные реальности. Все они имеют определенные послед-
ствия. Как отдельные личности, мы обладаем лишь минимальным контролем над
31
этими необходимыми нам незнакомцами. Мы открываем банку консервов и едим
их. Как мы можем быть уверенными, что консервы доброкачественны? Добро-
качественность данного продукта находится вне нашего контроля и определенно
вне нашего понимания. Мы также не можем положиться на неформальные нормы
и общественное мнение в вопросе гарантии того, что консервы не отравлены, что
они питательны и полезны. Мы хотим чего-то более действенного и надежного, чем
обычай, чего-то, обладающего независимой силой. Короче говоря, мы хотим иметь
право. Следовательно, в таких обществах, как наше — сложном и со многими
взаимосвязями, — возникает огромная потребность — нужда в формальных контро-
лерах, которые должны действовать от имени какого-либо организованного орга-
на — правительства.
В жизни мы зависим не только от незнакомцев. Даже в таком большом об-
ществе, как наше, где роль отдельной личности может теряться. Мы имеем семью,
друзей, иные личные привязанности к людям и местам. Даже в мегаобществах
мы проводим достаточно много времени в небольших человеческих сообществах.
Большое общество состоит из этих малых молекул человеческих групп. Каждый
из нас имеет свою зону или сферу, свой собственный остров. Внутри такой ма-
ленькой группы действуют еще и неформальные нормы. Но для большинства из нас
р все же имеется выход: с острова можно убежать. Мы имеем возможности сменить
работу, город, семью, а если захотим — в некотором смысле и жизнь. Мы можем
быть узниками своих собственных привычек, условий жизни, традиций. Но по
сравнению с большинством людей в других обществах для нас открыто множество
[у/ возможностей к побегу.
Это означает, что неформальные нормы обладают властью только в тех случаях,
когда мы разрешаем им делать это, когда мы соглашаемся, чтобы они оставались в
полной силе. Конечно, психологические ограничения могут быть и часто бывают
чрезвычайно сильны. Но по крайней мере если мы и связаны с миром неформальных
правил, то только из-за соглашения — то есть консенсуса — как о самих нормах, так
и о тех авторитетах, которые устанавливают стандарты и создают правила. Амери-
канцы китайского происхождения не обязаны подчиняться правилам Благотво-
рительной ассоциации. Они могут «бежать с острова». И они действительно все более
и более приобретают стремление к побегу, особенно молодое поколение. Если они
остаются на своих островах, то только потому, что на каком-то уровне хотят или
чувствуют, что это их внутренняя потребность. Но все больше и больше членов
американского общества отвергают диктат старых норм и авторитетов (то есть
неформальное право), и тогда вступает в силу формальное право, даже в случаях
урегулирования непосредственных отношений.
Мы можем проиллюстрировать этот момент, приведя пример проникновения
права в жизнь американской школы. В недалеком прошлом школы были местом,
где дети учились читать, писать, считать, а также учились выполнять правила.
Правила большей частью были неформальными, учитель ведал классной комнатой,
директор — школой, совет школьных директоров — районом. В достаточно редких
случаях некоторые родители учащихся или сами учащиеся пытались бросить вызов
правилам, которые действовали в школах. Но в большинстве своем эти попытки
и для родителей, и для учеников оканчивались ничем. До середины 20 века никтс
и слыхом не слыхивал о таких формальных вещах, как «кодекс одежды». Каждый
более или менее знал, что детям полагается носить, насколько они должны был
аккуратны и тому подобное. В любом случае и родители и дети понимали, чтс
классной комнатой управляет учитель, и в этом смысле слово учителя или ди-
ректора было окончательным. Не существовало каких-либо писаных правил, проце
дур, условий и принципов апелляции.
Эта старая добрая система была разрушена в конце 1960-х годов. Стил!
одежды и поведения быстро менялся. В моду у мальчиков вошли длинные волосы
служившие ко всему прочему символом неповиновения. По крайней мере последне<
32
было причиной того, что некоторые ученики отдавали предпочтение длинной
прическе, тогда как учителя и директора отнюдь не имели желания соглашаться в
этом вопросе с ними. Поскольку неформальные нормы не работали, школы были
вынуждены прибегнуть к помощи формального «кодекса одежды». Согласно прави-
лам высшей школы Вильямс-Бей (штат Висконсин), волосы должны были быть
такими, чтобы не свисать ниже воротника сзади, не закрывать ушей сбоку и не
опускаться ниже бровей. В этой школе бороды, усы и длинные бакенбарды также
были запрещены.
Достаточно большое количество школ могло похвастаться наличием подобных
правил. Но соблюдение этих правил в большинстве случаев не было столь уж
строгим. Правда, во многих районах учащиеся школ — мальчики, отказывающиеся
стричься, — посылались домой, подвергались взысканиям. Перестали действовать
старые нормы, так же как и авторитеты. Большинство родителей и учащихся приняли
новые правила, но значительное меньшинство отказывались принять эти новшества.
Они отказывались признавать положение о том, что школа имеет право издавать
распоряжения, касающиеся стиля одежды и прически. В нескольких случаях родите-
ли и ученики продолжали упорствовать и даже доводили дело до суда, и школам
типа школы Вильямс-Бей, приходилось, к своему глубокому удивлению, защищать
свои кодексы, касающиеся одежды и причесок, перед лицом федерального судьи.
По статистике, федеральными судами было рассмотрено не менее 87 дел, касающих-
ся исключительно длины причесок. Школы столкнулись с дилеммой. Старые нормы
не действовали, а с введением новых правил прежде царящее согласие было потеря-
но; в результате — противоборство, взаимное неудовольствие, раскол.
Из сложившейся ситуации было только два выхода: либо подчиниться желаниям
учащихся, либо продолжать двигаться по пути дальнейшей формализации., Шагом в
последнем направлении был и сам «кодекс одежды». Родители и студенты в этом
случае по крайней мере знали бы, что от них требуется., Школьные советы также
разработали формальные процедуры для обращения по поводу спорных вопросов о
правах учащихся. Возникла целая новая отрасль права. В 19-м веке никто даже и не
думал о «студенческих правах» как о законодательной категории или как о проблеме,
относящейся к области права. Новые процедуры распространились и на другие
учебные заведения, например университеты. Общее направление развития событий
было то же самое. Когда-то слово профессора являлось непреложным законом в
аудиториях колледжа. Уже к 1970-м годам об этом нельзя было сказать столь
категорично. Теперь право стало законом. Мы можем, очевидно, сказать: нефор-!
мальные нормы разрешаются в кбн$ликтнь1Х ситуациях. В конфликтной ситуации ]
любое общество_ (или подобщество) отказывается от неформальныхГнорм — в этих Я
условйях'они просто не работают — и обращается к более формальным системам, <
способным справиться с возникшими проблемами. Появляются новые процедуры, i
Будут созданы новые законы, и право повернет свое течение в сторону большей I
формализации. Правовая «девственность», позволявшая достичь консенсуса, нару- |
шена. Учитель в школьном здании с единственной классной комнатой, управляющий |
целым «курятником», — это уже пример из прошлого. Он заменен профессионалами,
обширной школьной бюрократией, сонмом инструкций и процедур. В общем-то,
это абсолютно неизбежно. Масштабы страны и разнообразие мнений сделали это.
Все это дает нам по крайней мере предварительный ответ на вопрос, который
проходит через всю книгу: как появилось такое громадное количество «законов»,
такое разнообразие «процедур», такое количество «надлежащих процессов»? Об-
щество, как и природа, не терпит пустоты, и нарушение согласия, разрушение
системы авторитетов создает вакуум. Тогда право, в его формальном виде, всту-
пает в силу. Оно дает нам ключ и к иной загадке: будут ли эти тенденции, которые
мы наблюдаем в обществе, продолжать развиваться в будущем, замедлятся ли они |
и затем исчезнут или ускорятся и станут сильнее? Мы не знаем точного ответа,
но по крайней мере мы знаем, что искать в сегодняшней жизни, за каким барометром
наблюдать, какие показания считывать.
3—1188	~	’
Глава 3
ПРОИСХОЖДЕНИЕ АМЕРИКАНСКОГО ПРАВА
Эта книга — о сегодняшнем американском праве. Но правовая система имеет
свое прошлое, историю, традиции. Для того чтобы понять американское право как
таковое, полезно знать, на основе чего оно возникло и как оно приняло современную
форму. Эта глава коротко обрисовывает исторические предпосылки возникновения
нашего права.
НАЧАЛО: КОЛОНИАЛЬНЫЙ ПЕРИОД
На территории, которая ныне является Соединенными Штатами, англоязычные
поселения появились в начале 17-го века. Эти поселения были разбросаны по
всему Восточному побережью страны. Пуритане пустили корни на земле Новой
Англии, квакеры обосновались в Пенсильвании, английские католики колонизиро-
вали Мэриленд. Наиболее ранние поселения возникли в местах, ныне именуемых
Вирджиния и Каролина.
Англичане, конечно, не были единственной нацией, устраивающей колонии в Но-
вом Свете. Испания и Португалия доминировали на территориях современной Латин-
ской Америки и островах Карибского моря.
Испанский флаг когда-то развивался над территориями нынешней Флориды.
Испания также владела территориями пустынь Запада и западным побережьем
континента.
Голландцы, поселившиеся в Нью-Йорке, были вытеснены оттуда британцами
еще до 1700 года. Голландский язык и отдельные фрагменты голландского права
задержались в Нью-Йорке на достаточто длинный период.
Некоторые части голландского права, вероятно, распространились и за пределы
Нью-Йорка. Институт прокурора, возможно, берет начало в голландскоязычной
терминологии. Этот вопрос является в достаточной мере спорным. Но никто не
оспаривает тот факт, что продолжают здравствовать довольно ощутимые следы
испанского права, в особенности на территориях, когда-то управлявшихся Испанией.
Еще одну сохранившуюся деталь необходимо упомянуть: местные законы туземных
племен. Законы и обычаи аборигенов Америки иногда еще играют некоторую роль в
их разбросанных резервациях.
Все это исключения. В основном американское право происходит из одного
источника — английского права. Никакая другая система права реально не имела
шанса утвердиться в США, так же как и никакой иной язык, кроме английского.
Возникшая в Англии система общего права — ее традиции, способы и приемы —
пересекла Атлантику и пустила корни в этой стране.
34
Книги по истории права часто повествуют о «колониальном периоде», рассматри-
вая воздействия различных эпох на американское право, и может сложиться не
вполне обоснованное впечатление о доминанте этого периода. Прежде всего
между высадкой на землю континента первых поселенцев в Плимут-Роке и началом
Революции прошло более 150 лет. Это столь же большой промежуток времени, как
и между 1834 и 1984 годами — интервал, полный значительных социальных кол-
лизий. Колониальный период не был столь непостоянным и быстро изменяю-
щимся, но он был достаточно длительным и достаточно сложным. По крайней
мере существовало много различных колоний, разнесенных по стране от Нью-
Гемпшира до Джорджии. Поселения выстраивались как бусины ожерелья вдоль
узкого побережья. Связь с ними была крайне затруднена. Связь с родиной была
еще хуже; необъятное и неспокойное водное пространство отделяло колонии от
Англии.
Это являлось очень важным фактором.
Теоретически Британия полностью контролировала жизнь колоний — жители
колоний были подданными британской короны. В действительности же она могла
лишь в очень малой степени влиять на своего отдаленного ребенка. Британцы
были слишком далеки, чтобы осуществлять эффективный диктат, даже когда они
этого очень хотели. Также, по крайней мере в начале освоения новых земель,
они не имели ни согласованной политической программы действий империи,
ни понятия о том, как управлять отдаленными землями.
Большую часть своей истории, следовательно, колонии (по крайней мере боль-
шинство из них) росли и развивались вне зависимости от Британии.
Колонии могут быть условно разбиты на три более или менее различные
группы. Северные колонии — Массачусетс, Нью-Гемпшир, Коннектикут — были
наименее послушны английскому праву.
Вторая группа колоний — Нью-Йорк, Нью-Джерси, Пенсильвания, Дела-
вер — встали посередине между Севером и Югом как с точки зрения права, так
и географически.
Южные колонии были наиболее последовательными в отношении как права,
так и всей правовой культуры. Они более точно придерживались английских
традиций.
Такие различия между колониями, естественно, не были случайными.
Пуританская Новая Англия или Пенсильвания квакеров сознательно выбрала
свой путь, отличный от пути, выбранного Вирджинией или Каролиной. Климат и
качество почвы также оказали свое влияние. На Юге мягкие зимы позволяли
развиваться различным направлениям сельского хозяйства, создавать систему план-
таторства. Черные рабы были еще одним исключительным аспектом жизни Юга.
Первые американские рабы прибыли в Вирджинию и другие южные колонии еще
до середины 17 века. К моменту начала Революции рабы составляли 40% населения
Вирджинии.
В Англии не было черных и не существовало раздела права, законодательно
запрещающего рабство. Закон о рабовладении был чисто американским изобретени-
ем, основанным на различных источниках, и находился под сильным влиянием
чувства расового превосходства, будучи замешанным на традициях Вест-Индии и
южных колоний. В северных колониях тоже существовало рабство, в Нью-Йорке
10% населения составляли рабы. Рабы были даже в Массачусетсе и Нью-Гемпшире.
Но рабство никогда не доминировало в северной производительной системе, как это
было на Юге.
Рабы Нью-Йорка, например, в основном работали не в сфере производства, а в
качестве домашних слуг.
Действительно, Север имел тысячи «договорных слуг». Служба по договорам
являлась одной из разновидностей временного рабства. Договора представляли собой
письменный документ, в некотором роде трудовой контракт, в котором были огово-
3*
35
рены сроки и условия рабства. Договорные слуги предназначались для службы у
своих хозяев на определенный период: семь лет были самым обычным сроком. В
течение действия договора слуга не получал жалованья. В течение означенного
срока хозяин имел право продать слугу, или, если выражаться более точно, имел
право продать право на труд слуги, на оставшийся до окончания договора срок.
Слуга не мог контролировать эти действия по передаче (продаже) его другому
хозяину, хотя некоторые колонии и пытались предотвратить злоупотребления
владельцев договорных слуг. Когда срок действия договора истекал, слуга в отличие
от раба становился полностью свободным. Согласно обычаю или закону, слуге не
полагалось покидать хозяина с пустыми руками: он имел право на «отпускные».
Первоначально в Мэриленде, например, они состояли из верхней одежды, головного
убора, топора, мотыги, трех баррелей зерна и (до 1663 года) 50 акров земли.
Позднее одежда, пища и деньги стали более типичными вещами («зерно, одежда и
плата»).
Достаточно большое количество исследований уже проведено по вопросам
колониальной правовой системы. Большинство из них касалось северных колоний,
особенно Массачусетса. Действительно, правовая система Массачусетса необычайно
интересна. Она сильно отличалась от английского права, используемого в коро-
левских судах Лондона. Право Массачусетса в действительности выглядело столь
разительно отличным от английского, что ученые даже спорили между собой,
должно ли оно вообще рассматриваться как одна из разновидностей общего
семейства английского права.
Сегодня эта идея выглядит достаточно глупой. Несмотря на некоторые стран-
ности в практике и языке, можно с абсолютной уверенностью заявить, что право
этой колонии уходит корнями в английское право и английскую практику. При
ближайшем рассмотрении некоторые из его особенностей исчезают, особенно если
мы вспомним, что первые колонисты не были юристами. Закон, который они
привезли с собой, не был законом королевского суда, а лишь местным законом —
обычаем их сообщества. Мы можем назвать его «народным законом». Естественно,
он отличался от старого официального закона. Ключевыми в нем все же были
английские элементы: ведь что еще поселенцы могли знать? Другими словами, их
право было разновидностью креольского диалекта или пиджин-инглиш общего
английского права.
Детали колониального права сложны и трудны для понимания, но их основная
сущность легка для восприятия. Вообразите себе группу студентов американского
колледжа, потерпевшую кораблекрушение и высадившуюся на необитаемом острове.
Им необходимо построить новое общество. Они формируют некий грубый суррогат
правительства и создают некоторое подобие правовой системы, отличные от тех,
которые они оставили на большой земле. Ведь на острове в большей части старой
правовой системы совершенно отпадет необходимость.
Например, дорожные правила будут ни к чему. С другой стороны, колонисты
должны будут создать массу новых законов — правил об установке поста часового на
горе, который пытался бы сигнализировать проходящим мимо острова кораблям,
закон о том, как делить рыбу и как организовывать сбор моллюсков в прибрежных
водах, и так далее. Люди на острове будут воспроизводить те части американского
права, которые они смогут восстановить в памяти и которые будут отвечать новым
условиям их жизни и жизни их нового сообщества. Идеология также играла бы
свою роль. Многое зависело бы от того, кем были студенты, высадившиеся на
берег, по своим политическим взглядам, из какой части страны они прибыли, каково
их вероисповедание.
Колониальное право было достаточно похоже на правовую систему, созданную
людьми, потерпевшими кораблекрушение. Она состояла из трех частей: пришедших
на память элементов старого закона, новых законов, созданных в результате настоя-
тельных потребностей жизни в новой стране, и правовых элементов, оформленных
36
под воздействием религиозных взглядов поселенцев (например, пуританизм в Мас-
сачусетсе). Если мы возьмем «Право и свободы Массачусетса», одно из наиболее
ранних колониальных изданий по вопросам права (1648), то мы найдем десятки при-
меров применения этих трех характерных частей. Для начала мы обнаружим все
виды ссылок на судей и институт присяжных, на документы типа завещаний, на*
систему частной собственности — все то, что было привезено из Англии в качестве
части багажа памяти и обычаев колонистов и было принято почти без изменений.
С другой стороны, жизнь в данной пустынной местности требовала порядков,
далеких от тех, которые были в Англии Стюартов. Здесь, например, действовало
правило, запрещавшее продажу, а также дарение «любому индейцу... любого... ору-
жия или пороха, пуль или свинца... или любого военного оружия и снаряже-
ния», — правило, которое, естественно, не имело своего аналога в Англии. Вероис-
поведание также играло не последнюю роль. Это было сообщество, созданное
сугубо религиозными людьми. Существовало правовое преследование иезуитов,
анабаптистов, ведьм («любой мужчина или женщина... которые... имеют контакт
с подобными духами, должны быть сурово наказаны»). Были законы, преследую-
щие также и еретиков («те, кто намеревается подрывать или разрушать христиан-
скую Веру и Религию, принимая или поддерживая любую ересь»).
Право Массачусетса неизбежно было проще общего права Англии. Оно в ос-
новном было лишено старых технических деталей. Эти изменения были произведены
с целью упрощения применения права на практике. Английское право 1600-х годов
было обременено большим количеством технических уловок. Медленная эволюция
этого права позволила ему принять форму плотной монолитной структуры ирра-
циональных, перекрывающих друг друга элементов — безумная связь, которая раз-
вивалась в течение веков. Даже сотня юристов не могла бы претендовать на полное
понимание всех элементов этого права. Даже если бы поселенцы и захотели, они
вряд ли смогли бы продублировать такую систему в полном объеме. Колонии в
этом смысле всегда начинают с чистого листа.
Следовательно, по существу, Массачусетс и другие колонии встали на свой
собственный путь. Для примера рассмотрим королевский закон Англии о перво-
родстве. По нему, если землевладелец умирал, не оставив завещания, его земли
переходили в собственность старшего сына. Массачусетс отказался от такой прак-
тики. Все дети обладали правом наследования, хотя старший сын получал двойную
долю против остальных наследников. Большинство других северных колоний
(Род-Айленд и Нью-Йорк были исключениями) просто отменили закон о перво-
родстве, и довольно скоро. Значительно дольше этот закон действовал в южных
колониях: в Джорджии он был упразднен в 1777 году, в Северной Каролине —
в 1784-м, в Вирджинии — в 1785 году. Невозможно отвергнуть мысль о том, что
различия в землевладении существенно зависели от судьбы закона о первородстве.
Только на Юге были крупные поместья и плантации, а в Новой Англии «топография
и земли обусловливали небольшой надел и компактное поселение». Это отдалило
момент отмены закона о первородстве, то есть по сути — раздел этой собственности
между всеми детьми.
Судебная система в Англии была столь же сложна, как и правовая, если не
сложнее. Лорду Коуку, который описал судебную систему, какой она была в 17 веке,
понадобился целый том только для того, чтобы перечислить и объяснить отличия
десятков королевских, местных, обычных, специальных судов — лабиринт юрисдик-
ций, в который истец и ответчик (и их адвокаты) должны были как-то вступить.
Такая иррациональная система была бы просто смешна в маленьких, бедных,
постоянно борющихся за свое существование поселениях американского побережья.
Массачусетс создал ясную и простую систему судов, то же сделали и другие колонии.
Структуры судов были похожи, хотя никогда они не были полностью идентичны
в различных группах колоний. Отличия даже иногда бывали разительными. Мас-
сачусетс, например, не имел судов «права справедливости», которые являлись важ-
37
нейшей (и ставившей в тупик) особенностью права в Англии. Южная Каролина,
наоборот, имела хорошо развитые суды подобного типа.
В 18 веке правовая система как Севера, так и Юга, казалось, как-то приблизилась
к английскому праву, то есть она становилась более похожей на английскую модель.
Это происходило естественным путем и в большей степени неосознанно, частично
это объясняется воздействием Британии на свои колонии, которая начала с некото-
рым удивлением осознавать, сто поставлена во главе империи и что она могла бы
ей управлять. Как известно, попытки управлять колониями закончились полным
провалом. Британия начала осуществлять попытку имперского давления слишком
поздно. Колонисты научились управляться сами, и, когда Англия попробовала
ввести новые налоги, создать новые суды и соответственно повела себя как импе-
риалист, она вызвала революцию. В результате Англия потеряла бриллиантовый
кусок своей империи.
Но стремление более соответствовать традициям Англии также имело ес-
тественные источники. Прежде всего, несмотря на политические различия, колонии
приобретали все более тесные торговые связи с родиной. Численность населения
значительно выросла, выросли новые города, и колонисты нуждались в более раз-
работанном праве, исходя из своих потребностей. Это особенно относилось к
торговому праву: купцы, чьи корабли ходили к Англии, Ямайке и портам всего
мира, все настоятельнее требовали современного торгового права, какое практи-
ковалось в Англии и в остальном европейской мире.
Сохранялись также и культурные связи с Англией. Юристы, проживавшие в
колониях, были англичанами, некоторые в действительности получили свою профес-
сию в Англии. Правовые материалы, которые они использовали, были английскими.
Кроме сборников местных законов, в колониях не публиковалось никаких книг по
вопросам права, о которых можно было бы упомянуть. Все определения и терми-
нология были английскими. Все сборники прецедентов были английскими. Любой,
кто хотел бы что-нибудь узнать о праве, должен был изучать английские издания,
и эти книги, конечно, рассказывали об английском понимании права, а не об аме-
риканском.
В 1756 году книга Уильяма Блэкстоуна «Комментарии к законам Англии»
впервые увидела свет в Англии. Она стала бестселлером, но приобрела, пожалуй,
еще больший успех по другую сторону океана. Блэкстоун обладал ясным и сжатым
стилем изложения. Он писал книгу для английских джентльменов, обывателей, кото-
рые хотели бы узнать кое-что о своих законах. Американцы, как обыватели, так и
юристы, с жаром ухватились за эту книгу, поскольку они была вполне доступным
ключом к праву прародины. Американское издание было опубликовано в Фила-
дельфии в 1771 —1772 годах. Блэкстоун никогда не стал бы столь популярным
в этой стране, если бы существовало хотя бы нечто — подобно его книге, — опи-
сывавшее американское право.
| Колониальный период, во-первых, интересен сам по себе, а во-вторых, он ил-
Ьпострирует одну из важных тем этой книги: как социальные условия формируют
[правовую систему страны. Этот принцип действует и сегодня; он является также
ключом к~пониманию правового прошлого.
СВОБОДНАЯ НАЦИЯ:
АМЕРИКАНСКОЕ ПРАВО ПОСЛЕ 1776 ГОДА
В 1776 году разразилась война, и непрочные связи между Англией и ее коло-
ниями были разрушены. Война за независимость была успешной, но она поставила
перед колониями проблему поиска путей восстановления этих связей. Колонии
хотели создать некий вид федерации, так сказать, тело с определенной нервной
системой, но отдельные колонии стремились также сохранить и многие черты суве-
38
ренитета. После первого фальстарта (Статей конфедерации) колонии создали
Конституцию 1787 года, которая до сих пор остается высшим законом страны.
Конституция дает центральному правительству гораздо больше власти, чем оно
имело ее согласно Статьям конфедерации; но тем не менее власть правительства
осталась ограниченной в рамках федеральной системы. Каждый штат оставался
суверенным на своей собственной территории.
Соединенные Штаты — национальная общность — вскоре выбрали президента, и
дело сдвинулось с мертвой точки. Позднее страна построила столицу — Вашингтон.
Общенациональное правительство управляло столицей, внешними делами, армией и
флотом, почтой. Штаты продолжали управлять большинством других дел.
Новое правительство столкнулось с одним фундаментальным вопросом: что
делать с запретными землями? Соединенные Штаты владели неограниченными
участками незаселенной местности. Общественные угодья состояли из сотен миль
лесов, протянувшихся к Миссисипи и включающих в себя территории нынешнего
Среднего Запада и пограничных штатов.
Отдельные колонии предъявляли права на большинство этих земель, особенно
Вирджиния, но в конце концов эти права были уступлены федеральному правитель-
ству между 1781 и 1802 годами.
В 1790-х годах большая часть населения все еще жила в поселках, вытянутых
вдоль Восточного побережья. Западные земли были практически не обжиты, но
дальновидные люди понимали, что это земли будущего, земли, которые когда-
нибудь заполнятся поселениями. Главное политическое решение было воплощено в
жизнь в 1787 году.
Соединенные , Штаты, сами недавняя часть империи, решили не управлять
этими землями как колониальными. Западные земли были их детищем, и, как все
дети, они когда-нибудь должны были стать взрослыми. Из этих пустынных мест-
ностей были нарезаны территории. Когда их население достигало определенных
размеров («5 тысяч свободного мужского населения дееспособного возраста»),
территория должна была созвать «генеральную ассамблею», чтобы помогать назна-
ченному губернатору управлять делами. А когда население достигало численности
«60 тысяч свободных лиц», Конгресс должен был принять территорию в качестве
нового штата «на равных правах с прежними штатами во всех мыслимых отно-
шениях». Так и было. Количество штатов постепенно выросло до 50. Почти во всех
случаях новый штат проходил через этап территориального управления — этап
своего «детства», пока не становился «взрослым», то есть не получал статус
штата. Исключения из этого правила существовали. В качестве примера можно
привести Техас, который начинал свое существование как независимое государство,
тем самым избежав «отрочества». Не прошло и века, как Соединенные Штаты
приобрели земли, которые территориально не соприкасались с Североамериканскими
Штатами. Добыча, захваченная у Испании после испано-американской- войны
(1898), включала в себя Пуэрто-Рико и Филиппины. Это был первый прецедент,
когда Конституция не «следовала своему флагу» и когда Соединенные Штаты в
чисто империалистическом духе стали владельцами колоний.
Право Соединенных Штатов распространялось с Востока на Запад в основном
в результате естественного влияния «старых» штатов на «новые». «Новые» штаты
многое заимствовали из законов «старых» штатов. Прежде всего, поселенцы на
новых землях не возникали из ниоткуда, а переходили из «старых штатов» (немно-
гочисленное исключение — иностранные иммигранты). Очень часто можно заранее
предугадать особенности права новых штатов, просто узнав, откуда пришли его
поселенцы. На старом Северо-Западе новые пришельцы — американцы — быстро
ассимилировали горстку охотников и крестьян, живших в Иллинойсе или еще где-
нибудь, говорящих по-французски и проводящих всю свою жизнь в соответствии
с французскими правовыми обычаями. Старая территория Северо-Запада заимст-
вовала куски и кусочки права из законов Пенсильвании, Вирджинии и других
39
штатов. С увеличением численности населения Северо-Запада новые штаты северо-
западной территории вступали в Союз, начиная с Огайо, вскоре после 1800 года.
Когда новые территории были организованы в штаты — Индиана, Иллинойс,
Висконсин, — старая северо-западная территория делилась, как амеба, и ее правовая
система делилась вместе с ней.
Воля американских поселенцев была достаточно сильна, чтобы повсеместно
вытеснить то, что составляло основу местных поселенцев, живших по другим законам
и говорящих на других языках. Только в Луизиане «иностранное» население было
достаточно велико, чтобы противостоять американцам. В Луизиане испанские и
французские традиции слишком прочно укоренились, чтобы сдаться без борьбы:
общее право не добилось успеха в противоборстве со старой правовой системой.
Решающий шаг был сделан, когда Луизиана приняла свои Дигесты 1808 года,
воспроизводящие французский кодекс Наполеона. Ученые до сих пор спорят,
французское или испанское право дало больше материала для Дигестов. В любом
случае обе эти системы были антагонистичны общему праву: они были до мозга
костей системами континентального права.
Английский язык, однако, с течением времени вытеснил французский в Луизиане,
за исключением отдельных труднодоступных болотистых районов, но французская
правовая традиция при этом оставалась в силе. По крайней мере теоретически
Луизиана до настоящего времени не является штатом общего права. Штат весьма
гордится своим кодексом и своими правовыми и процедурными особенностями.
Вопрос о том, являются ли и сегодня действующие законы Луизианы и других шта-
тов различными — это совсем другой вопрос. Луизиана страдает от той же системы
федеральных налогов, что и остальные штаты, применяет те же федеральные нормы.
Она защищена тем же Биллем о правах. Ее юристы говорят по-английски, и ее
правовая культура открыта со всех сторон массированному влиянию своих сводных
братьев и сестер.
Испанские и мексиканские традиции сильно окрасили право Калифорнии, Теха-
са, Нью-Мексико и других западных штатов, вырванных у Мексики. Традиционное
право никогда не было достаточно сильным, чтобы выжить как система в этих шта-
тах, но отдельные его куски сохранились. Один известный пример — так называе-
мая система собственности группы лиц (абсолютно неизвестная в правовой практике
Нью-Йорка или Айовы). В штате с такой системой собственности, что бы ни зарабо-
тал муж или какую бы собственность он ни приобрел, автоматически ее половина
оказывается принадлежащей его жене и наоборот. Другими словами, в этих
штатах семейная пара рассматривается, вообще говоря, как единое и неделимое
«сообщество», до тех пор пока семейная пара не распалась. В случае распада
семейной пары составляющие сообщества не остаются равноправными владельцами
собственности сообщества. Муж «выходит сухим из воды»: он имеет исключительное
право управления и контроля над собственностью сообщества.
Мы должны быть очень осторожными, чтобы не оказаться в плену много-
численных пережитков — старых частей права, оставшихся от умерших традиций.
Сложившиеся условия экономики и социальной географии всегда намного сильнее
влияли на право в западных штатах, чем традиции, предшествовавшие появлению
американских поселенцев. Собственность группы лиц выжила в Калифорнии не
из-за ностальгии или исторической случайности, она выжила потому, что обладала
способностью конкурировать с общим правом и смогла выиграть место под
солнцем. Это произошло несмотря на, а не по причине ее мексиканских корней.
Яркий пример права, созданного местными условиями, — право рабовладения —
огромное количество правил, статей и параграфов, созданных в основном в южных
штатах. Рабство существовало также и на Севере, но все северные штаты отменили
рабство после Революции.
Вермонтская Конституция 1777 года положила начало, и уже к 1800 году другие
штаты Севера также избавились от рабства или приняли меры к его постепенному
40
отмиранию. С этого момента разделительная линия была четко обозначена: на
Юге — рабовладельческие, а на Севере — «свободные» штаты.
Штат принадлежал либо к одной, либо к другой группе, и промежуточных ва-
риантов не было.
Вопрос о рабстве отравил отношения между Севером и Югом до такой степени,
что в стране вспыхнула кровопролитная война (1860—1865). К возникновению
Гражданской войны привели и другие спорные вопросы, но вопрос о рабстве был
эмоциональным стержнем конфликта. Рабство лежало в основе общественной си-
стемы Юга. Рабы являлись главным капиталом своих владельцев. Задолго до
появления фермерских машин черные тела служили движущей силой, производящей
продукцию на плантациях. Рабы убирали южные (белые) дома, ухаживали за деть-
ми, работали на фабриках и плантациях. Во многих регионах Юга большинство
населения состояло из черных рабов: на верху пирамиды из черной массы находился
белый законодатель.
Рабство было жизненно необходимой частью южного общества, следовательно,
оно было необходимым субъектом права. Каждый рабовладельческий штат имел
разработанные кодексы законов по управлению рабами и рабством. Эти кодексы
давали очень ограниченные права рабам и обеспечивали права и обязанности хозяев.
Хозяева имели почти полный контроль над жизнью своих слуг., Рабы были частью
их собственности. Они должны были во всем подчиняться хозяину. Рабы не могли
законно жениться. Они не могли иметь какую-либо собственность. Они не могли
перемещаться, как им захочется: раб не должен был «уходить с плантации без
специального разрешения ее покинуть, написаннного хозяином». Эти положения
взяты из кодекса Северной Каролины 1854 года, они вообще типичны для кодексов
рабовладельческих штатов.
Даже освобожденные рабы были скованы многочисленными запретами, рабо-
владельческий кодекс был также и расовым кодексом. В соответствии с ним ни один
черный, будь то свободный или раб, не имел права голосовать или служить в
учреждении на Юге и даже в большинстве северных штатов. Если рабовладелец
отпускал своего раба на свободу, то в Северной Каролине (как и во многих южных
штатах) освобожденный имел 90 дней, для того чтобы покинуть территорию штата.
Бывший раб, который оставался сверх положенного срока без разрешения (оно
иногда выдавалось), обязательно арестовывался и снова продавался в рабство.
Южное рабовладельческое право должно было иметь дело с многочисленными
фактами, когда рабы рассматривались как часть собственности. Чернокожие люди
покупались и продавались на открытых торгах закладывались должниками, сдава-
лись в наем рабовладельцем, который имел лишних рабов, оставлялись по завеща-
нию, забирались кредиторами рабовладельцев, если последний не мог оплатить
счета. Штаты от Мэриленда до Арканзаса и Флориды создали комплекс правил и
прецедентов — ныне мертвых — чтобы решать проблемы мужчин и женщин,
имеющих или торгующих рабами.
В одном деле, например слушание которого проходило в Джорджии в 1853 году,
человек по имени Латимер имел лишнего раба и продал с аукциона его услуги.
Некто Томпсон, управляющий отелем в Атланте, купил раба. Он заплатил 91 доллар,
приобрел раба сроком на один год и поставил его работать официантом в отеле. Один
из гостей отеля был болен оспой, раб был приставлен обслуживать больного и
также заболел оспой. Был вызван доктор, который лечил раба и позже предъявил
счет. Вопрос состоял в следующем: кто должен платить доктору? Первый владелец
раба, так как это его собственность, или Томпсон, который купил стоимость годовой
работы и поэтому должен нести ответственность? В конце концов Верховный суд
Джорджии взвалил эту обязанность на Томпсона.
Этот случай — только один из множества, в которых рабы фигурируют как
часть системы собственности. Это обширное законодательство, конечно, было
неизвестно на Севере. Север имел дело с рабством, но только в его политическом и
41
моральном аспектах, как в вопросе федеральных взаимоотношений. Шли, напри-
мер, весьма жаркие споры по поводу обязанности северных штатов возвращать
беглых рабов своим хозяевам. Различные законы о выдаче беглых рабов глубоко
презирались и временами открыто бойкотировались северными штатами.
Северные штаты имели свой собственный набор экономических проблем. Никако-
го однообразия не наблюдалось. Фермерские штаты имели свои проблемы, торго-
вые на побережье — свои. В начале 19-го века в Нью-Йорке суды рассматривали
десятки дел о морском страховании. Кентукки, естественно, имел довольно мало
подобных проблем. Штаты старого Северо-Запада больше уделяли внимания
закону об общественных землях, чем Род-Айленд. И так далее.
Различия до сих пор достаточно велики. Некоторые штаты переселены и ин-
дустриализованы. В Нью-Джерси людям теснее, чем в Голландии. Фермеры, садо-
воды или шахтеры определяют политику в других штатах. В засушливых западных
штатах населения мало и право в основном сфокусировано на вопросах обществен-
ных земель и ограничения разработок полезных ископаемых, приносящих ущерб
окружающей среде. В южных штатах до сих пор преобладает черное население,
память о проигранной войне и традиции консерватизма. Солнечный пояс, однако,
растет и быстро изменяется, тогда как старые индустриальные штаты (те, о которых
упоминалось выше) находятся в глубокой экономической стагнации. В одном штате
(Неваде) преобладает необычная отрасль индустрии — азартные игры. Другой штат
(Гавайи) находится в тропиках, он был когда-то королевством Полинезия, имеет
ярко выраженный восточный тип населения и живет за счет туризма. Основу права
во всех штатах (Луизиана является в некотором роде исключением) составляет
американская версия английского общего права. Но давление событий, напор обще-
ственных сил, потребности, исходящие от людей и мест, бизнесменов и рабочих,
являются основными силами, формирующими право в настоящее время. Во многих
своих чертах американское право является исключительно и едиственно американ-
ским. Это естественный и очевидный факт. Каждая страна имеет что-то неповто-
римое в своем праве.
Согласно нашему праву, 4 июля — национальный праздник: в этот день
мы празднуем нашу независимость. Другие страны празднуют свою независимость в
другие дни. Каждая страна имеет уникальное место в пространстве, своих собствен-
ных птиц и животных, свою собственную историю и продукцию. Любой аспект
общества определенным образом накладывает свой отпечаток на его право. Таким
образом, никакие две правовые системы не могут быть тождественными.
Но американское право также имеет и общие черты с законодательством ряда
стран. Оно разделяет многие черты английского права. Тем не менее американская
и английская системы столь же различны, как немецкий и голландский языки или
как испанский и итальянский. Американский юрист имел бы определенные трудно-
сти, если бы попытался практиковать в Англии без специальной подготовки, даже
если бы он попытался читать и понимать решения высших британских судов. Однако
он мог бы, вероятно, изучить английское право довольно быстро; французское право,
даже в переводе, потребовало бы значительно больших затрат сил и времени. Раз-
ница в законодательстве между штатами Америки, как она ни велика, все же
несравненно меньшего порядка.
Нет ничего удивительного в том, что сущность американского права имеет
много общего с сущностью правовых систем других современных западных ин-
дустриальных стран. Например, оно знает подоходный налог, то же понятие имеет
Швеция. Колониальная Джорджия этого не имела, так же как и средневековые
Англия или Франция.
42
АМЕРИКА: ЦИВИЛИЗАЦИЯ СРЕДНЕГО КЛАССА
В глазах многих Америка 19 века была удивительной страной. Некоторые
ее особенности, которые мы, естественно, не замечаем, для человека со стороны
являлись в высшей степени замечательными. По сравнению с европейскими стра-
нами Америка казалась почти бесклассовым обществом. Даже до революции в
Соединенных Штатах существовало большее равенство возможностей, чем в ев-
ропейских государствах, не исключая и Англию. Необходимо рассматривать это
«равенство» в перспективе. Мы, конечно, имели бедных и богатых, и мы имели много
черных рабов. Свободные черные не имели возможности избирать и быть избран-
ными ни в какие общественные органы управления, не могли служить в учреж-
дениях. Этих возможностей были лишены и женщины. Действительно, замужняя
женщина реально не могла владеть собственностью или заключать какого-либо
вида договоры и сделки. Когда женщина выходила замуж, ее собственность ав-
томатически переходила в руки ее мужа. Он становился полновластным хозяином.
Замужняя женщина, говоря юридическим языком того времени, имела равные права
с психическими больными и малолетними детьми. Такое состояние дел оставалось
неизменным до середины 19 века. Первые шаги по изменению законодательства
были произведены в Миссисипи в 1839 году; Нью-Йорк предпринял серьезные ре-
формы в 1848 и 1860 годах. Но осколки старых «запретов» (юридического нера-
венства) сохранялись в законе значительное время. Женщины получили право го-
лоса лишь в 20 веке.
С другой стороны, никогда не было ситуации, когда несколько богатых семей
владели бы всей землей Америки или хотя бы большей ее частью. Конечно,
были и крупные землевладельцы, но ничего подобного огромным поместьям
в европейских странах не существовало. В стране не было института крепостных,
особенно на Севере, и человек владел своей землей. Аренда была исключением,
а не правилом. Только на Юге, после того как рабы были освобождены, воз-
ник большой контингент сельскохозяйственных рабочих, существование которых
все же скорее можно сравнить с жизнью пеонов или крепостных, чем с жизнью
свободных фермеров Айовы или Иллинойса.
Широкое распространение такой формы собственности и хозяйствования, как
землевладение, было не случайным. Оно тесно связано с проводимой правитель-
ством политикой. Общенациональное правительство, как мы уже говорили, после
Революции получило в собственность миллионы и миллионы акров земли. Присое-
динение Луизианы (1804) принесло еще миллионы. Однако никто не собирался
держать эти земли в федеральной собственности. Наоборот, национальная политика
и заключалась в том, чтобы продавать землю населению—людям, которые очистили
бы ее от валунов, выкорчевали бы деревья, поселились бы на ней и выращи-
вали бы урожай.
В этом заключался основной смысл закона об общественной земле. Суть
закона, существовавшего до Гражданской войны, философски была совершенно
не похожа на современный закон об общественных землях. Сегодня самой важной,
центральной темой является сохранение, защита, уход за землей, ее обработка
и использование (если таковое предусмотрено) в общественных интересах, на
пользу всему населению. Земельное право до Гражданской войны больше каса-
лось не сохранения, а избавления от земли — ее продажи или выдачи. Даже
когда земля продавалась, она продавалась по низкой цене—доллар или два за
акр.
Закон об общественных землях являлся запутанным лабиринтом правил, су-
ществовала огромная брешь между теорией и практикой. Было огромное количе-
ство случаев коррупции на всех этажах местных земельных управлений. Однако
в целом политика работала. Действительно, иногда спекулянты приобретали огром-
ные участки земли, но даже эти люди не имели намерения скупить все.
43
Это были оптовики, но не земельные бароны. Их целью было перепродать
эти земли с максимальной выгодой. В любом случае и любым путем земля
уходила из рук правительства и попадала в руки мелких землевладельцев —
фермеров и торговцев. Вероятно, на 1836 год приходился пик распродажи
общественных земель в частные руки. Федеральное правительство продало более
20 миллионов акров и получило около 25 миллионов долларов. Между 1820 и
1842 годами было продано около 74 миллионов акров земли—приблизительно столь-
ко, сколько составляют земли Мичигана и Висконсина вместе взятые.
Таковы были итоги распродажи земель. В то же самое время правительство
раздало миллионы акров. Часть этих земель отошла к штатам; они в свою
очередь продавали землю, используя вырученные деньги на содержание школ,
дорог, железных дорог и так далее. Во время Революции солдатам в качестве
частичной оплаты выдавались специальные документы, которые давали им право
на получение части общественной земли—100 акров для рядового, 500 — для
полковника. Многие штаты также выдавали подобные военные премии. Так назы-
ваемый «Моррил Акт» (1862) предоставил каждому штату в качестве подарка
часть общественной земли, которую надлежало использовать в целях субсидирова-
ния высшего образования. На этих «жалованных» землях возникли такие учебные
заведения, как Иллинойский университет.
Знаменитый Закон о земле 1862 года был символическим кульминационным
моментом в политике, направленной на максимальное облегчение приобретения
земли. Этот закон предполагал выдачу 160 акров общественной земли поселенцам
совершенно бесплатно. В действительности наилучшие земельные угодья были уже
распроданы к 1862 году, а то, что оставалось, лежало в основном на Западе—
сухая, скалистая или еще по каким-либо причинам непригодная для хозяйствова-
ния земля. Однако этот закон еще раз особенно ярко высветил, какова была
одна из главных целей земельной политики.
Главная особенность отличает запутанную историю американского земельного
права: частное землевладение, и не малочисленной элитарной группы, а миллионов
людей. Не существует монополий в области землевладения. Даже крупнейшие
землевладельцы обладают всего лишь малой частью огромного континента. Право-
вая политика жестко ориентирована на обеспечение массового владения землей.
Массовое землевладение в свою очередь несет несчетное множество последствий
для правовой системы. Английское земельное право являлось лабиринтом техни-
ческих уловок. Многие поколения студентов, изучающих юриспруденцию, ломали
головы над земельным правом: ни один обыватель не смог бы бродить по лаби-
ринту права, не рискуя безнадежно потеряться в нем. Оно было столь техниче-
ски сложно, что могло работать только в обществе, где землевладельцев
было очень немного, они были достаточно богаты и имели много свободного
времени. Они составляли класс, который мог позволить себе иметь высокопрофес-
сиональных адвокатов, умеющих распутывать правовые узлы.
Американское право никогда не могло себе позволить подобную роскошь.
Чтобы вообще функционировать в стране с миллионами землевладельцев, земель-
ное право должно было быть пересмотрено, очиститься от наиболее одиозных
технических деталей. Оно должно было работать для простых людей, владеющих
небольшими количествами земли; людей, которые умели читать и писать, но
которые не были богаты и достаточно юридически просвещены, которые не знали
и не могли знать всех мелких подробностей земельного права. Право также
должно было отвечать нуждам быстро меняющегося, активного рынка, — рынка,
на котором участки земли переходили из рук в руки, почти как акции на
бирже.
В Англии одна большая семья могла жить на одном месте веками, развивая
глубоко сентиментальные привязанности к дому, своей земле, своему «поместью».
Само значение земли в Америке было иным. Только на Юге, с его большими
44
плантациями, присутствовали поместья в английском стиле: Тара в «Унесенных
ветром» не имела аналогий в Вермонте или Иллинойсе. На Севере и на Западе
человек основывал ферму и развивал ее хозяйство до того момента, пока не
мог ее продать с выгодой, и затем довольно часто продавал ее и двигался
дальше, чтобы основать новую ферму в еще каком-нибудь месте. Даже если
фермер обосновывался крепко, его сын должен был бы по традиции двигаться
дальше, а не оставаться на той же земле. Прежде всего существовало много
земли и столь же много возможностей. С самого начала американцы были
беспокойной нацией.
Земельное право не являлось единственной отраслью права, которую было
необходимо создавать заново в Новом Свете. Право никогда не теряло всей
своей безумной сложности, но некоторые отрасли права были по крайней мере
непосредственней и более приспособлены к уровню, на котором они работали.
Это было прежде всего верно для торгового, семейного и наследственного права.
Возникновение закона о разводах является хорошей иллюстрацией данного
процесса. Развод был редким и дорогим явлением в Англии, до 1857 года
практически развод был возможен только через указ Парламента. Развод был
чрезвычайно редок и в колониальной Америке. Здесь развод также был «законо-
дательной процедурой», то есть каждый развод выливался в отдельный акт,
проходящий утверждение на ассамблее всей колонии. В 19 веке развод стал
более частным явлением и его легче стало получить, особенно в северных штатах.
Многие штаты выпустили законы, которые разрешали «судебный» развод,—развод,
как мы его знаем теперь, развод через суд.
Чем можно объяснить это изменение в законе о разводах? Были ли амери-
канские семьи менее счастливы, чем семьи в Великобритании? Распадались ли
они чаще? Возможно. Рост числа разводов определенно кое-что говорит об
изменениях в структуре американской семьи. Но также ясно, что люди хотели
и требовали быстрого и недорогого пути к «легализации» своего положения, то
- есть строгих законных правил о том, считать себя женатым или нет. Почему?
Потому, что правовой статус имел значение для людей, имеющих деньги, дом
или ферму. Для *гаких людей, а их миллионы в Америке, важно было быть
уверенным в своем правовом статусе. Это был наилучший способ сохранить
свой социальный титул и права собственника. Ясные и четкие права давали
человеку уверенность, что его дети являются законнорожденными, что жена уна-
следует собственность мужа и так далее. Общество безземельных крестьян, или
пауперов, может обходиться без законного развода. Американцы не могли.
Существовал также недостаток правовых знаний. Действительно, в стране было
много адвокатов, но они не слишком хорошо разбирались в отличие от их
английских коллег в технических деталях старого общего права. Американские
адвокаты больше прославились своим пониманием бизнеса, хитростей всяческих
сделок, чем успехами в проведении судебных дел. В любом случае тот род трудо-
емкой и казуистической правовой работы, которую английские помещики могли
себе позволить оплачивать, был слишком дорог для простых американцев. И даже
громадного роя адвокатов в стране не хватило бы, чтобы отвечать существую-
щим требованиям, если бы любая сделка по продаже маленького участка земли,
каждое волеизъявление, каждое долговое обязательство и т. д. разбирались бы
в соответствии с английскими законами. И как следствие, происходило постоян-
ное упрощение законов. Вскоре появились и общедоступные книги, в которых
описывалось, как и что делать, — книги типа «Каждый человек—свой собственный
адвокат».
Типичным примером подобной литературы (если мы можем назвать это литера-
турой) была книга «Учебное пособие американского адвоката и бизнесмена»,
опубликованная Делосом В. Бидлем в 1850-х годах и не раз переиздававшаяся.
Она включала в себя «образцы и инструкции» для составления контрактов, заклад-
45
ных на движимость, счетов по продаже, по погрузке, договоров, чеков, долговых
обязательств, актов, соглашений между домовладельцем и арендатором, фрахта
судов, кредитования, брачных контрактов, доверенностей, уставов товариществ
и волеизъявлений, а также таблицы, дайджесты законов штатов по различным
вопросам и другие материалы. Ее популярность была еще одним отличительным
признаком того, каким образом правовой процесс проникал в общественное созна-
ние и обеспечивал общественные потребности в обществе среднего класса.
ПРАВО И ЭКОНОМИКА
Следующий аспект американской правовой системы, в период после Револю-
ции и вплоть до Гражданской войны, тесно связан с только что описанным:
‘доминирующей целью правовой политики было увеличение благосостояния страны.
Право служило инструментом для развития страны, для обеспечения экономи-
ческого роста с целью сделать каждого человека богатым. Дж. Виллард Харст
использовал термин «освобождение энергии», для того чтобы описать основные
функции права в этот период. Мы часто слышим, как люди говорят, что право
консервативно. В первом столетии нашей независимости следовало бы сказать,
следуя профессору Харту, что право было динамичным, люди приводили право
в соответствие с практикой быстро и смело, когда видели и ощущали реальные
знаки улучшения конкретной производительности. Это означает, что люди, влияю-
щие на жизнь страны, — избиратели, владельцы собственности—сознательно ис-
пользовали право во всех его формах, для того чтобы подтолкнуть экономи-
ческий рост. Они (и право), конечно же, уважали право собственности, но в ос-
новном потому, что собственность являлась главной причиной динамичного дви-
жения. Ценили они не старых и толстых, покрытых коростой консерватизма
«аристократов» из помещиков, а молодых, быстрых, худощавых и подвижных
представителей молодой страны в деле. Правовая система была для дела. Люди
желали выбросить прочь старые статьи законов, если они стояли на пути про-
гресса.
Вот, например, дело о мосте через Чарльз-Ривер. Это крупное дело, рас-
сматривавшееся Верховным судом в 1837 году, технически упиралось в очень
узкий вопрос. Легислатура Массачусетса даровала в 1785 году группе людей
право на строительство платного моста через Чарльз-Ривер в Бостоне. Они по-
строили этот мост и вполне успешно получали пошлину в течение многих лет.
Затем в 1828 году легислатура решила строить параллельно существующему
еще один мост; этот мост, после того как он был бы построен, стал бы бесплатным,
и за проезд по нему пошлина бы не взималась. Два этих моста находились
весьма близко друг к другу, и было ясно, что бесплатный мост выводил платный
из дела. Владельцы старого моста подали иск в суд. Они утверждали, что
постановление о постройке нового моста противоречит первоначальному положению
о старом мосте и находится вне пределов компетенции местной легислатуры.
Дело рассматривалось в Верховном суде. Вопрос этот вызвал горячие обсуж-
дения; но большинство, мнение которого высказал Роджер Брук Тэйни, вынесло
решение в пользу легислатуры Массачусетса и бесплатного моста. В первом поста-
новлении, разрешающем строительство платного моста, в нескольких словах гово-
рилось о том, что легистратура обещает не давать разрешения на строительство
какого-либо конкурирующего моста. Роджер Тэйни отказался «прочитать» это
обещание в акте легислатуры. Этим было отказано в иске владельцев платного
моста через Чарльз-Ривер к легислатуре Массачусетса.
В данном случае существовали скрытые технические моменты, но также это
было и своего рода критерием, определяющим отношения к собственности и пред-
46
принимательству. Для Тэйни сущность вопроса состояла в конфликте между
старыми, когда-то полученными правами и потребностями нового предпринима-
тельства— требованиями прогресса. Столкнувшись с таким выбором, американское
право и американский судья решили выбрать направление, ведущее к измене-
ниям,— направление, которое выглядело как направление к прогрессу.
Мы часто полагаем, что 19 век был веком невмешательства, то есть обще-
ственная политика и общественное мнение в целом были абсолютно против
правительственного регулирования и вмешательства в частный бизнес. По совре-
менным стандартам, правительство того времени действительно было достаточно
«слабым». Годовой бюджет штата, подобного Массачусетсу, к концу 18 века
был меньше, чем сегодня его столица тратит каждый день. Правительство Мас-
сачусетса тратило 215 000 долларов в 1794 году; и более половины из этой
суммы ушло на выплату процентов по долгам. Миллионы людей сегодня нахо-
дятся на правительственном содержании, тогда как в ранние годы существования
республики их было раз, два и обчелся. Выплата всех зарплат обходилась
Массачусетсу в 1794 году в 54 000 долларов.
Но неправильно думать, что правительство было полностью инертным или что
общество в большой степени состояло из людей, которые сегодня бы назывались
либералами. Простые люди, напротив, были сильно обеспокоены тем, чтобы помо-
гать государству, пока это им приносит пользу (это бы никого не удивляло);
в частности, они ждали от правительства действия, которые могли бы еще больше
оживить национальную экономику. Правительство (федеральное или штата) делает
все возможное, чтобы строились дороги, магистрали, мосты и переправы. Позд-
нее возник бум в деле помощи железным дорогам. Пенсильвания истратила
более 100 миллионов долларов — астрономическую сумму по тем временам — на
содержание и строительство системы магистралей и железных дорог.
Пенсильвания не являлась исключением. Некоторые штаты использовали свои
ресурсы для создания банков; все они использовали «дареные» земли, чтобы со-
действовать предпринимательству, особенно развитию транспортных связей. После
1850 года федеральное правительство выделило огромные участки земли, чтобы
помочь строительству железных дорог. Такая форма безвозмездной передачи земли
была очень популярной в те времена, чтобы последующие поколения и не думали
об этом. Фермер не мог бы процветать, не мог бы торговать своим урожаем,
если бы не было способа доставить его на рынок. То, чего хотел типичный
землевладелец из Айовы или Канзаса, определялось достаточно просто: удачное
время, хорошие цены на его муку или зерно и все возрастающая ценность
земли. Фермеры знали, что единственный способ стать богатым состоял в том,
чтобы связать свои фермы с рынками Востока страны сетью транспортных
артерий. Только стальной конь мог справиться с выполнением этой задачи. Те
же самые массы людей, принадлежавшие к среднему классу, которые заставляли
упрощать юридические документы и облегчали развод, были ответственны за
великую политику, — политику раздачи земли.
ГРАЖДАНСКАЯ ВОЙНА: ДО И ПОСЛЕ
Гражданская война (1860—1865), кровавая и разрушительная, явилась той
скалой, о которую разбилось американское общество. Она явилась, кроме того,
той пограничной чертой, которая разделила историю американского права на две
части: до и после. Она представляет собой провозглашение конца эры «освобож-
дения энергии» — периода бума в городском и сельском строительстве, периода
западной экспансии и первых железных дорог, когда экономикой управляло
сельское хозяйство. После войны наступила новая эра, — эра развития фабрично-
го производства и больших городов, эра потомков иммигрантов из Восточной
47
Европы, эра машинных технологий и индустрии, эра, ознаменовавшаяся потерей
доминирующей роли сельской Америки.
Война явилась водоразделом. Она покончила с рабством, хотя, конечно, не
привела к золотой эре для чернокожего населения Америки, бывшего ранее в раб-
стве. Как только война была закончена, южные штаты приняли новые дискри-
минационные законы — так называемые черные кодексы—с целью сохранения на
возможно длительный период старого образа жизни, удерживая чернокожее насе-
ление на указанном ему месте, дав им столь мало прав, сколь это было воз-
можно. Но Север не собирался с этим мириться, была произведена переброска
войск, и под давлением присутствия вооруженной силы кодексы были отменены,
и вскоре внесенные три новые поправки к Конституции (Тринадцатая, Четырнад-
цатая и Пятнадцатая) стали костью в горле Юга.
Тринадцатая поправка раз и навсегда ликвидировала рабство и «недобровольную
службу».
Пятнадцатая поправка давала чернокожему населению право голоса: ни один
штат не мог лишать человека права голоса «на основании расовых различий,
отличия в цвете кожи или прежних условий службы».
Четырнадцатая поправка делала «всех лиц», рожденных в Соединенных Шта-
тах (включая, конечно, и чернокожее население), полноправными гражданами
штата и страны.
Другим ее положениям (особенно фразам «надлежащий прогресс» и «равная
защита») была уготована судьба иметь богатую, сложную и в конце концов
славную историю.
Менее благополучно складывалась история взаимоотношений черных и Кон-
ституции в 19 веке. В конце 1860-х и начале 1870-х годов чернокожие получили
некоторую политическую власть на Юге страны. Но все это закончилось, когда
к власти пришло правительство «белого большинства». К 1900 году не многие
черные рисковали участвовать в голосовании на Юге. Федеративное правительство
практически ничего не предприняло для предотвращения лишения части населения
гражданских прав. Реальные изменения произошли только после принятия в 1965
году жесткого закона об избирательных правах граждан США.
Время, наступившее после окончания Гражданской войны, было временем,
' когда правительство в той или иной мере стало играть все большую и большую
роль в экономической жизни, особенно северных штатов. Такое развитие событий
было неизбежно предопределено вступлением Америки в новый век—век индуст-
рии. Большой бизнес все больше сталкивался с растущим рабочим движением. Те
вопросы, которые не могли быть решены за столом переговоров (иногда потому,
что работодатели отказывались вести переговоры) или путем пикетов на улицах,
выливались в дела, разбираемые судами и законодательными собраниями. Легисла-
туры штатов принимали сотни новых законов по вопросам, возникающим в индуст-
риальном обществе: оплаты и продолжительности рабочего дня, имущества
компаний, сертификатов, удостоверяющих, что продаваемый товар произведен
членами профсоюза, потогонной системы, работы женщин и детей и т. д.
В этот период государственное регулирование бизнеса стало распространенным
явлением и (впервые) приняло общенациональный масштаб. Это было время
Междуштатного торгового акта (1887), который основал Междуштатную торговую
комиссию, первое из национальных агентств по регулированию бизнеса. В 1890 году
Конгресс принял Акт, Шермана. Этот закон практически создал новую отрасль
права: антитрестовское, антимонопольное законодательство. Именно эта отрасль
права имеет дело с положениями и другой деловой практикой, которая огра-
ничивает торговлю или (в теории) наносит вред конкуренции. Административное
право непрерывно развивалось с конца 19 века и сегодня достигло гигантских
размеров, превышающих все остальные отрасли права.
Новый курс, взятый Франклином Д. Рузвельтом в 1930-х годах, был следую-
щим важным водоразделом в правовой жизни. Великая депрессия разрушила
экономику, в йекотором смысле Новый курс был вынужденным ответом на этот
отчаянный кризис. В другом смысле Новый курс просто ускорил процессы,
которые уже имели место, процессы регулирования, в которых размах государ-
ственного вмешательства возрастал непрерывно и постоянно. Закон вторгался все
в новые и новые области жизни. Во времена Нового курса федеральная система
драматически изменила свою направленность, и современное процветающее
государство выросло на руинах, оставленных депрессией и войной.
СВОБОДА И ПРАВО
Практически в любом обзоре путей развития американского права легко
можно проигнорировать (или принять как должное) то, что поражало в 19 веке
практически каждого приезжающего в страну со страшной силой: да, да, наш
удивительный уровень личностных свобод. В течение большей части своей истории
американцы не уставали поздравлять себя с этим. Они могли и переусердствовать
в этом. Каждая нация желает похлопать себя по плечу в знак одобрения;
Америка тут не была исключением.
В 1960-х годах возникло внезапное охлаждение «патриотических» чувств,
особенно по отношению к школьным учебникам, в которых в розовых красках
была расписана американская история. Историки вполне резонно отмечали, что
история расовых взаимоотношений была кровавой и трагичной. Они ткнули нас
лицом в некоторые факты, которые многие люди чрезвычайно хотели бы забыть.
Они напомнили нам, что в 19 веке свобода и справедливость были отнюдь
не для всех как с юридической, так и с социальной точек зрения. Чернокожее
население не пользовалось американской свободой и благосостоянием в равной
мере с белым. Женщины также (половина населения!) были юридически и со-
циально ущемлены.
Были и другие позорные страницы в американском развитии. Обращение
с коренным населением представляло собой гнусную и позорную историю. В луч-
шем случае оно обманывалось и лишалось собственности, в худшем — хладно-
кровно истреблялось. Бюро по делам индейцев никогда не понимало или не
пыталось понять культуру этих «дикарей» и проводило преступную политику, —
политику ассимиляции. Китайцы на Западном побережье были подвержены право-
вой и социальной дискриминации в конце 19 века. В течение второй мировой
войны американцы японского происхождения по сфабрикованному обвинению
в шпионаже были интернированы в специальные лагеря, находившиеся в пустынях.
В первой половине 20 века иммиграционное законодательство было расистским
по своей сути, азиаты не допускались в страну или не могли стать ее граждана-
ми. В Калифорнии они не могли даже владеть землей. Терпимость перестала
быть достоинством большинства в 19 веке по отношению к мормонам. Феде-
ральное правительство жестокими законами проводило преследование этой церкви
и шло дорогой истребления этого вероизъявления. Одни лидеры церкви были
брошены в тюрьмы, другие ушли в подполье. Преследования прекратились только
после того, как мормоны отказались от проповедования полигамии (1890).
Это просто устрашающий список. И все же, несмотря на все это, строгий
подсчет деяний перевешивает чашу, на которую положена Свобода.
Большую часть нашей истории мы действительно были одной из самых сво-
бодных, наиболее демократических, наиболее «равноправных» стран в мире. Если
мы и были плохи в чем-то, то другие страны были (и есть) еще хуже. Америка
никогда не была однотонной, она всегда представляла собой конгломерат добра.
и зла, плюсов и минусов. Она начиналась как эксперимент, позволяющий людям •
управлять их собственной страной. Не всем людям, но гораздо большему числу,
4—1188
49
чем это было дозволено в Англии или Франции или любой другой стране. Этот
эксперимент работал. Но это также означало, что право отражало и должно было
отражать вешние воды людских чувств. Оно никогда не могло слишком надолго
отдаляться от середины. Оно могло выражать «идеалы», оно могло выражать
«просвещенное мнение», но оно никогда не могло быть значительно лучше или
хуже личности людей, выражающих в нем свои мысли. Это было его слабостью,
но также и его силой.
Глава 4
СТРУКТУРА АМЕРИКАНСКОГО ПРАВА:
СУДЫ
Если заходит разговор о праве, то наше мышление в первую очередь ассо-
циирует этот предмет с судом. Но большинство людей в обычной жизни не имеют
опыта в деле общения с судами и знакомства с методами их работы. Некоторые
люди входили в жюри присяжных; некоторые имели дело с транспортными
судами. Другие могли проходить через процедуру развода или вступать в контакт
с судами, утвержающими завещания. Немногие, пожалуй, за исключением членов
жюри, присутствовали в качестве зрителей или участников на судебных процес-
сах. Что касается судов высших инстанций, то лишь адвокаты и судьи контакти-
руют с ними напрямую. С другой стороны, практически все без исключения
наблюдали за судебными заседаниями по телевизору, или в кино, или на сцене
театра.
Американская судебная система сложна, в частности, из-за нашей федераль-
ной системы. Каждый штат управляет своей собственной системой судов, при
этом никакие две системы не являются тождественными друг другу. Компоненты
судебной структуры технически могут быть достаточно сложны и доставлять хло-
поты даже адвокату. Двойная иерархия судебной системы в стране делает этот
вопрос еще более запутанным. Существует цепь национальных (федеральных)
судов, находящаяся на вершине (либо вне) судов отдельного штата. В каждом
шатате, от Алабамы до Вайоминга, есть по крайней мере один заседающий феде-
ральный суд. Человек, живущий в Филадельфии, одновременно подпадает под юрис-
дикцию двух, очень разных по своей сути, судов—местного суда штата Пенсиль-
вания и местного федерального суда — и может подать или на него могут подать
в любой суд, в большинстве случаев в зависимости от вида дела, которое подле-
жит рассмотрению.
ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ СУДЕБНОЙ СТРУКТУРЫ
Вполне естественно начать рассмотрение судебной структуры с судебной систе-
мы штата, поскольку подавляющее большинство дел начинаются и заканчиваются
в этих судах. Несмотря на существование некоторых местных отличий и техни-
ческих деталей, описать основные черты типичной судебной системы довольно
легко. Мы можем представить себе ее в виде пирамиды.
Внизу, в основании пирамиды, находятся суды низшей инстанции, разбросанные
по территории всего штата. Такие суды, как правило, относятся к муниципаль-
ным округам. Эти суды имеют дело с наименее серьезными проступками и наи-
менее серьезными исками. Они носят различные наименования: мировые суды,
51
4*
транспортные долицейские, муниципальные и т. д. Некоторые из них специализи-
'руютсяв узкой области: транспортные суды рассматривают дорожные проис-
шествия, полицейские суды имеют дело только с мелкими правонарушениями (вы
не можете подать иск на вашего домовладельца или получить развод в поли-
цейском суде); исковые суды никогда не касаются транспортных нарушений или
случаев пьянства.
В определенном смысле эти суды представляют собой основу правосудия,
их «продукция» доступна и недорога. Они имеют тенденцию к смещению своей
деятельности в сторону неформальности. Некоторые из них отказываются от уча-
стия в процессе адвокатов. Некоторые допускают к делу жюри присяжных только
в том случае, если одна из сторон усиленно настаивает на этом. Другие вообще
не имеют жюри присяжных, и если одна из сторон настаивает на рассмотрении
своего дела жюри присяжных, то, как правило, дело передается на рассмотрение
суду более высокой инстанции. С другой стороны, судьи в этих судах низшей
инстанции являются обычно достаточно высокопрофессиональными. Они когда-то
ранее получили хорошую правовую практику. Мировой судья в Англии, как правило,
не был юристом вообще, он был одним из местных помещиков и просто выполнял
обязанности судьи. Некоторые штаты все еще используют в этом качестве лю-
дей, которые никогда не изучали право и не имеют соответствующего аттестата.
Идет много споров по поводу качества правосудия в низших судах. Мы по-
стоянно слышим о поспешных процедурах, поставленных на конвейер делах
t и т. п. Маурин Милески изучал низший уголовный суд в одном из восточных
| городов средних размеров в 1970 году. В этом суде 72% дел было решено
I за одну минуту и даже меньше. Другими словами, обычное столкновение граж-
I дан с полицией длится многим более, чем среднее время, потраченное в суде.
* Нетрудно понять, почему этот вид «простого правосудия» остается предметом
I постоянной критики.
I Исковые суды также занимают свое место в судебной системе. Первый такой
суд оыл~основан в Кливленде в 1913 году как один из отделов муниципального
суда. Идея быстро получила распространение. Эти суды служили судами для
бедных людей — дешевыми, простыми в использовании, без адвокатов и правовых
хитростей. В определенном смысле эти суды достаточно эффективны — сотни
тысяч исков проходят через подобные суды каждый год.
Являются ли они на деле судами для бедных — отдельный вопрос. В 1960-х
годах ученые-правоведы выдвинули серьезные обвинения против них. Эти суды
стали еще одним примером того, что весы правосудия все больше склоняются
не в пользу бедных. Это были суды не для, а против трудящихся. По сути
своей они представляли интересы имущих граждан. «Судами для бедных» они
являлись только в том смысле, что неимущие граждане подвергались до суда
аресту и в устрашающей атмосфере были вынуждены противостоять могущест-
венным кредиторам, домовладельцам или правительственному аппарату.
Начиная с 1960-х годов сущность этих судов неоднократно публично разобла-
чалась. Отрицательное общественное мнение, которым они пользовались в послед-
ние годы, привело к попыткам реформировать эту систему в некоторых городах
и штатах. Цель реформ — вернуть судам те функции, которые, как предполага-
лось, они и должны были иметь с самого начала. В Нью-Йорке, например,
запрещено сборщикам налогов, домовладельцам или страховым агентам пользовать-
ся услугами исковых судов. В настоящее время во многих местах судебный
чиновник помогает истцу или ответчику в заполнении соответствующих доку-
ментов, некоторые суды даже дают правовые консультации и советы.
(Следующий уровень пирамиды состоит из судов общей юрисдикции — основ-
ных процессуальных судов общества. Существуй^суды, которые'''3'^ЯиШ13ТС1Пр'£с-
смотрением гражданских дел, «стоящих» больше, чем те дела, которые рассматри-
вают суды низшей инстанции (то есть тех дел, которые имеют более высокую
52
финансовую ставку). Эти суды также занимаются рассмотрением случаев серьез-
ных уголовных преступлений — не пьянства или хождения по газону, а ограбления,
изнасилования и умышленного убийства. Количественно таких судов меньше, но
они отличаются большим профессионализмом. Судьи, заседающие в этих судах,
обязательно обладают юридическим образованием. Атмосфера здесь более величе-
ственная, торжественная. Штат суда в основном состоит из постоянных работ-
ников.
Юрисдикция процессуальных судов обычно охватывает большее количество
людей и более широкую область права, чем муниципальные или полицейские
суды. Во многих штатах на один округ приходится один основной процессуаль-
ный суд. В округах с большим количеством населения суд может быть разбит
на «отделения». Для основных процессуальных судов Соединенных Штатов не
существует какого-либо унифицированного названия. В некоторых штатах они
называются окружными судами, в других — районными судами. В Калифорнии
такой суд носит название старшего суда. В Нью-Йорке же названия довольно
причудливо переплетены: основной процессуальный суд именуется верховным судом;
суд же высшей инстанции в штате называется апелляционным судом.
Лишь небольшой процент случаев, рассматриваемых в судах, доходит до
полного слушания; подавляющее большинство дел решается вне суда или только
частично, или в составе целого списка. Однако ежегодно тысячи и тысячи дел
проделывают целый путь, доходя либо до слушания в суде присяжных, либо
перед лицом одного судьи (так называемое односудейское слушание).
В Калифорнии, например, в 1980/81 финансовом году старшие суды рассмотре-
ли 584 300 дел. Только 11,1% из них было заслушано, причем большинство из них
было «односудейскими» и лишь в 1,3% случаев дело доходило до суда при-
сяжных, что соответствует примерно 7500 слушаниям.
В судебных процессах, естественно, есть победитель и побежденный. Проиграв-
ший дело может просто «утереть платком слезы», и большинство так и посту-
пает. Но он может и продолжить борьбу, подав апелляцию. Термин «аппеляция»
в разговорной речи предполагает, что дело переходит для пересмотра в суд
более высокой инстанции — апелляционный суд, стоящий выше в судебной иерар-
хии. Как правило, апелляционный суд не занимается рассмотрением каждого
аспекта, каждой детали процесса, то есть он не ведет дело de novo — заново.
Но слушание de novo не является абсолютно невозможным. Например, потер-
певший поражение в мировом суде может передать свое дело в суд следующей
ступени; здесь дело обычно подлежит рассмотрению de novo. Но за исключе-
нием этих низших судов, апеллирующая сторона может рассчитывать только
на ограниченный пересмотр своего дела. Высшие суды ограничиваются определен-
ными характеристиками дела, определенными разделами протокола, проверкой
ошибок.
Например, предположим, что некто обвиняется в умышленном убийстве
и жюри присяжных выносит вердикт о виновности. Обвиняемый в подобных
случаях, как правило, подает апелляцию — но на каком основании? Апелляцион-
ный суд не будет созывать присяжных и выслушивать новые показания
или даже проверять старые. Чаще всего обвиняемый, а вернее, его адвокат,
должен будет найти какие-либо «ошибки», чтобы иметь возможность мотивировать
необходимость пересмотра дела из-за того, что в процессе слушания дела были
допущены нарушения. Он может заявить, что судья позволил жюри присяжных
выслушивать лишь неверные и не относящиеся к существу дела показания или что
судья давал неверные разъяснения присяжным, или что судья вел себя пред-
взято и так далее. Апелляционный суд будет обязан внимательно рассмотреть
эти вопросы. Но повторного слушания в жюри присяжных уже не будет. Факто-
логические материалы дела пересмотрены также не будут. В случае с граждан-
ским делом поиск новых фактов также не будет интересовать апелляционный суд.
53
В штатах, имеющих малочисленное население, таких, как Айдахо и Род-
Айленд, проигравший судебный процесс имеет возможность непосредственно апел-
лировать к высшему суду штата, обычно называемому верховным судом. Другими
словами, если принять процессуальный суд за первый уровень, то можно сказать,
что эти штаты имеют «двухуровневые» системы. В этих небольших штатах вер-
ховный суд будет рассматривать любое дело, если по нему подана апелляция;
суд не ранжирует эти дела, не выбирает из них наиболее важные и достойные
его вмешательства. В этих штатах право на апелляцию является общим правом
для всех жителей штата.
Такая практика довольно успешно осуществляется в Айдахо. Но такая практика
вряд ли приемлема для штатов, подобных в правовом отношении Калифорнии,
население которой превышает 20 миллионов человек и которая имеет достаточно
разветвленную сеть процессуальных судов — все перечисленные условия и определяют
выбор. Если бы мы позволили каждому, кто потерпел поражение при слушании
его дела в Калифорнии «по праву», апеллировать, верховный суд бы просто
захлебнулся в море дел. Поэтому неудивительно, что в Калифорнии, подобно
другим штатам с большим или средним населением, развиты трехуровневые систе-
мы. Средний, промежуточный, уровень судов находится между процессуальными
судами и верховным судом. Большинство апелляций поступает для рассмотрения
на средний уровень, там дело и заканчивается.
В трехуровневых системах суд высшего уровня при отборе дел для рассмотре-
ния проявляет чудовищную разборчивость. Он имеет возможность решать, какие
дела принимаются, а какие отвергаются для слушания. Проигравший процесс
имеет право апеллировать (по крайней мере один раз), не выходя за уровни
системы. Он может один раз откусить от яблока. Но он практически не имеет
никаких прав требовать направления дела на слушание в верховном суде. Некото-
рые исключения составляют те, кто сможет убедить суд в важности своего дела.
Существуют и другие исключения, внесенные в законодательство многих штатов.
Например, мужчина или женщина, приговоренные к смертной казни, имеют
право требовать пересмотра дела в суде высшего уровня. Такой закон существует
и в Калифорнии. В штате Огайо конституционные дела также подлежат обяза-
тельному рассмотрению в суде верхнего уровня. Но, вообще-то говоря, суд высшего
уровня в штатах, имеющих трехуровневую систему, контролирует свою загрузку,
и этот момент влечет за собой важные последствия для вершителей судебной
политики.
Каким же образом суд высшего уровня, облеченный такой свободой и властью,
решает, какое дело принять к производству? Очевидно, судьи выбирают те дела,
которые, на их взгляд, являются наиболее важными. (Мнения на счет того,
что понимать под важным делом, по прошествии некоторого времени меняются.)
С увеличением численности населения все большее число людей стараются быть
услышанными; судьи вынуждены быть жесткими и производить отбор дел, иначе
они утонут в океане бумаг. В 1950 году было подано всего 130 прошений с прось-
бой об апелляции к верховному суду Иллинойса; в 1978 году таких прошений
уже оказалось 989. Произошел большой скачок. Фактически суд рассмотрел
гораздо меньшее количество апелляций в 1978 году, чем в 1950-м (195 против
253). Иллинойс является штатом с трехуровневой системой. Большинство людей,
которые в 1978 году подавали апелляции, вынуждены были довольствоваться
рассмотрением своих дел на среднем уровне. Верховный суд имел дело лишь с из-
бранной группой дел, принятых к рассмотрению в связи с их правовой или
социальной значимостью.
Федеральные суды также обладают трехуровневой системой. Правда, у этой
системы отсутствует «подвальный» уровень для рассмотрения мелких дел. Нет
федеральных исковых судов или федеральных мировых судов (хотя округ Колум-
бия имеет исковое и примирительное управления в своем суде верхнего уровня).
54
В штатах нижним федеральным уровнем является региональный (районный) суд—
это основной федеральный процессуальный суд.
Два других уровня — окружные суды и Верховный суд Соединенных Штатов —
в своей деятельности ограничиваются рассмотрением апелляций.
Однако это не всегда верно. В настоящее время мы принимаем как должное
строгое разделение функций между процессуальными и апелляционными судами.
Это разграничение не было столь жестким в начале 19 века. Как судьи высших
федеральных судов, так и судьи штатов производили слушания дел. Даже судьи
Верховного суда Соединенных Штатов имели «окружные обязанности». Каждый
судья был приписан к определенному региону страны. Ежегодно судья выезжал
в свой округ и там вел дела. Эту ношу он нес вплоть до конца 19 века. В 1891 году
Конгресс сделал эти ежегодные путешествия необязательными; работа в округах
стала очень редким явлением. Она была полностью упразднена в 20 веке.
В настоящее время существует около сотни федеральных региональных судов.
Для малонаселенных штатов один штат и составляет регион, крупные штаты
содержат в себе больше одного региона. Сан-Франциско, например, находится
в Северном регионе Калифорнии, Лос-Анджелес же лежит в Южном регионе.
Может, конечно, в одном регионе находиться и больше одного судьи. (Вообразите
только одного регионального судью на весь Лос-Анджелес!) Но каждое отдельное
дело, естественно, ведется одним судьей.
Следующий шаг наверх, и мы оказываемся на уровне апелляционных судов
Соединенных Штатов — федеральных окружных судов. В течение многих лет суще-
ствовало десять таких судов. Недавно Конгресс создал одиннадцатый, разделив
на два прежний Пятый округ, протянувшийся от Флориды до Техаса и имевший
большой прирост населения. Окружные суды в отличие от региональных не являются
судами с одним главным действующим лицом — судьей. Заседание проводит не один
судья, а группа, состоящая из трех судей. Общее число судей в округе варьируется
от четырех в Первом округе (этот округ включает в себя Массачусетс, Нью-
Гемпшир, Мэйн и Пуэрто-Рико) до двадцати трех в Девятом округе — гигантском
районе, включающем в себя Калифорнию, восемь других штатов Запада, плюс
Гуам и северные Марианские острова.
Если рассматриваемое дело достаточно важное, то оно может рассматриваться
не группой судей, a en Banc, то есть всеми судьями округа. (Девятый округ
является исключением: “en Banc” означает не «всех судей» округа, а их значи-
тельное большинство; полная скамья судей была бы чрезвычайно обременитель-
ной.) В большинстве случаев, а фактически в подавляющем большинстве, окруж-
ные суды являются последней инстанцией. Над ними в божественной дымке,
во всем своем величии возвышается Верховный суд Соединенных Штатов, и до-
биться рассмотрения своего дела в этом суде — привилегия немногих. Верховный
суд покоится на вершине пирамиды федеральных судов. Он может рассматри-
вать дела, вышедшие из высших судов штатов, если они касаются достаточно
важных федеральных вопросов, — вопросов, как правило, попадающих под действие
федеральной Конституции. Верховный суд состоит из девяти судей, и их ноша
тяжела. Он должен ревностно исполнять свои обязанности, и он их исполняет.
Только единицы дел из огромной толпы, стучащихся в его дверь, попадают
внутрь. В 1974 году было записано на очередь к Верховному суду 3661 дело
(в 1880 году — 417). Суд рассмотрел из них лишь ничтожный процент, остальным
было отказано в рассмотрении. Только из апелляционных судов Соединенных
Штатов поступило 2520 прошений о сертиорарии. Сертиорарий — это повестка,
которой Верховный суд оповещает суд низшей инстанции, что задерживает у себя
дело для рассмотрения. Верховный суд выдал 158 таких повесток, что составляет
несколько больше 6%. Другие просители были вынуждены уйти ни с чем. Вер-
ховный суд достаточно четко контролирует количество дел, принимаемых к рас-
смотрению. Но также, как и высшие суды штатов, он не всегда находился
55
в столь привилегированном положении. Около века назад в его обязательные
функции входило и рассмотрение таких прозаических дел, как договоры или
имущественные дела в порядке апелляции от территорий, или округа Колумбия,
или низших федеральных судов. В настоящее время положение изменилось,
хотя и сегодня Верховный суд не является до конца апелляционным судом.
Суд заслушивает некоторые «оригинальные» дела,—дела, которые поступают в Вер-
ховный суд сразу, без каких-либо остановок в пути. Так того требует Консти-
туция: случаи, «затрагивающие послов, других полномочных представителей и кон-
сулов, а также все дела, в которых одной из сторон является штат», подсудны
Верховному суду в качестве первой инстанции. Согласно этому положению, он,
например, может рассматривать пограничные споры между двумя штатами. Реаль-
ным примером рассмотрения подобного дела в Верховном суде служит много-
летний спор между Аризоной, Калифорнией и другими штатами о том, сколько
воды для своих нужд каждый щтат может забрать из реки Колорадо и ее
притоков.
Некоторые штаты считают, что подобные дела подсудны их высшим судам
в качестве первой инстанции. В Небраске, например, Верховный суд имеет право
издавать чрезвычайные предписания к рассмотрению и принимать в качестве суда
первой инстанции дела, касающиеся доходов штата, гражданские дела, в которых
одной из сторон выступает сам штат, а также спорные вопросы, касающиеся
выборов, если в них вовлечены чиновники штата, за исключением членов законо-
дательного собрания (легислатуры).
Структура судов, как судов штатов, так и федеральных, была описана здесь
в доступной, довольно-таки адаптированной для широкого круга читателей форме.
Правда, в некоторых штатах существуют некоторые особенности и дополнитель-
ные «шероховатости» в судебной системе. Структура судов может быть достаточно
сложной, и, чем дальше мы будем углубляться в историю, тем более ситуация
с судебной системой будет приводить нас в замешательство. Ряд штатов пред-
принимали попытки реформировать свои судебные системы — сделать их более
рациональными. Артур Т. Вандербильт (1888 —1957), председатель суда штата
Нью-Джерси с 1947 года, вел заметную и успешную борьбу за реформирование
судебной системы своего штата, которая была удручающе несовременна. Но многие
штаты в этом вопросе были более консервативны и старались сохранить отжив-
шую систему специализированных судов.
Эти суды имеют различные формы и структуры. Джорджия, например, имеет
отдельный суд, который занимается разбором дел, связанных с завещаниями
и имуществом умерших. (Эти же вопросы в Калифорнии рассматриваются отдела-
ми верховного суда, то есть обычным, общим судом.) Делавер отличается тем,
что сохраняет старую традицию — отдельный суд совести, который решает дела
по «праву справедливости». Когда-то это было обычным делом, но другие штаты
давно уже связали «право» и «право справедливости» в единую судебную систему.
Массачусетс имеет так называемый земельный суд, который занимается слушанием
дел о лишении права на выкуп закладной, о выселении, о лишении права соб-
ственности на землю и другими вопросами, связанными с обеспечением жильем
и владением землей. Бостон имеет свой специальный жилищный суд. Мичиган
имеет «исковой суд» для рассмотрения исков против штата. Некоторые штаты
имеют юношеские и семейные суды.
Мы уже упоминали муниципальные, транспортные и исковые суды. Даже в феде-
ральной системе имеются специальные суды для рассмотрения спорных вопросов
по поводу пошлин и патентных апелляций, суды исков и налоговые суды (разли-
чающиеся не столько с технической, сколько с практической точки зрения).
Создание судебной системы обычно сопровождается определенными противоречия-
ми между простотой и гибкостью, с одной стороны, и функциональной специа-
лизацией (которая также имеет свои особенности)—с другой.
56
СУДЬИ
Судьи в Америке в своем подавляющем большинстве являются квалифициро-
ванными юристами, исключение, пожалуй, отдельные мировые судьи в крайне
незначительном количестве штатов. Это последние из когда-то всемогущего племени
мировых судей. Практически все судьи имеют юридическое образование, но лишь
малое число юристов становятся судьями. Кто же они, откуда они берутся?
В странах гражданского права, например в Италии или во Франции, судебная
карьера не имеет ничего общего с юридической. Судебный корпус представляет
собой гражданских служащих, с самого начала своей практикой и опытом отде-
ленных от адвокатской деятельности. Человек, пожелавший стать судьей, обычно
сдает специальный экзамен сразу по окончании юридической школы (или спустя
некоторое время после практического обучения). Те, кто успешно сдает экзамены,
становятся судьями. Они останутся, вероятно, судьями до конца своей карьеры. На-
чинающие сначала работают в качестве судей-практикантов, успешно работающие
поднимаются до высших и лучших судов. Как правило, заседающий судья никогда
не был и никогда не станет адвокатом.
Ситуация, сложившаяся в Соединенных Штатах, весьма отлична от этой.
Американские судьи получаются из адвокатов. Как правило, это адвокаты, которые
являются или являлись политическими деятелями различных рангов. Проведен-
_ное исследование апелляционных судов Соединенных Штатов, например, показало,
что четверо из пятерых судей были когда-то «политическими активистами». Та же
самая картина и в судах штатов, возможно, даже еще более показательная.
Судьи обычно являются преданными членами политических партий, в которых они
состоят, и судебное кресло — награда за их политическую службу. Предпола-
гается также, что они хорошие адвокаты и имеют все необходимые качества*
чтобы стать хорошим судьей; будет ли это все учтено при выборах судьи,
зависит от того, где и кто будет выбирать.
Политическая природа института судейства определяется тем обстоятельством,
что в большинстве штатов судьи выбираются, а не назначаются. Они ведут выборную
кампанию наравне с другими кандидатами в списке, и во многих штатах они
должны вывесить свои политические флаги, то есть бороться за место в качестве
республиканца или демократа. Такая форма избрания судей поражает европейцев^4
как исключительно странная, столь же странная, как если бы избирали врачей, )
полицейских или химиков. Но принцип выборности уходит корнями в глубь
'истории Соединенных Штатов. Он, конечно, не был известен в колониальный
период. Он начал осуществляться вскоре после приобретения независимости и стал
определяющим в первой половине 19 века. Судьи низших судов избирались
в Вермонте с 1777 года, в Джорджии — с 1812-го, Миссисипи решился в 1832
году избрать всех своих судей, Нью-Йорк последовал этому примеру в 1846 году.
Почему судей избирают? Существенно то, что избрание судей основано на той
же теории, которая оправдывает выборы губернаторов и конгрессменов, — избрание
должно сделать судей ответственными перед общественностью. Именно потому,
что судьи приходят, имея за спиной активную политическую деятельность, они
не напоминают «холодных» гражданских служащих Франции и Италии; некоторый
вид общественного контроля казался необходимым, но выборная система на прак-
тике не работала столь успешно, как ожидалось, прежде всего потому, что лишь
немногие выборы на самом деле проводились на альтернативной основе. Со вре-
менем выборы становятся все менее «жаркими», все более блеклыми и бесцвет-
ными. Судьи не часто их проигрывали в отличие от политических партий. Правда,
иногда встречались отдельные исключения. Так, верховный судья Иллинойса Чарльз
Б. Лоуренс проиграл выборную кампанию в 1873 году.
Выборные принципы никогда не были универсальными. Всегда существовало
несколько штатов, в которых губернатор сам назначал судей (иногда с одобрения
57
законодательного собрания штата). Массачусетс, например, никогда не принимал
выборной системы. Но основным исключением является и являлась федеральная
система. Президент, согласно Конституции, назначает судей Верховного суда Сое-
диненных Штатов по совету и с согласия Сената. Президент назначает и всех
остальных федеральный судей также с согласия Сената. Эта система действует
с 1789 года. На практике сенаторы играют достаточно влиятельную роль в этом
процессе. Обычай «согласия сенаторов» дает им право решающего голоса в выборе
тех судей, которые будут заседать в их штатах. Будучи однажды назначенным
и утвержденным, федеральный судья не получает ограничения срока своих полно-
мочий. Он занимает этот пост до тех пор, пока, по мнению сената, его «поведе-
ние остается безупречным» — как сказано в Конституции.
На деле это означает, что федеральный судья выполняет свою работу пожиз-
ненно или по крайней мере до тех пор, пока не решит добровольно подать
в отставку. Существует только один способ (согласно Конституции) избавиться
от занимающего пост федерального судьи — обвинить его в измене, взяточничестве
или других опасных преступлениях и поступках. Такое возможно крайне редко,
да и доказать это крайне сложно. Дряхлый или пьющий судья или даже безумный
имеет теоретически право оставаться в своей должности.
Очевидно, что эта система имеет свои недостатки, но она позволяет дать
гарантию того, что судьи будут независимы, беспристрастны, свободны от влияния
политики. Это стоит случайных неудач и недоразумений. Большинство специалистов
по истории судебной системы, похоже, согласны с этим.
Конечно, власть, позволяющая назначать судей, накладывает и большую ответ-
ственность, и, естественно, президент будет стараться подобрать претендентов на
судейские должности из числа лиц, которые согласны с проводимой им полити-
кой. Особенно ярко это проявляется при выборе кандидатов на судейские кресла
Верховного суда. Однако, однажды заняв такое кресло, судья может и «показать
нос» президенту и президентской программе. На него нельзя найти никакой
управы, никаких способов сместить с занимаемой должности, применить против
него эффективные санкции. В свое время Дуайт Эйзенхауэр начал сожалеть,
что он назначил на пост верховного судьи Эрла Уоррена и тем самым присоеди-
нился к немалочисленной группе президентов, совершивших подобные ошибки.
А судьи-долгожители продолжают занимать свои посты даже после того, как срок
полномочий президента, назначившего их на эту должность, истек.
Все большее число штатов постепенно отказывается от применения чисто
выборного принципа при назначении судей. В 20 веке некоторые штаты одобрили
так называемую процедуру Миссури. Согласно этой процедуре, губернатор сам
назначает судей, но его выбор ограничен. Список имен, предлагаемых на выбор
губернатору, формируется комиссией, состоящей из адвокатов и граждан. Губер-
натор должен по собственным критериям отобрать из списка необходимое число
претендентов. Срок деятельности судьи ограничен интервалом времени между
двумя выборами, затем он вновь борется за свое переизбрание, используя завое-
ванную репутацию. Это означает, что он борется не с другими претендентами,
а просто у избирателей появляется возможность своими голосами либо подтвердить,
либо отказать в своем доверии судье. Поскольку никто не имеет права выставить
новую кандидатуру на этот пост, прежний судья практически никогда не проигры-
вает. В 1978 году в Калифорнии Роуз Берд, не пользующийся ни авторитетом,
ни популярностью благодаря своей противоречивой деятельности, был близок
к тому, чтобы проиграть. Другой калифорнийский судья, назначенный губернатором
Эдмундом Брауном, только чудом выиграл в ноябре 1982 года. Но эти калифорний-
ские случаи скорее исключения из правил, нежели правила.
Почему же действующий судья так редко проигрывает даже в штатах, не
имеющих процедуры наподобие «процедуры Миссури»? Очень много трудностей
встречается на пути проведения кампании за смещение действующего судьи. Решив-
58
шие предпринять попытку нанести поражение действующему судье должны дейст-
вовать крайне осторожно. Ведь предполагаемый кандидат в судьи в отли-
чие от кандидатов в Конгресс или в законодательное собрание штата фактиче-
ски не может дать никаких обещаний. Прежде всего у нас никто не вправе
выражать свое мнение о ситуациях, которые могут возникнуть перед лицом суда.
Действующий судья по-ханжески прячется под мантией закона, он не будет
защищать свои выводы, но при этом провозглашает, что он лишь выполнял
свои обязанности, а решение вынес «закон». Все, что может обещать кандидат,—
это только то, что будет работать лучше предшественника, между тем как избира-
тели в основной своей массе не так уж и много знают об этих выборах или
кандидатах, да, кажется, и не особенно стремятся узнать.
В настоящее время появились определенные признаки того, что этот процесс
начинает приобретать политический характер. Между 1916 и 1973 годами в Нью-
Йорке не было случаев реальных соревнований за место верховного судьи в апел-
ляционном суде (суде высшей инстанции штата). На кандидатов обычно «лили
елей в процессе любезных и вполне безобидных перекрестных опросов республи-
канцев и демократов». В 1973 году Джекоб Фашберг оспаривал место Чарлза
Брейтеля, что явилось крайне «нахальным» поступком, шокировавшим всю корпора-
цию адвокатов. Брейтель являлся вполне логичной кандидатурой, поскольку он
в то время уже занимал должность в апелляционном суде. Он победил Фашберга,
но в 1974 году Фашберг вновь предпринял попытку добиться своего. На этот
раз он в результате выборов получил место помощника судьи. Обе выборные
кампании проходили в весьма жаркой и жесткой атмосфере. Они вызвали много-
численные отклики. Этот прецедент привлек внимание общественности к работе
данного учреждения, что, вероятно, со временем даст свои положительные плоды.
Такие недавние события, как выборы в Калифорнии и буря, поднятая вокруг
верховного судьи Берда, привлекли пристальное внимание к институту судейства.
Это сделало его более уязвимым в политическом плане, чем ранее.
Однако выборы судей, по-видимому, не должны становиться столь же полити-
зированным актом, как выборы губернатора или члена законодательного собрания
штата. Существует глубочайшее убеждение, что судьи в некотором смысле должны
оставаться в стороне от пристрастной политики. Ведь даже избранные судьи ме-
нее заметны для избирателей и политических лидеров, чем лица, занявшие осталь-
ные выборные должности. И никто, кроме избирателей, — ни губернатор, ни
законодательное собрание — не может избавиться от них, до тех пор пока они
будут избегать крупных проступков или вопиющих проявлений своей некомпе-
тентности. Судьи обязаны быть в своих действиях независимыми, и, что самое
странное, так оно и есть. Это не означает, однако, что они действуют вне обще-
ственного мнения, вне политических сил или свободны от ограничений, наклады-
ваемых обществом. Это было бы невозможно, да и нежелательно. Но это не
означает, что режим подавляет судей, как это, к сожалению, происходит в стра-
нах с тоталитарным режимом. Советский судья, решивший важное дело вопреки
воле правительства, который, например, оправдал бы диссидента и предписал бы
слугам режима больше уважать гражданские права, быстро бы потерял работу
и получил бесплатный билет в Сибирь. Такое просто не может произойти в Америке.
Правительство каждый год проигрывает десятки важных дел, и при этом режим
молча проглатывает горькую, но неизбежную пилюлю.
РАБОТА СУДОВ: ПРОЦЕДУРА И СУЩНОСТЬ
Судебный процесс. Организация судебной системы была нами вкратце
описана. Но чем в действительности занимаются суды и как они это делают?
Описать это так же просто и доступно, как и предыдущее, вряд ли удастся. Каж-
59
дый штат имеет свой собственный процедурный кодекс — свод собственных правил
о том, каким образом должно начинаться дело, как его вести и как оно завер-
шается. Теоретически каждый штат свободен в определении своих собственных
судебных процедур. В действительности же процедурные системы штатов имеют
много общего. Прежде всего, Федеральные правила гражданской процедуры стали
весьма привлекательной моделью. Федеральные правила были приняты в 1938 году.
Около тридцати пяти штатов взяли их на вооружение. Более того, все штаты (кроме
Луизианы) являются приверженцами традиции общего права, все они являются
частью одного общества (на этот раз включая и Луизиану).
Традиция общего права основной упор делает на «слово». Суды общего права
предпочитают сказанное слово написанному документу. Это, однако, не означает,
что такие суды питают какое-то отвращение к клочкам бумаги. На самом деле
они просто купаются в них: в действительности во многих случаях тома и тома
«вещественных доказательств», показаний, данных под присягой и документов всех
видов, вовлечены в действие суда. (Письменные показания, данные под присягой,
в основном являются утверждениями или свидетельскими показаниями, зафикси-
рованными на бумаге. Они используются, например, для того, чтобы получить
свидетельские показания от людей, которые слишком слабы, слишком больны
или находятся слишком далеко, чтобы лично явиться для дачи показаний в суд.)
Документы не отвергаются, но все же звучащее слово — это движущая сила,
сердце слушания в судах общего права, живое свидетельство, произносимое живым
человеком, сидящим или стоящим перед глазами присутствующих в зале заседания,
подвергнутым допросу и перекрестным вопросам адвокатов. Эта система столь
привычна, столь укоренилась, что мы ее воспринимаем целиком и полностью,
как нечто непреложное. Американцы бывают очень удивлены, когда узнают, что
существуют и иные способы ведения судебного процесса — существуют системы,
в которых судьи в основном ведут дело, тасуя бумаги и документы.
Ко всему вышесказанному можно добавить и то, что наша система также
носит название состязательной. Это означает, что стороны (и их адвокаты)
имеют возможность контролировать ход процесса. Они вырабатывают стратегию,
добывают доказательства и представляют их в суд. Две стороны ведут борьбу
в основном путем вызова и опроса свидетелей. Адвокаты (или команды адвокатов)
являются главными актерами в драме, разыгрывающейся в зале суда. Судья
сидит на своей скамье и играет роль, близкую по духу к роли третейского судьи.
Он, как правило, и не выходит за границы этой роли. Если имеется жюри
присяжных, то судья обычно не занимается решением главного вопроса процесса
о том, кто прав, а кто виноват. Решение этого вопроса возложено на суд присяж-
ных. Судья, по сути, является лишь «конферансье», ведущим процесс. Он «ин-
структирует» жюри, то есть объясняет ему, какие именно статьи закона имеют
отношение к рассматриваемому делу. Как правило, решение остается за жюри.
Судья не должен вмешиваться в процесс принятия решения, нравится оно ему
или нет, согласен он с ним или нет.
"" Гарри Калвин и Ганс Зейсель, серьезно изучавшие процедуры слушания в при-
сутствии жюри присяжных по уголовным делам, утверждают, что судья прибли-
зительно в одном случае из четырех при возможности решения дела самостоя-
тельно вынес бы иной приговор.
Состязательная система многим людям хорошо знакома. Не каждый знает
ее по имени или может ее описать, но каждый узнаёт ее по книгам, кино,
телевидению. Состязательная система — драмы в зале суда с адвокатами, демон-
стрирующими свое искусство заинтересованному жюри. Это Перри Мейсон и дру-
гие подобные сыщики из детективных романов. Это Пол Ньюман в фильме
«Вердикт». Мы воспринимаем этот метод как должное.
Но, естественно, это не единственно возможный способ ведения дела. Напри-
мер, страны гражданского права не используют состязательную систему. Их систе-
60
ма является следственной, инквизиторской. Во Франции, в Германии или Бразилии
судьи играют гораздо большую роль в проведении процесса и принятии решения
по делу, они исследуют факты, отбирают улики, пытаются докопаться до сути
дела. Исторически сложилось, что система гражданского права не применяет
суд присяжных и адвокаты не являются главными действующими лицами процес-
са, каковыми они являются в странах с системой общего права.
Две системы — состязательная и следственная — кажутся столь же различными,
как день и ночь. Идут бесконечные дебаты о том, какая из них лучше. Нет
ничего удивительного, что юристы стран с системой общего права отстаивают
превосходство своей системы. Сами слова «следственная», «инквизиторская» созда-
ют неприятный привкус у человека, говорящего по-английски. Наши юристы по-
лагают, что только состязательная система может представлять собой наиболее
справедливый способ ведения дел — единственный способ, дающий каждой из сторон
сыграть свою собственную роль в спектакле. Правосудие и правда почти всегда одер-
жат верх, если мы позволим каждой стороне спорить, соревноваться, экзамено-
вать друг друга.
Европейские юристы, естественно, придерживаются совершенно противополож-
ной точки зрения. Для них состязательная система примитивна и часто неспра-
ведлива. Состязательные процессы, полагают они, превращаются в сражение между
искусными адвокатами, а правда в результате оказывается задушенной. Их система
делает упор на работу честных профессионалов-судей. Она, по их мнению, более
эффективна, более беспристрастна, более справедлива.
В действительности состязательная система гораздо менее состязательна, чем
думают многие люди, а следственная система менее следственна. Американские
судьи не всегда являются бесгласными свидетелями судебного процесса. Они
управляют ходом судебного слушания как явными, так и определенными тонкими,
скрытыми от непрофессионального взгляда действиями. Некоторые специализиро-
ванные суды (семейные суды, например) далеко ушли от состязательной системы:
у судей большая свобода действий и адвокаты крайне редко или вообще не
демонстрируют здесь своих способностей. Власть судей в таких судах стала
объектом серьезной критики, и в последнее время некоторые суды стали более
«законными», то есть более состязательными.
Еще более важным является тот факт, что многие дела вообще не доходят
до слушания: они разрешаются вне суда. В этих случаях гораздо большее
значение имеет то, что происходит вне зала суда — в коридорах, в офисах адво-
катов, кабинетах судей. То же самое относится и к правовым спорам в странах
с системой гражданского права. По этим и другим соображениям некоторые
ученые полагают, что эти две системы все более сближаются.
Некоторые замечания о праве справедливости. Нам необходимо сделать не-
большое отступление, для того чтобы объяснить одну курьезную особенность
нашей истории права, — особенность, которая, что удивительно, все еще имеет
значение. Средневековая Англия, породившая общее право, произвела на свет
еще одну систему, почти полностью отличную от первой, со своими собствен-
ными судами, своими собственными правилами, своими собственными процедурами.
То были суды лорда-канцлера — суды совести. Правила и процедуры судов совести
составляли систему права справедливости.
Происхождение права справедливости покрыто мраком. В средние века канцлер
был одним из самых высокопоставленных королевских чиновников. Он выполнял
весьма важные государственные обязанности; он также являлся священником, мог
писать и читать и мог издавать «предписания», по которым вершились судебные
дела. Иногда он занимался разбором жалоб, связанных с теми или иными слу-
чаями проявления несправедливости, и как представитель короля мог использовать
свою власть, для того чтобы исправлять некоторые нормы права, некорректности
или предотвращать потенциальную несправедливость.
61
В течение 16 и 17 веков право справедливости развивалось и к концу назван-
ного периода превратилось во внешне самостоятельную, соперничающую с общим
правом, систему. Различия систем касались не только норм права. Вся система
права справедливости была иной. Канцлер никогда не находился внутри системы
общего права. Если что-то и могло оказать на него влияние, так это церковное
(каноническое) право, которое он исповедовал. Каноническое право имело конти-
нентальное происхождение, то есть оно, иными словами, было гражданским
правом. Таким образом, процедуры права справедливости гораздо больше на-
поминали процедуры европейского права, нежели общего права. Например, судо-
производство было письменным, а не устным, и суды совести не имели присяжных.
В целом право справедливости было менее жестким, чем общее право. Это
тем более было верно по отношению к некоторым его процедурам. Другими
словами, обе эти системы по отдельности были увечны. Только суд совести,
например, мог выдать «предписание», то есть заставить кого-либо прекратить
делать что-то неправильное или заставить делать что-либо правильное. Суды
общего права не обладали подобным правом. С другой стороны, суды общего
права могли принудить виновника к возмещению ущерба (выплате денежной
компенсации, например), а суд совести не мог произвести подобного действия.
По сути, английская система правосудия состояла из права и справедливости. Каж-
дая из частей была немного дефектна, вместе же они были более удовлетворитель-
ными.
Для более полного понимания подобных аспектов английского права мы
предлагаем следующий пример: предположим, что я подал жалобу на поведение
моего соседа. Он делает со своей собственностью что-то, что, с моей точки
зрения, является отвратительным. Гнусный запах и дым дурно влияют на мою
собственность, мой сад страдает от этого, шум не дает мне уснуть всю ночь, моей
собственности определенно наносится ущерб. Если я обращусь в суд «права»,
я смогу получить деньги за причиняемый соседом моей собственности ущерб.
Но суд «права» не будет пытаться, да и не имеет возможности, заставить его
остановиться. Если же сосед будет продолжать свои занятия, я буду обра-
щаться в суд еще и еще раз, каждый раз получая деньги в качестве компен-
сации за причиненный ущерб.
Для того чтобы прекратить эти безобразия раз и навсегда, я должен буду
искать управу на моего соседа в суде «справедливости». Здесь судья, обычно
именуемый канцлером, может издать предписание, заставляющее моего соседа
прекратить его ужасные занятия. Пока все нормально. Но если бы я сначала
обратился за «справедливостью» и потребовал предписание вместе с денежной
компенсацией за уже причиненный мне ущерб, то суд вежливо вернул бы мне
иск о компенсации. Для этого нужно обращаться к «праву».
Вполне очевидно, как показывает пример, что эта двойственная система
довольно громоздка. Определенно иметь две различные системы, управляющие
двумя разными структурами судов, — вещь, далекая от идеала. В прошлые вре-
мена истец вынужден был бы в поисках справедливости обращаться как к одной,
так и к другой системам.
«Право» и «справедливость» сосуществовали и в Соединенных Штатах, часто
доставляя определенные неудобства, вплоть до 19-го века. В этот период боль-
шинство штатов произвело реформу своих систем процедур и соединило в единое
целое систему общего права и систему права справедливости. С этого момента
одни и те же суды управляли обеими системами, и многие ранее существовавшие
различия между ними были устранены. Тем не менее старая, двойственная
система оставила после себя заметный след в американском праве. До сих пор
играет роль, ищется ли в деле «право» или «справедливость». По крайней мере,
если кто-либо сегодня при обращении в суд требует присутствия жюри присяжных
при разборе своего дела, которое исторически относится к праву справедливости,
62
то суд отвергает подобное требование, поскольку суд совести никогда не имел
института присяжных.
Вопросы урегулирования дел вне суда. Системы процедур и способы руко-
водства процессом являются важным аспектом американской правовой системы.
Но большинство зарегистрированных в судебном порядке дел никогда не слушается
в суде. Они сходят с дистанции гораздо раньше. В низших судах кредиторы
регистрируют тысячи и тысячи исков по мелким долгам, по возврату автомоби-
лей, телевизионных приемников, мебельных гарнитуров, взятых в кредит; домо-
владельцы регистрируют тысячи исков о выселении и так далее. В 99% случаев
(или более) ответчики и не пытаются себя защищать. Истец выигрывает подобные
дела из-за «неявки обвиняемого в суд». (Если ответчик имеет деньги и действи-
тельно не имеет оправдательных причин неуплаты, то зачем же ему являться
в суд!) Большинство из нас оплачивает штраф за стоянку в неположенном месте,
посылая деньги транспортным судам в форме «залога». Так как мы никогда не
показываемся в суде, чтобы присутствовать на слушании по поводу этих мелких
правонарушений, мы просто оплачиваем залог. Именно такого шага от нас и ожи-
дают; оплата залога — это способ собирать штрафы, минуя судебную процедуру,
спрятанную под другим именем.
Примеры, приведенные тут, касаются небольших дел — мельчайших вопросов
в глазах права. Ситуация, сложившаяся в обычном процессуальном суде, не осо-
бенно отличается от этой. Тысячи и тысячи пар регистрируются для оформления
разводов, но почти все они не доходят до открытого судебного разбирательства.
Тысячи и тысячи объектов собственности гладко проходят через суд, ведающий
делами о наследовании, без каких-либо серьезных споров. Большинство уголов-
ных дел, даже касающихся серьезных правонарушений, не доходит до процессу-
альных судов: обвиняемые просто признают себя виновными, что является частью
судебной сделки. Тысячи и тысячи дорожных происшествий регистрируются каж-
дый год, но лишь малый процент доходит до процессуального суда. В округе
Сан-Матео (штат Калифорния) в 1970-х годах только 5% зарегистрированных
дел о личном ущербе дошло до стадии рассмотрения в суде присяжных. Даже
в федеральном суде только 8,7% зарегистрированных гражданских дел дошло
в 1974 году до процессуального суда. В Калифорнии в 1980—1981 годах,
как уже отмечалось, каждые 9 из 10 дел, предполагаемых для рассмотрения
в верховном суде, заканчивались без слушания.
Большинство вопросов в действительности даже не достигает стадии реги-
страции. Проведенные недавно исследования по спорным вопросам и путям их
урегулирования подтвердили этот факт. Исследованию были подвергнуты выбо-
рочные семьи из Южной Каролины, Пенсильвании, Висконсина, Нью-Мексико
и Калифорнии. Целью исследования было узнать, какие правовые «жалобы»
возникают у людей и как они урегулируются. Авторы исследования выяснили,
что на каждые 1000 случаев деликтов — связанных в основном с личным ущер-
бом — только в 201 случае вопрос был не улажен и только в 38 случаях спорный
вопрос дошел до той стадии конфликтности, когда кто-либо из участников спора
регистрировал свою жалобу в суде. В большинстве из этих 38 случаев дело
до суда присяжных так и не дойдет — они будут отфильтрованы или разрешены
задолго до этого. Таким образом, только около трети процента всех жалоб про-
делывает полный путь. А еще говорят, что американцы любят судиться! В действи-
тельности суды играют роль лишь в крайне малом проценте случаев, касающихся
жалоб. Не много конфликтных ситуаций разрастаются до размеров обычного
процессуального дела. Их выживаемость, пожалуй, сравнима с выживаемостью
тысяч икринок, отложенных рыбами, лягушками: из каждой кладки выживают
единицы.
Что в таком случае происходит с «невыжившими» жалобами? Почему лишь
немногие случаи регистрируются? Почему так мало дел достигает финальной
63
черты? Если говорить об общих причинах, то ответ достаточно прост: ведение
дел в процессуальных судах дорогое и достаточно рискованное мероприятие.
Для обеих сторон, как правило, гораздо удобнее и дешевле самим урегулировать
возникший спор. Они так и поступают. В случаях автомобильных аварий для
страховых компаний имеет больший смысл оплатить требование, если сумма
страховки меньше, чем стоимость судебного разбирательства. Так же и для
пострадавшего имеет смысл урегулировать вопрос в частном порядке, даже
получив меньшую сумму, чем в суде. Прежде всего всегда существует риск
проиграть дело. И к тому же само слушание и адвокаты вне зависимости
от того, выигран или проигран процесс, обойдутся в кругленькую сумму.
Итак, всегда выгоднее урегулировать мелкие вопросы в частном порядке.
Это означает, что о деятельности «реального» права, связанного с автодорож-
ными происшествиями, практически ничего нельзя узнать при изучении лишь
материалов судебных процессов и дел. Реальное право не только право сове-
щательной комнаты присяжных в суде. Естественно, когда женщина, сбитая
автомобилем, занимается урегулированием вопроса с компанией, в которой работает
водитель сбившего ее автомобиля, мы не думаем, что право не оказывает
влияния на исход этого урегулирования. Страховая компания и адвокаты постра-
давшей женщины достаточно хорошо осведомлены о велении права. Над ними
все время, пока происходит торг по существу инцидента, витают мысли о том,
каким образом суд поступит в реальности, если стороны не достигнут взаимо-
удовлетворительного соглашения. Стороны договариваются и достигают согла-
шения своими силами, но их сделка оформляется «под сенью права», как остро-
умно было подмечено.
Обязанности судов. Какие же виды дел рассматриваются в суде? Каковы
обязанности суда? Мы владеем удивительно малым количеством упорядоченной
информации на этот счет. Судебная статистика, вообще-то говоря, вещь ужасно
запутанная. В каждом штате принята своя система статистического учета, одни
из них лучше, другие хуже, в любом случае статистику разных штатов довольно
трудно сравнивать. Ученые, подвизающиеся в области права, почти ничего не сде-
лали для того, чтобы заполнить эту брешь. Вообще существует крайне малое
количество исследований, которые бы пытались охватить весь поток дел, прохо-
дящих через общие процессуальные суды; дела с судами низшей инстанции
обстоят и того хуже.
Все это может показаться удивительным. Прежде всего едва ли суды ста-
раются сохранить в тайне свою работу. Они ежедневно имеют дело с обществен-
ностью; простые граждане вступают с ними в контакт ежечасно, ежеминутно.
Несомненно, эти люди формируют представление о том, чем же занимаются
суды. Судьи, адвокаты и судебные чиновники имеют свои представления на этот
счет; но ведь систематическое понимание — это совсем иная вещь. Каждый день
мы видим многих людей, смотрим на них, разговариваем и взаимодействуем
с ними; но, если бы не было переписи населения, мы бы не знали точно, сколько
людей живет в стране, где они живут, кто они, чем занимаются и так далее.
И без переписи мы бы, конечно, имели некоторое представление об этом, но
представления, основанные лишь на внешних наблюдениях, могут быть очень
и очень ложными.
Как бы она не была несовершенной, хорошо бы начать с изучения опуб-
ликованной статистики по работе судов. Она дает некоторое представление
о судебной загрузке. В штате Огайо суды по общим вопросам являются процессу-
альными судами общей юрисдикции. В 1975 году 296 судей в 88 округах работали
в этих судах. В течение этого года истцами было подано 249 822 заявления. Они
распределились примерно следующим образом: около 20 000 дел касалось причи-
нения личного ущерба (почти все они, по-видимому, были связаны с дорожными
происшествиями); 97 000 дел касалось «семейного права», причем в большинстве
64
дел (80 000) речь шла о разводе, о, так сказать, семейных несчастных случаях.
Под общим заголовком «Дела о наследовании» проходила 81 000 случаев, суд
рассмотрел из них 65 000 дел, касающихся имущества умерших, остальные дела
касались вопросов об опекунстве, доверенностях и собственности несовершенно-
летних. Около 6700 дел было посвящено душевнобольным. (Наиболее вероятно,
что это были прошения о помещении кого-либо в клинику для душевнобольных.)
Имело место и около 870 случаев, связанных с выплатой компенсаций рабочим
(в результате несчастных случаев в промышленности). Оставшиеся 42 000 раз-
личных дел касались вопросов о собственности, о договорах, а также всего того,
что не попадало ни в одну другую категорию. Это все, что касалось граждан-
ских дел.
Суд также рассмотрел 31 554 уголовных дела и 194 дела по проступкам
несовершеннолетних.
Эти цифры довольно типичны. Каждый штат имеет свои собственные при-
чуды юрисдикции, так же как и свой собственный способ подсчета и классифи-
кации дел. В некоторых штатах, например, дела о наследовании и дела по несо-
вершеннолетним рассматривались бы в совершенно отдельных судах. Опублико-
ванные цифры, отражающие деятельность окружных судов Флориды, похожи на
цифры, полученные в Огайо. Окружные суды Флориды также являются судами
общей юрисдикции. В 1975 году в штате на 20 округов было 272 судьи. Они
рассмотрели приблизительно то же самое количество дел, что и суды Огайо,
то есть около 254 000. Из них 34 000 дел проходили под рубрикой «договоры»
и 24 000 затрагивали имущественные права (включая 17 000 случаев лишения
права выкупа закладной). В отношении других дел разбивка по рубрикам в основ-
ном была такой же, что и в Огайо. Дорожные инциденты, разводы и дела
о наследовании своей массой возвышались над всеми остальными делами.
Такие цифры, отражающие количество дел, впечатляют. Но более поразительно
то астрономическое количество дел, которое зарегистрировано в судах низшей
инстанции. В Калифорнии транспортные суды представляют собой отделы обыч-
ных муниципальных судов, и на их деятельность в 1976—1977 годах приходи- .
лась львиная доля из зарегистрированных в этих судах 14 970 216 дел. 58,5%
(8 765 280) этих дел касались парковки автотранспорта, другие 32% также
в той или иной мере затрагивали транспортные проблемы. Еще 6% составляли
гражданские дела, половину из которых составляли мелкие иски. Эти цифры по
крайней мере дают некоторое представление об огромном количестве мелких
дел, которые появляются в судах низшей инстанции каждый день. Они, если
можно так сказать, являются планктоном в огромном океане права.
О чем эти цифры не говорят, причем для судов любого уровня, так это
сколько времени и усилий занимает каждое конкретное дело в суде. Часто
штаты подсчитывают общее количество поступивших дел, а не число дошедших
до слушания (которое, как мы знаем, гораздо меньше). Например, неоспаривае-
мые разводы очень сильно раздувают эту цифру, особенно в наши дни, когда
основная масса разводов происходит полюбовно. Эти дела короткие, шаблонные,
рутинные. По времени проведения одно крупное слушание может поглотить
больше энергии и человеческих сил суда, чем сотни этих чисто механических
дел. Голая статистика не дает возможности ощутить деятельность суда как
живого организма.
Для получения более достоверного представления нам необходимо обратиться
к материалам довольно малочисленных исследований, касающихся реальной дея-
тельности судебной системы. Они подтверждают, что основная работа суда пред-
ставляет собой набор рутинных операций. Многочисленные неоспариваемые раз-
воды являются хорошим тому примером. Часто при разводах возникают спор-
ные вопросы. Муж и жена спорят о разделе собственности — кто получит дом
или автомобиль, как должен быть разделен банковский счет — или об опеке
5—1188
65
над детьми, или о правах посещения. Однако для большинства бывших семейных
пар эти проблемы улаживаются задолго до того, как они достигают судьи.
Стороны сами прорабатывают эти вопросы, иногда с помощью своих адвокатов.
Они — стороны и адвокаты — единственные, кто участвует в решении этих дел.
Все исследователи сходятся в одном. Суды заняты выполнением массы
рутинной административной работы: они просто в большинстве случаев заверяют
от лица права неоспариваемые решения и внесудебные договоренности. Иссле-
дования деятельности окружных судов Сент-Луиса с 1820 по 1970 год, про-
веденные Уэйном Макинтошем, ясно показали преобладание добровольных
отказов и неоспариваемых решений. Менее чем один случай из пяти требовал
реального судейства. Тысячи дел, которые рассматриваются в суде каждый день,
мог бы разрешать, ко всеобщему удовольствию, любой клерк или даже хорошо
сделанная машина.
Отказались ли суды, таким образом, от своих освященных историей обязан-
ностей? Некоторые ученые думают, что да; другие находят доказательства про-
тивоположного. По крайней мере ясно, что для большинства обычных дел, кото-
рые выпадают из судебной деятельности, такие утверждения сродни истине.
Экстраординарные дела, составляющие меньшинство, все еще рассматриваются
в суде; на самом деле эти экстраординарные дела становятся все более общими.
Тех, кто думает, что судьи делают слишком мало, уравновешивают те, кто
думает, что суды делают слишком много работы.
Апелляционные суды. В некотором смысле работа апелляционных судов
менее туманна, нежели работа процессуальных судов. Высшие суды публикуют
свои заключения; таким образом, результат их деятельности представляет собой
открытую книгу. Более того, именно эти заключения изучаются студентами
в правовых школах. Они представляют собой тот сырой материал, с которым
часто работают адвокаты, определяя состояние права. Также в прессе осве-
щается именно работа высших судов (если в ней вообще пишут о судах).
Ни один суд в мире не работает столь открыто, как Верховный суд Соеди-
ненных Штатов.
Несмотря на все это, средний человек имеет очень смутное представ-
ление о том, чем повседневно занимается Верховный суд. В основном ему известно
лишь о нескольких, широко освещаемых в средствах массовой информации,
сенсационных делах. Он, вероятно, знает, что Верховный суд отменил законы
штатов об абортах, образованные люди почти наверняка знают, что Суд выска-
зался за десегрегацию школ. Можно почти со стопроцентной уверенностью ска-
зать, что обычные люди (непричастные к юриспруденции) никогда не читали
никаких заключений Верховного суда. (Они были бы очень удивлены много-
словием и красноречием судей.) Люди знают очень мало о деятельности Верхов-
ного суда, и, вероятно, в имеющихся у них сведениях больше ложного, чем
истинного. (Еще меньше знают они о деятельности высших судов штатов.)
Существует даже информационный голод, что довольно естественно. Книга
Боба Вудворда и Скотта Армстронга «Собратья» (1979), ставшая вскоре бест-
селлером, обещала дать возможность читателям заглянуть «внутрь Верховного
суда».
Это то, что касается обывателей. На другой ступени информированности
по вопросам судебной практики находятся адвокаты, которые очень многое знают
об определенных аспектах деятельности апелляционных судов, но и в их знаниях
есть большие пробелы. Не многие адвокаты вообще когда-либо появлялись
в апелляционных судах. Адвокаты даже не занимаются систематическим изу-
чением работы, проводящейся в апелляционном суде (да и зачем им это?).
Они имеют лишь смутное представление о состоянии судебных дел.
Одна из основных черт, которые все же замечают адвокаты, состоит в том,
что с течением времени Верховный суд Соединенных Штатов занимается слу-
66
шанием лишь все более и более крупных и важных дел, все более и более
погружается в мир бесконечных дискуссий и споров; рассматривает лишь все
более щекотливые темы. Эти замечания вполне справедливы. Верховный суд
постепенно приобретает почти полный контроль над вопросами о принятии дела
к производству или об отказе от такового; он использует свою власть для того,
чтобы избавиться от обычных дел. Не каждое дело, рассматриваемое в Верхов-
ном суде, освещается в печати, но любое дело, отвечающее определенным кри-
териям важности, занимает минимум одну или две полосы в «Нью-Йорк
тайме».
В прошлом веке все было не так. Большинство заключений (октябрь 1881 года)
касается дел, которые в нынешнее время Верховный суд никогда бы не принял
к рассмотрению. В одном из таких дел суд должен был решить вопрос, является
ли метод упаковки мяса, приготовленного для транспортировки, достаточно
новым для того, чтобы заслуживать получения патента (мясо должно было
доводиться до температуры 212 градусов по Фаренгейту и, «будучи еще теплым»,
под давлением упаковываться в ящики или иную тару «с усилием», достаточным
для того, чтобы удалить воздух и всю лишнюю влагу и заставить мясо принять
форму твердой «плитки»), и суд этот вопрос решил отрицательно. Через Верхов-
ный суд того времени также проходили дела об общественных землях; о том,
какие таможенные пошлины должны взиматься за ввоз табака и белой кружев-
ной материи; является ли железная дорога ответственной за пассажира, который
совершил самоубийство в состоянии депрессии недалеко от железнодорожной
платформы; надо ли выдавать командору флота, путешествующему, согласно
правительственному распоряжению в Рио-де-Жанейро на иностранном судне,
командировочные деньги в расчете 8 центов за милю. Дела подобного типа
ныне полностью исчезли из документов Верховного суда.
Верховные суды штатов проделали сходный путь. Многие из них теперь
почти полностью контролируют отбор своих дел, так же как и Верховный суд
Соединенных Штатов. Статистические исследования, касающиеся рабочей нагрузки
шестнадцати верховных судов штатов, проведенные Робертом А. Каганом и его
помощниками, охватывающие период с 1870 по 1970 год, выявили драматические
изменения в судебных обязанностях, происшедшие за это время. Типичным
делом в 1870 году для верховного суда Северной Калифорнии или Каролины
было дело о собственности (скажем, спор о том, кто должен владеть участком
земли) или торговое дело (должен ли, например, покупатель платить крупную
неустойку за отказ принять вагон строевого леса; действия, направленные
на получение денег по долговому обязательству). В период 1870—1900 годов
33,6% дел в этих шестнадцати штатах попадали в графу «Долги и договоры»,
21,4% попадали в графу «Реальная собственность».
Более близкий к нам период времени (1940—1970) демонстрирует уже не-
сколько иную картину. Доля дел, связанных с долгами и договорами, сокра-
тилась до 15%, имущественных дел — до 10,9%. И только одна из граф была
увеличена с 12,4 до 19,4% — это доля, приходящаяся на «публичное право».
Были там и дела о пошлинах, по регулированию бизнеса, злоупотреблению
властью правительством. Доля уголовных дел возросла с 10,7 до 18,2%, доля
деликтов также возросла с 9,6 до 22,3%. Некоторые тенденции, очевидно, уси-
лились; к 1970 году уголовные дела занимали уже целых 28% всего объема
дел, проходящих через верховные суды штатов. Увеличение доли уголовных дел
можно объяснить участием в них свободных адвокатов. Рост числа деликтов
также не является полностью неожиданным. Он отражает большой бум (если
так можно сказать) несчастных случаев на промышленном производстве, а также
еще больший урожай дорожных инцидентов; кроме того, он включает в себя
дела об ответственности товаропроизводителей и ставшие модными дела о не-
правильном медицинском обслуживании. Конечно, большое количество несчастных
5*
67
случаев не ведет автоматически к увеличению числа дел о несчастных слу-
чаях; многие люди полагают, что также наблюдался большой рост сознательных
исков, но это отдельный предмет для разговора.
Мы должны напомнить, что исследование Кагана было посвящено только
судам высшей инстанции шестнадцати штатов. В настоящее время многие боль-
шие штаты, например Калифорния, имеют трехуровневую, а не двухуровневую
судебную систему. Некоторые дела, исчезнувшие с горизонта судов высшего
уровня, переместились на средний уровень. Хотя является уже вполне очевидным,
что кое-что изменилось и в меньших, двухуровневых штатах, таких, как Айдахо
и Род-Айленд. Они двигаются по тому же пути, только двигаются они более
медленно и менее контролируя свою судьбу. Исследование показывает нам, -какие
же спорные вопросы достаточно важны, для того чтобы высшие суды соизволили
затратить свое время на их рассмотрение; в определенном смысле мы также
узнали кое-что о том, какое время требуется на разбор тех или иных групп дел.
Вышеуказанные тенденции не входят в противоречие с теми изменениями,
которые происходят на уровне процессуальных судов. Из них также вытесняются
обычные дела. Каждодневные дела, касающиеся бизнеса (договоры, собствен-
ность), которые редко теперь можно увидеть на подмостках высшего судебного
уровня, а также и простые семейные дела (или дела об имуществе умерших)
выпадают из поля деятельности процессуальных судов или, как в случае раз-
вода, часто регистрируются, но крайне редко рассматриваются в действитель-
ности. С другой стороны, дела, в которых отдельные лица или группы лиц
противостоят правительству, кажется, все более и более возрастают. Эта кате-
гория дел включает в себя и уголовные дела. Большинство уголовных дел
завершается договоренностью, но те из них, где обвиняемые не признают себя
виновными до суда, становятся все более сложными и требуют больших усилий,
чем это было в прошлом веке.
Также наблюдается быстрый рост числа дел специального и экстраорди-
нарного типов. Такие изменения определенно касаются федеральных судов,
а также, но несколько в меньшей степени, и судов штатов. Нередки дела, связанные
с жесточайшими проблемами сегодняшнего общества — мучительнейшими вопро-
сами современной жизни. Многие люди, и судьи здесь не исключение, вообще
удивляются, почему они рассматриваются в суде. Они высвечивают многие тайные
и фундаментальные проблемы американского общества и всей его правовой
системы. В Соединенных Штатах социальные вопросы зачастую рядятся в пра-
вовые одежды и тем самым прокладывают себе дорогу в суд. В мире существует
не много стран, где политика в отношении абортов рассматривается судьей как
первой инстанцией. В очень немногих странах, если такие еще существуют,
судьи занимаются определением границ районов или требуют широкомасштабных
реформ в системе психиатрических служб штата. Однако в Соединенных Штатах
такие вопросы стоят в порядке вещей.
Все большее количество подобных проблем попадает в суд, что расширяет
само понятие права и распространяет его на все общество, проникая во все
его закоулки и темные углы, которых ранее право никогда не касалось. Никто
еще не нашел правильного названия подобной тенденции. Мы можем назвать
самые разнообразные ее аспекты юридизаЦией или как-нибудь еще в этом роде.
Как бы мы ни назвали это явление, оно, безусловно, примечательная тенденция.
Судообразные процедуры и привычки дотягивают свои щупальца до правительства,
крупных общественных институтов, да и общества в целом. Уже сами суды
становятся окончательными арбитрами во многих общественных вопросах,
а не только в частных спорах.
68
КАК СУДЫ ПРИНИМАЮТ СВОИ РЕШЕНИЯ
Мы нарочно остановились на ряде дел, которые проходят слушание в суде,
на способе, при помощи которого суды его рассматривают, на том, как они
отфильтровывают, дела по мере их продвижения. Какой же конечный продукт
выходит из суда? Каким образом суды принимают решения? Какие факторы
оказывают влияние на приговор или решение?
Суды низшей инстанции рассматривают доказательства, заслушивают аргу-
менты сторон. Затем присяжные, если они присутствуют, удаляются, обсуждают
предмет разбирательства, голосуют и выносят вердикт. Жюри присяжных засе-
дает закрыто и никогда не сообщает о причинах, в силу которых оно вынесло
тот или иной вердикт (отдельные члены жюри иногда беседуют с репортерами
уже после вынесения приговора, если дело представляет интерес для прессы).
Вообще говоря, причины, побудившие жюри к вынесению определенного реше-
ния, являются тайной за семью печатями. Исследования в этой области могут
лишь чуть-чуть приподнять занавес над этой тайной. Мы знаем, например, что
ход мыслительного процесса жюри не слишком сильно отличается от анало-
гичного процесса судей (они почти на 80% перекрываются друг другом); что
члены жюри действительно обращают внимание на то, что им говорит судья;
что они в основном пытаются действовать в соответствии с ожидаемой от них
ролью. В нашей истории было много примеров «беззакония», проявляемого
присяжными: отказы от обвинения торговцев контрабандным спиртным, или
пьяных водителей, или браконьеров даже и в тех случаях, когда вина подсу-
димого была очевидна. Это происходило потому, что присяжные в своих реше-
ниях отражали нормы, существовавшие вне стен суда, вне официальных норм
права. Этот вид судебного беззакония все еще продолжает существовать, правда,
в очень скромных размерах.
А что известно о судах высшей инстанции? Апедляционные суды не
проводят слушания дел, но они выслушивают устные аргументы, получают «резюме»,
совещаются, решают и пишут заключения. (Резюме — это краткое письменное
изложение существа дела с привлечением фактов и документов, представляемое
суду адвокатом одной из сторон. Правда, многие из этих резюме отнюдь не
коротки.) Заключения печатаются день за днем, том за томом. Каждый штат
публикует заключения, исходящие из суда высшей инстанции штата, а многие
штаты (Калифорния, Нью-Йорк и другие) публикуют также и заключения
судов среднего уровня. А Пенсильвания публикует и заключения процессуальных
судов. Хорошая юридическая библиотека имеет в буквальном смысле тысячи
этих томов с отчетами; и все новые тома выходят каждый год. Имеется более
450 полных томов только по делам, рассмотренным Верховным судом Соеди-
ненных Штатов. Заключения низших федеральных судов также заполняют
тысячи томов. В каждом томе — миллионы слов, и все они в некотором роде
о том, как суды выносят свои решения по делам.
Типичное письменное заключение следует довольно стандартной форме.
Заключение отмечает факты, формирует существо вопроса, обращается к практике
предыдущих дел (если таковые имеются) по данному предмету, к законам (если
таковые имеются), которые имеют к нему отношение, и обсуждает соотношения
между этими «авторитетами». Суд определяется с правовыми принципами, кото-
рые он (или суды по прежним делам) «выжали» из прецедентов или письменных
законов. Он приспосабливает эти принципы к фактам рассматриваемого дела
и выходит с ответом на поставленный вопрос или головоломку. Это и есть
результат. Он или соглашается с решением суда низшего уровня (в этом случае
решение считается «подтвержденным») или не соглашается (в этом случае реше-
ние считается «пересмотренным»).
Как правило, решение является единогласным, то есть все судьи соглашают-
69
ся с заключением. Реже один или более судей имеют другой взгляд на вещи,
и тогда возникает «расхождение». Суд почти всегда имеет нечетное число судей
(три в Айдахо, девять в Верховном суде Соединенных Штатов). Побеждает
большинство. Если большинства нет (если одного из судей нет по причине
болезни, командировки, дисквалификации и т. п., а голоса остальных разделились
поровну), остается в силе решение суда низшей инстанции. Иногда судья, соглас-
ный с большинством в вопросе результата суда, тем не менее может быть
не согласен с аргументацией. Такой судья имеет право написать отдельное
заключение, называемое «согласованием».
В некоторых судах разногласия между судьями представляют собой довольно
обычное явление; в других судах они практически не встречаются. Дела одного
вида располагают к разногласиям, другие нет. Доля дел с разногласиями
возрастает все время. Исследование верховных судов шестнадцати штатов пока-
зало, что едва ли 8,7% дел в отчетах за 1870—1900 годы было решено не еди-
ногласно. Уже к 1940—1970 годам доля подобных дел возросла до 15%. В послед-
нее десятилетие, за которое в исследовании приведены данные, 1960—1970 годы,
доля эта еще выросла и составила более 16%.
Это усредненные цифры. От суда к суду они поразительно меняются. Около
98% дел, рассмотренных высшим судом Западной Вирджинии в 1960-х годах
были решены единогласно, а в Мичигане — только 56 % таких дел. Складывается
впечатление, что в одних судах существует традиция иметь согласие любой
ценой. Другие суды придают меньшее значение представлению заключения в еди-
ногласной форме. Общая тенденция, однако, ясна. Высшие суды берут к произ-
водству и решают меньшее число дел, чем они делали это год назад, но те, кото-
рые они отбирают для рассмотрения, являются наиболее спорными, что приводит
к большим разногласиям, хотя их число растет довольно медленно.
Разногласия в большей степени носят личностный подход к решению про-
блемы, но, в сущности, судьи используют на свой лад тот же ряд юридических
аргументов, что и их оппоненты. Разногласия по крайней мере делают ясным,
что во многих случаях вообще не существует «правильного» юридического ответа,
или хотя бы то, что правильный ответ не самоочевиден даже для судей. Боль-
шинство ученых, специализирующихся на ведении правовых процессов, также
высказывают сомнения по поводу того, что в праве все ясно и понятно даже
в единогласных решениях. Прежде всего не многие из общего числа апелляции
являются «необоснованными» (то есть полностью безнадежными). Определенные
аргументы имеются по крайней мере в пользу каждой из сторон.
Вообще суды, состоящие из умных, думающих судей, настроены в отношении
письменных заключений весьма скептически. Они воспринимают письменные
заключения с определенной долей иронии. Они определенно не думают, что пред-
ставленное заключение способно воспроизвести точную картину того, что проис-
ходит в умах судей. Такие суды с недоверием относятся к сухим правовым
аргументам. Они с трудом верят, что именно эти аргументы действительно
убедили судей — действительно заставили их принять сторону одного или другого
участника судебного процесса.
Но если не они, то что? И не является ли расцвеченный фасад правовой
аргументации не более чем камуфляжем? Громадные усилия были приложены
для изучения способа принятия правовых решений, к попыткам выделить руко-
водящие принципы и нарисовать более или менее реальную картину всего про-
цесса. Надо сказать, что это нелегкая работа. Чужая душа потемки, не многие
бумаги, заметки или дневники доступны исследователям, а сами судьи крайне
редко рассказывают о себе. Они очень застенчивы и не любят общественного
внимания. Им нравится сумрак и они, в общем, имеют то, что хотят.
Верховный суд Соединенных Штатов отдельный случай. Его решения едва ли
могут избежать света рампы, хотя его текущая работа и проходит за плотной
70
завесой секретности. Некоторые судьи даже уничтожают все свои заметки и дру-
гие бумаги, Относящиеся к завершенному делу. Того, то остается, достаточно,
лишь чтобы пролить узкий лучик света на этот процесс. Атмосфера секретности,
по всей вероятности, и является одной из причин поразительного успеха книги
«Собратья» — «публичного разоблачения» судов, опубликованной в 1979 году.
Оастичнд^Книга была основана на сплетнях и слухах, полученных от судебных
чиновников. Она приятно возбудила общественность тем, что, как уже сказано,
сорвала покров секретности. Во введении авторы книги описывали суды как
институты, работающие «в полной секретности». Никакие другие институты не
«контролируют в столь же полной мере уровень открытости собственной работы
для общественности». Общественность с жадностью кинулась читать это собрание
пикантных сведений о судьях, их привычках, их привязанностях и антипатиях,
их внутренней кухне, их мнениях друг о друге, маленьких внутренних драмах,
приводящих судей к тем или иным решениям.
Книга «Собратья» едва ли систематична. Некоторые ученые пытались изу-
чать поведение судей более строгим образом. Большие усилия были затрачены,
чтобы проанализировать работу Верховного суда Соединенных Штатов. Гораздо
меньше усилий было затрачено на изучение работы судов штатов или федераль-
ных судов нижних уровней. Рабочие вопросы остаются теми же: можем ли мы
найти какие-либо факторы, которые смогли бы объяснить, почему судьи при-
нимают решение поступить так или иначе? Имеет ли значение, является судья
республиканцем или демократом? Богата или бедна его семья? Протестант он или
католик? Много ли мы можем узнать, изучая мнения и оценки судей? Много ли
мы узнали бы, имея возможность протестировать каждого отдельного судью?
Результаты далеко не потрясающи. Одно исследование верховного суда
Мичигана выявило, что демократы с большей вероятностью, чем республиканцы,
поддерживают «иски безработных или униженных». В целом исследование
не слишком много говорит о том, что могло бы нас удивить или заставить
взглянуть на ту или иную проблему по-новому. Изучение прошлого или личности
судьи, очевидно, не продвигает нас далеко в понимании того, почему они голосуют
так или иначе. Возможно, наши измерительные «приборы» слишком грубы. В лю-
бом случае исследовательская жатва была достаточно скудной. Необходимы более
квалифицированные усилия и совершенно иные подходы.
Результаты исследования процессуальных судов также разочаровывают. Мно-
гие ученые полагают, что судьи (не все, конечно!), сознательно или нет, пре-
дубеждены против черных или бедных; или что с преступниками в белых ворот-
ничках обращаются лучше (или хуже), чем с уличными преступниками; или
что суды снисходительнее (или жестче) к подсудимым-женщинам. Было про-
ведено более сотни исследований на эту тему. Что удивительно, так это то, насколько
мал был результат по сравнению с затраченными усилиями. Получают ли черные,
обвиненные в совершениипреступления на территории Соединенных Штатов
(вчера могло быть по-другому), более суровое наказание, чем белые, обвиненные
в таком же преступлении? Оказывается, что ответить на этот вопрос чертовски
трудно из-за проблемы с получением информации и потому, что данная задача
имеет громадное количество переменных. Суд присяжных применительно к этому
вопросу, так сказать, еще не создан.
Довольно скудный урожай, принесенный исследованиями в данном направле-
нии, привел ученых к мысли изменить условия исследований. А вообще-то право
само по себе оказывает влияние на принятие того или иного решения? Может
быть, судьи в своих действиях часто пытаются соответствовать тому, чего от них
ожидают? Возможно, они действительно стараются соблюдать некие правила
игры. Общество отвело им роль судей, и они пытаются точно следовать сценарию.
Другими словами, специфика работы, черные мантии, традиции могут являться
столь же важными побудительными причинами правового поведения судей, как
71
и их детские годы, или их практика, или' принадлежность к определенному
социальному слою. Что касается апелляционных судов, то их деятельность
весьма ограничена существующими принципами их деятельности, принципом
прецедента (согласно этому принципу, судам при решении дел полагается строго
следовать решениям, ранее принятым в аналогичных случаях). Несмотря на весь
наш скептицизм, все-таки, может быть, суды действительно стараются поступать
таким образом? Пожалуй, это звучит правдоподобно. Но мысль о том, что
право само по себе является решающей переменной, требует еще очень многих
доказательств.
Концептуальные и методологические вопросы довольно сложны. В недавно
опубликованной статье Айлина Г. Нэйджела дается анализ судебных решений
по поводу взятия подсудимых на поруки почти в 5600 случаях криминальных
дел в городе Нью-Йорке. Анализ, кажется, подтверждает нашу мысль о том,
что «формальное» право является решающим фактором при принятии судом
таких решений. Право явно не было рядовым фактором. «Пристрастия» части
судей играли гораздо меньшую роль. Нэйджел в своей статье отмечает, что
многие исследователи все же переоценивают роль и влияние формального права,
ведь право само по себе достаточно гибко и подвижно. При вынесении решения
право позволяет судьям учитывать влияние самых разнообразных аспектов дела.
Таким образом, при исследовании этой проблемы было слишком много вни-
мания уделено выбору доминирующего фактора из правовых и неправовых:
«сложности применения формального права игнорировались, а внеправовые кате-
гории определялись узко и выборочно». Дальнейшее продвижение в понимании
того, как происходит работа судов, требует углубленного изучения и применения
более продуманной тактики.
Некоторые ученые уделяли особое внимание тому, что мы называем «струк-
турным» элементом в решениях. Дела в высших судах решаются группой судей,
а не единственным судьей, заседающим в одиночестве. Как мы уже отмечали,
Верховный суд Соединенных .Штатов состоит из девяти судей. Высший суд
Калифорнии имеет семь судей.. Федеральные суды среднего уровня, как правило,
заседают в группах из троих судей. Показательным является передача материа-
лов процесса конкретному судье для создания проекта заключения. Для того
чтобы при голосовании данный проект был одобрен большинством, судье, гото-
вившему проект, помимо принятия собственного решения по делу, необходимо
еще «поработать» и выяснить мнения других судей, более или менее согласных
с ним, и, соответственно, внести некоторые коррективы в свой проект. Ему,
возможно, придется изменить язык или заново расставить акценты и так далее.
Этот процесс являет собой один из «секретов» деятельности суда, который
книга «Собратья» открыла заинтересованному читателю. Конечно же, никто
из юристов или тех, кто следит за работой судов, не был удивлен этим. Для них
эта «секретная» информация уже была далеко не первой свежести. Но она кое-что
говорила о структуре: единственный судья, заседающий в одиночестве, избавлен
от того, чтобы в корне менять свое мнение о деле, дабы добиться принятия
решения большинством. Он, однако, вынужден считаться с иерархическими струк-
турами, существующими над ним. Он предпочитает, чтобы его решения не вызывали
потока апелляций и, естественно, чтобы они не были пересмотрены. Также ста-
новится очевидным, что высшие суды стараются действовать в условиях сотруд-
ничества и кооперации с низшими судами, которые в конечном счете в своей
работе руководствуются доктринами и правилами, разработанными высшими
судами. Вполне вероятно, что при внесении изменений в правила или при созда-
нии новых концепций суды высшей инстанции должны ясно осознавать, как
будут в новых условиях действовать суды нижних уровней.
Слабо освещен и еще один фактор: влияние внешних социальных сил. Одной
из причин этого является то, что исследователи во главу угла своих разра-
72
боток ставят различия между судьями. Ученые в своих исследованиях ставят
вопрос, почему судья А не согласился с судьей В при голосовании. Это означает,
что исследования базируются на рассмотрении дел, в которых как минимум один
из судей не согласен с остальными. При этом выпускается из поля зрения
еще одна интересная и важная ситуация, когда судья А и судья В приходят
к одному и тому же решению, позволяющая проследить, как с течением времени
все судьи меняют свой образ мыслей под давлением изменяющихся социальных
условий. Например, сегодня все или почти все судьи имеют свои мнения о расовых
взаимоотношениях, власти правительства, гражданских свободах и прочем, кото-
рые отличаются от мнений судей, которые работали в прошлом веке. Если бы
мы смогли оживить судью 19 века, он был бы ошеломлен, узнав о нынешнем
состоянии законов, регулирующих гражданские дела. Он был бы крайне изумлен,
узнав, насколько сильным изменениям подвергалось законодательство о делик-
тах — насколько далеко вперед продвинулись возможности судов в вопросах
принуждения компаний к выплатам компенсаций за ущерб, причиненный их
недоброкачественной продукцией. Естественно, что процесс развития правовой
системы совершил не один поворот в соответствии с изменениями во внесудеб-
ном мире. Действительно, одни судьи сегодня стоят на правой стороне поли-
тической платформы, тогда как другие стоят на левой. Но точка, вокруг которой
они вращаются, точка, относительно которой их пути отклоняются вправо и влево,
определяется социальными условиями, существующей повесткой дня, короче, тем,
как, в каком направлении происходит развитие сегодняшних процессов.
Если рассматривать общие тенденции в исторической перспективе, то право
будет производить впечатление куска пластилина в руках огромного общества.
Вероятно, ни один судья в 19, веке не мог себе и вообразить, что с течением
времени смертная казнь станет неконституционным явлением. Кто-то был «за»,
кто-то — «против», но никто и представить себе не мог, что она будет нарушать
Восьмую поправку к Конституции или еще какие-нибудь поправки. Сегодня
некоторые судьи полагают, что да, нарушает. Верховный суд, как мы видим,
все ходит вокруг этого вопроса. Большинство судей полагают, что наличие
смертной казни необходимо поддерживать. Но даже они соглашаются, что она
представляет собой достаточно серьезный правовой вопрос. Еще сто лет назад
подобные рассуждения отсутствовали.
Аналогично большинство судей 19 века не видели ничего странного с юриди-
ческой точки зрения в расовой сегрегации. Сегодня вряд ли хоть один из феде-
ральных судей думает, что она допустима (или по крайней мере не высказывает
подобных мыслей). Если бы кто-нибудь предложил Джону Маршаллу, или его
товарищам, или самому Томасу Джефферсону считать, что Пятая поправка
означает право продавать издания, демонстрирующие обнаженные человеческие
тела, занимающиеся любовью, они бы подумали, что этот человек безумен.
С тех пор мир изменился; представления судей претерпели соответствующие
изменения. Так же дело обстоит и с правом.
Социальные изменения влекут за собой и изменения в области права. Судьи
живут в обществе, и образ их мыслей бессознательно меняется вместе с происхо-
дящими вокруг них изменениями. Они вряд ли ощущают эти изменения. Если
мы попытаемся узнать у судей, что они делают и как они решают дела, то,
вероятнее всего, они расскажут нам довольно старую сказку. Они скажут, что
добросовестно разыскивают законное решение вопроса, что руководствуются
существующими правовыми положениями. Многие из них отрицают, что они при-
нимают во внимание социальную политику. Да, они имеют свои ценности и свои
убеждения, но они стараются подавить их. Такая общая картина вырисовывается
из многих исследований, проводимых в форме интервью с судьями. Существуют,
конечно, и вариации, но в целом средний судья довольно консервативен в вопросе
о том, что он может сказать о своей работе. Например, в исследовании, прове-
73
денном Генри А. Гликом, судьи Луизианы выразили свое убеждение в том, что
«неправовой фактор» не играет никакой роли в принимаемых судьей решениях.
Нет смысла обвинять судей Луизианы в лицемерии. Несомненно они верят
в то, о чем говорят. Судьи действительно пытаются играть «правовую» роль,
хотя, возможно, не в каждом случае. Некоторые дела кажутся мелкими и незна-
чительными, они интересны только для адвокатов или неинтересны даже для них.
Когда возникает дело подобного рода, судья, вероятно, не испытывает никаких
особых чувств ни «за», ни «против». Он (или чиновники) «консультируется
с правом» и воспринимает дело в соответствии с тем, что говорят о подобных
случаях старые дела и старые правовые доктрины. Но даже эти ничтожнейшие
дела, конечно, могут и не быть столь однозначными, как можно было бы поду-
мать. Даже студент, изучающий право, быстро начинает понимать, что право
зачастую туманно, двусмысленно и неопределенно. То, что судья считает правом,
на самом деле во многих случаях представляет собой вид социального теста.
Судья рассматривает право через собственные очки. В этом случае правом являют-
ся не надписи в книгах, а то, что сложилось по данному поводу в голове судьи.
А теперь другая ситуация. Небольшое количество важных дел попадает в до-
вольно отчетливо отличающуюся от предыдущих группу. Эти дела имеют огром-
ное значение, несут в себе огромные социальные последствия. В этом случае
текущие социальные события пропитывают собой все вокруг, наполняя зал суда
своими отзвуками. Эти события отчетливо влияют на поведение судей, осознают
они это или нет. Процесс принятия судебного решения можно представить как
двухступенчатый. Первая ступень — решение судьи о том, играть ему в правовые
игры или не играть. Вторая ступень — собственно решение по существу дела.
На обеих стадиях как мнение закона, так и социальные условия играют
одинаково важную роль. Прежде всего именно они определяют, рассматривает
суд вопрос как скучный или как впечатляющий, важный или тривиальный, тех-
нический или неординарный, социально и политически чувствительный или только
относящийся к области права. Судья, конечно, может и вообще не иметь пред-
ставления об этом двухступенчатом процессе. Он чувствует себя строго ограни-
ченным рамками права; в девяти случаях из десяти он вполне уверен, что поиск
законности — это именно то, чем он занимается. Но двухступенчатость процесса
объясняет тайну, почему кажется, что на самом деле общественные силы оказы-
вают огромное влияние на выбор способа, которым решаются дела, хотя в то же
самое время судьи утверждают (и чувствуют), что они строго следуют праву.
Исследования Глика показали, что большинство судей, заседающих в судах
; высшей инстанции, не считают себя законодателями или творцами какой-либо
| политики. В своих представлениях о существе работы судов они старомодны.
f Но бывают и исключения: некоторые судьи имеют более просвещенные взгляды.
В качестве примера последнего утверждения можно, пожалуй, привести судей
Нью-Джерси. Их мышление было более открыто для восприятия политического
влияния, которое, не таясь, играло достаточно важную (они чувствовали это)
роль в процессах принятия решений. Существует некоторое подтверждение —
правда, довольно косвенное, — что суды, принадлежащие к верхнему уровню,
смещают свою деятельность в этом направлении. Мы можем назвать это явление
«правовым реализмом». «Правовой реализм» — название течения правовой мысли,
которое особенно пышно расцвело в 1930-х годах. Реалисты доказывали, что
на самом деле судьи более независимы в своих решениях, чем сами предпола-
гают; они поднимали на смех идею, что дело решается с помощью логической
t дедукции и что решение вытекает из ранее вынесенных решений и ранее при-
’ нятых правил. В нашей правовой системе сами суды создают право, они же
t создают и новую политику. И действительно, в определенных случаях они
,не могут не делать этого. Судья-реалист явился бы тем судьей, который был бы
1осведомлен о внешнем и внутреннем давлениях, о путях, которыми они влияют
i
74
на его работу. Он ощущал бы влияние своих решений, то есть их социальные
последствия, и он желал бы принимать их во внимание.
Откуда мы можем знать, что правовой реализм является действительной
силой, что судьи постепенно склоняются к вере в него? Некоторые подтвержде-
ния могут быть найдены, если мы рассмотрим стилистику правовых заключений.
Прежде всего, заключения становятся длиннее, разногласия становятся все более
распространенным явлением. Имеют место и интересные изменения в практике
цитирования. Когда суд пишет заключение, он обычно уснащает цитатами весь
текст заключения. Цитаты — это «авторитеты», оправдывающие само решение.
В основном в качестве таких «авторитетов» используются материалы про-
цессов по аналогичным правовым вопросам. Суд будет также цитировать любые
письменные законы из книг, имеющих отношение к рассматриваемому делу, или
цитировать Конституцию, если в ее статьях имеется хоть какая-то связь с делом.
В небольшом, но постоянно увеличивающемся проценте дел суд идет несколько
дальше. В Калифорнии, например, цитирование правовых обзоров (научных жур-
налов, в основном публикуемых университетскими правовыми школами) увели-
чилось в два раза с 1950 по 1970 год. В период 1960—1970-х годов около
35% письменных заключений высшего суда Нью-Джерси цитировали правовые
обзоры; в Калифорнии эта цифра была около 26%. (Однако в таких штатах,
как Алабама и Канзас, только 2 или 3% заключений цитировали правовые
обзоры.) В материалах некоторых дел цитируются даже газетные статьи или
исследования обществоведов. Тайфун общественных изменений бушует вокруг
судов; проблемы, с которыми все чаще сталкиваются высшие суды, становятся
все более и более крупными и трудноразрешимыми. В результате некоторые
судьи вынуждены прибегать, хотя и очень осторожно и тонко, к помощи извне.
В материалах большинства исследований рассматривается ситуация, сложив-
шаяся в высших судах, и особенно в Верховном суде Соединенных Штатов.
Нет ничего удивительного в том, что именно эти объекты привлекают особое
внимание исследователей. Деятельность Верховного суда во многом определяет
деятельность всей нашей системы. Деятельность высших судов штатов также,
очевидно, важна. Прежде всего именно они являются создателями общего права.
Низшими же судами ученые, как правило, пренебрегают.
А жаль! Низшие суды, возможно, не обладают внешним драматизмом, но это
не означает, что они не важны. Каждодневная рутинная работа низших судов —
даже транспортных и исковых — оказывает огромное влияние на жизнь простых
людей. В перспективе эти суды имеют огромное влияние и на жизнь всего
общества. Именно в низших судах договорные, полюбовные разводы получили
распространение еще задолго до того, как кто-либо мог даже подумать о «полю-
бовной» системе. В низших судах кредиторам возвращают тысячи и тысячи
автомобилей, телевизионных приемников, мебельных гарнитуров. Эти суды лишают
права выкупа закладных, выселяют квартирантов, регулируют зарплату. Во всех
этих случаях они действуют в качестве агентов суетящейся, растущей, бурно
набирающей темп экономики — к лучшему или к худшему.
Это еще не все. Они также обрабатывают многие тысячи волеизъявлений,
натурализуют иностранцев, меняют людям их имена, регистрируют усыновления
и удочерения, доставляют чьего-либо теряющего ум дядю домой, оформляют
бумаги на опекунство и доверенности. Они сглаживают (или усугубляют) беско-
нечные спорные вопросы, возникающие среди семьи или среди соседей. Они
наказывают миллионы пьяниц, миллионы нарушителей скоростного режима дви-
жения по автодорогам, миллионы хулиганов. Они регистрируют далеко идущие
изменения общественной и экономической жизни. Другими словами, они прини-
мают участие в серии событий, вполне тривиальных, если смотреть на них по от-
дельности, но потрясающе значительных, если собрать их все вместе. Новые иссле-
дования могут когда-нибудь прояснить, как много значат они для жизни страны.
Глава 5
СТРУКТУРА АМЕРИКАНСКОГО ПРАВА:
ЗАКОНЫ И ЗАКОНОДАТЕЛИ
Вероятно, к наиболее известным правовым институтам относятся суды. Но
не они являются самыми могущественными. Кстати, одна классическая и довольно
давно возникшая правовая теория всегда настаивала на том, что суды вообще
не имеют никакого права или власти создавать новые законы. Они могут только
«подобрать» закон или в лучшем случае приспособить старое право к новым
ситуациям. Только легислатуры обладают правом смело и открыто создавать
законы. Действительно, в этом и состоит их работа: они «выпускают законы».
Однако, когда студенты изучают правовой процесс в нашей стране, они концен-
трируют свое внимание почти полностью на судах (включая способы, которыми
суды действительно создают законы, несмотря на эту теорию). Правовое образо-
вание в большей или меньшей степени пренебрегает рассмотрением аспектов
деятельности законодательных органов — Конгресса, законодательных собраний
штатов, легислатур городских советов. Оно также пренебрегает исполнитель-
ными учреждениями.
Законодательные процессы постоянно присутствуют и в обществе, и в правовой
системе. Они являются частью тела этого Левиафана. На всех уровнях суще-
ствует огромное количество законодательных органов. Как и при рассмотрении
структуры судов, мы можем представить их в виде пирамиды. В типичном штате
в основании пирамиды находятся законодательные органы местного управления.
В 1960-х годах только в Калифорнии было более 3200 местных законодательных
органов. Они включали в себя городские советы, советы округов, а также тысячи
органов, созданных для специальных целей. В то время в Калифорнии суще-
ствовало 57 округов (Сан-Франциско был специально классифицирован как
«город на правах округа») и 394 города, а также 1575 школьных районов
и 3224 специальных района (для надзора за парками, канализацией, мостами
и так далее).
Можно спорить о том, являются ли все они действительно законодательными
органами, но все они сходны: одна из их функций заключается в установлении
общих правил. Это утверждение вполне верно и для законодательных собраний
штатов, которые «пекут правила» и «законы», и больших и малых городов,
издающих «указы». Управления парковыми хозяйствами, транспортные власти,
районные управления по очистке и тому подобные учреждения также создают
свои правила, обязательные внутри их собственных малых орбит власти.
В Калифорнии на вершине пирамиды восседает законодательное собрание
штата. Оно состоит из двух палат: сената и ассамблеи. Каждый штат имеет
законодательное собрание, и в каждом штате, за исключением Небраски, собра-
ние является двухпалатным, как в Калифорнии, причем одна палата верхняя,
76
а другая — нижняя. Калифорния поделена на узаконенные «районы», которые
избирают сенаторов и членов ассамблеи. Одно время сенаторы избирались по окру-
гам. Многомиллионное население Лос-Анджелеса представлял всего один человек,
а несколько тысяч избирателей Верхней Сьерры имели собственного сенатора.
Конец такому неравному положению положил Верховный суд Соединенных
Штатов, заявивший, что многие существующие формы «непропорционального пред-
ставительства» являются противозаконными. В настоящее время численность
населения во всех избирательных районах Калифорнии по выборам сенаторов
более или менее уравнена. Структура законодательных органов, так же как
и судов Калифорнии, была нами представлена в виде пирамиды. Подобная
аналогия может ввести в некоторое заблуждение. Организация этих систем
на поверку оказывается гораздо более свободной: не существует таких явлений,
как «апелляция» города в Калифорнии к законодательному собранию штата, или
округа — к законодательному собранию, или города — к округу. Горожанин может,
конечно, пожаловаться, что городские или поселковые власти переступили пре-
делы допустимого при решении какого-либо правового вопроса. Эта жалоба долж-
на была бы рассматриваться легислатурой. Но этого, как правило, не проис-
ходит, и наиболее вероятно, что жалоба попадет в суд.
Что касается контроля в обратном направлении — законодательного собрания
над городами, округами и поселками, — то он вполне реален и идет гораздо
дальше контроля высших судов над судами низших инстанций. Легислатура
теоретически должна являться абсолютной верховной властью. В ее силах
полностью изменить законы городов и округов. Она может изменять границы
старых округов и создавать новые. Она может давать привилегии городу, урезать
их или вовсе отбирать. Она могла бы даже упразднить некоторые местные
органы управления. На практике легислатура не занимается большинством мест-
ных дел. Но последнее слово все еще остается за столицей штата; именно
политики, а не правовая структура защищают города и округа от массированных
изменений их законодательства сверху.
Конечно, мы живем при федеральной системе. Но помимо федеральных
структур, существует и общенациональное законодательное собрание — Конгресс.
Он также состоит из верхней палаты (Сенат) и нижней (Палата представите-
лей). Члены Палаты представителей избираются пропорционально численности
населения в том или ином избирательном округе, но каждый штат имеет право
как минимум на одного представителя, даже если численность его населения очень
мала. Палата представителей состоит из 435 членов, что составляет примерно
по одному члену на 500 000 избирателей. Сенат состоит из 100 человек, и каж-
дый штат имеет в нем двух представителей вне зависимости от своего раз-
мера и численности населения. Калифорния с двадцатимиллионным населением
имеет двух сенаторов; столько же имеют штаты с населением менее одного
миллиона человек, такие, как Вайоминг, Аляска и Вермонт. Такое распределение
мандатов в высшем законодательном органе Соединенных Штатов закреплено
в Конституции.
Законодательная система, как и наша правовая структура, подвержена влия-
нию федерализма и, что более значительно, американской привычке к децентра-
лизации. Избиратели воспринимают как должное то, что люди, которых они
избирают, представляют конкретные местности и вполне конкретные местные
интересы. Мы не избираем в Конгресс «вообще». Представители в Конгрессе
должны удовлетворять людей своих районов, иначе они потеряют свою работу.
Аналогичная ситуация с выборами в штатах и в большинстве городов, где
каждый законодатель избирается от конкретного района и должен быть жителем
этого района.
Совсем другое дело — Англия. Здесь, например, член парламента, избранный
от Восточного Лондона, вообще может там не жить. Американская система крайне
77
поразила Джеймса Брюса (который создал классическое описание американ-
ской системы правления в конце 19 века) как весьма далекая от совершенства.
Эта система означает, что в Конгрессе неизбежно окажутся люди «весьма
посредственные». «Во многих местах страны практически невозможно появление
государственного деятеля, и, соответственно, становится невозможным и отыска-
ние кого-либо, кто находился бы выше существующего, весьма посредственного,
уровня политических способностей». По его мнению, люди «выдающихся спо-
собностей, проявляющие политическую активность», в основном могут «вырасти
только в больших городах старых штатов». Для американца это утверждение
отдает снобизмом, и американец не может с ним согласиться. Но все-таки
очевидно, что наша система заставляет выбирать в качестве членов Конгресса
людей, которые не улавливают общей картины; они в первую и последнюю
очередь думают лишь о нуждах своих собственных маленьких районов.
Можно предположить, что законодательные собрания, с одной стороны,
и суды — с другой, являются альтернативными или даже соперничающими
законодательными структурами. В некотором смысле это так. Но такова уж
наша традиция: легислатуры заняты исполнением тех достаточно многочисленных
функций, которые суды не могут реализовать вообще или с которыми справ-
ляются крайне плохо. Легислатуры обладают возможностью облагать налогами
и тратить деньги, они делают то, что суды реально лишены возможности делать,
по крайней мере непосредственно. Суды же отвечают за частные случаи, когда
Джон Смит подает иск к Мэри Джонс, или «Аке тузпик компани» подает
иск к городу Литл-Рок. При принятии решения апелляционный суд имеет воз-
можность создать некую общую норму, но даже и тут эта норма может быть
в дальнейшем применима только к ограниченной категории дел.
Естественно, что ответ на вопрос, насколько широка эта категория, отно-
сится к области догадок. Но теоретически все, что выходит за рамки самого
дела, является «разговорами по поводу» и не связывает последующие суды.
Как бы то ни было в теории, суды на практике действуют в большинстве случаев
с величайшей осторожностью. Они не позволяют себе выпускать сиюминутные,
частные, детализированные инструкции. Когда в суде происходит слушание
по иску к районному совету о том, является ли открытие новой заправочной
станции на углу двух улиц законным, суд может прийти к выводу, что весь
план или решение этого районного органа настоятельно нуждается в переделке,
но, однако, не следует думать, что суд обладает правом или властью переделать
этот план по собственному усмотрению. Суды не могут ни изменить предел
ограничения скорости движения, ни изменить величину штрафов; они не могут
создать новую систему правил дорожного движения или предложить перечень
химических добавок, которые можно безопасно использовать с целью придать
куриному бульону желтый цвет. Суды вообще не имеют права изменять коли-
чественные характеристики. Эта работа принадлежит легислатурам. По мнению
некоторых критически настроенных ученых, суды оказались далеко вне своей
ограниченной классической заповедной зоны, но общие разграничения между
судами и другими органами еще остаются.
ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЙ ПРОДУКТ
Колоссальный объем работ, выполняемый легислатурами, в основной своей
массе увеличивается скачкообразно. Этот факт кажется нам самоочевидным,
хотя существует крайне мало систематических исследований по законодатель-
ному продукту и еще меньшее количество — по продукту городских советов
и им подобных органов. В 1975 году в легислатуре Калифорнии был принят
4331 билль. Типичный кодекс, содержащий законы, в типичном штате состоял
78
в середине 19 века из одного тома, другими словами, все действующие законы,
скажем Мичигана или Индианы, собранные воедино, умещались в одной книге.
Сегодня собрание законов даже маленьких штатов занимает в десять или даже
двадцать раз больший объем.
Нетрудно найти этому факту объяснение. Современное общество достаточно
сложно, и управление им требует применения многочисленных детализированных
норм. (Для того чтобы в этом убедиться, достаточно прикинуть, сколько норм
благодаря существованию автомобиля входит в свод законов.) И как суды зачастую
не очень-то разбирают границу между своей работой и работой легислатуры,
так и легислатура покушается на историческую сферу деятельности судов общего
права. Существует, например, громадный объем законодательных текстов (и мате-
риалов судебных процессов), связанных с несчастными случаями в промыш-
ленности в 19 веке; своим созданием и своим развитием почти все они должны
быть благодарны именно судам. В 1910-е годы многие штаты были вынуждены
принимать законы о компенсации рабочим при несчастных случаях на производ-
стве, громадный объем которых вскоре основательно изменил правила игры.
Происшедшие изменения, конечно, не были чьей-то прихотью. В своей дея-
тельности суды совершенствовали нормы, которые по большей части были весьма
общими и неопределенными. Например, согласно закону штата Айдахо (приня-
тому в 1917 году), рабочий, потерявший в результате несчастного случая на
производстве «большой палец ноги до ближайшего сочленения» получал бы 55%
своей недельной зарплаты (но не более двенадцати долларов в неделю) в тече-
ние пятнадцати недель. В этом законе как раз отражены те конкретные аспекты,
которые выходят за традиционные рамки властных полномочий судов. Несмотря
на то что огромное количество дел, касающихся юрисдикции закона о ком-
пенсации для рабочих, было накоплено в последние 65 лет или около того,
основная схема продолжает действовать в старой, административной манере
под гипнотическим влиянием правил и инструкций, созданных легислатурой. Даже
судебные процессы по этому предмету в качестве исходной точки используют
этот закон.
КОДЕКСЫ И ЕДИНООБРАЗНЫЕ ЗАКОНЫ
Система общего права внутренне беспорядочна; для того чтобы понять, что же
представляет собой это право, необходимо (теоретически) перерыть многие тома
опубликованных дел. Право, создаваемое судьями пятидесяти штатов, особенно
разорвано, неединообразно, непоследовательно. Кодекс, состоящий из норм права,
более определенен и сжат. Возможно, он и более справедлив, поскольку заранее
дает четкое представление о сущности права. Как отмечал в начале 19 века
английский философ И. Бентам, судьи, создающие систему общего права,
создают законы так же, «как человек создает законы для своей собаки. Когда
ваша собака делает что-то, что вам не нравится, вы ждете, пока она не закончит,
а затем бьете ее за это». Система гражданского права, с ее ясными, логичными
кодексами, выглядит по крайней мере более рациональной.
Ряд ученых-юристов в Соединенных Штатах в 19 веке также были погло-
щены идеей кодификации права — они намеревались отобрать излишек власти
у судей и закрепить основные нормы права в современных кодексах. Эта идея
в первую очередь ассоциируется с нью-йоркским адвокатом Дэвидом Д. Филдом
(1805—1894). Филд разработал и создал наброски целой серии кодексов. Наибо-
лее ценным из них является, пожалуй, Кодекс гражданской процедуры. В 1848 году
Нью-Йорк одобрил этот кодекс. С одной стороны, Филд свел системы общего
права справедливости в единую систему, с другой — упростил и модернизировал
систему судопроизводства. Но Нью-Йорком были отвергнуты все остальные
79
кодексы Филда, которые касались сущности права. Эти кодексы, не принятые
в Нью-Йорке, нашли свое пристанище в некоторых западных штатах, таких,
как Калифорния и Монтана. Но даже в этих штатах судьи и адвокаты так
и не приобрели привычку ссылаться на писаные законы. Мысли и мнения
по поводу гражданского кодекса Калифорнии сильно отличаются от мыслей
и мнений французских судей и адвокатов в отношении своего гражданского
кодекса.
В конце 19 века возникло еще одно мощное, но коренным образом отли-
чающееся по направленности от описанного выше движение за введение коди-
фикации. Это движение сфокусировало все свое внимание на коммерческом
праве. Соединенные Штаты вступили в эру железных дорог, телеграфа, теле-
фона, бизнеса, сразу захватившую многие штаты. Товарные и трудовые ресурсы
свободно пересекали границы штатов, тогда как законы были лишены этого.
Компаний, имеющие филиалы в нескольких штатах или производящие сбыт
своих товаров на территории многих штатов, должны были пытаться как-то подла-
диться под целый сонм не очень сильно, но все же различающихся законов
штатов.
Движение за «единообразные законы» было интеллектуальным продуктом
деятельности профессоров права, юристов и адвокатских коллегий, но причина
успеха его практического воплощения определенно состоит в том, что деловые
люди почувствовали настоятельную необходимость в этом. В 1892 году была
основана Конференция уполномоченных по единообразным законам Соединен-
ных Штатов; уполномоченных назначили губернаторы штатов. Первым «едино-
образным» законом, предложенным конференцией, стал касающийся чеков, бир-
жевых бумаг и долговых обязательств Закон о документах переговоров (1896).
Этот закон имел успех: практически все штаты одобрили его. Следующий
шаг в законотворчестве — Единый акт о продажах (1906) —добился успеха
в тридцати четырех штатах. Уполномоченные продолжали свою работу и создали
еще немалое количество и других законов, некоторые из которых также приоб-
рели популярность. Одним из таких примеров может служить Единообразный
закон об одновременной смерти. Этот закон рассматривает неопределенность,
возникающую, например, в результате одновременной гибели супружеской пары
во время несчастного случая, катастрофы, если их права на владение имуще-
ством были сильно переплетены между собой. Этот единообразный закон был
одобрен большинством штатов.
Но нигде не зафиксировано, что штат должен строго следовать духу и букве
«единообразного закона», и на практике законы могут не стать такими единообраз-
ными, как выглядят на бумаге. Интерпретации таких законов, как правило, для
каждого штата свои, и практически всегда существуют местные поправки к этим
законам. Не остановившись на достигнутом, в 1940-х и 1950-х годах ученые заня-
лись решением более сложной задачи: разработкой (и внедрением) целого ком-
мерческого кодекса. Лидером этого движения стал один из самых известных
и авторитетных ученых-правоведов — Карл Ллевеллин. Созданный в результате
этой деятельности Единообразный коммерческий кодекс, разбитый на десять
разделов («статей») охватывает поле деятельности как минимум дюжины старых
законов. Он заменяет собой Закон о документах переговоров, Акт о продажах
и другие старые «единообразные» законы. Внедрение этого кодекса было нелегким
и встретило значительное сопротивление со стороны торговцев. Тем не менее Мас-
сачусетс и Пенсильвания одобрили его, и в конце концов после нескольких
интенсивных попыток он был принят повсюду. В настоящее время лишь Луизиана
является воздержавшейся. Однако формально каждый штат волен (если такое
желание появится) отказаться от использования этого кодекса или изменить его.
Кодекс наглядно демонстрирует путь, по которому можно приблизиться к право-
вому единству в огромной стране, — путь, пролегающий через кооперациюи парал-
80
лелизм штатов. Но вполне очевидно, что подобный вид единообразия никогда не
сможет стать столь же стабильным и полным, как то единообразие, которое исхо-
дит из единого центрального правительства.
ЗАКОНЫ: ФОРМА И СОДЕРЖАНИЕ
Трудно говорить общими словами о форме или содержании «бумажных»
законов (статутов). Закон может касаться любого явления, которое регулируется
правом. Форма также имеет бесчисленное множество вариантов. Как правило, под
статутами мы понимаем общие директивы в отличие от решений, применяемых
к частным делам. Именно «бумажный», писаный закон делает грабителя преступ-
ником и фиксирует рамки наказания, но попадет ли конкретный грабитель в тюрь-
му, определяется судьей и присяжными, но отнюдь не легислатурой.
Но даже это утверждение верно лишь отчасти. Не все законы являются общими
директивами. Конгресс, например, принимает многие так называемые частные
законы, которые могут быть применены к отдельной личности. Частный закон за
номером 95-19 девяносто пятого Конгресса (1977) позволил выдать визу и вид на
постоянное жительство Кам Лин Чену, несмотря на положение статьи 212 (а) (25)
Закона об иммиграции и гражданстве. Днем позже частный закон позволил
министру торговли продать два устаревших судна АОГ-I «Патапско» и АОГ-2
«Кишвауки» корпорации «Мид-Пасифик си харвестере». Еще один частный закон
от 1977 года простил грузовой компании последствия слишком поздней уплаты
налогов и определил к выплате компании вознаграждение в размере 172 560 дол-
ларов за перевозку взрывоопасного груза в Форт-Волтерс (штат Техас).
Частные законы когда-то были обычной практикой и для легислатур; они
выдавали разрешения корпорациям, решали мелкие спорные вопросы, исправляли
административные несуразности и даже давали разводы. Например, в 1850 году
законодательное собрание Алабамы выпустило закон, изменявший имя Мэтью
Робинсон Мак-Кланг на Мэтью Мак-Кланг Робинсон. Еще один частный закон
разрешал некоему Джону Б. Муру (который занимался практической медициной
в течение девяти лет, и его деятельность оценивалась как умелая и полезная)
продолжение работы в качестве врача, несмотря на отсутствие у него лицензии. Но
принятие частных законов отнимало слишком много времени у легислатур,
кроме того, вызывало возможность коррумпирования должностных лиц легисла-
туры. После Гражданской войны конституции штатов начали отказываться от
подобной практики. Конституция Иллинойса 1870 года законодательно запретила
принятие каких-либо местных или специальных законов и гласила, что «во всех
случаях, когда может быть применен общий закон, никакой специальный закон
не должен приниматься».
Продукт деятельности Конгресса или законодательного собрания штата
в течение любой сессии состоит из десятков и десятков новых статутов. Некото-
рые из них громоздки, сложны и важны, другие могут изменять лишь запятую
или две или давать некоторые тривиальные поправки к старому закону. Некоторые
статуты определяют лишь достаточно широкие границы, которые суды или дру-
гие учреждения должны наполнить содержанием или интерпретировать; другие
законы содержат детальные инструкции.
Внутренний налоговый кодекс (федеральный налоговый закон), вероятно,
является одним из самых сложных законов или системой законов в Соединенных
Штатах. Некоторые из его положений являются достаточно широкими и общими;
другие части кодекса заняты рассмотрением самых невероятных деталей. Он также
представляется абсолютно нечитабельным, темным и непроницаемым лабирин-
том, в котором только специалисты могут не заплутать, и даже они при этом испы-
тывают массу сложностей и неудобств. Сейчас мы попытаемся представить вам
6—1188
81
подобный пример. Это статья 71 данного кодекса, и, по сути, она несет в себе сле-
дующую информацию: если разведенная или законно отдельно проживающая
женщина получает алименты, она обязана сообщать в своей налоговой деклара-
ции об этих платежах. Это правило, однако, неприменимо к денежным суммам,
выплачиваемым единовременно.
«(1) — Декрет о разводе и отдельном проживании. — Если жена разведена
или законно проживает отдельно от своего мужа, то, согласно декрету о разводе
и отдельном проживании, общий доход жены включает в себя периодические пла-
тежи (производящиеся или не производящиеся через регулярные интервалы вре-
мени), полученные после вступления в силу декрета, в уплату (или относящиеся
к уступленной собственности, по доверенности или иначе, в уплату) правовых
обязательств, которые вследствие супружеских или семейных отношений нало-
жены на, или относящиеся к мужу, согласно декрету или письменному документу,
имеющему касательство к данному разводу или разделению.
(2). Письменное соглашение об отделении. Если жена проживает отдельно
от своего мужа и существует письменное соглашение об этом, оформленное после
вступления в силу данного параграфа, обычный доход жены включает в себя перио-
дические платежи (производящиеся или не производящиеся через регулярные
интервалы времени), полученные после того, как такое соглашение оформлено,
которые являются результатом этого соглашения вследствие супружеских или се-
мейных отношений (или относятся к уступленной собственности, по доверенности
или иначе согласно такому соглашению и вследствие таких отношений). Этот
параграф неприменим, если муж и жена имеют совместный доход.
(3). Декрет о содержании. Если жена проживает отдельно от своего мужа,
общий доход жены включает в себя периодические платежи (производящиеся
или не производящиеся через регулярные интервалы времени), полученные ею
после вступления в силу данного документа; от ее мужа, согласно декрету, всту-
пающему в силу после 1 марта 1954 года, требуется, чтобы муж производил пла-
тежи для ее поддержки и содержания. Этот параграф неприменим, если муж
и жена имеют совместный доход.
(С) Основная сумма, выплаченная отдельно по частям.
(1) Общее правило. С целью, оговариваемой в подразделе (а), отдельные
платежи в уплату части обязательств по основной сумме как в денежной форме,
так и в форме собственности, оговоренные в декрете, документе или соглашении,
не должны рассматриваться как периодические платежи.
(2) Когда период платежей длится более 10 лет. Если, согласно пунктам
декрета, документа или соглашения, основная сумма, о которой говорится в пара-
графе (1), должна быть выплачена или может быть выплачена в период, превы-
шающий 10 лет с момента вступления в силу данного декрета, документа или согла-
шения, то (несмотря на параграф (1)) отдельные платежи должны рассматриваться
как периодические платежи с целью, оговоренной в подразделе (а), но так, чтобы
(рассматривая любой отдельный платежный год жены) не превышать 10% основ-
ной суммы. С целью, оговоренной в предыдущем предложении, любая часть основ-
ной суммы, распределенной на период после платежного года жены, в котором
была получена, должна рассматриваться как отдельный платеж для платежного
года, в который она была получена».
На другом конце спектра находятся законы, которые передают широкие пол-
номочия президенту или некоторым официальным учреждениям или которые
говорят о своем предмете очень неопределенно, в общих словах. Знаменитый Акт
Шермана, принятый Конгрессом США в 1890 году, является центральным
моментом федерального антитрестовского законодательства — отрасли права,
имеющей дело с монополиями и ограничителями торговли. Акт Шермана зани-
мает всего лишь одну страницу или что-то около того. Одно его существование
просто ставит вне закона «любой контракт или тайную сделку, которые сдерживают
82
торговлю», и еще: каждый, кто «будет монополизировать или пытаться монопо-
лизировать» какую-либо часть торговли между штатами, будет обвинен в противо-
законных действиях. Очевидно, что этот акт оставляет многие вопросы без отве-
тов. Что такое «монополия»? Что значит «сдерживают торговлю»? Если компания
контролирует 56% рынка грифельных карандашей, монополизирует ли она при
этом рынок? Вообще-то составляют ли карандаши «рынок»?
Этот акт, мягко говоря, не является очень-то подробным. Он не определяет
никаких специальных органов или учреждений, которые проводили бы борьбу
с «трестами» и решали бы, как закон должен быть интерпретирован и проведен
в жизнь. В этом отношении Акт Шермана весьма сильно отличается от других регу-
лирующих законов, в особенности от более поздних. Но закон, который создал
Федеральную комиссию по коммуникациям, также удивительно туманен. Комиссия
имеет право на выдачу лицензий радио- И телевизионным компаниям; единствен-
ное условие, упомянутое в законе, — это «общественное удобство и необходи-
мость». Само по себе это значит не слишком много, но по крайней мере мы знаем,
что комиссия наделена определенными полномочиями. Голый скелет статута будет
покрыт мясом предписаний. Было бы лучше, если бы Конгресс дал комиссии
некоторые инструкции, но он решил не делать этого.
Что касается Акта Шермана, то политика по его реализации определяется
министром юстиции, министерством юстиции и низшими судами. Их работа состоит
в том, чтобы решать, собственно говоря, что считать нарушением, кого подвергать
преследованию, а кого оставить в покое. Министр юстиции и министерство
юстиции принимают эти решения в первой инстанции; федеральные суды сле-
дуют за правительственной линией или отвергают ее. Более девяноста лет прошло
с тех пор, как был принят Акт Шермана, и на сегодняшний день принято огромное
количество законов. Без этого статута все это множество законодательных актов
не появилось бы на свет, хотя его форма лишь в малой степени соответствует статуту.
Почему же Конгресс должен был передать так много власти? Почему он
делегировал свой авторитет другим учреждениям? Многие события приобре-
тают смысл лишь в том случае, если мы посмотрим на сферу деятельности пра-
вительства. Конгресс состоит лишь из определенного числа мужчин и женщин,
а в сутках имеется определенное количество часов. Конгресс не имеет ни времени,
ни специфических знаний для того, чтобы суметь управиться с каждой деталью,
которой требует современное право. Например, Конгресс решил в Законе о чистых
продуктах питания от 1906 года запретить изготовление и продажу недоброкачест-
венных пищевых продуктов. Это общий принцип. А конкретным правом выбора
обладает Управление пищевых продуктов и медикаментов (УППМ). УППМ, а не
Конгресс будет решать, какое количество жиров должно содержать мороженое
и какие химикаты могут или не могут применяться для того, чтобы сделать огурцы
зелеными и привлекательными в витринах магазинов. Именно УППМ создает
комиссию из химиков и врачей, которые работают над этой проблемой. Решение
вопросов о жирах и добавках и составляет работу управления. Конгресс же занят
совсем иными делами.
Это не единственная причина передачи своих полномочий. Передача полно-
мочий является также формой отсрочки, способом увильнуть от решения или
пойти на компромисс. В основании Акта Шермана заложено весьма существенное
противоречие по поводу определения понятия «трест». Тресты — это огромные
промышленные объединения. Самым большим из них была империя «Стандарт
ойл», принадлежавшая Д. Рокфеллеру. Конгресс должен был что-либо предпринять,
для того чтобы успокоить взбудораженную общественность 1880-х годов. Но он не
знал, что ему делать; а большой бизнес, естественно, являлся могущественной
политической силой. В ответ на противоречивое давление Конгресс выпустил широ-
кий, всеохватывающий акт, удивительно расплывчатый. Он одновременно послу-
жил и успокоительным для публики, и в то же самое время он не создал никаких
83
6*
реальных механизмов для проведения политики, которая столь широко провозгла-
шалась. В этом вопросе Конгресс увильнул от решения сложной проблемы и взва-
лил обязанности на исполнительные органы и суды.
Любой достаточно важный закон или указ, был ли он выпущен Конгрессом,
или законодательным собранием штата, или городским советом, представляет
собой некоторую смесь специфических деталей и весьма широких, туманных прин-
ципов. Некоторые, конечно, опускают все детали, другие, наоборот, опускают
широкие, общие описания. Но большинство смешивает обе части. Огайо (мы
выбрали из множества лишь один пример) имеет закон о пищевых продуктах, меди-
каментах и косметике, который запрещает торговлю «недоброкачественными» про-
дуктами. Что означает слово «недоброкачественный»? Имеется длинная цепь
определений. Некоторые из них носят весьма общий характер: продукт недобро-
качествен, если любой «значимый ингредиент» был «опущен». Но закон также
обращает внимание и на мелкие детали: продукт признается недоброкачествен-
ным, если он имеет какую-либо алкогольную или непитательную составляющую,
за исключением безвредных красителей, безвредных ароматических добавок,
безвредной смолистой глазури, количество которых не превышает 0,4% общего
состава, и т. д.
Почему же одни законы таковы, а другие следуют по иному пути? Кто прини-
мает решения и почему? Смесь деталей и общего зависит в каждом конкретном
случае от исторической и политической подоплеки рассматриваемого закона. Кроме
этого, трудно сказать что-либо более определенное, разве что отметить, что «исто-
рическая случайность» почти никогда не играет роли и даже не является просто
вопросом техники составления документов. Легислатуры не занимаются принятием
законов только в целях академического интереса или по своей прихоти, а лишь
потому, что нечто подталкивает их; социальные силы, которые стоят за любым
конкретным законом, объясняют его форму в той же мере, что и сущность.
ЗАКОНЫ И ИХ ИНТЕРПРЕТАЦИЯ
Закон ^вля.^^	Законодательные собрания лишь
принимают их, но отнюдь не занимаются проведением их в жизнь или их интер-
претацией. Эта работа достается другим. Таким образом, каждый закон несет
в себе информацию о двойном воздействии. Прежде всего, закон доносит до общест-
венности (или ее части) положение о том, что можно и чего нельзя делать, инфор-
мацию о правах и привилегиях. Во-вторых, закон также содержит послание к опре-
деленным юридическим властям, снабжая их инструкциями о том, как обеспечить
исполнение требований закона. Это послание может быть, и довольно часто бывает,
емким; сам же закон обычно не тратит по этому поводу слишком много слов.
Например, уголовный кодекс Индианы (статья 35-42-5-1) говорит о том, что
если некое лицо намеренно присваивает собственность другого лица с применением
или угрозой применения силы, то тем самым совершает преступление, именуемое
«грабеж». Лицо, обвиненное в грабеже, может быть посажено в тюрьму. Эта статья
уголовного кодекса предназначена прежде всего для широкой общественности,
предостерегая людей (если они в этом нуждаются), что грабеж запрещен и лицо,
совершившее его, может быть наказано. В то же самое время закон несет и инфор-
мацию для районного прокурора, полицейских, судей, жюри присяжных, давая им
полномочия на обращение с грабителем соответствующим образом. При этом никто
из этих официальных лиц не упомянут в этом конкретном законе. Другие законы
Индианы имеют дело со структурой системы уголовного правосудия, и статьи
кодекса, касающиеся ограбления, подразумевают и предполагают эти другие поло-
жения. Если мы хотим знать, «работает» закон об ограблениях или нет, мы долж-
ны выявить влияние обеих этих частей. Подходит ли он для грабителей или
84
потенциальных грабителей? А также подходит ли он официальным представи-
телям закона, проводящим его в жизнь? Выполняют ли они свою работу? Эти воп-
росы, конечно же, являются взаимозависимыми.
Это довольно простой пример, поскольку и закон об ограблении сам по себе
довольно прост. Формулирование описания также не представляет особых затруд-
нений. Уличное нападение — вот вполне очевидный пример ограбления. Возможны
и пограничные ситуации, но основной смысл закона ясен любому, кто читал <• 1
его. Более того, обыватель и не должен читать его. Люди, не читавшие уголовный X
кодекс, тем не менее знают, что грабеж является преступлением, поскольку этот '
закон основывается на хорошо известной, основной норме американской культу-
ры. Другая часть сообщения также довольно ясна. Обращение с грабителями
является частью нормальной, обычной работы полиции, судей, служащих тюрем
и так далее.
Многие законы гораздо более сложны для понимания, они двусмысленны,
или приводят в замешательство, или новы, или очень сложны и объемны, или
крайне туманны. Рассмотрим некоторые примеры. Внутренний налоговый кодекс
является примером огромной сложности, Акт Шермана — примером крайней
скудности. Даже «ясные» законы сопряжены с трудностями их интерпретации.
Жизнь полна неожиданностей, и часто возникают ситуации, которые не совсем
подходят под статут, но через некоторое время, возможно, они под него подойдут.
Другими словами, постоянно имеют место вопросы по поводу того, что же на самом
деле говорит закон, как интерпретировать его, если имеется два противоположных
мнения, или что делать, если мы не уверены, что он охватывает некоторую кон-
кретную ситуацию.
Кто решает, что же действительно означает тот или иной закон? Адвокат мог I
бы почти автоматически ответить: суды. Во многих случаях это действительно !
так. Суды обладают последним словом в решении вопроса о том, что означает
закон. Когда Конгресс ратифицировал Титул VII Акта о гражданских правах
1964 года, имели ли в виду законодатели избавиться только от дискриминации по
отношению к чернокожему населению и другим меньшинствам или они хотели
очистить право от любой формы расовой дискриминации, под каким бы предлогом
она ни проводилась? Могли ли белые люди требовать защиты от законов о граж-
данских правах? Основание было двусмысленным, и слова статута не могли по-
мочь в сложных делах. Верховный суд должен был в конце концов решить,
что делать с «обратной дискриминацией». Например, в нашумевшем деле «Юнай-
тед стилверкерс» против Вебера, суд прямо столкнулся с этим вопросом. Проф-
союз заключил коллективный договор с «Кайзер алюминиум», резервируя для
чернокожих половину вновь открываемых вакансий в программе по переподготовке.
Белые рабочие запротестовали. В разделившемся решении суд поддержал проф-
союзный план и указал на то, что Акт о гражданских правах не запрещает такого
устройства дел.
Если трезво смотреть на вещи, то становится ясным, что во многих случаях /
суды являются творцами законов, поскольку именно они интерпретируют eroj
Без авторитетной интерпретации многие законы теряют и сам смысл. Однако
это замечание может исказить нашу общую картину правового процесса. Из сотен
законов и поправок к законам, которые ежегодно выходят из палат законодатель-
ных собраний, только крошечное (хотя и важное) меньшинство когда-нибудь
попадет в суд для интерпретации. Остальные будут интерпретированы другими
людьми. Каждый, кто каким-либо образом имеет дело с законом, включая полис-
менов, чиновников Управления социального обеспечения, да и широкую публику,
интерпретирует закон, знает он об этом или нет. Ключевую роль в этом процессе
играют, конечно же, адвокаты. Возьмем, например, туманное положение Внутрен-
него налогового кодекса, которое уже цитировалось. Этот документ является слиш-
ком сложным, слишком «юридическим» для широкой общественности. Кто-нибудь
85
еще должен получить эту информацию, обработать ее, собрать в единое и предста-
вить в более доступной форме. Это работа для налогового юриста.
Естественно, он не делает ее в одиночку. В своем учреждении он собирает
информацию, исходящую от компаний, выпускающих книги по законодательству,
служб коммерческих налогов, различных ассоциаций и так далее, которая помо-
гает ему постоянно быть в курсе текущих событий. Аналогично существуют люди,
работающие в больших компаниях или крупных учреждения (университетах,
госпиталях), которые занимаются тем, что пробираются через завалы бумаг, навод-
няющих эти учреждения, — через все эти законы, нормы, инструкции, которые
влияют на то, чем они занимаются. Эти состоящие на службе люди также пере-
рабатывают и собирают информацию, а затем представляют ее в форме, которую
их организации могут использовать. Они также являются интерпретаторами за-
конов.
Те статуты, которые интерпретируют суды, становятся все более и более про-
тиворечивыми. Именно поэтому они прежде всего и попадают в суд. Как же суд
решает, что означает закон? Суды имеют практику работы со статутами, исчис-
ляемую веками. Они создали доктрину об «истолковании» (интерпретации) ста-
тутов. Это правила о правилах, или, если более трезво, руководящие линии, нормы
большого пальца. Некоторые из них представлены в форме «максим» или «кано-
нов истолкования» — лозунгов или изречений, которые суммируют руководя-
щие линии или интерпретацию в виде одного или двух афористичных высказы-
ваний.
Например, одна из максим утверждает, что уголовные законы должны быть
«строго истолкованы». Это означает, что если закон определяет некоторое пове-
дение как преступное, то суды должны интерпретировать этот закон крайне узко.
Они должны понимать его буквально. Они долны избегать всякой интерпре-
тации, которая могла бы привести к применению закона к ситуации, которая неясна,
в случае когда нельзя с уверенностью сказать, что текст закона охватывает
именно данное событие. В противном случае мы могли бы наказать людей, кото-
рые бы не имели возможности узнать заранее, что их поведение может быть ква-
лифицировано как преступное.
Поступая так, закон поступает справедливо и мудро. На практике эта идея
может простираться и дальше. В одном знаменитом деле Верховный суд Соеди-
ненных Штатов должен был истолковать Государственный акт о краже мотор-
ных экипажей от 1919 года. Закон определял моторный экипаж как «автомобиль,
грузовую автомашину, мотоцикл или какое-нибудь другое само движущееся транс-
портное средство, не предназначенное для езды по рельсам». Конгресс установил,
что пересечение границы штата на таком средстве лицом, которому «известно, что
оно было украдено», является преступлением. Обвиняемый Мак-Бойл перелетел
на украденном аэроплане из Иллинойса в Оклахому. Нарушил ли Мак-Бойл закон
1919 года? Аэроплан — это моторное средство, и он определенно не ездит по
рельсам. Но Верховный суд оставил Мак-Бойла на свободе. Уголовное право
должно давать «честное предупреждение» на «языке, понятном обычному миру».
Статут в данном случае был изложен в словах, которые могли бы вызвать в нор-
мальном, обычном уме только картину средства, движущегося по земле. Было бы
несправедливым, если бы суд расширил толкование закона, включив в него аэро-
план. Мак-Бойл вышел из зала суда свободным, а Конгресс в 1945 году внес
поправку в закон, включая в него и самолет.
Согласно следующей максиме, статут для недопущения «умаления общего
права» должен быть также строго интерпретирован. Эта максима не имеет точного
значения, но она выражает определенную линию. Сущность этой линии заклю-
чается в следующем: суды должны с подозрением следить за изменениями в праве,
исходящими от законодательных собраний, а не от самих судов. Исторически сло-
жилось, что многие суды на самом деле смотрели на статут весьма узко и неблаго-
86
желательно. Они рассматривали статут как нечто инородное, разрушающее кра-
соту и симметрию общего права. Этот широко распространенный взгляд судов на
статут позволяет объяснить довольно специфический стиль американских
(и английских) статутов. Многие из этих статутов невероятно многословны, состоят
из целых гирлянд синонимов и перечисления. Для того чтобы не быть голослов-
ным, приведем пример.
«Все обещания, соглашения, обязательства, векселя, договоры и другие доку-
менты, целиком или частично касающиеся денег или других ценных вещей, вы-
игранных или проигранных, положенных, поставленных или находящихся в игре
любого рода, или на скачках, или петушинных боях, спортивных или развлекатель-
ных играх, соревнованиях или пари, или выдача денег в долг или вперед во время
игры, соревнования, пари с целью быть положенными, поставленными, находя-
щимися в игре или пари, признаются недействительными».
Этот тяжеловесный язык принадлежит одному из статутов штата Огайо, озна-
чающему, если говорить нормальным языком, лишь то, что договор, касающийся
азартных игр, признается недействительным (то есть суд и пальцем не пошевелит
для того, чтобы какая-либо из сторон получила по подобному договору деньги или
ценные бумаги). Основной смысл этого статута может быть выражен в четырех
словах; еще около десятка слов могли бы полностью объяснить всю его суть. В ко-
дексах используется более восьмидесяти отдельных слов, являющихся частью
единого очень длинного и сложного предложения. Составитель написал его так, как
будто он должен был предотвратить любую возможную щель или трещину в смысле
статута; как если бы текст статута был утлой лодчонкой в будущем враждебном
море. Эти предосторожности, эти синонимы, эти бесчисленные оговорки должны
были бы отвратить суды от поиска лазеек в статуте или превращения мелких щелок
в большие.
Существует огромное множество других максим и канонов интерпретации.
Довольно значительное количество штатов собирает их в официальные списки
и превращает их в часть законодательных книг. Даже при условии, что это сде-
лано, остается вопрос, являются ли эти максимы достаточно эффективными,
являются ли они еще чем-то, кроме как удобными оправданиями для судов, позво-
ляющими им делать в большей или меньшей степени то, что они хотят делать,
интерпретируя закон. Карл Ллевеллин в своем довольно известном эссе отмечал,
что большинство максим имеет свои контрмаксимы; всегда существуют пути
к отступлению, так что суд всегда может игнорировать какую-либо из двух мак-
сим и использовать именно ту, какую пожелает. Например, согласно одной мак-
симе, суд должен интерпретировать статуты таким образом, чтобы придать
смысл и содержание каждому слову или предложению в тексте. С другой стороны,
суд должен (согласно другой максиме) оставлять без внимания как «излишние»
слова, которые «случайно попали в текст» или «противоречат» всему остальному
статуту. Очевидно, что эти две максимы противоречат друг другу.
Систематизированная информация о методах, которыми на самом деле
пользуются суды при интерпретации статутов, отсутствует. Вероятно, многое зави-
сит от отношения судей к сущности законов. Даже максимы относятся к ним
по-разному, например дискриминируя уголовные статуты, как мы уже имели
повод убедиться. В любом случае суды действуют в определенных рамках. Они
могут что-то подвинуть, что-то передвинуть, но они не могут истолковывать закон
таким образом, чтобы на черное сказать белое или верх интерпретировать как низ.
Слова статута, скорее всего, напоминают не пластилин, а резиновую фигуру,
которую можно немного растянуть или смять здесь или там, но нельзя
изменить ее форму полностью. «Интерпретировать» таким образом, чтобы чер-
ное оказалось белым или чтобы день превратился в ночь, значило бы нарушить
границы юридической традиции и собственное понимание судьями своей юриди-
ческой роли.
87
Как уже было отмечено, было бы неверным говорить об интрепретировании
статутов как о чем-то таком, что находится в полном распоряжении судов, как
если бы не существовали такие вещи, как значение и сущность статута до того
и помимо того, как суды соизволят истолковать его. Как мы знаем, большинство
статутов вообще не подлежит интерпретации судами, но тем не менее имеет свои
сущность и значение: они интерпретируются тем или иным способом людьми,
которые их создают и выпускают и которые им подчиняются. Помимо этого,
возникает вопрос о том, каковой должна быть роль судов, когда статут поступает
к ним для интерпретации. Существует ли такая вещь, как «правильное» или
«действительное» значение текста статута?
Как правило, статут обладает буквальным значением, которое, однако, за-
частую не дает никакого понимания или при анализе приводит к абсурдным ре-
зультатам. Прежде всего значение текста статута должно как-то соотноситься
с его целью — с тем, что члены законодательного органа имели в виду, или с при-
чинами, по которым был выпущен данный статут. Но эта информация в действи-
тельности лишь в малой степени способствует нашему продвижению вперед. Наме-
рения и мысль законодателей трудноопределимая и тонкая вещь. Однако реально
никто не может прочитать мысли законодателей; далее, существует слишком боль-
шое количество самых законодателей — 435 человек только в Палате предста-
вителей. Ни с теоретической, ни с практической точек зрения поиск и обнаруже-
ние истинной цели или намерения закона отнюдь не являются легкой задачей.
На самом деле даже если бы мы смогли проникнуть в помыслы конгрессменов,
то обнаружили бы, что внутри большинства голов отсутствуют какие-либо четкие
мысли. Ведь многие конгрессмены никогда и не читают законопроектов, за кото-
рые должны голосовать; другие же имеют о них лишь только общее представле-
ние. Одни голосуют, исходя из партийной лояльности, другие — чтобы сделать
приятное еще какому-нибудь законодателю, заинтересованному в этом. Даже те
конгрессмены, которые принимают активное участие в составлении или прохож-
дении какого-либо конкретного закона, могут понимать его значение по-разному,
имея разные представления о его цели и смысле.
Конечно, в каждом случае, вызывающем сомнения, интерпретатор должен
проводить исследования смысла и цели. Задавшись этим  вопросом, он мог бы
начать с выяснения того, что же подтолкнуло законодателей на принятие этого
закона. Возможно, главным ключом к пониманию послужило бы то, что называется
юридической историей. Этот термин относится в основном к предшествующим
материалам, находящимся за рамками настоящего текста, которые могут пролить
свет на его значение. Этот термин включает в себя события и ситуации, которые
привели к принятию закона или написанию законопроекта, различные варианты
того, как они изменялись, обсуждались в комиссиях, дебатировались в законода-
тельном собрании и вне его, воспринимались общественностью, то есть все то, что
происходило, пока президент или губернатор своей подписью не превратил законо-
проект в закон.
В Англии суды, вообще-то говоря, отказываются уделять внимание юридиче-
ской истории; они предпочитают использовать только текст. Американская док-
трина несколько отлична. Некоторые судьи пытались утверждать, что подоплека
важна только в тех случаях, когда текст имеет двусмысленность; если же закон
обладает ясным смыслом, то нет никаких оснований для того, чтобы тратить
время на исследование пухлых томов отчетов Конгресса и тому подобных мате-
риалов. Но нормы с «ясным смыслом» исчезли уже в прошлом поколении, и ныне
стало обычной практикой при интерпретировании статутов привлекать мате-
риалы юридической истории. Например, в деле 1979 года «Юнайтед стилверкерс»
против Вебера, в котором белый рабочий оспаривал программу действий проф-
союзов, отдающую приоритет черным рабочим, как форму расовой дискрими-
нации по отношению к белым, судья Бреннан много раз прибегал к цитированию
88
отчетов Конгресса, для того чтобы подтвердить правоту своей точки зрения на
содержание титула VII Акта о гражданских правах 1964 года. Не было бы преуве-
личением сказать, что судья Ренквист прибегал к цитированию даже еще чаще —
для утверждения совершенно противоположной точки зрения. В этом случае,
как и во многих других, юридическая история вряд ли способна помочь в поисках
единственно верного решения.
Несмотря на то что юридическая история штатов не оскудевает, Конгресс про-
должает изрыгать из своих недр все новые и новые горы бумаг. Во многих случаях
все неудобства как раз и проистекают из-за того, что имеется уж слишком много
истории. Существует такое количество всяческих версий, проектов, дебатов, отче-
тов, сообщений и других источников информации, что судья во многих случаях
способен подобрать какие-нибудь материалы, для того чтобы подкрепить любую
свою интерпретацию. Дело Вебера является наглядной демонстрацией подобного
примера. Но эти случаи не могут служить аргументом против использования юри-
дической истории. Как отмечал профессор Кеннет Дэвис, «это было бы все равно
как заявить, что не следует бурить скважины в поисках нефти, поскольку в основ-
ном бурение заканчивается пустыми дырками. Гораздо важнее то, что некоторые
скважины все же дают нефть». Во всяком случае, юридическая история стоит того,
чтобы на ней здесь остановиться.
ПРИНЯТИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ РЕШЕНИЙ
Точно так же, как существует обширная литература по процедуре принятия
решения судами, существует и столь же обширная литература по проце-
дуре принятия решений законодательными собраниями. Помимо всего прочего,
эта литература затрагивает влияние общественного мнения (в целом) на зако-
нодательный процесс и (в частности) роль лоббистов и организованных по
интересам групп. Эта литература богата и разнообразна, и ее предмет не может
быть выражен при помощи одной простой формулы. Некоторые основные моменты
мы приведем ниже.
Первое. Большинство ученых соглашаются с тем, что законодатели ведут себя
(по крайней мере до определенных пределов) в соответствии с пожеланиями изби-
рателей. Они стремятся делать то, чего от них ожидают люди, голосующие в их
районе, или по крайней мере те из них, кто пишет письма, жертвует деньги или
каким-либо еще способом пытается воздействовать на поведение своего избран-
ника. Так что законодатели не могут следовать лишь своим внутренним убежде-
ниям. Конечно, идеалы и убеждения важны для законодателей, но любой конгресс-
мен или член ассамблеи штата знает, что действия, направленные вразрез с жела-
ниями избирателей, приведут его к фатальному концу: он будет тогда просто
лишен своего места на следующих выборах.
Второе. Законодатели действительно отражают воздействие социальных сил —
другими словами, мы можем объяснить итоговый продукт (законотворчество) через
исходный продукт (общественное давление). Мужчина или женщина в палате
представителей в некотором роде является медиумом, то есть проводником, но ни
в коем случае не независимой силой. Имеется немалое количество весьма противо-
речивых мнений об источнике этого давления. Кто же именно оказывает это влия-
ние? Умеренные (да и консерваторы) стремятся подчеркнуть «плюрализм» амери-
канской политической жизни. Они, конечно, не утверждают, что каждый граж-
данин страны имеет равный голос, но они останавливают наше внимание на том,
какое разнообразие интересов самых разных групп отражают законодатели. Сущест-
вует множество каналов, по которым может передаваться влияние обществен-
ности. Законодатели прислушиваются ко многим голосам, требующим принятия
различных решений и разъяснений. Группы должны взаимодействовать друг
89
с другом, внутри и вне легислатуры; они должны заключать соглашения, идти на
компромиссы; ни одна группа никогда полностью не контролирует положение.
Именно существующая форма правления усиливает эту систему; не существует
единого центра суверенной власти, скорее, существуют многообразные центры
власти, ни один из которых не является или не может являться полностью суве-
ренным.
Многие ученые пытаются отвергнуть подобный образ. Они полагают, что он
отражает картину в слишком мажорных тонах. Эти критики утверждают, что
только богатые и власть имущие могут оказывать серьезное влияние на при-
нятие важных решений; только они могут позволить себе содержать лоббистов,
только они имеют реальные возможности проводить предвыборную кампанию
так, чтобы добиться необходимых результатов в Конгрессе или законодательном
собрании штата. Помимо всего прочего, кампания стала сама по себе весьма
дорогой. Кандидаты не смогут выжить, не имея кучи денег, для того
чтобы купить телевизионное время, напечатать избирательные листовки, нанять
управляющих и так далее. Только большие интересы обладают такой финансо-
вой мощью, способной внести крупную сумму денег; это дает им голос в выборе
законодателя и способность оказывать влияние на его поведение, на что средний
человек не может и надеяться. Неимущие, меньшинства, отвергнутые — все они
отрезаны от этого процесса. И соответственно отрезаны и интересы этих простых
потребителей и пешеходов.
Слово «лоббист» имеет если и не зловещий, то по крайней мере неприятный
отзвук. С 1946 года Конгресс требует, чтобы все профессиональные лоббисты
регистрировались. Закон определяет лоббиста как лицо, которое «за плату» пы-
тается влиять на принятие или непринятие какого-либо законодательного акта.
Лоббист должен сообщить, кого он представляет и как он оплачивается. Согласно
этому закону, зарегистрированы буквально тысячи лоббистов.
Лоббисты с некоторой долей справедливости утверждают, что они не заслу-
жили своей столь нехорошей репутации. Конечно, были среди них и коррумпиро-
ванные элементы — лоббисты, использовавшие для достижения своих целей неза-
конное давление и взятки. Но в целом существующее лобби представляет собой
жизненно необходимую часть демократического процесса. Лоббисты мобилизуют
общественную поддержку или оппозицию какому-либо законопроекту; они
информируют законодателей о том, что происходит на самом нижнем обществен-
ном уровне (и на других уровнях). Сьерра-Клуб имеет своих лоббистов, также их
имеет и Национальная стрелковая ассоциация, японское правительство, Гар-
вардский университет. И' действительно, так же как право и достаточно сложное
явление, в целом не хорошее и не плохое, глубоко интегрированное в американскую
традицию.
Результаты исследований законодательного процесса подчеркивают тот факт,
что голосование законопроектов не является изолированным процессом. Леги-
слатура — это институт, система; ее члены знают друг друга, и они должны учиться
жить и работать вместе со своими коллегами. Конгресс не является автономной
группой мужчин и женщин, которые случайно встречаются лишь для того, чтобы
принимать законодательный акт. Наоборот, он является непрерывно функцио-
нирующим органом, с разработанными формальной и неформальной структу-
рами, традициями, нормами и практикой обсуждения и согласования. То же самое
верно и для законодательных собраний штатов.
Это означает, например, что для того, чтобы понять законодательный процесс,
мы должны уяснить структуры комитетов, систему старшинства, партийную си-
стему и так далее. Мы также должны осознать, что члены собрания имеют дело
с каждым отдельным законопроектом не поодиночке. Скорее, они взаимодейст-
вуют; законодатели получают голоса самыми разнообразными способами. Сущест-
вует целый набор вполне явных «взаимных услуг», особенно в том, что касается
90
дележа «казенного пирога» — законодательных актов о различных строительных
проектах (ирригационных работах, дамбах, устроении портового хозяйства и так
далее) в местных районах. Скажем, законодатель А соглашается голосовать за
сооружение дамбы в районе законодателя В, потому что законодатель В будет
голосовать в поддержку строительства порта в районе законодателя А. В более
важных случаях это сотрудничество более «тонко», не столь «открыто», оно менее
ярко, менее заметно, но в любом случае является частью процесса «функциониро-
вания». Законодатель всегда осведомлен о намерениях других законодателей
(и президента или губернатора), он пытается приспособить других к достижению
своих целей, ища их дружеской руки или хотя бы просто доброжелательного отно-
шения к своему вопросу. Имеются, конечно, и ограничения того, как далеко может
законодатель в этом «зайти». Он должен быть внимательным, чтобы не потерять
свое место.
Таким образом, можно было бы ожидать, что любой сложный закон оказался
бы в конце концов своего рода компромиссом. Он рождается в результате запу-
танной игры взаимных обязательств, в которой законодатели, подталкиваемые
локтями избирателей, играют в покер друг с другом. В качестве примера можно
было бы рассмотреть любой крупный законопроект. Любой важный закон, регу-
лирующий деятельность железных дорог, будет, очевидно, отражать различные
виды влияний — грузоотправителей, грузополучателей и самих железных дорог.
Акт Шермана отражал как общественное мнение, так и защитные маневры боль-
шого бизнеса. То, сколько весит каждый интерес, представляет собой в каждом
случае важный вопрос. Но на него не всегда легко ответить.
Затем, существует и некоторое среднее мнение, лежащее между позицией, пре-
увеличивающей роль плюрализма, и позицией экстремистов. Законодательный про-
цесс не столь уж восприимчив к мнению каждого, как думают некоторые, но и не
столь уж элитарен и антидемократичен, как думают другие. Скорее, он груб,
сложен и несовершенен. Он подвержен изменениям. Чернокожие и рядовые потре-
бители, например, имеют сегодня больше шансов быть услышанными, чем это
было всего пятьдесят лет назад.
В общем, можно сказать, что законодательная работа требует гораздо более
глубоких исследований. Нам, в частности, необходимо получить гораздо больше
информации о нижних уровнях принятия решений. Большинство из тех иссле-
дований, которыми мы располагаем, проливает свет на работу Конгресса, хотя не
столь уж и малое их количество посвящено работе законодательных собраний
штатов. В гораздо меньшей степени изучена деятельность городских и районных
органов, а также школьных районных советов. Работа городского совета Мемфиса,
Теннесси или школьного совета Бангора (штат Мэйн) может показаться весьма
несущественной для всей остальной страны, но работа этих местных учреждений,
взятая вместе, является фундаментальной и заслуживает самого пристального изу-
чения.
Глава 6
СТРУКТУРА АМЕРИКАНСКОГО ПРАВА:
ИСПОЛНИТЕЛЬНАЯ ПОЛИТИКА
Административный сектор юридической системы является наиболее быстро
растущей частью, и в этом его явное преимущество. Это организм, чьи тело и кости
сделаны из сотен учреждений, советов, комитетов, комиссий и тому подобных
органов, запускающих свои щупальца во все мыслимые аспекты современной жизни.
Эта область, как правило, наиболее часто подвергается нападкам: дерегуляризация
является на сегодня одним из самых популярных слов, и администрация Рей-
гана выиграла выборы 1980 года именно под флагом борьбы с «бюрократией».
В действительности никто всерьез не думает, что близится конец адми-
нистративного права. Даже наиболее ревностные «сокращатели» надеются мак-
симум на то, что им удастя срезать дюйм или два с его огромной массы; мили
и мили все равно останутся нетронутыми. Довольно легко привести примеры
административных учреждений или административных судов. Но крайне трудно
дать точное обобщающее определение административному сектору. При попытке
все-таки дать подобное определение оказалось, что лучшим является определение,
построенное на отрицании: административным сектором является все, что оста-
нется праву и правительству после того, как мы удалим суды и законодательные
органы, президента, губернаторов, мэров и учреждения, ведающие национальной
безопасностью. Остаток, то есть все то, что в юридической системе относится
к правовым нормам, политике и к тому, что создает нормы и политику, и представ-
ляет собой административный сектор.
Этот остаток включает в себя бесчисленное количество мужчин и
женщин и огромный аппарат. Здесь мы можем назвать Межрегиональную торговую
комиссию, Управление пищевых продуктов и медикаментов, Комиссию по цен-
ным биржевым бумагам, Национальный совет по аэронавтике, Федеральную
торгово-промышленную комиссию, Федеральную комиссию по полномочиям и де-
сятки других важных федеральных органов. Многие из этих учреждений имеют
дублирующие организации на уровне штатов, а многие — нет.
С другой стороны, штаты имеют многие учреждения, которые не обладают
реальным общенациональным эквивалентом. Среди подобных учреждений —
большая часть советов по выдаче лицензий на право занятия определенной дея-
тельностью. Эти малозаметные учреждения (размещающиеся, как правило,
в небольших офисах в столицах штатов) принимают квалификационные экзамены,
составляют правила и выдают лицензии на право работать врачом, медсестрой,
водопроводчиком, часовщиком, парикмахером, психиатром, акушеркой и так
далее.
Если мы сложим вместе все эти советы, то окажется, что их малозаметная
(по отдельности) деятельность крайне важна. Каждый штат имеет много подоб-
92
ных лицензионных советов. Некоторые профессии (например, врач) универсально
подчинены лицензионным нормам. Во всех штатах существует общий перечень
лицензионных функций наряду с некоторыми местными дополнениями и изме-
нениями. Штат Теннесси имеет совет штата по бухгалтерским работникам, экза-
менационный совет для архитекторов и инженеров, советы, аттестующие парик-
махеров, косметологов, руководителей похорон и бальзамировщиков, посредни-
ков по заключению сделок, брокеров, занимающихся недвижимым имуществом,
«зарегистрированных профессионалов в области охраны окружающей среды»,
земельных инспекторов, аукционистов, лиц, контролирующих санитарно-эпиде-
миологическую обстановку, местных налоговых инспекторов, частных детективов
и контролеров полиграфических изданий, не говоря уже о представителях самой
гуманной профессии — врачах, медсестрах, ветеринарах, психиатрах, логопедах,
дантистах, хирургах, окулистах, ревматологах, разного рода фармацевтах и тех, кто
практикует искусство массажа с помощью рук или механических или вибрацион-
ных приборов.
Административные органы также можно обнаружить и на местном уровне,
например районные апелляционные советы. Они заняты решением вопросов типа:
могут ли мистер и миссис Смит открыть ресторан на Эльм-стрит или Эльм-стрит
должна остаться чисто жилой улицей. Этот вопрос не является глобальным, но его
решение очень многое значит для Смитов и их непосредственных соседей. На
местном уровне существуют также парковые комиссии, портовые власти, комиссии,
ведущие мостами, и налоговые инспекции, существуют районные управления по
уборке территорий и учреждения, занимающиеся контролем за насекомыми, и —
что наиболее важно — имеются местные учреждения, ведающие школами.
Имеют ли эти учреждения и органы разных уровней, составляющие пирамиду,
между собой что-либо общее? В целом они представляют собой любопытную смесь
зависимости и независимости. Жизнь всем этим комиссиям и учреждениям дает
акт Конгресса, или закон, выпущенный легислатурой штата, или указ муниципа-
литета. Их «родители» могут также и приговорить их к «смерти», просто отменив
ранее принятый закон или указ. На практике это происходит крайне редко.
Однажды появившись на свет, они крепко цепляются за жизнь и обязательства,
данные их «родителями». Но все же на свалке истории можно отыскать немало
останков погибших учреждений. Во время второй мировой войны, например, Ве-
домство по регулированию цен обладало почти диктаторской властью, фиксируя
цены, уровень зарплаты, налоги. Сегодня это только история.
Во многих учреждениях имеет место любопытное смешение властей. С одной
стороны, они действуют как легислатуры, то есть сами издают правила и инструк-
ции. Управление пищевых продуктов и медикаментов (УППМ), например, решает,
какие химикаты могут быть добавлены в пищевые продукты. Это управление, как
и легислатура, имеет штатных сотрудников и инспекторов, проводящих в жизнь его
решения. Оно может действовать и как суд; если компания, производящая пище-
вые продукты, жалуется на некоторые жесткие нормы и решения управления,
учреждение может устроить слушание, оценить свидетельства и вынести разумное
решение. Так, в 1981 году УППМ в результате долгих дебатов постановило, что
сахарозаменитель, именуемый аспартаймом, безопасен и может быть использован
при приготовлении пищи, а производители аэрозоля для носоглотки, именуемого
«Айлевайр», не смогли доказать, что их продукт эффективен, и его использование
не было одобрено. Многие учреждения занимаются даже публикацией своих
отчетов. Тома заключений Национального совета по трудовым отношениям ло-
жатся на полки юридических библиотек. Они содержат отчеты о принятых этой
организацией решениях, которые зачастую столь же важны, как и решения
судов.
Некоторых ученых и политиков тревожит быстрый рост числа администра-
тивных учреждений. Они смотрят на этот процесс как на развитие раковой опу-
93
холи. Однако тот факт, что административный штат столь массивен и всепрони-
кающ, должен означать, что в основе этого явления лежит настоятельная общест-
венная потребность. И очевидно, она существует — потребность непрерывного,
систематического, планируемого внимания к общественным проблемам и интере-
сам. Внимание же, уделяемое остальными органами управления, весьма кратко-
временно и эпизодично. Конгресс движется неровной походкой от кризиса к кри-
зису, суд — от дела к делу. Только Комиссия по ценным бумагам и биржам с по-
стоянным упорством следит за коловращением акций, финансовыми отчетами
и тому подобными вещами. Только УППМ инспектирует компании по производству
медикаментов. Только Федеральная комиссия по средствам Коммуникации имеет
постоянную прописку в мире телевизионных сетей.
Американское правительство в большей или меньшей степени отражает про-
цессы, происходящие в сообществе в целом. Объемы планирования и управления
в правительстве выросли вслед за всевозрастающими объемами планирования
и управления в бизнесе. Большой бизнес регулирует деятельность своих частей,
единиц и подразделений с помощью формальных правил. Деятельность рабочих,
длительность рабочего дня регулируются при помощи инструкций; трудовое право
возвело в закон образцы устройства рабочих мест и командных взаимоотношений
с нанимателем. Административная система — это общественная, официальная
форма всепроникающей частной реальности.
КАК ВЫРОС ЛЕВИАФАН:
КРАТКИЙ ОБЗОР
Трудно представить себе более крупное изменение в управлении и правовой
системе за последние сто лет, нежели гигантский рост административного ведомст-
ва. Однако основное различие между тем, что было в прошлом веке, и тем, что мы
можем наблюдать сегодня, заключается лишь в выросших масштабах и числе
охватываемых объектов. Институт административной системы столь же стар, как
и сама американская нация. Еще в бытность Джорджа Вашингтона президентом
Соединенных Штатов уже существовали и чиновники, и административные учреж-
дения. Основным предметом деятельности правительственных чиновников была
тогда почтовая служба; она и на сегодняшний день остается немаловажным аспек-
том деятельности. Каждая часть федерального правительства являлась и является
сама по себе административным учреждением. Это верно и для правительств отдель-
ных штатов.
На сегодняшний день армия государственных служащих состоит из миллионов
людей, в то время как при Вашингтоне федеральные службы состояли из горстки
людей. Весь штат работников Пикеринга, управлявшего почтой при Вашингтоне,
состоял из одного помощника и одного клерка. Они выполняли всю работу учреж-
дения. Вообще в ранние годы существования республики административная дея-
тельность отличалась весьма низкой эффективностью и слабостью.
Наиболее ответственной и важной областью деятельности федерального пра-
вительства в 19 веке было управление и контроль за продажей общественных зе-
мель. Главное земельное управление в Вашингтоне ведало делами всей земель-
ной империи — миллионами и миллионами акров земли. В его функции входил
и контроль за деятельностью местных земельных ведомств. Общественные земли
предназначались для раздачи с помощью следующей обычной процедуры: прежде
всего, земли должны были быть размежеваны и нанесены на карту; затем президент
объявлял, что земли готовы для продажи. С этого момента они могли быть проданы
на аукционе. Но местные ведомства, ведавшие этим вопросом, как правило, были
бедны и плохо укомплектованы людьми. Конгресс же всегда отличался прижими-
стостью. В 1831 году один земельный инспектор жаловался, что у него отсутствует
94
даже более или менее приличное помещение для хранения своих бумаг: «...муравьи
и сверчки свободно проникали вовнутрь; среди старых заметок делали свои гнезда
мыши... бумаги были свалены в старые ящики; все эти завалы деловой докумен-
тации постоянно подвергались опасности быть уничтоженными из-за постоянно
протекающей крыши... вода разрушала книги и бумаги».
К тому же сами штаты весьма неумело управляли собственными землями в связи
с отсутствием опыта создания и функционирования квалифицированной граж-
данской службы. В результате правительственные органы просто не могли ока-
зывать сопротивления натиску алчных потребителей. Устройство земельных учреж-
дений было весьма примитивным, ни в какое сравнение не идущим с сегодняшней,
скажем, Внутренней налоговой инспекцией, которая командует армией адвокатов,
бухгалтеров, клерков, компьютерными информационными банками и обладает
неограниченной властью в проведении всяческих ревизий и принуждении.
Еще на заре американской истории управленческая функция составляла одну
из важнейших обязанностей административных служащих. Даже первые коло-
нисты ощущали настоятельную потребность в организации контроля за качест-
вом ввозимой и вывозимой продукции. Например, согласно «Правам и Свободам»
Массачусетса (1648), члены городского совета Бостона и других городов, ответст-
венные за погрузку досок для бочек на борт судна, были наделены полномочиями
назначать своей властью по два человека от каждого города, «профессионалов
в своем деле», которые бы осуществляли «надзор за досками для бочек». Все доски
для бочек, предназначенные для отправки на экспорт, должны были пройти перед
строгим взором назначенных контролеров, которые могли забраковать часть досок
из-за того, что они имели «нетоварный вид» вследствие наличия в них «червоточин»
или «несоответствия размеров и качества древесины». Такие доски должны были
отвечать определенным стандартам, например: «Доски должны быть 41 /2 фунта
в длину, З’/i дюйма в ширину... без утоныпений и толщиной в ’/3 дюйма»; они
также должны были быть «гладко и ровно» опиленными.
В 18 и 19 веках вне зависимости от размера города муниципальные законы,
относившиеся к контролю качества важнейших товаров (масла, угля, хлеба), были
в чем-то похожи друг на друга. Закон Коннектикута от 1822 года охватывал широ-
кий спектр товаров и продуктов, подлежащих контролю: говядина, свинина,
масло, сало, рыба, сено, мука и фуражное зерно, строевой лес, бочки для рыбы,
обработанная дранка и «лук в пучках». Местные органы управления также
определяли налоги, прокладывали дороги и поддерживали их состояние, выдавали
лицензии тавернам, гостиницам и мельницам. Каждый район или округ, помимо
всего прочего, имел и своих «приходских попечителей». Это были обычно местные
граждане, проводившие в жизнь «закон о бедных» —примитивную систему со-
циального обеспечения тех дней. Они через муниципалитет устанавливали размер
местного налога (точнее, его часть, направляемую на помощь бедным) и распо-
ряжались вырученной, более чем скромной, суммой с целью облегчения участи
больных и нищих сограждан. Поскольку каждый дополнительный нищий стоил
денег местному бюджету, муниципальные власти весьма ревниво наблюдали, за
появлением в их городке новых нищих, пришедших извне. Вместо гостеприимных
объятий вновь прибывшего претендента на получение помощи могли встретить
предупреждением о нежелательности его дальнейшего пребывания в данном насе-
ленном пункте; если же «гость» не внимал полученному предупреждению, он мог
быть «удален», то есть просто насильственно выдворен за пределы района.
Города, поселки и округа выполняли и другие важные административные
задачи. Одной из них было образование, точнее, управление местной школьной
системой. До недавнего времени федеральное правительство фактически предо-
ставляло, с финансовой и других точек зрения, образование самому себе. Даже
централизованный контроль на уровне штатов развивался весьма медленно. Школь-
ный вопрос упорно относили к местным вопросам. В руки местной администрации
95
были традиционно переданы полиция и правопорядок. В 19 веке вместе с ростом
и развитием экономики росло и развивалось административное право. Появились
комиссии по регулированию банковского дела, земельные комиссии штатов, комис-
сии, отвечающие за состояние каналов и мостов, а также комиссии, регулирующие
деятельность страховых компаний. В 1840-х годах Коннектикут имел комиссию,
состоявшую из трех человек (каждый год назначаемых генеральной ассамблеей),
которая обладала правами инспектирования любого банка штата. Регулирование
страховой деятельности составляло предмет особой заботы штатов. Штаты про-
водили регулирование многих аспектов страховых договоров и всего страхового
бизнеса. Выполнение этой работы, как правило, поручалось специальному адми-
нистративному органу — страховой комиссии.
Город и штаты встретили появление первых железных дорог с распростертыми
объятиями. Но вскоре, после 1850-х годов, контроль за деятельностью железных
дорог стал важным политическим вопросом. В 1860-х годах штаты Новой Англии
создали первые железнодорожные комиссии. Коннектикут, например, давал комис-
сии, состоявшей из трех человек, право на инспектирование железных дорог
штата, но в основном это право касалось только безопасности и ремонта оборудо-
вания. Комиссия имела ограниченные права и не могла производить контроль над
оплатой грузовых и пассажирских перевозок.
Впоследствии (в 1870-х годах) созданные железнодорожные комиссии обла-
дали гораздо более обширными полномочиями. Наиболее деятельные комиссии
появились в штатах Среднего Запада. Их появление явилось результатом движения
Фермерская ассоциация; фермеры и грузоотправители обвиняли железнодорожные
компании в злоупотреблениях властью и жестоких поборах. Фермерские комиссии
таких штатов, как Висконсин, Иллинойс или Айова, были далеко не беззубы. Же-
лезнодорожная и складская комиссии Иллинойса, например, имели весьма широ-
кие права по контролю над деятельностью железных дорог и зерновых элеваторов
штата. Помимо общей инспекционной власти, они имели право на принятие законов
штата, которые включали в себя вопросы регулирования платежных ставок. На-
пример, один такой закон устанавливал максимальную цену за хранение зерна
в размере двух центов за бушель в месяц; другой закон, касающийся железных
дорог, ставил вне закона дискриминацию грузов по оплате.
Законы Фермерской ассоциации являлись для своего времени весьма радикаль-
ными, или, скорее всего, такое впечатление они производили на железнодорожные
и складские компании. Бизнес выступил в суде против этих законов, обвиняя их
в неконституционности. В результате судебного разбирательства по одному подоб-
ному делу, возбужденному против Иллинойса, право штата регулировать работу
зерновых элеваторов не было пересмотрено: верховный суд штата отклонил обвине-
ния по адресу законов Фермерской ассоциации, которые фиксировали ставки за
хранение и обработку зерна. Регулирование — даже путем установления фиксиро-
ванных цен — было допустимо, поскольку регулируемый бизнес затрагивал об-
щественные интересы. То есть бизнес, занимавший ключевое, жизненно важное
место в социальных или экономических процессах, не мог иметь иммунитета против
общественного вмешательства. Прецедент вышеописанного дела достаточно широк,
чтобы быть распространенным на большинство форм административного регу-
лирования.
Важной вехой в истории административного регулирования явился Закон (акт)
о Межрегиональной торговой комиссии, принятый в 1887 году. Да и вообще его
можно отнести к знаменательным вехам американской истории. Этот акт, много
раз подвергавшийся самой суровой критике и много раз подправлявшийся, тем не
менее все еще остается в силе.
Этот акт создал федеральную (общенациональную) комиссию — Межрегиональ-
ную торговую комиссию, которая должна заниматься регулированием деятельности
железнодорожных компаний. Закон устанавливал общее правило, согласно кото-
96
рому все ставки грузовых пер ' изок и цены на пассажирские перевозки должны
быть «разумными и справедливыми». Он объявил вне закона скидку, возвращение
полученных денег под принуждением, ценовую дискриминацию и прочую практику,
которая возбуждала гнев фермеров и грузоотправителей.
Что же заставило федеральное правительство приступить к регулированию
деятельности железных дорог? Регулирование на уровне штатов, в общем-то,
провалилось. Первые железные дороги имели, как правило, весьма малую протяжен-
ность и выполняли функцию местных линий связи, соединявших соседние населен-
ные пункты и редко пересекавших границы штатов. В штате Нью-Джерси, например,
первая железнодорожная компания начала действовать в 1851 году, в Нью-
Гемпшире — в 1885 году. Постепенно местные линии железных дорог сливались и
объединялись в более крупные сети; акулы железнодорожного бизнеса загла-
тывали мелкую рыбешку, и с течением времени железные дороги захватили в свои
руки связь между штатами. Названия некоторых компаний, существующих уже
около века, до сих пор напоминают нам об эпохе зарождения железных дорог.
В то время многие штаты еще не обладали ни правовыми, ни политическими муску-
лами, которые позволяли бы им осуществлять контроль за деятельностью гигантских
железных дорог. И достаточно скоро этот ранее местный вопрос стал предметом
общенациональной заботы.
Раздел Конституции, касавшийся торговли, давал Конгрессу возможность
регулировать торговые отношения между штатами. Это означало, что власть над
перемещением транспортных средств и товаров из штата в штат принадлежала
федеральному правительству. В течение многих лет Верховный суд неоднократно
подчеркивал один отрицательный аспект торговой статьи Конституции: она не давала
возможности штатам налагать ограничения на торговлю, выходящую за пределы
границ их штатов. Теперь пришла пора подчеркнуть и положительный аспект этой
статьи: она давала возможность общенациональному правительству регулировать
всю торговлю. Акт о Межрегиональной торговой комиссии (МТК) отнюдь не явился
дебютом федерального правительства в вопросах регулирования и администриро-
вания, но все же он стал громадным шагом вперед по пути развития государствен-
ного управления.
Правда, некоторые историки считают, что мы рассматриваем закон о создании
МТК совсем не через тот конец телескопа. Они пытаются утверждать, что на самом
деле он не был попыткой приручить железные дороги — то есть не нес в себе
реформ, проводимых в общественных интересах. Скорее всего, железнодорожные
компании выиграли от принятия этого закона. МТК своей деятельностью положила
крышку на кипящий котел конкуренции, ее регулирующие действия явились защит-
ным клапаном для существующих дорог. Она гарантировала подведомственным
компаниям свое дружеское руководство, честные прибыли и упорядоченный рынок
для них всех.
Отчасти данные утверждения носят вполне правдоподобный характер типа
акта об МТК и не могут быть односторонними. Железнодорожные компании имели
в Конгрессе значительное количество голосов, но не меньшее количество имели
фермеры и грузоотправители, если рассматривать их в целом. Акт об МТК, что
довольно типично, был своего рода компромиссом. Каждая сторона что-то выигрыва-
ла и что-то проигрывала. Это, в общем-то, ясно. Фермеры и грузоотправители
получили в свои руки некоторые меры контроля над изменением расценок и практи-
кой грузоперевозок.
Железнодорожные компании обрели порядок и защиту. Административное
регулирование, как правило, находит компромисс между борющимися группами
интересов. Результат практически никогда не бывает односторонним. Порой крайне
трудно понять, какая из сторон выиграла больше и почему это произошло.
В любом случае акт о создании МТК знаменовал собой рост административного
государства. В 20 веке он получил новое ускорение. Управление пищевых продуктов
7 — 1188
97
и медикаментов ведет отсчет времени своего существования от 1906 года, Акт о
Федеральной торгово-промышленной Комиссии был введен в действие в 1914 году.
Следующим этапом явился Новый курс, объявленный в 1930-х годах президентом
США Франклином Д. Рузвельтом. Конгресс приступил к созданию новых могу-
щественных ведомств (появление которых было связано с возникновением новых
технологий 20 века), например Федеральной комиссии по средствам коммуникации
(1934), которая занималась вопросами контроля «связи, осуществляющейся посред-
ством проводов или радио» (позднее добавилось телевидение). Вот ряд примеров
реформ Нового курса, связанных с крупными социальными изменениями: создание
Комиссии по ценным бумагам и биржам, которая регулирует процесс купли-
продажи акций и облигаций корпорациями; Национальный совет по трудовым отно-
шениям, с его властью над коллективными договорами; Ведомство социальной защи-
ты и т.д.
Влияние Нового курса ощущается и поныне. Каждое президентство, начиная
с президента Рузвельта, добавляло новые ведомства. При Линдоне Джонсоне
(1964) было создано Ведомство экономического содействия, целью которого была
«война с бедностью». «Война с бедностью» ныне уже умерла, но многие из программ
Джонсона (например, программы «Медикер и Медикейд» в области медицины)
остались и продолжают реализовываться при помощи огромной армии чиновников.
В 1964 году была создана Комиссия содействия равной занятости, предназначенная
для введения в действие закона о гражданских правах. Созданы ведомства,
имеющие дело с профессиональной безопасностью, пенсионным планированием и
защитой окружающей среды. Приняты акты о контроле за загрязнением воды
(1972) и о контроле за поверхностными месторождениями и рекультивацией (1977).
Между тем и на уровне штатов административные ведомства плодились как
кролики. Все упомянутые ранее советы по выдаче лицензий на право занятия про-
фессиональной деятельностью являются ведомствами штатов. Заметный рост числа
законов о лицензировании начался в 1980-х годах. Штаты имеют свои собственные
законы по ценным бумагам корпораций (так называемые законы голубого неба),
они контролируют многие стороны жизни, которые оставлены без внимания феде-
ральным правительством. Некоторые регулирующие ведомства шатов имеют громад-
ное влияние на жизнь штата, например железнодорожная комиссия Техаса, не-
смотря на свое название, контролирует добычу и переработку нефти и газа в Техасе,
она обладает правом приостанавливать добычу и переработку нефти, «превышаю-
щую... потребности рынка», которое дает ей фантастические экономические рычаги.
В результате — невиданный рост числа комиссий и ведомств на всех уровнях
управления. Администрация президента Р.Рейгана прорвалась к власти под флагом
сокращения численности бюрократии. Но его войска едва ли причинили сколько-
нибудь значительный ущерб Левиафану. Ни одно крупное ведомство не было лик-
видировано. Все же «дерегуляризация» имеет на своем счету некоторые заметные
успехи, но административное ядро государственной машины осталось неизменным.
ТИПОЛОГИЯ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ОРГАНОВ
На сегодняшний день существует такое громадное количество всяческих уч-
реждений, их деятельность столь многообразна и выполняют ее они столь раз-
личными способами, что попытка описать все это множество общими терминами
почти наверняка обречена на провал. Одним из возможных способов классификации
является классификация учреждений по предмету управления. Так, некоторые
учреждения занимаются вопросами регулирования экономики, другие — вопросами
социального обеспечения, третьи управляют общественными ресурсами. Опять-таки
некоторые учреждения регулируют только отдельные отрасли промышленности
(железные дороги, банки), другие регулируют весь бизнес в целом.
98
Еще один доступный способ выделить различия между учреждениями — рас-
смотреть их структуру. Одни учреждения независимы, другие — нет. По закону,
учреждение является независимым в том случае, если оно не принадлежит к
исполнительной ^власти. Независимость означает, что исполнительная власть не
имеет права контролировать работу данного учреждения. Президент назначает
членов Межрегиональной торговой комиссии, но после того, как они заняли свое
место, он уже не является их «боссом», и они уже не обязаны подчиняться его
командам. Другой пример: Ведомство социальной защищенности является частью
министерства здравоохранения и гуманитарных служб. Служащий данного ведом-
ства проводит свою собственную политику, но он может быть поправлен или даже
уволен министром, который является его начальником или начальником его началь-
ника — президентом.
Мы можем провести различия между «дружественными» и «враждебными»
советами и учреждениями, если, конечно, не будем воспринимать эти термины
слишком уж буквально. «Дружественные» советы и учреждения состоят из тех же
людей, которыми совет или учреждение должны управлять. Межрегиональная
торговая комиссия в этом смысле не является «дружественной». По закону, ни один
человек, связанный с железнодорожным бизнесом, не может заседать в этой комис-
сии. Советы штатов, выдающие лицензии аптекарям, водопроводчикам или опто-
метристам, совсем другое дело. Аптекари, водопроводчики, оптометристы конт-
ролируют деятельность этих советов и занимают почти все их стулья. На-
пример, совет штата по оптометрии в Калифорнии состоит из девяти членов,
назначаемых губернатором штата. В него должно входить трое «общественных
представителей», но остальные шесть мест принадлежат практикующим оптомет-
ристам.
Существуют определенные исторические причины возникновения подобного раз-
личия между двумя типами учреждений. Лицензирование профессии водопровод-
чиков, скорее всего, было идеей самих водопроводчиков. Тем самым они хотели
дискриминировать «любителей», обеспечить свой приоритет, взять под контроль все
рабочие места и поддерживать уровень цен на свои услуги. В основном это были
экономические цели, не слишком отличающиеся от целей профессиональных союзов
и самих рабочих. Но представители не всех профессий могут объединиться вместе
и организовать эффективно действующие союзы. Против кого могли бы бастовать
аптекари, врачи или водопроводчики? От кого они могли бы требовать повышения
зарплаты? Лучших результатов они могут достигнуть, формируя профессиональные
группы и настаивая на том, чтобы легислатуры лицензировали их занятия, облекая
советы, практикующие данную профессию, властью решать, кому выдавать лицензии,
как и почему. Этот акт передает контроль над членством и условиями работы строго
в дружеские руки.
С другой стороны, по крайней мере часть организаций по контролю над деятель-
ностью железнодорожных компаний являются «враждебными». Враждебность про-
истекает от грузоотправителей и торговцев, которые опасаются мощи этих компаний
и полагают, что железные дороги обладают слишком большой властью в стране.
Конечно, дело не обстоит столь однозначно. Многие уступки были получены же-
лезными дорогами в то время, когда акт о создании Межрегиональной торговой
комиссии проходил через Конгресс. Но элемент враждебности все-таки остался
частью общего пакета. Эта посылка верна и для всего комплекса экономического
регулирования.
Каков бы ни был источник регулирования деятельности железных дорог или
регулирования деятельности предприятий общественного пользования, авиалиний и
тому подобрых организаций, что же происходит на практике? Кому служат ко-
миссии? Одна популярная теория отвечает на эти вопросы следующим образом:
регулируемая промышленность постепенно «захватывает» комиссии и заставляет их
работать на себя. МТК превращается в ставленника железнодорожных компаний,
7*
99
телевизионные сети берут на себя функции ФКСК. Куклы дергают кукловода и
заставляют его танцевать с помощью своих ниток.
До некоторой степени подобное утверждение соответствует истине. По крайней
мере регулирующие инстанции должны уживаться с объектами регулирования.
Они учатся смотреть на вещи глазами своих подчиненных. Члены комиссий обязаны
регулировать бизнес, а не уничтожать его. Например, компания по производству газа
или электроэнергии обращается в комиссии штата с просьбой о поднятии цен на
свою продукцию. Она предоставляет комиссии цифры и факты, свидетельствующие
о росте цен: уголь, нефть, труд стали дороже. Если комиссия признает приведенные
факты заслуживающими внимания, то она соглашается с увеличением соответ-
ствующих расценок гораздо чаще, чем отказывает. Комиссия в первую очередь
должна заботиться о здоровье подведомственной отрасли. Компания по произ-
водству газа или электроэнергии имеет частных владельцев и, естественно, должна
приносить доход. Далее, некоторые члены комиссий приходят из той отрасли, кото-
рую они регулируют, и многие собираются вернуться туда после того, как срок их
полномочий истечет. Они не желают быть слишком жесткими и мешать производ-
ству. Исторически сложилось, что интересы общественности или отдельного потре-
бителя не были доминирующими. Кто мог поднять свой голос в защиту простых
людей в стенах учерждений и заниматься этим каждодневно? Никто. А вот лоббисты
и адвокаты компаний всегда были тут как тут, отстаивая интересы своих фирм.
Сильное лобби потребителей возникло лишь совсем недавно.
Существует некоторое эмпирическое подтверждение теории «захвата». Например,
Дэвид Сербер в 1969 году занимался изучением деятельности департамента страхо-
вания Калифорнии и того, как он обращался с жалобами потребителей. В результате
проведенных исследований он нарисовал удручающую картину. Департамент всяче-
ски старался удовлетворять требования страховых компаний. К потребителям же,
поднимавшим шум, относился как к чудакам. Персонал систематически дискримини-
ровал женщин, чернокожее население, представителей нижних социальных слоев
и всех тех, кто казался «возбужденным и злым».
Это было отнюдь не самое крупное учреждение штата, и исследование относи-
лось к 1969 году. Изменилась ли ситуация на сегодняшний день? Существуют
определенные признаки, позволяющие ответить на этот вопрос утвердительно.
Организованное движение потребителей стало сильнее, чем было в 1969 году. Стал
более жестким и внешний контроль над деятельностью административных органов.
КОНТРОЛЬ НАД АДМИНИСТРАТИВНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ
Процесс расширения административной деятельности характерен для всего
современного мира. Он является наиболее бурно развивающейся отраслью права,
хотя зачастую внешне и незаметен. В руках администраторов скопилась огромная
власть. Даже на долю самых мелких чиновников, находящихся на самых нижних
ступенях иерархической административной лестницы, иногда приходятся весьма
значительные полномочия. Для человека, который хлопочет о выделении пенсии
или разрешения на содержание собаки, или о разрешении спора с местными властя-
ми, или для той компании, которая хочет выпустить ценные бумаги или заняться
строительством нового завода, власть даже самого мелкого чиновника кажется
безграничной и даже почти бесконтрольной. Одним из важнейших стратегических
вопросов административного права является вопрос о том, насколько жестким
должен быть контроль над деятельностью учреждений. Кто будет выполнять эту
работу и как?
Административные учреждения подчинены как внешнему, так и внутреннему
контролю. Внутренний контроль встроен в структуру самого учреждения. Высшие
чиновники следят за деятельностью низших. Инспектора и ревизоры курируют
юо
работу бюрократии. Отчеты, выборочные проверки, доклады и внутренние ревизии
предотвращают коррупцию и плохую работу. Такая надежда по крайней мере
имеется.
Внешний контроль начинается с законодательного акта. Для каждого отдельного
учреждения свои меры контроля и ограничений вписаны в текст закона о нем. Так,
например, Федеральная торгово-промышленная комиссия обладает правом пре-
дотвращать или устранять «нечестную» конкуренцию, но акт о Федеральной торгово-
промышленной комиссии дает также право и бизнесменам, чье поведение признано
неправильным, оспаривать это определение на формальном слушании. Акт об<
административных процедурах (ААП), появившийся на свет в 1946 году, во многом
имеет отношение ко всем комиссиям. Он устанавливает эталоны процедур, которым
учреждения должны следовать. Например, согласно ААП, учреждение обязано пуб-
ликовать «список своих центральной и местных организаций», оно должно публико-
вать свои правила процедур и информировать общественность о том, где люди могут
отыскать необходимые формы. Все эти публикации появляются в «Федеральном
регистре». Учреждение должно также сделать достоянием гласности свои нормы
и инструкции, и оно обязано давать объявления в случае, если намерено внести
изменения в эти правила. Конечно, информацию «Федерального регистра», занимаю-
щую до 75 000 страниц в год, трудно соотнести с информацией шестичасовых но-
востей, но тем не менее она доступна для юристов и специалистов. Учреждения,
помимо всего прочего, должны объяснять в «Федеральном регистре» сущность любо-
го из своих новых правил; и они должны предоставлять общественности возмож-
ность возражать или делать письменные замечания.
Далее, наиболее очевидным примером внешнего контроля над федеральными
учреждениями является Конгресс, с его властью издавать законы. Конгресс издает
законы, создающие учреждения, он может и отменить эти законы, тем самым
уничтожив свои создания. Он может в любое время предоставить им новые полно-
мочия. Конгресс в 1981 году (после интенсивной обработки лоббистами от ин-
дустрии) заставил Комиссию по безопасности потребительских товаров снизить
требования стандартов по безопасности для мощных сенокосилок. У комиссии не
было иного выбора, как подчиниться.
Некоторая доля контроля лежит внутри учреждения, но вне их существует и
регулярная цепь команд. Вполне осуществимой является идея придать контролерам
или инспекторам, даже если они и принадлежат к контролируемой организации,
большую независимость. Армия и флот, например, имеют генеральных инспекторов.
То же имеют и многие правительственные учреждения. Акт о генеральных инспек-
торах от 1978 года создал такие должности в кабинете министров и в некоторых
учреждениях. Помимо всего прочего, генеральный инспектор имеет право «получать
и расследовать» жалобы о растратах и злоупотреблениях. Генеральный инспектор
обязан при этом держать в тайне имена осведомителей.
Такая форма контроля частично основана на концепции «омбудсмена». Это
слово, а возможно, и сама идея пришли к нам из Скандинавии. Многие частные
учебные заведения, например Стэнфордский университет, учредили такие посты и
у себя. Омбудсмен — это чиновник, являющийся независимым и (как обычно
надеются) непредвзятым; он выслушивает жалобы от служащих и прочих и пытается
в них разобраться. Поскольку в своей деятельности он не преследует личных целей,
его рекомендации должны быть справедливы и беспристрастны. То, какой властью
он обладает, зависит от конкретного учреждения.
Наиболее известной формой внешнего контроля за административными учреж-
дениями, вероятно, является судебный надзор. Реально то, что называется адми-
нистративным правом, как его трактуют в юридических школах, представляет собой
право судебного надзора. Частное лицо или компания, не удовлетворенные решением
учреждения, прежде всего должны попытаться достичь удовлетворяющего их реше-
ния при помощи соответствующей процедуры или апелляции внутри данного учреж-
101
дения. Затем они могут предпринять следующий шаг — попытать счастья в суде.
Многие статуты, учреждающие административные органы, несут в себе или под-
разумевают право судов на пересмотр решений этих учреждений. Акт об администра-
тивных процедурах и был принят с этой целью; Верховный суд подтвердил, что
право на пересмотр подразумевается, если только Конгресс твердо и ясно не выска-
зался противоположным образом. Это случается время от времени. Конгресс
провозглашает, что определенные решения Ведомства по делам ветеранов являются
«окончательными» и обжалованию не подлежат. Ни один суд не обладает властью
пересматривать такое решение. Но подобные вердикты выносятся крайне редко.
Передача судам права надзора непростое дело. Оно не означает, что стоит
только щелкнуть пальцами, и жалоба будет зарегистрирована. На этом пути стоит
много препон. Чтобы начать действовать, надо сначала обратиться к процедурным
вопросам. Одним из них является концепция «обоснования». Не каждый может
жаловаться на действия учреждения. Претензия на обоснование (обладание правом
жаловаться) обычно означает, что жалобщик должен доказать свою кредитоспо-
собность. Например, если министерство внутренних дел разрешает компании
«Хилтон» строительство объекта в парке, то могу ли я как любитель природы
жаловаться на нее? Вероятно, нет: я не получу права на обоснование. Просто того
факта, что я люблю гулять по парку, или охотился здесь когда-то, или только со-
бираюсь охотиться, недостаточно. Правила обоснования весьма сложны; когда они
расширяются или сужаются, сфера судебного надзора в свою очередь соответ-
ственно расширяется или сужается. До недавнего времени федеральные суды до-
вольно либерально относились к вопросу обоснования, растягивая понятие, для того
чтобы позволить группам, представляющим «общественность», вмешиваться в реше-
ние, даже когда они не обладают определенными финансовыми возможностями.
Такое положение дел открыло двери к обоснованию консервативным группам,
противившимся строительству новых электростанций, или церковным группам,
или просто зрителям, жалующимся на политику некоторых телевизионных прог-
рамм. Но недавно суды, кажется, несколько одумались и кое от чего отказались.
Сфера судебного надзора также узка. Как правило, суды не подвергают сомне-
нию решения ведомств. Если УППМ решает, что какие-либо таблетки неэффектив-
ны, и не допускает их на рынок, производитель может попытаться убедить суд
пересмотреть решение. Но, как правило, суд даже не будет рассматривать дока-
зательства; он не будет выяснять, действуют эти таблетки или нет. Суд сосредоточит
свое внимание в основном на процедурах учреждения. Следовало ли УППМ в своих
действиях акту об Административных процедурах? Выполняло ли УППМ требо-
вания Конгресса и правильным ли способом? Подкреплено ли его решение какими-
либо доказательствами? Если ответы на все эти вопросы утвердительны, то суд не
будет пересматривать решения, принятого учреждением.
Пока все правильно, но в действительности граница между процедурой и
сущностью — между решениями «права» и решениями «факта» — довольно рас-
плывчата; и некоторые суды все-таки пересматривают, с большой долей самоуверен-
ности, решения учреждений. До Нового курса суды вообще были враждебно
настроены по отношению к административным учреждениям; они исследовали их
работу самым тщательным образом (кто-то мог бы сказать, что слишком вниматель-
но) . Во времена Нового курса Верховный суд неоднократно выражал эту враждеб-
ность во многих известных случаях. Суд не желал, чтобы Конгресс «делегировал»
часть своих полномочий ведомствам. Пожалуй, наиболее пресловутым решением
эпохи Нового курса было решение по делу «Шечтер Полтри корпорейшн» против
Соединенных Штатов. В нем суд объявил акт о Национальном промышленном
возрождении неконституционным и тем самым разрушил один из краеугольных
камней рузвельтовской программы.
Это дело и ему подобные вызвали бурю протеста. В конце концов президент
Рузвельт отстоял свою точку зрения. Старые, консервативные судьи ушли в от-
102
ставку; президент назначил новых, которые разделяли его мнение. Верховный
суд в основном потерял вкус к нападкам на административные учреждения. После
вступления в силу Нового курса для учреждений наступил долгий медовый месяц.
Суды не проявляли желания вмешиваться в административные решения, за исклю-
чением экстраординарных случаев. Они отказывались вмешиваться в решения
ведомств, если те хотя бы чуть-чуть были защищены процедурно и имели
доказательства, дающие возможность держаться за свою позицию.
Этот медовый месяц ныне, кажется, подошел к концу. Современное поколение
проявляет все меньше почтительности. Отдельные лица и группы становятся более
активными, чем ранее, борясь с учреждениями в стенах суда; да и сами суды
начинают играть более активную роль в контролировании деятельности админи-
стративных учреждений. Судебный надзор стал жестче, чем раньше; суды вообразили
себя сторожевыми псами, равными по важности учреждениям. Большинство наблю-
дателей согласно с этим.
Почему все происходит именно так? Суды меняют свое поведение в ответ на
изменения во внешнем мире. Мы можем отметить несколько факторов.
а)	Общественность вообще потеряла часть своей веры в административный
процесс. Административный процесс, конечно же, остался таким, каким и был, но все
большее число людей думают о нем в лучшем случае как о необходимом зле.
Административный процесс — это «красная тряпка», «бюрократия»; он расточи-
телен, раздут, неэффективен. Политиканы обеих партий находят удобным вести
кампанию против «бюрократии». Движение за «дерегуляризацию» уже отмечалось
ранее. Все это было желанием повернуть время вспять — дать обратный ход тен-
денции усиления государственного контроля над экономической жизнью страны.
Движение в сторону «дерегуляризации» пока не оказало сколько-нибудь серьезного
влияния на сферу регулирования. Но фактически оно представляет собой реакцию
против правительства и тем самым обретает более широкий смысл. Администрация
Рейгана решила сократить размеры аппарата управления, сэкономить сотни страниц
«Федерального регистра» и сократить бурный поток правил и инструкций. Эти цели
в большей степени служат завоеванию политической популярности. Конечно, легче
сказать, чем сделать.
б)	Судебный контроль достаточно дорог и требует больших затрат времени.
Только крупные фармацевтические компании владеют достаточными средствами,
для того чтобы организовать нападки на нормы и правила УППМ. В последние
годы на сцене появились новые действующие лица, представляющие новые группы,
например потребителей. Конечно, ни один отдельно взятый потребитель не имеет ни
времени, ни денег, ни умения, чтобы бороться против гигантских ведомств или
соперничать с крупными корпорациями. Но когда потребители объединяются
вместе, то это уже совсем другое дело. Где был бы закон об охране окружающей
среды без давления, оказываемого группами, подобными Сьерра-клубу? Особенно
сильным влиянием стали обладать юридические фирмы по «общественным интере-
сам», созданные с целью проведения правовых сражений от имени потребителей.
На сегодняшний день существует не так уж много подобных фирм, но и они
производят немалый фурор на судебных заседаниях.
в)	Опять-таки за вышеозначенной тенденцией стоят изменения в общественном
мнении. Потребители объединяются в группу, потому что существует движение
потребителей, то есть некоторые потребители оказываются достаточно злы на бизнес
или правительство и хотят что-то сделать, для того чтобы и их мнение чего-нибудь
стоило. Суды стали меньше уступать ведомствам потому, что отдельные слои
общественности стали уступать им меньше, чем раньше.
Еще недавно велись дискуссии о том, влияет ли общественное мнение в доста-
точной степени на деятельность ведомств. Часто, когда люди жалуются на неблаго-
желательность, неотзывчивость ведомств, они обычно имеют в виду то, что работа
данных ведомств не отвечает именно их интересам. Но ведомство может проигнори-
103
ровать группу А из-за давления группы В, интересы которой не совпадают с ин-
тересами А. В таком случае мы можем легко, но ошибочно вообразить, что учрежде-
ния работают плохо по технологическим, структурным или чисто бюрократическим
причинам. На самом деле они отвечают чьим-то интересам, но, с нашей точки
зрения, не тем интересам. Техническая реформа ничего не даст. На самом деле
необходима политическая реформа, которая дала бы группе А больше власти или
оказала бы давление в нашу пользу (если мы именно этого хотим).
С другой стороны, кажется, что-то на самом деле происходит с бюрократией,
что понижает ее акции и делает ее более тонкокожей. Прежде всего основной способ
сделать ведомства независимыми состоит в том, чтобы освободить их от сиюминут-
ного политического контроля. Для гражданских служб этот способ состоит в ослаб-
лении влияния на нее политиков и широкой общественности. Этот способ может
привести к слишком резким изменениям. Когда мы регулируем порядок продви-
жения и срок пребывания в должности — когда ужесточаем внутренний контроль
в большей степени, чем внешний, — мы рискуем исказить стимулы людей, состав-
ляющих бюрократию. Отдельно взятый человек разочаровывается и падает духом;
выдающиеся действия становятся рискованными. Робкие бюрократические умы
преобладают в учреждениях. Поощряются те, кто точно следует предложенным
правилам и никогда не доставляет беспокойства. Политические изменения становят-
ся почти невозможными.
Бюрократия находится в сердце современного права и управления. Обширная
гражданская служба, немыслящая и невидимая, рассыпана по тысячам крохотных
учреждений, производя правила и применяя их, как войско слепых муравьев-
солдат, следуя инстинкту. Жизнь, конечно, была бы без них невозможна. Но кто-то
может сказать, что бюрократия высасывает жизненно важные соки из экономики и
каждодневными придирками осуществляет род мелкой тирании. Существует ли
способ придать современному государству человеческое лицо? Возможно ли су-
ществование эффективного, умелого и справедливого правительства? Никто не знает
ответа на эти вопросы.
Глава 7
ФЕДЕРАЛИЗМ И АМЕРИКАНСКАЯ ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА
Одной отличительной, вполне очевидной особенностью американской правовой
системы является тот факт, что она организована на федеральной основе. Федераль-
ная система — это такая форма организации правительственной и правовой систем,
при которой центральное общенациональное правительство распределяет власть
между штатами, областями или отдельными землями, каждая из которых в опре-
деленной степени является суверенной в своих правах. В мире существует некоторое
количество стран, организованных на федеральной основе. В качестве наиболее
типичного примера, пожалуй, можно привести нашего северного соседа — Канаду.
Австралию также можно отнести к федеральной республике. То же будет верно и для
Швейцарии. Многие другие страны являются федеративными только на бумаге,
формально; Советский Союз тоже является федерацией, состоящей из отдельных
«республик» (сама Россия, Армения, Эстония и т.д.). Теоретически каждая совет-
ская республика даже имеет право на отделение. В действительности же заказывает
музыку Москва, и шестнадцать (или около того) республик практически ничего не
решают в своей судьбе, в политике и даже в организации своих судов. На другом
полюсе находятся такие свободные содружества, как Европейское экономическое
сообщество (ЕЭС). В этом случае права центрального правительства весьма ограни-
ченны, а отдельные страны (Франция, Италия, Германия и все остальные) имеют
практически не ограниченный контроль над своим законодательством и политикой.
Но с течением времени ситуация может измениться; и действительно, центральное
правительство ЕЭС уже стало обладать гораздо большими полномочиями, чем
многие люди когда-либо могли предположить.
Соединенные Штаты являются одним из наиболее ярких примеров стран с
реальной федеративной структурой. Общенациональное правительство заседает в
Вашингтоне, но правительства пятидесяти штатов, составляющих федерацию, от-
нюдь не являются его тенью. Каждый штат имеет свое правительство, ответственное
за свое население и территорию. Внутри своих сфер они являются вполне суверен-
ными — то есть имеют возможность осуществлять полный контроль.
Во многом штаты повторяют структуру федерального управления. Все они
имеют свои собственные конституции. Они имеют и законодательные собрания
(хотя их и не называют Конгрессом), и главу исполнительной власти (хотя он и
именуется губернатором, а не президентом). Каждый штат имеет также и свою
собственную судебную систему. Каждый имеет кабинет министров, персонал чинов-
ников и массу административных учреждений. Конечно, суверенитет штатов имеет и
свои, четко очерченные границы. Общенациональное (федеральное) правительство
более могущественно, на него работает гораздо большее количество людей, оно
получает в свой бюджет большие суммы в виде налогов и большее количество
105
этих денег тратит. Только Вашингтон обладает правом посылать и принимать
послов, чеканить деньги, только ему принадлежат ракеты и авианосцы, только он
может заставить экономику «звучать нефальшиво». С другой стороны, федеральное
правительство не имеет права на арест за превышение скорости движения, не
дает разводов, не заверяет завещаний; оно не принимает местные законы; оно не
может лишить права выкупа закладных и не привлекает к судебной ответственности
за ограбление бензаколонки. Оно не выполняет большую часть обычной, повседнев-
ной работы права.
Федерализм в нашей стране на нынешней ступени своей эволюции является
достаточно сложной и интересной системой. Он представляет собой хороший
пример взаимодействия между структурой и нашей правовой культурой.
ФЕДЕРАЛИЗМ: ОБЩИЙ ПЛАН
Основные моменты истории американской Конституции хорошо известны. После
Гражданской войны бывшие колонии стали независимыми государствами. Согласно
статьям Конфедерации, они учредили центральное правительство. Это правительство
было весьма слабым, ведь реальная власть оставалась в штатах. У большинства
людей возникло ощущение, что эксперимент не удался; появилась боязнь анархии,
то есть того, что по любым пустякам между отдельными, никем не управляемыми
штатами могут возникнуть весьма серьезные конфликты, не сдерживаемые сильной
рукой центра.
Американцы (или большинство из них) решили попробовать еще раз. Был
созван Конвент и разработан новый план — Конституция 1787 года. Она передавала
уже гораздо больше власти в руки центрального правительства. Очевидно, что
разработчики имели в виду передать реальную власть центру, не умаляя властного
суверенитета штатов. Они предлагали четко разграничить властные полномочия
обоих уровней управления путем однозначного определения того, что могло делать
общенациональное правительство, а что оставалось на долю штатов. Некоторые
властные полномочия, конечно, должны были быть поделены. Но, несмотря на все
приложенные усилия, часть демаркационных линий так и осталась весьма неопре-
деленной.
Центр обладал властью решать вопросы о войне и мире, о внешней политике;
имел возможность собирать налоги, управлять почтовой службой и чеканить деньги.
Он также обладал и некоторой законодательной властью — правом выпускать
«единообразные» законы по натурализации и «единообразные» законы по поводу
банкротства, а также властью выдавать патенты и подтверждать авторские права.
Конституция также создавала и отдельную судебную систему для центрального
правительства. Во главе ее стоял (федеральный) Верховный суд, затем низшие
суды, которые Конгресс мог время от времени удостоверять и учреждать. Под
юрисдикцию этих судов подпадали вопросы федерального права и дела адмиралтей-
ства. Дела адмиралтейства были связаны с морскими вопросами — о происшествиях
на морских просторах или о морской торговле. В Англии эти дела рассматривались
специальным судом — судом Адмиралтейства, но в Америке были переданы феде-
ральным судам. Общенациональные суды были обязаны разбираться в делах,
возникших между гражданами различных штатов. Это была так называемая
разнородная юрисдикция. Основная идея такого распределения обязанностей заклю-
чалась в том, что федеральные суды представляли собой независимое, непредвзятое
собрание, свободное от пристрастий, соперничества и местничества. В отличие от
судов штатов федеральные суды не проявляли бы предубеждения против «чужа-
ков» — людей из других штатов.
Конституция также содержала перечень некоторых суверенных аспектов дея-
тельности, запрещенных для штатов. Они не могли печатать свои деньги или
106
устанавливать какие-либо пошлины на импорт или экспорт (за исключением нало-
гов, которые могли бы быть абсолютно необходимы для выполнения лицензионных
законов). Торговля между штатами должна была осуществляться свободно, без
каких-либо барьеров и пошлин. Штаты также не допускались к решению вопросов
внешней политики: они не могли «...вступать в Договор, Союз или Конфедерацию...»
или любое «...Соглашение... с иностранными властями». Они не могли вести
войну, кроме как по решению Конгресса. Иностранные дела полностью находились
в ведении центрального правительства.
У Конституции в то время было много противников, но тем не менее она была
ратифицирована. Существовало мнение, что центральное правительство должно быть
достаточно сильным, чтобы удержать страну от распада на мелкие противо-
борствующие княжества, но достаточно сильным только для этого, и не более.
На долю штатов оставался контроль над своими внутренними делами и всем тем,
что не было отдано в распоряжение центрального правительства. Эта доля, как
думали многие, составляла весьма обширную и важную область.
ФЕДЕРАЛИЗМ: ИСТОРИЯ И КУЛЬТУРА
Конечно, в большей степени федерализм является достаточно условной схемой.
Но он также является и традицией и важной чертой нашей правовой культуры.
В действительности федерализм как структура был бы пуст и бессмысленен, если его
рассматривать без федерализма как части культуры. Для того чтобы понять, что же
такое федерализм в этой стране, как он рос и изменялся, недостаточно изучить
историю создания и перемен конституционного плана. Практически все внесенные
(на бумаге) изменения весьма невелики. Мы все еще (в основном) продолжаем
жить по Конституции 1787 года. За 200 лет в нее было внесено 14 поправок. На
сегодняшний день это, несомненно, самая древняя из всех действующих консти-
туций. Конечно, существуют и более старые страны, но большинство из них (как,
например, Франция) время от времени подвержены конституционным переворотам.
В истории же Америки не было ничего подобного Третьему рейху или Пятой
республике. Существует только первая и она же единственная, американская
республика. Даже в годы Гражданской войны Конституция стояла, как скала.
Но стоит ли? Ноты те же — но музыка? Может ли схема, разработанная в не-
запамятные времена, когда люди носили напудренные парики, задолго до начета
Промышленной революции, реально соответствовать требованиям сегодняшнего
дня? За это время драматически изменилась реальность федерализма, а вместе с ней
и культура.
Этого следовало ожидать. За последние два века произошли огромные социаль-
ные и экономические изменения. Одна лишь технология потребовала бы изменения
сути федерализма. Телефон, телеграф, радио и телевидение, самолеты, компьюте-
ры — все это впервые сделало возможным управление целым континентом из одного
мозгового центра. Власть Вашингтона в 20 веке была бы просто немыслима без
этих нововведений. Скоростные средства перемещения и связи способствовали
созданию по всей стране огромных рынков и стимулировали развитие потребитель-
ской экономики. Американец 20 века стал весьма беспокойным и мобильным
существом. Люди безостановочно пересекают границы штатов на поездах, самолетах
и автомобилях в поисках работы, посещая родственников, наслаждаясь солнечным
светом, прелестными пейзажами и так далее. Если и должен существовать контроль
над средствами передвижения и национальной экономикой, то он должен исходить
из единого центра.
Изменения в обществе, культуре и в правовой структуре настолько взаимосвязан-
ны, что вряд ли мы когда-нибудь будем в состоянии реально распутать этот
клубок. Ни один из трех основных элементов, составляющих право, — структура,
107
сущность и культура — не может иметь значения в отрыве от других. Федерализм —
это реально существующий структурный факт. Он также порождает и сущность —
правила о властных полномочиях штатов и государства в целом. Они в свою
очередь влияют на правовую культуру. В то же самое время именно правовая куль-
тура (то, о чем люди думают и во что верят) наполняет федерализм живой частью
права, структуру — смыслом. Но и сама правовая культура не статична. Она изме-
няется вместе с обществом.
Федерализм первой половины 19 века был весьма далек от сегодняшнего.
Общенациональное правительство было лишь крошечным пятнышком на правовой
карте. Вашингтон представлял собой крошечное селение с грязными улицами,
пугающей летней жарой и малым количеством постоянных жителей. Федеральное
правительство по нынешним меркам было весьма немногочисленным. В 1801 году
в министерстве финансов, возвышавшемся над всеми остальными учреждениями,
работало более половины служащих, составлявших штат федерального правитель-
ства. В центральном учреждении насчитывалось 78 человек и 1615 на местах.
В 1829 году общее число федеральных служащих в Вашингтоне, от низшего клерка,
посыльного и мальчика на побегушках до президента, включая конгрессменов и
сенаторов, составляло 625 человек.
Короче говоря, центральное правительство играло вторую скрипку, тогда как
правительство штатов — первую. В жизни людей штаты играли гораздо более
важную роль, нежели федеральное правительство. В первую очередь люди ощущали
себя гражданами Вирджинии или Пенсильвании, а отнюдь не Америки. Обще-
национальная правовая система напоминала маленький мозг гигантского динозавра.
Она не могла играть роль центральной нервной системы. И чем дальше на Запад,
тем более явным становился этот недостаток. В начале 19 века жители штатов
типа Кентукки, отделенные горами от Восточного побережья, видели мало пользы
в существовании центрального правительства и даже проявляли негодование по
поводу его налоговых законов (которые, кстати, они в основном игнорировали).
Но не стоит утрировать картину. Мэри Тэчо занималась изучением деятельности
федеральных судов Кентукки того периода; ею был обнаружен удивительный уровень
активности и авторитетности этих судов. Однако в большинстве отношений сердцем
общественной жизни являлось правительство штата, тогда как общенациональное
правительство находилось довольно далеко и было весьма слабым.
Но в одном отношении в конце 19 века Запад был настроен по разным причинам
более центристски. Прослойка местной культуры и местных традиций была значи-
тельно тоньше на Западе, чем на Востоке и на Юге. Население Запада в большин-
стве своем состояло из мигрантов. Они здесь не имели исторических корней;
не было здесь и патриотизма по отношению к своему штату по типу патриотизма
Вирджинии. Американцы всегда были перекати-полем. Что могла бы значить пре-
данность Монтане или любовь к культуре Монтаны и ее традициям в 1890 году,
когда большинство людей, населявших этот штат, буквально только что сюда при-
было? Даже сегодня местный патриотизм весьма сильно меняется от штата к штату,
завися от культурной традиции. В некоторых районах Новой Англии и Юга
существует огромная местная гордость, почти национализм. В Калифорнии же
или Аризоне большинство населения составляют переселенцы, прибывшие сюда
в поисках солнечного климата или работы, или в лучшем случае дети переселен-
цев. Понятие калифорнийского «патриотизма» абсурдно, в то время как существо-
вание фанатичного техасского не вызывает и тени сомнения.
Американская правовая культура является «местной» в другом смысле этого
слова. Судьи и адвокаты являются местными жителями. Не существует общенацио-
нального пути для судейской карьеры. Судьи штата не могут пересечь границу этого
штата: однажды ставший судьей Делавэра всегда будет судьей только Делавэра.
У него нет никаких возможностей для того, чтобы перевестись на такую же долж-
ность в Пенсильванию. Даже федеральные судьи, как правило, являются местными
108
жителями: районный судья в Северной Дакоте является жителем Северной Дакоты.
Нижний иерархический уровень в еще большей степени привержен местному выбору.
Адвокатов постигла та же участь. Адвокат, практикующий в Мемфисе (штат Тен-
несси), не возьмется вести дело в Луисвилле (штат Кентукки). Некоторые юриди-
ческие конторы больших городов на сегодняшний день имеют свои филиалы —
чаще всего в городе Вашингтоне, — но пока это все-таки скорее исключение, чем
правило.
Практически все крупные правовые учебные заведения являются «общена-
циональными»: в них обучаются студенты со всей страны и учебная программа
игнорирует особенности законодательства штатов, в которых они расположены.
Только горстка йельских студентов, проходивших обучение в Нью-Хэвене (штат
Коннектикут), будет практиковать в самом Коннектикуте. Йельские студенты не
слишком много времени тратят на изучение в учебных классах права Коннекти-
кута.
Молодые адвокаты, как правило, великие путешественники. Раньше они тянулись
к новым поселениям Запада. Сегодня многие покидают свой дом ради Нью-Йорка,
или Вашингтона, или других центров адвокатской практики. Но времени на долгие
путешествия у молодых адвокатов не слишком-то много. В один прекрасный день
они пустят корни в каком-нибудь месте и останутся здесь. Каждый штат допускает
к участию в делах только адвокатов, принадлежащих к адвокатуре штата; некоторые
штаты прибегали даже к ограничениям по округам. Адвокат штата Джорджия не
является юристом в делах, касающихся Орегона. Адвокат вправе менять место жи-
тельства как ему заблагорассудится, но это не значит, что на новом месте жительства
он автоматически получит разрешение на практику. Ему, возможно, вновь придется
сдавать квалификационный экзамен, как неопытному новобранцу. Вообще же
адвокаты довольно сильно привязаны к своему «приходу», точно так же, как и судьи.
Такое положение дел привносит в американскую правовую культуру элемент
местничества: она стремится сохранить в первозданном виде аспекты местной право-
вой культуры. Этот момент красочно проиллюстрирован недавним исследованием
отсрочек и задержек в процессуальных судах. Исследователи попытались выяснить,
почему зарегистрированные дела в некоторых городах так долго ожидают судебного
слушания, тогда как в других эти задержки были минимальными или их не было
вовсе. Другими словами, почему одни суды действовали медленнее, а другие бы-
стрее? Еще до начала исследований у ученых были некоторые догадки по этому
поводу. Но, к величайшему их удивлению, ни одна из них не соответствовала
истине как в случае с гражданскими, так и в случае с уголовными делами: ни
иерархическая ступень суда, ни скорость слушания, ни загрузка суда, ни исполь-
зование дополнительных совещаний для решения спорных вопросов не приводили
к различиям скорости работы судов. А что же приводило? Ученые обратили вни-
мание на то, что они именуют местной правовой культурой, — на неформальную
судебную систему взглядов, интересов, практики. Судьи и другие работники судов
имели старые, глубоко укоренившиеся привычки и понятия. Методика рассмотрения
дел в разных судах была разной, судьи, как и адвокаты, были осведомлены только
об их собственной. Все то, что происходило за стенами их суда, всегда проходило
мимо их внимания. Таким образом, в местной правовой культуре, в большинстве
своих аспектов изолированной от внешних воздействий, введение каких-либо нов-
шеств происходило со скоростью улитки.
Следовательно, суды и адвокаты, принадлежащие разным сообществам, практи-
чески полностью отделены друг от друга. Но не следует понимать это слишком
широко. Федеральная судебная система весьма склонна к единообразию и проводит
общенациональную политику. В спорных случаях федеральные суды, как правило,
следуют традициям местного права; но федеральные нормы гражданских процедур
(и уголовных процедур) определяют порядок проведения судебных заседаний, в
то время как местные нормы процедур — нет. В спорных вопросах, по которым
109
имеются вполне определенные высказывания Вашингтона (или общенациональной
Конституции), федеральные суды не склоняют голову перед местными мнениями и
местными предрассудками. Эта тенденция наиболее ярко проявилась в решении по
делу Брауна в 1954 году. Часть федеральных судей являлась сегрегационистами и,
как могла, сопротивлялась решениям Верховного суда. Другая часть, однако,
действуя с громадным мужеством и отвагой, отказывалась подчиняться местным
нормам. Если рассматривать нижние федеральные суды в целом, то мы придем к
выводу, что все-таки их основным желанием было, чтобы в вопросах соблюдения
гражданских прав местные суды штатов проводили бы общую честную политику.
За исключением федерального уровня, страна (по крайней мере теоретически
или технически) не объединена на общей правовой основе. Но эта же страна
объединена экономически. От побережья до побережья господствуют общий язык и
в основном одна и та же культура. Имеются, конечно, и ярко выраженные региональ-
ные различия, но средства массовой информации и внутренняя миграция населения
постепенно нивелируют и их.
Экономическое единство страны представляет собой одну из важнейших со-
ставляющих ее основы. Люди и товары свободно пересекают границы штатов.
Ни один штат не обладает какими-либо законами, которые препятствовали бы по-
паданию на территорию этого штата товаров из других штатов. Конституция
специально подчеркивает запрет на подобные ограничения. Вермонт не может
обложить налогом товары, ввозимые из Нью-Гемпшира. Колорадо не может исклю-
чить из обращения продукцию Юты. Максимум, что может сделать штат, — это
остановить на границе гнилые фрукты или больных коров. Дальше этого он не
может пойти.
Штат также не обладает правом не допускать на свою территорию «нежелатель-
ных» людей, причем тут ограничение прав штата даже более жесткое, чем по
отношению к товарам. Орегон не имеет права «выставить за дверь» прибывших
в Орегон мигрантов. Было время, когда штаты могли не допускать на свою тер-
риторию пауперов (или по крайней мере пытаться сделать это), но уже много лет
назад Верховный суд положил конец этой практике. Ни один штат, определил
Верховный суд, не может «...изолироваться от общих трудностей... путем ограниче-
ния передвижения лиц и собственности через свои границы». Согласно Консти-
туции, если преступник бежит из одного штата в другой, он должен быть выдан
назад — то есть доставлен обратно — по требованию губернатора в штат, обла-
дающий юрисдикцией над преступлением.
В свое время Конституция также обеспечивала и возвращение беглых рабов, хотя
и формулировала это положение довольно деликатно в более общей фразе: лиц,
«обязанных к службе или работе». Они должны были быть доставлены по требо-
ванию стороны, которая имеет право на такую «службу или работу». Конгресс,
соответственно, провел массу законов о беглых рабах, для того чтобы это положение
Конституции ожило. Принятие этих законов вызвало горячие споры. Во многих
районах Севера эти законы отличались крайней непопулярностью. Попытки «отлова»
рабов, сбежавших на Север, нередко приводили к открытому неповиновению и
подчас даже к кровопролитию. Ни один вопрос в такой степени не подрывал основы
федерализма, как этот. Вопросы отношения к рабству и расовой дискриминации
восстанавливали штат против штата, регион против региона. Конец этому противо-
стоянию положила лишь Гражданская война.
Штаты не всегда были свободны от протекционистских тенденций. То есть порой
они предпринимали попытки отойти от общей конституционной схемы, проводя
законы к выгоде своих собственных жителей и убыткам для соседних штатов. Еще
в 19 веке некоторые города и штаты пытались при помощи жестких налогов за-
душить мелких торговцев, прибывших из других городов или штатов, или установить
специальный грабительский тариф для «иностранных» корпораций (то есть корпо-
раций других штатов). Закон Вирджинии от 1866 года, например, требовал, чтобы
по
агенты «иностранных» страховых компаний получали лицензии; компании были
обязаны размещать обязательства только с помощью казначея штата. Верховный
суд поддержал последний закон главным образом на том основании, что «определе-
ние политики страхования не относится к области регулирования торговли», а зна-
чит, и «междуштатной торговли», которую штатам запрещено регулировать. В более
позднее время протекционистские меры находили все меньшую поддержку в судах.
Они потерпели и экономический провал. Границы между американскими штатами
столь же слабы, как и кусочек бечевки.
Эти границы не имеют особого значения и с других точек зрения. В отличие
от Европы они никогда не являлись серьезными культурными барьерами. Границы
отдельного штата (за исключением Гавайев — кучки островов) проведены по линей-
ке. Восточные штаты на карте в основном очерчены прямыми линиями: Вайоминг
и Колорадо вообще являются прямоугольниками, четкими и правильными. Вискон-
син и Миннесоту, Кентукки и Огайо, Миссури и Иллинойс разделяют поля, но даже
эти природные просторы не отделяют одну цивилизацию или один язык от другого.
Северная Дакота и Южная Дакота являются самостоятельными штатами, но не
разными культурами. Они действительно имеют различия в уголовных кодексах,
законах о разводах, о деликтах, различные судебные системы и процедуры, различия
в правовой культуре, по крайней мере в деталях, сохраняются во времени. Но
вообще-то эти различия не слишком принципиальны и вряд ли затрагивают чьи-
нибудь интересы, кроме адвокатов. В любом случае эти различия не сопровождаются
различиями в экономической и социальной структурах двух Дакот.
Если рассматривать картину в целом, то правовые различия между штатами
становятся довольно незначительными. Прежде всего все они одна страна. Законы
штатов, если можно так выразиться, являются местными диалектами одного общего
языка (в некоторых аспектах лишь Луизиана является исключением). Речь человека
с сильным бостонским акцентом довольно непохожа на речь южанина, но тем не
менее они могут без особых проблем понять друг друга. В юридическом плане
граница с Канадой гораздо более четкая, чем прямая линия между Северной и
Южной Дакотой; а юридическая граница с Мексикой и вовсе более широкая и
глубокая, чем река Рио-Гранде, и ее гораздо труднее пересечь.
ФЕДЕРАЛИЗМ И «РЫНОК» ЗАКОНОВ
Главная особенность американского федерализма стоит того, чтобы о ней
упомянуть еще раз: в общем и целом Соединенные Штаты являются экономическим
и социальным союзом, но — по крайней мере не в полном объеме — правовым
союзом. Законы всех штатов являются, или могут быть, довольно похожими; но
такая ситуация складывается, во-первых, благодаря свободному выбору и, во-
вторых, потому что условия существования штатов весьма схожи. Штат волен
отличаться (если желает) от других штатов в пределах своей компетенции.
Такое положение особенно ярко проявлялось в начале 19 века; с 1860-х годов в
связи с тем, что происходило усиление центральной власти, начали происходить
постоянные заметные изменения в отношениях между штатами и федеральным
правительством. Причины такого явления вполне очевидны. Изменения в техноло-
гиях и в социально-экономической структуре вымостили эту дорогу.
Хотя все было сказано и сделано, штаты до сих пор имеют запас власти. Этот
факт определяет возможность существования того, что мы могли бы назвать «рын-
ком» законов. Штаты сражаются между собой за «потребителя», проводя конку-
рирующие законы. И один штат может «разорить» политику другого, предлагая,
так сказать, на продажу более дешевый, лучший или просто совсем другой
закон.
В этом смысле Невада является весьма показательным примером. Невада
111
большой, но бесплодный штат, гористый и пустынный. В союз он был принят в
1864 году. В Неваде существует несколько шахт и малочисленное поголовье скота,
пасущегося то здесь, то там в поисках редких и скудных пастбищ; других занятий для
населения штата практически не существовало. В 1900 году численность населения
штата упала до 42 000 человек. Однако у полей полыни и городов-призраков остался
хотя и единственный, но крупный козырь: Невада была суверенным штатом, так
же как и все остальные. Она имела своих губернатора и законодательное собрание.
Она обладала правом проводить любые законы, какие только пожелает. Это-то и
были, образно говоря, ее природные ресурсы, ценимые, как серебро или золото.
Что касается Невады, то она могла конкурировать со своими соседями —
особенно Калифорнией, — проводя законы, которые Калифорния не имела или не
хотела иметь. Она могла легализовать те виды деятельности, которые были
незаконными в Калифорнии. Именно такую роль, намеренно или по счастливой
случайности, и стала ныне играть Невада. Она стала своеобразным конвейером
разводов в начале 1920-х годов. Правда, эта идея была отнюдь не нова. И в других
штатах в 19 веке существовали подобные фабрики разводов — места, где можно
было легко и быстро получить развод, например Индиана, Дакота. В конце концов
эти фабрики рухнули под гнетом общественного негодования. Подобное морали-
заторство никогда не было в Неваде в чести.
Для Америки, пожалуй, Невада явилась родиной азартных игр. На сегодняшний
день индустрия азартных игр и всего того, что с ней связано, несомненно,
является самой крупной отраслью штата. Тысячи и тысячи искателей удовольствий
пересекают на самолете или в автомобиле пустыню, чтобы попасть сюда. Реактив-
ные лайнеры приносят на своих крыльях сотни тысяч туристов в Рино и Лас-
Вегас со всей страны. Невада дает разрешение всем своим округам (за исключе-
нием Клэрка, где расположен Лас-Вегас) содержать легальные публичные дома.
Ни один другой штат в этой области официально не зашел столь далеко. Невада
также лидирует и в брачном бизнесе. Оформление брака требует здесь меньше
времени и формальностей, чем в соседней Калифорнии, и здесь он разрешен
любому лицу, достигшему шестнадцатилетнего возраста, без согласия родителей.
В Калифорнии же брачный возраст равен восемнадцати годам; пары из Калифор-
нии, желающие вступить в брак, направляют свои стопы прямо к границе Невады.
Они не забывают прихватить с собой и свой бумажник, таким образом, молодо-
жены вкладывают еще больше денег в экономику Невады.
Невада является отнюдь не единственным примером того, как смело действует
«рынок». Делавэр представляет собой еще один образчик. Этот крохотный штат,
прицепившийся к основанию Пенсильвании, является родным домом для тысяч
гигантских корпораций. Какие только компании не обосновались в Делавэре без
всякой реальной связи со штатом — даже (нельзя не отметить) и компания по
производству автобусов в Денвере и многие ей подобные. Почему же штат столь
популярен у компаний? Не секрет, что в середине нынешнего века Делавэр постепен-
но ввел у себя крайне мягкие законы о корпорациях. Они притягивают компании,
как запах меда пчел. Компании размещали «головные конторы» в деловом центре
Вилминг (в Делавэре), как правило, в крохотных помещениях с большой вывеской
(реальные же штаб-квартиры располагаются в других местах). И они находятся
там до сих пор. Их налоги, весьма низкие, являются благом для экономики Дела-
вэра.
Мы можем отметить еще одно следствие существования в стране «рынка» за-
конов. До недавнего времени Нью-Йорк имел весьма строгие законы о разводе.
Как правило, лишь супружеская неверность могла стать возможным поводом для
расторжения брака. Год за годом возрастало общественное давление, направленное
на смягчение этих драконовских законов. Существовало также не менее сильное
давление и со стороны, например, католической церкви. Одной из причин, по
которой Нью-Йорк сопротивлялся столь долго, была возможность побега в Неваду,
112
по крайней мере для тех, кто имел достаточно средств на дорогу туда. Другими
словами, Нью-Йорк находился в условиях некоторого довольно грубого компромис-
са. Строгие законы о разводе остались в книгах, утверждавших свои моральные
нормы; но эти ботинки не слишком сильно жали: обеспеченные ньюйоркцы приез-
жали в Рино и благополучно получали развод. Нет необходимости говорить о том,
что такое положение дел не могло считаться удовлетворительным, особенно для
людей, имевших скромные доходы. Тем не менее такая ситуация сохранялась на
памяти нескольких поколений.
Другими словами, правовой рынок имеет как достоинства, так и недостатки.
С другой стороны, штат имеет возможность обставить своих соседей; он может,
как однажды сказал судья Луи Брандейз, действовать в качестве «лаборатории»
социальных реформ, пока консервативные штаты задерживаются с реформами.
Вот что, например, случилось с трудовым правом в период до Нового курса.
Организованный труд приобрел политическую власть в северных индустриальных
штатах; и эти штаты первыми выпустили строгие законы, регламентирующие
применение детского труда. Южные штаты вообще не имели в своих законодатель-
ных книгах никаких законов о труде, а если и имели, то редко в них заглядывали.
Северные штаты опасались оттока корпораций. Их волновало то, что текстильные и
многие другие предприятия могут упаковать чемоданы и податься на Юг, где
зарплата рабочих была ниже и закон не запрещал использование детского труда.
Южные же штаты вообще крайне отрицательно относились к наличию законов о
труде и социальном обеспечении, которые уже стали привычными на Севере и Запа-
де. Поскольку капитал и труд могли свободно перетекать с Севера на Юг и в об-
ратном направлении, федеральная система являлась тормозом для реформ. Или
это только так представлялось северным либералам. Ситуация граничила с катаст-
рофой. Южные штаты являлись убежищем для предпринимателей: они уничтожали
эффективность северных законов о труде точно так же, как Невада сводила на нет
эффективность законов о разводе Нью-Йорка. Лекарства от катастрофы нужно
было искать на общенациональном уровне — необходимы были федеральные
законы. Конгресс был вынужден подчиниться. В 1916 году он провел закон, кото-
рый запрещал товарообмен между штатами продуктами, которые были произведены
при помощи детского труда. Но в деле Хэммера против Дагенхарта консерватив-
ный Верховный суд отбросил этот закон. Конгресс, сказал Суд, не обладает властью
проводить такие законы. Дело вызвало бурю протеста. Были предприняты попытки
обойти решение по делу Эммера против Дагенхарта с помощью налоговых инстру-
ментов или через введение конституционной поправки. Но по разным причинам эти
попытки не увенчались успехом. Эффективный контроль над использованием дет-
ского труда в общенациональном масштабе был достигнут лишь во времена Нового
курса, в 1930-е годы.
Вопрос об использовании детского труда является достаточно спорным; но в
остальных частях закона, которые не наделали столько политического шума,
но внесли немалый правовой вклад, был достигнут немалый успех в вопросах
борьбы с отсутствием правового единства. Наилучшие результаты были достигнуты
в области торгового права в результате деятельности движения за единообразные
законы, описанной в пятой главе. Успех, достигнутый принятием этих законов, в
частности Единообразного торгового кодекса, заключается в том, что, например,
торговое право по крайней мере стало общенациональным.
ФЕДЕРАЛИЗМ И СОВРЕМЕННОСТЬ
«Рыночные» эффекты, о которых мы только что говорили, действуют, как
показывает пример с Невадой, и по сей день. Но в связи с возрастанием роли
центрального правительства их влияние значительно уменьшилось. Федеральный
8-1188
113
контроль над экономикой и общественной жизнью становится всеобъемлющим,
традиционный мотив доминанты прав штатов все меньше и меньше мешает Ва-
шингтону проводить свою политику. Конституция не позволяла федеральному
правительству сосредоточить все рычаги власти в единых руках. Она раздавала
власть по чайной ложке. Федеральное правительство могло регулировать торговлю
«с иностранными государствами, между отдельными штатами и индейскими пле-
менами». Слова статьи «между отдельными штатами» означали ведение пограничной
торговли между штатами. Но в начале 19 века подобный вид торговли был скорее
исключением, чем правилом. В основном коммерция была местным занятием.
Кроме того, Конгресс предпринимал попытки прибрать к своим рукам даже
управление торговлей внутри штатов, и Верховный суд вплоть до Нового курса
рассматривал власть Конгресса весьма узко, чтобы позволить проявить штатам их
«экстремизм», но достаточно узко по нынешним стандартам. Например, правитель-
ство предприняло попытку разрушить монополию так называемого Сахарного
треста. Эта компания уже поглотила практически большинство более мелких ком-
паний по производству сахара и наметила еще четыре, приобретение которых
сосредоточило бы в ее руках 98% мощностей по производству сахара в стране.
Согласно, положениям акта Шермана, подобную ситуацию можно было квали-
фицировать как монопольную, однако Верховный суд занял иную позицию: Конгресс
имеет власть над «торговлей», а Сахарный трест занимался лишь производством
продукта, а отнюдь не торговлей. Естественно, что монополия производства не-
минуемо перерастает в монополию торговли, однако Суд и этот факт принял к
сведению.
В настоящее время такой буквальный подход к прочтению Конституции пол-
ностью отвергнут. Федеральное правительство осуществляет практически полный
контроль над экономикой страны, и наличие правовых ограничений почти не влияет
на его деятельность. В настоящее время, торговля между штатами стала преобла-
дающей; и как Конгресс, так и Суд свели к минимуму роль статьи о торговле между
штатами в вопросе ограничения власти федерального правительства. Начало этому
процессу было положено в 1930-х годах, и к сегодняшнему дню он продвинулся
весьма далеко.
К примеру, Акт о гражданских правах 1964 года объявил вне закона расовую
дискриминацию в магазинах, ресторанах, отелях и других общественных заве-
дениях. Где же Конгрессу взять силы для того, чтобы заставить какую-нибудь
крошечную закусочную или какую-нибудь южную забегаловку понять, что они
не имеют права не обслуживать черных посетителей? Это действительно стало
проблемой для нашей федеральной системы. Конгресс принял решение, основы-
вающееся на статье о торговле. Любой ресторан, обслуживающий путешествен-
ников, прибывших из другого штата, попадал под действие акта, если «подаваемые
в нем блюда были изготовлены из продуктов, полученных в результате торговли».
Это означает, что если упаковка супа, или мясо в сандвиче с ростбифом, или ящик
лимонада когда-либо пересекал границу штата, то ресторан подпадал под действие
статей Акта о гражданских правах.
Такая аргументация с точки зрения права была весьма непрочна, но с точки
зрения этики — непоколебима; в 19 веке и даже в начале 20 века она считалась бы
просто абсурдной. У современного Суда подобная аргументация не вызвала и тени
сомнения и была им целиком проглочена. Это произошло при рассмотрении дела
Каценбак против Мак-Кланга. В этом деле местечко, именуемое Олиз-Барбикью,
находящееся в Бирмингеме (штат Алабама), явилось местом создания юриди-
ческого прецедента; он стал объектом своего рода эксперимента, в ходе которого
Верховный суд оказал поддержку вышеобозначенного аспекта Акта о гражданских
правах 1964 года. После окончания этого дела стало ясно, что торговая статья
больше не будет являться сколько-нибудь серьезной помехой для деятельности
Конгресса. Когда Конгресс занимается проведением общенациональной политики
114
в таких весьма щепетильных вопросах, как гражданские права, суды, как правило,
не оказывают никакого сопротивления этому. Но еще не все отрицательные аспекты
действия торговой статьи Конституции прекратили свое существование. Они все
еще действуют как ограничители некоторых направлений деятельности штатов.
Штаты не имеют права на дискриминацию товаров других штатов. Калифорния
все еще не может ограничить ввоз апельсинов из Флориды. И действия штатов,
которые противоречили закону и препятствовали торговле между штатами (на-
пример, правила об упаковке брызговиков на грузовых автомобилях или ограни-
чения на длину составов, следующих из одного штата в другой), были аннулиро-
ваны судами. В одном таком деле, являющемся определенной вехой, в 1951 году
Верховный суд отменил ордонанс Мэдисона (штат Висконсин). Городской указ
запретил торговлю пастеризованным молоком, за исключением того молока, ко-
торое перерабатывалось и разливалось на «соответствующих предприятиях по
переработке, находящихся в радиусе пяти миль от центральной площади Мэди-
сона». Многие компании восстали против этого закона. И Верховный суд отменил
его. Концепция предпочтительных мест для определенных занятий противоречила
самой цели торговой статьи. Указ налагал дискриминирующие ограничения на
торговлю между штатами, следовательно, он должен был быть аннулирован.
Это технически сложная область права. Суды стремились найти некое среднее
решение. Штаты должны иметь в своем распоряжении права, позволяющие им
решать свои собственные вопросы, проводить собственную политику. Но общена-
циональное регулирование экономики при этом должно оставаться на первом
месте. Где же нужно провести грань? Может ли Нью-Джерси запретить компаниям
утилизировать на территории штата твердые и жидкие отходы, произведенные или
собранные вне Нью-Джерси? Верховный суд сказал: «Нет». Может ли штат ока-
зывать предпочтение своим собственным жителям при распределении скудных
природных ресурсов? Монтана определила стоимость лицензии на отстрел лосей
для своих жителей в размере 30 долларов, для чужаков же — в размере 225 долла-
ров. В этом случае Верховный суд сказал: «Да». Процесс разграничения власти
продолжается.
С момента провозглашения Нового курса 1930-х годов многие области амери-
канского права, деятельности управленческого аппарата и жизни пересекали
невидимую границу, разделяющую области ответственности штатов и федераль-
ного домена. До Нового курса законы, касающиеся социального обеспечения,
принадлежали местной юрисдикции. Вряд ли они были централизованы даже на
уровне штатов; города, районы и округа правили бал. В результате Великой депрессии
местные финансы были расстроены. Было положено начало созданию системы
социальных гарантий. В настоящее время федеральное правительство стало основ-
ным действующим лицом в обеспечении пенсий, пособий по безработице и в
осуществлении большинства других социальных программ.
Образование также находилось исключительно в ведении местных советов и
только в некоторой степени было подконтрольно инспекции штатов. В любом
случае федеральное правительство не имело голоса в решении этого вопроса.
В 1950 году Конгрессом был принят закон, выделяющий средства на «контроли-
руемые» школьные районы. Это были районы со специальными «финансовыми
обязанностями», возникающими вследствие определенной федеральной активности
(например, военные базы, на которых находилось множество детей военнослу-
жащих) . 1965 год стал годом драматических перемен — в этом году был принят
Акт о среднем образовании. Он выделял средства на содержание всех школьных
районов вне зависимости от того, контролировались они или нет. С этого момента
федеральные деньги и федеральные нормы начали свое вторжение в законы и
практику управления образованием. Министерство образования ныне входит в
состав федеральных министерств, расходуя миллиарды долларов и осуществляя
десятки программ.
«»
115
Было время, когда ничто не носило столь строго местного характера, не нахо-
дилось исключительно в ведении штатов и городов, как уголовная юстиция.
Местная полиция занималась делами, связанными с убийствами, ограблениями
и изнасилованиями, а также азартными играми и пьянством. В 19 веке лишь не-
сколько видов преступлений относилось к ведению федеральных властей (контра-
банда, нелегальная иммиграция); до 1891 года федеральное правительство не имело
даже собственных тюрем. Оно вынуждено было помещать своих немногочисленных
узников в тюрьмы штатов. Сегодня во многих отношениях сама преступность
стала межрегиональной. В 20 веке федеральные преступления стали более мно-
гочисленными вследствие введения законов об угоне автомобилей в соседние
штаты и законов о наркотиках, об уклонении от призыва на воинскую службу и о
налоговых преступлениях. Возникло могущественное Федеральное бюро рассле-
дований; федеральное правительство также играет некоторую роль в финансиро-
вании местных органов по борьбе с преступностью. Законы 1968 года выделяли
средства штатам и местным властям. Они гласили, что преступность является,
«в сущности, местной проблемой», но ее высокий уровень становится угрозой
«спокойствию, безопасности и общему благосостоянию нации». Это послужило
оправданием принятия программы федеральной поддержки, направленной на
усиление местной борьбы за соблюдение законности и правопорядка. К 1980-м го-
дам стало вполне очевидным, что ни одна крупная правительственная программа
больше не может являться полностью «местной».
Однако прежнее распределение ролей еще окончательно не умерло. Федера-
лизм все еще оказывает свое влияние на правовую культуру. Существует глубокая
традиция, определяющая нахождение власти ближе к дому. Конституция попы-
талась создать систему «сдержек и противовесов», когда исполнительная, законо-
дательная и судебная власти уравновешивали, контролировали бы друг друга и
следили бы друг за другом. Правительства штатов уравновешивали бы федераль-
ное правительство; федеральное правительство контролировало бы деятельность
правительства штатов.
Все это являлось частями исходного плана. Его создатели не верили в дее-
способность слабой центральной власти. Они отвергли божественные права королей
и королевские правила. Они предпочли систему удельных княжеств, то есть
правительства крохотных феодальных поместий, существующих вне общего плана
и направления. Даже в ядерный век кое-кто высказывается в поддержку этого
плана. Многократно опровергнутый историей, он все еще не потерял своего духа.
Сегодня можно отметить появление определенной тенденции к замене этого на-
правления на противоположное. Существует и некоторая ностальгия по старому
федерализму, благосклонному к концентрации властных функций в руках штатов.
Он получил ироническое название «нового федерализма». Пока в этом направлении
сделаны только первые робкие шаги. Окажется ли «новый федерализм» всесокру-
шающей бурей или только дуновением легкого ветерка — покажет время.
Глава 8
ПУТЕШЕСТВИЕ ВНУТРЬ ЧЕРНОГО ЯЩИКА:
СУЩНОСТЬ ПРАВА
Структура права, судебная система, юридические процедуры, история права,
место закона в жизни общества — все это важные предметы. Но ядром правовой
системы являются реально действующие нормы — сущность права. Какое пове-
дение система пытается контролировать? Каким образом право может влиять на
поведение? Какие поступки оно одобряет, а за какие — наказывает? Это ключевые
вопросы любого общества.
Правовая система оказывает влияние на нашу жизнь ежедневно и ежечасно.
Это утверждение становится особенно справедливым, если мы будем рассматри-
вать право в более широком контексте, определяя его как общественный социаль-
ный контроль. Система ужасно громоздка, и она затрагивает многие стороны
жизни, и большие и малые, как, например, те, о которых шла речь в истории о
походе в бакалейную лавку, рассказанной в первой главе. Право оперирует на
многих уровнях. Вообразите, что вы живете в Омахе (штат Небраска). Естественно,
вы являетесь гражданином Соединенных Штатов Америки. Вы живете под флагом
Конституции Соединенных Штатов, под ее защитой, но вы также «ограничены
представляющим ее» правительством. Как американец вы находитесь под кры-
лом — или под пятой — федеральных законов. Эти законы занимают около 25 000
страниц мелкого шрифта. Верно и то, что основная их масса не имеет отношения
к вашей жизни (прямо или косвенно); но удивительное количество законов все
же реально оказывает влияние на вас. Вы можете, например, ничего не знать и не
обращать внимания на патентное право, но запатентованные изобретения — от
телефонов и компьютеров до безопасных булавок — определенно имеют для вас
значение.
Федеральные законы — это только малая толика права. Существует более
450 томов, содержащих ответы по делам, рассматриваемым Верховным судом,
и еще более тысячи решений низших федеральных судов. В них даже еще меньшее
количество страниц непосредственно касается нас; но в этой огромной массе слов,
несомненно, имеются решения (относящиеся к расовым взаимоотношениям, во-
просам войны и мира, касающиеся экономики), которые тем или иным образом
оказывают влияние на нашу жизнь. Существуют еще и тома федеральных инструк-
ций, решений административных учреждений и трибуналов по вопросам продо-
вольствия и медикаментов, по налогам, трудовому законодательству, гражданским
правам, рынку ценных бумаг. Все перечислить здесь не представляется возможным.
Однако все это относится только к федеральному праву. Помимо него, вы также
находитесь и под юрисдикцией штата Небраска. Он также имеет свою правовую
систему. Тома, содержащие только последние редакции законов Небраски, зани-
мают целую полку. Так, только изменения в законах Небраски, которые произошли
117
за последние несколько лет, занимают более 2200 страниц. Существуют решения
Верховного суда Небраски, нормы, инструкции и решения административных
учреждений штата. Но и это еще не все: имеется город Омаха со своими собствен-
ными указами и местными правилами, инструкциями и решениями — о школах,
дорожном движении, общественной санитарии, о том, где вы можете построить
дом, а где не можете, и так далее.
Вся эта чудовищная масса материала должна быть каким-то образом органи-
зована. В противном случае никто не смог бы изучать право в юридических школах
и адвокаты не смогли бы прокладывать путь через этот беспорядок. Совершенно
ясно, что ни один адвокат не может даже претендовать на то, чтобы «знать все
право». Каждый адвокат, конечно, знает некоторую его часть, а адвокат-профес-
сионал знает кое-что из него хорошо и точно. Но даже самый опытный адвокат
находится в неведении относительно большей части права. Что действительно
знает адвокат (или должен знать), так это пределы того, что он знает. Он также
знает, как «проконсультироваться у закона», как найти нужный закон и как с ним
обращаться, когда он найден.
Другими словами, изложенные на бумаге законы напоминают врата в гигант-
скую библиотеку. Большинство людей знакомо со многими словами — простыми
и повседневными. Специалисты, помимо этого, знают слова, которые относятся
к их специальности (биологи знают биологические термины, гурманы знают
названия блюд, футболисты знают футбольные термины). Это же более или менее
справедливо и в отношении права. Обычные люди знают простые слова: судья,
жюри присяжных, договор, закладная, убийство. Они также знакомы и с некото-
рыми простыми нормами права. Адвокаты же знают много больше: они знают
главные принципы, основы, которые каждый из них изучает в юридической школе.
Специалист хорошо знает свою область — налоговое право, например. Но спе-
циалист в области налогового права знает, как правило, очень мало или вообще
ничего не знает о законах, относящихся к продовольствию и медикаментам, о
морском праве или о правах заключенных.
До сих пор мы говорили только о видимых, «бумажных» частях права. Но ад-
вокаты — это не просто люди, которые ищут нужный закон. Многие адвокаты день
за днем работают, ни разу не заглянув ни в одну книгу, содержащую тексты законов.
Они обладают опытом и уже многократно проходили через процедуры обычного
процесса. На своем счету они имеют десятки завершенных дел по покупке домов,
оформлению наследуемого имущества; они уже имели дело с сотнями разводов и
заполняли бесчисленное множество налоговых деклараций. Они доподлинно знают
все нюансы работы правовой системы в их городе. Они знают, с кем надо перего-
ворить, что делать, какие формы документов заполнить, когда тихо сидеть и ждать,
а когда надо и поторопиться. Их практические знания являются жизненной частью
их умения, столь же важной, как и значение законов.
КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВА
Римляне, вероятно, были первым народом, который столкнулся с проблемой
сведения разрозненных законов в систему. Конечно, и задолго до римлян разные
общества имели и законы и кодексы законов. Но, насколько нам известно, нации,
подобные древним вавилонянам, не оставили письменных трактатов о праве и не
пытались организовать имеющиеся правовые знания в некоторую систему. Римляне
же писали и пытались. Они организовали и классифицировали свои законы;
делали они это весьма последовательным образом.
Классическое римское право, например, проводило границу между «законами
о личностях» и «законами о вещах». Уильям Блэкстоун, чьи «Комментарии к
английскому праву» являлись попыткой собрать воедино английские законы для
118
аудитории обывателей в середине 18 века, использовал точно такое же разграни-
чение; и его можно обнаружить также и во многих основных гражданских кодек-
сах Европы и Латинской Америки. В Луизиане также том I гражданского кодекса
называется «О личностях» и включает в себя (среди других вещей) законы о же-
нитьбе, разводе и несовершеннолетних детях. Том II называется «Вещи и различ-
ные изменения состояния собственности». В основном он посвящен имуществен-
ному праву.
Ученые, изучающие гражданское право (в основном европейцы), всегда инте-
ресовались классификацией права. Они занимались поиском какого-либо рацио-
нального, систематического способа, для того чтобы разбить право на предметы
или части. Сторонники общего права проявляли гораздо меньшее рвение в этом
вопросе. Конечно, с годами общее право достигло гигантского, весьма неудобного
в обращении размера. Когда это произошло, ученые в Англии попытались разде-
лить его на части, а затем сложить вместе каким-то способом так, чтобы можно
было воссоздать целое в удобной форме. Блэкстоун как раз и был одним из этих
ученых. Он заимствовал свои методы в основном из гражданского права. Его
«Комментарии» пользовались громадным успехом, особенно в Англии. Имелось
много «американских» изданий Блэкстоуна со специальными замечаниями, ка-
сающимися американских источников и отличий. После приобретения независи-
мости американские юристы попытались разыграть свою партию по Блэкстоуну,
на этот раз в отношении американского права. Наиболее известной работой такого
рода была книга Джеймса Кента «Комментарии к американскому праву», впервые
опубликованная между 1827 и 1830 годами. Этот трактат, состоящий из четырех
томов, по способу организации более или менее похож на «Комментарии» Блэк-
стоуна. Он также претерпел много изданий.
Блэкстоун был хорошим популяризатором, но не очень хорошим философом
в области права, по крайней мере по английским стандартам. Однако его книга
отличалась гораздо большей систематичностью, чем большинство попыток всех
его английских коллег при обращении с общим правом в целом. Так называемые
«конспекты по праву» являлись еще одной попыткой вычленить основные нормы.
Слово «конспект» в данном контексте может показаться несколько ироничным,
поскольку некоторые «конспекты» занимают много томов. Они организованы по
возможности просто: по алфавиту и по темам.
Эта идея также была перенесена в Америку. Натан Дейн собрал «Конспект
американского права» в начале 19 века, следуя той же общей организации (или
дезорганизации). Даже в настоящее время адвокаты используют доступные мно-
готомные правовые энциклопедии в качестве источников отсылок и цитат. Одной
из них является “Corpus Juris”, которая (вместе со своим продолжением “Corpus
Juris Secundum”) охватывает почти все американское прецедентное право. Это из-
дание организовано в алфавитном порядке, с разбивкой по темам, как словарь
или энциклопедия. Точно таким же образом организованы и многочисленные
сборники законов штатов. Второе издание «Американской юриспруденции», одного
из самых крупных сборников, имеет 82 тома.
Алфавитный порядок означает, что составитель не использует в работе никакой
общей теории для соединения в единое целое разрозненных кусков; он еще должен
сначала разрезать огромную массу на сегменты или части. Иначе невозможно
было бы даже перечислить вещи в алфавитном порядке. Как мука или сахар,
право должно быть упаковано в коробки или мешки до того, как его можно было
бы использовать. Традиционно существуют десятки подобных «пакетов», но боль-
шинство категорий права имеет слишком малый объем для такой упаковки.
Некоторые категории отличаются огромной важностью, они составляют основные
подразделения права. Они также и определяют базисные курсы, изучаемые в
американских юридических школах.
Договоры (контракты) — это раздел права, который в общем и целом касается
119
соглашений. Многие в разной степени понимают, что означает прийти к согла-
шению. Они понимают, что договор — это сделка или соглашение между двумя
(или более) людьми об определенных действиях, покупке или продаже товаров,
о возведении или разрушении здания или о выполнении бесчисленного множе-
ства каких-либо иных обязательств, которые отдельное лицо или компания прини-
мает на себя в обмен на контробязательства (как правило, обязательства по уплате
денег).
Более века назад (в 1861 году) великий английский юрист, сэр Генри Майн,
опубликовал книгу под названием «Английское право». В этом знаменитом труде
Майн описал эволюцию права в «прогрессивных» (то есть развивающихся) об-
ществах, которая шла от «статуса к договору». При этом он имел в виду то, что
правовые отношения в современных обществах не зависят прямо от рождения или
касты, они зависят от добровольных соглашений. Елизавета II является королевой
Англии из-за факта рождения, но не из-за факта рождения я плачу за желтый
«плимут»; это происходит потому, что я согласился купить автомобиль сам, в ка-
честве взрослого дееспособного человека, вполне осознанно и добровольно.
В этом смысле режим договора является для современного общества фунда-
ментальным. Вся экономика, да, пожалуй, и вся общественная система, покоится
на нем. Но режим договора, система договора — то есть экономика, организован-
ная вокруг добровольных соглашений, управляемая в основном рынком, — это
не то же самое, что договорное право, как оно традиционно определяется и изу-
чается в юридических школах. Договорное право имеет дело только с некоторыми
аспектами рынка и определенными видами соглашений.
Если подходить строго юридически, то договор — это обещание (или набор
обещаний), которые право защищает и проводит в жизнь. Если я обещаю доста-
вить вагон строевого леса и покупатель обещает заплатить мне за это определенную
сумму, а я не доставлю обещанного, то тем самым я нарушаю свой договор. В этом
случае получатель имеет право требовать с меня по суду возмещения ущерба —
если он так решит.
Чтобы иметь действительный договор, нам необходимы как минимум две
стороны, обладающие правоспособностью. Маленькие дети и люди с психическими
отклонениями по закону не могут вступать в соглашение. Одна из договариваю-
щихся сторон должна сделать некое «предложение» — оферт, — а другая сторона
должна «принять» — акцептовать — его. Слова «предложение» и «принятие» яв-
ляются в английском языке общеупотребимыми для обычной разговорной речи,
но они имеют и специальное, техническое значение в юриспруденции. Например,
реклама универмага, которая «предлагает» швейные машины за низкую цену
(«специально для вас, и только в четверг!»), с точки зрения права не несет в себе
никакого юридического предложения. По крайней мере она не обещает на самом
деле продать какому-либо лицу эти машины. И если, например, покупатели с
жадностью расхватывают весь запас этого товара, то магазин не обязан распро-
давать весь имеющийся запас швейных машин лишь для того, чтобы не разочаро-
вать покупателей. Однако «предложение» (если оно является правовым термином)
должно быть юридическим обещанием.
«Предложение» и «принятие» являются обещаниями, и, кроме того, они должны
быть подкреплены некоей неосязаемой сущностью, именуемой «соображением».
Это туманная правовая концепция, которую довольно трудно определить в одном
или двух предложениях. Подоплека, однако, довольно проста. Каждая из сторон
при заключении договора дает некое обещание, при этом имея свои собственные
«соображения» по поводу того, что обещает другая сторона. Если я, например,
предлагаю к продаже свой старый автомобиль за 2000 долларов и покупатель
принимает это предложение (то есть обещает мне заплатить за него 2000 долларов),
то «соображения» каждой из сторон вполне ясны. Но если я пообещаю своей дочери
дать ей горсть алмазов, потому что я ее люблю, то здесь отсутствуют какие-либо
120
«соображения» с моей стороны; она ничего не даст мне взамен. (Увы, но любовь
не принимается во внимание договорным правом.) Так вот, если же я не смогу
передать ей эти алмазы (или умру), она не имеет никаких прав на преследование
меня по суду или на то, чтобы претендовать на мое имущество и требовать алмазы.
В договорном праве, естественно, имеются и многие другие аспекты. Лидером
в этой области в течение многих лет является многотомный трактат Сэмуэля
Виллистона по договорному праву. Однако возникает вопрос: а какова цена всему
этому юридическому многословию в мире реальных дел? В своей классической
статье Стюарт Макалей исследовал поведение бизнесменов Висконсина. Он пришел
к выводу, что многие из них в своей практике стремятся избежать или по крайней
мере обойти формальные стороны договорного права и учения о договоре. Осо-
бенно они избегали подачи в суд исков друг на друга, даже тогда, когда с точки
зрения права имели «верное дело». Причина таковой действительности не пред-
ставляет никакого секрета. Бизнесмены зависят друг от друга: они живут и рабо-
тают в сети непрерывных взаимоотношений. Предприниматель может покупать
скрепки для бумаг, карандаши и прочие канцелярские принадлежности в течение
многих лет у одного и того же поставщика. Тяжба по всяким мелочам, или излиш-
ние споры, или настойчивая защита неких «абстрактных» прав были бы разруши-
тельными; все это могло бы привести к разрыву годами накапливавшихся добрых
отношений. Наряду с этими чисто меркантильными соображениями имели место
и определенные нормы, практика и кодексы чести и порядочности, которым биз-
несмены традиционно следовали. Эти критерии взаимоотношений были более тон-
кими, более сложными, чем формальные нормы права.
«Договорное право» — это стандартный пятилетний курс для каждой юриди-
ческой школы. Хотя возможно, что он является наименее ценной частью живого
права по сравнению с другими отраслями, которые построены на договорном
праве или его идеях. Одной из таких отраслей является торговое право. Оно рас-
сматривает нормы купли и продажи товаров, особенно покупок в кредит и в рас-
срочку; оно также имеет дело с чеками, долговыми обязательствами и другими
«инструментами переговоров». В качестве следующей отрасли права, связанной
с договорами, можно привести законодательство о банкротствах и правах креди-
торов. Обанкротившееся дело или человек проходит через определенные процедуры,
которые избавляют их от старых обязательств и позволяют банкроту начать заново.
Не менее важным аспектом этого закона является и то, что он предназначен
для того, чтобы соблюсти равные права для всех кредиторов. Он стремится
предотвратить возникновение собачьей грызни вокруг имущества потерпевшего
крушение бизнесмена или несостоятельного должника. Законодательство, касаю-
щееся банкротства, относится к федеральному ведомству и применяется в феде-
ральных судах.
Еще одной быстро растущей отраслью права является защита прав потребителя.
Существуют и другие области, занимающиеся специальными видами договоров,
например страховыми договорами. Страховые договоры, как и страховой бизнес,
являются примером хорошо разработанных норм, регулирующих взаимоотно-
шения сторон.
Законодательство о гражданских деликтах, как правило, трактуется как зако-
нодательство о «неправильном гражданском поведении», и, пожалуй, трудно дать
более точное определение. Я совершу деликт, если ударю кого-либо случайно или
по неосторожности (кулаком или автомобилем); если я по ошибке назову кого-либо
или напишу о ком-либо, что он вор (клевета и оговор); если я ошибочно подвергну
кого-либо аресту или вторгнусь в чье-либо частное владение; если я нарушу чье-либо
право на владение землей без его разрешения.
Эта область законодательства напоминает одеяло, сшитое из разноцветных
лоскутков-поступков, которые между собой имеют мало общего, за исключением
того, что все они определяются как неправильные и не проистекают из договорных
121
отношений между жертвой и правонарушителем. Все они являются «граждан-
скими» правонарушениями, а это значит, что они не имеют отношения к уголовным
преступлениям (по крайней мере не являются таковыми неизбежно). Если я
забрел в чужие владения по ошибке или наступил на что-то ценное, я, вероятно,
должен оплатить убытки, но при этом я не совершил никакого уголовного пре-
ступления и, соответственно, не буду помещен в тюрьму. Не будет также являться
уголовным преступлением, если я, не вписавшись в поворот при парковке авто-
мобиля на стоянке, ударил чей-то автомобиль и оставил на его бампере вмятину,
при условии, что я не сделал этого намеренно или по безрассудству. Но, естественно,
я должен буду раскошелиться. Однако некоторые деликты могут быть квалифици-
рованы и как уголовные преступления, особенно в тех случаях, когда поведение
является безрассудным или злостным. Обычный же деликт не является таковым.
Деликт — это поведение, вызвавшее некое повреждение, которое не достигло
некоторого установленного обществом стандарта преступления. Все перечислен-
ное в предыдущем абзаце представляет собой деликты, но некоторые виды деликтов
более важны, чем другие. Законодательство о деликтах акцентирует свое внимание
на действиях, направленных на компенсацию личного ущерба, — на исках против
лица или компании, нанесших каким-то образом вред моему телу. Примерно 95%
всех исков по деликтам касается ущерба, нанесенного отдельной личности. Основ-
ная масса подобных дел на сегодняшний день связана с дорожными происше-
ствиями. Ранее в этом смысле самыми плодовитыми источниками являлись не-
счастные случаи на железных дорогах и в промышленности. Неудивительно, что
законодательство о деликтах 19 века вплоть до эры железных дорог было весьма
скромных размеров. Эта ветвь права прежде всего имеет дело с ущербом, нане-
сенным машинами. Она сопутствует миру фабрик, железных дорог и шахт —
другими словами, эпохе Промышленной революции.
Таким образом, основным виновником возникновения законодательства о де-
ликтах являются железные дороги. Как в Англии, так и в Соединенных Штатах
до 1850 года не было опубликовано ни одной работы, посвященной законода-
тельству о деликтах. Наиболее ранние, случаи деликтов связаны с железнодорож-
ными происшествиями. Николас Фарвел, работавший на железной дороге, в резуль-
тате происшествия на сортировочной станции потерял руку. Он подал в суд на
железнодорожную компанию, но ничего не получил. Однако дело Фарвела создало
юридический прецедент. В ходе слушания этого дела главный судья Массачусетса
Лемуэл Шоу провозгласил американскую версию правила «о сослуживцах».
Согласно этому правилу, служащий не мог преследовать в судебном порядке
компанию за несчастный случай на производстве, если таковой произошел из-за
невнимательности его же сослуживца. Но именно такие ситуации и были, конечно,
основными причинами несчастных случаев, происходивших на фабриках, шахтах
или железных дорогах. Следовательно, правило защищало работодателей практи-
чески от всех исков работников, которым был нанесен ущерб.
Несмотря на существование этого правила, в 19 веке наиболее крупными источ-
никами дел по деликтам были именно несчастные случаи, в которых рабочих,
подобно Фарвелу, калечили механизмы. В 20 веке правило о сослуживцах было
административной системой заменено компенсацией работникам, и автомобиль-
ные происшествия выдвинулись на первый план. Несколько позже особенно пышно
расцвели две другие ветви законодательства о деликтах: неправильное медицин-
ское обслуживание и ответственность товаропроизводителей (ущерб, нанесенный
некачественной пищей, игрушками, приборами, фармакологическими препаратами
и другими бытовыми товарами). Изучение материалов судебных процессов в
период между 1960 и 1979 годами, в которых принимало участие жюри присяжных
округа Кук штата Иллинойс (Чикаго с пригородами), показывает, что в низших
судах превалируют дела, связанные с автомобильными происшествиями. Из всего
числа слушаний гражданских дел в присутствии жюри присяжных за этот период
122
65,5% дел приходилось на автоинциденты. Доля дел об ответственности произво-
дителей к концу этого периода выросла с 2,3 до 5,8%; доля дел о неправильном
лечении — также увеличилась (с 1,4 до 3,5%). Увеличение долей этих двух
последних категорий, однако, вызвало большое общественное недовольство. Рост
числа дел, связанных с плохим медицинским обслуживанием, внес в общество
ощущение кризиса профессии врача и привел к попыткам проведения реформ во
многих штатах, включая и попытки определить потолок суммы, которую истец
мог бы получить в качестве компенсации от врачей или больниц.
Одной из фундаментальных идей, определяющих сущность законодательства
о деликтах, является «небрежность». Еще это, пожалуй, можно назвать неосто-
рожностью. То есть, если кто-то причиняет мне вред, я могу потребовать от него
через суд выплаты компенсации за нанесенный ущерб только в том случае, если
он нанес мне этот ущерб в результате небрежности. То есть, совершая свои дейст-
вия, ответчик не предусмотрел всех возможных последствий этих действий. Если
же он при совершении своих действий проявлял максимум возможной осторож-
ности (то есть был осторожен точно так же, как и воображаемый «разумный
человек» — эталон для измерения неосторожности), то я ничего не смогу полу-
чить от него за нанесенный мне ущерб.
Тысячи дел крутятся вокруг вопроса о том, что является, а что не является
небрежностью.
В 20 веке концепция «небрежности» претерпела некоторые существенные из-
менения, и особенно ярко это видно на примере дел об ответственности товаро-
производителей. Все по большему количеству дел суды выносят решения о «стро-
гой ответственности» — то есть жертва может получить компенсацию даже в том
случае, если небрежность не имела места и производитель проявлял вниматель-
ность, определяемую максимумом человеческих возможностей. Если компания
производит баночки с соусом и имеет хороший контроль за качеством выпускаемой
продукции, все же в одном случае из миллиона может так произойти, что одна из
баночек пройдет мимо контроля и нанесет вред чьему-нибудь здоровью. Если поль-
зоваться понятием 19 века, то компания отнюдь не была небрежной. Но современ-
ное понимание этого вопроса настаивает на том, что компания все же должна
заплатить.
Право собственности. Старое общее право было по преимуществу правом,
рассматривающим вопросы, связанные с недвижимым имуществом; и различия
между «движимым» и «недвижимым» имуществом являлись решающими. Если
говорить обычным языком, то к категории «недвижимого» имущества следует
отнести поместье — землю и строения, — а также такие вещи, как зреющий на
этой земле урожай. Все остальное — деньги, ценные бумаги, облигации, ювелирные
изделия, автомобили, вагоны леса, долговые расписки, банковские вклады —
составляет движимое имущество. Каждый из нас обладает какой-то долей недви-
жимого имущества — поскольку все мы где-то живем, и мы где-то работаем,
учимся или путешествуем. Каждый человек по отношению к недвижимости яв-
ляется либо арендатором, либо владельцем или проживает совместно с владельцем
или арендатором. Но для большинства из нас гораздо большее значение имеет
движимое, чем недвижимое, имущество. В общем-то, это может показаться до-
вольно странным, поскольку при рассмотрении правовых вопросов под словом
«собственность» в первую очередь понимается недвижимая собственность, тогда
как движимая собственность имеет лишь очень малое значение.
Действительно, с точки зрения права движимая собственность представляет
собой объект гораздо меньшего масштаба именно потому, что приобрела столь
широкую распространенность. Не существует и единой, специально выделенной
отрасли права, посвященной движимой собственности. Вопросы, связанные с дви-
жимой собственностью, регулируются договорным правом, торговым правом, за-
конами о банкротстве и деликтах. В отношении же недвижимого имущества
123
существует такое большое количество специальных норм, что имеет смысл рас-
сматривать этот предмет в качестве отдельной области права.
Имущественное право является одной из самых фундаментальных отраслей
права, и недвижимое имущество представляет собой весьма развитую ветвь пра-
вовой практики. Правда, в настоящее время с юридической точки зрения иму-
щественное право является лишь слабой тенью своего прошлого величия. И дей-
ствительно, если рассматривать эту область права с точки зрения исторической
перпективы, то одним из самых крупных изменений нашей системы будет являться
относительный упадок законодательства о недвижимом имуществе. Для средневе-
ковой Англии не было бы преувеличением сказать, что земельное право — это
законы о земле. Когда в 18 веке Блэкстоун издал свои «Комментарии», то про-
блематике земельного права был посвящен целый том (четверть объема всего
трактата). Современный Блэкстоун сжал бы эту тему максимум до 5 или 10%
объема всего права.
Средневековая Англия жила при феодальном строе. Краеугольные камни бла-
госостояния и взаимоотношений в обществе — власть и юрисдикция — базиро-
вались на земле, и только на земле. Лорд — это человек, который владел поместьем;
человек, обладавший собственностью и полным контролем над этой собствен-
ностью — землей. Человек, не владевшей земельной собственностью, по законам
того времени не мог принимать участия в делах государства. Имущественный
ценз утверждался всей властью как королевских, так и судов общего права. Эти
суды вряд ли могли принести какую-нибудь пользу большинству английского
населения, лишенного земельной собственности. Даже в нашей стране был такой
период времени, когда только человек, обладавший землей, мог голосовать или
претендовать на государственную должность (конституция Нью-Йорка 1777 года,
например). На сегодняшний день подобная дискриминация граждан исключена,
и земля является только одним из многочис ленных видов собственности. Сегодня
уровень благосостояния влиятельного семейства определяется скорее количеством
контрольных акций промышленных предприятий, чем количеством акров земли.
Имущественное право охватывает богатую и разнообразную группу предметов.
Для начала зададим себе вопрос: что означает «земельная собственность»? Каким
образом я могу юридически получить титул землевладельца и как избавиться
от него? При этом сразу возникают вопросы, связанные с действиями по отноше-
нию к земельной собственности, совместными владениями земельными докумен-
тами и регистрацией собственности, проблемами финансов, включая правила о
закладных и лишении права их выкупа. Существует в законодательстве и раздел,
запрещающий эксплуатацию земли таким образом, который мог бы доставить
«неприятности» соседям, например использование веществ, портящих соседние
земли или распространяющих неприятный запах. В законодательстве имеется
раздел, регламентирующий «право прохода по чужой земле», и довольно экзоти-
ческий раздел, посвященный «договорам» (особенно в отношении договоров, свя-
занных с землей): они имеют дело с правами, которыми землевладелец обладает
на землях соседа, — правом вести машину по его дороге, проходить по лужайке
или лесу и так далее. Эти права не определяются правом владения, скорее, они
относятся к «услугам» — ограничениям или исключениям в правах владения в
пользу тех или других. Общее право было достаточно прямолинейным в вопросах
разделения прав на владение землей. При этом земельные угодья разделялись
на сегменты со сложной конфигурацией, которые именовались «владениями».
Эти сегменты могли быть как временными, так и пространственными. «Пожизнен-
ное владение» (право проживать в определенном доме, до тех пор, например, пока
я не умру) является временным сегментом, точно так же как и трехлетняя аренда
фермы или жилого дома. Пространственные сегменты включают в себя право на
воздух (право построить что-либо на верху определенной собственности) и право
на подземное пространство (право копать под ней). Сегодня также популярны и
124
кооперативные формы владения (например, кооперативные дома); я могу владеть
частью некоторого строения, имеющего 30 этажей над поверхностью земли. Общее
право было столь же бесхитростным и в изобретении форм общего или совместного
владения, которые различались лишь некоторыми техническими деталями.
Помимо всего прочего, существуют и различные, известные общему праву
виды «будущих интересов». Предположим, я передам свой дом в пожизненное
владение моей сестре и далее, после ее смерти, кому-то из ее детей, который на
этот момент времени будет жив. В этом случае дети имеют будущий интерес, то
есть время, когда они вступят во владение домом. Это будущее событие обяза-
тельно наступит, и, таким образом, этот будущий интерес может иметь реальную
ценность уже сегодня, хотя моя сестра еще очень и очень здорова. Законодатель-
ство, рассматривающее проблематику будущих интересов, весьма сложно и запу-
танно. Его запутанность приводит в тихое отчаяние не одно поколение студентов.
Еще одним важным, довольно новым разделом имущественного права является
законодательство о «контроле за использованием земли». Оно имеет дело с огра-
ничениями, налагаемыми на те действия, которые могут производить люди со своей
собственностью. Все эти вопросы уходят корнями в законодательство о «неудоб-
ствах», хотя современный контроль ушел неизмеримо дальше. Одним из известных
способов наложения ограничения на использование земли является зонирование.
Первые указы о зонировании датированы временем первой мировой войны; ныне
они являются общепринятыми практически во всех городах и поселках. Указы о
районировании разделили города на зоны, предназначенные для определенных
целей. Если окрестности моего дома отнесены к жилой зоне, то я не могу построить
фабрику или открыть ресторан на территории своего землевладения. Если зона
предназначена для односемейной застройки, я не могу даже открыть меблирован-
ные комнаты или сдать жилое помещение в аренду.
Право наследования. Эта область законодательства о завещаниях и попечи-
тельстве крепко связана с имущественным правом как таковым. Оно является
областью права, которая в основном рассматривает вопросы передачи собствен-
ности от одного поколения к другому. В Соединенных Штатах имеется мощная
система частной собственности. Собственность распределена в общем и целом
среди индивидуальных владельцев; эта практика не похожа на ту, которая сложи-
лась во многих обществах, где земля в основном принадлежит кланам, семействам
или племенам. Мы стремимся напрямую владеть нашей землей и домами, вместе
со всем тем, чем мы еще могли бы владеть, от колец и наручных часов до ценных
бумаг, облигаций и денег в банке. Фундаментальное правило состоит в том, что
мы (увы!) все в конце концов умираем и ничего не забираем с собой (фараоны
пытались, но ничего у них не вышло); следовательно, с этой собственностью должно
что-то произойти после нашей смерти.
Один из способов определить ее судьбу состоит в написании завещания. Вы,
владелец, в большинстве случаев сами решите, что должно произойти с вашими
мирскими вещами, когда вы умрете. В этом состоит принцип «свободы воле-
изъявления». Решаете вы, но должны делать это соответствующим образом. Если
вы забудете сделать завещание (или выполните эту работу неправильно), то умрете
«без завещания» и государство распределит собственность согласно фиксированной
схеме, указанной в законах. Собственность, на которую не оставлено завещания,
переходит по закону о наследовании к наследникам по закону, то есть к ближай-
шим живущим родственникам. Если вы оставляете достаточно большое владение,
государство также возьмет себе его кусочек в виде налога.
Завещание является формальным документом. Оно должно быть выполнено
правильно и в большинстве штатов требует двух свидетелей. Примерно в половине
штатов, в основном на Западе и Юге, вы также можете выразить свою волю без
свидетелей, составив так называемое собственноручное завещание. Этот вид доку-
мента должен быть написан полностью от руки завещателем (человеком, которому
125
принадлежит завещание), никакое печатание не допускается. Если у вас имеется
юридически действительное завещание, вы можете лишить любого родственника,
которого вы выберете, наследства. Исключение составляет лишь Луизиана, а в
остальных штатах родитель всегда может оставить своих детей без единого цента.
Муж или жена не могут лишить друг друга наследства таким легким способом.
Живущий супруг имеет право на долю во владении, и не так-то легко лишить его
полностью этого права.
«Попечительство» является соглашением, по которому, в сущности, некоторая
собственность переводится попечителю (часто банку) для инвестирования и управ-
ления. Попечитель выплачивает доход одному или нескольким владельцам —
«бенефициариям», — которые довольно пассивны: они просто сидят и получают
деньги. Попечительство является даром, и богатые люди используют его для упо-
рядоченного распределения своей собственности. Многие попечительства являются
«завещательными», то есть являются частью завещания. Другие составляются
задолго до смерти, но даже они обыкновенно подразумевают некоторые обстоя-
тельства, могущие возникнуть после смерти, и связанные с этим налоги. Законо-
дательство о попечительстве, как и законодательство о завещаниях являются
аспектами «распоряжения имуществом». Адвокаты, специализирующиеся в этой
отрасли деятельности, ищут наилучший, самый дешевый и самый эффективный
способ выполнить завещания своих клиентов, в то же самое время избегая причуд
налогообложения в той степени, в какой это возможно.
Распоряжение собственностью составляет в основном предмет заботы богатых.
Большинство людей не владеет достаточным «состоянием», чтобы нуждаться в
изысканных уловках в этом деле. Взрослые лица, имеющие деньги или собствен-
ность, на самом деле нуждаются в завещаниях, но многие люди не заботятся об
этом. Исследование, выполненное в 1964—1965 годах в штате Огайо, обнаружило,
что почти в трети случаев наследования владения завещания отсутствовали. Про-
центный показатель «владений без завещания» с учетом всего населения был бы,
вероятно, еще выше; многие люди из тех, которые умирали, оставляли так мало
денег, что их семьи и не беспокоились о получении наследства.
Социоюристы уделяли мало внимания законодательству о наследовании. Об
этом приходится сожалеть. Оно является важной отраслью права, столь же жиз-
ненно необходимой, как ДНК необходима для выживания видов. Поскольку все
мы рано или поздно умрем, общество должно воспроизвести себя в каждом
следующем поколении — не только биологически, но также социально и струк-
турно. Как это происходит, не является тайной. Общественные нормы и структуры
передаются от поколения к поколению посредством образования, воспитания
детей и других процессов, которые отливают новое поколение в старую форму.
Но наследование собственности также играет решающую роль. Без законов о на-
следовании не было бы таких вещей, как «старые состояния», аристократия или
«хорошие семьи». Каждое поколение начинало бы все сначала, и общественные
структуры претерпевали бы фундаментальные изменения.
Это, возможно, и к лучшему, а возможно, и нет. Но жизнь была бы иной в
самом революционном смысле. Даже социалистические страны разрешают неко-
торое наследование собственности. И средний класс также имеет долю в законо-
дательстве о наследовании. Это законодательство разрешает деньгам двигаться
во времени и определяет, каким образом это должно происходить. Без наследова-
ния не было бы ни крупных наследств, ни старых фамильных домов, ни сбережений,
оставленных внукам для поступления в колледж.
Возможно, столь же важными, как и право наследования, являются ограни-
чения в наследовании. Имеются сложные правила о налогообложении собствен-
ности. Чем больше собственность, тем большие налоги надо платить, однако су-
ществуют некоторые способы избежать этого. Одним из них является право
дарственной, освобождаемой от налога. Без этого права крупные состояния просто
126
не могли бы существовать. Другие правила ограничивают династические богатства
в их временном существовании. Ни одно попечительство, за исключением дарствен-
ной, не может длиться вечно. Ограничивающее правило называется правилом против
увековечений.
Семейное право. Эта отрасль права опирается на законодательство о наследо-
вании. Большинство людей оставляет свои деньги прежде всего родственникам.
Семейное право имеет дело с собственностью супругов, включая и систему общей
собственности Калифорнии и других западных штатов. Какие права на деньги
и доходы супруга имеет муж или жена? Эта область законодательства также
занимается женитьбой и разводом, опекой детей и правами детей.
Структура семьи меняется весьма быстро, и семейное право меняется вместе
с ней. Развод, например, когда-то был очень редок, и его было трудно получить.
Действительно, в начале 19 века некоторые штаты вообще не давали развода,
кроме как через специальные постановления законодательных собраний; один
штат, Северная Каролина, вообще запрещал развод. Даже в наиболее «благо-
склонных» штатах развод основывался на так называемой системе дефекта. Лицо,
состоявшее в браке, желавшее развода, должно было обращаться в суд и доказы-
вать, что его желание имеет под собой некоторую почву. Развод был доступен
только «невиновной» стороне, если противоположная сторона была признана
виновной в супружеской неверности, признана покинувшей семью, жестокой, не-
исправимо пьющей или наделена еще какими-нибудь признаками, перечисленными
в соответствующем статуте. Одни штаты были намного более строги, чем другие.
В Нью-Йорке, одном из наиболее строгих штатов, супружеская измена являлась
практически единственным основанием для развода.
19 век изумлялся растущему числу разводов; в ретроспективе этот рост ка-
жется до смешного малым. Только в 20 веке развод превратился в повседневное
дело. Но в течение по крайней мере ста лет — с 1870-х годов или около того —
большинство разводов происходило по взаимному согласию. То есть не было
реального спорного вопроса, процедура в зале суда была чисто ритуальной, про-
стым притворством. Предполагаемое основание часто просто придумывалось.
Суды обо всем этом знали, но закрывали на это глаза и позволяли системе идти
своим курсом. Имелась настоятельная, растущая потребность в разводе, в то время
как пятно, обыкновенно лежащее на законах о разводе, постепенно стиралось.
В последние годы штат за штатом одобрили так называемую бездефектную,
полюбовную систему. Теперь нет никакой необходимости искать основания и
вообще что-либо доказывать. Достаточно, в сущности, уже того, что медовый
месяц окончился, что семья разбита окончательно. Развод юридически представ-
ляет собой социально рутинное дело. В Калифорнии он даже не называется больше
разводом; новое имя — «разрыв супружеских отношений».
Простой развод не означает более простых проблем для семейного права.
Действительно, изменения в семейной структуре, лежащие за взрывом числа раз-
водов, поднимают некоторые вопросы на поверхность. Споры по поводу опеки над
детьми стали более частыми и жаркими, чем в годы, предшествующие полюбовному
разводу. Основной правовой принцип гласит, что интересы детей, должны учиты-
ваться в первую очередь, но в современном мире это не продвигает нас слишком
далеко. Мы не можем более полагать, как мы когда-то делали, что «лучшие инте-
ресы» ребенка почти всегда обеспечивает мать. Совместная опека является одной
из многочисленных новых идей, которые опробуются системой, сталкивающейся
с проблемами детей разведенных родителей.
Законодательство о деловых ассоциациях. Корпорации ныне являются доми-
нирующей формой делового предпринимательства, — доминирующим работода-
телем, доминирующей силой в экономике. Они также представляют основной
предмет рассмотрения законодательства о деловых ассоциациях. Корпорации
принимают многие формы, но они имеют ограниченную ответственность и разде-
127
ление функций между владельцами акций и действительными руководителями
компаний (несмотря на то что руководители сами имеют акции). Корпорации
являются юридическими сущностями — «лицами» в глазах закона — и могут пре-
следоваться по суду и преследовать по суду кого-либо сами. Ограниченная от-
ветственность означает, что держатели акций не могут потерять больше, чем
стоимость своих акций, вне зависимости от того, как много долгов примет на себя
корпорация. Держатели акций, другими словами, не несут персональной ответст-
венности по долгам корпорации.
После Революции на протяжении жизни нескольких поколений создание кор-
порации было непростым делом. Создатели должны были следовать длинной,
трудоемкой процедуре. Корпорации регистрировались строго друг за другом.
Каждый устав представлял из себя специальный закон, прошедший через законо-
дательное собрание штата. Большинство этих первых корпораций имели «приви-
легии», они являлись маленькими монополиями, обладающими правом построить
мост через определенную реку или железную дорогу между тем и другим городом.
Казалось совершенно правильным рассматривать их по отдельности, одну за другой.
Закон был также довольно строг насчет их прав. Они не могли и шагу ступить в
сторону от того, что не было специально оговорено в уставе.
Сегодня законодательство о корпорациях совершенно иное. В основном оно
гораздо в большей степени носит разрешающий характер. Каждый вознамерив-
шийся создать корпорацию заполняет форму или две, платит небольшой взнос
соответствующему учреждению штата, и на этом все заканчивается. Корпорации,
вообще говоря, могут существовать вечно и могут делать все, что захотят, если
только это открыто не нарушает закон. Суды обыкновенно поддерживают их
решения по управлению. Конечно же, возникают непростые вопросы, касающиеся
прав держателей акций и обязанностей официальных лиц по отношению к своим
компаниям, кредиторам и другим. Принимаются также значительные меры феде-
рального контроля. Комиссия по ценным бумагам и биржам (КЦББ) следит за
вопросами циркуляции ценных бумаг среди населения — акций и облигаций, пред-
лагаемых общественности. Нормы КЦББ предназначены для того, чтобы содей-
ствовать выявлению достоверной информации о финансовом состоянии дел, для
того чтобы предотвратить разного рода махинации с акциями, одно время пред-
ставлявшие собой обычное явление среди крикливых дилеров Уолл-стрита.
Корпорация не является единственным видом деловой ассоциации. Большин-
ство юридических фирм, например, являются совместными. Права и обязанности
партнеров в отношении друг друга и по отношению к третьим лицам создают
массу правовых проблем. Законодательство о «представительстве» также тесно
связано с деловыми ассоциациями. Оно является отраслью права, которая имеет
дело с главными действующими лицами и представителями. Если пешеход будет
сбит грузовиком, принадлежащим компании, пешеход почти наверняка подаст в
суд на нее («основное действующее лицо»), даже если действительное проис-
шествие произошло по вине водителя («представителя»). Может ли пешеход
подать вместо этого в суд на водителя грузовика? Да, но компания имеет больше
денег и является лучшей целью. И компания ответственна за действия своих пред-
ставителей. Такова доктрина «ответственности старшинства» — «пусть отвечает
старший (основное действующее лицо)», или, более грубо, «качай деньги из босса».
Это в основном кажется вполне ясным. Но это предполагает, что водитель
действительно ехал по делам компании. Обычно это так и бывает, но не всегда.
Предположим, что он одолжил грузовик, чтобы отвезти своего мальчика на игру
в мяч. Водитель «развлекался», по обыкновению определит суд. Остается ли ком-
пания в этом случае ответственной? Другими словами, если вы нанимаете людей,
чтобы они работали на вас, каков точный диапазон вашей ответственности за то,
что делает ваш работник? Законодательство о представительстве отвечает на
этот и другие вопросы.
128
ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО
Европейские правоведы много сделали для проведения четкой границы между
публичным и частным правом. Это различие уходит корнями к классическому
римскому праву. Частное право касалось прав и интересов отдельных лиц, публич-
ное же право касалось Римского государства. С этой точки зрения большинство
областей права, которые нами обсуждались в этой главе, относится к частному
праву. Дело о разводе означает, что в нем участвуют муж и жена, дела о граждан-
ском правонарушении, деликте, разрешают обыкновенно конфликт между двумя
лицами или между некоторым лицом и компанией, то же самое относится и к делам
о владении землей. Но когда правительство затевает огромный процесс, пытаясь
разбить гигантскую корпорацию ИБМ на более мелкие части (администрация
Рейгана в конце концов отказалась от процесса), то определенно вступает в дей-
ствие публичное право.
Теоретики систем общего права уделяли гораздо меньше внимания разли-
чиям между публичным и частным правом. И как отмечают многие ученые, со вре-
менем различия становились все менее и менее значительными. Существует очень
мало областей, если они вообще существуют, которые сегодня являлись бы чисто
частными. Правительство является молчащей или шумящей стороной в любой
отрасли права, но только в большей или в меньшей степени. Земельное право в
основном носит частный характер, но зонирование является публичной процедурой.
Законодательство о деликтах относится к частной области, но десятки статутов
о правилах безопасности и тому подобном влияют на ход частных судебных раз-
бирательств. И так далее.
Работа адвокатов также постепенно перемещается от частной к публичной
области. Возьмем, к примеру, налогообложение — этого непомерно разросшегося
монстра. Федеральное правительство тратит каждый год сотни миллиардов долла-
ров, такая же сумма наберется, если подсчитать в целом расходы штатов и городов.
Эти деньги должны быть выкачаны из налогоплательщиков. Налогоплательщики
уклоняются и сопротивляются. Как следствие этого, налоговое право, вероятно,
является самой крупной отраслью права, если рассматривать его через призму
усилий, количества участвующих в нем долларов и объемов законов й инструкций,
как бы все это ни измерялось. Оно представляет собой также область технических
тонкостей. Внутренний налоговый кодекс, ключ к миллиардам Дядюшки Сэма,
является самым длинным, самым трудным законом во всей федеральной атрибу-
тике.
Налогообложение является только одной областью среди огромного поля
публичного права. Имеется также антитрестовское законодательство, занимаю-
щееся монополиями и ограничениями в торговле. Существует регулирование биз-
неса в целом, законодательство о коммунальных услугах, такие специальные
области, как законодательство о пищевых продуктах и медикаментах, морское
право, законодательство об иммиграции и натурализации. Публичное право
включает в себя также законодательство о банкротстве и защите потребителя и
большинства норм и структур, влияющих на трудовые отношения. Рост публичного
права тесно связан с ростом административного государства. Во всей этой книге
мы наблюдали примеры публичного права в действии. Конституционное право
и гражданские свободы являются двумя ключевыми областями этого огромного
ареала, и они сами по себе заслуживают более полного обсуждения в отдельной
главе.
9—1188
Глава 9
ПРЕСТУПЛЕНИЯ И НАКАЗАНИЯ
Для обычного человека криминальная сторона правовой системы является по
разным причинам наиболее знакомой стороной американского права. Действитель-
но, когда упоминается право или правовая система, на память людям, естественно,
приходят институты уголовной юстиции — полиция, залы суда, жюри присяжных,
судебные слушания, тюрьмы и места заключения. Драма открытого судебного
слушания очаровывала людей в течение веков. Преступления и наказания пред-
ставляют собой новости первой страницы газет, составляют сюжеты сотен пьес,
кинофильмов и книг. Существует известный роман под названием «Процесс» и еще
один, не менее известный, под названием «Преступление и наказание». Ни одно
заслуживающее внимания литературное произведение не называется «Антитре-
стовская тяжба» или «Нарушенная аренда».
Уголовное правосудие является огромной и весьма сложной системой. Коротко
говоря, оно является частью юридической системы, которая, прежде всего, мар-
кирует определенное поведение в качестве неправильного, или «криминального»,
во-вторых, предпринимает шаги с целью контроля или предотвращения такого
поведения, используя угрозу наказания, и, в-третьих, если предотвратить такое
поведение не удалось, пытается поймать и наказать нарушителя. Некоторые
аспекты этой системы хорошо знакомы, другие же аспекты ее работы туманны и
гораздо более непонятны.
Для начала зададимся вопросом: что такое преступление? Каждая страна —
а в Соединенных Штатах каждый штат — имеет свой собственный список. Этот
список является частью разработанного статута, который обычно называется
уголовным кодексом. Кодекс описывает поведение, являющееся незаконным и,, сле-
довательно, криминальным, он также устанавливает наказания. Федеральное
правительство имеет свой собственный кодекс, который довольно узко специали-
зирован, он не охватывает обычные уголовные преступления, а только преступ-
ления, направленные против федеральных законов, например контрабанду и ук-
лонение от уплаты налогов. Округ Колумбия имеет свой собственный уголовный
кодекс, во многом похожий на кодексы штатов.
Некоторые уголовные преступления имеются в кодексах любого штата: умыш-
ленное убийство, неумышленное убийство, ограбление, кража со взломом, изна-
силование, поджог и так далее. Другие преступления носят менее универсальный
характер. Кодекс Джорджии называет преступлением «подглядывание» или втор-
жение в частное владение, сопровождаемое поступками «такой же природы». Кодекс
Джорджии также имеет дело с продажей непристойной литературы, стрельбой из
ружья по воскресеньям, незаконным использованием кредитных карточек, некро-
филией, продажей «молотовского» коктейля и десятками других поступков.
130
То, что является преступлением в одной стране, не обязательно будет пре-
ступлением в другой. В Советском Союзе спекуляция иностранной валютой явля-
ется серьезным правонарушением. В нашей стране, напротив, то же самое действие
спокойно совершается валютными торговцами в качестве обычной практики их
вполне респектабельного бизнеса. В средневековой Монголии преступлением яв-
лялось мочиться на огонь или золу. Американцы посчитали бы это безвкусным
или непристойным, но вряд ли назвали бы преступлением. Определения также
меняются с течением времени и зависят от обстоятельств. Когда-то в нашей
стране владение золотом было противозаконным. Ныне это не так. Во время
второй мировой войны зарплата и цены были заморожены, и преступлением явля-
лось назначить цену выше официально установленного «потолка». Никаких таких
ограничений сегодня уже нет.
Имеются ли какие-нибудь деяния, которые можно назвать универсальными
преступлениями, то есть которые каждое общество определяет как уголовное
преступление? И да и нет. Было бы трудно представить себе общество, которое
не запрещало бы умышленного убийства, неправомерного убийства другого человека.
Но каждое общество имеет свое собственное определение умышленного убий-
ства. Солдат может на законном основании убивать во время войны, гражданам
позволено убивать в рамках самоообороны. Немыслимым является убийство, но
не аборт. (Многие люди думают, что это явления одного порядка.) В некоторых
обществах не является преступным убийство, совершенное по мотивам мести,
или убийство человека, позорящего семью. Имеются общества, в которых не
является преступлением убийство девочки-ребенка или избавление от старого че-
ловека, который перестал приносить пользу.
Многие преступления, перечисленные в уголовном кодексе, по своей природе
противны человеческой совести. Умышленное убийство — это первый пример. Но
в разных обществах имеются различные представления о совести. И каждый
проступок, упомянутый в уголовном кодексе, имеет разный моральный вес. Ко-
декс представляет собой довольно пеструю коллекцию. Имеется много администра-
тивных и экономических преступлений, которые незнакомы большинству людей,
и большинство никогда так и не столкнется с ними, поскольку эти преступления
относятся к небольшим группам или специальным профессиям, например к лицам,
имеющим отношение к медикаментам, или водителям такси, или лицам, торгую-
щим автомобилями. Другие действия (охота на оленя не в сезон, сбор редких
плодов, просрочка времени стоянки) хорошо известны, но не настолько не согла-
суются с совестью, как, скажем, умышленное убийство. Имеются преступления,
которые являются таковыми только потому, что так определило государство;
умышленное же убийство (в некотором смысле) все равно являлось бы уголов-
ным преступлением, даже если официальные законы на этот счет вдруг прекра-
тили бы действовать. Иными словами, оно является уголовным преступлением
в умах и сердцах людей.
Крупные, классические преступления являются частью общественного кодекса,
каков бы ни был их юридический статус в официальном кодексе. Простой чело-
век определяет их как преступления. Он обладает достаточным представлением
о том, какие действия составляют умышленное убийство, даже несмотря на то, что
не понимает юридических тонкостей и технических деталей. Хладнокровное умыш-
ленное убийство является преступлением, это мы знаем твердо, хотя не многие
из нас могут определить разницу между убийством первой степени и второй
степени, или рассказать, что означает «особая жестокость», или какой уровень
нездоровья извиняет акт убийства.
Наказание также варьируется. Оно в основном зависит от того, насколько
серьезно преступление. Серьезность не является родовой чертой криминального
поведения, она является общественным приговором. Юридически говоря, серьезные
преступления называются уголовными преступлениями, менее серьезные назы-
9*
131
ваются проступками. Проведение строгой границы между ними — дело юридиче-
ского определения. В Калифорнии, например, уголовным преступлением является
преступление, которое может быть наказано смертной казнью или заключением
на срок не менее года, все другие являются проступками, за исключением не-
скольких мелких действий (нарушений правил дорожного движения, неповиновение
указу), которые называются правонарушениями. Правонарушения влекут за собой
меньшее наказание и несут на себе меньшее пятно, чем преступления.
ФУНКЦИИ УГОЛОВНОГО ПРАВОСУДИЯ
Почему существует уголовное правосудие? Какие функции оно выполняет?
Короткий и очевидный ответ состоит в том, что оно является системой, гаран-
тирующей соблюдение правопорядка. Уголовное правосудие заменяет собой частное
насилие и возмездие; вместо «взятия закона в свои собственные руки» сообщество
обращается к специальным людям и учреждениям, выполняющим для него эту
работу.
В каждом обществе есть случаи отклонения от общепринятого поведения,
в каждом обществе есть люди, ведущие себя таким образом, который общество
(или его вожди) не в состоянии терпеть. В простых обществах нет никаких
специалистов или специальных учреждений (подобных полиции), которые внедря-
ли бы социальные нормы. Антрополог Е. А. Хоубел описал систему обращения
с отклонениями среди эскимосов. Они не имеют ни полиции, ни судей, ни явных
судов. Но когда кто-то переступает границы дозволенного, какой-нибудь член
сообщества, в большей или меньшей степени назначенный сам собой, может
выполнить наказание от имени сообщества — возможно, даже убить «преступ-
ника».
Очевидно, эта система не работала бы в таком сложном обществе, как наше.
Уголовная юстиция берет осуществление насилия из рук частных граждан и кон-
центрирует его в руках правительства. Насилие служит для того, чтобы защищать
огромную массу людей от плохого и сильного. Оно также объявляет месть,
кровную вражду и линчевание незаконными. Оно также создает очевидную
благоприятную возможность для возникновения тирании, осуществляемой в так
называемых полицейских государствах. Если государство обладает монополией
на насилие, оно может использовать его не по назначению и злоупотреблять
им. История, к сожалению, полна подобных примеров.
Постановка частного насилия вне закона является не делом случая, а продук-
том долгой эволюции — процесса, — и даже сегодня этот процесс не закончен,
если вообще он должен когда-либо закончиться. Имеются люди, которые защи-
щают необходимость определенного количества частного возмездия, о чем гово-
рит популярность фильма Чарлза Бронсона «Желание смерти». Но частные граж-
дане, обыватели играют все меньшую роль в уголовном правосудии, эта задача
решается все более профессиональными руками.
Итак, наиболее очевидной задачей уголовной юстиции является контроль за
опасным поведением, — опасным, конечно, с точки зрения конкретного общества.
Еще одной ее функцией является установление и поддержание морального кодекса.
Проституция является преступлением, но почему? Она не является физически
опасной в том смысле, в каком является умышленное убийство, непохожа на
кражу, в отличие от кражи она не угрожает системе собственности и не отни-
мает у людей заработанные трудом вещи и деньги, она не нарушает неприкосно-
венности жилища. И на самом деле многие люди считают, что проституцию
надо исключить из списка преступлений, поскольку она не угрожает жизни,
здоровью или собственности. Но другие люди — возможно, большинство — хотят,
чтобы она осталась в списке противозаконных деяний. Проституция, настаивают
132
они, морально оскорбительна, а одной из обязанностей уголовного правосудия
является провозглашение и утверждение моральных норм. Уголовный кодекс
полон наименованиями преступлений, основным пунктом которых является мораль,
они нарушают моральные интересы или вкусы некоторой части общества.
Уголовное правосудие также заботится о порядке и дисциплине. Нет ничего
опасного или безнравственного в том, чтобы просрочить время стоянки на ожив-
ленной улице или проехать на красный свет во время отсутствия движения
другого транспорта. Нет ничего опасного или безнравственного также в том, чтобы
охотиться на оленя не в сезон или ловить рыбу слишком большого или слишком
маленького размера. Слово «порядок» подразумевает некоторую нормировочную
систему. Не так уж много осталось оленей или рыб. Не так уж много имеется
мест на стоянках. Нам нужны правила, которые бы предотвращали злоупотреб-
ления.
Нормы порядка являются общими в нашем обществе. Например, имеются
правила, направленные против разговоров в публичных библиотеках. Разговоры —
это безвредная деятельность; если в библиотеке находятся один или два человека,
вероятно, никому не будет дела до того, разговаривают посетители или нет. Но
для того, чтобы поддерживать, порядок, мы должны ограничить эту безвредную
активность — другими словами, нормировать или запретить ее вообще. Правовая
система обеспечивает этот вид порядка, и система уголовного правосудия прово-
дит его в жизнь. Нарушение порядка наказуемо не столь драматическим образом,
как большинство серьезных преступлений, — повешением или большими тюремными
сроками, но тем не менее наказуемо.
Слово «дисциплина» применимо к специальному виду порядка. Мы «дисциплини-
руем» поведение, если оно нарушает нормы порядка, если оно имеет какой-либо
привкус безнравственности или опасности. Правила, направленные против пьянства
в общественных местах, представляют собой заурядный пример; в течение многих
лет это было наиболее распространенным «преступлением» — и оно наиболее часто
наказывалось. Еще одним преступлением против дисциплины является нарушение
спокойствия. Граница между опасным поведением и недисциплинированным пове-
дением, конечно, весьма размыта, и нарушение спокойствия может простираться
от пения песен на дороге до чего-то похожего на бунт.
Возможно, все эти функции можно описать одной формулой и определить
как одну большую макрофункцию. Все они связаны с поддержанием спокойного
развития общества, защитой его структур и безопасности его границ. Воровство —
это преступление, и, если оно наказывается, тем самым оказывается специаль-
ная услуга людям, у которых есть что украсть. Уголовная юстиция защищает
систему собственности и систему ценностей, она является сторожевым псом,
охраняющим дом, мебель, картины на стене, мир и комфорт его обитателей.
Уголовное правосудие, таким образом, жизненно необходимо любому обществу.
Оно важно для процветания капитализма, но оно также является опорой социа-
лизма на Кубе, или полицейского государства в Чили, или мусульманского фунда-
ментализма в Иране. Какова бы ни была система, уголовная юстиция поддержи-
вает ее. Это не означает, что угловное правосудие (или право) по природе
своей консервативно, то есть что оно является врагом перемен. В действитель-
ности образцы власти и благосостояния постоянно изменяются в Соединенных
Штатах, например посредством налоговых законов или других форм законодатель-
ной деятельности. Многие из этих изменений малы, но тем не менее они происхо-
дят. Правовая система не против всех изменений, скорее, она пытается контро-
лировать этот процесс. Она устанавливает определенные методы изменений струк-
туры и норм в качестве справедливых и законных, например те из них, которые
являются следствием актов Конгресса или судебных решений. Она ставит вне
закона все остальные — бунты и революции или ограбления банков. Уголовное
правосудие ударная рука права, оно оружие против противозаконных методов.
133
В нашем современном благополучном государстве уголовное правосудие играет
особую роль в проведении в жизнь правил, касающихся экономики. На многие
«экономические преступления» лучше смотреть не как на опасные или отталки-
вающие поступки, но как на активность, направленную против правил нормиро-
вания или порядка. Так, в Род-Айленде правонарушением является ловля омаров
без специальной лицензии или поимка омара, имеющего менее трех целых и трех
шестнадцатых дюйма в длину, «измеренного от тыльной стороны глазной впадины
вдоль линии, параллельной центральной линии раковины». Имеется бесчисленное
множество и других примеров в законодательстве штатов и в федеральном законо-
дательстве. Но почему эти технические процессы регулирования образуют часть
уголовного процесса? Одна из причин состоит в том, что уголовное правосудие
является публичным правосудием, оно требует наличия публичного законодатель-
ного процесса. Истцом является «человек», или «сообщество», или «штат»; государ-
ство приводит процесс в движение, и оно же платит по счетам.
Это делает уголовное правосудие полезным в ситуациях, когда потери частных
лиц недостаточно высоки, для того чтобы подвигнуть их на частное противо-
стояние. Если мясник устанавливает завышенную цену и обманывает каждого
покупателя на десять или двадцать центов за каждый фунт мяса, ни один из
покупателей не станет подавать на него в суд —даже в исковый суд, чтобы отсудить
мизерную сумму. Но, если использование такой цены составляет преступление,
государство имеет возможность подвергнуть преследованию или контролю, это
правонарушение, ко всеобщей пользе и выгоде.
ТИПЫ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
Существует множество общепринятых способов классификации преступлений.
Для этого нужно узнать, чьи и какие интересы нарушаются в результате пре-
ступления. Таким образом мы придем к тому, что бывают преступления против
личности и преступления против собственности. Преступления против личности
содержат элемент силы, или физического взаимодействия: умышленное убийство,
неумышленное убийство, изнасилование, похищение ребенка, ограбление, нападение.
Преступления против собственности включают в себя различные виды воровства
(кражу со взломом, карманную кражу, кражу из зала супермаркета, растрату
чужих денег), мошенничество, вымогательство, подлог, приобретение краденой
собственности и поджог — серьезные, опасные преступления, число которых, ка-
жется, быстро растет в наших городах. Имеются также преступления против
общественного порядка или против правосудия как такового. В их состав входят
неповиновение властям, побег из тюрьмы, бунт, сопротивление аресту и лже-
свидетельствование.
Мы также можем говорить о преступлениях против нравственности. Примера-
ми таких преступлений являются азартные игры, пьянство, проституция и зло-
употребление наркотиками. Во многих штатах закон также запрещает различные
виды безнравственного или «неестественного» сексуального поведения: инцест,
содомский грех и так называемое установленное законом изнасилование. Мы
можем также отметить административные преступления: нарушение законодатель-
ства о мерах и весах, изготовление недоброкачественной пищи, преступная моно-
полия и так далее. Административное право является быстро растущей областью.
Оно является продуктом административного государства в смысле социальной
взаимозависимости и желания защитить общественное здоровье и безопасность.
Появился также интерес к сохранению красоты страны и охране национального
наследия, а следовательно, и законы против загрязнения среды отходами, против
убийства лысых орлов, против разрушения исторических зданий. Имеются инструк-
ции насчет афиш и других форм внешней рекламы. Каждый штат защищает
134
собственные интересы. Флорида, например, со своим тропическим побережьем,
наложила полный запрет на сбор яиц морских черепах.
Среди серьезных преступлений (уголовных преступлений) преступления, нап-
равленные против собственности, занимают ведущее место. Полиция в Сан-Хосе
(штат Калифорния) в 1981 году осуществила 6034 ареста, связанных с уголов-
ными преступлениями, из них 1046 арестов — за кражу со взломом, тогда как
воровство, подлог, мошенничество и приобретение краденой собственности пре-
вышает эту цифру больше чем на тысячу. Имелось 1644 ареста по наркотикам,
359 из них были связаны с марихуаной. Имелось около 1100 арестов за преступле-
ния против личности, 46 из них — за убийства, умышленные и неумышленные —
и 128 —за изнасилование; грабеж (416) и нападение при отягчающих обстоя-
тельствах (553) давали более значительные цифры. Имелось 158 арестов за пьян-
ство, 373 — за «нарушение правил пользования оружием» и 157 арестов за наруше-
ние обязательств и прохождение испытательного срока. Сексуальные и преступле-
ния в области морали в целом давали незначительную цифру, за исключением
правонарушений, связанных с наркотиками. Имелось 57 арестов за «сексуальное
извращение», один за «незаконное половое сношение» (установленное законом
изнасилование), 26 —за «развратное и похотливое поведение» и 4 — за букме-
керство.
Число арестов, конечно, ничего не говорит нам о том, сколько преступле-
ний было зарегистрировано полицией и сколько их было совершено на самом
деле. Мы можем узнать кое-что об этом из опроса людей на предмет, являлись
ли они когда-нибудь жертвой преступления и сообщали или нет об этом пре-
ступлении властям. В 1977 году жители Калифорнии заявляли только в 57% слу-
чаях изнасилований, 38,6 — нападений, 50,9 — краж со взломом и 20,8% бытовых
краж.
Арест также зависит от решения полиции. Полиция арестовывает каждого
убийцу или грабителя, который попадает ей в руки, но не каждого превысив-
шего скорость ведения автомобиля, не каждого азартного игрока или пьяницу.
Число арестов за преступления против нравственности или общественного порядка
может возрастать или снижаться более резко, чем число арестов за убийство
или кражу со взломом. Азартные игры все время с нами, но в Сан-Хосе (штат
Калифорния) в 1981 году было арестовано всего шесть игроков. Во многих
штатах полиция обычно игнорирует или смотрит сквозь пальцы на азартные
игры, проституцию, курение марихуаны и некоторые другие правонарушения. Затем
внезапно какой-либо скандал потрясает город и дает толчок появлению кричащих
заголовков газет; и как следствие возмущения общественности следуют суровые
меры, кривая арестов резко подскакивает вверх — но лишь на некоторое время.
Если мы посмотрим на аресты за мелкие правонарушения (проступки), то
обнаружим, что преступления против нравственности или общественного порядка
занимают большое место в общем числе арестов. В Сан-Хосе в 1981 году, на-
пример, было произведено 22 862 ареста за проступки. Это число включало 5952
ареста за появление в нетрезвом виде в общественном месте, 280 — за прости-
туцию, 183 — за мошенничество, 389 — за развратное поведение, 183 — за бродяж-
ничество и 160 — за нарушение спокойствия.
Почти каждый из нас воспринимает без всяких оговорок идею наказания
преступлений, направленных против личности, да и по поводу наказаний за кражу
или воровство ведется не слишком много споров. Преступления против нравствен-
ности совсем другое дело. Они гораздо более чувствительны к приливам и отливам
общественного мнения — сдвигам в моральном климате общества. Вот почему кривая
арестов так значительно колеблется особенно в области статистики по «пре-
ступлениям без жертв». Многие люди полагают, что неправильно наказывать за
определенные действия только потому, что они «аморальны». Нравственность — это
«не дело закона», как утверждает заглавие книги Гилберта Гейза (1972). Су-
135
ществует движение, направленное на удаление большинства этих преступлений из
кодексов—на то, чтобы перестать считать преступлением супружескую неверность,
внебрачную связь и «неестественный» секс, по крайней мере между согласными
на то взрослыми людьми. Некоторые готовы легализовать азартные игры, прости-
туцию или употребление таких наркотиков, как марихуана и кокаин. Многие
люди, конечно, сопротивляются этому движению и противостоят легализации этих
действий.
Иногда говорят о «пуританском наследии» страны. Это наследие обвиняют
в том, что оно является источником появления нездоровой тенденции по вмеша-
тельству в частную жизнь и по наказанию людей, которые выбирают стиль
жизни, отличный от основного потока. И действительно, история преступлений
без жертв является историей удивительных поворотов и виражей.
Пуританские колонии в 17 веке были очень обеспокоены преступлениями
против нравственности. Ни одно преступление в Массачусетс-Бее не наказывалось
столь часто, как внебрачная связь. Так, мы считаем, например, что в Салеме
(штат Массачусетс) в 1655 году суд приговорил Корнелиуса Хьюлета к «десяти
ударам розгами в один из специальных дней в соответствующую погоду за вне-
брачное сожительство с Элизабет Дуэ». Это были маленькие, наполненные сплет-
нями сообщества, в которых духовенство играло лидирующую роль и закон делал
малое или вообще не делал никакого различия между грехом и преступлением.
Хьюлет был только одним из сотен выпоротых, оштрафованных, закованных
в колодки или принужденных жениться из-за «преступления» — внебрачной связи.
Если мы перепрыгнем в 19 век, то «увидим» иную картину. Законы против
внебрачной связи и супружеской измены все еще существовали. Но, кажется,
в обществе уже поубавился аппетит к проведению их в жизнь. В некоторых
штатах преступления были пересмотрены: в Индиане, например, супружеская
неверность была противозаконной только в том случае, если являлась «открытой
и пользовалась дурной славой». Другими словами, супружеская неверность не
могла быть наказана, если она не афишировалась. Закон гораздо меньше
беспокоил тайный грех. Зло было терпимо, если оно знало свое место.
В каждом большом городе существовали районы «красного фонаря». Хотя прости-
туция и была незаконной в этих городах, но она спокойно воспринималась
и в некоторой степени даже не встречала сопротивления, если оставалась ограни-
ченной этими районами. Несмотря на спорадические вспышки моральности и слу-
чавшиеся время от времени бунты, бордели были почти столь же привычной
частью жизни, как сегодня коктейль-бары.
Начиная с конца 19 века ситуация довольно сильно изменилась. Вновь появи-
лось усиление интереса к поставленным вне закона и наказываемым преступле-
ниям без жертв. В 1873 году Конгресс принял так называемый закон Комстока,
который объявил федеральным преступлением пересылку по почте любой «непри-
стойной, развратной или похотливой» книги или «любой статьи или вещи, направ-
ленной на предотвращение зачатия». В 1895 году Конгресс запретил междуштатную
продажу лотерейных билетов. В 1907 году Арканзас принял закон, объявивший
преступлением изготовление, продажу или передачу сигарет или сигаретной оберт-
ки или бумаги любому лицу.
Более того, знаменитый закон Мэнна объявил федеральным преступлением пере-
воз любой женщины через границы штата «с целью проституции или разврата
или с какой-либо еще аморальной целью». Согласно закону Гаррисона, было не-
законным покупать или продавать наркотики, за исключением случаев, когда
они прописаны доктором. Практически впервые закон поставил наркоманов вне
закона. Пик движения за чистоту нравов пришелся как раз на время после
первой мировой войны: Восемнадцатая поправка к Конституции (1919) дала жизнь
«благородному эксперименту» сухого закона. Это явилось конечной точкой долгой
борьбы за трезвость. Конгресс послал поправку штатам в ноябре 1917 года;
136
Небраска, тридцать седьмой штат, ратифицировала ее в январе 1919 года, придав
ей общенациональную силу. Национальный сухой закон фактически вступил в силу
в январе 1920 года. Восемнадцатая поправка и соответствующие законы устано-
вили также и запрет на «производство, продажу и перевозку токсичных жидко-
стей» в Соединенных Штатах.
Конечно, одно дело принять закон, а другое — провести его в жизнь. Различные
события, связанные с сухим законом, стали легендой, и большинство историков
сходятся на мысли, что он закончился громадным провалом. Он определенно
не привел к избавлению от алкоголя, хотя ведутся большие дебаты о его дей-
ствительном влиянии. Вполне очевидно, что он породил коррупцию и позор.
Приблизительно после десяти лет бедствия страна отказалась от него в Двадцать
первой поправке (1933). Еще одно поражение (в долгосрочной перспективе)
потерпело движение против «красного фонаря», которое процветало во время
первой мировой войны. Это была кампания, организованная реформаторами и мора-
листами, направленная на избавление от порока и проституции раз и навсегда.
Были приняты новые жесткие законы, и легионы правых закрыли пресловутые
порочные районы, по крайней мере временно. (Грех в конце концов вернулся
на свое место.)
Движение набрало силу как раз где-то к 1930-м годам — годам наступления
реакции. В последние годы маятник качнулся в противоположном направлении.
Многие штаты сняли ярлык преступления с внебрачной связи и супружеской
неверности. Некоторые штаты почти что прекратили борьбу с марихуаной. Дви-
жение за права гомосексуалистов также добилось определенного прогресса. Неко-
торые штаты прекратили преследование гомосексуальных действий между соглас-
ными на то взрослыми людьми. Борьба за легализацию продолжается, но сопро-
тивление ей также сильно и крайне активно.
С первого взгляда тяжело понять, что же стоит за этими движениями и контр-
движениями. Свое начало они получают в темном и таинственном мире обще-
ственного мнения. Если бы мы знали, что привело к «сексуальной революции»,
мы лучше бы понимали и причины, породившие юридическую реакцию. Одно
ясно: мы не можем обвинять историю или пуританское наследие в нашей отсталости
(если это действительно отсталость). Также не можем мы ставить в вину закону
нынешние конфликты, общественные споры и дебаты. Многие люди полагают, что
более мягкие законы в области личного поведения крайне опасны для общества —
что они ослабляют семейные устои, угрожают общественной морали и подвергают
угрозе само общественное здоровье. Неизвестно, верна ли эта позиция. Но опять-
таки, даже если она верна, ошибкой является обвинять законы. Правовая систе-
ма играет свою немаловажную, но только зависимую роль. Законы — это симпто-
мы, а не болезнь. Право соответствует общественным движениям, уходящим и при-
ходящим силам, глубинным ритмам огромной власти, которая сама находится
вне системы.
УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС
До сих пор мы в основном говорили о «бумажных» законах. Теперь давайте
рассмотрим уголовный процесс и то, что происходит в жизни, на примере типич-
ного уголовного дела в Калифорнии. Начнем мы, конечно, с самого преступления —
скажем, кражи со взломом. Некто вламывается в чужой дом в Этертоне (штат
Калифорния) и крадет драгоценности, серебро и радиоаппаратуру. Жильцы возвра-
щаются домой и, к своему ужасу, обнаруживают, что в доме кто-то побывал.
Они вызывают полицию.
К сожалению, довольно часто история на этом почти и обрывается. Боль-
шинство квартирных краж так никогда и не раскрывается, не производится
137
никаких арестов, и вещи не возвращаются владельцам. Вот данные Нью-Йорка
на этот счет. В 1971 году жертвы сообщили в полицию о 501 951 случае
уголовных преступлений, но в четырех случаях из пяти ничего больше и не
произошло. Полиция произвела 100 739 арестов по поводу соверщения уголовных
преступлений. Некоторые арестованные обвинялись более чем в одном зарегистри-
рованном уголовном преступлении. Однако полиция смогла «прояснить» арестами
только 111 824 из более чем полумиллиона этих дел.
Предположим, наши домовладельцы оказались среди этих немногих счастлив-
чиков. Полиция — принимает заявление к сведению, выезжает и — вот он, попался —
надлежащим образом находит подозреваемого и арестовывает его. Полиция те-
перь «оформляет» подозреваемого, то есть фиксирует обвинения, фотографирует
человека и берет у него отпечатки пальцев. Он предстает перед судьей, кото-
рый сообщает ему о его правах. Судья может также выпустить его на поруки
под залог, он может договориться насчет «общественного защитника», который
действовал бы в качестве адвоката подозреваемого. В некоторых случаях подо-
зреваемый может нанять своего собственного адвоката, если имеет для этого
достаточно денег.
Следующей инстанцией будет служба районного прокурора. Ее персонал должен
будет определить, является ли дело достаточно серьезным для того, чтобы зани-
маться им дальше. Имеется ли достаточно стоящих улик, чтобы предъявить
обвинение. Если нет, то дело закрывается. Предположим, что районный прокурор
полагает, что подследственный должен быть обвинен. До того, как человек пред-
станет перед судом, он пройдет еще через определенный этап. Это — «предвари-
тельное рассмотрение».
Предварительное рассмотрение представляет собой определенного рода суд до
суда. Оно начинается, когда прокурор регистрирует «информацию», то есть формаль-
ное обвинение. Эти процедуры происходят также перед «судьей магистрата»,
как правило, муниципальным судьей или судьей полицейского суда. Никакого
жюри присяжных нет. Судья магистрата слушает то, что ему должен сказать
прокурор. Он не решает, виновен или невиновен обвиняемый на самом деле.
Он имеет три варианта выбора: если он чувствует, что обвинения несерьезны,
он может признать обвинение беспочвенным и отпустить обвиняемого на свободу,
он может определить деяние обвиняемого как проступок, или он может решить,
что государство владеет достаточными формальными основаниями для того, что-
бы передать дело на полномасштабное слушание в процессуальный суд, — суд
для слушания уголовных преступлений. В Калифорнии он называется высшим
судом.
Во многих штатах этот «информационный» метод не используется. Просеива-
ние осуществляется большим жюри. Большое жюри состоит из простых граждан,
выбранных произвольно, так же как и члены обычного жюри присяжных. Число
членов жюри варьируется. Закон Техаса требует присутствия не менее пятнадцати
и не более двадцати человек. Члены большого жюри заседают ограниченное
время. Прокурор представляет свои материалы большому жюри и просит согласия
на выдвижение «обвинения» и против обвиняемого. Большое жюри решает обвинять
или не обвинять. Если оно обвиняет, дело идет дальше в процессуальный уголов-
ный суд. Этот альтернативный метод также зафиксирован в писаных законах
Калифорнии, но «информационный» метод гораздо более распространен, и ему
в основном отдается предпочтение.
Дела, могущие повлечь за собой заключение в тюрьму, в конце концов реша-
ются в высшем суде. Судья может, конечно, отказаться от дела и на этом
этапе — по своему собственному мнению или потому, что прокурор решит не настаи-
вать на обвинении. Обвиняемый может признать себя виновным и таким образом
завершить это дело. Его адвокат может дать ход какой-нибудь из записок по
некоторому вопросу права. Он может, например, дать ход записке, лишающей
138
силы некоторую улику на том основании, что государство получило ее незакон-
но. Это предприятие обычно ни к чему не приводит.
Большинство уголовных дел так далеко не заходит. Только меньшинство их
в действительности подвергается слушанию. Остальных ожидает иная судьба. Тем
не менее слушание является наиболее драматическим и знакомым способом
принятия решения о невиновности или виновности. Обвиняемый может отказаться
от своего права на жюри присяжных. Тогда судья сам будет рассматривать дело.
Это так называемое судейское слушание. Если же обвиняемый выберет иной
путь, то суд соберет жюри присяжных.
Жюри обычно состоит из двенадцати мужчин и женщин, выбранных из сооб-
щества. Предполагается, что они абсолютно беспристрастны. Адвокаты обеих сто-
рон будут задавать вопросы предполагаемым членам жюри, и адвокаты могут
выразить недоверие, то есть потребовать отстранения кого-либо, кто покажется
им неподходящей кандидатурой по той или иной причине. Определенному коли-
честву членов жюри отвод вообще может быть дан безосновательно, безапелля-
ционно, то есть без всякого юридического повода. Адвокат подзащитного может
подозревать, что вот тот человек с кислой физиономией и неясными мыслями
может быть опасен для его клиента, и он может избавиться от него с помощью
безапелляционного отвода. В Миннесоте, например, подзащитный, обвиненный в
преступлении, которое может быть наказано пожизненным заключением, имеет
право отклонить пятнадцать кандидатур, штат — девять. В остальных случаях
подзащитный может отклонить пятерых, штат — троих.
Когда жюри выбрано, начинается процесс. Обе стороны представляют свои
дела обыкновенно через посредство своих адвокатов. Те устраивают перекрестный
допрос свидетелей обеих сторон. Судья следит, чтобы процесс проходил ровно
и корректно. Он руководит им согласно закону и принимает решения по каж-
дому вопросу, возникающему по поводу показаний. Например, полицейский может
захотеть прийти свидетельствовать о чем-то, что он случайно услышал. Если
обвиняемый возражает, утверждая, что это свидетельство основано «на слухах»,
судья будет решать, какая из сторон права.
В конце слушания судья «инструктирует» жюри, то есть цитирует правовые
нормы, которыми предположительно должны руководствоваться члены жюри при
решении вопроса. К сожалению, на самом деле подобные инструкции приносят
не слишком много пользы. В прошлые времена — в 19 веке, например, — судьи
давали жюри весьма обстоятельные разъяснения относящегося к делу законода-
тельства. Сегодня судьи просто предоставляют жюри беспорядочный набор закон-
сервированных стереотипных формул, написанных сугубо юридическим языком.
С точки зрения юриспруденции эти инструкции довольно корректны, но то, что
члены жюри могут действительно вникнуть в них, крайне сомнительно. Достаточно
любопытно, что во многих штатах судья просто откажется расшифровать их
смысл, даже если жюри присяжных будет просить и умолять.
В любом случае дело перешло к жюри присяжных, и впервые члены жюри
действительно оказались на сиденье водителя. Они удаляются из зала суда и об-
суждают вопрос за закрытыми дверями. Вообще говоря, вердикт жюри должен
быть единогласным. Но иногда и после обсуждения вопрос остается в подве-
шенном состоянии, то есть присяжные оказываются не в состоянии прийти
к соглашению. Когда такое случается, прокурор должен или начать все сначала
с новым составом жюри, или сдаться окончательно. В большом исследовании
Кэлвена и Зейселя, посвященном поведению жюри, было выявлено, что вопрос
оказывается в подвешенном состоянии всего приблизительно в 5% случаев от
общего количества дел. Оправдательных вердиктов бывает примерно треть от
общего числа.
Каким образом приходит жюри к решению, как правило, является тайной.
Некоторые члены жюри были склонны делиться информацией о том, что проис-
139
ходило в комнате жюри, а обществоведы изучили процесс с помощью различной
техники, включая использование экспериментальных жюри, которым они предо-
ставляли возможность решать гипотетические дела. Существуют очевидные недо-
статки в методе исследования таких выдуманных дел. Но такой подход имеет
одно важное преимущество: исследователь может манипулировать разными пере-
менными в соответствии со своими научными целями. Это невозможно сделать
с беспорядочным материалом реальной жизни.
С юридической точки зрения властные полномочия жюри ясны. Если оно
находит, что обвиняемый невиновен, тот выходит на свободу. Решение жюри
присяжных окончательно. Не имеет значения, насколько неправильным или глупым
оно кажется, не может быть и речи ни о каких обжалованиях. Если жюри
обвиняет, судья проставляет дату вынесения приговора. Обвиненный может также
пытаться апеллировать по поводу ошибок в судебном разбирательстве. Вообще
говоря, «ошибка» означает юридическую ошибку. Совершенно недостаточно сказать,
что жюри было не право или не смогло установить справедливость. Апелляцион-
ный суд не будет проводить повторные слушания или пересматривать вопрос,
касающийся фактологической стороны дела.
Чем серьезнее дело, тем вероятнее, что обвиняемый будет апеллировать. Практи-
чески каждый приговоренный к смерти будет апеллировать; в некоторых штатах
апелляции в этом случае происходят автоматически. Но в целом только незна-
чительное число потерпевших поражение в суде продолжают бороться в судах
высшей инстанции. Остальные сдаются и принимают свое горькое лекарство.
СДЕЛКИ О ПРИЗНАНИИ.
ДОГОВОРНЫЕ ПРИЗНАНИЯ И ПРИЗНАНИЕ ВИНЫ
Поразительный факт состоит в том, что слушания, как они были описаны
выше и как общественность представляет их себе, не являются обычным спо-
собом решения судьбы обвиняемого. Большинство попавших за решетку оказывает-
ся там не потому, что туда их определило жюри присяжных. Они попали туда
потому, что признали вину. В некоторых регионах страны вплоть до 90% всех
осужденных выбирают этот путь.
Как же это происходит? Почему обвиняемые признают себя виновными?
Иногда из чувства стыда, безнадежности или раскаяния. Но в подавляющем
большинстве случаев признание вины является частью «сделки» — составной частью
практики, именуемой «признанием по договоренности». Прокурор соглашается
настаивать на более легком наказании, или опустить некоторые обвинения, или
дать послабление каким-либо другим способом; все это в обмен на признание
вины, в результате чего удается избежать суда жюри присяжных. Договорное
признание вины определяет место для слушания с участием жюри в маленьком
уголке уголовного процесса. Крупные дела, дела, о которых пишут в газетах,
все еще рассматриваются жюри присяжных: дела Патриции Херст или Джона
Хинкли, который пытался убить президента Рейгана. Обычные дела, как наше
дело о квартирной краже, как правило, не доходят до жюри. И роль жюри
с годами постепенно уменьшается.
Договорное признание вины довольно спорное дело. Некоторые люди защищают
эту практику. Большинство арестованных, говорят они, в какой-то мере являются
виновными. Зачем беспокоиться о слушании? Зачем тратить общественные деньги?
Договорное признание вины — это компромисс: обе стороны не много отдают и не
много получают. Слушание отнимает время, всегда существует вероятность появ-
ления какой-либо ошибки. Гораздо лучше (для обеих сторон) избежать этого.
С другой стороны, все увеличивающаяся масса людей полагает, что договор-
ное признание вины является позором. Люди «правопорядка» полагают, что оно
140
проявляет слишком большую мягкость к обвиняемым. Опасные преступники «до-
говариваются о признании вины» и проскальзывают сквозь сети. Другие утвер-
ждают, что этот процесс несправедлив к невиновным. Одно исследование показало,
что треть всех лиц, признавших вину, были бы освобождены, если бы они
дошли до процессуального суда.
Это пугающие выводы. Но они не означают, что эти люди на самом деле
являлись невиновными в совершении преступлений, а только что у них были
юридические возможности избегнуть наказания или что доказательства были
достаточно слабы. В любом случае договорное признание вины превращает (так
утверждают) уголовный процесс в балаган. Оно безусловно не соответствует
нашему представлению о надлежащем процессе или нашей картине состязатель-
ной системы. Вообще же, как отмечает Герберт Джэкоб, сегодня в системе
уголовного правосудия наиболее важные решения принимаются тайно—или
в службе прокурора, или в кабинете судьи. Правосудие в основном состоит
из сделок, заключаемых адвокатами в задних комнатах или коридорах суда.
Таким образом, нет ничего удивительного в том, что со всех сторон слышатся
призывы к проведению судебной реформы. Некоторые прокуроры попытались
положить конец договорным признаниям вины. В округе Вейн (штат Мичиган)
прокурор приказал своим подчиненным не допускать договорного признания вины
по делам, в которых подзащитный использовал огнестрельное оружие. Генераль-
ный прокурор Аляски в 1975 году полностью запретил договорное признание
вины. В Калифорнии в 1982 году был принят Билль о правах жертв, который
среди прочего ограничивал применение сделок о признании вины. Также было
предложено, чтобы подобные сделки вышли из подполья, что они должны происхо-
дить открыто с участием судьи. В будущем мы можем ожидать новых реформ,
а также новых предложений на этот счет.
Но работают ли реформы на самом деле? Милтон Хьюмен и Колин Лофтин
изучали эксперимент округа Вейн. Обуздал ли он договорные сделки в Детройте?
Ответ: «В некотором смысле». Сделки по договорному признанию вины в бук-
вальном смысле были урезаны. Но в игру вступили иные механизмы, которые
были функционально эквивалентны договорному признанию вины. С помощью
смешивания техники система ухитрилась переварить новую политику без реаль-
ного изменения своей сути.
Почему так случилось? Почему мы вообще имеем договорные признания
вины? Для многих людей ответ на этот вопрос прост. Они полагают, что договорное
признание вины — это недавнее новшество, что оно явилось ответом на сложив-
шиеся условия перегрузки городских судов. Они связывают договорное признание
вины с ухудшением уголовного правосудия за последние двадцать лет. В дей-
ствительности же практика договорного признания вины не так уж и нова,
как думает большинство людей, и ее можно найти не только в перегруженных
городских судах.
На самом деле «золотого века» полнокровных, справедливых процессов никогда
и не было. В 1800 или 1850 годах большинство подозреваемых, обвиненных
в серьезных преступлениях, представало перед жюри присяжных. Но само слу-
шание было непродолжительным, рутинным и формальным. Исторические исследо-
вания по этому поводу скудны, но последовательны. Джон Лэнбейн обнаружил
подобные поспешные слушания в Англии 18 века, еще одно исследование под-
твердило это с помощью дополнительного изучения документов округа Леон
(штат Флорида) конца 18 века. В среднем слушание занимало здесь около полу-
часа. Дело за делом проходили перед жюри. Не многие обвиняемые имели адвокатов.
Правосудие было невнимательным и быстрым.
Другими словами, поспешные, рутинные процессы своим появлением совершен-
но не обязаны договорному признанию вины. Признание вины по договоренности
изменило стиль и место. Быстрое, грубое правосудие переместилось со скамьи
141
жюри присяжных в коридоры здания суда, в кабинеты судей, в конторы адво-
катов.
Договорному признанию вины лет сто или несколько больше. Одно исследова-
ние обнаружило, например, его следы в округе Аламеда (штат Калифорния)
в 1880 году. Судьи этого округа даже говорили о способах «кредитования»
признания вины. Практика договорного признания вины не была столь широко
распространена, как теперь, и даже не могла близко сравниться с теперешней,
но несомненно одно: она не была редкостью.
Очевидно, договорное признание существует и в Англии, но в рамках другой
правовой системы континентальной Европы ничего в точности похожего не наблю-
дается. Роль договорного признания основана на центральной особенности нашей
системы: на признании вины. В некоторых правовых системах нет такого признания.
Конечно, подозреваемый- может признаться в совершении преступления, и это
признание будет служить весомым свидетельством его вины, но, по крайней
мере в теории, государство еще должно доказать это. Наша система иная.
Признание вины принимается как абсолютная правда, и, за исключением очень
редких дел, оно кладет конец процедуре. Как только обвиняемый признал себя
виновным, процесс закончен. Ничего не остается, как вынести приговор.
В 1939 году в штате Нью-Йорк каждое из четырех уголовных дел оканчива-
лось признанием вины. К середине века признание вины имелось в половине
дел. В округе Аламеда в 1900—1910 годах каждый из трех обвиняемых в уго-
ловном преступлении признавал свою вину.
В 1920-х годах число случаев признания вины возросло до 88% из всех
обвинений в городе Нью-Йорке, 85 — в Чикаго, 70 — в Далласе и 79% в Де-
Мойнесе (штат Айова). Они доминировали уже с тех пор. Короче говоря, мы
можем проследить постепенное заметное уменьшение роли жюри в судебном про-
цессе начиная с 18 века.
ПРОФЕССИОНАЛИЗАЦИЯ
УГОЛОВНОГО ПРАВОСУДИЯ
Почему судебные процессы с участием жюри присяжных переживают упадок?
Частично из-за профессионализации уголовного правосудия. Если бы мы могли
вернуться на два века назад и понаблюдать за работой уголовной юстиции, мы
были бы поражены тем, что в ней доминировали любители. В Англии не было
никаких официальных обвинителей. Если кто-то грабил магазин, в качестве обвини-
теля должен был выступать сам хозяин магазина. Не существовало ничего похо-
жего на современного районного прокурора. Если хозяин магазина ничего не
предпринимал, то дело не слушалось. Также не было официальных защитников;
а жюри присяжных, конечно, представляло собой группу дилетантов.
В Соединенных Штатах в отличие от Англии существовал официальный
обвинитель, районный прокурор, — так повелось с колониальных времен. Но это
было необязательно; частное обвинение было обычным явлением в 19 веке.
Полицейской науки, какой мы ее знаем, не существовало в колониальные времена
и во времена ранних республик. Действительно, ведь не существовало и самой
полиции. Первые полицейские силы в современном понятии были созданы в Лон-
доне в 1829 году. Город Нью-Йорк завел полицейские силы к 1845 году. Тем
не менее патрульные Нью-Йорка были в основном любителями, чуть больше
обычных граждан облеченные юридической властью. Нельзя сказать, что к 20 веку
полицейские силы стали профессиональными, то есть специально обучались для
выполнения своей работы.
Сегодня система полна профессионалов: официальные защитники, чиновники,
ведающие освобождением под залог, социальные работники, детективы. Уголовное
142
правосудие пользуется «наукой» в самом буквальном смысле слова: здесь есть
баллистики, патологоанатомы, работающие в следственных учреждениях, дактило-
скописты. Короче говоря, центр тяжести существенно сместился от системы,
контролируемой любителями, к системе, контролируемой и состоящей из профес-
сиональных экспертов разного вида. Уменьшение роли жюри присяжных (и боль-
шого жюри также) представляет собой один из аспектов этого развития. Таким
образом, договорное признание вины является просто современной, профессио-
нальной версией рутинных процессов. Это то же явление по своей сущности,
что и скоротечное слушание в округе Леон (штат Флорида) в 19 веке, но
находящееся под новым и профессиональным управлением.
НАКАЗАНИЕ И ИСПРАВЛЕНИЕ
Обвинительное заключение, вынесенное судьей или жюри присяжных, конечно,
не означает конец истории. Обвиняемый теперь встречается с приговором. Во
многом эта фаза еще более важна для подзащитного, чем те, которые были
раньше. Большинство подозреваемых в конце концов признают свою вину. Их
интересует только единственный вопрос: каково будет наказание?
Вообще говоря, право дает большую власть и свободу действий судье. Он
имеет право выбора и владеет многими средствами. Одни обвиняемые должны
будут заплатить штраф, а другие — выпущены на поруки, им будет предоставлена
условная свобода; это особенно справедливо для впервые осужденных. Только
меньшинство на самом деле попадет в тюрьму. Изучение города Нью-Йорка,
охватывающее 1971 год, показало, что половина из добровольно признавших свою
вину и треть из тех, чья вина была установлена в ходе судебного разбира-
тельства вышли из суда, не были приговоренными к тюремному заключению.
Мы привыкли думать о тюрьме как об основном инструменте наказания
за серьезные преступления. Однако до 19 века лишение свободы редко приме-
нялось в качестве наказания за уголовные преступления. Тюрьма предназначалась
в основном для людей, не могущих оплатить свои долги или ожидающих суда
и не выпущенных под залог по той или иной причине. В колониальном Масса-
чусетсе уголовных преступников пороли, штрафовали, помещали в колодки, клей-
мили каленым железом, а в особо серьезных случаях ссылали или вешали. То
же справедливо было и для Англии. Прародина чаще использовала виселицу,
а также ссылала приговоренных в колонии, особенно в Австралию.
Современная тюремная, Или пенитенциарная, система явилась изобретением
19 века (если слово «изобретение» здесь применимо). Соединенные Штаты были
среди ее социальных пионеров. «Исправительный дом» тюрьмы Волнат-Стрит
в Филадельфии представлял собой один из ранних примеров: он имел шестнад-
цать маленьких камер для одиночного заключения. Классическими исправительными
домами первой трети 19 века являлись также Черри-Хилл в Филадельфии, Обурн
и Синг-Синг в штате Нью-Йорк. Это были огромные устрашающие построй-
ки с толстыми внешними стенами и крепкими камерами с железными решет-
ками.
В этих мрачных тюрьмах заключенные жили по одному в камере. Они жили
в мире полной тишины и изоляции, нарушаемой только тяжелой физической
работой. В течение всего срока пребывания в тюрьме — а это могли быть годы —
предполагалось, что заключенным не будет сказано ни одного слова. Жизнь
в тихой гробнице была полностью регламентирована; каждый день был в точности
похож на предыдущий, каждый узник вставал в одно и то же время, что и все
остальные, отходил ко сну в одинаковое со всеми время, носил одинаковую
униформу, питался одинаковой пищей. Теоретически все это представляло вид
радикальной хирургии, предполагающей полную изоляцию узника от испорченного
143
прогнившего общества. Железная дисциплина тюрьмы должна была по идее да-
вать узнику шанс раскаяться и приобрести новые жизненные привычки.
В своей классической форме система исправительных домов не долго просу-
ществовала. «Большой дом» остался с архитектурной точки зрения. Мы хорошо
знаем его по десяткам голливудских фильмов и из таких действующих музеев,
как Сан-Квентин. Ко времени Гражданской войны было совершенно ясно, что
система «тишины» должна быть упразднена. Прежде всего она не могла рабо-
тать, поскольку узник помещался в камере один. Это было очень дорого; а законо-
дательная власть была весьма скупа.
Когда исчезла система тишины, то же произошло и с теорией, утверждав-
шей, что изоляция и регламентация в сочетании с тяжелым трудом могут излечить
уголовных преступников от их привычек. В конце 19 века повернулись к новым
схемам реформ: освобождению под честное слово, к условному освобождению,
неопределенному приговору. Все это приводило к разделению осужденных на два
класса — безнадежно неисправимых и тех, кто мог быть спасен, — и вычленению
тех, кто мог быть спасен. Нью-Йорк начал экспериментировать с неопределен-
ным приговором в 1870-х годах. В своей развитой форме эксперимент основы-
вался на простой идее: судья более не фиксировал приговор обвиняемому. Скорее,
он предписывал некоторый минимум (как правило, год). В тюрьме за осужденным
внимательно наблюдали, ему выставлялись оценки, он переводился из класса в класс,
в некотором смысле, как в школе. Если он вел себя хорошо и выявлял правиль-
ный характер, он зарабатывал легкий приговор и скорое освобождение. Если же
нет, он мог сгнить в тюрьме. Некоторые люди по теории вообще никогда бы не
были освобождены. Это было бы столь же бессмысленным, как выпускать на
свободу больных проказой.
Неопределенный приговор быстро получил распространение. Вместе с ним рас-
пространялась система досрочного освобождения — программа, сущность которой
состояла в освобождении перспективных заключенных раньше срока — под над-
зор. Условное освобождение на поруки представляло собой еще одну реформу.
Оно давало осужденным (особенно впервые осужденным) возможность вообще
избежать тюрьмы. Освобождение на поруки также являлось (по крайней мере
теоретически) видом поднадзорной свободы на конце довольно жесткой нити:
малейшее неверное движение — и система уголовного правосудия могла дернуть
за нить, и освобожденный на поруки вмиг оказывался в тюрьме. Еще одним
нововведением был специальный суд для молодых людей, так называемый суд
по делам несовершеннолетних. Первый суд такого вида был создан в округе
Кук (штат Иллинойс) в 1899 году. К 1945 году каждый штат имел суд по
делам несовершеннолетних.
Эти реформы имели одну общую черту: они были относительно профессио-
нализированы. Они также облекали большой властью советы по досрочному
освобождению, или судей по делам несовершеннолетних, или чиновников по осво-
бождению на поруки. Эти реформы основное внимание переносили с право-
нарушения на правонарушителя. Решения были крайне субъективны, они меня-
лись от случая к случаю, от одного обвиняемого к другому. Ответственные лица,
занимающиеся, например, вопросами условного осуждения, не были ограничены
узкими юридическими правилами доказательств. Им было позволено исследовать
полную биографию и характер подзащитных. Старые отчеты об условном осужде-
нии в Калифорнии дают ряд свидетельств, которые собирали чиновники, занимаю-
щиеся этим делом. В одном примере мы читаем, что шестнадцатилетний мальчик
в 1907 году выкуривал около десяти сигарет в день, занимался онанизмом, три
раза успел побывать в публичном доме и читал журналы, но не был записан
в библиотеку. Вся эта информация юридически совершенно несущественна, но
она могла разделять свободу и заключение.
Однако освобождение на поруки явилось реформой — шагом к терпимости.
144
В своем действии оно могло быть несправедливым и произвольным. Но оно
оставляло некоторых людей на свободе и спасало их жизни или их души. Ча-
стично из-за своей субъективности оно вызвало в последние годы определенную
реакцию. Решения советов по досрочному освобождению также стали критико-
ваться за свою произвольность, слишком персонализированный подход, что
несовместимо с системой правосудия и надлежащим процессом.
Еще более важна была реакция со стороны сторонников правопорядка. Буйный
рост преступности пугает и бесит людей, что, впрочем, и должен делать; страх
перед преступлением фокусирует внимание на любой части системы, которая может
быть обвинена (все же несправедливо) в том, что она «нянчится с преступника-
ми». Неопределенные приговоры основывались на своего рода вере в возможность
реабилитации. По крайней мере некоторые заключенные должны были бы извлечь
пользу из пребывания в тюрьме: тюремный опыт изменил бы их. Верно это было
или нет, но сегодня вряд ли кто-то еще верит в это.
Сегодня люди требуют более жестких мер. Под этим подразумеваются более
долгосрочные, категоричные приговоры. Калифорния среди других штатов уже из-
бавилась от неопределенных приговоров. Освобождение на поруки тоже подвер-
гается нападкам: Мэйн упразднил свои советы по условному заключению, то же
сделал Иллинойс. Некоторые штаты стали применять систему окончательных при-
говоров за определенные преступления, настаивая, чтобы все преступники, исполь-
зовавшие огнестрельное оружие, например, обязательно попадали за решетку.
Как и программы по отмене договорных признаний вины, эти изменения в законе
никогда не работают так, как это рекламировалось или ожидалось. Еще слишком
рано говорить о том, как система определенных приговоров будет работать в таких
штатах, как Калифорния. Сомнительно, однако, то, чтобы она повлияла на коэф-
фициент преступности — хотя бы чуть-чуть.
КЛАСС, РАСА, ПОЛ И УГОЛОВНАЯ ЮСТИЦИЯ
Система уголовного правосудия представляет собой ту область, где право наи-
более открыто показывает свои зубы. Вот полицейский клуб, железные решетки
Сан-Квентина, газовая камера, здесь вот здание тюрьмы, отряд для подавления
мятежей. Полиция имеет на вооружении слезоточивый газ и огнестрельное ору-
жие. Полицейские являются врагами преступности, но они также могут повернуть
свою силу против несогласных или против слабых и беззащитных. История,
увы, открывает, что общество может и на самом деле использует власть для
злых дел. Полицейское государство весьма реальная вещь во многих частях света.
Что известно о Соединенных Штатах? Справедливо ли обращается с людьми
уголовное правосудие? Или оно предвзято относится к бедным и беззащитным?
К черным и другим меньшинствам? К женщинам по сравнению с мужчинами?
Многочисленные исследователи пытались найти на этот вопрос ответ с научной
точки зрения. Как уже было отмечено, результаты являются удивительно неубеди-
тельными, особенно по вопросу расы. Возможно, существуют определенные при-
страстия в системе, но они весьма тонки и скрыты сегодня. Дни линчующих толп,
к счастью, прошли. Однако никто бы не удивился, обнаружив расовые предрас-
судки в уголовном правосудии. Если они существуют в обществе в целом, почему
уголовное правосудие должно оказаться свободным от этого проклятия? На первый
взгляд аргументация за существование пристрастий в уголовной системе доволь-
но сильна. В 1979 году черные составляли 10,1% взрослого мужского населения,
но 48% обитателей тюрем штатов состояло из черных.
Почему же так должно быть? Потому ли, что черные слабее, чем белые,
в системе экономической или политической власти? Как отметил Остин Тарк,
отсутствие власти объясняет не слишком много. Женщины обладают в обществе
10—1188
145
меньшей властью, чем мужчины, хотя их доля в преступности весьма незначи-
тельна. Действительно, в 1979 году женщины составляли только 4% общего
числа заключенных в стране. Эти цифры мало о чем говорят, пока мы не знаем,
сколько преступлений женщины (и черные) на самом деле совершают.
Однако мы остались с одним беспокоящим нас вопросом. Что объясняет
огромную диспропорцию между опытом черных и белых относительно уголовного
правосудия? Можем ли мы реально исключить предубежденность? Одна недавно
проведенная программа включала в себя более семидесяти исследовательских
проектов, направленных на выявление расовых предрассудков только в процессе
вынесения приговора. Некоторые из этих исследований пришли к заключению,
что расовая предубежденность существует, некоторые пришли к противополож-
ному заключению. Следовательно, в настоящее время мы должны сказать, что
этот вопрос неясен — по крайней мере в том, что касается общего действия системы.
Имеются, конечно, отдельные судьи, проявляющие расовую предубежденность.
Почему так трудно ответить на этот вопрос? Одна из причин состоит в том,
возможно, что предубеждения выступают в разных формах. Предубеждения могут
проявляться в самих нормах. Нормы могут давать преимущества (скажем) домо-
владельцам, а не жильцам, или штату, а не подзащитным. Эта предрасполо-
женность будет влиять на конечный продукт, даже если судьи, полиция и прокуроры
будут просто честно применять эти правила. Или нормы могут классифицировать
в качестве преступных некоторые образцы поведения, являющиеся более обще-
принятыми в одних сообществах по сравнению с другими. Или преступления, воз-
можно, более искушают бедных людей, угнетенных, отчаявшихся, оторванных,
отрезанных от легитимных возможностей. Если мы смотрим только на способ
применения норм, система может, вероятно, показаться довольно справедливой —
гораздо более справедливой, чем она есть на самом деле.
Еще одна возможность состоит в том, что предрасположенность является
малозаметной и работает лишь на ранних стадиях процесса. Предположим, что
управляющий небольшого магазина ловит хорошо одетую белую женщину во время
попытки украсть шляпку. Он может спокойно положить шляпку на место и вы-
вести женщину вон из магазина с твердыми предостережениями, но довольно
вежливо. Позже он обнаруживает ворующего темнокожего подростка. На этот раз
он прямиком доставляет его в полицию. Если это происходит постоянно по всему
городу, статистика арестов покажет, что большинство магазинных краж совершается
черными. Эти умозаключения, конечно, могут быть и неверными. Или сама полиция
пользуется двойным стандартом в отношении богатых и бедных, белых и черных,
решая, зарегистрировать человека или отпустить его. Это не означает, что люди в лю-
бом городе ведут себя таким образом — просто возможно, что предубежденность
в системе не слишком заметна и ее нелегко измерить и что она может отно-
ситься к факторам более тонким, чем простые переменные расы, пола или класса.
РЕВОЛЮЦИЯ В ОБЛАСТИ ПРАВ
Сегодня мы много слышим о «революции прав», о терпимости к обвиняемым
в совершении преступлений, о том, что суды «нянчатся» с преступниками, о надле-
жащем правовом процессе. Сколько в этом правды и сколько только разговоров?
Когда мы спрашиваем, являются ли суды в своей основе справедливыми, мы должны
помнить, что большинство людей, обвиненных в преступлении, никогда не подадут
в суд. Их дела решаются другим способом — путем договорного признания вины.
Для тех же, кто дойдет до суда, имеется явное свидетельство того, что закон
на самом деле выказывает большую заботу о правах подзащитного, чем это
было в жизни прошлых поколений.
Основное право обвиняемого, конечно, довольно старо. Билль о правах — при-
146
соединенный к федеральной Конституции около 200 лет назад — является своего
рода мини-кодексом уголовной процедуры. Он запрещает жестокое и необычное
наказание, необоснованный обыск, арест и чрезмерный залог. Он гарантирует
рассмотрение дел судом присяжных и защиту против незаконного заключения
в тюрьму. По сравнению с правосудием других стран, особенно диктаторских,
американское уголовное правосудие является образцом для подражания.
Ни одна страна не является совершенной и даже близко не приблизилась
к идеалу. Есть много того, чего следует стыдиться в нашей национальной истории,
точно так же как и в истории любой другой страны. Имеется, в частности,
достойный сожаления рекорд полицейской грубости и несправедливых обвинений.
Имеется также история закона Линча. Движения бдительности не были столь
восхитительны, как думают некоторые. Группы людей и отдельные люди, выра-
жающие непопулярные идеи, часто вынуждены были в прошлом страдать. Вообще
система часто срезала углы. По крайней мере иногда процесс срезания углов
заканчивался наказанием невиновных.
Но прошлое умерло. Мы должны спросить: каковы современные тенденции?
Куда система сворачивает? Формальные права подзащитных расширились значи-
тельно, особенно с 1950-х годов с помощью Верховного суда под руководством
Эрла Уоррена. В деле Миранды Верховный суд попытался расширить права людей,
арестованных полицией. Полиция должна информировать подозреваемого о его
конституционных правах, включая право не отвечать на вопросы. Если это преду-
преждение не сделано, суд может отказать использовать то, что сказал подзащитный
в качестве показаний. Для полиции стало стандартным правилом делать «преду-
преждение по Миранде» каждому задержанному за серьезное преступление.
Некоторые люди высказывают сомнение в том, что это делается как надо,
и считают, что полицейские просто мямлят устную формулу. Возможно. Но дело
Миранды являлось только одним из целой серии решений суда Уоррена (и на-
строенных в том же ключе судов штатов); общий эффект всех дел в целом
может быть куда более значительным, чем эффект каждого отдельно взятого
решения. Полиция и прокуроры сегодня, кажется, более чувствительны к надлежа-
щему процессу, чем ранее. В деле Гидеона Верховный суд сделал еще один смелый
шаг. Когда некоторое лицо обвиняется в серьезном преступлении (уголовном
преступлении), оно имеет право на адвоката. Если денег, чтобы нанять его, нет,
штат сам должен предоставить адвоката и оплатить его услуги. Это дело дей-
ствительно имело влияние — если не на систему в целом, то по крайней мере
на тысячи людских судеб и тысячи дел.
Система уголовного правосудия рождает новости и представляет собой пред-
мет больших споров. Преступность (особенно уличная) является ужасной соци-
альной проблемой. В то же самое время страна находится в середине «револю-
ции прав» — расширения надлежащего процесса. Люди, выступающие в пользу
бедных или чернокожих, в пользу других расовых меньшинств, горько жалуются
на поведение полиции, на тюрьмы и всю остальную систему. Система, другими
словами, находится под постоянной атакой с обеих сторон — правой и левой —
со стороны тех, кто думает, что она слишком мягка, и тех, кто думает, что
она слишком сурова.
Результатом этого брожения является целый пакет изменений. Одним примером
является реформа освобождения под залог. Лицо, арестованное и обвиненное
в преступлении, не обязательно будет сидеть в тюрьме, пока не закончится дело,
оно часто освобождается «под залог» — то есть после того, как оно выложит
определенную сумму денег в качестве гарантии. Залог теряется, если человек
не является для слушания дела. Восьмая поправка запрещает «чрезмерный залог»,
но даже весьма скромное количество денег выглядит довольно чрезмерным для
бедных и безработных. Залог порождает огромные различия. Люди, выпущенные
под залог, могут лучше подготовить свою защиту, они могут также заниматься
10*
147
своими повседневными делами. Лицо же, находящееся в тюрьме, тем самым уже
несет определенное наказание, даже если в конце концов оно будет оправдано.
Оно теряет свободу, а также может потерять работу. Вследствие этого был
предложен ряд реформ, позволяющих людям быть свободными до суда под честное
слово, если казалось, что на них можно положиться. Люди со связями в сооб-
ществе вряд ли станут скрываться от суда. Освобождение такого рода ныне
довольно распространенное явление.
Предпринимались и другие попытки гуманизировать систему. Изменения в прак-
тике неопределенного наказания и в практике условного осуждения являлись,
в частности, попытками контролировать произвольные процессы: заключенные не-
годовали на свою зависимость от безликих советов или невидимых экспертов.
Существует также движение за права заключенных, которое привело к установле-
нию процедур рассмотрения жалоб в тюрьмах и позволило обуздать худшие
из тюремных эксцессов. Особенно в Калифорнии (и некоторых других штатах)
заключенные весьма политизировались и стали требовать изменений в тюремном
управлении. Суды симпатизируют некоторым из этих требований и уже расширили
область установленных законом процедур внутри тюрем. Имелось также давление
в сторону ужесточения системы — в сторону того, чтобы система чаще показыва-
ла свои зубы. Оно также принесло некоторые результаты — изменения в практи-
ке договорного признания вины и неопределенного приговора.
Но реформы имеют угнетающую тенденцию вырождаться в конце концов
в ничто. Малколм Фили сделал обзор свидетельств влияния реформы системы
залогов, системы приговоров и «досудебных отклонений», то есть плана разрешать
дела в отношении некоторых подзащитных до суда (например, в отношении тех,
кто имеет проблемы с психикой, или связанные с алкоголизмом), отсылая их в более
подходящие общественные учреждения. Он обнаружил, что планируемые изменения
или реформы проводились крайне плохо. Конечно, важные перемены действитель-
но произошли в системе уголовного правосудия, но они обыкновенно не возве-
щались, как побочный продукт кажущихся неудачных усилий или в качестве
следствия общих социальных изменений.
По правде говоря, с системой уголовной юстиции трудно иметь дело, какой бы
аспект мы ни взяли. Это основная идея книги Фили. Он рассматривал и «же-
сткие» реформы, и «мягкие». Нью-Йорк при губернаторе Нельсоне Рокфеллере
принял драконовский закон против потребления наркотиков, по которому наруши-
тель отправлялся в тюрьму. Этот закон (и другие подобные ему) имел в целом
слабый эффект, как если бы он был «мягким» законом. Было зафиксировано
лишь весьма слабое влияние на потребление наркотиков; закон оказался астроно-
мически дорогим для администрации и привел к жестким приговорам в отноше-
нии случайных правонарушителей. В 1979 году закон был отменен. Также закон-
чился неудачей опыт многолетних попыток вставить зубы законам, направленным
против вождения автомобиля в пьяном виде. Эксперименты с ужесточением
применения закона иногда работают — как эксперименты, — но система очень скоро
возвращается в исходное положение.
Мы можем сравнить систему уголовного правосудия с протекающим садовым
шлангом, полным дыр. Если вы пытаетесь поднять на одном конце давление,
лишняя вода просачивается сквозь отверстия посредине. У системы уголовной
юстиции в этом смысле много общего с этим шлангом.
Является ли она вообще системой? Слово «система» предполагает некоторый
вид организации, некоторый вид общей координации. Уголовное правосудие в луч-
шем случае является псевдосистемой. Никто реально не ответствен. Каждый может
разрушить работу другого. Законодательный орган может издать закон, но не
может провести его в жизнь. Полиция может арестовать человека, но не имеет
возможности гарантировать, что ему будет предъявлено обвинение. Прокурор может
предъявить обвинение, но не может быть уверен, что суд признает человека
148
виновным. Судья может вынести приговор, но не может держать обвиненного в
тюрьме. Жюри присяжных может проигнорировать судью, судья может не согла-
ситься с жюри. И так далее. Система, короче говоря, является децентрализован-
ной, фрагментарной, составленной из кусков и кусочков. Она похожа на сказоч-
ного зверя, обладающего первобытной способностью регенерировать, откусывая
ногу, руку, какой-нибудь орган здесь и там, — утерянная часть просто вырастает
вновь. Его не контролирует никакой мозг, никакая нервная система. Хорошо это
или плохо, но, кажется, именно такая картина описывает эти систему в том виде,
какова она есть на самом деле.
Глава 10
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
И ГРАЖДАНСКИЕ СВОБОДЫ
Нельзя описывать или обсуждать американскую правовую систему, не принимая
во внимание американскую Конституцию. Конституция была ратифицирована в
1787 году, что делает ее старейшей действующей конституцией мира. Она по
сию пору в основной своей части является юридически активной. Конечно, сегодня
она не совсем такая, какой была в 1787 году. Поправки к Конституции принима-
лись двадцать шесть раз, некоторые поправки (Четырнадцатая, например) были
крайне важны. Но если мы посмотрим, насколько изменился мир с 1787 года,
то цифра двадцать шесть не покажется слишком уж большим числом, тем более
что двенадцать поправок были добавлены к Конституции еще до 1804 года, а
после было принято только четырнадцать.
, Предостережение: когда мы говорим о влиянии Конституции, мы должны
помнить, что Конституция сама по себе является только клочком бумаги. В ее
словах и фразах нет ничего магического. Могущественна не сама американская
Конституция, а конституционная система. Эта система состоит, во-первых, из от-
ношения общества к Конституции, а во-вторых, из образцов поведения и инсти-
тутов, взращенных вокруг Конституции. Конституция, несмотря на то что она
важна и хорошо сделана, сама по себе не могла бы и не может объяснить
конституционную систему.
Опыт других стран подтверждает основательность этой точки зрения. Десятки
стран писали свои конституции, но некоторые из них являлись плохими шутками,
предназначенными для игры на публику. Конституция Советского Союза, напри-
мер, имеет столь же много блестящих, благородных фраз, как и любая другая.
Она обещает все виды свобод и прав. Но она имеет очень мало точек сопри-
косновения с живым правом или структурой власти в Советском государстве.
В этом отношении советская Конституция не одинока. С другой стороны, Британия
никогда не имела написанной конституции, британцы не имеют никаких «твердых»
гарантий своих свобод. Парламент, обладающий абсолютной верховной властью,
теоретически является гораздо более могущественным, чем на бумаге Советское
государство. Тем не менее Британия является демократической страной, и нормы
права здесь столь же здоровые, как почти во всех других странах.
Что бы ни было в других странах, в нашей стране конституционное правле-
ние является могущественной силой, с которой необходимо считаться. Это часть
американской жизни. Американская Конституция является живым законом, пос-
кольку она проведена в жизнь, русская же конституция — нет. Некоторые моменты
шроводятся в жизнь судами при помощи «судебного контроля». Суды не являются
единственными проводниками конституционной системы, однако они могущественны
и важны, и их роль в этом деле велика. Действительно, когда люди говорят о
150
Конституции как о живом законе, они обычно имеют в виду доктрины и 1
трактовки, которые были изобретены, развиты и распространены судами.	I
Эти доктрины и интерпретации могут корениться в тексте Конституции (и,
согласно теории, должны корениться). Но отцы-основатели вряд ли бы это приз-
нали. Что бы сказал Джефферсон, если бы ему сообщили, что, согласно положе-
нию Первой поправки, журнал имеет право печатать картинки обнаженных людей,
занимающихся любовью? Что бы он делал с аргументацией, утверждающей, что
смертная казнь нарушает Восьмую поправку? Или, наконец, что пункт Конститу-
ции, касающийся торговли, разрешает Вашингтону указывать фермерам, сколько
они должны выращивать земляных орехов?
Конституция, короче говоря, представляет собой то, что о ней говорят судьи,
как председатель Верховного суда Чарлз Эванс Хьюджес когда-то прямо заметил.
А говорят они в констексте текущих дел. Текущие же дела возникают из реаль-
ных спорных вопросов между реальными тяжущимися. Они всегда являются
продуктом своего времени. Они отражают социальные вопросы дня, и, таким
образом, решения по ним являются непосредственным источником конституцион-
ного права.
Это основной факт нашей конституционной системы. Важно понимать роль
судей и судов правильным образом. Конституционное поведение нечто большее,
чем судейское поведение. Конституционное право берет начало вне зала суда, оно
берет начало с требования конституционных прав. Также существуют традиции
поведения и понимания, которые не зависят от судей и судов. Первая поправка
гарантирует свободу слова; то же самое делают все конституции штатов. Тем не
менее Верховный суд не решал никаких важных дел по свободе слова до дела
Шенка. Шенк был обвинен в нарушении Закона о шпионаже от 1917 года во
время первой мировой войны. Шенк был настроен против войны и направил по
почте документ, предназначенный призывникам, в котором он осуждал войну и
призыв на нее.
К тому времени Первой поправке уже исполнилось более века. Тем не менее
федеральные суды не высказывали никакого мнения о ее значении и пределах
свободы слова. В течение этих лет федеральное правительство предприняло множе-
ство действий, которые могли бы быть сегодня рассмотрены как грубые наруше-
ния наших прав. С другой стороны, в мирное время никогда не существовало
общей цензуры в отношении прессы. Всегда были возможны широкие и разнообраз-
ные дебаты в объеме, который не многие страны допускают и сегодня. Свобода
слова, таким образом, являлась частью наших основных традиций. Существенным
моментом является и то, что конституциализм представляет собой в большей сте-
пени поведение, нежели теорию, в любое взятое наугад время.
Но необходимо посмотреть также и на теорию. Хорошо начать с самой
Конституции. Основная идея проста. Конституция является верховным законом
страны. Она является высшим авторитетом. Ни один человек, ни одна ветвь власти —
ни президент, ни Конгресс, ни полицейский на перекрестке — не имеют права
игнорировать Конституцию; ее слова и ее правила являются законом. Суды |
представляются проводниками Конституции. Они обладают правом подвергать
проверке неконституционные действия с целью объявить их недействительными и
не имеющими силы.
Такова известная власть судебного контроля. В деле Марбури против Мэдисо-
на (1809) великий председатель Верховного суда Джон Маршалл впервые исполь-
зовал эту могущественную власть против закона Конгресса Соединенных Штатов.
Вопрос был техническим: имеет ли право Верховный суд издавать определенного
рода юридический документ, называемый «мандамус», против государственного
секретаря? Закон Конгресса давал ему право издавать такого рода бумагу; но
Конституция (как ее прочитал Маршалл) ограничивала Верховный суд в апелля-
циях, за исключением некоторых узких специфических случаев. Таким образом,
151
закон Конгресса вступал в конфликт с Конституцией, и Маршалл смело отменил
его. В течение периода, когда суд возглавлял Маршалл, власть судебного контроля
и его практика вызывали огромные споры. Но его дело и принцип твердо поддер-
живались.
Судебный контроль является, конечно, делом не только федеральной власти.
Высшие суды штатов осуществляют его по отношению к своим законодательным
органам, не говоря уже о городских властях и различных учреждениях штата.
Эта власть сегодня так глубоко внедрилась в нашу систему, что ныне трудно
представить наш правовой мир без нее.
Несмотря на это, контроль все еще остается предметом спора. Прежде всего,
судебный контроль не является системой, выражающей волю большинства. Верхов-
ный суд никем не избирается. Избиратели выбирают конгрессменов, сенаторов
президентов, которые будут ими управлять. Почему должен Суд переиначивать то,
что решает общественность через своих представителей? Действительно, Конститу-
ция является высшим законом страны. Но только самые наивные верят, что
Верховный суд просто «интерпретирует» текст, то есть исследует, что документ
означает или что подразумевали в нем люди, которые его писали. Суд идет
дальше простой интерпретации. Суд изобретает и расширяет конституционную
доктрину; некоторые из положений доктрины связаны с основным текстом лег-
кими паутинками, если вообще связаны.
Верховный суд и суды вообще обладают огромной властью. Многие ученые
и политические фигуры полагают, что суды в своих действиях заходят слишком
далеко. Они хотят больших «ограничений». Они хотят, чтобы суды ограничивали
себя положениями, «действительно» содержащимися в Конституции. Но что они
означают? Является ли вообще возможным определить «значение» этих древних
слов? И может ли значение быть таким же сегодня, каким оно было в 1787 году?
Мир изменился. Должна ли Конституция была остаться той же самой?
Сотни книг, статей, эссе, утверждений, манифестов и судебных решений посвяще-
ны проблеме судебного контроля, тому, как оправдать его в демократическом
обществе. Некоторые ученые думают, что Суд обязан проводить в жизнь основные
гуманитарные права, содержится упоминание о них в тексте или нет, и особен-
но права меньшинств. Нормы в пользу большинства, говорят они, представляются
благом в общем виде, но эта идея не имеет ничего общего с абсолютом. Большин-
ство не всегда право. Свобода является ценностью, которой должен пользоваться
каждый, чтобы об этом не думали избиратели. Права меньшинств особенно важны
в такой стране, как Соединенные Штаты, где люди различных рас, религий и
национальностей, стилей жизни и политических убеждений должны жить вместе.
Мы не можем позволить большинству подавлять права меньшинств. Верховный
суд должен настаивать на том, чтобы эти права уважались. Вот что означает
свобода.
Не вызывает сомнения и то, что Суд в общем и целом соглашается с подобной
постановкой вопроса. На самом деле права меньшинств представляют собой одну
из наиболее важных тем конституционной истории. Дело за делом этот вопрос
поднимался в ответ на очередное требование какого-либо представителя презирае-
мого меньшинства, или тяжущийся являлся лицом, имеющим мнение, к которому
в обществе относились враждебно, или был слабым и беззащитным изгоем.
Через эти дела проходил изумительный отряд униженных: изгоев, угнетенных
или просто тех, кто отличался от других, — свидетели Иеговы, издольщики, пор-
нографы, смутьяны, «красные» и новорожденные нарушители спокойствия.
Некоторые ученые также смотрят на суд как на единственное место в обществе,
где мы можем ожидать хладнокровного, рационального, высокопрофессионального
обсуждения спорных вопросов, иногда таких острых вопросов, что они угрожают
расколоть общество. Суд, и только Суд, является достаточно сильным и независи-
мым органом, чтобы обращаться с этими вопросами. Судьи назначаются пожизнен-
152
но. Они делают свое дело вне зависимости от того, кто контролирует Конгресс,
вне зависимости от того, какие сведения публикует институт Гэллапа по изучению
общественного мнения. Лоуренс Трайб, защищающий суды и их работу, выразил
гэто так: «Путем обсуждения наших глубочайших различий языком конституционных
прав и ответственностей мы создаем возможность убеждения й даже морального
образования в нашей национальной жизни».	“
Возможно, это — некоторое преувеличение. Суд определенно осведомлен о поли-
тических настроениях. Он может поддаваться им, и это во все времена создавало
пути к появлению предвзятых мнений. Его документы в целом по гражданским
свободам далеко не совершенны. Однако его чувствительность к существующему
мнению, возможно, является одним из аспектов его силы. Многие люди полагают,
что социальная справедливость в целом получает гораздо лучшее воплощение в
зале суда, чем в политических коридорах.
Таким образом, даже в демократическом обществе возможно оправдать огром-
нейшую власть судов. Власть не является произвольной или зависящей от чьей-либо
воли; решения принимаются после внимательного рассмотрения многих факторов,
включая правовые. Споры продолжаются со времен дела Марбури против Мэди-
сона. Они будут продолжаться. Тем временем Суд делает свою работу, и страна
в общем и целом принимает результаты этой работы.
Еще один достойный внимания пункт: имеется большое различие между долго-
срочными ценностями. Конституция пыталась установить план с дальним прицелом.
Краткосрочные интересы оказывают влияние на Конгресс, президента и правитель-
ство каждый день и побуждают их принимать поспешные решения, о которых
те, возможно, потом будут сожалеть. Конституция (жестко проводимая судами)
может избавить или предотвратить сиюминутные ошибки; в конце концов для
нас же самих окажется лучше, если в краткосрочной перспективе наши краткосроч-
ные намерения будут (судами) сдерживаться.
Следующая аналогия может быть полезной: два друга собрались на вечеринку
в канун Нового года. Один из них, как нам известно, неравнодушен в алкоголю.
Он дает ключи от автомобиля своему другу и говорит: «Не позволяй мне вести
автомобиль, если я напьюсь, чтобы не случилось аварии!» Во время вечеринки
он выпивает очень много, как и предвидел. Будучи пьяным, он требует ключи.
Но обещание было «конституционным», и, даже несмотря на то что он просит,
льстит, умоляет, друг отказывается дать ему ключи. Выпивший человек злится, он
разочарован. Он громко жалуется на несправедливость своего друга. В конце концов
это его автомобиль, это его ключи. Но при холодном жемчужном утреннем свете
он будет рад, что его друг отказал ему и не поддался его угрозам.
Конституция и суды, проводящие ее в жизнь, являются, конечно, такими храни-
телями ключей.
ПАСЫНКИ ИССЛЕДОВАНИЙ: КОНСТИТУЦИИ ШТАТОВ
Если вы изучаете конституционное право или конституционную историю в кол-
ледже или юридической школе, вы изучаете федеральную конституцию и способы
ее интерпретации. Конституции штатов являются в своих собственных областях
весьма важными документами. Они представляют собой высшие законы штатов.
Суды штатов имеют последнее слово в общем и целом по вопросам конститу-
ционного права штатов. Конституция Калифорнии влияет на права и обязан-
ности более чем 20 миллионов своих жителей, и Верховный суд Калифорнии —
ее первейший интерпретатор — является на самом деле важнейшим институтом.
Конституции штатов ни в коей мере не являются бледными копиями феде-
ральной Конституции. Конечно, штаты все время находились под влиянием Кон-
ституции 1787 года. Например, все они имеют билли о правах, основанные
153
более или менее на федеральном Билле о правах. Это своего рода возвраще-
ние древнего долга; федеральный Билль о правах сильно приближен к ранним
конституциям штатов, например Вирджинии. С 1787 года федеральная Кон-
ституция являлась образцовой моделью. Но конституции штатов сильно отлича-
ются друг от друга и от федеральной Конституции как по структуре, так и в
деталях.
В конституциях штатов имеется множество положений, не имеющих аналогов
в федеральном документе. Многие штаты во второй половине 19 века наложили
специальные ограничения на власть легислатур. Некоторые легислатуры были, увы,
весьма коррумпированы и не заслуживали доверия. Мэриленд в 1851 году запретил
легислатурам разрешать разводы, проводить лотереи, тратить деньги на каналы и
железные дороги или делать долги, превышающие 100 000 долларов. Многие
штаты поставили вне закона «местные и специальные законы» или «частные»
законы. (Конгресс все еще обладает этой властью; он может и на самом деле
принимает законы, которые применяются только по отношению к единственному
лицу.)
Многие штаты также наложили конституционные ограничения на форму зако-
нов. Ни один закон не может охватывать более одного «предмета», и предмет
должен был быть «отражен» в заголовке. Этот пункт должен был удерживать
хитрых сенаторов и членов ассамблеи от соблазна незаметно вводить в билли
некоторые маленькие предложения, которые оставались бы не замеченными осталь-
ными членами сената или ассамблеи. Охватывает ли статут более чем одну тему
или нет — это довольно субъективное суждение. Следовательно, эта формула дает
юридически еще один топор для разделки законодательного процесса. Эта фраза
в Конституции штата являлась плодородным источником бесконечных тяжб и не
имеет никакого эквивалента в федеральной Конституции.
Конституции штатов в целом имели более запутанную историю, чем федераль-
ная Конституция. Федеральная Конституция представляет собой образец стабиль-
ности. Она претерпевала поправки, но ни разу не была отброшена полностью.
Только несколько штатов (одним из них является Висконсин) имели дело с един-
ственной Конституцией. Луизиана, другой пример, имела девять или десять кон-
ституций — в зависимости от того, как считать. Конституция Луизианы 1864 года
была заменена в 1868 году, конституция 1868 года была заменена в 1879-м, она
в свою очередь протянула лишь до 1898 года. Версия 1898 года имела 326 статей;
она фиксировала жалованье губернатору в размере 5000 долларов и имела двадцать
восемь отдельных положений, касающихся управления Новым Орлеаном.
Это классический пример непомерно раздутой Конституции. Она очень далека
от федеральной модели, в которой установлены основные рамки управления,
перечислены принципы и права и на этом дело закончено. Конституции наподо-
бие Конституции Луизианы 1898 года представляют на самом деле своего рода
суперстатуты. Нет ничего удивительного в том, что эти конституции постоянно
«ремонтируются» и заменяются. Такие детализированные конституции ужасно
хрупки. Федеральная Конституция, широкая и гибкая, гнется под ветром и не
ломается.
ПОПРАВКИ
Конституция является высшим законом страны, но в нее можно внести поправки.
Согласно статье 5, Конгресс может предложить поправку, которая вступает в силу,
будучи «ратифицированной законодательным собранием трех четвертей общего
числа штатов». Этим методам каждый раз и следовали, вплоть до сегодняшнего
дня. Существует и альтернативный способ, берущий свое начало с конституцион-
ной конвенции, но он никогда не использовался. В любом случае процесс принятия
154
поправки труден и долог; многие предложения заканчиваются ничем. Поправка
о равных правах, похоже, была последним примером.
Штаты также могут менять свои конституции соответствующим образом. В Кали-
форнии принят один из них — «инициативный». Он состоит в том, что избира-
тели сами имеют возможность предлагать и принимать поправки к конституции
штата. Исправление конституции является почти что образом жизни в Калифорнии.
Во время любых общих выборов избиратели Калифорнии находят в бюллетене
«предложения» по изменению конституции. Зачастую их бывает более десятка. Од-
нако включение предложений в бюллетень стоит больших усилий. Организаторы
должны собрать огромное количество подписей — им необходимо иметь подписи
избирателей в количестве минимум восьми процентов числа принимавших участие
в последних выборах губернатора. Но, очевидно, это вполне возможно сделать,
поскольку обычно бюллетени переполнены предложениями. Некоторые из них
тривиальны, некоторые значительны. «Предложение Тринадцать» срезало налоги на
собственность до основания и тем самым потрясло всю финансовую систему штата.
РАСЦВЕТ СУДЕБНОГО КОНТРОЛЯ
Дело Марбури против Мэдисона, решение Джона Маршалла, — удобная исход-
ная точка для разговора о судебном контроле. После дела Марбури, несмотря на
ропот в судах штатов и среди последователей Томаса Джефферсона, метод судеб-
ного контроля был безоговорочно принят. Он стал быстрым и мощным мечом в ру-
ках судов.
Однако вначале этот меч несколько заржавел без употребления. Более пятиде-
сяти лет прошло, пока Верховный суд вновь аннулировал часть федерального
законодательства в решении по делу Дреда Скотта (1857). Суд устами пред-
седателя Роджера Б. Тэйни постановил, что миссурийский компромисс был анти-
конституционным, а чернокожие не могут быть гражданами Соединенных Штатов.
Взгляды Тэйни на рабство, расовую и территориальную политику, выраженные
в деле Дреда Скотта, были абсолютно неприемлемы для антирасистских сил на
Севере. Ни одно из решений Суда за всю его долгую историю не было столь
оскорбительно, ни тогда, ни теперь.
Во время долгого латентного периода между делом Марбури и делом Скотта
судебный контроль не был окончательно забыт. Суд использовал ее силу время от
времени, чтобы аннулировать статуты штатов. Статья 1 Конституции предусматри-
вает, что «ни один штат не должен принимать закон, ослабляющий обязательность
контрактов». Предполагалось, что эта статья будет предотвращать слишком далеко
заходящую защиту должников от кредиторов, особенно во времена экономическо-
го кризиса.
Верховный суд трактовал эту статью очень широко. В деле Флетчер против
Пека Суд применил ее к уступке земель. Легислатура Джорджии в 1794—1795 годах
передала огромные пространства так называемых земель Язо спекулянтам по низ-
кой цене. Некоторые законодатели получили взятки. Позже избиратели прогнали
мошенников. Следующий состав легислатуры попытался отменить уступку земель,
объявив ее недействительной. К тому времени значительная часть земель перешла
в руки новых владельцев, не принимавших участия в первоначальной сделке;
многие из них жили за пределами штата. Верховный суд назвал первоначаль-
ную уступку контрактом и отказал Джорджии в праве отменять его. В деле
колледж Дартмут против Вудворда Суд пошел дальше. Он постановил, что леги-
слатура не может исправлять устав корпорации после его утверждения (уставы
в то время принимались в виде статутов).
Дела, связанные с положением о контрактах, были частью большого числа
дел, противоречащих Конституции, рассмотренных до Гражданской войны. Были
155
также дела о пределах вмешательства штата и федерации в коммерческие отноше-
ния между штатами, а также — в более общем смысле — о взаимоотношениях
между двумя властями. Во всем этом было что-то античное: беглые рабы; проверка
новомодных пароходов, которые, пыхтя, курсировали между Нью-Йорком и Нью-
Джерси; пошлины за проезд по мосту и подорожные сборы. Но проблемы неза-
конных переходов границ и вопрос, кому их решать — властям штата или феде-
ральным властям, — до сих пор с нами.
После Гражданской войны триумфатор — Север — провел три поправки к Кон-
ституции — Тринадцатую, Четырнадцатую и Пятнадцатую. Тринадцатая поправка
отменяла рабство и «подневольный труд», кроме как в виде наказания за преступ-
ление. Согласно Пятнадцатой поправке, право голоса не должно быть «исключи-
тельным или ограниченным на основании расы, цвета кожи или пребывания
в прошлом в рабстве». Четырнадцатая поправка (1868) объявила недействитель-
ным решение по делу Дреда Скотта и сделала гражданство не зависящим от рож-
жения или натурализации в стране. Она запрещала штатам лишать кого-либо
«жизни, свободы или имущества без надлежащего судебного процесса». Штаты не
могли также «отказать» кому-либо «в пределах (их) юрисдикции», «в равной
защите с помощью законов». Похоже, что девять десятых современного консти-
туционного права вырвались, как ракета, из двух содержательных фраз: «надле-
жащий судебный процесс» и «равная защита». Грандиозная социальная революция
крепко держалась за эти фразы или должна была держаться.
Гражданская война сама по себе была началом перемен. Слабое, непоследо-
вательное, половинчатое правительство, бездельничающее в болотистой деревне,
какой был Вашингтон, было вынуждено мобилизоваться и начать великую войну.
Война уничтожила рабство и разрушила экономику Юга. На Севере, фермерском
регионе с небольшим числом фабрик и машин, быстро образовался центр инду-
стриального общества, — общества шахт, железных дорог, фабрик и быстрой
коммуникации. Основы общественной жизни медленно, но неизбежно изменялись.
Конечно, не война вызвала эти изменения; но, может быть, она ускорила процесс.
И началась драматическая новая эра судебного контроля.
Не позже чем в 1860-е годы Верховный суд рассматривал в среднем 4—5 кон-
ституционных дел в год; к 1890 году их было около 24. При председателе
Фуллере Суд объявил неконституционным пять федеральных законов с 1889 по
1899 год, не считая тридцати четырех законов штатов и четырех муниципальных
постановлений.
Это великая экспансия судебного контроля в конце 19 столетия вертелась
вокруг статьи о «надлежащем судебном процессе». Доктрины выпрыгивали из этих
нескольких слов, как кролики из шляпы фокусника. Авторы Четырнадцатой
поправки почти наверняка думали только о процедуре, когда использовали слова
«надлежащий судебный процесс». Они подразумевали справедливое использование
закона в судах. Но времена изменились, и фраза стала означать нечто совер-
шенно другое, и гораздо большее. С точки зрения Суда, необоснованный, или
«произвольный», закон, означал невозможность надлежащего процесса. Конечно,
только судьи могли сказать что было необоснованным. Величайшим нарушением
Конституции было, например, посягательство на «свободу контрактов». Из этих
кирпичей Суд сооружал конструкцию, которая укрепляла свободное предприни-
мательство как часть конституционной схемы.
Не обходилось, конечно, и без громких голосов слева и из центра, критикующих
работу Суда. В некоторых печально известных делах Суд использовал «незави-
симый надлежащий процесс», чтобы перекрыть кислород популярным законам,
дающим труду больше власти против капитала. Высшей точкой, возможно, было
дело Лохнера против Нью-Йорка в 1905 году. Предметом был Нью-Йоркский статут,
регулирующий работу пекарен. Кроме всего прочего, он ограничивал убийствен-
но длинный рабочий день в некоторых пекарнях. Согласно статуту, никто не мог
156
быть «принужден или допущен» к работе в пекарне более чем на шестьдесят
часов в неделю или более чем на десять часов в день.
Верховный суд аннулировал закон. Судья Джон М. Харлан, выражая несогла-
сие, отметил, что большинство отмахнулось от свидетельств антигуманных условий
труда: пекари страдали от мучной пыли в легких; «долгие часы тяжелого труда»
вызывали «ревматизм, судороги и распухшие ноги»; пекари «бледны», имеют слабое
здоровье и «редко» доживают до пятидесяти. Оливер У. Холмс-младший также
возражал против отмены закона; по его мнению, большинство основывало свое ре-
шение «на экономической теории, которую значительная часть населения не под-
держивает». Это была теория абсолютно свободного предпринимательства. Сам
Холмс симпатизировал этой теории, но не хотел, чтобы она было возведена
в конституционный принцип. Однако для большинства (говоря устами судьи
Руфуса Пекхама) все это не имело значения. Аргументы о здоровье были обма-
ном. Статут был обречен. Он противоречил «свободе хозяина и рабочего заключать
контракты друг с другом». Регулирование «рабочего времени» в таком виде нарушало
Четырнадцатую поправку.
Суды некоторых штатов (Иллинойса, например) были даже более активны,
чем Верховный суд, проводя ту же самую доктрину. Законы о труде и социальные
законы, казалось, падали, как кегли, в конце столетия. Но трудно измерить реаль-
ное воздействие дела Лохнера. Большинство статутов фактически претерпело
конституционный отвод. Многие вообще никогда не проверялись на сответствие.
С другой стороны, мы никогда не сможем узнать, какие статуты не были приня-
ты — или были приняты в смягченной форме, — потому что законодатели в
Иллинойсе, или Теннесси, или на Род-Айленде боялись, что Верховный суд их не
утвердит. Может быть, иногда происходило и обратное: легислатура принимала
«радикальный» закон, чтобы порадовать некоторых избирателей, в глубокой уве-
ренности, что Суд этот закон аннулирует.
Ясно одно: отводы законов из-за их необоснованности стали общепринятыми
начиная с 1880 года; раньше такого не было. В результате отводы стали частью
жизненного цикла важнейших законов. Обратного движения не было. Судебный
контроль усиливается в 20 столетии. Он стал действовать в полном объеме; все
больше статутов пересматривалось; больше объявлялось недействительными; воз-
никали новые доктрины, среди них — очень смелые, очень увлекательные. За один
год (1915) Верховный суд аннулировал двадцать два закона штатов. Темпы на-
растали. Активный до назойливости Верховный суд стал постоянной частью
пейзажа.
Объект его активности тоже изменился, и драматически. Во время Великой
депрессии в 1930-е годы, а затем во время Нового курса Франклина Д. Рузвельта
страна сдвинулась влево. Сила истощенных городов и штатов сосредоточивалась
в Вашингтоне. Верховный суд для начала отказался этому способствовать. В
ряде случаев Суд объявил недействительными ключевые статуты Нового курса.
В следующий раз в стране — ив Белом доме тоже — был большой скандал.
У Рузвельта появился план: он «укомплектует» Суд (увеличив его численность),
назначив новых судей — людей, более похожих на него, которые нейтрализовали бы
«девятерых стариков», сидящих тогда в Суде. Согласно плану, президенту нужны
были полномочия назначать одного нового судью на каждого члена Верховного
суда старше семидесяти лет. Таких в 1937 году было шесть. Но на этот раз
политическое чутье изменило ему; план комплектации Суда был атакован со
всех сторон как угроза независимости судей и всей американской системе. План был
поспешно оставлен и вскоре забыт.
В конечном счете Рузвельт выиграл войну с Судом. Он был выбран прези-
дентом на четыре срока, и «девять стариков» просто не смогли его пересидеть.
Он получил свой суд без комплектации; Верховный суд после 1937 года кротко
покорился — а позже охотно и даже нетерпеливо кинулся в объятия — экспансии
157
государственной власти, масштабам и методам регулирующей структуры. Конгресс
и власти штатов могли делать все, что им угодно, с экономикой; Суд не мог
сказать «нет».
Эта позиция была выражена в ряде судебных разбирательств, кульминацией
которых, возможно, было рассмотрение дела Уильямсон против «Ли оптикал».
Уильям О. Дуглас, один из назначенных Рузвельтом судей, письменно изложил
позицию Суда. Факты открывал закон штата Оклахома, регулирующий произ-
водство очков. Никому не разрешалось производить или подгонять линзы для
очков, за исключением оптометристов или офтальмологов, владеющих лицензией,
или без рецепта, выписанного одним из них. Предполагалось, что закон защищал
население, и он имел некую смутную связь со здоровьем, но это были довольно-
таки скудные обоснования. Реальные мотивы, по-видимому, были направлены
против конкурентов: оптики («ремесленники, имеющие квалификацию для шлифов-
ки линз, выписывания рецептов и подгонки оправ») были мишенью закона.
Верховный суд, каким он был в 1900 году, мог тщательно изучить закон, «проче-
сать» его «частным гребнем» и отменить. Суд в 1955 году, с другой стороны,
не имел бы даже мысли о вмешательстве. Дуглас отмел все доводы в пользу
активных действий. Пусть Оклахома делает что хочет. «Прошел тот день», —
сказал он, когда Суд использовал «надлежащий процесс» для аннулирования
законов, регулирующих бизнес... потому что они могли быть неблагоразумными».
По делу Уильямсона видно: Суд не прикасается к законам, регулирующим
бизнес. Но сэкономленная энергия Суда просто переместилась в другие области
деятельности, к так называемым социальным проблемам: расовые отношения; права
ответчиков по уголовным делам; гражданские свободы в общем и целом; половая
дискриминация и пестрая коллекция дел, которую мы может назвать, за неиме-
нием лучшего термина, персональным стилем жизни.
Здесь Суд действительно активен. Он расправился с десятками старых табу.
Законы против контрацепции и абортов были объявлены неконституционными.
Решение по делу Фурмана против Джорджии отменило смертную казнь, хотя
позже Суд в значительной степени отказался от этого. Все эти решения очень
и очень небесспорны. Может быть, Суд слишком радикален и слишком далеко
зашел? Многие ученые и граждане думают так. Другие поддерживают Суд. Шум-
ные дебаты продолжаются.
Что касается сегодняшнего дня (1984), в стране есть консервативное крыло,
которое находит Суд слишком агрессивным. Уильям Френч Смит, первый министр
юстиции при президенте Рейгане, жаловался в 1981 году, что Верховный суд
«переступил все правила приличия». Он сформулировал «фундаментальные права»
из ничего — «право вступать в брак, право производить потомство, право ездить
в другие штаты и право тайны личной жизни». Эти права чересчур «субъективны»;
Суд вытянул силу из Конгресса и легислатур штатов и вобрал ее в себя.
Другие, конечно, не согласны со Смитом. Они одобряют и результаты, и методы
работы Суда.
Механизмы новой юриспруденции очень просто описать. Почти все смелые
судебные решения основаны, пусть и отдаленно, на двух великих фразах Четыр-
надцатой поправки: «надлежащий процесс» и «равная защита». Современное кон-
ституционное право балансирует на этих двух фразах, как слон, стоящий на
десятицентовике. Суд трактует эти фразы удивительно многогранно. Он извлека-
ет из них концепции и результаты, которые, вероятно, потрясли бы тех, кто
составлял текст поправки.
Но это действительно так для всего конституционного права. Смертные при-
говоры основывались на Восьмой поправке, запрещающей «жестокие и изощрен-
ные наказания». Отцам-основателям никогда не приходило в голову, что повешение
было «жестоким и изощренным». Виселица была обычным наказанием за убийство
в 18 веке. Действительно, во время, когда принималась Конституция, десятки
158
преступлений во многих штатах, включая разбой и изнасилование, карались смерт-
ной казнью. Билль о правах — и тот предполагает смертную казнь. Это ясно из
многих слов Пятой поправки. Никто не может быть привлечен к «ответу за
караемое смертью преступление» без «заявления или обвинения», представленного
большим жюри присяжных. Каждый штат использовал виселицу во время приня-
тия Конституции. Казни производились публично. В этом и других источниках
Суд вдунул содержание в текст, как в меха аккордеона. Правда, некоторые статьи
подверглись очень небольшому вмешательству, а то и вообще не были затронуты.
А в некоторых источниках Суд драматически сузил значение постановления
или отменил предыдущее вмешательство. Так было со статьей о контрактах.
Суд с трудом использовал эту статью в период Гражданской войны. После
войны статья неожиданно возникла в делах о долгах южных штатов, вопрос
о которых обанкротившиеся штаты всячески старались замять. В то время статья
была более или менее забыта. И в 1930-е годы, во время Великой депрессии,
Суд практически свел к нулю ее содержание.
Миннесота в 1933 году приняла закон, который откладывал большинство
платежей по закладным. Это был тот самый вид закона, который подпадал под
статью о контрактах. Но Суд отказался вмешиваться. Закон штата Миннесота
был рассмотрен как «разумная» попытка «уберечь экономическую структуру,
от которой зависит благополучие всех». История и прецедент были сметены,
поскольку Суд имел свой взгляд на кризис.
ГРАЖДАНСКИЕ ПРАВА И ГРАЖДАНСКИЕ СВОБОДЫ
Мы намерены представить Верховный суд как мощное орудие защиты угнетен-
ных — как истинные душу и броню гражданских свобод. Хотя это его современ-
ная роль. Решения о свободе слова, печати, вероисповедания и тому подобные были
чрезвычайно редки в 19 веке. Хорошим доводом может быть то, что решения
Суда до недавнего времени были робкими и обрывочными. Не многое в них могло
вызвать восхищение борцов за гражданские права.
В конце концов слова сами по себе не орудие принуждения — даже слова
Конституции. Репрессии в адрес непопулярного мнения далеко нередки в нашей
истории. Закон об антиправительственной агитации вполне подходит в качестве
примера. Этот закон, принятый во время президентства Джона Адамса, объявил
преступлением «публикацию любого скандального, злонамеренного материала или
материалов» о президенте, Конгрессе или правительстве или каких-либо материалов
с намерением опорочить или навлечь на них «презрение и дурную славу». Прави-
тельство использовало закон, чтобы изменить оппозиционные газеты. Суды выразили
слабый проблеск протеста; закон умер только потому, что оппозиция пришла к
власти и отменила его.
Можно и еще что-нибудь добавить. Юг был строг к мнению аболиционистов.
Согласно Кодексу Вирджинии 1849 года, например, для свободного человека
считалось преступлением «устно или письменно» «утверждать, что хозяин не имеет
права собственности на своих рабов». Многие южные штаты ограничивали «воз-
буждающие» (против рабства) произведения и газеты. Первые законы о граждан-
ских правах (принятые после гражданской войны) были выхолощены судами.
В решении по делу Рейнолдса против Соединенных Штатов и в других случаях
Верховный суд защищал строгие законы, направленные против мормонов. Потом
Суд бездействовал в отношении «красной паники» во время первой мировой
войны и в 20-е годы. «Пособники» и «красные» отправились в тюрьмы, Суд
подтвердил приговоры. Суд был менее чем героическим в 50-е годы, во время
маккартизма и на всем протяжении периода «холодной войны». Он принял расовую
сегрегацию в решении по делу Плесси против Фергюссона (1896) и ратифицировал
159
постыдное обращение с японцами во время второй мировой войны. Эти моменты
в истории Верховного суда вряд ли вызовут чувство гордости.
Тем не менее Соединенны^ Штаты были свободным обществом в 19 веке.
Это был сущий рай свободы в сравнении с большинством стран прежде и потом.
История полна примеров (в голову приходят Гитлер и Сталин) того, до чего может
опуститься дикое, преступное правительство. Никто в нашей отечественной истории
не падал так низко. Не будет приукрашиванием нашей истории, если мы под-
черкнем, что очень немногие страны превзошли нас; большинство в этом отношении
много, много хуже.
Билль о правах никогда не был мертвой бумагой. Суды были в целом честны-
ми, даже с учетом того, что они не соответствовали сегодняшним, более
утонченным стандартам. Концепции прав все время меняются. Сегодня мы опреде-
ляем свободу как наличие таких прав, о которых наши предки не думали в подоб-
ной связи. В 1890 году, например, никто не видел в Конституции ограничения
права штата контролировать сексуальное поведение.
В 19 веке, возможно, было больше согласия в вопросах ограничений прав,
чем сегодня. Конечно, у нас нет точной информации об общественном мнении
прошлых лет по вопросам свободы слова или прав обвиняемых. Опросов Гэллапа не
было, и наши источники — газеты, судебные дела — почти наверняка необъективны.
Что мы может сказать, так это то, что мы не склонны особо сопротивляться
и рваться из узды. Нарушители подчинялись закону; самое большее, на что они
могли надеяться, — это избежать ареста. Они не мечтали о законности. Суды
в целом не были благосклонны к мятежникам. Судебной активности в области
гражданских прав и свобод нужно было много времени, чтобы «разогреться».
Для начала у федеральных судов не было силы (не говоря уже о склонности)
защищать основные права человека в борьбе со штатами. Такое решение было
принято в знаменитом деле Баррона против Балтиморы. Верховный суд постановил,
что Билль о правах является законом для федерального правительства, но не для
штатов. Гражданин не мог принести в федеральный суд жалобу на то, что штат ос-
корбил его или посягнул на его основные права. У каждого штата была своя
собственная конституция, свой собственный билль о правах. Но дело Баррона про-
тив Балтиморы закрыло двери надежде на единый национальный стандарт.
Решение по делу Баррона против Балтиморы все еще закон, технически говоря.
Но дальнейшее развитие событий изъяло из него большинство пунктов. Сегодня
граждане могут защищать свои основные права от штатов в федеральном суде.
Наш старый друг, Четырнадцатая поправка, с ее гибкими, экспансивными формули-
ровками, есть источник перемен — особенно слова о надлежащем процессе. В ряде
решений Верховный суд постановил, что определенные аспекты Билля о правах
столь «фундаментальны», что статья о надлежащем процессе объединила их.
Судья Бенджамин Кардозо в одном из ключевых дел сказал, что свобода слова
есть «основа, обязательное условие практически любой другой формы свободы».
С этих пор, по словам Суда, любой штат, ограничивающий свободы слова, тем
самым преступает границу и нарушает статью о «надлежащем судебном процессе».
Таким путем Первая поправка, которая защищает свободу слова, стала нацио-
нальным стандартом.
Год за годом Суд медленно, но неуклонно «объединял» новые и новые поло-
жения Билля о правах с Четырнадцатой поправкой, тем самым распространяя
их на все пятьдесят штатов и давая власть в этом вопросе федеральным судам.
Большинство положений по уголовной юстиции было включено полностью. Исклю-
чений было немного. Пятая поправка требует обвинительного акта от жюри
присяжных в уголовных делах. В деле Хуртадо против Калифорнии Суд отказался
прочесть это требование в Четырнадцатой поправке. Это решение до сих пор в силе.
Но мы слишком много говорим о технической стороне дела. А «объединение» —
это нечто большее, чем девиз. Это означает прежде всего большую осмысленность
160
прав; это означает также, что федеральные суды приняли на себя широкие полно-
мочия. Верховный суд ведет по этому пути. Он укрепил и защитил нормы, воз-
водящие Билль о правах в ранг национального статута и распространяющие
его действие на угнетенные классы, негров, женщин, бедных и в особенности тех,
кто попал в сети уголовного права. Особенно драматические изменения начались
после 1950 года. Многие объединились вокруг Суда под руководством Эрла
Уоррена, назначенного председателем в 1953 году президентом Эйзенхауэром.
Конечно, один человек не может отвечать за такую мощную тенденцию —
даже если это председатель Суда. Суды — это инструменты социального измене-
ния. Они имеют дело с вопросами, которые поднимают другие люди; в целом не
изобретают политические установки. Они дают политическим установкам право-
вой базис и помогают его охранять. 1950-е годы были десятилетием борьбы за
гражданские права. Негры стали более воинственными. Эта воинственность была
одной из важных общественных реальностей после дела Брауна. С этого времени
другие меньшинства и угнетенные классы стали требовать защиты своих прав.
На этих социальных устоях Суд строил свою доктрину.
Верховный суд не имеет власти продвигать свой собственный список дел.
Он имеет право выбирать из тысяч дел, добивающихся внимания Суда. Это
право выбора — источник огромной силы. Но дело, представленное в Суд, —
это уже конец дела, а не его начало. Каждое дело имеет в основе реальную
проблему, вопрос или требование, которые родились в мире за пределами Суда.
Разумеется, когда суды показывают, что они восприимчивы к определенному
типу претензий, они тем самым побуждают нести в Суд больше требований такого
типа.
Например, дело Брауна внешне относилось только к негритянским школам.
Решение Суда объявило вне закона сегрегацию в публичных школах, и фактически
за много лет оно имело лишь скромный успех в достижении своей цели. Но это
решение также доставило важное сообщение негритянскому населению. Сообщение
было о том, что Суд намерен — и даже нетерпеливо хочет — продвинуть дело вне-
расовой юриспруденции. А еще было негритянское движение и его союзники,
которым надо было действовать. Суд, конечно, осознавал, что у него есть
партнеры — группы и индивидуалы, требующие конституционных прав. «Револю-
ция прав» есть результат партнерства между активным судом и активным об-
ществом.
Чтобы объяснить, откуда берет начало закон, как он действует и в каком
направлении развивается, нужно всегда рассматривать социальный контекст. Еще
один пример — закон о непристойности. Суд борется с ней примерно тридцать лет.
Первая поправка защищает свободу слова. В большинстве штатов продажа «порно-
графических» или «непристойных» книг и изображений есть преступление. Окла-
хома, например, запрещает продажу «непристойных, распутных, похотливых, раз-
вратных или неприличных» материалов. Где граница между непристойностью, ко-
торую можно запретить, и свободой выражения, которую запретить нельзя?
Как далеко люди могут зайти в словах и изображениях, прежде чем они лишатся
защиты Первой поправки?
Суд так и не пришел к удовлетворительному ответу. А вопрос оказался
неожиданно современным. Суд не занимался им с 1957 года, после вынесения
решения по делу Рота против Соединенных Штатов. В 19 веке тяжба по этому
вопросу была редкостью. Грязные книги и картинки были и тогда, но они, так
сказать, оставались в клозете. Непристойность редко показывала свое лицо публично.
Видимо, пенсильванское дело, рассмотренное в 1815 году, было первым делом
такого рода. В другом раннем случае, в Массачусетсе (1821), рассматривалась
книга «Мемуары женщины для удовольствий», более известную как «Фанни Хилл».
Более чем через сто лет после массачусетского дела эта знаменитая эротическая
книга, написанная Джоном Клеландом, продолжала свою подпольную жизнь. Она
11 — 1188
161
переводила их одних липких рук в другие. В декабре 1923 года два нью-йоркских
книгопродавца, Морис Инман и Макс Готшалк, были арестованы, осуждены и
оштрафованы на 250 долларов за продажу «Фанни Хилл» (вместе с двумя другими
«классическими» книгами — «Ночь в мавританском гареме» и «Только мальчик»).
Все это время конституционная защита не простиралась так далеко, чтобы защи-
тить «Фанни Хилл».
В 60-е годы «Фанни Хилл» вышла открыто, и это было другое время. Издатели
попросили (и получили) конституционную защиту. После 60-х годов поднялась
могучая волна дел о непристойном. «Фанни Хилл» была звездой некоторых дел.
Но, вообще-то говоря, суды сделали из нее честную женщину. Оказалось, что
Первая поправка достаточно широка в пределах своего действия, чтобы защитить
эту «женщину для наслаждений».
К настоящему моменту «Фанни Хилл» уже 150 лет, почти столько же, сколько
Первой поправке. Хотя окончательно ее рождение произошло только в 60-е годы.
Слова — в книге и в Первой поправке — те же самые, что были в 18 веке.
Но общество изменилось вместе со своей правовой доктриной; и смысл свободы
слова с течением времени стал другим.
Невзирая на триумф «Фанни Хилл», вопрос о непристойности никогда не был
разрешен окончательно. Правовая доктрина по этому вопросу безнадежно запу-
танна. Суды не в состоянии найти и объявить действенные правила и действенные
ограничения. Ясно, конечно, что стандарты драматически сдвинуты. Поколение
назад легкая кинокомедия «Луна голубая» спровоцировала беспорядки просто
потому, что слово «девственница» было произнесено с экрана. Сегодня «адюльтер-
ные» книжные лавки, пип-шоу и кинотеатры порнофильмов существуют в каждом
городе в любых масштабах. Обыватели могут видеть и покупать «крутую» порног-
рафию, журналы и книги о сексе всех сортов, богато иллюстрированные, если
хотите, — и все это без преследований и репрессий. Эта явная вседозволенность
шокирует и вызывает отвращение миллионов людей. Миллионы других думают
иначе, но тихо: они голосуют просмотром и покупкой «крутой» продукции. Те, кто
предпочитает традиционную мораль, жалуются в судах на море порнографии —
и на растягивание Первой поправки так, что она защищает этот «разврат». Нет
сомнений, что на судах лежит некоторая ответственность. Суды противостояли
цензуре; они запрещали запретительные законы; они пропускали очень свободные
стандарты. Но основное изменение, без сомнения, было не в правовой области, а в
социальной. Существует потребность в таких фильмах, книгах, журналах; и, что
более важно, люди хотят покупать их просто, дешево, открыто и на законных
основаниях. Для большей части населения эти взгляды являются правонарушаю-
щими.
Вопрос этот не назовешь простым. Здесь, как и в других вопросах, Суд
сталкивается с трудной проблемой: где провести черту. Конечно, есть такие
«синие чулки»» которые хотят подвергнуть цензуре Шекспира, которые считают, что
«Над пропастью во ржи» — это нехудожественно и неподходяще для старшеклас-
сников, которые запретили бы все фильмы, хотя бы намекающие на секс. В одном
из дел о непристойности, рассмотренных в Верховном суде, обсужался фильм
«Половые отношения». Крупная студия выпустила фильм; это был серьезный
и важный фильм на Серьезные темы, и непристойность была использована в пределах
образа. Однако ответчики были признаны виновными в показе фильма судом в
Облани (штат Джорджия). Верховный суд отвел обвинение. В другом деле,
Эрцнозник против города Джексонвилл, рассматривалась проблема показа фильмов
под открытым небом. В Джексонвилле (штат Флорида) запрещали фильмы, в кото-
рых показывались «голая грудь или обнаженные половые органы», если экран мож-
но было увидеть с улицы. Верховный суд нашел, что это правило слишком далеко
заходит: если понимать буквально, то оно запрещало фильм, показывающий «дет-
ские ягодицы, открытие выставки античного искусства, купальщиков на пляже».
162
В целом Суд пытается быть осторожным в этой деликатной и спорной области.
Он не заходит слишком далеко в поддержке элитарного общественного мнения.
И он не дает противоположной стороне все, что она хочет. Он, конечно, отвергает
чрезмерно щепетильные стандарты; но он никогда не говорил, что все можно.
Такова, в общем, позиция Суда в делах о гражданских правах. Суд может
возглавить общественное мнение и часто делает это. Он показывает путь. Он высту-
пает как учитель или авангард. Но ему не надо самому идти по этой дороге,
далеко опережая остальную толпу.
Это правда, в особенности потому, что суды обладают ограниченной силой.
Они делают официальные заявления, но заботиться об их выполнении должен
кто-то другой. Принуждение, однако, является решающим. Реальные права более
важны, чем права на бумаге. Что происходит с доктринами Верховного суда,
когда они достигают улиц, домов, кабинетов судей местных судов? Вообще говоря,
между командой и ее выполнением существует множество промежуточных ин-
станций, могущих изменить команду; и будет ли разрыв скандально большим или
приемлемым — зависит от времени, субъекта, людей и места. Один исторический
пример может быть здесь уместен. Это дело Бэйли против Алабамы, рассмотрен-
ное в 1911 году. Лонзо Бэйли был бедным чернокожим сельскохозяйственным
рабочим, работавшим в Алабаме у белого землевладельца. Он бросил работу в сере-
дине полевого сезона и был арестован за «мошеннический» разрыв контракта.
В Алабаме это считалось преступлением согласно статуту, принятому специально
против людей типа Бэйли. Целью было привязать чернокожих рабочих к земле,
хотя бы на время полевых работ, чтобы они не могли бросить работу вне
зависимости от причин.
Система попахивала принуждением или даже рабством. Так продолжалось
много лет. Но горстка прогрессивных адвокатов превратила проблему Лонзо
Бэйли в показательное дело. Они всеми путями протолкнули дело в Верховный
суд. Здесь Алабама проиграла. Суд объявил закон неконституционным; судьи
нашли, что он был частью системы батрачества, запрещенной федеральным зако-
ном. Негры Юга и их союзники одержали великую победу.
Но фактически с основной проблемой ничего , не случилось. Бэйли, конечно,
освободили. Алабама кое-как починила свой закон, внеся небольшие косметические
поправки. Другие южные штаты попросту игнорировали решение Суда. Южная
система труда продолжила свое существование в том же виде, что и раньше.
Южный принудительный труд продолжался. Дело Бэйли, короче говоря, «опереди-
ло свое время». Оно воодушевило либералов, дало им ощущение удовлетворен-
ности. Но ни организации, ни движения, ни планов дальнейших действий, ни сил,
ни желания провести право в жизнь не было. Таким образом, победа закона стала
его смертью.
Более чем сорок лет спустя Верховный суд вынес решение по делу Браун
против министерства просвещения. Суд приказал прекратить расовую сегрегацию в
публичных школах. Это было первое дело в серии дел, запретивших расовую
сегрегацию где бы то ни было. То, что случилось после дела Брауна, было не
меньше чем революция — неполная, конечно, но тем не менее революция.
Другими словами, дело Брауна не разделило судьбу дела Бэйли. Оно не
было сведено к нулю. Почему? Не по причине точки зрения суда, выраженной в
решении, способа ее письменного изложения, стиля и мастерства. Ответ в дру-
гом — в изменившихся социальных условиях и — главное — в движении за граж-
данские права. Последовавшие за делом Брауна сидячие забастовки, марши,
протесты, постоянные тяжбы, борьба на Юге и на Севере — все это вдохнуло
силу и страсть в решение по делу Брауна и сделало его реально действующим.
«Революция» произошла в результате партнерства Суда и борцов за гражданские
права, правовых и социальных сил.
163
11
ЗДЕСЬ И ЗА РУБЕЖОМ
В заключение несколько слов об американском конституционном праве как
предмете экспорта. Наша система стара, она прошла большой путь; и с самого
начала она служила моделью для других наций. Когда страны Латинской Амери-
ки освободились из-под власти Испании, они начали принимать письменные
конституции. Конституция Соединенных Штатов была важным источников идей
для этих документов. К сожалению, диктаторские режимы во многих из этих
стран сделали из конституционных гарантий пародию. Слова говорят о свободе,
равенстве и законности; но государство игнорирует или приостанавливает их
гарантии.
Страны Латинской Америки вышли из другой правовой традиции — Испании
и ее гражданского права. Судебная проверка, американский стиль им чужд.
Тем не менее в некоторых странах (например, в Колумбии и Коста-Рике) суды
играют значительную конституционную роль. С 1910 по 1953 год Верховный
суд Колумбии аннулировал более пятидесяти статутов, в целом или частично.
В других странах (Эквадоре, Парагвае) судебный пересмотр законов никогда
не применялся.
После второй мировой войны Германия, Италия и Япония тоже написали
новые конституции. В каждом случае имело место сильное влияние американских
идей о конституционной системе. В конце концов мы выиграли войну, наши
армии стояли в побежденных государствах. Кровавые, репрессивные режимы были
побеждены. Контроль централизованной власти был целью оккупирующих сил.
Новые конституции включали положение о судебном контроле. Германия и
Италия создали специальные конституционные суды, чтобы поупражняться в ис-
пользовании этой силы. Это было началом разрыва с национальной традицией.
Суд Германии после довольно медленного старта сейчас демонстрирует сильные
признаки «активности»; он применяет власть с очевидным удовольствием. Он,
например, разрешил вопрос об абортах столь же смело, как и Верховный суд
США. Обнаружилась, однако, и другая сторона: в феврале 1975 года Суд отменил
либеральные законы об абортах, исходя из интересов нерожденного ребенка.
Другие послевоенные суды применяли эти новые силы очень осторожно. Первые
двадцать лет Верховный суд Японии был конституционно инертен; он почти никогда
не выражал неодобрения судопроизводству, основываясь на Конституции. Но это
нерасположение тоже, видимо, медленно подтачивается. В общем, новые консти-
туционные суды (Кипр и Австрия — другие примеры) склонны быть активнее,
напористее, самоувереннее год от года.
Эти заморские версии судебного контроля, конечно, привлекли внимание уче-
ных. Было бы неправильным придавать слишком большой вес этому вопросу.
Конечно, американский пример важен. Но важен и контекст. Все общества под-
вержены быстрым социальным переменам. Во многих отношениях мы сейчас
являемся f частью единой мировой культуры. Во всех крупных странах Запада
население сейчас более мобильно, чем раньше, и благосостояние распространено
широко, хотя и неравномерно. Старые образцы, бывшие авторитетами, приходят
в негодность — очень быстро в одних местах, более медленно в других. Хотя
самолеты, компьютеры и спутники сделали мир одной большой деревней, по крайней
мере в некоторых аспектах.
Судебный контроль не возник в Соединенных Штатах по волшебству. Сей-
час это традиция, но это не было традицией в начале пути. Ничего подобного
судебному контролю не было в Англии, Испании или в Германии. Он развился
в этих странах почти из ничего. Он развивался потому, что каким-то таинствен-
ным путем работал. Определенные социальные условия (и орудия закона) сде-
лали возможным американский образец. Если эти условия воспроизводятся, ска-
жем, в Германии или Японии и если там есть другие законы, мы можем ожидать,
164
что развитие некоторым образом пойдет параллельно. Голливудские фильмы и ко-
ка-кола покорили мир потому, что нравились людям. Никто не навязывал их
иностранцам силой. Оказалось, что у иностранцев такие же вкусы, хорошие или
плохие, как и у американцев. Это неудивительно. Судебный контроль — экспорт
похожего типа, хотя, будем надеяться, в более высоком плане.
Глава 11
О ПРАВОВОМ ПОВЕДЕНИИ
Мы провели достаточно много времени, углубляясь в правовые нормы и структу-
ры, которые эти нормы создают и поддерживают. Однако еще и еще раз необ-
ходимо подчеркнуть, что правовая система есть нечто большее, чем структуры
и правила. В конце концов предполагается, что правилам кто-то следует — хотя бы
иногда. Ключевой элемент любой правовой системы есть реальное поведение —
как люди на самом деле поступают. В противном случае правила — это только
слова, а структуры — город, населенный призраками, а не живыми людьми. Нельзя
понять правовую систему — в том числе и нашу, — если не уделить внимания
тому, что мы может назвать «правовым поведением».
Термин «правовое поведение», используемый в этой книге, означает поведение,
на которое каким-то образом влияет правило, решение, распоряжение или акт,
исходящие от кого-либо, обладающего юридической властью. Если я как-нибудь
себя веду или как-то изменяю свое поведение вследствие того, что право пред-
писывает это, или вследствие какой-либо правительственной акции, или какого-
нибудь поручения или приказа, исходящего от правительства, или правовой системы,
или должностного лица этой системы, тогда это правовое поведение. Если я еду
по улице и вижу знак ограничения скорости или замечаю полицейского и за-
медляю движение, то это можно назвать правовым поведением.
Правовым поведением, правда, несколько иного сорта, было бы и то, что я,
увидев полицейского, рванул бы со скоростью 100 миль в час, чтобы ускользнуть
от него. В конце концов здесь я тоже реагирую на нечто, исходящее от правовой
системы. Правовым поведением, конечно, является также представление налоговой
декларации о доходе, преследование кого-либо судебным порядком, регистрация в
списках избирателей и бесчисленное множество других, обычных и экстраординар-
ных, действий.
По поводу правового поведения может возникнуть много вопросов. Вот один
из них: очевидно, что некоторые законы соблюдаются, а некоторые — нет. Как нам
объяснить этот факт? Почему люди соблюдают одни законы и не соблюдают
другие? Это важный вопрос, потому что большинству из нас в основном выгодно,
если нормы выполняются. (Это, конечно, не абсолютная истина.)
Фактически нам надо попытаться избегать слов «соблюдать» и «не соблюдать».
Они могут увести нас в сторону. Правовое поведение есть нечто большее, чем
вопрос соблюдения и несоблюдения. Продемонстрируем это на примере. Если
жизнь в браке стала для супругов слишком мрачной, они могут решить развестись.
Почти во всех штатах существует к настоящему моменту нестрогая система,
которая позволяет достаточно легко получить развод. Нужно подать документы в
суд, заплатить небольшую сумму, пройти через необходимые формальности и нем-
166
ного подождать. Если ни одна сторона не суетится понапрасну, как это бывает
почти всегда, суд расторгает брак, делит имущество по соглашению, выносит
решение об опекунстве, если есть дети, и так далее. Мужчина и женщина
свободны и могут снова вступить в брак.
Ясно, что все эти действия — обращение в суд и получение развода — суть
правовое поведение. Разумеется, супруги следуют правилам и нормам. Но мы бы
не сказали, что они «соблюдают» право. Право никому не предписывает разво-
диться. Оно говорит вам, каким образом что-то сделать, если вы этого хотите.
Таким образом, нет смысла говорить здесь о соблюдении или несоблюдении
права. Скорее, мы должны говорить здесь об использовании (или неиспользова-
нии) закона о разводе. И в общем случае, за исключением уголовного права
и определенных положений других отраслей права, правовое поведение — это
больше вопрос использования и неиспользования, чем соблюдения и несоблюдения.
Это не значит, что соблюдение и несоблюдение не имеют значения. Кажется
очевидным, что правовая система рухнула бы, если бы никто не соблюдал опре-
деленных законов, таких, как законы против неправильного поведения, или если
бы закон нарушало так много людей, что он совершенно потерял бы свою остроту.
В нашей стране в действительности много преступлений, беззаконий и отклонений.
Но нам еще далеко до анархии.
Некоторые законы, конечно, соблюдаются в большей степени, чем другие.
Есть много примеров законов, на которые «никто не обращает внимания». Сухой
закон часто приводят в качестве примера грандиозного закона, который потерпел
неудачу из-за массового несоблюдения. Сухой закон, «благородный эксперимент»,
был полным запретом продажи алкогольных напитков. Он вступил в действие
в 1920 году. По большинству отзывов, это была крупная неудача. Миллионы
людей в действительности продолжали пить. Бутлеггеры и гангстеры расширяли
торговлю спиртным. В 1928 году в федеральных судах было рассмотрено 55 729
обвинений в нарушении федерального сухого закона и вынесено более 48 000
обвинительных заключений. Большинство из них было разрешено уплатой штрафа;
как бы то ни было, это число было каплей в море в сравнении с числом нару-
шений. Некоторые ученые даже полагают, что потребление спиртных напит-
ков возросло в годы сухого закона. Может быть, этого не было, но сам факт,
что такой аргумент возник, свидетельствует, что нарушения были действительно
широко распространены.
Сухой закон, конечно, не единственный пример закона, игнорируемого многи-
ми. Законы против марихуаны называют «новым сухим законом». В книге Джона
Каплана, вышедшей в 1970 году, эти слова — часть заголовка. Каплан сообщает
об опросе, проведенном в городе Калифорния (1967—1968), где 49 процентов
юношей и 32 процента девушек в возрасте от 18 до 24 лет употребляли марихуану.
Хотя марихуана была строго запрещена. Тысячи — может быть, миллионы —
водителей игнорируют установленный государством предел скорости (55 миль
в час). Однако эти законы не мертвые бумаги, они все-таки как-то проводятся
в жизнь, хотя и несовершенно, или спорадически, или недостаточно.
Многие «мертвые» законы в конечном счете не так мертвы, как мы можем
подумать. Даже во времена сухого закона многие люди (может быть, большин-
ство?) соблюдали его. И закон оказал важное влияние на правовое поведение,
включая поведение тех людей, которые его регулярно нарушали: изменились
время, манеры и способ употребления спиртного. В самом деле, до сухого закона
считалось нормой поведения выпивать открыто или в общественном месте. Во время
сухого закона приходилось пить более или менее скрытно. Сегодня, даже когда
масса законов проводится в жизнь очень слабо, никто не отважится «засветиться»
в поле зрения полицейского, будучи под хорошим градусом. Так же как никто
не поедет со скоростью 100 миль в час, если кругом полиция.
Повиновение и неповиновение нельзя рассматривать как черное и белое. Это
167
всё виды и оттенки серого. Хороший пример — предельная скорость. Националь-
ное ограничение скорости составляет 55 миль в час. Но по привычке 55 не
означает 55; это подразумевает (более или менее) 60. Большинство людей ездят
со скоростью 60 миль в час; некоторые даже быстрее — 65 или 70. Формально
они нарушают закон. Но что, если бы предел скорости был 65 миль в час или его
бы совсем не было? В этом случае, несомненно, многие люди ездили бы со
скоростью 75, 80, 90 миль в час. Может быть, в этом случае ограничение
скорости как-то влияет на поведение водителей, даже если они и «нарушают»
закон. Похоже, он все же несколько сдерживает их любовь к быстрой езде.
В какой степени — вопрос открытый.
Таким же образом насколько «неэффективны» законы против марихуаны?
Говорят, и довольно открыто, что эти законы «совершенно не соблюдаются».
Но, разумеется, это неправильно. Мы не представляем себе, сколько людей курили
бы марихуану, если бы это было совершенно легально. Существуют робкие души,
которые можно напугать даже слабым давлением; должны быть и люди, которые
прекратят курить, потому что это противозаконно. Законы, таким образом, дей-
ствительно влияют на поведение, в том числе на поведение нарушителей. Худо-
бедно, законы работают. Бедный старый сухой закон, забытый на свалке истории,
может быть, оставил больший след в поведении, чем кто-либо может полагать.
В еще большей степени это относится к использованию и неиспользованию
законов. Существуют правила, доктрины, положения, которые используются или не
используются — это дело индивидуального выбора. Женщина может написать заве-
щание, если чувствует приближение родов, или не делать этого. Исследование
в штате Огайо обнаружило, что 31 % умерших никогда не приходило в голову
сделать завещание. Так, когда брак распадается, супруги могут просто жить
отдельно, а могут развестись. Это — их дело.
Закон о разводе — в некотором роде подобие товара: правовая система публично
продает развод, как кусок мыла или машину. Публика может покупать или не
покупать, как захочет. Многое зависит от товара и от цены. Развод стоит денег.
Он также имеет ценность: без развода никто юридически не может вторично
вступить в брак и начать жизнь в новой законной семье. Правила развода
и процедура развода влияют на цену закона, закон приносит выгоду; баланс
этих затрат и выгод обусловливает, будут или нет люди «его покупать».
Недавно развод стал проще и дешевле. Это повлияло на число «покупателей».
Но, конечно, счастливая супружеская пара не бросится стремглав разводиться
только потому, что развод сейчас дешевле, чем раньше или даже бесплатен.
Ни один закон не может быть эффективен на 100%. Мы всегда должны приспо-
сабливаться к некоторому количеству нарушителей. Количество, к которому мы
можем приспособиться, невероятно изменяется при переходе от одного типа пове-
дения к другому. Давайте еще раз возьмем в качестве примера превышение
скорости. Мы приспосабливаемся к высокому уровню нарушений этого закона.
Это, конечно, создает проблемы, и в первую очередь это несчастные случаи,
но, хотя в буквальном смысле миллионы людей ежедневно нарушают сей закон,
это не создает кризиса в обществе.
Противоположная ситуация — с воздушным пиратством. Это — очень редкое
преступление, осуществляемое горсткой нарушителей — террористов, экстремистов.
Потенциальное число нарушителей мало и всегда будет малым. Но даже чрез-
вычайно низкий уровень этих преступлений (одно на миллион) просто неперено-
сим; они ввергли бы в хаос всю систему перевозок. Общество выделяет миллионы
долларов и тратит бездну времени и усилий, пытаясь предотвратить все попытки
угона. Уровень приспособляемости чрезвычайно низок. То же самое справедливо
и для политических убийств.
168
ВОЗДЕЙСТВИЕ НА ПРАВОВОЕ ПОВЕДЕНИЕ
Что мы можем сказать о факторах, влияющих на правовое поведение? Прежде
всего необходимы как информация о законе, так и его знание. Бессмысленно
говорить о том, что я соблюдаю или не соблюдаю закон, использую или обхожу
его, если я не знаю, что это за закон. Закон, другими словами, должен быть
доведен до моего сведения, и я должен иметь некоторые знания о его содержании.
В информации о нормах права решающее значение имеет то, к кому она
направлена. Некоторые нормы права относятся лишь к небольшому числу людей,
другие — к целому классу, некоторые касаются всех. Если норма относится к не-
большой группе людей (например, изготовителей губной помады), то ее проще
довести до сведения этой группы, особенно если есть возможность собрать всех
и заострить внимание на восприятии. Правовая норма, которая должна быть дове-
дена до сведения каждого, распространяется с большими трудностями, и сообще-
ние информации о ней требует значительно больших расходов.
Способ, которым сообщается закон, тоже очень важен. Некоторые законы
являются фактически общеизвестными; это часть очень общего, очень раннего
обучения. Большинство законов — и все технические, подробные административные
нормы — должно быть специально доведено до публики. Есть множество способов
это сделать: табличка «Не курить» — один способ, обращение президента — другой.
Некоторые правила или распоряжения доводятся до аудитории «живьем»; напри-
мер, полисмен стоит в центре улицы и говорит людям, когда и как двигаться.
Форма закона тоже имеет значение для сообщения о нем. Специфическую
правовую норму легче довести до сведения населения, чем закон расплывчатый,
неопределенный и общий. Предельный случай — ограничение скорости. Это правило
написано на больших щитах, установленных на обочине дороги, и его смысл прост
и директивен: 55 миль в час. Мы почти не сомневаемся, что это правило восприни-
мают все. Другая крайность — утонченные, сложные, расплывчато сформулирован-
ные положения закона. Единый коммерческий кодекс, например, предусматривает,
что суду не нужно проводить в жизнь «незаконные» пункты контракта. Только
адвокаты в общем и целом знают, что есть такое правило, но даже они не знают
точно, что оно означает. Нет никакой надежды, что этот закон дойдет до пони-
мания широкой публики.
ЗНАНИЕ ПРАВА
Что знают американцы о своей собственной правовой системе? Опрос, прове-
денный в Мичигане (1973), показал, что в основном население знает о законах
меньше, чем студенты-юристы, и что более образованные люди больше информиро-
ваны в этой области, чем менее образованные, что не было большим сюрпризом.
Как минимум это подтвердило имеющиеся предположения. Исследование также
прояснило некоторые детали. Люди оказались более информированными в уголов-
ных вопросах, чем в гражданских. Возьмем, например, вопрос: «Если человек
сохраняет молчание, когда его спрашивает полиция, может ли его молчание
быть использовано против него в суде?» Правильный ответ — «нет», и 82 %
опрошенных это знали. С другой стороны, людей спрашивали, может ли прода-
вец автомобилей просто взять назад машину, стоящую на улице, если покупа-
тель не заплатил, 71% сказали «да», а это неверно.
Опрос, проведенный в Техасе чуть раньше, обнаружил важные классовые раз-
личия в том, что люди знают о праве. Удручает то, что бедные люди очень
мало знают о своих правах. Например, около 40% мало зарабатывающих негров,
которые были опрошены, думали, что полиция имеет право обыскивать их дома,
когда бы она ни захотела, что, конечно, незаконно. Эти ответы могут быть
169
отражением либо простого невежества, либо (к сожалению) реального положения
дел. То есть люди с низким - заработком могут по опыту знать закон с такой
стороны, что это знание заставляет их ожидать несправедливости. Их ответы
технически неправильны, но соответствуют их опыту. Мы не очень удивляемся,
обнаружив, что люди довольно-таки невежественны в правовых вопросах. Но они
вполне могут обойтись теми знаниями, которые у них есть. В целом люди склонны
знать больше те законы, которые имеют отношение к ним, их группе, их профес-
сии и работе. Водители такси, вероятно, знают (более или менее) правила движения
и нормы, относящиеся к водительским правам. Полисмен знает законы об аресте
лучше, чем водопроводчик. Водопроводчик больше знает о нормах строительства,
чем полисмен. Служащий фирмы по экспорту-импорту знает очень мало о пра-
вилах вождения такси, арестах и нормах прокладки труб, зато хорошо знает законы
экспорта-импорта. И так далее.
Что сказать о законах, относящихся ко всем? Некоторые из них общеизвестны.
Это в основном те аспекты права, которые наиболее примитивны, наиболее тесно
связаны с общественными привычками и нормами. Каждый начиная примерно
с пяти лет знает, что общество запрещает воровство, что грабить бензоколонку —
преступление. Детали закона, где найти закон, точную его формулировку — всего
этого большинство может и не знать. Люди также, вероятно, не знают и не пони-
мают технических различий — таких, как разница между убийством первой и вто-
рой степени, или нюансов, позволяющих отличить грабителей от воров. Они знают,
что чек нужно индорсировать (расписаться на обороте) перед его передачей; но они
могут не понимать различных тонкостей концепции, выходящих за пределы прак-
тики индорсемента. Тем не менее существенная часть этих правил есть часть нашей
повседневной жизни в обществе.
Эти основополагающие, очень простые правила есть часть общего и раннего
обучения. Даже школьники начальных классов имеют представление о нормах
права и их содержании. В одном исследовании детей разного возраста спраши-
вали, что такое закон. Мальчик из первого класса дал такой ответ: «Закон—
это не убегать, ни с кем не драться и ничего не разбивать». Другой вопрос
был: «Что бы случилось, если бы не было законов?» Девочка-второклассница
сказала: «Люди бродили бы кругом, и убивали других людей, и воровали бы вещи,
и похищали бы людей». У этих маленьких детей есть, как видно, ясное понимание
того, что некоторые поступки (убийство и воровство) запрещены. Они узнали
об этом в раннем детстве от родителей, учителей, друзей или по телевизору.
Но, конечно, не все законы узнаются таким образом; и большинство вообще
остается неизвестным. Другими словами, они могут быть и не нужны юристам
и другим экспертам. Фактически никто не может знать не только все законы,
но даже один процент их. Только федеральное правительство издает ежегодно
сотню новых правил, некоторые из них чрезвычайно сложны. Новые нормы
и правила печатаются в «Федеральном регистре», к которому каждый год добав-
ляется по тысяче страниц. Книга эта очень специальная и очень скучная, вовсе
не из тех, что читают на ночь. Но юристы должны знать новые нормы и правила
в области их деятельности. Юрист, специализирующийся по делам, касающимся
питания и лекарств, или адвокат налоговой корпорации делает все, чтобы быть
уверенным в том, что он знает все последние нововведения в законах по своему
предмету; у него также есть блокнот с новейшими данными. Может быть, он
читает статьи о новых, наиболее важных случаях.
Такие юристы важны для делового мира. Они — посредники, маклеры инфор-
мации. Они накапливают сведения о нормах права и передают их клиентам
тогда и так, когда и как это нужно. В этом смысле, конечно, они похожи на
других экспертов: врачей, автомехаников, инженеров. Юристы — эксперты в области
права. Они, конечно, не единственные в обществе специалисты в области законов.
Налоговые инспекторы — специалисты по налоговым законам: они конкурируют
170
с адвокатами по вопросам бизнеса. Есть и много других примеров. В любой
крупной компании есть, вероятно, много людей, работающих на нее, чья профес-
сия связана с теми или иными нормами и правилами: лабораторные правила,
нормы коммерческого права, предписания иного вида. Некоторые из этих людей —
юристы, некоторые — нет.
Большинство людей довольствуются сведениями о наиболее важных нормах
права; юристы и маклеры информации заботятся об остальных. Но, как показал
опрос в Техасе, нет оснований предполагать, что всё к лучшему. Существуют
большие проблемы в правовых знаниях, и они могут быть социально деструк-
тивными. В общем, нужна была бы большая изощренность права и правовых
процессов, но с одним условием: надо воспитать избирателей и сделать их лучши-
ми знатоками политики. Невежество и дезинформированность могут быть опасны-
ми для здоровья общества.
Иногда ошибки в правовых знаниях могут привести к ужасным последствиям.
Книга Джозефа Уомбо «Луковое поле» (1973)—это история преступления,
жестокого убийства полисмена в Калифорнии. Убийца, согласно книге, недопонял
«маленький закон Линдберга», действующий в штате. Это был закон о наказании
за похищение. Убийца думал, что он уже совершил преступление, за которое
может пойти в газовую камеру, только похитив полисмена. Если бы это было
так, то, убив человека, он бы не ухудшил своего положения (хуже некуда,
а выгода убийства очевидна: устранить свидетеля. Это было ошибочное толкование
закона, которое привело к бессмысленному убийству.
Вероятно, у людей есть немало неверных представлений и суждений о праве.
Это в каком-то смысле что-то вроде правового фольклора, который есть в любом об-
ществе, включая наше. Фольклор состоит из суждений о праве, которые по тем
или иным причинам безосновательны или искажены. Некоторые думают, что
незаконно подписывать документы карандашом. На самом деле это совершенно
нормально, хотя по соображениям здравого смысла не слишком удобно. Или
кто-то может подумать, что не разрешается покидать больницу, не оплатив
счет. В действительности это разрешено. Больница не тюрьма и не имеет права
держать людей как заключенных. Фольклор об американском праве — увлекатель-
ный предмет исследования, который пока никем не изучался систематически.
САНКЦИИ
Предположим, что закон или правовая норма доведены до тех, кому они
адресованы. Люди теперь их знают, по крайней мере в той степени, чтобы
понимать, что от них требуется. С этого момента у них есть выбор: соблюдать
или не соблюдать, применять или не применять. Что они выберут? Остановимся
для простоты на соблюдении норм уголовного права.
Во-первых, видимо, нет в мире такого закона или нормы, которым следовали
бы все и всегда. Если бы такой закон был, не было бы основания делать его
законом; люди соблюдали бы его сами по себе. С другой стороны, трудно себе
представить правило или закон, повсеместно нарушаемые. Почти все находится
где-то посередине. Разумеется, это середина очень неопределенна. Все водители
нарушают правила движения, и, вероятно, неоднократно. Однако, к счастью,
не многие люди пытаются поднять руку на другого.
Что побуждает людей сделать тот или иной выбор? Что направляет их
по пути соблюдения каких-либо норм или их нарушения? Почему одни законы
соблюдаются больше, чем другие? Простейшее и основное объяснение заключе-
но в термине «санкции», что означает поощрения и наказания. Люди следуют
правилам, опасаясь того, что с ними случится, если они нарушают закон. Другими
словами, закон и его санкции устрашают их.
171
Слово «устрашение» вызывает определенные образы: мы думаем о штрафах,
тюрьме и других формах наказания. В то же время слово «санкции» предусматри-
вает нечто большее, чем наказание. Оно включает также поощрения. Положитель-
ная сторона санкций (поощрения, стимулирование) менее широко известна, потому
что литература пугает криминальной стороной; и когда мы вообще думаем о зако-
нах, мы невольно думаем о криминальной стороне. Но стимулирование есть важ-
нейшая составная часть правовой системы. Правительство на всех уровнях выделяет
миллионы долларов на субсидии. Чтобы побудить людей быть энергичнее, мы сни-
жаем налог. Если фермеры собирают очень много хлопка или арахиса, мы пла-
тим им. Право дает возможность широко использовать стимулирование, осо-
бенно освобождение от налогов или субсидии.
Работают ли поощрения и наказания? Ответ — да, в основном. Для любого
случая существует множество подтверждений этому — во-первых, в повседневном
опыте, во-вторых, в специальной литературе. Предположим, например, что про-
фессорско-преподавательский состав университета грубо нарушает правила стоян-
ки автомобилей. Если университет поднимет штрафы и усилит активность своей
полиции, то уровень нарушений неизбежно упадет.
Мы можем принять следующее допущение: если норма включает некий вид
наказания за ее нарушение и если мы усиливаем наказание, оставляя неизменными
все остальные факторы, новый уровень наказания должен повысить устрашаю-
щий эффект. То есть некоторые люди (не все) перестанут совершать поступки
из боязни наказания. Таким же образом усиление поощрений стимулирует ак-
тивное поведение, если все остальные факторы остаются неизменными. Если штат
платит 10 долларов за каждую шкуру койота, это приносит определенное число
шкур. Если цена возрастет до 1000 долларов за шкуру и ничего больше не
изменится, то урожай шкур будет гораздо больше. Если мы увеличим штраф
за стоянку в неположенном месте с 5 до 20 долларов при том же уровне контроля,
некоторые люди подумают дважды, прежде чем нарушать правила. Если мы будем
еще серьезнее и начнем отгонять машины, эффект будет неизмеримо больше.
Все это очевидно. Реальные последствия более сложны и запутанны. Мы знаем,
что угроза наказания сдерживает людей, но не знаем, насколько сильно в каж-
дом конкретном случае. Мы не можем понять, кто сдерживается и почему. Не-
смотря на то что это решающие вопросы. Яростные споры бушуют вокруг того,
является ли смертная казнь эффективным средством устрашения или нет и до-
статочно ли эффективным, чтобы иметь смысл. Верховный суд пятью голосами
против четырех отменил все государственные законы, предусматривающие смертную
казнь, в решении по делу Фурман против Джорджии Тургуд Маршалл, один из
пяти, составивших большинство, утверждал, что смертной казни нет оправданий,
частично потому, что она не является средством сдерживания. Некоторые ученые
согласны с Маршаллом, некоторые — нет. Исаак Эрлих, экономист, дошел до того,
что настаивал: каждая экзекуция предупреждает от восьми до двадцати убийств.
Остальные исследователи энергично обсуждали эти доводы, и оба утверждения
были весьма правдоподобны.
Смертная казнь — вопрос, вызывающий бурные эмоции с обеих сторон. Не так-то
просто отделить факты от эмоций. Ситуация, вероятно, такова: смертная казнь
как общее положение служит устрашением — то есть действительно оказывает
влияние на поведение. Если диктатор внезапно объявит, что любой появившийся
на улице после наступления темноты будет расстрелян, и если он не просто
пугает, люди будут бежать со всех ног в укрытие, как только солнце начнет
склоняться к закату. Это очевидно.
Но вопрос не в этом. Вопрос не в том, эффективна ли смертная казнь по
сравнению с отсутствием наказания вообще. Никто не предложит отпускать
убийц на волю или наказывать их шлепком по руке. Вопрос в том, добавляет ли
смертная казнь что-то как сверхустрашение в сравнении с пожизненным заклю-
172
чением или долгой «встряской» в тюрьме. Или, если она что-то добавляет,
достаточно ли этого для того, чтобы смертная казнь имела смысл? По этому вопросу
мы имеем не много информации. Смертная казнь стала редкой в нашей стране
примерно в жизни одного поколения, и нет возможности узнать, насколько
она входит в расчеты потенциальных преступников. Многие возражают против
убийства заключенных, руководствуясь моральными соображениями. Вопросы эти,
конечно, не имеют научных ответов. Но это не делает их несущественными.
Мы говорим о способе, которым наказание сдерживает людей, но в действи-
тельности мы имеем в виду угрозу наказания. В конце концов очень многие
на самом деле идут в тюрьму. Литература по вопросам преступлений различает
два вида устрашения — «общее» и «специальное». Общее устрашение — это преду-
предительное устрашение: люди соблюдают закон потому, что знают о такой вещи,
как наказание. Специальное — это устрашение после события: преступника ловят
и сажают в тюрьму. Если он «выучит урок» и начнет вести честный образ жизни,
значит, он подвергся специальному устрашению.
Общее устрашение более важно, чем специальное. Сажая вора в тюрьму,
мы можем отучить его от воровства, а можем и не отучать. В действительности
рецедив широко распространен. Тем не менее дальнейший путь вора менее важен,
чем предупреждающий эффект тюрьмы и наказания на миллионы других людей,
которые дважды подумают, прежде чем украсть. Внутренняя налоговая служба
с большим шумом в средствах массовой информации обвиняет нескольких из-
вестных людей в неуплате налогов до 15 апреля. Идея этого мероприятия —
общее устрашение, внушение налогоплательщикам, так сказать, «страха Божьего».
Видимо, это работает.
На самом деле, конечно, важен не столько факт санкций, сколько то, что люди
знают или думают о санкциях — знания и понятия, которые остаются у них в голо-
вах. Полностью секретная система наказаний, если бы она была возможной,
не смогла бы изменить ничьего поведения. Это обличает слабость большинства
исследований по вопросам принуждения. Ученые пытаются проверить, снижает
ли жестокое наказание уровень преступности. Они не могут провести экспе-
рименты и пытаются обнаружить «естественные» эксперименты. Они, например,
сравнивают ситуацию в двух или более штатах. Они берут средний срок тюрем-
ного заключения в штате А, сравнивают со штатом В; потом они рассматривают
уровень преступности в этих штатах. Неужели более преступный штат будет иметь
меньший уровень преступности?
Но это вопрос сложный. Во-первых, непросто определить уровень преступ-
ности в любом штате. Во-вторых, всевозможные факторы, кроме наказания, тоже
влияют на уровень преступности. В-третьих, хотя различия в сроках заключения
чрезвычайно велики для разных штатов, непохоже, чтобы преступники это знали.
Предположим, в штате А приговоры к тюремному заключению в среднем на
12% более суровы, чем в штате В. Если грабители и воры не отдают себе отчета
в различных уровнях суровости, мы не можем ожидать какой-либо разницы
в поведении потенциальных преступников в этих двух штатах. А если для того,
чтобы обнаружить разницу в уровнях суровости, нужна команда ученых-социо-
логов, может ли вор-карманник или магазинный вор узнать эти факты простым
интуитивным путем?
Другая сторона этого вопроса — это что-то вроде эффекта пугала или приви-
дения. Люди боятся санкций, которых на самом деле нет,—люди только думают,
что они есть. Исследование преступлений в Нью-Йоркском метро обнаружило
этот «фантомный эффект». Если городские власти посылают больше полицейских
в поезда метро, уровень преступности падает даже в то время, когда полиции
там нет. Конечно, фантомный эффект долго не сохраняется; он будет ослабевать,
как только люди узнают истинное положение вещей.
Когда люди говорят о наказании за какое-то конкретное преступление, они
173
часто имеют в виду наказание на официальном уровне — то есть простые, грубые
слова из соответствующей книги законов («пять лет тюремного заключения»).
Но наказание — и много больше, и много меньше, чем это. Это сложный процесс —
целый набор событий, — и арестом он только начинается. Женщину уличают
в магазинной краже; ее привозят в чужое, ужасное место; ее держат в холодной,
мерзкой клетке; ее имя попадает в газеты; она не ходит на работу и может
ее потерять; соседи сплетничают о ней. Все это может произойти, даже если
полиция, юристы или судьи в конце концов ее отпустят без какого-либо «нака-
зания». Как сформулировал Малколм Фили в исследовании деятельности нью-
йорского суда, «для мелкого преступника сам судебный процесс — это уже первое
наказание».
Процесс, конечно, есть наказание; поэтому еще сложнее уравнять эффекты
устрашения в различных штатах. Легко сравнить формулировки законов, скажем,
в Коннектикуте и Миссисипи; труднее, но еще возможно сравнить приговоры
в этих двух штатах; гораздо труднее, почти невозможно сравнить реальные наказа-
ния. Магазинное воровство более постыдно в маленьком городке, чем в большом
городе, где жизнь более анонимна. Даже «год в тюрьме» не везде одно и тоже.
Некоторые тюрьмы более жестокие, чем другие. Есть максимально засекреченные
тюрьмы, где жизнь так же преступна и жестока, как снаружи, на улицах.
Некоторые тюрьмы коррумпированы и развращены; их служители порочны, заклю-
ченные подвергаются мучениям и насилию. Есть также и «образцовые» тюрьмы,
хорошо оснащенные, с достаточно свободным и гуманным распорядком. Теоре-
тически по меньшей мере вид наказания, применяемый в тюрьме, должен вызвать
различия как в общем, так и в специальном устрашении.
Устрашение — это, по существу, психологическая концепция. Люди предполо-
жительно реагируют каким-то образом на отдельные события. Реакция обычно
зависит от индивидуальности. Не все реагируют одинаково. Наказание, например,
позорно: оно вызывает стыд. Но восприятие позора совершенно различно. Арест
может сломать респектабельного бизнесмена на всю жизнь. От унижения он
может пойти на самоубийство. С другой стороны, молодой, удачливый уличный
вор может воспринять арест как цену своей работы. Эти предположения как
минимум правдоподобны.
Люди сейчас серьезно обеспокоены преступностью. Проблема, несомненно,
серьезна; мы имеем дело со взрывом преступности в нашем обществе — разбоя,
бандитизма, даже убийств. Почти нет сомнений также в том, что уровень пре-
ступности совершил гигантский скачок примерно со времени второй мировой войны.
Может быть, это в большей или меньшей степени мировая тенденция; уровень
преступности в Лондоне, Стокгольме и Сиднее (Австралия), хоть и меньше,
чем наш, тоже драматически возрос, согласно тщательному изучению.
Что делать с преступностью? Для многих людей решение просто — закру-
чивать гайки. Наказание сдерживает, так пусть будет более суровое наказание.
Идея проста и привлекательна. Вопрос в том, может ли она быть действенной
и будет ли.
Хорошо это или плохо, но «закручивание гаек» легче произнести, чем осу-
ществить. Законодательная власть может попытаться ужесточить систему, но она
не может сама наказывать палкой. Законодательная власть не ловит преступни-
ков, не привлекает их к суду, не осуществляет судебное разбирательство, не сажает
в тюрьму. Отдельные части системы могут нейтрализовать друг друга. Другими
словами, система похожа на дырявый шланг.
Очевидность этого факта имеет массу подтверждений. Малколм Фили в своих
исследованиях реформ уголовного права обнаружил рекорд повторяющихся прова-
лов (неудач). Лоуренс Росс в интересном эссе проанализировал изучение резуль-
татов облав на водителей, превышающих скорость, и пьяных водителей; боль-
шинство облав провалилось. Если делается попытка контролировать свободу дей-
174
ствий в одном месте, свобода действий просто перемещается в другое место:
«Змея, зажатая в одном месте, более энергично извивается другими частями
своего тела».
Мы можем назвать это «проблемой кадров». Если закон или правило есть
простой приказ, который исходит непосредственно от командира (скажем, законода-
тельной власти) и немедленно достигает субъекта, предполагается, что кто-то
услышит и выполнит. Но в действительности процесс редко бывает так прост,
по крайней мере в нашей правовой системе. Процесс больше похож на цепочки
сложных молекул. Если законодательная власть приговаривает к длительному
тюремному заключению распространителей наркотиков, команда спускается по це-
почке. Люди, отвечающие за каждое звено цепи (кадры), могут неправильно
понять, извратить приказ, отклониться от него, не слишком спешить с выполне-
нием — словом, сорвать приказ. Они могут делать это как сознательно, так и бес-
сознательно. Это общая проблема бюрократии, и это особенно непростительно
в уголовном праве, потому что система слишком уж свободна, неуклюжа, не-
скоординированна.
Есть и другая проблема в связи с «закручиванием гаек». Люди, говорящие
об этом, забывают, что наказание может само себя обессмыслить, что оно может
иметь нежелательный побочный эффект. Теоретически жестокая, бесчеловечная
тюрьма должна лучше выполнять свою задачу устрашения, чем тюрьма, похожая
на «кантри-клуб», но она может сделать заключенных большими преступниками —
более соответствующими уголовному миру, когда они выйдут на свободу. Мы
нередко слышим, что тюрьмы и колонии для несовершеннолетних — это школы
преступлений; если это так, то это побочный эффект ужесточения. В конце концов
условное освобождение не школа преступлений.
Позор и стыд теоретически тоже являются наказанием для преступника и долж-
ны быть довольно сильным устрашением. На практике тоже не совсем так. Позор
может закрыть перед экс-жуликом так много дверей, что он поневоле снова
начнет воровать. Эллиот Курье, один из многих, предложил вместо этого систему
стимулирования: по существу, это — предоставление лучшей работы. Это может
принести положительные результаты там, где сверхжесткость не срабатывает.
КРИВАЯ УСТРАШЕНИЯ
Стоит остановиться еще на одной стороне вопроса о поощрениях и наказа-
ниях. Прредположим, что, если мы усилим угрозу наказания или само наказание,
мы произведем добавочное устрашение. То есть если мы увеличим плату за
стоянку до 10 долларов вместо 5, то нарушений правил стоянки будет меньше.
Можем ли мы предсказать, насколько меньше?
Ответ прост: нет. Это зависит от различных обстоятельств, от того, среди каких
социальных слоев проводится обследование. Но, даже если мы будем это делать,
у нас не будет возможности предсказать степень устрашения, вызванную большим
наказанием. Двойной штраф не вызывает двойного эффекта. Может быть, так,
а может быть и не так. Эффект может быть гораздо большим, чем двойной, или
много меньшим. Предсказать невозможно.
Тем не менее есть типичные примеры, и, похоже, они могут быть описаны
криволинейной зависимостью. Предположим, что штраф за превышение времени
стоянки на Майн-стрит 5 долларов, предположим, что полиция ловит каждого
третьего нарушителя. Предположим также, что половина вредителей нарушает пра-
вила. То есть каждого третьего могут поймать и если поймают, то штраф будет
маленьким. (Предположим для простоты, что водители все это знают.) Что будет,
если при той же активности полиции мы увеличим штраф до 50 долларов?
Получим ли мы десятикратное улучшение дисциплинированности?
175
Почти наверняка нет. Половина водителей и так соблюдала закон, невзирая
на маленький штраф. Они уже устрашены или законопослушны по другим при-
чинам. Другими словами, мы имеем дело только с половиной водителей. Их можно
считать исходной группой.
Однако 50 долларов — это деньги. Мы не можем ожидать десятикратного
увеличения результатов, но какие-то результаты будут. Предположим, что теперь
нарушителем является каждый из четырех. Увеличение штрафа до 100 долларов
еще немного уменьшит это число, но, видимо, не слишком, поскольку не затро-
нуты только закоренелые нарушители. Что касается этой группы, то для них
можно применить отгон машины с места парковки. Это большой скачок вперед.
Нарушители теперь должны заплатить большой штраф и бегать по всему городу,
чтобы вернуть свою машину, — колоссальная неприятность! Тем не менее система
отгона машин вносит небольшие изменения в число нарушителей, потому что очень
немногие водители избежали устрашения. Кривая выровнялась. Если мы попы-
таемся еще более ужесточить наказание — отбирать лицензии и сажать в тюрьму, —
мы получим ничтожные результаты. Слишком немногие избежали устрашения.
В некотором смысле кривая становится почти горизонтальной.
Проведем это рассуждение на примере более серьезного преступления, напри-
мер изнасилования. Наказание за изнасилование, если предположить, что в основ-
ном насильников ловят, пять лет в тюрьме, скажем так. Это уже достаточно
сурово. Большинство мужчин не насильники. Преступники — это больные, ненор-
мальные люди. Их немного в сравнении с общей численностью населения. Мораль
и страх тяжелого наказания уже предупреждают большинство изнасилований.
Лишь немногие избегают действия устрашения. Некоторые из них — крайний
случай, действительно больные люди, которые с трудом контролируют свою нару-
шенную психику. Если мы вдвое увеличим наказание, то получим некоторый
добавочный эффект устрашения, но, видимо, не очень большой. Кривая уже
выровнялась. Теоретически эфффект от усиления наказания всегда отличен от
нуля; но практически для некоторых преступлений он очень близок к нулю.
Достигли ли мы этого, например для изнасилования, — трудный вопрос.
СМЕРТНАЯ КАЗНЬ
По поводу смертной казни ведутся такие громкие и страстные дебаты, что
стоит уделить некоторое внимание этому вопросу. Для многих людей основной
аспект этой проблемы — моральный. Они против того, чтобы посылать людей на
смерть, какой бы устрашающий эффект это ни производило. Подобным же обра-
зом некоторые поддерживают смертную казнь, не считаясь с очевидностью: они
чувствуют, что убийцы по справедливости заслуживают смерти. Но есть большая
группа посередине, которая может быть и за, и против в зависимости от нужности
смертной казни.
Может ли страх виселицы, газовой камеры, электрического стула, расстрела
удержать людей от убийства? (Убийство практически единственное в США пре-
ступление, караемое смертной казнью.) Наш уровень убийств скандально высок.
Мы убиваем друг друга гораздо чаще, чем, например, японцы или бельгийцы.
Более того, сейчас убивают гораздо чаще, чем в прошлом.
В Филадельфии, например, в 1839—1901 годах только 3 человека из 100 000
ежегодно осуждались за преднамеренное убийство. А в период с 1969 по 1971 год
были осуждены 1499 человек — 25,7 из 100 000. По данным Государственной
статистики, в 1950 году в стране жертвами убийц стали 8000 человек, а в 1978-м
более 20 000. Каждую из этих цифр можно комментировать, но различия между
периодами столь очевидны, что общая тенденция сомнений не вызывает. Мы
живем в «золотом веке» убийств.
176
Преступление — это национальный скандал; в настоящее время число убийц
все еще достаточно мало. Не так уж трудно найти причины этому — угрызения
совести, страх мести, вероятность сурового наказания, близость смертной казни.
Этого более чем достаточно, чтобы удержать от преступлений большинство из нас.
Кривая, другими словами, чрезвычайно выровнена. Это значит, что добавочный
удар, которым может быть смертная казнь, способен вызвать очень небольшое
добавочное устрашение. Другими словами, человек может быть против смертной
казни по многим причинам: потому, что она аморальна и может вызвать не-
желательный побочный эффект, но еще и потому, что она не очень хорошо
срабатывает. Не нужно доказывать, что смертая казнь не устрашает. В принципе
об этом можно поговорить, но легко соскользнуть в область чего-то очень тонкого
и эмпирического.
Большинство дискуссий по поводу смертной казни бессмысленно абстрактны.
Они рассматривают факты данного конкретного общества. Смертная казнь может
работать в некоторых обществах, в которых она используется быстро, безжалостно
и неоднократно. Она не может хорошо работать в США, где она обязательно
будет редкой и растянутой во времени из-за противодействий. Этот момент
в дискуссиях и спорах опущен.
Чтобы устрашать, угроза должна быть реальной. Если мы проверяем место неза-
конной стоянки один раз в тридцать лет, мы не можем ожидать, что кто-нибудь
побоится ставить здесь машину. Смертная казнь применяется у нас редко и стано-
вится с годами все более и более исключительной. Это значит, что, видимо,
она является слабым сверхустрашением. Если мы хотим «накачать мышцы»,
то мы должны достаточно часто напрягать их, хотя насколько часто — сказать
трудно. Но так как вопрос очень спорный, непохоже, чтобы это когда-нибудь
имело место в нашей стране, по крайней мере в обозримом будущем.
Немного истории в качестве иллюстрации. Смертная казнь никогда не была
такой общепринятой в нашей стране, как в Англии и в других странах, хотя
и была значительно более распространена раньше.
Во времена революции люди могли быть повешены за десятки преступлений;
в Южной Каролине в 1813 году было 113 отдельных преступлений, караемых
смертной казнью. К 1850 году список сократился до 22. Северные штаты были
более скупы на подобные санкции. Практически смертная казнь предусматрива-
лась лишь за убийство и изнасилование. Уже тогда — в начале 19 века — было
стремление избавиться от смертной казни. В законах некоторых штатов — напри-
мер, Висконсина — ее вообще не было.
Закон в книгах — это одно; реальные повешенные — это совсем другое. Здесь
тоже Юг был более щедр на казни, чем Север. Главными жертвами были рабы.
Южная Каролина приговорила к смерти в период с 1800 по 1855 год 296 ра-
бов — 64 за убийство, 46 — за мятеж, 31 — за разбой, 28 — за нападение, 17 — за
поджог, 21—за отравление, 17 — за изнасилование. (В 72 случаях преступление
точно не известно.) По контрасту в Массачусетсе, в котором численность белого
населения вдвое превышала численность негров в Южной Каролине, с 1801
по 1845 год было казнено только 28 человек. Это меньше чем одна казнь в год.
Общественное мнение, особенно в прошлом, — тема скользкая и неверная.
В 19 веке, разумеется, не было института Гэллапа. Но кое-что мы знаем о тогдаш-
ней системе, так же как и о риторике общественных дебатов. И то и другое
наводит на мысль, что поддержка смертной казни постепенно ослабевала. Число
людей, действительно приговоренных к смерти, постоянно уменьшалось. В течение
10 лет (1930—1940) были казнены 1667 заключенных. До 1951 года казнили
еще 105 человек. В 1966-м — только одного. После этого смертная казнь почти,
хоть и не совсем, вышла из употребления.
Основной причиной этого был успех юридической кампании против смертной
казни. В 1972 году рассмотрение знаменитого дела Фурмана против Джорджии
177
12—1188
в Верховном суде произвело эффект разорвавшейся бомбы. Суд отменил как
неконституционные все законы, предусматривающие смертную казнь, чем оконча-
тельно разрешил спор. Это было сенсационное решение, принятое с минимальным
перевесом голосов: большинство составили только пять из девяти судей, и решение
было настолько фрагментарным, что трудно было сказать в точности, что же ре-
шено и почему. Фактически все судьи написали свое личное мнение.
Некоторые юристы чувствовали, что смертная казнь «жестока и необычна»
или каким-то образом стала такой в ходе общественной эволюции. Потому,
согласно Восьмой поправке, высшая мера наказания была бы неконституционной
при всех обстоятельствах. Большинство судей не поддержали эту точку зрения.
Фактически большинство — пять юристов из девяти — высказывали всевозможные
вещи, из которых одни противоречили другим. Одной из основных тем была
слишком большая свобода действий в самой системе. Смертная казнь тем самым
назначалась произвольными, непредсказуемыми, почти иррациональными способа-
ми. Она также слишком часто была уделом черных, или неудачников, или людей,
утративших конкурентность. Некоторые судьи считали, что это — слабое устрашение,
что это аморально, что просвещенная публика будет против и т. д.
Некоторые из их аргументов основываются на эмпирическом подтверждении
лишь частично, то есть, мягко говоря, не слишком согласуются с фактами.
В самом деле, например, разве смертная казнь является возмутительной в глазах
прогрессивной «просвещенной» публики? Разумеется, суд не может определить,
что «прогрессивно», что — нет. То, что кажется одному «прогрессивным», другому
может казаться глупым и фанатичным. Но так или иначе, после дела Фурма-
на ясно было одно: смертая казнь умерла — до поры до времени.
Ей пришлось ожить. Растущий уровень преступности вдохнул в нее новую
жизнь. Общественное мнение (прогрессивное или еще какое-нибудь) незаметно
изменилось. Смертная казнь стала выглядеть все лучше, согласно опросам из-
бирателей. Законодательные органы большинства штатов выразили свое отношение
к решению по делу Фурмана одним из всех возможных способов: они принимали
новые законы, карающие смертью. Они были вынуждены принять в расчет дело
Фурмана и попытались написать менее агрессивные статуты. Хотя бы в этом
смысле решение Суда было мощной силой. Но снять вопрос не удалось.
В 1976 году Верховный суд рассмотрел новую группу дел, связанных со
смертной казнью. Главным было дело Грег против Джорджии. Во многих отно-
шениях результаты были почти так же хаотичны, как и в деле Фурмана. В Суде
произошел сильный раскол, и каждый из судей написал свое личное мнение.
Суд сформулировал несколько новых видов статута. Он утвердил одни и отменил
другие. Большинство судей отказалось сделать последний шаг и ликвидировать
смертную казнь полностью, окончательно и при всех обстоятельствах. Помимо
этого, закон пока выглядит чрезвычайно мрачно. Более поздние заключения не
рассеяли этот мрак.
Между тем законодательные власти тоже не бездельничают. Проблема еще
жива и чрезвычайно актуальна политически. Во многих штатах на каждой сессии
принимаются новые статуты. Государственные чиновники налагают вето на неко-
торые билли. Некоторые вето игнорируются. Идут бесконечные судебные процессы.
Заключенные один за другим приговариваются к смерти. Не многих действи-
тельно казнят: ураганы прошений, заявлений, писем и петиций создают задержку
за задержкой. Между тем с 1976 года и до времени написания этой книги
было казнено более десятка осужденных начиная с Гэри Гилмора в Юте.
Шестой, Чарлз Брукс, был казнен в Техасе в декабре 1982 года путем смертель-
ной инъекции — новой формы смертной казни. Темпы слегка возросли в 1983
и 1984 годах, и некоторые обозреватели ожидают, что в будущем казней будет
еще больше.
Силы обеих сторон находятся в полной боевой готовности. Смертная казнь —
178
лозунг сторонников «правопорядка». Убежденные противники смертной казни
противостоят им, где только возможно. В результате мы имеем некоторым образом
тупик. Смертная казнь еще законна в большинстве штатов, но она не является
привычной и легко осуществимой. Никого нельзя казнить гладко и быстро вне
зависимости от того, насколько он порочен, насколько отвратительно его преступле-
ние. В 50-е годы было уже возможно оттягивать экзекуции на годы; уголовные
процессы казались почти бесконечными. Знаменитым стало дело Кэрила Чессмана.
Чессман был приговорен к смерти в Калифорнии 21 мая 1948 года. Только
спустя двенадцать лет, в мае 1960 года, он потерял последнюю надежду и умер
в газовой камере.
Сегодня этих Чессманов десятки — людей, которые проводят годы (иногда
десятилетия) в камере смертников, борясь со своей участью. Конец мучений,
тот или иной, все еще сомнителен почти для всех. Но тем временем их число
продолжает расти. Около тысячи заключенных живут под угрозой смертной
казни. Они ждут и борются в суде.
Реально в США больше нет смертной казни, хотя и не в той форме, которую
могли бы предложить отцы-основатели. То, что мы имеем, — это полусмертная
казнь, настолько ограниченная множеством препятствий, вызываемых противодей-
ствием, что трудно себе представить ее осуществление когда-либо. Смертная казнь
такого рода, конечно, не столь страшна в сравнении с пожизненным заключе-
нием — то есть жизнью без возможности пересмотра дела и освобождения. Реаль-
ная смертная казнь — только она работает, только она имеет сильный эффект
воздействия на поведение преступников — должна быть более обычной и более
быстрой.
Но сейчас, похоже, смертная казнь такого рода имеет мало шансов на приз-
нание. Оппозиция еще совершенно непримирима. Слишком многие (в том числе
судьи и присяжные) находят смертную казнь ужасающей и экстремальной. Нет
сомнений в том, что многие из голосующих за смертную казнь отшатнутся от
конкретной юридической формулировки. В нашей традиции проводить «надлежа-
щие» процессы, какими бы они ни были, избегая «быстрых и грязных» решений.
Неужели кто-нибудь отвергнет осторожный судебный контроль и апелляцию чело-
века, приговоренного к смерти?
Ситуация, таким образом, запутанная, неопределенная, бесконечно сложная,
и, как результат, она еще больше осложняется аргументами обеих сторон. Обе
стороны ворчат и жалуются, и неудивительно: никто к настоящему моменту не
может одержать убедительную и решающую победу. Пока что ситуация отражает
реальный ход общественной жизни. В обществе есть два взгляда на проблему.
Закон есть зеркальное отражение общественной нерешительности, разногласий
и сомнений, так же как он отражает и глубокую убежденность.
Смертная казнь — экстремальный пример многих общих вопросов теории устра-
шения; и она также соприкасается с кругом проблем, столь популярных сегодня, —
проблем повышения эффективности правовой системы путем ужесточения ее духа.
Многие ученые много лет занимались теорией устрашения. Они склонны согла-
ситься, что устрашение не обман: если мы ужесточим меры наказания, мы
определенно отпугнем некоторое число клиентов, так же как гигантская цена
отпугнула бы некоторых покупателей. В реальном мире это «если» становится
очень значительным. Легче произнести «ужесточение», чем это ужесточение осу-
ществить. Система слишком сложна, чтобы измениться легко и быстро. Суровые
законы могут быть противоречивыми (как смертная казнь), вызвать неприятные,
нежелательные побочные эффекты. Все это делает устрашение трудноизмеряе-
мым, труднопредсказуемым и с трудом поддающимся использованию и контролю.
Глава 12
ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА:
ЗАКОННОСТЬ И МОРАЛЬ
Не все правовое поведение можно объяснить в терминах «поощрение» и «на-
казание». В какой-то степени мы, конечно, животные и реагируем на морковку
и на хлыст. Но мы еще и моральные и социальные существа. Моральные
и социальные факторы — внутренние мотивы и сигналы, которые мы получаем от
других людей, — очень важно учесть, объясняя, как мы воспринимаем правовые
акты. Фактически они могут оказаться более важными, чем поощрение и нака-
зание.
Социальный фактор имеет первостепенную важность. В максимально упрощен-
ной форме он означает, что людям небезразлично, что думают другие. Никто
из нас не живет на необитаемом острове. Все мы находимся под сильнейшим
влиянием других людей: семьи, друзей, соседей, коллег, сокурсников, прихожан
своей церкви. Каждый из нас чувствует их безмолвное и небезмолвное давление.
Это давление может подвигнуть к подчинению или неподчинению закону или
к использованию закона частично выборочно.
Много говорят, например, о влиянии равных групп; это относится в основном
к окружающим нас людям, к тем, кого мы считаем принадлежащими к нашей
группе («равные» означает «эквивалентные»). Мы знаем из ежедневного опыта,
что такая группа оказывает гигантское воздействие. Например, такой термин,
как «преступная субкультура» есть не более чем элегантный способ выражения
простой идеи. Суть в том, что если ваши друзья смеются над вами, издеваются,
считают ниже себя, — то это — наказание; а реальным поощрением является их
уважение и почтение. Если вы принадлежите к какой-либо банде в большом
городе, которая высоко вас оценивает, если вы ведете себя определенным образом —
нарушаете закон, поступаете круто, игнорируете полицию и презираете тех,
кто болтлив, труслив, отказывается участвовать в противозаконных акциях,—
то вы с большей вероятностью будете нарушать законы, чем другие люди, нечлены
банды. Причина в том, что нарушение законов в этом случае означает соответ-
ствие нормам группы, а если вы подчиняетесь официальным нормам, то есть
поступаете «хорошо», вы нарушаете закон своей группы.
Даже вне контекста банды мы можем использовать похожие идеи, для того
чтобы составить представление о преступности: подросток выбирает бунт, потому что
это «позволяет соответствовать стандартам альтернативной социальной системы»,
которая (по ряду причин) более соответствует его физиологическим и другим
потребностям, чем основная система. А ярлык преступника, если он приклеен
к подростку, только способствует его изоляции от респектабельного общества
и делает более вероятным то, что реальные поощрения он будет получать от
членов своей группы, и только от них.
180
Во всем этом нет ничего сенсационного, ни в теории, ни в практике. Всем
нравится, когда их хвалят, и практически никто не хочет быть наказанным;
побои есть побои, исходят ли они от государства или от людей из соседнего
дома. Группы, к которым мы принадлежим, есть в некотором смысле миниатюрные
общества с крохотными «правительствами» и «законами» в каждом из них. Если
мы следуем нормам банды вместо норм «реального» правительства, мы некоторым
образом просто делаем выбор между конкурирующими законодателями. Очень
часто более жутким и угрожающим является то правительство, которое сидит
у ваших дверей. В конце концов для большинства людей легче избежать встречи
с полисменом, чем перешагнуть через неодобрение друзей, соседей или родителей.
И во многих тюрьмах главари банд более авторитетны и грозны для заключенных,
чем надзиратели или охранники.
Все это кажется довольно естественным, хотя специальных исследований по
этому вопросу не много. Иногда можно показать, как другие влияют на
правовое поведение. Йоханнес Фест, например, предпринял небольшое исследование
поведения автомобилистов в Беркли (штат Калифорния). Исследование показало,
что люди ведут себя за рулем совершенно по-разному, когда они одни и когда
рядом кто-то сидит. Среди водителей, которые были одни, лишь один из десяти
останавливался на стоп-сигнал; когда кто-то был с ним в машине, останавливался
уже 21 % водителей.
Другими словами, люди подчиняются правилам движения не только потому,
что боятся полиции. Они еще и учитывают персону, сидящую рядом, — о чем
эта персона думает, что чувствует, что говорит о поведении водителей. Многие
из нас ездят на красный свет по ночам, когда никого нет ни с нами, ни вокруг,
но никто не делает этого днем вне зависимости от полиции.
Фест собирал свои данные, сидя в припаркованной машине и наблюдая за во-
дителями. Он с ними не разговаривал, и мы не знаем, кто были те люди,
которые влияли на водителей. Без сомнения, это были родственники или друзья.
Однако исследование Лайонела Дэнника показывает, что даже незнакомый чело-
век может изменить поведение другого просто своим присутствием. Дэнник проводил
исследования среди пешеходов Нью-Йорка. Пешеходы часто переходили улицу
на красный свет. Но, когда, согласно плану эксперимента, кто-то стоял на пере-
крестке, ждал и переходил только на зеленый, частота нарушений резко сокра-
щалась. Напротив, если «случайный прохожий» нарушал правило, частота наруше-
ний увеличивалась. Нарушители, другими словами, «подбадривали» других наруши-
телей; и дисциплинированные пешеходы делали то же самое.
Разумеется, мы должны провести различие между воздействием других людей
на наше поведение и воздействием на него же наших собственных представлений
о правильном и неправильном. Конечно, то, что мы видим, стоя на перекрестке
или наблюдая из окна запаркованной машины, есть поведение людей; мотивы
же его для нас невидимы. Что заставляет человека остановиться перед запрещаю-
щим знаком, когда он видит других людей, выполняющих правило? Может быть,
он хочет избежать неприятных ощущений, а это, конечно, неприятно, когда другие
видят тебя нарушающим правила. Но «хорошие» люди тоже являются учителями
определенного сорта: они показывают нам, что правило живет, что оно что-то
значит, что они предпочитают (по каким бы то ни было причинам) не нарушать
его. Это может воздействовать на наше восприятие правила.
Другими словами, дело в том, что равное давление (или другие импульсы,
посылаемые толпой) может очень сильно изменить как наше мышление, так и
поведение. Законы о гражданских правах предписывают отелям и ресторанам
открывать свои двери для людей всех рас; было время, когда многие — и не только на
Юге — запрещали вход чернокожим. Факт, что эти отели и рестораны не должны
никого дискриминировать, не превратил фанатиков в нефанатиков; их владельцы
оставались при своих взглядах на расовый вопрос. Но создавалась новая ситуа-
181
ция — изменилось общественное мнение, — а когда это происходит, реальное или
воображаемое равное давление может начать действовать на людское мировоззре-
ние. Сегрегационные рестораны сначала оказались вне закона, затем стали не-
возможны и в конце концов немыслимы. В этом смысле борьба против расист-
ских ресторанов была более чем успешной.
ЗАКОННОСТЬ И МОРАЛЬ
Установим определенно, что именно мы допускаем и что говорит нам здравый
смысл: идеи о правильном и неправильном, о морали, о законности очень важны
для объяснения поведения людей. Большинство из нас (будем надеяться) не
станут воровать, мошенничать, убивать или поджигать дома вне зависимости от
того, есть или нет шанс, что полиция поймает или что окружение обнаружит
это и не одобрит. Мы поступаем правильно, потому что мы так хотим, потому
что так велит нам внутренний голос, потому что нас учили не совершать дурных
поступков и мы восприняли урок.
Кодекс наказаний, другими словами, не единственный — и даже не главный —
источник представлений о правильном и неправильном. Нас учат морали родители
и учителя, мы впитываем эти идеи, просто живя в обществе. Любое людское
сообщество имеет свое представление о правильном и неправильном, и любое
общество находит способ сообщить это представление своим членам. Идеи пра-
вильного и неправильного постоянно меняются; очень интересно наблюдать, как
они сдвигаются, изгибаются, меняют цвета. Некоторые нормы (относительно
убийства и воровства), конечно, очень стабильны; другие (например, нормы сек-
суального поведения) более склонны к изменениям.
Во всяком случае, наша совесть сильнейший двигатель. Большинство из нас
хотят поступать правильно, и если это значит подчиняться закону, то мы подчиняем-
ся. Соответственно, иногда люди могут остро ощущать, что закон неправилен
или аморален. Совесть может призвать к неповиновению точно так же, как и к по-
виновению. В нашей истории есть много примеров. Люди часто шли в тюрьму
по велению совести. Протестуя против войны во Вьетнаме, например, многие
отказались регистрироваться на призывных пунктах. Это был способ сопротивляться
войне, которую они ощущали как аморальную; им было легче подвергнуться
наказанию, чем подчиниться. Мы подчиняемся — и хотим подчиняться — тому, что
правильно, а также тому, что законно. Эти два слова не означают одно и то же.
Ученые — социологи и правоведы — хотя бы со времен Макса Вебера, великого
немецкого социолога, очень много говорят о законных правилах и законности
вообще. Но слова не всегда используются очень точно, и литература наводнена
массой определений. Приблизительность столь велика, что как минимум один из
ученых, Алан Хайд, считает, что вся эта концепция должна быть оценена как
бесполезная и не делающая чести ученым. Конечно, единичное определение
законности не может быть ни правильным, ни неправильным, но вся концепция
все еще поражает нас, поскольку она ухватила суть. В основном когда люди
говорят, то законы «законны», то они подразумевают, что есть нечто правиль-
ное в том, как эти законы осуществляются. Законность в большинстве случаев
используется как процедурная концепция, или, другими словами, если вам это
больше нравится,—легальная.
Объясним это на примере. Что делает «законным» закон, принятый Конгрес-
сом? Не то, что содержится в законе, — он может быть глупым, бессмыслен-
ным или недостаточным во всех отношениях. Нет, закон является законным по-
тому, что его принял Конгресс; для большинства из нас этого достаточно. Другими
словами, мы не сомневаемся в законности норм права, если они принимаются
Конгрессом, или законодательными органами штата, или муниципалитетом.
182
Мы можем развить идею дальше и спросить, почему закон, принятый Конгрес-
сом, является законным. Если мы зададим этот вопрос людям, они могут
ответить как-нибудь так: потому что Конгресс выбран на свободных выборах
или потому что закон — это то, чего хочет большинство. Очень немногие члены
общества глубоко вдумываются в политическую теорию; но у них есть определен-
ные представления, основанные на здравом смысле. Как бы то ни было, закон-
ность права основывается на том, как оно работает: если оно законно, то оно
результативно, по крайней мере в большинстве случаев. И то, что справедливо
для юридических формулировок, справедливо и для действий президента, правил
Совета школ Сиэтла и приговоров высшего суда штата Арканзас: все они законны
постольку, поскольку население признаёт их частью нормального, правильного
способа делать общее дело. Обязывающая сила этих легальных актов исходит из
процедуры или от института, а не из того, что они делают или провозглашают. Под-
чинение правилу потому, что оно законно, не то же самое, что подчинение потому,
что оно морально, этично или даже справедливо. Надо быть очень внимательными,
чтобы различить способы, делающие закон или действие «правильным». Люди
в своем правовом поведении руководствуются голосом совести. Но совесть слож-
ное чувство; ее голос состоит из множества тонов.
Законность — лишь один из факторов совести. Другой мы можем назвать
«гражданственностью». Это означает, что мы должны подчиняться некоторым пра-
вилам из соображений социальных или патриотических. Гражданственные люди
уменьшают полив и позволяют своим газонам погибнуть, если вода в дефиците;
они вербуются в армию во время войны; они подавляют в себе желание выбросить
в заповеднике пивную банку, они платят налоги вовремя и полностью. Для
некоторых людей это сильнейший импульс, даже если нет шансов попасться
полиции и никого из равных нет вокруг, чтобы погрозить пальцем. Для других,
конечно, этот мотив очень слаб или вообще отсутствует.
«Моральность», строго говоря, — это несколько иной мотив. Может быть, это
самый действенный и важный фактор из всех: подчинение правилам по мораль-
ным и религиозным резонам. Это нашим моральным тренингом объясняется
то, что большинство из нас не ворует, не убивает, не мошенничает, не лжет.
Этим объясняется то, что мормоны не пьют, евреи воздерживаются от свинины,
католики не разводятся. Нормативная структура общества так же важна, как
политическая, и это очень существенно.
«Справедливость» — это уже другая концепция. Иногда я могу почувствовать,
что правило пользуется поддержкой по каким-то чисто формальным причинам,
например потому что оно устраивает всех в стране, — и почему я должен быть
не как все? Если правительство устанавливает пятидолларовый налог для любого
мужчины, женщины и ребенка, некоторые люди могут решить заплатить потому,
что им кажется, что это справедливо, вне зависимости от того, находят или нет
они это полным смысла, морально здоровым или полезным для страны. Совершен-
но другим фактором является то, что мы можем назвать «доверием». Это — ощу-
щение того, что мы можем следовать какому-либо правилу или предписанию,
потому что верим в авторитеты. Они знают так много, мы — так мало. Если они
велят нам сделать что-то, то они обязательно имеют веские основания; и мы должны
подчиниться, неважно, понимаем ли мы, есть ли эти основания или их нет. Если
правительство говорит, что скорость в 55 миль в час экономит топливо и бережет
жизни, значит, так оно и есть.
Все эти факторы отличны от законности, й все они мотивы подчинения и не-
подчинения закону. Мотивы невидимы; но мотивы или позиции — это факты об-
щественной жизни в той же степени, что и поведение. То, о чем люди думают,
столь же реально, как то, что они едят, как они разговаривают или плавают,
только это труднее увидеть или измерить. Как и все позиции, они не отливаются
в конкретную форму. Они все время меняются.
183
Многие люди, например, чувствуют, что доверие сегодня несколько ослабло.
Исследования показывают, что люди стали более циничны. Они менее, чем раньше,
склонны к тому, чтобы сказать, что они верят в авторитеты. В одном исследовании
люей спрашивали: «Как часто вы думаете, что можете доверить правительству
в Вашингтоне действовать так, как оно считает верным?» В 1964 году 14%
опрошенных сказали «всегда», 62 — сказали «почти всегда», и только 22% —
«только иногда». Шесть лет спустя, в 1970 году, только 6% доверяли правительству
«всегда», 47 — «почти всегда», а число сомневающихся, сказавших «только иног-
да», возросло до 44%О.
Доверие, видимо, падало и после 1970 года. Насколько — трудно сказать,
но большинство обозревателей отмечает очевидную потерю доверия к правитель-
ству, а также ко всякого рода экспертам и авторитетам, хотя, может быть,
в последний год или два имеет место небольшое улучшение. В Калифорнии
в 1981 году губернатор штата (после больших сомнений и противоречий) отдал
распоряжение опрыскивать пестицидом сады на севере Калифорнии. Проблема
была в коварной бабочке, личинки которой угрожали погубить всю фруктовую
индустрию. Населению говорили, что опрыскивание безвредно, что бояться нечего.
Поколение назад практически все восприняли бы это как евангелие; это были слова
губернатора и ученых, приглашенных штатом. В 1981 году многие просто отказались
поверить; некоторые ударились в панику; слепая вера была в большом дефиците.
Что следует за потерей доверия? Будут ли люди, не доверяющие, не удовлетво-
ренные своим правительством, нарушать закон? Не обязательно. Люди могут
подчняться, даже если они не удовлетворены системой. Есть некоторые основания
для скептицизма по поводу так называемого эффекта перелива. Это гипотеза,
что люди, которые считают часть правовой системы нечестной или незаконной
или не доверяют ей в каком-либо отношении, не будут подчиняться или откажут
в доверии всем остальным частям системы.
Вообще-то это кажется правдоподобным. Люди часто говорят о законах в том
духе, что они плохо или несправедливо проводятся в жизнь; они жалуются, что
это порождает неуважение к праву в целом. Предположительно, это было побочным
эффектом сухого закона. Мы слышим такие же аргументы относительно мари-
хуаны. Фактически доказательств «эффекта перелива» мало или нет вообще.
Если вы думаете, что законы против марихуаны несправедливы или смешны,
неужели вы от этого начнете обманывать налоговое управление, не платить за
парковку или стрелять в своего шурина? Вряд ли. «Перелив» может быть в со-
седних областях правового поведения; тот, кто презирает закон против марихуаны,
с большей вероятностью, чем другие, будет употреблять кокаин или нарушать
сухой закон. Распространителей наркотиков трудно отогнать от незаконных спеку-
ляций. Но мы не можем с уверенностью сказать, как далеко распространяется
подобное «соседство».
Логично предположить наличие некоторой связи между нашим поведением
и тем, что мы думаем о моральном статусе закона. В одном из классических
исследований Харри В. Болл изучал крупных землевладельцев в Гонолулу. В горо-
де в то время проводился контроль за арендой. Болл обнаружил, что те земле-
владельцы, которые считали контроль несправедливым, проявляли склонность
действовать совместно; это были те, кто брал чрезмерную плату с арендаторов.
Это указывает на некоторую связь между позицией и поведением. Но какую
в точности? Мы здесь имеем загадку: «Курица или яйцо?» Что первично: мораль-
ная установка или нарушение закона? Чувство несправедливости может каким-то
образом успокоить совесть землевладельцев. Болл предположил, что ощущение
несправедливости склоняло земледельцев к нарушению закона; но причинно-следст-
венная связь может быть и другой: нарушители могли оправдывать себя, об-
виняя плохой закон. Данные исследования не показывают, где причина, а где
следствие.
184
ИНВЕРСИОННЫЕ ФАКТОРЫ
Мы обсудили различные внутренние мотивы правового поведения: мораль, справед-
ливость, доверие, гражданственность, законность. Каждый из них имеет свою
противоположность: недоверие, незаконность, чувство несправедливости и т. д.
Мы предполагаем, что, чем больше будет сделано для того, чтобы люди считали
право моральным, заслуживающим доверия и законным, тем более вероятно, что
они будут ему подчиняться. Точно так же усиление чувства несправедливости
или незаконности права может ослабить чувство долга, привести к меньшему
подчинению (или неподчинению) или — если соображения морали достаточно
сильны — к действенному неприятию или сопротивлению.
Это простой здравый смысл. Это также подтверждается опытом. В настоя-
щее время (1984) закон обязывает юношей регистрироваться на призывных
пунктах. Многие остро чувствуют, что закон неправилен по тем или иным причи-
нам, и отказываются регистрироваться. Некоторые открыто игнорируют закон.
В нашем обществе есть узаконенные способы выражения этих чувств. Была
попытка, например, опротестовать вербовку в суде; она провалилась. Отказ реги-
стрироваться есть более сильная и более опасная форма протеста. Те, кто
протестует против ядерного оружия, исходя из гражданских мотивов, и кто
выражает недоверие правительству, использовали различные тактики — мрачного
принятия до актов саботажа.
Таким образом, «эффект перелива» достаточно сомнителен. Потеря веры —
это не обязательно переход всех границ. Если люди начинают чувствовать отвраще-
ние или утрачивают доверие к одному закону или части правительства, они не обя-
зательно отрицают все право. Некоторые — да, многие — нет. Некоторые люди
выходят на улицу, чтобы выразить протест. Всегда могут быть, и часто есть,
легальные каналы. Таким образом, имеет место перенос законности. Люди, поте-
рявшие доверие к Конгрессу, муниципалитету или бюрократическим организациям,
могут обратиться в суд, например. Это значит, что они «узаконивают» свои
проблемы.
Во время критической ситуации с бабочкой в Калифорнии правительство
штата объявило, что оно будет распылять пестицид в округах возле бухты
Сан-Франциско. Они уверяли публику, что этот пестицид безвреден. Опрыски-
вание (говорили они) необходимо; альтернатива ему — ужасное экономическое
бедствие. Некоторые люди, конечно, поверили каждому слову. Многие не по-
верили. Лгало ли правительство, чтобы защитить урожай фруктов за счет
граждан?
Случилось так, что опрыскивание было проведено согласно плану. Оппозиция
не смогла разоблачить ложь. Тогда она обратилась в суд. Это общая стратегия
всех раздраженных; во многих случаях она просто единственная. Это тот способ,
которым ведется борьба против смертной казни. Как показало дело о пестициде,
стратегия эта не всегда успешна (дело было проиграно), но она позволяет как
минимум добиться отсрочки. Борьба против ядерных вооружений продолжается и
продолжается; судебная тактика делает ядерное оружие все более дорогим через
отсрочки и обструктивные меры, которые все абсолютно легальны, хотя иногда
и чересчур легализованы. Противники смертной казни тоже рассчитывают на
отсрочку. Они принимают одну меру за другой, чтобы сохранить человеку
жизнь.
Но в каком-то смысле сказанное означает (как ни странно) большее, а не мень-
шее доверие, — доверие к судам. Сьерра-клуб и другие группы из нашего окружения
не стали бы тратить время и деньги на тяжбы, если бы они были настроены доверять
судам столь же мало, сколь и министру внутренних дел. Направление узаконива-
ния — это сигнал уменьшения законности и доверия в отношении к правительству
в целом. Это также сигнал о переносе или сдвиге законности в сторону судов.
185
ЗАКОННОСТЬ И СОВЕСТЬ КАК СИЛА
Насколько сильны наши чувства законности, или доверия, или совести в целом?
Здравый смысл говорит нам, что мы имеем большую склонность к одним нормам,
чем к другим. Большинство из нас не станет убивать, исключая случай крайней
необходимости, если он возникнет; но мы не задумываясь превысим скорость.
Эти различия затрудняют разговор о том, как люди разрешают конфликты между
различными мотивами правового поведения. Все зависит от обстоятельств, ситуа-
ции и конкретного правила. Люди, которые воспринимают превышение скорости
как явление опасное и антисоциальное, и те, кто боится полиции, не поедут
со скоростью 70 миль в час, если ситуация достаточно серьезна.
Если санкции, люди вокруг нас и наше сознание действуют в одном направ-
лении, то норма будет действительно жесткой и прочной. Это лежит в основе
норм об убийстве. Закон рассматривает убийство как серьезное преступление
и строго за него наказывает. Совесть тоже против; друзья и соседи разделяют
общее отвращение к убийству. Вследствие этого данная норма одна из самых
строгих среди всех.
Не так-то просто найти что-либо еще подобное. Предположим, совесть тол-
кает на один путь, а закон — на другой: кто победит? Сильнее ли угроза наказа-
ния, чем голос совести? Общего ответа нет. Случайные исследователи пытаются
изучить этот вопрос экспериментально. В одном из таких проектов два исследо-
вателя использовали в качестве подопытных кроликов студентов колледжа во Фло-
риде. Студентам разрешали проверять и оценивать свои собственные курсовые
экзаменационные работы. Без ведома студентов преподаватели могли перепрове-
рить отметки и установить, в какой степени имел место обман. Как оказалось,
не в очень большой. Некоторым студенам после этого пригрозили перепроверкой
и наказанием; это совершенно пресекло обман. Другие получили моральное пори-
цание. Оно сработало очень плохо. Наказание было значительно сильнее, чем
совесть.
Но это — ненадежное свидетельство. Фактически общий случай проверить нель-
зя, потому что термин «наказание» нельзя объяснить чем-то одним, и ничем
нельзя объяснить термин «совесть». Есть много типов совести и много способов
попытаться пробудить совесть. Их нельзя суммировать в простую формулу. Иногда
в разгаре войны призыв к жертве имел невероятный успех; и многие люди были
готовы умереть за свою страну. В другое время и при других обстоятельствах
моральные увещевания и проповеди попросту пропускали мимо ушей. Директивы
о ценах, например, часто терпят мрачные провалы; необходимы строгие санкции,
чтобы их поддержать.
Итак, санкции бывают всех форм и размеров, от денежных штрафов до кон-
фискаций, тюрьмы и даже виселицы. Некоторые санкции нас ужасают, некоторые
лишь слабо укалывают. Одни стимулы сильны, другие слабы. Мы уже говорили,
что все зависит от обстоятельства.
Флоридское исследование в таком случае не может дать общий ответ на вопрос,
поскольку в нем противопоставлялись только один сорт морального призыва и
только один сорт санкций. Мы не знаем, что бывает при конфликте между
государственными санкциями и личной совестью, между совестью и групповой
лояльностью, между давлением равной группы и правительства. Конфликты
этого рода есть каждодневная реальность. Нет ничего более обыденного, чем
обнаружить себя в центре, разрывающимся между чувством, что мы должны
подчиняться (или не подчиняться) закону, и противоположными посылами,
исходящими от окружающих нас людей или от правительства. Нет никаких правил
разрешения таких конфликтов и никаких исследований, говорящих нам о том, как
люди их решают.
Гражданское неповиновение — важный общественный факт в нашей истории.
186
Гражданское неповиновение есть открытый вызов праву, но в его основе лежит
принцип. Личность, проявляющая гражданское неповиновение, не отрицает, что
законы, которые она атакует, формально еще живы. Но она (личность) чувствует,
что они настолько отталкивающи морально или настолько вредны для общества,
что высший долг гражданина — не подчиняться.
Сознание высшего долга может быть основано на религии. Мормоны в штате
Юта в 19 веке верили, что Бог разрешает и приветствует многоженство. Идея
была совершенно неприемлема для остального населения страны; но мормоны
стукнули оземь прикладами своих ружей и игнорировали авторитеты, пока их
церковь сама не взяла назад своих слов. «Бостонское чаепитие», движение
аболиционистов, гражданские права, протесты против вербовки — историческая
хроника полна примеров гражданского неповиновения. Некоторые из них были
чрезвычайно эффективны в деле изменения законов; вспомним Мартина Лютера
Кинга и негритянские движения протеста в 50-е и 60-е годы.
Гражданское неповиновение не всегда отказывается от насильственных методов.
«Бостонское чаепитие» разрушило частную собственность. Джон Браун был готов
убивать в своем крестовом походе против рабства. Тем не менее нет сомнений,
что отказ от насильственных мер укрепляет гражданское неповиновение. Это
был урок, преподанный Махатмой Ганди в Индии и воспринятый во многих
странах. Одна из причин в том, что отказ от насилия выражает, и очень эффек-
тивным способом, мораль гражданского неповиновения. Он убедительно отрицает
какой бы то ни был «эффект перелива». Это способ сказать: мы возражаем
против этого закона, но не против права вообще. Протестующие, в сущности,
глубоко преданы порядку, законности и организованному обществу. Но они ут-
верждают, словами и языком своих тел, что есть исключения из официального
права, которые слишком коррумпированы морально, чтобы это перенести.
ПРАВО И МОРАЛЬ
Мы часто слышим разговоры о конфликте между правом и моралью. Многие
авторы подчеркивают, насколько отличается право от морали и насколько сильно
правовой кодекс отличается от морального кодекса. Другие настаивают на том,
что право нельзя отделить от морали или что несправедливые правила или
несправедливый режим не могут быть законом. Сущность философии права
отражается в сложных и филигранных вопросах.
Отношение между правовым кодексом и моральными нормами и обычаями .»
общества — ив особенности американского общества ненормативна. Очевидно,
что право воплощает моральный кодекс, и делает это определенным образом. |
Своды законов любого штата и федерального правительства — ив других странах
тоже — отражают этот вопрос максимально простым способом. Убийство, кража,
изнасилование и мошенничество в налогах вне морали — и вне закона.
Но любое сложное общество (а наше общество, конечно, сложно) имеет больше
чем один простой моральный кодекс: в нем их много, и они различны. Люди
спорят, иногда очень резко, о том, какой кодекс должен главенствовать и что делать
с конкурирующими моральными нормами. Некоторые расхождения с нормами
можно принять, или нормы можно считать равными. Право, например, нейтрально
к субъекту религии в большей или меньшей степени. Оно не требует исповедовать
ту или иную веру. Во многих обществах были или есть государственные религии;
и те, кто придерживается неортодоксальной веры и следует неортодоксальным
обычаям, преследуется — иногда речь идет о смерти.
Но в некоторых ситуациях нейтралитет невозможен. Право не может быть
одновременно за и против чего-либо. Это значит, что конфликты между законом
и моралью или — реже — между законом и моралью какой-то части населения
187
возникают постоянно. Одним из примеров был диспут о полигамии. Перед
Гражданской войной аболиционисты столкнулись с защитниками рабства. Сущест-
вует бесчисленное множество других примеров.
Одним из наиболее мучительных случаев сегодня является дискуссия об абортах.
Верховный суд постановил, что Конституция, наш высший закон, защищает право
женщины на аборт как минимум на первых месяцах беременности. Суд отменил
законы, противоречившие этому праву. Многие люди находили, что это решение
было мудрым, законным и моральным. Но многие были оскорблены. По их
мнению, аборт есть не что иное, как убийство, и любой закон, позволяющий аборт,
разрешает наихудшее из возможных преступлений: убийство невинного младенца.
Конечно, эти защитники «права на жизнь» не могут принять представленный
закон, который расходится с их собственным моральным кодексом. Их противники,
с другой стороны, еще тверже полагаются на законность этого решения — на
подтверждение права женщины на контроль за своим собственным телом.
Однако в некотором смысле право и мораль конфликуют даже без острых
различий во мнениях подобного сорта. Большинство из нас, вероятно, согласится,
что нехорошо лгать или плутовать в картах. Однако ни то, ни другое не является
преступлением; ни того, ни другого нет в уголовном кодексе. Некоторые случаи
столь велики и ужасны, что равнозначны клевете, и плутовство в картах при
некоторых обстоятельствах может достигнуть уровня мошенничества; но это
исключительные ситуации. Почему право обходит ложь и плутовство? Поче-
му не устанавливает хотя бы маленький штраф? Неужели превышение
времени парковки действительно уже, чем плутовство в бридже?
Может быть, эти примеры подтвердят, что право и мораль различные
сферы и имеют различные цели. Но есть и еще одно толкование.
Если мы сделаем преступлением плутовство в картах, мы можем открыть дорогу
некоторым мрачным последствием. Люди могут начать доносить на других людей.
Мы дали бы полиции огромную свободу действий и силу, если бы позволили
арестовывать людей за ложь. Мы открыли бы двери шантажу и коррупции. Мы
могли бы наказывать людей вне зависимости от того, насколько они это заслужили.
Заметим, что все это формулировки о морали. Другими словами, когда «амо-
ральные» действия выпадают из уголовного кодекса, то не по причине непреодоли-
мых различий между правом и моралью, а потому, что существует много конку-
рирующих моральных принципов, и мы должны выбирать между ними. Это реаль-
ные ситуации, и общество все время делает выбор, хотя и не всегда корректно,
 тем или иным образом. Закон Мэнна объявил федеральным преступлением
«транспортировку» женщины через границы штата «с целью проституции или оргий
или с другими аморальными целями». Предполагалось, что этот закон пресечет
«белое рабство», практику принуждения женщин к проституции. Вероятно, закон
не оказал воздействия на проституцию. Он, вероятно, открыл дорогу шантажу,
а это другое зло, и очень серьезное.
Правовая система основана на социальных нормах; так и должно быть. Она
отражает принципы и идеи, соответствующие представлениям о морали какой-то
части общества. Но не обязательно всеми. Мораль — это абстракция. Дебаты
и конфликты сложны, специфичны, конкретны — об абортах, смертной казни,
полигамии; о наркотиках, порнобизнесе, военной службе, проституции. Список
длинный, борьба тяжела. Но вопрос не в том, должно или нет право поддерживать
мораль. Конечно, должно. Вопрос в том, чью мораль и как.
Выразим это по-другому: в сложном, плюралистическом обществе, — обществе,
в котором есть люди всех сортов, форм и вкусов, со многими образами жизни,
как далеко должна заходить правовая система в установлении единого официаль-
ного морального кодекса? Многие ответят довольно быстро: «Никак». Мы должны
жить и давать жить другим. Открытое, демократическое общество должно прини-
мать различные образы жизни.
188
Не все, конечно, согласятся с этой философией. Фактически никто не согласится
с ней всецело. В конце концов есть люди, чей личный моральный кодекс позво-
ляет или даже предписывает им грабить банки, взрывать здания и угонять самолеты
«во имя». Даже ку-клукс-клан или американские нацисты имеют принципы,
которые остальное общество находит омерзительными. Мы не видим оснований
для правовой системы приспосабливаться к этим воззрениям, за исключением
права на свободу слова; и почему мы должны видеть эти основания?
С другой стороны, философия «живи и давай жить другим» примиряет мно-
жество разных точек зрения — множество верований, мнений и стилей жизни.
Это не вопрос одного кодекса норм или еще бесконечного множества. Вопрос
не столь общий. Преступление без жертв, например, есть как минимум часть
вопроса о правах меньшинства. Наша правовая система безируется на идее
лимитов: большинство имеет моральную и физическую силу, но желания и потреб-
ности меньшинств тоже должны быть защищены. Где эти пределы? Никто не
может сказать. Но многие из наиболее резких конфликтов сегодня вращаются
вокруг вопросов «социальной революции», которая рассматривается в главе че-
тырнадцать.
Глава 13
АМЕРИКАНСКИЕ ЮРИСТЫ
Количество американских юристов самое большое в мире, если брать их аб-
солютное число. Возможно, их доля в населении страны также самая большая
в мире. В Соединенных Штатах практикует более 600 000 юристов. Обсуждая
природу американского права, рост этой профессиональной группы, то, что юристы
делают (и чего не делают), профессиональную этику и практику адвокатуры
невозможно проигнорировать.
АМЕРИКАНСКАЯ АДВОКАТУРА:
КРАТКИЙ ИСТОРИЧЕСКИЙ ОБЗОР
Было время, очень далекое время, «золотой век», если хотите, когда в Соединен-
ных Штатах было очень мало адвокатов. В некоторых колониях, особенно тех,
в которых духовенство играло большую роль, к ним относились довольно враждебно.
Примечателен — может быть, так только кажется — факт, что колония Плимут
в 17 веке изгнала своего первого адвоката Томаса Мортона за различные «проступ-
ки», включавшие торговлю с индейцами, пьянство, приводящее к эксцессам, и
прочую «скотскую практику».
Однако адвокаты находили себе место, несмотря на свою непопулярность, и
так раз за разом. К 18 веку они стали довольно необходимы в стране, граничащей
с морем и крайне зависящей от торговли с Вест-Индией и своей прародиной. Шла
ли речь о бизнесе, торговле или дело касалось правительства, американские адвокаты
играли свою определенную роль. После приобретения независимости их число
росло скачкообразно. В Массачусетсе в 1740 году было всего 15 адвокатов,
и они обслуживали население в 150 000 человек. В 1840 году, век спустя, здесь
было 640 адвокатов, их число по отношению к населению возросло в десять раз.
Огромный толчок был дан Революцией.
То, что было верно для этого одного штата, было верным и для
других. В 19 веке число адвокатов росло намного быстрее численности населения.
Где-то после 1900 года их число пересекло отмеку в 100 000. В 20 веке, и особенно за
последние годы, рост стал еще более взрывообразным. Между 1960 и 1970 годами
число юристов возросло почти на треть; число вновь допущенных к адвокатуре
между 1970 и 1975 годами выросло на потрясающие 91%. Каждый год около
40 000 новых юристов добавляется к этому рою. Общее число юристов, вполне воз-
можно, почти удвоилось приблизительно за последние двадцать лет. С 1920 по
1970 год на 750 человек в стране приходился один юрист, в 1980 году — один
190
юрист приходился приблизительно на 440 человек. Если эта тенденция сохра-
нится, вся страна в конце концов будет состоять из юристов. К счастью, это
произойдет нескоро.
Где находятся эти юристы? Чему они себя посвящают, какой вид деятель-
ности выполняют? В основном они находятся в больших городах, чаще занимаются
частной практикой, часто делами фирм. Некоторые лица, занимающиеся частной
практикой, являются «одиночками», работающими сами по себе. Другие работают
в юридических фирмах в качестве компаньонов или «помощников» юристов, рабо-
тающих на компаньонов за жалованье и надеющихся стать компаньонами в один
прекрасный день. Небольшое число юристов работают в качестве «советников
компании». Это значит, что они находятся на содержании одной определенной
компании. Они являются юристами с одним-единственным клиентом — своей
компанией. Число этих юристов также, кажется, быстро возрастет. В 1951 году
было 11 000 советников компаний, в 1979-м — уже 55 000. АТТ оплачивала ра-
боту 895 юристов в 1981 году, «Эксон» — 454, «Дженерал электрик» — 340.
Правительства — штатов, федеральное и местное — также нанимают тысячи юрис-
тов. Другие члены адвокатуры имеют работу, относящуюся к праву, но не совсем:
здесь представлены профессии специалистов по страховым искам и агенты ФБР.
Некоторые юристы преподают право или пишут о нем. Судьи являются юристами,
вернее, экс-адвокатами. И конечно, некоторые адвокаты никогда и не занимались
своим делом и не собираются заниматься; они бежали из своей профессиональной
области в бизнес, торговлю недвижимостью или страховое дело и даже в еще
более отдаленные области.
Рабочие привычки, стиль жизни и коллективное поведение юристов, естественно,
сильно изменились за последние годы. Сегодня большинство юристов никогда
не заглядывают в зал суда. Они дают советы и, если возможно, удерживают клиен-
тов от судебных разбирательств. В начале 19 века работа адвокатов в гораздо боль-
шей степени была ориентирована на деятельность в зале суда, чем теперь;
раньше судьи во многих частях страны «объезжали округ». То есть они ездили из
округа в округ, слушая дела. Адвокаты путешествовали вместе с ними. Авраам
Линкольн ездил по соответствующему округу Иллинойса.
В такой системе скамья судьи и стойка адвоката создавали уютную маленькую
единицу. Адвокат не имел никаких «постоянных» клиентов. Он подбирал клиентов
по ходу своего путешествия, если удача улыбалась ему. Когда он приезжал на
лошади в город, он имел хотя, возможно, и небольшой, но шанс спешиться и
встретить в нем двух или трех с нетерпением ожидающих его услуг клиентов.
Хороший адвокат с быстрым умом и агрессивной тактикой мог завоевать репута-
цию в округе и таким образом приобрести себе клиентов и работу.
Путешествующий адвокат, конечно, не имел ни времени, ни места для иссле-
дований, даже малого количества книг и никакого штата клерков себе в помощь.
Его собственность составляли его голова и язык. Речь для жюри присяжных
играла большую роль, хорошо подвешенный язык являлся определенным преиму-
ществом. Большинство знаменитых адвокатов в первой половине 19 века были
известны как великие ораторы. Дэниел Вебстер был одним из таких «говорящих
адвокатов». В более высоких судах речи могли продолжаться часами, если не днями.
Александр Гамильтон говорил шесть часов в суде в Олбани по делу о клевете
(1804). В деле Датмут-колледжа (1818) Дэниел Вебстер говорил от имени
колледжа от трех до пяти часов; его речь, особенно ее концовка, вошла в легенду.
Согласно одному отчету (возможно, преувеличенному), аудитория «разразилась
слезами», когда Вебстер закончил; весь зал суда был так переполнен эмоциями,
что какое-то время никто не мог вымолвить и слова.
Некоторые речи, произнесенные в зале суда, дошли до нас; по современным
стандартам они представляются слишком пышными и цветистыми. Но в те дни, когда
не было радио и телевидения, речи служили развлечением; они также являлись
191
ключом к репутации юриста. Своим ораторским мастерством он мог привлечь
глаза или уши потенциальных клиентов.
Адвокаты, конечно, были больше чем ораторы. Юридическая деятельность
была работой для быстрых, умных людей — молодых мужчин с головой на плечах,
которые знали, чего хотят. Юридическая деятельность позволяла легко устроить
карьеру. Адвокаты брались за любую работу, которую могли получить. Они
изучали законы, участвовали в качестве защитников в мелких уголовных делах;
они собирали долги. Они просачивались в любую трещину или выбоину делового
мира, какую только можно было найти. Они покупали землю и продавали землю
для себя или для инвесторов. Джордж Гейл, адвокат из Вермонта, обосновав-
шийся в штате Висконсин в 1851 году «действовал как своего рода настоящий
брокер по недвижимости, как компания, занимающаяся закладными, состоящая
из одного человека... как целое агентство, имеющее дело с землей». Адвокаты
также часто уходили в политику и, где только могли, принимали участие в
политической работе. Они были повсюду: в Конгрессе, законодательных органах
штатов, округов и городов.
Даже до Гражданской войны, конечно, не все юристы являлись слепком с
Авраама Линкольна, провинциального адвоката, разъезжавшего из города в город
на лошади. В больших городах имелись богатые солидные юристы, собиравшие
плоды коммерческой практики морских портов. Александр Гамильтон на рубеже
18 и 19 веков был одним из таких адвокатов. Он, например, имел дело с морским
страхованием — полисами, выписанными на корабли и грузы. Эта прибыльная
работа, пропахшая солью и деньгами, была далека от мелких земельных сделок и
собирания долгов, составлявших рутинную работу юристов прерии.
Некоторые адвокаты уже в первой половине 19 века вообще избегали судебных
залов. Они специализировались на книжной работе, работе в учреждениях,
планировании бизнеса. После Гражданской войны рост большого бизнеса создал
новые юридические потребности, и голодные адвокаты поспешили откликнуться на
них. В этот период времени, начиная приблизительно с 1870 года, выделились
юристы Уолл-стрита. Это новая порода адвокатов имела новый стиль работы.
Практика и профессиональная жизнь вращались вокруг клиентов из сферы бизнеса
и бизнесменов, а не вокруг судей и собратьев-юристов.
Это был естественный процесс. Бизнес нуждался в умелых руках для решения
тысячи и одной правовой проблемы, с которыми он сталкивался. Большие компании
типа «Стандарт ойл» или «Юнайтед Сттейтс стил», прокладывая дорогу от магазина
или склада к потребителю, имели огромную потребность во всем этом. В этой
стране только адвокаты обладали необходимой квалификацией. Юридические проб-
лемы на больших предприятиях возникали постоянно. Юристы для разрешения
проблем большого бизнеса не нанимались от случая к случаю, чаще они рабо-
тали на компанию постоянно.
Большие предприятия желали платить хорошо, но оставаться за рамками суда.
Они желали, чтобы их консультанты знали их бизнес изнутри и снаружи; они
хотели иметь правильно проложенный курс среди рифов и водоворотов права
и риска конкуренции. Адвокаты были ценны для большого бизнеса не из-за того,
что имели хорошо подвешенный язык, а потому, что они вникали в дела бизнеса,
могли хорошо составить бумаги, проявляли проворность в финансовых вопро-
сах и разбирались в рынке ценных бумаг, были хорошо осведомлены о деятельности
правительства и его нормах. Управление имуществом железной дороги, документы
на доверенность, вопросы выпуска муниципальных облигаций — все это не несло
на себе отблеска очарования судебного процесса об убийстве или привычного
интереса обычной тяжбы. Но Уолл-стрит был построен на этих скучных колоннах
бумаги, пота и коварства.
Дэниел Вебстер и Александр Гамильтон работали сами по себе и на себя.
Адвокаты Уолл-стрита работали все больше и больше с партнерами. До Граж-
192
данской войны было несколько фирм, состоявших из двух компаньонов. Тогда
партнеры в основном специализировались: один действовал в зале суда, другой — в
качестве чиновника или тайного агента. После войны произошло медленное раз-
растание фирм. К 1900 году почти все большие города имели юридические
конторы. Нью-Йорк, конечно, лидировал. Фирма «Картер, Хьюгс, и Двайт» была
представлена четырнадцатью адвокатами в справочнике за 1903 год — восемь ком-
паньонов и шесть помощников. «Салливан и Кромвел», судя по платежной ведомос-
ти, имели десять адвокатов. Крупнейшей фирмой в Денвере (штат Колорадо) была
«Дайнз и Вайтед» — два адвоката и три помощника. В Чикаго две фирмы имели
каждая по семь адвокатов.
Размер фирмы давал определенные преимущества. Один человек мог обладать
большими познаниями и мастерством. Но большой банк или сталеплавильный
завод нуждался в услугах, которые не способен был оказать один человек;
юридическая же фирма могла гораздо лучше охватить соответствующие аспекты
права. И только фирма, вероятно, обладала достаточной человеческой и интеллек-
туальной мощью, чтобы иметь дело с выпуском облигаций на большую сумму или
заниматься слиянием двух огромных компаний или реорганизацией широкой
сети железных дорог.
Создается такое ощущение, будто гормон роста участвовал в развитии юри-
дической профессии, инициируя рост фирм. Процесс продолжается. В 1960-е
годы, согласно одному обзору, имелось сорок три американские юридические фирмы
с не менее чем 50 адвокатами в каждой. Двадцать из них были распложены в
городе Нью-Йорке. Крупнейшая юридическая фирма, «Шерман и Стерлинг», состоя-
ла из 125 юристов — 35 компаньонов и 90 помощников на жалованьи. В то время
она казалась «юридической фабрикой» колоссальных размеров. Но на фоне се-
годняшних крупнейших фирм она выглядит карликом. В 1980 году «Бейкер и
Мак-Кензи» со штаб-квартирой в Чикаго имела 512 адвокатов и отделения
в одиннадцати городах.
«Бейкер и Мак-Кензи» пока что исключение. Большинство юридических фирм,
даже самых больших, имеют одну контору. Максимум они имеют отделение или
два. Но мода на создание отделений определенно входит в жизнь. В 1982 году
фирма «Салливан и Кромвел» помимо основной конторы на Уолл-стрите имела
отделения в Вашингтоне, Лондоне и Париже. Фирмы Сан-Франциско имели
отделения от Гонконга до Эль-Риада. Это верхний предел шкалы. На более же
популярном уровне имеется ряд «юридических клиник» с офисами, разбросанными
по соседству; это — недавнее изобретение. Ведутся разговоры о том, чтобы
разместить мини-офисы, также и в универмагах, так чтобы человек мог купить
одежду, подобрать очки, съесть сандвич и проконсультироваться с адвокатом
под одной крышей. Адвокат с Уолл-стрита 1900 года, несомненно, перевернулся бы
в гробу от этого известия.
ЧЕМ ЗАНИМАЮТСЯ ЮРИСТЫ
Большие фирмы становятся еще больше; но тысячи адвокатов продолжают
работать сами по себе, «в одиночестве». Имеются также совсем крохотные фирмы
и фирмы средних размеров. Имеются адвокаты в больших городах и в сонных
поселках. Тысячи молодых людей выливаются из юридических школ каждый
год и сдают экзамен на право заниматься юридической деятельностью; только
в Калифорнии осенью 1982 года прошли экзамен 3622 человека. Эти новые рекруты
берутся за любую работу, заполняя оставшиеся щели. Не все они, конечно, оста-
нутся работать в сфере права.
Эта профессия являлась и является весьма разнообразной. Существует мно-
жество юридических миров. Например, существует мир больших фирм — адвокатов
13—1188
193
Уолл-стрита. Конечно, по всей стране имеются свои Уолл-стриты — Ла-Сэл-стрит
в Чикаго, Монтгомери-стрит в Сан-Франциско. Имеются фирмы Уолл-стрита
в Хьюстоне, Атланте, Бостоне, Лос-Анджелесе, Денвере и так далее.
Эти большие фирмы набирают своих юристов в общем и целом из «общенацио-
нальных» правовых школ, — школ с солидной репутацией и давними традициями,
таких, как Гарвард и Йель, и нахальных новичков вроде Чикаго и Стэнфорда.
Некоторые школы проложили себе путь к элите (Беркли). Мы в общем знаем,
кем являются их клиенты: большими корпорациями и преуспевающими семейст-
вами. Мы знаем в целом и в чем состоит работа: она включает в себя зако-
нодательство о ценных бумагах, антитрестовское законодательство, выпуск облига-
ций, налоговую работу, торговлю между штатами. Но мы не обладаем в этой об-
ласти систематическими знаниями. Исследователи едва ли проделали даже ма-
леньку дырочку в плотной завесе секретности. Обществоведческая литература по
большим юридическим фирмам в действительности мала и скудна.
Как в больших, так и в маленьких фирмах, вероятно, время о времени проис-
ходят судебные тяжбы. Насколько их будет много, неизвестно. Адвокаты, зани-
мающиеся делами бизнеса, привыкли гордиться способностью не доводить вопрос
до суда. Но в последние годы среди больших фирм наблюдается настоящий
бум судебных тяжб. В 1978 году в фирме «Крават» в Нью-Йорке — одной из
крупнейших фирм — 40% адвокатов работали над тяжбами, удвоив усилия в два
раза по сравнению с прошлыми годами. «Крават» в это время была по уши втянута
в громаднейший судебный процесс — правительственную попытку разрубить импе-
рию ИБМ на куски — и рабочая нагрузка, связанная с судебными тяжбами,
вероятно, выходила за рамки обычной; но другие фирмы также докладывали о росте
числа процессов, в которых они участвовали, и росте объемов работы в зале суда.
Это является ответом, помимо прочего, на рост регулирования и нового образа
действий.
Еще одним основным объектом юридической практики является недвижимое
имущество: покупка и продажа домов или (на более профессиональном уровне)
разработка переоборудования роскошных апартаментов в кооперативные квартиры.
Работа, связанная с недвижимостью, характерна как для больших, так и для
маленьких фирм — они пишут завещания и доверенности, проводя сделку через
бурную реку законодательства о наследовании. Большие фирмы проводят эту
работу для капитанов промышленности и больших «старых» семейств. Фирмы
средних размеров делают то же самое для людей со средним достатком — произ-
водителей новинок из пластика, владельцев ресторанов, компаний по мойке машин,
жилых зданий. Адвокаты маленьких городков имеют дело с фермерскими владени-
ями. И так далее.
Большие фирмы и адвокаты, практикующие в одиночку, похожи в одном до-
вольно любопытном отношении: они являются специалистами широкого профиля.
В медицине узкие специалисты обладают большим престижем и получают больше
денег, чем доктора, практикующие «семейную медицину». Право — в этом вопросе —
совершенно отлично. Большие фирмы делают гораздо больше денег, имеют более
высокий статус, хотя они являются фирмами широкого профиля или по крайней
мере фирмами, занимающимися делами бизнеса по широкому кругу вопросов. Их
основные компаньоны зарабатывают порядка полумиллиона долларов в год или
больше. Специализация не ведет к вершинам. С другой стороны, большие юриди-
ческие фирмы внутренне специализированы. Они весьма похожи на клиники или
больницы. Это одна из причин, почему фирмы прежде всего стремятся иметь
большой размер.
Некоторые отрасли практики, конечно, имеют тенденцию к узкой специализа-
ции. Имеются юристы, занимающиеся почти в каждой мыслимой области права.
Они специализируются в патентном деле, составлении завещаний, налоговых
апелляциях, разводах, гражданских правах. Имеются адвокаты, работающие на
194
межгосударственную торговлю, фрахт судов, шоу-бизнес («законодательство об
эстрадных представлениях»), в области торговых марок и авторских прав. Имеются
фирмы (их много в Вашингтоне), которые специализируются на определенных
видах административного права. Имеются адвокаты, занимающиеся делами о пер-
сональном ущербе, которые ограничивают свою деятельность случаями деликта,
чей рост обусловлен ростом дорожных происшествий, а также инициируется
законодательством об ответственности производителя и неправильной медицин-
ской практики. Некоторые адвокаты занимаются единственно тяжбами с авиа-
линиями.
С другой стороны, только очень маленькое количество адвокатов полностью
специализированы. Это — одно из открытий, сделанных в ходе обширного ис-
следования чикагской адвокатуры. Прокуроры по уголовным делам являются
исключением — они занимаются исключительно работой, связанной с уголов-
ными преступлениями, и не вторгаются в другие области. Но даже адвокаты,
специализирующиеся в патентном деле, играют больше чем на одной струне;
только 40% их числа, согласно обзору, ограничивалось патентной работой. Только
22% специалистов в области налогового законодательства для корпорации не
занимались ничем другим.
Юристы больших фирм охватывают многие области и многие проблемы.
Но существуют области, которые они не затрагивают. Одной из таких областей
является развод. Адвокаты Уолл-Стрита очень мало занимаются семейным пра-
вом, за исключением финансовых ссор разводящихся миллионеров. Именно адво-
каты маленьких фирм и юридических клиник, а также одиночки имеют дело
с клиентами «на один выстрел» — с парами, желающими развестись, жертвами
аварий, людьми, арестованными за вождение автомобиля в нетрезвом виде.
Некоторые адвокаты, занимающиеся с «одноразовыми» клиентами, еле сводят
концы с концами, другие зарабатывают кучу денег. Дела хорошо известных
адвокатов в сфере личного ущерба идут на самом деле хорошо. Они берут деньги
по системе «оплата по результатам». То есть адвокат не получает ни гроша,
если его клиент проигрывает; но, если клиент выигрывает, адвокат берет круп-
ную долю выигранного, зачастую одну треть. Это верно вне зависимости от
того, урегулируется дело или дойдет до суда. Если компенсация велика (как-то
жюри присяжных Нью-Йорка присудило 4 848 000 долларов в деле о неправиль-
ном медицинском обслуживании в 1979 году), то велик и гонорар. Таких дел бывает
не так уж и много, так что адвокаты не катаются как сыр в масле.
Деньги, конечно, — это еще не все, а престижней всего — практика на Уолл-
стрите. Частично это справедливо и потому, что Уолл-стрит имеет богатую,
более изысканную клиентуру. Адвокаты, занимающиеся деликтами, обслуживают
все классы сверху донизу. Адвокаты по уголовным делам, в частности, пачкают
свои руки, общаясь с наименее респектабельными членами общества. А адвокаты
«одного выстрела» постоянно сталкиваются с проблемой поиска новых дел. Их
клиенты приходят и уходят; адвокаты нуждаются в постоянном пускании свежей
крови. Прежде всего нет людей, которые бы попадали под поезд, разводились или
арестовывались за убийство все время. Фирмы Уолл-стрита имеют постоянных
клиентов; их бизнес непрерывен, делается день за днем. Конечно, они ищут новые
области приложения и борются за то, чтобы удержать старых клиентов. Но эта
борьба в основном ведется по-джентльменски. Больше того, они не любят обще-
ственной шумихи. Действительно, они являются ярыми противниками рекламы
в своей работе. Цветистый стиль вредит им больше, чем помогает. Для адво-
катов, занимающихся деликтами, уголовными делами и разводами, все обстоит
как раз наоборот.
195
КТО ТАКИЕ ЮРИСТЫ?
С начала 19 века правовая деятельность стала лучшим способом выйти на
первые роли в этом обществе, средством продвинуться наверх. Молодые люди,
решившие сделать карьеру, забирались на этот смазанный жиром шест, что
было чуть легче и не столь скользко, как если бы они выбрали иную работу.
Кто были эти люди? Прежде всего для основного периода истории юрист
означал «белого мужчину». Ни одна женщина не было допущена к адвокатуре
до 1870-х годов; а допущенных черных можно было пересчитать по пальцам.
Действительно, когда женщина пыталась проникнуть в этот строго мужской
клуб, она встречалась с сопротивлением и неудовольствием. Одной из первых
была Майра Брэдвел, жена адвоката из Иллинойса и мать четверых детей,
которая подала прошение о допуске к адвокатской деятельности в 1869 году.
Она сдала экзамен, но высший суд Иллинойса отклонил ее просьбу. Женщины,
особенно замужние, не подходили для работы в качестве адвоката. Как луна-
тики и дети, они были «недееспособны»; они сами по себе не обладали всей
полнотой прав. Помимо прочего, просто нельзя было представить их в этой
роли: практика подвергла бы опасности их «безопасность и чувствительность,
и делом чести более грубого пола было уберечь их от этого». Миссис Брэдвел
апеллировала к Верховному суду Соединенных Штатов, но и здесь дело обстояло
не лучше. Традиционная семья, согласно судье Брэдли, «имела божественное
предназначение, так же как и природа остальных вещей». Это означало, что
женщина принадлежит неразрывно «домашним делам» (кухне, другими словами).
Настроения изменялись, но весьма медленно и неохотно. В том же самом
году, когда Майра Брэдвел потерпела поражение в Иллинойсе, Айова допустила
к практике Арабеллу Мэнсфилд. Первой женщиной-адвокатом в Иллинойсе была
Алта М. Хьюлет (она была не замужем), преодолевшая барьеры в 1873 году.
Университет Мичигана решил допустить женщин в свои юридические классы
в 1870 году, юридическая школа Йеля последовала этому в 1886-м, а Кор-
нелль — в 1887 году.
Несмотря на это, адвокатура оставалась в основном миром мужчин. Еще
в 1960 году менее чем 3% адвокатов страны являлись женщинами. Изменений
не было до 1970-х годов. В 1965 году женщины составляли лишь 4% всех
студентов юридических школ, в 1973-м—16, в 1979-м — 32%. Маленькая
струйка женщин стала просачиваться на юридические факультеты, в крупные
фирмы и в залы суда. В 1981 году президент Рейган назначил Сандру Дэй
О’Коннор из Аризоны, выпускницу юридической школы Стэнфордского универ-
ситета, в Верховный суд Соединенных Штатов. Она стала первой женщиной
за всю историю, получившей это место. Председатель высшего суда Калифорнии
с 1984 года — женщина (Роз Берд). В 1967 году в любой американской пра-
вовой школе было не более двух женщин на факультете. Большинство не имело
их вовсе. Но в 1979 году только в четырех правовых школах не обучалось ни
одной женщины; десять школ имели шесть или более женщин-профессоров.
Чернокожие адвокаты также являлись редкими птицами в американской
истории. Джон Мерсер Лэнгстон был одним из первых. Лэнгстон был сыном
белого плантатора и рабыни. Он стал адвокатом в Огайо в 1854 году; позднее
он служил в качестве главы юридического факультета Гарвардского университе-
та, который открыл свои двери после Гражданской войны и обучал небольшую
группу черных юристов.
Прогресс в этом вопросе также достигался болезненно медленно. В 1965 году
черные составляли 11% населения, но менее 2% юристов и только 1,3% сту-
дентов юридических факультетов, причем приблизительно половина из них обу-
чалась в полностью черных юридических школах. С этого момента двери стали
открываться чуть шире как в правовые школы, так и в адвокатуру. Некоторые
196
юридические школы разработали специальные программы, направленные на при-
влечение и обучение черных студентов, с целью исправить крайний дисбаланс
в адвокатуре. В 1977 году около 5% студентов-юристов в стране были черными,
многие из них — возможно, большинство — были бы отсеяны, если бы школы
принимали студентов просто «на общих основаниях». Чиканос приходилось тоже
нелегко. Ведутся, конечно, споры насчет «благостной дискриминации». Этот воп-
рос составлял знаменитое дело Блэка, в котором белый студент жаловался на
расовые квоты при приеме в медицинские школы.
Юридические фирмы в прошлом проявляли такую же дискриминацию, как
и юридические школы, возможно, даже еще большую. В 1950-е годы многие
считались неблагонадежными. Евреи были табу, католики были подозрительны
и редки. Евреи стремились иметь свои собственные фирмы, иногда довольно
большие. К сегодняшнему дню подобные барьеры в больших фирмах в основном
рухнули. Барьеры, сдерживающие женщин и черных, оказались более крепкими,
но и они определенно разрушаются. В любом случае они не являются больше
столь бесстыдно откровенными. Конечно, многие фирмы имеют место для «сим-
волических» женщины или черного. Но даже символическая личность важна;
она вскоре докажет фирме фундаменталистов, что небо не упадет на землю,
если к ней присоединится женщина или черный.
Но равенство возможностей нелегкая цель. Структурные барьеры не могут
быть быстро разобраны. Стоимость юридического образования является одним
из таких барьеров. Только плата за обучение в лучших частных школах в
1983—1984 годах превышала 8000 долларов в год. Чикагский обзор выявляет
кричащие факты. Адвокаты в основном происходят из семей бизнесменов,
учителей, профессионалов; они не являются сыновьями продавцов бакалейных
магазинов или дочерьми шахтеров. Более 73% практикующих адвокатов в Чикаго
вышли из «домов среднего и верхнего среднего класса», что значительно больше,
чем если бы они выбирались из семей Чикаго наугад. Многие вышли из юриди-
ческой или профессиональной среды. И процентное отношение выходцев из рабо-
чего класса скорее уменьшается, чем растет.
СТАНОВЛЕНИЕ АДВОКАТА
В Англии существует резкое различие между двумя видами адвокатов: бар-
ристерами и солиситорами. Барристеры в своих париках и мантиях действуют
в качестве защитников в зале суда; солиситоры действуют во всех остальных
местах, но никогда не могут появляться в высших судах. Солиситоры в целом
менее изысканны, и их работа менее престижна, чем работа барристеров; но
только солиситоры общаются с клиентами лицом к лицу на регулярной основе.
Некоторые американские штаты когда-то делали различие между рангами или
классами адвокатов (Нью-Йорк, Нью-Джерси, Массачусетс, Вирджиния), но к
середине 19 века различия отмерли, и мы остались с одной-единственной ка-
тегорией: адвокатом.
Этот ярлык нетрудно было заработать. В 19 веке право было весьма широко
открыто, и люди свободно становились членами этого клана. До некоторой сте-
пени адвокату 19 века льстило, когда его называли профессионалом. Сегодня
дорога к адвокатуре длинная и весьма тяжелая — сначала колледж, затем три
года правовой школы (если вы туда сможете попасть), затем подготовитель-
ный курс к экзаменам, а потом и сам адвокатский экзамен. Во многих штатах
экзамен на право заниматься адвокатской практикой представляет собой серь-
езный барьер. Среди тех, кто сдавал экзамен в Калифорнии осенью 1983 года,
52,5% провалились. Процедура допуска к адвокатуре в 19 веке полностью от-
личалась от сегодняшней. Юридическое образование в том виде, как мы его
197
знаем, не существовало до 1800 года. Дорога к адвокатуре лежала через учени-
чество. Молодой человек, который хотел стать адвокатом, «читал закон» в юри-
дической конторе. Он какое-то время сидел в офисе и пробирался через горы
правовых книг. Часто ученик извлекал пользу из выполнения нудной адвокатской
работы: копирования документов, писания прошений, службы на побегушках.
В дни, предшествовавшие эре пищущих машинок, телефонов, стенографистов,
ксероксов, процессоров для обработки слов, адвокаты нуждались в клерках.
Если клерк был удачлив, он получал настоящую тренировку в процессе работы. Но
далеко не все клерки и ученики были удачливы.
В большинстве штатов экзамен на допуск к адвокатуре нельзя было наз-
вать в высокой степени жестким. Едва ли он представлял собой сколько-нибудь
значительный барьер. Некоторые штаты (Индиана, например) вообще отказались
от него на некоторое время. В других местах он был коротким и не слишком
трудным. Молодой Сэлмон П.Чейз, позже председатель Верховного суда, был
допущен к адвокатуре Вашингтона в 1829 году. «Редко, — писал он, — какой-
нибудь другой кандидат на адвокатуру, представляющийся для экзамена, имел
более слабый запас знаний». Чейз проходил «ученичество» в конторе Уильяма
Вирта (впоследствии генерального прокурора) в качестве «свободного сту-
дента». Он читал Блэкстоуна и некоторые другие книги. Вирт «никогда не экза-
меновал меня. Только однажды он задал мне вопрос о моей учебе». «Адво-
катский экзамен» сам по себе был весьма поверхностным. Судья Кранч задал
ему несколько вопросов, Чейз ответил ему, но «не очень хорошо». Судья ска-
зал: «Вы должны поучиться еще один год». Но Чейз взмолился: «Я сделал все
возможное, чтобы приехать на Запад и практиковать право». Судья «сдался», и
Чейз был приведен к присяге. То были старые добрые времена.
Правовое образование школьного типа, своими корнями уходящее в последние
десятиления 18 века, развивалось крайне медленно. Два потока образования
в конце концов слились вместе. Первый представлял собой вид прославленной
службы в качестве клерка. Это происходило следующим образом: некоторым
адвокатам нравилось учить клерков, и им удавалась эта работа. Они тратили все
меньше и меньше времени на клиентов, все больше и больше времени на своих
клерков. Они брали лишних клерков за плату, для того чтобы обучать их праву.
В конце концов юридическая практика полностью забрасывалась и бывшая юри-
дическая контора превращалась в школу.
В большей или меньшей степени это справедливо для знаменитой школы
Личфилда — первой юридической школы в стране. Она была основана судьей
Тэппингом Ривом в Личфилде (штат Коннектикут) в 1784 году. Она действова-
ла до 1833 года и пользовалась в те дни довольно большим успехом. Школа
Личфилда имела мало общего с современными юридическими школами. На
первый взгляд она была весьма скромной: простое, без излишеств строение,
напоминавшее провинциальное школьное здание. Не было никаких специальных
требований к поступающим, никаких предварительных условий, никаких заключи-
тельных экзаменов. В Личфилде использовался лекционный метод. Полный курс
занимал чуть больше года. Лекции были каждый день. Студенты записывали
столько лекций, сколько могли. По субботам устраивались зачеты, охватывавшие
работу, проделанную за неделю. Наставления были, очевидно, крайне практи-
ческими.
Имелся ряд других школ, действовавших по плану Личфилда, расположенных
во всех частях страны. В конце концов, все они вымерли. Их поток слился с другим
течением — обучением, проходившим под эгидой университетов. Здесь Блэкстоун
представлял собой раннюю модель. Конечно, его лекции, читавшиеся еще в
Оксфорде в середине 18 века, не предназначались для обучения адвокатов. Они,
скорее, предназначались образованным в других областях людям. Но его пример
дал сильный толчок к обучению праву в университетах. Лекции Блэкстоуна были
198
положены в основу его «Комментариев», которые имели колоссальный успех по
обе стороны Атлантики. Американские коллеги и университеты начали копировать
идею Блэкстоуна. Первая американская кафедра права находилась в колледже
«Вильям и Мэри». Глава кафедры преподобный Джордж Такер опубликовал
американское издание Блэкстоуна в 1803 году, содержащее последние сведения,
с американскими комментариями и добавлениями.
Тем не менее именно Гарвард явился первым университетом с отдельным
факультетом права. В свои ранние годы, начиная с 1816-го, юридическое обра-
зование в Гарварде представляло собой смесь концепций Личфилда и Блэкстоуна.
Его интеллектуальные претензии, конечно, простирались далеко за пределы пре-
тензий Личфилда, особенно когда факультетом руководил Джозеф Стори. Стори
был первым профессором, занявшим новую должность и назначенным Натаном
Дэйном (1829). Стори был членом Верховного суда Соединенных Штатов, и он
написал много научных, весьма тяжеловесных трактатов. Несмотря на присутствие
Стори и его последователей, Гарвардская юридическая школа в середине 19 века не
являлась серьезным, строгим Гарвардом, описанным в «Бумажной погоне». Когда
Джозеф Ходжес Чоут в 1852 году поступил в Гарвардскую юридическую школу,
он нашел ее требования «очень низкими». Не было абсолютно никаких всту-
пительных экзаменов, так же как и выпускных. Все, что требовалось, — это
наличное время, два года, и возможность заплатить определенную сумму.
Все это радикально изменилось в 1870 году. В этот год родилось правовое
образование в том виде, каким мы его знаем теперь. Оно зародилось в голове
Лангделла, ставшего в эти годы деканом Гарвардской юридической школы.
Лангделл произвел революцию в юридическом образовании. Он изобрел преце-
дентный метод, состоящий в том, что студенты читали и обсуждали отчеты по
делам, рассмотренным апелляционными судами. Эти дела были собраны в спе-
циальные книги, и Лангделл составил первую из них. Он также настаивал на
использовании так называемого обучающего метода Сократа — обучения, про-
водившегося через вопросы и ответы. Лекций как таковых не было.
Он также в некоторм смысле изобрел должность профессора права. До Ланг-
делла право преподавали судьи и практикующие адвокаты. Обычно они зани-
мались в основном своей «настоящей» работой, а преподавание являлось лишь
дополнительной нагрузкой. Джозеф Стори был действующим судьей Верховного
суда в течение всех тех лет, что он преподавал в Гарварде. Другие профес-
сора приходили к преподаванию после того, как сделали себе карьеру судьи,
или после солидной адвокатской практики. Председатель высшего суда Джоел
Паркер из Нью-Гэмпшира получил кафедру в Гарварде в 1847 году, в возрасте
пятидесяти двух лет. Лангделл положил конец этой практике. Он принял Джеймса
Бэра Эймза, новоиспеченного выпускника юридической школы, на свой факультет.
Эймз вообще не имел практического опыта. Лангделл верил в него не как в
адвоката, а как в учителя. Право, согласно Лангделлу, представляло собой науку;
и оно должно было преподаваться людьми, сведущими в науке. Запачкали ли они
свои руки практической работой или нет — это не имело никакого значения.
Методы Лангделла были новыми, вносившими сумятицу в устоявшийся поря-
док вещей; они вызвали бурную оппозицию даже в Гарварде. Постепенно оппо-
зиция отмерла, и метод Лангделла одержал победу над всеми противниками.
Во втором десятилетии 20 века гарвардский прецедентный метод стал практически
всеобщим. Он остается доминирующим и по сей день. Конечно, в учебной
программе произошло много изменений. Некоторые школы также эксперимен-
тировали с более «клиническим» подходом, давая некоторые курсы посредством
настоящей или имитационной работы с делами. Но ядро метода Лангделла
сопротивляется таким изменениям.
Юридические школы также ужесточили свои стандарты после революции,
произведенной Лангделлом. Были разработаны определенные учебные програм-
199
мы; классы работали по методу Сократа, и весь курс венчался заключительным
экзаменом. Метод Лангделла являлся аскетичным и абстрактным. Концепция
Лангделла о том, что право представляет собой науку, отрывала изучение права
от грязного мира практики — а также от политики, истории, экономики и со-
циального контекста. Его школы учили только юридическим принципам; социаль-
ное окружение было изгнано из юридических школ, сослано в другие части
университета — например, на факультеты политики или управления. Хотя в
другом смысле правовые школы новой модели были гораздо теснее связаны со
своими университетами. Юридические школы университетов 19 века представляли
собой независимые королевства. Они управлялись сами по себе, собрали свою
собственную плату; они почти не имели общих точек соприкосновения с универ-
ситетами, за исключением своих названий.
Тем временем юридические школы удалили систему об/чения в качестве
клерка с главной дороги, ведущей в адвокатуру. В 1850 году в стране имелось
всего 15 юридических школ, в 1870-м — 31, в 1900-м — 102. В 1981 году аме-
риканская ассоциация адвокатов наделила полномочиями 181 школу. Практика
ученичества в качестве подмастерья окончательно умерла. В некоторых штатах,
особенно в Калифорнии, существует множество школ, не наделенных полномо-
чиями. Некоторые являются «частными», то есть делают деньги или по крайней
мере пытаются. Их требования к поступающим крайне низки; и точно такими
же являются и успехи в обучении студентов адвокатскому делу.
Всего имеется около 200 американских юридических школ. Хотя они и назы-
ваются по-разному, но по сути являются одинаковыми. Их учебные программы
крайне похожи, то же можно сказать и о методе. Они также имеют тенденцию
предъявлять одинаковые общие требования: окончание колледжа и прохождение
теста для поступления в юридическую школу. Этот тест начал проявлять свою
власть приблизительно в 1950 году; широкий кругозор обязателен для приема
во все юридические школы, кроме самых слабых. Юридические школы, с другой
стороны, довольно сильно отличаются друг от друга в том, что касается престижа,
денег и могущества, а также качества студентов и факультетов, по крайней
мере на бумаге. Огромный поток абитуриентов в 1960-е и 1970-е годы стре-
мился войти в двери юридических школ. Самые сильные, старые школы имели
возможность «снимать сливки». В 1979 году, например, было 72 000 абитуриен-
тов — гораздо большее количество, чем реальное число учебных мест. Ныне, ка-
жется, этот поток идет на убыль, но число желающих велико.
Школы также отличаются и в другом смысле. Гарвард, Йель, Чикаго могут
позволить себе огромные богатые библиотеки; маленькие школы — нет. В тече-
ние долгого времени богатые школы являлись в основном школами для богатых;
но общественное правовое образование имеет другую историю, особенно на Сред-
нем Западе — в Мичигане, Висконсине, Миннесоте — и на Западе (в Калифорнии).
В конце 19 века основывалось большое количество школ, предназначавшихся
для того, чтобы обучать студентов праву в вечернее время. К 1900 году насчи-
тывалось двадцать таких школ; многие из них живы и по сей день, хотя обычно
они предлагают также дневные курсы. Их студентами в основном являлись выход-
цы из рабочего класса. Из этих школ выходили адвокаты — дети иммигрантов:
поляки, итальянцы, евреи, ирландцы, греки, которые затем часто возвращались в
свою среду и служили консультантами в своих этнических группах. Выпускники
этих школ редко попадают на Уолл-стрит. Большие фирмы, как правило, уком-
плектованы выпускниками общенациональных школ, а не этих «местных» школ.
Но вечерние школы и другие местные школы готовили основу для местных судей и
политиков; таким образом, по-своему они имели огромное влияние и власть.
Их питомцы заправляют в законодательных органах штатов или по крайней
мере городских законодательных органах.
200
ОРГАНИЗОВАННАЯ АДВОКАТУРА
Адвокаты, как и все американцы, имеют страсть к разного рода объедине-
ниям. Однако адвокатура не имела строгой последовательной организации вплоть
до 1870-х годов. Первой современной адвокатской организацией явилась Ас-
социация адвокатов города Нью-Йорка. Она была основана в 1870 году группой
людей, названной одним юристом «порядочными представителями профессии».
Эта «порядочная часть» кипела негодованием по поводу укоренившейся корруп-
ции среди адвокатов, судей и политиков Нью-Йорка. Несколькими годами позже,
в 1878 году, «семьдесят пять джентльменов» из адвокатуры, встретившись в
Саратоге (штат Нью-Йорк), образовали национальное сообщество — Амери-
канскую ассоциацию адвокатов (ААА).
Ассоциация адвокатов в ранние годы своего существования не делала никаких
попыток заполучить в свои ряды всю массу американских юристов. Она пред-
ставляла в основе своей клуб одинаково мыслящих, высокоинтеллектуальных
адвокатов. И действительно, это было одно из условий: не держать всякую
шушеру и допускать только «лучших представителей» своей профессии. Целью
этой ассоциации были реформы — разработка лучших законов, борьба против
коррупции, поднятие престижа профессии.
Ассоциация имела и другие, менее достойные оправдания факты. В истории
ААА есть много моментов, которых следует стыдиться, она полна проявлений
высокомерия и предубеждений. В 1912 году, несмотря на все предосторожности,
ААА приняла в свои ряды троих черных адвокатов; когда руководство осознало,
что случилось, оно попыталось исправить эту ужасную ошибку, поскольку уста-
новленной практикой было «выбирать только белых мужчин». Троим черным было
разрешено остаться, но в будущем соискатели должны были в заявлениях ука-
зывать свою расу, дабы предотвратить дальнейшие «ошибки». ААА также зани-
мала реакционную позицию по вопросам свободы слова и политических убеждений.
Вместо того чтобы поддержать Билль о правах, ААА в 1950 году решила, что
все адвокаты должны подтвердить свою лояльность по отношению к «антиком-
мунистической вере».
ААА по сути представляла собой верхний уровень профессионального со-
общества. Она отстаивала его ценности. Еще ранее ААА предложила этический
кодекс для адвокатуры и тем самым попыталась поднять репутацию адвокатуры,
определяя и поддерживая этическое поведение. Это имело свою как положи-
тельную, так и отрицательную сторону. Положительная сторона представлялась
борьбой за честность и высокие профессиональные стандарты. Отрицательная
сторона заключалась в элитарности, своего рода упорном консерватизме по про-
фессиональным вопросам и отказе рассматривать права пользователей юридических
служб. Даже этика носила классово предубежденный характер. Согласно старым
канонам ААА по этике, реклама была запрещена. Уолл-стрит не нуждался в
рекламе. Мелкие фирмы нуждались, но ААА не считалась с их интересом. Обычный
человек также проигрывал от этого: ему было трудно узнать, какие услуги может
предложить тот или иной адвокат. Это правило, другими словами, обеспечивало
положение вещей, когда знания оставались распределены неравномерно и не-
справедливо. Адвокатура также не любила соревнования цен. Во многих штатах
имелись таблицы минимальных гонораров. Скидка в оплате не приветствовалась.
С 1950-х годов ААА проделала большой путь. Но до сих пор она не явля-
ется ассоциацией, охватывающей всех американских адвокатов. Никто не обязан
к ней присоединяться, тем не менее более половины практикующих адвокатов
ныне являются ее членами и платят взносы. Под давлением снаружи и изнутри
ААА изменила свой курс. Ныне она не является больше клубом для белых
мужчин; она открыта для любого американского адвоката. Адвокатура также
произвела некоторый пересмотр своего этического кодекса. Так называемая Ко-
201
миссия Кутака предложила крупную ревизию; адвокатура в 1983 году отказа-
лась одобрить ее, но дебаты открыли дискуссию по вопросам, которые раньше
не подлежали обсуждению. Внешний мир также оказал свое влияние, В 1976 году
Верховный суд отменил установление минимальных гонораров. В следующем
году Суд также уничтожил запрет на рекламу.
Это произошло в решении по делу Бейтс против адвокатуры штата Аризона.
Джон Р. Бейтс со своим компаньоном Ван О’Стином вел «юридическую клинику»
в Фениксе (штат Аризона). Он дал в газете объявление («Нужен ли вам адвокат?»),
которое и стало причиной появления этого судебного дела. Бейтс выиграл его,
и с тех пор все большее и большее число адвокатов прибегают к рекламе.
Появилась она даже на телевидении. Очевидно, эта реклама предназначается
не для богатых американцев, тем более не для «Дженерал моторе» или ИБМ;
она взывает, например, к человеку, арестованному за вождение автомобиля в
нетрезвом виде, к лицу, которое никогда не имело адвоката и имеет только
смутное представление, как его получить. Рекламирование заставляет старых
адвокатов корчиться, и его достоинства определенно подлежат обсуждению. Каким
образом все это отразится на профессии в долгосрочной перспективе, покажет
будущее.
ААА является общенациональной организацией адвокатов; существуют также
ассоциации и в штатах, округах и городах. В более чем половине штатов, начиная
с Северной Дакоты в начале 1920-х годов, адвокатура стала «интегрированной».
Это не имело ничего общего с расой; это означало, что адвокат не мог практико-
вать до тех пор, пока не присоединялся к адвокатуре штата и не платил взносов.
Интегрированная адвокатура стала богатой и разжиревшей за счет этих прину-
дительных контрибуций. В теории она имеет лучшие возможности для контроля
деятельности своих членов и для удержания их в заданных жестких и узких
рамках. Некоторые адвокаты относятся к этому скептически. Многие штаты
отвергли эту идею, и план подвергся атакам; утверждали, что он формирует своего
рода «закрытый магазин» для адвокатов и представляет собой посягательство
на индивидуальные права и независимость. Споры продолжаются.
Адвокаты всегда отстаивали перед миром скептиков утверждение, что они
являются самыми честными, квалифицированными и благородными. В каждой
бочке, конечно, имеется гнилое яблоко; но адвокаты настаивают на праве разби-
раться с ним самим. Достижения в этом деле в лучшем случае неоднозначны.
Ассоциации адвокатов штатов и судейские корпорации обладают правом выносить
окончательный вердикт: высшая санкция — отлучение от адвокатуры, то есть
лишение права заниматься юридической деятельностью. В 1961 —1962 годах пять-
десят штатов отлучили от адвокатуры 74 адвоката и условно вынесли приговор
еще девяти. В 1978 году, согласно Дебору Л. Роуду, учреждения получили
30 836 достаточно серьезных жалоб, для того чтобы получить основания для
начала разбирательства; но только 124 адвоката по всей стране были отлучены
от адвокатуры.
Таким образом, только некоторые адвокаты платят за свои грехи. Однако
случаи, когда жалобы вызывают разбирательство и удовлетворяются, вероятно,
должны составить каплю в море, если только адвокаты не честны до немыслимой
степени. Дисциплинарные учреждения являются, как сказано в образе Роуда,
«крайне чуткими» по отношению к клиентам и их жалобам. Адвокаты наказывают
другого адвоката только за вопиющие нарушения — кражу денег клиента, нап-
ример. В отношении же других нарушений и просто некомпетентности адвокаты
(вполне понятно) обращаются друг с другом крайне вежливо. И многие нормы
просто не проводятся в жизнь.
Например, согласно профессиональному этическому кодексу, для адвоката
является нарушением этики передача дела другому адвокату и раздел с ним гоно-
рара. То есть, если клиент приносит дело адвокату А, адвокат А должен работать
202
по нему сам. Если же он передает его по каким-либо причинам другому адвокату,
они должны поделить гонорар в соответствии с работой, проделанной каждым из них.
В Нью-Йорке, согласно исследованию адвокатской практики по делам персональ-
ного ущерба, это правило «систематически нарушается». Более того, существует
«молчаливое понимание» трактовки этого нарушения как «несерьезного».
СОЦИАЛЬНАЯ РОЛЬ ЮРИСТОВ.
УПРАВЛЯЮТ ЛИ АДВОКАТЫ СТРАНОЙ?
Ни одна другая профессия не дала Соединенным Штатам такого большого
числа президентов. И Авраам Линкольн, и Франклин Д.Рузвельт также были
адвокатами.
С самого зарождения республики адвокаты занимали большое количество
постов в правительствах — федеральном, штатов и местных. В Индиане, например,
семь из восьми губернаторов были юристами, одиннадцать из первых тринадцати
помощников губернаторов, восемь из первых девяти сенаторов и сорок пять из
шестидесяти одного конгрессмена вплоть до 1850-х годов. Многие президенты,
от Джона Адамса до Ричарда Никсона и Джералда Форда, были адвокатами.
Адвокаты в массе своей служат в качестве государственных секретарей и членов
кабинета министров. Они оккупировали учреждения вплоть до самого нижнего
уровня мелких городков в количестве, намного превосходящем их «надлежащую»
долю.
Это не случайно. Прежде всего бизнес адвокатов неразрывно связан с деятель-
ностью правительства. Правительство создает административное право, а право и
есть область деятельности адвокатов. Для многих адвокатов политическая карьера
также идет рядом с частной карьерой. Если женщина из Чикаго, чья профессия
доктор или дантист, едет в Спрингфилд, чтобы участвовать в работе ассамблеи
Иллинойса, это весьма вредит ее карьере. Если же она является адвокатом,
все это может иметь противоположный эффект; политика, возможно, неплохо
послужит члену ассамблеи в ее юридическом бизнесе, особенно если она имеет
компаньонов на прежнем месте. Она приобретает репутацию человека, который знает
нужных людей и знает, за какие нити дергать, — юриста, имеющего возможность
заставить дела идти в нужном направлении.
Это положение срабатывает также и для федеральной службы. Адвокат, назна-
ченный на высший пост в государственном департаменте, в министерство тран-
спорта или министерство строительства и городского развития, не прерывает своей
карьеры. Его работа на самом деле может быть шагом вверх по лестнице. Он
узнает в том, что надо делать, понимает, кого надо знать. Когда он покидает го-
сударственную службу, он обыкновенно получает заманчивые предложения от
крупных юридических фирм. Опыт работы в таких регулирующих учреждениях,
как Внутренняя налоговая служба или антитрестовское отделение министерства
юстиции, делает адвоката более ценным в глазах его частных клиентов. Адвокаты
часто заканчивают свою работу в компаниях, которые они по линии службы
регулировали. Не является неожиданным, когда министр юстиции становится
главой советников ИБМ или когда специалист по рабочей силе в Пентагоне
становится компаньоном в фирме, которая занимается производством ракет и
танков.
В последние годы адвокаты нескольно уступили свое доминирующее положение
в Конгрессе и легислатурах штатов. В 1966 году 26% законодателей штатов были
адвокатами; в 1979 году — 20%. Приблизительно к 1980 году первый раз за все
время адвокаты составляли менее половины членов Конгресса. Одна из причин
такого поворота событий состоит в том, что объем работ (в Конгрессе, законо-
дательных собраниях штатов) стал более объемным. Она стала занимать все время,
203
особенно в Конгрессе; впервые в нашей истории это может помешать карьере
адвоката.
Эта тенденция, возможно, будет развиваться. Сегодня адвокатов в правитель-
стве много, как воробьев; куда вы ни ткнетесь, всюду обнаружите адвокатов, как
внутри бюрократии, так и вне ее, действующих в качестве посредников между
компаниями и правительством. Многие, возможно, думают, что адвокаты обладают
слишком большим влиянием в Америке. В целом образ адвоката ужасен. Поэт
Карл Сандберг риторически спрашивал, почему лошади, тянущие катафалк, «усме-
хаются», перевозя кости адвокатов. Об адвокатах говорятся даже еще худшие вещи.
Подозревают, что «суперадвокаты», могущественные фирмы Вашингтона, управляют
страной от имени своих больших гадких клиентов. Спускаясь вниз, мы слышим
о стряпчих по грязным делам, об адвокатах, выслеживающих машины «скорой
помощи» или устраивающих темные дела со штрафами. Криминальная адвокатура
имеет свой специфический отвратительный образ. Адвокаты-политики совмещают в
себе оба отрицательных образа одновременно. Скандал Уотергейта ухудшил поло-
жение: сообщники Ричарда Никсона — и сам Ричард Никсон — в основном были
членами адвокатуры, их мораль оказалась притупленной «слепыми амбициями».
Однако этическая практика адвокатов, вероятно, не хуже, чем практика других
профессий. Адвокаты вызывают дополнительный удар на себя, требуя слишком
много, провозглашая ханжеским образом, что их интересует только правосудие,
а не власть и богатство. Они также обвиняются по ассоциации с их клиентами.
Их клиентами зачастую являются люди, попавшие в неприятную историю. Святые
не нуждаются в адвокатах, а гангстеры нуждаются. Компании, которые в чем-то
мухлюют — или загрязняют реки, — нуждаются в адвокатах больше, чем ста-
бильные, законопослушные фирмы. Счастливые пары не водятся с адвокатами,
разводящиеся — наоборот. И так далее.
Адвокаты определенно помогают своим клиентам. Но в целом являются ли они
добром для страны? Что именно они дают? Лучше мы или хуже по сравнению со
странами с меньшим количеством адвокатов? Короче говоря, так ли хорошо иметь
столько адвокатов? На эти вопросы нелегко ответить. Некоторые исследования
дают определенные наметки. Ряд ученых делали попытки выяснить, каково по-
ведение адвокатов в законодательных собраниях штатов, и сравнить его с поведением
представителей других профессий. Голосуют и действуют ли, скажем, адвокаты
в ассамблее штата Теннесси так же, как и остальные члены ассамблеи, или нет?
Если да, мы могли бы решить, что юридическая практика определенным образом
формирует личность, создает определенный тип мышления; если вы заполняете
легислатуру или учреждение людьми такого вида, вы тем самым направляете ее
каким-то специальным образом.
В целом исследования продемонстрировали отрицательные результаты. Имеется
очень мало, если они вообще имеются, различий между тем, как голосуют и
действуют в ассамблеях штатов адвокаты и неадвокаты. Работа в качестве зако-
нодателя и общественная ситуация — давление избирателей, например, — нап-
равляют адвокатов, а не кого-нибудь еще. Некоторые исследования наткнулись на
различия: адвокаты оказались более независимыми политически, более прием-
лющими реформы, их работа была более эффективна, они с большей охотой шли
на финансирование законодательной деятельности по сравнению с неюристами.
Но даже эти результаты не говорят о том, что адвокаты разделяют какую-либо
специальную идеологию или специфическим образом влияют на политический
курс страны.
Очень интересно сравнить американскую юридическую профессию с адвокату-
рами других стран. Япония представляет собой изумительный контраст. В 1960 году
в Японии было более 90 миллионов человек населения — и только 9114 адвока-
тов, сконцентрированных в нескольких больших городах. Ситуация с тех пор не
очень сильно изменилась. На каждые 1000 человек населения в Соединенных
204
Штатах приходится в двадцать раз больше адвокатов. И японцы, кажется, довольны )
таким низким числом адвокатов. В 1980 году 30 000 японских абитуриентов |
держали вступительный экзамен в Судейский и юридический учебный институт. I
Это предпосылка для допуска к адвокатуре. Только 500 человек сдали экзамен. |
Тем не менее Япония не является примитивной страной. Она представляет ?
собой индустриальный гигант. Ее огромные промышленные фирмы продают авто- |
мобили, радиаппаратуру, камеры по всему миру. «Сони» или «Ниссан», если бы I
они были американскими компаниями, имели бы в своей платежной ведомости или I
на подхвате на Уолл-стрите сотни адвокатов. Очевидно, адвокаты в Соединенных I
Штатах делают вещи, которые остаются не сделанными — или не делаются — I
в Японии.	|
В чем здесь дело, не ясно. Вероятно, японцы не любят судиться, но американ-1
ские бизнесмены в этом от них не отличаются; никакое сутяжничество не может?
объяснить большое количество американских адвокатов. Очевидно, две страны.
совершенно по-разному определяют работу адвоката. Японцы вполне обходятся |
без представителей юридической профессии американского типа. Мы можем заклю-/
чить, что не существует никакой неразрывной, необходимой связи между юриди-i
ческой профессией американского типа и современным обществом, или капита-|
лизмом, или развитым государством, или индустриальным обществом. Скорее, ।
наша профессия как минимум частично является единственной и особой, соответст- i
вующей характеристикам американского общества. Но каковы в точности эти |
отличия, вообще неясно.	!
Нельзя сказать, что адвокаты ничего не дают Соединенным Штатам. Ясно,
что дают. Шестьсот тысяч адвокатов не просто сидят и бьют баклуши. Они работают, |
они приводят в порядок, они делают. Культура выросла в этой стране, которая |
каким-то образом зависит от толпы адвокатов. Наша система предпринимательства /
в отличие от японской не может существовать без адвокатов; наша социальная/
система также удивительным образом зависит от адвокатуры. Были ли бы мы лучше;
если бы у нас было поменьше адвокатов? Это не вопрос. Без адвокатов это было бы
совсем другое общество в совсем другом мире.
АДВОКАТЫ И СОЦИАЛЬНАЯ СПРАВЕДЛИВОСТЬ
Делом адвокатов является правосудие, справедливость. По крайней мере так
они утверждают. Мужчина или женщина, обвиненные в преступлении или неуплате
налогов, или преследуемые правительством по какому-нибудь еще поводу, или
вынужденные отбиваться в суде от гадкого соседа, хотят справедливости, правосу-
дия, оправдания. Только хороший адвокат может помочь им в этом. Конечно,
ловкий адвокат способен в некоторых случаях также извратить правосудие. Такое
случается.
Действительно, делом адвокатов является как справедливость, так и несправед-
ливость. Они находятся по обе стороны каждого вопроса, каждого дела. Некоторых
адвокатов привлекают проигрышные дела, как мотыльков — свет, — людей типа
Клэренса Дарроу, «адвоката для проклятых», который защищает анархистов и
убийц. Существуют левые адвокаты, как, например, Уильям Канстлер, который
берет дела клиентов, презираемых остальным большинством общества. Адвокаты
защищают свободу слова как для левых, так и для правых одинаково; некоторые
из их клиентов, например американские нацисты, плюют на все, за что стоит и
что любит адвокатура.
Тысячи адвокатов, однако, работают на статус-кво. Они представляют американ-
ский бизнес, особенно большой бизнес, и людей, обладающих большим богатством.
Они работают на интересы нефтяных магнатов, компаний по производству компью-
теров, синдикаты по торговле недвижимостью. Иногда можно услышать, что адво-
205
каты по своей природе консервативны. Более правильным было бы сказать, что
адвокаты, как и большинство других людей, беспокоятся о средствах к существо-
ванию. Они идут туда, где есть деньги, а деньги сконцентрированы на вершине
бизнеса и общества. Адвокаты тяготеют при любом режиме к власть имущим; и в
этом смысле они консервативны, но только в том случае, если сам режим консер-
вативен. В коммунистических странах адвокаты стремятся быть верными членами
партии. И конечно, имеются исключения. Существуют, как мы отметили, адвокаты
левого крыла, адвокаты диссидентов. Некоторые адвокаты даже были выдающи-
мися революционерами, людьми типа Фиделя Кастро на Кубе или Неру в Индии.
Право и адвокаты дорогое удовольствие. Многие люди, которым адвокат
необходим, испытывают трудности с оплатой. Правосудие производится за деньги,
но в справедливом обществе оно не должно полностью зависеть от денег. Следо-
вательно, государство предоставляет бесплатного адвоката каждому обвиненному
в серьезном преступлении, если он не может позволить себе собственного адвока-
та. Многие штаты давно осознали необходимость такого конституционного права.
В 1963 году Верховный суд предписал делать это всем штатам. Сегодня «общест-
венный защитник», находящийся на содержании штата, участвует в защите боль-
шинства людей, обвиненных в серьезных преступлениях.
Для гражданских дел ситуация более сложная. Некоторые адвокаты всегда
считали долгом сделать часть своей работы бесплатной для бедных клиентов.
С конца 19 века многие города имели программы юридической помощи. Общество
юридической помощи Нью-Йорка начинало в 1876 году в качестве организации
под названием «Дойче рехтс—шутц Верайн» с целью помочь немецким иммигран-
там. С течением лет оно расширило сферы своей деятельности, официально изме-
нив свое название в 1896 году. К 1913 году имелось около сорока активных обществ
по всей стране, и рост их числа продолжался. Но хотя эти общества и делали
доброе дело, они только скользили по поверхности. Бедные были в основном отре-
заны от гражданских судов.
Большие изменения произошли во время «войны с бедностью» в 1960-х годах
при президенте Линдоне Джонсоне. Ведомство экономического содействия (ВЭС)
организовало местные юридические конторы для обслуживания бедных клиентов.
Яркие молодые адвокаты составляли штат этих контор. В 1974 году эта работа
была передана новому органу — Корпорации юридических служб, подчиняющейся
и оплачиваемой Конгрессом. В 1981 году корпорация субсидировала 320 программ
юридической помощи и 1200 местных контор по всей стране. Она оплачивала
работу 5000 адвокатов и 2500 помощников. Общая стоимость содержания этой
компании составляла 300 миллионов долларов.
С самого начала программа вызывала споры. Домовладельцам досаждало,
когда адвокаты для бедных помогали жильцам избегать выселения. Консерваторы
считали абсурдом платить одному государственному учреждению, для того чтобы
оно затеяло процесс против другого. Они полагали, что адвокаты для бедных —
это радикалы, чья основная цель — привлечь внимание к своим политическим
программам, а не помочь бедным в их юридических проблемах. Многие политичес-
кие лидеры с этим согласны. Адвокаты ВЭС имели раздражающую привычку
бороться с городскими властями. Некоторые губернаторы также стремились изба-
виться от таких программ в своих штатах. Одним из таких губернаторов в
Калифорнии был Рональд Рейган. Позже он стал президентом; и в качестве
президента он предложил урезать федеральные расходы, решив, что если штаты
хотят поддерживать программы юридической помощи, то должны это делать из
собственных средств. Пока (1984) Конгресс сопротивляется, и успешно. Но фонды
все же были сильно сокращены.
Адвокат «общественного интереса» является другим выходцем из прошлой
практики. Ныне имеется ряд фирм, организованных для защиты «общественного
интереса». Они не представляют интересы частных клиентов. Скорее, они пред-
206
ставляют «общественность» (как они ее определяют): людей, желающих сберечь
дикие земли Аляски или протестующих против строительства ядерных электро-
станций. Они выступают в защиту землеройки и темнолапого хорька; они накло-
няют пики в сторону правительственной красной ленты в области строительства
и социального обеспечения. Они борются за осужденных убийц и за жертвы
дискриминации.
Кто оплачивает труд этих адвокатов? Кое-что предоставляет правительство,
кое-что фонды, члены некоторых организаций вносят свою долю. Имеется неболь-
шая горстка таких фирм. Одно исследование обнаружило в 1973 году около
«40 фирм, выступающих в защиту общественного интереса, содержащихся за счет
благотворительных пожертвований». Они в среднем имели по десять адвокатов в
каждой. С тех пор это количество несколько выросло; но адвокаты по обществен-
ным интересам составляют не более одной десятой процента практикующих
юристов. Они являются, в сущности, маленьким Давидом на фоне Голиафа
правительства и большого бизнеса. Их оппоненты имеют тысячи адвокатов и
огромные ресурсы. С финансовой точки зрения адвокатура общественных интере-
сов влачит жалкое существование.
Однако эти фирмы делают чудеса: они выполняют героическую работу (некото-
рые думают, что уж слишком героическую). Они останавливали гигантские пред-
приятия, они отсрочили строительство нефтепровода на Аляске и помогли угробить
атомные электростанции и проекты строительства, нарушающие первозданную
природу. Они заставляли правительство корректировать правление или менять
программы во многих областях жизни. Они помогли революционизировать зако-
нодательство, регулирующее взаимоотношения жильцов и домовладельцев. Они
следят за работой десятков учреждений.
Одним из признаков успеха является злоба оппозиции. Другим — рост кон-
сервативных контробразований. Фирмы «общественного интереса» правого толка
возникли совсем недавно с целью создания противовеса либеральным фирмам.
Юридический фонд горных штатов в Денвере (Колорадо) представляет собой
один из таких примеров. Джеймс Г. Ватт, министр внутренних дел при президен-
те Рейгане, был его главой до того, как вошел в кабинет. Фонд «защищает
свободное предпринимательство». Он верит в «приватизацию» общественных владе-
ний, предназначая все большее число общественных земель для «добычи полезных
ископаемых», или отдает эти земли в руки владельцев ранчо. Он, другими словами,
является зеркальным отражением Фонда защиты окружающей среды или Совета
защиты национальных ресурсов. Имитация — это искренняя форма лести.
Глава 14
ПРАВО И СОЦИАЛЬНЫЕ ИЗМЕНЕНИЯ
Невооруженным взглядом видно, что мы живем в период очень быстрых
социальных перемен. Перемены происходят во всех областях жизни — обществен-
ной жизни, семье, отношениях полов, технологии, политике, экономике. Ответить
на сложный вопрос, почему мир меняется столь быстро по сравнению со старыми
временами, нелегко. Но какова бы ни была причина, человечество мчится вперед
на скором поезде, и нет никаких признаков того, что этот поезд замедляет ход.
Нет никакой возможности остановить его движение и сойти с него. Отноше-
ния между правом и социальными изменениями нуждаются в подробном и вни-
мательном изучении и анализе.
Рассмотрим теоретический вопрос об этих взаимоотношениях. Ведет ли право
за собой процесс социальных изменений или только следует за ним? Другими
словами, можем ли мы возложить ответственность на право и правовую систему
за то, что происходит в мире? Является ли право двигателем — или одним из двига-
телей, — вызывающим социальные перемены? Или социальные изменения зарож-
даются в более крупном обществе, переливаясь потом в правовую систему, —
систему, которая просто подгоняется, приспосабливается к большим переменам,
происходящим вовне?
Никто не дает нам полного и окончательного ответа на эти вопросы. С точки
зрения общей теории эта книга придерживается той точки зрения, что крупные
социальные перемены берут свое начало вне правовой системы, то есть в самом
обществе. Правовая система не является полностью автономной. Она не является
миром в себе. Она не изолирована от внешнего влияния.
Конечно, многие люди считают, что право является жестким, консервативным
и сопротивляется переменам. Они чувствуют, что в системе имеется большая
доля автономии. Опыт подтверждает другую точку зрения, по крайней мере в дол-
госрочной перспективе. Правовая система западных стран полностью изменилась со
времен средневековья, особенно заметно в годы, последовавшие после Промышлен-
ной революции. Когда мы смотрим на эти изменения, становится ясным, что сквозь
века правовая система была перенесена громадными волнами социальных сил.
Общественные движения перекатывались через них с силой могущественного
моря. Правовая система кажется столь же могущественной, как крейсер, когда он
находится в доке, но, если он выходит в море, его мощь уже не кажется столь
значительной, когда сравниваешь ее с мощью океана, ветра и природы.
Конечно, мы можем проводить эту точку зрения еще дальше. Но мы не
должны недооценивать силу и значение права — как минимум в нашей культуре.
Мы должны иметь в виду огромное число юристов; значительный объем вещного
права; поразительные способы, какими политические, социальные и экономические
208
вопросы выливаются в конце концов в судебные процессы; большую активность
административных учреждений; нескончаемое создание Конгрессом, штатами и го-
родами все новых и новых норм. Все это должно как-то независимо влиять —
влиять внутренним образом — на общество.
Какое место занимает право в обществе? Чисто социальная теория права
утверждает, что правовая система является своего рода марионеткой, танцующей
на нитях кукловода. Социальные силы и являются такими кукловодами. Картина
кажется все-таки односторонней. Некоторое иносказание может дать лучшее
представление. Вообразите себе город на берегу быстрой и широкой реки. Людям,
живущим в городе нужно как-то перебираться на другой берег. Они хотят иметь
возможность контактировать с людьми с другого берега, покупать и продавать
товары, путешествовать в другие места и так далее. Единственная возможность
осуществить это — воспользоваться переправой, которая работает медленно и не-
эффективно. Городские жители собираются вместе и решают построить мост.
Устанавливается налог, подписываются договоры, и мост строится. Ныне обе сто-
роны реки соединены.
Очевидно, мост был построен не сам по себе. Он обязан своим суще-
ствованием политическим процессам, общественным запросам, приведшим к его
созданию. Но раз уж мост оказался на своем месте, над рекой, он неизбежно
начинает оказывать свое собственное независимое влияние на жизнь сообщества.
Люди устраивают свою жизнь вокруг моста. Они перемещаются вперед и назад
через реку. Некоторые люди живут на одной стороне, а покупки делают на другой.
Некоторые люди ездят на работу на другую сторону. Города по обе стороны реки
растут и становятся все более и более взаимозависимыми.
Ныне мост — это всем известный объект: он является частью сознания и тради-
ции. Поэты пишут о нем стихи. Молодые люди не могут вспомнить время,
когда моста здесь не было.
Они ожидают мост; они находят его естественным. Они принимают как долж-
ное поток людей, товаров и автомобилей, снующих от берега к берегу, свободу
пересечь реку, когда заблагорассудится. Мост определяет раз и навсегда, где точно
и как именно люди могут пересечь реку. Он исключает другие возможности.
О бывшей когда-то переправе и не вспоминают. Мост вселился в сознание людей
и пустил здесь корни. Другими словами, он влияет не только на возможности
жизни; он влияет на то, как люди смотрят на мир — чего они ждут, как они
живут, как думают.
Мост — это метафора для права и правовой системы. Общественные силы в
большом обществе создают их, формируют их, крутят и вертят, тянут и толкают.
Но эти силы создают систему, которая сама становится частью общественной
жизни; однажды заняв свое место, система начинает оказывать собственное
влияние на общество, на то, как мы живем, как думаем, как чувствуем. Это незави-
симое влияние правовой системы не означает, что социальная теория неверна.
Эта правовая система не автономна, не независима от общества. Она не является
системой самой для себя, изолированной от жизни общества. Правовая система
не игра отдельного барабанщика. Она часть общественного порядка, солдат в армии
общества. Но ее размер, присутствие, ее значение, ее размах, ее взаимодействие
с остальным общественным организмом придают ей больший смысл, нежели убогой
марионетке. Право, конечно, слуга общества. Но это не тихий, невидимый слуга
наподобие старомодной домохозяйки; это шумная нахальная заводская публика.
Правовая система, очевидно, всегда играла роль в американской экономике
и американском обществе. В классическом труде Д. Вилларда Харта, посвященном
лесопромышленности в Висконсине, на этот счет имеется масса примеров. Право не
создает лесопромышленность, но для этого у права есть обходной путь; право
склоняло суды в сторону нужд промышленности, поскольку этого хотело домини-
рующее мнение. Но раз уж правовая система оказалась на своем месте, она
14—1188
209
изменяла развитие по соответствующим линиям. Существовали старые знакомые
понятия о договорах и собственности; и хотя право иногда менялось и перестраи-
валось, для того чтобы проводить в жизнь интересы промышленности, эти измене-
ния тем не менее имели место в традициях права и юридических действий.
Таким образом, легислатура пользовалась своей старой властью давать привилегии,
предоставляя лесопромышленникам исключительные права улучшать водные арте-
рии и сплавлять по ним лес. Законодательство также предлагало упорядочен-
ные процедуры для выяснения фактов, проверки доказательств, определения компен-
саций и диапазона их выбора, а также установления честных границ и рамок
спора. Другими словами, право определяло правила игры; и как минимум — в кратко-
срочной перспективе — все игроки принимали эти правила, так же как было в слу-
чае с мостом.
В некоторых отношениях, конечно, метафора с мостом может ввести нас в
заблуждение. Вообще говоря, право гораздо более гибко, чем обычный мост.
Оно, скорее, похоже на понтонный мост, который можно по-разному передвигать,
вверх и вниз по реке, если уж в этом возникнет большая необходимость.
Таким образом, основная идея этой книги заключается в том, что право
следует за социальными изменениями и адаптируется к ним. Однако оно также
кристаллизует социальные изменения и играет важную роль в жизни сообщества.
Прежде всего именно посредством права, правовых институтов и правовых про-
цессов привычки и идеи принимают более постоянные, жесткие формы, как мост
или как понтон — в нашей истории. Правовая система является структурой.
Она имеет длительность. Она видима. Она определяет область насилия. Она влияет
на способы мышления. Когда практика, обычаи и привычки превращаются в
право, они становятся более строгими, более неподвижными и более точно вы-
раженными. Они могут быть применены к людям, не разделяющим этих привычек
и обычаев, или относящимся к ним явно враждебно. Право обладает своими
тайными проводниками — своей моральной основой, своей законностью, — но в ко-
нечном счете также и силой, способной установить его. Обычай также может
быть могущественным; но в сложных обществах он слишком вял, чтобы делать
свое дело — управлять машиной порядка. У права есть могущественный инстру-
мент: угроза силы. Это первое, что скрывается под его бархатными перчатками.
РЕВОЛЮЦИЯ И ЭВОЛЮЦИЯ
В ПРОЦЕССЕ СОЦИАЛЬНЫХ ИЗМЕНЕНИЙ
До сих пор термин «социальные изменения» использовался без пояснений.
Конечно, не существует единого процесса социальных перемен. Имеется много
видов перемен. Некоторые социальные изменения являются тотальными, катастро-
фическими, революционными, одним словом, резко порывающими с прошлым.
Другие формы социальных изменений являются эволюционными, осуществляющи-
мися шаг за шагом. Существуют, конечно, различные градации между этими
крайними случаями. Социальные перемены в современном мире, если только
внешние проявления не обманывают нас, происходят гораздо быстрее, чем в старых,
традиционных обществах. Мы живем в век непрерывной революции. Так же как
и социальные революции, происходят и правовые революции. Русская революция
(1917) разрушила царизм, законы царизма также рухнули. Советы уничтожили
старые кодексы и — по крайней мере временно — установили новые, радикальные
формы правосудия. Никаких внезапных изменений такого масштаба еще не
происходило в нашей стране. Наша собственная Революция, говоря юридическим
языком, не столь резко порвала с прошлым. Независимость, конечно, вызвала
перемены в правительстве и некоторые драматические нововведения (Конституцию,
например), но правовая система осталась такой, какой и была. Нормы, судебные
210
процедуры, ежедневная рутинная работа не слишком нарушились, за исключением
тех процедур, против которых специально боролись. Общее право было похоже
на часы, которые тикают, не обращая внимания на бушующие вокруг них штормы.
Истинная революция является источником таких же сильных, внезапных пере-
мен, какие вызывает война. Но для того, чтобы подчеркнуть драматичность
событий, мы часто говорим о «бескровных революциях», правовых и социальных, —
революции в области гражданских прав, Промышленной революции, даже о так
называемой сексуальной революции. Эти выражения являются, очевидно, в чем-то
гротескными, но они выражают лежащие в их основании моменты. Социальные
перемены происходят неравномерно. Они то ускоряются, то замедляются. Сущест-
вуют довольно статичные периоды и периоды быстрых перемен, такие, как Граж-
данская война и две мировые войны, Великая депрессия и новый курс 1930-х годов.
Крупные изменения в социальных отношениях и в экономике почти неизбежно
вызывают правовые изменения. Между 1954 и 1970 годами законодательство
о расовых отношениях полностью изменилось. Так называемая сексуальная рево-
люция произошла приблизительно в то же самое время; она также имела большие
правовые последствия.
Сегодня мы, кажется, живем в век постоянного ускорения. Но с течением
времени даже самые мелкие отличия выливаются в одно большое. Если мы сравним
современное американское право с правом 1800 года, мы поразимся факту проис-
шедших перемен — огромных, фундаментальных, революционных. Но никакой шаг
сам по себе не имел революционного характера; не было ничего похожего на
то, что случилось в России в 1917 году или в Китае в 1940-х годах, когда
весь порядок рухнул в один миг.
РАСОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
Каким образом отвечает право на социальные перемены? Каков механизм
этого процесса? Общего ответа не существует. Можно проследить некоторые
аспекты этих отношений на примере развития расовых отношений в Соединенных
Штатах, или, если более точно, отношений между белыми и черными. История
их длительна и сложна и во многом довольно безобразна. Многие черные амери-
канцы являются потомками рабов. Они ввозились в страну начиная с 17 века.
Это были африканцы, похищенные и проданные торговцам рабами, привезенные
сюда или в Вест-Индию в грязных переполненных трюмах работорговческих
кораблей.
Законодательство о рабстве обсуждалось в главе третьей, как уже отмечалось,
рабство не было знакомо Англии или общему праву. Многие белые, однако,
также попадали в колонии в качестве договорных рабов. Служба являлась своего
рода временным рабством: слуга был привязан к своему хозяину на определен-
ный период, часто до семи лет. К концу этого времени слуга был свободен.
Некоторые черные, вероятно, вначале имели такой же статус.
Но также с самого начала имелись признаки того, что статус черных был
отличным от статуса белых; и с самого начала их разделяла расовая черта.
К середине 17 века было ясно, что некоторые черные являются именно рабами,
а не слугами. Раб — это пожизненный слуга, не имеющий возможности изменить
свой статус. В Вирджинии по крайней мере некоторые черные африканцы рас-
сматривались в качестве рабов еще до того, как появились какие-либо свиде-
тельства, что право официально признало наличие подобного статуса.
Судебные отчеты приблизительно с 1640 года явно демонстрировали этот обычай.
В 1644 году имелось упоминание о мальчике-мулате по имени Мануэль, продан-
ном в качестве раба «навечно». В 1662 году закон Вирджинии сделал один
из аспектов этих отношений официальным: статус раба являлся наследуемым;
14*
211
ребенок, рожденный от черной матери, должен был являться рабом по рождению.
Этот же закон реорганизовал расовое разделение еще одним способом. Каждый
обвиненный в «прелюбодеянии с негритянкой» должен был быть подвергнут
штрафу, в два раза большему по сравнению с обычным штрафом за прелюбодеяние.
Еще один закон в 1667 году имел дело с рабами-христианами. Предположим,
черный раб стал христианином. Становился ли он свободным «в результате
крещения»? Ответ был один — нет: крещение не изменяло условия, согласно
которому лицо являлось рабом. Раб мог быть свободен на небесах, но не здесь, на
земле. Поздние законы официально подтвердили реальность рабства. Рабы не
могли голосовать, занимать какие-либо государственные должности, владеть соб-
ственностью. Они являлись движимостью, частью собственности; их могли покупать
и продавать, дарить, закладывать и сдавать в аренду. Их можно было завещать
и передавать по наследству. Колонии закрепляли эти нормы в разработанных
кодексах и законах.
Тем временем рабы прибывали на кораблях, и количество местного населения
увеличивалось. На южных плантациях рабы составляли основную рабочую силу.
Они поставляли мускулы для сельскохозяйственных работ, они являлись слугами
в больших домах рабовладельцев или в городах. Действительно, в каждой колонии
имелись рабы — в Нью-Йорке, Массачусетсе и Род-Айленде, точно так же как и на
Юге. Но только на Юге — в Мэриленде, Вирджинии, Каролинах и Джорджии —
рабы составляли основную массу рабочей силы. В середине 18 века 40% населения
Вирджинии было черным; около 96% этих черных содержались в рабстве.
Разница между Севером и Югом стала еще резче после Революции. Все
северные штаты отменили рабство. На Юге также имелись определенные настроения
против рабства. Некоторые рабовладельцы всерьез восприняли риторику Революции,
с ее доктриной неотъемлемых, врожденных прав. Некоторые владельцы рабов
с Юга освободили своих рабов или написали об освобождении рабов в своих
завещаниях. Джордж Вашингтон был одним из них; его завещание говорило о том,
что после смерти его жены все рабы, которыми он владел, «должны получить
свободу».
Но это были исключения. Рабство сильно завладело умами жителей Юга;
а экономика весьма нуждалась в черных телах. Король-хлопок требовал рабов.
В 19 веке рабовладельческие кодексы становились все строже и строже. Боязнь
восстания рабов и страх перед северянами, выступающими за отмену рабства,
заставляли Юг все более и более ужесточать свою позицию по этому вопросу
в годы, предшествовавшие Гражданской войне. Рабовладельческие штаты в зако-
нодательном порядке не одобряли предоставления вольной (освобождения рабов)
и даже предприняли определенные шаги к тому, чтобы запретить это. Юг просто
терпел свое свободное черное население. Как и рабы, оно не могло голосовать
или занимать должность. Свободные черные не могли свидетельствовать в суде
против белого человека. Во многих южных штатах в случае, если раб получал
свободу, он, согласно закону, должен был покинуть штат и больше никогда в него
не возвращаться. Реальная практика была в чем-то более снисходительной, но со-
держание закона было ясным: рабство являлось естественным состоянием черных.
В конце концов Арканзас как раз перед самой Гражданской войной принял
закон, обязывающий высылать за пределы штата этих немногочисленных свободных
черных.
Юг стремился наложить многочисленные ограничения на действия, направленные
против рабства. Он упорно сопротивлялся попыткам реформировать или ограни-
чить рабство. Вопросы рабства отравляли отношения с Севером. Два вопроса,
возможно, особенно выделялись: проблема беглых рабов и распространение рабства
на новые территории. Северяне — противники рабства — были решительно нас-
троены против возвращения бежавших рабов, владельцы рабов настаивали на
своих правах; северные суды заняли промежуточную позицию. Вопрос территорий
212
вызывал ожесточенные распри как минимум в течение сорока лет, начиная с
Миссурийского компромисса (1820) и до Гражданской войны в 1860 году. Юг, ко-
нечно, проиграл эту долгую и кровопролитную войну. Рабство было окончательно
упразднено; освобождение рабов встало поперек горла белым южанам.
Но белый Юг не так легко уступил свои привилегии. Когда окончилась
война, старая олигархия продолжала крепко держаться за власть — по крайней
мере какое-то время. Штаты, потерпевшие поражение (начиная с Миссури),
приняли новые расовые законы в 1865 и 1866 годах — так называемые «черные
кодексы». В этих законах белые легислатуры, в общем-то, неохотно уступили
пониманию того, что рабство мертво и что черные могут жениться или выходить
замуж и владеть собственностью. Но они пытались сохранить старую систему
такой, какой она была, в той степени, в какой могли. Черные рабы оставались
рабами без рабства — безземельными крестьянами, вынужденными работать на бе-
лых хозяев. В Миссури любой «свободный человек, свободный негр или мулат»,
которому было больше восемнадцати лет, но который не имел «законной работы
или бизнеса», объявлялся «бродягой». Бродяга облагался немалым штафом, дохо-
дившим до пятидесяти долларов. Если он не мог заплатить его, а не так уж много
черных вообще имело какие-нибудь деньги, он должен был наняться к кому-нибудь,
кто заплатил бы за него. Работодатель — часто прежний хозяин — вычитал бы
штраф из заработка черного. Посредством этого и других юридических предписа-
ний Юг намеревался заставить черных вернуться к работе на тех же, старых
условиях.
Но эмоциональный подъем, вызванный победой в войне, все еще был доста-
точно свеж на Севере, для того чтобы не позволить торжествовать этим законам.
Север настоял на отмене «черных кодексов». Юг был вынужден согласиться с тремя
новыми поправками к федеральной Конституции, которая положила конец рабству
и гарантировала гражданские свободы черным (Тринадцатая, Четырнадцатая и
Пятнадцатая поправки). Отныне черные являлись полноправными гражданами; они
могли принимать участие в политической жизни. Федеральные войска патрули-
ровали Юг.
Черные стали на самом деле юридически свободными, как никогда не были
раньше. Они могли посещать школы, открыть дело, приходить и уходить когда
вздумается. По крайней мере так было на бумаге. Но черные Юга все еще
находились на дне общества, были бедны и безграмотны, и с ними белые все еще
обращались как с людьми низшего сорта. Во время Реконструкции некоторые
черные голосовали. Черные имели место в южных легислатурах и даже в южных
судах; черный мужчина Дж. Дж. Райт являлся судьей высшего суда Южной
Каролины. Это был большой прогресс. В долгосрочной перспективе политическая
власть черных могла бы привести к еще большему улучшению ситуации, более
равным отношениям с белыми. Но этому не суждено было случиться.
Расовое равенство как на Севере, так и на Юге в действительности пред-
ставляло собой карточный домик. Оно рухнуло от одного только прикосновения.
Белые люди вне зависимости от своего социального положения в обществе и
вне зависимости от места жительства были в подавляющем большинстве своем
настроены против полного расового равенства. Черные никогда реально не привет-
ствовались и на Севере; и северные черные никогда не рассматривались в качестве
равных сограждан. Сегрегация в школах, например, являлась изобретением Севера,
а не Юга, хотя справедливости ради надо отметить, что Север первым и отменил
ее. Юг не предпринимал попыток дать черным детям образование в сегрегирован-
ных школах или вообще.
Юридическая структура равенства также являлась карточным домиком. Когда
в конце 1870-х годов федеральные войска вернулись домой, белое большинство
осуществило на Юге свою месть. Черные работники оказались привязанными к
земле, как и ранее. Они являлись арендаторами или издольщиками; они едва
213
сводили концы с концами в отчаянной бедности, находясь в полной зависимости
от белого землевладельца. Сеть законов и юридических уловок помогла удерживать
черных на их месте; вес правовой системы добавлялся к бедности, неграмот-
ности и общественным предрассудкам, усиливая дискриминацию.
Законы, направленные против «бродяжничества», например, все еще содержались
в законодательстве. Другие законы определяли в качестве преступления для черных
рабочих «обман» работодателя, состоящий в оставлении своей работы на белых
фермах. Также являлось незаконным для постороннего человека «соблазнять»
рабочих, предлагая им покинуть свою работу с обещанием предоставить взамен
гораздо лучшую. Практически, таким образом, черные сельскохозяйственные ра-
бочие были прикованы к своим белым хозяевам.
Формальная юридическая система вряд ли чем-то могла помочь. В период
Реконструкции Конгресс принял ряд законов о гражданских правах. Закон о
гражданских правах 1875 года был далеко идущим законом, запрещавшим дискрими-
нацию в «гостиницах, на общественных праздниках на земле и воде, в театрах
и других местах общественного времяпрепровождения». Но в решениях по делам
о гражданских правах Верховный суд объявил закон неконституционным. Конгресс,
утверждал Суд, перешел границы Четырнадцатой поправки. Поправка была приме-
нима только к «действиям штата», то есть к актам публичной власти; она запрещала
«дискриминационные и несправедливые законы», но не «индивидуальные обиды».
Люди, однако, были свободны «проявлять дискриминацию», если они этого желали,
в своих домах, в своей общественной жизни, своем бизнесе; Четырнадцатая поп-
равка не имела никаких оснований претендовать на контроль в этих сферах.
К этому времейи Реконструкция потерпела полное поражение. Возрожденный
Юг удалил со стола даже крошки политического влияния, которые до тех пор
могли подбирать черные. Уже не было больше черных лиц в южных законо-
дательных органах, не было больше черных судей в залах судов. Некоторые
черные, работавшие в государственных учреждениях, не были переизбраны, часть
подверглась импичменту. К концу 19 века Юг начал ткать новую плотную сеть
юридической сегрегации — законы Джима Кроу. Они выкристаллизовали и форма-
лизовали мнения и обычаи доминирующих белых. Они сформировали жесткий
набор норм на основании текущей общественной практики. Любые несогласные,
белые или черные, должны были сталкиваться с тем фактом, что закон, так же
как и обычай, был против них. Черные потеряли свое будущее в болоте угнетения
и несправедливости.
Некоторые протестующие голоса со стороны черных все же раздавались в
судах; но суды оставались к ним глухи. В 1890 году Луизиана приняла закон
Джима Кроу, касающийся железных дорог. Он назывался «Акт о содействии
комфорту пассажиров». Его текст тем не менее не имел ничего общего с ком-
фортом. Черные отныне не были свободны в выборе тех же самых мест в вагонах,
что и белые; единственное исключение составляли «няни, приставленные к детям».
Черные и белые, иначе говоря, должны были быть разделены. Светлокожий
черный по имени Плесси не подчинился закону. Он попытался сесть в секцию
поезда, предназначенную только для белых, но был выброшен оттуда и за свою
«наглость» «приземлился» в тюрьме Нового Орлеана. Его протесты в конце концов
достигли Верховного суда Соединенных Штатов, чье прославленное (или позорное)
решение по делу Плесси было вынесено в 1896 году.
Восемью голосами против одного Верховный суд дал зеленый свет сегрегации.
Он заявил, что ни одна фраза в законах Джима Кроу не является противозакон-
ной. Пока удобства были «равными», не имело значения, что они «разделены».
Закон мог принять во внимание «установленные привычки, обычаи и традиции
людей», особенно с целью «сохранения спокойствия и доброго порядка». Ясно,
что означали эти слова: образ жизни (белых) южан должен был быть сохранен.
Борьба за расовое равенство потерпела сокрушительное поражение; Верховный
214
суд страны принял и даже высоко оценил американскую разновидность апартеида.
Джон Маршалл Харлан выразил страстное, энергичное несогласие. Он настаивал
на том, что Конституция «не различала цветов». Она также «не признавала
никаких подчиненных классов среди граждан. В отношении гражданских прав все
граждане являются равными перед законом». Статут Луизианы «под видом... рав-
ного обустройства создавал вид угнетения — механизм, направленный на принуж-
дение черных знать во время путешествия свое место». Он, полагал Харлан,
нарушал дух и букву поправки времен гражданской войны. Он был актом зла и
был способен только усилить расовую ненависть и насилие в грядущие годы.
Предсказания Харлана были точными, но он плыл против течения. Дело
Плесси подвигло Юг на то, чтобы продолжить воплощение в жизнь своей про-
граммы сегрегации. Вскоре каждый южный штат имел на вооружении полный
арсенал законов Джима Кроу. Даже тюрьмы были сегрегированы: законы Аркан-
заса требовали отдельных «апартаментов» для белых и черных осужденных, «отдель-
ных коек, постельных принадлежностей, отдельных обеденных столов и всей ос-
тальной мебели».
В то же самое время южные штаты начали избавляться от политического
влияния черных. Они уничтожили право черных принимать участие в голосовании.
Теоретически это было незаконным; но Юг нашел способ сделать это: ввел налог
на голосование, тесты на грамотность, иногда доходил и до использования явного
террора. Белые в основном освобождались от проверок на грамотность и других
тестов. Версия Оклахомы, позже отмененная Верховным судом, требовала от
избирателя умения прочесть и написать любую часть конституции Оклахомы.
Но она освобождала от этого любого, кто обладал правом голоса на первое
января 1866 года в любом месте, и каждого потомка такого избирателя. Конечно,
черные не попадали в этот класс. Тактика срабатывала. Число черных избирателей
в большинстве южных штатов снизилось почти до нуля. Остальные штаты хранили
молчание.
Лишенные политических прав, южные негры были теперь беспомощными.
Черные, осмелившиеся пересечь разделяющую расы линию или восставшие против
местного общественного мнения, рисковали жизнью. Кровавый закон Линча, толпы
и веревки, усиливал жесткий южный кодекс. Линчевание было на вершине своей
популярности на границе века. Сотни узников, почти все из них черные, вытаски-
вались из тюрем, вешались или сжигались; местные же власти при этом смотрели в
другую сторону. Север не был удобным местом для линчевания; множество как
черных, так и белых поднимало свой голос против этой практики; но южная
система глубоко и крепко укоренилась, а общенациональное противостояние ей
было слабо и разрозненно.
Превосходство белых являлось краеугольным камнем культуры Юга и его
экономики. Сегрегация выжила потому, что ее поддерживали мощные социальные
силы. Контрнаступление началось лишь в 20 веке. Вначале оно было медленным
и нерешительным, но в то же самое время настойчивым. Как и сама сегрегация, оно
обладало важным правовым аспектом и осуществляло важную правовую стратегию.
Борьба за расовую справедливость являлась борьбой за власть в обществе; но
часть ее усилий происходила из требований нравственности и твердой привержен-
ности закону.
Национальная ассоциация за прогресс цветного населения (НАПЦН) была
основана как раз перед началом первой мировой войны. С самого начала своего
существования она имела грозное правовое оружие. НАПЦН защищала права
черных в судах и устраивала судебные процессы с целью расширить эти права.
Не все из этих судебных тяжб увенчались успехом, но некоторые были достаточно
эффективны. В деле Гуин против Соединенных Штатов (1915) НАПЦН приняла
участие в борьбе против «дедушкиной статьи» Оклахомы. Это дело было выиграно.
Но даже победы не приводили к реальным изменениям в расовых отношениях.
215
Южные штаты, например, несмотря на дело Гуина, имели множество способов не
допустить черных к избирательным кабинам. Комиссия Соединенных Штатов по
гражданским правам в докладе, опубликованном в 1961 году, выявила шестнадцать
округов глубокого Юга, в которых для голосования не было зарегистрировано ни
одного черного, несмотря на то что черные составляли там большинство населения.
Победа тем не менее в конце концов оказалась на стороне НАПЦН и черного
населения. Мир вне стен суда стремительно менялся. К 1950 году система
плантаций на Юге приблизилась к своей смерти. В 20 веке черные в большом
количестве мигрировали на Север в поисках работы. Вторая мировая война привлек-
ла на Север еще больше негров, обещая им здесь заводскую работу. Черные
граждане все более и более осознавали себя как сообщество. В мировом масштабе
колониализм шел к закату. Вторая мировая война в некоторой степени являлась
войной, направленной против расистской идеологии. Возможно, дисгармоничным и
странным было участвовать в такой войне сегрегированным войскам, но система
упорствовала. Предизент Гарри Трумэн издал указ о десегрегации армии, флота
и военно-воздушных сил лишь после войны. К тому времени изменения уже назрели.
Кульминационный момент наступил в 1954 году, когда Верховный суд в один
из своих исторических понедельников провозгласил изумительно единодушное ре-
шение по делу Браун против Совета по образованию. Имелось только одно
мнение. По стандартам Верховного суда оно было очень коротким. Оно было
подписано председателем, Эрлом Уорреном, недавно назначенным президентом
Эйзенхауром, но он говорил от имени всего Суда. Дело Брауна касалось сегрега-
ции в школах.
На глубоком Юге и в некоторых соседних штатах белые и черные дети
должны были ходить в сегрегированные школы. Оливер Браун, черный истец, жил
в Топеке, штат Канзас, его дочка Линда ходила в сегрегированную школу.
Суд провозгласил, что сегрегация в школах является незаконной. Это было
достаточно поразительное заявление — страшно шокирующее. Дело Брауна послу-
жило только началом. Ряд решений полностью сразил расовую дискриминацию
и сегрегацию во всех аспектах общественной жизни — в парках, плавательных
бассейнах, на скамейках, в муниципальных службах. Несмотря на вопли про-
теста, исходящие с Юга, Суд не отступал и не оглядывался назад. Эти дела
явились важными сигналами черному сообществу и его союзникам:
федеральные суды более не будут колебаться в защите прав меньшинств. Их
двери будут открыты для черных с целью обеспечить расовое равенство. Обеща-
ние Четырнадцатой поправки наконец-то будет выполнено. Более того: суды пере-
определят и расширят классические права.
Проведение в жизнь решения по делу Брауна не было легким. Юг сопротив-
лялся, как только мог. «Массовое сопротивление» было лозунгом в прежней
Конфедерации. В 1962 году, через восемь лет после завершения дела Брауна,
еще не один черный ребенок не ходил в белые школы Миссисипи, Алабамы или
Северной Каролины. Даже коллежди в этих штатах оставались строго сегрегиро-
ванными.
Гражданские права стали в буквальном смысле объектом ожесточенной борьбы.
Время от времени проливалась кровь. Борцы за гражданские права подвергались
опасности быть избитыми, подвергались остракизму. Мученики умирали за свое
дело, большинство из них — черные. В церковь могли кинуть взрывчатку, погиба-
ли черные дети. Проходили сидячие забастовки, марши, петиции, демонстрации;
ненасильственные формы протеста распространились по всему Югу. Тем време-
нем правовая борьба продолжалась и в стенах суда. Обе стороны этой битвы были
важны. Ни одна из них не была сама по себе достаточной. Марши и сражения
нуждались в адвокатах, а работа адвокатов ничего бы не значила без поддержки
с улицы.
Поколение минуло с момента рассмотрения дела Брауна. О десегрегации
216
в школах еще спорят, она все еще остается в стране под вопросом. Имеются еще
сотни полностью черных (” белых) школ. Большинство из них теперь располо-
жено на Севере, они являются продуктами местой школьной системы, сегреги-
рованной системы проживания и «перелета белой стаи», то есть миграции белого
среднего класса в пригороды. Школьные автобусы являются одним из методов
смешения рас, но ему сильно сопротивляются — и не всегда только белые. Верхов-
ный суд одобрил использование автобусов в 1971 году, но он не положил конец
дебатам или постоянному потоку судебных тяжб. Сам Суд стал в последние
годы проявлять некоторые колебания относительно правильности выбора лекарства.
Во многих больших городах дети, обучающиеся в общественных школах, являют-
ся в подавляющем большинстве черными. Интеграция в смысле дела Брауна
более не является возможной, по крайней мере в пределах города. Однако это
не означает, что дело Брауна потерпело поражение. Полностью черные школы не
являются сегрегированными школами в своем старом смысле. В них преподают
смешанные кадры, и школьный совет управляет ими вполне справедливо. Действи-
тельно, в некоторых городах черные контролируют советы по образованию. Черные
школы сталкиваются с многочисленными проблемами, но они не являются второ-
сортными — как определяли бы их законы Джима Кроу и какими являлись они
на Юге.
Расовые отношения находятся в непрерывном изменении. Закон о гражданских
правах 1964 года явился огромным шагом вперед. Раздел II ставил вне закона
любую расовую дискриминацию «в любых общественных местах». Эти места
включали в себя гостиницы, отели, мотели, рестораны, кафетерии, буфеты, палатки
по продаже газированной воды, «любые здания, предназначенные для демонстра-
ции фильмов, театры, концертные залы, спортивные арены, стадионы и другие
места, предназначенные для показа или увеселения», и «любые станции по заправке
бензином». Этот закон, конечно, подвергся оспариванию в суде. Но на этот раз
Верховный суд поддержал статут, и, надо сказать, весьма решительно. Тяжущимся
во втором случае оказался семейный ресторан в Бирменгеме, штат Алабама,
под названием «Олаиз Бабикью», который специализировался на «приготовлении
мясных блюд и домашних пирогов». Этот вид маленького, местного ресторанчика
находился на границе закона, но Верховный суд пожелал — и весьма настойчиво —
придать закону его максимальный смысл и отменить сегрегацию повсюду.
В это время барьеры в общественных местах действительно пали. Закон о
гражданских правах выполнялся. Черный человек впервые за все время мог водить
машину по всей стране, питаться в любом ресторане, останавливаться в любом
отеле. Строгий закон о праве голосования (1965) забил еще один гвоздь в гроб
старых порядков. Федеральное правительство отныне обещало стоять за право
черных участвовать в голосовании. Политическая власть черных неимоверно воз-
росла. Черные вновь стали появляться в законодательных органах штатов и горо-
дов, где они отсутствовали со времен Реконструкции. Политическая власть их
также выросла на Севере. Черные мэры были избраны в Детройте, Атланте, Лос-
Анджелесе, Ньюарке, Кливленде, Чикаго, Филадельфии.
Расовый вопрос все еще остается актуальным в американской жизни. Социаль-
ные и правовые изменения происходят в направлении расового равенства. Но
движение это не было ровным даже в последние годы. Имелось много зигзагов.
Сегрегация официально мертва. Нет никаких шансов, что она вернется к жизни.
Но в любом большом городе и на сельском Юге существует огромный слой
самого низшего класса черных; все еще остается огромная пропасть между доходами
белых и черных. Имеется мало черных докторов, адвокатов, управляющих делами,
ученых, архитекторов. Умирает гораздо большее число черных младенцев, чем
белых. Число безработных среди черных также в два раза выше.
Необходимы ли новые меры? Многие черные (и белые либералы) говорят:
«Да». Необходимо наличие дополнительной руки помощи, которая поддерживала
217
бы десегрегацию. Недостаточно лишь разрушить правовые барьеры. Ныне необхо-
димы закрепляющие шаги, положительные программы помощи. Но это затрагивает
глубинный нерв. Многие белые боятся и отвергают эти «благосклонности» в сторону
черных. Они чувствуют, что это им угрожают как на работе, так и дома.
Этот вопрос всплыл на поверхность в знаменитом деле Бэкка. Алан Бэкк, белый,
подал заявление для поступления в медицинскую школу университета Каролины
в Дэвисе. Дэвис имел специальную программу, облегчающую поступление нацио-
нальных меньшинств; он имел квоту, согласно которой определенное число мест
резервировалось за черными и другими меньшинствами в каждом наборе. Дэвис
отверг Алана Бэкка, но в то же самое время, как утверждал Бэкк, принял
черных, чей образовательный уровень и кругозор были гораздо ниже его собствен-
ного. Это, как он полагал, нарушало его конституционные права.
Верховный суд, несомненно, нашел это дело ужасно затруднительным. Его
решение было фрагментарным и запутанным. Суд отменил систему квот Дэвиса
и (простым большинством) предписал медицинской школе принять Бэкка. Но судьи
выразили несколько отдельных мнений, и ни по одному крупному вопросу не
набралось квалифицированного большинства. Простое большинство судей полагало,
что некоторые формы «благостной» дискриминации являются законными; но вопрос
о том, какие именно и как далеко могут школы зайти в своих программах,
остался без ответа.
В определенном смысле, решение по делу Бэкка никому ничего не дало,
за исключением самого Алана Бэкка, который все же смог открыть дверь в медицин-
скую карьеру. Действия по поддержанию меньшинств и «благостная» дискрими-
нация остаются живыми вопросами, в большинстве своем нерешенными. Они также
горячо обсуждаются в случаях дискриминации по половому признаку. Большинство
черных полагают, что права на программы по поддержанию меньшинств необ-
ходимы для того, чтобы преодолеть последствия вековой несправедливости; неко-
торые даже полагают, что они имеют право на компенсацию. Они чувствуют,
что экономическое и политическое равенство остается все еще отдаленной целью.
Они боятся, что страна устанет от этого вопроса в очередной раз и что прогресс
в этой области может остановиться.
Ясно одно: изменения в расовых отношениях со времени дела Бэкка по
любым меркам произошли огромные. В отличие от многих правовых «побед» до дела
Бэкка лед действительно тронулся, пейзаж изменился вполне определенным обра-
зом. Много ли из всего этого произошло благодаря делу Бэкка? В какой степени
мы обязаны праву и правовому процессу?
Конечно, невозможно отделить причину от следствия. Дело Бэкка не явилось
началом движения за гражданские права, и это очевидно. Движение возникло
раньше, и оно вызвало дело Брауна, если слово «вызвало» вообще подходит здесь.
Но дело Брауна и более поздние дела сыграли большую роль в разворачи-
вающейся драме. Они сыграли ту же роль, что и ранее упоминаемый мост
в нашей истории. К структурным рамкам приложил свои руки Конгресс, выпустив
новые строгие законы по гражданским правам. Эта жесткая, закрепленная струк-
тура права помогала сконцентрировать усилия и определенным образом влиять на
общество. Поскольку большинство черных принимало участие в голосовании,
кандидатам на какой-нибудь пост стало труднее добиваться его на основании
принципов белого расизма. Расовые предрассудки не исчезли, но ушли в подполье.
Это также имело большое значение. Право не только выражало власть, оно
также выражало и идеалы общества; и когда власть и идеалы были едины, расизм
становился концепцией, поставленной вне закона. Поставленные вне закона
зачастую обладали своей собственной формой зловещей власти. Но в этом случае
они теряли свою законодательную силу, и эта потеря оказывалась со временем
решающей. Цепь событий, происшедших со времени дела Брауна, помогла транс-
формировать людские понятия и идеалы, их концепции юридических прав, она
218
модифицировала их взгляды на закон и на то, что они ожидают от закона.
За этими изменениями лежали социальные перемены в правовой культуре; но
правовая культура, как мост, усиливала процесс и в свое время и в свою очередь
приводила к дальнейшим социальным изменениям.
ПРАВО И СОЦИАЛЬНАЯ РЕВОЛЮЦИЯ
Огромные изменения за последние годы произошли также и в культуре, стиле
жизни и социальном поведении. Эти изменения ушли далеко за рамки расовых
отношений, хотя революция в области гражданских прав, возможно, явилась причи-
ной или следствием некоторых из этих изменений. Произошла революция в при-
вычках и обычаях жизни, а также пресловутая сексуальная революция, широко
обсуждавшаяся в последние годы. Эта революция имела множество форм. Прои-
зошел заметный рост молодых пар и не столь молодых, живущих вместе и не
заботящихся о том, чтобы придать своим отношениям официальный статус. Имеется
движение за права гомосексуалистов, требующее легальности для «сексуальных
меньшинств». Порнография продается более или менее в открытую, и это в боль-
шой степени защищено законом. Отношение к «грязной» речи как в обществен-
ном, так и в частном общении, а также к упадку двойного стандарта в оценке
сексуальной нравственности смягчается, и так далее.
Мы интересуемся правом, если более точно, то ролью правовых институтов в
содействии развитию или происхождению изменений, в сопротивлении им, в при-
способлении к ним, в смене их форм. Конечно, мы должны быть более точными
в описании предмета нашего рассмотрения. Конкретно: что же такое революция
в социальных нормах и поведении? Каждый имеет об этом свое собственное
представление. Сердцевиной представляется мысль о том, что определенные стан-
дарты поведения, широко распространенные ранее в Соединенных Штатах, ныне
разрушены. Изменения произошли, во-первых, в представлении о том, что единст-
венный официальный кодекс поведения личности может управлять (или должен
управлять) страной; во-вторых, что это кодекс более или менее совпадает с
моральными нормами традиционного христианства, с добавлением определен-
ной дозы викторианской нравственности; в-третьих — это является наиболее су-
щественным для наших целей, — правительство имеет право (на самом деле обя-
занность) включать эти предписания в правовые нормы и проводить их в жизнь
со всей решительностью.
Все три этих представления находятся под непрерывной атакой, и все они
ныне значительно ослабили свою опору на закон. Множество иллюстраций на
эту тему касается сексуальной морали, хотя, конечно, не все. Рассмотрим, напри-
мер, правовое и социальное положение религиозных меньшинств. Конечно же, в
Соединенных Штатах никогда не было официальной религии, и теоретически
каждый пользовался Полиной свободой в выборе вероисповедания. Первая поправка
делала смелое утверждение: «Конгресс не должен издавать законов, устанав-
ливающих какую-либо религию или запрещающих ее свободное исповедание».
Некоторые конституции штатов подчеркивали это положение еще решительнее.
Конституция Висконсина утверждала, что «право каждого человека поклоняться
Всемогущему Богу согласно предписанию его собственной совести ни в коей мере не
может быть нарушено»; штат не может «оказывать предпочтение» какой-либо
одной религии или тратить какие-либо общественные деньги на любое «религиоз-
ное общество». Однако на самом деле в стране всегда существовала полуофи-
циальная шкала религий; и американцам оказалось трудно терпеть «свободное
исповедание» религий, казавшихся слишком странными, которые слишком сильно
отличались от знакомого курса.
Беспокойная история церкви Иисуса Христа Современных Святых, или мормо-
219
нов, служит тому примером. Джозеф Смит основал эту религию около 1830 года.
С самого начала его приверженцы подвергались преследованиям; сам Смит был убит
толпой. Мормоны отправились на Запад в надежде найти там пристанище. Они
основали сообщество в бассейне озера Грейт-Солт-Лейк, на территории совре-
менной Юты. Но их и там не оставили в покое. Мормоны практиковали
полигамию, которая, как они считали, соответствует божьей воле. Эта практика
слишком отличалась от той, которую принимала остальная страна. Мормонизм,
как объявил один протестантский лидер, является «огромным потоком распутства,
он представляет собой разложение земли, является борделем нации, адом, спус-
тившимся на землю». «Свободное исповедание» полигамии слишком далеко отстоя-
ло от основного американского общественного мнения. Большинство ни в коем
случае не могло терпеть полигамию — и, следовательно, терпеть самих мормонов.
Мормоны хотели только мирно жить согласно своей вере. Конгресс полагал
по-другому. В 1862 году Конгресс принял закон Моррила, направленный непосред-
ственно против мормонов; он делал полигамию федеральным преступлением на
всей территории, включая Юту. Человек по имени Джордж Рейнолдс был осужден
согласно этому акту и приговорен к тюремному заключению. Он апеллировал к
Верховному суду Соединенных Штатов. Он защищал свободу религии — свое
право, гарантированное Первой поправкой.
В решении по делу Рейнолдс против Соединенных Штатов Верховный суд
подтвердил приговор Рейнолдсу. Полигамия являлась «одиозной». Конгресс имел
право объявить ее преступлением. То, что полигамия являлась догматом какой-
либо религии, не извиняло практику: если некое лицо верило, что «человеческая
жертва является необходимой частью религиозного исповедания», могло ли это
быть оправдано? Или если жена «свято верила, что ее обязанность состояла в том,
чтобы, согласно ритуалу, сжечь себя во время похорон своего мужа», мог ли штат
позволить произойти такому?
Мормоны возражали, с определенной долей справедливости, что они вообще
не являются беспутными людьми, они являются религиозными людьми, имеющими
высочайшие моральные стандарты. Они делали сильный акцент на благотворной
традиционной семейной жизни. Но остальная страна отказывалась им верить.
Полигамия для обычного американца представлялась варварским обычаем, кроме
того, социально опасным. В деле Рейнолдса Суд отметил, что полигамия является
«исключительно признаком жизни азиатов и африканцев», она также «ведет
к установлению патриархального принципа, который сковывает людей самым деспо-
тичным образом».
Здесь, как и в обычном деле, Суд, без сомнения, отражал общие настроения
в стране. Дело Рейнолдса продемонстрировало пределы национальной терпимости,
которая не заходила так далеко, чтобы мириться с многоженством. Терпимость
означала право — для белых людей по крайней мере — быть погруженными в доми-
нирующую культуру и не ощущать касты и классов. Она не означала «делать все, что
угодно», жить, как свободный, не связанный ничем дух. Никогда не было так,
чтобы выходцы из Азии или Африки могли требовать того же уровня цивили-
зации — и законности, — как белые христиане, выходцы из Северной Европы.
Дело Висконсин против Йодера является современным случаем, касающимся
неугодной религии. Контраст с делом Рейнолдса в определенном смысле порази-
телен. Джонас Йодер являлся представителем религиозного меньшинства — Ами-
шей Старого Порядка. Еще один обвиняемый, Адин Юцы, принадлежал к Консерва-
тивной Церкви Меннонитов Амишей. Обвиняемые жили в Висконсине. Согласно
законодательству штата, дети до шестнадцати лет должны ходить в школу. Под-
защитные отказались отдавать своих детей в школу после восьми лет. Они были
оштрафованы на пять долларов и апеллировали по этому поводу. Дело — очевид-
но, пробное дело — проделало весь путь до Верховного суда Соединенных Штатов.
Защищалась — в который раз! — свобода религии. Общественная высшая школа
220
или любое передовое учение были настроены «против религии Амишей и образа
жизни ее представителей». Если бы подзащитные повиновались закону Висконсина,
это «подвергало бы опасности их собственное спасение и спасение их детей».
Амиши настаивали на том, что они имеют право жить в своем собственном
сообществе, «отдельно от всего остального мира и его влияния».
На этот раз Верховный суд пожелал принять иск. Первая поправка гаран-
тировала право жить вне «общепринятого основного потока». Государство по
своей воле не имело власти накладывать ограничения на образ жизни, «кажущийся
странным или даже ошибочным, но не взаимодействующий с другими правами или
интересами других». Закон о школах Висконсина являлся правовым использова-
нием власти штата в общем; но Амиши также имели права и должны были
быть освобождены от выполнения этого закона.
Дело Йодера, как часто отмечалось, имело некоторые спорные моменты.
Амиши были крайне религиозными, сельскими, старомодными людьми. Их поведение
не оскорбляло большинства; в некотором смысле они представляли собой экстре-
мальные проявления ценностей, вызывающих восхищение в доминирующей куль-
туре. Но много из этого могло бы быть сказано и о мормонах. Полигамия
сама по себе являлась варварской практикой. Несмотря на разницу между делами
Рейнолдса и Йодера, все выглядело так, будто в 1970 году Суд не столь рьяно
придерживался идеи культурной ассимиляции, был более открыт к чужому мнению,
более терпим к группам, отличающимся своим образом жизни от остальной страны.
Однако имеются некоторые органичения для свободы религии. Ни один суд
даже сегодня не принял бы человеческие жертвоприношения или сожжение
вдовы от имени религии в большей степени, чем это было в 1878 году. Споры,
касающиеся вопросов культа, сильно возросли после ужасных событий в Джон-
стауне (Гайяна) в ноябре 1978 года: сотни последователей своего странного лидера
совершили самоубийство по его приказу, выпив отравленный напиток. Нестан-
дартные религии все еще вызывают у большинства американцев страх и подозре-
ние. Церковь Унификации («муна») также провоцировала интенсивную юридичес-
кую деятельность. Церковь находится под крылом Первой поправки — но до
какой степени? Находится ли тактика этой церкви — ее агрессивная вербовка, ее
диктаторские притязания на своих членов — под защитой закона? Отчаявшиеся
родители вырывают своих детей из когтей этой церкви и «депрограммируют» их.
Поскольку все эти «мунисты» старше восемнадцати, какое законное право имеют
на это родители? Не является ли поведение их детей образом жизни, который
молодые люди вольны свободно выбирать? Если это так, то родители не могут
настаивать на том, чтобы их дети подвергались депрограммированию. По крайней
мере на этом последнем моменте довольно ясно сошлось одно калифорнийское
дело. Но хотя подобные моменты разрешены, они, очевидно, вызывают появление
вопросов, напоминающих вопросы, возникавшие в делах Рейнолдса и Йодера.
Изменения в законах о распутстве и сексуальных отклонениях также столкнули
правовую систему лицом к лицу с социальной революцией. Глава 9 была посвящена
обсуждению возникновения и падения законов, направленных против преступлений
без жертв и возобновившемуся интересу в принуждении традиционному моральному
кодексу начиная с конца 19 века. Законодательство о сексе и распутстве уже-
сточилось, аборт был признан приступлением; были приняты более строгие законы
об азартных играх и пьянстве. Это движение, начавшееся примерно в 1870 году,
представляло собой, возможно, последний вздох умирающего социального порядка.
Оно являлось последним боем, данным осажденной концепцией представлениям
о том, что существует или должен существовать единый основной моральный
кодекс для всей страны, а именно кодекс протестантской Америки.
Поток иммигрантов, в основном из Южной и Восточной Европы, совсем недавно
прибыл в страну. Эти иммигранты имели свою собственную культуру; их куль-
туры отличались от культуры старых американцев самым решительным образом.
221
Джозеф Гасфилд использует столкновение культур, для того чтобы объяснить,
почему движение за сдержанность набрало силу в тот период. Он рассматривает
его в качестве реакции протестантов на происходящие события, которая росла,
как снежный ком, пока не достигла своего максимума с принятием сухого закона.
Закон Харрисона о наркотиках (1914) явился еще одним «триумфом» нрав-
ственности; он ставил вне закона наркоманов и, возможно, принес больше разру-
шений в долгосрочной перспективе, чем сухой закон. Культура столкнулась с
фактором войны против наркотиков и наркоманов. Ранние законы о наркотиках —
например, в Калифорнии — были направлены против «опиумных притонов», этими
притонами управляли китайцы, и для белой Калифорнии опиум был одним из
аспектов «китайской проблемы». Движение против марихуаны также было направ-
лено в основном против единственной этнической группы, чиканос; марихуана счи-
талась «непосредственным побочным продуктом несдерживаемой мексиканской им-
миграции». В «районах, где концентрировались мексиканские иммигранты, опас-
ность марихуаны была крайне велика».
Старый моральный кодекс практически несомненно вступил в полосу увядания.
Поведение, как обычно, предшествует новому законодательству и является решаю-
щим в создании нового закона. Но изменения в понятиях — позициях — проис-
ходят вместе с поведением. Одно время имелись стандартные представления о
том, что означает респектабельное поведение. Респектабельные люди вели скромную
половую жизнь в границах христианского брака. Они не принимали пьянства
и беспорядка. Они не играли в азартные игры и не принимали наркотики.
Они упорно трудились и повиновались закону. Конечно, в обществе было множе-
ство грязных и темных закоулков. Имелись миллионы горьких пьяниц. Проститутки
торговали своим телом на улицах городов. Азартные игры и порок были доступны
в каждом городе. Имело место бродяжничество. Но никто не защищал порок и
пьянство. Люди или вели себя согласно моральному кодексу, или — что более
важно — принимали его в качестве официального кодекса; они заверяли всех в
лояльности по отношению к нему, даже если нарушали каждое его отдельное
предписание.
С конца 19 века произошли, возможно, малозаметные изменения в законо-
дательной роли традиционного кодекса. Больше людей стали ставить его под
сомнение, и не просто своим поведением; они также подвергли его сомнению
в качестве нормы, идеала; они подвергали атакам его официальный статус. Итальян-
ские католики, например, не видели ничего плохого в стакане вина. Другие
вели более интенсивный огонь по «пуританизму» и «лицемерной щепетильности».
Большинство норм и привычек иммигрантов вовсе не было преступным — ничего
общего с полигамией мормонов или с китайской опиумной культурой. Тем не
менее старая элита, возможно, чувствовала, что солнце заходит над империей
старых ценностей — что старый добрый дом американской культуры подвергается
гниению.
Они не принимали такой судьбы. Если гниль атакует дом, то он подлежит
ремонту. Большинство повернулось к праву, для того чтобы усилить влияние своего
кодекса и поддержать монополию морального законодательства. Право действует
в качестве заменителя неформальных норм в каждом сложном обществе. Оно
используется для того, чтобы держать разнообразное население в соответствии
с некоторым разумным работающим порядком, несмотря на все различия ценностей
и привычек. Оно заменяет неформальные методы, которые достаточно хорошо
работают на крошечном островке Тристан-да-Кунья, или среди маленького сообще-
ства охотников или собирателей плодов, или клубах, семьях, и группах друзей.
Общество обращается к праву за помощью в деле сохранения дома — предотвра-
щения дальнейшего разрушения. Но право не обязательно работает так, как ожи-
дается. То же самое обстоятельство, которое вызывает использование права, —
культурное разнообразие — обрекает правовой процесс на совершенное исполнение.
222
Если право отдает предпочтение какой-либо стороне — если оно ставит вне закона
кодексы и обычаи меньшинства, — оно, вероятно, встретится с суровым сопротивле-
нием. Многие люди считают, что сухой закон потерпел сокрушительный провал.
Закон Харрисона имел еще более худшую историю. Многие непредвзятые люди сог-
лашаются с этим. Он создал черный рынок наркотиков и сделал жизнь наркоманов
преступной; он внес свою лепту в упадок городов. Политика не только провали-
лась, она еще и принесла неисчислимый вред. Возможно, в то время не суще-
ствовало иной разумной альтернативы, но это не меняет того факта, что законы
о наркотиках не достигли своей цели.
Что касается сексуальной морали, закон был еще более неэффективным. Соци-
альная революция, как оказалось, — это не буря в стакане воды. В практической
жизни старая мораль переживает упадок; раздаются все более и более резкие
призывы узаконить другой образ жизни. В последнем поколении силы, настаивающие
на изменениях, стали столь сильны, что вынудили общество и право частично
уступить своим требованиям. Последнее слово, конечно, еще не сказано. Силы
«морали» в свою очередь перешли в контрнаступление. Порнография все еще оста-
ется предметов споров. То же относится к правам «голубых». То же вредно для
абортов — легализованных Верховным судом, но подвергающимся атакам со сто-
роны движения «в защиту жизни». Администрация Рональда Рейгана привержена
традиционным ценностям. Многочисленные юридические сражения еще предстоят в
Конгрессе, судах и умах общественности.
УПАДОК АВТОРИТЕТОВ
Что лежит за социальной революцией? Некоторые рассматривают ее в качес-
тве части долговременной тенденции, общего ослабления авторитетов в Соединен-
ных Штатах. Оно началось, возможно, в самом начале нашей истории. В пури-
танских колониях особый вес имели священники, но эта ситуация длилась не слиш-
ком долго. Когда страна сделалась независимой, ее населяла нация, не имеющая
установленной церкви, знати, аристократии по рождению или жалованной. Такие
люди, посещающие страну, как Алексис де Токвиль, были изумлены тем, насколько
«демократичной» предстала перед ними страна; это означало помимо прочего,
что население выказывало минимальное почтение традиционным авторитетам по
сравнению со странами типа Франции. Это была страна социального и политичес-
кого равенства; или по крайней мере так казалось европейцу, несмотря на рабство,
процветавшее на Юге. (Подчиненное положение женщин являлось моментом, ко-
рый большинство мужчин никогда не замечали.)
Каждое общество имеет свою структуру авторитетов. В каждом обществе есть
высокое и низкое. Ни одно общество даже близко не подошло к полному равен-
ству. В стране имелось множество разновидностей авторитетов, множество форм
иерархии. Миллионы американцев были глубоко религиозны и следовали слову
своих церквей. Уважалась ученость. То же было верно и для денег. И для
политической власти. Существовала также власть обычая и власть традиционной
морали. Они представляли собой вид внутренней монархии, чье слово проводи-
лось родителями, учителями и священниками. Для многих людей традиции
являются могущественным источником контроля.
Авторитет трудно измерить. Представляется, что некоторые традиционные
формы авторитетов с течением времени теряют свою власть. Ведутся значительные
споры, например о судьбе авторитета семьи. Очевидно, семейный авторитет ни в коем
случае не мертв. Слово отца, возможно, и не является больше «законом», но боль-
шинство детей подчиняются своим родителям. Они выполняют свою домашнюю
работу и слушаются учителей в школе, даже если они и не проявляют старомодного
уважения или послушания в духе маленьких пруссаков. Большинство людей
223
следует определенному кодексу поведения. Упадок авторитетов — это вопрос
уровня. Исследования демонстрируют уменьшение почтения к власти правитель-
ства, уменьшение доверия, кризис законности, но эти проблемы, возможно, носят
избирательный характер.
Законодательный процесс в некотором смысле мгновенно заполняет вакуум. Он
в различной степени заменяет собой другие формы авторитетов. В колониальный
период официальные лица давали клятву на верность королю; они имели личные
обязательства перед короной. Президент Соединенных Штатов клянется под-
держивать Конституцию. Его «королем» является юридический документ, символ
права, а не авторитет человека. В этой стране высшая власть предполагается
основывающейся на людях, а конкретнее, она расположена в структурах права.
Мы провозглашаем лояльность флагу, но истинная лояльность проявляется не к
флагу, или президенту, или какому-нибудь священному тексту, или даже Богу.
Скорее, мы привержены способам управления, процессам, наборам процедур, спо-
собам принятия решений — праву, другими словами. Многие разделяют понимание
того, что мы подчиняемся и относимся с почтением к правилам игры.
Эти правила скрепляют общество. Они представляют собой те самые необхо-
димые гайки и болты, которые удерживают структуру от распада. Когда другие
авторитеты ослабевают, роль права в качестве беспристрастного, объективного
арбитра по спорным вопросам становится более важной. Право — это способ
найти выход из политических дилемм и споров. Даже если это представление
о праве как о чем-то, что находится над и вне политики всего лишь миф, оно все
же является ценным инструментом, позволяющим апеллировать к внутренним
голосам людей, к мотивациям, более высоким, нежели их грубый эгоизм. Все это,
возможно, объясняет и тенденцию, о которой так много говорилось: тенденцию
выносить правовое суждение по всем типам социальных и экономических вопросов.
Вопрос получает ответ в суде; и обе стороны обыкновенно уважают решение,
принимающееся судами. В других странах нет точно такой же системы. Де Ток-
вилль отмечал, что американский обычай находился в эмбриональном состоянии
в 19 веке. Он отмечал также, что в Америке не существовало политических или
социальных вопросов, которые не превращались бы в юридический вопрос. Сегодня
наблюдения де Токвилля кажутся даже более точными. Многих людей беспокоит
существующий поворот событий; другие же гордятся тем, что произошло.
В любом случае право и (что довольно неожиданно) суды стоят в самом
центре самых важных решений в Соединенных Штатах. Эти решения касаются
политики во многих областях жизни, включая крупные социальные вопросы и такие
весьма щепетильные аспекты, как распутство, аборты, сексуальные отклонения,
личная нравственность, законодательство по наркотикам, — короче говоря, всей
социальной революции.
СОВРЕМЕННЫЙ ПРИМЕР: СЛУЧАЙ ПАЛИМОНИИ
Социальные силы постоянно создают и пересоздают право. Мы часто становимся
свидетелями того, как это происходит буквально на наших глазах. Еще один пример
такого рода представляет собой дело о «палимонии» Марвин против Марвина.
Ли Марвин, актер кино, и певица Мишель Триола жили вместе в течение семи лет.
Они никогда официально не состояли в браке. Но Мишель Триола называла себя
Мишель Марвин, и они вели себя во всех отношениях как муж и жена. Потом
их отношения прекратились. В 1970 году Мишель Марвин подала в суд на Ли
Марвина, требуя половину заработанных им за эти семь лет денег — более миллиона
долларов. Она утверждала, что он в свое время обещал ей эту долю дохода за
ее обещание прийти к нему и жить с ним, что она и сделала.
Процессуальный суд Лос-Анджелеса не принял дело к рассмотрению. Он осно-
224
вывался на длинной череде прежних решений, которые отказывались подводить су-
дебную основу под такого рода соглашения. Жить вместе вне брака в глазах за-
кона считалось аморальным; и любой предполагаемый договор о такого рода пове-
дении не должен был иметь юридической силы. Мишель Марвин апеллировала
к высшему суду Калифорнии, и тот с соотношением голосов шесть к одному пере-
смотрел решение низшего суда. Процессуальный суд, гласило заключение, действо-
вал слишком поспешно; Мишель вправе была ожидать лучшего обращения. Ей
должно было быть разрешено отстаивать свой иск в суде. Суд отослал дело об-
ратно в низший суд для слушания.
Мнение высшего суда Калифорнии было техническим и изобиловало юридиче-
скими нюансами. Эти тонкости, конечно, прошли мимо внимания миллионов лю-
дей, прочитавших о деле в газетах или услышавших о нем в вечерних новостях.
Только горстка адвокатов читали настоящий текст. Общественность поняла, одна-
ко, одно: дело Мишель открыло дверь новому виду судебных тяжб. Статус сов-
местного проживания больше не являлся внеправовым, стоящим на краю респекта-
бельности и законности. Он являлся или мог создавать определенные правовые от-
ношения, из него могли вытекать некоторые права и обязанности, и суд должен
был придавать силу любым соглашениям, которые могли заключаться партнерами.
Высший суд Калифорнии придал юридической доктрине новое направление —
но какое? Один момент кажется очевидным как простому обывателю, так и адвокату:
изменились представления о нравственности. Бюро переписи населения оценивало
число пар, живущих вне брака в 1978 году, примерно в 2,2 миллиона человек. Их
число резко возросло с 1970 года; совместное проживание становилось год за годом
все более популярным^
Члены высшего суда Калифорнии живут в том же обществе, что и все мы.
Судьи имеют глаза и уши, они читают газеты и смотрят телевизор. Они опре-
деленно знакомы с людьми — возможно, это их собственные дети, — которые
живут вместе вне брака. Сожительство является образом жизни, как к нему ни от-
носиться, и оно распространено во всех социальных слоях общества. Нет ничего
удивительного в том, что, когда социальное устройство меняется, юридические пра-
ва и обязанности тоже претерпевают изменения. Суд Калифорнии в каждом пункте
своего решения утверждал, что дело Марвин против Марвина на самом деле не
порывало с прежним правом. Суды вообще любят подчеркивать непрерывность
права, даже в тех случаях, когда они создают новые доктрины. Но суд также честно
сослался на изменившийся социальный контекст, на «радикальные» перемены,
имеющие место в «общественных нравах».
Победа Мишель Марвин в высшем суде Калифорнии не удовлетворила ее иск.
Теперь в судебном разбирательстве должны были быть оценены факты. Новый
судебный процесс был долгим и жарким. Он украшал заголовки газет и сопровож-
дался сплетнями и скандалами. С юридической точки зрения конечный продукт был
в некотором роде мизерным. Мишель Марвин одержала весьма скромную победу,
настолько скромную, что она была сродни поражению. Она выиграла что-то по-
рядка 100 000 долларов. Это было мелочью по сравнению с размером ее иска.
Вероятно, она не смогла выиграть больше, поскольку ее доказательства были
слабы. Она настаивала на том, что она и Ли Марвин пришли к «соглашению», но она
не имела никаких свидетельств этого. В конце концов обе стороны надеялись на по-
беду. Один момент однако был ясен, хотя от этого Мишель Марвин не было ни
тепло, ни холодно: закон изменился. Никакие моральные или юридические барьеры
не стояли более на пути исков, подобных этому, по крайней мере в Калифорнии.
Социальная революция затронула одну область права, в одной точке простран-
ства и времени. Система прав и обязанностей была перестроена. Но такая пере-
стройка не проходила, насколько мы можем судить, с предписанной железной
логикой. Распространение сожительства означало, что этот вопрос всплывет где-то
на поверхности правовой системы. Юридические изменения должны были произой-
225
15—1188
ти; но решение калифорнийского суда ни в коем случае не было неизбежным или
предопределенным. Никто не может сказать, какую конкретно форму примет
очередная правовая модель в данное время и что она будет отражать наилучший
способ управления ситуацией. Мы можем только сказать, что ранее существовавшая
схема была обязана принять новую лучшую форму, более подходящую новым
фактам, чем прежняя.
Какое воздействие в свою очередь оказало дело Марвин против Марвина на об-
щество? Дело было известным, точнее, пресловутым. «Нью-Йорк тайме» опубли-
ковала семнадцать статей по этому делу в период с 1976 по 1979 год. Журнал
«Тайм» отразил это все в рассказе, и то же сделал «Плейбой»; комики шутили по
этому поводу по телевидению, в журналах появлялись карикатуры. Слово или по
крайней мере некоторые слова получили распространение. Миллионы людей узна-
ли, что закон изменился. Их знания были туманными и неточными, но они реально
почувствовали, что нечто случилось.
То, что произошло потом, вряд ли может вызвать удивление. Уже другие
разочаровавшиеся любовники стали брать свои реплики из дела Марвин против
Марвина. За два года, следующих за калифорнийским делом, около 100 судебных
процессов подобного рода было зарегистрировано. Во многих штатах дела доходили
до высших судов по аппеляции. Здесь конечный продукт был разным. Некоторые
штаты хватались за свои ружья; другие — Орегон, Миннесота, Нью-Джерси и
Аляска — взбирались на новую лошадь и следовали курсом, проложенным пре-
цедентом решения по делу Марвин против Марвина. Эти дела и определили общую
тенденцию.
Изменилось ли что-то, помимо права, после дела Марвинов? В некотором смысле
да. Некоторые богатые люди, имеющие «сожителей», несомненно, стали более осто-
рожными в своих поступках и словах. Дело побудило ряд людей проконсультиро-
ваться со своими адвокатами; некоторые пары, проживающие вместе, составили
контракты, в которых оговаривались права и обязанности каждой стороны и претен-
зии, которые каждая сторона, возможно, могла бы предъявить на денежные
доходы партнера. В который раз мы можем обратиться к метафоре места. Социаль-
ные силы направляют закон в одном направлении, но раз уж закон изменился, то
новые силы и новые построения вступают в игру, право само начинает влиять на
поведение людей. Высший суд Калифорнии отреагировал на социальные перемены;
он формализовал и по-новому заявил о проблеме, вновь определил вопрос и (в све-
те гласности) вызвал новые ожидания. Это дело также, вероятно, помогло, хоть и
в меньшей степени, придать законность образу жизни, который в прошлом возму-
щал всех респектабельных людей. Конечно, многие люди продолжают думать, что
сожительство аморально. Без всякого сомнения, они не одобряют того, что сделал
высший суд Калифорнии. Но суд не изобретал и не способствовал распростране-
нию сожительства.
Изменения в морали, нравственности, образе жизни — изменения в культуре
и ожиданиях — создают новые потребности, которые оказывают давление на пра-
вовые институты, включая суды. Эти институты затем также изменяют свое поведе-
ние согласно тому, куда их тянут и толкают соперничающие социальные силы.
Правовые нормы, процессы и способы поведения перемещаются вправо или влево,
вверх или вниз. Новая юридическая ситуация придает обычаям более жесткие фор-
мы, усиливает определенные ожидания, несет в себе новые идеи, тонко изменяет
культуру. Она меняет образ мышления и взгляды на жизнь, как призма изменяет
направление световых лучей. Этот процесс непрерывно происходит в обществе.
Рассмотрим еще один пример. Законодательство по вопросам окружающей
среды является целой новой областью, расцветшей в последние годы. Оно зароди-
лось в основном вместе с движением в защиту окружающей среды. Это движение
появилось не внутри правовой системы. Оно началось вовне, в обществе. Оно заро-
дилось в умах и вылилось в закон. Но сегодня эта область права представляет
226
большую, важную и осязаемую реальность. Адвокаты и общественность говорят
об «официальных отчетах о воздействии на среду», «списках видов, находящихся
под угрозой», «поправках о чистом воздухе» и так далее. Законодательство по
окружающей среде в свою очередь дает механизмы в руки групп, выступающих
в защиту окружающей среды, которые эти группы могут использовать для того,
чтобы оказывать давление на общество, подвигая его еще дальше в выбранном ими
направлении.
Дорога социальных перемен не является ровной и безболезненной. В лучшем
случае она просто ухабиста. Движение в защиту окружающей среды, например, по-
стоянно вызывает споры. Многие люди полагают, что «дела зашли слишком далеко».
Они считают, что «экстремисты нанесли вред экономике, и все это ради несколь-
ких деревьев или рыб. В 1970-е годы стало заметным важное контрдвижение. Неко-
торые из его лидеров получили политическую власть. Джеймс Ватт, министр внут-
ренних дел при президенте Рейгане до конца 1983 года, вышел из этого движения.
Споры бушевали и бушуют вокруг выдачи лицензий нефтяным компаниям на добы-
чу нефти в прибрежных водах Калифорнии, вокруг добычи угля на общественных
землях, вокруг ядерных отходов, вокруг строительства каналов и так далее. Обе
стороны тянут и толкают — в судах, законодательных органах, во время предвыбор-
ных кампаний. Они борются за доктрины и нормы, сырой материал законода-
тельства. Область права, касающаяся окружающей среды, находится в постоянном
движении.
Каждая крупная перемена в социальном поведении оказывает влияние на за-
кон. И каждая крупная перемена в области права имеет свои корни в изменениях,
происходящих вне ее, в социальном поведении. «Кризис недобросовестной медицин-
ской практики» на поверку выглядит как чисто юридический кризис. Вдруг возник
всплеск судебных тяжб против докторов и больниц, это побудило или напугало
страховые компании, взметнувшие ставки страхования для докторов на небывалую
высоту; доктора обратились к законодателям, чтобы те обуздали процессы по делик-
там. Но в целом кризис был бы немыслим без глубоких изменений в организации
медицины. Взаимодействие докторов и пациентов, структура медицинской практики,
рост специализации, развитие современной хирургии и фармакологии совместными
усилиями изменили взаимоотношения докторов и пациентов; и юридические нормы
этих сумасшедших дней неизбежно должны были быть сметены.
Борьба вокруг смертной казни также демонстрирует то, как суды и право под-
вергаются воздействию внешнего давления. В сражениях вокруг высшей меры нака-
зания суды часто оказывались в самом центре внимания в качестве главного дей-
ствующего лица. Но они на самом деле не являлись центральными персонажами
в этом сражении. Уровень преступности, его влияние на общественное мнение, да-
леко идущие изменения в расстановке политических сил — вот что определяет исход
этой борьбы.
Однако в любом случае видимая масса, объем права, продолжает расти. Куда
это ведет нас? И можем ли мы сказать что-нибудь о тенденциях?
Глава 15
ЭПИЛОГ:
БУДУЩЕЕ ПРАВА В СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ
Многие полагают, что мир вокруг нас чересчур насыщен огромным количеством
права, а американцы во имя собственной пользы слишком увлечены всеми этими
законами и юридическими процессами. Можно с полной определенностью сказать,
что современное американское общество более, чем любое другое или даже оно
само в более ранние времена, оказалось пойманным в сети права. Многие считают,
что мы все больше и больше увязаем в зыбучих юридических песках. Один из
национальных журналов на своих страницах высказывает сожаление по поводу
нашего «тяжущегося общества», в котором «подорвано доверие, а созидание не
поощряется» из-за «бесконечных судебных тяжб». Другие же признают, что рост
американской правовой системы, скорее, может являться предметом гордости,
признаком приверженности во всем справедливости.
Предшествующие четырнадцать глав этой книги являются свидетельством
всеобъемлющей роли права, юридического процесса и юридических институтов
в Соединенных Штатах. Даже самые простые действия, выполняемые в повседнев-
ной жизни, например поход за покупками в бакалейную лавку, несут в себе огром-
ную суперструктуру права. В нашем обществе законы управляют как ординарными,
так и экстраординарными событиями. Большая часть новостей обычного дня в уди-
вительной степени связана с новостями права. Большинство событий, являющихся
причинами возникновения новостей, — общественные; в наше время можно почти
полностью быть уверенным в том, что ни будут относиться к правительству или по
крайней мере будут иметь некоторое касательство к правительству или праву. Это
верно также и для природных катастроф, проявлений так называемой Божьей
воли, — наводнений, ураганов, землетрясений — и для крупномасштабных несчаст-
ных случаев — крушений самолетов, пожаров, разрушения зданий. Тем или иным
образом право оказывается задействованным во всех этих событиях. Мы не можем
отказать в субсидиях Совету по гражданской аэронавтике, воздушным инспекциям,
пожарным службам; в выплате пособий для постарадавших в катастрофах, прави-
тельственным инспекциям по содержанию дамб и набережных и так далее. Авиаци-
онная катастрофа или любая другая трагедия с необходимостью вызывает волну
расследований. Несомненно и то, что она вызовет поток судебных исков. Ныне это
почти столь же неизбежно, как смерть или налоги.
Все говорят о «сутяжническом обществе», о «слишком большом количестве за-
конов». Является ли это чем-то большим чем просто ощущением? Можно ли сказать
об этом объеме права что-либо более систематическое? Может ли оно быть научно
измерено? Реального способа для измерения юридической системы не существует.
У нее нет определенного начала, середины или конца. Но существуют некоторые
228
довольно приблизительные методы, способные показать, что рост этой системы все
же происходит. На сегодняшний день в стране действуют более 600 000 адвокатов.
Вполне ощутимые признаки юридической системы — тома статутов как штатов, так
и федеральные — объективно существуют, и число их растет. Собрание статутов
Нью-Джерси от 1847 года занимало лишь один том объемом приблизительно в
1000 страниц. Сегодня же статуты Нью-Джерси занимают целую полку.
Численность населения Нью-Джерси с 1847 года также выросла. Перепись
населения 1850 год зафиксировала в Нью-Джерси 489 555 жителей; ныне же чис-
ленность населения составляет более 7 миллионов человек. Но увеличение объема
законодательства штата было вызвано не только ростом численности населения. В
1847 году статуты оставляли незатронутыми многие аспекты жизни, которые
сегодня весьма плотно регламентируются. Если штат принимает закон, регламен-
тирующий деятельность химчисток, то закон будет применен вне зависимости от
того, будет ли 30 или 30 000 химчисток на территории штата. Конечно, регулирова-
ние будет несколько иным, если на самом деле в штате будет находиться всего 30
химчисток. Нельзя, конечно, сказать, что рост закондательства вообще не связан
с численностью населения, но эта зависимость не так уж и проста.
В 1847 году вообще еще не было химчисток. Также не было и телефонов,
компьютеров, автомобилей, ядерных отходов, оральных контрацептивов, телеви-
зионных приемников и тому подобных вещей. Поразительные достижения науки
и промышленности с 1847 года раздвинули старые границы закона. До появления
автомобилей имелось весьма незначительное транспортное закондательство; но
машины, миллионами заполнившие улицы и способные развивать скорость до 100
миль в час, создали проблемы, неизмеримо большие, чем те, которые в свое время
создавали лошади и кабриолеты.
Автомобиль расширил также и область личной свободы до такой степени, ко-
торую мы теперь воспринимаем как само собой разумеющуюся. В течение многих
веков большинство людей в мире были почти буквально привязаны к парусу.
И не существовало никаких более или менее легких способов повидать мир, про-
стирающийся далее окрестностей маленького холмика поблизости от семейной хи-
жины или лачуги. В 1847 году фермеры Нью-Джерси или рабочие текстильных
фабрик в Лоуэле (штат Массачусетс) были в основной своей массе привязаны
к домашнему очагу. Путешествия были трудны и весьма медленны.
Развитие современных технологий сильно увеличило мобильность среднего че-
ловека. Железная дорога создавала огромные преимущества; но именно автомо-
биль явился источником наиболее фантастических перемен в нашей жизни. Се-
годня большинство семей владеют или по крайней мере имеют доступ к автомоби-
лю. Они при желании легко могут попасть из города в деревню, из деревни —
в город. Автомобиль означает свободу пользоваться парками и музеями, посещать
родственников, переехавших в Колорадо, путешествовать, ночуя в палатках, жить
в пригородах и при этом работать в городе.
В то же самое время автомобиль вызвал настоятельную потребность в огром-
ном количестве новых норм и правил, — правил об автомобильных происшествиях,
о безопасности на автомобильных дорогах; правил о дорогах, дорожном регулиро-
вании, ограничениях в парковке; правил о водительских лицензиях и управлении
в нетрезвом виде и так далее. Все это является звеньями одной цепи, охватывающей
ту ранее недоступную свободу, которую принес нам автомобиль. Таким образом,
связь между увеличением числа подобного рода законов и урезанием личных свобод
не является столь уж очевидной. Возможно, это верно, возможно, и нет. Возникно-
вение некоего нового уровня регулирования по большей части является продуктом
новой технологии — ценой или побочным эффектом машин, расширяющих границы
наших свобод или возможностей. Этот вопрос представляется достаточно трудным
и сложным. В этой книге сей вопрос затрагивался не один раз, но тем не менее
определенно не был разрешен.
229
Итак, с точки зрения стороннего наблюдателя, все говорит о том, что проис-
ходит усиленное нарастание правовой массы. С годами правовая система все боль-
ше разбухает, разрастаясь гораздо быстрее, чем увеличивается численность насе-
ления; и скорость роста, кажется, тоже увеличивается. Административное право
возникло почти что на пустом месте, а ныне является немаловажной силой в обще-
стве. Особенно поразителен взрывной характер роста федерального права за по-
следние два поколения — приблизительно со времен Нового курса. Администрация
Рейгана приступила к выполнению своих обязанностей в 1981 году с твердой реши-
мостью урезать и сокращать. Но и она не смогла продвинуться сколько-нибудь за-
метно вперед. Да никто даже и не помышлял о том, чтобы привести федеральные
структуры власти к уровню времен Гардинга и Кулиджа. Никакие возвращения на-
зад невозможны. Консервативное правительство может надеяться только на то, что-
бы удержать государство от разбухания, которое может привести к тому, что оно
лопнет, как гигантский мыльный пузырь.
СУДЕБНЫЙ ВЗРЫВ: ФАКТЫ И ДОМЫСЛЫ
Одной из наиболее ярких областей права, в которой произошел подобный
взрыву рост, является область судебных тяжб. Особенно велика шумиха вокруг
тяжб и роста их числа. Сутяжничество, говорят люди, растет все быстрее, стреми-
тельнее, и скоро суды не смогут переварить его; скорость роста гораздо выше, чем
та, которая пошла бы нам на пользу. Ведутся разговоры о «взрыве» судебных тяжб,
о «гиперлексии», ужасной болезни, которой поражены юридические округа. В одной
статье популярного журнала так описывались первые шаги этого гигантского роста:
«Работники судятся с работодателями, студенты — с преподавателями, налогопла-
тельщики — с бюрократией, а друзья — с друзьями».
В чем же отрицательные моменты подобного представления о взрыве сутяжни-
чества, если уж он имеет место? Прежде всего судебные дела могли бы завалить
суды и тем самым оказывать давление на заведенный порядок управления право-
судием.
Во-вторых, лавина дел может послужить тараном, разрушающим раз и навсегда
заведенный порядок действий правительственных учреждений. Суды вынуждены
примерять на себя не свойственную им роль: они вмешиваются в дела государства.
Они вторгаются в области, которые должны были бы оставить в покое или которые
должны были бы управляться другими органами.
В-третьих, судебные тяжбы могут послужить толчком к разрушению нормаль-
ных общественных отношений. Подвергая судебному преследованию, например,
своего лечащего врача, вы тем самым не будете способствовать созданию хороших
отношений между врачами и их пациентами.
Люди, высказывающие недовольство, в качестве иллюстрации причин своих
жалоб приводят многие ужасные примеры: некоторые отмечают условия перевозки
школьников на автобусах; другие указывают на способы, при помощи которых
суды останавливают или откладывают реализацию крупных проектов; которые ссы-
лаются на дела, касающиеся смертной казни или абортов, и так далее. Сами судьи
жалуются на кризис в судах. Они говорят о неподъемной ноше судебных тяжб,
взваленной на хрупкие плечи судов.
На самом же деле у нас слишком мало достоверной информации о каком-либо
росте числа судебных тяжб в Соединенных Штатах и еще меньше — о динамике
этого роста с течением времени.
Так называемый взрыв сутяжничества может даже с большой долей вероятно-
сти оказаться чисто воображаемым — дурным сном, ложным впечатлением. Можно
констатировать, что за последние годы общее количество тяжб выросло. Но когда
мы говорим о темпе роста, мы должны иметь в виду некоторое соотношение между
230
ростом числа дел и ростом числа населения. В этом случае окажется, что все раз-
говоры о некоем «взрыве» служат единственно для того, чтобы поддержать выска-
занную гипотезу. Судебная статистика весьма бедна. Историческая статистика
(там, где она имеется) почти что вообще бесполезна. В этих условиях трудно что-
либо сказать о долгосрочных тенденциях.
Определенно можно сказать только одно: рост числа тяжб имеет место в одной
из судебных систем — федеральных судах. В целом эти суды бьют рекорды.
В 1902 году в федеральных судах на 100 000 населения было зарегистрировано
19,9 дела; к 1972 году их число выросло до 43,9 дела на 100 000 человек. Этот по-
казатель продолжает расти и поныне. В 1900 году региональные суды Соединенных
Штатов рассмотрели 29 094 дела. К 1932 году их число возросло до 152 585 (в ос-
новном за счет дел о нарушении сухого закона), в 1942 году — упало до 69 466 дел
и затем вновь начало расти. В 1971 году число дел достигло отметки 126 145,
в 1980-м — 189 778.
Такая картина роста дел может вызвать впечатление о «взрыве» сутяжниче-
ства. Но в этом примере используется в качестве объекта наблюдения лишь одна
федеральная система, а штатов-то пятьдесят. Штаты несут ответственность более
чем за 90% судебных дел в стране. Имеющиеся исследования деятельности судов
штатов редки и противоречивы. В Сент-Луисе, например, Уэйн Макинтош обна-
ружил довольно высокий уровень тяжб с начала 19 века вплоть до 1850 года.
Затем уровень стал падать и достиг минимальной отметки в 1890-х годах. С 1900 года
вновь появилась тенденция к росту, по крайней мере неровная. В основном, за-
ключил он, «уровень сутяжничества в течение последних шести десятилетий оста-
вался довольно стабильным». Никакого взрыва здесь не наблюдалось, никаких
следов «взрыва» не было найдено и при исследовании двух калифорнийских окру-
гов — Аламедо и Сан-Бенито, — проведенном за период с 1870 по 1970 год.
Сам по себе уровень сутяжничества представляет довольно неопределенную
величину. Одной из причин подобного положения дел является сложность опреде-
ления того, что же в точности представляет из себя сутяжничество. Например,
в Соединенных Штатах довольно высок уровень разводов. Через залы судов прохо-
дят сотни тысяч разводов. Почти все они совершаются по обоюдному согласию
сторон. Но каждый развод, несмотря на согласие сторон, является «делом» в том
смысле, что все равно кто-то регистрирует бумаги в суде, клерк осуществляет за-
пись, и дело Смит против Смита получает свой регистрационный номер. Но в 99 слу-
чаях из 100 в реальности не происходит ничего такого, что заслуживало бы наиме-
нования «тяжба». Дело совершенно ясно. Смиты со своими адвокатами все спорные
вопросы урегулируют заранее. В этом случае можно, пожалуй, говорить об обра-
щении к юридическим стандартам поведения, нежели о какой-либо тяжбе.
То же самое верно и для дел иного рода — процедур усыновления, прошений об
изменении имени и так далее. Большинство деликтов, как мы уже отмечали, уре-
гулируются вне стен суда. И даже большинство из тех, которые все же регистри-
руются в суде, разрешаются еще до судебного процесса. Как и в делах о разводе,
судебный клерк дает им регистрационный номер и тем самым включает дело в
сводки судебной статистики. Однако, когда люди говорят о тяжбе, они, как прави-
ло, имеют в виду реальные споры, разрешаемые в залах суда перед лицом или судьи
или жюри присяжных. Число же таких дел, возможно, и вовсе не растет.
Конечно, число отдельных разновидностей тяжб растет. Как мы видим, судеб-
ный контроль стал сегодня более привычным явлением, чем в прошлом. Он «под-
кармливает» сам себя весьма интересным способом. Если суды желают проверять,
изучать и пересматривать то, что делают Конгресс, легислатуры и административные
учреждения, то они тем самым стимулируют общественные группы приносить свои
требования и замечания в суд. Люди объединяются в группы для того, чтобы сооб-
ща противостоять закону, который им пришелся не по вкусу, например: остановить
строительство автомагистрали или аэропорта, вынудить штат Арканзас привести
231
в порядок свои тюрьмы или Алабаму — провести реформу психиатрических лечеб-
ниц; предотвратить приведение в исполнение приговора о смертной казни для убий-
цы и так далее. Подобные общественные движения обладают немалым авторите-
том, и он продолжает возрастать. В некотором смысле подобная тенденция является
единственной в стране.
Где бы и когда бы ни появилась новая отрасль права или новый образ дей-
ствия, это может вызвать всплеск числа дел на процессуальном уровне. Эти дела
могут являться причиной возникновения определенных социальных последствий,
даже если они статистически незначительны.
В главе четырнадцать обсуждались аспекты дела Марвин против Марвина. Это
дело открыло дверь, которая когда-то была старательно закрыта. В течение двух лет
после окончания этого дела в различных процессуальных судах было зарегистри-
ровано около 100 дел подобного рода. Это в некотором смысле явилось важным
этапом развития. Но 100 дел вряд ли вообще могут сделать погоду в судебной ста-
тистике. Ежегодно в американских судах происходит свыше миллиона регистра-
ций; 100 дел на этом фоне — лишь капля в море.
Следовательно, важно не число, а вид регистрируемых дел. В последние деся-
тилетия для тяжб были открыты целые новые области. Дела о недобросовестной
практике и ответственности производителей расцвели пышным цветом. Закон
о гражданских правах 1964 года и соответствующие законы вызвали поток новых
дел. До 1960-х годов существовала лишь малая толика дел, посвященных проблеме
расовой дискриминации, и фактически вообще не было ни одного дела о дискри-
минации по половому или возрастному признаку. Конгресс и суды явились созда-
телями новых прав. Дискриминация на рынке труда была поставлена вне закона.
Сегодня дискриминация в сфере труда представляет собой весьма обширную
область права. Она создает сотни рабочих мест для адвокатов; она ответственна за
появление целой батареи судебных процессов. Правда, по сравнению с числом
разводов, эти числа незначительны. Но многие из этих дел являются гигантскими,
классово значимыми делами против целых корпораций, затрагивающими проблемы,
оцениваемые миллионами долларов, и структуру всего рынка труда. Но ситуация
не определяется числами. В мире мышей больше, чем слонов; но каждый отдельно
взятый слон производит большой эффект.
Вообще же число «супердел» — процессов-монстров, огромных и невообразимо
дорогих, — возрастает. Одним из примеров подобных выдающихся дел являются
частные антитрестовские судебные иски. Закон Шермана объявил монополию и
ограничение торговли вне закона. Правительство, конечно же, обладает первичной
властью проведения закона в жизнь. Но раздел 7 закона дал частным гражданам
или компаниям право в судебном порядке взыскивать за «причиненный ущерб»,
понесенный гражданином или компанией вследствие нарушения этого акта. Дей-
ствительно, истец мог претендовать на получение компенсации в тройном размере
от величины причиненного ему ущерба. Это означало, что появился реальный сти-
мул для преследования по суду и что нарушитель мог быть подвержен вполне опре-
деленному наказанию. Однако в течение многих лет частные иски так и не станови-
лись обычным явлением. В среднем в 1940-е годы их число равнялось 100 в год.
С другой стороны, в 1979 году их число достигло уже 1312 — то есть стало в десять
раз больше.
Частные антитрестовские тяжбы имеют тенденцию к приобретению истинно
слоновьих размеров. Некоторые из них тянутся месяцами, а то и годами. Они обхо-
дятся каждой стороне в десятки миллионов долларов. Но суммы, о которых идет
спор в этих делах, могут быть сумасшедшими — возможно, даже более миллиарда
долларов в одном-единственном деле. Тонны документов регистрируются в суде.
Целый взвод адвокатов бросается в драку. Некоторые общественные антитрестов-
ские дела также являются суперделами. В качестве примера одного из таких
крупных дел можно привести дело корпорации ИБМ. Оно началось в 1969 году и ста-
232
ло чемпионом всех времен по своим размерам. Одна только документация могла бы
заполнить десятки складов. Расходы обеих сторон измерялись сумасшедшими
цифрами. Одно время казалось, что дело никогда не будет завершено, что оно будет
продолжаться вечно. Но в 1981 году администрация Рейгана выбросила белый
флаг, и некогда могучая судебная тяжба испустила дух, после того как были
потрачены миллионы долларов, задействованы миллионы документов и потеряны
миллионы часов. Это дело также не отразилось на общей картине судебной ста-
тистики. Ведь это было всего лишь одно дело. Теперь становится вполне очевид-
ным, что для того, чтобы люди почувствовали, что произошел «взрыв», совсем не
нужно иметь мйого «супердел» такого рода.
С другой стороны, число судебных тяжб некоторых типов может уменьшаться.
Некоторые ученые утверждают, что суды тратят гораздо меньше сил на обычные
споры — дела о договорах, споры между домовладельцами и жильцами, ссоры
между двумя людьми, претендующими на один и тот же участок земли, несчаст-
ные случаи, в которых стороны не могут прийти к соглашению, споры о последней
воле дяди Гарри. Эти свидетельства также несовершенны, но имеются и такие,
которые утверждают, что суды не справляются со своей работой. Простой человек
вряд ли может рассчитывать на справедливость. Бизнесмены также стараются
избегать судов и предпочитают арбитраж.
Таким образом, суды, возможно, и избегают «вопросов, которые влияют на
качество повседневной жизни». Эта фраза — из предисловия к книге Лауры
Нейдер, которая исследует «альтернативы» — пути разрешения конфликтов и жалоб
вне судебной системы, начиная с Бюро по лучшему бизнесу и кончая деятель-
ностью офисов конгрессменов. Глава 2 нашей книги также коротко затрагивала
вопросы «неформального правосудия». В настоящее время обсуждается множество
планов по улучшению деятельности судов или преданию им новой жизни и по
принятию более эффективных мер для обеспечения доступного правосудия. В
1977 году министерство юстиции в экспериментальном порядке учредило три
местных юридических центра. Они были расположены в Атланте, Канзас-сити
и Лос-Анджелесе и были предназначены служить альтернативой судам в разреше-
нии мелких конфликтов. В будущем нам еще предстоит услышать об этом и еще
многом другом, о новых идеях.
Можно предположить, что суды плохо работают в тех случаях, когда речь
идет о мелких делах, но они определенно играют свою роль в жизни общества
в целом. Они все более и более становятся (или вынуждены становиться) мускула-
ми, проводящими решения правительства в жизнь. По крайней мере они проверя-
ют и контролируют большую часть работы тех, кто действительно управляет.
Границы между тем, что традиционно считается прерогативой судов и что —
нет, кажется, исчезают. Области жизни, которые в прошлом были вне рамок
деятельности судов, больше не сопротивляются их интервенции.
Мы наблюдаем постоянные признаки эволюции. Газеты сообщают о крайних
случаях. Например, один мужчина угрожал преследованием по суду молодой жен-
щине, поскольку она не пришла к нему на свидание. Еще один мужчина пытался
судиться со своими собственными матерью и отцом, поскольку они с ним «плохо
обращались». Они плохо выполняли свою работу по его воспитанию, говорил он,
и вызвали в нем психологический надлом. Выпускник Йельского университета,
будучи не в духе по какому-то поводу, пожелал, чтобы федеральный суд вычеркнул
его имя из йельских документов. Согласно статье в одном популярном журнале,
которую мы уже цитировали ранее, родители девятилетней девочки в Индиане
подали в суд,, поскольку она не нашла никаких сюрпризов в коробке с кре-
керами.
Как правило, суды не принимают к производству подобные дела. Но они являют-
ся странными уродцами; прежде всего именно поэтому о них и пишут газеты.
Они иллюстрируют один довольно важный момент: почти все сегодня может вы-
233
литься в судебное дело. Не осталось ни одной девственно чистой от судебных
тяжб области жизни. Суды монотонно принимают решения о внутренних делах
фабрик, больниц, школ и тюрем — решения по предметам, немыслимым в качестве
основы для судебного процесса еще век назад, когда эти предметы являлись
«частными» и были вне досягаемости права или находились в рамках ничем не
ограниченных полномочий правительственных чиновников.
Суды вмешиваются даже в семейные дела. В одном из дел в 1972 году
четырнадцатилетняя девочка из Миннесоты подала на своих родителей в суд по
делам несовершеннолетних. Ее родители сели в лодку и намеревались отправиться
вместе со своей дочерью в кругосветное путешествие. Девочка же, Ли Энн, хотела
остаться дома со своими друзьями. Она обратилась в суд и одержала частичную
победу. Судья по делам несовершеннолетних разрешил ей остаться дома под
опекой ее тети.
Этот пример является весьма поразительным, прискорбным и, возможно, даже
тревожным фактом. Мы можем понять, почему многие люди расценили дело
Ли Энн как недопустимое вмешательство в семейные дела. Но было бы неспра-
ведливым сводить все только к одному суду. Прежде всего едва ли найдется
какая-либо область жизни, которая осталась вне сферы деятельности правитель-
ства. Чем больше делает правительство, тем больше мы нуждаемся в контроле за
его деятельностью. В большинстве стран, правительство слишком велико, слишком
могущественно, слишком всепроникающе. Обычный средний гражданин не имеет
возможности получить компенсацию или даже добиться слушания. В этом смысле
не существует значительного судебного надзора за деятельностью правительства
в России, или на Кубе, или в Чили. Правосудие бессильно против воли режима.
Суды в Соединенных Штатах, несмотря на все их недостатки, дают людям
по крайней мере некоторый вполне реальный способ для исправления несправедли-
востей, допущенных правительством и отдельными центрами власти. Имеются,
конечно, и другие демократические страны, в которых суды, однако, довольно
бездеятельны. Возможно, некоторые из них используют другие методы контроля за
деятельностью государства. Но суды являются частью нашей системы контроля,
удовлетворяющей нашим нуждам и традициям.
Регулярные суды, возможно, являются слишком дорогими и формальными для
обычных дел и для повседневных конфликтов. Но они хорошо приспособлены
для рассмотрения больших дел, групповых исков, классовых действий. Что каса-
ется мелких дел, нам действительно необходимы свежие идеи и новые институты;
нам нужны дебаты и исследования об урегулировании споров, процедурах рас-
смотрения жалоб, доступности права. Идеи носятся в воздухе; некоторые из них
достигли стадии рассмотрения, мы становимся свидетелями некоторых подобных
примеров. Несомненно, нас ждут перемены.
ОБЩЕСТВО НЕЗНАКОМЦЕВ
Общество, подобное нашему, является обществом, в котором все взаимосвязано.
Все мы находимся в одной лодке. Вообразите, например, экстремальный случай —
семью первопереселенцев 19 века, семью, живущую во многих милях от ближай-
шего соседа, семью, которая имеет свой собственный дом, выращивает свою
собственную пищу, ткет свою собственную одежду. Родители сами учат своих
детей, сами устраивают себе развлечения, действуют в качестве докторов, дантистов,
парикмахеров, нянь — делают всё, играют всевозможные роли.
Это экстремальный случай, и он был редок даже в прошлом. Но он подчерки-
вает, насколько наш теперешний образ жизни отличается от того. Америка
1980-х годов очень далеко ушла от этих пионеров. Ее образ жизни далеко
отстоит от образа жизни первобытного общества, где управляет обычай, где жизнь
234
привязана к крошечному поселению и нескольким милям окрестного леса. Жизнь
такого поселения является жизнью так называемой примитивной группы, натураль-
ной культуры. Каждый мужчина, женщина и ребенок связаны кровными, или
брачными, или клановыми узами с каждым, кто что-то значит для этого человека.
Аналогично на острове Тристан-да-Кунья первичная группа являлась единственно
возможной группой. В нашем обществе, однако, несмотря на то что мы также
глубоко зависимы друг от друга, как и люди любой племенной культуры, боль-
шинство звеньев в цепи зависимости представляют незнакомые нам люди, а отнюдь
не родственники или друзья.
Короче говоря, мы являемся «нацией незнакомцев», страной, где величайшее
число потенциальных злоупотреблений происходит между людьми, незнакомыми
друг с другом. Мы работаем на большие компании. Мы получаем готовую пищу
и одежду. Незнакомцы защищают нас, как полиция, или угрожают нам, как
преступники, когда мы ходим по улицам. Незнакомцы тушат пожары. Незнакомцы
учат наших детей, строят наши дома, инвестируют наши деньги. Незнакомцы
по радио, или телевидению, или через газеты снабжают нас новостями со всего
света. Когда мы путешествуем на автобусе или самолете, наши жизни находятся
в руках незнакомцев. Если мы заболеваем и попадаем в больницы, незнакомцы
разрезают наши тела, моют нас, ухаживают за нами, убивают нас или лечат нас.
Когда мы умираем, незнакомцы закапывают нас в землю.
Мы принимаем все это. Мы привыкли к этому. Окружающие нас незнакомцы
являются неотъемлемой частью нашей среды обитания. Граница между интимной
жизнью и неперсонифицированной общественной жизнью становится почти нераз-
личимой. Незнакомцы вторгаются даже в самые интимные, потаенные уголки
нашей жизни. Любовь, секс, брак также не имеют к этому иммунитета. Работники
социальных служб, психиатры, брачные юристы — имеются тысячи «экспертов»
в этих делах; и мы, с нашими многочисленными заботами, положительно относимся
к их существованию. Иногда, в экстремальных случаях, мы даже бываем вынуждены
идти к ним. Все более и более технический, профессиональный бюрократический
мир прокладывает свою дорогу в области, бывшие до сих пор священными
областями частной жизни человека.
Однако это не означает, что сокращается пространство для нас как для лич-
ностей, что мы имеем меньший диапазон для проведения экспериментов в нашей
жизни или что больше нарушаются границы нашей частной жизни. Как раз
наоборот. Вероятно, сейчас для личной автономии самое лучшее время, которое
когда-либо было в нашей истории; ее гораздо больше, чем в прежнем обществе,
чье существование было жестко ограничено потребностями выживания. Добывание
пищи, поддержание тепла и сохранение жизни отнимали почти всю энергию.
Сегодня для средней личности имеется гораздо большее число удовольствий
и возможностей. Но границы между тем, что предположительно является част-
ным и личным, а что — нет, не несут в себе больше того смысла, который
был заложен в них раньше.
А право развивается все дальше, следуя в своем развитии жизни, в соот-
ветствии с этими общественными фактами и в 1980-е годы ни одна из областей
не была столь интимной, личной или частной, чтобы быть свободной от всепро-
никающих глаз права. А, собственно говоря, почему бы и нет? Обычай — это то,
что мы называем нормами, регулирующими непосредственные взаимоотношения;
право — это слово, означающее нормы, регулирующие отношения незнакомцев.
Когда нормы традиций разрушены, общество обращается к закону. И это централь-
ный тезис данной книги. Маленькое общество, племя, крошечный остров могут
продолжать развиваться год за годом на базе общих норм, невысказываемых
разрешений, правил поведения, являющихся священными вследствие существующих
традиций. Наше общество не может себе позволить этого. Американцы придер-
живаются многих общих идей, но этого недостаточно для автоматического управ-
235
ления. Страна все-таки слишком велика. Нам нужны (или мы только так думаем)
формальные, структурированные способы управления нами. Это и означает —
законы.
Несомненно, многое было приобретено и многое потеряно в общественном
устройстве, построенном таким образом. Здесь не место взвешивать и изучать
приобретения и потери в деталях. Некоторые экономисты утверждают, что регули-
руемая экономика менее эффективна во всех отношениях, чем свободная, пол-
ностью приводимая в движение «невидимой рукой». С другой стороны, почти
каждый соглашается, что более справедливое, более равное — или безопасное
и здоровое — общество требует в некоторой степени контроля. Мы должны
иметь полицию. Большинство из нас хочет гораздо более сильного правления;
а небольшие группы слева верят в почти что тотальный коллективный контроль.
Где провести черту — это предмет постоянных политических дебатов; это повод для
одного из самых крупных расколов в демократическом обществе.
В сложном современном мире свобода не обязательно означает отсутствие
всякого контроля со стороны правительства. Парадоксально, но право, возможно,
является необходимым условием для увеличения свободы. Когда воздух, которым
люди дышат, свеж и чист, ничего больше не надо. Воды текут чистыми и
прозрачными, кажется, что не будет конца этой жизни, деревьям, территориям
или газу, нефти и углю. Эти времена прошли. Автомобиль дал не только свободу,
но также породил новые нормы. Суды создали или расширили многие права,
чтобы обеспечить контрбаланс сил большого правительства, большого бизнеса,
больших союзов. Постоянное противоречие между свободой и контролем всегда
было, есть и будет. Но не существует путей, уводящих от взаимозависимости;
люди в этой стране связаны вместе естественными узами и навсегда. Нужда в
праве продолжает оставаться огромной.
Специфическую роль судов в нашем обществе трудно предсказать. Будущее,
как всегда, туманно. Та особая работа, которую суды выполняют сейчас, может
измениться. Ничто не запечатлено в камне. Некоторые из нынешних тенден-
ций — широкомасштабное использование судебного контроля, например, — ве-
роятно, будут простираться в грядущие годы так далеко, насколько хватает
взгляда. Определенно в целом потребность в этом не пропадает. Если и не суды, то
какие-нибудь другие учреждения возьмут на себя эти функции в том или ином
отношении.
Право — это продукт общества. Общество не проявляет признаков возвращения
к простым обычаям минувших времен или продвижения к государству утопичес-
кого совершенства, в котором бы не было нужды в правительстве. Следователь-
но, мы может ожидать, что право, правовой процесс и правовая система в
Соединенных Штатах будут продолжать занимать свое центральное место. Возмож-
но, роль права будет расти, а возможно, нет; но она не будет сжиматься
и не завянет. И юридическая система будет продолжать изменяться так и этак —
в соответствии с социальными переменами. Суды могут измениться немного
(или значительно) в своей работе; налоги могут вырасти или упасть; правитель-
ство может вторгнуться в одну область и отвести свои «войска» из другой.
Но, несмотря на громадные перемены в нашем образе жизни, право пойдет за на-
ми так далеко, насколько хватает взгляда — оно важнейший участник нашей жизни.
ДОКУМЕНТЫ
В настоящей книге мы уже рассматривали многие различные виды закона
и различные источники права. Этот краткий сборник документов служит иллюстра-
цией для некоторых наиболее важных источников права, таких, как конституции,
законодательство, административные уложения и прецедентное право.
В нашей правовой системе федеральная Конституция является верховным
законом страны. Она стоит выше любых других источников права. Никакой закон
штата или федеральный закон, никакое постановление, принятое на уровне город-
ских властей, а также никакое административное уложение не имеют юридической
силы, если они противоречат федеральной Конституции. Естественно, существуют
также конституции штатов, и им принадлежит последнее слово в том, что касается
местных вопросов, находящихся в ведении штатов.
Документы, содержащиеся в части I, начинаются с выдержек из федеральной
Конституции, которые имеют особое отношение к материалу, содержащемуся
в настоящей книге. Приводимая небольшая выдержка из конституции штата
Орегон служит иллюстрацией конституционного права этого штата. В выбранном
разделе обсуждаются вопросы, связанные с законотворчеством посредством вне-
сения инициативы или через референдум, то есть источники права, которые неизве-
стны федеральной Конституции, такие, как запрещение, относящееся к «местным»
и «специальным» законам.
Термин «законодательство» включает в себя широкий круг деятельности. Доку-
менты, содержащиеся в части II, дают некоторое представление об этом круге.
Закон Шермана, являющийся законодательным актом и имеющий большое истори-
ческое и экономическое значение, по своей форме представляется довольно-таки
общим и сжатым. В нем излагается несколько основных принципов, но из него
совершенно выпадают вопросы, связанные с толкованием и применением на прак-
тике. Краткая выдержка из федерального Закона о продовольственных товарах,
медикаментах и косметике с его смешением принципа широкого подхода и мельчай-
ших деталей показывает, как может выглядеть современное регулирующее право.
Раздел VII Закона о гражданских правах 1964 года по своему стилю похож на
него и показывает, насколько глубоко федеральное право пронизало области жизни,
которые при прежних поколениях пользовались иммунитетом от федерального
регулирования. В часть II также вошли два примера из законодательства штатов.
Закон штата Айдахо представляет собой типичное компенсационное право работ-
ников. Компенсация, выплачиваемая работникам, заменила собой прежнюю систе-
му, при которой несчастные случаи, происходившие на работе, рассматривались
путем возбуждения частных исков. В настоящее время система, применяемая
в штате Айдахо, а также других штатах, представляет собой детально разрабо-
237
тайный, подробный и в высшей степени «зарегулированный» правовой свод.
Краткая выдержка из калифорнийского закона, принятого департаментом по
борьбе с вредителями растений, является еще одним примером такой общей и важ-
ной формы законодательства штатов, как профессиональное лицензирование.
В части III рассматривается административный процесс. Основной темой
является то, каким образом административные органы заполняют пробелы в ста-
тутном праве с помощью издания правил и постановлений. Три приведенных
примера были взяты из правил, установленных федеральным управлением пищевых
продуктов и медикаментов, комиссией по обеспечению равных возможностей при
найме и калифорнийским департаментом по борьбе с вредителями растений.
Данные примеры имеют самое непосредственное отношение к законам, включен-
ным в часть II.
Конечно, в нашей правовой системе суды играют одну из ключевых ролей
в толковании законов, что на практике означает законотворчество. В части IV
приводятся четыре дела, и каждое из них по-своему иллюстрирует данную про-
блему. В деле Браун против Департамента образования, нашумевшем деле, свя-
занном с десегрегацией школ, Верховный суд Соединенных Штатов смело сфор-
мулировал в вынесенном им решении политику, что, возможно, является наиболее
важным решением, когда-либо вынесенным этим органом. Дело Брауна также слу-
жит примером судебного надзора, когда Верховный суд отмел в сторону десятки
законов штатов и постановлений муниципальных органов, которые требовали сохра-
нения сегрегированных школ, на том основании, что федеральная Конституция
поставила такую сегрегацию вне закона.
В деле Дотард против Ролинсон Верховный суд сформулировал политику
в несколько ином контексте. Это дело представляло собой сложную проблему
дискриминации по признаку пола. С формальной точки зрения задача заключалась
в толковании политики, изложенной в разделе VII Закона о гражданских правах
1964 года. В деле Луи против Бамбу Гарденз перед Верховным судом штата
Айдахо внешне стояла сходная задача в отношении широкого принципа, сформули-
рованного в законе штата Айдахо о компенсации работникам. Однако факты,
приводимые по этому делу, усложняли ситуацию, так как это была ситуация,
граничащая со статутной политикой. Решение, вынесенное судом, может истолко-
вываться как превышение полномочий, как вынесение принципов ответственности
за рамки текста закона. И наконец, дело Марвин против Марвина, нашумевшее
калифорнийское дело о «палимонии», которое анализировалось в главе 14, пока-
зывает, как суды реагируют на меняющиеся нравы и обстановку в тех областях,
в которых нет закона или конституционного мандата, которые были бы для них
обязательными или которыми они могли бы руководствоваться.
Часть I
КОНСТИТУЦИОННЫЙ ОПЫТ
А. Конституция Соединенных Штатов Америки
Б. Конституция штата Орегон
А. КОНСТИТУЦИЯ СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ АМЕРИКИ
Мы, народ Соединенных Штатов, дабы образовать более совершенный Союз,
установить правосудие, гарантировать внутреннее спокойствие, обеспечить
совместную оборону, содействовать всеобщему благоденствию и закрепить блага
свободы за нами и потомством нашим, торжественно провозглашаем и устанавли-
ваем настоящую Конституцию Соединенных Штатов Америки.
238
Статья III
Раздел 1. Судебная власть Соединенных Штатов предоставляется одному Вер-
ховному суду и таким нижестоящим судам, какие Конгресс может время от времени
учреждать. Судьи как Верховного, так и нижестоящих судов занимают свои
должности, пока ведут себя безупречно, и в установленные сроки получают за свою
службу вознаграждение, которое не может быть уменьшено во время их пребывания
в должности.
Раздел 2. [1] Судебная власть распространяется на все дела, основанные на
праве и справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции, законов
Соединенных Штатов и международных договоров, которые заключены или будут
заключены от их имени; на все дела, касающиеся послов, других официальных
представителей и консулов; на все дела адмиралтейской и морской юрисдикции;
на споры, стороной в которых являются Соединенные Штаты; на споры между
двумя или более штатами и гражданами другого штата, между гражданами раз-
личных штатов, между гражданами одного штата, претендующими на земли, предо-
ставляемые другими штатами, и между штатом или гражданами оного и ино-
странными государствами, гражданами или подданными.
[2] По всем делам, касающимся послов, других официальных представителей
и консулов, а также по тем, в которых штат является стороной, Верховный суд
наделяется первоначальной юрисдикцией. По всем другим упомянутым выше делам
Верховный суд наделяется апелляционной юрисдикцией по вопросам как права,
так и факта с такими исключениями и по таким правилам, какие устанавливает
Конгресс.
[3] Дела о всех преступлениях, исключая те, которые преследуются в порядке
импичмента, подлежат рассмотрению судом присяжных; таковое рассмотрение
должно происходить в том штате, где преступления совершены; но когда они
совершены не в пределах какого-либо штата, рассмотрение дела происходит в том
месте или местах, какие Конгресс может указать в законе.
Раздел 3. [1] Государственной изменой Соединенным Штатам считается
только ведение войны против них или присоединение к их врагам, оказание вра-
гам помощи и поддержки. Никто не может быть осужден за государственную
измену, кроме как на основании показаний двух свидетелей или же собственного
признания на открытом заседании суда.
[2] Конгресс имеет право устанавливать наказание за государственную измену,
но осуждение за государственную измену не несет с собой поражение в правах
потомства или конфискацию имущества иначе как при жизни осужденного лица.
Статья IV
Раздел 1. Полное доверие и уважение должны оказываться в каждом штате
официальным актам, документам и материалам делопроизводства любого другого
штата. Конгресс может путем принятия общих законов предписывать способ
удостоверения подлинности таких документов и материалов судопроизводства,
а также установление юридической силы оных.
Раздел 2. [1] Гражданам каждого штата предоставляются все привилегии
и льготы граждан других штатов.
[2] Лицо, обвиненное в одном штате в государственной измене, тяжком пре-
ступлении или ином преступлении, которое скрылось от правосудия и обнаружено
в другом штате, по требованию исполнительной власти штата, из которого оно
совершило побег, подлежит выдаче для препровождения в штат, юрисдикции кото-
рого подлежит это преступление.
[3] Ни одно лицо, содержащееся в услужении или на работе в одном штате по
239
законам оного и бежавшее в другой штат, не освобождается в силу какого-либо
закона или постановления последнего от услужения или работы, а должно быть
выдано по заявлению той стороны, которая имеет право на такое услужение или
работу.
Раздел 3. [1] Новые штаты могут быть допущены Конгрессом в настоящий
Союз, но ни один новый штат не может быть образован или создан в пределах
юрисдикции какого-либо другого штата; и никакой штат не может быть образован
слиянием двух или более штатов либо частей штатов без согласия законодательных
собраний заинтересованных штатов, равно как и Конгресса.
[2] Конгресс имеет право распоряжаться территорией или иной собственностью,
принадлежащей Соединенным Штатам, и издавать относительно них все необхо-
димые постановления и предписания. Ничто в настоящей Конституции не должно
толковаться в ущерб каким-либо правам Соединенных Штатов или какого-либо
отдельного штата.
Раздел 4. Соединенные Штаты гарантируют каждому штату в настоящем Союзе
республиканскую форму правления и защищают каждый из них от вторжения,
а по ходатайству законодательного собрания или исполнительной власти (когда
законодательное собрание не может быть созвано) — и от внутреннего насилия.
Статья V
Конгресс, когда это сочтут необходимым две трети членов обеих палат, может
предлагать поправки к настоящей Конституции или — по ходатайству законода-
тельных собраний двух третей штатов — может созвать Конвент для предложения
поправок; таковые поправки в обоих случаях будут иметь юридическую силу во всех
отношениях как часть настоящей Конституции после их ратификации законода-
тельными собраниями трех четвертей штатов или конвентами в трех четвертях
оных в зависимости от того, какую форму ратификации предложит Конгресс.
При этом ни одна поправка, которая может быть принята до одна тысяча
восемьсот восьмого года, никоим образом не должна затрагивать первую и чет-
вертую части девятого раздела первой статьи; ни один штат без его согласия не
может быть лишен своего равного с другими штатами голоса в сенате.
Статья VI
[1]	Все долги и обязательства, существовавшие до принятия настоящей
Конституции, сохраняют такую же силу для Соединенных Штатов при настоящей
Конституции, как и при Конфедерации.
[2]	Настоящая Конституция и законы Соединенных Штатов, принимаемые
во исполнение оной, равно как и все договоры, которые заключены или будут
заключены от имени Соединенных Штатов, являются верховным правом страны;
и судьи в каждом штате обязаны следовать таковому праву, что бы ему ни про-
тиворечило в конституции или законах любого штата.
[3]	Сенаторы и Представители, упомянутые выше, и члены законодательных
собраний отдельных штатов, равно как и исполнительные и судебные должностные
лица как Соединенных Штатов, так и отдельных штатов, обязуются, давая при-
сягу или торжественное обещание, поддерживать настоящую Конституцию; но
никакая проверка религиозности не должна требоваться в качестве условия для
занятия какой-либо должности или официального поста на службе Соединен-
ных Штатов.
240
Статья VII
Ратификация конвентами девяти штатов является достаточной для принятия
настоящей Конституции штатами, таковым образом ратифицирующими оную.
Исполнено на Конвенте по единодушному согласию присутствующих штатов
семнадцатого дня сентября в одна тысяча семьсот восемьдесят седьмом году от
рождества Христова и на двенадцатом году независимости Соединенных Шта-
тов Америки.
Статьи в дополнение и изменение
Конституции Соединенных Штатов Америки,
предложенные Конгрессом и ратифицированные законодательными
собраниями отдельных штатов
в соответствии с пятой статьей Конституции
Поправка I (1791 г.)
Конгресс не должен издавать ни одного закона, относящегося к установле-
нию религии или запрещающего свободное исповедание оной либо ограничиваю-
щего свободу слова или печати либо право народа мирно собираться и обращаться
с петициями об удовлетворении жалоб.
Поправка II (1791 г.)
Поскольку хорошо организованная милиция необходима для безопасности
свободного государства, право народа хранить и носить оружие не должно нару-
шаться.
Поправка III (1791 г.)
Ни один солдат не должен в мирное время, равно как и в военное время,
размещаться на постой в доме без согласия владельца; однако в военное время это
допускается, но лишь в порядке, предусматриваемом законом.
Поправка IV (1791 г.)
Право народа на охрану личности, жилища, бумаг и имущества от необосно-
ванных обысков и арестов не должно нарушаться. Ни один ордер не должен
выдаваться иначе, как при наличии достаточного основания, подтвержденного
присягой или торжественным заявлением; при этом ордер должен содержать
подробное описание места, подлежащего обыску, лиц или предметов, подлежащих
аресту.
Поправка V (1791 г.)
Никто не должен привлекаться к ответственности за караемое смертью или
иным образом позорящее преступление иначе, как по представлению или обвини-
тельному заключению Большого жюри, за исключением дел, возбуждаемых в сухо-
путных или военно-морских силах либо в милиции, когда она призвана на дей-
ствительную службу во время войны или на период опасного для общества поло-
жения; никто не должен за одно и то же правонарушение дважды подвергаться
угрозе лишения жизни или нарушения телесной неприкосновенности; никто не
должен принуждаться в уголовном деле быть свидетелем против самого себя;
никто не может быть лишен жизни, свободы или собственности без надлежащей
правовой процедуры; частная собственность не должна изыматься для обществен-
ного пользования без справедливого возмещения.
16—1188
241
Поправка VI (1791 г.)
При всяком уголовном преследовании обвиняемый имеет право на скорый
и публичный суд беспристрастных присяжных того штата и округа, где было
совершено преступление; обвиняемый имеет право быть осведомленным о сущности
и основаниях обвинения, он имеет право на очную ставку со свидетелями,
показывающими против него, право на принудительный вызов свидетелей со
своей стороны и на помощь адвоката для своей защиты.
Поправка VII (1791 г.)
По всем гражданским делам, основанным на общем праве, в которых оспа-
риваемая цена иска превышает двадцать долларов, сохраняется право на суд
присяжных; ни один факт, рассмотренный присяжными, не может быть пере-
смотрен каким-либо судом Соединенных Штатов иначе, как в соответствии
с нормами общего права.
Поправка VIII (1791 г.)
Не должны требоваться чрезмерные залоги или налагаться чрезмерные
штрафы либо назначаться жестокие и необычные наказания.
Поправка IX (1791 г.)
Перечисление в Конституции определенных прав не должно толковаться как
отрицание или умаление других прав, сохраняемых народом.
Поправка X (1791 г.)
Полномочия, которые не делегированы Соединенным Штатам настоящей
Конституцией и пользование которыми не запрещено отдельным штатам, сохра-
няются соответственно за штатами либо за народом.
Поправка XI (1798 г.)
Судебная власть Соединенных Штатов не должна толковаться таким образом,
чтобы распространяться на какое-либо исковое производство, основанное на
праве или справедливости и возбужденное или ведущееся против одного из
штатов гражданами другого штата либо гражданами или подданными какого-
либо иностранного государства.
Поправка XIII (1865 г.)
Раздел 1. В Соединенных Штатах или в каком-либо другом месте, подчи-
ненном их юрисдикции, не должны существовать ни рабство, ни подневольное
услужение, кроме тех случаев, когда это является наказанием за преступление,
за которое лицо было надлежащим образом осуждено.
Раздел 2. Конгресс имеет право исполнять настоящую статью путем принятия
соответствующего законодательства.
Поправка XIV (1868 г.)
Раздел 1. Все лица, родившиеся или натурализованные в Соединенных Шта-
тах и подчиненные юрисдикции оных, являются гражданами Соединенных Шта-
тов и штата, в котором они проживают. Ни один штат не должен издавать или
применять законы, которые ограничивают привилегии и льготы граждан Соеди-
ненных Штатов; равно как ни один штат не может лишить какое-либо лицо
жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры либо
отказать какому-либо лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите законов.
Раздел 5. Конгресс имеет право исполнять настоящую статью путем приня-
тия соответствующего законодательства.
242
Поправка XV (1870 г.)
Раздел 1. Право голоса граждан Соединенных Штатов не должно отрицаться
или ограничиваться Соединенными Штатами или каким-либо штатом по признаку
расы, цвета кожи либо в связи с прежним нахождением в подневольном услу-
жении.
Раздел 2. Конгресс имеет право исполнять настоящую статью путем приня-
тия соответствующего законодательства.
Поправка XVIII (1919 г.)
Раздел 1. Спустя один год после ратификации настоящей статьи сим будут
запрещены в Соединенных Штатах и на всех территориях, подчиненных их
юрисдикции, производство, продажа и перевозка опьяняющих напитков с целью
их потребления; запрещены будут также ввоз опьяняющих напитков в Соеди-
ненные Штаты и их территории с указанной целью, равно как и вывоз этих
напитков с таковой целью.
Раздел 2. Конгресс и отдельные штаты имеют право совместно исполнять
настоящую статью путем принятия соответствующего законодательства.
Раздел 3. Настоящая статья не вступает в силу, если она не будет ратифи-
цирована в качестве поправки к Конституции законодательными собраниями
отдельных штатов — как это предусмотрено в Конституции — в течение семи
лет со дня представления ее Конгрессом на одобрение штатов.
Поправка XIX (1920 г.)
[1] Право голоса граждан Соединенных Штатов не должно отрицаться или
ограничиваться Соединенными Штатами или каким-либо штатом по признаку
пола.
[2] Конгресс имеет право исполнять настоящую статью принятием соответ-
ствующего законодательства.
Поправка XXI (1933 г.)
Раздел 1. Восемнадцатая статья поправок к Конституции Соединенных Шта-
тов сим отменяется.
Раздел 2. Перевозка или ввоз в какой-либо штат, на какую-либо территорию
или в какое-либо владение Соединенных Штатов для доставки туда или исполь-
зования там опьяняющих напитков в нарушение действующих законов сим
запрещается.
Раздел 3. Настоящая статья не вступает в силу, если она не ратифицирована
в качестве поправки к Конституции конвентами отдельных штатов — как это
предусмотрено в Конституции — в течение семи лет со дня представления ее
Конгрессом на одобрение штатов.
Поправка XXIV (1964 г.)
Раздел 1. Право граждан Соединенных Штатов голосовать на каких-либо
первичных или иных выборах за Президента или Вице-президента, за выбор-
щиков Президента или Вице-президента либо за Сенаторов или Представителей
в Конгрессе не должно отрицаться или ограничиваться Соединенными Штатами
или каким-либо штатом в связи с неуплатой какого-либо избирательного или
иного налога.
Раздел 2. Конгресс имеет право исполнять настоящую статью путем принятия
соответствующего законодательства.
243
Поправка XXVI (1971 г.)
Раздел 1. Право голоса граждан Соединенных Штатов в возрасте восемнад-
цати лет или старше не должно отрицаться или ограничиваться Соединенными
Штатами или каким-либо штатом в зависимости от возраста.
Раздел 2. Конгресс имеет право исполнять настоящую статью путем принятия
соответствующего законодательства.
Б. КОНСТИТУЦИЯ ШТАТА ОРЕГОН
Статья IV. Законодательная ветвь
Раздел 1. Законодательная власть; инициатива и референдум.
(1) Законодательная власть в штате, за исключением прав на законодатель-
ную инициативу и референдум, закрепленных за народом, принадлежит законо-
дательной ассамблее, состоящей из сената и палаты представителей.
(2) (а) Народ оставляет за собой право выдвигать инициативы, заключающиеся
во внесении законопроектов и поправок к конституции, а также право вводить
их в силу или отвергать посредством голосования независимо от законодатель-
ной ассамблеи.
(б)	Закон, принимаемый по инициативе, может быть внесен на рассмотрение
исключительно через петицию, подписанную установленным числом избирателей,
составляющих шесть процентов от общего числа избирателей, голосовавших за
всех кандидатов на пост губернатора на выборах, на которых губернатор был
избран на следующий срок в четыре года, предшествующие подаче петиции.
(в)	Поправка к конституции, принимаемая по инициативе, может быть внесена
исключительно через петицию, подписанную установленным числом избирателей,
составляющим восемь процентов от общего числа избирателей, голосовавших за
всех кандидатов на пост губернатора, на которых он был избран на срок в четыре
года, предшествующие подаче петиции.
(г)	Поправка к конституции, принимаемая по инициативе, должна содержать
полный текст вносимого на рассмотрение закона или поправки к конституции.
Предложенный закон или поправка к конституции должны охватывать только
один предмет и вопросы, соответствующим образом связанные с ним.
(д)	Петиция об инициативе должна быть зарегистрирована не менее чем за
четыре месяца до голосования по вносимым на рассмотрение закону или
поправке.
(3)	(а) Народ оставляет за собой право проведения референдума, то есть
право одобрить или отклонить путем голосования любой закон или любую его
часть, вносимые законодательной ассамблеей, которые не вступают в силу ранее
чем девяносто дней спустя после завершения сессии, принявшей закон.
(б)	Решение о проведении референдума по закону или его части может быть
принято на основании петиции, подписанной установленным числом избирателей,
составляющим четыре процента от общего числа избирателей, голосовавших
за кандидатов на пост губернатора на выборах, на которых губернатор был
избран на срок в четыре года, предшествующие подаче петиции. Петиция о прове-
дении референдума должна быть представлена не позднее чем девяносто дней
спустя после завершения сессии, принявшей закон.
(в)	Решение о проведении референдума по закону может быть принято
законодательной ассамблеей в соответствии с правом. Несмотря на раздел 15б
статьи V настоящей конституции, губернатор не может наложить вето на законо-
проекты, содержащие предложение о проведении референдума, а также на законо-
проекты, на основании которых принимается решение о проведении референдума.
244
5.	Полномочия на внесение инициативы и проведение референдума, закреп-
ленные за народом в соответствии с подразделами (2) и (3) настоящего раз-
дела, далее закрепляются за квалифицированным числом избирателей каждого
муниципалитета и округа по всем вопросам местного, специального и муници-
пального законодательства любого рода в их или для их муниципалитетов или
округов. Процедура отправления этих полномочий определяется общими зако-
нами, однако города могут предписывать процедуру отправления этих полно-
мочий своим муниципальным законодательством. Для внесения законодательной
инициативы в каком-либо городе может потребоваться не более 15 процентов от
общего числа избирателей, а для проведения референдума по законодательству
требуется не более 10 процентов голосов от общего числа избирателей.
Раздел 18. Где разрабатываются законопроекты. Законопроекты могут разра-
батываться в любой палате. Однако внесение в них поправок или их отклонение
допускается другой палатой, за исключением того, что законопроекты о налогах
и сборах должны разрабатываться палатой представителей.
Раздел 20. Предмет и название закона. Каждый законодательный акт должен
охватывать только один предмет и вопросы, соответствующим образом связанные
с ним, предмет закона должен быть отражен в его названии. Если закон охва-
тывает какой-либо предмет, не отраженный в названии, такой закон должен быть
аннулирован на этом основании.
Раздел 21. Законодательные акты должны быть четко сформулированы.
Все законодательные акты и совместные резолюции должны быть четко сформу-
лированы, избегая при этом, насколько возможно, использования технических
терминов.
Раздел 23. Запрещение определенных местных и специальных законов. Зако-
нодательная ассамблея не принимает специальные или местные законы, касаю-
щиеся любого из нижеперечисленных случаев, а именно:
регулирования юрисдикции и обязанностей мировых судей и констеблей;
наказания за преступления и правонарушения;
регулирования практики гражданских судов;
перенесения в другой округ разбора гражданских и уголовных дел;
дозволения разводов;
изменения имен граждан;
прокладки, открытия и строительства шоссейных дорог и избрания или назна-
чения инспекторов;
упразднения дорог, городских площадей, улиц, аллей и общественных пло-
щадей;
вызова и внесения в списки присяжных заседателей больших и малых жюри;
налогообложения и сбора налогов для штата, графства, городского муници-
палитета и на содержание дорог;
выделения средств на содержание государственных школ и сохранение школь-
ных фондов;
процента на капитал;
организации и проведения выборов должностных лиц штата, графства и го-
родского муниципалитета, а также определения мест для проведения голо-
сования;
организации продажи недвижимости, принадлежащей несовершеннолетним или
другим лицам, действующим при юридической недееспособности, судебными
исполнителями, администраторами, душеприказчиками или опекунами.
245
Часть II
ФЕДЕРАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ШТАТОВ
А.	Антитрестовский закон Шермана (1890 г.)
Б. Закон о продовольственных товарах, медикаментах и косметике
В.	Закон о гражданских правах 1964 г., раздел VII
Г. Закон о компенсации, выплачиваемой работникам (штат Айдахо)
Д. Закон о департаменте по борьбе с вредителями растений (штат Калифорния)
А. АНТИТРЕСТОВСКИЙ ЗАКОН ШЕРМАНА (1890 г.)
Глава 647. Законодательный акт о защите торговли и коммерческой дея-
тельности от незаконных ограничений и монополий.
Сим вводится в силу Сенатом и Палатой представителей Соединенных Штатов
Америки, собравшимися в Конгрессе.
Раздел 1. Любой контракт, объединение в форме треста или какой-либо иной
форме или сговор с целью ограничить торговлю или коммерческую деятельность
среди нескольких штатов или с иностранными государствами настоящим объяв-
ляются незаконными. Любое лицо, заключившее подобный контракт или всту-
пившее в подобное объединение или в подобный сговор, считается виновным
в совершении правонарушения и по вынесении приговора в связи с вышеуказанным
подвергается штрафу в размере не более пяти тысяч долларов, или тюремному
заключению на срок не более одного года, или обоим вышеуказанным наказа-
ниям по усмотрению суда.
Раздел 2. Любое лицо, которое либо монополизирует, либо пытается моно-
полизировать или объединяется или вступает в сговор с любым другим лицом или
любыми другими лицами с целью монополизировать какую-либо часть торговли или
коммерческой деятельности среди нескольких штатов или с иностранными госу-
дарствами, считается виновным в нарушении закона и по вынесении приговора
в связи с вышеуказанным подвергается штрафу в размере не более пяти тысяч
долларов или тюремному заключению на срок не более одного года или обоим
вышеуказанным наказаниям по усмотрению суда.
Раздел 3. Любой контракт, объединение в форме треста или какой-либо
иной форме или сговор с целью ограничить торговлю или коммерческую деятель-
ность на любой территории Соединенных Штатов или округа Колумбия или
с целью ограничить торговлю или коммерческую деятельность между любой такой
территорией или любыми такими территориями и любым штатом или любыми
штатами, или округом Колумбия, или с иностранными государствами, или между
округом Колумбия и любым штатом или любыми штатами, или иностранными
государствами настоящей статьей объявляются незаконными. Любое лицо, заклю-
чившее подобный контракт или вступившее в подобное объединение или подобный
сговор, считается виновным в совершении правонарушения и по вынесении при-
говора в связи с вышеуказанным подвергается штрафу в размере не более пяти
тысяч долларов или тюремному заключению на срок не более одного года, или
обоим вышеуказанным наказаниям по усмотрению суда.
Раздел 4. Нескольким окружным судам Соединенных Штатов настоящим
предоставляется право предупреждать и пресекать нарушения настоящего закона;
кроме того, на несколько районных прокуроров Соединенных Штатов в их соот-
ветствующих районах под наблюдением Генерального прокурора возлагается обя-
занность начинать расследование с целью предупреждения или пресечения
подобных правонарушений. Соответствующее судопроизводство может вестись
через прошение, в котором излагается суть дела и которое содержит просьбу
246
о том, чтобы соответствующее правонарушение было каким-либо образом забла-
говременно пресечено или запрещено. После того как стороны, на которые был
подан иск, были должным образом извещены о представлении такого иска, суд
в кратчайший возможный срок приступает к слушанию и решению дела по суще-
ству, а в случае неминуемости такого прошения и до вынесения окончательного
определения суд может в любое время издать такое временное ограничительное
предписание или запрещение, которое он сочтет справедливым.
Раздел 5. Если суд, которому предстоит заняться судопроизводством, подпа-
дающим под раздел четыре настоящего закона, сочтет, что в интересах справед-
ливости необходимо вызвать в суд другие стороны, он имеет право вызвать их по
повестке независимо от того, проживают ли они в районе, где проходит слу-
шание дела, или нет, и с этой целью повестки о явке в суд могут быть вручены
в любом районе судебным исполнителем этого суда.
Раздел 6. Любое имущество, находящееся во владении по любому контракту
или принадлежащее любому объединению или по любому сговору, а также являю-
щееся предметом соответствующего сговора, упомянутое в разделе один настоя-
щего закона и перевозимое из одного штата в другой или в другую страну, пере-
дается Соединенным Штатам и может быть арестовано или конфисковано в соот-
ветствии с процедурой, аналогичной процедуре, предусмотренной законом в отно-
шении передачи, ареста и конфискации собственности, импортируемой в Соеди-
ненные Штаты в нарушение закона.
Раздел 7. Любое лицо, делам или собственности которого нанесен ущерб
любым другим лицом или корпорацией в результате каких-либо противоправных
действий или действий, объявленных противоправными в соответствии с настоя-
щим законом, может обратиться с иском в любой окружной суд Соединенных
Штатов в районе, в котором проживает ответчик или где последний обнаружен,
независимо от суммы иска и имеет право получить компенсацию, в три раза пре-
вышающую сумму причиненного ему ущерба, а также денежные средства для
покрытия расходов, связанных с ведением дела, включая и гонорары, в разумных
пределах.
Раздел 8. Слово «лицо» или «лица», где бы оно ни применялось в настоящем
законе, истолковывается как включающее в себя корпорации и ассоциации,
существующие в соответствии с законами Соединенных Штатов, законами любой
территории, законами любого штата или законами любой другой страны.
Принят 2 июля 1890 года
Б. ЗАКОН О ПРОДОВОЛЬСТВЕННЫХ ТОВАРАХ,
МЕДИКАМЕНТАХ И КОСМЕТИКЕ
Неправильная маркировка медикаментов и устройств
Считается, что имеет место неправильная маркировка медикаментов или
устройств в следующих случаях:
(а)	если этикетка является поддельной или вводящей в заблуждение в отноше-
нии любой детали;
(б)	если упаковка не несет этикетку с указанием следующих атрибутов:
(1) наименование и адрес производителя, упаковщика или продавца и (2) точное
указание количества содержимого по весу, размерам или цифровому коду. Оговорка:
в соответствии с пунктом (2) настоящего подраздела допускаются разумные
отклонения и устанавливаются исключения для небольших упаковок в соответ-
ствии с правилами, установленными министром по делам здравоохранения и ока-
занию гуманитарных услуг;
247
(в)	если любое слово, указание или другая информация, требуемые в соответ-
ствии с этой главой, отсутствуют или маркировка не помещена на видном месте
и не выделяется на фоне других слов, указаний, рисунков или устройств, исполь-
зуемых в маркировке, или они не делаются в выражениях, позволяющих их про-
читать и понять обычному человеку, находящемуся в обычных условиях их
приобретения и применения;
(г)	если что-то предназначено для употребления людьми и содержит в себе
какое-либо количество наркотического вещества альфаэукаина, барбитуратной
кислоты, бетаэукаина, бромала, каннабиса, карбромала, хлорала, коки, кокаина,
кодеина, героина, марихуаны, морфина, опиума, паральдегида, пейота, сулфон-
метана или любого химического производного вышеуказанных веществ, производ-
ные которых в результате проведенных исследований сочтены министром и соот-
ветствующими правилами как вызывающие привыкание, а этикетка такого пре-
парата не указывает название и количество или дозировку такого препарата или
его производного и отсутствует предупреждение: «Осторожно: может вызвать
привыкание»;
* * *
(е)	если этикетка не содержит (1) достаточных показаний к применению и
(2) соответствующих противопоказаний относительно патологических состояний
или употребления детьми, когда применение может нанести ущерб здоровью, или
предупреждений относительно небезопасной дозировки или методов и продолжи-
тельности курса лечения или применения таким образом и в такой форме, которые
гарантировали бы защиту лиц, пользующихся такими препаратами. Оговорка:
в тех случаях, когда любое требование, содержащееся в пункте (1) настоящего
подраздела, применительно к любому медикаменту или устройству не является
необходимым для охраны здоровья людей, министр продлевает срок действия
положений, освобождающих такой медикамент или такое устройство от исполне-
ния вышеуказанного требования;
* * *
(и)	(1) если медикамент и его упаковка сделаны, составлены или наполнены
таким образом, что это может ввести в заблуждение, или (2) препарат является
имитацией другого лекарства или (3) лекарство продается под названием другого
медицинского препарата;
(к)	если лекарство опасно для здоровья, когда оно применяется при дозировке
или таким образом или с такой частотой и продолжительностью, предписанными,
рекомендованными или предложенными на его этикетке.
В. ЗАКОН О ГРАЖДАНСКИХ ПРАВАХ, РАЗДЕЛ VII
(с внесенными поправками)
(а)	Для работодателя считается противозаконной практикой найма:
(1)	не нанять или отказать в работе или уволить любое лицо или проявить
дискриминацию по отношению к любому лицу в том, что касается его вознаграж-
дения, сроков, условий или привилегий, связанных с работой, на основании расы,
цвета кожи, религии, пола или национальной принадлежности, или
(2)	ограничивать, сегрегировать или классифицировать работников или лиц,
подающих заявление о приеме на работу, каким-либо образом, который лишает,
или может лишить, какое-либо лицо возможностей трудоустройства или каким-
248
либо иным образом ущемляет его статус работника на основании расы, цвета
кожи, вероисповедания, пола или национальной принадлежности.
(б)	Для агентства по трудоутройству считается противозаконной практикой
не дать рекомендацию или отказать направить на работу, или каким-либо
иным образом проявить дискриминацию по отношению к любому лицу на основа-
нии расы, цвета кожи, вероисповедания, пола или цациональной принадлежности,
или классифицировать или отбирать для трудоустройства любое лицо на основании
расы, цвета кожи, вероисповедания, пола или национальной принадлежности.
(в)	Для профессионального союза считается противозаконной практикой:
(1)	не принимать в свои члены или исключать из профсоюза, или каким-либо
иным образом проявлять дискриминацию по отношению к любому лицу на осно-
вании расы, цвета кожи, вероисповедания или национальной принадлежности;
(2)	ограничивать, сегрегировать или классифицировать своих членов или лиц,
подающих заявление о приеме в члены, или классифицировать, или не дать реко-
мендацию, или отказать направить на работу, или поступить каким-либо иным
образом, который лишает или может лишить возможностей трудоустройства, или
ограничивает такие возможности трудоустройства, или каким-либо иным образом
ущемляет его статус работника или лица, подающего заявление о приеме на работу,
на основании расы, цвета кожи, вероисповедания, пола или национальной при-
надлежности; или
(3)	побуждать или пытаться побудить работодателя проявить дискримина-
цию по отношению к какому-либо лицу в нарушение настоящей статьи.
(г)	Для работодателя, профсоюза или совместного комитета, состоящего из
представителей профсоюзов и работодателей и контролирующего процесс учени-
чества или другие программы подготовки или переподготовки, включая программы
подготовки без отрыва от работы, считается противозаконной практикой прояв-
лять дискриминацию по отношению к любому лицу на основании расы, цвета кожи,
вероисповедания, пола или национальной принадлежности в том, что касается
допуска или участия в любых программах, созданных для обучения или проведения
других видов подготовки.
(д)	Независимо от любых других положений, содержащихся в настоящей
подглаве, (1) для работодателя не считается противозаконной практикой найма
нанимать и использовать работников, для агентства по трудоустройству класси-
фицировать, давать рекомендацию для найма какому-либо лицу, для профессио-
нального союза классифицировать своих членов или классифицировать или давать
рекомендацию для найма какому-либо лицу или для работодателя, профессио-
нального союза или совместного комитета, состоящего из представителей профсою-
зов и работодателей и контролирующего процесс ученичества или другие програм-
мы подготовки или переподготовки, принимать на работу или нанимать любое лицо
в любую такую программу на основании его вероисповедания, пола или нацио-
нальной принадлежности в тех определенных случаях, когда вероисповедание,
пол или национальная принадлежность являются необходимым профессиональным
условием, разумно требующимся для нормального функционирования какого-либо
конкретного дела или предприятия, и (2) для школы, колледжа, университета
или какого-либо иного образовательного или учебного заведения не считается
противозаконной практикой нанимать и использовать работников, исповедующих
какую-либо религию, если такая школа, такой колледж, университет или какое-либо
образовательное или учебное заведение целиком или в значительной степени при-
надлежат к какой-либо конкретной конфессии или религиозной корпорации,
ассоциации или какому-либо обществу, контролируются, финансируются или управ-
ляются ими, или если учебная программа такой школы, такого колледжа, уни-
верситета или какого-либо образовательного или учебного заведения преследует
цель распространения какой-либо конкретной конфессии.
249
* * *
(и)	Независимо от любых других положений, содержащихся в настоящей
подглаве, для работодателя не считается противозаконным применять различные
критерии вознаграждения или различные условия или привилегии в соответствии
с установленным старшинством или системой заслуг, которая определяет заработок
в зависимости от количеств и качества вложенного труда, или для работников,
занятых в различных местах, при условии, что такие различия не являются
результатом преднамеренной дискриминации на основании расы, цвета кожи,
вероисповедания, пола или национальной принадлежности, как не является про-
тивозаконным для работодателя проводить тестирование и действовать, исходя
из результатов, полученных от профессионально разработанного тестирования
способностей при условии, что такое тестирование и действия, вытекающие из его
результатов, не предназначены и не используются для дискриминации на осно-
вании расы, цвета кожи, вероисповедания, пола или национальной принадлеж-
ности...
(к)	Ничто, содержащееся в настоящей подглаве, не применяется в отношении
любого рода дела или предприятия, находящихся на территории индейской резер-
вации или вблизи нее, в том, что касается любой публично объявленной практики
такого дела или предприятия, в соответствии с которыми предоставляется льготный
режим любому лицу в силу того, что оно является индейцем, проживающим на
территории резервации или вблизи нее.
(л)	Ничто, содержащееся в настоящей подглаве, не должно истолковываться
как требование к любому работодателю, агентству по найму, профессиональному
союзу или совместному комитету, состоящему из представителей профсоюзов
и работодателей, подпадающих под настоящую подглаву, предоставить льготный
режим любому лицу или любой группе лиц на основании расы, цвета кожи, веро-
исповедания, пола или национальной принадлежности по причине отсутствия
пропорционального представительства, которое может иметь место в общем про-
центном соотношении лиц любой расы, любого цвета кожи, любого вероиспо-
ведания, любого пола или любой национальной принадлежности, нанятых каким-
либо работодателем, рекомендованных или классифицированных для найма каким-
либо агентством по найму или профессиональным союзом, или принятых в уче-
ничество или включенных в другие программы подготовки, по сравнению с общим
процентным соотношением лиц определенной расы, определенного цвета кожи,
определенного вероисповедания, определенного пола или определенной нацио-
нальной принадлежности в любой общине, штате, подразделении или другой сфере,
или в имеющейся рабочей силе любой общины, штата, подразделения или другой
сферы.
Г. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О КОМПЕНСАЦИИ,
ВЫПЛАЧИВАЕМОЙ РАБОТНИКАМ (ШТАТ АЙДАХО)
72-102. Определения. Термины и определения, употребляемые в законода-
тельстве о компенсации, приводятся ниже при условии, что ничто иное не следует
из контекста.
* * *
(14)	«Травма» и «несчастный случай».
(а)	«Травма» означает травму, полученную работником в результате несчаст-
ного случая на работе, на которую распространяется законодательство о компен-
сации, выплачиваемой работникам.
250
(б)	«Несчастный случай» означает внезапное, непредумышленное и непредска-
зуемое событие, связанное с отраслью, в которой оно происходит, и которое с до-
статочным основанием может быть связано по времени и с местом, где это произо-
шло и привело к травме.
(в)	«Травма» и «личная травма» подразумевают исключительно травму, полу-
ченную в результате несчастного случая, которая наносит ущерб телосложению.
Ни в коем случае вышеуказанные термины не должны истолковываться как
включащие в себя профессиональные заболевания, а подразумевают исключи-
тельно такие непрофессиональные заболевания, которые являются прямым след-
ствием травмы.
(15)	«Пособия на лечение и связанные с ними пособия» означают выплаты,
предусматриваемые и осуществляемые для медицинского, больничного обслу-
живания, похорон и иных видов обслуживания, как это предусмотрено настоящим
законодательством, помимо пособий, связанных с получением дохода.
(16)	«Медицинское обслуживание» подразумевает медицинскую, хирургиче-
скую, зубоврачебную и иную помощь или лечение, сестринское и больничное
обслуживание, лекарства, аппараты, приборы, протезы, а также связанные с этим
виды обслуживания, услуги и предметы обеспечения.
(17)	«Профессиональные заболевания».
(а)	Термин «профессиональное заболевание» подразумевает заболевание, свя-
занное с характером работы, на которой действительно существует риск возник-
новения такого заболевания, что представляет собой опасность, типичную и спе-
цифичную для определенных видов профессий, занятий, процессов или выполняе-
мой работы.
(б)	Термин «приобретенное» или «вытекающее» применительно к профессио-
нальному заболеванию понимается как эквивалент термину «в результате и в ходе»
выполняемой работы.
* * *
72-208. Некомпенсируемые травмы — Преднамеренные травмы — Состояние
интоксикации. (1) Не допускается выплата компенсации за травму, преднамеренно
нанесенную работником самому себе или с целью нанесения травмы другому
работнику.
(2)	Если травма является непосредственным результатом интоксикации работ-
ника, все пособия по нетрудоспособности сокращаются на пятьдесят процентов
(50%), но такое сокращение не применяется, если интоксиканты, приведшие
работника в состояние интоксикации, были предоставлены ему работодателем,
или если работодатель разрешает работнику продолжать работы со своего ведома,
или если его представитель знает, что работник находится в состоянии интокси-
кации.
72-209. Исключительная ответственность работодателя. (1) ...В соответ-
ствии с настоящим законодательством работодатель несет исключительную ответ-
ственность, которая замещает собой все иные виды ответственности последнего
по отношению к работнику, его супруге, иждивенцам, наследникам, законным
представителям или правопреемникам.
* * *
(3)	Освобождение от ответственности, предоставляемое работодателю, также
распространяется на его поручителя, а также всех его должностных лиц, агентов,
поверенных, служащих и работников или поручителей при условии, что выше-
указанное освобождение от ответственности неприменимо во всех случаях, когда
травма или смерть непосредственно связаны с преднамеренным и неспровоци-
251
рованным агрессивным поведением работодателя, его должностных лиц, агентов,
служащих или работников, и при этом лишение такого освобождения распростра-
няется исключительно на агрессора и не относится к работодателю, при условии,
что события не были спровоцированы или санкционированы работодателем и он
не был соучастником.
* * *
72-211. Исключительность компенсации, предоставляемой работнику... Пра-
ва и компенсация, предоставляемые в соответствии с настоящим законода-
тельством работнику в связи с травмой или профессиональным заболеванием,
за которые он имеет право на получением компенсации в соответствии с настоя-
щим законодательством, исключают предоставление всех других прав и компенса-
ционных выплат работнику, его личным представителям, иждивенцам или ближай-
шим родственникам по общему праву или по иным основаниям в связи с такой
травмой или таким заболеванием.
72-212. Освобождение от возмещения. Ни одно из положений настоящего
законодательства не применяется к следующим видам трудовой деятельности,
если только их возмещение не взято на себя (работодателем в письменной
форме)...
(1)	обслуживание по дому;
(2)	случайная работа;
(3)	работа поденщиков;
(4)	работа членов семьи работодателя, проживающих с ним;
(5)	работа, которая не выполняется работодателем с целью получения денеж-
ного вознаграждения;
(6)	работа в качестве собственника единственного владения, наем в качестве
работающего своего компаньона, наем должностного лица корпорации,
который весь соответствующий период времени владеет не менее чем
десятью процентами (10%) всех выпущенных акций и имущества корпо-
рации и, если корпорация имеет директоров, также является ее дирек-
тором.
* * *
(8)	Сельскохозяйственные работы. В смысле, в котором настоящий термин
применяется в настоящем законодательстве, он включает в себя выращивание
или сбор урожая любой сельскохозяйственной или садоводческой культуры или
продукции, в том числе такую работу, как снятие шкур, стрижку овец, выкармли-
вание скота и уход за скотом, обучение скота и управление им, уход за пчелами,
птицей, пушными и дикими животными, выращиваемыми в неволе на огорожен-
ных землях или общественных выгонах. Сельскохозяйственные работы включают
в себя погрузку и транспортировку автотранспортом любой сельскохозяйственной
или садоводческой продукции в любой пункт хранения, переработки, распределе-
ния или производства, а также разгрузку продукции в пункте назначения; преду-
смотрено, что освобождение от возмещения при транспортировке, погрузке и вы-
грузке сельскохозяйственной или садоводческой продукции применимо исключи-
тельно к физическим лицам, корпорациям, товариществам или иным юридическим
лицам, которые занимаются транспортировкой, погрузкой и выгрузкой исключи-
тельно той сельскохозяйственной и садоводческой продукции, которую физическое
лицо, корпорация, товарищество или иное юридическое лицо произвело, вырастило
или собрало. Обратный маршрут из пункта производства, переработки, хранения
или распределения не входит в этот перечень, если обратная поездка в исходный
пункт выгрузки осуществляется по наиболее безопасному и прямому маршруту,
252
груз, если таковой имеется при обратной поездке, предназначен исключительно
для физического лица, корпорации, товарищества или иного юридического лица,
которые занимаются транспортировкой грузов, предназначенных для проведения
сельскохозяйственных работ.
(9)	Пилоты сельскохозяйственной авиации, предназначенной для опрыскива-
ния и опыления сельскохозяйственных культур. Работа в качестве пилота лета-
тельного аппарата, используемого для внесения удобрений и распыления пести-
цидов на сельскохозяйственных угодьях, когда пилот действительно занят управ-
лением летательного аппарата, не подпадает под действие положения законода-
тельства о компенсации, выплачиваемой работникам, в тех случаях, когда работо-
датель представляет заявление в промышленную комиссию и заручается ее согла-
сием до найма пилота с целью его использования на работах, связанных с при-
менением пестицидов на сельскохозяйственных культурах с помощью авиации,
а также если он представляет доказательство, подтверждающее наличие страхо-
вого полиса, в котором для нанятого пилота такого летательного аппарата, когда
он действительно занят его управлением, предусматривается выплата страхового
пособия в сумме не менее двадцати пяти тысяч долларов ( $ 25 000) в случае смерти
или физического ущерба, причиненного в результате несчастного случая, десяти
тысяч долларов ( $ 10 000) на оплату лечения и пятисот долларов ( $ 500) ежеме-
сячно в качестве выплат по нетрудоспособности в течение не менее сорока восьми
(48) месяцев.
(10)	Ассоциированные брокеры недвижимого имущества и продавцы недви-
жимости. Услуги, оказанные физическим лицом брокеру недвижимого имущества
или ассоциированному брокеру недвижимого имущества, или лицу, выступающему
в качестве продавца недвижимости, если такие услуги, оказываемые физическим
лицом такому лицу, оказываются за вознаграждение исключительно путем комис-
сионного вознаграждения.
(11)	Добровольные лыжные патрульные.
(12)	Официальные лица на спортивных соревнованиях с участием сред-
них школ.
* * *
72-428. Установленные пособия, связанные с потерей частей тела. Работник,
страдающий от постоянной нетрудоспособности, меньшей, чем полная и постоян-
ная нетрудоспособность, должен получать, помимо пособий, получаемых в период
выздоровления, пособия на такую постоянную нетрудоспособность в размере,
равном пятидесяти пяти процентам (55%) от средней еженедельной заработной
платы, в течение следующих установленных сроков выплат, связанных с постоян-
ными увечьями:
Количество
недель
(1) Ампутация верхних конечностей	350
Ампутация через плечевой сустав	300
Ампутация руки выше дельтовидной инзерции	300
Ампутация руки между дельтовидной инзерцией и локтевым
суставом	285
Ампутация в локтевом суставе	285
Ампутация предплечья ниже локтевого сустава, ближнего
к инзерции двуглавой мышцы	285
Ампутация предплечья ниже локтевого сустава перифери-
ческого к инзерции двуглавого сухожилия	270
Ампутация через локтевой сустав	270
253
Кистевая или пястная ампутация кисти	270
Ампутация всех пальцев, за исключением большого пальца
на среднепястных суставах	160
Ампутация большого пальца
на среднепальцевом суставе или с резекцией среднепястной
кости	ПО
на межфаланговом суставе	80
Ампутация указательного пальца
на среднем фаланговом суставе или с резекцией пястной
кости	70
на ближнем межфаланговом суставе	55
на периферическом межфаланговом суставе	30
Ампутация среднего пальца
на среднем фаланговом суставе или с резекцией пястной
кости	55
на ближнем межфаланговом суставе	45
на периферическом межфаланговом суставе	25
Ампутация безымянного пальца
на среднем фаланговом суставе или с резекцией пястной
кости	25
на ближнем межфаланговом суставе	20
на периферическом межфаланговом суставе	12
Ампутация мизинца
на среднем фаланговом суставе или с резекцией пястной
кости	15
на ближнем межфаланговом суставе	10
на периферическом межфаланговом суставе	5
(2) Ампутация нижних конечностей
Удаление половины таза	250
Ампутация в бедренном суставе	200
Ампутация выше коленного сустава с короткой культёй
(7,5 см или ниже возвышения седалищной кости)	200
Ампутация выше коленного сустава с функциональной
культёй	180
Ампутация коленного сустава	180
Ампутация Гритта Стокса	180
Ампутация ниже колена с короткой культёй (7,5 см или
ниже межмыщелкового выступа)	180
Ампутация колена с функциональной	культёй	140
Ампутация лодыжки (Сим)	140
Частичная ампутация ступни (Чопарт)	105
Среднеплюсневая ампутация	70
Ампутация всех пальцев на ноге	70
На среднеплюсневых фаланговых суставах	42
Ампутация большого пальца
С резекцией среднеплюсневой кости	42
На среднеплюсневом фаланговом суставе	25
На межфаланговом суставе	25
Ампутация пальцев со второго по пятый
С резекцией среднеплюсневой кости	7
На среднеплюсневом фаланговом суставе	4
На ближнем межфаланговом суставе	3
На периферийном межфаланговом суставе	1
254
(3)	Потеря зрения и слуха
Полная потеря зрения одним глазом	175
Потеря глаза в результате энуклеации	175
Полная потеря слуха на оба уха	175
72-432. Медицинское обслуживание, аппараты, приспособления.
(1)	Работодатель обеспечивает работника, получившего травму, таким доста-
точным медицинским, хирургическим или иным обслуживанием, или иным уходом
или лечением, которые могут потребоваться лечащему врачу работника или
являются необходимыми непосредственно после получения травмы или приобре-
тения нетрудоспособности в результате профессионального заболевания и в тече-
ние достаточного последующего периода. В случае, если работодатель не испол-
нит вышеуказанное, работник, получивший травму, имеет право сделать это за
счет работодателя.
(2)	Работодатель также обязан обеспечить необходимую замену или ремонт
приспособлений и протезов, если только необходимость в этом не возникла
в результате отсутствия должного ухода за ними со стороны работника. Если
приспособление или протез повреждены или уничтожены в результате несчастного
случая на производстве, работодатель, на которого работник работал в то время,
когда произошел несчастный случай, несет ответственность за замену или ремонт,
но не несет ответственности за последующую замену или ремонт, не связанные
непосредственно с несчастный случаем.
(3)	В дополнение к периодическим пособиям, подлежащим в любом случае
выплате, работник, имеющий право на периодические пособия, получает также
дополнительную сумму, в размере, установленном комиссией по своему усмот-
рению, на медицинский уход, когда такой уход требуется по причинам полной
слепоты работника или потери обеих рук или ног, или потери возможности ими
пользоваться, или по причине паралича и невозможности передвигаться, или по
причине какой-либо иной инвалидности в результате несчастного случая или
заболевания, делающих работника действительно беспомощным и требующим
постоянного ухода.
Комиссия имеет право устанавливать необходимость, характер и достаточ-
ность любого медицинского обслуживания, которое оказывается или должно быть
оказано, а также имеет право потребовать замены лечащего врача, больницы или
восстановительного заведения в тех случаях, когда, по ее мнению, целесообраз-
ность такой замены желательна или необходима.
(6)	Ничто, содержащееся в настоящей главе, не должно истолковываться
как нечто, требующее, чтобы работник, добросовестно полагающийся на лечение,
оказываемое ему обществом «Христианская наука» через должным образом назна-
ченного практикующего врача, направленного обществом «Христианская наука»,
подвергся любому медицинскому или хирургическому лечению при условии, что
ни он, ни его иждивенцы не имеют права на получение периодических
пособий свыше тех, выплата которых с достаточными основаниями ожидается
для прохождения медицинского или хирургического лечения, в то время как
работодатель или страхователь могут оплатить такое духовное лечение.
* * *
72-437. Профессиональные заболевания — право на компенсацию. Когда
работник получает профессиональное заболевание и вследствие этого не может
более выполнять свои обязанности, при исполнении которых он был подвергнут
риску такого заболевания, или смерти в результате такого заболевания, и это
заболевание было вызвано характером работы или процесса, в котором он
участвовал в период, предшествовавший лишению трудоспособности (как показано
255
ниже), то этот работник, или в случае его смерти его иждивенцы, имеет
право на компенсацию.
72-438. Профессиональные заболевания. Компенсация выплачивается за инва-
лидность или смерть работника по причине следующих профессиональных забо-
леваний:
(1)	Отравление свинцом, ртутью, мышьяком, цинком или марганцем, их пре-
паратами или смесями на любой работе, связанной с прямым контактом с ними,
обращением или соприкосновением с ними.
(2)	Отравление одноокисью углерода или хлором в любом производственном
процессе или на любой работе, связанных с прямым контактом, обращением или
соприкосновением с одноокисью углерода или хлором в зданиях, ангарах или
закрытых помещениях.
(3)	Отравление метанолом, бисульфидом углерода, дистиллятами гидроуглеро-
да (нефтяные и другие) или галоидными гидроуглеродами, или любыми препарата-
ми, содержащими эти химические вещества, или любым из них, на любой работе,
связанной с прямым контактом, обращением или соприкосновением с ними.
(4)	Отравление бензолом или амидами или амидными производными бензола
(динитробензолом, анилином и другими), или их препаратами или соединениями
на любой работе, связанной с прямым контактом, обращением или соприкоснове-
нием с ними.
(5)	Сап при уходе за любыми животными класса лошадиных или обращении
с ними, или при обращении с тушами любых таких животных.
(6)	Отравление радием или нетрудоспособность, вызванная радиоактивными
свойствами веществ или рентгеновским излучением на любой работе, связанной
с прямым контактом или соприкосновением с ними.
(7)	Отравление или появление язв под воздействием хромовой кислоты
или бихромата нашатыря, извести или натрия или их препаратов, или фосфорных
препаратов или смесями на любой работе, связанной с прямым контактом, обра-
щением или соприкосновением с ними.
(8)	Появление язв под воздействием смол, битума, нефти-сырца или пара-
фина, или любой смеси или остаточных продуктов любого из этих веществ на
любой работе, связанной с прямым контактом, обращением или соприкоснове-
нием с ними.
(9)	Dermatitis venerata, то есть заражение или воспаление кожного покрова,
за исключением фурункулита, под воздействием масел, абразивных смесей, сма-
зочных материалов, дымов, газов или испарений на любой работе, связанной
с прямым контактом, обращением или соприкосновением с ними.
(10)	Карбункулы, возникающие на любой работе, связанной с обращением
и соприкосновением с шерстью, волосом, щетиной, шкурами мелких и крупных
животных или телами живых или мертвых животных.
(11)	Силликоз, полученный на любой работе, связанной с любым контактом,
обращением или соприкосновением с пылью двуокиси силикона (SiCh).
(12)	Сердечно-сосудистые, легочные или респираторные заболевания пожар-
ника, нанятого муниципалитетом, деревней или пожарным управлением в каче-
стве постоянного члена законно созданного пожарного управления, вызванные
чрезмерными усилиями в моменты стресса или опасности или нахождением
вблизи огня, или суммарным воздействием в течение четырех (4) или более лет
огня, дыма, химических испарений или других токсичных газов, возникающим
непосредственно в связи с его работой или в ходе ее. Учитывая тот факт, что
постоянно открываются, применяются и неправильно используются все новые ток-
сичные или вредные субстанции или вещества, вышеперечисленные профессио-
нальные заболевания не могут быть отнесены к разряду исключительных. Однако
вместе с тем перечень таких дополнительных заболеваний не должен включать
в себя перечисление рисков, которые являются обычными для населения в целом.
256
Д. ЗАКОН О СТРУКТУРНОМ СОВЕТЕ
ПО БОРЬБЕ С ВРЕДИТЕЛЯМИ (ПАРАЗИТАМИ) (ШТАТ КАЛИФОРНИЯ)
(ДЕЛОВОЙ И ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ КОДЕКС ШТАТА КАЛИФОРНИЯ)
§	8505.2. Дезинфекция по лицензии. Дезинфекция производится исключительно
под непосредственным и личным наблюдением лица, имеющего лицензию, выданную
советом, и выступающего в качестве оператора или полевого представителя отделе-
ния совета по борьбе с вредителями, которое занимается также дезинфекцией,
или являющегося уполномоченным партнером или ответственным физическим
лицом в товариществе, получившем соответствующую лицензию, или же уполно-
моченным служащим или ответственным лицом корпорации или ассоциации, полу-
чившими соответствующую лицензию.
* * *
§ 8520. Существование и полномочия совета по борьбе с вредителями. В состав
Департамента по делам потребителей входит совет по борьбе с вредителями,
состоящий из шести членов, назначаемых губернатором.
* * *
§ 8521. Квалификация членов. Совет состоит из шести членов, четверо из кото-
рых должны по крайней мере в течение пяти лет, предшествующих дате их назна-
чения, быть операторами, получившими лицензию в соответствии с настоящей
главой, должны активно заниматься борьбой с вредителями и являться постоянными
жителями, причем двое из них являются общественными членами, не имеющими
лицензий от совета.
* * *
§ 8525. Правила и положения. Совет имеет право... принимать, изменять,
отменять и вводить в действие разумно необходимые правила и положения,
связанные с практикой борьбы с вредителями, а также касающиеся различных
подразделений...
Совет заблаговременно извещает о принятии соответствующих правил и поло-
жений всех лиц, получивших лицензию в соответствии с настоящей главой, по
крайней мере за 30 дней до вступления правил в силу.
* * *
§ 8550. Необходимость получения лицензии. Для любого лица противозаконно
быть или предполагать быть оператором или полевым представителем, действовать
в качестве такового, рекламировать себя в качестве такового или предлагать
кому-либо заниматься борьбой с вредителями, если оно не получило лицензию
в соответствии с настоящей главой.
* * *
§ 8551. Дезинфекция в общественной структуре. Противозаконно для любого
лица, не имеющего лицензию, проводить дезинфекцию с использованием опасных
или умерщвляющих дезинфекционных материалов в любой общественной струк-
туре, включая жилые помещения или помещения, используемые для общественных
нужд, отели, меблированные комнаты или любые их части.
257
* * *
§ 8553. Нарушение, попадающее в разряд судебно наказуемых проступков.
Любое лицо, нарушившее любое положение настоящей главы или вступившее
в сговор с другим лицом с целью нарушения любого положения, содержащегося
в настоящей главе, считается виновным в совершении судебно наказуемого про-
ступка и подвергается штрафу в размере не менее пятидесяти долларов ($50) и не
более пятисот долларов ($ 500) или тюремному заключению в окружной тюрьме
на срок, не превышающий шесть месяцев, или и тому и другому.
* * *
§ 8565. Проверка, операторы. Путем проведения письменного экзамена совет
убеждается, располагает ли соискатель лицензии для работы оператором необхо-
димыми навыками для применения и понимания всего того, что перечислено
ниже, а именно:
(а)	Английского языка, включая умение читать и писать и знание право-
писания.
(б)	Строительных норм и правил техники безопасности Штата или любого
из его политических подразделений в том случае, если отделение или отделения
по борьбе с вредителями, в которые он обращается за лицензией, требуют такого
знания.
(в)	Законов о труде Штата.
(г)	Положений настоящей главы.
(д)	Ядовитых и прочих опасных химических веществ, применяемых для борь-
бы с вредителями, в том случае если получение лицензии или лицензий, с просьбой
о выдаче которых он обращается, требует наличия соответствующих знаний.
(е)	Теории и практики борьбы с вредителями, применяемых в отделении или
отделениях, для работы в которых соискатель обратился с просьбой о выдаче
лицензии или лицензий.
(ж)	Таких прочих законов Штата, мер техники безопасности или здравоохра-
нения, или практики, которые с достаточными основаниями находятся в рамках
борьбы с вредителями в различных отделениях.
* * *
§ 8568. Основания для отказа: полномочия и процедура. После заслушивания
совет имеет право отказать в выдаче лицензии в том случае, если соискатель
не докажет совету, что лично соискатель, если он физическое лицо, а если
соискатель юридическое лицо, что его менеджер и каждый из его должностных
лиц, директоров, сотрудников, членов или партнеров:
(а)	Не совершил сознательно или не помогал в совершении, а также не содей-
ствовал совершению какого-либо противозаконного действия, которое в случае его
совершения явилось бы основанием для приостановки действия или отзыва лицен-
зии в соответствии с настоящей главой.
(б)	Не обладая лицензией, он сознательно не совершил какое-либо действие,
а также не способствовал совершению какого-либо действия, для совершения
которого в соответствии с настоящей главой требуется лицензия.
(в)	Действуя в качестве партнера, должностного лица какой-либо фирмы,
товарищества или корпорации, он сознательно не совершил какое-либо действие,
приведшее к приостановлению действия или отзыву лицензии или не участвовал
в совершении какого-либо такого действия.
(г)	Он не был осужден за какой-либо судебно наказуемый проступок или
преступление, связанные с нарушением норм морали. Официальный документ
258
или его заверенная копия, подтверждающие факт осуждения, являются доста-
точным доказательством такого обвинения.
(д)	Он сознательно не совершал какие-либо действия, связанные с нечестно-
стью, подлогом или обманом, благодаря которым соискатель получил выгоду или
в результате которых был нанесен ущерб другому лицу.
(е)	Он не исказил какие-либо факты в своем заявлении с просьбой о выдаче
лицензии.
Часть III
АДМИНИСТРАТИВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
А. Положения управления пищевых продуктов и медикаментов
Б. Положения комиссии по обеспечению равных возможностей при найме
В. Положения совета по борьбе с вредителями (паразитами) (штат Кали-
форния)
А. ПОЛОЖЕНИЯ УПРАВЛЕНИЯ ПИЩЕВЫХ ПРОДУКТОВ И МЕДИКАМЕНТОВ
(Свод федеральных положений, раздел 21)
§ 201.200. Указание результатов исследования эффективности медикаментов
на этикетках и в рекламе.
(а) (1) Национальная академия наук, в состав которой входят Национальный
исследовательский совет, группа обзора эффективности медикаментов, завершила
обширное исследование заявлений, помещаемых на этикетках на медикаментах,
продаваемых в соответствии с процедурой, предусмотренной для новых медика-
ментов и антибиотиков, с 1938 по 1962 год. Результаты проделанной работы
представлены в труде под названием «Исследование эффективности медикаментов.
Доклад Комиссару по вопросам пищевых продуктов и медикаментов, представлен-
ный Национальной академией наук (1969 г.)». В докладе отмечается, что этот
обзор был посвящен анализу состояния дел с использованием медикаментов,
который был уникален по охвату и уникально сжатым по времени, и что он
относится к более чем 80 процентам медикаментов, поступающих в настоящее
время на рынок. Далее в докладе отмечается, что качество информации относи-
тельно эффективности, а также качество утверждений, помещаемых на этикетках,
является низким. Этикетки и другие рекламные утверждения получили следующие
оценки: «эффективные», «вероятно эффективные», «возможно эффективные»,
«неэффективные», «неэффективные в данном сочетании» и «эффективные, но...».
Доклад по каждому препарату, подвергнутому обследованию, был представлен
Комиссару.
(2)	Управление пищевых продуктов и медикаментов занято обработкой пред-
ставленных докладов, стремясь побудить производителей и продавцов устранить
или изменить необоснованные рекламные утверждения, и приступило к принятию
административных мер, необходимых для изменения товаров и их маркировки.
(3)	Были встречены задержки в доведении до сведения лиц, выписывающих
медикаменты, выводов группы экспертов, занимавшихся анализом рекламных
утверждений.
(б)	Комиссар по вопросам пищевых продуктов и медикаментов пришел к сле-
дующим выводам:
(1) Отсутствие на этикетке медикамента или в других рекламных материалах
заключений академии о том, что утверждение является «неэффективным», «воз-
можно эффективным», «неэффективным в данном сочетании» при использовании
маркировки и рекламного материала, содержащих любое такое утверждение,
259
является сокрытием фактов, которые являются существенными в свете сделанных
представлений, и в результате медикамент рассматривается как несущий непра-
вильную маркировку.
(2) Классификация академией медикамента как-либо иначе, чем «эффектив-
ный», по заявке, на которую данный препарат рекомендуется, устанавливает тем
самым, что эксперты придерживаются мнения, которое противоположно представ-
лению, делаемому или подразумеваемому в маркировке, а отсутствие упоминания
этого факта делает маркировку вводящей в заблуждение.
(в) Следовательно, после опубликования в Федеральном реестре извещения
о результатах исследования эффективности препарата относительно выписываемого
лекарства, если извещение не содержит в себе исключений или иных указаний,
все этикетки на упаковке... рекламные этикетки и реклама должны содержать
в качестве компонента информации, предназначенной для практикующих врачей,
в соответствии с которой данный препарат может безопасно и эффективно при-
меняться, соответствующую оценку всех заявлений, оцененных иначе, чем «эффек-
тивный», комиссией Национальной академии наук, Национального исследователь-
ского совета и группой обзора эффективности медикаментов, если такие утвер-
ждения по-прежнему включаются в маркировку или рекламу.
Б. ПОЛОЖЕНИЯ КОМИССИИ ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ РАВНЫХ ВОЗМОЖНОСТЕЙ ПРИ НАЙМЕ
(Свод федеральных положений, раздел 29)
§ 1604. Пол в качестве добросовестного профессионального ценза.
(а) Комиссия полагает, что следует узко толковать исключение, предоставляе-
мое в отношении добросовестного профессионального ценза. Такие определения,
как «работа для мужчин» или «работа для женщин», имеют тенденцию без доста-
точных на то оснований лишать избирательно один или другой пол возможности
получить работу.
(1)	Комиссия считает, что следующие ситуации не требуют применения
исключений, делаемых из добросовестного профессионального ценза:
(I)	Отказ принять на работу женщину по признаку пола, основывающийся
на предположениях относительно сравнительных характеристик найма женщин
в целом. Например, на предположении о том, что текучесть кадров среди женщин
выше, чем среди мужчин.
(II)	Отказ принять на работу какое-либо лицо, исходя из стереотипной
характеристики полов. Такие стереотипы включают в себя, например, представле-
ние о том, что мужчины менее приспособлены к сборке тонких приборов, что
женщины меньше подходят для активной коммерческой деятельности. Принцип
непредвзятости требует того, чтобы к людям относились, учитывая их личные
способности, а не исходя из черт, обычно приписываемых какой-либо группе
в целом.
(III	) Отказ принять на работу какое-либо лицо из-за предпочтений, отдавае-
мых сотрудниками, работодателем, клиентами или заказчиками, за исключением
случаев, указанных в параграфе (а) (2) настоящего раздела.
(2) В целях необходимости, а также для установления подлинности и истин-
ности Комиссия вправе рассматривать пол в качестве добросовестного профессио-
нальногоо ценза, как, например, в отношении актеров или актрис.
(б) Влияние законодательства штатов о найме на работу с учетом пола.
(1) Многие штаты ввели в силу законы или приняли административные поло-
жения в отношении найма на работу женщин. Некоторые из этих законов запре-
щают или ограничивают использование женщин, например использование женщин
на определенных видах работ, требующих поднятия или переноски тяжестей,
превышающих по весу определенные установленные пределы, использование жен-
260
шин в течение большего, чем установленное, числа часов работы в день или неделю,
а также на использование женщин в определенные сроки до и после родов.
Комиссия пришла к выводу о том, что такие законы и положения не учитывают
специфические возможности, предпочтения и способности конкретных женщин и,
следовательно, являются дискриминационными в отношении пола. Комиссия при-
шла к заключению, что такие законы и положения находятся в противоречии
с разделом VII Закона о гражданских правах 1964 года и подменяют этот
раздел. Следовательно, такие законы не будут рассматриваться в качестве обосно-
вания для установленной иным способом противоправной практики найма или
в качестве обоснования для применения добросовестного исключения из профес-
сионального ценза.
(2) Комиссия пришла к выводу о том, что законы штатов, а также положения,
являющиеся дискриминационными по признаку пола в отношении найма несовер-
шеннолетних, находятся в противоречии с разделом II Закона о гражданских
правах в том смысле, что они являются более ограничительными по отношению
к одному определенному полу. Следовательно, ограничения, применяемые при
найме на работу несовершеннолетних одного пола по сравнению и сверх -огра-
ничений, применяемых к лицам другого пола, не будут рассматриваться в качестве
обоснования для применения добросовестного исключения из профессионального
ценза.
* * *
(4)	Что касается других законов штатов в отношении приема на работу
в зависимости от пола, таких, как требующих выделения специального времени
для отдыха и питания или выделения особых помещений для женщин, то предо-
ставление таких преимуществ является нарушением раздела VII. Работодатель
будет рассматриваться как лицо, прибегающее к противозаконной практике найма
на работу, если он:
(I) Откажет в найме или каким-либо иным образом отрицательно повлияет
на возможности поступления на работу кандидатов-женщин или работниц с целью
не допустить предоставление таких благ.
(II) Он не предоставляет те же блага работникам-мужчинам. В случае если
работодатель может доказать, что конкретный вид работы неизбежно исключает
предоставление этих благ в равной степени мужчинам и женщинам, то закон
штата находится в противоречии с разделом VII и поглощается им. В данном
случае работодатель не должен предоставлять такие блага лицам любого пола.
(5) Некоторые штаты требуют, чтобы работникам каждого пола были предо-
ставлены отдельные комнаты отдыха. Работодатель будет рассматриваться как
лицо, прибегающее к противозаконной практике найма на работу, если он откажет
в найме или каким-либо иным образом отрицательно повлияет на возможность
поступления на работу кандидатов-женщин или работниц с целью не допу-
стить предоставление таких комнат отдыха лицам этого пола.
§ 1604. Различные возможности для продвижения по службе и система стар-
шинства.
(а) Является незаконным при найме различать работу на «мужскую» или
«женскую» или придерживаться принципа разных возможностей при продвижении
по службе или разных перечней старшинства, исходя из пола, в тех случаях, когда
это может отрицательно сказаться на работнике, при условии, что пол не является
добросовестным профессиональным требованием для выполнения определенной
работы. Соответственно практика найма является противозаконной, если имеет
место классификация работ по нижеследующим основаниям:
(1) Женщине запрещено подавать заявление о приеме на работу, обозначае-
мую как «мужская», или на работу по «мужской» линии продвижения, и наоборот.
261
(2) Мужчине, которому предстоит увольнение, запрещается замещать жен-
щину, занимающую низшую ступень в перечне старшинства, и наоборот.
(б) Система старшинства или возможностей для продвижения, в которой
проводится дифференциация на «легкую» и «тяжелую» работу, является неза-
конной практикой найма, если она действует в закамуфлированной форме класси-
фикации по признаку пола или создает необоснованные препятствия для продви-
жения по службе лицам любого пола по работе, которую с достаточными на то
основаниями лица данного пола надеются выполнять.
§ 1604.4	Дискриминация по отношению к замужним женщинам.
(а) Комиссия установила, что правило работодателя, в соответствии с которым
запрещается или ограничивается наем замужних женщин и которое неприменимо
по отношению к женатым мужчинам, представляет собой дискриминацию по при-
знаку пола, запрещенную в соответствии с разделом VII Закона о гражданских
правах. Для нас безразлично, что данное правило не направлено против всех
женщин, а применимо лишь к замужним женщинам, поскольку, если пол является
основанием для применения данного правила, такое применение представляет
собой дискриминацию по признаку пола.
§ 1604.5	Реклама о наличии вакантных мест.
Считается нарушением положений, содержащихся в разделе VII, если в ре-
кламе о наличии вакантных мест содержится указание на предпочтение, огра-
ничение, спецификацию или дискриминацию, основанные на признаке пола, если
только пол не является добросовестным требованием для выполнения определен-
ной работы. Помещение рекламы в колонках, разделяемых издателями по признаку
пола, таких, как разделы под заголовками «Только мужчины» или «Только жен-
щины», рассматривается как выражение предпочтения, ограничения, спецификации
или дискриминации по признаку пола.
* * *
§ 1604.7	Предварительное наведение справок относительно пола до найма.
Наведение справок до приема на работу может содержать вопрос о том,
является ли кандидат мужчиной или женщиной, «г-ном» или «г-жой», если соот-
ветствующее наведение справок производится добросовестно и в недискримина-
ционных целях. Любое наведение справок в связи с предполагаемым наймом,
содержащих какие-либо прямые или косвенные ограничения, спецификацию или
дискриминацию по признаку пола, является незаконным, если оно не является
добросовестным профессиональным требованием.
* * *
§ 1604.10	Практика найма, связанная с беременностью или рождением
ребенка.
(а) Политика или практика, изложенная в письменной или какой-либо иной
форме и лишающая возможности получить работу из-за беременности или из-за
связанного с этим состояния здоровья, являются прямым нарушением положений,
содержащихся в разделе VII.
* * *
§ 1604.11	Сексуальные домогательства.
(а)	Сексуальные домогательства представляют собой нарушение секции 703
раздела VII. Неспровоцированные предложения сексуального характера, а также
требования об оказании сексуальных услуг или иное словесное или физическое
поведение сексуального характера квалифицируется как сексуальное посягатель-
262
ство в следующих случаях: (1) когда подчинение такого рода поведению явно
или скрытно выдвигается в качестве условия предоставления работы какому-
либо лицу; (2) подчинение такого рода поведению или отвержение его каким-либо
лицом служит причиной для принятия решения о найме, которое затрагивает
данное лицо; (3) такого рода поведение имеет своей целью, или следствием,
вмешательство в выполнение каким-либо лицом своей работы или создание угро-
жающей, враждебной или оскорбительной обстановки.
(б)	при определении того, является ли поведение, относительно которого
было сделано заявление, сексуальным домогательством, Комиссия рассмотрит
заявление в целом с учетом всех обстоятельств, таких, как характер сексуальных
домогательств и обстановку, в которой имели место случаи, о которых идет речь.
Законность принятия каких-либо конкретных мер устанавливается на основании
фактов, выявляемых в каждом конкретном случае.
(в)	При применении принципов, изложенных в разделе VII, работодатель,
агентство по трудоустройству, совместный комитет по вопросам ученичества или
профсоюз, в дальнейшем совместно называемые «работодателем», несут ответ-
ственность за свои действия, а также действия своих агентов и управляющего
персонала в том, что касается сексуальных домогательств, независимо от того,
была ли подана жалоба на конкретные действия или же они были санкциони-
рованы, или, напротив, запрещены работодателем, а также независимо от того,
знал ли, или должен был знать, работодатель о том, что они имели место. При
определении того, действовало ли какое-либо лицо в качестве управляющего (или
агента), Комиссия изучит обстоятельства конкретных отношений по работе и со-
пряжения по работе, выполняемой каким-либо лицом.
(г)	В отношении поведения сотрудников работодатель несет ответственность
за акты сексуального домогательства на рабочем месте, если работодатель (или
его агенты или управляющий персонал) знает, или должен был знать, о такого рода
поведении, если только он не сможет доказать, что им были приняты незамедли-
тельные и соответствующие меры, направленные на исправление положения.
(д)	Работодатель может также нести ответственность за сексуальные пося-
гательства на его сотрудников, совершенные на рабочем месте лицами, не являю-
щимися его работниками, если работодатель (или его агенты или управляющий
персонал) знает, или должен был знать, о таком поведении и не предпринял
незамедлительные и соответствующие меры, направленные на исправление поло-
жения. При рассмотрении такого рода дел Комиссия примет во внимание объем
контроля, осуществляемого работодателем, а также любую иную юридическую
ответственность, которую работодатель может нести в отношении поведения лиц,
не являющихся его работниками.
(е)	Превентивные меры являются наилучшим способом борьбы с сексуаль-
ными посягательствами. Работодатель обязан принять все необходимые меры для
предупреждения случаев сексуальных посягательств, такие, как решительное под-
нятие этого вопроса и выражение неодобрения, разработка соответствующих
санкций, информирование работников о том, что они имеют право поднять вопрос
о сексуальном посягательстве, и о том, как этот вопрос следует поднимать в соот-
ветствии с разделом VII, а также разработка способов извещения всех соот-
ветствующих лиц.
(ж)	Иная соответствующая практика. В тех случаях, когда предоставление
работы или льгот ставится в зависимость от подчинения сексуальным домога-
тельствам или требованиям работодателя, на работодателя может быть возложена
ответственность за противозаконную дискриминацию по признаку пола по отноше-
нию к другим лицам, которые имеют право на получение работы или льгот,
но были лишены этого.
263
В. ПОЛОЖЕНИЯ СОВЕТА ПО БОРЬБЕ С ВРЕДИТЕЛЯМИ
(ПАРАЗИТАМИ) (ШТАТ КАЛИФОРНИЯ)
АДМИНИСТРАТИВНЫЙ КОДЕКС ШТАТА КАЛИФОРНИЯ, РАЗДЕЛ 16
СТАТЬЯ 4. ДЕЗИНФЕКЦИЯ И ПРИМЕНЕНИЕ ПЕСТИЦИДОВ
1970.	Стандарты и требования к отчетности.
С целью поддержания соответствующих стандартов безопасности и установле-
ния ответственности в обращении с опасными газами, применяемыми при дезин-
фекции (окуривании), а также пестицидами, используемыми с целью проведения
других операций по борьбе с вредителями, оператор обязан вести и хранить в те-
чение не менее двух лет дневник или отчет по каждой дезинфекции или каждой
операции с применением пестицидов, в проведении которых принимал участие сам
оператор или его работник.
(а)	Отчет или дневник по каждой дезинфекции должен содержать следую-
щие сведения:
Имя и адрес основного подрядчика.
Имя и адрес субподрядчика, если таковой имеется.
Адрес собственности.
Имя собственника или его агента.
Вид строения с точки зрения характеристики кровли и стен.
Кубатура обработки.
Вредитель или вредители, подлежащие уничтожению.
Вид применяемого дезинфекционного средства и его количество.
Наименование предупреждающего вещества и его количество.
Тип использованного метода закупорки.
Погодные условия в отношении температуры воздуха и скорости ветра.
Время запуска газа (дата и час).
Имя обладателя лицензии, проводившего проверку на утечку.
Перечень всех принятых особых мер предосторожности.
Время выпуска газа (дата и час).
Имя обладателя лицензии, проводившего последнюю проверку.
Имена членов бригады, проводившей дезинфекцию.
Имена членов бригады в момент открытия.
Время извещения пожарного управления.
Время извещения полицейского управления, если таковое требуется в соответ-
ствии с местными законами.
Время готовности для въезда в помещение.
Подпись оператора, обладающего лицензией или несущего ответственность
представителя на месте.
(б)	Отчет о каждой операции по борьбе с вредителями, за исключением дезин-
фекции, в которой используется какой-либо пестицид, должен содержать следую-
щие сведения:
Дата обработки.
Имя владельца или его представителя.
Адрес собственности.
Общая площадь обработки.
Вредитель или вредители, подлежащие уничтожению.
Вид применяемого пестицида и его количество.
Указание лица или лиц, которые применяли пестицид.
* * *
1981.	Средства борьбы с грызунами и птицами-вредителями.
Средства борьбы с грызунами и птицами-вредителями должны храниться и при-
меняться в соответствии со следующими правилами:
264
(а)	Там, где имеется опасность заражения пищевых продуктов или медика-
ментов, отравленная приманка или составы, сделанные из нее, должны быть
помещены в коробки, предназначенные для хранения приманки и обеспечиваю-
щие ее безопасное хранение.
(б)	Никакие средства борьбы с грызунами и птицами-вредителями не должны
применяться таким образом, чтобы они могли быть легкодоступными для детей
или домашних животных.
(в)	По завершении операции все средства борьбы с грызунами и птицами-
вредителями должны быть убраны из легкодоступных мест.
(г)	Со всеми средствами борьбы с грызунами и птицами-вредителями сле-
дует обращаться, а также их хранить в соответствии с разделом 1983.
(д)	Когда приманка помещается в закрытое или открытое место, такое место
должно быть соответствующим образом помечено условным словом или симво-
лами, требуемыми на первоначальной этикетке пестицида, а также содержать
адрес и телефон компании, занимающейся борьбой с вредителями.
(е)	Отслеживающие порошки должны быть обесцвечены и применяться
исключительно на уровне пола или в местах, которые требуют их безопасного
применения, и ни при каких обстоятельствах они не должны применяться таким
образом, чтобы они могли заразить пищевые продукты, или лекарства, или обору-
дование, используемое для их приготовления.
Часть IV
АМЕРИКАНСКОЕ ПРЕЦЕДЕНТНОЕ ПРАВО
А.	Дело Brown v. Board of Education of Topeka et al. 1954)
Б. Дело Dothard v. Rowlinson (1977)
В.	Дело Louie v. Bamboo Gardens et al. (1947)
Г. Дело Marvin v. Marvin (1976)
Дело Brown v. Board of Education of Topeka et al.
347 U.S. 483,74 S. Ct. 686,98 L. Ed. 873 (1954)
Председатель Верховного суда Уоррен изложил решение Суда.
Эти дела поступили к нам из штатов Канзас, Южная Каролина, Виргиния
и Делавэр. Они основываются на различных фактах, так же как в их основе
лежат различные местные условия. Однако общая юридическая проблема делает
возможным их совместное рассмотрение в сводном решении.
В каждом из этих дел несовершеннолетние, принадлежащие к негритянской
расе, с помощью своих юридических представителей стремятся заручиться помощью
судов с тем, чтобы быть принятыми в государственные школы своих общин
на несегрегационной основе. В каждом случае им было отказано в доступе в школы,
посещаемые белыми детьми, в соответствии с законами, требующими или допу-
скающими раздельное обучение по расовому признаку. Как утверждалось, такая
сегрегация лишала истцов равной защиты законов в соответствии с Поправкой XIV.
В каждом деле, за исключением дела в штате Делавэр, федеральный окружной
суд в составе трех судей отказался удовлетворить иски на основании так назы-
ваемой доктрины «разных, но равных» возможностей, провозглашенной этим судом
в деле Plessy г. Ferguson.
163 US 537. В соответствии с этой новой доктриной равенство предоставляется,
когда расы обеспечиваются в основном одинаковыми помещениями, даже если эти
помещения раздельны. В случае Делавэра Верховный суд штата Делавэр придер-
живался именно этой доктрины. Вместе с тем он вынес решение о том, что истец
265
должен быть принят в школы для белых, так как последние были лучше негритян-
ских школ.
Истцы утверждают, что сегрегированные государственные школы не являются
«равными» и вследствие этого лишены защиты законов. Учитывая несомненную
значимость поднятой проблемы, Суд принял дело на рассмотрение.
Контраргументы были в основном посвящены обстоятельствам, сопровождав-
шим принятие Поправки XIV в 1868 году. Он подробно остановился на ходе
рассмотрения поправки в Конгрессе и ее ратификации штатами, на существо-
вавшей в то время практике расовой сегрегации и взглядах сторонников и про-
тивников поправки. Это обсуждение, а также наше собственное исследование
убеждают нас в том, что, несмотря на то что эти источники проливают некоторый
свет на стоящую проблему, тем не менее этого недостаточно для ее решения.
В лучшем случае это выглядит неубедительно. Нет сомнения в том, что самые
ярые сторонники послевоенных поправок ставили себе цель устранить все юриди-
ческие различия между всеми лицами, «родившимися или натурализованными
в Соединенных Штатах». Столь же несомненно, что их противники выступали
против духа и буквы поправок и ставили себе цель ограничить последствия их
применения на практике. Невозможно сколько-нибудь определенно установить,
что именно имели в виду другие лица в Конгрессе или законодательных органах
штатов.
Еще одной причиной, объясняющей неубедительный характер истории с поправ-
кой в отношении сегрегированных школ, является состояние государственного
образования в то время. На Юге движение за бесплатные общие школы, суще-
ствовавшие на средства от общего налогообложения, еще не встало на ноги.
Образованием белых детей в основном занимались частные группы. Обучение
негров практически отсутствовало, и почти все они были неграмотны. По сути
дела, любое обучение негров было запрещено законом в некоторых штатах. По
сравнению с прошлым веком в настоящее время многие негры добились выдаю-
щихся высот в искусстве и науке, предпринимательстве и профессиональном
мире. Действительно, во времена принятия поправки образование в государствен-
ных школах было более развито на Севере. Однако вместе с тем влияние, оказы-
ваемое поправкой на северные штаты, в целом игнорировалось в дебатах, прохо-
дивших в Конгрессе. Даже на Севере условия государственного образования были
весьма далеки от тех, которые существуют в настоящее время. Как правило,
учебная программа была в зачаточном состоянии. В сельской местности суще-
ствовали школы с общими классами. Во многих штатах учебный семестр длился
три месяца, а обязательное посещение школы было практически неизвестно.
В результате неудивительно, что в истории применения Поправки XIV столь
незначительно ее влияние на государственное образование.
В первых делах, рассматриваемых настоящим Судом, истолковывающим
Поправку XIV, Суд разъяснил ее как запрещающую любые виды дискрими-
нации со стороны штатов по отношению к негритянской расе. Доктрина «разных,
но равных» возможностей не обсуждалась в настоящем Суде до 1896 года, когда
она возникла при рассмотрении дела Plessy v. Ferguson, supra, связанного не
с образованием, а с доставкой детей в школы. С этого времени американские суды
работали с доктриной в течение более полувека. Настоящий Суд занимался рас-
смотрением шести дел, связанных с доктриной «разных, но равных» возможно-
стей в области государственного образования. При рассмотрении дел Comming v.
County Board of Education, 175 U.S. 528 и gong Lum v. Rice 275 U.S. 78 не ста-
вилась под вопрос правомерность самой доктрины. При рассмотрении более позд-
них дел, все из которых были на уровне средних школ, неравенство было обнару-
жено в том, что в благах, получаемых белыми учащимися, было отказано негритян-
ским учащимся с одинаковыми образовательными данными. Это были дела
Missouri ex. rel. gaines v. Canada, 305 U.S. 337; Sipuel v. Oklahoma, 332 U.S. 631;
266
Sweatt v. Painter, 339 U.S. 629; McLaurin v. Oklahoma State Regents, 339 U.S. 637.
Ни в одном из этих дел не пришлось пересматривать доктрину, чтобы удовле-
творить иски, представленные негритянскими истцами. А по делу Sweatt v. Painter,
supra Суд вынес особое мнение относительно применимости дела Plessy v. Ferguson
к государственному образованию.
В вышеуказанных делах вопрос поставлен прямо. Здесь в отличие от дела
Plessy v. Ferguson содержатся ниже заключения о том, что соответствующие
школы для негров и школы для белых были уравнены или уравниваются в отно-
шении зданий, учебных программ, квалификации и окладов преподавателей
и прочих «существенных» факторов. Из этого следует, что наше заключение не
должно ограничиваться лишь сопоставлением этих существенных факторов в шко-
лах для негров и школах для белых, о которых идет речь в каждом из этих дел.
Вместо этого мы должны рассмотреть вопрос о влиянии, оказываемом самим
раздельным обучением на государственную систему образования.
При рассмотрении этой проблемы мы не можем обратить время вспять к 1868 го-
ду, когда была принята Поправка XIV, или даже к 1896 году, когда было принято
решение по делу Plessy v. Ferguson. Мы должны рассмотреть систему государ-
ственного образования в свете его полного развития и его современного места
в американской жизни по всей стране. Только так можно установить, что сег-
регация в государственных школах лишает этих истцов равной защиты зако-
нов.
Вероятно, сегодня образование является самой важной функцией органов
власти штатов и местных органов власти. Законы об обязательном посещении
школы и большие расходы на образование свидетельствуют о нашем признании
роли образования в нашем демократическом обществе. Образование необходимо
в отправлении наших коренных обязанностей перед обществом, даже включая
службу в вооруженных силах. Оно является самим фундаментом достойного
гражданства. Сегодня оно является основным инструментом, позволяющим ребен-
ку воспринимать культурные ценности, подготовиться к получению профессии,
а также помогает ему нормально вписаться в окружающую среду. В наши дни
представляется сомнительным, чтобы любой ребенок преуспел в жизни, если он
был лишен возможности получать образование. Такая возможность является его
правом, которое должно быть предоставлено каждому ребенку, если штат берет
на себя ответственность за ее обеспечение.
Мы подходим к поставленному вопросу: лишает ли разделение детей в госу-
дарственных школах по признаку расы, даже при прочих равных материальных
возможностях и других существенных факторах, детей, принадлежащих к нацио-
нальным меньшинствам, возможностей для получения образования? Мы полагаем,
что именно так обстоит дело.
В заключении по делу Sweatt v. Painter о том, что сегрегированная школа
правовых наук для негров не может обеспечить им равные возможности в области
образования, настоящий Суд в значительной мере полагался на те «качества,
которые не поддаются объективной оценке, по которым обеспечивают величие
какой-либо школы права». В деле McLaurin v. Oklahoma State Regents, supra
Суд, выдвигая требование о допуске негров в среднюю школу для белых, вновь
прибег к использованию нематериальных доводов, таких, как «...его способность
учиться, участвовать в дискуссиях и обмениваться мыслями с другими учащи-
мися, а также в целом овладеть своей профессией». Такие соображения с особой
силой применимы к учащимся средней школы. Их обособление от других уча-
щихся такого же возраста и обладающих такими же способностями исключи-
тельно по признаку расы порождает чувство неполноценности в отношении их
положения в обществе, что может отрицательно сказаться на их сердцах и умах,
а это уже вряд ли будет возможно исправить в будущем. О влиянии, оказываемом
такой сегрегацией на их возможности получить образование, было хорошо
267
сказано в заключении по канзасскому делу Судом, который тем не менее счел себя
обязанным вынести решение не в пользу негритянских истцов:
«Сегрегация белых и цветных детей в государственных школах оказывает
отрицательное влияние на цветных детей. Это влияние возрастает, когда оно санк-
ционировано законом, так как политика разделения рас обычно понималась как
подтверждение неполноценности негритянской группы. Чувство неполноценности
отрицательно сказывается на стремлении ребенка к учебе. Следовательно, сегре-
гация, санкционированная законом, имеет тенденцию затормаживать образователь-
ное и умственное развитие негритянских детей, а также лишать их определенных
благ, которые они могли бы получить от школьной системы, интегрированной с расо-
вой точки зрения».
Каким бы ни был объем знаний в области психологии в момент слушания
дела Plessy v. Ferguson, правильность этого заключения подтверждается совре-
менными авторитетами *. Любая формулировка в деле Plessy v. Ferguson, проти-
воречащая настоящему заключению, отвергается.
На основании вышеизложенного мы делаем вывод о том, что в области госу-
дарственного образования доктрина «раздельных, но равных» возможностей не
имеет места. Раздельные учебные заведения неравны уже по своей природе.
Следовательно, мы утверждаем, что истцы и иные лица, оказавшиеся в подобном
положении и для защиты которых было возбуждено дело в связи с фактами
сегрегации, обжалованными ими, лишены равной защиты по законам, гарантиро-
ванной Поправкой XIV. Это положение делает излишним любое обсуждение вопро-
са о том, является ли такая сегрегация также нарушением раздела о надлежащей
правовой процедуре, который является составной частью Поправки XIV.
Вследствие того что они представляли собой классовые действия в силу при-
менения настоящего решения, а также вследствие существенных различий в местных
условиях формулировка решений в этих делах представляет собой довольно-таки
сложную проблему. В опровержение этого рассмотрение вопроса об оказании
существенной помощи было по необходимости подчинено главному вопросу,
а именно вопросу о конституционности сегрегации в системе государственного
образования. Настоящим мы заявили, что сегрегация представляет собой отказ
в обеспечении равной защиты законов. Для того чтобы мы могли воспользо-
ваться всесторонней помощью сторон при разработке постановлений, рассмотре-
ние дела будет отложено, в то время как сторонам предлагается представить
новые доводы по вопросам 4 и 5, ранее изложенным Судом, для нового обосно-
вания этого Положения **.
* К. Б. Кларк. Влияние предвзятости и дискриминации на развитие личности (Конференция
середины столетия в Белом доме по проблемам детей и юношества, 1950); Уитмер и Котин-
с к и й. Становление личности (1952), гл. 1; Дойтшер и Чейн. Психологические последствия
принудительной сегрегации: обзор социологических выводов, Journal of Psychology № 26, 259 (1948);
Чейн. Каковы психологические последствия в условиях равных возможностей?, International Journal,
№ 3, «Взгляды и отношение», 229 (1949); Брамельд. Расходы на образование в условиях дискри-
минации и в социальном обеспечении (Макивер, изд. 1949), с. 44—48; Фразер. Негр в Соединенных
Штатах (1949), с. 674—681. Кроме того, см.: Мир дал. Американская дилемма (1944).
(Эта сноска по оригиналу, будучи противоречивой, содержит перечень исследований в области
психологии, которые, как утверждалось, подтверждали правильность заключения Суда. — Прим, автора.)
** «4. Исходя из того что было установлено, что сегрегация в государственных школах является
нарушением Поправки XI,
(а) последует ли принятие приказа, предусматривающего, что в пределах нормального геогра-
фического распределения школ по округам негритянские дети начиная с настоящего времени должны
приниматься в школы в соответствии с их выбором,
(б) разрешит ли настоящий Суд в осуществление своих правовых полномочий эффективный
постепенный переход от существующих систем сегрегации к системе, не базирующейся на расовых
различиях?
5. Исходя из предпосылки, лежащей в основе вопросов 4 (а) и (б), и, далее, предполагая, что
Суд в осуществление своих полномочий для достижения цели, сформулированной в вопросе 4 (б),
(а) должен ли настоящий Суд издать детальные приказы по этим делам;
268
Снова требуется вмешательство Генерального атторнея США. Генеральным
атторнеем штатов, требующим или допускающим сегрегацию в государственной
системе образования, будет также разрешено появиться в качестве amici curiae
по требованию, поступившему 15 сентября 1954 года, что отражено в кратком
изложении доводов от 1 октября.
Сим постановлено
Дело Dothard v. Rawlinson
433 US 321, 97 S. Ct. 2720, 53 L. Ed. 2d, 786 (1977)
Верховный судья Стюарт изложил решение Суда.
Истец Диана Ролинсон подала заявление о приеме на работу в Управление
исправительных работ штата Алабама на должность тюремной надзирательницы,
называемую в Алабаме «исправительный советник». После того как ее заявление
было отклонено, она представила настоящий иск — в соответствии с Титулом VII
Закона о гражданских правах 1964 года... 78 Статут 253 с поправками Суда
США 42, § 2000 и далее (издание 1970 года и Приложение V), а также в соответ-
ствии 42 Суда США, § 1983. В своем иске она утверждала, что ей было отказано
в приеме на работу на основании ее пола, что является нарушением федерального
законодательства. Федеральный окружной суд среднего округа штата Алабама
в составе трех судей решил дело в ее пользу (см. Mieth v. Dothard)...
I
Во время обращения с заявлением о приеме на работу в качестве стажера
исправительного советника Ролинсон исполнилось двадцать два года и она была
выпускницей колледжа по специальности «Исправительная психология». Ей было
отказано в приеме на работу на том основании, что она весила менее 54 килограммов,
что было менее того, что требовалось по правилам штата Алабама, которые также
устанавливали минимальный рост в 160 сантиметров.
После отклонения ее заявления по причине веса Ролинсон обратилась с заяв-
лением в Комиссию по обеспечению равных возможностей в области найма
и в конечном счете получила письмо, подтверждающее ее право обратиться
с иском в суд. Затем она представила жалобу в окружной суд от своего имени и от
имени других женщин, оказавшихся в подобном положении, в которой оспари-
валась правомочность установления минимальных требований в отношении роста
и веса, что представляет собой нарушение Титула VII и раздела об обеспечении
равной защиты, содержащегося в Поправке XIV. Был созван суд в составе трех
судей. Еще до рассмотрения иска Совет по делам исправления штата Алабама
принял административное Положение № 204, устанавливающее критерии для пола
в решении вопроса о назначении исправительных советников в учреждения особо
строгого режима на должности, где «имеется контакт», то есть на должности,
требующие постоянного тесного физического контакта с заключенными. Ролин-
сон внесла изменение в классификацию своей жалобы, поставив под вопрос право-
(б) если это так, то на решение каких конкретных проблем должны быть направлены эти
приказы;
(в) должен ли Суд назначить специального председателя для заслушивания свидетельских
показаний с целью рекомендовать конкретные условия и положения для таких приказов?
(г) должен ли настоящий Суд обратиться с рекомендацией к судам первой инстанции подгото-
вить приказы в этих делах, а если это так, то какие общие направления должны отражать приказы
Суда и какой процедуры должны придерживаться суды первой инстанции при формулировании кон-
кретных положений более детальных приказов?»
269
мерность Положения № 204, которое, по ее мнению, являлось также нарушением
Титула VII и Поправки XIV.
Как и большинство других исправительных заведений в Соединенных, Шта-
тах, алабамские тюрьмы разделены на мужские и женские. В настоящее время
в ведении Совета по вопросам исправления штата Алабама находятся четыре
большие чисто мужские тюрьмы: тюрьма «Холман», исправительное заведение
Килби, Исправительный центр Г. К.. Фоунтэйна и Исправительный центр Дрей-
пера. Совет также ведает делами женской тюрьмы «Джулия Тутуайлер», моло-
дежного центра .Фрэнка Ли, почетного лагеря номер четыре, «скотоводческой
фермы» штата и девяти центров работ с выпуском на свободу под расписку, один
из которых является женским. Женская тюрьма «Джулия Тутуайлер» и четыре
мужские тюрьмы являются заведениями особо строгого режима. В основном жилые
помещения для заключенных представляют собой большие общежития с общими
душами и туалетами с открытыми входами внутрь общежитий и коридоров.
Тюрьмы Дрейпера и «Фаунтин» ведут большие сельскохозяйственные работы, что
делает необходимым проведение большого числа обысков с раздеванием для
обнаружения незаконных предметов при возвращении заключенных в тюрьму.
В этих заведениях основная задача исправительного советника заключается
в том, чтобы обеспечить безопасность и контролировать поведение заключенных
путем постоянного наблюдения за ними. Для того чтобы иметь право на рассмот-
рение своей кандидатуры на должность исправительного советника, соискатель
обязан иметь водительские права штата Алабама, среднее образование или его
эквивалент, не должен иметь физических недостатков, должен быть в возрасте от
двадцати с половиной до сорока пяти лет во время своего назначения и нахо-
диться в пределах минимального роста 160 сантиметров и веса в 54 килограммов
и максимального роста 210 сантиметров и веса. 135 килограммов. Назначение
производится с учетом положительных качеств, а должность устанавливается
каждому кандидату с учетом имеющегося опыта работы и получен-
ного образования. Письменный экзамен не проводится.
Во время судебного разбирательства в окружном суде Управление исправи-
тельных работ приняло на работу 435 человек на различные должности исправи-
тельных советников, 56 из которых были женщины. Из этих 56 женщин 21 женщина
была принята на работу в женскую тюрьму «Джулия Тутуайлер». Тринадцать
женщин были приняты на должности, «не требующие контакта», в четыре муж-
ские тюрьмы особо строгого режима, а остальные 22 женщины были приняты
на работу в другие исправительные заведения, находящиеся в ведении Управления
исправительных работ штата Алабама. В силу того что большинство заключенных
в Алабаме содержится в четырех мужских тюрьмах особо строгого режима, 336
из 435 должностей исправительных советников находились именно в этих заве-
дениях, причем большинство из этих должностей подпадало под «контактную»
классификацию. Таким образом, даже если бы кандидаты-женщины отвечали
требованиям в отношении роста и веса, в соответствии с Положением № 204
они могли бы участвовать на равных основаниях в конкурсе вместе с мужчинами
только на предоставление им 25% имеющихся вакансий исправительных советни-
ков в алабамской тюремной системе.
II
А
Суть жалобы на то, что требования в отношении роста и веса являются дискри-
минационными по отношению к женщинам, не включает в себя утверждение
о том, что здесь имеет место дискриминация. Скорее речь идет о том, что эти
внешне нейтральные квалификационные требования являются тенденциозными,
для того чтобы лишить женщин возможности получить работу в Управлении испра-
270
вительных работ штата Алабама. Мы рассмотрели дела Griggs v. Duke Power Co.,
supra и Aldemarle Paper Co. v. Moody, 422 U.S. 405 с аналогичными утвержде-
ниями о том, что эти внешне нейтральные квалификационные стандарты при найме
на работу избирательно лишают возможности негров получить работу, и в своем
подходе мы руководствуемся этими делами.
Эти дела ясно показывают, что, для того чтобы установить случай явной
дискриминации, истцу необходимо лишь показать, что при внешне нейтральных
стандартах имеет место выбор кандидатов на получение работы преимущественно
на дискриминационной основе. «Если будет доказано, что стандарты найма
являются, по сути дела, дискриминационными, работодатель обязан обеспечить
предоставление соответствующей работы» (Griggs v. Power Со., supra 432). Если
работодатель докажет, что оспариваемые требования связаны с характером работы,
в этом случае истец может показывать, что иные выборочные методы без анало-
гичных дискриминационных последствий будут также «служить законной заинте-
ресованности работодателя в эффективной и заслуживающей доверия» работе:
Albemarle Paper Со. v. Moody, supra 425. Цит. no: Me Donnell Douglas Corp. v. Green,
411 US 792, 802.
Хотя женщины в возрасте 14 лет и старше составляют 52,75% населения штата
Алабама и 36,89% совокупной рабочей силы, они занимают лишь 12,9% должно-
стей исправительных советников. При рассмотрении влияния, оказываемого мини-
мальными требованиями в отношении роста и веса на разницу в проценте найма
в зависимости от пола, окружной суд обнаружил, что при соблюдении требования
в отношении роста в 160 см из числа кандидатов выпадает 33,29% женщин
в Соединенных Штатах в возрастной группе от 18 до 79 лет и лишь 1,28% мужчин,
в то время как требование по отношению к весу в 54 килограмма исключает
22,29% женщин и 2,35% мужчин в той же возрастной группе. При сочетании
требований в отношении роста и веса требования, выдвигаемые в Алабаме, исклю-
чают 41,13% женщин и менее 1% мужского населения. Исходя из этого, окруж-
ной суд счел, что Ролинсон представила на его рассмотрение случай явной
незаконной дискриминации по признаку пола.
Б
(Апеллянты утверждают), что они опровергли дело, возбужденное в связи
с открытой дискриминацией, доказав, что требования, выдвигаемые к росту
и весу, связаны с характером выполняемой работы. Они говорят, что эти тре-
бования имеют непосредственное отношение к силе достаточной, но неучтенной,
которая необходима для выполнения служебных обязанностей в качестве исправи-
тельного советника. Однако в окружном суде апеллянты не представили какие-
либо данные, увязывающие требования к росту и весу с силой, которая, по их
мнению, необходима для успешного выполнения служебных обязанностей. Более
того, они не представили никаких данных для конкретного оправдания уста-
новленных стандартов.
Если качества, связанные с работой и указанные апеллянтами, являются
добросовестными, их цель была бы достигнута путем принятия и утверждения
теста для проверки кандидатов, который бы прямо измерял силу. Такой честно
организованный тест полностью соответствовал бы Титулу VII, поскольку это
был бы тест, «определяющий пригодность определенного лица к выполнению
конкретной работы, а не какого-то абстрактного лица» (Griggs v. Duke Power Co.,
401 США по 436). Однако ничего в настоящей записи даже не приближается
к такой проверке.
По причинам, которые мы уже обсудили, окружной суд вынес правильное
решение о том, что Титул VII Закона о гражданских правах 1964 года с внесен-
ными в него поправками запрещает применение установленных требований
в отношении роста и веса к Ролинсон и тому классу, который она представляет.
271
Ill
В отличие от установленных требований в отношении роста и веса Положе-
ние № 204 представляет собой явную дискриминацию женщин по признаку пола.
В защиту этой неприкрытой дискриминации апеллянты ссылаются на § 703 (е)
Титула VII, 42 US.C. § 2000е—2(e), который разрешает проводить различие по
признаку пола «в тех определенных случаях... когда пол... является добросо-
вестным профессиональным требованием, разумно необходимым для нормального
функционирования данного конкретного заведения или предприятия».
Ограничительная формулировка § 703(e), соответствующий законодательный
опыт и последовательное толкование Комиссии по обеспечению равных воз-
можностей в области найма убеждают нас в том, что вышецитируемое исклю-
чение, по сути дела, представляет собой крайне узкое исключение из общего
запрещения дискриминации по признаку пола. Однако с учетом конкретных фак-
тических обстоятельств настоящего дела мы заключаем, что окружной суд допу-
стил ошибку, отклонив утверждение Штата о том, что Положение № 204 подпа-
дает под узкое толкование вышецитируемого исключения.
Обстановка в алабамских тюрьмах является особо неблагоприятной для людей
любого пола. Более того, Федеральный окружной суд пришел к выводу о том,
что условия содержания под стражей в тюрьмах Штата, характеризующиеся
«разгулом насилия» и «атмосферой джунглей», являются нетерпимыми с консти-
туционной точки зрения (дело Pugh v. Locke, 406 F, Supp. 318, 325 (средний
округ, Алабама). Данные настоящего дела показывают, что из-за нехватки пер-
сонала и помещений в четырех мужских тюрьмах строгого режима не делается
попытка классифицировать или разделить заключенных с учетом совершенных
ими преступлений или уровня представляемой ими опасности, что, по мнению
экспертов, является необходимым для эффективного тюремного перевоспитания.
В результате, как следует из оценок, 20% заключенных-мужчин, совершивших
преступления на сексуальной почве, размещены по всем помещениям тюрем.
В такой обстановке насилия и беспорядка было бы чрезмерным упрощением
характеризовать Положение № 204 в качестве осуществления на практике «роман-
тического патернализма» (см. Frontiero v. Richardson 411 US, 677, 684). В обычном
деле аргументу о том, что какая-то конкретная работа является чрезмерно опасной
для женщин, был противопоставлен довод о том, что цель Титула VII заклю-
чается в том, чтобы оставить право принимать окончательное решение за кон-
кретной женщиной. Однако в данном деле речь идет о чем-то большем, чем
решение женщины самой взвесить и принять риск, связанный с работой в «кон-
тактной» должности в мужской тюрьме особого режима.
Суть работы исполнительного советника заключается в поддержании порядка
в тюрьме. Относительная способность женщины поддерживать порядок в мужской
тюрьме особого режима, такой, как тюрьма в Алабаме, может быть подорвана
именно потому, что она является женщиной. Есть основания полагать, что лица,
совершившие преступления на сексуальной почве, напав на женщину в прошлом,
склонны повторить это, если им в тюрьме будет предоставлена возможность
доступа к женщинам. Кроме того, была бы также большая опасность того, что
другие заключенные, лишенные нормальной гетерогенной среды, будут совершать
нападения на надзирательниц именно потому, что они женщины. В тюремной
системе, где жестокость является нормой, где условия проживания в общежитии
облегчают доступ к надзирателям, где в каждом заведении имеет место нехватка
персонала и где правонарушители на сексуальной почве составляют значитель-
ную часть заключенных и они беспорядочно перемешаны с другими заключен-
ными, нет значимых факторов, которые предотвращали бы нападения на надзи-
рательниц.
Эксперты обеих сторон настоящего судебного процесса представили суще-
272
ственные доказательства того, что использование женщин в качестве охранников
на «контактных» должностях в условиях, существующих в настоящее время
в алабамских тюрьмах строгого режима, представляет собой серьезную проблему,
непосредственно связанную с полом тюремного надзирателя. На основании этих
доводов мы делаем вывод о том, что окружной суд совершил ошибку, постановив,
что требования о том, чтобы сотрудник был лицом мужского пола, не является
добросовестным профессиональным требованием для предоставления работы
в качестве исправительного советника в «контактной» тюрьме, если это касается
мужской тюрьмы строгого режима в Алабаме.
Сим было постановлено
Член Верховного суда Маршалл, к которому присоединяется член Верховного
суда Бреннан, соглашаясь частично с решением и частично выражая свое особое
мнение, написал:
«Я полностью согласен с анализом, данным Судом, требованиями в отношении
роста и веса тюремных охранников, а также с его заключением о том, что эти
ограничения являются дискриминационными на основании пола в нарушение
Титула VII... Однако при всем моем уважении к Суду я выражаю несогласие
с применением Судом вышецитируемого исключения в данном деле...
Как представляется, по мнению Суда, действительным дисквалифицирующим
фактором является то, что «работником является женщина». Суд ссылается на
большое число заключенных, совершивших преступления на сексуальной почве
и содержащихся в тюрьмах Алабамы, а также упоминает «вероятность того,
что заключенные могут совершить нападение на женщину именно потому, что она
является женщиной». Короче говоря, принципиальным объяснением вынесенного
решения является то, что женщины, работающие надзирателями, провоцируют
своим присутствием нападения на сексуальной почве. При всем своем уважении
я должен отметить, что такая постановка вопроса, к сожалению, увековечивает
один из самых старых предрассудков о женщинах, что вольно или невольно они
являются соблазнительным сексуальным предметом. Результатом решения,
и я в этом уверен, будет то, что женщины будут наказаны за то, что само их при-
сутствие может спровоцировать нападения на сексуальной почве. Именно жен-
щины должны расплачиваться лишением возможности устроиться на работу из-за
угрозы недостойного поведения заключенных. Опять же «при близком рассмот-
рении пьедестал, на который мы поставили женщину, оказался клеткой» (Sail’er
Inn, Inc. V. Kirby, 5 Cal. 3b 1, 20, 485 P. 2d 541 (1971)). Особая ирония заклю-
чается в том, что эта клетка воздвигается здесь в ответ на вызывающее страх
поведение преступников, находящихся в тюрьме...
Соответствующей реакцией на неизбежные нападения как на женщин, так
и мужчин, работающих охранниками, было бы не ограничение возможностей
устроиться на работу для законопослушных женщин, решивших поработать на
благо общества, а принятие быстрых и решительных мер наказания по отношению
к заключенным, совершившим нарушение. Можно предположить, что одна из
целей, преследуемых алабамской пенитенциарной системой, заключается в том,
чтобы искоренить антиобщественное поведение, чтобы со временем заключенные
смогли бы жить в свободном обществе. Заключенные, совершившие преступле-
ния на сексуальной почве, могут вступить на этот путь, научившись вести себя
по отношению к женщинам-охранникам общественно приемлемым образом.
Лишив женщин возможности получить работу из-за угрожающего поведения
осужденных преступников, мы поставили бы наши приоритеты с ног на голову».
273
Дело Louie v. Bamboo Gardens et al.
67, Ida, 469, 185 P. 2d 712 (1947)
Судья Миллер.
Настоящее дело было представлено на рассмотрение Совета по вопросам
несчастных случаев в промышленности при изложении фактов по согласованию
сторон, из которых, помимо прочего, вытекает следующее.
Том Луи, истец и заявитель, около 45 лет от роду, 18 октября, а также в течение
более трех месяцев, предшествовавших этой дате, работал в «Бамбу гарденз»,
ресторане, находящемся в Буа, штат Айдахо, в качестве мойщика посуды. Он был
поверхностно знаком с Фук Ли Хонгом, еще одним китайцем. Однако вышеупомя-
нутый Хонг не был ни патроном, ни посетителем ресторана, поскольку он никогда
не питался там, а также у него не было в нем никакого интереса. 21 сентября
1946 года Фук Ли Хонг и три других китайца были арестованы по обвинению в обла-
дании наркотиками официальными лицами Соединенных Штатов. Во второй
половине сентября 1946 года Хонг был приговорен к штрафу в размере 50 долларов
окружным судьей США в Буа (Айдахо) на основании признания своей вины,
а затем выпущен на свободу. Хонг был участником второй мировой войны, затем
был демобилизован. После того как он был выпущен на свободу, будучи ранее
задержанным по обвинению в нарушении Закона о наркотиках Административ-
ного кодекса США, Кодекса налогового управления, а также § 2550 и др. и 3220
и др., он находился под ошибочным впечатлением о том, что кто-то предполагает,
что он превратился в «свидетеля, Штата», и что кто-то собирается его за это убить.
После выхода на свободу и до 18 октября 1946 года он заявил помощнику
окружного прокурора Соединенных Штатов, что члены общества «Тонг», к ко-
торому принадлежал Том Луи и к которому не принадлежал Хонг, собирались
привезти наемных убийц из Вала-Вала (штат Вашингтон) в Буа (штат Айдахо),
с тем чтобы убить его, поскольку члены этого «Тонга» решили, что он дал
показания против своих компаньонов по обвинению в обладании наркотиками.
Он сообщил, что в течение нескольких дней до 18 октября 1946 года он скрывался
в здании Американского легиона в Буа (Айдахо), утверждая, что кто-то соби-
рается совершить на него покушение. Прокурор графства Эйда (Айдахо) провел
расследование и установил, что домыслы о том, что кто-то собирался убить
Тома Луи, не имели под собой реальных оснований, но что он находился под
влиянием ошибочного впечатления о том, что на его жизнь будет совершено поку-
шение.
18 октября 1946 года приблизительно в 17 часов 45 минут Том Луи, истец
и заявитель, получил ранение, находясь на работе при исполнении своих обя-
занностей, для выполнения которых он должен был находиться по месту работы
по адресу: Штат Айова, Буа, 7-я улица, Южный район, д. 107. Когда он нес
стаканы для воды с кухни на сервировочный стол, находящийся в зале, Фук Ли
Хонг вошел в ресторан через переднюю дверь, угрожающе размахивая заря-
женным пистолетом 38-го калибра. Затем он выстрелил из него в помещении
ресторана три раза, и одна пуля ранила Тома Луи, истца и заявителя, пройдя через
грудную клетку и легкие. Работодатель был извещен о происшедшем и ранении,
полученном вышеупомянутым истцом и заявителем вечером 18 октября 1946 года.
Иск в письменной форме, содержащий имя и адрес работодателя, время, место,
характер и причину ранения, подписанный истцом и заявителем, был представлен
в Совет по вопросам несчастных случаев 30 октября 1946 года. В нем
сообщалось, что в результате полученного ранения истец и заявитель был помещен
в больницу святого Луки в Буа (штат Айдахо) на время с вечера 18 октября
1946 года по 9 ноября 1946 года включительно, что счет за больницу в размере
475 долларов 55 центов был оплачен истцом и заявителем, что истец и заявитель
находился под медицинским наблюдением в момент изложения фактов в Совете по
274
вопросам несчастных случаев, что в то время он был полностью нетрудоспособен
и останется полностью нетрудоспособным в течение периода времени, который
предстоит определить, что истец не оправился от хирургического вмешательства
и что еще предстоит установить, будет ли увечье постоянным, а также его степень.
Приблизительно 21 октября 1946 года прокурор Буа (штат Айдахо) выдвинул
обвинение в совершении преступления против Фук Ли Хонга. Хонг был задержан
магистратом для того, чтобы нести ответственность в окружном суде за пре-
ступление — нападение на Тома Луи с применением огнестрельного оружия
с целью совершения убийства. В соответствии с административным кодексом
(раздел 19-3202) было представлено заявление о том, что . Фук Ли Хонг был
невменяемым. Вопрос был рассмотрен судом присяжных заседателей, который
признал невменяемость. Затем решение было зарегистрировано должным образом
и направлено в вышеупомянутый окружной суд 18 ноября 1946 года. 20 ноября
того же года вышеуказанный окружной суд вынес решение, в соответствии
с которым Хонг был помещен в больницу штата, находящуюся в Блэкфуте (штат
Айдахо) на основании признания его невменяемости, о чем говорилось выше.
Совет по вопросам несчастных случаев рассмотрел вышеуказанные факты
и 6 января 1947 года сделал и зарегистрировал свои заключения относительно
самого факта, норм права и решения, отвергающего иск заявителя. Заключения
очень близко придерживаются соглашения. Помимо прочего, в Заключении № 7
говорится следующее: «Единственным поднятым вопросом является вопрос права.
Признается, что случайная травма, нанесенная истцу Тому Луи, возникла во
время его работы на ресторан «Бамбу гарденз». Однако вопрос стоит о том, является
ли эта случайная рана результатом его работы». В отношении самих фактов
разночтений нет.
* * *
Мы не смогли обнаружить какие-либо факты, говорящие о том, что. Фук Ли
Хонг в то время, когда он вошел в ресторан, в котором работал Том Луи, или
когда он произвел выстрел, приведший к случайному ранению вышеупомянутого
Тома Луи, искал истца и имел на него обоснованную или необоснованную
обиду. Ничто не говорит о том, что в момент, когда Хонг вошел в ресторан,
он знал, что Том Луи работает там и что он его там застанет. В разговорах,
которые он имел с различными официальными лицами, никогда не упоминался
Том Луи, и единственно, в чем Том Луи мог быть связан с его заблуждением, так
это то, что Луи был членом «Тонга», который, по утверждению Хонга, собирался
привлечь наемных убийц из Вала-Вала, чтобы расправиться с ним.
Однако может не иметь значения, искал или нет вышеупомянутый Хонг Тома
Луи в момент, когда он выстрелил в него, и имел ли он обоснованную или необо-
снованную обиду. Факт остается фактом, что это не было случайное ранение,
и по Закону о компенсации работникам истцу и заявителю причитается выплата
компенсации за полученное ранение.
* * *
...Современная тенденция принятия постановлений в духе Закона заключается
в том, чтобы присуждать компенсацию во всех случаях, когда либеральный харак-
тер статута позволяет это сделать. Даже учитывая этот либеральный характер,
недостаточно, чтобы истец просто заявил, что несчастный случай не произошел бы,
не будь он нанят на определенную работу или если бы он не находился в опреде-
ленном месте. Кроме того, он должен заявить, что несчастный случай является
результатом того, чем он занимался в ходе своей работы, или результатом того,
что сам характер его работы подвергал его какой-то определенной опасности.
18*
275
* * *
Очевидно, что факты, присутствующие в данном деле, оправдывают заключение
о том, что ранение было результатом риска, которому заявитель подвергался
в ходе своей работы и которому он бы не подвергался, не будь он на этой работе.
Заявитель был ранен не просто потому, что он был мойщиком посуды в ресторане
«Бамбу гарденз» и был занят выполнением обязанностей по своей работе. Именно
его работа поставила его в положение и среду, где на него было совершено нападе-
ние и где он получил случайное ранение. Заявитель никоим образом не прово-
цировал нападение и полученное в результате ранение. Именно в момент получе-
ния ранения он находился на службе работодателя. Ничто не говорило о том, что
размахивание пистолетом и произведенный из него выстрел были результатом
предумышленного действия с целью ранить заявителя. Как говорят факты, цель
нападавшего могла заключаться лишь в том, чтобы «пострелять в этом заведении»,
а заявитель пострадал от выстрела, произведенного наугад.
* * *
Решение, вынесенное правлением, отказавшим в выплате компенсации, является
правовой ошибкой. Следовательно, данное решение признается недействительным
и откладывается. Одновременно дается указание осуществить процессуальные
действия, которые могут потребоваться в ходе дальнейшего рассмотрения иска,
представленного заявителем, и присудить компенсацию, как этого требуют имею-
щиеся факты и законодательство, в соответствии с изложенным здесь мнением.
Расходы отнести за счет заявителя.
Дело Marvin v. Marvin
18, Cal. 3d 660, 557 P. 2d 106, 134 Cal. R. 815 (1976)
Судья Тобринер.
Истец утверждает, что в октябре 1964 года она и ответчик «заключили устное
соглашение» о том, что, пока «стороны проживают совместно, они объединяют
свои усилия и заработки, а также будут на равных делить любую и всякую соб-
ственность, накопленную в результате их усилий, будь те индивидуальными или
совместными». Более того, они согласились, что будут «вести себя в обществе как
муж и жена» и что «впредь истец будет оказывать свои услуги в качестве домашней
хозяйки, компаньона и повара... ответчику».
Вскоре после этого истец согласилась «оставить свою прибыльную работу
эстрадной певицы», с тем чтобы «полностью посвятить свое время ответчику
в качестве компаньона, домашней хозяйки и повара», в обмен на что подзащитный
согласился «оказывать истцу всяческую материальную поддержку и обеспечивать
ее нужды всю оставшуюся жизнь».
Истец утверждает, что она жила совместно с ответчиком с октября 1964
по май 1970 года включительно и выполняла свои обязательства по соглашению.
В течение этого периода времени стороны благодаря своим усилиям и зарабо-
танным средствам приобрели значительную недвижимую и личную собствен-
ность, включая права на кинокартины на сумму свыше миллиона долларов.
Однако в мае 1970 года ответчик принудил истца покинуть его дом. Он продолжал
оказывать истцу поддержку до ноября 1971 года, но затем прекратил это делать.
На основании этих утверждений истец предпримет два вида действий. Во-пер-
вых, просит Суд установить пособие по иску, определив ее контрактные и иму-
щественные права. Во-вторых, ввести конструктивную опеку над половиной соб-
ственности, приобретенной за время сохранения отношений.
276
Ответчик безуспешно оттягивал решение, но потом ответил на иск. После
тщательного изучения и досудебного разбирательства дело поступило в суд.
Ответчик возобновил свои возражения против иска и просил снять его с рассмот-
рения.
Выслушав аргументы, суд удовлетворил просьбу ответчика и вынес решение
в пользу ответчика... (Истец) подал апелляционную жалобу на решение суда.
Ответчик прежде всего и в основном полагается на утверждение о том, что
так называемый «контракт» настолько тесно связан с предполагаемым «аморальным»
характером отношений между истцом и им, что принудительное выполнение
условий «контракта» было бы нарушением общественной морали. Он указывает
на дела, подтверждающие, что «контракт», заключенный партнерами, не состоя-
щими в браке, не подлежит исполнению, если он «связан» с незаконными отно-
шениями... или заключен «с расчетом» на такие отношения... Однако обзор много-
численных калифорнийских решений, касающихся контрактов, заключенных парт-
нерами, не состоящими в браке, показывает, что суды не применяли такие широкие
и расплывчатые стандарты в качестве основания для признания контрактов недей-
ствительными. Вместо этого решения раскрывают более узкий и четкий стандарт:
контракт, заключенный партнерами, не состоящими в браке, не подлежит испол-
нению только лишь в том объеме, в котором он явно основывается на аморальном
и незаконном ожидании получения сексуальных услуг.
* * *
Хотя прошлые решения касаются вопросов в несколько поверхностной форме,
похожей на фигуры на картинах Марка Шагала, мы можем вывести из этих
решений ясное и простое правило. Сам по себе факт, что мужчина и женщина
живут вместе вне брака и что между ними существуют сексуальные отношения, не
лишает законной силы заключенные ими соглашения в отношении их заработков,
собственности или расходов. Такое соглашение также не теряет своей силы только
из-за того, что стороны могли планировать установить или продолжать внебрачные
отношения, когда они это соглашение заключали. Соглашения, заключенные парт-
нерами, не состоящими в браке, являются недействительными лишь в том объеме,
в котором они основываются на ожидании получения сексуальных услуг. Таким
образом, норма, утверждаемая ответчиком, в соответствии с которой контракт
считается недействительным, если он «связан» или «заключен» «с расчетом» на
установление внебрачных отношений, находится в противоречии с принятыми
решениями.
* * *
Вкратце в своем мнении мы исходим из того, что совершеннолетние граждане,
которые добровольно совместно проживали и находились в половых отношениях,
тем не менее столь же компетентны, как и любые другие лица, заключать контрак-
ты, обеспечивающие уважение их заработков и имущественных прав. Конечно, они
не могут заключать законный контракт на оплату сексуальных услуг, поскольку
такой контракт является, по сути дела, соглашением о проституции и в силу
этого незаконным. Но они могут согласиться объединить свои заработки и обла-
дать всей собственностью, приобретенной во время поддержания их отношений
в соответствии с законами, регулирующими совместную собственность. Проще
говоря, они могут договориться, что заработки и собственность, приобретенная
в счет этих заработков, остаются индивидуальной собственностью зарабатывающего
партнера. До тех пор пока соглашения не основываются на незаконных корыстных
соображениях, партнеры могут вести свои экономические дела по своему усмот-
рению, и никакая политика не может помешать судам принуждать к выполнению
таких соглашений.
277
В данном деле истец утверждает, что стороны согласились объединить свои
усилия, что они договорились на равных делить всю приобретенную собственность
и что ответчик согласился оказывать поддержку истцу. Как утверждается, условия
контракта не основываются на каких-либо корыстных соображениях. Исходя из
этого, мы делаем вывод что иск дает подходящую основу для того, чтобы суд
принял решение об освобождении... Таким образом, суд допустил ошибку, удовле-
творив просьбу о вынесении суждения на основании прений.
* * *
(Мы) полагаем, что широкое распространение внебрачных отношений в совре-
менном обществе и признание их допустимости этим обществом привело нас
к тому, что суды ни в коем случае не должны применять доктрину так называемого
«распутства» в данном деле. Как мы уже разъяснили, неприменимость соглашений,
явно подразумевающих распутство, основывается на том факте, что такое поведение,
как об этом свидетельствует сам термин, относится к проституции и покрывает ее.
Если приравнять сегодняшние внебрачные отношения к такому предмету, то это
означало бы подрыв принятой и совершенно отличной практики.
Мы знаем, что многие молодые люди поддерживают отношения, не освященные
браком, для того, чтобы убедиться в том, что в будущем они смогут успешно
сочетаться браком. Этот испытательный период, предшествующий вступлению
в брак, служит некоей гарантией того, что впоследствии брак не закончится
расторжением, причинив ущерб обеим сторонам. Как мы уже отмечали, нам
известно о распространенности внебрачных отношений в других ситуациях.
Общественные нравы действительно настолько изменились в отношении сожи-
тельства, что мы не можем ввести норму, основанную на так называемых мораль-
ных соображениях, от которых, очевидно, столь многие отказались. Однако во
избежание неправильного истолкования мы пользуемся данным случаем, чтобы
подчеркнуть тот факт, что структура самого общества в значительной степени
зависит от института брака и что ничто, сказанное нами в настоящем заключении,
не должно восприниматься как нечто ущемляющее этот институт. Сочетание муж-
чины и женщины в браке является одновременно наиболее полезными с общест-
венной точки зрения и богатыми с индивидуальной точки зрения отношениями,
которые приносят радость в течение всей жизни.
* * *
Мы делаем вывод о том, что юридические барьеры, которые могут стоять
на пути политики, направленной на удовлетворение разумных ожиданий сторон
во внебрачных отношениях, должны быть устранены. Как мы разъяснили, суды
в настоящее время полагают, что явно выраженные соглашения будут осущест-
вляться на практике, если только они не основаны на неблагонравных соображе-
ниях. Мы добавляем к этому, что при отсутствии явно выраженного соглашения
суды могут прибегать к различным иным средствам для защиты законных ожи-
даний сторон.
Суды могут знакомиться с поведением сторон, чтобы установить, демонстри-
рует ли такое поведение подразумеваемый контракт или подразумеваемое согла-
шение о партнерстве или совместном начинании (см. Estate of Thornton (1972)
81 Wash. 2d 72, 499 P. 2d 864), или какое-либо иное молчаливое соглашение
между сторонами. Когда это применимо, суды могут прибегать к применению
принципов конструктивного доверия (см. Omer v. Omer (1974) 11 Wash. Арр. 386,
523 P. 2d 957) или возникающего доверия (см. Hyman v. Hyman (Тех. Civ.
Арр. 1954) 275 S.W. 2d 149). Наконец, внебрачный партнер может получить заслу-
женную долю за разумную стоимость оказываемых по дому услуг, которые предо-
278
ставляются, минус стоимость полученной поддержки, если он сможет доказать,
что оказывал эти услуги в расчете на денежное вознаграждение (см. Hill v. Estate
of Westbrook, supra, 39 Cal. 2d 458, 462, 247 P. 2d 19).
Поскольку мы установили, что в иске речь идет о принятии мер в связи
с нарушением контракта и, как мы разъяснили, это может быть исправлено, чтобы
изложить причины для принятия мер независимо от положений контракта, мы
должны сделать вывод о том, что суд, занимавшийся рассмотрением дела, допустил
ошибку, вынеся решение в пользу ответчика на основании прений сторон.
Данное решение кассируется, и остается основание для его нового рассмот-
рения в соответствии с изложенными здесь мнениями.
Райт С., Маккомб, Моск, Сулливан и Ричардсон Дж. Дж. согласились с этим.

ИМЕННОЙ УКАЗАТЕЛЬ
Абель Р. — 13
Адамс Д. — 159, 203
Армстронг С. — 66
Бентам И. — 79
Берд Р. — 58, 59, 196
Бидл Д. В. — 45
Блэк Д. — 8, 9, 22
Блэкстоун У. — 38, 118, 119, 124, 197, 198
Блэнкс Д. Т. — 17
Болл X. В. — 184
Брандейз Л. — 113
Браун Д. — 187
Браун Р. М. — 28
Браун Э. — 58
Брейтель Ч. — 59
Бреннан — 88
Бронсон Ч. — 132
Брукс Ч. — 178
Брэдвел М. — 196
Брюс Д. — 78
Вандербильт А. Т. — 56
Вашингтон Д. — 94
Ватт Д. — 207, 227
Вебер М. — 182
Вебстер Д. — 191, 192
Виллистон С. — 121
Вирт У. — 198
Вудворд Б.— 66
Гамильтон А. — 191, 192
Ганди М. — 187
Гасфилд Д. — 222
Гейз Г. — 135, 136
Гейл Д. — 192
Гилмор Г. — 178
Гитлер — 160
Глик Г. А. — 74
Джонсон Л. — 98, 206
Джэкоб Г. — 141
Дуглас У. О. — 158
Дэвис К. — 89
Дэнник Л. — 181
Зейсель Г. — 60, 139
Каган Р. А. — 67, 68
Калвин Г. — 60, 139
Каплан Д. — 167
Кардозо Б. — 160
Кастро Ф. — 206
Кент Д. — 119
Клеланд Д. — 161
Курье Э. — 175
Ли Вайду — 24, 25
Линкольн А. — 191, 192, 203
Ллевеллин К. — 80, 87
Лоуренс Ч. Б. — 57
Лофтин К. — 141
Лэнбейн Д. — 141
Лэнгстон Д. — 196
Лютер М. — 187
Майн Г. — 120
Макалей С. — 121
Мак-Бойл — 86
Мак-Илвен Д. — 17
Макинтош У. — 66, 231
Милески М. — 52
Маркс К. — 19
Маршалл Д. — 73, 151, 152, 155
Маршалл Т. — 172
Мортон Т. — 190
Мэнсфилд— 196
Дейн Н. — 119
Джефферсон Т. — 73, 151, 155
Никсон Р. — 203, 204
Нэйджел А. Г. — 72
281
О’Коннор С. — 196
Уоррен Э. — 58, 147, 161, 216
Паркер Д. — 199
Пекхам Р. — 157
Пикеринг — 94
Райт Д. Д. — 213
Рейган Р. — 92, 98, 140, 158, 206, 207, 223
Ренквист — 89
Рив Т. — 198
Рокфеллер Д. — 83
Рокфеллер Н. — 148
Росс Л. — 174
Роуд Д. — 202
Рузвельт Ф. Д. — 48, 98, 102, 157, 158, 203
Сандберг К. — 204
Сербер Д. — 100
Смит Д. — 220
Смит У. Ф. — 158
Сталин — 160
Стори Д. — 199
Такер Д. — 199
Тарк О. — 145
Токвиль А. — 223, 224
Трайб Л. — 153
Трумэн Г. — 216
Тэйни Р. Б. — 46, 47, 155
Тэчо М. — 108
Фашберг Д. — 59
Фест И. — 181
Филд Д. Д. — 79, 80
Фили М. — 148, 174
Форд Д. — 203
Фуллер Л. — 22, 23
Хайд А. — 182
Харлан Д. М. — 157, 215
Харт Д. В. — 46, 209
Харт X. Л. А. — 9, 10
Херст П. — 140
Хинкли Д, — 140
Холмс О. У. — 157
Хоубел Е. А. — 132
Хьюджес Ч. Э. — 151
Хьюмен М. — 141
Хьюлет А. — 196
Чейз С. — 198
Чессмен К. — 179
Чоут Д. — 199
Шекспир У. — 15, 162
Шоу Л. — 122
Эйзенхауэр Д. — 58, 161
Эймз Д. Б. — 199
Уомбо Д. — 171
ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ
Аборты —-188
Адвокатура США:
— деятельность — 193—196
— история — 190—193
— обучение — 197—201
— организованная А. — 201—203
— роль А. — 203—205
— состав — 196, 197
— социальная справедливость — 205—207
Административные органы — 98—102
Административное право — 134, 135
Административный сектор — 92, 94
Американская ассоциация адвокатов — 201, 202
Английское право — 37, 38
Апелляционные суды — 53, 54, 66—69
Арбитраж — 25, 26
Баррон против Балтиморы дело — 160
Бейтса дело — 202
Большое жюри — 138—140
Браун против министерства просвещения дело —
161, 163, 216—218
Будущие интересы — 125
Бэйли против Алабамы дело — 160
Бэкка дело — 218
Бюрократия — 104
Верховный суд США — 10, 55—58, 152, 153, 159
Вторичные нормы — 9, 10
Гаррисона закон — 136
Гидеона дело — 147
Госс против Лопеса дело — 24
Гражданская война — 41, 47, 48, 156
Гражданские права и свободы — 159—164
Гражданское неповиновение — 186, 187
Грег против Джорджии дело — 178
Гуина дело — 215, 216
Движение бдительности — 27—29
Движимость — 123
Деликт гражданский — 121 —123
Деликтное право — 9, 20, 21
«Дженерал моторе» — 23
Дискриминация расовая — 214—218
Дисциплина — 133
Доверенность — 19
Договор— 119—121
Досрочное освобождение — 144, 145
Единообразные законы — 80, 81
Единообразный коммерческий кодекс — 80, 81
Жюри присяжных — 69
Завещание — 125, 126
Закон:
—	интерпретация — 85—88
—	информация о 3. — 169
—	количество законов— 117, 118
—	общий — 81
—	о налогах 3. — 81, 82, 85
—	понятие — 84, 137
—	форма — 169
—	частный 3. — 81
Закон Линча — 28, 29
Закон о гражданских правах 1964 г. — 85
Законодательное решение — 89—91
Законодательство о деловых ассоциациях — 127,
128
Законодательные органы — 76—78
Законность и мораль— 182—184, 186
Законы Джима Кроу — 214, 215, 217
Землевладение — 43—45
Земельная собственность— 124, 125
Зонирование — 125
Имущественное право — 124, 125
Иск об ущемлении прав — 17
Исковые суды — 52
Йодера дело — 220, 221
283
Каноническое право — 24, 62
Каценбак против Мак-Кланга дело — 114
Китайская объединенная благотворительная ас-
социация в Новой Англии — 24—26
Кодекс одежды — 32, 33
Кодификация — 79, 80
Колледж Дортмут против Вудворда дело — 155
Колониальный период — 34—38
Комстока закон — 136
Конгресс США — 77
Конституция США — 39, 106, 107, 150, 156
Конституции штатов— 153—155
Конституционное право— 164, 165
Корпорация — 127 128
Ку-клукс-клан — 28, 29
Лицензионные советы — 92, 93, 98, 99
Лобби — 90
Лохнера дело — 156, 157
Луизианы право — 40
Марбури против Мэдисона дело — 151 —153, 155
Марвин против Марвина дело — 224—226
Миранды правило — 147
Мормоны — 219, 220
Мэнна закон — 136
Наказание— 131, 132, 143, 144
Налогообложение — 129
Нанятый судья — 26
Народные трибуналы — 27—30
Наследование — 125—127
Небрежность — 123
Недвижимость— 123
Неопределенный приговор — 144
Неформальное право — 23, 24, 26, 30—33
Новый курс — 48, 49, 98, 113, 115, 157
Обвиняемого права — 146, 147
Общее право — 18, 19, 79
Общественное мнение — 30
Обычай — 23, 30
Обязанности судов — 64—66, 68
Окружные суды — 55
Омбудсмен — 101
Освобождение под залог — 147, 148
Первичные нормы — 9, 10
Пинкертона агентство — 23
Плесси против Фергюссона дело — 159, 160
Попечительство — 126
Поправки к Конституции — 154—164
Право:
—	будущее — 228—236
—	знание — 169—171
—	и мораль— 187—189
—	и социальная революция — 219—223
—	источники — 34—36, 42
—	классификация — 118—128
—	колониальное — 35—38
—	понятие — 8—10, 22, 23, 42
—	свобода и П. — 49, 50
—	сущность — 117
—	типы — 26
—	формализм — 23
—	экономика и П. — 46—48
Право справедливости — 61, 62
Правовые институты — 16
Правовая культура— 11, 12, 107—ПО
Правовое поведение — 165—170, 180
Правовой реализм — 74, 75
Правовая система:
—	влияние — 117
—	многообразие — 17, 20, 23
—	понятие — 9, 10, 13, 14, 16, 22, 30
—	структура — 10, 12
—	сущность— 10—12
Преступление — 130—132, 134—137
Прецедент — 19
Проституция — 27, 132, 133, 137
Проступок — 132
Публичное право — 129
Пуританизм — 136
Рабство — 35, 36, 40, 41, 42, 48, ПО, 211—213
Раввината суд — 24, 25
Развод — 45, 127, 166—168
Разногласия — 70
Революция в области прав — 146—149
Резюме — 69
Рейнолдса дело — 159, 220, 221
Рота дело — 161, 220
Рынок — 14, 15
Рынок законов — 111 —113
Санкции — 171 —175
Сделки о признании — 140—142
Сексуальная мораль — 222, 223
Семейное право — 127
Сертиорарий — 55
Система собственности группы лиц — 40
Скота Д. дело — 155, 156
Следственная система — 61
Смертная казнь— 172, 173, 176—179
Собственности право — 123, 124
Состязательная система — 60, 61
Социальные изменения — 208—211, 223, 224,
226, 227
Социальный инжиниринг— 14
Социальный контроль—8, 9, 13, 16, 22, 117
Справедливость — 183
«Стандарт Ойл» — 83
Судебный взрыв — 230—234
Судебный надзор — 101 —103
Судебные заключения — 69, 70
Суд высшего уровня — 54
Судьи — 57—59, 85
Судебный процесс — 59—62, 69—72
Суды общей юрисдикции — 52, 53
Судебный контроль— 16, 17, 103, 155—159, 165
Судебная система — 55, 56
Сухой закон— 136, 137, 167
Территориальное управление — 39
Торговое право — 121
Трест — 83
284
Убийство — 131
Уильямсона дело — 158
Уголовный кодекс — 130, 131
Уголовное правосудие — 130, 132, 133, 134, 142,
143, 145, 146
Уголовный процесс:
—	арест — 138
—	апелляция — 140
—	вердикт присяжных — 139
—	жюри присяжных — 138, 139
—	инструкции судьи — 139
—	перекрестный допрос — 139
—	понятие — 137
—	предварительное рассмотрение — 138
—	приговор — 140, 143
—	слушание — 139
Устрашение— 173—176
Федерализм— 105—109, 111 —116
Федеральное правительство — 105, 106
Федеральные суды — 54, 55, 106
Флетчер против Пека дело — 155
Фольклор правовой — 171
Фурман против‘Джорджии дело— 12, 158, 172,
177, 178
Харрисона закон — 222, 223
Хуртадо против Калифорнии дело — 160
Хэммер против Дагенхарта дело — 113
Цитирование — 75, 89
Частное право — 129
Шенка дело — 151
Шермана акт — 48, 82, 83, 85, 91, 114
Экономическое единство — 110
Эрцнозника дело — 162
«Юнайтед стилверкерс» против Вебера дело —
85, 88, 89
Юридическая история — 88, 89
СОДЕРЖАНИЕ
От автора................................................................................ 5
Глава 1. Что такое правовая система...................................................... 7
Глава 2.	Право: формальное и неформальное.............................................. 22
Глава 3.	Происхождение американского права............................................. 34
Глава 4.	Структура американского права: суды........................................... 51
Глава 5.	Структура американского права: законы и законодатели.......................... 76
Глава 6.	Структура американского права: исполнительная политика........................ 92
Глава 7.	Федерализм и американская правовая культура.................................. 105
Глава 8.	Путешествие внутрь черного ящика: сущность права.............................. 117
Глава 9. Преступления и наказания...................................................... 130
Глава 10. -Конституционное право и гражданские свободы................................. 150
Глава II. О правовом поведении......................................................... 166
Глава 12. Правовая культура: законность и мораль....................................... 180
Глава 13. Американские юристы ......................................................... 190
Глава 14. Право и социальные изменения..................................................208
Глава 15. Эпилог: будущее права в Соединенных Штатах....................................228
Документы...............................................................................237
Именной указатель ......................................................................281
Предметный указатель....................................................................283
Фридмэн Л.
Ф88 Введение в американское право: Пер. с англ./Под ред. М. Каланта-
ровой. — М.: Прогресс, 1992. — 286 с.
ISBN 5—01—0035559
Книга известного американского ученого-правоведа написана для непрофессионального читателя.
В ней даются общие принципы, история и современность американского права. Это своего рода
указатель, позволяющий сориентироваться в огромном массиве правовой системы США.
Для широкого круга читателей.
Ф
1206000000—121
006(01)—92
38—92
ББК 67.8(7(Д11А)
Лоуренс Фридмэн
ВВЕДЕНИЕ В АМЕРИКАНСКОЕ ПРАВО
Редактор русского текста А. К. Куликов
Художник Л. В. Поляков
Художественный редактор Ф. Б. Денисов
Технические редакторы А. М. Токер, Т. И. Юрова
Корректор И. Леонтьева
ИБ № 19151
Сдано в набор 12.09.91. Подписано в печать 09.06.92.
Формат 70ХЮ0’/|б- Бумага офсетная. Гарнитура Таймс.
Печать офсетная. Условн. печ. л. 23,22. Усл. кр.-отт. 23,22.
Уч.-изд. л. 26,27. Заказ № 1188.
С 121 Изд. № 48343
A/О издательская группа «Прогресс». 119847, Москва, Зубовский бульвар, 17
Московская типография № 7
Министерства печати и информации Российской Федерации
121019, Москва, пер. Аксакова, 13