РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАУК
ИНСТИТУТ ГОСУЦАРСТВА И ПРАВА
И.Ю.Богдановская
Прецедентное
право
в
МОСКВА «НАУКА» 1993
ББК 67.99(2)92
Б73
Ответственный редактор
доктор юридических наук Н. С. Крылова
Рецензенты
доктор юридических наук, профессор О. А. Жидков,
кандидат юридических наук О. А» Хазова
Редактор издательства И. В. Павлова
Богда новская И. Ю.
Б73 Прецедентное право.— М.: Наука, 1993.—
239 с.
ISBN 5-02-012992-5
Монография посвящена анатизу прецедентного права
в англосаксонской правовой семье, его отличию от су-
дебной практики в правовых системах континентальной
Европы. Исследуется судебный прецедент, процесс его
создания, особенности применения. Показано, как пре-
цедентное право влияет на развитие правовых систем,
ь чем его специфика в конкретных правовых системах.
Для юристов — ученых и практиков.
„ 1203020000-288 .с,
Б---пттпгы <rt— 156-1993, II полугодие ББК 67.99 (2) 92
ISBN 5-02-012992-5
И. Ю. Богдановская, 1993
& Российская академия
наук. 1993
В ведение
Общество, вступившее на новый этап развития,
етестраивает свое сознание, переоценивает ценно-
сти. отказывается от сложившихся стереотипов.
№вссия, возвращаясь к исконным корням, стремится
.жстеделить свое место в мировом сообществе.
Происходящие общественные изменения затрагива-
ет и право. Развитие новых отношений требует
становления новых правовых институтов и пере-
стройки старых.
Проводящаяся правовая реформа немыслима
учета мировой практики правового развития.
№ течение нескольких последних десятилетий
m отечественной науке господствовала идея о социа-
-шжгтическом праве как высшем и последнем
историческом типе права, после которого то
кгтмирает. Буржуазное право представлялось как
исторический тип, предшествующий социалистиче-
всму и обрекалось на загнивание. Два типа права
шщю^ивопоставлялись друг другу, причем сравне-
ание делалось в пользу социалистического1.
Перестройка и последовавшие за ней события
заставили пересмотреть такой подход. Зарубежное
.шгаво привлекло к себе внимание с точки зрения
исто, что можно из него практически заимствовать.
В отечественном праве стали активно появляться
иьвые понятия (брокер, траст и т.п.). Практические *
lw. наир.: Теория государства и права. Л.^ 1987. С. 141—209.
3
потребности общественного развития заставили
доктрину отойти от исключительно классового,
контрастирующего сравнения отечественного права
с западным2 и перейти на более плодотворные
рельсы поиска общих моментов, отношения к праву
как части мировой цивилизации3.
Однако заимствование правовых понятий и ин-
ститутов из зарубежного права должно происходить
с учетом особенности характера правовых систем.
Спонтанное восприятие институтов разных право-
вых систем может не только не поднять эффектив-
ность российского национального права, а лишь
привести к тому, что часть заимствованных институ-
тов наполнится новым содержанием, часть — не
приживется вообще.
Для того, чтобы избежать подобных послед-
ствий, необходимы комплексные, последователь-
ные исследования правовых систем современнос-
ти, тенденций их развития. Нельзя выхватывать
вопросы, имеющие конкретную сиюминутную прак-
тическую значимость, и рассматривать их в от-
рыве от правового контекста. К праву справед-
ливо можно отнести высказывание Томаса Гоббса
о философии и морали, что их значение нужно
оценивать не ло тем выгодам, которые дает их
знание, а по тому ущербу, который наносит их
незнание4. Только при таком подходе можно
сделать обоснованные выводы о современном
2 Нерсесянц В. С. Наш путь к праву. От социализма к циви-
даиму.— М., 1992.
См.: Лившиц Р.З. Государство и право в современном об-
ществе // Теория права: новые идеи. Вып 1. М., 1991. С. 16—
22; Он же. Современная теория права. Краткий очерк. М.,
1992.
4 ГоббсТ. Избранные сочинения. М., 1926. С. XIV.
4
праве, разработать практические рекомендации
для осуществления правовой реформы в России.
Одно из важных направлений реформы связано
с перестройкой судебной системы. Государство не
может существовать без судов — органов, призван-
ных разрешать возникающие в обществе конфликты
в соответствии с правом. Создание самостоятель-
ной, независимей системы судов является неотъ-
емлемым условием построения «правового государ-
ства». Эффективное функционирование современ-
ной правовой системы также немыслимо без
надлежаще организованной деятельности судов
и развитой судебной практики. Судебная практика
должна занять свое место в правовой системе, но
какое — этот вопрос в российском праве до сих пор
остается открытым. Высказываются крайне проти-
воположные позиции. Судебная власть еще слаба,
но уже возникают опасения, как бы судебная
практика не подменила собою закон. Сторонники
сильной судебной власти поддерживают идею
судебного прецедента. Дилемма: кем должен быть
судья — «устами закона» или творцом права — ни
практически, ни теоретически не решена в России.
Решить ее невозможно без учета мировой прак-
тики.
Предлагаемая работа представляет собой срав-
нительно-правовое исследование судебного пре-
цедента в группе правовых систем, в которых
он является признанным источником права. Эта
группа, по выражению известного французского
ученого-юриста Р. Давида, составляет правовую
семью «общего права» . Она довольно много-
численна. К ней относятся правовые системы *
Давид Р. Основные правовые системы современности. М.,
1988. С. 42.
5
Англии, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии,
Ирландии, некоторых стран африканского конти-
нента. Прецедентное право действует в отдельных
«смешанных» правовых системах: Индии, Израиля,
Шотландии, канадской провинции Квебек, амери-
канского штата Луизиана.
В исследуемой группе суды сыграли настолько
важную роль в развитии права, что обусловили всю
специфику правового развития, систему источни-
ков, структуру права. Не учитывать опыт этих
стран невозможно.
Для того, чтобы изучить все аспекты преце-
дентного права, необходимо сравнительно-правовое
исследование. Оно позволяет раскрыть специфику
прецедентного права как правового явления, выя-
вить тенденции его развития.
До сих пор в отечественной литературе такая
попытка не предпринималась, хотя имеются публи-
кации о роли прецедента в отдельных правовых
системах. Английскому прецедентному праву посвя-
щены диссертация и статьи Т. В. Анаровой6. Роль
прецедента в американском праве и в развиваю-
щихся странах анализируется в работах О. А. Жид-
кова7. Прецедент в конституционном праве США
исследовался в диссертации М. А. Никифоровой6.
Целый ряд крупных правовых систем — Ка-
нады, Австралии, Новой Зеландии, «смешанные»
6 См.: Апарова Т. В. Прецедент в английском праве; (Ист.-
юрид. исслед.); Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1968; Она же.
Основные тенденции английского прецедентного права //
Учен. зап. ВЮЗИ. 1968. Вып. 17. Ч. 3.
См.. Жидков О. А. Верховный суд США: право и политика.
М-, 1985; Он же. Прецедент в правовых системах развиваю-
щихся стран // Источники права М., 1985.
См.: Никифорова М. А. Судебный прецедент в конституцион-
ном праве США: Дис. ... канд. юрид. паук. М., 198U.
6
правовые системы — остался практически вне поля
зрения отечественных ученых-юиистов. В рамках
настоящей работы этот пробел целиком не может
быть восполнен, поскольку правовые системы
данной правовой семьи исследуются только через
призму прецедентного права.
В развитии прецедентного права различных
национальных правовых систем много сходных
тенденций. Причина сходства кроется не только
в том, что вс е они происходят из английского права.
Прецедентные системы развиваются под сильным
взаимным влиянием при доминирующем воздей-
ствии английского и американскою права.
В каждой конкретной правовой системе преце-
дентное право имеет свои собственные развития.
Об общем и особенном в прецедентном праве пой-
дет речь в настоящей работе:
Глава I
Понятие прецедентного права
1. Право, созданное судьями
Словосочетание «прецедентное право» непри-
вычно отечественному юристу, для которого «право»
традиционно сочетается с «гражданским», «уго-
ловным» и т.д. Однако именно понятие «преце-
дентного права» является ключевым для понимания
целой группы правовых систем, формирующих
правовую семью «общего права». Оно является
неотъемлемой частью данных правовых систем и во
многом определяет их специфику.
Согласно наиболее распространенному в право-
вой литературе стран «общего права» определению,
прецедентное__право представляет собой право,
состоящее из норм ' и принципов,’созданных
и применяемых судьями в процессе вынесения ими
решения1. Прецедентное право прежде всего связа-
но с деятельностью судов'«общего права». Такое
название получили суды в Англии, где централизо-
ванные королевские суды способствовали созданию
единого общего для всей страны права. В результате
понятия «прецедентное» и «общее право» применя-
ются как синонимы . Прецедентное право не сво- 1 2
1 К росс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 25.
2 Gifford К. Н., Gifford D.J. Our legal system. Sydney, 1981.
P 11; Daniels W. C. The common law in the West Africa. L.,
1961. P. 396; Hay P. An introduction to United Stares Law. N.Y ,
1976. P. 3; Понятие «общее право» имеет и другие значения.
Оно означает только английское право, а также применяется
для обозначения всей правовой семьи. Именно в последнем
значении термин «общее право» будет применяться в настоя-
щей работе.
8
дится исключительно к праву, созданному судами
«общего права». Прецедентным по своей природе
является и право справедливости. В таком широком
понимании прецедентное право противопоставля-
ется статутному (писаному)3. Известный англий-
ский правовой словарь дает следующее определение.
«Общее право... означает неписаное право вне
зависимости от того, имеет ли оно корни в преце-
дентном праве или в праве справедливости, чей
авторитет не является результатом прямого выра-
жения воли законодателя»4. Предметом данной
работы является исследование прецедентного права.
Созданного судами «общего права». Право спра-
ведливости рассматривается лишь в связи с его
влиянием на прецедентное право в конкретных
системах в силу того, что его современная роль
ограничена.
, Прецедентное право, сводясь к сумме норм,
содержащихся в форме судебных прецедентов,
несет в себе новое качество. В широком понимании
оно включает в себя и методы, которыми пользу-
ются судьи при создании прецедента, и ту правовую
культуру, которая является неотъемлемой частью
правовой семьи «общего права». Справедливы слова
австралийского ученого А. Кастлеса: «Веками ме-
тод, практика и стиль правового мышления, которые
развивались посредством и вокруг английского
неписаного права, создали особую правовую культу-
ру. Это была культура, в которой судьи, так же как
И законодатели, признавались выразителями права...
Они разработали стиль правово! о анализа действу-
ющего права, который имеет немного подобий, если
* Lucke U.K. Common law as arbitral law // Adelaide Law Rev.
1983. Vol. 8, № 3. P 230.
4 Jowitt’s dictionary. L., 1977. Vol. 1. P. 391.
9
таковые вообще имеются»5. С этих позиций «общее
право» в определенной мере есть результат ашло-
американского эксперимента6 7.
Прецедентное право, являясь своеобразным
правовым феноменом, противопоставляется «судей-
скому прав}» в других правовых семьях, прежде
всего в романо-германской, объединяющей право-
вые системы стран континентальной Европы. Если
прецедентное право — действительно судейское
право, то относить судебную практику в правовых
системах романо-германской правовой семьи к су-
дейскому праву можно лишь условно. Скорее это
понятие, взятое в кавычки, отражает рост значения
судебной практик и в данных правовых системах .
В отличие от стран «общего права»? в странах
континентальной Европы отношение к судебной
ппактике8, ее роли и месту в правовой системе не
было однозначным. Правовые системы романо-
германской правовой семьи длительное время ис-
ходили из концепции res indicata, согласно которой
судебное решение является обязательным только
для сторон, участвующих в деле. Отзвуки такого
Л Castles A. Australian legal history. Sydney, 1981. P. 116.
6 Goodrich P. Reading the Law: a Critical Introduction to legal
methods and technique. Oxford, 1986. P. 127.
7 См.: Туманов В А. К критике концепции «судейского права» //
Сов. государство и право. 1980. № 3. С. 118.
и Под судебной практикой в отечественной литературе пони-
маются выработанные в ходе судебной деятельности «пра-
вовые положения» — определения, правила, указания, ко-
торые обладают определенной степенью обобщенности, об-
щепризнанности и (во всяком случае, некоторые из них)
обязательности. См.: Туманов В. А. Роль судебной практики
в развитии советского права // СССР—Франция: социоло-
гический и международно-правовой аспект сравнительного
правоведения. М., 1987. С. 36; Судебная практика в советской
правовой системе М., 1975.
10
подхода наблюдаются до настоящего времени.
В ФРГ полагается, что право не может быть создано
посредством обычая, правовой науки, судебных
решений. ГК Австрии оговаривает, что судейское
право не является источником права. ГК Франции
запрещает судьям выносить решения по подлежа-
щим их рассмотрению делам в виде общего
распоряжения, т.е. решения, имеющего законода-
тельную силу.
Отрицание возможности судейского нормотвор-
чества в странах континентальной Европы связано
с тем, что в них господствовали идея верховенства
закона, писаного права, подкрепленная реальной
практикой, ибо писаное право стало общим (ius
commune) в данных правовых системах. Судебное
решение должно основываться только на законе.
В то же время Кодекс Наполеона закрепил, что
судья не может отказать в рассмотрении дела под
предлогом молчания, темноты или недостаточности
закона (ст. 4 ГК Франции). Эти два исходных
положения определили дальнейший ход развития
судебной практики. Судьи, столкнувшись с пробе-
лом в праве, не могли непосредственно восполнить
его. Они вынуждены были обращаться к закону,
зачастую давая ему расширенное толкование с тем,
чтобы применить как основание для вынесения
решения. Расширенное толкование судьями статей
законов вело к формированию новой нормы. Иногда
сложно определить, где кончается толкование
и начинается судейское усмотрение. Известен
пример, когда судебными решениями на основе
толкования ст. 1384 ГК Франции был создан новый
вид гражданско-правовой ответственности. Как
отмечает французский ученый Г. Капитан, суды,
не выходя из роли толкователей права, работая
с текстами законов и кодексов, лежащих в основе
11
их решений, создают неограниченное право, которое
дополняет и развивает законодательство9.
В результате сложилась двойственная ситуация,
с одной стороны, судебная практика стала играть
важную роль в развитии правовых систем конти-
нентальной Европы, с другой, она не всегда
признавалась источником права. Такое расхожде-
ние подтверждает следующее выск азывание предсе-
дателя палаты Кассационного суда Фран-
ции Р. Фабра: «С тем, что судебная практика —
важный фактор развития права, согласны все. Но
является ли она источником права? Об этом все еще
спорят»10.
В крайнем случае за судебной практикой
признавалась роль вспомогательного, вторичного
источника права1 *. Немногие страны пошли по пути
признания положения судебной практики. Ст. 1 ГК
Швейцарии прямо допускает существование судей-
ского законодательства. Кодексы некоторых стран
содержат перечень источников, к которым судья
должен обращаться в случае обнаружения пробелов
в праве. ГК Испании предлагает судьям в таких
случаях последова гельно обращаться к обычаю,
судебному решению, общим принципам.
Несмотря на исторические различия в поло-
жении между прецедентным правом в странах
«общего права» и судебной практикой в романо-
германской правовой семье, между ними есть
9 CapitantH, Les Grands arrets de la Jurisprudence civile. P.,
1976. P. II.
10 ФабрР. Роль судебной практики в развитии права (граж-
данское право) // СССР—Франция: социологический и
международно-правовой аспекты сравнительного правоведе-
ния. М„ 1987. С. 46.
'1 См.: Попов Н. Ю. Правовая система Италии. Дис. ... канд.
юрид. наук. М., 1984. С. 133.
12
сходство, коренящееся в их единой природе
f судейского права.
Особенность судейского права прежде всего
заключается в его неписаном характере.
I Право любой страны существует и как писа-
ке, и как неписаное. Такое деление уходит в
евность, когда зародившаяся письменность спо-
бствовала выделению права из других социаль-
IX норм12. Письменность открыла перед правом
ирокие перспективы. Писаные нормы имели
юго преимуществ: конкретность, четкость и оп-
деленпость в изложении правовых норм; воз-
>жность формулировать абстрактные нормы, из-
гать их в разнообразных правовых актах, за
инягием и исполнением которых легче устано-
ть контроль. Эти преимущества были использо-
ны в тех правовых системах, в основу которых
гло писаное право, т.е. в романо-германской
•авовой семье.
Другая правовая семья — «общего права» —
основе своей имела неписаное право. Роль
писаного права в первом случае и писаного права
втором изначально была как бы второстепенной
п лишь со временем стала увеличиваться. В настоя-
щее время можно утверждать, что должен быть
баланс писаного и неписаного права. Продолжая
J мысль Е. Б. Пашуканиса, что право как форма
••неуловимо вне своих ближайших определений; оно
• Существует не иначе как в противоположностях:
 объективное — субъективное,	публичное — част-
»*Ное13, можно добавить, что такими же «ближайши-
? Ми определениями» являются писаное и неписаное
I-----
\ Грязин И. Я. Текст права. Таллинн, 1983. С. 32.
18 Пашуканис Е Б. Избранные произведения по общей теории
права и государства. М., 1980. С. 50.
13
право. В единстве они дают представление о праве
вообще.
Недостатком норм неписаного права прежде
всего является отсутствие достоинств писаного
права. Поскольку нет писаного текста, сложнее
четко определить содержание неписаных норм.
Кроме того, не так просто проследить весь механизм
создания неписаного права.
В отношении судейского права исходным явля-
лось правило, закрепленное еще в Дигестах
Юстиниана, согласно которому судебное правопо-
ложение признавалось, если оно подтверждалось
несколькими судебными решениями. То, что суды
в течение определенного времени следовали вырабо-
танной ими же позиции, позволяло надеяться, что
и в дальнейшем они будут ее придерживаться.
Проверка временем являлась лучшим доказатель-
ством обоснованности введения право положения
и гарантией его стабильности. Из такого подхода
вытекало, что только несколько судебных решений
могут устанавливать правоположение. В результате
выработалось понятие «устоявшаяся судебная прак-
тика» (settled jurisprudence, jurisprudence constante).
По определению французского ученого Ж. Кар-
бонье, судебная практика состоит из отдельных
судебных решений при учете их повторяемости
и в зависимости от того, каков уровень суда,
принимающего то или иное решение, в судебной
иерархии14.
В Советском Союзе судебная практика обобща-
лась на Пленумах Верховного суда, который
издавал руководящие разъяснения, имеющие обяза-
н Car bonnier J. Authorities in civil law: France // The Role of
judicial decisions and doctrine in civil law and in. mixed juris-
prudence. Louisiana, 1974. P. 92.
14
тельный хаоактер для судов, других органов
и должностных лиц, применяющих закон, по
которому дано разъяснение. Постановления по
своему характеру приближались к нормативным
писаным актам, хотя и принимались судебным
органом, что и отмечалось в литературе1 . Поста-
новления демонстрируют переходную грань от
неписаного к писаному праву, условность этой
грани. Подобная практика сохранена и в отношении
, Верховного суда России.
< В странах «общего права» в целом воспринято
| положение об устоявшейся судебной практике.
, В большинстве случаев полагается, что прецедент
I создается несколькими судебными решениями.
Судья X. в деле А установил определенное правило.
Судья Y. в другом деле В, факты которого несколь-
ко отличны от фактов дела А, вправе следовать
решению судьи X. или установить новое положе-
ние. Такая же дилемма встает перед судьей Z. по
делу С. Только в результате целой цепочки дел
. судьи определяются в своем выборе и приходят
к единой позиции. По мнению К. Левеллина,
в процессе сопоставления различных решений
методом сравнения выявляется общая норма,
» которую следует развиватьIS 16. Признанная норма
. становится обязательной для судов. В правовых
| Системах стран «общего права» несомненно больше
Ж внимания уделяется единичному судейскому реше-
К нию, что делаег «цепочку» намного короче.
 Выработка «устоявшейся судебной практики»
Я основана на стремлении судей решать новые дела
Ж так, как они решали подобные дела в прошлом.
IS Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. С. 340.
19 Llewellyn К. Jurisprudence: Realism in theory and practice.
Chicago, 1962. P. 56.
15
Постепенно это перешло в обязанность судей.
В странах континентальной Европы постепенно
сформировались определенные процедурные нор-
мы, которые применялись, если судьи сталкива-
лись с необходимостью внести изменения в су-
дебную практику. В Австрии и ФРГ на особых
собраниях судей Верховных судов рассматривают-
ся случаи, когда необходимо отойти от установ-
ленной практики. В Норвегии пленарная сессия
Верховного суда может прийти к заключению,
что Верховный суд не связан своими предшест-
вующими решениями. Дело, по которому двое
или более судей считают необходимым отказаться
от предшествующей практики, может быть пере-
дано на пленарное заседание суда по просьбе лю-
бого члена суда.
Обязанность судей следовать предшествующим
решениям получила наиболее полное выраже-
ние в правовых системах стран «общего права»
в форме принципа прецедента (или stare de-
cisis) .
Принцип прецедента был выработан судами
стран «общего права». Как правило, он не имеет
законодательного закрепления. Только Конститу-
ция Индии определяет, что решения Верховного
суда имеют обязательный характер. Сами суды
решают, каков должен быть характер принципа
прецедента.
Правовая природа принципа прецедента вызыва-
ет большие споры в юридической литературе стран
«общего права». Канадский судья полагает, что,
пока нет соответствующего закона, устанавливаю-
щего принцип прецедента, вопрос об обязанности
судей следовать предшествующим решениям явля-
ется вопросом не права, а только судебной практики
и практического удобства: «Как парламент не может
16
издать закон, который бы не мог отменить, так и суд
4 не может быть инициатором подлинного правила
„ stare decisis. Такое правило, налагающее на суд
I правовую обязанность следовать и применять
Iопределенные принципы, должно исходить не от
судов»17.
Мысль о необходимости законодательного за-
крепления принципа прецедента правомерна, но
очевидно, что закон лишь оформит сложившуюся
столетиями практику, поскольку авторитет данного
Принципа давно уже существует.
Интересные результаты были получены в про-
винции Альберта (Канада) при опросе судей о том,
|йто они думают по поводу принципа прецедента.
^Большинство судей признало, что этот принцип
(Является правовой нормой, или обычаем, или
•Конвенциональной нормой, воспринятой правом.
Судьи давали принципу разное описание. Два
.Наиболее характерных сводились к следующему:
1.1) согласно принципу прецедента, нижестоящие
жудьи должны следовать решениям вышестоящих
'судов, но это не означает, чго вышестоящие суды
he могут пересматривать свои позиции через не-
которое время; 2) принцип прецедента отражает
Прежде всего желание судей видеть то, каким
.должно быть право18. Судьи сходились на том,
Jbito соблюдение принципа прецедента необходи-
мо, поскольку способствует постоянству и опре-
деленности в праве. Такое исследование показы-
вает, что судьи следуют принципу прецедента,
поскольку не сомневаются в его необходимости
К пользе для права.
। ЯЕ GallG. The Canadian legal system. Toronto, 1977. P. 193.
> Ibid. P 197—201.

Принцип прецедента действует по вертикали,
определяя обязанность судей следовать реше-
ниям вышестоящих судов. Решения обязательны
для всех нижестоящих судов, но не связывают
вышестоящие. Так, решения английской палаты
лордов обязательны для всех остальных судов,
решения Апелляционного суда — для всех судов,
кроме палаты лордов; решения Высокого суда —
для всех судов, кроме палаты лордов и Апелля-
ционного суда.
При такой системе особую роль играют суды,
которые стоят во главе судебной системы (палата
лордов в Англии, Верховные суды в США, Канаде,
Индии, Ирландии, Высокий суд в Австралии). По
существу, именно они формируют прецедентное
право.
То, насколько активно прецедентное право
обновляется за счет тою, что устанавливаются
новые прецеденты, определяется тем, как суды,
стоящие во главе судебных систем, относятся
к своим предшествующим решениям.
В Англии и практика, и теория длительное
время на этот вопрос отвечали положительно.
Английские юристы стремились рассматривать
прецедентное право как нечто почти неизменяе-
мое во времени. То, что принцип заставлял судей
обращаться к предшествующим решениям, искать
логическую связь между делами, рассматривалось
как утверждение «господства права» над произво-
лом судей. Подобный подход был направлен на
ограничение развития прецедентного права в поль-
зу законодательства. Прецедентное право в том
виде, в каком оно действовало в Англии, несло с
собой идеалы стабильности, постоянства и конти-
нуитета. И палата лордов, и Апелляционный суд
должны были следовать своим предшествующим
18
решениям1'. Однако в 1966 г. палата лордов заявила,
что более не связана своими предшествующими
решениями.
Верховный суд США никогда не считал себя
связанным своими предшествующими решениями.
В деле Hertz v. Woodman (1910) суд еще раз
подчеркнул, что при тенденции к постоянству и
единообразию в решении дел принцип stare decisis
не является неизменным. Необходимо ли следовать
решению — этот вопрос зависит всецело от усмот-
рения суда.
Позиция Верховного суда США объясняется
* несколькими факторами. Верховный суд занимает
. такое положение, которое позволяет ему добиться
| политической независимости и оказывать сильное
i влияние на политике-правовые процессы в стране.
L Кроме того, имеют значение быстрые темпы
» социального развития страны, требующие обновле-
I мия права. Р. Давид связывает свободное обращение
|. Верховного суда со своими предшествующими
I решениями с дуализмом судебной системы, что
I мешает принципу прецедента действовать в США
L с той же силой, что и в Англии, поскольку надо
I избежать «обоснования непреодолимых различий
’ между правом, применяемым в разных штатах; для
t этого необходимо смягчение правила прецедента»20.
1 Принцип «жесткого» прецедента не применяет-
1ся и в отношении Верховного суда Индии. Сам суд
,в Об истории развития принципа stare decisis применительно к
судам Англии подробнее см.: Анарова Т. В. Прецедент в совре-
менном английском праве и судебное нормотворчество //
Тр. ВНИИСЗ. 1976. Т. 6. С. 173—185; Она же. Основные исто-
рические тенденции английского прецедентного права //
h Учен. зап. В ЮЗИ. 1968. Вып. 17, ч. 3. С. 126—174.
7° Давид Р. Основные правовые системы современности. М.,
, 1988. С. 365.
19
неоднократно подчеркивал, что вправе отменять
свои решения, если есть для этого достаточные ос-
нования или так требуют общественные интересь
До 1964 г. Верховный суд Ирландии, так же как
и английская палата лордов, считал себя обязанным
выносить решения в соответствии с установленными
прецедентами. В 1964 г. Верховный суд определил,
что не связан прецедентами, установленными до
1961 г. Ирландский судья отмечает, что принцип
stare decisis применяется достаточно долго и имеет
много положительных моментов, но этот прин-
цип — своеобразная политика, а не обязательная
неизменяемая норма21 22.
Высокий суд Австралии принял решение не
следовать предшествующим прецедентам в 1913 г. в
деле Agricultural Со. v. Federated Engine Drivers, etc.
В последующих делах суд неоднократно подчерки-
вал необходимость выработки принципов, которыми
можно было руководствоваться при отходе от
принятых ранее решений.
В настоящее время наблюдается такая осо-
бенность: если в правовых системах континенталь-
ной Европы имеет место тенденция ограничить
возможность судов отходить от «устоявшейся
судебной практики», то в странах «общего права»
суды, стоящие во главе судебных систем, стремя гея
быть не связанными своими решениями, не следо-
вать прецедентам, установленным в прошлом.
Прецедентное и «судейское право» не совпадают по
фазам развития.
Тем не менее, в современном праве их роль
важна. Особенность заключается в том, что они
21 DhyamiS. Jurisprudence: A study of Indian legal theory.
Bombey, 1972. P. 150.
 Casey J. Constitutional law in Ireland. L., 1987. P. 296.
20
g создаются профессиональными юристами. Это
“ «право юристов». На судейское право накладывает
Отпечаток мировоззрение судей, их профессиональ-
Iуровень. В большей степени это относится
цедентному праву, которое своим рождением
югом обязано профессиональности английских
!. Его распространение также связано с нали-
в стране профессиональных судейских кад-
1раво юристов» должно являться органической
ю правовой системы. Г арантией того, что
ское право не станет выше закона, может
ъся только правовая культура, формирование
ского корпуса, место судебной власти в систе-
зделения властей. Для эффективного функци-
)вания правовой системы важно установить
ическое взаимодействие всевозможных форм
,. Интересно суждение М. Рейснера: «Для нас
[чие отдельных форм объективного права или,
его называют в обычной юриспруденции,
чников права“, не представляет особенного
ния, ибо право всегда право ... Объективное
। может совершенно одинаково дать установле-
формального равенства при помощи каких
о актов закона, договора, обычая, судебного
24
дента или изречения ученых юристов» .
гика мирового правового развития подтверж-
что современное общество с его сложными
зениями может наиболее эффективно управ-
я при развитости всех форм права, составляю-
эдиную систему.
ормирпваяии судейского корпуса в Англии и США под-
iee см.‘ Судебные системы западных государств. М., 1991.
:нерМ. Право. Наше право. Чужое право. Общее право.
Й Л.— М., 1925. С. 271.
21
2. Общая характеристика
судебного прецедента
При анализе судебного прецедента прежде всего
необходимо учитывать его неписаный характер, ч го
обусловливает особенность его формирования, оп-
ределения содержания и действие. Публикация
судебных решений в судебных отчетах не делает
прецедентное право писаным. Судебные отчеты
лишь помогают судьям в построении их рассужде-
ний, но не предоставляют готовую норму. Судебные
отчеты являются «сырьем», правовым материалом
для логических построений юристов. Публикуемые
изначально как неофициальные издания, они не
исключали права юристов ссылаться на неопублико-
ванные решения. Публикация судебных решений
облегчила работу юристов, но процесс выработки
прецедентной нормы остался прежним.
Для работы с прецедентами требуются опре-
деленная профессиональная подготовка, овладе-
ние правовым мышлением. Австралийский ученый
М. Дэвис считает, что при работе с прецедентами
многое зависит от профессиональных способностей,
уровня знаний. «Правовой текст означает больше
для того, кто больше знает»25 26.
Прецеденты устанавливаются не всеми судами,
а только высшими судебными инстанциями. Ниже-
стоящие суды не создают судейского права.
«Разница между судами, решения которых развива-
ют прецедентное право, и теми, которые не вносят
вклад в его развитие, определяется только тем, что
первые имеют статус „высших судов44»2' — подчер-
кивают Д. Гиффорд и К. Гиффорд. Статус суда
25 Davies М. Reading cases // Mod. Law Rev. 1987. Vol. 50, № 4.
P. 216.
26 Gifford К H., Gifford D J Op. cit. P. 4.
22
определяется при его создании. В Англии преце-
1 дентное право создается и развивается Высоким
судом, Апелляционным судом, палатой лордов.
•' В Австралии — Верховными судами штатов и тер-
j риторий, Федеральным судом, Судом по семейным
1 делам, Высоким судом.
к. Из всей судебной практики прецедентами могут
w быть только те решения соответствующих судов,
V которые вынесены большинством голосов членов
 суда. Если мнения судей разделяются, то каждый
 судья излагает свое мнение, однако такое мнение не
 Имеет правовой силы прецедента (dissenting opini-
I tn). Но практикующие юристы не проходят мимо
 подобных позиций, также изучая и их. Бывают
д Случаи, когда такие мнения становятся мнением
 большинства спустя некотооое время.» К примеру,д
«Судья Блэк имел особое мнение по делу Betts
 V. Brady (1942), согласно которому обвиняемый, не
 Имеющий достаточно средств, имеет право на
«адвокатскую защиту по уголовным делам. Суд
^Вернулся к его мнению через 21 год в деле Gideon
Ду, Wainwright. Лорд Деннинг имел особое мнение по
дуслу Candler v. Crane Christmas & Co. (1951).
Впоследствии его мнение было воспринято палатой
^Цордпв в деле Heddey Byrne &Со. Ltd. v. Heller &
J^artners Ltd. (1964).
Sj. Основная задача, которая стоит перед юристом^
^Ина. изирующим судебное решение,— выделить из
etero общую норму. Та часть решения, которая
^влагает норму, получила название «ratio decidendi»
^«основание решения; положение или принцип, или
^Вснова. на котором или которой принимается
^Двшение»27). Фактически только ratio decidendi
^^Ьедставляет собой прецедентную норму. По опре-
Лвгинская юридическая фразеология. М., 1979. С. 224.
23
делению Р. Кросса, «„ratio decidendi44 является
правовой нормой, прямо или опосредованно
рассматриваемой судьей как необходимый шаг
в формулировании вывода, соответствующего при-
нятым им ранее доводам, или необходимая часть
его указаний присяжным»28. Лишь ratio decidendi
носит обязательный характер; остальная часть
судебного решения именуется «obiter dictum»
(«заявление, относящееся к вопросу, не являю-
щемуся предметом решения»)29 и носит убеди-
тельный характер.
Определение ratio decidendi — важная стадия
формулирования прецедентной нормы. Доктриналь-
ный анализ этого процесса до сих пор не привел
к однозначным выводам. Выделяются две позиции.
Сторонники первой полагают, что ralio decidendi
можно четко определить, сторонники второй счита-
ют, что это сделать нельзя30. Американские ученые
не склонны уделять особого внимания этой пробле-
ме, зато их английские коллеги постоянно предлага-
ют новые обоснования выделения ratio decidendi.
В основном они пользуются методологией позити-
визма. На примере их суждений становится
очевидно, что методы, применимые к анализу
писаного права, не всегда срабатывают при исследо-
вании неписаных норм.
В конце прошлого века была выдвинута одна из
наиболее значительных концепций, обосновываю-
щих разделение ratio decidenci и obiter dictum.
Автором концепции явился И. Уэмбо. Он предло-
жил силлогизм, где основной предпосылкой высту-
28 Cross R. Precedent in English law. Oxford, 1979. P. 76.
29 Латинская юридическая фразеология. С. 61.
30 MacCormick N. Why cases have rationes and what these are //
Precedent in law. Oxford, 1987. P. 157.
24
I пает ratio decidendi, второй предпосылкой — фак-
I тическая ситуация рассматриваемого дела, а за-
ключением — решение по делу. Если изменить
содержание предполагаемого ratio, то должно
измениться и решение. Если же измененная фор-
1мулировка не ведет к новому решению, то эта часть
является obiter dictum. Как отмечает английский
исследователь Р. Кросс, «рекомендации строить
допускаемое право положение очень тщательно и
ограничение возможностей применения этого ме-
тода делами с одним спорным вопросом во многом
лишают его ценности как средства для определе-
ния и выявления ratio decidendi прецедента. Од-
нако его можно использовать для установления
того, что не является ratio decidendi» ’.
Наиболее известным является метод выделе-
ния, предложенный профессором А. Гудхартом.
Он, по существу, поддерживает положение И. Бен-
тама о том, чго судебное решение не может быть
нормой права: «Не является правовой нормой ус-
тановленное мнение или норма, которая может
быть широкой или узкой. В апелляционных судах
Норма права устанавливается несколькими дела-
ми, не связанными друг с другом. Тем не менее
Каждое из этих дел содержит принцип, который
ждожет быть раскрыт на основе правильного ана-
 ЖПИза» 2. Нормативные элементы решения состав-
Жгяют материальные факты и выводы судьи. Если
®:акты совпадают, то суд обязан прийти к такому
I Bfce решению.
I Теория «материальных фактов» Гудхарта делает
К Кьцент на значении описания фактов, на основе
6 Кросс Р. Указ. соч. С. 69.
Goodhart A. L. Determining the ratio decidendi of a case //
Essays in jurisprudence and common law. Cambridge, 1931.
P. 5—6.
tl
сопоставления которых следующий суд устанав-
ливает ratio decidendi (или holding, как его име-
нуют в США). Современные авторы по-разному
оценивают данное положение. Дж. Раз считает,
что важны не факты, а обоснование, которым суд
оправдывает свое решение. Именно к нему сле-
дует обращаться при определении ratio decidendi.
Н. Маккормик рассматривает ratio decidendi как
постановление, прямо или косвенно содержащееся
в аргументации. По мнению реалистов, ratio тол-
куется судом на основе фактов. Какие факты при-
нимать во внимание, как выделить ratio decidendi
и что он собой будет представлять — все это оп-
ределяется судом.
Практика показывает условность данных поня-
тий. То, что однажды было истолковано как obiter
dictum, в дальнейшем может стать ratio decidendi.
Классическим примером является известное
дело Donoghue v. Stevenson (1932). Истица с подру-
гой зашла в кафе, где заказала бутылку имбирного
пива. Когда пиво было выпито, то на дне бутылки
была обнаружена разложившаяся улитка, заметить
которую из-за темного стекла бутылки не представ-
лялось возможным. У женщины был нервный шок.
в результате употребления некачественного пива
она также заболела гастроэнтеритом.
По действующему на тот период времени
прецедентному праву интересы потребителя не были
защищены. Он не мог предъявить претензии ни
к продавцу, ни к непосредственному изготовителю.
Однако палата лордов признала, что не обязана
следовать положениям предшествующих преце-
дентов, поскольку они содержались в obiter d.cturn
и не имеют юридической силы. Позиция палаты
лордов была выражена в мнении лорда Аткина
о том, что поставщик (завод имбирного пива)
26
1 обязан заботиться о непосредственном потребителе
>И нести ответственность за свою небрежность
( (принцип заботы о соседе). Мнение лорда Аткина
Iносилось к ratio decidendi и стало судебным
ецедентом.
Приведенные рассуждения о принципах выделе-
я ratio decidendi и obiter dictum свидетельствуют
гом, что нет возможности четко сформулировать
писаную прецедентную норму.
Однако когда судьи договорились о содержании
:io decidendi, то он должен применяться в качестве
ецедента, если факты, изложенные в деле,
впадают с фактами дела, в решении по которому
[л установлен ratio decidendi.
Множество судебных решений предоставляет
зможность юристам выбора прецедента, подходи-
ло к конкретному делу. Выбор производится на
новании сопоставления фактов, лежащих в основе
осматриваемо го дела, и дела, по которому был
гановлен прецедент. Поскольку полное совпаде-
е фактов практически исключается, судья выби-
ет из нескольких подходящих прецедентов. Свои
едложения о том, на основании какого прецедента
лжно быть решено дело, вносят и адвокаты,
юцесс определения прецедента достаточно субъ-
Еен, так как зависит от оценки судьей фактов,
цих в основе двух дел. Данный выбор
дится по-разному, в зависимости от того,
;итли судья из строгих логических построений
из идеи справедливости Решение дела на
ании логики не всегда правильно с точки
я справедливости53.
ожно привести следующий пример выбора
й прецедента для решения дела. В новозеланд-
G. Op. cit. Р. 196.
27
ском деле Matheson v. Northcote College Board
of Governors (1975) истец, проживающий около
Норткоут колледжа, потребовал возмещения ущер-
ба, нанесенного его собственности учащимися кол-
леджа при игре в крикет. Истец основывал свой иск
на английском прецеденте Rylands v. Fletcher
(1873). Однако суд пришел к выводу, что в дан-
ном случае нельзя применить этот прецедент,
поскольку вред наносился именно мячом для кри-
кета, вылетающим за пределы поля. Суд вынес
решение на основании другого прецедента —
Bolton v. Slone (195J).
В правовой литературе стран «общего права»
процесс выбора прецедента в целом оценивается
негативно как способ отхода от принципа пре-
цедента. Более негативная оценка дается в ан-
глийской литературе. Это объясняется частично
тем, в американской практике господствует более
свободное обращение с прецедентами. «Иногда,—
отмечает английский исследователь М. Зандер,—
судья выбирает совершенно невозможное реше-
ние, поскольку это единственный способ избежать
тисков нежелательного прецедента, который в
противном случае будет обязательным. Этот про-
цесс создает праву дурную славу, поскольку ос-
корбляет целостность процесса и снижает цену ин-
теллектуальным профессиональным средствам»34.
Отечественный исследователь О. А. Жидков дает
иную оценку. По его мнению, метод «дифферен-
цирования» создает «иллюзию большей стабиль-
ности судебных доктрин и прецедентов, но в то же
самое время позволяет суду добиваться желае-
мого правового эффекта в более гибкой и завуали- 31
31 Zander М. Law-making process. L., 1987. Р. 257.
28
рованной форме, способной улавливать и выра-
жать на языке права самые тонкие нюансы в меня-
ющейся политической обстановке в стране»35.
Выбор прецедента дает возможность судье
отойти от прецедента, не отменяя его. С позиций
изначальной позитивистской идеи установления
строгой иерархии прецедентов и максимального
ограничения отклонения судей от уже созданных
прецедентов такое положение оценивается нега-
тивно. Судья, по существу, определяет, какой
прецедент для него является «обязательным».
В результате не он подчиняется праву, а право
зависит от его субъективных установок.
Даже самый «жесткий» принцип прецедента
на практике является достаточно гибким. Если
теоретически суды должны следовать решениям
вышестоящих судов и только суд, стоящий во
главе судебной системы, может отменить дейст-
вующий прецедент, то реально судья имеет боль-
шие возможности в выборе прецедента.
Судья вправе отклонить прецедент не только на
том основании, что факты, лежащие в его основе,
расходятся с фактами рассматриваемого дела.
Судья может отказаться от применения прецедента,
если, по его мнению, он был установлен per incuriam.
К примеру, в предшествующем деле судья невнима-
тельно оценил действующие прецеденты и не учел
некоторые важные решения. Судья отказывается от
Применения прецедента на том основании, что он
был неправильно установлен. Если к этому добавить
возможность судьи своими рассуждениями перево-
дить obiter dictum в ratio decidendi, то станет
Жидков О. А. Верховный суд США: право и политика. М.,
1985. С 110.
29
очевидным, сколь сложным, неоднозначным, нео-
пределенным является процесс формирования не-
писаной нормы прецедентного права.
3. Действие судебного прецедента
во времени и пространстве
Любая позитивная норма существует во времени.
В юридической литературе эта проблема ставится
прежде всего с точки зрения правоприменения. По
определению В. А. Туманова, «проблема действия
закона во времени сводится в общих чертах
к установлению начального и конечного моментов
действия законов и иных нормативных актов.
Важность и значение этой проблемы определяются
прежде всего тем, что от ответа на вопрос, с какого
момента действует данный закон, в значительной
степени зависит правильное и точное применение
норм права»36 37. Для правоприменителя проблема
стоит более сложно: поскольку к конкретным
отношениям может быть применен закон, утра-
тивший силу, а не тот, который вступил в силу.
А. Тилле называет данную проблему проблемой
коллизии законов во времени. Он объясняет ее тем,
что некоторые отношения перестраиваются не сразу
с изданием закона, а только по истечении некоторо-
го времени. Поэтому «при вступившем в силу новом
законе к сложившимся при старом законе отноше-
ниям применяется старый закон, утративший
силу»1.
Следует различать действие позитивной нормы
во времени относительно других норм, которое
36 7 уманов В. А. Вступление в силу норм советского права //
Учен. зап. ВЮЗИ. 1958. Вып 7. С. 87—88.
37 Тилле А. А. Время, пространство, закон: Действие советского
закона во времени и пространстве. М., 1965. С. 39.
30
ограничено конкретными календарными датами ее
принятия и отмены, и действие позитивной нормы
во времени относительно фактов и общественных
отношений, которое определяется характером по-
следних и тем, насколько позитивная норма
соответствует праву.
Действие прецедента во времени и в первом, и во
втором случаях отличается большим своеобразием.
Определить точную дату вступления его в силу
невозможно, поскольку неписаная норма формиру-
ется в течение неопределенного времени. «Я счи-
! таю,— отмечает Т. Бендитт,— на определенной ста-
дии можно говорить, что норма существует, т.е.
 даже если мы не можем говорить точно, когда она
L начала существовать, приходит время, когда мы
1 можем сказать, что теперь норма существует».
IПризнанная норма становится обязательной для
I судов .
t С. Поморски выделяет три варианта применения
Iсудьями прецедентов .
I 1. Суд может применить новый прецедент
 Только к фактам, которые имеют место после того,
|как был принят данный прецедент. Новый прецедент
| не применяется к делу, решение которого привело
I К отмене предшествующего прецедента. Верховный
|Суд США именует данный вариант чисто перспек-
|,|ивным действием прецедента.
Б 2. Суд может применить новый прецедент
Кк фактам, которые имели место после объявления
новой нормы, и к фактам по тем делам, которые
Находятся в судебном рассмо прении. Такой вариант
В* Pomorski S. American common law and the principle nullum
 crimen sine lege. Warszawa, 1975. P. 60—61
B*1 Benditt Th. M. The rule of precedent // Precedent in law.
I P. 96—97.
I	31
X
именуется настоящим перспективным действием
прецедента.
3. Суд может применить новую норму к фактам,
которые возникли до или после ее принятия. Этот
случай именуется ретроспективным применением
прецедента. Различается полное ретроспективное
действие прецедента, когда новая прецедентная
норма применяется ко всем фактам, которые имели
место до новой нормы; и ограниченное ретро-
спективное действие прецедента, когда новая норма
применяется к фактам, существовавшим до того,
как она была создана, но только если конечное
судебное решение еще не было вынесено на тот
момент, когда была объявлена новая прецедентная
40
норма .
Традиционное действие прецедента связывается
с третьим случаем, т.е. с обратным действием. Это
вполне объяснимо, поскольку суд сочетает в себе
правоприменительную и правотворческую деятель-
ность. Он имеет дело с фактами, имевшими место
в прошлом, и должен принять по ним решение.
Восполняя пробел в праве, суд неминуемо применя-
ет новую норму к фактам, уже имевшим место, т.е.
прецедентная норма изначально имеет ретроспек-
тивное действие.
И. Бентам называл прецедентное право «собачь-
им правом», сравнивая формирование прецедентно-
го права с воспитанием собаки: «Как вы воспитывае-
1,0 Pomorski S. Op, tit. Р. 60—61. Принятые три варианта дей-
ствия прецедента соответствуют трем вариантам, принятым
в советской литературе (см.: Тилле А. А. Указ. соч. С. 91).
Однако второй вариант именуется не настоящим перспек-
тивным действием прецедента, а немедленным действием.
Интересно, что А. А. Тилле отличает немедленное действие
от обратного. С. Поморски относит немедленное действие
к перспективному.
32
те собаку? Вы ждете, когда она совершит что-либо,
что, по вашему мнению, она не должна делать,
и затем ее наказываете» '.Так же поступает судья,
когда он наказывает за совершенные действия. То,
что прецедент имеет обратную силу, оценива-
[ лось И. Бантамом как один из сущес твенных
' недостатков системы.
Есть и иное отношение к обратному действию
[ прецедентов. Л. Фуллер отмечал, что обоатное
[действие, характерное для судебных решений,
р прецедентном праве не является причудливым
Нтроявлением данной системы42. Он справедливо
[считает, что проблема ретроспективности преце-
дентов должна восприниматься в контексте всей
кистемы прецедентного права. Уважение к преце-
дентному праву и стремление ему следовать
Ьгменыпают возможность отрицательных послед-
ствий от ретроспективного действия43.
|> Много споров среди юристов вызвала американ-
ская практика утверждения перспективного дей-
ствия прецедентов. Последнее связывается с акти-
визацией деятельности судей, судебного нормотвор-
Ьества, полного приравнивания последнего к парла-
ментскому законодательству. Перспективное дей-
ствие прецедента рассматривается как нарушение
традиционных принципов прецедентного права,
в частности того, что суд должен выносить решение
fco делу, находящемуся на его рассмотрении. При
Перспективном действии прецедента такого не
происходит, поскольку суд принимает норму на
Вудущее, а не для дела, находящегося в его
Непосредственном рассмотрении.
Р1 Bentham !. Selected wiitmgs. L., 1983. P 35.
В Fuller L. Anatliomy of law. N.Y., 1902. P. 145.
Ibid.
И. Ю. Богдановская	33
У
В США ограничение обратного действия преце-
дентов вводилось еще в XIX в. В деле United States
v Schooner Peggy (1801) была сформулирована
доктрина Schooner Peggy. В соответствии с ней
апелляционный суд был обязан применять право,
которое было в силе на момент принятия решения,
даже если право (статутное или прецедентное)
было изменено после принятия решения судом
первой инстанции.
Конституция США прямо запрещает обратное
действие права (ex post facto) (ст, 1, 9, 10 Конститу-
ции). Однако судами было установлено, что данное
положение относится только к статутному праву
(Ross v. Oregon, 1913). С середины XIX в. стала
утверждаться практика применения перспективного
действия прецедентов, она была поддержана Б. Кар-
дозо44, Дж. Вигмором и другими учеными-юриста-
ми.
В 1932 г. Верховный суд принял решение по делу
Great No Rey v. Sunburst Oil and Ref. Co. (1932),
в котором установил, что перспективное действие
прецедентов не является неконституционным, Над-
лежащая правовая процедура (14 поправка к Кон-
ституции) оставляет за судами штатов дискреци-
онное право выбора между перспективным и ретро-
спективным действием своих решений. Сразу же
возникло много проблем, не имеющих четкого
решения до настоящего времени’ относится ли
данное решение к федеральным судам: каким
образом суд должен решать; какая норма будет
иметь перспективное действие, а какая ретро-
спективное?
44 Cardozo В. N. An adress to New York bar association //
Selected writings of Benjamin Nathan Cardozo. N.Y., 1047.
P. 46.
34
A
4 Ж Большая практика по утверждению перепек-
IW тивного действия прецедентов, установленных в
кА решениях по уголовным делам, имела место в
 60-е годы. В деле Johnson v. State of New Jersey
 (1966) Верховный суд США определил ограни-
 ценное применение новых прецедентов к делам,
 по которым судебное разбирательство началось
К до того, как была установлена прецедентная
Норма,
 В Англии, Индии и в других странах Содруже-
 гва процесс утверждения перспективного действия
Прецедентов шел более остро.
* В Индии Верховный суд установил перспектив-
1ое действие прецедентов в 1967 г. в деле Golak Nath
, State of Punjab. Субба Рао отметил, что это было
исто прагматическое решение, примиряющее две
онфликтующие доктрины: ту, которая считает, что
уды находят право; и ту, которая полагает, что
уды творят право45. Главный судья установил три
Граничения данной доктрины: Г) она может приме-
няться топько по делам на основе Конституции;
) она может применяться только высшим судом
Траны — Верховным судом; 3) размер перспектив-
ного действия определяется дискреционно Верхов-
ым судом.
j В Англии в 1966 г. палата лордов в Заявлении
| «которое провозгласило отход от принципа «же-
i Яркого прецедента») отметила, что понимает опас-
I Яость ретроспективного действия прецедентов.
* Жвкое Заявление можно было толковать как пере-
I Ярд к перспективному действию прецедентов. На
| Яле это лишв означало, что лорды не будут то-
I Япиться с отменой предшествующих решений
ШИид по: Paras Diwan, Рат Pajput. Consiituiion of India. New
Delhi, 1980. P. 85.
f 	35
и предоставлять в таких делах законодателю
возможность изменить действующее право.
Некоторые юристы выступают за законодатель-
ное закрепление права судов устанавливать перспек-
тивное действие прецедентов. Такую позицию
можно встретить в английской литературе46. Она
основывается на том, что если перспективное
действие прецедента определяет сам суд, то
затруднительно установить, будет ли данное утвер-
ждение ratio decidendi или ob'ter dictum, т.е. будет ли
оно иметь обязательный или убедительный ха-
рактер. В таком случае перспективное действие
прецедента, по существу, определяется последую-
щей практикой его применения.
Проблема действия прецедента во времени
достаточно сложна. Вместо конкретной даты вступ-
ления в силу — неопределенный период становле-
ния прецедентной нормы, которая по усмотрению
судьи может быть обращена в прошлое, будущее или
настояшее. Столь же неопределен во времени
и период окончания действия прецедентной нормы.
Одно дело, если принят закон, отменяющий
прецедент. Но, поскольку закон не указывает
прецеденты, которые отменяет, такая задача ло-
жится на судей.
Прецедент может быть отменен вышестоящим
судом или решением самого суда, если он имев!
такое право Большей частью суды предпочитают и.
отменять прецедент (overrule), а отходить от него
(distinguish). Такое положение позволяет в случае
необходимости «возродить» «спящий» прецедент.
Несмотря на сложности, связанные с установлю
нием начала действия прецедента и его окончания,
'lfl Nicol A. Prospective overruling: A new device // Mod. Law
Rev. 1976. Vol. 39, № 5. P. 558.
36
он имеет существенное преимущество. Прецедент
более чутко учитывает особенности конкретных
отношений. Ведь «законодатель в каждом отдель-
ном случае не может устанавливать для каждой
отдельной статьи различных кодексов или различ-
ных законов применяется или нет эта норма
к иностранцу, входит в силу немедленно или через
две недели, ретроспективна или нет, подлежит
распространительному или ограничительному тол-
кованию»47. Но такая задача под силу судьям, чья
высокая квалификация и приверженность правовым
традициям обеспечивают точность подбора нормы
к конкретным отношениям.
Действие прецедента в пространстве также
имеет свои особенности. Принцип прецедента
устанавливает обязанность судей следовать решени-
ям вышестоящих судов в рамках одной судебной
системы. Суды не обязаны следовать решениям
других судебных систем (американские суды
штатов — решениям английских судов, суды Ав-
стралии— судам Канады и т.д.). Однако осо-
бенность развития правовой семьи «общего права»
из единого центра — Англии, длительное доминиро-
вание английского права над правом стран Содру-
жества, качественные характеристики прецедентно-
го права — все это создало особую правовую
культуру, которая, хотя развивается в различных
точках планеты, имеет определенное единство,
поддерживаемое тем вниманием, которое в каждой
стране уделяется прецедентам других стран. Такое
заимствование прецедентов дало развитие понятию
«убедительных» прецедентов.
Процесс «перетекания» прецедентов в правовых
Системах англосаксонской правовой семьи идет
Тилле .4. А. Указ. соч. С. Я4
37
достаточно активно. Так, 50% прецедентного права
Новой Зеландии заимствуется из Соединенного
Королевства, 10% — из Австралии, некоторая
часть—из Канады. В Австралии 1/3 прецедентов
основывается на «убедительности» английских
прецедентов, около 1% —новозеландских. Сама
Великобритания заимствует прецеденты из Австра-
лии, Канады, Новой Зеландии (в общей сумме около
Можно привести конкретные примеры. В Вели-
кобритании более 100 лет назад был принят
прецедент, устанавливающий ответственность граж-
данского служащего за ущерб, нанесенный гражда-
нину вследствие злоупотребления служебным поло-
жением. «Дремавший» длительное время прецедент
был возрожден сначала в Великобритании в
1957 г. Апелляционным судом в деле Wood v. Blair
and Helmsly Pural District Council, затем в Австралии
в 1959 г. в деле Farrington v. Thomson Верховным
судом штата Виктория.
Решения Судебного комитета Тайного совета
являлись обязательными для стран Содружества,
поскольку он был высшей судебной инстанцией. Для
английских судов его решения были лишь «убеди-
тельными». Таким «убедительным» прецедентом
выступило решение Судебного комитета по делу Ltd.
Overseas Tankship (UK) v. Morts Dock and
Engeneering Co. В этом деле Судебный комитет
рассматривал апелляцию на решение Верховного
суда австралийского штата Новый Южный Уэльс.
Суть дела заключалась в том, что топливное масло,
вылившееся из танкера и разлившееся по воде,
загорелось из-за сварочных работ, проводившихся
48 Common law and stature law //New Zealand Law J, 1983. Oct
P. 297.
на другом корабле. Пожар распространился на
причал. Судебный комитет установил, что ответчик
не несет ответственности за ущерб, причиненный
пожаром, так как его нельзя было предвидеть.
Последствия не связаны с действиями ответчика.
Английские суды заимствовали данный прецедент
для развития концепции причинно-следственной
связи между ущербом и поведением ответчика при
обязательствах из причинения вреда.
В Ирландии установилось крайне негативное
отношение к английским прецедентам. Судьи
подчеркивают, что они не являются преемниками
британских судей и выражают новые идеи. Заметно
их тяготение к американской практике. В судах
часто цитируются дела Верховного суда США,
реже — Высокого суда Австралии. В последнее
вермя увеличился интерес ирландских судей к ка-
надской практике, особенно после принятия Хартии
прав и свобод. Однако Верховный суд Ирландии
подчеркивает, что необходима осторожность при
применении иностранных прецедентов (О'В v. S,
Для африканских судов стран «общего права»
особо «убедительными» являются прецеденты, уста-
новленные палатой лордов. Ее решения фактически
были обязательными на том основании, что
прецедентное право идентично тому, которое суще-
ствовало на момент получения независимости
И стало частью национального права50. В деле Tai
Hing Colton Mill Ltd. v. Liu Chong Hing Bank
*(1985) лорд Скэрман установил, что судебный
(Комитет связан решениями палаты лордов по
19 Kelly К. Con; titutional law in Ireland. L., 1987. P. 267.
'n W esley-Smah. P. Theories of adjudication and the status of stare
decisis // Precedent in law. P. 77.
39
вопросам английского права, поскольку последняя
выступает «главным арбитром» при определении,
что представляет собой английское право51 52.
Принятие решения на основе «убедительно-
го» прецедента отличается от принятия реше-
ния на основе «обязательного». Изменяется про-
цесс выбора прецедента и обоснование его при-
менения.
В каждой стране установилась своя система
признания «убедительности» прецедентов других
стран, к которым судьи стремятся обращаться
в первую очередь, предпочитая их национальным
прецедентам. Для канадских судов в высшей
степени «убедительными» являются решения анг-
лийской палаты лордов, а решения Верховных судов
США и Австралии менее весомы 2. В то же время
для ирландских судов именно решения последних
судов наиболее «убедительны».
Сама категория «убедительности» предполагает
выбор на уровне субъективных установок судьи.
Судья но своему усмотрению решает, применить ли
«отечественный» прецедент или обратиться к зару-
бежной практике. Иногда сначала определяется
наиболее авторитетный «убедительный» прецедент,
а затем вокруг него формируются «обязательные».
Ни теория, ни практика не выработали критериев
разрешения коллизий между прецедентами, прин-
ципы', по которым суд обязан отдавать предпочтение
«убедительным» прецедентам. В традиционном духе
все вопросы решает практика, и именно практика
51 В 1980 г. в деле de Lassala v. de Lassala Судебный комитет
установил, что палата лордов не может авторитетно опре-
делять английское право, насколько это касается Судов
Гонконга.
52 Bronaugh R. Pursuasive precedent // Precedent in law. P. 230.
40
обращения к «убедительным прецедентам» способ-
ствовала созданию единой правовой культуры
в данной правовой семье.
4. Творят ли судьи право?
(анализ концепций судейского нормотворчества)
В правовой литературе стран «общего права»
существуют разнообразные концепции, отвечаю-
щие на вопрос о том, творят ли судьи право. Для
того чтобы их систематизировать, мы рассмот-
рим позитивистские и естественноправовые кон-
цепции. Эти две группы расходятся в ответе на
вопрос о нормотворчестве судей. Разные оценки
природы судейского права и его роли в правовой
системе определяются исходными методологиче-
скими установками.
А. Позитивистские концепции
судейского нормотворчества
Более века в правовой науке стран «общего
права» господствует юридический позитивизм. В
одних странах отдается предпочтение его анали-
тическому уровню, в других — социологическому.
Аналитический позитивизм получил особое раз-
витие в Англии, где у его истоков лежало учение
Д. Остина. Социологический позитивизм господ-
ствует в США. В остальных странах доминиро-
вание какого-либо одного типа правононимания
не столь определенно выражено. Среди ученых
есть как представители аналитического позити-
визма, так и сторонники социологического пози-
тивизма.
В отечественной правовой литературе подробно
Проанализированы методологические основы пози-
41
тивизма \ Можно выделить его черты: 1) исследо-
вания ограничиваются лишь «сущим» позитивным
правом, которое установлено государством; 2) «су-
шее» право рассматривается с позиций законности
(закон ное-незаконное, действительное-недействи-
тельное), оно не оценивается с точки зрения морали
(хорошее-плохое); 3) в методологии доминирует
формально-логический анализ фактических обстоя-
тельств. Позитивизм, отмечает В. С. Нерсесянц,
свел правовую теорию к описательству и коммента-
торству норм наличного, позитивного права, к их
формально-логической обработке и толкованию,
к разработке и систематизации «догм права»,
правовых доктрин и т.п.* 54.
Утверждение позитивизма в юриспруденции
стран «общего права» совпадает с процессом
окончательного формирования основных принципов
прецедентного права, определяющих его характер
и на современном этапе.
Для правового позитивизма в целом характерно
признание факта судейского нормотворчества. Та-
кой вывод вытекает из основополагающей идеи
позитивизма о первичности государства и про-
изводности права от государства. «Бентам и Остин,
наложившие такой глубокий отпечаток на целые
поколения английских юристов и, пожалуй, на
юридическое мышление всего английского обще-
Туманов В. А. Современная буржуазная правовая идеология.
М., 1972; Он же. Неопозитивизм в буржуазной теории
права // Сов. государство и право. 1070. № 1. С. 74—80;
Зорькин В. Д. Понятие права в буржуазной социологической
юриспруденции // Вести. МГУ. Сер. 11, Право. 1974. N<j 4.
С. 20—31.
54 Нерсесянц В. С. Из истории правовых учений: два типа право-
понимания // Политические и правовые учения: проблемы
исследования и преподавания. М., 1978. С. 21,
42
ства, не питали никаких сомнений относительно
верховенства государства и юридической неограни-
ченности его власти. В широкой степени их идеи
усвоила и американская литература»''1,— справед-
ливо писал русский исследователь С. А. Коглярев-
ский. «Проблема соотношения власти и права.—
развивает мысль современный американский уче-
ный Дж. Кристи,— подобна старой задаче о курице
и яйце: право зависит от власти, а власть от права, но
власть является основной категорией, и скорее
право зависит от власти, чем власть от права» .
Последнее суждение является весьма типичным для
ученых позитивистского направления. Перечень
подобных высказываний можно продолжить.
Несомненно, что саму связь права с государ-
ством нельзя отрицать. Однако важно то место,
которое отводится ей в правопонимании. В позити-
визме сведение права к результатам деятельности
государства означает изначальное ограничение
предмета исследования. Право связывается прежде
всего с деятельностью государственного органа, его
создающего. Нормотворчество судов признается на
том основании, что суды — государственные opia-
ны. По мнению английского профессора Р. Кросса,
прецеденты являются правом потому, что они
созданы судьями»55 56 57.
Позитивизм, господствующий в правовой мысли
стран «общего права» в течение более полутора
веков, разработал различные подходы к анализу
судейского права. Они несомненно связаны с обще-
теоретическими взглядами позитивистов. Однако
55 Котляревскии С. А. Власть и право: Проблема правового
государства. М., 1915. С. 106.
56 ChrislieG. Law. Norms and Authority. L., 1982. P. 138—146.
Cross R Precedent in English law. P. 27.
43
оригинальные подходы к определению того, что есть
право вообще, не всегда приводили к столь же
оригинальным построениям того, что есть судейское
право. К примеру, концепция ученого Г. Харта
явилась значительной вехой в развитии правовой
мысли. Но в своей теории Харт уделяет сравнитель-
но небольшое внимание судейскому праву. По его
собственному мнению, он не вносит в этот вопрос
ничего нового. В основе модели судейского нормот-
ворчества, разработанной аналитическим позити-
визмом58, в значительной мере лежит учение этого
направления Д. Остина59. Согласно Д. Остину, нео-
граниченные нормотворческие полномочия в госу-
дарстве принадлежат суверену (королю в парла-
менте). Последний делегирует их другим государ-
ственным органам для выполнения ими своих
функций. Судам суверен делегирует право осуще-
ствлять правосудие и создавать право в том случае,
когда при решении дела очевиден пробел в праве.
Такая позиция разделялась в последующем многи-
ми юристами, прежде всего в Англии. Харт отме-
чает, что в системе, где твердо признан принцип
stare decisis, функция судов подобна делегиро-
ванным нормотворческим полномочиям исполни-
тельных органов .
Следует отметить, что такая позиция противо-
речила теории разделения властей, согласно кото-
рой судьи должны ограничиваться применением
права, а не правотворчеством. Она связывала факт
58 Туманов В, А. Современная буржуазная правовая идеология;
Он же. Неопозитивизм в буржуазной теории права. С. 74—80;
Зорькин В. Д. Указ. соч. С. 20—31.
59 О концепции Д. Остина см.: Туманов В. А. Современная бур-
жуазная правовая идеология. С. 170.
fi() Hart И. L. A. The concept of law. Oxford, 1961. P. 132.
44
*^Я создания судьями прецедентного права с особенно-
му стью государственно-правового механизма Англии
Ж (и тех стран, в которых английская Корона
Я являлась главой государства)
Я ' Поскольку аналитический позитивизм исходит
Я из представления о праве как ограниченной
Я нормативной системе, то прецедентному праву
К отводится место на краю этой системы, на границе
Я права и «неправа». Задача судов заключается в том,
Я чтобы решая дела и обнаружив отсутствие нормы,
Я восполнять пробелы в праве. Судьи устанавливают
Я нормы не только в случае пробелов в праве, но
Я и тогда, когда норма имеется, но, по мнению суда,
А устарела или является неопределенной. В таком
к Я случае суд вправе отойти от нее и установить новую
Я Норму.
Я 4 При такой постановке выделяются дела, решае-
Ямые на основе права, и дела, при решении которых
Ясуд восполняет пробел в праве. Харт различает
Я «ясные» (clear) и «неясные» (indeterminate) дела.
 В первом случае суд только применяет право, во
втором — создает новые нормы. Дж. Раз также
i Яговорит о делах, урегулированных правом, и делах,
i Я>еурегулированных правом. Чаше применяются
’^Понятия «ясные» и «сложные» (hard) дела.
! Идея того, что суды осуществляют нормотворче-
Жство на основании делегированных полномочий,
Я^оть и была воспринята, но не получила детальной
«разработки. Если в отношении исполнительных
органов можно было установить пределы делегиро-
ванных полномочий и, главное, различные формы
контроля за тем, чтобы они не превышались, то
Як отношении судов установить пределы делегиро-
к вршных полномочий и контроля за их соблюдением
5ЯЙв практике невозможно Концепция делегирл-
i >анных полномочий ушла на второй план, а па
45
первый вышла точка зрения, согласно которой суды
в большинстве случаев действуют дискреционно, по
своему усмотрению61. Такая позиция легко связыва-
лась с представлением о том, что прецедентное
право создается на границе права.
Дискреционная деятельность осуществляется
и тогда, когда суд толкует уже существующую
норму. «Сложность и непредсказуемость жизни
вместе с неизбежной неопределенностью и даже
двусмысленностью языка конституции и законов
требуют, чтобы суды осуществляли толкование,
которое всегда влечет какую-то степень дискре-
ции»62,— отмечает американский ученый Дж. Кри-
сти. Австралийский судья Р Фокс также полагает,
что некоторые правовые нормы, их термины
оставляют широкое дискреционное усмотрение
судьям63.
В современной доктрине признается единая
природа дискреционных полномочий всех государ-
ственных органов: нет особых дискреционных
полномочий судов, есть только особая дискреци-
онная деятельность судей.
Представители аналитического позитивизма
признают дискреционную деятельность в ограни-
ченных пределах, поскольку с ней ассоциируется
недопустимый произвол и волюнтаризм судей64.
Английский ученый Д. Галлаган полагает, что
в Англии проблему дискреции решила палата
f>1 HartH.L.A. Op. cit. P. 131.
62 Некоторые ученые говорят не о дискреции, а о нормах откло-
нения. Различие в этих понятиях практически провести
трудно. См.: Christie G. Op. cit. Р. 150.
63 FoxR.W. Judicial contribution // Law-making in Australia.
Melbourne, 1980. P. 140.
04 RazJ. Authority of law. Oxford, 1979. P. 48—50.
46
лордов, которая после 1966 г. своими решениями
установила основы осуществления дискреции ниже-
стоящими судами (требование определенности,
справедливости и т.д.) . Вышестоящие суды впра-
ве решать, какие стандарты применять при толкова-
нии. но оставляют определенную степень авто-
номности нижестоящим судам при решении вопро-
са, каким образом применять стандарты в конкрет-
ном деле. В таком случае «дискреция» часто
означает просто степень автономности в решении
вопроса. При дискреционной деятельности суды
устанавливают сначала общие положения, которые
развиваются и уточняются в последующих судебных
решениях66.
Спор вокруг пределов дискреционных полномо-
чий связан со стремлением сторонников анаштиче-
ского позитивизма определить конкретные сферы
нормотворческих полномочий судей, как это суще-
ствует в отношении законодательных органов.
Д. Остин не видел существенной разницы между
Нормотворчеством законодательного и судебного
opiana. По его мнению, единственная разница
заключалась в том, что законодательные нормы
устанавливаются прямо, а прецедентные — косвен-
но. Когда норма устанавливается прямо, это
означает, что орган, который ее принял, имел
непосредственно такую цель (к примеру, прямая
цель законодательного органа — принятие закона).
Когда норма устанавливается косвенно, это означа-
ет, что орган, установивший ее, решал другие задачи
и лишь попутно принял норму. Суды рассматривают
конкретное дело и выносят по нему решения. Вместе
с этим, они могут создавать норму. Д. Остин считал, * 60
*6 Galligan D. J. Distcrehonary powers. Oxford, 1986. P. 43.
60 Ibid
47
что судьи могут творить право лучше/ чем законода-
тельный орган: «Я никаким образом не одобряю то,
что мистер И. Бентам предпочел называть непочти-
тельно и, следовательно, как я представляю,
неразумно „судейским правом1', так как я считаю
неразумным называть непочтительно то, что ка-
жется мне весьма полезным и даже абсолютно
необходимым. Я думаю, что вместо обвинения судей
в нормотворчестве их следует порицать за робкую,
ограниченную и ступенчатую манеру, в которой они
законодательствуют»6'.
В этом вопросе Д. Остин расходится с И. Бента-
мом, который выступал за четкое разделение
правотворческих и правоприменительных органов,
рассматривая такое положение как существенную
гарантию законности. Основная задача права,
по И. Бентаму, заключается в координации различ-
ных социальных интересов. Такой процесс возмо-
жен в представительных законодательных органах,
но не в судак. Поэтому И. Бентам крайне негативно
относился к судейскому праву (judge-made law —
термин, введенный в англосаксонскую юриспру-
денцию им самим).
Стремление приравнять судебное нормотвор-
чество к парламентскому прослеживается во всей
последующей литературе позитивистского харак-
тера. Американский ученый Д. Картер полагает,
что суд и законодательный орган имеют много
общего. Они систематически собирают информа-
цию: суд посредством опроса свидетелей и сто-
рон, законодательный орган — с помошью лоб-
бистов и системы комитетов. И суд, и легисла-
тура при выработке норм заслушивают различные
67 Цит. по: Moles R.N. Definition and rule ,n legal theory.
Oxford, 1987. P. 230.
48
доводы68. Д. Картер полагает, что судьи являются
высококвалифицированными юристами и доста-
точно компетентны, чтобы осуществлять право-
творческую деятельность, когда законодатель не
дает ясного ответа.
Подобную позицию поддерживает лорд Девлин,
По его мнению, судьи, имеющие опыт в отправлении
правосудия, специалисты в области права и точных
формулировок в состоянии надлежащим образом
творить право69. По мнению английского теоретика
Дж. Раза, судьи занимают центральное место
в правовой системе. Право является правом потому,
что было создано определенным государственным
институтом. Даже правовой обычай не является
правом, пока не признан и не провозглашен судами.
Признание правоприменительным органом является
необходимым условием существования права70.
С позиций аналитического позитивизма сложно
оправдать тот факт, что судейское право создается
в большинстве случаев назначаемыми судьями (за
(некоторым исключением в США), а парламентское
[нормотворчество осуществляют выборные депутаты.
[При таком сравнении судейское нормотворчество
[представляется недемократичным, поскольку судьи
не ответственны перед электоратом и, по существу,
'бесконтрольны. Д. Остин, выступая в полемике по
[данному вопросу, пришел к выводу, что возражения
высказываются не против судейского нормотворче-
гспва, а против способа назначения судей '. В рамках
(Современной системы назначения ашлийских су-
L :й Д. Остин не считал, что они действуют
г1 Carter J. С. Origins and sources of law. N.Y., 1970. P 32.
r® Lord Devlin. Judges as Law-makers, Oxford, 1975. P. 39.
RazJ. Op. cit. P. 87.
Г1 Austin. Lectures. XXXVIII. P. t>42.
49
произвольно. Судьи контролируются общественным
мнением, а также законодательным органом и апел-
ляционным судом. Д. Остин, как и И. Бентам,
полагал, что судейское право создается не только
судьями. В его принятии участвуют все практикую-
щие юристы, формирующие профессиональное
мнение. По выражению И. Бентама, «судейское
право — продукт деятельности Судей и К0».
Признавая судейское нормотворчество, аналити-
ческий позитивизм со свойственным ему формаль-
но-догматическим подходом'2 сосредоточивается
непосредственно на анализе текста судебного
решения. «Юридический позитивизм есть лишь
один из конкретно-исторических вариантов фор-
мально-догматической теории права. Формализм
означает здесь, что исследуемые явления восприни-
маются догматически и сводятся к текстам законов,
к текстам источников права, к нормативным
суждениям законодателя в отрыве от их реального
содержания, социальной обусловленности, социаль-
ного контекста, социальной структуры, социаль-
ного функционированиям 3. По мнению И. Н. Гря-
зина, особое отношение к англо-американской
юриспруденции к правовому тексту связано с
относительно долгими традициями аналитического
позитивизма в этих странах.
С данным направлением связаны наиболее
интересные исследования методов выделения преце-
дентов из судебных решений, их текстуальный
анализ.
1'2 Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М
1978. С. 17—18.
73 Грязин И. Н Критика методологических основ современной
англо-американской буржуазной теории права: Цис. ... д-ра
юрид. паук. Тарту, 1986. С. 196.
50
Процесс принятия судебного решения, влияние
на него политики и морали остаются вне сферы
исследований ученых-аналитиков. Ведь аналитиче-
ский позитивизм рассматривает право в отрыве от
других социальных норм, прецеденты — вне их
сониатыюго контекста. Идея судьи, стоящего вне
политики, культивировалась именно в тех странах,
где длительное время господствовал аналитический
позитивизм.
Английский судья и ученый А. Ллойд утвержда-
ет, что судейское право отличается от законодатель-
ства тем, что первое ограничено выработкой
логических построений и не может идти выше
семантических построений. Важно, чтобы судьи
избегали вовлечения в политику, так что в случае
неопределенности права позиция судей должна
быть обоснована логически, а не с точки зрения
«внеправовых оснований», какими являются соци-
альные цели, мораль, справедливость и т.д. Как
остроумно отметил лорд Рейд, «решения палаты
лордов окончательны не потому, что правильны,
а потому, что никто не может сказать, что они
Неверны» \
« Согласно аналитическому позитивизму, судьи не
должны оценивать установившиеся прецеденты
с морально-политических установок. Они обраща-
ются к предшествующим решениям и следуют им по
формальным основаниям; достаточно того факта,
Что решения были приняты в законном порядке.
' * Юридический позитивизм с его стремлением
Строгого отделения права от морали в некоторых
'Случаях все же допускает, что судья при решении
^Конкретного дела основывается на своих морально-
го Lloyd A. Idea of law. L., 1961). P. 2r>2.
rB Wesley-Smith P. Op. cit. P. 77.
51
политических убеждениях. Но не они являются
основанием того, что решение становится нормой.
«В целях достижения объективности в процессе
принятия решения следует признать, что идеальные
ориентиры отфильтрованы через факты предше-
ствующих дел»’6,— отмечает Д. Кристи. «Правовое
обоснование,— считает шотландский ученый
Н. МакКормик,— хотя и само оправдано моралью,
может не привести к тем же выводам, что и доводы
морали. Не всегда решение, обоснованное правом,
наилучшее с точки зрения морали»77.
По мнению Н. МакКормика, понять судейское
право — это значит понять, как происходит, что
конкретное решение отдельных судей, касающееся
конкретных сторон в определенном ‘деле, может
быть использовано в конструкции общей нормы,
применяемой к поведению людей в целом. Судей-
ское право в его современной форме должно быть
воспринято как происходящее не просто из су-
дебных решений, а из решений, поддержанных
судебной аргументацией, установленной в представ-
ленных мнениях судей, напечатанных в судебных
отчетах78.
Правовое обоснование (или проблема аргу-
ментации) сводится к формально-логическим по-
строениям. В логике видится гарантия того, что
будет принято правильное решение.
Аргументация обеспечивает принятие решения
на основе правовой нормы. Это обеспечивает
стабильность в праве. Именно необходимость
аргументации заставляет судей обращаться к пред-
/fi Christie G. Op. cit. Р. 69.
" MacCormi'ik. N. Whv cases have ranenes and what these are.
P. 168 — 169.
78 Ibid. P. 155.
52
шествующей правовой практике. «Если термин
„прецедент" понимать в широком смысле, то мало
найдется цел, между которыми нельзя усмотреть
буквально никакой аналогии, хотя бы отдален-
ий»79. Именно посредством аналогии, по мнению
фосса, судьи главным образом развивают право
ак целостную систему.
Из того, что судья при толковании обращается
предшествующим решениям, позитивисты выво-
ят такие основные черты права, как постоянство
последовательность.
Говоря о том, что внес аналитический позити-
изм в концепцию судейского нормотворчества,
рландский ученый Р. Моулс справедливо отмечает
лую систему взглядов на надлежащее исполнение
цейских функций, популярных в академической
еде и среди практикующих юристов. К ним
носятся требование надлежащего применения
«цедента, буквального метода толкования, невме-
ггельство судей в политику, независимость судей,
«одоление субъективных взглядов судей при
шении, даже если принимаемое решение противо-
чит моральным установкам судьи80.
Перечисленные положения в целом можно
енить положительно. В них отражается стремле-
ie к общему идеалу, господствующему в позитиви-
ской юриспруденции, акцент ставится на верхо-
стве закона и подчинении судьи закону81,
транах «общего права» этот идеал не мог быть до
:ца реализован. Здесь никогда не было утвержде-
реальное верховенство закона и подзаконность
ейского права.
'rossR. Op ciC, Р. 115.
Joies R. N. Definition and rule in legal theory, P. 135.
уманов В. А. Современная буржуазная правовая идеология
. 170.
53
Заслуга позитивизма, прежде всего аналитиче-
ского уровня, в том, что он утвердил ряд положений,
направленных на ограничение судейской активно-
сти, судейского нормотворчества, обязанность судей
строго следовать решениям вышестоящих судов.
Прецеденты могут восполнять пробелы в праве, но
основную нормотворческую деятельность должен
был осуществлять законодательный орган. Однако
судейское нормотворчество не всегда развивалось
в рамках подобной ограниченной модели. Во всех
странах «общего права» наравне с ростом удельного
веса законов наблюдается процесс активизации
судейского нормотворчества, который выражается
в отказе судей строго следовать своим предшествую
щим решениям. Прецедентное право из старого,
архаического источника стало органичной частью
современной правовой жизни. Ограниченность ме
юдологии аналитического позитивизма, преоблада-
ние формально-догматического метода и анализ
права вне социального контекста приводят к тому,
что он не в состоянии обосновать многие процессы,
происходящие в прецедентном праве.
Иной взгляд на проблему судейского нормотвор
чества предложил социологический позитивизм.
Для социологического позитивизма характерно
не только признание прецедентного права, нс
и сведение позитивного права к тому, что создаю!
судьи. Такой вывод является результатом поворота
исследований от изучения содержания права к его
применению, к тем социальным реалиям, которые
выступают для социологического позитивизма как
«сущее».
Результаты, полученные от исследования правю
применения, были распространены на правопонима*
ние в целом («право — это то, что делают суды»
Ф. Коэн; «правовые нормы — это просто формаль
54
ные, единообразно установленные судебные реше-
ния» — А. Росс; действующее право - это предска-
зание, как поведут себя судьи, поскольку чувствуют
себя обязанными поступать подобным образом).
! В странах «общего права» суды действительно
определяют специфику правовых систем, развитие,
функционирование многих институтов. Нормы
преображаются, пройдя через судебный механизм.
Но сводить все право к деятельности судей —
значит возводить ограничение предмета исследова-
ния в степень, поскольку при таком подходе
игнорируются нормативные акты, которые еще не
применялись в суде, но вступили в силу и действуют.
В центр исследований ставится суд. Это обосно-
вывается тем, что именно судейское прочтение
трава является конечным и абсолютным. Суд
[Ставится на особое место среди государственных
юрганов и в определенной мере противопоставляется
^Представительным органам. В результате по-иному
[оценивается отказ суда следовать букве закона. Это
Ь<е означает, что судебный прецедент становится
Выше закона. Наоборот, такое положение свиде-
тельствует о недействительности и неэффективно-
сти самой нормы !2, а не об отказе судей следовать
остановленному праву и широком судейском усмот-
юении. Ставя перед собой задачу изучения реалий,
Социологический позитивизм не подходит к ним
 точки зрения «должного», а изучает как «сущее»,
Ке. подводит теоретическую базу под практику.
К Подчеркивая роль судов, социологический пози-
ивизм не ограничивается изучением прецедентов,
 пола1ает, что необходимо анализировать всю
Ж ебную практику, Д. Фрэнк считал, что не нормы,
 Llewellyn К Jurisprudence: Realism in theory and in practice.
 Chicago, 1967. P. 22.
а судебные решения образуют право. Решая дела,
суды творят право83. При таком подходе происходит
размывание правовой нормы. Для данного направ-
ления не характерен поиск нормы в судебных
решениях. Акцент с нее переносится на процесс
принятия решения.
В американской социологической юриспруден-
ции суд рассматривается как орган, устанавливаю-
щий баланс между конфликтующими интересами.
Концепция социальных интересов и права как
средства контроля за их балансом получила особую
разработку в трудах Р. Паунда84 85, его последователей
(прежде всего в работах Б. Кардозо, в позиции
судьи Пауэлла) и оказала значительное влияние на
развитие юридической мысли в CIJIA80 и других
странах «общего права; б.
Согласно данной концепции, стороны в деле
представляют не только свои требования. За этими
требованиями стоят более значительные социаль-
ные интересы87. Судья связан прецедентом, а это
означает, что прецедент обеспечивает некий опреде-
ленный социальный интерес. Поскольку все интере-
сы в обществе не могут быть обеспечены, судья
неизбежно должен делать выбор.
в'’ Frank. J. Law in the modern mind. N.Y., 1930. P. 127.
84 См.: Кулаков А. К. Категория интереса в социоло! ической
юриспруденции Р. Паунда // Правоведение. 1977. № 3.
С. 89 — 97.
85 Kahn Р. W. The court, the community and the judicial balance:
the jurisprudence of justice Powell // YLJ. 1986. № 1. P 61.
8ti Lucke H. C. Op. cit. P. 2—9.
87 В политологии даже получила развитие концепция «litigation
pressure», согласно которой тяжущиеся стороны являются
орудием «заинтересованных групп». Поскольку процессы
достаточно дорогостоящие, группы выбирают только «тес-
товые дела», решение по которым втияет на политику.
56
При таком подходе задача судьи уже не сводится
к формально-логическим построениям, он выполня-
ет социальную функцию, становится арбитром
в конфликтах между социальными интересами,
которые взвешивает, оценивает и отдает какому-
либо предпочтение. В таком случае неясно, чем
определяется его выбор. Создается впечатление
незавершенности концепции.
Английский юрист Дж. Гриффитс, как и его
американские коллеги, полагает, что судьи решают
дела в соответствии с их представлениями об
iобщественном интересе, включая представления
о том, что государство должно быть защищено от
^Опасности. Однако Дж. Гриффитс интересуется
большей степени социально-политическими уста-
овками судей. Он считает, что в своих суждениях
удьи отражают взгляды определенных социально-
кономичсских групп. Они не могут быть «политиче-
ки нейтральными, потому что они поставлены
такое положение, когда от них требуется сделать
олитический выбор... определить общественный
нтерес; их толкование общественного интереса
пределяется тем, что они собой представляют,
их положением в обществе^ 8. Дж. Гриффитс
читает, что на судей оказывает влияние среда, из
оторой они вышли. На их мировоззрение влияет
жже образование, работа в качестве барристера
тепременное условие для занятия судейского
тесла). Все это определяет то, как судьи вос-
тинимают общественный интерес. Концепция
ж. Гриффитса отличается большей «социальной
земленностыо», попыткой соединить теорию с
>циальными реалиями.
Griffith]. A. The politics of the judiciary. L., 1981. P. 230.
57
В отличие от аналитического позитивизма
соииолотический уделяет большое внимание ис-
следованию вопроса о внутренних моральных ус-
тановках судьи и соотношении их с общеприняты-
ми моральными нормами. Именно эти установки для
ученых данного направления становятся в центр
внимания, поскольку определяют, как судья воспри-
мет право. Судья принимает решение по своему
внутреннему усмотрению, а затем лишь «рациональ-
но обосновывает» свое решение.
Нельзя отрицать плодотворность подобных
исследований и вклад, который они внесли в изуче-
ние того, что представляет собой прецедентное
право. Но при таком подходе есть опасность
гипертрофирования значения субъективных устано-
вок судей, что на практике ведет к провозглашению
«правосудия без права»в9, свободному обращению
судьи с законом, который применяется так, как его
воспринимает судья. «Разумеется,— обмечает
В. А. Туманов,— судья — это человек, и, следова-
тельно, различные психологические моменты и эмо-
ции могут сопровождать осуществление им его
функций... Но объявить именно эти моменты
решающими — значит превратить правосудие в про-
фанацию»89 90.
Заслуга социологического позитивизма заклю-
чается в том, что он способствовал установлению
контактов правовой науки с другими смежными
социальными науками. Совместные усилия юристов
и психологов привели к психологическому исследо-
ванию правовой жизни, в том числе психологии
судей при принятии ими решений. Подобные шаги
89 Туманов В. А. Современная буржуазная правовая идеология
С. 306.
90 Там же.
58
te могли быть сделаны при господстве аналитиче-
«ого позитивизма. Последний во многом задержал
Юявление поведенческих исследований в Вели-
кобритании. Они стали развиваться под влиянием
:мериканских исследований в конце 60-х годоь
Английские исследования отличаются некоторыми
©оеобразными моментами. Д. Робертсон объясняет
П*о особенностью предмета исследования — пове-
Ьния английских судей, которые зачастую считают
ино, а голосуют за другое’ \
| Признавая значение мотивации и роли внутрен-
мх установок судьи при принятии решения,
Ьциологический позитивизм не отрицает значения
tлитических взглядов. В Соединенных Штатах
1кие исследования на стыке юриспруденции
IПолитологии образовали самостоятельное направ
Ьние — политическую юриспруденцию
» В рамках социологического позитивизма ведутся
воры о пределах судейской активности. Одним из
Ьо вариантов является проблема «судейского
Тивизма» и «судейского самоограничения». Суще-
гвуют два направления (австралийский уче-
ми М. Аткинсон именует их «активистами» и «кон-
рваторами»), которые считают, что судьи имеют
Влномочия творить или изменять право. Они
сходятся только в том. в каком объеме это следует
вдать.
В «Судейский активизм,— отмечает американский
следователь Д. Крейг,— это желание судей ис-
Жльзовать свои полномочия либо в целях расшире-
Ktobertson D. Judicial ideology of House of Lords // Brit. J.
Volit. Sci. 1982. Vol. 12, №1. P. 16.
Kb d.
Bp политической юриспруденции в США см.: Егоров С. А.
Р Политическая юриспруденция в CILIA. М., 1989.
59
ния настоящей политической линии, либо для
развития новой»94. Его коллега Б. Кэнон отме-
чает, что концепций судейского активизма так
много, что трудно определить значение данно-
го термина'5. Сам Б. Кэнон выделяет шесть па-
раметров, по которым можно оценивать судей-
ский активизм: 1) степень, в которой политика,
принятая посредством демократических процес-
сов, сводится на нет судейской деятельностью;
2) степень, в которой изменяются предшествую-
щие судебные решения и доктрины; 3) степень,
в которой конституционные положения толкуют-
ся против явного намерения их составителей;
4) степень, в которой суды устанавливают по-
литику; 5) особенность этой политики; 6) сте-
пень, в которой суды пересматривают наиболее
важные решения других государственных орга-
нов.
Очевидно, что при судейском активизме речь
идет о степени вмешательства судей в политику,
насколько эта политика осуществляется в соот-
ветствии с государственной политикой в целом.
Отечественный исследователь О. А. Жидков отме-
чает, что в ряде случаев Верховному суду США
удается найти собственные подходы к решению
социальных, экономических проблем, которые мо
гут оказаться политически более перспективными,
чем соответствующие варианты политики исполни
тельной или законодательной власти. «В ряде
случаев судьям удается более тонко уловить спи
цифику конкретной ситуации, найти оптималь
yl Craig Р. Г). Modes of constitutional interpretation. N.Y., 1978
P. 391.
Canon В, C. Defining the dimension of judicial activism //
Judicature. 1983. Vol. 66, № 6. P. 237, 239.
60
ные средства смягчения острых политических
конфликтов»96.
В странах «общего права» идеологически отда-
ется предпочтение концепции «судейского само-
ограничения». «В нашей системе,— отмечает Б. Ко-
нон,- - существует положение, согласно которому
суды не Делают политику, а действуют в соответ-
ствии с конституцией и законами»97. Такой позиции
придерживаются большинство судей. Они утверж-
дают, что только применяют действующее законода-
тельство. Ученые-юристы склонны более открыто
говорить о наличии судейского активизма.
Споры вокруг утверждения приоритета концеп-
ции судейского самоограничения имеют место
в английской юриспруденции (некоторые ученые
говорят о «пассивности» и «активности» судей ).
жтивным приверженцем данной концепции высту-
ал лорд Симондз, оказавший значительное влияние
а развитие практики палаты лордов с 1944 по
962 г. В деле Midland Silicones Ltd. v. Scrutlons Ltd.
н отмечал: «Мы не можем забывать о нашей
бязанности отправлять правосудие в соответствии
правом, которое установлено для нас актами
арламента или обязательной! силой прецедента,
раво развивается посредством применения старых
ринципов к новым обстоятельствам. В этом его дух.
еформа путем отмены данных принципов является
дачей не судов, а парламента»99.
Жадное О. А. Верховный суд США: право и политика. С. 162.
Canon В. Op. cit. Р. 240.
Английский ученый М. Фримен разграничивает судейское
гамоограничение, судейскую робость, судейскую смелость,
.судейское творчество. См.: Freeman М. Standards of adjudica-
tion: Judicial law-making and procpeclive overruling // Cur-
rent legal problems. L.. 1979. P. 166.
Цит. no: Zander M. Op. cit. P. 312.
61
Противоположная точка зрения не менее актив-
но отстаивалась лордом Деннинюм с 1962 по
1982 г.: «Правда заключается в том, что право
неопределенно. Оно не покрывает всех ситуаций,
которые могут возникнуть. Практики все время
встречаются с новыми ситуациями, когда существу-
ет несколько вариантов решения. Никто не может
сказать, что есть право, пока суды не вынесут
решения. Судьи действительно каждый день созда-
ют право, хотя почти ересь говорить так. Мы можем
избежать мертвой руки прошлого и сознательно
формулировать новые принципы, отвечающие тре-
бованиям текущего дня»100.
На практике периоды «пассивное i и» и «активно-
сти» судейского нормотворчества отмечаются во
всех странах «общего права». По сути, речь идет
о роли судов в развитии права и его реформе. Лорд
Девлин даже предпринял попытку обосновать такие
периоды.
За исходное положение лорд Девлин взял
установку профессора Джаффа 01, что основная
функция (удей — беспристрастное применение дей-
ствующего права. Беспристрастность требует от
суде! взвешенности решения, терпеливости, вежли-
вости и независимости, т.е. таких качеств, которые
не способствуют развитию реформаторского духа
у судей.
Лорд Девлин различает активное (activist)
и динамичное (dynamic) нормотворчество )2. Пер
вое основывается на общественном консенсусе.
Динамичное нормотворчество осуществляется вне
1,’° Ibid.
11)1 Jaffe. English and American Judges as Jaw-makers. Oxford,
1969.
11,2 Lord Devlin. Op. cit. P. 9.
62
консенсуса, поэтому норма требует предваритель-
ной пропаганды. Для поддержки динамичного
нормотворчества требуется определенный энтузи-
азм, который не входит в систему судейских
ценностей. Лорд Девлин выступает против дина-
мичного нормотворчества. В период консенсуса
судьи могут действовать активно, но, когда кон-
сенсус нарушен, судьи должны ограничивать себя.
Активность судей в подобном случае будет озна-
чать, что они заняли какую-то позицию в нару-
шение принципа независимости и нейтральности
судей.
Судейский активизм ограничивается принципом
обязанности суда следовать решениям предшеству-
ющих судов. Чем более строго соблюдается данная
обязанность (например, в Англии, где после отмены
принципа «жесткого прецедента» палата лордов не
часто пользовалась своим новым правом), тем
больше самоограничение судей и меньше их
мешательство в политику.
Такая практика наиболее отвечает требованию
табильности в праве. Стабильность определяется
арактером развития общественных отношений.
I Англии они меняются так, что правовая реформа
едется десятилетиями и прецедентное право
постепенно успевает приспособиться к новым
менениям.
Деятельность суда и позиция судей определя-
тся и социальной ситуацией в стране, и характером
вводимой правовой реформы или необходимо-
ью ее проведения, и политическими традициями
оль верховных судов в различных странах
бщего права» различна: к примеру, Верховный суд
ЛА и палата лордов в Англии), и составом суда,
Чностными установками судей, позицией суда по
ношению к другим государственным ор1анам.
63
В доктрине спор вокруг вопроса судейского
самоограничения и судейского активизма ведется на
стыке двух уровней позитивизма. Сторонники
судейского самоограничения ближе всего к позици-
ям аналитического позитивизма. Социологический
позитивизм позволил продвинуться более глубоко
в изучении судейского нормотворчества. С данным
направлением связаны разработки роли социальных
ценностей, личных установок судьи в процессе
осуществления ими нормотворчества. Однако на
практике юридический социологический позити-
визм связан с обоснованием неограниченного
расширения судейской деятельности и выходом ее
из-под контроля закона.
Б. «Смешанные» концепции
судейского нормотворчества
Некоторые концепции сложно отнести к позити-
вистским или естественноправовым. Они носят
«пограничный» характер, отражая черты того
и другого типа правопонимания. Такие концепции
характерны для переходного периода, когда про-
исходит смена типов правопонимания.
Примером концепции «смешанного» типа явля-
ется «классическая теория прецедентного права».
Эта теория связана с именем Кока. Она зародилась
тогда, когда возникло постфеодальное английское
общество, стало образовываться современное госу-
дарство и укрепляться идея о том, что право может
применяться для контроля и управления обществом
в интересах суверена '. Право стало рассматривать-
ся как важный инструмент, находящийся в распоря-
lL!,t Postema G. J. Bentham and the common law traditions. Oxford,
1986. P 3.
64
жснии суверена. В определенной степени классиче-
ская теория прецедентного права «возникла в проти-
вовес угрозе централизованной власти. Она под-
тверждала идею о том, что право — это не что-то
созданное королем или парламентом, или судьями,
а является выражением более глубоких реалий,
которые только открываются и провозглашаются
им» 4. В этом описании очевидно влияние есте-
етвенноправовых положений.
' В настоящее время одной из наиболее ярких
концепций «смешанного» тина является диску-
тируемая в правовой литературе стран «обще-
го права» концепция американского профессора
[Р. Дворкина.
| «Моя цель,— отмечает Р. Дворкин,— заключа-
лась не в том, чтобы показать, что право содержит
Определенные стандарты, некоторые из которых —
кормы, другие — принципы. Моя цель — показать.
То точная сумма того, что судьи должны принимать
1о внимание при рассмотрении дела, включает
Втверждения. имеющие форму и силу принципа,
 судьи... обосновывая свои выводы, часто применя-
ет утверждения, которые могут быть поняты таким
бразом»105. Р. Дворкин включает в право не только
ррмы, но и принципы. Под принципами он
внимает стандарты, которые должны соблюдаться,
атому что это требование справедливости или
Ьугих категорий морали.
 Между правовыми принципами и нормами есть
зличие. Нормы или применяются, или не приме-
Кются. Если две нормы противоречат друг другу, то
кна из них действи гельна, другая недействительна
применяются различные критерии для определе-
К Ibid. Р. 4.
В Dworkin R Taking Rights seriously. Harvard, 1977. P. 76. *
. Ю. Богдановская
65
ния действительности норм: действительна более
поздняя норма или принятая вышестоящим орга-
ном и т.д.).
Принципы в отличие от норм имеют больший
вес. Они могут противоречить друг другу, но это не
означает, что один из ник недействителен. Принци-
пы в отличие от норм нельзя обнаружить в конкрет-
ньсх источниках; они не зависят от изложений
судьями. Однако выявить принципы, по Дворкину,
достаточно сложно. Их можно определить, только
вступая в моральную или политическую дискуссии
о том, какие принципы следует применять для
ликвидации «белых пятен».
Р. Дворкин реанимирует роль принципов, стоя-
щих над позитивным правом. Право не сводится
только к системе норм. Суды в случае отсутствия
позитивной нормы принимают решение на основе
принципов.
В разработке понятия «принципа» Р. Дворки-
ным очевидно влияние естественного права, по-
скольку принцип выступает как над-правовая ка-
тегория.
В отличие от позитивизма меняется соотноше-
ние права и морали. Влияние морали не только не
исключается, но ему придается особое значение.
Для сторонников естественного права «именно
моральные установки судьи заставляют его сде-
лать шаг в правильном (с позиций морали) уста-
новлении и применении права. Именно мораль
приводит к тому, что судьи поступают правильно
с позиции права». Подобный подход, характер
ный для есгес гвенною права, позволяет Р. Двор
кину обосновать выделение принципов. Признание
принципов исключает дискреционную деятельность,
поскольку при отсутствии нормы судья принимает
решения, основываясь на принципе. При решении
66
дела всегда есть только одно-единственное правиль-
ное решение.
Р. Дворкин предлагает свою концепцию, каким
образом поступает судья при решении дела. Такому
абстрактному судье он дает имя «Геркулес»106.
«Геркулес» — судья, наделенный сверхчеловечес-
ким интеллектом и терпением. Он способен знать
Все право, так как право должно восприниматься
как целостная структура, судья прежде всего
|р поверяет норму с точки зрения соответствия всей
политической системе и праву. «Геркулес» исполь-
ует систему принципов, которая обеспечивает
единство в толковании всех прецедентов, положений
конституции и законов.
 «Геркулес» исходит из анализа конституции,
оторая закрепляет политическую систему и пони-
ание которой необходимо для обоснования спра-
ведливости. Он воспринимает конституцию в целом,
лесте с ее историей и практикой применения,
институция предоставляет определенные права
вконодательному органу, избираемому демократи-
ским путем для коллективной выработк и решений
 целях общественного благосостояния. «Геркулес»
р' ит свои аргументы в поддержку закона.
 Когда «Геркулес» имеет дело с нормами
Ьецедентно! о права, он попадает под его «гравита-
онную силу», даже если находится «вне его
6: ты». По мнению Р. Дворкина, именно «гравита-
снная сила» объясняет мншие вопросы, по
Вторым спорят ученые-юристы (внутреннюю логи-
ку систему нормотворчества). «Гравитационная
те» прецедентов может быть объяснена спра-
Иливостью положения «подобные дела рассматри-
отся подобным образом» (like cases treated alike).
 bid. P. 116, 160.
67
Прецедент является результатом более раннего
политического решения. Сам факт решения обеспе-
чивает обоснование решения подобных дел в буду-
щем.
«Гравитационная сила» прецедентов ограничива-
ется принципом, который является необходимым
аргументом для обоснования решения. Для опреде-
ления этого принципа «Геркулес» обращается ко
всей предшествующей практике и ко всем действую-
щим правовым нормам. Суд основывается на
принципе, который оправдывает политику, показы-
вая, что решение защищает и отдельные интересы.
Выработка политики — задача законодательного
органа.
В этих рассуждениях Р. Дворкина, конкретизи-
рующих исходные положения, явно проступает
влияние позитивизма, прежде всего американского
реализма. Это выражается в том внимании, которое
уделяется судам в правопонимании в целом (как
известно, реалисты все право сводили к судебному
восприятию). Возникает вопрос: если есть вечные
принципы, то как возникают «сложные дела», для
решения которых необходимо установить пробел
в праве? Р. Дворкин не только признает такую
категорию дел, но и уделяет ей особое внимание.
Рассуждения «Геркулеса» по поводу «гравитаци-
онного поля» прецедентов и восприятия права как
интегрированного целого совпадает с рассуждения-
ми позитивистов о постоянстве права, обязатель-
ной силе прецедентов и принципа stare decisis,
подчиняющего нижестоящие суды решениям выше-
стоящих.
Концепция Р. Дворкина вызывает критику и по
зитивистов, и сторонников естественного права.
Дж. Раз говорит о том, что концепция Р. Дворки
на — это поправка к позитивизму, и общность
68
между Р. Дворкиным и позитивизмом в действи-
тельности гораздо больше, чем часто признается.
Если есть правовые принципы, значит есть и непра-
вовые. Следовательно, должен быть критерий,
который определял бы, что такое право, и кото-
рый Р. Дворкин отрицает. По мнению Дж. Раза,
у Р. Дворкина есть и дискреционная деятельность,
так как нет четкого представления о том, какой
принцип и как применять107.
Английские ученые естественноправового на-
правления Д. Бейлевед и Р. Браунсворд полагают,
что Р. Дворкин принадлежит к естественноправово-
му направлению, хотя в его концепции есть
элементы позитивизма108. Дж. Макки относит кон-
цепцию Р. Дворкина к третьей группе, находящейся
между естественным правом и позитивизмом100. Та-
ким образом, все ученые отмечают наличие эле-
ментов
естественноправового понимания
позитивистского в позиции Р. Дворкина.
права
I. Естественноправовые концепции
судейского нормотворчества
» В современный период можно наблюдать воз-
ождение естественного права в странах «общего
рава». Данный процесс отмечается некоторыми
сследованиями. И. Н. Грязин пишет: «...Времена
инопольного господства позитивизма в англо-
мериканской философско-правовой мысли минули.
7 Ronald Dworkin and contemporary jurisprudence. Totowa,
1984, P. 85.
8 Bcyeleved D., Brownsword R. Law as a moral judgement. L.,
1980. P. 419—420.
* MockieJ. The third theory of law // Philos, and Affairs.
Ptinceton, 1977. Vol. 7, № 1. P. 3—16.
69
Последние десятилетия являются свидетелем посте-
пенного, далеко не всегда уверенного и четкого, но
все же отхода от общей установки изучения „одного
лишь сущего“. Этот процесс трудно назвать
однозначным и единым»* 1 .
В. С. Нерсесянц допускает, что праьо в есте-
ственноправовом понимании может обозначаться
различным образом. Он отмечает, что «под правом
(обозначается ли оно как „естественная справедли-
вость", „естественное право“, „естественный за-
кон", „естественный разум", „природа вещей",
„разумный закон", „идея права" или просто как
„право")... имеется в виду нечто и по времени и по
смыслу предшествующее и определяющее (первич-
ное, безусловное, необходимое, обусловленное,
имеющее приоритет и т.п.) по отношению к закону...
(официальным установкам, законодательству, пози-
тивному праву»111.
В современном английском языке понятия
«право» и «закон» обозначаются одним термином
«law». Для обозначения права данный термин чаще
применяется с неопределенным артиклем и в един-
ственном числе — «а law». Для выражения «зако-
на» он применяется во множественном числе
с определенным артиклем («the laws»).
В древние времена в английском языке суще-
ствовали разные термины для определения «права»
и «закона». В нервом случае применялся заимство
ванный из германского языка термин «ое», обозна-
чавший неписаные обычаи германцев. В XI в. он
был заменен термином «lagu». В таком же смысле
применялся термин «r;ght». Для обозначения
«закона» применялся термин «folcrig, dom». О':
110 Грязин Н.Н. Критика методологических основ... С. 95.
1 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 19.
70
скандинавского термина «lagu» произошел англий-
ский термин «law», который затем стал обозначать
и право, и закон 12.
Английская естественноправовая литература
XVII — XVIII вв. оперировала прежде всего терми-
ном «разум» (reason). Английский юрист Кок
проводил различие между естественным и искус-
ственным разумом, выражающемся в праве. Разум-
ность права познают немногие — лишь те, к го долго
изучат практику. Разумность — то общее, что
объединяло право и закон, или естественный
и искусственный разум, или право. Разумность
связывалась с практикой, т.е. с тем, насколько одна
норма соответствовала другим, прошедшим провер-
ку временем. Эта идея легла в основу концепции
прецедентного права и определила особенности
развития правовых систем «общего права».
Позже в правовой литературе символом права
стал термин «принцип», а термин «law» — как
озитивное или созданное право (enacted law),
•лэкстон писал, что право Англии действует на
снове обших и обширных принципов. Мансфилд
тмечал: право содержится не в конкретных делах,
о в общих принципах, которые проходят через дела
решения11 .
Терминологическую игру, за которой стояли
1зные методологические подходы, можно про-
плюстрировать на примере одного из диалогов,
зложенных Гоббсом. Диалог ведется между
илософом и студентом, изучающим общее право
Англии. Студент, стоящий на позициях Кока,
Титает, что. понимание права основывается на
Van Caenegem R. Judges, legislators and professors: Chapters
in European legal history. Cambridge, 1987. P. 4.
Postema G J Op. cit. P. 35.
71
искусственном совершенстве разума (reason) по-
средством длительного обучения, научных наблюде-
ний и опыта. Таким образом, право (law) Англии
совершенствуется значительным числом ученых
и образованных людей. На что философ, чья
позиция соответствовала позиции Т. Гоббса, отвеча-
ет, что право (law) создает не мудрость, а власть,
законодательный орган, суверен — Король в парла-
менте. При этом студент замечает, что его оппонент
имеет в виду статутное право, а он прецедентное.
Философ говорит, что он ведет речь о праве (law)
в целом |4. С утверждением позитивизма право
(law) стало сводиться к позитивному праву, а пре-
цедентное право рассматривалось как его часть.
Несколько подробнее следует остановиться на
определении права как «Right». Сторонники есте-
ственного права, в частности Л. Фуллер1 lft, признают
необходимость воспринимать право как «Right»,
т.е. как субьективное право.
В отличие от естественного права, юридический
позитивизм не уделяет вопросу субъективных нрав
особого внимания. Аналитический позитивизм, по
определению В. Д. Зорькина, «открывал возмож-
ность игнорировать самостоятельное значение ре-
альных субъективных прав. Логическим завершени-
ем подобной точки зрения является исключение
субъективного права из понятия права»1|ь.
Социологический позитивизм не игнорирует
полностью значения субъективных прав. Амери - *
114 Hobbes Т. A. Dialuge between a philosopher and a student of
the common law of England. L., 1971. P. 55.
115 Fuller L. Positivism and fidelity to law: A reply to professoi
Hart // Harvard Law Rev. 1958. Vol. 31 P. 630.
116 Зорькин В. Д. Понятие права в юридическом позитивизме //
Вести. МГУ. Сер. 11, Право. 1978. № 5. С. 27.
72
канскии ученый Флетчер отмечает, что право
включает в себя не только писаное и обычное право,
но и неписаные принципы и политику, которые
становятся правом после судейского утверждения.
Субъективное право (Right) закрепляется в законах
и прецедентах11'. Американский ученый Ю. Стоун
выделяет следующие значения Right. Во-первых
(в этом значении Ю. Стоун ссылается на Р. Паунда)
Right может быть тождественно фактическому
интересу, требующему признания со стороны права,
правовых гарантий. Во-вторых, соотносится с пра-
вовыми привилегиями, которыми наделено лицо для
обеспечения интересов. Именно в таком значении
Right понимается сторонниками аналитического
Позитивизма. Социологический позитивизм и «тео-
рия справедливости» (или естественноправовая)
более заинтересованы в изучении того, чго стоит за
Соотношением интересов и Right (правовым обеспе-
чением интереса)
Прецедентное право всегда было тесно связано
выражением субъективных прав. В этом заключа-
тся одна из причин распространения прецедентно-
о права. Русский ученый П. Виноградов писал:
Прежде чем решение может сделаться автори-
етным, оно должно непременно быть опреде-
енным провозглашением субъективного пра-
I»119. Идея судов как гарантов субъективных прав,
[родившаяся в Англии, оказалась чрезвычайно
юдотворной К примеру, по мнению индийского
[еного Арум Прокас, неправильно говорить о со-
FletcherG.P. Two modes of legal thought // YLJ. 1986.
Vol. 50, № 5. P. 982.
*	Stone J. Tne province and function of law. Cambridge, 1950.
P. 489—490.
*	Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 128.
73
ответствии субъективных прав (Rights) праву (law).
Скорее право всегда предполагает существование
Rights120 121.
Сторонники естественного права осторожно
относятся к признанию факта судейского нормот-
ворчества. Еще Блэкстон провозгласил деклара-
торную теорию, согласно которой судьи не творят
право, а лишь декларируют естественноправовые
нормы. Блэкстон полагал, что судьи — оракулы
права. Их решения наиболее авторитетное свиде-
тельство обычая, который составляет часть обшего
права. Делегированную власть судьи используют не
для того, чтобы творить новое право, а утверждать
старое. В ранней естественноправовой литературе
«обычай», «разум» и «естественное право» выступа-
ют синонимами
Хейл в XVII в. писал, что судебные решения
имеют большой вес и авторитет в провозглашении
права, особенно если они совпадают с предшествую-
щими решениями. Но они не создают собственно
права, они «меньше, чем право». Право независимо
от судейского выражения .
Современные естественноправовые теории не
могут конкурировать с Блэкстоном в оригинально-
сти постановки проблемы. Американский уче-
ный Ф. Сопер полагает, что законодатели творят
право, а судьи находят его. В целом судейское
нормотворчество признается как нечто исключи-
тельное, иногда как результат судейской ошибки.
Значительно изменяется подход к оценке про-
цесса нормотворчества. Отличительной чертой «воз-
120 Prokas Arum Chatterjee. Theory of law // Law Quart. 1983.
Vol. 20, № 3/4.
121 HaleM. The history of the common law of England. L., 1971.
P. 45.
74
рожденных» естественноправовых концепции явля-
ется то, что в них большое внимание уделяется
влиянию политики и морали на позицию судей при
принятии решения. Сторонники естественного пра-
ва не стремятся установить четкие барьеры между
правом и не-правом. При этом право рассматрива-
ется как нечто вторичное, в своем существовании
зависящее от политических и моральных установок
в обществе. Если позитивисты рассматривали их как
вне-правовые стандарты, то теоретически есте-
ственноправового направления подводят их к праву.
Примером является «оправдательная теория
суда» Ф. Сопера. В обществе, полагает он, должно-
стные лица воспринимают основные правовые
нормы, в результате чего правовая система стано-
вится действенной и эффективной. Но необходим
государственный орган, задача которого заключа-
лась бы в оправдании и объяснении установившего-
ся права. Таким органом является суд. Если Г. Харт
считал, что выделение судебных органов показывает
уровень зрелости общества, то Ф Сопер рассматри-
вает судебную деятельность как признак демокра-
тичности общества. Судья при решении дела
исходит из господствующей политической теории,
своих моральных и политических установок. Поли-
тическая система у Ф. Сопера играет особую роль.
Именно она определяет место суда, поведение
судьи, его отношение к правовым нормам. Подоб-
ный подход в определенной мере противостоит
традиционным представлениям позитивистов о по-
литической нейтральности судей. Проблема полити-
зации деятельности судей становится все более
актуальной, и такая позиция ей более соответствует.
Если существует некое высшее право, то не
Может быть ни дискреционной деятельности, т.е.
деятельности, не основанной на праве, ни «тяже-
75
лых дел». Ф. Сопер отмечает, что различил между
«тяжелыми» и «легкими» делами фактически не
существует, так как в обоих случаях «правовой
материал» является лишь дополнением для разъ-
яснения и уточнения господствующих политической
и моральной теорий, от которых зависит и сам
«правовой материал» (т.е. позитивное право) 22.
Австрийский ученый Детмолд, обосновывая
отсутствие дискреции, строит сложную систему
взаимодействия понятий «полномочие» (power)
и «обязанность» (duty)122 123. Детмолд считает, что
полномочие и обязанность — логически различные
понятия. Обязанность имеет моральный оттенок.
Таким образом, можно сказать, что судья имеет
дискрецию в смысле того, что у него есть
полномочие выбрать решение в «тяжелом» деле, но
обязанность не разрешает ему сделать выбор.
Позиция Детмолда в целом близка к концеп-
ции Р. Дворкина.
Естественноправовые концепции относятся к по-
зитивному праву с позиций «должного», т.е.
предполагают критерии оценки прецедента. Есте-
ственноправовая доктрина допускает отступление
от предшествующих прецедентов, если суд найдет
их неправильными, абсурдными или несправедливы-
ми. Судьи не создают новое право; они просто
исправляют ошибку предшествующих судов в изло-
жении правовых норм. В таком случае предлагается,
что судебное решение не было правом, т.е. право
и позитивное право не совпадают. Австралийский
судья Г. Барвик отмечает, что, «когда право
декларировано более высокой судебной инстанцией,
122 Soper Ph. A theory of law. Harvard, 1984. P. 110—117.
123 Detmold M. J. The unity of law and morality: A refutation of
legal positivism. L., 1984.
76
суд, если он согласен, что декларация правильная,
не может изменить общее право» 24. Детмолд
непосредственно различает нормы правильные и не-
правильные. Правильность решения основывается
на разуме. Такие решения должны соблюдаться.
Решения могут быть неправильными и в двух
вариантах. В первом решение неправильно, но не
настолько, чтобы следующий суд вправе был нс
следовать ему. Во втором варианте неправильное
решение означает, что последующий суд должен
отойти от этого решения. Детмолд решительно
выступает против тою, чтобы суды обязаны были
следовать всем предшествующим прецедентам, не
оценивая их. Принцип прецедента, обязывающий
суды следовать прецедентам, отмечает П. Весли-
Смит, стал полностью развиваться, когда позити-
визм одержал верк над деклараторной теорией125.
* Wesley-Smith Р. Op. cit. Р. 75.
IS Ibid. Р. 80.
Глава II
Место прецедентного права
в современном праве
1. Прецедентное право и неписаное право
Право стран «общего права» развивалось прежде
всего как неписаное. В этой связи особый интерес
представляют взаимоотношения прецедентного с
другими видами неписаного права — обычаем и
правовой доктриной. Их объединяет особый ха-
рактер формирования, изложения, применения.
Сходство прецедента с обычаем основывается на
том, что они создаю!ся в основном путем неодно-
кратного повторения одного и того же положения во
времени. Это сходство ведет к тому, что иногда
прецедентное право рассматривается как. часть
обычного.
В правовых системах романо-германской право-
вой семьи судебная практика также связывается
с обычаями В ФРГ «судейское право» представля
ется как вид обычного. В Австрии судебная
практика признается базой для развития обычного
поава, его катализатором. Примеры такой оценки
судебной практики можно найти и во Франции.
Некоторые французские ученые склонны полагать,
что «юриспруденция означает длительный ряд
судебных решений, создающий вид судебного
обычая»1. То, что в правовых системах стран
Boudoin J.-L- The Impact of Common Law on Civilian Legal
Systems of Louisiana and Quebec // The Role of Judicial De-
cisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisprudence.
Louisiana, 1974. P. 13.
78
континентальной Европы судебная практика рас-
сматривается в качестве разновидности обычного
права, Д. Давид объясняет влиянием исторической
школы права, для которой характерно признание
обычаев в качестве основы права, а юристов —
интерпретаторами общей идеи справедливости2. Не
умаляя значения влияния школы на оценку
судебной практики, можно предположить, что
правовая мысль связывает судебную практику
с обычным правом также в силу общности их
юридической природы как неписаного права.
Представление о прецедентном праве как виде
обычного встречается и в странах «общего права».
Оно активно поддерживалось в Англии в период
формирования общею права. Это обусловлено тем,
что тогда связь судебной практики с обычаями была
наиболее тесной, поскольку судьи при вынесении
решений исходили из местных обычаев, получивших
дальнейшее развитие в судебной практике. Позже
английские ученые Поллок и Мейтленд отмечали,
что обычаи королевских судов являлись обычаями
Англии и становились общим правом3. Но такая
позиция не была однозначно признанной. Некото-
рые юристы предполагали самостоятельный ха-
рактер судейского права. Еще Блэкстон утверждал,
чго английское право состоит из древних обычаев
и судебных решений, время от времени провозгла-
шаемых в судах4. Высказывались мнения, не
лишенные основания, что обращение к древним
2 David R.. Sources of law // International Encyclopedia of Com-
parative Law. Tubingen, 1980. Vol. 11. P. 117.
,f Pollock F., Maitland E. W. The History of English Law. L.,
1952. Vol. 1. P. 184.
Blackstone W. Commentaries on the laws of England. L., 1809.
P. 66.
79
обычаям — фикция, применяемая для того, чтобы
замаскировать деятельность судов на основе коро-
левской прерогативы0. Это способствовало призна-
нию прецедентов самостоятельным источником
права.
Изначально обычай доминировал над преце-
дентным правом, но со временем оно освободилось
от такого влияния. Прецедентное право постепенно
потеснило обычай, сузив сферу регулируемых им
отношений. В настоящее время прецедентное право
имеет большую юридическую силу, чем обычай.
Вопрос об обычном характере прецедентного права
стал менее актуальным. В современной правовой
литературе стран «общего права» обычай рассмат-
ривается как самостоятельный источник, не иг-
рающий существенной роли в правовой системе
и подчиненный прецедентному праву5 6.
Большим своеобразием отличаются взаимоотно-
шения прецедента и правовой доктрины. Во многих
правовых -системах вопрос о том, является ли
доктрина источником права, еще более спорен, чем
вопрос о признании его источником судебной
практики.
Между доктриной и судейским правом есть
определенное сходство, прежде всего потому, что
они создаются профессиональными юристами.
Неудивительно, что термин «юриспруденции» в од-
них правовых системах означает судебную практи-
ку, в других — правовую науку. Как отмечает
французский юрист Р. Фабр, «латинский термин
„юриспруденция44 перешел как юридический термин
во французский, английский, немецкий языки, но
в каждом из них подвергся существенным измене-
5 David R. Op. cit. Р. 114.
6 Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 164.
80
ниям. И эта эволюция не была чисто лингвистиче-
ской. Понятие „юриспруденция11 получило различ-
ное философское и особенно методологическое
звучание»7.
В русской юридической литературе понятие
«юриспруденция» или «право юристов» объединяло
и доктрину, и судебную практику. «То, что
называется „правом юристов14, или юриспруден-
ией, слагается из теории и практики, т.е. теоретиче-
кой разработки действующею права и судебных
ешений, взятых в отдельности или в совокупности
днородных решений того или иного суда или той
ли другой категории судов»8,— писал русский
ченыи С. Гамбаров. В отечественной правовой
итературе понятие «юриспруденция» чаще означа-
о «правовую науку».
По мнению П. Зайглера, термины «наука»
«право» применяются столь длительное время
йким большим числом авторов со столь разно-
боазным значением, что лицо, стремящееся к точ-
ости мысли и выражения, могло бы засомневаться
применяемости подобных терминов. «Юристы не
)лее договорились о том, что такое право, чем
|еные о том, что такое наука»9.
Исторически отношение к правовой доктрине
1к к источнику права менялось кардинально,
значально правовая наука признавалась источни-
и права во многих правовых системах. В XVIII в.
>абрР. Роль судебной практики в развитии права: (Граж
анское право) // СССР—Франция: Социол. и междунар,-
раьовой аспекты сравнит, правоведения. М., 1987. С. 44.
'амбаров С. Гражданское право. М., 1911. Т. 1: Часть общая.
L 334.
iegler R. A genera] theory of law as a paradigm for legal re-
tard! // Mod. Law Rev. 1988. Vol. 51, № 5. P 573.
81
господствовал взгляд, согласно которому «общее
мнение юристов» было обязательно для всех судов
и являлось источником права. Но постепенно
положение правовой науки менялось. Ее самостоя-
тельность как источника права стала ставиться под
сомнение. Н. М. Коркунов полагал, что «признаком
обязательности начал, выработанных наукой, может
служить лишь усвоение их судебной практикой,
другими словами: не теория, а только практика есть
самостоятельный источник права»10 11. До настоящего
времени правовая наука не занимает определенного
места. «Представляет ли собою такое право...
самостоятельный источник права, или оно входи!
составной частью в обычное и законодательное
право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен
до сих пор неясностей»1’,— такая оценка доктри-
ны С. Г амбаривым сохраняет актуальность до
настоящего времени
Признание правовой доктрины источником пра-
ва связано также с господствующим типом правопо-
нимания. Юридический позитивизм, не признавая
самостоятельность правовой науки, стремится под-
чинить ее прецедентному праву. Сторонники социо-
логического позитивизма выходят за рамки право-
вой и обращают внимание на достижения других
социальных наук. По их мнению, судья, которы,,
стремится добросовестно и качественно выполнять
свои обязанности, должен быть в курсе социальных
и экономических достижений12. На практике это
выражается в том, что судьи ссылаются не только на
правовую доктрину, но и на смежные отрасли
знания, другие общественные науки.
10 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1904,
С. 298
11 Гамбаров С. Указ. соч. Т, 1. С. 334.
12 PoundR. Philosophy of law L., 1954. P 54.
82
Представители естественноправового направления
не только признают самостоятельный характер
правовой доктрины, но даже говорят о возрастании
ее роли как источника права13. Правовая доктрина
способна нгоать такую же роль, как и прецедентное
право14. И судьи, и ученые определяют принципы,
разрабатывают правовые категории’. Судьи не
обязаны следовать мнению ученых. Они выносят
решения в соответствии со своим пониманием
естественного права15. Вместе с тем и правовая
доктрина, и прецедентное право развиваются
^ормстами, склонными к консерватизму, что ведет
К сохранению традиций в правовой системе.
Противники признания правовой доктрины источ-
иком права выдвигают тот аргумент, что подобный
с дход чрезвычайно расширяет понятие права16. По
} мнению, в таком случае все можно объявить
равом, что означало бы отрицание самой идеи
рава17. На наш взгляд, такие опасения возникают
:з-за разных подходов к понятию «право».
Правовая наука в странах «общего права» имеет
«которые особенности, характеризующие ее разви-
ие и состояние. Во многом ее специфика определя-
тся сложной взаимосвязью с прецедентным пра-
ом Правовая наука не сводится только к академи-
еской. Судьи также вносят свой вклад в развитие
равовой доктрины. По мнению Р. Дворкина,
гравовая наука не имеет определенных границ,
Fletcher G. Р. Two modes of legal thought // YLJ. 1981.
Vol. 90, № 5. P. 996—997.
Ibid.
Summers R. S. Instrumentalists and American legal theory.
N.Y., 1987. P. 110.
FissO.M. The varieties of positivism // Ibid. P. 1015.
Ibidem.
83
которые бы отгораживали ее от прецедентного
права или иной практики... поскольку любое мнение
судьи само по себе является частью правовой
философии, даже если сама философия скрыта за
аргументами и фактами»18. Таким образом, судьи
создают прецедентное право и вместе с тем вносят
свой вклад в правовую доктрину.
Многие теоретические положения прецедентно-
го права («жесткого» и «гибкого» прецедентов, их
ретроспективного и перспективного действия) ре-
ально разрабатывались и утверждались судьями
в процессе рассмотрения конкретных дел или в иных
формах (заявление палаты лордов в 1966 г. об
отказе следовать принципу «жесткого» прецедента).
Обобщая свой опыт, судьи стали публиковать
статьи и целые книги. Перечень подобных работ
весьма значителен19. Можно выделить труды таких
американских судей, как Холмс и Кардозо, англий-
ских судей лорда Девлина и лорда Деннинга,
австралийского ученого и судьи Фокса, канадского
судьи Тарнопольского. В Соединенных Штатах
большую роль сыграли работы судьи Д. Стори,
в которых, по существу, были разработаны основы
американского права.
Теоретические рассуждения судей предшество-
вали развитию академической науки и оказали на
последнюю значительное влияние. Свою роль
сыграли исторические обстоятельства формирова-
ния правовой науки.
Правовая наука в странах «общего права»
развивается в учебных заведениях. Юридическое * 14 * * *
IK Dworkin R. Law’s empire. L., 1986. P. 90.
14 Cardozo B.N. Selected writings. N.Y., 1947; Holmes O.W.
The common law. Boston, 1945; Lord Devlin Judges as law-
makers. Oxford, 1975; FoxR.W The judicial contribution //
Law-making in Australia. Melbourne, 1980.
84
3
образование длительное время рассматривалось
исключительно как подготовка к практической
работе. Преподавание (и связанная с ним научная
еятельность) были также подчинены практике
в значительной степени направлены на изучение
рецедентного права. Единственный путь стать
офессиональным практикующим юристом, сде-
ать юридическую карьеру, шел через детальное
зучение и овладение методом прецедентного права.
Практически во всех странах «общего права»
шествовал этан, когда преподавание в юридиче-
их учебных заведениях велось исключительно
актикующими юристами, совмещающими практи-
с преподаванием. В Англии несколько веков
юцветали школы права при Судебных иннах, где
подавание велось практикующими барристерами
судьями, в то время как всемирно известные
шверситетские центры Оксфорд и Кэмбридж до
1редины XVIII в. специализировались на препода-
[Нии римского и канонического права. В Индии
в настоящее время судьи возглавляют Индийский
ктитут права. Главный судья Индии является ех
ificio его директором и определяет основные
[Правления его деятельности.
Научно-преподавательская деятельность дли-
дьное время не считалась престижной. В конце
IX в. профессор Ласки писал Холмсу, что пре пода-
тели — это люди, которые не в состоянии сделать
юьеру в качестве барристера °. Отношение к на-
мой деятельности изменилось тогда, когда прои-
И1ло «разделение труда»: судьи стали заниматься
Ьей работой, а преподавание стало профессио-
иьно самостоятельным родом занятий.
Wasser С. Radicals and refugees // Mod. Law Rev. 1987.
Ci. 50, № 6. P. 90.
85
То, что преподавание было ориентировано на
практику, главным образом на прецедентное право,
имело ряд последствий. Во-первых, сформировался
определенный метод правового мышления, опреде-
ленная правовая культура, ориентированная на
прецедентное право. Во-вторых, прецедентное право
не способствовало становлению академической
науки, поскольку последняя концентрировалась
в основном па анализе практики, подчинялась
установкам судей, судейским концепциям. Судьи
уже к XVI — XVII вв. разработали основные поло
жения прецедентного права, в то время как правовая
наука еще находилась на стадии формирования.
Изначально объектом исследования академиче
ской правовой науки было исключительно преце
дентное право. Прецеденты рассматривались и «как
лаборатория, и как библиотека». Ученые «пользова
лись терминологией, разработанной прецедентным
правом, и выбирали те объекты исследований,
которые были необходимы для ознакомления
студентов с прецедентным правом» '.
Одной из первых форм научной деятельности,
сохранившейся до настоящего времени, были
комментарии к прецедентам. Такие комментарии
широко распространены во всех странах «общего
права». Известны комментарии Брактона, Кока,
Блэксгона. В них проводилось сопоставление
нескольких прецедентов, анализировалась аргу»
ментация судьи, выводились общие принципы i а
основе изучения прецедентов. Английские уче*
ные В. Мерфи и С. Робертс отмечают: «Взаимодею
ствие академической правовой науки и судебной
практики строится по критериям, выработанным
21 White G. Е. The .mpact of legal science on ton law // Colunihil
Law Rev. 1978. Vol. 78, № 2. P. 227.
86
в этих комментаоиях. „Первичные11 правовые
тексты — судебные решения — исследуются отно-
сительно того, в какой мере они подчиняются
существующим установкам правотворчества»22. Су-
дебное решение оценивается с позиции соответ-
ствия установленным прецедентам: судья X. непра-
вильно понял норму в деле A v. В; учитывая решение
[Апелляционного суда по делу С v. D, нельзя прийти
Ьс тому выводу, к какому он пришел.
I Значительное место комментарии занимают
В правовой науке США. По сути, с них началась
Гарвардская школа. Американские комментарии
к судебным прецедентам сводились к выделению
Ьбщих принципов из прецедентного права. Пои
пакой системе студент не обращается к максималь-
ному числу решений. Он фактически имеет дело
 несколькими систематизированными прецедента-
Ви, отобранными для развития основных принципов
о обсуждаемому вопросу23. В комментариях
рпользовался исторический подход, позволяющий
Проследить общее направление развития прене-
нтов.
И С развитием правовой науки значение комменти-
Лвания судебных прецедентов уменьшается. Чем
лее развита правовая наука, тем меньше удельный
с и значение комментариев. В настоящее время
вачительно больше роль комментариев в Индии
африканских странах, чем в Англии и США.
 Ведущее положение прецедентного права по
Кн'-тению к правовой доктрине сохраняется до
Стоящего времени. Академическая правовая нау-
 находится под сильным воздействием преце- IV.
IV. Т\, Roberts S. Introduction // Mod. Law Rev.
 987. Vol. 50, № 6. P. 678.
^BVhite G. E. Op. cit. P. 227.
87
дентного права. Это приводит к тому, что она не
всегда способна изучать происходящее на самом
деле, не позволяет действовать обратной связи
и внедрять научные достижения в практику.
Зрелость академической правовой науки в стра-
нах «общего права» определяется также тем,
насколько она имеет самостоятельный объект
исследований и высвобождается от концепций»
разработанных судьями-практиками. Такое поло-
жение наступает тогда, когда правовая наука
способна разработать новые методы анализа право-
вых явлений, которые не могут быть применены
судьями. К примеру, организация широкомасштаб-
ных социологических исследований мотивации
судьями своих решений позволяет раскрыть меха-
низм принятия судьями решении. На уровне
практикующих судей такие исследования невоз-
можны. Научно-техническая революция также
затронула право, в том числе прецедентное,
в результате чего появились новые объекты
исследований — использование компьютерной тех-
ники для обоснования судебных решений, роль
компьютерной техники в систематизации преце-
дентов.
Особое место в правовой мысли стран «общего
права» занимает правовая наука США. Американ-
ская правовая наука оказывает значительное влия-
ние на развитие правовой науки в других странах.
Для этого есть несколько причин: широта и высокий
уровень правовых исследований, значительная фи-
нансовая база, которая позволяет внедрять амери-
канские достижения посредством разработки про-
грамм обучения студентов других стран «общего
права», финансирования научных центров. Под
руководством американских ученых и при амери-
канском финансировании в Индии были проведены
88
исследования связи внутренних установок судей
с выносимыми ими решениями. В США действуют
центры по изучению индийского права, результаты
деятельности которых имеют большой научный
авторитет в Индии.
Даже Англия испытывает влияние американской
Юриспруденции. Оно происходит не только посред-
(твом распространения информации через правовые
журналы. Большое влияние оказывают ученые,
переезжающие в Англию из США на постоянное
Местожительство или приезжающие для чтения
лекций. Н? английскую правовую науку и практику
большое влияние оказал А. Гудхарт, чье имя
вязано с оригинальной постановкой проблемы
олкования ratio decidendi. Г. Ласки во многом
пособствовал популяризации в Англии идей амери-
анского судьи О. Холмса и созданию в стране
ентра, подобно Гарвардскому университету.
В США правовая наука внесла весомый вклад
развитие правовой системы. Значительную роль
на сыграла в реформе деликтного права начала
ека. Доктрина защиты права собственности,
азработанная Т. Кули, оказала сильное влияние на
онституционное право США, «Верховный суд,—
ишет Л. Фридмен,— не был загипнотизирован
1ули. Скорее всего, как Кули, так и судьи были
агипнотизированы одними и теми же идеями. Один
аписал книгу, другие решали деза, исходя из одних
тех же побуждений»24.
Современное влияние английской юриспруден-
ии на юриспруденцию стран «общего права»
меньшилось. Это связано с отсутствием тех
словий, которые позволили выдвинуться вперед
Современное буржуазное государственное право. М., 1987.
Ч. 1. Буржуазная наука государственного права. С. 183.
80
американской правовой науке. Англия длительное
время не была заинтересована в формировании
правовых кадров в странах — членах Содружества.
Соединенные Штаты же открыли для студентов из
этих стран двери своих учебных заведений. Англий-
ские исследователи отмечали еще одну причину,
почему английская правовая наука не получита
широкого распространения,— это ее исключительно
национальный характер25.
Для английской правовой доктрины важно
признание ее судьями. Цитирование работ ученых-
юристов в судебных решениях придает ей статус
«авторитетной работы» (work of authority). В Анг-
лии такими авторитетами признаны работы А. Дан-
ей, Д. Остина.
В целом английские судьи не так часто
обращаются к достижениям правовой науки. К при-
меру, в научной литературе длительное время идет
спор по поводу концепции американского учено-
го Р. Дворкина. Однако на прецедентное право спор
не оказывал влияния. Только в 1985 г. в деле
Sidaway v. Board of Governors of the Bentham Royal
Hospital and the Maudslay Hospital лорд Скармен
обосновал свою позицию положениями концеп-
ции Р. Дворкина. Мнение лорда Скармена вызвало
неоднозначную реакцию у его коллег. «Что несо-
мненно,—отмечает английский ученый Симон Ли
в своем комментарии к данному решению,—
позиция лорда Скармена, построенная на концеп-
ции Р. Дворкина, ценна тем, что показывает
V	20
практикам важность правовой науки» .
25 Wilson G. English legal scholarship // Mod. Law Rev. 1987.
Vol. 50. № 6. P. 829.
“ LeeS. Principles and Policy // Law Quart. Rev. 1985. Vol. 101.
P. 16.
90
Английский ученый Р. Уолкер отмечает, что
«фактически по каждой отрасли права имеется своя
классическая работа, и судья должен дважды
подумать, прежде чем опровергнуть формулировку
!С.'орон, в свое время появившуюся в такой работе»27.
?. Уолкер предлагает выделить два типа правовой
штературы: «К первому типу относятся старинные
>уководства, которые обычно используются в каче-
;тве первичного источника общего права. Работы
Итого типа представляют собрание обязательных
Юрм права. Второй тип — современные учебные
руководства, которые не являются собранием
дбязательных норм, хотя на эти работы ссылаются,
I авторы их пользуются большим уважением
Йными словами, они не являются источником права
I служат только для указания, где наити тот или
!ной непосредственный источник права, а именно
^акон или судебный акт»28.
i Английский автор признает научную (учебную)
Ьггературу источником права в силу того, что в ней
Додержится текст прецедента, на который можно
Сослаться. Науч ная литература рассматривается как
Своеобразное неофициальное издание прецедентов.
Подобная точка зрения обоснована тем, чго
I Англии ело-кно найти тексты прецедентов XV —-
КVI вв. Р. Уолкер полагает, что около 12 англий-
ских авторов могут претендовать на то, чтобы их
Да боты были признаны источником права. Среди
[Их трактат Гленвилла «О законах и обычаях
Англии» (1187), трактат Брактона с таким же
Сазванием (1250). работы Литтльтона «О держа-
ниях» (конец XV в.), «Институции английских
аконов» Кока (1628), «Комментарии к законам
►---
г Уолкер Р. Ашлийская судебная система. М., 1980. С. 196.
Г Там же. С. 191.
If
Англии» Блэкстока (1765). Признание последней
работы в качестве источника права ставится Р. Уол-
кером под сомнение, поскольку в ней содержится
недостаточно текстуального цитирования, а значи-
тельное место уделяется принципам.
Точка зрения Р. Уолкера в целом разделяется
в английской литературе29. Вместе с тем высказыва
ются мнения, что доктрина может быть все же
признана самостоятельным источником права.
Ф. Нортон отмечает, что и современные научные
разработки по конституционному праву могут
рассматриваться в качестве источника права, по-
скольку в этой области существует небольшое число
законов и прецедентов и большое число неписаных
конституционных соглашений, определить конкрет-
ное содержание которых весьма затруднитель-
но30. Эту задачу призвана выполнять доктрина.
В Англии значение научных работ в области
публичного права возрастает. Предполагается, что
ученые сыграют важную роль в разработке англий
ского Билля о правах и реформе конституции.
В странах Содружества правовая наука развива
лась более медленными темпами, под большим
влиянием юриспруденции и практики двух ведущих
стран этой правовой семьи.
В Австралии первые факультеты права были
открыты в середине XIX в. Ранее здесь действовал
принцип, сформулированный преподавателем уни
верситета в Сиднее: «Наиболее известные юристы
выходят из школ, в которых право никогда нс
29 Norton Ph.. The Constitution in flux. Oxford, 1988. P. 8.
Ранее в английском праве действовало положение, согласно
которому нельзя цитировать в суде работу при жизни автора
Сейчас практика ему не следует. См.: Уолкер Р. Указ, соч
С. 197.
Norton Ph. Op. cit. P. 15.
92
преподавалось». Открывшиеся факультеты были
достаточно слабыми, потому что прежде всего не
хватало преподавательских кадров. Факультеты
права имели прикладное значение. На первом месте
в качестве объекта изучения стояло английское
прецедентное право. Самостоятельные научные
исследования долгое время не право делись. Книги
по юриспруденции не издавались, так как не
пользовались спросом. Хотя в XX в. число правовых
факультетов увеличилось, появились профессио-
нальные преподавательские кадры, расширились
научные исследования, но до сих пор «еще нет
реально выделить австралийскую
возможности
кадемическую юриспруденцию.
В африканских странах «общего права» юрисп-
уденция в основном направлена на разработку
бшетеоретических положений, связанных с дей-
твием права в нестабильных социальных системах,
рименением права в новых социальных условиях.
то же касается исследований прецедентного права,
о за небольшим исключением (например, в Миге-
ли) подобные исследования в африканских стра-
ах англосаксонской правовой семьи, как правило,
е проводятся Основная задача, которая ставится
еред правовой наукой,— это обосновать «африка-
(зацию» прецедентного права. Сложность разви-
ия правовой науки в африканских странах «общего
рава» объясняется органи нацией научных исследо-
1ний, политикой правительства в области науки. Во
ногих
странах требуются разрешения
на проведе-
ie научных исследований, в особенности исследо-
ний эмпирического характера.
Правовая доктрина имела разные пути становле-
:я в странах «общего права». Что же касается
овня исследований, то как отмечают сами ученые,
этом веке правовая теория в странах «общего
93
права» оказалась удивительно бесплодной. Даже
работы англичанина Г. Харта и американца Р. Двор-
кина, хотя и вызвали большие споры, все же лишь
привели в порядок некоторые аргументы, но в целом
не дали нового ответа на кардинальные вопросы, что
бы позволило ученым идти дальше* 31. Еще более
негативную оценку правовой науке дает австралий-
ский юрист X. Лук. По его мнению, «за два
последних века в праве и правовой науке наблюда-
ется меньший прогресс, чем в целом в науке
и технике»32. П. Зайглер хотя и пишет об отсутствии
прогресса в правовой науке, но все же настроен
более оптимистично, поскольку пола! ает, что
положительные результаты могут быть достигнуты
при определенной организации академической нау-
ки33. Г. Харт справедливо полагал, что часто
прогресс в науке не происходит не потому, что даны
неправильные ответы, а потому, что неправильно
поставлены вопросы34.
Приведенные выска !ывания кажутся достаточно
спорными. Вряд ли стоит недооценивать достиже-
ния правовой доктрины. Вместе с гем ее положение
определяется сложной сетью взаимоотношений
с прецедентным правом, играющим доминирующую
роль.
2. Прецедентное право и писаное право
В отличие от романо-германской правовой семьи
в системах «общего права» писаное право выступает
«дополнительным» источником, призванным совер-
Murphy IV. Т., Roberts S. Op. cit. Р. ’683.
32 Lucke H..L. Common law as arbitral law: A defence of judicial
law // Adelaide Law Rev. 1983. Vol. 8, № 3. P. 30.
Zeigler R Op. oil. P. 577.
31 Ibid.
94
шенствовать и обновлять неписаное. Такое отноше-
ние к писаному праву сформировалось тогда, когда."
его роль в правовой системе была незначительна, '
но сохранилось и до настоящего времени, несмотря
на то, что позиции писаного права в этих странах
укрепилась35. Признание приоритета прецедентно-
го права выразилось, к примеру, в установлении
принципа ограниченного толкования, вносящих
изменение в прецедентное право.
Приоритетное развитие неписаного права в
правовых системах стран «общего права» ока-
зало влияние на особенность их развития, пра-
вовые традиции, специфику норм и целых инсти-
тутов. В настоящее время характер правовых
истем определяется особенностью взаимодейст-
ия писаного и неписаного права. Справедливо
тмечает английский ученый П. Атиах: «Право дей-
твительно является сплетением, огромной сетью
заимосвязанных норм прецедентного и статут-
ого права»36.
В странах «общего права» статутное право
ыступает как писаное. Оно включает в себя акты
аконодательных органов (статуты), а также
елегированное законодательство. Статутное право
кончательно утвердилось в XX в. во всех право-
ых системах стран «общего права».
Статутное право по-разному развивалось в пра-
вых системах стран «общего права». В Англии оно
армировалось в среде, уже созданной преце-
штным правом: был разработан определенный
атегориальный аппарат, выработаны требования,
См.: Уолкер Р. Указ. соч. С. 76—77; Frank W.F. The general
principles of English law. L., 1972. P. 12.
Statute law and common law // Mod. Law. Rev. 1985. Vol. 48,
№ 1. P. 13.
95
предъявляемые к характеру изложения норм.
В результате прецедентное право оказало весьма
значительное влияние на статутное.
В других правовых системах данной правовой
семьи статутное право развивалось одновременно
с прецедентным правом. Сначала это было прецс
дентное и статутное право Англии, действовавшие
в колониях. Затем постепенно стало формироваться
национальное право. Вслед за Соединенными
Штатами, получившими полную независимость,
Англия предоставила право иметь собственным
законодательный орган Канаде (1841 г.), Новом
Зеландии (1852г.), Австралии.
Объем полномочий законодательных органон
стран «общего права» различался. Наиболее широ-
кие полномочия имеют английский и новозеланд-
ский парламенты. На основе принципа парламент-
ского верхновенства они вправе принимать законы
по любому вопросу. Круг деятельности других
законодательных органов определен конституция
ми. Принятые ими законы регулируют только
определенные конституционно установленные от-
ношения. Таким образом, сфера взаимодействия
статутного и прецедентного права в странах была
различна.
Статутное право испытало влияние прецедентно-
го права во всех правовых системах «общего права».
Существует даже термин «составление законопро-
екта в стиле общего права». Законодатель при
составлении статутов ориентируется прежде всею
на их судебное применение. Закон должен быть
детально проработан, чтобы не вызвать разночтений
при толковании. Так, английский Закон о полиции
и доказательствах по уголовным делам 1984 г. опре-
делил полномочия полиции по особо опасным
преступлениям (ст. 16). Статья содержит 8 частей
96
И отсылает к приложению к данному Закону, чтобы
,ак можно более конкретно определить, какие
оставы преступлений попадаю! в эту группу.
Судьи, воспитанные в традициях общего права,
оспринимают категории, применяемые в законе,
ак, как они понимаются в прецедентном праве,
ели в законе не оговаривается иное значение.
4ожно привести следующий пример. В XIX в.
удьи стран «общего права» распространяли поня-
ге «лицо» (person) только на мужчин. Только
1930 г. в деле Edwards v. A.-G. Can (1930) судеб-
>1й комитет Тайного совета, рассматривая апел-
щию на решение канадского суда, признал, что
категорию «лиц» входят также и женщины. По
тению американского ученого М. Радина, «слово
кона — хамелеон, окрас которого зависит от
.ружающей среды, которой является прецедент-
Ое право»37.
Под влиянием прецедентного права статуты
али содержать большое число определений
вменяемых категорий. Объем законов продолжа-
расти. Английские законы, принятые после
48 г., имеют обьем в 4 раза больше, чем законы,
инятые до этого времени .
Важное следствие влияния прецедентного права
статутное — своеобразие развития процесса
дификации, который существенно отличается от
оцесса кодификации в странах континентальной
ipoiibt Для прецедентного права характерны
зуальные нормы. Их доминирование затрудняло
звитие абстрактных норм, необходимых для
дигЬикации.
Пит по: H'urstJ. Ж. Dealing with statutes. N.Y., 1982. Р. 49.
Denis Van Mechlen, RoseP. Patterns of parliamentary iegisla-
ition. Aldershot, 1986. P. 89.
И. Ю. Богдановская	97
Кодексы стран «общего права» представляют
собой компиляцию законов и прецедентов. Амери
канский ученый Дж. Дэвис дает следующее опре
деление кодекса: «Кодекс — это систематизиро
ванное изложение всех принципиальных норм в
определенной области права, которое затем rspv
меняется в виде акта законодательного органа >У
В Новой Зеландии кодификация означает изложе-
ние норм права в связанной, последовательной
систематизированной письменной форме39 40 41. По-
скольку кодификация означает включение в закон
положений прецедентного права, то кодекс ят
ляется полным собранием норм, отмечают канал
ские юристы4'.
Кодифицированными могут быть целые ако.|
или только их отдельные положения. Как правил >.
в актах оговаривается их кодификационный ха
рактер. Об этом говорят ст. 5 Закона об ошибк
в договоре J977 r. и ст. 15 Закона о договора .
заключенных несовершеннолетними 1969 г., привя
тыми в Новой Зеландии.
Процесс кодификации по-разному протека- ।
в странах «общего права». Великобритания до сн -
пор не знает ни одного кодекса, хотя там имеют» и
отдельные кодификационные акты. Всликобриг»
ния — наиболее яркий представитель «некодифиин
рованного» права. Однако это не означает, ч <>
в стране никогда не предпринимались попытьи
разработать кодекс. Такие попытки имели место
39 Davies J. Legislative law and process. St. Paul, 1°86. P. 216
40 Mulholland R. D. Introduction to New Zealand legal system
Wellington, 1985. P. 65.
41 Cote P. A. The interpretation o)‘ legislation in Canada. Toro n-
1984. P. 27.
98
и в прошлом веке, и в наши дни42. Такие юристы,
как Р. Раит, С. Стивенс, Бентам, разработали
проекты кодексов, получившие признание в других
странах общего права». Эти проекты не были
[Приняты на родине. Английский юрист П. Норт
^связывает неудачи в принятии кодексов в Англии
к особенностью методики разработки английских
Ьаконов; «Английские законы, включая так называе-
мые кодификационные статуты, сложны, потому что
|ге, кто их готовит... пытаются предусмотреть все
ситуации, которые могут возникнуть, и дать ответ,
ак их разрешить, а не устанавливают общие,
достаточно широкие принципы, толкуя которые
удыи могли бы решать все дела; однако неопреде-
ленные или достаточно гибкие, чтобы дать возмож-
ость судьям действовать свободно»
 В США работы по созданию кодексов начались
 XIX в. и были по-своему успешны. Они проводи-
лись прежде всего в штатах. В 1811 г. Бентам
редложил Мэдиссону проект единого федерально-
К) кодекса, который был отвергнут. Тем не менее
иериканские юристы (и среди них судья Стори)
«дели в кодификации возможность выхода из
Ккой ситуации, когда судьи с трудом разбирались
Многочисленных судебных решениях. Предполага-
ешь также, что кодификация будет способствовать
«ификации права. Судья Стори считал, что если
Нин штат примет кодекс, то все остальные штаты
Зьмут его за основу.
современных проектах кодексов в Англии подробнее см.:
^ЛВогдановская И, Ю. Закон в английском праве. М., 1987.
К С. 86—103.
^Д/ог/й Р. М. Problems of codification in a common law system //
^HKabeJsztschr. fiir ausliindisches und intern. Privatrecht. 1982.
k 46, H 3. S. 503.
99
Е середине прошлою века Дэвид Фильд предло
жил несколько разработанных им проектов кодек
сов штат}? Нью-Йорк. Удачливой оказалась судьба
только проекта одного ГПК, который был приняг
в данном штате. Но остальные проекты были вое
приняты в других штатах. Кодексы охватывали hi-
только нормы прецедентного права и права спра
ведливости, но и упрощали и модернизировали их.
В конце XIX в. началась новая волна кодифика-
ции. На этот раз она была вызвана необходимостью
систематизации торгового права. Большая работа по
унификации в конечном счете привела к принятию
ЕТК (Единообразного торгового кодекса) в
1958 г. ЕТК имеет все особенности кодексов
правовых систем «общего права»: он охвагывае)
только часть тортового прана, рассчитан на судебное
применение, сложен в изложении, содержит много
комментариев.
В Соединенных Штагах имеются также издания,
в названиях которых можно встретить слово «ко-
деке». На самом деле даже такие издания являютг я
простой компиляцией действующих законов. К при
меру, US Code — это официальное издание феде
ральных законов. Оно имеет 50 разделов. Кром!
него, публикуются неофициальные аннотирован
ные кодексы. Такие издания имеются как на феде
ральном уровне, так и на уровне штатов. В результа
те термин «кодекс» может вводить в заблужденье,
так как «за некоторым исключением (таким, как
кодекс Фильда и кодекс штата Луизиана, которыс
испытали на себе влияние французского и йена!
ского права) эго скорее собрания отдельных зако
нов, чем единый кодекс как таковой»4 .
4’ Farnsworth Е .4. An introduction to the legal system of tin-
United States. NA., 1963. P 66.
100
Разработка проекта кодекса в одной стране
«общего права» часто оказывает влияние на коди-
фикационный процесс в других странах. Не при-
нятый в Англии проект Уголовного кодекса лег
в основу УК Канады 1892 г. и Новой Зеландии
1895 г., уголовных кодексов некоторых африкан-
ских государств. В XIX в. были приняты уголовные
кодексы в Квисленде, Тасмании, Западной Австра-
лии. Кодекс, принятый в Квисленде, распростра-
нился в Африке. Оттуда он попал на Кипр, нахо-
дящийся под английским управлением, а затем в
Палестину — мандатную территорию Англии. Ни-
герия, которая первая в Африке ввела кодекс Квис-
ленда, в 1960 г. вернулась к индийской модели УК.
Существенная черта, которая отличает кодексы
стран «общего права» от кодексов стран конти-
нентальной
Европы, заключается в том, что они не
[ретендуют на всеобъемлемость. Неоднозначно
ешается вопрос о том, продолжают ли действовать
[равовые норм ы, при нятые до кодекса, и обязан ли
удья ссылаться только на кодекс или вправе
брашаться к другим источникам. В Новой Зе-
андии полагается, что если акт признается
одифицированным, то обращение к иным источни-
ам (законам и прецедентам) невозможно. В Ав-
тралии в целом считается, что кодекс является
динственным источником в определенной области
рава и заменяет все предшествующее законе да-
ельство. В решении по делу Brennan v. R. (1936)
ыло установлено, что предшествующие преце-
рнты не должны приниматься во внимание. Од-
ако иная позиция была высказана в решении по
елу Vallance v. R. (1901). В нем говорилось, что,
оскольку термины, применяемые в кодексе, зача-
тую разрабатывались в предшествующих законах
прецедентах, необходимо к ним обращаться для
ни
установления истинного содержания термина. Та-
ким образом, австралийская практика не дает
однозначного ответа на данный вопрос.
В Канаде УК инкорпорировал многие уголовно-
правовые нормы, действовавшие в стране. Неко-
торые вопросы остались вне кодекса, не были им
затронуты и предоставлены прецедентному праву.
И Общая, и Особенная части УК Канады действуют
наравне с другими законами и прецедентами. Для
более удобного пользования в Канаде издаются
аннотированные издания кодекса.
Под влиянием прецедентного права кодексы
стран «общего права» получили своеобразное раз-
витие, которое выразилось в характере изложения
норм, ориентированных на судебное применение; в
особенности существования в правовой системе,
взаимодействии с другими источниками права.
XX век ознаменовался новым качественным
этапом в развитии статутного права. Американские
ученый Д. Херст полагает, что статутное право
становится характерным для американского права
XX в., особенно для 80-х годов'1Другой американ
ский юрист — Т. Калабрези считает, что «последние
50—80 лет наблюдаются фундаментальные измене
ния в американском праве. За это время наша
правовая система, в которой доминировало преце -
дентное право, разработанное судами, стала право
вой системой, в которой статуты, принятые законо -
дательным органом, являются важнейшим источни -
ком права
В Англии ежегодно принимается до 80 законов.
Процесс парламентского нормотворчества особен
45 Hurst J. W. Op. cit. Р. 1, 14.
16 Calabresi G. A common law for the age of statutes. Cambridge,
1982. P. 1.
102
НО активизировался во второй половине
XX в. К концу второй мировой войны в стране
действовало около 5 тыс. статутов. За последние
35 лет было принято еще 2399 актов. К 1980 г. общее
число законов составило 2171. Однако в целом
общее число действующих законов существенно не
величилось. Причина такого положения заключа-
тся в том, что число отмененных законов в два раза
ревышало число принятых. Около 36% законов,
ринятых после 1945 г., было отменено'17. Подобный
?акт свидетельствует о хорошо налаженном меха-
изме ревизии (пересмотра) и отмены устаревших
аконов.
В австралийском штате Виктория с 1857 г. ве-
ется сплошная нумерация актов законодательного
ргана, и можно легко проследить их численный
ост. За первые 50 лет после введения нумерации
ыло принято 2074 акта. В последующие 50 лет их
исло почти удвоилось и составило 4029 актов
всего 6103 акта). В течение 20 лет было принято
только законов, сколько фактически было принято
а первые 50 лет — 2865 законов. В общей
ожности число ежегодно принимаемых законов
 вросло от 40 до 1431 .
Рост удельного веса статутного права привел
тому, что им регулируется значительный круг
бщественных отношений. В прошлом законы еще
играли
столь
существенной
роли
американской
швовой системе. Они касались отдельных институ-
»в и не представляли собой целой системы.
тановление рыночных отношений регулировалось
эецедентным нравом. Оно определяло вопросы
е
в
Deras Van Mechelen, Rose R. Op. cit. P. 89.
Gifford К Fl., Gifford D. J. Our iegal system. Sydney, 1981.
P. 9.
103
торговли, займа, возмещения ущероа, землеполь-
зования. В XX в. законы вносят важные изменения
во многие отрасли права. Особенность прецедентов,
связанная с казуальным характером их норм, не
давала возможности использовать прецедентное
право для проведения кардинальных преобразова-
ний в праве.
Закон имеет большую юридическую силу, чем
прецедент. Если прецедент противоречит закону, то
действует закон. К примеру, австралийский Закон
о семье 1975 г. урегулировал целый круг вопросов
брака, развода, отношений родителей и детей, се-
мейной собственности. Если прецеденты и отдель-
ные акты устанавливали ограниченные основания
для развода (такими основаниями считались: отсут-
ствие одного из супругов в течение не менее 3 лет,
супружеская измена, пристрастие одного из супру
гов к алкоголю, жестокое обращение), то Закон
1975 г., по существу, разрешил свободу развода.
Закон ввел настолько новые изменения, что его
применение первоначально вызвало затруднения.
Длительное время вопросы вины разрабатыва-
лись прецедентным нравом. Им было установлено
положение, по которому при нанесении ущерба
вследствие обоюдной неосторожности сторон нсза
висимо от объема вины убытки не возмещались. По
закону ущерб стал возмещаться с учетом вины
сторон.
Примеры того, как статутное право существенно
изменило прецедентное, можно найти во всех
отраслях права правовых систем стран «обшего
права». Вместе с этим прецедентное и статутное
право продолжают находиться в сложном взаимо-
действии.
В некоторых случаях закон принимается с целью
отмени гь конкретный прецедент. К примеру, в деле
104
Burmah Oil Co. Ltd. v. Lord Advocate (1965) англий-
ская палата лордов решила, что правительство
должно выплачивать компенсацию компании Bur-
mah Oil Со. Ltd. за ущерб, нанесенный самолету
компании в результате военных маневров. Прави-
тельство не согласилось с решением палаты лордов
И провело через парламент законопроект, по
существу отменивший прецедент. Принятый Закон
об ущербе во время военных действий 1965 г. имел
обратную силу.
Иногда прецедент и закон предлагают разное
ешение одного и того же вопроса. В деле Attorney
Jenera! v. De Keysor’s Royal Hotel (1920) был
редьявлен иск о компенсации за пользование
остиницей должностным лицом Короны. Ниома
рецедентного права признавала за Короной преро-
ативное право на владение, которое не может быть
ннулировано или ограничено. Однако суд в своем
ешснии руководствовался нормами статутного
рава и удовлетворил иск.
На взаимодействии прецедентного и статутного
рава сказывается свойство прецедента достаточно
ибко меняться. Не имея четкого письменного
зложения, нрецедент со временем более легко
аполняется новым содержанием, отражая иные
эциальные условия.
Такой характер прецедентного права отличает
го от писаного, которое создается и отменяется
установленном порядке. Для того чтобы писаное
раво отвечало современным реалиям, должен быть
,еханизм пересмотра и отмены устаревших зако-
iB. Законодателю зачастую бывает сложно спра-
ться с возросшим числом законов. Американский
еный Г. Калабрези предлагает использовать осо-
нность прецедентного права для обновления
таревших законов. Он видит в этом большую
105
помощь органам, призванным проводить ревизию
статутного права49. По своей сути такая позиция
достаточно смело уравнивает прецедентное и ста-
тутное право, ставя знак полного равенства в их
юридической силе. В Соединенных Штатах имела
место и практическая попытка воплощения такой
конструкции. В 1970 г. в штате Миннесота в законо-
дательный орган поступил билль, который давал
судам право изменять законы, действующие в сфе-
ре частного права свыше 20 лет, но законопроекту
не суждено было стать законом.
В результате укрепления положения статутного
права все большее число дел решается не на основе
прецедента, а на основе закона. 9 из 10 дел,
рассматриваемых в Апелляционном суде и палате
лордов Великобритании, касаются толкования тек-
ста закона50.
Судебное прочтение закона становится, в свою
опереть, прецедентом, только так называемым
прецедентом толкования
В правовой литературе стран «общего права»
нет единого мнения по поводу того, следует ли
относить прецеденты толкования к прецедентному
или статутному праву. Некоторые ученые-юристы
склонны считать, что прецеденты толкования нс
являются прецедентами в «чистом виде». Их сле-
дует относить к статутному праву51. Подобная
полемика еше раз свидетельствует об условности
49 Calabresi G. Op. cit. Р. 20.
511 Hainlyn Revised: The British legal system today. L., 1983
P. 65; цит. no: Zander M. Law-making process. L., 198')
P. 88.
51 Zelerinyer IV. The legal system in operation: A case study from
the procedural beginning to the judicial conclusion. N.Y., 1977
P. 36; Lilcke H L. Op. cit. P. 29.
106
выделения отдельных частей в праве, которое яв-
ляется единым целым.
В современный период, значение судебных
решений, содержащих толкование законов, возра-
стает в правовых системах, принадлежащих к раз-
личным правовым семьям. В правовых системах
романо-германской правовой семьи судья обязан
выносить решения только на основании закона.
Расширенное толкование судьями статей законов
ведет к тому, что на деле формируется новая норма.
Известен пример, когда судебными решениями на
основе толкования ст. 1384 ГК Франции был создан
новый вид гражданско-правовой ответственности.
Создатели кодексов предвидели подобные по-
следствия и стремились их избежать. Для того
чтобы судьи не толковали кодекс, а только
применяли, кодексы разрабатывались достаточно
детально, были объемны, содержали большое число
статей (кодекс Наполеона состоит из 2281 статьи).
Создатели кодексов стремились предусмотреть как
можно больше ситуаций. В затруднительных случа-
ях судьям предлагалось обращаться в специальную
комиссию. На практике задуманный механизм не
работал, и судьи предпочитали сами давать разъ-
яснение статьям законов и кодексов. Постепенно
судьи стали учитывать практику толкования право-
положений. Такой подход сближал романо-герман-
скую правовую семью с правовой семьей «общего
права», хотя в первой толкование закона судьей не
признавалось частью закона
Роль судьи при толковании зависит и от
характера составления закона, стиля изложения
в нем норм. Здесь складывается парадоксальная *
112 Capitant Н. Les Grands arrets de la Jurisprudence civile. P.,
1976. P. 11.
107
ситуация: гражданские кодексы предполагают более
активную роль судей, в то время как статуты
в странах «общего права» формируются таким
образом, чтобы ограничить возможность произволь-
ного толкования. Как отмечает английский
юрист П. Норт, английские статуты «издаются как
замена судей, гражданские кодексы нужны судье,
чтобы работать»53.
Прецеденты толкования в странах «общего
права» могут существенно изменять, содержание
статутного права; По мнению Дж. Мерримана,
хотя текст статута' остается неизменным, его зна-
чение часто меняется в результате социального
давления, а также в связи с тем, что возникают но-
вые проблемы, которые не были затронуты дейст-
вующим законодательством . Прецеденты толко-
вания внесли важные изменения в американский
Закон о гражданских правах 1964 г. (Griggs v.
Duke Power Company — 1971, United States Wor-
kers of America v. Welear — 1979). Насколько
содержание самого закона расходится с тем содер-
жанием, которое вкладывают в него судьи, созда-
вая прецеденты толкования, во многом определя-
ется тем, какими методами, приемами толкования
пользуются судьи.
В целом при толковании можно выделить два
подхода к выявлению намерения законодателя.
В результате понятие «намерения законодателя»
приобретает несколько значений. Такое положение,
связанное с неопределенностью этого термина,
вызывает критику во многих странах «общего
права». По мнению американского ученого М. Ради-
на, «законодательное намерение» фактически не
53 Norton. Ph Op. cit. P. 503.
51 Marryman J. H. The Civil Law traditions. L., 1985. P. 43.
108
। раскрывается, а если раскрывается, то оказывается,
! что оно явно не относится к делу'55. Данное понятие
кажется неопределенным и английским ученым'56.
Для австралийского судьи Р. Фокса «намерение
законодателя» — это фикпия. Говорить о предпо-
лагаемом намерении на деле означает оправдать
обращение к иным материалам, чем текст самого
закона57. Канадские юристы также отмечают
фиктивный характер понятия «намерение законода-
теля», поскольку в парламенте существуют различ-
ные группы, фракции, и определить единое мнение
icex депутатов невозможно58.
Спооы вокруг выявления «намерения законода-
еля» и неоднозначные оценки этого термина
ызваны различными подходами к выявлению его
одержания.
Первый подход предполагает, что законодатель
олно выразил свое намерение в законе, поэтому
сновная задача судьи должна сводиться к тщатель-
ому изучению текста закона. Такой подход
щтельное время доминировал в Великобритании
странах Содружества. Он основывался на букваль-
м методе толкования, который впервые был
юрмулирован в английском прецеденте, уста-
вленном в деле River Wear Commissioners
Adamson (1877). Там говорилось: «Всегда следу-
исходить из того, что судья не является законо-
телем, а лишь объявляет намерение законода-
дьного органа, даже если это намерение пока-
Radin М. Statutory interpretation // Harvard Law Rev. 1930.
Vol. 43. P. 872.
Stein P. Legal institutions: The development of dispute settle-
ment. L., 1984. P. 81.
FoxR.W. The judicial contribution. P. 81.
(JullG. Canadian legal system. Toronto, 1977. P. 230.
•I <1'9
жется ему неразумным»59 *, В деле R.V. Judge oi
the City of London Court (1872) лорд Эмер отмч
чал: «Если слова закона ясны, вы должны следо
вать им, даже если это ведет к абсурду. Суд нг
вправе исправлять законодательный орган, если
последний действует абсурдно.» '. Этот метод дли-
тельное время был популярен в странах Содру
жества. Он был описан в Австралии в решении по
делу Amalgamated Society of Engineers v. Adelaide
Steamship Co. Ltd. (1920), в котором устанавли-
валось, что основная задача суда заключается ь
выявлении намерения парламента, выраженного
в тексте закона.
При буквальном методе толкования суда-'
должен исходить только из текста закона и яг
прибегать ни к каким другим материалам, наприме.
к парламентским дебатам, свидетельствующие
о том, как формировалось намерение парламента.
В деле Edinburgh and Dalkeith Railway v. Wauchopt
(1842) лорд Кемпбэл отмечал: «Единственное, чт<.
может судья посмотреть в парламентских материи
л ах,—это прошел ли билль все стадии в обей-
палатах и получил ли королевскую подпись.
Никакой суд не вправе расследовать, как билль был
внесен в парламент, что было до его внесения иль
как билль проходил в парламенте»61.
Буквальный метод не позволяет судье свободно
обращаться с законом, в определенной мерс
тормозит образование прецедентов толкования,
изменяющих содержание закона. Еще в 1840 г. лог ।
Броухэл высказал мнение в деле Grevynne v. Burnell,
59 Goodrich P. Reading the law: A critical introduction to legal
method and techniques. Oxford, 1986. P. 108.
6(J Zander M Op. cit. P. 90.
61 Goodrich P. Op. cit. P. 15.
110
что, отходя от ясного значения, судьи не толкуют
акт, а изменяют его.
' В Соединенных Штатах изначально наблюда-
лась более активная позиция судей по отношению
к закону. Дж. Херст считает, что «судьи, осознавая
свою ведущую роль в создании права в XIX в. и гор-
дясь ею, выработали правила толкования, исходя из
Того, что статутное право представляло собой
Покушение на их исключительную роль и професси-
ональное мастерство делать политику»62.
Для американских судей всегда было характерно
вращение к материалам прохождения законопро-
екта в Конгрессе, в том числе и в комитетах
конгресса.
Второй подход к выявлению «намерения законо-
дателя» основывается не на анализе текста,
В исходит из того, какую цель преследовал
законодатель, принимая тот или иной закон. Отход
от «буквального» метода толкования в последние
десятилетия связан с доминированием в толковании
второго подхода. В настоящее время судьи предпо-
читают говорить именно о цели (purpose), а не
О намерениях (intent) законодателя.
Примером второго подхода является «целевой»
метод толкования. Часто высказывается предполо-
жение, что «целевой метод» связан с делом Гейдона
(1584), в котором было установлено, что при
толковании закона судья должен исходить из того,
что представляло собой общее право до принятия
закона и какое «зло», от которого не защищало
общее право, должен был уничтожить закон. При
такой трактовке очевидно, что судья вынужден был
При толковании выходить за рамки текста закона
для выявления «зла». На самом деле этого не
62
Hurst J. W. Op. cit. Р. 64.
происходило, поскольку старые английские законы
составлялись таким образом, что в их преамбулах
давался достаточно подробный перечень «недостат-
ков» общего права, на исправление которых был
направлен закон.
В Англии «целевой метод» был установлен в деле
Kamins v. Zenith Investments (1971). С середины
70-х годов XX в. наметилось его утверждение в
Австралии. Однако в 80-е годы Высокий суд Авст-
ралии и дру1 ие суды подверглись критике за то, что
в результате применения «целевого метода» тол-
кования они стали достаточно свободно обращать-
ся с текстом закона. К примеру, в деле Maritime
Services Board (NSW) v. Posidun Navigation Incorp.
(1982) судьи исходили из того, что положения
Закона о предотвращении загрязнения маслом
судоходных вод 1960 г. заключаются в возмеще-
нии затрат, которые понесло ведомство при орга-
низации очистки масляного пятна на воде.
Применение судами «целевого метода» привело
к тому, что стало пересматриваться отношение
к применению парламентских дебатов для уста-
новления «намерения законодателя», точнее, его
цели при принятии закона. В Англии запрет на
обращение к парламентским дебатам был уста-
новлен в 1818 г., но в 80-е годы вокруг этого запрета
разгорелась дискуссия. В 1979 г. в деле Davis
v. Johnson лорд Деннинг обратился к материалам
обсуждения в парламенте проекта Закона о насилии
и брачно-семейных процессах 1 976 г. для выясне-
ния, распространяется ли закон на лиц, состоящих
в фактически брачных отношениях. Однако палата
лордов признала такое обращение к материалам
парламента неправомерным.
Стремление привлекать материалы парламента
при рассмотрении дел в суде наблюдается в Канаде
112
и Австралии В Австралии первая такая попытка
была предпринята в 1Q58 г. в деле Т. М. Burke
roperty Ltd. v. City of Horsham. В 80-е годы такая
цактика укрепилась. В 1981 г. Высокий суд
анадской провинции Онтарио изучил поправки,
предложенные в ходе обсуждения билля, но при-
1ел к выводу, что они не оказали ему большой по-
ищи (Babineau v. Babineau— 1981г.). В 1982 г.
деле Commissioner of Taxation v. Whitfords Beach
'roperty Ltd. судья процитировал речь министра
ри втором чтении законопроекта.
В настоящее время судьи по своему усмотрению
ыбирают тот или иной метод толкования, свободно
ереходя от «буквального» к «целевому». Такое
ведение судей вызывает большую озабоченность
стороны законодателя. Он стремится определить
лее конкретно, какими методами должен руковод-
воваться судья и в каких случаях. Высказываются
<ения о необходимости определения критериев, по
вторым судье можно было бы ориентироваться
решать вопрос об отходе от «буквального метода»
дко вания, поскольку его применение может
>ивести к абсурду, непонятному содержанию.
Методы толкования были разработаны самими
дьями и описаны в прецедентах. Теперь эти
оды получают закрепление в законах о Толкова-
H. Закон о толковании Новой Зеландии
24
г. устанавливает, что актам парламента дается
рокое, справедливое толкование, которое наи-
шим образом раскрывает суть акта, его намере-
значение и дух. В 1981 г. было внесено
юнепие (ст. 15АА) в австралийский Закон
юлковании 1901 г., в котором предписывалось
одить из цели закона при его толковании,
цобное положение содержится и в ст. 11 Закона
ол ковании Канады 1967—1968 гг. Законодатель
ыз
предоставляет судьям широкую возможность про
толковании законов. Судьи все же предпочитаю"
сами определять, как действовать в конкретно},
случае. .do мнению ученых-юристов, ни судебные
решения, ни акты о толковании не устанавливаю,
обязательные правоположения, определенным об-
разом детерминирующие выбор судьи в методе
толкования. Последнее слово остается за судьями
IJo мнению новозеландского ученого, судьи продол
жают применять «разнообразное собрание каноне-
толкования, развитое английскими судами зл
несколько сот лет»63. Австралийский юрист считает
что сфера толкования статутного права стаж
«судебными дж.унглями»64.
Действительно, то, что в странах «общего иравз-
дейгтзует значительное число норм, которое
многом благодаря прецедентам, и прежде вс£-: -
чрецедентам толкования, переплелись так тесно, ч">
в целом могут напомнить джунгли. В этом
переплетении есть и своя логика, а главное - па это
ориентирован весь процесс применения прати
Прецеденты толкования могут существенно изм-
нить содержание закона (судебная практика праве
вых систем романо-германской правовой семьи
также способна на это), но они обеспечиваю!
стабильность в применении закона или иного актд
что сказывается на их эффективности.
Зе Конституция и прецедентное право
Вопрос о соотношении конституции и предо
дентного права является составной частью общ;, п
проблемы взаимодействия писаного и неписано, о
1,3 Цит. по: 'Zander М. Op. cit. Р. 150.
61 Fox к. ИЛ Op. cit. Р. 154.
права. ОДцдко конституция представляет собой
правовой акт особого свойства, который играет
важную роль в правовой системе. Концентрируя
в себе основы государственности, конституция для
праяово? системы
С другой стороны,
действует
обратное воздействие на конституцию. Соответ-
ственно правовые системы стран «общего права»,
формированные под влиянием прецедентного пра-
является исходным началом,
Правовая среда, в которой
конституция, з свою очередь оказывает
ia, определяют черты действующих конституций.
 Конституции принимались тогда, когда общие
:онтуры правовых систем были очерчены а оформи--
ювалось их отношение к .правовой семье «общего
1рава»,
Все требования
писаной норме в пениса-
лм праве предъявлялись и к конституции. Б р<.
ультате действующая конституция дредст^ввляе!
обой сложное сплетение писаных и неписаных
к
[ори-
В Великобритании и Новой Зел^нд^и
епиедпыё конституции. Неписаная конституция
редставляет собой такую конституцию, которая нс
уществует в виде определенного писаного акта. Она
остоит из норм прежде всего неписаного характера
прецедентного и обычного). В неписаную консги-"
уцию входят и законы, но они не имеют большей
)ридической силы, чем другие акты парламента.
1ак отмечают1 классики английского конституци-
иного нрава Уайд и Филлипс, в Англист «не
уществует особого юридического источника, сфор-
улированного в форме кодекса, могущего подвер-
аться изменениям только на основе волеизъявле-
ця специального учредительного собрания или
порядке обращения к народному голосованию,
уществует, однако, совокупность образующих
институцию правовых норм, частью статутного,
115
частью общего, частью конституционно-обычного
права»65. Уайд и Филлипс выделяют три источника
английской конституции: прецеденты, обычаи и за-
коны. .
Хотя прецеденты являются составной частью
конституции, нельзя сказать, что это ее основная
часть. Прецеденты регулируют вопросы, касающие-
ся привилегий Короны. Прецедентное право разра-
ботало многие важные нормы конституционного
характера (ограниченного правления, парламент-
ского верховенства), которые со временем получили
статутное выражение.
Значительно большую роль играет другой непи-
саный источник английской конституции — так
называемые конституционные обычаи или конститу-
ционные соглашения.
Конституционные соглашения регулируют важ-
ные конституционные вопросы. Согласно согла-
шению, Корона не может не подписать акт, при-
нятый обеими палатами парламента; соглашения
регулируют взаимоотношения Короны и парла-
мента (в частности, роспуск и созыв законода-
тельного органа), руководство Короной внешней
политикой только при согласии (а по существу,
только по установкам) кабинета. Назначение
Короной премьер-министром лидера партии, по-
лучившей большинство мест в нижней палате пар-
ламента —- палате общин порядок ухода кабинета
в отставку также регулируется конституционны-
ми соглашениями. Все эти вопросы чрезвычайно
важны для нормального функционирования поли-
тической системы Великобритании, и их несоблю-
дение может серьезно сказаться на политической
жизни.
05 Уайд, Филлипс. Конституционное право. М., 1950. С. 15.
116
Конституционные соглашения являются свое-
бразным источником конституции. В отличие от
бычаев и прецедентов они не признаются судами66,
[арушение соглашений не предусматривает какую-
ибо правовую санкцию. Между тем несоблюдение
онституционных соглашений на практике может
ривести к серьезным политическим осложнениям.
L примеру, нарушение конституционного соглаше-
ия правительством вызовет общественную ре-
;цию. которая непременно повлияет на результаты
1боров и приведет к смене правительства. Консти-
’ционные соглашения представляют собой не
олько правовые, но и политико-правовые нормы,
.нглийский ученый Худ О’Филлипс дает следующее
[ределение конституционным соглашениям: «Кон-
итуционные соглашения — это нормы политиче-
ой практики, которые рассматриваются как
язательные для тех, кого они касаются, но
торые не применяются судами или палатами
.рламента»67.
Конституционные соглашения носят двойсгвен-
:й характер. С одной стороны, они реально
йствуют в политико-правовой системе, с другой —
признаются судебными органами. Австралийский
еный X. Энрайт полагает, что конституционные
глаше ния явились результатом расхождения
>жду теорией и практикой конституционного
вития Англии. Теоретически вся власть была
редоточена в руках монарха, но на деле она
лизовывалась
другими
государственными орга-
и — парламентом, исполнительными органами,
icey V. A. Introduction to the study of tne law of the consti-
ition. L„ l«08. P. 16.
'HoodPh. Constitutional and administrative law. L., 1973.
. 77.
117
судами. Конституционные соглашения были направ
лены на то, чтобы «увязать теоретические установки
с реальными нормами»68.
Прецеденты и конституционные соглашения
составляли основу английской конституции. Од
нако в XX в., когда в Англии происходит poc i
писаного права, многие нормы неписаного права
закрепляются законами. Законы также воспол
няют пробелы в праве. Увеличивается и число за
конов, регулирующих государственно-правовые от
ношения. В английской литературе и практике не г
единых критериев, по которым акт можно было
бы отнести к конституции. Такие критерии не вы
работаны в силу того, что все английские законы
имеют равный статус, равною юридическую силу,
порядок принятия и отмены. Такое положение
является результатом действия в стране конс-
титуционного принципа парламентского верховен
ства69 70. Тем не менее не все акты признаются
частью конституции. К таким актам относятся
Великая хартия вольностей (1215 г.), Билль о при
вах (1689 г.), Акт о престолонаследии (1701г.).
В общей сложности около 40 законов, изданных и
Англии в период с 1215 по 1978 г., признаются
частью конституции
Своеобразная форма английской конституции
в значительной степени была предопределена
доминирующей ролью неписаного права. Вопросы
деятельности государственных органов, характер
взаимодействия ветвей власти до сих пор регулн-
68 Enright A. The constitutional law. Sydney, 1977. P. 88.
Подробнее о принципе парламентского суверенитета см..
Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1987
С. 72.
70 Современная буржуа зная конституция М., 198.3. С. 86.
118
руются неписаными конституционными соглаше-
ниями и прецедентами и не изложены в писаном
акте.
Английскому примеру следует Непал Зеландия,
где также пока нет писаной конституции. В нсписй-
ную конституцию Новой Зеландии входят некого
рые прецеденты, конституционные соглашения,
главным образом заимствованные из Англии, и акты
Парламента Новой Зеландии и английского парла-
мента, которые устанавливают основы государ-
ственной власти в Новой Зеландии.
Другие страны «общего права» имеют писаные
конституции. Но эти писаные конституции имеют
своеобразные черты.
Особое место среди конституций занимает
американская конституция, отпраздновавшая снос
200-летие. Конституция США явилась моделью для
многих других конституций. Одна из старейших
конституций в мире, она отличается небольшим
объемом. Ее противоположностью выступает Кон-
ституция Индии, которая является одной из самых
объемных конституций. В ней детально регулиру-
ются многие вопросы, в том числе подробно
перечислены полномочия Союза и штатов, права
и свободы личности. В нее также включены
конституции штатов.
Конституция Австралии считается одной из
старейших, так как была принята английским
парламентом в 1900 г. Конституция Канады сос-
тоит из ряда актов, принятых английским парла-
ментом. Она включает в себя Акт о Британской
Северной Америке (Конституционный акт 1867 г.),
Акт о Канаде 1982 г. и еще 24 акта, принятых в
период между 1867 г. и 1982 г. Их перечень со
держится
1982 г.
в приложении
к Акту о Канаде
№ 1
49
Общая картина конституций стран «общего
права» дает представление об их разнообразии
Действие неписаных конституций Великобритании
и Новой Зеландии, старейших писаных конституций
США и Австралии, многоактной конституции Ка-
нады во многом явилось следствием влияния преце-
дентного права и неписаного права в целом на конс-
титуционное развитие. Это связано с особенностью
действия писаной нормы в неписаном праве.
Неписаное право регулирует важные конститу-
ционные вопросы наравне с писаными конституция-
ми. В тех странах, где действуют писаные конститу-
ции, важным источником конституционного права
признаются конституционные соглашения, хотя
в одних правовых системах они играют более
важную роль, в других — менее важную. В амери-
канском конституционном праве их роль невелика,
но и в Канаде, и в Австралии их действие достаточно
ощутимо сказывается на функционировании госу-
дарственного механизма. Значение конституци-
онных соглашений еще раз выявилось во время
конституционного кризиса в Канаде в начале
80-х годов. Проблема заключалась в том, может ли
федеоальное правительство непосредственно обра-
щаться в английский парламент с просьбой принять
акт о внесении поправки в конституцию Канады бе i
предварительной консультации с провинциями, каь
этого требовало конституционное соглашение. Не-
смотря на то что по закону такое обращение было
допустимо, правительство Трюдо не осмелилось
нарушить сложившееся конституционное соглаше
ние.
В некоторых случаях конституционные соглаше
ния претерпевают изменения. В Австралии до
1975 г. предполагалось, что в стране выработано
конституционное соглашение, согласно которому
120
законодательные органы австралийских штатов или
губернаторы должны выбирать кандидатов на
освободившиеся места в сенате из членов гой же
партии, к которой принадлежал выбывший сенатор.
Такая практика применялась с 1949 г., и уже мож-
но было говорить о сложившемся новом конститу-
ционном соглашении.
Однако в середине 7и-х годов законодательные
органы штатов отошли от этого правила. Так.
сенатор от штата Новый Южный Уэльс Л. Мерфи
вынужден был оставить свой пост, так как
Назначался судьей Высокого суда Австралии. Его
Место занял сенатор не из числа лейбористов,
которым принадлежал Л. Мерфи, а из независи-
[ых депутатов. В данном и в других подобных
лучаях, имевших место в австралийских штатах,
зменение конституционного соглашения прошло
остаточно спокойно и не привело к политическим
сложнеииям.
Прецедентное право также является источником
онституционного права в странах, где приняты
исаные конституции. В Канаде и Австралии оно
егулирует вопросы прерогативы Короны, ответ-
твенности Короны и должностных лиц, выступаю-
1их от ее имени, права и свободы граждан.
Неписаное право, в том числе прецедентное,
Тразилось не только на своеобразии форм консти-
уций в странах «общего права», но и на характере
онституционного регулирования. Некоторые ин-
титуты, разработанные прецедентным правом,
рямо были закреплены в конституции, другие были
формулированы с учетом позиции прецедентного
>ава.
Наиболее ярко влияние прецедентного права на
держание конституционных институтов можно
юследить на решении в странах «общего права»
121
вопроса о конституционном регулировании прав
я свобод человека.
Прецедентное право заложило основы взаимо-
отношения государства и личности. Им была
разработана доктрина господства права, в том
числе над государством, приоритета прав лич-
ности..
Прецедентное право разработало средства пра-
вовой защиты граждан от незаконных действий
должностных лиц. Если должностное лицо действу-
ет с превышением полномочий, предусмотренных
законом, его действия могут быть обжалованы
в судебном порядке.
Прецедентное право во многом придало граж
данско-правовой характер спорам между граждани-
ном и государством. И физические, и юридические
лица выступали в судебных спорах как «лица>ч
(person). Канадская Хартия прав и свобод избегает
применять термин «лицо», а применяет термины
«каждый», «все», «граждане». Тем самым подчерки
вается, что провозглашенные в Хартии прави
распространяются на граждан, но не на юридиче
ские лица.
В странах «общего права» прецедентное право
рассматривалось выразителем и гарантом субъ
ективных прав личности. Причина такого отноше
мия частично кроется в самом прецедентном праве.
Лицо обращалось в суд с просьбой урегулировать
конфликту хотя при этом в защиту своего права оно
не всегда могло сослаться на соответствующую
позитивную норму. Суды, принимая дело к рассмот-
рению, исходили из признания за лицом опредс
ленного субъективного права. В соответствии с ним
они и выносили решение. Предоставляя правовую
защиту субъективному праву, суды постепенно
вырабатывали позитивную норму.
Писаное право утвердило господство ооъектив
ного права. Идеи прав человека, разработанные
прецедентным правом, стали рассматриваться с по-
зиции господства позитивного права. Для преце-
дентного права, которое развивалось исходя из
признания субъективных прав, гражданские права
не выводятся из позитивного права. Они рассмат-
иваются как сфера, недоступная для государ-
твенного вмешательства. Такое положение нашло
тражение в формулировках статей, касающихся
рав и свобод. Первая поправка к американской
окституции гласит: «Конгресс не должен издавать
аконов, устанавливающих какую-либо религию или
шрещаюших ее свободное исповедание, ограничи-
зющих свободу слова или печати или право народа
ирно собираться и обращаться к правительству
петициями о прекращении злоупотреблений»,
[еречисленные права ставятся вне досягаемости
аконодательного органа. По определению Джеф-
1ерсона, «целью Билля о правах было оградить
рава и свободы от превратностей политической
олемики, поставить их вне досягаемости должно-
гных лиц и установить их в качестве законных
ринципов, применяемых судами»71.
Если сравнить текст Конституции с текстом
илля о правах, то Конституция определяет сферу
озволенного» действия государственных властей,
Билль о правах дополнительно закрепляет ту
>еру, куда государство в лице своего за конодатель-
го органа не вправе вмешиваться. Суду была
едоставлена роль верховного арбитра, независи-
мо и исходящего из «высших принципов»,
тановленных общим правом.
Цит. по: Dittnbald Е. The Bill of Rights and What it Means Tndav.
N.Y., 1957. P. 20.
123
Канадская Хартия прав и свобод (ст. 32) уста
навливает, что перечисленные в Хартии и свободы
прежде всего касаются деятельности парламента
и законодательных органов провинций, т.е. рассмат
риваются как сфера невмешательства законодатель
ных органов.
Вопрос о пределах допустимости вмешательства
законодательных органов в права и свободы
личности является основным для судей при решении
вопроса о конституционности того или иного акта.
В истории Верховного суда США некоторые судьи
(В. Дуглас, Блэк) полагали, что конституционньн
права носят абсолютный характер и не могут быть
ограничены законом. Они ссылались на намерение
«отцов-основателей», прямо отраженное в формули
ровках Билля о правах. Тем не менее в большинстве
дел суд выступал как орган, устанавливающий
баланс между интересами государства и личности.
Объем конституционных прав и свобод определялся
в зависимости от конкретной политической ситуа
ции. Верховным судом США были разработаны
концепции, оправдывающие ограничение прав лич
ности (концепция «сбалансированных интересов»,
концепция «предпочтительных свобод», «разумного
основания», «явной и наличной опасности»). По
мнению судьи Холмса, свобода слова может
привести к созданию явной опасности, которую
Конгресс вправе предотвратить. Судья Ьрандейз
полагал, что конституционные права и свободы
могут быть ограничены в целях защиты государства
от возможного серьезного политического, экономи
чес кого или морального ущерба.
Канадская Хартия прав и свобод не дает
оснований сомневаться в том, что провозглашенные
в ней права и свободы могут быть ограничены ак том
законодательного органа. Ст. 33 прямо закрепляет
124
право федерального парламента Канады и легисла-
сур провинций в своих актах оговаривать, что они
Направлены на ограничение конституционного права
точности. В статье, однако, устанавливается не-
сколько условий. Возможным ограничениям могут
подвергнуться только права и свободы, пере-
численные в ст. 2, 7—15. Такие законы действуют
1 только в течение пяти лет, но парламент или
^легислатуры провинций вправе продлить их дей-
ствие. Ст. 33 не вызывает критики у канадских
[юристов, поскольку они полагают, что именно
Законодательный орган, а не суды, должен играть
ведущую роль в защите прав личности72.
> Такая позиция была известна еще на заре
[становления американской государственности.
Александр Гамильтон полагал: «То, что судам было
определено быть посредником между людьми
Л законодательным органом для того, чтобы
[держать последний в предписанных рамках, и тол-
кование судами конституции ни в коем случае не
[предполагает верховенство судебной власти над
Iзаконодательным органом»73. Вероятно, что совре-
менный подход канадских ученых сформировался
Под влиянием американской правовой мысли.
Прецедентное право традиционно рассматривало
права и свободы как сферу невмешательства
государства, поэтому суды сначала крайне нега-
тивно относились к появившемуся в начале
XX в. социальному законодательству, регулирующе-
му социально-экономические права. Такие законы
1ограничивали продолжительность рабочего дня,
условия труда, т.е. формально ограничивали свободу
I72 Hogg Р. Constitutional law of Canada. Toronto, 1985. P. 692.
г3 Цит. no: Schwartz B. The Great Right of mankind. N.Y., 1977.
! P. 48.
125
договора. Верховный -суд США в течение несколь
ки- десятилетий в конце XIX — начале XX я. при-
знавал недействительными законы, принятые дл>
урегулирования социальной сферы. Социально-
экономические права требуют постоянного государ-
ственного вмешательства, что противоречит одному
из положений, установленных прецедентным пра-
вом. Первоначально негативное отношение судог
к социально-экономическим правам частично яви-
лось причиной того, что они не получили конститу
ционногс закрепления з странах «общего права?.
Права, провозглашенные в этих конституциях,
ставятся вне досягаемости законодательных орга
нов. Социально -экономические права, наоборот
требуют подобного вмешательства.
Многие положения правового регулирование
драв и свобод личности, разработанные прещ*
дентным правом, не вощли в конституции, хот>
конституции исходят из их существозаки;.
Ст. 26 Хартии прав и свобод Канады устанавливает,
что Хартия не отрицает действия в стране други.,
прав 1'1 свобод, которые не получили конституци-
онного закрепления. Такие нрава и свобод.1
признанные прецедентным правом, продолжаю'1'
существовать, но в отличие от конституцией? 
закрепленных прав и свобод они могут быт-
ограничены любым актом парламента.
Канадский ученый-юрист П. Хогг именно в су
дах и прецедентном праве видит основную гарант?? о-
прав и свобод74. Он даже саму Хартию Н'
рассматривает как исключительную гарантию праг
и свобод. Наоборот, ей уделяется место поел,
демократических и правовых традиций. Тольк--
демократические устои государства и нравов- 
'' Hogg Р. Op. с it Р 629,
126
Традиции дадут возможность полной реализации
рав, в противном случае Хартия может остаться
ишь на бумаге J В его позиции также прослежина-
тся связь с американской конституционно-право-
ой доктриной.
Полемика вокруг необходимости включения ста-
ей о правах и свободах граждан в американскую
институцию показывает, что аргумент, согласно
оторому должная организация государственной
ласти является лучшей конституционной гаран-
ией прав и свобод, был настолько весомым, что
результате институт прав и свобод не был включен
текст конституции. Полагалось, что конституция,
еновывающаяся на теории разделения властей,
акрепляет такую органи ицшо власти, при которой
ет необходимости предусматривать защиту от
лоупотребления ею. Гамильтон так выразил эту
[ысль «Зачем объявлять, что не надлежит делать,
ели нет власти, которая могла бы эта делать? Это
ожет послужить основанием для критики доктри-
ы конституционной власти под оправданием
еблагоразумного рвения в защиту Билля о пра-
ах»7'1. Несомненно, характер политического рожи-
la страны немаловажен для того, чтобы в стране на
рактике могли осуществляться провозглашенные
рава и свободы личности. Но вызывает возражение
•рицание значения конституционного деклариро-
ния прав.
В странах «общего права» отношение к консти-
ционному закреплению прав и свобод в целом
•статочно сложное.
Ibid.
Цит. по: Dor.senN. Frontiers of civil liberties. NY., I96S.
P. 10.
127
В Конституции Австралии совсем не упомина-
ется о правах и свободах граждан. В настоящее
время среди юристов только ведутся дискуссии
о необходимости принятия Билля о правах.
Такие же дискуссии ведутся в Великобритании
и Новой Зеландии, где обсуждается вопрос о воз-
можности принятия акта, запрещающего права
и свободы, который был бы наделен особой
юридической силой. Сам термин «Билль о права к»
возник в Англии, откуда был заимствован другими
странами. Так назывался знаменитый Билль о пра-
вах 1689 г. Однако английский билль не имел особой
юридической силы. В настоящее время речь идет
о необходимости принятия такого билля, который
«по своей природе является конституционным ко -
дексом прав человека, в котором они перечислены
в общей форме» .
Вместе с тем и в Великобритании, и в Новой
Зеландии обсуждение Билля о правах пока ведется
в основном на доктринальном уровне. Реальность
принятия Билля о правах в ближайшее время
невелика.
Текст Конституции США не содержит раздела
о правах и свободах. Результатом борьбы различ-
ных позиций явилось принятие в 1791 г. первых
10 поправок к Конституции, получивших назва
ние Билля о правах.
В Конституции Канады только в 1982 г. бы-
ла включена Хартия прав и свобод. Конститу-
ция Канады длительное время не включала раз-
дел о правах и свободах. Это объясняется тем,
что она испытывала влияние английской консти
туции.
Lord Lloyd of Hampstead. Do we need a Bill of Rights // Mod.
Law Rev. 1976. № 39. P. 122.
128
Включение Хартии прав и свобод в Конституцию
Канады явилось важным событием в общественно-
политической жизни страны. Ее принятие и «вжива-
ние» в политическую и правовую системы, сопро-
вождавшееся изменениями в правотворческой и
правоприменительной деятельности, вызвало много
споров среди юристов. Регулирование прав и свобод
личности на конституционном уровне потребовало
определения позиций юристов по многим пробле-
мам (конституционного надзора, деятельности
судов по обеспечению реализации конституционных
прав граждан, толкования Хартии, деятельности
законодательных органов на федеральном и провип-
иальном уровнях по регулированию прав и свобод
ичности).
В отличие от американского Билля о правах,
оторый содержался в поправках к конституции,
анадская Хартия прав и свобод является частью
онституции. Ст. 34 определяет, что первая часть
конституционного акГа 1982 г. может именоваться
анадской Хартией прав и свобод. По существу,
[аотия имеет самостоятельное значение.
Круг прав и свобод личности, закрепленный
конституциях стран «общего права», в целом
есколько уже, чем во многих современных
онституциях стран Европы.
В Конституции Италии часть 1 называется
Права и обязанности граждан». Она состоит из
1 статей, в которых провозглашаются трудовые
рава, право на материальную поддержку в случае
етрудоспособности, а также политические и лич-
ые права и свободы. В Основном законе ФРГ
pa 5лсле первом «Основные права», содержащем
9 ста ioй, говорится, в частности, о таких правах, как
)аво на человеческое достоинство, право на
юбодное развитие личности, на жизнь, на личную
И. Ю. Богдановская	129
неприкосновенность, свобода выбора профессии.
Конституция Франции в преамбуле подтверждает
приверженность правам человека, как они были
определены в Декларации 1789 г. и в преамбуле
к Конституции 1946 г. В Конституции Испании
глава вторая «Права и свободы» (24 статьи) состоит
из двух секций — «Об основных правах и свободах»
и «О правах и обязанностях граждан», а в Конститу-
ции Греции 1975 г. часть вторая именуется «Личные
и социальные права» и состоит из 21 статьи.
Подобный процесс расширения конституционного
регулирования прав и свобод личности свидетель
ствует о пересмотре традиционного подхода к проб
леме прав человека, основанном на принципе laissei
fair.
Конституции стран «общего правь» регулируют
в основном политические и личные права и свободы.
Они обходят вопрос о социально-экономических
правах, что во многом объясняется влиянием
традиций прецедентного права.
Отличительной чертой является то, что конети
туции стран «общего права» уделяют значительное
внимание процессуальным правам. Они достаточно
детально регламентированы во всех конституциях,
в которых содержатся разделы о правах и свободах
личности. В канадской Хартии прав и свобод семь
статей посвящены процессуальным правам. Вклю
чение процессуальных прав в большом объеме
является результатом воздействия традиций прецс
дентного права. Изначально, устанавливая права,
прецедентное право определяло права сторон в деле.
Это было необходимо для нормального отправления
правосудия и достижения справедливости при
решении дел. Процессуальные права доминировали
над материальными. Особое отношение к ним
сохранилось до настоящего времени. Конституции,
130
*
пр существу, закрепляют права, установленные
прецедентным правом.
В канадской Хартии прав и свобод провозглашен
более широкий круг прав и свобод. При ее
составлении учитывалась не только мировая практи-
ка конституционного развития, но и международно-
правовые документы. Хартия состоит из 34 статей.
Многие статьи отражают специфику страны. В Кон-
ституции особо регулируется право на передвиже-
ние (имеющее особое значение для страны с феде-
рат ивным государственным устройством) и языко-
вые права.
Большое влияние прецедентное право оказывает
на адаптацию конституции к изменяющимся соци-
ально-политическим условиям. Именно они создают
гго, что в американской юриспруденции получило
^название «живой конституции». Как любые писа-
мые нормы, конституционные нормы действуют в
Сложной взаимосвязи с неписаными, прецедент-
иыми нормами. В значительной степени благодаря
прецедентному праву продолжает оставаться сов-
ременной 200-летняя Конституция США, равно
как и разрозненные акты канадской конституции
действуют как единый акт, не противореча друг
кругу. Прецедентное право не только позволяет
годностью не обновлять конституцию или нрини-
а-ть новую, как это происходит в странах
континентальной Европы, но и сравнительно редко
носить в нее поправки.
В Писаные конституции стран «общего права»
тносятся к типу «жестких» конституций. Для их
изменения предусмотрены особые процедуры. Кон-
ституция США., согласно ст. V, может быть измене-
Кв по требованию двух третей обеих палат
Ьконодательного органа или двух третей законода-
ИЬльных собраний штатов с последующей рагифика-
131
цией 3/4 собраний штатов или конвентами в
3/4 штатов. За 200 лет существования Конституции
США было принято всего 26 поправок, из них
первые десять (Билль о правах) были приняты
вскоре после конституции, большая часть поправок
была принята в первой половине XX в. То, с каким
трудом реали1уется механизм принятия поправок
к американской конституции, демонстрируют две
последние предложенные поправки (27-я о равен-
стве мужчин и женщин и 28-я об уравнивании
федерального округа Колумбия в правах со
штатами). Несмотря на длительное обсуждение,
данные поправки не получили одобрения на всех
стадиях и не дополнили Конституцию.
Процедура внесения поправок в конституции
Австралии и Канады связана с тем, что они
принимались английским парламентом. Консти-
туция Австралии содержится в Акте о Конститу-
ции Австралии, который состоит из 9 статей.
Первые 8 статей (так называемые сопроводи-
тельные статьи — covering clause) определяют не-
которые общие положения, касающиеся Акта,
Короны и Союза, а сама Конституция содержит-
ся в ст. 9. Акт о Британской Северной Амери-
ке 1867 г. (Конституционный акт 1867 г.) и по-
следующие акты, составляющие Конституцию Ка-
нады, также содержатся в актах английского
парламента. Конституционный акт 1982 г. содер-
жится в приложениях А (на французском языке)
и Б (на английском языке) к Акту о Канаде, сос-
тоящему из 4 статей78.
78 Вследствие сложности подобного сочетания национальных
конституций с актами английского парламента возникает
вопрос о правовой природе сопроводительных статей, их
сочетания с текстом конституции
132
В силу особенностей национального развития
отношение стран к возможности вмешательства
Великобритании в конституционный процесс было
различно. В Австралии разрабатывались оригиналь-
ные юридические конституции на случай, если
Великобритания пожелает по собственной инициа-
тиве изменить австралийскую конституцию (на
практике в таких конструкциях не оказалось
необходимости). В Канаде вследствие особо обос-
тренных проблем взаимодействия федерации и про-
винций первоначально преобладала тенденция пере-
ложить внесение поправок в Конституцию на
английский парламент. При этом преследовалась
цель ограничить возможность федерального парла-
мента изменять ст. 91 и 92 Конституционного акта
1867 г., устанавливающие разграничение компе-
тенций между федерацией и провинциями. В Ве-
стминстерском статуте 1931 г. было особо оговоре-
но, что Канада не может вносить изменения
в Конституционный акт 1867 г. Однако последую-
щее развитие, укрепление позиций провинций в
противовес национальному правительству, вновь
поставило вопрос о путях внесения поправок в
Конституцию. Этому посвящена ч. V Конститу-
ционного акта Канады 1982 г. Она предусматри-
вает, что поправки могут вноситься по инициативе
сената, палаты общин или законодательных соб-
раний провинций. После их одобрения генерал-
губернатор издает прокламацию. Ч. V также пре-
дусматривает подробный перечень вопросов, по
которым изменения должны вноситься в особом
порядке. По вопросам, касающимся положения
генерал-губернатора, представительства провинций
в палате общин, применения английского или фран-
цузского языков или состава Верховного суда, необ-
ходимо одобрение сената, палаты общин, законо-
133
дательных собраний всех провинций. Практика
показала, что поправка не всегда может пройти
все требуемые стадии. Так, важные конституцион-
ные изменения могли произойти с внесением в
конституцию ряда поправок, получивших название
«Соглашение на Мич-Лейке». Они предусматри-
вати придание франкоязычной провинции Квебек
статуса «особого сообщества». Однако поправки,
устанавливающие особый статус данной провин-
ции, не получили одобрения всех провинций в
течение необходимого срока и не внесли изме-
нений в Конституцию.
Конституция Австралии может быть изменена
большинством голосов каждой палаты парламента
с последующим одобрением большинством избира-
телей в большинстве штатов. Как и в Канаде,
в Австралии предусмотрена процедура преодоления
разногласий между палатами при рассмотрении
поправки путем повторного принятия ее одной из
палат.
Значительным числом внесенных поправок отли-
чается Конституция Индии. Правовая система
Индии относится к «смешанным» правовым систе-
мам, а индийское общество достаточно нестабильно.
Как отмечает индийский конституционалист Дурга
Дас Басу, Конституция Индии, вместо того, чтобы
передать решение вопросов по ее изменению
медленно работающему механизму толкования,
возложила это полномочие на представителей
народа7”. Индийский исследователь признает, что
право на изменение конституции должно принадле-
жать парламенту, а право ее окончательного
толкования -— судам.
Дурга Дас Басу. Основы конституционного права Индии.
М„ 1986. С. 571.
134
Механизм внесения поправок в писаные консти-
туции стран «общего права» сложен и, судя по
количеству поправок к старейшим конституциям,
сравнительно малонримсняем. Гораздо более дей-
ственным является другой способ развития консти-
туций — посредством прецедентов толкования кон-
ституционных норм. По мнению Р. Джонстона,
«конституции трех государе гв Рыли нрёобрлювапы,
поскольку все проблемы были восполнены обычая
ми, конституционными соглашениями, формальны-
ми поправками и особенно судебным толкомйИИ^М,
В этом отношении конституции со временем стали
иметь меньше значения, чем иоле кепии, рн ipabu-
танные судьями»80.
«Конституция — это то, что считают судьи»,
данное известное выражение американского су
дьи И. Хьюза выражает суть подхода к копсти гунн
онной проблематике в странах «общего прана»
в целом. «Необходимо помнить,— пишет канадский
исследователь П. Хогг,— что конституция отличи
ется от обычного закона и поэтому не может был.
легко дополнена, когда устаревает, так что ее
приспособление к меняющимся условиям в знача
тельной мере возлагается на суды» «Конегигу
пия,— подтверждает его австралийский колю-
га В. Виндейер,— не обыкновенный закон; эю
основное право. В любой стране, где дух нргцг
дентного права поддерживает господство прово и ia
шаемых судами конституционных принципов на
основании толкования писаной конституции, «ши
Johnston R-E. The effect of judicial review on I'edcul
relations in Australia, Canada and United States. 1 .uiuiiinn,
1969. P. XVI.
61 HoggP. Op. cit. P. 9.
I H
могут меняться и развиваться с изменением
обстоятельств»82.
В делах, касающихся толкования конституции,
суды часто отходят от своих предшествующих
решений. В деле Green v. US было подчеркнуто, что
Верховный суд должен пересматривать свою пози-
цию по конституционным вопросам, в противном
случае существует возможность ошибочного толко-
вания Конституции, которое сложно будет испра-
вить. В общей сложности Верховный суд США
более 90 раз отходил от своих предшествующих
решений по конституционным делам в период
между 1810 и 1956 гг. и 47 раз—между 1960 и
1.979 гг.83
Другие неписаные нормы — конституционные
соглашения — также являются средством преобра-
зования конституций. Но их значение не везде
одинаково. Существует определенная закономер-
ность между ролью прецедентного права, точнее,
прецедентов толкования и конституционных согла-
шений в развитии конституционных положений.
Чем более активную позицию занимает Верховный
суд страны, выступающий основным толкователем
конституции, тем меньшая роль отводится консти-
туционным соглашениям. Деятельность Верховного
суда Канады в конституционной области уступает
деятельности Верховного суда США.. В Соеди-
ненных Штатах прецеденты толкования создаются
столь активно, что оставляют конституционным
соглашениям лишь незначительную роль. В Канаде,
Австралии, Новой Зеландии, Англии конституци-
Цит по: Zines L. R. The High court and the Constitution: The
search for objective criteria // Law-making in Australia.
P. 210.
Hogg P. Op. cit. P. I 8.5.
136
онные соглашения играют более значительную роль
в развитии конституции.
Одно из обстоятельств, способствующее разви-
тию прецедентов толкования, заключается в самом
языке конституций. Введение абстрактных норм,
как в правовых системах европейского континента,
всегда вызывало сложности в правовых системах
«общего нрава». Абстрактные нормы требуют
конкретизации в правовой системе, основанной на
кабальных нормах. «Неполнота и юридическая
неопределенность, как выяснилось с течением
времени,— пишет О. А. Жидков,- оказались каче-
ством, в высшей степени удобным для правящих
кругов США, и во многом предопределили ее
поразительную приспособляемость и живучесть»84.
На язык конституций обращают внимание ученые-
юристы во всех странах «общего права». Общий
и абстрактный язык австралийской конституции
дает возможность судьям выбирать альтернативные
толкования, отмечают австралийские исследовате-
ли85. Хартия прав и свобод, содержащаяся в канад-
ской конституции, составлена в терминах европей-
ских конституций. Однако именно данный факт
вызывает опасения, поскольку неминуемо приведет
к активизации судейского толкования. Канадские
юристы отмечают, что Хартия прав и свобод своими
формулировками ориентирована на судебное приме-
нение86.
84 Жидков О. А. Верховный суд США’ право и политика. М.,
1985. С. 111.
85 Zines L. R. Op. cit.; ТУ удах W. Legislative, executive and
jddiHal powers in Australia. Sydney, 1970. P. 11.
86 McWhynney E. The Canada act and the Constitution act 1982 //
Jahrbuch des Offendichen Rechts der Gegeiiwart. 1983
Rd. 32. S. 628—629.
137
Тщательное изучение судьями текста конститу-
ции вызывает осложнения в тех странах, где
конституционный текст принят на двух языках
(Канада, Ирландия). Судьи сравнивают тексты,
изложенные на двух языках. Если выявляются
расхождения в смысле отдельных положений, ю
судьи формулируют прецедент толкования, таким
образом устраняя несоответствие в различных
языковых вариантах конституции.
Прецеденты толкования существенно увеличива-
ют объем конституций. Даже компактная Конститу-
ция США, опубликованная вместе с прецедентами
толкования, представляет собой весьма объемный
том. Создание прецедентов толкования, то, насколь-
ко они изменяют конституционное положение, во
многом определяется тем, на каких позициях стоят
судьи при толковании, какими методами они
пользуются.
В Великобритании и Новой Зеландии не
существует особой проблемы толкования конститу-
ции: даже те акты, которые входят в конституцию,
толкуются так же, как и все остальные законы.
В странах «общего права», в которых действуют
писаные конституции, и в доктрине, и в судебной
практике вопросам толкования конституций уделя-
ется особое внимание.
Отношение судей к конституции менялось со
временем. Изначально для судей важно было
определить, что представляет собой конституция
и каково ее место в системе законов, Требовалось
установить, является ли конституция обыкно-
венным актом или актом особого характера.
В пользу того, что конституция должна быть
выделена из других законов, говорил особый
порядок ее принятия, который свидетельствовал
о том, что конституция не является выражением
138
мнения законодательного органа, как другие зако-
ны. Американская практика исходила из того, что
Конституция является выражением мнения народа.
Судьи исходили из преамбулы к Конституции,
начинавшейся со слов: «Мы, народ Соединенных
Штатов... учреждаем и вводим эту Конституцию для
Соединенных Штатов Америки».
Однако вопрос о том, чье намерение выражает
американская конституция, не был решен одно-
значно. Спор шел по поводу того, выражает ли
Конституция намерение американского народа или
отцов-основателей. В конечном счете было решено,
что Конституция является творением как народа,
так и отцов-основателей (Home Building and Loan
Association v. Blaisdell— 1934).
Американская полемика оказала влияние на
австралийскую доктрину. Изначально австралий-
ские судьи исходили из того, что Конституция
Австралии является доювором между штатами,
поэтому при ее толковании следует исходить из тех
принципов, которые применяются к договорам.
В 1920 г. такое положение было пересмотрено
в известном решении по делу Engineers’ case. В этом
деле было установлено, что Конституция является
политическим соглашением всего народа Австралии,
выраженном в законе имперского парламента.
Основная задача суда, указывалось в решении,
заключается в раскрытии и применении терминов
Конституции исходя из намерения соглашения.
Такой подход, по существу, изменил отношение
судей к Конституции, поскольку потребовал от
судей исходить из ее текста, а не из политических
задач.
Как и в отношении статутов, к конституциям
применяются два вида толкования. При первом виде
толкования предполагается, что намерение создате-
239
лей конституции нашло полное отражение в ее
тексте. Отсюда следует, что задача судей заключа-
ется в том, чтобы тщательно проанализировать
непосредственно текст конституции. В таком случае
предполагается, что судьи не должны обращаться
к иным материалам для выяснения «намерений»
создателей конституции. Они должны ограничиться
«буквальны м» толкованием.
При втором виде толкования намерение создате-
лей конституции может быть выявлено не только из
конституции, но и из других источников. Такое
толкование конституции дает возможность более
гибкого обращения с ее статьями. Примером такого
подхода является так называемое прогрессивное
толкование, известное во многих странах «общего
права». Отношение к нему неоднозначное. Индий-
ский ученый Дурга Дас Басу справедливо опасается,
что такой подход приведет к осложнениям в приме-
нении конституции, усилит напряженность в отно-
шении между парламентом и судами, а также
беспредельно расширит пределы возможного толко-
вания конституции '.
В странах «общего права» применяются оба
подхода, но на определенных этапах один из них
может доминировать. Буквальный метод утвердился
в американской практике в первые десятилетия
после принятия Конституции, когда был установлен
метод «ясного значения». Судья Маршалл в деле
Sturges v. Crownmshield (1819) отмечал, что, хотя
необходимо с вниманием относиться к духу акта,
все же дух должен познаваться на основе анализа
слов конституции. По мнению Маршалла, неправо-
мерно отдавать предпочтение намерениям отцов-
основателей ясному пониманию текста конститу-
'' Дурга Дас Басу. Указ. соч. С. 584
Т40
ции. Однако сам Маршалл не ставил все же полного
знака равенства между методом «ясного значения»
и буквальным методом толкования, поскольку
допускал, что на выяснение «ясного значения»
влияет контекст конституции, намерение создате-
лей.
Окончательно метод «ясного значения» был
приравнен к буквальному методу судьей О. Холм-
сом В своей практике Верховный суд зачастую
обращался к социально-политическим условиям,
в которых была принята конституция, к анализу
событий, предшествующих ее принятию, истории
толкования. Американский исследователь Р..Фал-
лон, проанализировав мнения судей о том, из чего
следует исходить, при толковании конституции,
установил пять исходных положений 8, Первое —
сам текст; второе — намерение основателей; тре-
тье — гипотетические цели, которые преследовали
основатели яри принятии конкретного положения;
четвертое — прецедентное право; пятое — ценно-
стные представления о справедливости и социаль-
ной политике. Р. Фаллон считает, что необходимо
различать принципы толкования, сводящиеся к ана-
лизу текста, и принципы, исходящие из того, каким
должен быть текст88 89. Последнее замечание амери-
канского автора справедливо, поскольку именно
анализ «сущего» и «должного» определяет конечные
результаты, получаемые судьями при толковании
конституции. Оно также позволяет суммировать
многочисленные принципы судебного толкования.
Другой американский ученый — П. Брест полагает,
88 Fallon R. A constructivist coherence theory of constitutional
interpretation // Harvard Law Rev. 1487. Vol. 100, N 6.
P. 1 189—1190.
8fl Ibidem.
141
что продолжающиеся споры вокруг методов толко-
вания конституции свидетельствуют об отсутствии
единой теории ее толкования90. Если исходить из
двух исходных методологических установок, то
очевидно, что одно из направлений на определенном
этапе зсегда доминирует. Вряд ли возможно
создание единой универсальной теории толкования
конституции.
Смену методов толкования можно проследить на
конституционной практике Австралии.
Австралийские судьи в большинстве дел отдают
предпочтение буквальному методу толкования кон-
ституции. Ими были восприняты принципы, вытека-
ющие из данного метода: конституция должна
читаться как единый акт, с тем чтобы избежать
неясности; слова, применяемые в ней, должны
восприниматься в их обыденном значении (State of
Tasmania v. The Commonwealth; T. & G. Mutual Life
Assurance Society v. Howel).
Австралийские судьи стремятся сосредоточиться
на анализе текста конституции, как можно меньше
обращаться к другим источникам. Высокий суд
Австралии запретил судьям ссылаться на парла-
ментские дебаты. Судьи, однако, часто цитируют
мнения депутатов в поддержку своей позиции. Но
цитаты входят в obiter dictum и не составляют
прецедента.
Однако, как отмечают австралийские ученые,
хотя конституция и должна толковаться на тех же
принципах, которые применяются к любому обыч-
ному закону, судьи должны помнить, что имеют
дело с особым актом, в соответствии с которым
90 Brest Р. Constitutional interpretation // Encyclopedia of the
american constitution. N.Y., 1986. Vol. 1. P. 163.
142
должны приниматься другие законы Из таких
рассуждений был сделан вывод, что конституция
должна толковаться широко, основываясь на «про-
грессивном» толковании, позволяющем учитывать
изменения социальных условий.
В Engineers’ Case было подчеркнуто, что при
толковании конституции необходимо учитывать те
обстоятельства, в которых она была принята.
Практическую помощь судьям могут оказать за-
коны и прецедентное право, предшествующие
принятию конституции. В деле Merchant Service
Guild v. Currie было установлено, что полномочия
по обороне включают в себя прерогативы Короны
в военное время, признанные прецедентным пра-
вом. Судьи исходили из того, что конституция
создавалась с учетом многих традиционных кон-
цепций, одни из которых она признает прямо,
другие — косвенно91 92.
Примером прогрессивного толкования является
решение по делу R. v. Biislan (1935). В этом деле
обсуждался вопрос о том, может ли Федеральный
парламент Австралии регулировать радиовещание.
По конституции федеральный парламент был
уполномочен принимать законы, касающиеся «поч-
ты, телеграфа, телефона и других подобных служб».
Суд решил, что радиовещание подпадает под
понятие «подобные службы», поскольку все эти
службы связаны с передачей информации на
91 Howard A. The Australian federal constitutional law. Melbourne,
1985. P. 11.
92 Сходные позиции занимают американские судьи. В деле Ех
parte Grossman (1925) было установлено, что право преце-
де нта на помилование мало чем отличается от королевской
прерогативы. Американские судьи признали, что конститу-
ционным положениям следует давать ограничительное тол-
кование, если они противоречат прецедентному праву.
143
ЙЙВЧй^ЛнИ(Н' расстояние (ст. 51 Конституции Ав-
оралии).
Во второй половине XX в. «прогрессивный»
способ толкования стал активно применяться
канадскими судьями. Сам метод был определен
в деле Edwards v. А, G. Can. (1930). По словам лорда
Сенкея, конституция является «живым деревом»,
способным расти. В Канаде, как и в Австралии,
«прогрессивное» толкование конституции строилось
на том, что она является актом особого характера,
поскольку принимается на длительный срок и требу-
ет более гибкого толкования. При «прогрессивном»
толковании допускаются ссылки на историческое
значение того или иного термина, применяемого
в конституции, однако суды не обязаны применять
его именно в том значении, какое придавали ему
отцы-основатели.
При таком подходе допускаются ссылки и на
другие правовые материалы. При толковании
Конституционного акта Канады 1982 г. судьи могут
обращаться к 17 вариантам Конституционного акта;
материалам его обсуждения в парламенте; материа-
лам заседаний специального объединенного комите-
та палат, которые включают в себя разъяснения,
которые дали комитету должностные лица, разраба-
тывавшие его проект; провинциально-федеральному
соглашению; материалам дебатов по проекту Кон-
ституционного акта в английском парламенте
начиная с внесения проекта в декабре 1981 г. и до
его принятия в марте 1982 г.
«Прогрессивный» метод особенно активно при-
меняется канадскими судьями при толковании
Хартии. Судья В. Вилсон полагает, что при толкова-
нии Хартии акцент делается на контексте спора,
рассматриваемого судом, а не на тексте Хартии.
Суду необходимо определить содержание прав,
144
закрепленных в Хартии, таких, как свобода
выражения, равенство, права в судопроизводстве,
в контексте реальных жи зненных ситуаций и на
основе практической информации, а не фиктивной
презумпции намерения93.
При «прогрессивном» толковании конституции
судьи не связаны исключительно ее текстом.
Вместе с тем «прогрессивное» толкование не всег-
да ведет к расширению содержания статей консти-
туции. Примером ограничительного толкования
Хартии прав и свобод Канады может служить
дело Law Society of Upper Canada v. S. Kapinker
(1984). R этом деле Верховный суд Канады от-
клонил решение Апелляционного суда провинции
Онтарио, в котором давалось толкование положе-
ния Хартии об обеспечении уровня жизненных
условий в провинции. По мнению Верховного
суда Канады, это положение распространяется
только на лиц, которые были дискриминированы
на том основании, что они прибыли из другой
провинции.
Прецедентным правом были развиты и многие
конституционные положения. Наиболее гибко пре-
цеденты толкования позволяли корректировать
распределение полномочий между центром и субъ-
ектами федерации. В странах «общего права»
с федеративным устройством конституции преду-
сматривали разные модели федерации: одни более
централизованные, другие- децентрализованные.
Дальнейшее развитие федеральных государств не
всегда шло по пути, предполагаемому «отцами-
основателями» конституции. Прецедентное право
чутко отражало развитие федераций в сторону
централизации или децентрализации, изменяя со-
Р. Op. ait. Р. 116.
145
вФИТетиукмцие положения конституции, позволяя
не принимать поправки к ней.
Конституция США установила децентрализо
ванную федерацию. Конституция определяет полно
мочия федерации (ст. I, разд. 8). Остаточные пол-
номочия признаются за штатами. Поправка X
устанавливает, что полномочия, не предоставлен-
ные Конституцией Соединенным Штатам, призна-
ются за штатами или народом. В дальнейшем
развитии американского федерализма имели место
центробежные и центростремительные тенденции.
Как отмечают советские ученые А. А. Мишин
и В. А. Власихин. «американский федерализм про-
делал долгий и сложный путь развития, суть
которого состояла в продолжающейся до сих пор
борьбе между сепаратизмом и централизмом»94.
Однако вопреки конституционной модели домини-
рующей была тенденция централизации.
Обе тенденции получили обоснование в концеп-
циях, созданных американскими судьями. Концеп-
ция, поддерживающая интересы центра, «нацио-
нальные интересы», была выдвинута судьей Мар-
шаллом. Судья Маршалл рассматривал суд как
орган федерального правительства, задача которого
заключается в том, чтобы защищать его интересы.
Исходным положением данной концепции была
ст. VI Конституции США, устанавливающая, что
Конституция США является высшим законом
страны и обязательна к применению, даже если
законы штатов противоречат ее положениям.
Противоположная концепция была направлена
на защиту интересов штагов, их «суверенности»
в решении своих вопросов. Судья Теней в своих 91 *
91 Мишин А. Л., Власихин В. А. Конституция ЦША: Полит.-
правовой коммент. М., 1985. С. 11.
146
рассуждениях опирался на X поправку к Конститу-
ции США, которую трактовал как ограничение
Уполномочий центра. При Тенее суд стал рассматри-
ваться уже не как орган федерального правитель-
ства, а как орган, стояший как бы над штатами
и центром, выполняющий роль арбитра в спорах
Между суверенными властями. Концепция Тенея
в дальнейшем получила название «двойного федера-
лизма».
5 Кроме этих двух полярных концепций, была
выработана третья, направленная на сглаживание
[Противоречий. Она заключается в том, чтобы
[рассматривать власть штатов и центральную власть
как единое целое, единый механизм9'
, Австралийская конституция, следуя американ-
ской модели, устанавливала определенный перечень
[(39 пунктов) вопросив, по которым федеральный
[парламент может принимать законы, признавая все
[остальные полномочия за штатами. По конституции
। прямо допускалась возможность делегирования
' юлномочий законодательными органами штатов
I федеральному парламенту.
’ До 1920 г. австралийские судьи при толковании
конституции ориентировались на американскую
практику, часто безоговорочно применяя принципы,
установленные в прецедентах толкования Конститу-
ции США. В Австралии была заимствована доктри-
на невмешательства штатов и федерации в дела друг 86
86 Вопрос о развитии федерализма в Соединенных Штатах,
в том числе и роли судов в толковании полномочий федера-
ции и штатов, достаточно полно исследован в советской
литературе. См.: Мишин А. А., Власихин В. А. Указ, соч.;
Современный федерализм. М., 1978. С. 7—46; Никифо-
рова М. А. Проблемы конституционного нрава в практике
Верховного суда США // Практика буржуазного конститу-
ционализма: (Крит, очерки). М., 1982. С. 39—45.
147
друга. Такой принцип был установлен в америкаи
ском прецеденте McCulloch v. State of Maryland
(1819) и воспринят Высоким судом Австралии
в 1904 г. в деле D’Emdeen v. Pedder. При
определении разграничения полномочий федерации
и штагов судьи выступали в защиту прав штатов -
Peterswald v. Bartly (1904); Huddart Parker Ltd
v. Moorchesd (1908).
Судьи стремились действовать в соответствии
с конституционными нормами. Это неудивительно,
поскольку членами Высокого суда были назначе
ны С. Гриффитс, Бартон, Дж. О'Конг, разрабаты-
вавшие саму конституцию. Став членами высшего
судебного органа, они способствовали тому, чтобы
идеи, заложенные в ней, получили поддержку суда.
Они стремились к буквальному толкованию Консти-
туции, полагая, что в ее слова необходимо
вкладывать то значение, какое предполагали созда-
тели.
В 1920 г. решение по делу D’Emdeen v. Pedder
было пересмотрено в решении по делу Amalgamated
Society of Engineers v. Adelaide Stemship Co. Ltd.
(Engineers’ Case).
После Engineers’ Case Высокий суд стал пере-
сматривать свою позицию в отношении федеральной
власти. Своими дальнейшими решениями он способ-
ствовал ее укреплению прежде всего за счет
ограничения власти штатов. Постепенно были
пересмотрены многие прецеденты толкования, уста-
новленные в начале века. В решении по делу
Strickland v. Rocla (1971) Высокий суд дал
толкование ст. 51 (XX) Конституции Австралии,
которая наделяет федеральный парламент полномо-
чием принимать законы, касающиеся деятельности
иностранных корпораций, торговых и финансовых
корпораций, созданных в пределах федеральных
148
полномочий. Данное полномочие не реализовыва-
лись федеральным парламентом более 60 лет после
решения по делу Huddart, Parker v. Moorehead
[(1908). В этом прецеденте Высокий суд установил,
ито федеральный парламент не может запретить
[Торговым и финансовым корпорациям заниматься
ограниченной торговой деятельностью в пределах
штата. В деле Strickland v. Rocla этот прецедент был
отменен на том основании, что он формулировался,
исходя из принципа сохранения остаточных полно-
мочий за штатами Было установлено, что федераль-
ный парламент вправе регулировать деятельность
корпораций вне зависимости от того, ведется ли она
в пределах штата или между штатами.
И зменение позиций Высокого суда в сторону
защиты прав центра отнюдь не свидетельствовало
о его отказе от буквального метода толкования
конституции. Как и Engineers’ case, новые преце-
денты создавались на основе толкования положений
конституции.
Конституционные положения о распределении
полномочий между центром и штатами толковались
не только Высоким судом Австралии, но и Судебным
комитетом Тайного совета, являвшеюся высшей
судебной инстанцией для судов Австралии. Его
решения были окончательными и могли суще-
ственно повлиять на развитие австралийской феде-
рации.
Борьба Австралии за независимое и самостоя-
тельное решение своих федеральных проблем
началась еще во время разработки конституции. В ее
текст были включены статьи, запрещающие англий-
скому парламенту изменять австралийскую консти-
туцию, в частности по вопросам федерации, не иначе
как по просьбе Австралии. Однако конституционно
было невозможно ограничить толкование Судебным
149
комитетом конституционных положений о полномо-
чиях федерации. Деятельность этого органа пред-
ставляла собой определенную угрозу для федералы
них отношений в Австралии. Только в 1968 г. он
перестает полностью вмешиваться в вопросы рас-
пределения полномочий между федерацией и шта-
гами. По Закону 1975 г. об апелляциях из Высокого
суда в Тайный совет было запрещено подавать
апелляции в Судебный комитет по вопросам,
касающимся исключительно штатов. В целом
Судебный комитет в отличие от Высокого суда
Австралии не оказал существенного влияния на
федеральные отношения в Австралии.
В значительной степени прецеденты толкования
изменили ст. 91 и 92 Конституционного акта
Канады 1867 г., устанавливающие распределение
полномочий между федерацией и провинциями.
Конституция Канады закрепляет достаточно цент-
рализованную модель федерального государства. Ее
создатели пошли по пути определения и полномочий
провинций, и полномочий центра. Такая модель
коренным образом отличалась от тех моделей,
которые предусматривались конституциями США
и Австралии. По Конституции Канады федеральный
парламент уполномочен принимать законы по всем
вопросам, не входящим в перечень исключительного
законодательствования провинций. В конституции
было установлено 29 пунктов исключительных
законодательных полномочий провинций и 16 пунк-
тов, по которым признавались полномочия поовин-
ций. К полномочиям центра были отнесены вопросы
торговли и обмена, обороны, прямое и косвенное
налогообложение, денежные займы на основе
государственного кредита, заработной платы, служб
связи, банковского дела, уголовного права и т.д.
К полномочиям законодательных органов провин-
150
!ций относится прямое налогообложение, займы
и кредиты из средств провинций, собственность
[в провинциях и ряд других вопросов. Федеральный
парламент Канады имеет некоторые полномочия,
В Австралии и США отнесенные к ведению штатов
[(банковское дело, вопросы брака и развода,
[уголовное право, исправительные учреждения).
| В ст. 91, 92 о полномочиях федерации и провин-
ций за все время их существования было внесено
[только 4 небольшие поправки: в 1940 г. ст. 92.2А
[была дополнена страхованием по безработице;
[в 1951 г.— федеральный парламент получил полно-
мочие регулировать пенсии по старости; в 1964 г. в
Уполномочие федерального парламента по уста-
шовлепию пенсий по возрасту было включено
[установление дополнительных пособий; в 1982 г.
[было уточнено право провинций распоряжаться
природными ресурсами (ст. 92 А). Такие конститу-
ционные поправки полностью не отражали измене-
ний, происходивших во взаимоотношениях Оттавы
И провинций.
Изменения в федерально-провинциальных отно-
шениях регулировались прецедентным правом.
В Соединенных Штатах и Австралии в силу того, что
конституции закрепляют только полномочия цент-
ральной власти и не определяют полномочия
штатов, часто вопросы, относящиеся к ведению
Iфедерации, рассматриваются как «конкурирующие»
[Полномочия со штатами. В Канаде «конкурирую-
щие» полномочия составили небольшую область,
госкольку в конституции закреплены и полномочия
[федерального парламента, и полномочия провин-
ции.
Судебным комитетом и канадскими судьями
была разработана концепция «двойного аспекта»,
> согласно которой правовая норма в конечном счете
151
может формироваться и законами федерации,
и законами провинций (ответственность за до
рожно-транспортные происшествия может опреде
ляться как актом федерального парламента, так
и провинции). В деле Hodg v. The Queen (1883),
рассматриваемом Судебным комитетом, подчерки
валось, что если один предмет относится к веде-
нию федерального парламента, то это не означает,
что он полностью исключается из перечня пред
метов ведения провинций. Концепция «двойного
аспекта», хотя, с одной стороны, направлена на
разрешение возможных противоречий между пред
метами ведения центра и провинций, явилась так
же обоснованием того, что федеральные полномо
чия могут осуществляться и провинциями, т.е.
обосновывала центробежные тенденции канадского
федерализма.
Как и в Австралии, в Канаде длительное время
существовала проблема того, что последнее слове
в установлении разграничения полномочий федера
ции и провинций остается за Судебным комитетом
Тайного совета как высшей судебной инстанцией
В конце XIX в. и начале XX в. Судебный комитет
защищал интересы провинций, ограничительно
толкуя полномочия федерального парламента и рас
ширительно — полномочия провинций. Решения
Судебного комитета соответствовали общей тенден
ции в развитии канадского федерализма, поэтому
они остались основополагающими для канадских
судов до настоящего времени.
При толковании статей конституции, затрагива
ющих федерально-провинциальные отношения,
Верховный суд в основном применял «прогрессив
ный» метод толкования. Согласно данному методу,
конституционные нормы не следует толковать так,
как они понимались в 1807 г. В результате уголовное
152
и банковское право, понятие «средства связи»
получили новое содержание.
Практика развития канадской федерации пошла
по пути децентрализации. Сильные центробежные
силы получили отражение в прецедентах толкова-
ния статей Конституционного акта 1867 г. С 1945 г.
по 80-е годы Верховным судом Канады было
рассмотрено около 90 дел, в которых затрагивались
вопросы разделения полномочий между центром
и провинциями. При этом 42 решения были
вынесены в пользу провинций, 48 — в пользу
федераций96. Такие цифры свидетельствуют, что
суды не всегда занимают однозначную позицию
в защиту центра. По мнению канадских исследова-
телей, с 1945 г. Верховный суд Канады добился
определенного баланса в полномочиях федерации
и провинции . Однако баланс достаточно шаткий,
в некоторых случаях наблюдается крен в сторону
центра, а в других — в сторону провинций.
В Конституции Канады есть некоторые положе-
ния, которые стали трактоваться как «резерв»
федеральных полномочий. В частности, в ней
говорится о принятии федеральным парламентом
законов «во имя обеспечения мира, порядка
и надлежащего правления». Такая конституционная
формула содержится и в других конституциях стран
«общего права». Но везде она получила различное
толкование. В Канаде она рассматривается как
выражение признания остаточных полномочий за
федерацией. В Австралии и Новой Зеландии такая
формулировка не означает ничего, кроме полномо-
чия неограниченного законодательствоваиия парла-
Bernier J., Luloie A. The Supreme court of Canada as an instru-
ment of political change. Toronto, I486. P. 193.
Ibid.
153
мента н рамках конституции в соответствии
с принципом парламентского суверенитета.
Реальная модель федерации, действующая в К а
наде, значительно отличается от той, которая
предусмотрена конституцией. Прецеденты толкова
ния, способствующие созданию «живой» конститу
ции, закрепили переход регулирования некоторых
вопросов с федерального уровня на уровень
провинций. Так, уголовно-правовые отношения
в Канаде относились к области федерального
законотворчества. Но федеральному полномочию
соответствовало полномочие провинций принимать
законы, устанавливающие порядок отправления
правосудия в провинциях, включая учреждение,
содержание и устройство провинциальных граждан
ских и уголовных судов, а также назначение
уголовного наказания за нарушение законов про-
винций (ст. 92 п. 15 Конституционного акта
1867 г.). В результате уголовное право стало
«конкурирующей» сферой деятельности федераль-
ного парламента и законодательных органов про-
винций. Положение о «собственности и граждан-
ских свободах» явилось формой, посредством
которой многие правовые отношения (договор
купли-продажи, трудовое право, право социального
обеспечения) стали предметом ведения провинций.
Поскольку в США и Австралии подобные отноше-
ния относятся к ведению штатов, то канадская
практика по этим вопросам приблизилась к амери-
канской и австралийской.
Вот один из примеров, каким образом федераль-
ные полномочия получали ограничительное толко-
вание в пользу прав провинций.
Статья 91.2 Конституционного акта Канады
1867 г. определяет, что федеральный парламент
вправе принимать законы, касающиеся «торговли»
154
и «коммерции»98. Таким же правом обладают
Конгресс США и парламент Австралии, но консти-
туции этих стран определяют их полномочия более
детально. Конгресс США регулирует торговлю
с иностранными государствами, между отдельными
штатами и с индейскими племенами. Парламент
Австралии также регули рует «торговлю» и «коммер-
цию» с другими государствами и между штатами
(ст. 51 Конституции Австралии). Полномочия конг-
ресса США и парламента Австралии имеют сходные
формулировки.
Поскольку полномочия парламента Канады по
«торговле и коммерции» были определены в общем,
это дало возможность судьям в дальнейшем дать им
ограничительное толкование на том основании, что
затрагиваются права провинций.
По своему содержанию полномочие регулиро-
вать «торговлю и коммерцию», признанное за
федеральным парламентом Канады, было близко
к полномочию законодательных органов провинций
принимать законы, касающиеся собственности
и гражданских прав (ст. 92.13) Конституционного
акта Канады (1867 г.). В деле Citizens’s Insurance
Со. v. Parsons (1881) судебный комитет Тайного
совета определил, что «торговля и коммерция»,
предусмотренные ст. 91.2 Конституционного акта
Канады 1867 г., означает, что федеральный парла-
мент может регулировать «торговые и коммерче-
ские» отношения между провинциями и с иностран-
ными государствами. Судебный прецедент прибли-
Понятия «торговля» (trade) и «коммерция» (commerce) —
это условный перевод антлийских терминов. В странах
«общего права» их содержание достаточно широко. Объем
содержания определяется судами. В результате толкования
под эти понятия подпадают вопросы труда, заработной
платы и т.д.
155
зил содержание конституционного положения Ка-
нады к формулировкам данного полномочия в Кон
ституции США. Однако в дальнейшем в некоторых
делах Судебный комитет установил еще более узкое
значение данного полномочия федерального парла
мента Канады. Каждый раз он обосновывал свою
позицию тем, что данные отношения не являются
«торговыми или коммерческими». Если речь идет
о ценах, трудовых отношениях, то эти вопросы
регулируются законодательными органами провин
ций.
Индийская конституция наиболее детально
регулирует распределение полномочий между феде-
рацией и штатами. Если в конституциях США
и Австралии существует только перечень полномо-
чий федеральных законодательных ор1анов, в Кон-
ституции Канады — перечень полномочий феде-
ральною парламента и провинциальных легислатур,
то в Конституции Индии, кроме этого, определяется
перечень совпадающих полномочий федерации
и штагов. Перечень вопросов, относящихся к веде-
нию федерального парламента, включает в себя
97 пунктов (оборона, международные отношения,
банковское дело, денежное обращение, налоги
и т.д.); перечень вопросов, относящихся к ведению
штатов,— 61 пункт (содержание порядка, полиции,
местное самоуправление, здравоохранение, ведение
сельского хозяйства, образование и т.д.) Третий
перечень состоит из 51 пункта (уголовное право,
брачно-семейное право, деликтное право, страхова-
ние, планирование). При выявлении «совпадающих»
полномочий федерального и провинциальных зако-
нодательных органов верховенство признается за
федеральным парламентом.
Столь детальное конституционное регулирова-
ние федеральных отношений в'Индии не спасло
156
Конституцию от обрастания прецедентами толкова-
ния. Индийский конституционалист Дурга Дас Басу
полагает, что «судам непросто толковать 200 пунк-
тов, входящих в три перечня вопросов законода-
тельной компетенции, поэтому им приходится
принимать различные судебные критерии, чтобы
согласовать их между собой»99.
В Индии, как и в Канаде, действуют достаточно
сильные центробежные силы. Однако в целом Индия
представляет собой более централизованное госу-
дарство.
Конституции стран «общего права»? по-разному
закрепляют федеральные отношения. Одни пере-
числяют полномочия федерального парламента, не
определяя полномочия субъектов федерации (США
и Австралия), другие определяют полномочия
и федерации, и ее субъектов (Канада), третьи
детально урегулируют и полномочия центра, и субъ-
ектов федерации, и сферу «конкурирующих» полно-
мочий.
Несмотря на различные способы закрепления
разграничения полномочий центра и субьектов
федерации, прецеденты толкования создавали моде-
ли федеральных отношений, отличные от тех,
которые намеревались создать -отцы-основатели»
этих.конституций. Прецеденты толкования отража-
ли реальные отношения, складывающиеся в федера-
циях. Они являлись той гибкой формой, которая
позволяла создавать, по существу, новую норму из
толкования старой. Судьи создавали прецеденты
толкования, применяя как буквальный, так и «про-
грессивный» методы толкования. Оба метода могли
Приводить к изменению содержания конституции.
Однако в целом то, насколько прецеденты толкова-
11,1 Дурга Дас Басу. Указ. соч. С. 454.
157
ния изменяли содержание статей конституции,
определялось не столько применяемыми методами,
сколько социально-политическими условиями и по
зицией судей, которую они занимали по данному
вопросу. Судьи высших судебных инстанций вноси
ли большой вклад в развитие федерации в своих
странах, давая правовое обоснование текущей
политике.
Прецеденты толкования не только позволяли
«обновлять» конституционные положения. Они
являлись тем каналом, по которому поступала
зарубежная практика, поскольку судьи часто обра-
щались к опыту и прецедентам толкования своих
коллег из других стран.
Для австралийских судей важны решения их
американских и английских коллег. Хотя в Engine-
ers’ Case была высказана точка зрения о том, что
американские прецеденты не должны безоговорочно
применяться австралийскими судами при толкова-
нии своей конституции. Однако и после Engineers’
Case австралийские судьи продолжали обращаться
к американской практике. Вместе с тем австралий-
ские судьи обращались и к английской практике.
Американские судьи также не раз подчеркивали то,
что американская конституция восприняла многие
положения английской. Прецедентное право созда-
вало определенную преемственность в конституци-
онном развитии стран «обшего права».
Прецедентное право оказало значительное влия-
ние на конституции стран «общего права»: их
содержание, характер конституционных норм, поря-
док применения. Непосредственно текст конститу-
ции зачастую теряется в массе прецедентов
толкования, что позволяет ее обновлять, не прини-
мая нового акта. Результат — действие в странах
«общего права» старейших конституций и даже
158
конституций, не содержащихся в писаном акте.
Прецедентное право позволяет развивать конститу-
цию, поскольку в конституционной области более
чем в какой-либо другой судьи не стремятся
связывать себя своими предшествующими решения-
ми. Если верно суждение, что конституция —
основа правовой системы, а основу конституции
в странах «общего права» составляют судебные
прецеденты, то из этого можно сделать вывод, что
судебный прецедент — основа правовых систем
стран «общего права».
159
Глава Ш
Прецедентное право
на правовой карте мира
Прецедентное право является составной частью
правовых систем, относящихся к семье «общего
права». Правовая семья «общего права» корнями
уходит в английское право. Именно в Англии
•зародилось прецедентное право, отсюда оно распро-
странилось в другие страны.
Прецедентное, право укрепилось практически во
всех странах, находившихся какое-то время под
английским влиянием. Индийский ученый С. Диами
связывает восприятие прецедентного права с ха
рактером социального развития стран: «Преце-
дентное право — это система, которая плохо ужива-
ется в обществе где происходят быстрые социаль-
ные изменения. Его методы непригодны в чрезвы-
чайных условиях»1. Действительно, в тех странах
(к примеру, Африканскою континента), где соци-
альные процессы проходят достаточно бурно и тре-
буется проводить быстрые изменения в праве,
наблюдается падение роли прецедентного права.
Многие страны, испытав влияние Англии, попа-
дали в зависимость к другим странам, чьи правовые
системы относятся к романо-германской правовой
семье. Или, наоборот, сначала они были в зависимо-
сти от этих стран, а потом переходили к Англии.
В результате в таких странах формируются
DhyamiS. Jurisprudence: A study of Indian legal theory. Deli,
1472. P. 155.
160
«смешанные» правовые системы. Как правило, они
тяготеют к определенной правовой семье. Этим
определяется роль и значение в подобных правовых
системах прецедентного права.
1. Прецедентное право Англии
Прецедентное право Англии занимает централь-
ное место в правовой семье «общего права».
В Ашлии находятся истоки данной правовой семьи.
Однако последняя стала формироваться тогда,
когда прецедентное право Англии достигло опреде-
ленной степени развития.
Исторически сложилось так, что на опреде-
ленной территории Великобритании, а именно
в Англии и Уэльсе, единое (общее) право было
'сформировано судебными решениями. Как раз для
Англии применимо использование терминов «об-
Ццее» и «прецедентное право» как синонимов.
Анализ английского прецедентного права позволяет
показать, как была заложена основа одной из
.правовых семей.
г В развитии прецедентного права в А иглиц можно
выделить несколько этапов. Они определяются
качественными изменениями, происходившими в
прецедентном праве в процессе его становления.
Предлагаемая периодизация в достаточной степени
(условна.
Можно выделить три крупных этапа разви-
тия прецедентного права2. Первый — формиро-
Р. Давид выделяет 4 этапа в истории английского права:
। период норманнского завоевания (до 1066 г.); второй период
• (от 1066 до 1485 г.) — становления общего права; третий
период (с 1485 до 1832 г.) — период подъема общего права;
четвертый период — с 1832 г. до настоящего времени {Да-
вид Р. Основные правовые системы современности. М., 1987.
6 И. Ю. Ьогдановская
161
вание общего права судебными решениями. Г го
нижняя временная граница достаточно размьпд
(хотя в некоторых случаях называется точная
дата — 1066 г., начало норманнского завоевания) ‘.
Верхняя временная граница определяется XIV п ,
когда начался первый крупный «кризис» общего
права. Второй этап, связанный с перестройкой
общего права, продолжался до середины
XIX в. С середины XIX в. по настоящее время
прецедентное право находится на третьем этане
развития. Для него характерно изменение положе
них прецедентов как источников права в результате
расцвета статутного права.
Первый этап — зарождение общего права -
представляет собой особый интерес. Его анализ дае г
возможность установить, какие обстоятельства
привели к тому, что именно суды стали формировать
общее право в Англии.
Хотя общее право в стране стало формироваться
в период норманнского завоевания, необходимо
отметить, что ряд факторов общественного разви-
тия, способствовавших этому процессу, сложился
еще в англосаксонском периоде. В то время
в Англии действовало множество местных обычаев.
Впоследствии к ним обращались королевские судьи
для разрешения споров. Именно они, претерпев
С. 259). Такая периодизация справедлива для всего англий-
ского права, но не отражает специфику именно прецедентного
права,
3 Среди английских юристов-историков не существует единого
мнения по поводу того, к какому времени следует относить
начало возникнове ния английского права. Некоторые пола-
гают, что с англосаксонского периода (см.: Дженкс Э.
Английское право. М., 1947. С. 13, 18), другие — с норман-
нского завоевания, третьи — с периода правления Генриха II.
См.: Keeton G. English law. Judicial contrburion. L., 1974 P. 63.
162
определенные изменения, трансформировались в
новую систему.
Ученые отмечают, что уже на том этапе
в обществе наблюдалась склонность к решению
споров заключением мировой4 5. Формировалось
общественное отношение к суду как к органу,
помогающему достигнуть компромисс.
После норманнского завоевания начался про-
цесс централизации страны, который имел ряд
особенностей. Вильгельм Завоеватель смог вырабо-
тать наиболее оптимальную тактику в управлении
столь сложным обществом, каким представлялась
Англия в тот период. Он не во всем мечом насаждал
порядки, достаточно лояльно относясь к культуре
завоеванной страны, созданной до его прихода. Он
стремился во многом воспринять сложившееся
право. Норманны знали римское и каноническое
право, тем не менее изучали англосаксонское
и руководствовались им в своей практике.
По мнению английского ученого П. Стайна,
английское право является разновидностью герман-
ского, в котором образовались два течения —
англосаксонское и норманнское. Норманнские ко-
роли преуспели в установлении централизованного
правления по всей стране и смогли удержать
феодалов в зависимости, придав английскому праву
некоторые черты, отличающие его от других форм
германского права''.
В создании единого права ведущую роль сыграли
королевские судьи. В тот период в Англии
действовало несколько видов судов. В случае
возникновения спора лицо могло обратиться в мест-
4 Ibid. Р. 26.
5 Stein Р. Legal institutions: The development of dispute settlement.
L., 1984. P. 30.
6*
163
ный суд, в котором применялось обычное право
в церковный суд, в котором споры решались на
основе канонического права; в городской суд,
применявший купеческое право; в суд барона;
в королевский суд. Английское право изначально
развивалось судами: прообраз парламента возник
на 100 лет позже после основания королевских
судов.
Три королевских; суда (суд казначейства, перво-
начально осуществлявший административную фун-
кцию, а позже рассматривающий главным образом
споры финансового характера; суд общих тяжб,
созданный для рассмотрения преимущественно
гражданских дел, в которых не затрагивались
интересы Короны; суд к оро леве кой скамьи, рассмат-
ривавший дела, в которых затрагивались интересы
Короны), действовали по всей стране.
Они уже не переезжали, следуя за королем
и попутно разрешая споры. Судьи данных судов
жили в Лондоне, в одном из его районов, откуда
выезжали для судебных разбирательств. Поскольку
в каждой местности, куда они приезжали, действо-
вали свои местные обычаи, то судьи стремились их
учитывать Этому способствовал применяемый
в королевских судах институт присяжных. Присяж-
ные, как правило, были местными жителями
и в своей оценке дела исходили из известных им
обычаев.
До XIV в. обычай преобладал над всеми осталь-
ными источниками права. В суде общих тяжб
обвиняемый мог заявить, что общее право к нему не
применяется, потому что дело основывается на
обычае какой-либо йоркширской деревни. Только
к концу XIV в. общее право стало вытеснять обычаи.
Хотя даже в норманнский период стороны могли
представлять свидетелей, подтверждавших действие
164
того или иного обычая до 1066 г., т.е. в англосаксон-
ский период.
Поскольку судьи передвигались по стране,
заседая в различных местах, они постепенно
знакомились с многочисленными обычаями. Возвра-
щаясь в Лондон, судьи, хорошо знавшие друг друга
и имевшие возможность общаться, поскольку
проживали в одном районе, обсуждали рассмотрен-
ные дела, сравнивали, какие решения выносились по
сходным делам. Совместные обсуждения практики
способствовали выработке обшей позиции судей по
аналогичным делам.
Для развития судебной практики и укрепления
ее роли важно было то, что уже в то время
в королевских судах заседали профессиональные
юристы (судьи и адвокаты, так называемые доктора
права — seargants-at-law). Их общая позиция была
выражением профессионального мнения. Общее
право изначально формировалось как «право юри-
стов». Э. Дженкс отмечает, что нельзя точно
определить, как произошло общее право. «Каким-то
путем, который не может быть точно определен,
королевские судьи, встречавшиеся между своими
разъездами в Лондоне для рассмотрения дел
в централизованных королевских судах... и Ве-
стминстере, пришли к соглашению о необходимости
слить различные местные обычаи в общее или
единое право, которое могло бы применяться по
всей стране»6.
Практикующие юристы создали к XIV в. про-
фессиональные корпорации, установив определен-
ные требования к вступающим в них членам.
Корпорации способствовали не только поддержа-
нию высокого профессионального уровня и росту
fi Дженкс Э. Указ. соч. С. 31.
165
престижности юридической деятельности, но и фор
мированию преемственности в подходе к праву,
защите и развитию единого национального права,
поскольку являлись своего рода университетом
общего права.
Создавая право, суды стремились следовать
своим предшествующим решениям. Брайтон отме-
чал, что еще в ХШ в. английские судьи, в отличие от
римских, обращались к предшествующим решени-
ям. Однако в средневековом общем праве понятия
прецедента еще не существовало. Для того чтобы
судьи имели возможность анализировать сложив-
шуюся практику, им в помощь с 1282 г. стали
выпускаться ежегодники. В ежегодниках судебные
решения излагались на норманно-французском
языке. Такие ежегодники были прообразом совре-
менных судебных отчетов.
Развитие общего права судебными решениями
определило своеобразие правовой системы и ее
отличие от континентальных правовых систем,
основывающихся на римском праве .
Римское право не оказало существенного влия-
ния на английское, несмотря на то что крыло
Римской империи коснулось и Британии. Однако
римская культура не оставила существенных сле-
дов. Причина этого заключалась в уровне эко-
номического и политического развития Англии.
В результате «приходится брать под сомнение
правильность использования самого термина
„рецеппия“ в отношении Англии. Здесь, пожа-
луй, можно говорить лишь о некотором влиянии
римского права, осуществлявшемся к тому же
См.: Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе,
М., 1910; Муромцев С. Рецепция римского права на Западе.
М„ 1886.
166
только на отдельных этапах развития англий-
ского права»8.
Рецепции римского права в Англии не прои-
зошло, несмотря на то что оно было известно
в стране. В XII в. появился трактат Р. Гленвилля,
в XIII в.— трактат Брактона, в которых осуществля-
лась попытка анализа английского права на основе
системы римского права. Самому римскому праву,
однако, уделялось немного места (Брактон упоми-
нает его в 22 частях из 450: во введении к кните при
анализе обязательственного права и исков).
Римское право преподавалось в двух университе-
тах — Оксфордском и Кембриджском. Многие
монастыри имели книги по римскому праву. Оно
применялось в церковных и торговых судах.
Некоторые инсти гуты римского права были воспри -
няты судебной практикой (во шещение ущерба
в двойном размере и т.д.).
В том, что идеи римскою права не получили
широкого признания, свою роль сыграло то, что
оактикуклцие юристы воспитывались в школах при
корпорациях, где основное внимание уделялось
изучению судебной практики. Судебные инны были
самостоятельными и независимыми. Если бы право
слилось с университетами, то сложно предполо-
жить, как пошло бы его дальнейшее развитие.
Сложность заимствования римского права была
обусловлена не только особенное гью экономическо-
го и политического развития Англии9, но и специфи-
кой правового развития, характером установления
правовых норм. Судебная практика развивалась не
путем формулирования абстрактных положений,
а по принципу «подобия», где дела, основанные на
* Халфина Р, О. Договор в английском праве. М., 1959. С. 24.
е Там же. С. 23.
167
схожих фактах, должны были решаться подобным
образом. В основе лежало различие между правом
и фактом. В судебном заседании сохранялось
раздельное решение вопросов права и факта,
поскольку судьи решали вопросы права, а присяж-
ные выносили свой вердикт о факте. Как отмечает
английский ученый С. Милсон, римское право
существовало в формулах типа: если вы обнаружите
то-то, при отсутствии таких-то обстоятельств, то
ответчик должен выплатить такую-то сумму. Общее
право, устанавливавшееся в процессе судебных
разбирательств, не достигало такой ясности и при-
шло к подобным формулировкам позже и в опре-
деленной мере случайно10.
На первом этапе для английского права ха-
рактерно явное доминирование процессуального
права над материальным. Это обусловливалось
зависимостью создаваемого судебной практикой
материального права от юрисдикции королевских
судов. Изначально юрисдикция последних не была
точно определена. Она устанавливалась в течение
длительного времени и определялась системой
предписаний. Для того чтобы обратиться в суд
Короны, требовалось получись предписание (writ)
соответствующим должностным лицам (шерифам)
принять дело к рассмотрению. Каждому правонару-
шению соответствовал определенный вид предписа-
ний. Система предписаний получила развитие еще
в англосаксонский период. К X в. их было 17 видов
(каждое предписание имело название, указывающее
на его функцию — о долге, о нарушении владения).
Соответственно виду предписания устанавливалась
система исков (forms of action).
10 Milsom S. Т. Studies of the history of common law. L., 1985.
P. 72.
168
Сначала предписания выдавались достаточно
свободно, и число их видов росло. Ширилась
и юрисдикция королевских судов и их возможность
создавать материальное право в различных сферах.
Но к XIV в новые виды предписаний перестали
появляться, хотя действующие на тот момент
предписания не покрывали всего разнообразия
общественных отношений, требующих правовой
защиты. Процессуальные нормы стали оковами для
материального права. Суды «общего права» не
обеспечивали защиту важных отношений, полу-
чивших особое развитие в тот период (опреде-
ленных видов договоров, деликтов). Не удовлетво-
ряли медлительность, дороговизна рассмотрения
дел в суде, применение устаревших методов
доказывания. Судебная практика стала неэффек-
тивной, излишне техничной. Многочисленные су-
дебные решения, написанные на старофранпузском
языке, требовали пересмотра и обновления, перево-
да на единый английский или латинский —
. язык1 *. Кризис развития права судебными решения-
ми королевских судов в Англии разрешался
активизацией канонического права и права спра-
ведливости.
Возрос интерес к римскому праву, чему способ-
ствовал процесс рецепции римского права в конти-
,1!-В государственных органах Англии в тот период приме-
нялись несколько языков: норманно-французский, который
принесли с собой норманнские завоеватели,— в королев-
ских судах; латынь — в церковных судах; англосаксон-
ский и норманно-французский — в местных судах. С рос-
том юрисдикции королевских судов норманно-французский
язык стал основным языком судопроизводства. Англосак-
сонский (английский) язык также продолжал развиваться,
и при Эдуарде III государственное делопроизводство велось
уже на нем, но норманно-французский оставался я зыком
юристов.
169
Европе. Некоторые английские ученые
дц*@ склонны считать, что в этот период общее
право находилось под угрозой, однако другие
полагают, что это преувеличение влияния римского
права12. Предложенные некоторыми юристами
реформы права (Р. Воул, Т. Старкий, Р, Морисон)
на основе римского права не были восприняты. Их
работы или вообще не увидели света, или были
опубликованы только через несколько столетий,
представляя, таким образом, только исторический
интерес. Более того, в Англии многие государ-
ственные посты, в том числе и в судах, были заняты
тогда людьми, окончившими зарубежные универси-
теты и имеющие представление о римском праве, но
и они не имели возможности применить свои
знания. Государственный аппарат опирался на
судебную практику и не собирался пересматривать
свое отношение к ней. «Ключевым фактором
в развитии событий, имевших место в период между
правлениями Генриха IГ и Эдуарда!, явились
успешные достижения монарха, прежде всего
в установлении централизованной системы юстиции
и впоследствии защиты системы общего права»13.
В этот период активную роль играет канониче-
ское право. При норманнах сформировалась иерар-
хическая система церковных судов, до Реформации
подчинявшаяся римскому папе. Это способствовало
тому, чтобы служители церкви стремились изучать
каноническое право. Три известных английских
прелата — Воркам, Мортон и Волсей — были и зве-
стными канонистами. Деятельность церковных
ThorneS Е. Essays in English legal history. L., 1985 P. 187;
PlucknettT. A concise history of common law. L., 1936.
P. 264.
13 PlucknettT. Op. cit, P. 187.
170
судов распространялась и на светских лиц по
вопросам уголовного и гражданского права.
После Реформации значение церковных судов
начинает падать, а юрисдикция в отношении
светских лиц ограничивается. Дольше всего церков-
ные суды продолжали разрешать брачно-семейные
и наследственные дела. Они были изъяты из веде-
ния церковных судов Законом 1857 г. о материаль-
ных делах и Законом 1857 г. о судах по делам
о наследстве и переданы судам общею права
В результате общее право восприняло многие
положения канонического, прежде всего в отноше-
нии завещаний личного движимого имущества
и некоторых других вопросов, связанных с осуще-
ствлением завещания.
В средние века наибольшую конкуренцию
общему праву составляло право справедливости,
развивавшееся в судах канцлера. Петиции о полу-
чении предписания продолжали поступать королю,
но они стали передаваться в канцлерское отделе-
ние. Поскольку канцлер являлся «выразителем
совести» короля, он видел свою задачу в осущест-
влении правосудия именно «по совести». При рас-
смотрении дел канцлер исходил из положений
общего права, но не считал себя связанным ими.
По мнению канцлера Ноттингема, общее право
было послушным слугой, но плохим хозяином1'.
Канцлеры легко отходили от решений судов об-
щего права, если, по их мнению, они противоре-
чили праву и разуму. Свои решения они выводили
не только на основе логических построений, но
и руководствуясь политическими задачами, по-
скольку являлись членами кабинета и занимались
политической деятельностью. 11
11 Цит. по: Keeton G. Op. cit. Р. Il4.
171
Право справедливости возникло на основе
толкования (глоссе) общего права, и некоторые
английские ученые отрицают самостоятельный
характер права справедливости, отмечают его
фрагментальный характер15. Тем не менее право
справедливости разработало институты, ранее не-
известные английскому прав}. К примеру, право
доверительной собственности, которое стало приме-
няться в самых разнообразных ситуациях. Введение
данного института явилось правовым обоснованием
права замужней женщины раздельно пользоваться
имуществом с супругом (по общему праву личная
собственность жены переходила к мужу). Право
справедливости пересмотрело вопрос о закладных,
в том числе обеспечило право выкупа по закладным
(дело Harris v. Harris, 1681 г.), хотя по общему
праву права залогодержателя не были ограниче-
ны. По ту чило защиту движимое имущество, обес-
печивалась передача имущества при договоре
купли-продажи. Лицо могло также потребовать
от суда канцлера выдать запретительный приказ
(injunction) с требованием прекпатить незаконные
действия.
Право справедливости внесло свой вклад в раз-
витие уголовного права. Было расширено понятие
мошенничества. Решение по делу The Earl of
Chesterfield v. Janssen (1750) является основопола-
гающим для судей до настоящего времени. Несмот-
ря на то что в средние века судебная практика,
установленная судами общего права, стала испыты-
вать конкуренцию со стороны права справедливости,
канонического и даже римского права, она продол-
жала развиваться и вносить свой вклад в английское
право.
5 PluckneitT. Op. cil. Р. 609.
И2
После английской революции общее право
защищало основные конституционные принципы
господства права и верховенства парламента.
Поскольку в судах общего права рассматривались
споры не только между гражданами, но и граждана-
ми и государственными органами, должностными
лицами, то право предоставляло им всем равные
средства защиты. Это имело очень важные послед-
ствия для английской государственности, для
обеспечения того, что государственный аппарат был
подчинен праву.
Окончательное формирование прецедентного
права и его дальнейшая модификация происходили
с середины XIX в. по настоящее время.
Именно XIX век является временем полного
признания принципа прецедента. По мне-
нию Т. В. Анаровой, «история английского преце-
дента в середине XIX в. таким образом логически
завершилась периодом его наивысшей авторитетно-
сти. Принцип обязательности судебных прецедентов
достигнет уровня абсолютной связанности судей
решениями (приговорами) своих предшественников
в целях аутентичного применения права» '6.
У становлению принципа прецедента несомненно
способствовала судебная реформа 1873—1875 гг. и
все последующие реформы судебной системы.
В результате реформ была создана развитая
судебная система судов, определены высшие суды,
чьи решения развивают прецедентное право. Цент-
рализованная система судов способствовала созда-
нию условий для действия принципа прецедента,
укреплению обязанности нижестоящих судов следо-
вать решениям вышестоящих. Попытки отдельных
Апарова Т. В. Основные тенденции английского прецедент-
ного права // Учен. зап. В ЮЗИ. 1968. Вып. 17, ч. 3. С 151.
173
судов нарушить этот принцип не имели успеха.
Особенно активные попытки занять независимое
положение в судейском нормотворческом процессе
предпринимал Апелляционный суд. Его борьба
против решений палаты лордов привела к тому, что
в некоторых случаях Апелляционный суд не
следовал прецедентам, установленным высшей
судебной инстанцией страны. Однако все подобные
попытки были пресечены самой палатой лордов.
Укрепление положения прецедентного права
привело к необходимости более четко наладить
публикации судебных отчетов. С этой целью
в Англии в 1865 г. был создан Инкорпорированный
совет по судебным отчетам (Incorporated Council of
Law Reporting for England and Wales). Совет
выпускает наиболее авторитетное собрание преце-
дентов The Law Reports. В Ашлии также издаются
такие публикации судебных отчетов, как Weekly
Law Reports, AU England Law Reports, Lloyd’s Law
Reports, Criminal Appeal reports. ,
Следует несколько слов сказать о порядке
обозначения дел. Как правило, они именуются так:
Smith v. Brown. Это означает, что Смит выступает
истцом по делу, а Браун ответчиком. Если Браун
подаст апелляцию, то в апелляционном суде дело
будет именоваться Brown v. Smith. Дело может
именоваться и так: Ex parte Smith Это означает, что
судебное решение вынесено по действиям одного
лица (например, деклаоаторное решение). Наслед-
ственные дела о доверительной собстве нности могут
именоваться следующим образом: Re Smith. Если
в основе гражданского дела лежит иск, поданный
генеральным атторнеем от имени Короны, то дело
именуется ,,A.-G.“ v. Smith. В некоторых случаях
генеральный атторней выступает на стороне истца
по его просьбе: Attorney General exrel Smith
J 74
v. Brown. В брачно-семейных делах имена не всегда
указываются: A. v. А. Уголовные дела, поскольку
они возбуждаются от имени Короны, обозначаются
the Queen v. Smith или R. v. Smith. Дело, возбужден-
ное полицией, в отчетах проходит как Police v. Smith
'В Англии неопубликованные судебные решения
палаты лордов хранятся в архиве. К ним свободно
открыт доступ, но нет единого предметно! о указате-
ля, и проследить цепь дел по какому-либо одному
вопросу практически невозможно, если только не
знать названия дел. Информация о неопублико-
ванных прецедентах английских судов дается также
в издании «Current Law» и в журнале «New Law
Journal»17.
Английские ученые отмечают, что, несмотря на
увеличение количества рассматриваемых дел, число
публикаций прецедентов не возрастает. Около 70%
решений палаты лордов и судебного комитета
Тайного совета доходят до судебных отчетов. До
настоящего времени в Англии разрешается ссылать-
ся на неопубликованные прецеденты.
Большие изменения в систематизацию пре-
цедентов внесла компьютеризация. Она дала воз-
можность юристам оперировать значительным
числом судебных решений. Но и она не решила всех
проблем, не устранила противоречия между опубли-
кованными и неопубликованными прецедентами.
В 1983 г. палата лордов установила новый
прецедент в решении по делу Roberts Petroleum Ltd.
v. Bernard Kenny Ltd. Лорд Диплок, выражая
мнение большинства, высказал опасение увеличени-
17 Bartholomew G.W. Unreported judgements in the House of
Lords // New Law J. 1983. Sept. P. 781; NessenP. von. Law
reporting: Another case for deregulation // Mod. Law Rev.
1985. N 51. P. 412.
175
ем случаев ссылки на судебные решения, о которых
не содержится никакой информации в правовой
литературе, но которые содержатся в компьютере.
Он предложил ограничить право ссылаться на
неопубликованные прецеденты, если на это не дано
разрешения. Разрешение выдается, если адвокат
докажет, что в прецеденте содержится принцип
права, касающийся существа рассматриваемого
дела, и нельзя сослаться на другой прецедент,
содержащийся в судебном отчете. Решение пала-
ты лордов вызвало неоднозначную оценку в юриди
ческих кругах Англии.
Обновление прецедентного права во многом за-
висит от суда, возглавляющего судебную систему,
от того, насколько он следует установленным преце-
дентам или стремится отойти от них. Палата лор-
дов как. высшая судебная инстанция стремится при-
менять ранее созданные прецеденты. Ее позиция
определилась в 1898 г. в деле London Tramways v.
London Conty Council, в котором она признала, что
обязана следовать своим решениям, и только законо-
датель вправе отменить установленный прецедент.
Признание приверженности «жесткому» преце-
денту на практике означало ограничение судей-
ского нормотворчества. Уже в конце XIX в. ос-
новной акнент в деле реформы правовой системы
делался на писаное, статутное право. Прецедент-
ное право в силу своей особенности не было спо-
собно решить крупные задачи и в короткий период
внести кардинальные изменения в действующее
право.
В 1966 г. палата лордов приняла Заявление,
в котором объявила о своем отходе от «жесткого»
принципа прецедента и что она более не связана
предшествующими решениями. Сама правовая
природа Заявления с момента его принятия вызвала
176
у английских юристов неоднозначную оценю .
Однако после Заявления палата лордов не спешила
воспользоваться новым правом. С 1966 по
1980 г. она имела возможность изменить предше-
ствующие решения в 29 случаях. Только в 28% дел
были установлены новые прецеденты (в 8 делах из
29)* 19. Как правило, изменениям подвергались
прецеденты по гражданским делам. Только в
1986 г. в деле R. v. Shivpuri, а затем в деле R. v. Ho-
wer and Another (1987) палата лордов отошла от
своего предшествующего решения по уголовному
делу.
Подобная практика была обусловлена тем, что
в Заявлении особо оговаривалась исключительность
случаев, когда палата лордов могла отступать от
прецедентов, регулирующих уголовно-правовые от-
ношения.
В деле R. v. Shivpuri палата лордов отошла от
прецедента, установленного в 1985 г. в деле Ander-
son v. Ryan. В решении по последнему делу давалось
Толкование положению Закона о преступном поку-
шении 1981 г., согласно которому лицо, действо-
вавшее преступным путем с преступным намерени-
ем, но на деле не совершившее преступления,
должно нести ответственность как за покушение.
Палата лордов рассматривала случай, когда лицо,
действовавшее правомерно, ошибочно оценивало
свои действи я как противоправные. В деле Anderson
v. Ryan палата попыталась ввести в английское
право институт ошибки, установив, что при заблуж-
дении лица относительно неправомерности своею
См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.
С. 116—120.
19 Canton М. С. The House of Lords and precedent: A new depar-
ture // New Law J. 1985. Vol. 137, N 6307. P. 491—493.
177
поведения ответственность исключается. К приме-
ру, человек, торгующий, по его мнению, ворованны-
ми вещами, которые на самом деле таковыми не
являлись, не подлежит ответственности за покуше-
ние на торговлю ворованными вещами. Однако
в последующем палате лордов показалось, что
определение ошибки в намерении практически
слишком затруднительно, и уже в 1986 г. в де-
ле R. V. Shivpuri она отказалась от своего
предшествующего решения.
Попытку отойти от своих предшествующих
решений постоянно осуществляет Апелляционный
суд. В отношении отделения по гражданским делам,
однако, действует прецедент, установленный в деле
Young v. Bristol Aeroplane Со. Ltd. (1944), согласно
которому Апелляционный суд обязан следовать
своим предшествующим решениям, за исключением:
1) если два решения противоречат одно другому;
2) если предшествующее решение было отменено
палатой лордов; 3) если решение было вынесено
небрежно per incuriam. Последний пункт дает
возможность наиболее расширительного толкова-
ния, но все попытки такового решительно пресека-
лись палатой лордов. В уголовном отделении 5 судей
могли пересмотреть предшествующее решение,
вынесенное тремя судьями.
Судьи Высокого суда не обязаны следовать
практике, хотя стремятся ее учитывать.
Подобные процессы свидетельствуют об активи-
зации судейского права. Но не стоит делать вывод
о том, что английское прецедентное право активно
обновляется. В некоторых случаях судьи обраща-
ются к решениям 100-летней давности. Б решении
по делу R. v. Adams (1980) в отношении вопроса
о выдаче ордера на обыск суд обратился к решению
1784 г. В делах Bourne v. Keane (1919) и R. v. Mo-
178
untford (1972) суд сослался на решение 1602 г. Наи-
более старые прецеденты действуют в области права
собственности, наследственного права. В деле Joyce
V. Barker Bras. (Builders) (1980) цитируется
решение по делу Slingsby’s Case (1567) ’°. В уго-
ловном нраве обращение к 100-летним прецедентам
встречается реже. Это объясняется тем, что данная
область права претерпела значительные изменения,
внесенные законодательством.
Наряду с этим идет процесс принятия новых
прецедентов. Они создаются не только в частном, но
и публичном праве. В современный период преце-
дентное право продолжает развиваться во взаимо-
действии с правом справедливости.
Судебная реформа XIX в. в значительной степе-
ни способствовала разрешению конфликта между
общим правом и правом справедливости, которое
к тому времени перестало быть гибким и уже не
создавало новые принципы. Канцлерские суды были
слиты с судами общего права. Как отмечает
английский юрист Р. Уолкер, законы о судоустрой-
стве сделали больше, чем соединили осуществление
общего права и права справедливости: они сплавили
сами нормь/!|. Однако полного слияния не прои-
зошло: во-первых, фактически были слиты только
процессуальные нормы; во-вторых, институты, раз-
витые исключительно правом справедливости (пра-
во доверительной собственности), по настоящее
время рассматриваются канцлерским отделением
Высокого суда. К примеру, в XX в. оно достаточно
успешно защищает право собственности.
В некоторых областях современного английско-
го права нормы права справедливости противоречат
811 Ki^alfy А К. R. The English legal system. L., 1984. P. 83,
81 УэлкерP. Английская судебная система, M., 1980. С. 110.
179
нормам прецедентного права. Проблемы вознк
кают, несмотря на то что Закон о судоустройстве
1873 г. установил: в случае коллизии прецедентного
права и права справедливости последнее имеет
приоритет. Взаимодействие права справедливости
и прецедентного права можно показать на примере
института заблуждения в договорном праве.
Соединение понятия заблуждения, выработан-
ного обшим правом, с правовыми средствами
защиты, выработанными правом справедливости
(отказ в вынесении приказа об исполнении в натуре,
внесение поправок в письменный договор, растор-
жение договора), вызывает много вопросов. По
общему праву в случае заблуждения в отношении
заключенного договора он может быть признан
недействительным с момента заключения. По праву
справедливости в таком случае договор признается
только оспоримым. В зависимости от толкования
существу ют два пути решения: во-первых, по
принципу приоритета права справедливости во всех
случаях заблуждения признавать договоры лишь
оспоримыми; во-вторых, средства защиты, вырабо-
танные правом справедливости, применять лишь
к договорам, признанным действительными по
общему праву. В действующем праве применяются
оба варианта, что не решает проблемы сосущество-
вания общего права и права справедливости22.
Положение прецедентного права в современной
правовой системе Англии определяется статутным
правом. Расширяется круг отношений, который
регулируется законодательством. Некоторые нормы
прецедентного права также включаются в статуты.
Статуты существенно потеснили прецеденты в тех
Подробнее см.: Ансон В. Договор в ан] лийском праве. М.,
1984. С. 212—221.
180
ооластях права, которые подверглись наибольшим
изменениям. Крупная реформа уголовного права
привела к тому, что многие составы уголовных
преступлений получили законодательное закрепле-
ние.
В гражданском праве многие вопросы решаются
и на основе прецедентов, и на основе статутов.
Договор может быть признан незаконным как на
основе прецедентного права, так и на основе
статутного23. Развитие любой области английского
права строится на сложном взаимодействии преце-
дентов и статутов.
2. Прецедентное право в США
/Прецедентное право США отличает как истори-
ческая связь с английским правом, так и значитель-
ная самостоятельная роль в правовой семье «общего
права». Имея истоки в английском праве, американ-
ское право недолго испытывало wo прямое влияние.
Получение Соединенными Штатами независимости
в XVIII в. привело к большей самобытности в праве,
в том числе в прецедентном.
В своем развитии прецедентное право прошло
несколько этапов. Первый этап — этап утверждения
прецедентного права в колониальный период24.
23 Подробнее о соотношении статута и прецедента в англий-
ском праве см.: Богдановская И- Ю. Закон в английском
праве. М., 1987.
24 Некоторые американские ученые считают, что право в США
начало формироваться с 1800 г. В работе Карла Ллевеллина
«Традиции общего права» выделяются три периода развития
американского права: первый — с 1800 г. до гражданской
войны, второй — с гражданской войны до первой мировой
войны, третий — от первой мировой войны до настоящего
времени. См.: Llewellyn К. The Common Law Tradition:
Dealing appeals. N.Y., 1960.
181
Второй этап начался после получения независимо
сти и плодолжался до 1830 г. Небольшой период
с 1830 по I860 г. характеризуется рядом изменении
в прецедентном праве. Со второй половины
XIX в. до настоящего времени продолжается
четвертый этап.
Общее право на американский континент при-
несли английские колонисты. Английское право
имело прямое действие в колониях, но отношение
к нему было неоднозначным. Оно признавалось
в одних колониях и отвергалось в других. Англий-
ское право действовало в той степени, в какой оно
соответствовало особенностям развития конкретной
колонии.
Первый этап был решающим в определении
Места судебной практики в ра шитии права. Во
многих колониях судебные системы сложились уже
ь XVII — начале XVIII в. (в Нью-Йорке к 1691 г.,
в Мэриленде и Массачусетсе — к 1697 г., в Пенсиль-
вании — 1701 г., в Нью-Джерси — 1704 г., в Вирд-
жинии — 1705 г., в Северной Каролине — 1721 г.).
Между тем ощущалась нехватка профессиональных
юридических кадров. Правосознание непрофессио-
нальных судей в большинстве случаев было близко
к обыденному. Если учесть, что общее право — это
право юристов, то их отсутствие являлось серь-
езным препятствием для самостоятельного разви-
тия прецедентного права в Америке.
У самих колонистов также не было достаточно
четкого представления о том, что представляло
собой английское общее право. Оно ассоциирова-
лось в их сознании с символом естественных прав,
с правом справедливости (скорее, в западноевропей-
ском понимании), разума, божественным правом,
а не с конкретными нормами, создаваемыми
судьями в процессе своей деятельности. Общее
182
право представлялось субъективным правом, дан-
ным при рождении человека. В таком качестве
общее право следовало за переселенцами из Англии,
куда бы они ни переезжали. В 1720 г. Ричард Вест
провозгласил: «Разрешите англичанину ехать, куда
он пожелает, и пусть он возьмет с собой столько
свободы и прав, сколько сможет» 5.
Положение осложнялось отрицательным отно-
шением колонистов к судам. Они не рассматривали
их как основных защитников нарушенных прав,
больше полагаясь на представительные органы.
Суды, по их мнению, должны были только
применять право. Вовлечение судов в политику
рассматривалось как шаг по пути установления
тирании. «Американцы, жившие в колониях,—
отмечает американский ученый В. Нельсон,— хоте-
ли, чтобы ими управляла система законов, а не
судьи, чьи широкие дискреционные полномочия
могли быть использованы для установления про-
извольных норм»26.
 В колониальный период законодательные орга-
ны не были достаточно активны, чтобы полностью
обеспечить судей правовой базой для принятия
решений. Сталкиваясь с пробелом в праве, судьи
вынуждены были либо обращаться к английским
прецедентам, либо сами создавать новые нормы.
В колониях имелась определенная английская
правовая литература, в том числе сборники су-
дебных отчетов. Объясняя английские нормы
присяжным, судьи часто давали им свое толкование,
что вело к образованию судебной практики,
отличной от английской. * 30
зв Цит, по. Schwartz В. The Great Right of mankind. N.Y., 1977.
P. 48.
30 Nelson W. Americanization of common Law. N.Y., 1975. P. 18.
183
К концу первого этапа большинство колонии
(11 из 13) признали рецепцию английского общею
права. Главный судья Массачусетса Хатчинсон
в 1767 г. прямо провозгласил, что если есть пробел
в праве, то общее право Англии является нормой.
которую следует применять27. Конвент Вирджинии
в 1776 г. признал действие английского общего
права, принятого до 1607 г. Конвент Нью-Джерси
в том же году определил, что английское общее
право продолжает действовать так, как оно приме
нялось в колонии. В 70-х годах XVIII в. действие
ашлийского общего права подтверждалось соответ
ствующими актами или прецедентами.
Кик и в Англии, на первом этапе судебная
практика тесно переплеталась с обычаями. Вынося
решения, судьи принимали во внимание обычаи тон
местности, в которой происходило судебное засе-
дание. В определенной степени обычай превали-
ровал над судейским правом. При обнаружении
пробела в праве с^дьи сначала пытались найти
английский прецедент, затем определить местный
обычай и только после этого шли на то, чтобы фор-
мулировать новую норму.
В судах формировалось уважительное отноше-
ние к установившейся практике как к выражению
разума природы и старых обычаев. Отход от
установленных решений рассматривался как нару-
шение законности и судебный произвол. В следо-
вании предшествующим решениям виделось подчи-
нение судей господству права и ограничение
судейского нормотворчества.
Следующий период (от получения независимо-
сти Соединенными Штатами до 1830 г.) является
27 Horwitz M.J The transformation of American law, 1780—
1860. Cambridge, 1977. P. 5.
184
наиболее сложным в утверждении прецедентного
права в США. Несмотря на то что рецепция
английского общего права достаточно широко
проходила в колониях, признание независимости
США привело к общему отрицательному отноше-
нию ко всему английскому, в том числе и английско-
му праву. Во многих штатах были изданы законы,
запрещающие цитировать английские решения,
принятые после 4 июня 1776 г., а также ссылаться
на комментарии к сборникам решений, обращаться
к лекциям или иным формам толкования общего
права Англии. Само по себе подобное положение
могло привести к самостоятельному развитию
прецедентного права. Но стала ставиться под
сомнение эффективность самого прецедентного
права. Упадку прецедентного права способствовала
развернувшаяся кампания, провозгласившая, что
в судах должны заседать не профессиональные
юристы, а простые траждане, не имеющие специаль-
ного юридическою образования.
Критическое отношение к английскому праву
обострило интерес к континентальному праву,
прежде всего французскому, которое действовало
в Новом Орлеане. Кроме французского права, поток
переселенцев из Европы принес с собой представле-
ние и о других правовых системах данного
континента. Соединенные Штаты в определенной
мере стояли перед выбором дальнейшего пути
развития права: следует ли формировать правовую
систему на основе прецедента или пойти по пути ее
кодификации.
I Идеи разработки кодексов были весьма попу-
лярны в США в XIX в. Однако уже к концу
20-х годов стало очевидно, что американская
правовая система не будет строиться по подобию
романо-германской правовой семьи. По свидетель-
185
ству американского историка Б. Шварца, опасность
реиепции римского права миновала к 1830 г.28 29 30
Традиции общего права взяли верх. Р. Давид
замечает, что триумф общего права — это триумф
традиций’9. За время колониального периода общее
право пустило достаточные корни. Оно сформирова-
ло определенное юридическое мышление.
Победе прецедентного права также способство-
вало издание работ английских ученых, прежде
всего Блэкстона, впервые опубликованного в США
в 1803 г. и ставшего весьма популярным среди
американских юристов в начале XIX в.
Соответствующие изменения произошли и в ор-
ганизации судебной деятельности. Постепенно
в судах стали преобладать профессиональные
юристы, способные анализировать и развивать
судебную практику. С 1820 г. решения американ-
ских судов начинают публиковаться, что также
способствовачо укреплению судебных решений
в правовой системе и облегчало работу с ними.
Роль прецедентного права в развитии правовой
системы была особенно активна в период до 1860 г.,
так называемую золотую эпоху формирования
американского права. В этот период окончательно
определилось своеобразие американского права
и его отличие от английского. По выраже-
нию Б. Шварца, в этот период были разработаны
детали союза между английским общим правом
и условиями новой страны
Еще в начале XIX в. американские суды
достаточно часто обращались к старейшим англий-
ским прецедентам. В деле Draper v. Jackson
28 Schwartz В. American legal history. N.Y., 1962. P 271.
29 ДавидP. Указ. соч. С. 338.
30 Schwartz В. American legal history. P. 75.
186
(1820) вопрос о том, имеет ли жена после смерти
мужа право на получение долга по закладной, был
решен на основе английского прецедента Christ’s
Hospital v. Budgin (1712), по которому суд под-
твердил такое право жены. Особенно тщательно
американские суды стремились следовать англий-
ским прецедентам по торговым вопросам.
Постепенно прямое заимствование английских
прецедентов ослабевает. «Стало очевидно, что
английское право должно быть переделано для
американцев»3’.
Некоторые институты английского общего пра-
ва подверглись существенному изменению. Как
правило, такие институты несли на себе большой
отпечаток феодального права. Американские юри-
сты постепенно отказались от английского земель-
ного права. Право старшего сына на наследование
имущества, наследование земли без права отчужде-
ния не могли быть восприняты в США, где была
установлена свободная передача земель.
Во второй и третий периоды прецедентное пра-
во развило деликтное право, усовершенствовало
вопросы гражданско-правовой ответственности, бы-
ла установлена ответственность за небрежность
в деликтных отношениях.
До 1800 г. в деликтном праве присутствовал
принцип, согласно которому липо действовало
на свой риск. Английское общее право не прово
дило различия в оценке поведения лица при ре
птении вопроса о его ответственности. В XIX и
получило развитие понятие небрежности Постра
давший должен был доказать, почему суд обязан
привлечь к ответственности лицо, нанесшее ущерб,
При решении вопроса об ответственности лица,
Ibid. Р. 29.
ЦП
причинившего ущеро, учитывалась степень его вины.
Подобная конструкция в эго же время уста-
навливалась и в английском праве. Некоторые
аспекты проблемы небрежности были разработаны
в английском праве раньше. В 1837 г. в Англии было
установлено, что работодатель не несет ответ-
ственности за ущерб, причиненный работнику по
его небрежности. В США подобный прецедент
появился позже (Farwell v. Boston and Worcester
Rail Road, 1842). Все же в данной области
английское и американское прецедентное право
развивались параллельно. По другим институтам
гражданского права, но уголовному праву и процес-
су английское и американское прецедентное право
различались.
Развитие прецедентного права в США отлича-
лось от английского прецедентного права. В Сое-
диненных Штагах не было такого периода, когда
право формировалось исключительно судебными
решениями. И в колониальный период, и после
получения независимости основу правовой системы
составляли законы. Большое значение для правовой
системы имело принятие писаной конституции.
В результате деятельность Верховного суда США
сосредоточилась прежде всего вокруг ее толкования.
Прецеденты толкования существенно повлияли на
содержание действующей конституции. Интерпре-
тируя конституцию, Верховный суд США разрабо-
тал многие понятия: полицейской власти, распреде-
ления полномочий федерации и штатов и т.д.
В остальных областях права, прежде всего
в гражданском, прецедент продолжал выступать
важным источником права. Здесь суды не только
толковали законы, но и восполняли пробелы.
Активность судейского нормотворчества варь-
ировалась в различные периоды, однако характер
188
организации судебной практики (сам принцип
прецедента) не претерпевал существенных изме-
нений.
Изначально было установлено, что по принципу
прецедента (здесь он имел название «stare decisis»)
нижестоящие суды обязаны следовать решениям
вышестоящих. Сами вышестоящие суды (в отличие
от английских) никогда не были связаны своими
решениями Они могли свободно устанавливать
новые прецеденты, невзирая на устоявшуюся
практику. Как определил Верховный суд США
в деле Hertz v. Woodman (1910), правило stare
decisis, хотя направлено на установление единообра-
зия решений и достижение постоянства, все же не
является жестким. Следовать или отходить от
предшествующих решений — вопрос, который
осгавтен на свободное усмотрение суда32.
Действие принципа прецедента и развитие
прецедентного права осложнялись тем. что в Соеди-
ненных Штатах были созданы судебные системы
в штатах и федеральная система судов. По
'мнению Р. Кросса, отличительной чертой американ-
ского права является именно исторически сло-
жившееся множество изолированных юрисдикций
отдельных штатов и сравнительно частое обращение
американских судов к рассмотрению важных
конституционных вопросов33.
То, что в каждом штате действует самостоятель-
ная система прецедентного права, было признано
американскими юристами. Однако до сих пор
в американской литературе продолжаются споры
о признании федерального прецедентного права.
• Pomorski S. American common law and the principle nullum
crimen sine lege. Warszawa, 1975. p. 47.
33 Кросс P. Указ. соч. С. 37,
IN*,
Федеральное прецедентное право может быть
создано лишь при восполнении пробелов в феде-
ральном праве, т.е. если федеральный закон нс
урегулировал отношения, отнесенные конституцией
к ведению федерации. Поскольку не только феде-
ральные суды, но и суды штатов вправе решать дета
на основе федеральных законов, то можно предпо-
ложить, что все суды имеют возможность развивать
федеральное прецедентное право.
Закон о судоустройстве 1789 г. предписывает
судам при обнаружении пробела в федеральном
праве обращаться к праву (law) штатов. В дальней-
шем суды стали по-разному толковать понятие
«право», применяемое в данном Законе. Спор шел
вокруг того, включает ли это понятие в себя
прецедентное право штатов или нет.
Первоначально позиция судов заключалась в
поддерживании идеи существования федерального
прецедентного права она была выражена в преце-
денте, установленном в решении по делу Swiff
v. Tyson в 1842 г. При решении вопроса о том, связан
ли федеральный суд решениями судов штатов,
Верховный суд США, в который дело поступило из
федерального суда, расположенного в Нью-Йорке,
определил, что понятие «право», применяемое
в ст. 34 Закона о судоустройстве 1789 г. не включает
в себя прецедентное право. Последнее является
лишь доказательством права, а не самим правом.
Федеральные суды должны с уважением и внимани-
ем относиться к решениям судов штатов, но не
обязаны им следовать. Таким образом признава-
лось, что Верховный суд США создает федеральное
прецедентное право. Верховный суд США исходил
из того, что именно он должен устанавливать
единообразие в праве. «Возможно, суть заключалась
в том, что дело Swift v. Tyson создало прецедент из-
190
за путаницы в праве Нью-Йорка относи гглыщ
документов, которые могут быть предме том сделки,
что представило прекрасную возможность для
Верховного суда США. сделать большой скачок
в сторону достижения цели — создания единою
национального права»,— отмечает американский
ученый Г. Гилмор 4.
Новая позиция Верховного суда США но
вопросу о федеральном прецедентном праве была
сформулирована в 1938 г. в деле Erie v. Тошрктз.
В решении говорилось, что в случае обнаружении
пробелов в праве федеральные суды должны
применять право штатов, созданное статутами
и прецедентами. Прецедент Erie v. Tompkins давал
иное толкование понятию «право» по Гакону
о судоустройстве 1789 г. (с последующими итмг
нениями). Было установлено, что нет единого ирг
цедентного права в целом (general common law).
Вопрос о том, существует ли вообще федеральное
прецедентное поаво, продолжает оставаться тиры
тым и достаточно спорным. Допускалось, что ecu.
федеральное прецедентное право, регулирующее
отдельные отношения. М. Филд, которая провела
исследование в области федерального прецедентно
го права, полагает, что, кроме случаев толкования
федерального законодательства, которые не сое гав
ляют «чистого прецедентного права», федеральное
прецедентное право создается судами как федсриль
ными, так и штатов, если вопрос не урегулирован
федеральными положениями — Конституцией или
актами конгресса35. * 15
GilmvrG. The ages of American law. L., 1977. P. 117.
15 Field M. A. Sources of law. The scope of federal соинпои law //
Harvard Law Rev. 1986. Vol. 99, N 5. P. 890.
191
После 1938 г. Верховным судом США. были
приняты прецеденты, устанавливающие федераль-
ное прецедентное право но отдельным вопросам.
В 1938 г. в деле Hmderlider v. La Plata River and
Cherry Creek D'tch Co. было установлено федераль-
ное общее право в спорах между штатами. В деле
Clearfield v. United States (1943) Соединенные
Штаты просили возврата из банка суммы, полу-
ченной обманным путем посредством подделки
индоссированного правительством чека, который
банк оплатил. По праву штата истребовать выдан-
ную сумму было невозможно. Верховный суд
пришел к выводу, что право штата не может быть
применено, и установил новую норму.
Можно привести еще целый ряд цел, в которых
утверждалось федеральное общее право (National
Metropolitan Bank v. United States (1945); Prieble &
Sons, Inc. v. United States (1947). В деле Illinois
v. City of Milwaukee (1977) было установлено, что
федеральное прецедентное право регулирует вопро-
сы загрязнения окружающей среды. Дело Davis
v. Passman (1979) позволяет истцу требовать
возмещение за увольнение.
Практика такова, что федеральные суды по
своему усмотрению (а формально и суды штатов)
вправе выбирать между применением права штата
и созданием федерального прецедентного права.
Для Федеральных судов последнее возможно при
наличии конституционного или законодательного
обоснования юрисдикции и при отсутствии феде-
рального закона, который можно было применить
к данному случаю, т.е. если имеет место пробел
в федеральном праве.
Положение, установленное Верховным судом
в деле Erie v. Tompkins об отсутствии единого
Федерального общего права, нельзя воспринять
192
однозначно. Оно является частью гибкого и i кии
го механизма, который представляет собой ам<ри
канское право, действующее в условиях федерации
и прецедентного права.
Р. Давид полагает, что решение по делу hie
v. Tompkins не является абсолютным. Федеральное
общее право существует, поскольку речь идет
о сферах, подпадающих под исключительную
компетенцию федеральной законодательной вла-
сти16. По мнению М. Филд, значение данною
решения, якобы направленного на защиту прав
штатов, сильно преувеличено: оно имеет небольшое
практическое значение, направлено на ограничение*
федеральных полномочий. Рю можно рассмотри
вать в нескольких аспектах. Оно позволяет суду,
стоящему во главе судебной системы штата, бы i ь
всецело арбитром того, каково содержание права
штата. Отчасти это решение укрепило федеральной
право, поскольку в нем утверждается важность
применения единого права вне зависимости от того,
каким судом оно применяется1'.
Столь неоднозначное решение вопроса о п<» <
моясности существования федерального прешщщгг
ного права сказывается и на вопросе о ден- гнпн
принципа прецедента при взаимодействии фг.щ-
ральных судов и судов штатов. Полагается, чн>
нижестоящие суды штатов связаны решениями
вышестоящих по вопросам, относящимся к нраву
штатов, и по вопросам, относящимся к федерально
му праву, решениями федеральных судов (уоппшо
Верховного. Федеральные суды связаны решгчич
ми федеральных судов и судов ш гадов иг
И| Давид Р Указ. соч. С. 349.
Field М. Л. Op. cit. Р. 920.
7 И. Ю. Богдановская
oi 1
сам, относящимся к ведению штатов, если они не
противоречат праву федерации.
< Особая роль в утверждении и развитии принципа
прецедента в США принадлежит Верховному суду.
L__- Поскольку от его позиции зависит содержание
прецедентного права, обязательное и для судов
штатов, и для федеральных судив, то он стоит
Чу истоков прецедентного права. По определе-
нию О. А. Жидкова, в судебной системе США
решения Верховного суда рассматриваются как
«контролирующий авторитет», т.е. как обязательный
прецедент, который не может быть поставлен под
сомнение или игнорирован любым нижестоящим
судомJ8.
Верховный суд активно проявляет себя в право-
вой системе. Гибкость его позиции обеспечивается
тем, что он никогда не был связан своими
предшествующими решениями. Свобода в определе-
нии своего отношения к предшествующей практике
отнюдь не привела к тому, что суд стал свободно
пользоваться своим правом. На многих этапах
развития американского права судьи демонстриро-
вали консерватизм, стремясь следовать устоявшей-
ся практике. Особенно негативно они воспринимали
новые дела по трудовым отношениям, касающимся
труда детей, продолжительности рабочего дня и т.д.
Позиция Верховного суда, выраженная в преце-
дентном праве, поддерживалась тем, что этот суд
мог объявить неконституционными законы, положе-
ния которых противоречили занятой им позиции.
Объявляя законы неконституционными, Верховный
суд давал «зеленый свет» своим старым преце-
дентам.
38 Жидков О. А. Верховный суд США: право и политика. М„
1,985. С. 103.
194
Значение Верховного суда заключалось в том,
что он сделал конституцию действительной заши-
той прав граждан. Примером может служить его
позиция в отношении свободы договора. Во второй
половине XIX в. особое развитие получили дого-
ворные отношения. Свобода договора была поднята
до конституционного уровня. В деле Allgeyer
v. Lousiana в 1857 г. Верховный суд установил, что
14-я поправка к Конституции включает право граж-
дан заключать договоры. Быстрые темпы экономи-
ческого развития требовали четкого регулирования
договорных отношений. Такое регулирование не
должно было быть излишне формализованным.
Складывающиеся в рамках договорного прана тру-
довые отношения отличались по своему характеру
и требовали иного подхода. Тем не менее они так-
же подводились под свободу договора: любой чело-
век имел право свободно заключать любые дого-
воры, в том числе по продаже своей рабочей силы.
Когда в начале XX в. законодательные opiahbi
стати принимать статуты, ограничивающие свободу
договора по трудовым отношениям и устанавливаю-
щие продолжительность рабочего дня, условия
труда и оплаты, они столкнулись с принципом
свободы договора, установленным прецедентным
Правом. Используя свое право признавать законы
неконституционными, Верховный суд США смог
отстоять именно нормы прецедентного права. В деле
Lochner v. New York он отменил как неконституци-
онный закон штата Нью-Йорк, ограничивающий до
10 часов рабочий день в пекарнях. Решение по этому
делу положило начало «эре Лочнера» в деятельности
Верховного суда США. Она продолжалась до
середины 30-х годов XX в.
Позиция Верховного суда была пересмотрена
Только в период реформ президента Рузвельта,
Чтобы сломить сопротивление высшего судебного
органа, Ф. Рузвельт вынужден был предложить
судебную реформу, которая хотя и не прошла
в Конгрессе, все же повлияла на позиции су-
дей39. Судья Цуглас так объяснил переход Верхов-
ного суда на новую точку зрения: прежде решения
суда основывались на общественной политике, но,
поскольку социально-экономические права не име-
ют конституционного закрепления, суд не может
вырабатывать единые стандарты определения кон-
ституционности законов в данной области на
длительное время.
В четвертом периоде во многом происходит об-
новление прецедентного права, пересматриваются
многие его положения, заложенные в предыдущие
периоды. Такая ревизия проводится как самими
судами, устанавливающими новые прецеденты, так
и законодательными органами. Соотношение зако-
нов и прецедентного права составляет основное
содержание данного периода. Толкование законов
и рост прецедентов толкования во всех областях
права становится важной частью правовой системы.
Прецедентное право продолжает регулировать
ряд областей, которые традиционно признаются за
ним (деликтное право). Разрабатываются новые
концепции в области права собственности, права
корпораций. Они отвечают тем представлениям
о государстве, собственности, договоре, которые
получили признание в'США XX в.
39 Билль Ф. Рузвельта заключался в' том, что ПРИ достижении
70-летнего возраста член Верховно1'0 сУДа должен был пода
вать в отставку. В таком случае так же мог назначаться до-
полнительный судья, но так, чтобь1 общее число членов
Верховного суда не превышало 15. 1 Поскольку в то время
6 судей были в возрасте старше 70 лет; т0’ по существу, эта
реформа означала смену состава суда. ’
196
Рост числа судебных прецедентов заставил
искать новые методы и способы их обработки
и публикации.
Американские публикации судебных решений
отличаются от английских. Они отражают желание
издателей облегчить поиск необходимых решений.
Для этого разработана система индексов, позволяю-
щая более свободно ориентироваться в судебной
практике. В американских судах не очень склонны
допускать ссылки на неопубликованные преце-
денты. В стране существует значительное число
издании решений как федеральных судов, так
и судов штатов. Издания носят официальный
и неофициальный характер, но для них всех
характерно идентичное изложение решений.
Решения Верховного суда США публикуются
в нескольких изданиях: «US Law Week», «United
States Reports». С 1882 г. компания West Publishing
Co. публикует «Supreme Court Reporter» серию,
а компания Lawyers’— Co-operative Publishing Co.—
^Lawyers’ Annotated». Последняя компания занима-
ется выпуском «American Law Reports», которая
состоит из 4 серий. В издании публикуются не все
решения, а только те, которые имеют практическое
значение.
Для решения других федеральных судов и судов
штатов существуют иные отчеты. Следует выделить
издание Национальной системы отчетов («National
Reporter System»), а также два издания правовых
энциклопедий — «Corpus Juris Secundum» и «Ameri-
can Jurisprudence Second», в которых можно найти
текст необходимых решений, расположенных в со-
ответствующих разделах.
В современный период в США, как и в Англии,
прецедентное право продолжает играть важную
роль в правовой системе. Оно является важным
197
источником права. Раннее формирование писаною
права, принятие конституции ограничило сферу
прецедентного права главным образом гражданским
правом. В публичном праве действуют прежде всею
прецеденты толкования.
Прецедентное право в СШ4 представляет собой
значительно более сложную систему, чем англий
ское прецедентное право, поскольку оно состоит и i
прецедентных систем по числу штатов и почти что
мифического федерального прецедентного права.
3. Прецедентное право
в других правовых системах стран
«общего права»
Правовая семья включает в себя значительное
число правовых систем. В предыдущих параграфах
мы рассмотрели прецедентное право в двух основ
ных правовых системах данной правовой семьи.
В этом ограничимся общей характеристикой преце
дентного права в остальных правовых системах,
поскольку прецедентное право в данных странах
имеет сходные черты исторического развития.
В данную группу попадают правовые системы
большой группы стран, расположенных на разных
континентах, отличающихся друг от друга и по
уровню экономического развития, и по культуре,
и по традициям. В Америке — это Канада и ряд
государств Карибского бассейна. В Австралии
и Океании — Австра^шйский союз, Новая Зеландия
и некоторые островные государства. В Африке —
Нигерия. Гана, Кения, Уганда, Танзания, Замбия
и др. В Европе — Ирландия.
Их всех объединяет то, что они в свое время
попали в определенную зависимость от Англии,
что предопределило прямое действие английского
198
права, в том числе общего, и произошло заимствова-
ние самого принципа прецедента, признание су-
дебной практики в качестве источника права.
Однако утверждение прецедентного права происхо-
дило не только под прямым влиянием английского
общего права (что характерно для стран Содруже-
ства), ио и под его косвенным влиянием, которое
осуществляется в целом комплексе отношений (от
воспитания национальных юридических кадров
в традициях общего права до подражания правовой
системе Англии).
В развитии прецедентного права в правовых
системах данных стран можно выделить два
основных этапа: этап активной рецепции английско-
го общего права и принятие принципа прецедента
и этап становления национальных прецедентных
систем.
Единые временные рамки этапов сложно уста-
новить, поскольку они варьируются в разных пра-
вовых системах. В одних (Канады, Австралии)
национальное прецедентное право стало разви-
ваться в конце XIX в., в других (правовых систе-
мах африканских государств) —с 50—60-х годов
XX в. В целом XX в. является рубежом между
двумя периодами.
Первый этап развития прецедентного права для
большинства исследуемых стран проходил тогда,
когда они находились в колониальной зависимости
от Англии. Но есть и иная практика. В Ирландии
применение английского права началось еще в
XII в. Позже по английской модели были установле-
ны три суда общего права. К 1600 г. господство
английского общего права утвердилось по всей
Ирландии, потеснив право кельтов, применявшееся
в районах ирландского языка. Становлению преце-
дентного права в Ирландии способствовало то, что
194
по Закону об унии она стала непосредственно
частью Соединенного Королевства.
В колониях действие английского права опредс
лялось их статусом. Различались переселенческие
и коренные колонии. Иногда по характеру уста
новления английского владычества было сложно
определить, к какому виду относится та или иная
колония. Это определялось в соответствующих
актах о статусе колонии.
В переселенческих колониях большинство со-
ставляли английские колонисты, которые руковод-
ствовались английским нравом, в том числе общим,
как правом, полученным при рождении. К таким
колониям относились североамериканские, а ветра
лийские и Новая Зеландия. Конечно, переселенцы
заселяли не необитаемые земли. На них жили
коренные жители (индейцы, племена маори). Хотя
они были существенно потеснены, за ними было
сохранено их обычное право. Положение австралий
ских аборигенов отличалось от положения амери-
канских индейцев, которые сразу были признаны
особыми, независимыми обществами. Хотя некото-
рые судьи в австралийских колониях и проводили
различие в статусе аборигенов и английских
колонистов, постепенно получила признание идея
о том, чго существует единое право всех жителей
колоний40.
10 Полного слиянии общего и обычного права ие произошло.
В настоящее время обсуждается вопрос о создании специаль-
ных суден или выделении судей, специализирующихся на
обычном праве аборигенов, которое они будут применять
в районах проживания аборигенов. Однако это не дает
оснований относи гь правовую систему Австралии к сме-
шанным правовым системам. См.: KhlyM., SchelowT. G.
Aboriginal customary laws // Adelaide Law Rev. 1980. Vol. 7,
N 2. P. 179.
200
В коренных колониях, в которых большинство
составляли коренные жители, было установлено, что
продолжает действовать обычное право, если оно не
изменено английским (Cambell v. Hall, 1774 г.). Как
правило, английское право применялось только
к английским колонистам. На Золотом Берегу
британское право действовало только в английских
поселениях, а за их пределами применялось
обычное право. В некоторых случаях к коренным
жителям применялись нормы английского уго-
ловного общего права. Апелляции на решения судов
обычного права поступали к судебному должностно-
му лицу (judicial assesor), которое выносило
решения на основе английского права.
Действие английского общего права в колониях
сначала определялось прецедентом, установленным
в решении по делу Кальвина в 1608 г. Содержание
дела не касалось колоний. В нем шла речь
о правовом статусе шотландских подданных и о рас-
пространении на Шотландию полномочий англий-
ского короля. Позже путем расширительного
толкования прецедент стал применяться к коло-
ниям.
В 1722 г. Тайный совет принял меморандум,
в котором утверждалось, что в новых колониях,
основанных английскими подданными, будет дей-
ствовать английское право, поскольку оно да-
ется по рождению каждому подданному, и он
берет его с собой, куда бы ни переезжал. В ко-
ренных колониях применяется право по усмотре-
нию короля11.
В колонии английское общее право было
принесено английскими колонистами. Как и в
Англии, прецедентное право в период своего
Castles A. Australian legal history. Sydney, 1981. P. 10.
201
становления укрепляется тем, что воспринимает
местные обычаи. Особенность прецедентного права
заключается в том, что оно не отторгает иное право,
а укореняется в нем, далее приобретая самостоя-
тельный характер. Специалист по африканским
правовым системам А. Аллот полагает, что обычное
право применялось в судах общего права, так как
облегчало управление и способствовало поддержа
нию порядка12.
В колониях не было ни единых централизо-
ванных судебных систем, ни своих национальных
кадров профессиональных судей. Как правило,
судебные функции исполняли английские юристы.
Они не стремились создавать новые прецеденты
а искали подходящие английские прецеденты или
применяли норму обычного права. В переселенце
ских колониях развитие прецедентного права шло
более активно, в коренных колониях чаще примени
лось обычное право. На судьбе прецедентного права
также сказались темпы социально-экономического
развития колоний и становление национально т1
государственности. В одних колониях подобньп
процессы шли более быстрыми темпами, в других —
медленнее. Они в конечном счете определило
решение многих важных вопросов: какова роль
судебной практики в развитии правовой системы,
каково отношение к английскому общему праву и
др. Становление национальной государственности
связано с развитием национальных правовых систем
и вело к ограничению действия английского права.
То, что английское общее право не имеет
обязательной силы, вытекало из Акта 1865 г. о дей
ствительности законов колоний. Согласно данном}
Акту законы, принятые колониями, не могли быть 42
42 Allot A. New essays in African law. L., 1970. P. 160
202
признаны недействительными, если они противоре-
чили английскому общему праву.
С созданием самостоятельных законодательных,
органов в колониях принимаются акты, признающие
действие английского общего права на их террито-
риях. В таких актах применялись самые различные
формулировки. Признавалось действие английского
общего и статутного права, просто действие англий-
ского права или действие английского права и права
справедливости. Законы об Альберте и Саскачеване
(1905 г.) установили, что английское право действу-
ет, как оно применялось на 15 июня 1870 г. В боль-
шинстве случаев английское общее право действова-
ло так, как оно применялось на момент создания
законодательных органов. В Ньюфаундленде зако-
нодательный орган был создан в 1832 г. Эта дата
считается той, на которую признавалось действие
английского общего права. Как справедливо замеча-
ет канадский исследователь П. Хогг, даты рецепции
установлены достаточно искусственно и в действи-
тельности являются, пожалуй, конечными датами
'	43
рецепции .
Скорее эти даты относились к английским
законам, чем к общему нраву. Влияние английских
прецедентов на складывающиеся правовые системы
продолжало быть значительным. Особенно активно
они применялись в колониях, получивших статус
доминионов (Австралия, Канада, Новая Зеландия).
Необходимость правового регулирования многих
общественных отношений, уровень развития кото-
рых позволял применять английское общее право,
привела к тому, что созданные суды продолжали
обращаться к английским прецедентам. Последние
применялись в решении вопроса о небрежности,
',3 HoggP. Constitutional law of Canada. Toronto, 1985. P. 24.
203
спорах о собственности, закладных. Заимство
валось торговое и договорное право. Продолжаю
щаяся рецепция английского права вела к тому,
что воспринималась вся техника прецедентного
права. «Вся фабрика общего права была переве-
зена колонистами на новые земли»44.
В 1943 г. Высокий суд Австралии в деле Р»го
v. Foster предпочел следовать прецеденту, уста-
новленному палатой лордов, чем своему собственно-
му прецеденту. Только в 1967 г. в деле Australian
Consolidated Press v. Uren Судебный комитет
Тайного совета установил возможность расхожде-
ния решений австралийских судов с решениями
высших судов Англии.
Господство английского общего права поддер-
живалось тем, что высшей судебной инстанцией
выступал Судебный комитет Тайного совета. Су-
дебный комитет являлся своеобразной судебной
инстанцией. Он был сформирован из юристов,
членов Тайного совета, которые выступали советни-
ками короля. «Часто говорят, что сама форма,
в которую облекаются его решения, отвергает
возможность принятия строгих прецедентных пра-
вил, поскольку постановление комитета — это со-
вет, предлагаемый суверену и сопровождаемый
доводами, на основании которых этот совет
дается»40,— отмечает Р. Кросс.
В состав Судебного комитета входили лорд-
канцлер, лорд-президент Совета, лица, ранее зани-
мавшие эту должность, члены Тайного совета, судьи
или бывшие судьи верховных судов доминионов.
Судебный комитет был расположен в Лондоне. При 11 *
11 Castles A. Op. cit. Р. 508—509.
15 Кросс Р. Указ. соч. С. 40.
204
вынесении решений он исходил из положений
английского общего права.
Такое положение не привело к единообразию
в праве. В большинстве случаев решения Судебного
комитета были обязательны для судов той страны,
из которой поступила апелляция. Но, к примеру, для
судов Новой Зеландии обязательны все решения
Судебного комитета, даже вынесенные по делам,
поступившим из других стран.
Судебный комитет достаточно свободно обра-
щался со своими решениями. Он мог их пересмат-
ривать, изменять, никогда не был обязан следовать
предшествующей практике.
Становление национальных правовых систем
привело к тому, что решения Судебного комитета
постепенно стали терять свое значение. Националь-
ное право вступало в конфликт с единообразием,
которое предполагает подчинение всех судебных
систем воле одного органа.
В Канаде первые шаги в отстаивании националь-
ного характера прецедентного права были сделаны
и 1888 г., когда федеральный парламент принял
поправку к Уголовному кодексу, запрещавшему
апелляции в Судебный комитет по уголовным долам.
В 1926 г. в деле Nadan v. The Queen поправка была
признана недействительной на основании экстерри-
ториального действия. После принятия Вестмин-
стерского статута она вновь была принята и призна-
на действительной.
В 1939 г. федеральное правительство внесло
новый законопроект, запрещающий обжаловать
судебные решения в Судебный комитет, в том числе
судам провинций. Судебный комитет в де-
ле A. G. Ont. V. A.-G. Can. (Privy Council Appeals,
1947) подтвердил, что полномочие Канады по
созданию Апелляционного суда, закрепленное в
205
конституции, означает также полномочие запретить
апелляцию в другие суды. Федеральный билль был
принят и вступил в силу 23 декабря 1949 г.
В Австралии обжалование решений в Судебный
комитет было запрещено Законами об ограничении
апелляции в Тайный совет 1968 г. и об апелляциях
из Высокого суда в Судебный комитет Тайного
совета 1975 г. «Австралийская юстиция становится
на собственные ноги. Влияние «страны-матери»
и «великого партнера» все меньше сказывается
в прямом документальном заимствовании»4С,-
отмечает И. М. Вайль.
Однако Законы 1968 и 1975 гг. не распространи
лись на австралийские штаты, для которых Су
дебный комитет оставался высшей судебной ин
станцией до 1986 г. Закон об Австралии, принятый
английским парламентом в 1986 г., установил
полную самостоятельность Австралии в решении
конституционных проблем. Статья И Закона
ограничивает подачу апелляций в Судебный комите i
из всех австралийских судов. Под понятием «все
австралийские суды» понимаются все суды, кром.
Высокого, в отношении которого действуют Законы
1968 и 1975 гг.
Продолжают поступать апелляции в Судебный
комитет из Высокого и Апелляционного судов
Новой Зеландии. Апелляции подаются по делам со
значительными размерами исковых требований или
если предмет спора имеет особо важное обще
ственное значение.
В последние годы в Новой Зеландии стала
оспариваться необходимость подачи апелляции
в Судебный комитет. В 1983 г. министр юстиции
46 Вайль И. М. Австралия: федерализм и высшие органы власти
М.. 1970. С. 172.
206
выступил против подачи апелляций в Судебный
комитет, поскольку члены Судебного комитета не
знают специфики Новой Зеландии, а развитие
национального права не соответствует идее единого
общего права стран Содружества. Сторонники
сохранения действующего положения считают, что
от Судебного комитета требуется лишь объективное
толкование права, что не связано со знанием
специфики национального права. Поскольку в Но-
вой Зеландии нет писаной конституции, второй
палаты в парламенте и Билля о правах. Судебный
комитет в определенной степени восполняет их
отсутствие и способствует защите прав личности
против произвола правительства.
Становление национальных судебных систем,
появление своих профессиональных судейских кад-
ров — все это создавало условия, необходимые
для развития национального прецедентного права.
Наиболее сложно шел процесс создания су-
дебных систем в Канаде и Австралии в силу того,
ито колонии объединились в федеративные государ-
ства. Однако в отличие от США в них нет двух
судебных систем — федеральной и судов штатов
(провинций).
Конституционный акт Канады 1867г. (ст. 92п,—
14) предоставил провинциям полномочие учреждать
Провинциальные суды гражданской и уголовной
Юрисдикции и определять гражданский процесс.
Провинциальные суды рассматривают дела вне
зависимости от того, применяется ли федеральное
Право или право провинций. Если закон не указы-
вает, в каком суде должно рассматриваться дело,
оно должно быть передано в провинциальный суд.
Ст. 102 Конституционного акта Канады содер-
жит положение о создании общего апелляционного
суда для Канады (с 1875 г. таким судом является
207
Верховный суд Канады). Верховный суд выступает
как единый интерпретатор права, что способствует
единообразию в его применении.
Ст. 101 Конституционного акта 1867 г. разреша-
ет федеральному парламенту устанавливать феде-
ральные суды «для лучшего применения права
Канады». Это полномочие реализовалось в 1875 г.,
когда был создан суд Казначейства. В 1971 г. вместо
него образовался Федеральный суд, который рас-
сматривает иски против федерального правитель-
ства и является апелляционной инстанцией по ряду
Дел.
В Австралии высшим судебным органом явля-
ется Высокий суд, который рассматривает дел;
между штатами и между гражданами ра шичных
штатов по первой инстанции, а также апелля-
ции на решения других федеральных судов и
Верховных судов штатов. В 1976 г. по Закону
о Федеральном суде в Австралии был создан
Федеральный суд. Он является апелляционной
инстанцией на решения, выносимые единолично
судьей данного суда; решения Верховного суда.
Австралийской территории; единоличные решении
судьи Верховного суда штага, но не полного Вер
ховного суда.
В австралийской и канадской федерациях
возникает вопрос о том, имеет ли место федеральное
прецедентное право. В силу отсутствия дуализма
судебных систем в этих странах он стоит не таг
остро, как в США.
В Австралии не признается существование
прецедентного права каждого штата. Если в США
есть прецедентное право Пенсильвании, прецг
дентное право Техаса, то в Австралии нет прецс
дентного права Квинсленда, прецедентного пран..
Западной Австралии; есть единое прецедентно*
208
право Австралии. Для Австралии изначально непри-
емлемо решение американского суда, вынесенное по
делу Erie v. Tompkins.
В Канаде вопрос о федеральном прецедентном
праве вновь стал обсуждаться после организации
Федерального суда. В целом его постановка близка
к американскому варианту: вправе ли Федеральный
суд в случае отсутствия федеральною закона
восполнить пробел в праве, установив прецедент,
поскольку по Конституционному акту он создан для
«лучшего применения права Канады» (laws of
Canada). Спор возник вокруг того, включается ли
прецедентное право в понятие «laws of Canada».
В 1976 г. в деле Quebec North Shore Paper
Co. v. Canadian Pacific Верховный суд Канады
определил, что Федеральный суд не мог рассматри-
вать данное дело, поскольку не было «соответствую-
щего, применяемого к данному делу» федерального
закона. В деле McNamara Construction v. The Queen
(1977) Верховный суд вновь применил такую
формулу. Корона предъявила иск строителям
й архитектору тюрьмы в Альберте о нарушении
договора на строительство. По Конституционному
акту 1867 г. федеральный парламент имеет право
принимать законы как в отношении федеральной
Короны, так и касающиеся тюрем. Но поскольку
соответствующего закона не было, то Федеральный
суд не мог рассматривать дело.
По мнению канадских ученых-юристов, понятие
«право Канады», применяемое в ст. 101 Конститу-
ционного акта, включает в себя и прецедентное
Право, установленное по вопросам, относящимся
К федеральной компетенции . По мнению другого
канадского ученого — Ласкина, прецедентное право
v HoggP. Op. cit. P. 144.
H И, Ю. Богдановская
209
входит в понятие «право Канады». Он выдвигает
такой аргумент: если прецедентное право подчиня-
ется законодательству, т.е. федеральное прецедент-
ное право и провинциальное прецедентное право,
которые принимаются в рамках полномочий, преду-
смотренных конституцией для федерального парла-
мента и законодательных органов провинций44.
Верховный суд полагает, что Федеральный суд
может рассматривать только те дела, относимые
к его юрисдикции, которые могут быть решены на
основе федеральных законов. В Канаде существуют
области права, главным источником которых явля-
ется прецедент (деликтное право). Деликтные
споры должны рассматриваться в Федеральном
суде, но они не могут быть там рассмотрены в силу
того, что данные отношения регулируются не
законом, а прецедентами.
Сложность дискутируемого вопроса еще раз
подтвердило решение Верховного суда по де-
лу R. V. Thomas Fuller Construction (1979).
Канадская компания предъявила иск в Федераль-
ный суд против Короны за нарушение договора о
строительстве и небрежность при взрывных рабо-
тах, проводимых другим подрядчиком (Фуллером).
Иск был основан на законе об ответственности
Короны и входил в юрисдикцию Федерального суда.
Корона возбудила встречный иск к третьей стороне
(Фуллеру), требуя компенсации за ущерб на
основании Закона о небрежности провинции Онта
рио. Однако данный иск не мог быть рассмотрен
в Федеральном суде, поскольку основывался на
провинциальном законе. Суд Онтарио также не мм
принять данный иск к рассмотрению, поскольку п.>
LaskinJ., Sharpen. Constructing federal court jurisdiction
Toronto I.aw J. Ю80. Vol 30 N 3. P. 205.
210
действующему закону иск к третьей стороне должен
рассматриваться в том суде, где решается основное
дело. Корона не имела возможности предъявить иск
к третьей стороне ни в провинциальном, ни
в Федеральном судах49.
Решение по делу R. v. Thomas Fuller Construc-
tion обострило спор вокруг проблемы федераль-
ного права и права провинций. Некоторые канад-
ские исследователи стремятся увидеть в данном
решении подобие американского прецедента, уста-
новленного в решении по делу Erie v. Tompkins.
Такая позиция объясняется сильными центробеж-
ными тенденциями в канадском федерализме, на-
правленными на укрепление положений провинций.
Активность судейского нормотворчества связана
с характером принципа прецедента, принятого
в стране. Верховный суд Канады в 1909 г. в деле
Stuart v. Bank of Montreal установил, что связан
своими предшествующими решениями. С 1949 г.
Верховный суд становится высшей судебной ин-
станцией в результате отказа от апелляций в Су-
дебный комитет. Статус Верховного суда был
приравнен к прежнем)' статусу Судебною комитета,
поэтому Верховный суд, как и комитет, счел себя
не связанным своими предыдущими решениями. В
дальнейшем на позицию Верховного суда большое
влияние оказал отказ английской палаты лордов
следовать своим предшествующим решениям.
Высшие судебные инстанции провинций (они
имеют разное наименование) не связаны своими
решениями, вынесенными по ранее рассматривае-
мым делам.
В Новой Зеландии Высокий суд не связан своими
предшествующими прецедентами. На практике он
HoggP. Op. cit. Р. 173.
8*
211
стремится им следовать. Апелляционный суд в
принципе считает, что он обязан неуклонно при-
менять установленные прецеденты. Вместе с тем
в решении по делу In re Raynere Daniell v. Raynerc
(1948) Апелляционный суд установил, что он не
связан теми своими решениями, которые противоре-
чат прецедентам палаты лордов. В деле Smith
v. Wellington Wolien Manufacturing Co. Ltd.
(1956) Апелляционный суд предпочел решение
палаты лордов, которое противоречило прецеденту,
установленному самим Апелляционным судом,
таким образом пересмотрев его.
Отношение Апелляционного суда Новой Зе
ландии к своим предшествующим решениям |точ
нил Судебный комитет Тайного совета в деле
Attorney-General of St. Christopher Nevis & Anquilla
v. Reynolds (1980). Для Апелляционного суда Но
вой Зеландии были установлены такие же принци
пы возможного отступления от предшествующи х
прецедентов, как и для английского Апелляциюн
ного суда, установленные в деле Young v. Bristol
Aeroplane Co. Lmt. (1944).
В Австралии решения Высокого суда обязатель
ны для Верховных судов штатов. Сам Высокий суд
не связан своими предшествующими решениями,
хотя на практике редко отходит от ранее уста
новленных прецедентов. В отношении Верховных
судов штатов действует принцип «жесткого преце
дента».
До 1964 г. Верховный суд Ирландии, так же к.и-
и английская палата лордов, считал себя обязанным
выносить решения в соответствии с установленными
прецедентами. В 1964 г. Верховный суд пересмотре ч
дату своего конституирования и установил, что быч
образован в 1961 г. Соответственно суд определи !,
что не связан прецедентами, установленными л<»
212
1961 г. Имея перед собой американскую модель,
Верховный суд Ирландии не пошел по пути
принятия Заявления, подобного тому, которое
приняла английская палата лордов. Отход от
принципа «жесткого» прецедента не имеет правово-
го закрепления.
Принцип прецедента был воспринят в ряде стран
Африки. Кроме Ганы, он нигде не имеет законода-
тельного закрепления. Конституция Ганы 1960 г.
(ст. 42.4) устанавливает, что Верховный суд в прин-
ципе обязан следовать своим предшествующим
решениям по вопросам права и Высокий суд обязан
следовать решениям Верховного суда.
Признание принципа прецедента определяло
развитие национального прецедентного права. Пре-
цедентное право играет важную роль в современном
праве.
Прецедентное право играло активную роль
в гражданском праве. Оно регулировало отдельные
отношения, которые являлись характерными для
т^ой или иной страны и для которых сложно было
подыскать подходящий английский прецедент.
В Австралии в штате Виктория были обнаружены
большие залежи золота и организована его добыча.
Правовое регулирование добычи золота осуще-
ствлялось в форме прецедентов. В 1863 г. Верхов-
ный суд штата Виктория установил, что золото,
Находящееся в недрах штата, является собственно-
стью Короны вне зависимости от того, оговарива-
лось ли
это при выдаче титула
на землю.
1868 г. в деле Attorney-General v. Scholes было
•ешено, что генеральный атторнеи имеет право
етанавливагь добычу золота даже на частных
50
емлях .
Gifford К. Н., Gifford D. .1. Our legal systcrn. Sydney, 1981. P. 55.
213
В XX в. прецеденты регулировали вопросы
собственности, земельной аренды, вопросы ответ-
ственности, административные отношения, вопросы
окружающей среды.
Из-за роста числа законов прецеденты регулиру-
ют все более ограниченный круг отношений. Как
отмечает австралийский судья Фокс, в XIX в. судьи
чувствовали большую возможность устанавливать
право, сейчас они менее склонны определять
твердые правовые установки. Они боятся, уста-
навливая норму, выходить за рамки дела51.
Закон стад важным источником прецедентного
права. Однако некоторые вопросы продолжаю!
регулироваться прецедентами, В Австралии инсти-
тут самообороны установлен прецедентами. В деле
Regina v. McKay (1957) было установлено, что при
превышении необходимой обороны, повлекшей за
собор смерть, действия обвиняемого расцениваются
как непредумышленное убийство.
Интересно развитие прецедентного права в тех
областях, которые ранее не имели правовою
регулирования Прецедентное право исходит и i
идеи прав личности, в том числе права собственно
сти. Оно устанавливает ответственность за наруше
ние общественного и частного порядка, под которым
понимается любое незаконное действие, наносящее
существенный вред собственности, создающее на
губные условия для здоровья, комфорта. Под эн»
подводятся самые разнообразные ситуации. В штате
Виктория в 1911 и. в деле рассматривался вопр<н
о шуме, производимом колокольным звоном церь
вей. В 1928 г. в деле Daily Telegraph Со. Ltd. v. SWai i
речь шла об ограничении использования механичг
1 Fox R The judicial conti’buiion // Law-making n. Australia
Melbourne, 1980. P. 148.
214
|ских дрелей при строительных работах в неполо-
женное время. В 1948 г. в деле Abbott v. Arcus был
установлен прецедент, запрещающий играть в
* теннис в ночное время. Позже прецедентное
Я право использовалось для борьбы с транспортным
Я шумом,
S Во всех странах «общего права» большое
внимание уделяется разнообразным публикациям
судебных отчетов. Канадская система публикаций
судебных решений близка к американской.
ДЕ В Австралии публикуются «The Year Books»,
«Commonwealth Law Reports», «Australian Digest».
gM В Новой Зеландии изданием отчетов ведает
9В специальный совет — New Zealand Council of law
БА Reporting. В совет входят генеральный атторней,
генеральный солиситор, 5 членов, назначаемых
юридическим обществом, и судья Высокого суда.
^Издание называется «New Zealand Law Reports»
^M(NZLR), и в него включаются решения Высокого
^Исуда, Апелляционного суда, судебного комитета
 Тайного совета. Есть еще и другие издания: «District
^Court Reports», «Family Court Reports», «Family
^Reports of New Zealand». Прецеденты, действующие
э колониальный период, можно найти в «Colonial
MeLaw Journal Reports» 1865—1875; «Macassey’s
5^fe.eports» 1861 —1872; «New Zealand Jurist Reports»
|вЯр873—1878; «Oliver, Bell and Fitzgerald’s Reports»
178 —1880; «New Zealand Privy Council Cases»
840—1932.
В Новой Зеландии также есть еженедельная
Н^иубликация судебных решений — «Weekly Law
^Kepons». Они издаются по трем разделам в зависи-
Я^Виости от важности решения.
ЯК Ряд особенностей отличает развитие преце-
^Бентного права в африканских странах «общего
ИИдравал’. В них происходит рост национального
215
прецедентного права. Хотя некоторые ученые по-
лагают, что прецедентное право данных стран
отлично от английского общего права, а иногда
и противостоит ему52, вместе с тем в них продол
ждется активное заимствование английских пре
цедентов. В Нигерии в одном томе судебных ре-
шений цитируется 152 прецедента судов Нигерии
и 174 прецедента английских судов53 *. Проф
О. А. Жидков выделяет две тенденции в совре
менной эволюции прецедентного права: «С одной
стороны, судебный прецедент является инструмен
том консервации колониальных традиций и во
площением правового континуитета, который спо
собствует сохранению влияния буржуазных пра
вовых систем и других стран англосаксонской
группы на национальное право... С другой сто
роны, в рамках новой национальной системы
судов предпринимается попытка создать собст
54
венное... прецедентное право» .
В правовых системах этих стран прецедентное
право не играет существенной роли55. Оно уступает
закону, способному провести кардинальные измене
ния в праве за более короткий период времени.
Конкуренцию прецедентному праву составляет
и обычное. Во многих странах в результат
судебных реформ суды обычного права были слиты
с судами общего права. Хотя Р. Давид считает, что
52 Daniels W. С. The common law in West Africa. L., 1964. P. 79.
Yash Ghai. Law, development and African scholarship // Mod
Law Rev. 1987. Vol. 50, N 6. P. 761.
м Жидков О. А. Прецедент в правовых системах развивию
щихся стран // Источники права. М., 1985. С. 44.
55 См.: Жидков О. А. Прецедент в правовых системах разни
вакяцикся стран. С. 28; Муромцев Г.Р1. Источники пран.1 и
развивающихся странах Азии и Африки. М., 1987. С. 1 I '
Супатаев М. А. Право в современной Африке. М., 1989. С. 61
216
равноправие обычного права с общим «спело ему
отходную», все же он отмечает стойкость традици-
онного образа жизни .
4. Прецедентное право
в «смешанных» правовых системах
Существуют правовые системы, которые основы-
ваются на традициях разных правовых семей. И к
особенность заключается в том, что составной
частью в «смешанных» правовых системах выступа-
ет именно прецедентное право, которое сосуществу-
ет в альянсе с романо-германским (французским
или романо-голландским) или с мусульманским или
индусским правом. Такое положение является
результатом особенности исторического развития
:этих стран.
г На особом месте стоит Шотландия, чья правовая
[система относится к наиболее смешанным. Шотлан-
1дия находится в непосредственной географической
(близости от Англии, влияние котооой постоянно
ощущалось, но не всегда имело существенные
'результаты.
Начало развития права в Шотландии совпадает
кС началом развития права в Англии. Но в Шотлан-
дии суды не сыграли такой роли, какую в установле-
нии общего права сыграли английские суды.
[Ъ XII — XIII вв. шотландское право было раздроб-
ленным, его основу составляли местные обычаи,
торманны, появившиеся в Англии, оказали воздей-
ствие и на право соседней Шотландии, главным
Ьбразом на право собственности и наследственное
гараво. Некоторые нормы норманнского права
продолжают действовать до настоящего времени.
Г® Давид Р. Основные правовые системы современности. М.,
1988. С. 476.
217
Но в те времена Шотландия сохранила свое обыч-
ное право. Основу формирующейся правовой систе-
мы составило романо-каноническое право. Из римс-
кого права были заимствованы сервитуты, деликты,
нормы о движимой собственности. Каноническое
право, применяемое в канонических судах, регули-
ровало брачно-семейные отношения, наследствен-
ные, договорные. «Развитие происходило не па-
раллельно с Англией, а постепенно расходясь с ней.
Расхождение стало проявляться частично потому,
что Шотландия не в силах была успевать за
быстрым прогрессом, произошедшим в Англии
в период от Гленвилля, Брактона до законен
Эдуарда, частично в результате намеренного отказа
Шотландии под влиянием романо-канонически
традиций впитывать более технические и искус
ственные черты прав Брактона»,— отмечает Ку
пер5'. Такое расхождение между английским
и шотландским правом наметилось уже в XIII в.
В средние века Шотландия проявляет большой
интерес к французскому прав}, римская основа ко
торого давала реальные возможности для восприя
тия его положений в Шотландии. Подчас францу f
ское право вытесняло те зачатки общею праны,
которые привносились соседней Англией. В целом
до объединения с Англией Шотландия испытывал.!
попеременно влияние французского и английского
права с преимущественным влиянием первого.
Объединение с Англией в 1707 г. несомненно
способствовало укреплению традиций общего прана
Этот процесс произошел не сразу, не в один момент
Нарастание воздействия английского общего при ил
наблюдалось постепенно. В XIII—XIX вв. шотланд
Пит. по: Walker D.M. The Scottish legal system. Edinbui
1970. P. 99.
218
ские юристы еще продолжали заимствовать конти-
нентальный правовой опыт, прежде всего француз-
ский и голландский, что также находит отражение
в праве. Восприятие части голландского права
в настоящее время сближает шотландскую право-
вую систему с правом Южной Африки, где также
действует романо-голландское право, трансформи-
рованное английским общим правом. После объеди-
нения с Англией шотландские юристы не сразу
стали создавать прецедентное право, а продолжали
аргументировать свои решения, обращаясь к рим-
ским, французским и голландским комментаторам.
К XIX в. принцип прецедента окончательно
утверждается в шотландских судах. XIX век
становится временем наиболее активного судейско-
го нормотворчества. В данный период были приняты
наиболее важные прецеденты, действующие до
настоящего времени. В XX в. прецедентное право
Шотландии пополняется за счет прецедентов
толкования. В правовой системе ведущую роль
играет законодательство. Оно не только реформиру-
ет право и проводит в нем ревизию, но и вносит
элементы английского права в шотландскую право-
вую систему (английский парламент принимает
законы для Шотландии, специально оговаривая их
действие в данном регионе с учетом особенности
правовой системы). Английское право существенно
повлияло на современное состояние публичного,
промышленного, деликтною права Шотландии.
Английское прецедентное право имеет действие
на территории Шотландии, поскольку в огличие от
стран Содружества высшей апелляционной ин-
станцией является не Судебный комитет, а англий-
ская палата лордов. До 1857 г. палата лордов
состояла исключительно из английских юристов.
Позже в нее стали входить и шотландские юристы,
219
но английские все же составляли большинство.
В отношении прецедентов, установленных палатой
лордов в решениях на апелляции, поступившие из
Шотландии, действует принцип «жесткого» преце-
дента». Палата лордов связана такими прецедента-
ми (но не прецедентами, установленными по делам,
поступившим в порядке апелляции из Северной
Ирландии или Англии). Деятельность палаты
лордов оказала существенное влияние на развитие
прецедентного права в Шотландии и действие
принципа прецедента.
Шотландский ученый Д. Уолкер считает, что
применение прецедента как источника права зави-
сит от нескольких факторов: общей практики
высших судебных инстанций не только выносить
решения, но и объяснять, как судьи пришли
к такому выводу и какие нормы и принципы при
этом применялись; наличие длительной практики
судебной аргументации и судебных отчетов, публи-
каций судебных отчетов; наличие установленной
судебной иерархии, в которой решения вышестоя
щих судов обязательны для нижестоящих08.
Еще в 1532 г. король Шотландии Джеймс V при
казал хранить журналы с судебными отчетами
В результате этого или по иным причинам, но
шотландские судьи достаточно внимательно относи
лись к предшествующей практике.
Действие принципа прецедента несколько
усложняется в силу особой организации суден
Высшей судебной инстанцией по гражданским
делам является Сессионный суд (хотя его решения
обжалуются в палату лордов). Судьи Сессионного
суда образуют Внешнюю и Внутреннюю палаты
Последняя состоит из двух отделений.
58 Ibid. Р. 363.
220
Не существует твердо установленного правила,
что весь суд связан своими предшествующими
решениями и что решения одного отделения имеют
такую же силу, как и решение всего суда. Обычно
обязательную силу для нижестоящих судов имеет
решение Сессионного суда, вынесенное не менее чем
семью судьями. Суд из семи судей может свободно
отменить прецедент, установленный любой палатой.
Если решение выносится единолично судьей Сесси-
онного суда, то оно не является прецедентом
и необязательно для нижестоящих судов, хотя они
могут признать его убедительным и применить при
вынесении решений.
Внутренняя и Внешняя палаты обязаны следо-
вать предшествующим решениям, но не обязаны
следовать единичному решению. В таком подходе
очевидно влияние континентальной практики, для
которой имеет значение не одно судебное решение,
а ряд судебных решений, выражающих постоянную
позицию суда. Решения отделенит Внутренней
палаты обязательны для них самих и для нижестоя-
щих судов.
Уголовные дела не обжалуются в палату лордов
в порядке апелляции. Высокий суд Юстициария
в Шотландии выносит по ним окончательные
решения. Хотя решения Высокого суда обязательны
для нижестоящих судов, сам он не связан своими
прецедентами.
В Шотландии действует принцип прецедента
и создается прецедентное право. Прецедентное
право, действующее под влиянием прецедентов па-
латы лордов, так же как и законы, принимаемые
английским парламентом, являются для Шотландии
теми каналами, по которым происходит воздействие
английского права. В результате шотландское право,
имея корни в континентальном романо-германском
221
праве, в настоящее время развивается и в сторону
общего права.
В двух других правовых системах — Квебека
и Луизианы — прецедентное право сосуществует
с французским правом. Такое соседство является
результатом того, что данные территории переменно
подпадали под влияние Англии и Франции в их
борьбе за заморские владения.
Территория Квебека была частью французской
колонии, которая в 1763 г. на основании Парижско-
го договора стала английской. Сначала королевским
указом на его территории было установлено
английское право и отменено ранее действовавшее
французское. Однако по Закону о Квебеке
(ст. 8) действие французского гражданского права
было восстановлено. В Законе говорилось, что все
вопросы собственности и гражданского права
должны решаться в соответствии с законами
Канады (laws of Canada), под которыми понимается
французское гражданское право, действовавшее до
английского завоевания. На основании ст. 11 Закона
на территории Квебека продолжало применяться
английское уголовное право. Такое положение было
сохранено и в дальнейшем.
Как и Шотландия, Квебек и Луизиана входят
в состав государств, в правовых системах которых
господствует именно прецедентное право. Правовая
система Луизианы наиболее автономна, поскольку
в Соединенных Штагах Верховный суд не является
высшей судебной инстанцией для судов штатов.
В Канаде же Верховный суд рассматривает апелля-
ции на решения судов провинций. Для того чтобы
Верховный суд Канады был достаточно компе
тентным для рассмотрения апелляций, поступаю
щих из Квебека, из девяти его членов трое
представители Квебека.
222
Сосуществование общего и французского права
оказало влияние на развитие прецедентов в Квебеке
и Луизиане, на отношение к роли судебной практики
в целом. Как таковой принцип прецедента не
признается ни в Квебеке, ни в Луизиане. Формально
суды в Квебеке не связаны ни своими предшествую-
щими решениями, ни решениями вышестоящих
судов.
Тем не менее судьи достаточно уважительно
относятся к устоявшейся практике. По мне-
нию А. Йаннополуса, несмотря на то что прецедент
не является признанным источником права, факти-
чески он — убедительный или вторичный источ-
ник По сравнению со штатами, в правовых
системах которых доминирует прецедентное пра-
во, судебная практика в Луизиане играет меньшую
роль и к ней реже обращаются для определения
содержания нормы, но «устоявшаяся практика»
имеет определенное значение.
Квебек и Луизиана наиболее наглядно демон-
стрируют, как тонка грань между понятиями
«устоявшаяся практика» и «прецедентное право».
«Три десятилетия назад,— отмечает А. Йаннопо-
лус,— нельзя было однозначно ответить, восприня-
ла ли Луизиана принцип srare decisis или следует
гражданско-правовым традициям в отношении
авторитета прецедента. Сегодня общее мнение
юристов таково, что в Луизиане суды действуют
в основном в соответствии с гражданско-правовыми
традициями, но повышая авторитет прецеден-
та»60. В начале века правовую систему Луизианы
Yiannopulus Л. N. Jurisprudence and doettine in Louisiana and
France // The role of judicial decisions and doctrine in civil
law and in mixed jurisdictions. Lousiane, 1974. P. 72.
G0 Ibid. P. 77.
223
относили к «смешанным» с большим влиянием
прецедентного права. В настоящее время ее
правовая система относится также к «смешанным»,
но с господством французского права.
Основу правовых систем в Квебеке и Луизиане
составляет закон. Пробелы в праве должны также
восполняться законами. Если закона нет, то судеб-
ная практика может решать определенные вопросы,
но последнее слово все равно остается за законом.
Проблема судебной практики прежде всего стоит
как проблема толкования законов. Во всех случаях
предпочтение отдается тексту закона, а не тому
содержанию, которое в него вкладывают суды.
В деле Coulon v. Anthony Hamlin In. (1957) Апелля-
ционный суд Луизианы предпочел обратиться
к закону и непосредственно применить его, чем
следовать предшествующим решениям по толкова-
нию закона.
Длительная, устоявшаяся судебная практика
имеет авторитет у судей. Они чувствуют себя
«морально обязанными» уважать такую практику
и следовать ей. Решения вышестоящих судов
постоянно принимаются во внимание нижестоящи-
ми. Конституция Луизианы наделила Верховный
суд полномочием контролировать деятельность всех
нижестоящих судов.
В некоторых случаях судьи предпочитают при-
держиваться устоявшейся практики, чем созда-
вать новую, даже если они не согласны с ней.
В своем решении они оговаривают, что в данном
случае было бы правильнее иметь иную норму. Тем
самым судьи привлекают внимание высших су-
дебных инстанций, полагая, что именно они должны
определять судебную практику.
В Луизиане большое внимание уделяется еди-
ничному решению, что можно рассматривать как
224
влияние традиций прецедентного права. В деле
Pringle Associated Mortgage Corp. (1969) Верховный
суд Луизианы пересматривал решение нижестояще-
го суда на том основании, что он не принял во
внимание единственное решение, толкующее статью
гражданского кодекса. Однако в процессе обсужде-
ния дела Верховный суд отказался от своего
предшествующего решения и подтвердил правиль-
ность решения нижестоящего суда.
В деле Johnson v. St. Paul Mercury Insurance
Co. (1970) Верховный суд Луизианы также
пересмотрел решение нижестоящего суда на том
основании, чго оно не соответствует устоявшейся
практике в вопросе, не урегулированном законом.
В этом же деле было подчеркнуто: если есть пробел
в праве, законом, правом является то. что данный
суд установил в качестве такового61.
Сложность сосуществования прецедентного и
французского права в рамках одной правовой
системы заключается в необходимости выработать
единство по ряду правовых конструкций, устранить
противоречия между материальными нормами пре-
цедентного права и французского права. Такое
«сглаживание противоречий» чаще всего обеспечи-
вается именно судебной практикой.
Хотя гражданские кодексы в Квебеке и Луизиа-
не основаны на ФГК 1804 г., они отличаются от
него, так как в определенной степени восприняли
нормы общего права и ориентированы на судебное
применение.
Гражданский кодекс Квебека, принятый в
1866 г., близок к французскому. Но он воспринял
некоторые положения английского Закона о мо-
шенничестве (ст. 1235 ГК Квебека). При цриме-
61 Ibid. Р. 81.
225
нении данной статьи судьи часто обращаются
именно к английской судебной практике, толкуя
ее содержание исходя из понятий английского пре
цедентного права.
ГК Луизианы 1870 г. более отличен от француз
ского. В нем чувствуется влияние прецедентного
права. Этот кодекс достаточно подробен, он часто
изменялся и дополнялся. К 1966 г. в него была
внесена 281 поправка к 180 статьям и принято
228 новых статей. Суды Луизианы часто обраща
ются к английскому общему праву при применении
статей кодекса (к примеру, при решении вопро< а
о небрежности).
И в Квебеке, и в Луизиане выбор между тем,
применять ли норму общего права или французе ко
го, всецело зависит от позиции судей. Это доста
точно тонкий процесс и интересная тема дли
самостоятельного научного исследования.
Прецедентное право существует и в друз и ч
«смешанных» правовых системах. К примеру, пл
Филиппинах судьи признают действие Филиппин
ского прецедентного права, находящегося шы
сильным влиянием американского, английское,
испанского и обычного права. Прецедентное пранн
действует, если не противоречит писаному и-ш
обычному. Сам принцип прецедента как утверждг .
ние обязательности решений вышестоящих сулен
для нижестоящих судами не признается. Тем и#
менее под американским влиянием в филиппинское
право перешли некоторые положения прецедентно-
го права. Поэтозлу для надлежащего примеш иич
правовых норм судьям приходится образца гы и
к английскому и американскому прецедентному
праву.
Континентальные традиции сохранились в н< и
торых странах Карибского бассейна, также мим
226
сгвовавших английское общее право (Тринидад
и Тобаго, Сент-Люсия) и на Африканском конти-
ненте (Камерун).
В африканских странах (Зимбабве, Лесото,
Ботсвана, Свазиленд) прецедентное право действует
вместе с романо-голландским, в чем они близки
с правом Шотландии. В ЮАР заимствовано не
только общее право, но и воспринят принцип
прецедента. Как и в других смешанных правовых
системах, южноафриканские суды видят свою
задачу в состыковке разных правовых норм,
единстве права и в его толковании (Webster
v. Eleiser) '2.
В ЮАР принцип прецедента действует столь же
сложно, как в Шотландии, поскольку высшие
судебные органы имеют особую организацию.
Верховный суд состоит из Апелляционного отделе-
ния и семи провинциальных отделений (понятие
«провинция» означает не административную едини-
цу, а статус суда, позволяющий ему рассматривать
апелляции, поступающие из нижестоящих судов,
и иметь собственные отделения). Каждое отделение
приравнивает свой статус к статусу колониального
высшего суда, из которого он был реорганизован.
Провинциальные отделения не считают, что должны
принимать во внимание решения других провинци-
альных отделений.
Апелляционное отделение всегда считало, что
имеет право отходить от ранее принятых решений
(Feiner v. Minister of the Interior — 1954 г.). С 1950 г.
оно является последней инстанцией, ибо апелляции
в судебный комитет Тайного совета были отменены.
Kahn Е. Doctrine and judicual decisions in South Africa // rfne
Role of judicial decisions and doctrine :n civil law and in mixed
jurisdictions. P. 266.
227
То, что судебные решения имеют силу источни-
ков права, прямо или косвенно подтверждается
в ряде законов. Ст. 385 Закона об уголовном
процессе определяет, что если министр юстиции
сомневается в правильности решения высшего суда
по вопросу права в уголовном деле, то он вправе
обратиться в Апелляционное отделение, которое
примет спорное дело к своему рассмотрению, и его
решение будет руководящим для других судов.
Термин «руководящее значение» не имеет одно-
значного толкования. Ст. 385 применяется доста-
точно редко.
Еще реже используется процедура, предусмот-
ренная ст. 113 Закона о судах магистратов
1944 г. Она устанавливает, что если одно из
провинциальных отделений дает толкование закону,
отличающееся от толкования, даваемого другим
провинциальным отделениям, то министр юстиции
может возбудить дело перед Апелляционным от-
делением. Решение Апелляционного отделения
по толкованию закона будет окончательным.
Действие принципа прецедента по вертикали н<
исключает права нижестоящих судов критиковать
решения вышестоящих.
К «смешанным» правовым системам можно
отнести и правовую систему Израиля. В не и
борются за приоритет традиции кодифицированного
права и традиции прецедентного права.
Первые были установлены в тот период, когда
Израиль входил в состав Оттоманской империи.
Право, действовавшее в Оттоманской империи,
основывалось на мусульманском и европейском
континентальном нраве. Гражданский кодекс
1869—1876 гг. представлял собой изложение му-
сульманских норм по европейскому образцу. У го
ловное, торговое и морское право строились ио
228
французской модели. Кодекс Наполеона был
переведен и известен юристам. Судьи исходили
как из французского права, так и из мусульман-
ского.
Во время первой мировой войны Израиль стал
мандатной территорией Англии. Влияние Англии
выразилось в развитии * Израиле традиций общего
права. Произошла существенная «англиканизация»
израильского права. Законы Оттоманской империи
ушли на второй план, особенно те, которые были
основаны на французской модели. Было изменено
уголовное право, право компаний, право, регулирую-
щее вопросы банкротства, ряд гражданско-право-
вых институтов, уголовный и гражданский процесс.
Однако обязательственное право продолжало регу-
лироваться Mejelle - Гражданским кодексом вре-
мен Оттоманской империи.
По примеру Англии была реорганизована су-
дебная система и создан Высокий суд подобно
английскому.
Судебная практика играла большую роль в ре-
форме правовой системы. Она не только восполняла
пробелы, но и давала толкование писаному праву,
что способствовало дальнейшему укреплению пози-
ций английского права. По определению Г. Тедеши
и Н. Зимаша, «на писаное право смотрели через
английские очки»63.
Прецеденты толкования достаточно эффективно
изменяли право Оттоманской империи, наполняя
его английским содержанием.
Судебная практика утвердилась в качестве
источника права, поэтому был при ?пан и принцип
63 Tedechi G., ZemachG. Р. Codification and case law in Israel //
The Role of judicial decisions and doctrine in civil law and in
mixed jurisdictions. P. 277.
229
прецедента, хотя законодательно он так и не был
закреплен.
На первом этапе прецедентное право основыва-
лось на обычном. Однако судьи часто отказывались
применять обычаи и стремились основывать свои
решения на английских прецедентах. Английское
общее право быстро «перетекало» в право Израиля.
В период, koi да Израиль был мандатной
территорией Англии, в его правовой системе
определилась тенденция перехода от кодифициро-
ванного права к прецедентному. Было заимствовано
не только материальное общее право, но и сам
принцип прецедента. Важным моментом являлось
то, что за этот период успело вырасти поколение
юристов, воспитанное в традициях общего права
и которое не представляло себе иной системы права,
кроме прецедентной.
В 1948 г. государство получило независимость,
и было законодательно закреплено, что в стране
продолжает действовать то право, которое действо-
вало на 14 мая 1948 г., насколько оно не противоре-
чит новым правовым положениям. Это право
включало в себя Оттоманское право, имевшее силу
в Палестине на 1 ноября 1914 г., английские законы,
касающиеся данной территории, английское общее
право, право справедливости. Особо оговаривалось,
что общее право и право справедливости будут
применяться до тех пор, пока это позволят
обстоятельства. В целом общее право воспринима-
лось как «подчиненный источник» (subordinate law),
к которому при определенных условиях можно
обращаться для восполнения пробела в праве.
После получения независимости начался новый
этап в развитии права Израиля. Юристы не
стремились сразу кардинально изменить правовую
систему. Дискуссии велись в связи с определением
230
места национального права. По мнению одних, оно
должно было составлять основу права, в том числе
кодификации. По мнению других, оно должно лишь
учитываться в процессе правотворчества и высту-
пать как часть права.
Другое направление обсуждений было связано
с вопросами необходимости проведения новой
кодификации. При этом затрагивалась и роль судей.
К ним не было негативного отношения. Считалось,
что судьи способны более тонко и правильно
провести реформу. Законодательные органы затем
закрепят их результаты.
Противники развития прецедентного права аргу-
ментировали свою позицию тем, что судебные
решения не способны установить постоянную,
хорошо организованную систему права. Только
кодификация сможет решить все проблемы.
После 1948 г. английский прецедент теряет обя-
зательную силу, однако его влияние еще продол-
жает чувствоваться некоторое время. Вскоре на-
ступил период негативного отношения ко всему
английскому, что стало особенно явно в 50-е годы.
В деле Jakobovitz v. Attorney General (1954) суд
установил, что суверенное государство не может
подчиняться авторитету зарубежной правовой си-
стемы и положениям судейского права, созданным
судьями других стран. Законы стали издаваться на
иврите. Английские прецеденты продолжали приме-
няться, но им путем толкования давалось новое
содержание. Прецеденты, принятые в Англии пос-
ле .1948 г., вообще не рассматривались как обяза-
тельные.
Негативное отношение к английскому праву
в Израиле можно сравнить с процессом, который
имел место в США после получения независимости.
Верховный суд Израиля цитировал решение амери
i и
канского суда по делу Cathart v. Robinson (1831),
в котором судоя Маршалл утверждал, что англий-
ское право стало частью права колоний, но после
получения независимости нельзя признавать абсо-
лютный авторитет английских прецедентов. Хотя
следует обращаться к английскому праву с уважени-
ем, тем не менее суд не обязан строго следовать ему.
После 1948 г. израильские суды стали часто
обращаться к решениям американских судов.
Особенно сильное влияние прецедентного права
США наблюдалось в конституционном праве.
Постепенно складывалось расхождение между
английскими и израильскими прецедентами. В
1965 г. Верховный суд Израиля установил поня-
тие совместной собственности супругов (Berger v.
Director of Estate Duty). Изначально прецедентное
право Израиля предусматривало те же положения,
что и английское, но полностью не основывалось
на них. В дальнейшем английское прецедентное
право было изменено решениями палаты лордов,
однако Верховный суд Израиля не последовал дан-
ным изменениям.
Началось становление израильского права на
основе израильского прецедентного права, англо-
американского и континентального права.
Континентальные традиции укреплялись в Изра-
иле с развитием законодательства. Законы о догово-
рах, о земле, об обязательственных отношениях,
собственности стремились разрешить противоречия
между оттоманским и английским правом и устано-
вить единство, определенность в праве. Изменениям
подверглись также нормы уголовного права и про-
цесса.
В 1972 г. в Израиле был принят Закон, запре-
щающий толкование закона в свете английского
права или в соответствии с правилами англий-
232
ского толкования. Данный Закон явился еще од-
ним шагом в сторону континентального права.
Определенное влияние на развитие права оказы-
вают и религиозные нормы. Идиш заменил англий-
ский язык в правотворчестве. Многие английские
акты, принятые в период 1922—1948 гг., были
переведены на идиш.
На фоне происходящих перемен продолжало
развиваться и прецедентное право, теперь уже
израильское. Принцип прецедента получил отраже-
ние в законодательстве. В Законе о судах 1957 г. го-
ворилось, что нижестоящие суды руководствуются
решениями вышестоящих. Закон применяет термин
«руководствоваться», т.е. принимать во внимание, но
не обязанность следовать решениям вышестоящих
судов. Обязательными являются только решения
Верховного суда. После создания Верховного суда
было установлено, что сам Верховный суд не связан
своими предшествующими решениями. В Законе
1957 г. (ст. 33) такая практика получила законода-
тельное закрепление: нормы, установленные Вер-
ховным судом, являются обязательными для всех
судов, за исключением самого Верховного суда.
Несмотря на то что Верховный суд Израиля
применяет термин «adjudicated rules» (Halaka
psuka), т.е. нормы, установленные в процессе
судебного заседания, а не судебный прецедент
(rakdim), термин «израильское прецедентное право»
является устоявшимся. Примеры создания норм
судьями можно найти в разных областях израиль-
ского права. В деле Tarsum v. Slate of Israel была
установлена определенная судебная процедура по
уголовным делам, по которым обвиняемый признал
свою вину.
Все это свидетельствует о том, что судебная
практика является источником израильского права
233
наряду с кодификационными актами Но в той же
судебной практике при толковании законов отмеча-
ются способы и методы, характерные для конти-
нентального права. Судебная практика также
сохранила черты английского общего права.
Ю. Йадин отмечает, что сложно определить, явля-
ются ли данные тенденции параллельными, конф-
ликтующими или дополняющими друг друга. Это во
многом определяется характером спора .
К «смешанным» правовым системам относятся
правовые системы Индии и Пакистана. В отличие от
других стран б Индии прецедентное право вступило
в сложное взаимодействие с нормами индусского
и мусульманского права.
Англичане появились в Индии тогда, когда там
уже была создана своя правовая культура. Как и во
многих других случаях, созданные английские суды
не отвергали тех норм, которыми руководствовались
жители Индии. Слиянию индусского, мусульман-
ского и английского общего права способствовало
то, что в Индии не существовало отдельной системы
религиозных судов. Все споры решались суцами
общего права. Сначала при рассмотрении дел,
основанных на индусском или мусульманском
праве, в помощь судьям назначались помощники,
консультанты. Затем было установлено, что судьи
сами имеют достаточно знания общих, принципов
индусского и мусульманского права. Естественно,
что судьи, воспитанные в традициях английского
права, толковали нормы с его позиций. Не будучи на
деле знатоками религиозных норм, судьи искал.и
ответы на возникающие вопросы в различных
64 YadinH. Judicial law-making hi Israel // The role of judicial
decisions and doctrine in civil law and in mixed jurisdiction'-
P. 299.
234
комментариях, некоторые из которых были объ-
явлены как имеющие обязательную силу. В судах
нормы индусского и мусульманского права претер-
пели ряд изменений. JB результате сложилось англо-
индусское и англо-мусульманское право 5.
Судебная практика сыграла важную роль в раз-
витии права в Индии. Конституционный акт
1935 г. прямо закрепил, что право, декларированное
федеральными судами и любым решением Судебно-
го комитета Тайного совета, признается обязатель-
ным, насколько это применимо, и судьи должны
следовать ему. Несмотря на то что решения
Судебного комитета с 1950 г. не являются обяза-
тельными, они имеют убедительную силу и к ним
часто обращаются судьи. Ст. 141 Конституции
Индии прямо закрепила, что право, деклариро-
ванное Верховным судом, будет обязательным для
всех судов в пределах территории Индии. Верхов-
ный суд в деле Bengal Immunity Со. v. State of Bihar
дал такую трактовку данной статьи, согласно
которой он сам не связан своими предшествующими
решениями, поскольку статья Конституции отно-
сится к другим судам, а не к Верховному. Как
отмечает Р. Давид, индийское право применяло тот
же терминологический и понятийный фонд, что
и другие страны правовой семьи общего права.
Среди юристов серьезно обсуждается вопрос об
отказе от прецедентного права в силу много-
численности судебных решений и сложности работы
с ними. Действующая в стране правовая комиссия
проанализировала создавшуюся ситуацию, но при-
шла к выводу о невозможности в настоящее время
полностью отказаться от прецедентного права.
60 Liebesing Н. J. Foreign legal systems: A comparative analysis.
Wash. (D. C.), 1981. P. 260.
235
Свои особенности имеет принцип прецедента
в Пакистане. Конституция Пакистана (ст. 188) не-
посредственно установила, что Верховный суд имеет
полномочия пересматривать любые решения. В то
же время (ст. 189) закрепила обязанность нижесто-
ящих судов следовать решениям Верховного суда.
Однако суды Пакистана стали достаточно сво-
бодно толковать принцип прецедента. В деле Asma
Jitami v. Government of the Punjab (1972) была
признана необходимость гибкости и свободы судей
в применении норм; судьи не могут быть рабами
прецедентов. Принцип прецедента неодинаково
применяется в различных областях права — уго-
ловном, гражданском, конституционном.
Прецедентное право действует во многих «сме-
шанных» правовых системах. В одних правовых
системах оно отходит на второй план, в других,
наоборот, получает новое развитие. Гибкий ха-
рактер прецедентного права позволяет ему приспо-
сабливаться к самым различным условиям.
Оглавление
Введение................................................... 3
Глава I
Понятие прецедентного права................................ 8
1,	Право, созданное судьями................................ 8
2.	Общая характеристика судебного прецедента ....	22
3.	Действие судебного прецедента во времени и пространстве	30
4.	Творят ли судьи право? (анализ концепций судейского
нормотворчества)...................................... 41
А.	Позитивистские концепции судейского нормотворчества	4i
Б. «Смешанные» концепции судейского нормотворчества	64
В.	Естеся веннопоавовые концепции судейского нормотворче-
ства ................................................. 69
Глава II
Место прецедентного права в современном праве 78
1.	Прецедентное право и неписаное право................... 78
2.	Прецедентное право и писаное право u................... 94
3.	Конституция и прецедентное право.............. . .	114
Глава Ш
Прецедентное право на правовой карте мира
1.	Прецедентное право Англии............................. 161
2.	Прецедентное право в СШ А •............................181
3.	Прецедентное право в других правовых системах стран
«общего права»...........................................I	°8
4.	Прецедентное право в «смешанных» правовых системах 1 /