М. Н. Марченко

ПРОБЛЕМЫ
ОБЩЕЙ ТЕОРИИ
ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Том 2
Право

Издание второе,
переработанное и дополненное

О®

Электронные версии книг на сайте

www.prospekt.org



-ПРОСПЕКТ-

Москва
УДК 34(470+571)(075.8)

ББК 67(2Рос)я73

мзо

Электронные версии книг

на сайте www prospckt org

Марченко М. Н.

МЗО Проблемы общей теории государства и права учебник - в 2 т. — 2-е изд.,
перераб. и доп. — Москва . Проспект, 2014

ISBN 978-5-392-13072-6

Т. 2 : Право. — 648 с.

ISBN 978-5-392-13074-0

Учебное издание

Марченко Михаил Николаевич

ПРОБЛЕМЫ ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

В 2 томах

Право

Учебник

www о make! га, тел - (495) 726-18-84

W» 77 99 60.953Л 004173 04.0» от 17 04 2009

ISBN 978-5-392 13074-0 (т 2)

ISBN 978-5 392 13072-6

© Марченко М Н . 2014

© ООО «Проспект*. 2014
ГЛАВА 1. МНОГОГРАННЫЙ ХАРАКТЕР ПРАВА
И ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ЕГО ПОНЯТИЯ

§ 1.	Проблемы правопонимания

1.	Весьма странным для людей, не имеющих отношения
к юридической профессии, и нс менее тривиальным для лиц,
профессионально занимающихся вопросами государства и права,
является утверждение, а точнее констатация того непреложного
факта, что к настоящему времени в отечественной и зарубежной
юридической науке еще нс выработано единого представления
о праве и что многие проблемы, касающиеся правопонимания,
едва ли нс стали вечными и неизменными1. Об этом со всей оче-
видностью свидетельствует государственно-правовой опыт многих
стран, а также многочисленные исследования, проводившиеся по
данной тематике в течение ряда последних столетий в юридиче-
ской науке.

Так, еще в конце XVIII столетия основоположник немецкой
классической философии И. Кант в своей работе «Метафизика
нравов» (1797 г.) нс без основания констатировал, что вопрос
о том, что такое право, «может смутить правоведа — если только
он нс хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения со-
слаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь
страны». И далее: «Что следует по праву (quid siljuris}, т. с. что го-
ворят или говорили законы в том или ином месте, в то или дру-
гое время, он (правовед. — М. М.) сшс может указать; но право
(rccht) ли то, чего они требуют, и каков всеобщий критерий, на
основании которого можно вообще различать правое и неправое
(justuin ct iniustum), — это остается для него тайной, если он хоть
на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не
ищет источник этих суждений в одном лишь разуме...»* 2.

Столетие спустя, в конце XIX—начале XX в., другой немец-
кий ученый, известный юрист Р. Исринг, касаясь проблем право-
понимания, также акцентировал внимание на их нерешенности
и недостаточной ясности в отношении того, что обычно именует-
ся правом. Как известно, писал он в своей небольшой по объему,
но весьма содержательной работе «Борьба за право» (1908 г.), тер-
мин «право» является довольно неопределенным и обычно упот-

См.: Daries Н., Holdcroft J. Jurisprudence: Text and Commentary L., 1991;
Harns J Legal Philosophies. N. Y., 1997: Morrison W. Jurisprudence, from the
Creeks to Legal Theory. N. Y., 1998, Wacks R. Understanding Jurisprudence. An
Introduction to Legal Theory. Oxford, 2012: etc.

2 Кант И. Метафизика нравов Ц История политических и правовых уче-
ний хрестоматия / под ред О. Э Лейста. М., 2000. С 251.
рсбляется «в двух значениях: в объективном и в субъективном».
В первом смысле право означает «совокупность всех защищаемых
государством правовых положений, законный порядок жизни». А,
во втором — под правом понимают «конкретное проявление абст-
рактных правил в конкретном правомочии личности»1.

Аналогичные суждения о неопределенности понятия права
и отражаемого им явления, а также о нерешенности проблем пра-
вопонимания высказывались различными отечественными и зару-
бежными авторами и в более поздний период. В частности,
в первой половине XX в. об этом многократно говорил один из
крупнейших теоретиков права, австрийский юрист Г. Кельзен.
В своей известной работе «Чистая теория права» (1934 г.) он осо-
бо акцентировал внимание на том, что «теория права должна
прежде всего определить понятие о своем предмете». Чтобы дать
определение права, подчеркивал ученый, «следует начать со сло-
воупотребления, т. е. установить, что означает слово “право”
в немецком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit,
diritto и т. д,). Следует выяснить, имеют ли социальные явления,
обозначаемые этим словом, сходные признаки, отличающие их от
других сходных явлений, и достаточно ли значимы эти признаки
для того, чтобы служить элементами понятия социальной науки».
В результате такого исследования, заключал автор, «могло бы вы-
ясниться, что словом “право” и его иноязычными эквивалентами
обозначаются столь различные предметы, что никакое общее по-
нятие нс может охватить их все»* 2.

Наконец, следует заметить, что вопросы, касающиеся неопре-
деленности понятия права и нерешенности проблем правопони-
мания, вызывали бесконечные споры на протяжении всей второй
половины XX в. и что они остаются спорными и вместе с тем
весьма актуальными как в российской, так и в зарубежной юрис-
пруденции и поныне.

Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные моно-
графии, брошюры и статьи, опубликованные в данный период*,
а также проводившиеся по проблемам правопонимания дискус-
сии.

Одной из таких дискуссий, состоявшихся в рассматриваемый
период, была дискуссия о понимании советского права. Она про-
водилась в конце 70-х годов под эгидой журнала «Советское го-
сударство и право» и получила весьма широкий резонанс не

Неринг Р Борьба за право СПб., 1908 С. 5—6.

2 Кеяьзен Г. Чистое учение о праве // Истории политических и правовых
учений. Хрестоматия / под ред. О. Э Лейста М, 2000. С. 480—481

См. об этом: Lumen И Evolution de's Rechis. Wien, 1983; Freeman M
Lloyd's Introduction to Jurisprudence N Y., 19.94, McLeod I. Legal Theory L.,
1999.
только среди советских, но и среди зарубежных исследователей
права. Среди вопросов, предлагавшихся для обсуждения ее участ-
никами, были, в частности, такие, как о различных подходах
к пониманию права, о возможности и «принципиальной допусти-
мости» существования одного или нескольких определений права,
о соотношении права с другими элементами правовой надстройки
и др.1

Анализируя характер поставленных вопросов и содержание вы-
ступлений участников данной дискуссии, нс трудно заметить, что
исходным положением практически во всех выступлениях была
констатация факта нерешенности проблем правопонимания и оп-
ределения понятия права в отечественной и зарубежной юридиче-
ской литературе, а основной целью их была попытка сделать если
нс прорыв, то хотя бы сше один шаг в решении проблем право-
понимания.

Однако, несмотря на прилагаемые в данный и в более позд-
ний период усилия юристов, традиционные проблемы, связанные
с выработкой приемлемого для всех определения понятия права
и проблемы правопонимания, так и остаются по сей день весьма
острыми и нерешенными.

Совершенно прав был Г. В. Мальцев, котда констатировал, что
«известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут оп-
ределение права, остается справедливым и в наши дни»2. Юриди-
ческая мысль, отмечал автор, «судя по всему, обречена на беско-
нечный поиск определения права, побуждаемая к этому практи-
ческой необходимостью построить правопорядок на фундаменте
как можно более надежных, четких и полных знаний о его сущ-
ности, предмете правового рстулирования». С одной стороны, по-
стоянная неудовлетворенность достигнутым уровнем юридических
знаний, вечно актуальное ощущение неполноты права, желание
его усовершенствовать, а с другой — возрастающее вместе с опы-
том понимание относительности результатов, добываемых юриди-
ческой мыслью, ограниченного и преходящего характера выводов,
в «истинность которых люди уже успели поверить»1.

2.	1оворя о проблемах правопонимания, необходимо отмстить,
что успешное решение их весьма важно нс только само по себе
как правовая самоценность и самодостаточность, но и в связи
с познанием других, неразрывно связанных с понятием права яв-
лений и отражающих их категорий и понятий.

См.: Советское государство и право. 1979 № 7. С. 56—74; № 8.

С. 48—78.

Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999 С 3.

3 Там же
Речь вдет, в частности, о таких «производных» от того или
иного представления о праве явлениях и понятиях, как сущность
и содержание права, его роль (функции) и назначение, механизм
правового регулирования, система права и правовая система и др.
Особую значимость при этом имеет разработка проблем, касаю-
щихся форм, или источников права, которая целиком и полно-
стью зависит от решения проблем, непосредственно связанных
с представлением о праве как таковом и определением понятия
права.

Сравнивая между собой, например, такие весьма контрастные
правовые системы, как, с одной стороны, светские, а с дру-
гой — религиозные, нетрудно заметить, что каждая их разновид-
ность связана с вполне определенным представлением нс только
о самом праве, но и об источниках права.

Светские правовые системы, независимо от их особенностей
и принадлежности к тем или иным правовым семьям, ориентиру-
ют, в частности, на такие же по своей природе и характеру «свет-
ские» формы, или источники права, как закон, декрет, постанов-
ление, указ и пр. Помимо всего прочего они свидетельствуют
о том, что светское по своей природе и характеру право имеет
и должно иметь только аналогичные по своей природе и характе-
ру формы, или источники, права, и наоборот.

В свою очередь религиозные правовые системы самой своей
природой, характером и логикой своего существования и функ-
ционирования ориентируют исследователя, соответственно, на по-
иски и познание нс светских, а религиозных форм, или источни-
ков, права, таких как Библия, Коран, Талмуд и др. Тем самым
онн утверждают вполне очевидные истины, суть которых заклю-
чается в том, что мусульманское, иудейское или любое иное ре-
лигиозное право имеет и должно иметь только соответствующие
их природе и характеру религиозные формы, или источники пра-
ва, В основу последних приверженцами религиозных правовых
систем закладывается не земная воля в виде воли царей, импера-
торов, народов и пр„ а божественная воля1.

Следует отмстить, что данное положение применительно к ре-
лигиозным правовым системам имеет отнюдь нс локальный или
случайный, а глобальный и закономерный характер. Оно распро-
страняется на все без исключения религиозные правовые систе-
мы, независимо от их специфических особенностей, а также от
времени их возникновения, широты охвата тех или иных слоев
общества и длительности их существования.

Идея божьей воли, пронизывающая собой сущность, содержа-
ние и формы выражения религиозного права, лежала и лежит не

См.: Марченко М Н Правовые системы современного мира. 2-е изд. М.,
2008
только в основе всех широко известных, дошедших до нас рели-
гиозных правовых систем, но и в основе всех, аналогичных по
своей природе и характеру малоизвестных правовых систем

Так, например, идея божьей воли лежала, как отмечают специа-
листы в области римского права, в основе возникновения и разви-
тия на территории Древнего Рима в VIII—VI вв. до н. э. архаиче-
ского сакрального права. Это право представляло собой систему
норм, или правил, поведения, призванных «упорядочить отношения
между людьми и богами и связанных с обязательствами строгого
соблюдения ритуалов, жертвоприношений и культов»'. Согласно са-
кральному праву «именно у бога следовало брать землю и любое
другое имущество в пользование, именно у него надо было просить
хорошего урожая, обильного приплода или значительных доходов»1 2 3.
Нарушение сакрального права рассматривалось римлянами как на-
рушение божественной воли, как неправомерное деяние, требующее
от нарушителей соответствующего иступления’.

Идея божьей воли пронизывала собой и все другие религиоз-
ные правовые системы, включая их сущность, содержание и са-
мые различные формы их организации и самовыражения.

Помимо всего прочего она недвусмысленно указывала на то,
что природа и характер религиозного права всегда предопределя-
ли и предопределяют собой природу и характер всех свойствен-
ных ему форм или источников права.

Аналогично обстоит дело, как было уже отмечено, нс только
с религиозным, но и со светским правам. Указывая на это об-
стоятельство, известный русский ученый — юрист Н. М. Корку-
нов еще в конце XIX в. обращал внимание на то, что не только
с помощью природы и характера, а также представления о праве
можно судить о природе и характере его источников, но и наобо-
рот, на основе специфических особенностей тех или иных форм,
или источников права можно судить, в свою очередь, о природе
и характере самого права.

В книге «Лекции по общей теории права» в разделе «Опреде-
ление права по источнику» автор, в частности, подмечал, что
«определения юридических норм по их источнику более объек-
тивны, нежели определения по содержанию. Они нс переходят
в суждения о праве, нс указывают, чем должно быть право,
а имеют в виду отличительный признак действительно сущест-
вующих юридических норм». Этим, продолжал автор, и объясня-

1 См.: Кофанов Л. Л. Возникновение и развитие римского права
в VIII—VI вв. до н. э.: автореф. дис . д-ра юрид. наук. М., 2001. С 18—19.

2 Жреческие коллегии в Древнем Риме. К вопросу о становлении римско-
го сакрального и публичного права / отв. ред. Л Л. Кофанов. М., 2001 С. 14

3 См.: Кофанов Л. Л Указ, соч С. 19.
ется «популярность их среди юристов того направления, которое
служит реакцией против идеалистических увлечений прежнего
времени. Особенно распространившееся за последнее время
в Германии направление это оттуда перешло и к нам»1.

И в заключение: «Определения такого рода представляют, так
сказать, две разновидности». Одни из них определяют юридиче-
ские нормы, «как нормы, устанавливаемые органами государст-
венной власти». Другие «более общим образом признают источ-
ником права общество в его целом»* 3.

3.	Рассматривая проблемы правопонимания в связи с исследо-
ванием форм, или источников права, следует выделить, примени-
тельно к изучению светских правовых систем и их источников,
несколько имевших место в отечественной и зарубежной юриди-
ческой литературе направлений и подходов, часть из которых ис-
пользуется и поныне.

В дореволюционной России (до Октябрьской революции 1917 г.)
довольно распространенными направлениями и подходами к ре-
шению проблем правопонимания, наряду с психологической тео-
рией3, были такие, которые ассоциировались с попытками их раз-
решения исключительно с позицией позитивного права или
же с позиции позитивного и естественного права.

В первом случае акцент ставился исключительно на взаимо-
связи и взаимодействии государства и права вне каких бы то ни
было взаимоотношений последнего с обществом или иными яв-
лениями, институтами и учреждениями. Возникавшие при этом
время от времени споры касались лишь таких вопросов, как:
«Есть ли право произведение государства или, наоборот, его ос-
нование?» Подчинено ли государство праву или, напротив, «стоит
над ним в качестве его высшего источника?» и т. п.4

Ответы на данные и им подобные вопросы содержались в со-
ответствующих теориях, развивавшихся в данный период отечест-
венными и зарубежными правоведами. Среди них были такие,
как теория «первенства права», приписывающая, по словам Ф.
Кистяковского, «первенствующее значение праву и выводящее из
него государство»; теория «первенства государства», ставящая на
первое место государство и рассматривающая право как «произ-
водное от него явление» и теория «параллелизма права и государ-

Коркунов Н М Лекции по общей теории права. СПб, 1898. С. 62.

3 Коркунов Н М Указ, соч С 62

3 См.: Пстразкицкий Л. И Теория права и государства в связи с теорией
нравственности СПб.. 1909

4 Кистяковский Ф. Лекции по общему государственному праву. М., 1912
С 137.
ства», ставящая право и государство «рядом друг с другом, как
две самостоятельные, хотя и связанные между собой силы»1.

Во втором случае, когда проблемы правопонимания пытались
одновременно решать с позиций позитивного и естественного,
точнее, обновленного естественного права, основной акцент ста-
вился нс только на взаимоотношениях права и государства, но
и на характере взаимосвязей права и общества.

В зависимости от того, писал в связи с этим Е. Трубецкой,
«чем обусловливается обязательность правовых норм», вес они
подразделяются на две различные труппы, «причисленные к двум
основным формам права». Все те правовые нормы, пояснял ав-
тор, «коих обязательность обусловливается санкцией того или
другого внешнего авторитета (например, государства, церкви),
суть нормы права позитивного, или положительного». Напротив,
«вес тс правовые нормы, коих обязательность нс обусловливается
каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть
нормы права естественного»* 2.

Наряду с названными направлениями и подходами к разреше-
нию проблем правопонимания в рассматриваемый период в оте-
чественной и зарубежной литературе нередко использовались так-
же идеи, лежащие в основе исторической школы права.

Комментируя этот факт, И. В. Михайловский писал еще в самом
начале века, что право, как оно понимается основателями и после-
дователями исторической школы права, будучи одним из проявле-
ний народного духа, всегда подчинялось и подчиняется «общему за-
кону органического развития». Вследствие этого оно получает выс-
ший авторитет. Как «органический продукт народного духа,
создающийся помимо сознательной деятельности человека, оно не
может подлежать никакой нравственной критике»3. Оно одинаково
обязательно как для подданных, так и для власти: ведь «законода-
тельство нс участвует в его образовании, оно лишь выжидает тече-
ния народной жизни и санкционирует нормы, возникшие уже из
этой жизни, записывает, формулирует их». Законодатель, с точки
зрения сторонников исторической школы права, есть никто иной
как «выразитель народного духа, а обычаи и законы —это формы
для распознания права, таящегося в глубине народного духа»4.

4.	В советский период, охватывающий более чем 70-летний
отрезок времени, начиная с 1917 г. и кончая 90-ми гг. XX в.,
проблемы правопонимания решались, как правило с «нормати-

Там же С. 138

" Трубецкой Е. И. Энциклопедия права (Изд. по запискам студентов. Ки-
ев, 1906). СПб, 1998. С. 73-74.

Михайловский И В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. I. С. 228.

4 Там же
вистско-позитивистских» позиций. В основе данного подхода
и направления лежало известное определение понятия права,
принятое по докладу А. Вышинского Первым совещанием науч-
ных работников права в 1938 г. Понятие права при этом рас-
сматривалось как «совокупность правил поведения, выражающих
волю господствующего класса, установленных в законодательном
порядке, а также обычаев и правил общежития, санкциониро-
ванных государственной властью, применение которых обеспе-
чивается принудительной силой государства в целях охраны, за-
крепления и развития общественных отношений и порядков,
выгодных и угодных господствующему классу»1.

На базе данного представления о праве отечественными и «а-
рубежными исследователями из соцстран были выработаны два
весьма отличающиеся друг от друга по своему логическому объе-
му и содержанию, но весьма близко примыкающие друг к другу
по своей сути понятия права: «узконормативнос» и «широкое»
понимание права* 2.

Узконормативный подход к определению понятия права сводил-
ся к выработке представления о праве как о системе норм, уста-
новленных или санкционированных государством, выражающих
волю государства и обеспеченных государством.

Весьма типичными для сторонников данного подхода и пред-
ставления о праве были его определения, согласно которым пра-
во — это «система норм, выполнение которых обеспечивается
принудительной силой государства»3; право — это «совокупность
правил поведения (норм), установленных или санкционированных
государством, выражающих волю господствующего класса, приме-
нение которых обеспечивается принудительной силой государства
в целях охраны, закрепления и развития общественных отноше-
ний и порядков, угодных и выгодных господствующему классу»4.
Или же: «Право есть государственная воля господствующего клас-
са, выраженная в совокупности норм, которые охраняются госу-
дарством как классовый регулятор общественных отношений»5

Основные сдачи науки советского социалистического права. М., 1938
С. 8.

См. об этом подробно Керимов Д. А. Философские основания полити-
ко-правовых исследований. М , 1986; Он же. Методология права. Предмет,
функции, проблемы философии права М., 2000; Байтин М И. Сущность
права. (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков.) Са-
ратов, 2001 и др.

3 Труды первой научной сессии ВИЮН. М., 1940 С 9.

4 Карева М. П., Кечекьян С Ф.. Федосеев А. С. Федькин Г. If Теория госу-
дарства и права. М . 1955. С. 70.

Иоффе О. С, Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М, 1961 С. 59.
Следует отмстить, что подобное «узконормативное» понятие
права с модификацией некоторых его положений, касающихся,
в частности, «воли господствующего класса», замененной в духе
времени «общечеловеческим» характером права, довольно широко
используется в отечественной юридической литературе и поныне.

В качестве примера можно сослаться на «общее определение
понятия права», выработанное М. И. Байтиным в его весьма со-
держательной работе «Сущность права». Право здесь определяется
как «система общеобязательных, формально-определенных норм,
которые выражают государственную волю общества, ее общечело-
веческий и классовый характер, издаются или санкционируются
государством и охраняются от нарушений возможностью государ-
ственного принуждения, являются властно-официальным регуля-
тором общественных отношений»1.

В 60-е и особенно в 70-е и 80-е годы узконормативный под-
ход к правопониманию, именуемый post factum некоторыми авто-
рами как «официальный»* 2, постепенно вытесняется так называе-
мым «широки1»» подходом. Суть его, как широко известно, своди-
лась к тому, что в общее понятие права наряду с нормами права
предлагалось включать также, в разных вариациях — в зависимо-
сти от позиции того или иного автора, правосознание, правоот-
ношения, правовые принципы и т. п?

Обращение к «широкому» пониманию права свидетельствова-
ло, с одной стороны, о полном или частичном (в зависимости от
авторского восприятия) несоответствии узконормативного право-
понимания реальной действительности и, соответственно, о не-
удовлетворенности существующим представлением о праве А с
другой — о продолжении по сути никогда нс прекращавшихся по-
пыток, как об этом свидетельствует история развития правоведе-
ния, поиска все новых, наиболее адекватно отражающих реаль-
ную правовую действительность представлений о праве и выра-
ботке его соответствующих определений.

Анализ многочисленных в той или иной степени отличавших-
ся друг от друга точек зрения и подходов, возникших за относи-
тельно короткий период времени в рамках «широкого» правопо-
нимания, со всей очевидностью свидетельствовал о том, что
предлагавшиеся «широкие» представления о праве и его соответ-
ствующие определения отнюдь не носили некоего радикального

Байтин М И. Сущность права. (Современное нормативное правопони-
мание на грани двух веков.) Саратов. 2001. С 81—82.

2 См.: Нерсесянц В. С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М ,
1992. С 288.

Подробнее об этом см.: О понимании советского права // Советское го-
сударство и право. 1979. № 7. С. 56—71; № 8 С 48—77
характера и по существу своему фактически не выходили за пре-
делы официального «узконормативного» представления о праве1.

Несомненно, прав был В. С. Нсрсесянц, когда писал, что в целом
полемика представителей «широкого» понимания права против сто-
ронников «узконормативного» подхода носиг «непринципиальный ха-
рактер, поскольку в фактически неправовой ситуации оба направле-
ния в одинаковой мере базируются на априорной предпосылке о на-
личии советского социалистического права, которое по существу
отождествляется с советским законодательством». Под «нормой пра-
ва» в обоих случаях имеется в виду норма законодательства, произ-
водными от которой являются компоненты более «широкого» пони-
мания права («правоотношение» и «Правосознанию-

Наряду с «узконормативным» и «широким» подходами к пра-
вопониманию и выработке понятия права в рассматриваемый пе-
риод некоторыми авторами особо выделялся также и третий под-
ход, согласно которому правопониманис базируется на концеп-
ции, а точнее — на принципе различения права и закона1.

Однако, как свидетельствует опьп отечественного и зарубежно-
го правоведения, данный подход, несмотря на традиционность
проблемы соотношения права и закона* 2 3 4 *, широкого признания
и распространения не получил.

Больше того, в научной литературе высказывалось мнение
о том, что «нет сколько-нибудь убедительных оснований наряду
с нормативным и широким подходами выделять в качестве само-
стоятельного еще и третий подход»’. Основная причина такого
умозаключения состоит, по мнению одного из его приверженцев
М. И. Байтина, в том, что «сторонники различения права и зако-
на используют данную концепцию в качестве одного из основных
доказательств того или иного варианта широкого понимания пра-
ва». В силу этого названный подход фактически рассматривается
как неотъемлемая составная часть другого, а именно «широкого»
подхода к пониманию и определению права и выделять его в са-
мостоятельное направление исследования процесса правопонима-
ния нет никаких оснований и резона6.

См.: Керимов Д. А., Недбайш П Е.. Самошенко И. С., Явич Л. С. К во-
просу об определении понятия социалистического права // Правоведение
1966. № 2.

2 Нереесянц В. С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. С. 286.

3 См.: Нерсесян» В С. Право и закон. М, 1983. С. 351—380

См.: Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. /
отв. ред. М. Н Марченко. М., 2001. Т. 2 С 19—23.

’ Байтин М И. Указ. соч. С. 44

6 Там же
5.	1бворя о проблемах правопонимания и путях (подходах
и направлениях) их разрешения в советский период, следует »а-
метить, что подавляющее большинство тех и других сохраняется,
хотя и в несколько измененном, «демократизированном» виде,
и в настоящий постсоветский период.

Сохранение их дало основание некоторым авторам высказывать
вполне справедливые упреки в адрес теоретиков права относитель-
но нерешенности нс только общих проблем правопонимания, но
и относительно менее общих вопросов, касающихся, в частности,
происхождения государства и права, источников права и др.

После того как «были сняты идсологичссюю барьеры, — пишет
в связи с этим Т В. Калинина, — ученые-юристы нс спешили про-
двинуться в изучении проблемы происхождения государства и права».
Вместо этого «многие из них впали в бескомпромиссную критику
энгельсовской концепции, нс предлагая ничего нового от себя»1.

Друптм авторам нерешенность проблем правопонимания в совре-
менный период послужила основанием для вывода о «симптомах
кризиса современного российского теоретического сознания». Истоки
этого кризиса они связывают прежде всего с «цезавуацией марксист-
ской школы объяснения полмтико-правовьгх феноменов и образовав-
шейся вследствие этого “черной дырой” в теории государства и пра-
ва, заделывать которую предстоит нс одному поколению ученых»-.

Авторы несомненно придерживаются максималистских прин-
ципов, самокритично считая, что «постсоветская юридическая
наука ничего нового в проблему понимания права нс внесла»* 2 3.
Они чрезмерно упрощают ситуацию, говоря о симптомах кризиса
лишь в отношении современного российского теоретического соз-
нания, к тому же связывая их появление исключительно с «деза-
вуацией» марксистского правопонимания.

Если говорить о «симптомах кризиса», то следовало бы,
во-первых, иметь ввиду, что в отношении решения проблем пра-
вопонимания эти «симптомы» как появились многие сотни лет
назад, когда впервые возник спор между сторонниками различ-
ных правовых теорий и представлений о праве, так и остаются до
сих пор. А во-вторых, было бы весьма смело и опрометчиво от-
носить эти «симптомы кризиса» лишь к «российскому теоретиче-
скому сознанию», а тем более связывать их появление только
с «дезавуапией марксистской школы объяснения политико-право-
вых феноменов».

Каманина Т В. Происхождение государства и права. Современные трак-
товки и новые подходы. М., 1999. С. 9.

2 Поляков А. В Петербургская школа философии права и задачи совре-
менного правоведения // Правоведение. 2000. № 2. С 4.

3 Черданцев А. Ф. Теория государства и права. М , 1999 С 26
Ведь для этого нужно иметь мужество, чтобы будучи специа-
листом в своей области, нс знать или знать, но нс замечать того,
что аналогичные российским проблемы правопонимания тради-
ционно существовали и существуют нс только в пределах совет-
ского и постсоветского пространства, но и в других, именующих
себя цивилизованными, странах. Разница заключается лишь
в остроте этих проблем, степени внимания, которое уделялось
и уделяется решению проблем правопонимания, а также в раз-
личных подходах и направлениях их разрешения.

«Никто нс знает, — писал в связи с поисками оптимальных ва-
риантов решения проблем правопонимания западными авторами
американец Ст. Форд, — сколько чернил было изведено и сколько
времени было затрачено на то, чтобы хотя бы приблизительно
понять и удовлетворительно определить то, что именуется пра-
вом»1. В результате интеллектуальной деятельности многих поко-
лений юристов, продолжал автор, был «создан весьма внушитель-
ный список дефиниций права», но ни одна из них до сих пор нс
является «вполне дефинитивной», адекватно отражающей право-
вую реальность и всех устраивающей* 2 3 4.

Подобно современным российским ученым-юристам их запад-
ные коллеги — правоведы в настоящее время усматривают, как
правило, наиболее оптимальные пути решения проблем правопо-
нимания нередко в сведении «воедино» традиционных полгпи-
ко-правовых школ’ в виде позитивизма, теории естественного
права и «исторической юриспруденции» и создании на этой ос-
нове некой «интегрированной, единой, юриспруденции»'5. Такой
подход к решению проблем правопонимания, предлагаемый так-
же и некоторыми отечественными авторами, не без оснований
характеризуется как «эклектическое сочетание разнородных начал
и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу это-
го не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляе-
мым к научным теориям»5.

Другой, нс менее распространенный путь решения проблем
правопонимания усматривается рядом западных, равно как и не-
которых российских, авторов в дальнейшем развитии и совершен-
ствовании традиционных для современной юриспруденции теорий
права и выработке на этой основе если нс общего, удовлетворяю-

Ford St. The American Legal System. Its Dynamics and Limits. St Paul
Minn, 1984. P. 1

2 Ibid

3 Берчан Г. Д. Западная традиция права. Эпоха формирования. М., 1998
С. 56-57.

4 Там же С. 57.

Поляков А. В. Указ, соч С. 4—5.
шего многообразные потребности современного общества, то хотя
бы «приближенного» к решению данной задачи представления
о праве и его источниках.

Довольно типичными для данного случая являются предпри-
нимающиеся в зарубежном правоведении попытки концентрации
внимания и усилий авторов на развитии и совершенствовании
теорий, которые возникают на основе и в пределах традиций ес-
тественного права, на базе традиций юридического позитивизма,
а также на основе «функционального» анализа права'.

Разумеется, наряду с названными подходами и направлениями
исследования права и разрешения проблем правопонимания,
в зарубежной юридической литературе существуют и другие под-
ходы и направления правовых исследований. Они находят свое
отражение в самых различных правовых или, точнее, полити-
ко-правовых теориях, таких, как социологическая и антропологи-
ческая теории права, неолиберальная и консервативная теории,
нормативистская теория и другие1 2. Однако они не имеют такого
широкого признания и не играют той весьма значительной роли,
которую выполняют ранее названные теории.

6.	Пытаясь решить проблемы правопонимания в современной
постсоветской России, мы неизбежно и вполне естественно стал-
киваемся, как и зарубежные правоведы, нс только со множеством
соответствующих теорий и взглядов на право3, но и с вечным во-
просом, касающимся возможности (или, наоборот, — невозможно-
сти) выработки общего, универсального представ гения о праве и его
соответствующего, адекватно отражающего потребности современ-
ного общества и отвечающего на основные вызовы жизни опре-
деления понятия.

Одновременно с этим, как естественное и логичное продолже-
ние вопроса об общем понятии и представлении о праве в целом,
неизбежно встает ряд аналогичных вопросов, касающихся его от-
дельных составных частей, основных черт и признаков права, его
сущности и содержания, основных форм его существования
и выражения.

Нет необходимости, в виду очевидности, доказывать, что
удовлетворительное решение данных и других аналогичных им
вопросов имеет нс только и даже нс столько теоретическое,
сколько практическое значение Четкое представление о том,
что такое право, каковы его формы или источники, что следует

1 См.: McLeod I. Lega) theory L., 1999. Г- 12.

2 См.. McLeod I. Op. ett, Ham J. Legal Philosophies. N Y. 1997.

См.: Лейст О. Э. Три концепции права // Государство и право. 1991
№ 12, Алексеев С. С. Философия права. М , 1997, Нерсесяна, В. С. Философия
права. М., 1997, Мальцев Г В. Понимание права. Подходы и проблемы. М.,
1999 и др.
рассматривать в качестве «правового», а что таковым не являет-
ся, имеет непреходящее и трудно псрсоценимос значение как
для правотворческой, гак и для правоохранительной и право-
реализующей, в особенности для правоприменительной, дея-
тельности.

7.	Анализируя современные отечественные издания, нетрудно
заметить, что спектр мнений, касающихся выработки общего опре-
деления понятия права и универсального представления о нем, до-
вольно широк и весьма разнообразен. Он охватывает собой как
самые крайние, противоположные друг другу, так и «промежуточ-
ные» мнения.

К числу крайних со знаком «плюс» можно отнести мнения
ученых-юристов, которые стоят на позиции нс только допустимо-
сти и необходимости, но и реальности выработки «общего опре-
деления понятия права»1. Правда, при этом следует оговерка, что
речь вдет об определении понятия права с позиции одного толь-
ко — нормативного подхода»* 2 *.

Противоположного мнения (мнения со знаком «минус») при-
держиваются авторы, которые a priori считают, что «стремление
выработать единое, универсальное как понятие, так и определе-
ние права, используемое теорией и практикой, обречено на не-
удачу»5. С точки фения авторов, разделяющих данное мнение,
речь может идти лишь «о некоторых вариантах определения
и понятия права, которые имеют значение как для теории, так
и для юридической практики»4.

В самом деле, задаются они вопросом, «что значит для юри-
ста-практика, непосредственно формулирующего закон или при-
меняющего нормы права, сказать, что право — это масштаб, мера
свободы либо правоотношения?» И отвечают: «Право для не-
го — это всегда нормы, и нс важно, кем они установлены — или
органами государственной власти, либо судом»5.

Легко заметить, что в данном случае речь идет, во-первых,
о трудностях в процессе выработки обшего понятия права, свя-
занных нс с преодолением традиционных противоречий между
различными подходами и направлениями исследования права, а с
преодолением элементарного разрыва между правовой теорией
и юридической практикой. А во-вторых, речь идет о таких юри-

Башпин М. И О современном нормативном понимании права // Журнал
российского права. 1999 № I. С 103.

2 Там же С 98

Попов В. И. Правопонимание в советской юридической науке автореф.
дне. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С 17.

4 Там же С 17, 18

Там же С 18
стах-практиках, «непосредственно формулирующих» или приме-
няющих закон, которые действуют на уровне юридического ре-
месла, «складывая» — «вычитая» существующие нормы права
и глубоко нс вникая в их социальный смысл и содержание,
в правовую культуру; на основе которой они формируются и при-
меняются, а также на уровень соотносящегося с ними правового
сознания.

Наконец по вопросу о возможности выработки общего поня-
тия права и универсального о нем представления к числу «проме-
жуточных» (между приведенными точками зрения) можно отнести
мнение, согласно которому такая возможность допускается лишь
на национальном уровне — на уровне отдельного государства,
в пределах «одной эпохи и одной страны», но не в масштабе все-
го мирового сообщества.

Рассуждая на эту тему, Г. В. Мальцев нс без оснований заме-
чает, что «если общемировое понимание и определение права
практически невозможны, то в пределах отдельного государства
и контролируемого им единого правового пространства поиски
общего для всех участников правоотношений понимания права
имеют определенный упорядочивающий смысл»1

8.	С данным утверждением, равно как и с общим методо-
логическим подходом Г. В. Мальцева к решению проблем пра-
вопонимания, в принципе нельзя нс согласиться, исходя из
существующих в современном мире тенденций развития пра-
вовой теории и юридической практики. Однако это можно
сделать лишь с двумя незначительными оговорками — уточне-
ниями.

Первое уточнение касается авторского тезиса о том, что поис-
ки общего понятия права имеют «определенный упорядочиваю-
щий смысл» лишь в пределах отдельного государства или страны.
Это верно, но ведь они имеют нс меньшую «упорядочивающую»
значимость и в масштабе мировой общности, и отдельной право-
вой семьи. Из этого, собственно, и исходит все сравнительное
правоведение.

Вторая оговорка-уточнение касается самого общего понятия
права — «общемирового понимания и определения права», кото-
рые, по мнению автора, «практически невозможны». Это, как по-
казывает соответствующий отечественный и зарубежный опыт, не
совсем так. В мире существует довольно много определений
и понятий права, которые претендуют или могут претендовать на
общезначимость и универсальность* 2.

Мальцев Г В. Указ, соч С. 4

2 Daniels D The Concept of Law from a Transitional Perspective. London,
2010. P
В качестве примеров можно указать на такие краткие характе-
ристики, своего рода общие определения понятия права, как.
«право — это формальное равенство», «право — это всеобщая
и необходимая форма свободы в общественных отношениях лю-
дей», «право — это всеобщая справедливость» и др.1 Другое дело,
что такого рода «понимание» права и его определения весьма од-
носторонни, абстрактны и чрезвычайно общи.

Однако они существуют и при этом широко и успешно ис-
пользуются на самом высоком уровне абстракции — на метауров-
не, по крайней мере в двух своих ипостасях как первые, изна-
чальные во веем процессе познания правовой материи шаги
и как своего рода обшссоциальные ориентиры в дальнейшем ее
исследовании.

Использование такого рода обшссоциальных и общефилософ-
ских определений и подходов к праву и правопониманию как
процессу несомненно имеет «определенный упорядочивающий
смысл». Однако лишь на самом высоком уровне обобщения пра-
вовых знаний и соответствующего их применения в масштабе
всей правовой географии мира, на уровне некой весьма относи-
тельной правовой целостности, образуемой однородной (право-
вой) материей в результате взаимосвязи и взаимодействия различ-
ных правовых систем и семей.

9.	Формирование общего понятия права и решение проблем
правопонимания нс ограничиваются, как представляется, только на-
званным уровнем и обозначенной сферой его приложения Данный
процесс с неизбежностью совершается и на других, более низких
(в смысле обобщения правовой материи) и менее масштабных по
охвату и отражению в форлсируемом понятии права, уровнях.
А именно — на среднем уровне —на уровне отдельных правовых се-
мей и на микроуровне — на уровне отдельных правовых систем.

На каждом из них по мере уменьшения степени обобщения пра-
вовой материи и сокращения масштабов, а вместе с гем и массы
отражаемой в общем понятии права правовой материи (правовая
семья, национальная правовая система), общее понятие права ста-
новится боке глубоким и содержательным.

Ибо если на мстауровне общее понятие права «вбирает» из по-
следнего и отражает в себе только самые общие, родовые призна-
ки и черты, свойственные всему правовому массиву, существую-
щему или когда-либо существовавшему в мире, то общее понятие
права, вырабатываемое на среднем уровне, кроме общих, родовых
признаков и черт, проявляющихся у правовой материи и отра-
жающихся в понятии права на мстауровне, «вбирает» в себя так-
же аналогичные признаки и черты, проявляющиеся у него и на
данном, среднем, уровне.

Нерсесянц В. С. Философия права. С 35—39
Аналогично обстоит дело и с общим понятием права, точ-
нее с его содержанием на уровне национальных правовых систем,
на микроуровне. Содержание общего понятия права, вырабаты-
ваемое на этом уровне, складывается нс только из своих собст-
венных признаков и черт, но и из компонентов, формирующих
общее понятие права на среднем и макроуровне В силу этого
общее понятие права, выработанное на данном уровне, прояв-
ляется на других уровнях: в теоретическом плане — наиболее глу-
бокое и содержательное, а в практическом — наиболее часто при-
меняемое.

10.	Обладая весьма общим, абстрактным характером на мак-
роуровне, универсальное понятие права приобретает более кон-
кретные в формально-юридическом и фактическом, точнее соци-
ально-политическом, плане признаки и черты на среднем и
в особенности на нижнем уровнях познания правовой материи и,
соответственно, в рамках отдельных правовых семей и националь-
ных правовых систем.

Выявление и изучение этих общих для различных правовых
семей и национальных правовых систем признаков и черт имеет
принципиально важное значение как для решения проблем пра-
вопонимания, так и для выработки общего представления о праве
и определения понятия права в целом.

В отечественной и зарубежной юридической литературе вопро-
сам выявления и анализа общих для различных правовых систем
и права как социального явления в целом традиционно уделяется
значительное внимание1. Поэтому нет необходимости особо оста-
навливаться на рассмотрении проблемы.

Ограничимся лишь указанием на такие широко признанные
отечественными и зарубежными правоведами признаки и черты
права, как: а) системность и упорядоченность; б) нормативность;
в) императивный, чаще государственно-волевой, властный харак-
тер; г) общеобязательность и общедоступность; д) формальная
определенность; с) проявление норм права в качестве всеобщего
масштаба и равной меры по отношению ко веем индивидам;
ж) обладание регулятивным характером; з) всесторонняя (с помо-
щью государственных и негосударственных институтов) обеспе-
ченность и гарантированность и др.

Разумеется, исходя из сложности, многослойное™ и противо-
речивости такого явления, трудно говорить об исчерпаемости
и бесспорности названных признаков и черт. Однако онн дают
общее и вместе с тем довольно четкое представление о праве

См.: Алексеев С. С. Философия права М , 1997. С. 25—27; Байтин М. И.
Указ. соч. С 59—82; Мальцев Г. В. Указ, соч С. 3—34, 393—409; Maciver R
The Modem State. L., 1994 P 250—281; McLeod I Op. cit P 1—24 и др.
и помогают решать традиционные проблемы правопонимания,
касающиеся, в частности, позитивного права.

Нс касаясь всех вышеназванных признаков и черт, свойствен-
ных позитивному праву, остановимся на рассмотрении лишь не-
которых наиболее типичных из них.

§ 2.	Основные признаки позитивного права

I.	Рассматривая право под углом зрения составляющих его
признаков, вполне резонно было бы воспользоваться советом
Е Н. Трубецкого, который писал, что, для того чтобы «так или
иначе разрешить спорный в науке вопрос о существе права, не-
обходимо прежде всего остановиться на тех признаках определяе-
мого понятия, которые нс вызывают сомнения, а затем перейти
к тем, которые представляются спорными»1.

Проблема, однако, заключается в том, что среди существенных
признаков, обозначаемых исследователями при позитивистском
взгляде на право и подходе к нему, с одной стороны, и сстсет-
венно-правовой его трактовкой — с другой, лишь весьма незначи-
тельная часть их, и к тому же нс предопределяющая само суще-
ство права, является бесспорной. Большинство же основных при-
знаков права, называемых авторами, придерживающимися
различных точек зрения, вызывают споры и возражения соответ-
ственно то с одной, то с другой стороны

Аналогично обстоит дело и с дефинициями права, пытающими-
ся вобрать в себя и отразить соответствующие его признаки и чер-
ты. Такое, например, по выражению Р Исринга, «ходячее опреде-
ление права», разделяемое им, как «совокупность действующих
в государстве принудительных норм», согласно которым государст-
во рассматривается в качестве «единственного источника права»* 2,
подвергается систематической критике как позитивистское опреде-
ление со стороны приверженцев естественно-правового подхода
к праву. Одновременно естественно-правовые и иные непозитиви-
стскис определения и подходы к праву подвергаются такой же
критике со стороны позитивистов. На это указывает многовековая
государственно-правовая практика. Об этом же свидетельствуют
многочисленные научные исследования и сами исследователи.

Даже определяя право с «нейтральных» по отношению к пози-
тивному и естественно-правовому представлениям о праве как
внешней свободе, «предоставленной и ограниченной нормой»
или, что одно и то же, как «совокупности норм, с одной сторо-
ны, предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих

Трубецкой Е. Н Указ. соч. С. ПО.

2 Иеринг Р Цель в праве СПб., 1881. С. 238.
внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях», Е. Н. Тру-
бецкой нс без оснований замечал, что данное представление
о праве, как нетрудно предвидеть, встретит многочисленные воз-
ражения со стороны других авторов, поскольку «покажется преж-
де всего слишком широким»1. Оно, самокритично отмечал автор,
«обнимает в себе многое такое, что большинством современных
юристов и философов права принято относить нс к праву, а к
нравственности или к условным правилам общежития». Если дер-
жаться высказанного выше определения, заключал Е. Н. Трубец-
кой, «то придется признать за правовые многие такие нормы, ко-
торые нс только не пользуются признанием со стороны государ-
ственной власти, но и вообще нс опираются на санкцию того
или другого общественного авторитета, т. с. ряд таких норм, ко-
торые господствующим воззрением нс признаются за правовые»* 2 3.

С учетом сказанного, а также «господствующих» в настоящее
время воззрений о праве как регуляторе общественных отноше-
ний остановимся на рассмотрении следующих широко признан-
ных его особенностей и черт.

2.	Обратим внимание прежде всего на то, что право всегда
есть вполне определенные нормы или правила поведения.

Несомненно, писал по этому поводу Е. Н. Трубецкой, что лю-
бое право «выражает собою правило поведения». В каком бы
смысле мы ни употребляли слово «право», подмечал ученый, «мы
всегда подразумеваем под ним что-то такое, против чего нс сле-
дует посягать, чего не должно нарушать». С этим словом «в на-
шем уме всегда связывается то или другое поведение, предписа-
ние каких-либо положительных действий или воздержания от
действий»'.

3.	Право всегда есть прежде всего совокупность, а точнее сис-
тема норм. Это нс случайный набор случайных норм, а строго
выверенная, упорядоченная система вполне определенных правил
поведения4.

Как и любая иная система, она складывается из однопорядко-
вых, взаимосвязанных и взаимодействующих элементов. Таковы-
ми являются нормы права или правила поведения. Система
должна быть внутренне единой и непротиворечивой. Возникаю-
щие между ее структурными элементами (нормами) связи, как
и сами нормы, должны быть направлены на выполнение строго
определенных, рстулятивных и иных функций, на достижение

Трубецкой Е. Н. Указ, соч С. 16.

2 Трубецкой Е. И Указ, соч С. 17

3Там же С 11

4 Bertea St. and Pavlakos C. (eds.). New Essays on the Normativity of Law
Oxford, 2011. P. 246-259
единых целей. Чтобы стать действенным и эффективным, право
должно сложиться как целостная, органическая система. Это одно
из непременных требований и одновременно один из признаков
реального, действующего права.

В основе любой системы норм или правил поведения лежат
как объективные, гак и субъективные факторы. Из объективных
факторов выделим однотипные экономические, политические, со-
циальные, идеологические и иные условия, способствующие соз-
данию и функционированию системы правовых норм в той или
иной стране. Как конкретные нормы, гак и их система в целом
не создаются стихийно, произвольно, по желанию и усмотрению
тех или иных лиц. Они отражают объективные потребности об-
щества и государства и проецируются на реально существующие
экономические, политические и иные отношения. В этом плане, не-
сомненно, прав был Маркс, когда писал, подчеркивая объективно
обусловленный процесс нормотворчества, что «законодательная
власть нс создает закона — она лишь открывает и формулирует
его»1.

Попытки произвольного, умозрительного «конструирования»
правовых норм или системы правовых норм неизбежно ведут
к негативным или же к непредсказуемым последствиям.

Разумеется, процесс создания и функционирования системы
норм нс только нс отрицает, а, наоборот, всячески предполагает
существование субъективных факторов наряду с объективными.
Речь при этом идет о разработке и осуществлении в той или
иной стране научно обоснованной правовой политики, подготов-
ке и реализации планов законодательных работ, активном участии
специалистов-юристов в процессе правотворчества, правоприме-
нения, в правоохранительной деятельности государственных орга-
нов.

Говоря о системе норм права, иначе — нормативности права
как об одном из важнейших его признаков, следует отмстить, что
нормативность вовсе нс означает, по мнению ряда авторов, огра-
ниченность или «замкнутость» права одними только норма-
ми — правилами поведения Помимо норм и наряду с ними пра-
во должно включать в себя, с их точки зрения, другие структур-
ные элементы в виде правоотношений, правовых взглядов
и идей, правосознания, субъективных прав граждан.

Спор между сторонниками строго нормативного понимания
права, когда оно рассматривается лишь как система норм или
правил поведения, и расширительного его толкования имеет дли-
тельную историю. Причем такого рода дискуссии распространя-
ются не только на отечественное, но и на зарубежное государст-
вовсдсние и правоведение. Однако при всей длительности и пе-

Маркс К., Энгегье Ф Сеч. 2-е изд. Т 1. С 285
риодичсской обостренности споров каждая из сторон,
участвующая в них, нс только нс отрицает, а заведомо предпола-
гает существование системы норм как основного признака узко
или широко понимаемого права. Более того, в некоторых случаях
«нормативистскос» понимание права чуть ли нс возводится в аб-
солют. Г. Кельзен — основоположник нормативистской теории
права — склонен, например, рассматривать сквозь призму норм
нс только само право, но и правовой порядок («правовой поря-
док представляет собой систему норм»), государство как «устано-
вившийся порядок», другие государственно-правовые явления1.

4.	Право — это нс просто система норм, а система норм, ус-
тановленных ши санкционированных государством. В мире сущест-
вует множество систем социальных норм. Но только система пра-
вовых норм исходит от государства. Вее остальные создаются
и развиваются негосударственными — общественными, партийны-
ми — и иными органами и организациями

Создавая нормы права, государство действует непосредственно,
через свои уполномоченные на то органы, или же опосредованно,
путем передачи отдельных своих полномочий на издание некото-
рых нормативно-правовых актов негосударственным органам или
организациям. В последнем случае говорят о «санкционирова-
нии», т. с. даче разрешения государством на осуществление огра-
ниченной правотворческой деятельности этим негосударственным
органам и организациям.

Означает ли факт издания или санкционирования государст-
вом системы норм их полную зависимость от государства и под-
чинение государству? Является ли право лишь средством в руках
государства, одним из его признаков, атрибутов, или же оно вы-
ступает по отношению к нему как относите зьно самостоятельный
институт?

В отечественной и зарубежной юридической литературе имеет-
ся три группы различных мнений на этот счет, три значительно
отличающихся друг от друга суждения, подхода.

Суть первого состоит в том, что нормы права рассматриваются,
как подмечает Г. Шсршснсвич, в виде «требований государства».
Государство при этом, считает он, «являясь источником права,
очевидно, нс может быть само обусловлено правом. Государствен-
ная власть оказывается над правом, а нс под правом». Государст-
во в свете такого суждения рассматривается как явление первич-
ное, а право — вторичное1 2.

Смысл второго, противоположного, подхода заключается в том,
что само государство и государственная аласть должны носить

1 Keisen Н. General Theory of Law and State. L., 1961. P. 110— 113, 182

2 Шершеневич Г Ф Общая теория права Вып 1. С. 300.
правовой характер. В основе государственной власти должен ле-
жать «нс факт, а право». 1осударство, хотя оно и издаст правовые
акты, нс может быть источником права, «потому что оно само
вытекает из права». Над государством находится право, а не на-
оборот. Правом сдерживается и ограничивается государство.

Наконец, третий подход к определению характера взаимоотно-
шений государства и права состоит в том, что не следует вообще
заострять внимание на данном вопросе.

Спор о том, что логически предшествует одно другому—госу-
дарство или право, пишет в связи с этим венгерский государство-
вед и правовед И. Сабо, «столь же бесплоден, как и спор о том,
что истерически появилось раньше — государство или право».
С его точки зрения тезис, согласно которому «право — это просто
лишь государственный приказ, представляет собой такое же одно-
стороннее упрощение», как и суждение о том, что государство
является «слугой права».

По мнению автора, государство и право «настолько соответст-
вуют друг другу, настолько едины», что вопрос о том, что из них
первично, а что вторично, «порожден нс столько реальной дейст-
вительностью (и в этом смысле нс является вопросом факта),
сколько специфически априорным подходом к соотношению этих
двух явлений. Этот априорный подход характеризуется либо под-
черкиванием государственного волюнтаризма, либо выделением
абстрактной идеи права как самоцели».

Вывод, к которому приходит автор, заключается в том, что
«обе эти крайние точки зрения игнорируют действительные взаи-
мосвязи», что в действительности «государство и право находятся
друг с другом в функциональном единстве: одно предполагает
другое, одно является элементом другого»1.

И Сабо и другие авторы, разделяющие подобные взгляды, не-
сомненно, правы в том, что в теоретическом, а тем более в прак-
тическом плане в значительной мере бессмысленно вести спор
о том, что из двух явлений — государство или право — истериче-
ски первично, а что вторично. Однако они нс правы, когда речь
вдет об установлении характера взаимоотношений государства
и права Эго уже далеко нс бессмысленное занятие — определить,
в каком соотношении находятся государство и право теоретиче-
ски и практически, действует ли государственная власть в рамках
закона и является ли «законной властью» или же она нарушает
сю же установленные правовые требования и ставит себя таким
образом в положение незаконной (нелегитимной) власти.

Вопрос о связанности государства правом, о правовых преде-
лах деятельности государства находил живой отклик у многих по-
колений юристов и неизменно вызывал среди них горячие споры.

Сабо И. Основы теории права. М., 1974 С. 169
Признавая чрезвычайно важную роль государства в процессе
создания и реализации норм права, многие юристы исходили
и исходят тем нс менее из того, что государственная власть не
есть «воля», могущая делать что угодно и как угодно «опираясь
на силу», и что «важнейшим служением общему благу со стороны
государственной власти является служение праву»1.

Такой позиции наряду с российским профессором Л. Пстра-
жицким придерживался известный французский юрист, основа-
тель теории «солцдаризма» («синдикалистского государства») Леон
Дюги. «Вполне возможно доказать, — писал он, — что помимо
своего создания государством право имеет прочное основание,
предшествует государству, возвышается над последним и, как та-
ковое, обязательно для него». Государство, доказывал Дюги,
должно быть «подчинено норме права», которое находит «свое
первое проявление в совести людей, более полное выражение
в обычае, в законе и свое осуществление в физическом принуж-
дении государства, которое таким образом оказывается нс чем
иным, как силой, служащей праву»* 2 3.

Идеи подчинения государства праву самоограничения государ-
ства, в том числе и с помощью права, разделял также видный не-
мецкий социолог и правовед Icopr Еллинск. Создавая теорию па-
раллелизма, в соответствии с которой государство и право разви-
ваются параллельно, «идут нога в ногу», и отождествляя
государственный порядок с правовым порядком, автор в го же
время исходил из того, что создаваемое государством право обя-
зывает нс только подвластных индивидов, но и само государство5.

Своеобразную позицию в вопросах соотношения государства
и права занимал Людвиг Гумплович. Последовательно отстаивая
мнение о том, что «с высшей истерической точки зрения право
и правопорядок являются для государства лишь средством» реше-
ния стоящих перед ним задач, он в то же время считал, что
«праву присуща тенденция все больше и больше эмансипировать-
ся от своего творца, от государства, тенденция освобождаться от
его влияний и выступать против него в виде самостоятельной си-
лы, в виде правовой идеи».

Если такие отрасли права, как административное право, пояс-
нял автор, «всецело находятся под влиянием государства», то та-
кие институты («сферы») права, как право собственности, по ме-
ре развития общества все меньше становятся подверженными
влиянию государства, «существуют отдельно и самостоятельно от
него».

Петразкицкий Л. Указ. соч. С. 209.

2 Дюги Л. Конституционное право. СПб., 1908 С. 3

3 Еиинек Г Общее учение о государстве. С 248—285
Окончательный вывод, к которому приходит 1умплович, за-
ключается в следующем: «Природа отношения права к государст-
ву основывается на том, что государство силою своей определен-
ной деятельности создаст все новые и новые сферы нравственно-
сти, из которых вытекает право. Но это последнее стремится
к самостоятельности и независимости от государства. И вот дос-
тигнув этого, данное стремление идет сшс дальше. Оно направля-
ется к господствованию над государством. Право хочет стать вы-
ше государства. Право не желает уже признавать своим творцом
того, кому оно обязано своим существованием Напротив, оно
само старается занять отцовское по отношению к государству по-
ложение»1.

Помимо вышеприведенных существуют и иные суждения о ха-
рактере взаимоотношений государства и права. При всей их слож-
ности, пестроте и противоречивости подавляющее большинство из
них основывается на одном и том же исходном тезисе, согласно
которому нормы права обусловливаются правотворческой деятель-
ностью государства, издаются или санкционируются им.

5.	Право всегда выражает государственную волю как его осно-
ву, которая, в свою очередь, согласно различным существующим
в отечественной и зарубежной юридической науке концепциям
воплощает в себе волю класса, правящей группы, народа, общества
или нации.

Само собой разумеется, если исходить из мирового опыта суще-
ствования и функционирования государства и права, в праве выра-
жается прежде всего воля властвующих. Вместе с тем неопровер-
жимым фактом является и то, что последние, опасаясь социальных
взрывов и утраты своего привилегированного положения, зачастую
вынуждены считаться с волей и интересами подвластных.

Как соотносится воля тех и других? Как она отражается в го-
сударственной воле и в праве? Эти вопросы тоже издавна нахо-
дились в поле зрения государствовсдов и правоведов. Один из
наиболее обстоятельных ответов на них дал сшс в начале XX в.
Г Ф. Шершснсвич: «Если государственная власть есть основанная
на силе воли властвующих, то и выдвигаемые сю нормы права
должны прежде всего отражать интересы самих властвующих. Тс,
в чьих руках власть, вводят поведение подвластных в тс нормы,
которые наиболее отвечают интересам властвующих». Нормами
права поведение подвластных приспосабливается к интересам
властвующих. Чем уже круг властвующих, делал вывод автор,
«тем резче выступает противоположность интересов властвующих
интересам остальной части государства. Чем шире этот круг, на-
пример, в республике, тем сильнее затушевывается это значение
права».

Гуинювич Л. Общее учение о государстве. С. 445—448.
Воля и интересы властвующих групп, слоев или классов, одна
ко, нс являются безграничными. Их эгоизм, как справедливо
подмечал Шсршснсвич, должен подсказывать им «благоразумие
и умеренность в правовом творчестве». Помимо использования
силовых средств они могут охранять свои интересы также с по-
мощью права, «тесно сплетая» свои интересы с интересами под-
властных, «по возможности не доводя последних до сознания
противоположности»1.

Говоря о наличии государственной воли как основы и призна-
ка права, именуемой зачастую «обшей волей», следует заметить,
что как в отечественной, так и в зарубежной юридической лите-
ратуре данный признак далеко нс всегда и нс всеми учены-
ми-юристами воспринимался и воспринимается.

Широко известно, что многие из зарубежных авторов нс без
оснований считают, что «общая воля» в законе — это фикция, ил-
люзия, поскольку любой, в особенности конституционный, закон,
будучи «социальным компромиссом», отражает в себе нс общую
волю народа или общества, а соотношение различных воль* 2.

Критическое отношение к тезису или концепции «обшей во-
ли» в праве многократно высказывалось и отечественными авто-
рами. Справедливо отмечая неопределенность термина и понятия
«общая воля», «коим некоторые теоретики думают определить
право», Е. Н. Трубецкой писал, в частности, что «нет такой пра-
вовой нормы, которая бы действительно выражала общую волю
всех членов данного народа, потому что среди всякого вообще
народа найдутся такие члены (дети, слабоумные), которые своей
воли относительно правовых норм и вовсе не имеют или выра-
зить нс могут»3.

Что же касается уловок и ухищрений, продолжал автор, к ко-
торым прибегают теоретики для того, чтобы «избежать этого за-
труднения», предлагая понимать под «общей волей» не заявления
«всех членов данного общественного союза, например народа,
а заявления каких-либо органов власти или лиц, компетентных
говорить от имени союза, управомоченных выражать его волю»,
то «общая воля» при таком толковании «обращается в чистейшую
фикцию, и несостоятельность ее обнаруживается самым очевид-
ным образом»4.

6.	Право представляет собой систему норм ши правил поведе-
ния, имеющих ибшробялательный характер. Общеобязательность оз-

Шершеневич Г Ф. Указ. соч. С 310.

2 См.: Jouvene! В. Powei The Natural History of its Growth. N. Y., 1967
P. 195-270.

3 Трубецкой £. И. Указ. соч. С. 22.

4 Там же
начает, что все члены общества непременно выполняют требова-
ния, содержащиеся в нормах права. Общеобязательность нормы
права возникает вместе с ней. Вместе с ней развивается, изменя-
ется и прекращается. Г. Ксльзсн вполне резонно считал, что
«норма права представляет собой правило поведения, согласно
которому то или иное лицо (ipynna лиц) должно действовать
в каком-то определенном направлении, независимо от того, жела-
ет ли оно вести себя таким образом или нет»1.

Общеобязательность как признак права распространяется не
только на «рядовых» граждан, должностных лиц, различные него-
сударственные органы и организации, но и на само государство.
Цивилизованное, правовое государство, если оно нс на словах,
а на деле является таковым, непременно самоограничиваст, «свя-
зывает» само себя и все свои органы требованием общеобязатель-
ности норм права, организует всю свою деятельность строго
в рамках закона и следует ему до тех пор, пока этот закон в уста-
новленном порядке не будет изменен или отменен.

Обязательность соблюдения правовых требований государством
и его органами, наряду со всеми иными субъектами права, не
подвергалась сомнению видными юристами ни в прошлом, ни
в настоящем.

Общепризнан тезис, согласно которому норма права есть обя-
зательное правило поведения для всех. Правило «должно быть со-
блюдаемо и самою властью, его устанавливающей, пока оно не
будет заменено новым правилом. Если же власть, установившая
правило, нс считает нужным его соблюдать, а действует в каждом
конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется
произволом»2.

Возникающие при этом споры касаются чаще всего лишь сте-
пени и характера «правового самоограничения» государства. Весь
вопрос в том, резюмирует М. Ориу, такое самоограничение явля-
ется добровольным или вынужденным актом3? Ответы на данный
вопрос предлагаются самые разнообразные: от утверждения о том.
что государство добровольно ограничивает самое себя, до заявле-
ния, что оно вынуждено это делать под давлением со стороны
гражданского общества.

7.	Право охраняется и обеспечивается государствам, а в случае
нарушения требований, содержащихся в нормах права, применя-
ется государственное принуждение. 1осударство не может безраз-

1 Keisen И. Op cit. Р. 35.

Шершсневич Г Ф. Указ, соч С. 313; см. также: Штапч-iep Р. Хозяйство
и право с точки зрения материалистического понимания истории. СПб.. 1905
Т II. С 155-160

Ориу М Основы публичного права. С. 46.
лично относиться к нормам, издаваемым или санкционируемым
им. Оно прилагает огромные усилия для их реализации, охраняет
их от нарушений и гарантирует их соблюдение. Одним из широ-
ко используемых методов при этом является государственное
принуждение. Оно должно применяться только уполномоченными
на то органами, действующими строго в рамках закона, на основе
закона, а также в соответствии с предусмотренными им процессу-
альными правилами.

В юридической литературе издавна ведется спор по вопросу
о месте и роли государственного принуждения в правовой жизни
общества. Высказываются два противоположных мнения

Согласно мнению одних авторов, государственное принужде-
ние нс является неотъемлемым признаком права. При этом оно
или полностью отрицается, или же предлагается его заменить ме-
нее жестким и более широким понятием «государственная охра-
на». «Понятие государственного принуждения, — писали в связи
с этим советские правоведы О. С. Иоффе и М. Д. Шаргород-
ский, — заменено нами понятием государственной охраны потому,
что речь идет о формулировании общего определения, способного
охватить все исторические типы права, между тем как понятие
принуждения нс предусматривает всех возможных мер охраны
правовых норм. Оно нс предусматривает; в частности, таких спе-
цифических мер, которыми обеспечивается соблюдение норм со-
циалистического права»1. Речь шла о том, что социалистическое
право обеспечивается нс только и даже нс столько методами при-
нуждения, сколько методами воспитательного характера, метода-
ми убеждения.

Противоположной точки зрения придерживаются другие авто-
ры. Немецкий ученый Р Неринг полагал, например, что без при-
нуждения нет даже смысла говорить о праве, ибо право есть нс
что иное, как «обеспечение жизненных условий общества в фор-
ме принуждения», «система социальных целей, гарантируемых
принуждением».

Смысл «утверждаемой связи между нормами права и принуж-
дением, — пояснял Л. Пстражицкий, — сводится к тому, что не
исполняющий добровольно своей юридической обязанности по
праву может или же и должен быть подвергнут принуд!ггсльным
мерам»2.

Л Пстражицкии, а вместе с ним и другие авторы особое вни-
мание обращают на два вида государственного принуждения: фи-
зическое и психическое. Под физическим принуждением понима-
ются всякие предусматриваемые правом меры, состоящие в при-

Иоффе О. С., Шаргоридекий М. Д. Указ. соч. С. 60.

' Петражицкий Л. Указ. соч. С 260.
менении физической силы для поддержания правопорядка, в том
числе репрессивные меры, например, заключение в тюрьму,
смертная казнь и т. п.1 Что же касается психического принужде-
ния, то здесь на первом плане стоит страх «подвергнуться тем
мерам, которые предусмотрены правом на случай неисполнения».
Именно страх психически принуждает «граждан сообразовывать
свое поведение с требованиями права»* 2. Государственное принуж-
дение активно применяется при нарушениях норм права. Во всех
остальных случаях постоянно сохраняется лишь потенциальная
возможность его использования.

Говоря о государственном принуждении как о признаке права,
некоторые авторы нс без оснований обращают особое внимание
на то, что государственное принуждение нс может быть произ-
вольным, нс связанным рамками закона

Защищая тезис о том, что «право принуждения составляет аб-
солютную монополию государства» и что только ему принадлежит
«право наказания преступлений», а также «право принудительного
удовлетворения гражданских притязаний», R Неринг, в частности,
неоднократно подчеркивал, что осуществление любого государст-
венного принуждения неизменно узаконивается самим государст-
вом и реализуется в рамках права3.

Аналогичной позиции о «правомерном принуждении» придер-
живался также Е. Н Трубецкой. Он писал, что «не всякое вооб-
ще принуждение, физическое или психическое», признается тео-
ретиками в качестве признака права, а только то, «которюс не
представляется актом произвола». Принуждение, пояснял автор,
может быть правомерным, «если оно исходит из признанной пра-
вом власти, которая при этом не выходит из пределов предостав-
ленных ей правом полномочий», но оно может быть и неправо-
мерным, если оно применяется «непризванными к тому лицами,
самозваными властями, или если власть, хотя бы установленная
правом, нарушает пределы своих полномочий»4.

Разумеется, что в качестве признака права может рассматри-
ваться только «правомерное принуждение».

§ 3.	Проблемы соотношения права и закона

1.	В теоретическом и практическом плане проблемы соотно-
шения, а вместе с тем и различения права и закона охватывают
весьма широкий круг вопросов, касающихся как понятия, сушно-

Там же

2 Петражицкш Л. Указ. соч. С. 269.

3 Иеринг Р Указ. соч. С. 236

4 Тр}бецкой Е. И. Указ, соч С. 18
сти и содержания права, так и его социально-ценностной харак-
теристики и выполняемой им роли в жизни общества1, В силу
этого данные проблемы каждый раз встают перед исследователем,
как только речь заходит о глубинном понимании сути и назначе-
ния права, а также о характере формирующих его норматив-
но-правовых актов и, в частности, законов.

Следует заметить, что проблема соотношения права и закона
существовала практически всегда, с древнейших времен, с тех
пор как появилось право. Рассматривалась эта проблема множе-
ство раз в рамках и зарубежного, и отечественного права. В на-
шей стране последние, весьма острые и недостаточно успешные,
судя по их конечным результатам, споры приходились на 60—80-е
годы. Каждая из спорящих сторон приводила свои собственные,
на ее взгляд самые убедительные, аргументы, стремилась приоб-
рести как можно большее число последователей. Однако в прак-
тическом плане все оставалось без изменений.

Актуальность проблемы соотношения права и закона сохраняется
и поныне. Более того, она нс только сохраняется, но и периодиче-
ски, особенно в переходные, сопровождаемые усилением соци-
альной напряженности в обществе периоды значительно обостря-
ется. Причина заключается в том, что эта на первый взгляд сугу-
бо «кабинетная», академическая проблема имеет нс только и даже
не столько теоретическое, сколько прикладное, практическое зна-
чение. Разумеется, такая практическая значимость обусловлена
прежде всего характером и особенностями самой проблемы. Суть
сс кратко сводится к следующему. Существуют законы, соответст-
вующие правовым критериям, которые и необходимо считать
«правовыми законами». Здесь право и закон совпадают. Но есть
и такие законы, которые не отвечают правовым критериям и,
значит, с правом нс совпадают.

Нетрудно заметить, что в данном случае в разрешении пробле-
мы соотношения права и закона, как и в решении вопроса о со-
отношении государства и права, сталкиваются два различных
взгляда или подхода.

Один из них ориентирован на то, что государство является
единственным и исключительным источником права, что все то,
о чем говорит государство через свои законы, — это и есть право.

Другой же взгляд или подход, к разрешению проблемы соот-
ношения права и закона основывается на том, что право как ре-
гулятор общественных отношений считается «по меньшей мере
относительно независимым от государства и закона или даже
предшествующим шкону, например, в качестве надысторичного
естественного права или в качестве права общественного, соци-

См. подробнее об этом: Нерсесянц В. С. Философия права. С 8—11
ально-историчсски обусловленного, рождающегося в объективных
общественных отношениях»1.

В данном случае, как нетрудно понять, мы имеем дело с со-
вершенно иным правопониманисм и с иным представлением
о соотношении права и закона, как и государства и права, Ibcy-
дарство и право признаются не только относительно самостоя-
тельными по отношению друг к другу инеппутами, но и в рав-
ной мерс производными от объективных отношений и условий,
складывающихся в пределах гражданского общества.

Право при этом определяется нс иначе как «форма свободы
в реальных отношениях, реальная мера этой свободы, форма бы-
тия свободы, формальная свобода»1 2 В развернутом виде право
представляется как «претендующий на всеобщность и общеобяза-
тельность социальный институт нормативного регулирования об-
щественных отношений в целях разумного устройства человече-
ского общежития путем определения меры свободы, прав и обя-
занностей и представляющий собой воплощение в обычаях,
традициях, прецедентах, решениях референдумов, канонических,
корпоративных, государственных и международных нормах право-
вого идеала, основанного на принципах добра, справедливости,
гуманизма и сохранения окружающей природной среды»3.

Что же касается государства, то оно при таком правопонима-
нии не только нс рассматривается в качестве творца или источ-
ника права, но, наоборот, само объявляется повсеместно связан-
ным или по крайней мере значительно ограниченным в своих
действиях правом. Оно представляется в качестве института, ко-
торый не столько устанавливает, сколько формулирует или выво-
дит право благодаря законотворческой деятельности из объектив-
но существующей экономической, социально-политической
и иной действительности.

(осударство — исключительный творец и источник законов, но
отнюдь нс права, [осударство монополизирует законотворческую,
а вовсе нс правотворческую деятельность, ибо законотворчество
и правотворчество, а вместе с ними закон как результат процесса
законотворчества и право как продукт процесса правотворчества,
согласно развиваемым при таком подходе воззрениям, отнюдь нс
всегда совпадают.

2.	Каков же критерий «правовых законов»? Какие законы можно
рассматривать как совпадающие с правом, а какие нельзя? Нако

1 Четвернин В. А Демократическое конституционное государство: введе-
ние в теорию М, 1993. С. 13.

2 Нерсееяни В. С. Право и закон. Из истории правовых учений М, 1983.
С. 342, 343.

Еиегьянов С. А. Право* определение понятия М, 1992 С 3, 4.
нец, какие существуют объективные основания для отнесения од-
них законов к разряду правовых, а других — к разряду неправовых?
Что делает одни законы правовыми, а другие — неправовыми?

На эти вопросы удовлетворительного ответа нс найдено до сих
пор. Учеными-юристами и философами предлагались различные
основания — критерии для разграничения права и закона, «право-
вых законов» и «неправовых законов», но все они вызывали
и продолжают вызывать лишь вопросы и дискуссии.

Еще в конце XIX —начале XX в. в отечественной и зарубежной
литературе в качестве критерия предлагалась «обычая вот», т. е. ват
всего оацества, нации ши народа. По логике подобного предложе-
ния следовало считать правовыми лишь такие законы (или иные
нормативные акты), которые адекватно отражают эту волю. Вее же
остальные законы следовало причислять к разряду неправовых.

Подобная постановка вопроса, как и сам предложенный кргпг
рий разграничения «правовых и неправовых законов» в зависимо-
сти от содержания или, наоборот, отсутствия в них «общей воли»,
несомненно, заслуживают одобрения и внимания. Вместе с тем
они вызывают вопросы, ставящие под сомнение целесообразность,
а главное, обоснованность и эффективность использования назван-
ного критерия. В частности, такие вопросы: к го и каким образом
может определить, содержится ли в том или ином законе «общая
воля» или се там нет? почему парламент как высший законода-
тельный и представительный орган, призванный выражать волю
и интересы всех слоев общества, в одних случаях издаст законы,
отражающие «общую волю», а в других —нс отражающие ее?

Ответы на эти и подобные им вопросы нс всегда убедительны
Известный французский государствовед и правовед Леон Дюги
писал, что «закон есть выражение нс обшей воли, которой нс су-
ществует, и нс воли государства, которой также нет, а воли не-
скольких голосующих человек. Во Франции закон есть воля 350
депутатов и 200 сенаторов, образующих обычное большинство
в палате депутатов и в сенате. Вот факт. Вне этого имеются лишь
фикции и пустые формулы. Мы нс желаем их».

И дальше: «Если закон есть выражение индивидуальной воли
депутатов и сенаторов, то он не может быть обязательным для
других воль. Он может быть обязательным только как формули-
рование нормы права или как применение ее и лишь в этих пре-
делах. В действительности вес законы делятся на две большие ка-
тегории: на законы, формулирующие норму права, и на законы,
принимающие меры к ее исполнению. Я называю первые норма-
тивными законами, а вторые — конструктивными законами»1.

Приведенные рассуждения и многие государственно-правовые
идеи Л. Дюги, хотя всегда и вызывали живой интерес у юристов.

Дюги Л Общество, личность и государство. СПб., 1901 С 22.
не дают ответа на вопрос о том, что есть «правовой закон», а что
«неправовой закон», каково соотношение права и закона.

Не дают удовлетворительного ответа на поставленный вопрос
и выдвигавшиеся в более поздний период, вплоть до настоящего
времени, критерии и подходы. Пытаясь решить эту проблему или
хотя бы в приближенном виде обозначить грань между правом
и законом, исследователи нередко обращаются к различным мо-
ральным категориям — справедливости, добру, гуманности, злу
и др. Право при этом определяется нс иначе как «нормативно за-
крепленная справедливость».

В тех же целях — решения проблемы соотношения права и ча-
кона— иногда используется категория «правовой идеал». В науч-
ной литературе он определяется как «порождение индивидуально-
го, общественного, научного сознания о разумном устройстве об-
щежития на принципах добра, справедливости, гуманизма
и сохранения природной среды». Со ссылкой на известное выска-
зывание римлян о том, что «справедливость и благо есть закон
законов», делается вывод, что правовой идеал как раз и составля-
ет содержание «правовых законов», что это и есть нс что иное,
как «закон законов»'. Следовательно, все другие законы, которые
не содержат в себе правового идеала, сообразующегося с принци-
пами добра, справедливости и иными им подобными принципа-
ми. не являются правовыми.

Стремление подвести прочную моральную основу под законо-
дательство в целом и под конкретные законы — несомненно,
весьма благородное дело. Человечество может только мечтать
о том, чтобы под каждым издаваемым в той или иной стране ча-
коном имелась солидная моральная база.

Однако нельзя нс заметить, что, стремясь подвсспт моральную
базу под закон и таким образом «отмежевать» его, назвав право-
вым, от всех иных законов, авторы невольно смешивают мораль-
ные категории с правовыми. В отечественной юридической лите-
ратуре правильно отмечалось в связи с попытками определить
право как «нормативно закрепленную справедливость», что ссыл-
ки на моральные категории справедливости, добра и зла важны
при определении понятия и характеристике морали, но не самого
права2

3.	Нет необходимости говорить о том, насколько пагубно бы-
ло бы для права в процессе формирования и реализации право-
вых норм «не замечать», а тем более противопоставлять его мора-
ли, добру, злу и справедливости Речь идет нс об этом. Совер-
шенно верно подмечал С. С. Алексеев, что «моральность права,

Емельянов С. А. Указ. соч. С. 6.

 Четвернин В. А. Указ, соч С. 24
и в первую очередь выражение в нем начала справедливо-
сти» — это то этико-юридическое требование, которое со всей
очевидностью выдаст генетическую общность права и морали
и которое свидетельствует о наличии у них «единого прародителя
в самих основах человеческого бытия»1.

Речь идет о другом, а именно о том, что хотя право, мораль,
добро, зло и справедливость — это родственные, тесно связанные
между собой и взаимодействующие друг с другом категории и по-
нятия, но это далеко нс идентичные друг другу феномены. При
веем глубоком взаимодействии морали и права, вполне резонно
констатирует С. С. Алексеев, «получивших жизнь от одного и того
же социального прародтпечя и равным образом являющихся нор-
мативно-целостными регуляторами», нельзя упускать из поля зре-
ния то, что «это две самостоятспьныс, значительно отличающиеся
друг от друга, «суверенные» нормативные системы»* 2.

Из всего сказанного можно сделать вывод о том, что отожде-
ствление правовых и морально-этических понятий и категорий,
использование последних при определении понятия права, а тем
самым и «правового закона» отнюдь нс способствуют решению
проблемы соотношения права и закона. Более того, оно непроиз-
вольно усложняет проблему, ведет к смешению категорий права
и морали. (Невидно, что ее удовгетворительное решение возможно
лишь па принципиально новой методологической и мировоззренческой
основе и является деюм отдаленного будущего.

В настоящее же время, во-первых, можно лишь констатиро-
вать факт нерешенности и в то же время огромной социальной
значимости проблемы соотношения права и закона; а во-вторых,
необходимо иметь в виду, что в правотворческой и правоприме-
нительной деятельности государственных органов России и дру-
гих стран доминирующими являются идеи единства, неделимости
права и закона; между правом и законом нс проводится никакого
различия3. В то же время на теоретическом уровне, в рамках тео-
рии государства и права предпринимаются значительные усилия
для отграничения права от «неправового икона».

Алексеев С С. Философия права. С. 56

2 Алексеев С. С. Философия права. С. 57.

3 Galligan D Law in Modern Society Oxford, 2007. P 158—170
ГЛАВА II. КЛАССИФИКАЦИЯ НАЦИОНАЛЬНЫХ
ПРАВОВЫХ СИСТЕМ. ПРАВОВЫЕ СЕМЬИ

§ 1. Теоретическая и практическая значимость
классификации правовых систем

I.	Разрешением многочисленных и разнообразных проблем,
связанных с классификацией национальных правовых систем,
в западной юридической литературе многие авторы занимаются
традиционно, с момента появления в XIX в. в различных универ-
ситетах Европы первых кафедр, курсов и различных исследова-
ний по сравнительному правоведению.

В России эта проблематика стала занимать в научных исследо-
ваниях свое подобающее место сравнительно недавно, лишь
в 60—80-е годы XX в.

В настоящее время, к концу XX—началу' XXI столетия, интерес
к сравнительному правоведению вообще и к проблемам классифика-
ции национальных правовых систем, в частности, в нашей стране
в силу объективных причин (необходимости самоцдснптфикации пра-
вовой системы России, унификации торгового, финансового и иного
законодательства и т. п.) и субъективных факторов (стремления ученых
разных стран к сотрудничеству, расширения научного кругозора за счет
познания правовых систем других стран, избежания националыюй ог-
раниченности и «отечественного провинциализма» и т. п.) значительно
возрос. Об этом свидетельствуют, в частное™, довольно многочислен-
ные публикации в виде статей, монографт, учебников и учебных по-
собий по сравнительному правоведению, а также переводы ряда опуб-
ликованных на Западе книг'.

2.	Прежде чем говорить о классификации национальных пра-
вовых систем и се теоретической и практической значимости, не-
обходимо четко уяснить, какой смысл вкладывается в термин
«классификация».

Согласно сложившемуся в отечественной научной литературе
представлению «классификация» (лат. dassic—разряд и faxre—де-
лать) рассматривается как «система распределения каких-либо одно-
родных предметов или понятий по классам, отделам и т. п. на ос-
нове определенных общих признаков»2. С лопгко-философских по-

См. Давид Р. Основные правовые системы современности М., 1988, Да-
вид Р, Жоффре-Giuhoju К. Основные правовые системы современности М.,
1996; Марченко М. Н Сравнительное правоведение М., 2001, Саидов А. X Вве-
дение в сравнительное правоведение (основные правовые системы современно-
сти): учеб. / под ред В. А. Туманова. М., 2000; Тихомиров Ю. А. Курс сравни-
тельного правоведения М , 1996; Цвайгерт К. Кётц X Введение в сравнитель-
ное правоведение в сфере частного права. М., 1998 Т I—II- и др.

’ Словарь русского языка. Т. II С 54
зиций она определяется как «особый случай применения
логической операции деления объема понятия, представляющий со-
бой некоторую совокупность делений (деление некоторого класса на
виды, деление этих видов И Т. Д.)»1.

При этом особое внимание обращается на то, что классифика-
ция всегда проводится лишь в определенных целях. Она фиксирует
«закономерные связи между классами объектов»; способствует оп-
ределению места и роли объекта в общей системе объектов; помо-
гает установить наиболее важные, общие для всех объектов качест-
ва и свойства, она подытоживает «результаты предшествующего
развития» накопившихся шаний о классифицируемых объектах
и их обшей системе; способствует более глубокому познанию объ-
ектов и их системы; позволяет делать обоснованные прогнозы от-
носительно путей дальнейшего развития и совершенствования как
отдельно рассматриваемых объектов, так и всей их совокупности
в целом* 2.

В зависимости от характера и «степени существенности осно-
ваний деления (подразделения)» объектов на виды (подвиды) или
классы различают естественную и искусственную классификации3.
В основе естественной классификации лежат наиболее важные
для классифицируемых объектов признаки. Соответственно в ос-
нову искусственной классификации положены вспомогательные
признаки

Аналогичные представления о «классификации» существуют
и в зарубежной литературе. С той, однако, разницей, что значи-
тельное внимание в процессе классификации уделяется нс только
общности классифицируемых объектов, но и их особенностям4.

Применительно к правовой материи классификация как про-
цесс «распределения» однородных объектов по классам, относи-
тельно самостоятельным группам, отделам и т. п. практически
ничем нс отличается от аналогичных действий, совершаемых при-
менительно к любой иной — политической, социальной, физиче-
ской, биологической и др. — материи.

Различие при этом заключается лишь в том, что в качестве
объектов классификации выступают нс политические, социальные
или любые иные институты, факторы, элементы, а правовые.
В рассматриваемом случае в качестве таковых берутся националь-
ные (внутригосударственные) правовые системы.

Философский словарь. М , 1988 С. 157

2 Философский энциклопедический словарь. М , 1993 С. 256—257.

3Там же С. 257

4 См.: Webster’s New Universal Unabridged Dictionary N Y., P. 334;
Dictionary of Sociology. New Jercy Totowa, 1988 P 43.
Правовая картина мира, как известно, складывается из множе-
ства существующих и функционирующих на современном этапе
развития общества национальных правовых систем. Вее они в той
или иной мере взаимосвязаны, взаимозависимы, оказывают воз-
действие друг на друга.

Разная степень взаимосвязи и взаимодействия их обусловлена
тем, что одни национальные правовые системы имеют больше
общих признаков, чем остальные. Другие же, наоборот, отличают-
ся доминирующим характером специфических черт и особенно-
стей по отношению друг к другу; имеют между собой гораздо
меньше общего, чем особенного.

Среди сотен существующих в современном мире правовых
систем многие из них обладают доминирующими сходными чер-
тами. Эти сходства, как правило, обусловливаются одними и теми
же или «очень близкими между собой типами общества», общими
или «очень сходными историческими условиями развития обще-
ства», общей или «очень сходной религией», а также другими
аналогичными им обстоятельствами1.

Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем
позволяет классифицировать их между собой или подразделять
в зависимости от тех или иных общих признаков и черт (крите-
риев) на отдельные группы или правовые семьи. В научной
и учебной юридической литературе правовые семьи понимаются
в общем шане, как правило, в качестве совокупности национальных
правовых систем, выделенных на основе общности их различных при-
знаков и черт'. Разумеется, зпю не искажает других представ ге-
ний о правовых семьях и группах правовых систехг.

Необходимость классификации правовых систем вызывается
следующими причинами. Во-первых, сугубо научными, познава-
тельными и «образоватегьныхш», ибо глубокое и разностороннее
познание правовой картины мира требует нс только сс общего
(и с неизбежностью в значительной мере поверхностного) рассмот-
рения, но и изучения сс отдельных частей, вбирающих в себя
сходные правовые системы. Только глубокое и всестороннее изуче-
ние последних сначала в отдельности, а затем во взаимосвязи
и взаимодействии друг с другом, позволяет дать четкую, адекватно
отражающую реальную действ1ггсльность правовую картину мира.

А во-вторых, это обусловливается сугубо практическими целями
унификации действующего законодательства и совершенствования

Bogdan М. Comparative Law. Kluwer. 1994. Р 82.

2 См.: Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую
теорию. Саратов. 1994. С. 166.

Марченко М. Н. Сравнительное правоведение 2-е изд. М., 2011. С. 288—
292
наи/лоналъных правовых систем. Отмечая, что сама идея группиров-
ки правовых систем в «правовые семьи» возникла в сравнительном
правоведении в 1900 г. и широко была распространена уже в нача-
ле XX в., П- Круз вполне оправпднно указывает на то, что одной
из важнейших причин (если нс самой главной) такой классифика-
ции явилось стремление юристов — теоретиков и практиков —
«обеспечить если нс полную, то, по крайней мере, хотя бы частич-
ную, но основную, наиболее существенную часть процесса унифи-
кации всех цивилизованных правовых систем»1.

Данное мнение разделяется и другими авторами. Ибо вполне
очевидно, что любая — полная или частичная — унификация бу-
дет проводиться тем успешнее, чем гсснсс она будет связана
с классификацией. Последняя, объединяя правовые системы меж-
ду собой по цивилизационному (системы, находящиеся на одном
уровне развития), географическому (системы, существующие на
одном континенте), региональному (системы, функционирующие
в одном регионе) и иным общим дня классифицируемых право-
вых систем внешним и внутренним признакам, несомненно, соз-
даст дня процесса унификации права самые благоприятные пред-
посылки и условия, делает данный процесс более динамичным
и целенаправленным.

Классификация, а точнее, се результаты — объединенные между
собой на основе общих признаков и черт правовые системы, избав-
ляют законодателей и исследователей, занимающихся проблемами
унификации, от необходимости предварительного анализа и выявле-
ния правовых систем, более или мснсс склонных к взаимному
сближению друг с другом, к глубокой унификации или лишь
к внешней гармонизации своих отдельных сторон или аспектов.

Логично предположить (а реальная правовая жизнь, практика
многих стран это подтверждают), что между сходными правовыми
системами, относящимися к одному и тому' же типу, гораздо
больше предпосылок к унификации, нежели между правовыми
системами, относящимися к разным группам, видам или семьям.

Например, между' правовыми системами мусульманских стран
(Ливия, Иран, Ирак, Афганистан и др.) в силу самой их религи-
озной природы и характера гораздо больше сходства, а следова-
тельно, и объективных предпосылок для унификации, чем, ска-
жем, между ними, с одной стороны, и правовыми системами анг-
лосаксонских стран (Великобритания, Канада, Австрия, США,
Новая Зеландия и др.) — с другой

Однако классификация в практическом плане отнюдь нс сводит-
ся лишь к установлению обших признаков и черт группируемых
правовых систем и тем самым к сознанию или выявлению предпо-
сылок, необходимых для унификации. В научной литературе в связи

Cruz Р- A Modem Approach to Comparative Law. Boston, 1993 P. 28
с этим совершенно справедливо отмечалось, что это дело самого
исследователя-компаративиста решать в процессе классификации
правовых систем, равно как и при проведении других сравнитель-
но-правовых «операций», на какие стороны исследуемых объектов
обращать внимание—только ли на их сходные черты, или только
особенности, или же одновременно анализировать и те и другие’.

Выбор того или иного подхода зависит от многих факторов и
в первую очередь от разделяемых автором правовых ценностей,
сходства или различия правовой идеологии, степени близости
правовых систем друг к другу, наконец, от непосредственных це-
лей сравнительного исследования правовых систем.

М. Богдан в связи с этим замечает, что иногда, особенно ко-
гда речь идет о тесно связанных друг с другом правовых систе-
мах, таких, .например, как правовые системы соседних штатов
США Нью-Йорк и Нью-Джерси, больше внимания исследовате-
лями уделяется их различию, нежели сходству. В других же случа-
ях, особенно когда сравниваются различные правовые системы,
больший интерес могут представлять их общие или сходные чер-
ты, чем особенности. Например, при сравнении таких сходных
между собой институтов, как свобода заключения контрактов,
свойственная большинству правовых систем, нет необходимости
говорить об очевидном — их идентичности. Гораздо больший ин-
терес представляют их особенности — содержание, механизм га-
ключения и осуществления договоров, гарантии и г. д.1 2

Однако нс следует упускать из виду то вполне понятное и оче-
видное обстоятельство, что в целях классификации правовых сис-
тем как одной из предпосылок их унификации основное внимание
уде гнется все же выявлению их сходства, на основе которого груп-
пируются правовые системы, нежели рассмотрению их особенно-
стей. Анализ последних, несомненно, имеет немаловажное значе-
ние как для классификации права, так и для его унификации.
Тем нс менее по сравнению с анализом сходных черт и особен-
ностей правовых систем применительно к данному случаю он не-
изменно уходит на второй план.

Помимо формирования необходимых предпосылок для унифи-
кации права классификация правовых систем имеет важное прак-
тическое значение и в других отношениях. Выступая как одно из
проявлений функций сравнительного правоведения, она позволя-
ет на фоне всей совокупности правовых систем глубже и разно-
стороннее исследовать отдельные правовые системы, увидеть их
достоинства и недостатки, выработать практические рекоменда-
ции и предположения по их частичному совершенствованию или

1 Bogdan М. Op. cit. Р. 68

2 Ibid Р. 69
же полному реформированию, способствует своеобразному «обме-
ну' опытом» между различными правовыми системами в плане их
наиболее оптимального построения и функционирования, создает
предпосылки для заимствования наиболее оправдавших себя
норм, принципов и институтов одних правовых систем другими.

Разумеется, при всех проявлениях практической значимости про-
цесса классификации национальных правовых систем и, в особен-
ности, процесса заимствования их друг у друга речь идет нс о некой
механической «операции», а о творческом подходе и учете при этом
исторических, национальных, экономических, политических и дру-
гих условий и особенностей той или иной страны. Только при та-
ком подходе можно рассчитывать на то, что вновь вводимые или
переносимые из других правовых систем институты, нормы или
принципы будут нс только формально значиться в структуре новой
правовой системы, но и эффективно осуществляться.

Многовековой опыт разностороннего иимствования одних
правовых систем у других показывает, что в данном вполне есте-
ственном дня всех без исключения стран процессе наряду с по-
давляющим большинством положительных примеров есть немало
и отрицательных или, по крайней мере, спорных моментов.

В качестве последних в отечественной литературе указывается,
в частности, на нсоправданность введения в современной России ин-
ститута президентства, заимствованного, как известно, сначала
СССР, а затем и Россией из государственно-правовой теории и прак-
тики ряда зарубежных стран и прежде всего Франции и США. Оспа-
ривая «правсмерность» и обоснованность введения данного инеппуга
в нашей стране, его открытые противники или скрытые оппоненты
(в основном из правящих кругов) апеллируют к позитивному опыту
работы Верховных Советов СССР и союзных республик — высших
представительных органов в стране, к отсутствию каких бы то ни
было «президентских» традиций и обычаев в России, прямо или кос-
венно противопоставляют «президентализм» «парламентаризму». Да-
леко нс всегда это звучит убедительно, поскольку в России до уста-
новления режима «презшюнтализма», асеошшруюшсгося в сознании
масс нередко с авторитаризмом, многие столетия существовал авто-
ритарный по своей природе и характеру ирризи.

Институту парламентаризма в противоположность «презвдента-
лизму» отдастся предпочтение, как известно, и многими зарубеж-
ными авторами1. Хотя справедливости ради следует сказать, что
и у последнего немало сторонников* 2.

См.: P/zsorusso A. Developing Trends ot Parliamentarism // XIV International
congress of Comparative Law Athens. 1994: Athens. 1996. P. 633—651.

2 Cm.: Easier G. Preference for Presidentalism // World Politics. 1977. № 2
P. 184-211
В качестве других примеров весьма спорного заимствования
зарубежных государственно-правовых или сугубо правовых норм,
принципов и институтов в России может служить институт
присяжных заседателей', отмененный у нас еще до Октябрьской
революции 1917 г. и вновь введенный в уголовно-процессуальное за-
конодательство РФ в 1991 г.; институт траста или доверитель-
ного управления имуществом, введенный в гражданское шконо-
дательство России в 1995 г., и др. Дело в том, что эти и другие
институты механически переносятся из одних правовых систем
в другие.

Институт присяжных заседателей, существовавший в российском
законодательстве с 1864 до 1917 г, в «чистом видео, конечно, нельзя
считать сугубо зарубежным феноменом. Однако на момент введения
его в 1991 г. (под влиянием прежде всего современного американ-
ского законодательства) правовая система России, а также экономи-
ческие и все другие условия коренным образом изменились по
сравнению с прежним, дореволюционным, состоянием. Страна, об-
щество и государство стали иными. Они радикально отличаются как
от своих предшественников до 1917 г., так и от современных зару-
бежных феноменов. Игнорирование данных обстоятельств при вве-
дении этого инеппуга, подвергающегося довольно резкой критике
со стороны западных юристов-процессуалистов, чревато его искусст-
венностью и неэффективностью. Трудно поверить, например, что
институт присяжных заседателей будет эффективно «работать» на
всей территории Российской Федерации, включая, в особенности,
те се субъекты, где открыто проявляются сепаратистские, национа-
листические или экстрскиклские тенденции

Как представляется, аналогично обстоит дело и с граждан-
ско-правовым институтом траста. Его содержание раскрывается
в п. 4 ст 209 ГК РФ, где установлено, что «собственник может
передать свое имущество в доверительное управление другому ли-
цу (доверительному управляющему). Передача имущества в дове-
рительное управление нс влечет перехода права собственности
к доверительному управляющему, который обязан осуществлять
управление имуществом в интересах собственника или указанного
им третьего лица».

Изначально этот институт появился в системе англосаксонского
права. В этой же специфической по своей природе и характеру
системе он получил свое дальнейшее развитие и весьма широкое
распространение. В других правовых системах, принадлежащих
к романо-германскому праву, несмотря на попытки некоторых ав-
торов-компаративистов своими теоретическими исследованиями

См.: Fukurat Н. Race, Social Class and Jury Participation: New Dimensions
for Evaluating Descnmination in Jury Service and Jury Selection // Journal of
Criminal Justice 1996. № I. P 57 — 63.
стимулировать процесс «рецепции» американского права в Европе',
институт траста столь широкого распространения нс получил.

Перенесение его на российскую правовую и социально-эконо-
мическую почву, еще более отдаленную от англосаксонской, чем
романо-германская* 2, тем более проблематично. По этому поводу
в отечественной юридической литературе уже высказывалось мне-
ние о том, что: а) это введение явилось выражением «недостатка
осведомленности в сравнительном правоведении»; б) этот институт
«некстати появился в российском гражданском ваконодательствс»
и в) это новшество нс следует рассматривать «как беду для нашего
|ражданского права», ибо «особых неудобств траст не причинит, но
его смысл и жизнеспособность весьма сомнительны»1.

С данными выводами и оценкой траста применительно к на-
шей стране весьма трудно нс согласиться, как и с констатацией
того очевидного факта, что траст—это «нс просто иностранное,
а инородное для нас явление»4. Не случайно «доверительная собст-
венность или управление, даже будучи новинкой, нс встречают эн-
тузиазма и понимания ни у враждан, ни в среде юристов». Траст
не имеет той почвы в виде судебной практики, какая сформирова-
лась на его родине — в странах англосаксонского, «общего» права.

Траст — институт с обширной предысторией, которая и напол-
няет содержанием тс несколько фраз, что образуют его определе-
ние. В странах романо-германского права траст такой основы «ни-
когда нс имел и в обозримом будущем едва ли ее когда получит»3.

Известно, что романо-германское право предлагает юристам
целый комплекс аналогов траста в виде таких институтов, как ко-
миссия, поручение, представительство и доверенность, опекунст-
во, перемена лиц в обязательстве, которые давно составляют не-
отъемлемую часть российского и западноевропейского законода-
тельства, прошли проверку временем и довольно обстоятельно
защищены судом. В системе подобных традиционных институтов
траст, по всей вероятности, окажется малоперспективным6.

См.: Wiegang W The Reception of American Law in Europe // The
American Journal of Comparative Law. 1991. № 2. P. 229—148; Cruz P- A.
Modem Approach to Comparative Law. P 335—337.

2 Подробнее об этом см.: Damow J. The Civil Law and the Common Law
Some points of Comparison // The American Journal of Comparative Law
1966-1967. Vol. 15 P. 419—435.

Арановский К. В В преддверии сравнительного правоведения // Правове-
дение. 1998 № 2 (221). С. 59.

Там же

3 Там же

6 Там же
То же самое можно сказать и о ряде других правовых институ-
тов, искусственно введенных в последние годы в российское ta-
конодатсльство извне. Однако это не означает, что российская
правовая система является неким уникальным феноменом, пол-
ностью несовместимым с зарубежными правовыми системами. С
точки зрения способности сс к восприятию адекватно отражаю-
щих российскую действительность новых идей, принципов, норм
и институтов, изначально заложенных и «положительно себя про-
явивших в других правовых системах, она мало чем отличается от
своих зарубежных аналогов»1. Исходя из этого можно с полной
уверенностью сказать, что все то положительное в плане унифи-
кации, гармонизации и т. п., что получают или могут получить от
классификации зарубежные правовые системы, целиком и полно-
стью относится и к российской правовой системе.

Болес того, поскольку современная российская правовая сис-
тема рассматривается как система переходного состояния экономи-
ки, общества и государства, ориентированных согласно Конститу-
ции РФ на рыночные отношения, а также на построение граж-
данского общества и правового, социального государства, то она
уже в силу самой своей «переходной» природы должна быть бо-
лее восприимчива к соответствующим правовым институтам, осо-
бенно четко выделяющимся в процессе классификации, чем дру-
гие правовые системы.

Речь при этом идет, в частности, о таких правовых институтах,
как институт юридических, материальных и иных гарантий прав
и свобод граждан, ставший особо актуальным в XX в., в век бур-
ного развития промышленной индустрии и демократии* 2.

Имеется в виду также правовой и политический институт кон-
ституционно признанной оппомири правящей партии, классу, режи-
му3. Официальное признание прав оппозиции, выступление сс в ка-
честве реальной альтернативы существующему режиму и правитель-
ству, закрепление за лидером оппозиции — потенциальным главой
государства или правительства или членами теневого кабинета кон-
ституционных прав и свобод, наконец, создание конституционно
закрепленного и гарантированного механизма преемственности вла-
сти, несомненно, способствовали бы становлению дсмокрапш
в России и укреплению стабильности общества и государства.

Помимо названных институтов для становления современной
правовой и политической системы России несомненный интерес

Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы общества.
Ярославль, 1995. Ч 1.

2 См.: B'Zse Ed Comparative law and the Protection of Human Rights // The
American Journal of Comparative Law. 1982. Vol. XXX (Supplement). P. 365—375.

3 См.: Впхуег R. Constitutional Practice Oxford, 1994 P. 156—178.
представляли бы развиваемые западными теоретиками и практи-
ками конституционно-правовые основы обеспечения стабильно-
сти и эффективности существующих в различных странах госу-
дарственно-правовых режимов; институт реального разделения
и взаимного сдерживания, балансирования властей; институты,
обеспечивающие эффективную борьбу с так называемой корпора-
тивной преступностью (corporate crime) и политической корруп-
цией, и др.1

Дальнейшей разработке и адаптации данных и подобных ин-
ститутов к российской действительности в немалой степени мотут
способствовать классификация национальных правовых систем
и выделение среди них с целью последующей трансформации об-
щих для всех наиболее устоявшихся и оправдавших себя право-
вых феноменов.

§ 2. Проблемы выбора критериев классификации
национальных правовых систем

1.	Вопрос о выборе критериев классификации национальных
правовых систем важен теоретически и практически.

Каков должен быть характер этих общих признаков-критериев?
Каковы их особенности и виды? Наконец, каким должно быть их
содержание? Должны ли они быть временными или же постоян-
ными, присущими сравниваемым системам на всех этапах разви-
тия?

Обсуждение подобных вопросов занимает довольно значитель-
ное место в научной и учебной сравнительно-правовой литерату-
ре. В силу их сложности и многогранности среди авторов нет и,
по-вцдимому, нс может быть однозначных ответов на них. По од-
ному и тому же вопросу порой высказываются самые различные,
нередко противоположные точки зрения.

Например, по вопросу о том, должен ли быть в процессе клас-
сификации правовых систем один основной, или нужно несколько об-
щих признаков-критериев, некоторые авторы склоняются к мне-
нию, что это непременно должен быть один-единственный крите-
рий. В качестве такового, по их мнению, может выступать,
в частности, «общность экономических систем», на базе которых
возникают и развиваются соответствующие им и обусловленные
ими правовые системы. Роль одного-сдинствснного критерия мо-
гут сыграть, с их точки зрения, также общие «исторические тра-

См.: Underdo/ A. The Concept of Regime «Effectiveness» // Cooperation and
Conflict. 1992. № 3. P 227—239; Fischel D„ Sykes A. Corporate Crime // The
Journal of Legal Studies. (996. Vol XV. P 319—349; Heywood P. Political
Corruption: Problems and Perspectives // Political Studies. 1997 Vol XLV
P. 417—435
диции», «общая историческая природа» сравниваемых правовых
систем1.

Другие же авторы склоняются к мнению о том, что классифика-
ция правовых систем должна проводиться на основе нескольких кри-
териев. Только в этом случае она будет иметь какое-либо позитив-
ное значение. В противном случае она теряет всякий смысл. На-
стаивая на данном мнении, некоторые авторы, однако, не
исключают и того, что «в общем конгломерате факторов-критериев»
один из них будет иметь всс-таки «особый, определяющий смысл»1 2.

Аналогичная картина складывается и при решении других во-
просов, касающихся критериев классификации правовых систем,
например вопроса о том, каков догжен быть характер критериев
(критерия) классификации. Должны ли они (он) быть простыми,
однозначными, нс допускающими многозначности толкования
и двусмысленности в понимании, или же они могут быть слож-
ными, общими критериями?

В качестве простого критерия предлагается рассматривать,
в частности, правовую традицию или традиции, общие для всех
группируемых в одну семью правовых систем. При этом под пра-
вовыми традициями в западной литературе понимается «совокуп-
ность глубоко укоренившихся в сознании людей и истерически
обусловленных их отношений к роли права в обществе, природе
права и политической идеологии, а также к организации и функ-
ционированию правовой системы»3. В отечественной же литерату-
ре под правовыми традициями понимаются «элементы социаль-
ного и культурного наследия, передающиеся из поколения в по-
коление и сохраняющиеся в определенных обществах, классах
и социальных группах в течение длительного времени». В качест-
ве традиций могут выступать определенные общественные уста-
новления, нормы поведения, ценности, обычаи, обряды и т. д.4

К сложным критериям классификации правовых систем отно-
сят такие, например, как «стиль» этих систем. При этом в поня-
тие стиля правовой системы, выступающего в виде сложного
и многогранного явления, включаются такие его составляющие,
как «историческая природа правовых систем», особенности путей
его развития, «преобладающая манера правового мышления», «ос-
новные характеристики правовых институтов», иерархия источни-
ков права и способы их интерпретации, доминирующая «идеоло-
гия правовых систем»5. Продолжительные споры ведутся и по

1 Schnitzer A. Vetgleichende Rechtslehre. 1996. Vol. 1. Р 132—145

2 Zando R. Junsten Bonn, 1965. S. 48—50.

3 Merryman A. The Civil Law Tradition. N. Y., 1977. P. 18

4 Советский энциклопедический словарь. С. 1356

Bogdan М Comparative law Kluwer, 1994 P 83.
другим вопросам, затрагивающим проблемы выбора критериев
и определения их содержания. В частности, довогьно интенсивные
дискуссии в западной компаративистике ведутся по поводу особен-
ностей факторов, оказывающих прямое воздействие на формирова-
ние общих черт различных правовых систем, а следовательно, и на
выбор критериев их классификации. При этом вопрос нередко ста-
вится так: должны ли при отборе этих факторов браться во вни-
мание только объективные, основополагающие или же вместе
с ними и субъективные факторы?

Ответ на него дастся неоднозначный. Одни авторы полагают,
что при анализе факторов, оказывающих прямое воздействие на
формирование общих черт различных правовых систем, должны
учитываться лишь объективные факторы. Они устойчивы и долго-
временны по сравнению с любыми субъективными факторами.
Другие же исследователи вполне обоснованно, как представляет-
ся, исходят из того, что в расчет должны браться все без исклю-
чения объективные и субъективные факторы.

Среди них многими авторами особо выделяются экономиче-
ские факторы. Они рассматриваются, и вполне справедливо, как
доминирующие. «Нс нужно быть марксистом, — замечает по это-
му поводу М. Богдан, — чтобы понять, что любая правовая систе-
ма представляет собой весьма высокий уровень надстройки (“су-
перкультуры”), которая базируется на соответствующей экономи-
ческой системе общества, и что любая правовая система призвана
обслуживать среди самых различных сфер общества и нужды эко-
номики»1. Страны с одним и тем же типом экономики (плановая,
рыночная) имеют, естественно, гораздо больше общих черт в сво-
их политических и правовых системах, чем страны с разным ти-
пом экономики. Однако надо иметь в виду также и го, что
в рамках одного и того же типа экономики в тависимости от
уровня се развитая, а также уровня разаития политических
и правовых систем между одними правовыми системами может
быть больше общностей, чем между другими1 2.

В числе иных факторов, оказывающих прямое воздействие на
формирование общих черт правовых систем, а вместе с тем и на
выбор критериев их классификации, М Богдан называет полити-
ческие, идеологические, религиозные, истерические, географиче-
ские и демографические факторы3

П Круз указывает применительно к Европе и на военно-полити-
ческие факторы. «Конфигурация всего правового хшра Европы, как
и отдельных правовых систем, —пишет он, — в конце XX в. в значи-

1 Bogdan М. Ор. ск. Р. 70

2 Ibid Р. 70-76.

3 Ibid р. 71
тельной мере зависит от числа факторов, но нс в последнюю очередь
от таких, зачастую нс поддающихся учету обстоятельств, как развитие
новой военно-политичсскм! ситуации на европейском континенте».
Они складываются по-разному в зависимости от того, будет ли но-
вый военный альянс, возникающий на базе расширения НАТО, су-
ществовать при доминирующей роли США как одного из партнеров
заладноевропсйскттх стран или же он будет функционировать на ос-
нове баланса таких государств, как объединенная 1срмания, с одной
стороны, и Россия и Франция—с другой1.

Суммируя все ранее высказанные мнения о факторах, оказы-
вающих влияние на формирование общих черт различных право-
вых систем, а также о требованиях, предъявляемых к критериям
их классификации, в отношении последних можно сделать сле-
дующий вывод. Для того чтобы критерии классификации право-
вых систем оказались состоятельными, в максимальной степени
пригодными для выполнения соответствующих функций, они
должны отвечать, по нашему мнению, следующим требованиям'
а) в основе своей иметь постоянные, фундаментальные, а не вре-
менные и случайные факторы; б) по возможности быть более оп-
ределенными признаками-критериями; в) иметь устоявшийся объ-
ективный характер; г) в случаях когда за основу классификации
правовых систем борется нс один, а несколько признаков-крите-
риев, то один из них непременно должен быть основным, доми-
нирующим; д) при исследовании общих черт правовых сис-
тем-критериев при их классификации должны учитываться не
только объективные, но и субъективные факторы, оказывающие
прямое воздействие на процесс их формирования

2.	В отечественной и зарубежной сравнительно-правовой ли-
тературе данные требования, однако, далеко не всегда учитывают-
ся. В результате при определении конкретных видов критериев нет
общности мнении.

Констатируя данный факт, R Давид справедливо отмечает, что
при определении факторов зачастую учитывают лишь общность
и различие в теории источников права и методах работы юристов.
Иногда предлагают принять материально-правовой критерий, оп-
ределяемый из основных принципов права и выраженных в нем
основных интересов. Есть также предложения исходить из струк-
туры права, его деления и концепций, применяемых юристами.
Эти предложения часто дополняются соображениями политиче-
ского характера2.

Сам же автор, отвергая попытки пользоваться «одним-единст-
венным критерием* для классификации правовых систем, в качс-

Cruz Р. A Modem Approach to Comparative Law. P 342.

" См.: Давид P Основные правовые системы современности. С. 37
стве критериев выдвигает два положения, которые, с его точки
зрения, могут быть на равных основаниях «решающими для про-
ведения классификации». Это — юридическая техника, которой
пользуются юристы той или иной страны, «изучая и практикуя
право». В том случае, если методы работы юристов разных стран,
источники права и юридический словарь различных правовых систем
идентичны друг другу в целом или в основной своей части совпа-
дают, то эти правовые системы относятся к одной и гой же
группе близких друг другу правовых систем, к одной и той же
правовой семье. В противном случае зти правовые системы при-
надлежат к разным правовым семьям.

Однако названный критерий, поясняет Р. Давид, при всей его
важности сам по себе еще недостаточен для идентификации пра-
вовых систем и отнесения их к тем или иным правовым семьям.
Для этого требуется еще один, дополнительный критерий, опи-
рающийся на правовые системы, принадлежащие к одной и той
же правовой семье, на одинаковые философские, политические
и экономические принципы и стремящийся к созданию сходных ме-
жду собой типов общества1.

Руководствуясь данными критериями, один из которых по су-
ществу является техническим, а другой — идеологическим, автор
разделяет все существующие в мире национальные правовые сис-
темы на следующие группы — правовые семьи: романо-герман-
скую, именуемую иногда «континентальной» или «цивильной»
(Civil law); англосаксонскую или семью «общего» права; социали-
стическую; исламскую; рассматриваемые в качестве отдельных
правовых семей индусское, иудейское право, а также правовые
семьи стран Дальнего Востока и стран Африки.

Несколько иного мнения по вопросу о конкретных видах кри-
териев классификации правовых систем и группирования их в от-
дельные правовые семьи придерживаются компаративисты
Дж. Мэрримэн и Д. Кларк. Используя в качестве критерия клас-
сификации правовые традиции, авторы приходят к выводу, что
в современном мире существуют три основные правовые семьи —
цивильное, общее и социалистическое право, а также «все ос-
тальные» правовые семьи. Последние географически располагаются
в Азии, Африке и на Ближнем Востоке. В их состав входят соот-
ветственно исламское, индусское, еврейское (иудейское), китай-
ское, корейское, японское право, а также возникающее и разви-
вающееся на основе «различных туземных правовых обычаев на-
родов Африки» африканское обычное или родовое право* 2.

См.: Давид Р. Указ. соч. С. 38.

2 См.: Merryman J., Gark D. Comparative Law: Western European and Latin
American Systems N Y., 1978 P 26.
Исследователь сравнительного правоведения Г, Либесны one
рируст в качестве конкретных критериев классификации право-
вых систем такими явлениями и категориями, как правовое созна-
ние, традиции и обычаи народов той или иной страны. Автор
вполне оправданно исходит из того, что любая правовая систе-
ма— это прежде всего «неотъемлемая составная часть культуры
любой страны» и что глубокое понимание последней помогает
выявить важнейшие специфические черты и особенности первой
и наоборот1.

Используя данные критерии, автор выделяет только «две груп-
пы основных правовых систем», каждая из которых является «по
своей природе европейской правовой семьей и каждая из которых
оказывает огромное влияние на формирование и развитие право-
вого ландшафта во веем мире». Это - континентальное (цивиль-
ное) право и общее право. Ни одна из этих правовых семей не яв-
ляется однородной по своему составу. Каждая складывается из
правовых систем, в разной степени отличающихся друг от друга.

Наряду' с двумя основными правовыми семьями автором выде-
ляются и другие правовые семьи, «находящиеся за пределами их
сферы приложения». Эго — исламское, индусское, китайское
право и другие правовые семьи, а также особые по своей приро-
де и характеру правовые системы1 2.

3.	Кроме названных видов, критериев классификации правовых
систем и вариантов группирования их в правовые семьи в запад-
ной и отчасти в отечественной сравнительно-правовой литературе
предлагаются и другие критерии и варианты группирования.

Еще в начале XX в. предлагалась, например, классификация
правовых систем на основе расового и языкового критериев и соот-
ветственно группирования их в правовые семьи. На основе этого
критерия выделялись такие группы правовых систем, как индоев-
ропейская, семитская и монголоидная правовые семьи. Первая из
них в свою очередь подразделялась на такие подгруппы правовых
систем, как греко-римская, германская, англосаксонская, славян-
ская, иранская и др.

В более поздний период предпринимались попытки использо-
вания таких критериев классификации, как особенности правовой
культуры, сущность и содержание права, правовая идеология, осо-
бенности источников права и др'

1 Liebesnv Н. Foreign Legal Systems: A Comparative Analysis. Washington.
1981. P. I.

2 Ibid P. 2

Cm.: Sauser-ffall N. Function et methode du droit compare. Parts, 1913.
P. 101—115
Особое внимание в послевоенный период вплоть до настояще-
го времени уделялось таким критериям классификации правовых
систем, которые основываются на общности их исторических кор-
ней, сходстве стиля или модели правового мышления, близости ос-
новных правовых институтов и др.

Подразделяя существующие национальные правовые системы
на основе данных критериев, взятых вместе и каждый в отдель-
ности, на четыре основные правовые семьи, а именно — на
англосаксонскую (семью общего права), романо-германскую (ци-
вильную), социалистическую правовые семьи и правовую семью
«гибридной или смешанной юрисдикции», П. Круз, в частности,
показывает на примере первых двух семей1, что у них общее
и что особенное, что сближает их друг с другом и что отличает
их друг от друга1 2.

Рассматривая англосаксонскую правовую семью и романо-гер-
манское право с исторической точки зрения в сравнительно-пра-
вовом плане, автор справедливо указывает, в частности, на то,
что национальным правовым системам, входящим в англосаксон-
скую правовую семью, присуще прежде всего наличие огромного
количества норм, возникших в течение ряда веков на основе не-
писаных обычаев. Для правовой системы Великобритании харак-
терно существование на протяжении длительного времени наряду
с ярко выраженными чертами «сильного монархизма» и прагма-
тизма также «высокоцентрализованной системы судов», неписа-
ной конституции и конституционализма. Правовые системы, вхо-
дящие в семью общего права, в значительно меньшей степени
подвержены влиянию со стороны римского права и в гораздо
большей мерс, чем правовые системы романо-германской груп-
пы, — воздействию со стороны судебной практики.

Английское право, отмечал в связи с этим Р. Давид, не знало
обновления «ни на базе римского права, ни в силу' кодификации,
что характерно для французского права и для других правовых
систем романо-германской правовой семьи. Оно развивалось ав-
тономным путем, контакты с европейским континентом оказали
лишь незначительное на него влияние»3.

Однако нс следует преувеличивать этот исторический характер
английского, а вместе с ним и всего общего права, предупрежда-
ет автор. «Англичане любят подчеркивать его, подобно тому как
французы склонны говорить о рациональности и логичности сво-
его права. На самом деле роль традиций и рационализма в ста-
новлении и развитии того и другого права нс столь уж различна,

1 Cruz Р. Ор- ся. Р. 28-34.

2 Ibid Р. 30

Давид Р Указ, соч С. 252, 253
так как французское право, как и английское, должно было при-
спосабливаться к изменениям и учитывать нужды общества, кото-
рые всегда были и остаются в общем очень сходными»'.

Прислушиваясь к словам Р. Давида о том, что роль традиций
в становлении и развитии английского и французского права,
а вместе с ними и соответствующих семей права «нс столь уж
различна», нс следует в то же время забывать, что наряду с отме-
ченными особенностями общего права существуют свои особен-
ности и у цивильного (романо-германского) права.

Они проявляются, в частности, в том, что эта правовая семья
в отличие от семьи общего права в гораздо большей степени скла-
дывалась под влиянием Французского гражданского кодекса (Ко-
декса Наполеона), а позднее и Немецкого гражданского кодекса
Одна из важнейших особенностей семьи цивильного права заклю-
чается также в том, что центральное место в нем традиционно от-
водилось не «судейскому' праву» как результату деятельности судов,
а нормативно-правовым актам, исходящим от законодательных
и исполнительно-распорядительных государственных органов* 2 3.

4.	1оворя о критериях, на основе которых проводится группиро-
вание национальных правовых систем в основополагающие по сво-
ей природе и характеру правовые семьи, а также об общих чертах
и различиях англосаксонской и романо-германской правовых семей,
нельзя упускать из виду политические, идеологические, а глав-
ное — культурные факторы. Важно помнить многократно проклами-
ровавшийся в научной литературе и постоянно подтверждавшийся
в повседневной жизни факт, что каждая правовая система, а вместе
с ней и правовая семья являются «уникальным продуктом» целого
комплекса особых и нс в последнюю очередь культурных факторов’,
что в «каждой культуре сеть своя особая правовая жизнь, а в каж-
дой правовой жизни есть своя особая культура»4.

Каждая правовая система, справедливо подмечал американский
ученый Д. Блэк, представляет собой «уникальную индивидуаль-
ность, в значительной мере обусловленную соответствующим
уровнем развития культуры, и варьируется в зависимости от осо-
бенностей культуры. Право есть культура, а культура сеть пра-
во — вот тот тезис, который вместе с идеей прямой обусловлен-
ности права культурными факторами возник вместе с правом и,
следовательно, в той же степени стар, как и само право»5.

Давид Р- Указ. соч. С. 253.

2 Cruz Р- Op cit. Р. 30. 31

3 Grossfeld В The Straight and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990. P.
41

4 Kohler N. Das Recht als Kulturerschemung. Wirtzduig, 1885. S 5.

3 Blak D The Behavior of Law. N Y., 1976. P 63
Сравнивая правовую культуру, лежащую в основе двух основных
правовых семей — англосаксонской и романо-германской, западные
исследователи на примере США и франции указывают на то, что
если американцы как представители англосаксонской правовой се-
мьи, будучи «прямыми наследниками древнего англосаксонского
легализма и религиозного пуританизма», в большинстве своем
с особым трепетом и уважением относятся к правовым догмам,
непосредственно затрагивающим их интересы, отдельным право-
вым институтам и нормам так же, как в целом и к самому праву,
то во Франции с отношением к праву дело обстоит несколько
иным образом.

Французы по сравнению с американцами, отмечается в связи
с этим в научной литературе, «намного спокойнее (амбивалент-
ное—ambivalent) относятся к праву». Хотя они и «взывают к праву»,
особенно кода дело касается защиты прав частной собственности
и личных интересов, хотя они и «побаиваются права и юридической
системы», еднако они нс надеются на них, когда речь идет о защите
их конституционного статуса и «предоставленных им прав». Француз-
ское общество нс слишком доверяет принципу «господства права»
и вовсе нс верит в то, что серьезные политические, жономические
и социальные конфликты, возникающие между его членами, могут
быть решены правовым путем. Отношение французов к праву зачас-
тую «сочетает в себе элементы безразличия и цинизма»1.

Элементы общей и правовой культуры, несомненно, лежат
в основе нс только романо-германской и англосаксонской, но
и других правовых семей. И как таковые, взятые сами по себе
гели вместе с другими факторами, они могут выступать в качестве
критериев классификации правовых систем.

На основе этих критериев в сравнительно-правовой литературе
наряду с ранее названными правовыми семьями или в рамках
этих правовых семей в ряде случаев выделяются также следующие
семьи: латинская, германская, нордическая* 2 *, африканская2 и сла-
вянская4 правовые семьи.

Существуют и другие многочисленные точки зрения и подхо-
ды к определению критериев классификации правовых систем
и выделению различных видов правовых семей. Эго вполне естс-

Cohen — Tanugi Legal Cultures Compared The American and the French
and the German // V. Gessner.. A. Holland. C. Vaiga. Europen Legal Cultures.
Sydney. 1996 P 269

2 Cm.: Liebesny H. Foreign Legal Systems: A Comparative Analysis. P 2, 3.

Cm.: Merryman J., dark D. Comparative Law: Western European and Latin
American Systems P 9.

4 См.: Синюков В. H. Российская правовая система. Введение в общую
теорию. Саратов, 1994 С. 171—177
ствснно и закономерно с учетом сложности, многогранности
и известной противоречивости рассматриваемой материи.

Свести различные точки зрения на данный вопрос к общему
знаменателю в силу этих и других причин нс представляется воз-
можным. К тому же в этом нет никакой необходимости. В данном
случае сложившееся многообразие точек зрения и подходов к раз-
решению рассматриваемых проблем с безусловным выделением среди
прочих двух основных, наиболее распространенных и влиятельных пра-
вовых сетей— англосаксонской и романо-германской, является более
полезным и конструктивным, чем некое мнимое их единообразие1.

Важно при этом учитывать, что в реальной жизни нет и не
может быть законченной правовой или любой иной классификации
и что любая выделяющаяся при этом правовая семья с неизбежно-
стью будет иметь относительный характер.

Эго касается нс только таких правовых семей, вызывающих до
сих пор острые споры и противоречивые суждения, как, напри-
мер, социалистическая (именуемая иногда славянской) правовая
семья или нордическая (нередко именуемая скандинавской), но
и таких вполне устоявшихся и, казалось бы, нс вызывающих ни-
каких споров и сомнений правовых семей, как англосаксонская
и романо-германская правовые семьи.

5.	Относительный характер их проявляется в различных фор-
мах и отношениях. Но наиболее четко и последовательно он вы-
ражается в следующем.

Во-первых, в наличии в правовых массивах одних семей целых
институтов права, отраслей и даже правовых систем, относящихся
по своей природе и характеру к другим правовым семьям. В ка-
честве примера можно сослаться на правовую систему штата Луи-
зиана (США), в пределах которой существует и функционирует
правовая система этого штата, являющаяся важнейшей составной
частью общего права.

Аналогичным примером может служить также правовая систе-
ма провинции Квебек (Канада), которая, будучи по существу ге-
нетически связанной в силу тех же исторических причин, с кон-
тинентальной правовой семьей, как и в случае со штатом Луизиа-
на, формально и фактически входит как неотъемлемая составная
часть в систему общего права* 2.

Приведенные примеры могут быть также дополнены ссылками
на правовую систему Южной Африки, сформировавшуюся
и функционирующую под одновременным воздействием правовой
системы Дании, а также другими примерами

Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М, 2002. С 433—
454; Бсуруз X. Сравнительное правоведение. М., 2011 С 101—118.

2 См.: Bogdan М Op. cit Р 90
Во-вторых, относительный характер процесса деления правовых
систем на правовые семьи, гак же как и самих правовых семей,
проявляется во взаимном переплетении норм, институтов, право-
вых традиций и культур, лежащих в основе образования и деятель-
ности одной правовой семьи с соответствующими нормами, ин-
ститугами, правовыми и культурными традициями других правовых
семей. Такое переплетение вполне естественно и объективно, осо-
бенно тогда, когда различные правовые семьи относятся непосред-
ственно или же тяготеют к одной и той же цивилизации Напри-
мер, это касается правовых традиций общего цивильного и социа-
листического права, которые, по мнению ряда исследователей,
«весьма близки между собой», поскольку довольно «тесно связаны
с процессом развития европейской цивилизации». Все они отража-
ют идеи и соответствующие им институты, «сформированные
в историческом и культурном контексте Запада»1-

И в-третьих, на относительном характере процесса классифи-
кации правовых систем и соответственно на относительном харак-
тере правовых семей нс может нс сказаться объективный процесс
конвергенции, или сближения двух основных правовых семей* 2,
а также так называемой рецепции американского права в Европе.

Говоря о тенденции взаимного сближения, или конвергенции,
англосаксонской и романо-германской правовых семей, исследо-
ватели оперируют такими аргументами, как общность их истори-
ческой базы, заключающейся в том, что в период до возникнове-
ния национального государства (nation-state) весь цивилизован-
ный мир, включая страны, на территории которых позднее
появились эти две основные правовые семьи, «управлялся с по-
мощью одной и той же правовой системы, а именно — рома-
но-канонического права jus commune»3.

Процесс сближения системы общего права с системой конти-
нентального права обусловливается и стимулируется также тем,
что между странами, в пределах которых возникали и развива-
лись данные правовые семьи, по мерс эволюции общества уста-
навливались и усугублялись разносторонние связи, приведшие,
в частности, к созданию в Западной Европе Европейского сооб-
щества и к значительной унификации расположенных на ее тер-
ритории национальных правовых систем4.

Merryman L, Garic D. Op. cit. P. 6

2 Cm.: Bell J. English Law and French Law — not so Different? // Current
Legal Problems. Vol. 48 Part 2. P. 63-89

3 Guz P- Op си. P. 335—336.

4 Марченко M. H., Дерябина E. M. Правовая система Европейского Союза.
М., 2012. С. 191-220
Что же касается так называемой рецепции американского пра-
ва в Западной Европе, подтверждающей тезис об относительном
характере деления национальных правовых систем на правовые
семьи и об относительном характере самих правовых семей, то
речь в данном случае идет, по свидетельству западноевропейских
авторов, об элементарной американизации некоторых отраслей
и институтов европейского права, о методологическом переносе
элементов американского права как одной из важнейших состав-
ных частей общего права на почву романо-германского (конти-
нентального) права.

Рецепция американского права в странах Западной Европы,
а отчасти и в других странах обусловливается американской инду-
стриальной, торговой, финансовой и иной экспансией. Это, разу-
меется, не интеыектуальная экспансия, которая ассоциируется
с рецепцией римского права как jus commune на территории всей
Европы в XII—XVI вв. Это скорее материальная экспансия. Одна-
ко между ней и рецепцией римского права можно с полным ос-
нованием провести четкую параллель1.

Об относительном характере классификации правовых систем
и самих правовых семей свидетельствует также существование
в современном мире смешанных, или гибридных, правовых сис-
тем, сочетающих в себе элементы общего и цивильного права.
К таковым относятся правовые системы Филиппин, Японии,
Шотландии, Шри-Ланки, Маврикия, Камеруна и др?

Нс пытаясь охватить все правовые семьи и уникальные право-
вые системы, существующие в современном мире, остановимся
на рассмотрении лишь некоторых, наиболее распространенных
и наиболее значимых из них.

§ 3.	Отличительные черты и особенности романо-германского права

При изучении романо-германского права, равно как и любой
иной правовой семьи, с неизбежностью встает вопрос нс только
об истории его становления и развития, его сущности, содержа-
нии и других сторонах его внутренней жизни или внешних форм
его проявления, но и о специфических чертах и особенностях,
свойственных данной правовой семье.

Нс претендуя на полный охват всех отличительных черт и осо-
бенностей романо-германского права, остановимся на рассмотре-
нии лишь некоторых, наиболее важных из них, определяющих
его характер и содержание.

См.: Wiegang W. The Reception of American Law in Europe // American
Journal of Comparative Law. 1991. № 2. P 220—248

2 См/ Cruz P Op. cit. P 200
Среди такого рода черт и особенностей романо-германского
права следует выделить, во-первых, его органическую связь с рим-
ским правом, его становление и развитие на основе римского права.

Многократно подчеркивая данную отличительную черту и осо-
бенность романо-германского права, отечественные и зарубежные
исследователи особо фокусируют внимание на том, что рома-
но-германская правовая семья сложилась «на основе изучения
римского права в итальянских, французских и германских уни-
верситетах, создавших в XII—XVI вв. на базе Свода законов Юс-
тиниана общую для многих европейских стран юридическую нау-
ку»1 и что сердцевиной этой правовой семьи явилось «римское
jus civile — частное право, которое применялось лишь к римским
гражданам и в отношениях между римскими гражданами на тер-
ритории и в пределах Римского государства»* 2 3.

Следует заметить, что некоторые авторы-компаративисты при-
дают настолько большое значение прямому воздействию римского
права на процесс формирования и развития романо-германского
права, что даже пытаются определять последнее путем указания
на его неотъемлемую связь с первым.

Одним из примеров такого определения может служить «рабо-
чая дефиниция» А. Ватсона, в соответствии с которой рома-
но-германское (цивильное) право рассматривается как система
права или правовая семья, «в которой Свод законов Юстиниана
(Justinians Coipus juris civilis) всегда был и остается если не важ-
нейшей составной частью этого права, то, по крайней мерс, той
силой, которая оказывает на него прямое и весьма эффективное
воздействие»1.

Соглашаясь в принципе с подобного рода определениями и с
положением о том, что на природу и характер романо-германско-
го права, в отличие от других правовых семей, решающее воздей-
ствие оказало римское право, нельзя в то же время избежать во-
проса о том, рассматривалось ли такое воздействие в одинаковой
мерс на всю романо-германскую правовую семью или же оно за-
трагивало лишь ее отдельные составные части.

Ведь если римское право оказывало сильное воздействие на
все без исключения национальные правовые системы — составные
части романо-германской правовой семьи, то и в этом случае мы
будем иметь одну историческую картину и сможем без оговорок
заявгять о том, что римское право действительно стам методоло-
гической и юридической основой всего романо-германского права.

Саидов А. X Введение в основные правовые системы современности.
Ташкент, 1988 С. 73.

2 Cruz Р- Op cit. Р. 41

3 Hfrrson A. The Making of the Civil Law N. Y., 1975 P 4.
Ибо речь при этом вдет не столько о рецепции, своеобразном
«внедрении» норм римскою права в систему романо-германского
права, сколько о приспособлении и использовании в новых исто-
рических условиях его основных вдей, институтов, образа юриди-
ческого мышления, подходов, правовых доктрин1.

В противном случае, когда выясняется, что римское право ока-
зывало далеко нс одинаковое влияние на процесс формирования
и развития различных национальных правовых систем — составных
частей романо-германского права, мы сможем говорить лишь с оп-
ределенной до гей условности о формировании и развитии всего рома-
но-германского права на базе «реирпцировамного» римского права.

Именно об этом в определенной мерс условном характере те-
зиса о решающем воздействии римского права на всю систему
романо-германского права и вдет речь, поскольку, согласно дан-
ным истории государства и права и других наук, выявляется ис-
торическая картина, свидетельствующая о том, что римское право
оказывало далеко нс одинаковое воздействие на процесс форми-
рования и развития различных правовых систем — составных час-
тей романо-германского права1 2.

Разумеется, вес западноевропейские народы в период средне-
вековья испытали влияние античной культуры и «римского права
как неотъемлемой его части», хотя это происходило в разнос вре-
мя и по-разному.

В Германию, например, римское право пришло сравнительно
поздно, в основном в середине XV в., но его воздействие на мест-
ное право было значительно сильнее, чем, скажем, во Франции, не
говоря уже об Лиг ши. Эго проявлялось, в частности, в том, что
ни в одной западноевропейской стране «процесс рецепции не
только институтов и понятий римского права, но и древнерим-
ской юридической мысли нс получил столь широкого распростра-
нения, как в Германии»3.

Основные причины такого явления лежат прежде всего в по-
литической сфере, нежели в правовой или иных сферах. А имен-
но — в существенном ослаблении центральной имперской власти
в данный период и одновременном усилении власти отдельных
феодалов и больших городов4.

В научной литературе при этом указывается на разные обстоя-
тельства и даются различные объяснения ослабления центральной
власти в Германии в рассматриваемый период. Говорится, например,
о том, что германские императоры «чрезмерно увлеклись итальян-

1 Cruz Р. Op cit. Р. 73-82.

См.: Kosihker N. Europa und das romische Recht. Bonn, 1953 S. 3—75

3 Цвайгерт К., Кетц X Указ, соч С. 205

4 См.: КоЫег С. Bdder aus der deutschen Rechtsgeschichte Munich, 1988
сними делами в ущерб интересам внутренней политики». Указыва-
ется на то, что императорская власть оказалась неспособной, в силу
разных причин, окончательно решить проблемы ленных владений
и тем самым сплотить вокруг себя феодальных баронов «в той ме-
ре, как это имело место во Франции или в Англии»1.

Однако как бы там ни было, ясно одно, что ослабление импе-
раторской власти в стране и усиление самостоятельности немец-
ких княжеств способствовали рецепции римского права. Исследо-
вателями справедливо указывалось на то, что раздробленность по-
литической власти помешала становлению и консолидации
прежде всего общегерманского частного права, появлению «обше-
гсрманской судебной системы и обшсгсрманского юридического
сословия». А это в свою очередь могло бы, как показывает при-
мер Франции и Англии, стать противовесом римскому праву и в
значительной мере ослабить его влияние* 2.

В [ермании между тем этого нс случилось. Отсутствие в стра-
не в средневековый период сильной централизованной политиче-
ской и судебной властей, с помощью которых можно было бы
консолидировать как социальную систему, преодолев раздроблен-
ность многочисленных народов, населявших 1срманию, немецких
племен и свободных городов, так и правовую систему, способст-
вовало созданию в стране важнейших предпосылок для укоренения
в ее правовой системе римского права.

Раздробленность германского общества и слабость централизо-
ванной политической власти, сочетаемые с отсутствием юридиче-
ского сословия в стране и слабостью имперского суда, в значи-
тельной мере зависимого от центральной политической власти
и уже в силу этого не имевшего сколько-нибудь значительного
влияния в обществе, — все это и многое другое создало условия
для сохранения в стране в течение длительного времени весьма
архаичной и раздробленной национальной правовой системы,
с одной стороны, и широкого проникновения в нее норм, кано-
нов и доктрин римского права — с другой.

Этому же в значительной мере способствовали церковь и уни-
верситеты. Традиция изучать право в германских университетах того
времени, писал по этому поводу один из зарубежных компаративи-
стов Н. Фостер, пришла в страну как наследие от итальянских уни-
всрситетов, где изучение римского права стояло превыше всего.
Первоначально оно изучалось «для разрешения религиозных вопро-
сов (каношгчсскос право)», а позднее — в силу того, что высокораз-
витое римское право было преобладающим правом в Италии3.

Ивайгерт К., Кетц X Указ, соч С. 205

2 Zwetgert К.. Kutz Н Introduction to Comparative Law Oxford, 1992. P 138^147.

3 Foster N. German Law and Legal System. Mayfield, 1993. P 14
Известно, что в рассматриваемый период германские студенты
сначала учили римское право в итальянских университетах, а за-
тем начиная с XVI столетия, по мере становления и развития
университетского образования в Германии, изучение его было пе-
ренесено «естественным путем» на территорию собственно самой
Германии. Более того, многие германские университеты были
вначале сознаны как теологические колледжи, где преподавалось
каноническое право, «основанное на римском праве»1.

Названные политические, академические и иные причины,
способствовавшие укоренению и развитию в Германии римского
права, в научной литературе нередко называют «теоретическими
причинами». Однако были и другие так называемые практические
причины, касающиеся характера, содержания и практического зна-
чения как самого местного права, так и римского права* 2

Теоретические причины объясняют многое в соотношении
римского и местного права Германии в данный период, но далеко
нс все. Они нс объясняют, например, того, почему римское право
было воспринято в столь широком объеме именно в этой стране
и почему местное право, пусть даже раздробленное, оказалось не-
удовлетворительным2.

Это связывают с тем, что «формы отправления правосудия
в Германии уже более нс отвечали потребностям времени». В ча-
стности, в соответствии с традицией судьи принимали решение
на основе уже состоявшихся правовых понятий, практической
сметки, житейского опыта и знания дела, интуитивного понима-
ния того, что наиболее соответствовало конкретной жизненной
ситуации, которая была у них перед глазами4.

Такой основанный нс на умозаключениях, а на чувственном вос-
приятии «органолептический» метод отправления правосудия, уходя-
щий корнями в далекое прошлое, в основном перестал соответство-
вать экономическим и социальным условиям позднего средневеко-
вья, которые становились все более сложными, многообразными
и запутанными. В этот вакуум и устремилось римское право. «И нс
потому, что его нормы были по содержанию лучше или правильнее,
чем нормы обычного германского права, а благодаря многообразию
выработанных им понятий и формализации правового мышления,
с помощью которых даже трудные проблемы можно было опосредо-
вать юридически, подвергнуть логическому анализу и раскрыть их
суть, сделав предметом доступной для понимания аргументации»3.

Foster N. German Law and Le^al System. Mayfield, 1993- P- 14.

2 Foster N. Op. cit. P. 14. 15.

Ивайгерт К., Кети К Указ. соч. С. 207.

4 Там же

3 Цвайгерт К, Кети X Указ, соч С. 207
Разумеется, если бы в Германии в данный период существова-
ло свое «национальное» сословие юристов — высококвалифициро-
ванных судей, адвокатов и профессоров права, способных, с од-
ной стороны, обобщить и систематизировать нормы местного
права, а с другой — дополнить и обогатить местное право с помо-
щью норм, институтов и понятий римского права, как, например,
во Франции, то в таком виде нормы и институты местного права,
с точки зрения специалистов в области истории и теории герман-
ского права, могли бы полностью отвечать потребностям своего
времени1.

Однако ничего этого нс случилось. Для подобной эволюции
местного права Германии в это время нс созрели еще ни соци-
альные, ни политические предпосылки. Поэтому местное право
как бы застыло в «преднаучном», неупорядоченном, раздроблен-
ном состоянии. В силу этого понятия и институты римского пра-
ва были восприняты в большинстве государственно-территориаль-
ных образований Германии и в большинстве отраслей права как
таковые, «в чистом виде», без учета национальных особенностей
единой правовой культуры, «которой попросту не существовало,
как не существовало и сплоченного сословия судей и адвокатов,
которые могли бы ее создать»1 2.

К этому следует добавить также, что в то время римское право
не было каким-либо действующим иностранным правом3. Оно
рассматривалось как право Римской империи, и его притязания
на применение в Германии «могли основываться на том, что Свя-
щенная римская империя германской нации, как свидетельствует
уже одно сс название, считала себя преемницей Римской импе-
рии», а германский император претендовал на роль наследника
римских цезарей4.

Нс затрагивая другие стороны процесса рсципирования рим-
ского права в средневековой Германии, отмстим лишь два связан-
ных с этим обстоятельства и вытекающих из них вывода: а) дан-
ный процесс в Германии приобрел гипертрофированный характер
по сравнению с другими странами, правовые системы которых
относятся к романо-германскому праву и б) в связи с неравно-
мерностью воздействия римского права на национальные право-
вые системы — составные части романо-германского права — его
можно лишь весьма условно считать юридической, интеллекту-
альной и методологической базой этой правовой семьи.

1 Foster N. Ор. си. Р. 15—18.

Цвайгерт К., Кетц X Указ. соч. С. 207

3 Wolff Н Roman Law: A Historical Introduction. N. Y, 1951.

4 Kosehaker R. Europa und das romische Recht Munchen, 1953. S. 70—75.
Таковой она представляется лишь в сравнении с другими пра-
вовыми семьями и прежде всего с англосаксонским правом. Од-
нако некоторые авторы считают, что последнее, и в особенности
английское право, «в некоторых отношениях» (казуистический ха-
рактер норм права, пренебрежение общими формулами и т. п.)
находится даже ближе к римскому праву, чем романо-германское
право'. Однако данная точка зрения разделяется лишь отдельны-
ми исследователями-компаративистами.

Во-вторых, следует указать на такую отличительную черту
и особенность романо-германского права, как ярко выраженная по
сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концеп-
туальность.

В западной научно-исследовательской литературе в связи
с этим традиционно указывается на то, что «работы ученых-юри-
стов (La doctrine, die Rcchtslclirc), подобно решениям суда, поль-
зуются значительным влиянием в системе цивильного права»1 2. Их
значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное
регулировать тс или иные общественные отношения, находится
в процессе становления и весьма неопределенно или же когда во-
обще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью
нормы права и институты. В этих условиях правовая доктрина
может играть весьма заметную роль.

Сравнивая уровень доктринальности романо-германского
и англосаксонского права и подчеркивая, что во Франции право,
будучи относительно автономным социальным явлением, «полно-
стью отделено от политики и религии», многие авторы-компара-
тивисты рассматривают французское право, а вместе с ним и всю
романо-германскую правовую семью скорее «в терминах фунда-
ментальных принципов», с точки зрения различных концепций
и «абстрактных подходов», нежели с позиций его как важнейшего
средства разрешения возникающих в обществе, между его члена-
ми и их организациями споров или же средства «установления
социального мира»3.

Романо-германская правовая семья более доктринальна
в смысле восприятия и абсорбирования правовых теорий и док-
трин, нежели англосаксонская правовая система. В силу этого,
как нс без оснований замечают исследователи романо-германско-
го и, в частности, французского права X. Дадомо и С. Фарран,
«французское восприятие (концепция) права гораздо шире, чем

1 Buckland N.. NeNair J. Roman Law and Common Law. L„ 1952. P. 3—IB.

2 Clcndort M., Conlon M., Osakwe Ch Comparative Lega) Traditions. In
a Nutshell. St Paul. Minn.. 1993. P. 137.

3 Harris D., Tallon D. Contract Law Today Anglo-French compansons.
Oxford, 1989. P. 6-9
английское», поскольку при всей относительной автономии фран-
цузского права его восприятие ассоциируется нс только с юриди-
ческими нормами, но и с политической наукой, социальной сфе-
рой, моралью1.

Согласно сложившейся в рамках романо-германского права
концепции (во Франции, Германии, Италии и других странах)
право нс должно быть лишь профессиональным достоянием юри-
стов, «существовать только ради их сохранения как некой касты
или сословия и обслуживаемых ими судов». Восприятие права
при этом традиционно выходит за пределы гого, что
в англосаксонском понимании считается «чистым» правом — сис-
темой юридических правил, «судейских» и иных вырабатываемых
в процессе правоприменения принципов, отдельных судебных ре-
шений, статутов и норм. Оно нс только нс изолируется от окру-
жающей, «нс юридической» среды и «других интеллектуальных
дисциплин», а, наоборот, органически сочетается с ними, фокуси-
руя при этом внимание прежде всего на «правах и обязанностях,
признанных в обществе в соответствии с идеалами справедливо-
сти»1 2.

Сущность права при этом усматривается нс столько в сущест-
вовании системы неких «механически» установленных, «техничес-
ких норм, с помощью которых решаются тс или иные задачи»,
сколько в наличии социально-правовых принципов и общих
идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые
оно само в свою очередь порождает3.

В отличие от англосаксонского права, где «юридические нормы
вырабатываются судами при решении спорных вопросов примени-
тельно к каждому конкретному, специфическому случаю», в системе
романо-германского права все обстоит несколько иначе. А именно,
в процессе его формирования и развития исходят не из конкрет-
ных спорных дел или случаев, а из определения «общих принци-
пов» и правовых доктрин, на основе которых нс только создаются
те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела4.

В-третьих, среди отличительных черт романо-германского права
следует указать на особую значимость закона в системе источни-
ков права.

Отмечая данную особенность, исследователи романо-германско-
го права справедливо акцентируют внимание на том, что в совре-
менных условиях в странах, правовые системы которых относятся
к рассматриваемой правовой семье, как правило, считается, что

1 Dadimo Ch., Farran S. The French Legal System. L., 1993. P. 12

2 Ibid

3 Ibid P. 13

4 David R. English Law and French Law L„ 1980 P. 56—84
для юриста «лучшим способом установления справедливого, соот-
ветствующего праву решения» является обращение именно к закону'.

Эта тенденция восторжествовала в XIX в., когда в подавляю-
щем большинстве государств романо-германской правовой семьи
были приняты кодексы и писаные конституции Она еще более
укрепилась в современную эпоху в силу ряда причин и прежде
всего благодаря значительному расширению роли государства
практически во всех областях жизни общества.

Такого рода тенденция опираться на закон как основной источ-
ник права, с одной стороны, соответствовала, по мнению авторов,
установленным в обществе принципам демократии2, а с дру-
гой — оправдывалась тем, что государственные органы обладают
гораздо большими возможностями по сравнению с любыми иными
организациями «для координации деятельности различных секто-
ров общественной жизни и для определения обшего интереса»3.

Кроме того, закон уже «в силу самой строгости его изложе-
ния» рассматривался как лучший «технический способ» установ-
ления «четких норм в эпоху, когда сложность общественных от-
ношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правиль-
ного решения его точность и ясность»4 *.

Последнее имеет немаловажное значение как для эффективно-
сти правоприменения, так и для сохранения и поддержания
единства романо-германской правовой семьи, где, несмотря на
сложность и огромную географическую протяженность последней,
нормы права понимаются и оцениваются одинаково.

В романо-германской правовой семье, где наука традиционно
занимается упорядочением и систематизацией решений, выноси-
мых по конкретным делам, «правовая норма перестала выступать
лишь как средство решения конкретного случая». Благодаря уси-
лиям науки «норма права поднята на высший уровень». Ес пони-
мают и оценивают нс иначе как «правило поведения, обладающее
всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только
лишь сс применение судьями в конкретном деле»’.

Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской
правовой семьи, в отличие от стран обшего права, норма права
не создается судьями6. «У них для этого нет времени». Кроме то-

Давид Р.. Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно-
сти С. 78

Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 78

3 Там же

4 Там же

’ Там же С. 69

6 Dickon В. Introduction to French Law. P. 13—18.
го, заботы о справедливости решения именно по тому или иному
конкретному делу «отстраняют вес иные соображения». К тому
же судьи согласно, например, законодательству Франции (ст. 5
Гражданского кодекса Франции) не могут выносить решения
в ваде «общих распоряжений». Правовая норма, которая не мо-
жет и нс должна быть творением судей, появляется позднее. Она
создастся как «продукт размышления, основанного частично на
изучении практики, а частично на соображениях справедливости,
морали, политики и гармонии системы, которые могут ускольз-
нуть от судей»1.

По своей природе и характеру норма права в романо-герман-
ской правовой семье, выступающая как основа кодификации пра-
ва, является «чем-то средним между решением спора — конкрет-
ным применением нормы — и общим принципом права». При
этом вполне справедливо подмечается, что сам термин «норма»,
так же как и термин «закон», ассоциируется в нашем сознании
с определенной степенью обобщенности* 2, ибо без этого невоз-
можно было бы вообще говорить о применении содержащегося
в них правила для решения каких бы то ни было конкретных
дел3.

Однако вопрос применительно к романо-германскому праву
заключается в том, какова же должна быть степень этой обобщен-
ности нормы права, каков должен быть ее наиболее оптимальный
вариант? В теоретическом и практическом плане вопрос этот да-
леко нс простой, тем более нс тривиальный. От успешного реше-
ния его в значительной мере зависят как степень востребованно-
сти закона, содержащего в себе те или иные правовые нормы, так
и степень его эффективности.

Искусство юриста в странах романо-германской правовой сис-
темы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с уче-
том необходимости поддержания некоего равновесия между кон-
кретным применением нормы права, с одной стороны, и общими
принципами права — с другой.

Нормы права не должны быть слишком общими, поскольку
в этом случае они перестают быть «достаточно надежным руково-
дством для практики» Но в то же время они должны быть «на-
столько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип от-
ношений, а нс применяться, подобно судебному решению, лишь
к конкретной ситуации»4.

Давид Р. Основные правовые институты современности (сравнительное
право). М, 1967. С. 112.

Давид Р, Жоффре-Спинозы К. Указ. соч. С. 70

3 См.: Merryman J. The Civil Law Tradition. Stanford, 1992. P. 21—25.

4 Давид P, Жоффре-Спинозы К. Указ. соч. С 70, 71
Разумеется, что требование сохранения подобного равновесия,
применительно к различным отраслям права, не может быть оди-
наковым. В отношении таких отраслей права, как уголовное или
налоговое, степень конкретизации норм права по возможности
должна быть максимальной Это необходимо прежде всего для
того, чтобы свести к минимуму возможный «произвол админист-
рации».

Что же касается других отраслей права, где «нет нужды так
строго навязывать жесткие юридические решения», степень кон-
кретизации норм права, содержащихся в законах, может быть ми-
нимальной. Здесь допускается высокая степень обобщения'

Однако независимо от степени «обобщенности» норм права,
формирующих в пределах романо-германской правовой семьи тс
или иные институты и отрасли права, неизменным при этом тра-
диционно остается то, что в отличие от правовой системы общего
права приоритет здесь всегда отдавался нс «судейским» нормам,
а нормам статутного права. Разумеется, что на первом плане при
этом всегда стояли нормы, содержащиеся в конституционных ак-
тах и обычных законах* 2.

В-четвертых, одной из отличительных черт романо-германского
права является ярко выраженный характер декния его на публичное
и частное право.

Основным критерием классификации правовых систем на пуб-
личное и частное право является, как известно, интерес. Д1я пуб-
личного права преимущественное значение имеет общественно значи-
мый (публичный) интерес, который понимается как «признанный го-
сударством и обеспеченный правом интерес социальной общности,
удовлетворение которого служит условием и гарантией сс существо-
вания и развития»3. Он касается в основном вопросов правового ре-
гулирования деятельности государственных органов и общественных
организаций, закрепления правового статуса должностных лиц,
взаимоотношений граждан с государством и т. п.

Критерием определения частного права является соответственно
частный интерес, материализующийся в интересах отдельных
лиц — в их правовом и имущественном положении, а также в их
отношениях друт с другом и отчасти с государственными органа-
ми и общественными организациями4.

Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 70, 71.

2 MacCormik D. Summers R. feds.) Interpreting Statutes: a comparative study
Aidershot. 1991

Тихомиров to. А. Пубпичное право. С 55

4 См.: Гойбарх А. Г Основы частного имущественного права. М., 1924.
С 35—68
Деление права на публичное и частное в настоящее время ста-
ло вполне обычным явлением для многих правовых систем и ря-
да правовых семей. Однако изначально, вплоть до позднего сред-
невековья, такое деление было свойственно лишь романо-герман-
скому праву.

Для подавляющего большинства национальных правовых сис-
тем, относящихся к романо-германскому праву, никогда нс было
чуждым также деление их на отрасли и институты права. Оно
имело офомное нс только теоретическое, учебно-академическое,
но и практическое значение.

Вместе с тем наиболее важной классификацией норм в системе
романо-германского права, выделяющих его среди друтих правовых
семей, было подразделение их на нормы публичного и частного
права'. Такое подразделение было обусловлено в решающей степе-
ни влиянием римского права на процесс формирования и разви-
тия романо-германского права, которое унаследовало от него не
только основополагающие принципы, институты и доктрины, но и
классификацию норм права на нормы публичного и частного
права* 2.

Констатируя данный факт, исследователи подчеркивают, что в са-
мом римском праве деление на публичное и частное право появи-
лось лишь на одной из самых поздних стадий его развшия, а имен-
но в классический период, когда римские юристы стали проводить
более или менее четкое различие между «правом государства и сооб-
щества», с одной стороны, и правом индивидуумов—с другой. При-
чем для римских юристов и их последователей деление права на
публичное и частное имело нс только «чисто техническое преимуще-
ство», но и облапало стройной практической значимостью3.

По мере развития романе-германского права совершенствова-
лась «техника» разделения правовых норм на нормы публичного
и частного права, создавались новые и модернизировались старые
«публично-правовые» и «частноправовые» доктрины. В настоящее
время, по данным западных исследователей, насчитывается около
двух десятков разного рода доктрин, касающихся подразделения
норм на нормы публичного и частного права4. В центре внима-
ния данных доктрин находятся вопросы определения и уточнения
критериев классификации, характера соотношения системы норм
публичного и частного права, установления типичных для пуб-
личного и частного права субъектов и объектов права, вопросы

См.. International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. 11. Chapter 2
Pans. 1971

2 Cm.: Kaser N. Das romische Pnvatrecht Munich, 1995 S. 18—46.

3 Schulz E- Principles of Roman Law Oxford, 1936 P. 34—55.

4 Cm.: International Encyclopedia of Comparative Law P 22—24
интерпретации содержания и толкования норм публичного и ча-
стного права и др.1

Однако несмотря на огромные усилия, прилагавшиеся многи-
ми учеными к более четкому разграничению публичного и част-
ного права и их самоопределению, многие проблемы классифика-
ции норм на публичные и частные в рамках романо-германского
права остаются до конца нс решенными. На это в юридической
литературе периодически обращается внимание.

Всячески выделяя, например, тот факт, что публичное и част-
ное право —это «не две разные правовые системы», а одна,
в рамках которой проводится классификация норм, некоторые
авторы обращают особое внимание на то, что между публичным
и частным правом никогда нс было и в принципе нс может быть
раз и навсегда установленной грани. Последняя в известной мере
условна и довольно подвижна, поскольку публичное право неред-
ко проникает в сферу частного права и наоборот1 2 3 *.

Разумеется, что на процесс деления норм права на публичные
и частные значительное влияние оказывают сложившиеся в той
или иной стране политические и правовые традиции, обычаи,
уровень развития правовой культуры и многие другие факторы.
Этим, помимо доктринальных и прагматических причин, объяс-
няется, в частности, то, что в рамках одной и той же романо-гер-
манской правовой семьи перечень отраслей и институтов права,
причисляемых в разных странах к категории публично-правовых
и частноправовых, далеко нс одинаков.

Например, в правовой системе Сранщш к публично-правовым
дисциплинам обычно относятся консппушюннос, административ-
ное, финансовое и международное публичное право. К частнопра-
вовым относят «собственно частное право» (droit civil), коммерче-
ское право, включающее в себя также морекос право (droit
maritime), гражданское процессуальное право, уголовное право, тру-
довое право, сельскохозяйственное право, право индустриальной
собственности (droit de propnctc industricllc), право интеллектуальной
собственности, лесное право, право социального обеспечения,
транспортное, воздушное право, право, регулирующее отношения
в угольной промышленности (droit muiicr), и международное статут-
нос право5.

Классифицируя таким образом различные отрасли права и ин-
ституты, специалисты в области французского права обычно де-

1 См.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 22—24: Bunkhardt
T Methode und System des Rechts. Zurich, t936. S 146—180

2 International Encyclopedia of Comparative Law. P 42.

3 Nouveau Repertoire de droit II // Droit. 1963 № 15-2(1. S. 252—254;

Dadomo Oi and Fomin S. The French Legal System. London, 1996 P. 11—23
лают при этом оговорки. В частности, поясняется, что несмотря
на то, что уголовное право «по своей природе и характеру явля-
ется публичным правом», тем не менее по французской класси-
фикации оно относится к разряду частного права, поскольку со-
держит в себе множество положений, «направленных на защиту
частноправовых интересов и отношений»1.

В отличие от правовой системы Франции в правовой системе
Германии вырисовывается несколько иная публично-правовая
и частноправовая картина* 2. Так, к категории публично-правовых
дисциплин согласно сложившейся здесь теории и практике отно-
сится нс только конституционное, административное, финансовое
(налоговое) и международное публичное право, но и уголовное,
уголовно-процессуальное, тражданско-процсссуальное право, сис-
тема правовых норм и институтов, опосредующих отношения сто-
рон, возникающие в результате банкротства (Konkursrccht), цер-
ковное право (Kirchcnrccht) и так называемое «согласительное
право» (Freiwilligc Gcriclitsbarkcit)5 6.

Соответственно, к частноправовым дисциплинам в Германии
относятся такие, как 1ражданскос, коммерческое право, право
компаний (Gcsellschaftsrccht), право «переговорного инструмента-
рия» (W:rtpa-picrrcclit), право интеллектуальной собственности,
патентное, торговое и международное частное право4.

Что же касается таких дисциплин, как трудовое право, кото-
рые могут рассматриваться в одних отношениях как частноправо-
вые дисциплины, а в других — как публично-правовые, то их
обычно нс относят ни к тем, ни к другим3.

Следует заметить, что в рамках романо-германского права
французский и немецкий варианты классификации норм, инсти-
тутов и отраслей права на публично-правовые и частноправовые
являются типичными. По их образцу проводится аналогичная
классификация и в других странах.

Так, согласно проведенным исследованиям «немецкая схема
классификации» воспринимается в качестве своеобразного образ-
ца в таких, например, странах, как Австрия, Италия, Испания,
Швейцария и большинство других европейских стран*. Француз-
ский вариант подразделения права на публично-правовые и част-

Intemational Encyclopedia of Comparative Law. Р 21.

2 См/ Rehfeldt К. Einfiihmng щ die Rechiswissenschaft. Bertin, 1982. S. 175—179.

3 International Encyclopedia of Comparative Law. P. 21.

Esser G Emfiihrung in die Grundbegnfie des Rechts und Staates. Vienna,
1949. S. 233-235.

Cm.: International Encyclopedia of Comparative Law P. 21

6 Ibid P. 22
неправовые дисциплины широко используется, в частности,
в правовых системах Бельгии и (блландии.

Указывая на особенности классификации правовых норм, ин-
ститутов и отраслей на публично-правовые и частноправовые
в различных правовых системах, формирующих романо-герман-
скую правовую семью, необходимо обратить внимание на следую-
щие два обстоятельства: а) на то, что при всей неодинаковости
вариантов классификации в различных правовых системах рома-
но-германского права наблюдается рост общей тенденции усиления
роли публичного права за счет ослабления частного права, тенден-
ции «публицизации» частного права, нарастающей «трансформа-
ции» различных норм, институтов и отраслей права в соответст-
вующие феномены публичного права (tout devient droit public)'
и б) на то, что хотя процесс деления норм, институтов и отрас-
лей права на публичные и частные в настоящее время свойст-
венен нс только романо-германскому праву, но и другим право-
вым семьям, в условиях романо-германского права он значительно
отличается по своему характеру и последствиям от процессов клас-
сификации, происходящих в этих правовых семьях и прежде всего
в системе общего правее.

Принципиальное различие при этом заключается прежде все-
го в том, что в романо-германской правовой семье по сравне-
нию с англосаксонским правом процесс классификации права
на публичное и частное носит «более глубокий и более четкий
характер»1 2 3.

В системе общего права, и особенно английского, подразделе-
ние права на публичное и частное имеет главным образом акаде-
мический характер. Основным следствием его является лишь то,
что «в случае возникновения спора (дела) в сфере отношений,
регулируемых с помощью норм публичного права, у индивида по-
является возможность одновременного использования для защиты
своих интересов средств из арсенала частного права»4.

В системе романо-германского права, напротив, классифика-
ция норм, институтов и отраслей на публичные и частные имеет
не только академический, но и практический характер. Чтобы
убедиться в этом, достаточно сказать, что в странах романо-гер-
манского права существует даже «две различные иерархии судеб-
ных органов, каждая из которых действует, соответственно, в сис-
теме публичного и частного права»5. При этом имеется в ваду

1 Ripret К Le declin du droit. Pans, 1949. S. 3—21

2 David Я. English and French Law P. 182—196.

Cruz P- A Modem Approach to Comparative Law. P. 42.

4 Ibid

5 Ibid
прежде всего система арбитражных судов и судов обшей компе-
тенции, рассматривающих наряду с гражданскими исками уголов-
ные и административные дела.

В-пятых, важной отличительной особенностью романо-герман-
ского права яв гнется его ярко выраженный кодифицированный ха-
рактер.

В отличие от других правовых семей, где кодификации также
подверглись значительные правовые массивы, кодификация рома-
но-германского права выделяется тем, что она: а) имеет более глу-
бокие и более прочные исторические корни; б) проявляется как
своеобразная юридическая техника, которая позволила осуществить
на европейском континенте «замыслы школы естественного права,
завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изло-
жив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответ-
ствующее интересам общества»1; в) имеет нс локальный, а глобаль-
ный характер, охватывает собой практически все отрасли и инсти-
туты права; г) имеет свою собственную идеологию.

Суть последней исторически заключалась в том, как это осо-
бенно ярко было видно на примере Кодекса Наполеона, чтобы,
в корне преобразуя, а зачастую и «аннулируя все ныне сущест-
вующее и ранее существовавшее право», создать новую правовую
реальность, «установить новый правовой порядок, который бы
воплощал в себе идеи построения единого национального госу-
дарства и отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, посто-
янно изменяющимся обществом и новой системой управления
страной»* 2.

Эта идеология в теоретическом плане отражала господствовав-
шую в тот период в Западной Европе «философскую веру' в бла-
горазумие права», хотя в реальности все выглядело зачастую на-
оборот. Создававшиеся кодексы, призванные символизировать со-
бой эту веру в «благоразумие права», равно как и олицетворять
«новый правовой порядок», нередко «вбирали в себя значитель-
ные массивы существующего в изначальном виде законодательст-
ва» и далеко нс всегда, как это официально декларировалось,
строились на радикальных идеях и доктринах3.

Тем нс менее кодификация права, начавшаяся в странах За-
падной Европы в раннее Средневековье и продолжающаяся по
сей день, оказала огромное влияние на характер и процесс разви-
тия романо-германского права, во многом предопределила важ-
нейшие тенденции его эволюции.

Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 49

2 Dadomo Gt., Fanan S. Op cit.

3 Ibid
При этом речь не идет только о масштабных кодифицирован-
ных актах, «сопутствовавших» Кодексу Наполеона и оказавших
значительное воздействие на процесс развития романо-германско-
го права в данный период, таких, как Гражданский процессуаль-
ный кодекс (1806), Кодекс коммерческого права (1807), Уголов-
ный и Уголовно-процессуальный кодексы (1810)'. Имеются в ви-
ду также многочисленные кодифицированные акты в области
трудового, транспортного, природоохранительного и других сфер
права, принятые в гораздо более поздний период в странах рома-
но-германского права, и в особенности во Франции1 2. Значитель-
ная роль каждого из них, как и кодификации в целом, заключа-
лась в том, что они положили конец «достаточно многочислен-
ным юридическим архаизмам, правовому партикуляризму,
множественности обычаев, мешавшей практике»3.

Разумеется, кодификация имела не только позитивную сторону,
но и определенные недостатки. Суть их усматривается различными
авторами в основном в том, что она: а) с самого начала упустила
из виду сложившуюся на Западе в течение ряда веков универси-
тетскую традицию, которая заключалась «в стремлении обучить
поискам справедливого права, предложить право-образец, а нс
систематизацию или комментарии права той или иной страны или
области»4 *; б) способствовала вопреки идее, которая вдохновляла
создание кодексов, «юридическом}1 позитивизму, усиленному на-
ционализмом». С принятием многочисленных кодексов юристы
стран романо-германского права «стали считать правом их нацио-
нальное право». Они «занялись своими кодексами» и перестали
видеть, что по своему существу настоящее право как «норма обще-
ственного поведения» является «наднациональным» правом’.

Наряду с названными отличительными признаками рома-
но-германское право имеет и другие особенности. В их числе
можно назвать, например, такую черту, как относительно само-
стоятельный характер существования гражданского и коммерческо-
го права, исторически, с момента их возникновения и последую-
щего развития четко проводимое различие между тем и другим6.

В системе романо-германского права изначально были весьма
важные, порожденные главным образом сильным влиянием на

1 Dodoma Ch., Farran S. Op cit. P. 26.

2 Cm.: Handbuch des franzusischen Rechts. Berlin, 1927. S. 83—136

3 Давид P, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 50

4 Там же С 50, 51

Там же С. 51

6 См.: Gcndon М., Gmkm М, Chaktve Ch. Comparative Legal Traditions. 2-nd
ed St Paul Minn. 1993 P 49.
него римского права причины «для проведения четкого различия
между гражданским правом, с одной стороны, и коммерче-
ским — с другой»1. Во Франции и некоторых других странах кон-
тинентального права это привело к возникновению особых ком-
мерческих судов и к созданию кодифицированных актов коммер-
ческого права1 2 3.

Помимо указанных отличительных черт и особенностей рома-
но-германское право выделяется среди других правовых семей
также тем, что в его системе «доминирует как особая отрасль пра-
ва» торговое право, что в большинстве стран этой правовой семьи
наряду с гражданскими кодексами существуют также торговые ко-
дексы. Такие кодексы есть в Бельгии (1807), Австрии (1862),
Франции (1807), (ермании (1897), Испании (1829, переработан
в 1885), Нидерландах (1838) и во многих других странах’

Названные отличительные черты нс исчерпывают всех особен-
ностей романо-германского права. Однако они дают общее пред-
ставление об этой старейшей правовой семье.

§ 4.	Общая характеристика англосаксонской правовой семьи.
Система общего права

1.	Англосаксонская правовая семья, или система (семья) об-
щего права, как сс зачастую называют, является одной из самых
распространенных, самых старейших и самых влиятельных право-
вых систем современного мира. По своим основным параметрам,
включая географические (охват национальных правовых систем
в разных регионах и частях мира), культурные (распространение
на страны с различной политической и правовой культурой), ис-
торические и иные факторы по степени своего влияния на другие
правовые системы, данная правовая семья, по общему' признанию
исследователей, может сравниться лишь со старейшей правовой
семьей — системой романо-германского права4 5.

Под регулятивным и иным воздействием норм, доктрин, от-
раслей и институтов общего права в настоящее время находится
почти третья часть населения земного шара21. Общее право уже
в течение длительного времени действует на территории Велико-
британии, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии
и целого ряда других государств. Причем по мерс развития миро-

1 Cruz Р- Ор cit. Р. 43

г См.: Pearson Ed. Law for European Business Studies P. 19.

3 Саидов Л. X Введение в основные правовые системы современности.
С. 82, 83.

4 См.: Cruz Р Op- cit Р 89.

5 См/ Gendon М, Gordon М., Cbakwe Ch Op cit. P 159.
вого сообщества и расширения между различными государствами
экономических, политических и иных связей сфера влияния об-
щего права в последние столетия не только нс уменьшалась, а
наоборот, постоянно росла Разумеется, этому в немалой степени
способствовала мировая экспансия Британской империи, на тер-
ритории которой первоначально возникло и развивалось общее
право, сопровождавшаяся одновременно и правовой экспансией.

2.	Термины «общее» и «англосаксонское» право употребляются
по общему правилу в качестве синонимов. Идентичность этих
терминов последовательно прослеживается в многочисленных тру-
дах отечественных и зарубежных юристов, философов, социоло-
гов и представителей других общественных наук, затрагивающих
проблемы сравнительного правоведения в своих исследованиях.
Сложилась даже своеобразная традиция подобного употребления
данных терминов1.

Однако такой подход нс раздепяют специалисты в области исто-
рии государства и права зарубежных стран, в первую очередь Анг-
лии, имеющие дело с точной историко-правовой материей. На ос-
нове изучения документов и других материалов, касающихся ранней
истории развития государства и права Англии и более поздних эта-
пов ее эволюции, они делают вывод о том, что термин «англосак-
сонское право» в строгом его понимании относится только к само-
му раннему — англосаксонскому — периоду развития феодального
государства и права в этой стране. В то время как термином «об-
щее право» обозначается правовая система Англии (о чем подроб-
нее будет сказано дальше), сформировавшаяся позднее* 2 3.

Исходя из необходимости четкого терминологического разгра-
ничения в учебном процессе и в научных исследованиях термин
«общее право» нс следует отождествлять с термином «английское»
или «британское» право.

Строго говоря, резонно замечает по этому поводу Рене Давид,
сфера применения английского права ограничивается только Анг-
лией и Уэльсом. Оно нс является ни правом Объединенного Ко-
ролевства, ни правом Великобритании, поскольку такие их со-
ставные части, как Северная Ирландия, Шотландия, острова
Ла-Манша и остров Мэн, не подчиняются «английскому» праву’.
Тем более оно нс распространяется на другие государства, нахо-
дящиеся за пределами Объединенного Королевства, но исполь-
зующие систему «общего права».

См.: Kotapee А И. Англосаксонская и романо-германская формы буржу-
азного права Калинин, 1977; Давид Р., Жиффре-Спинози К. Указ, соч.; Загряд-
ский Г. В. Правовые системы современности. М., 1995 и др.

2 См.: Дженке Э. Английское право. М , 1947: Аннерс Э История европей-
ского права. М., 1996 и др.

3 Давид Р Указ, соч С. 252
Однако, говоря об этом, следует иметь в виду, что английское
право весьма важно и его нужно в целях глубокого и разносто-
роннего понимания общего права рассматривать не только в «уз-
ко концептуальном» плане, как систему вполне определенных
юридических актов и норм, действующих собственно в Англии
и Уэльсе. Нс менее важно рассматривать его и в другом плане,
а именно как исторически сложившуюся правовую модель, вос-
принимаемую в течение многих столетий далеко за пределами
Великобритании1.

3.	Наряду со сказанным нельзя упускать из поля зрения и тот
факт, что английское право всегда было и остается доминирующей
частью, ядром правовой системы общего права. Оно выступает
в качестве его основы, своеобразного фундамента, на котором
стоит вес здание общего права. Наконец, английское право всегда
было и остается неким образцом, той самой моделью для право-
вых систем подавляющего большинства англоязычных стран (за
исключением Шотландии и Южно-Африканской Республики), от
которой, по словам Рене Давида, «конечно же можно отклонять-
ся в ряде вопросов, но которая в целом принимается во внима-
ние и почитается»* 2 *.

Исходя из всего этого можно сделать один вполне определен-
ный вывод — изучение общего права должно непременно начи-
наться с изучения английского права. Ибо общее право — это
система, несущая на себе глубокий отпечаток истории английско-
го права, а эта история вплоть до XVIII в. являлась ничем иным,
как исключительно историей английского права.

Данное обстоятспьство является определяющим, даже если
учесть, что правовые системы некоторых стран, таких, например,
как Канада и США, в настоящее время глубоко отличаются от
английского права и что в других странах, например в Индии
и Судане, право лишь частично подверглось английскому влия-
нию, поскольку там реципировали только отдельные институты
и категории английского права2.

Говоря об общем праве в плане его соотношения с английским
правом, весьма важным представляется также, во-первых, проводить
четкое различие между ним, с одной стороны, и международным
правом (основными субъектами которого являются государства),
а вместе с тем и каноническим правом (порождаемым церковью
и применяемым ее же судами), с другой стороны4. А во-вторых.

См.: Bridge J., Banadas Е., Gardner J, Miller D. (eds.). United Kingdom
Law in the Mid-1990’s. L., 1994

Давид P Указ, соч С. 252

Там же С. 251

4 Cruz Р Op cit. Р. 91
учитывать тот очевидный для многих компаративистов факт, что
при всей своей долговечности, неоспоримой значимости и широкой
распространенности термин «общее право» выступает как до конца
не сложившийся, неоднозначный термин.

Нередко он употребляется в широком и узком смыслах. В ши-
роком смысле «обшее право» означает полный охват, «тотальность
охвата всех национальных правовых систем, входящих в правовую
семью англосаксонского права». При этом «общее право» рас-
сматривается как правовая семья, нс только не совпадающая, но
и в известной мере противостоящая другой, нс менее влиятель-
ной в современном мире правовой семье — континентального или
романо-германского права1.

В узком смысле слова «общее право» рассматривается как со-
ставная часть правовой семьи англосаксонского права, историче-
ски сложившаяся в Великобритании из решений королевских
(вестминстерских) судов. В данном изначальном значении «об-
щее право» противостоит исходящему от парламента страны так
называемому «статутному» праву, а также праву в виде норм
и судебной практики, порождаемому английскими «судами спра-
ведливости»* 2.

Помимо указанных значений термина «общее право» он упот-
ребляется и в других смысловых значениях. В частности, «общим
правом» иногда называется вся правовая система Великобритании
и подчеркивается, что речь идет именно об «обшей» системе всей
страны, а не о каких-то отдельных нормативно-правовых актах
или локальных нормах и обычаях3.

Существуют и другие смысловые значения термина «общее
право», которые иногда органически дополняют друг друга, а не-
редко противоречат друг другу, вносят сумятицу в процесс иссле-
дования общего права и нс способствуют эффективному исполь-
зованию унифицированной терминологии.

В процессе дальнейшего анализа сравнительно-правовых про-
блем целесообразным представляется во избежание путаницы ис-
пользовать термин «общее право» лишь в качестве синонима тер-
мина «англосаксонская правовая семья».

4.	А сейчас обратим внимание на основные особенности общего
права, выступающего в качестве правовой семьи, на то, что отли-
чает его от других правовых семей.

Речь при этом нс идет о каких бы то ни было частных осо-
бенностях общего права, касающихся, например, его источников
или форм права, отдельных его принципов или традиций, его

Zweigen К, Ketz Н Introduction to Comparative Law P. 195.

2 Ibid P. 195.

3 E&ley K. The English Legal System. L.. 1987. P 173
структуры или отдельных сторон его содержания. Имеются в виду
лишь такие особенности, которые относятся к англосаксонской
правовой семье в целом, подчеркивают специфический характер
данной правовой семьи и принципиально отличают эту правовую
семью от всех других правовых семей1.

Разумеется, в первую очередь речь идет о тех отличительных
чертах и особенностях, которые дают возможность провести раз-
граничительную линию между англосаксонской правовой семьей,
с одной стороны, и наиболее близко к ней примыкающей, соот-
носящейся с ней по целому ряду' параметров романо-германской
правовой семье — с другой.

Такое разграничение далеко нс всегда можно провес™, учиты-
вая сходство родовых и иных признаков и черт рассматриваемых
правовых семей. Тем нс менее принципиальное различие между
правовыми семьями существует, и его нс следует недооценивать,
а тем более игнорировать.

Рассматривая многочисленные проявления признаков сходства
и различия между двумя доминирующими в современном мире
правовыми семьями, нельзя нс заметить, в частности, такие их
сходства, как: а) общность «культурного развития», ибо в течение
многих веков, вплоть до настоящего времени, система общего
права и система романо-германского права «имели и имеют об-
щие ингредиенты цивилизованной жизни»; б) опреде генная общ-
ность религиозной основы, каковой для Англии - прародины об-
щего права — и континентальной Европы — центра развития ро-
мано-германского права — было в течение длительного времени
христианство. Известно, что в Средние века Англия находилась
под духовной властью и сильным влиянием Римской церкви
В более поздние века она официально признавала протестантизм,
который разделялся также значительной частью населения Запад-
ной Европы. Наконец, в настоящее время в Англии установился
«религиозный плюрализм», который широко распространен также
на всей территории Западной Европы; в) сходный уровень разви-
тия в Англии и континентальной Европе науки, техники, искусст-
ва, ряда политических, социальных и правовых теорий, принципов,
идей и т. д?

Вее это и многое другое не могло нс породить фундаменталь-
ного сходства двух основных, доминирующих в мире правовых
семей. Но вместе с тем оно, сопряженное с национальными, ис-
торическими, политическими, психологическими и иными осо-
бенностями стран и народов, воспринявших данные правовые се-

Давид Р.. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. М.. 1996

2 См.: Droit Anglo-Saxon Et Droit Continental. Confrontation on Harmoni-
sation? Pans, 1995. P 3.
мьи, не могло не обусловить и многочисленных различий между
ними.

Каждая из этих правовых семей в силу своих природных
и иных особенностей вырабатывает в себе наряду с общими чер-
тами «настолько яркие и значимые особые черты», что позволяет
каждой из них офсета свою собственную индивидуальность1.

Конечно, это нс только не исключает, а наоборот, всячески
предполагает, что каждая из данных правовых систем может пере-
нимать нормы, институты, идеи и иные «традиционные черты»,
свойственные другой правовой системе. Однако это нс изменяет
ни первоначальной природы, ни основных параметров и «фунда-
ментальных черт» каждой из систем, остающихся тем. чем они
всегда были* 2 3.

5.	Какие же «фундаментальные черты» и особенности общего
права придают ему как правовой семье специфический характер?
В чем состоит коренное отличие общего, англосаксонского права
от континентального, романо-германского?

Отвечая на подобные вопросы, многие исследователи общего
права выделяют следующие особенности общего права.

Во-первых, указывается на то, что общее право по своей приро-
де и содержанию является «судейским правом*. Это означает, что
в основу общего права изначально были заложены и остаются
там до сих пор решения королевских (вестминстерских) су-
дов - - в Англии, решения Верховного Суда по вопросам консти-
туционности или неконституционное™ обычных (текущих) зако-
нов—в США, вердикты высших судебных инстанций по анало-
гичным вопросам — в Канаде, Австралии и других англоязычных
странах. «Судейский» характер общего права признается фактиче-
ски всеми исследователями-компаративистами и самими судья-
ми — практическими работниками, имеющими дело с различны-
ми институтами общего права. Это право в Великобритании,
США или любой другой стране, где оно функционирует, традици-
онно создавалось и создастся судьями Судебные решения по са-
мым различным вопросам составляют основу общего права и в
настоящее время’.

Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют
в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, нема-
ловажную роль. Однако нс следует забывать, что уже в процессе
подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются

Damon J The Civil Law and Ilie Common Law: Some points of Comparison //
The American Journal of Comparative Law, 1966—1967. Vol 15. P. 434

2 В настоящее время такая точка зрения разделяется далеко не всеми ав-
торами.

3См.: Sim R., Расе Р. A Level English Law London, 1991 P. 13
существующие судебные решения и что в процессе применения
права именно судьи, а нс кто-либо иной официально оценивают
практическую значимость актов парламента. В силу зтого «сам
характер судейской деятельности и судейские воззрения и док-
трины всегда были и остаются важнейшим фактором развития
общего права»1.

По мнению бывшего председателя Верховного Суда США Э Уор-
рена, высказанного по поводу «судейского» характера общего права
в этой стране, «ни у кого не будет оснований оставаться честным,
утверждая, что суд нс создает права». Правотворческая деятельность
суда — это нс основная его цель и функция. Суд творит' право но
ходу своей основной судебной деятельности. Он нс подменяет Кон-
тресе и нс имеет никаких намерений узурпировать власть Конгресса.
Но «мы (судьи) создаем право, и иначе быть нс может»1 2.

Следует заметить, что, по мнению ряда американских авторов,
«судейский» характер общего права в США является практически
даже более значимым, чем в Англии и некоторых других странах.
Согласно их наблюдениям «право, создаваемое американскими
судьями, играет в регулятивном и управленческом процессах об-
щества гораздо большую роль, чем право, создаваемое английски-
ми судьями»3.

«Судейский» характер общего права и его огромная практиче-
ская значимость признаются также наряду с американскими
и английскими юристами теоретиками права и практиками дру-
гих стран. В частности, некоторые канадские исследователи счи-
тают даже, что «судейское» право в ряде его аспектов «может
быть охарактеризовано» как «полностью независимое от статутно-
го права или самой конституции», как «конститутшоннос право».

В качестве примера при этом ссылаются на прерогативы Ко-
роны (практически — исполнительной власти), которые «берут
свое легитимное начало» нс в статутах парламента, а в соответст-
вующих судебных решениях. В подтверждение данного тезиса
указывается на то, что с помощью «судейского» права во многом
определяется статус государственных служащих Канады, осущест-
вляются конституционные права и свободы граждан, обеспечива-
ется деятельность «правительственных чиновников» и «админист-
ративных агентств» в рамках закона4.

Следует отметать, что широко распространенное мнение о «су-
дейском» характере общего права, а тем более о приоритете «су-

1 Sim R, Расе Р Op. cit Р. 14

2 Sheldon Oi. Supreme Court: Politicians in Robes. Beverly Hills, 1970. P. XXI

3 Cox A The Role of the Supreme Court in American Government. Oxford.
1976. P. 1

4 Hogg P. Constitutional Law of Canada. Toronto, 1985. P 9, 10
дсйских» норм перед статутными и конституционными нормами
некоторыми авторами подвергается сомнению*.

Во-вторых. обращается внимание на то, что общее право по срав-
нению с другими правовыми семьями uuee/и ярко выраженный «казу-
альный» характер (ease law), что это система доминирования «преце-
дентного» права и по того или почти полного отсутствия «кодифиицро-
ванного» права, точнее — кодифицированного :иконодатсльства.

Данная особенность общего права исторически обусловлена
преобладанием в нем в течение весьма длительного времени «су-
дейского» права над статутным или парламентским правом. Уста-
новление жесткого принципа прецедента в деятельности судебной
системы Великобритании и других стран, длительное доминиро-
вание в них прецедентного права над другими составными частя-
ми общего права отнюдь нс способствовали, а, напротив, объек-
тивно препятствовали процессу его унификации и кодификации.
Однако это нс только не мешало, а наоборот, всячески предпола-
гало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упо-
рядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократ-
но применяемых судебными инстанциями прецедентов1 2.

В силу данных причин в Англии, начиная с конца XII в.
и вплоть до первой половины XVI в., систематически собирались
и издавались в специальных «Ежегодниках» судебные отчеты.
В XVI в. они были заменены частными отчетами, которые, как
правило, формировались и публиковались наиболее квалифици-
рованными английскими юристами. Со второй половины XIX в.
в Великобритании издаются так называемые «Судебные отчеты»,
где публикуются решения высших судебных инстанций, высту-
пающие в качестве судебных прецедентов при рассмотрении ана-
логичных дел. Наряду' с этим публикуются «Еженедельные судеб-
ные отчеты», «Вссанглийскис судебные отчеты», «Судебные отче-
ты по Северной Ирландии» и другие подобные издания.

В связи с доминирующей ролью прецедентного права в систе-
ме общего права английское законодательство, по справедливому
замечанию отечественных исследователей, вплоть до начала
XIX в., находясь на вторых ролях, представляло собой «постоянно
растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных между
собой и даже прямо противоречащих друг другу статутов, прини-
мавшихся начиная с XIII в. при самых различных обстоятельствах
и нередко продолжавших действовать в совершенно изменивших-
ся исторических условиях»3.

1 См.: Филиппов С. В Судебная система США. М., 1980. С. 18—45, Жид-
ков О. А Верховный Суд США. право и политика. М., 1985. С 89—122

2 См.: Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М., 1983. С. 26—28

3 Решетников Ф. М. Указ. соч. С 27
Резкая активизация правотворческой деятельности английского
парламента в начале XIX в., обусловленная экономическими (бур-
ный рост промышленного производства и торговли), политически-
ми (реформа избирательной системы 1832 г.) и иными причинами,
несомненно, способствовала повышению роли статутного права,
быстрому росту количества принимаемых парламентом актов
и осознанию необходимости их систематизации и унификации1.

Как следствие этого в Великобритании в начале XIX в. стали
издаваться так называемые консолидированные акты, вбиравшие
в себя в упорядоченном виде, применительно к различным пра-
вовым институтам, нормы, содержавшиеся в ранее изданных пар-
ламентских актах. Среди такого рода актов, изданных
в XIX в., —законы о семейных отношениях 1857 г, о партнерстве
1890 г., о продаже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически
это были консолидированные акты с некоторыми элементами ко-
дификации.

В конце XIX в. и на веем протяжении XX в., когда потребность
в систематизации многочисленных парламентских актов особенно
увеличилась, основной формой упорядочения британского законода-
тельства по-премнеиу оставалась и остается консогидация.

Что же касается такой формы систематизации законодательст-
ва, как кодификация, то в Великобритании она практически не
получила распространения. Неоднократные попытки кодифика-
ции различных отраслей английского права неизменно оказыва-
лись неудачными. Так было с попытками разработки и принятия
уголовного кодекса во второй половине XIX в., кодификации
других отраслей права* 2 *.

Несколько иначе выгладит процесс кодификации законодатель-
ства в других странах общего права, в частности в США. Особые
условия развития общего права в этой стране, активная деятель-
ность законодательных органов на уровне федерации и отдельных
штатов, приведшая к созданию отромного числа нормативно-пра-
вовых актов, несвязанность, в отличие от Англии, судебных
и иных государственных органов глубокими традициями общего
права, которые зачастую препятствуют его кодификации, — все это
и многое другое обусловило то, что законодательство США приоб-
рело, в отличие от Великобритании, гораздо в большей мере кодифи-
цированный, а не просто консолидированный характер.

Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в.
в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приня-
ты отраслевые кодексы Особая активностью области кодифика-

Rubin Р. Why is the Common Law Efficient7 — in: Lains S. (ed.) Law and
Economics. Oxford. 2010 P. 3—46.

2 В 1866 г. Парламентом Англии была даже создана специальная комис-

сия по кодификации права. Однако она не добилась никаких результатов
ции в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были
подготовлены, а частично и приняты проекты гражданского, уго-
ловного, гражданского процессуального и уголовно-процессуаль-
ного кодексов В последующем они послужили своеобразным об-
разцом для разработки и принятия соответствующих кодексов
в других штатах.

Кодификационная работа в США проводилась на уровне нс
только отдельных штатов, субъектов федерации, но и самой федера-
ции. Пик сс, если можно говорить о таковом, приходится на XX в.

В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят
федеральный Уголовный кодеке. В 1926 г. разработан и одобрен
федеральный Свод законов, состоящий из 50 отраслевых разделов
(таких, как «Война и национальная оборона», «Патенты», «Сель-
ское хозяйство» и пр.) и периодически обновляемый каждые
шесть лет В послевоенный период в целях сближения и унифи-
кации законодательства отдельных штатов в США был одобрен
единый Торговый кодеке (1952), созданы так называемые типовые
кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым
другим отраслям права1.

Однако несмотря на проводившуюся в течение длительного
времени в этой стране кодификационную работу, сама кодифика-
ция в сознании американского юридического сообщества всегда
оставалась чужеродным явлением, некой фикцией, привнесенной
извне, поскольку нс законы или отдельные кодексы изначально
определяют существо американской правовой системы, а прини-
маемые высшими судебными инстанциями страны решения* 2.

Кроме того, как подмечает Рене Давид, говоря об американ-
ских кодексах, всегда следует иметь в виду, что они «неидентич-
ны» европейским кодексам. «Их и толкуют иначе». Кроме того,
в этих кодексах видят «просто плод консолидации, более или ме-
нее удачной, а нс основу для выработки и развития нового права,
как в странах романо-германской правовой семьи».

Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в ко-
дексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не
имеет смысла, пока он нс истолкован судами. Судебные решения,
не ссылающиеся на судебные прецеденты, а просто применяю-
щие законы, носят исключительный характер3.

В-третьих, важная особенность общего права по сравнению
с романо-германским правом и другими правовыми семьями за-

См.: Берман Г Западная традиция права: знача формирования. М., 1993;
Побитое С. В. Жигачев С. В. Введение в правовую систему США. М., 1997
и др

2 См.: Redlich N. Schwartz В.. Attanasto J. Constitutional Law. N Y, 1989
P. 9-67.

Давид P Указ, соч С 379
ключается в том, что в процессе своего возникновения и развития
оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны
римского права.

Если право наших европейских партнеров вместе с правовой
системой Шотландии, пишут по этому поводу английские иссле-
дователи, испытало весьма заметное по своей глубине, масштабу
и последствиям воздействие со стороны римского права, то этого
не случилось с английским правом1.

Причин слабого влияния римского права на общее, и в осо-
бенности на английское, право усматривается довольно много. Но
наиболее важные из них сводятся к следующему: а) к преимуще-
ственно частному характеру римского права, которое нс могло
быть использовано королевскими (вестминстерскими) судами, ре-
шавшими в пределах своей юрисдикции нс частные, а публич-
но-правовые споры; б) к существовавшим на пути рецепции
норм, институтов, доктрин и принципов римского права в Анг-
лии препятствиям в виде несовместимых с римским правом мест-
ных традиций и обычаев; в) к особенностям эволюционного раз-
вития Англии и сс правовой системы, не вызывавшим необходи-
мости выхода за рамки общего права.

Конечно, причин незначительного влияния римского права на
английское национальное право, а через него и на вес общее
право, по всей вероятности, существует несколько. Однако глав-
ные из них все же заключаются в «непрерывном (unbroden), ис-
торически последовательном развитии политической и правовой
системы Англии, при кагором нс возникало необходимости ис-
кать помощи и поддержки при решении постоянно возникающих
проблем за пределами применения принципов общего права или
права справедливости»2.

Следовательно, у общего права, развивавшегося на своей соб-
ственной социально-экономической, политической, идеологиче-
ской и концептуальной основе, вовсе нс было необходимости
«перенимать» и адаптировать применительно к новым историче-
ским условиям издавна сложившиеся и многократно подтвер-
жденные юридической практикой многих стран нормы, институ-
ты, доктрины и принципы римского права.

Таково мнение многих ученых-юристов, занимающихся про-
блемами соотношения различных правовых систем, а также во-
просами рецепции римского права. Ими традиционно подчерки-
вается одна из особенностей общего права, заключающаяся в сла-
бом влиянии на него, по сравнению с романо-германской
правовой семьей, римского права.

1 См.: Sim R., Расе Р. Op cit. Р. 14.

- ЕЫеу К. Op ей. Р 169
Вместе с тем по поводу слабой связи и соответственно «слабо-
го влияния» римского права на общее право есть и иные мнения,
не совпадающие с традиционными. Суть их сводится к следую-
щему: несмотря на то что общее право нс вытекает из римского
права и нс подвергается его влиянию, это касается лишь поздне-
го периода развития последнего. Ранний же (древний) период
развития римского права «в отдельных его правовых аспектах
и процедурной практике стоит ближе к общему праву, чем даже
к современному романо-германскому (цивильному) праву»1.

В-четвертых, отличительной особенностью общего права явля-
ется придание повышенной роли и значимости процессуальному праву
по сравнению с материальным правом.

Эта особенность общего права проявилась уже на самых ран-
них стадиях его становления и развития и в значительной мере
сохранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одной
из причин ее появления и столь длительного сохранения является
перманентное доминирование в системе общего права «судейско-
го» права. Относительно слабое развитие законодательства — ста-
тутного права в Англии, а позднее и в некоторых других странах
общего права — давало возможность, а нередко и вынуждало су-
ды формировать в процессе своей повседневной деятельности не
только нормы материального, но и процессуального права1 2 *, уде-
лять повышенное внимание не столько самому судебному реше-
нию, сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, процедуре
принятия этого решения2.

По мере развития общего права такое положение все больше
сказывалось не только на судебном и административном процес-
сах, но и на образе мышления самих юристов, имеющих дело
с этим правом.

Сравнивая образ мышления юристов, работающих в сфере об-
щего права, с традициями юристов континентального права, Рене
Давид отмечает, что если «по традиции юристов европейского
континента больше всего интересует материальное право», а на
судебную процедуру они обращают меньше внимания, так же как
и на все то, что касается судебных доказательств или исполнения
судебных решений, то у юристов обшего права все обстоит как
раз наоборот4.

1 Cruz Р- Op cit. Р. 91

2 См.: Glendon М. Cordon N.. Ckakwe Oi. Op. cit. P 211.

См.: Арчер П. Английская судебная система. М, 1959; Уолкер Р. Англий-
ская судебная система. М . 1980. Филиппов С. В. Судебная система США. М.,
1980.

Давид Р Указ, соч С. 295
Они не признают традиций «славить право выше процесса»,
установившихся еще в древности и получивших свое дальнейшее
развитие во многих странах европейского континента «благодаря
университетской подготовке юристов». Они нс разделяют взгля-
дов на право как на «нечто подобное моральной теологии». Им
чуждо представление о юристе как о человеке, «изучающем обра-
зец разума — римское право» и тем самым принципиально отли-
чающемся от практика, который знает «правила судопроизводст-
ва», местные акты, но не имеет общей правовой культуры»1. Это-
го практика, нс без ехидства в адрес англичан замечает француз
Рене Давид, на континенте «немного презирают за то, что он нс
имеет диплома и нс знает принципов»* 2. Совеем иначе обстоит
дело в Англии и других странах общего права.

Английскос право по самой своей природе — «это не право,
изученное в университете, нс право принципов. Наоборот, это
право процессуалистов и практиков». Крупный юрист в Анг-
лии — это нс профессор унивсрапста, а судья, вышедший из
практиков. Изучение материального права и принципов права
в университетах «нс дало бы этим юристам ничего нового»3.

Как показывают научные исследования, главным для англий-
ского юриста вплоть до XIX в было умение найти форму иска
для обращения в Королевский суд и для избежания тех препятст-
вий процедурного характера, которые могли встретиться ему на
этом пути. Самая большая трудность при этом состояла в возбуж-
дении самого судебного процесса, а также в выработке «строгих
правил о доказательствах», с тем чтобы вердикт участвующих
в процессе «невежественных и впечатлительных присяжных был
разумным»4.

Таким образом, для английских юристов, а позднее и для всех
юристов общего права процессуальные вопросы самой логикой
развития государственно-правовой жизни в Англии и других стра-
нах все больше выдвигались на первый план.

Помимо прочего это случилось сшс и потому, что английские
юристы, будучи весьма благоразумными людьми, хорошо понима-
ли, что «быть правым—это сшс мало для того, чтобы добиться
удовлетворительного решения». А также потому, что английское
материальное право, будучи вплоть до XJX в «чрезвычайно бес-
форменным и нечетким» по веем параметрам, не могло нс усту-
пать процессуальному праву5.

Давид Р Указ, соч С. 295

2 Там же

3 Там же С. 296

4 Там же

Давид Р, Жоффре-Огинози К Указ соч. С. 186—230
В настоящее время положение дел в сфере общего, и в осо-
бенности английского, права в определенной мере изменилось.
Исследователи отмечают, в частности, что значительно упрости-
лась судебная процедура'. «Обогатилось и стало столь же дейст-
венным, как и правовые системы континентальной Европы», анг-
лийское материальное право. Английские юристы стали больше
внимания уделять изучению не только конкретных судебных ре-
шений, ставших прецедентами, но и анализ!' конкретных норм,
институтов, а также принципов английского права.

Однако несмотря на все эти изменения, «стиль мышления, по-
рожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор»* 2.
С психологической точки трения и в других отношениях он осо-
бенно ярко проявляется опять же в придании исключительной
важности в системе общего права судебной процедуре, процессу-
альному праву, а тем самым — в определенной недооценке роли
материального права.

Если юрист континентальной Европы видит в праве некие
«принципы социального порядка», принципы политической сво-
боды, говорит о конституционных правах и обязанностях, свя-
щенности и неприкосновенности частной собственности и т. п.,
оставляя при этом практикам «заботу о проведении этих принци-
пов, прав и свобод в жизнь», то юрист, имеющий дело с общим
правом, и в особенности современный английский юрист — «сво-
его рода наследник практиков, относится ко всему этому совсем
иначе, а именное большим скепсисом и недоверием»3.

Будучи по своей профессиональной натуре нс только «наслед-
ником практиков», но и весьма целеустремленным прагматиком,
он с большим недоверием относится ко всякого рода общим пра-
вовым положениям, принципам и декларациям, резонно считая
их пустыми словами, если в практическом отношении нс сущест-
вует гарантированных способов их осуществления4.

Вее внимание английских юристов, замечает Рене Давид, «ве-
ками было обращено на судебную процедуру и очень медленно
переносится на само существо права». Если во Франции полити-
ческие свободы — «объект торжества юридических деклараций»,
то в Англии эти свободы выступают «в гораздо более скромной

См.: Лпароеа Т В. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия.
Уэльс, Шотландия. М., 1996.

2 Давид Р Указ, соч С 296

Bell J English Law and French Law — not so Different l Ц Current Legal
Problems. 1995. Vol 48 Part 2 P. 80-101.

Cm (Jit'siernan M. Contempt in die Common Law, but not the Civil Law //
International and Comparative La»' Quarterly. 1997. Vol 46 Part 3 P 547—560
форме», хотя они и «эффективнее гарантируются процедурой
habeas corpus»1.

В-пятых, важной особенностью общего права, подчеркивающей
ее весьма своеобразный, а в целом ряде аспектов даже уникаль-
ный характер, явгяегпея довольно высокий уровень независимости су-
дебной власти по отношению ко всем другим государственным вла-
стям, ее реальная, разносторонне гарантированная самостоятель-
ность как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в
отправлении правосудия, в решении относящихся к ее компетенции
«внешних» проблем.

Разумеется, каждое современное государство, именующее себя
цивилизованным и тем самым стремящееся всячески отмежевать-
ся от «нецивилизованных» государств, в конституционных актах
или же в текущем законодательстве нс только провозглашает, но
в ряде случаев юридически гарантирует независимость судебной
власти, а вместе с тем и осуществляющих се судей* 2 *.

Однако из практики многих государств хорошо известно, что
одно дело — провозглашать и даже формально юридически гаран-
тировать независимость судебной власти и совсем другое — се ре-
ально осуществлять.

В странах общего права, и особенно в Англии, такого расхожде
ния между словами и делами практически не существует5. Суды
в Англии, уверенно заявляет Ренс Давид, — это «настоящая власть».
Именно им Англия обязана созданием общего права и права спра-
ведливости; именно они сформировали действующее ныне англий-
ское право, так как законодательная и исполнительная власти
в этом отношении играли до XX в. второстепенную роль4.

Судебная власть в Англии и ряде других стран общего права,
ее действенность и самостоятельность проявляются и в иных от-
ношениях, в частности, в том, что эта власть обладает несомнен-
ной прерогативой в процессе нс только создания материального
права, но и судебных процедур — важнейшей составной части
процессуального права. Суды обладают неоспоримым правом
(и одновременно конституционной обязанностью) отправления
правосудия. Согласно сложившейся традиции и обычаям суда
Англии наделяются прерогативой повседневного контроля за рас-

Давид Р Указ, соч С. 298

2 См.: Судебные системы западных юсуцарств / отв реп. В А. Туманов.

М., 1991. Боботав С. В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ)
М.. 1994 и др.

См.: Sauveplatme J. Codilied and Judge Made Law. I he Role ot Courts and
Legislation. N Y. 1994: Manchester A. A Modern Legal History of England and
Wales. L., 1990.

Давид P Указ, соч C J11.
смотрением «юридических» споров, возникающих между различ-
ными субъектами правоотношений — юридическими и физиче-
скими лицами.

Наконец на суды общего права возлагаются весьма широкие
и действенные по своему характеру полномочия, позволяющие
судебной власти оказывать огромное влияние нс только на
процесс развития правовой системы, но и на само общество
и государство, — полномочия, связанные с толкованием иконо-
дательных актов и с решением вопроса об их конституционно-
сти1.

Значительная роль судов обшего права в обществе и их вы-
сокий уровень относительной самостоятельности проявляются
и в других отношениях. Реальный характер выполняемых ими
функций традиционно обеспечивается многими средствами или
факторами — материальными, правовыми, моральными и ины-
ми1 2.

Среди них в качестве иллюстрации можно указать на такие,
в частности, как широко приманная концепция независимой судеб-
ной власти в Великобритании и других странах общего права.

«Судейская независимость» при этом обычно рассматривается
и теоретиками права и практиками не иначе как «проявление од-
ного из аспектов» теории, а вместе с ней практики разделения
властей. Такой подход к судебной власти позволяет теоретически
обосновать и тем самым фактически оправдать правомерность
и разумность с точки зрения интересов всего общества и государ-
ства построения таких отношений между различными государст-
венными властями, при которых судебная власть в процессе сво-
ей деятельности была бы застрахована «как от контроля со сторо-
ны законодательной власти, так и от вмешательства со стороны
правительства»3.

Подобный характер отношений вовсе нс означает абсолюти-
зацию судебной власти и непризнание укоренившейся в Анг-
лии и некоторых других странах доктрины «суверенитета парла-
мента»4.

Поддержанию реальной самостоятельности судебных органов
в системе обшего права способствуют материальные факторы
(высокая техническая оснащенность, благоустроенные здания

1 См.: Cruz Р Op. cit. Р 261—287

2 См.: Gik Н Courts Politics and Justice N.Y, 1998 P. 326 — 348; Johnson
Ch., Canon В Judicial Policies: Implementation and Impact. Wash., 1984
P. 120—136.

3 Sim R, Pace P Op. cit P. 14

4 Gieverman U Contempt in the Common Law. but not the Civil Law. P. 549.
и отдельные помещения, относительно высокая оплата труда су-
дей ит п.) и ицпорически сложившиеся традиции1.

Следствием этих факторов и традиций явилось то, что если
в странах континентального права судьи, имея достаточно высокий
престиж и гарантии безопасности своей деятельности, тем нс менее
получают за свой труд «более чем скромную заработную плату», то
в странах общего права дело обстоит совсем наоборот.

Далее. Если в странах континентального права в силу «коллеги-
ального характера судебной системы и судебной процедуры» судья
всегда остается как бы незаметной персоной, «анонимным», а сама
судейская должность почти нс привлекает «выдающихся юри-
стов-профессионалов», то в странах общего права вес выглядит со-
всем иначе. А именно—здесь всегда имеет место борьба различных
точек зрения. У каждого судьи по любому делу есть свое собственное
персональное суждение, отражающееся в судебном решении. Судеб-
ная деятельность привлекает к себе наиболее выдающихся личностей,
способных внести «существенный вклад в развитие общего права»* 2.

Поддержанию высокого уровня самостоятельности судебных
органов и их независимости от других государственных органов
в странах общего права способствует также, с одной стороны,
традиционная для них корпоративная организованность и солидар-
ность в действиях, а с другой— законодательно закрепленный «су-
дейский иммунитет».

Корпоративность и организованность английских юристов,
объединение «класса юристов» в своеобразные профессиональные
гильдии позволили им уже на ранней стадии развития Англии
оказывать огромное влияние на политическую и правовую сферы
жизни общества, в большой степени предопределять основные
тенденции развития права3.

Правовая и социально-политическая значимость корпоратив-
ных объединений юристов Великобритании (корпорация барри-
стеров, корпорация солиситоров и т. п.) и других стран общего
права в определенной мерс сохраняется и поныне4. Несомненно,
она способствует укреплению самостоятельности судебной власти
и ее функциональной независимости от других государственных
властей.

Этому же в нсмсньшсй мере содействует и существующий
в Англии, а также в некоторых других странах общего права так
называемый «судейский суверенитет». В отношении судей Всрхов-

См.: Dainow J. The Civil Law and the Common Law: Some Points of
Comparison. P 432.

2 Там же

3 Zweigerl К., Ketz H. Introduction to Comparative Law. P. 198.

4 См.: Решетников Ф. M. Правовые системы стран мира. С. 43.
ного суда он является полным и распространяется на них в лю-
бой сфере их деятельности и любой ситуации. Относительно же
судей нижестоящих судов судейский иммунитет носит ограничен-
ный характер и распространяется на них лишь в пределах их не-
посредственной компетенции (юрисдикции)1.

Наконец, говоря о факторах, определяющих высокий уровень
самостоятельности судебной власти и осуществляющих сс органов
в странах общего права, нельзя не упомянуть и о моральной сто-
роне дела, о моральных факторах1.

Конечно, судебная власть в л их странах, так же как и в других,
не всегда безупречна. Об этом свидетельствуют факты предвзятого
отношения судебных органов США, Канады, Австралии и ряда дру-
гих стран в послевоенный период к так называемым «подрывным»
элементам—лицам и организациям, противостоящим правящим ре-
жимам, и организованные на них с помощью судов гонения

Однако подобного рода активность судебных органов, рассмат-
ривавшаяся в западных изданиях как некий весьма досадный
эпизод в их повседневной «праведной» деятельности, в целом от-
нюдь нс подорвала доверия к ним со стороны населения. В осо-
бенности это касается высших судебных инстанций и судей Анг-
лии, добрая репутация которых поддерживается нс только право-
выми средствами (любая форма проявления неуважения к суду
преследуется по икону), но и неправовыми, в частности средст-
вами морали, традициями и обычаями1 * 3.

В качестве одного из примеров можно сослаться на подобного
рода обычай, запрещающий членам Палаты общин — нижней па-
латы парламента — подвергать персональной критике любого из
членов Палаты лордов — верхней палаты парламента и одновре-
менно высшей судебной инстанции, рассматривающей жалобы на
решения Апелляционного суда, поскольку это может подорвать его
доброе имя и престиж. При этом критикуется нс судья — член Па-
латы лордов, рассматривавший то или иное дело, а «правовые
принципы и взгляды, легшие в основу рассматриваемого дела»4.

В-шестых, одной из особенностей общего права, прежде всего
применительно к Великобритании, является обвините гьный харак-
тер судебного процесса.

В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается
обязанность как сбора, так и оценки собранных доказательств (по
западной терминологии — «инквизиторский» процесс), судебный

1 Eddey A. The English Legal System. P. 18

Hudson A. Understanding Equity and Trusts. London, 2013

3 Dawson J. A History of Lay yudges. Cambridge, Mass., I960; Baker J. An
Introduction to English Legal History. L., 1990.

4 Eddey К. Op at. P 16.
процесс в странах общего права носит иной, обвинительный
(accusatorial) характер. В соответствии с уголовно-процессуальны-
ми и гражданско-процессуальными нормами обязательства по
сбору доказательств возлагаются на стороны — участниц процесса,
а суд (судья) при этом «остается нейральным, заслушивает
и оценивает аргументы обеих сторон»1.

Обвинительный характер процесса в Англии, прослеживающий-
ся на протяжении многих веков, имел определенные последствия
как для самой судебной, так и для правовой системы страны.
В частности, «в силу обвинительного характера процесса в Англии
не получил развития институт государственного обвинения, пред-
ставленный особыми должностными лицами». Вместо него в стра-
не начиная с XIII в. появились и действуют профессиональные
правозащитники (правозаетупники), которые подразделяются на
две категории — барристеры и солиситоры (атторнеи)1 2 3

Юристы каждой из этих категорий в Англии, в отличие от ряда
стран романо-германского права, нс являются государственными
служащими и «нс руководствуются в своей юридической деятель-
ности какими бы то ни было политическими соображениями»’.

Помимо названных особенностей общего права в специальной
отечественной и зарубежной литературе выделяются и другие.

Указывается, в частности, на насильственный («экспансиони-
стский») характер распространения в мире общего права вместе
с расширением территории Британской империи4. Обращается
внимание на то обстоятельство, что значительная часть печат-
ной юридической продукции в виде актов парламента, решений
судов, книг, юридических журналов и т. п. находится в частных
руках5. Выделяется такая особенность общего права, как непре-
рывность его исторического развития и совершенствования6.

§ 5. Мусульманское право как разновидность религиозною права

Мусульманское право представляет собой систему норм, выра-
жающих в религиозной форме волю и интересы религиозной знати,
которые изначально санкционировались и поддерживались теокра-
тическим мусульманским государством. Сложившись в своей основе

1 Sim Р„ Расе Р. Op. cit. Р 14

История государства и права зарубежных стран / отв. ред. О. А Жидков
и Н А Крашенинникова. М., 1996. Ч I. С. 359

3 Sim R., Расе Р Op. cit Р 14

4 Gendon М., Gurdon М.. Osakwe Ch. Op. cit. P. 161.

5 См.: Sim R., Pace P. Op cit. P. 14.

6 Ibid P. 13
еще в VII—X вв., в период становления и развития феодальных от-
ношений в Арабском халифате, мусульманское право неизменно
выступает лишь как одна из сторон ислама. Эта религия, отмеча-
ется в научных источниках, содержит в себе, во-первых, теологию,
которая устанавливает и уточняет, во что мусульманин должен ве-
рить, а во что нс должен, а во-вторых, предписания верующим,
указывающие на то, что они должны делать, а чего нс должны.
В исламской религии совокупность таких предписаний называется
шариатом (в переводе с арабского — «путь следования») и составля-
ет собственно то, что называют мусульманским правом1.

Согласно догмам ислама мусульманское право открыл Аллах
и довел его до всего общества и отдельно взятого человека через
своего посланника и пророка Мухаммеда. Личность последнего
занимает важное место в религиозной доктрине ислама в целом.

Этот человек был избран самим Богом в качестве посланника
и пророка, говорится в самых ранних и более поздних богослов-
ских исследованиях. Признание пророческой миссии Мухамме-
да — один из двух непременных символов мусульманской веры.
А именно веры в то, что «нет никакого божества, кроме Аллаха»
и что Мухаммед является пророком и посланником Аллаха* 2.

Нелыйлемия основа мусульманского права — Коран. Эго главная
священная книга мусульман, в которой собраны различные пропо-
веди, обрядовые и юридические установления, молитвы, заклина-
ния, всякого рода назидательные рассказы и притчи, произнесен-
ные Мухаммедом в Мекке и Медине. Содержание Корана состав-
ляют высказывания Аллаха своему пророку и посланцу Мухаммеду

Корин является первым и основным источникам мусульманского
права. Однако никто из мусульманских юристов его нс восприни-
мает ни в качестве книги права, ни как кодекс мусульманского
права. Отдельные положения юрцщгческого характера, содержа-
щиеся в Коране, недостаточны для того, чтобы вести речь о коди-
фикации. Более того, многие правовые институты, имеющие ог-
ромное значение для формирования и развития мусульманского
права, в этой священной книге даже не упоминаются.

В силу этого мусульманский судья, осуществляя правосудие,
обращается непосредственно не к Корану, который он нс может
и нс должен толковать, а к книгам, написанным в разные годы
авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащим
в себе такое толкование.

Коран же как главная священная книга мусульман, как «руковен
дсгво для богобоязненных» и предостережение для неверующих, для
всех, которые «пытаются обмануть Аллаха, и тех, которые уверовали,

Давид Р Указ, соч С. 83, 84

2 Хрестоматия по исламу. М , 1994 С. 9
но обманывают только самих себя», будучи основополагающим источ-
ником мусульманского права, выступает вес же в первую очередь как
фундаментальный богословский труд. Он является моральной и рели
пюано4*1лософской основой мусупычанского государства и права, ис-
ходным моментом в процессе их возникновения и развития. Однако
Коран не иожип рассматриваться исключительно как правовой памят-
ник, как чисто или даме преимущественно юридический акт.

Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на основ-
ные положения и основополагающие идеи, содержащиеся в Коране.

Среда них выделим прежде всего идеи о несравненном могуще-
стве, абсолютной власти и авторитете Аллаха. Аллах сотворил
«небеса и землю истиной», «сотворил человека из капли».
«И скот Он создал; для вас в нем — согревание и польза, от них
вы питаетесь». На Аллахе «лежит направление к пути». Он «тот,
который низводит с небес воду: для вас от нее питье, и от нес
деревья, где вы пасете». Аллах подчинил вам «ночь и день, солн-
це и луну. И звезды подчинены Его велениям». Он знает все
и «про то, что в груди». «И говорит Он то, чего вы нс знаете».
Аллах — всепроникающий, сведущий. Он «тот, кто рассеял вас по
земле, и к Нему вы вернетесь». Он «тот, кто растил вас и даровал
вам слух, и зрение, и сердце». Аллах вам Господь. «Ему принад-
лежат власть, нет Божества, кроме Него!»1.

В священной книге — Коране — содержатся также положения
о чистоте и непререкаемости мусульманской веры, о непримиримо-
сти ее самой и ее носителей к другим верам и их носите-
лям — «неверным». «О сыны Исраила! — говорится в связи с этим
от имени Аллаха в сурах 2, 38 (40). — Вспомните милость Мою,
которую Я оказывал вам, и верно соблюдайте Мой завет. Тогда
и Я буду соблюдать завет с вами. Меня страшитесь и веруйте
в то, что Я ниспослал в подтверждение истинности того, что
с вами. Нс будьте первыми неверующими в это. И нс покупайте
за Мои знамения ничтожную цену и Меня бойтесь»1 2.

Согласно Корану за истинную (мусульманскую) веру каждому’
правоверному воздадутся милости Аллаха и он будет всегда счаст-
лив. А тс, кто переступают веру и «измышляют на Аллаха ложь,
не будут счастливы»3.

Поистине, отмечается в суре 47, «тем, которые нс веровали
и уклонялись от пути Аллаха, потом умерли, будучи неверными,
никогда не простат Аллах». И далее: «Нс слабейте и нс призы-
вайте к миру, раз вы выше. Аллах — с вами, нс ослабит Он ва-
ших деяний». Ведь «ближайшая жизнь — только игра и забава.

1 Коран М, 1991. С 164, 287, 357, 358

2 Там же С. 14

3 Там же С. 132
А если вы увернете и будете богобоязненны, то Он дарует вам ва-
ши награды и нс спросит о ваших имущсствах»1.

Что же касается тех, «которые нс веровали или уклонились от
пути Аллаха», то им грозят «заблуждение» в их делах, ниспослан-
ное свыше, подверженность «дурным деяниям» и расстройство их
состояния. «Во имя Аллаха милостивого, милосердного, — пред-
писывается в Коране, — когда вы встретите тех, которые нс уве-
ровали, то — удар мечом по шее. А когда произведете великое из-
биение их, то укрепляйте узы»1 2 3.

И далее в отношении «многобожников»: избивайте их, где
найдете, «захватывайте их, осаждайте, устраивайте засаду против
них во всяком скрытом месте! Если они обратились и выполняли
молитву и давали очищение, то освободите им дорогу. Ведь Ал-
лах — прощающий, милосердный»2.

Наряду с чисто религиозными и философско-религиозными
в Коране содержатся погажения, рассматриваемые в сугубо юридиче-
ском плане. Например, предписания правоверным по праву ценить
милосердие Аллаха и самим быть милосердными; предписание да-
вать убежище «многобожникам», если «они у тебя этого попроси-
ли»: приюти такого человека, «пока он нс услышит слова Аллаха»4 *.

Это требования быть твердым в вере, ибо «счастливы верую-
щие, которые в своих молитвах смиренны, которые уклоняются
от пустословия, которые творят очищение», соблюдают «свои до-
веренности и договоры», «соблюдают свои молитвы» и т. д. А ес-
ли кто «устремится за это», иными словами, нарушит данные им-
перативные по своему характеру заповеди, то он будет рассматри-
ваться как нарушитель («тс уже нарушители»)’

Коран предписывает быть благодарным и справедливыми
(«И устанавливайте вес справедливо и нс уменьшайте весов»),
проявлять щедрость и давать подаяние бедным, сиротам и захва-
ченным в плен («Мы ведь кормим вас ради лика божия и не же-
лаем от вас ни воздаяния, ни благодарности»)6, избавляться от
скупости и избегать неправедного обогащения. На этот счет сура
92 гласит: «А кто скупился и обогащался, и считал ложью пре-
краснейшее, тому Мы облегчим к тягчайшему И не спасет его
достояние, когда он низвергнется»7.

1 Коран С. 319.

2 Там же С. 317

3 Там же С. 116.

Там же С. 116.

’ Там же С. 211.

6 Там же С. 371

7 Там же С. 386—387
В Коране имеется множество и других аналогичных по харак-
теру норм и предписаний. Большинство из них весьма обширно
и неимперативно, оставляет огромные возможности для проявле-
ния в установленных ими религиозных рамках правовой ини-
циативы. Это касается как содержания данных предписаний, так
и неразрывно связанных с ними разного рода санкций и поощ-
рений

Универсальной санкцией за нарушение разных предписаний явля-
ется грех, угроза быть проклятым, оказаться «в убытке», лишить-
ся покровитегьства Аыаха. «Если ваши отцы, и ваши сыновья,
и ваши братья, и ваши супруги, и ваша семья, и имущество, ко-
торое вы приобрели, и торговля, застоя в которой вы боитесь,
и жилища, которые вы обрели, говорится в связи с этим в суре
9, — милее вам, чем Аллах и его Посланник и борьба на его пу-
ти, то выжидайте, пока придет Аллах со Своим повелением.
А Аллах нс ведет народа распутного»1.

Отдельная сура (83) в Коране посвящена такому нсблагочести-
вому поступку; как обвешивание покупателей торговцами. Горе
обвешивающим, говорится в ней, «которые, когда отмеривают се-
бе у людей, берут полностью, а когда мерят им или вешают,
сбавляют. Разве нс думают эти, что они будут воскрешены для
великого дня — того дня, когда люди встанут перед Господом ми-
ров». В Коране предрекается, что за такие и им подобные по-
ступки эти нарушители, грешники, конечно же, будут все гсрсть
в огне, в то время как вес праведники будут находиться в благо-
дати1 2.

Говоря о Коране как об основе и первом источнике мусуль-
манского права, в котором «людям приводятся всякие притчи»
в надежде, что «может быть, они опомнятся» и исправятся3, нель-
зя забывать и о таком его ключевом источнике, как Сунна. В от-
личие от Корана, содержащего высказывания Аллаха Мухаммеду,
Q/нна является сборником адатов, традиций, касающихся действий
и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обрабо-
танных рядом известных в тот период (VII—IX вв.) — время ста-
новления и развития мусульманского права — богословов и юри-
стов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными
Хадисы, каждый из которых представляет собой предание о по-
ступках и изречениях Мухаммеда.

Сунна есть своеобразный итог толкования Корана самыми ав-
торитетными в мусульманском мире в первые десятилетия после
смерти Мухаммеда богословами и юристами. Сунна, так же как

1 Коран С. 118.

2 Там же С. 379.

3 Там же С. 388
и Коран, не содержит каких бы то ни было ярко выраженных нор-
мативных положений, четких указаний на права и обязанности
сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи
предпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко
известных правоведов, нежели к Корану или Сунне. Аналогичная
ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне, с учетом,
однако, того, что в мусульманском праве помимо Корана и Сун-
ны существуют другие источники права.

Среди них следует выделить так называемую Иджму — согласо-
ванное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязан-
ностях правоверных, получившее значение юридической истины, из-
влеченной из Корана ши Сунны'. Иджма выступает в качестве свое-
образного средства, способа восполнения пробегов в мусульманском
праве в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна нс могут дать убе-
дительного ответа на возникающие вопросы.

При формировании Иджмы древние знатоки богословия
и права неизменно исходили из двух непоколебимых постула-
тов-догм: а) единство и непогрешимость мусульманского общест-
ва, которое «нс примет ошибочного решения», и б) чистота и не-
поколебимость мусульманской веры, исходящей от Аллаха.
«Он—Аллах — един. Аллах вечный; нс родил и нс был рожден.
И нс был Ему равным ни один»* 2. Эти две догмы позволили при-
знать религиозную и юридическую силу непосредственно нс вы-
текающих из Корана или Сунны согласованных мнений и реше-
ний богословских и юридических авторитетов.

Источником мусульманского права издревле признается также
рассуждение в области права по аналогии под названием кияе.
(Уть кияса заключается в применении тех ши иных установленных
Кораном, Сунной ши Иджмой предписаний в отношении новых, не
предусмотренных мпими источниками права случаев.

В научной литературе применительно к мусульманскому праву
вполне оправданно указывалось на ограниченный характер анало-
гии. При помощи суждения по аналогии, резонно замечал Рене
Давид, чаще всего можно найти решение, исходя из существую-
щих норм права, лишь применительно к данному частному слу-
чаю. Однако нельзя надеяться приспособить при помощи этого
метода всю систему мусульманского права к современности.

К тому же следует отмстить, что подобная задача никогда не ста-
вилась и нс могла ставиться богословами и юристами исходя из рс-
лигаозно-догматической основы данной правовой системы. Мусуль-
манское право «нс хочет быть отражением действительности. Эго
скорее свет, который должен веста верующих к репипюзному идеалу

Общая теория права / отв. ред. А. С Пиголкин. С 379.

2 Коран С 371
так как часто они нс видят нужного направления. Идея приспособ-
ления права к эволюшш фактов совершенно чужда этой системе»1.

Согласно теории мусульманского права государство в лице сувере-
на-монарха или же в более позднее время парламента нс может тво-
рить право, йконодатсльствовать Суверен в исламистском понимании
является не господином, а слугой права. Мусульманское право создаст-
ся самим Аллахом и его посланником и пророком Мухаммедом. Что
же касается суверена, то он, следуя праву издает лишь администра-
тивные акты и следит за правильным оеущест&лением правосудия.

Сказанное относилось особенно к ранним этапам становления
и развития мусульманского права. Сохранилось множество доку-
ментальных материалов, свидетельствующих о полной обуслов-
ленности и подчиненности нормотворческой и судебной деятель-
ности требованиям шариата, т. е. свода мусульманских правовых
и теологических нормативов, провозглашенных исламом «вечным
и неизменным» плодом божественных установлений.

Суверен, или властитель, в мусульманском мире всегда обла-
дал огромной властью. Издаваемые им акты всегда имели огром-
ное для жизни страны значение. Но вес его акты и действия ни-
когда нс должны были противоречить традициям и требованиям
ислама и нарушать их.

Суд тоже осуществлялся в рамках требований и на основе об-
щепризнанных канонов ислама Теоретически он вершился име-
нем или от имени Аллаха. Практически же — специально избран-
ным лицом (кдди), которому властитель поручал выполнение су-
дебных функций.

Несмотря на то что институт судейства считался весьма важ-
ным в обществе и играл в мусульманском мире огромную роль,
отношение населения к нему и к самой судейской долзкности не все-
гда было однозначным.

В «Книге о судьях», дошедшей до нас с X в., говорится, на-
пример, о том, что, с одной стороны, судейская должность — де-
ло Божье, возвышает человека, сулит ему почет и уважение; быть
судьей — значит исполнять религиозный долг по отношению
к общине верующих. А с другой стороны, судейская должность
вызывает у людей смятение и страх. Исполнение сс воспринима-
ется ими как подлинное «испытание и бедствие»2.

Считалось, что, приняв должность, человек вступает на весьма
опасный путь, ибо он может допустить просчет в своих действи-
ях, совершить неправильный поступок (поскольку знание истины
принадлежит только Аллаху), проявить высокомерие и тщеславие
или же оказаться замешанным во мздоимстве, взяточничестве. За

Давид Р Указ, соч С. 393

’ Мухаммад Ал-Хушани Книга о судьях. М., 1992 С. 14
все это согласно исламским канонам его ожидает в «будущей
жизни» суровое наказание.

Характерными уже для раннего ислама были предостерегаю-
щие рассуждения типа: «Тот, кто станет судьей, будет зарезан без
ножа» или «Из трех судей двое попадут в ад, а один в рай. Если
человек обладает знаниями и судит на основе того, что знает, то
он попадет в рай Если же человек невежествен и судит на осно-
ве невежества, то он попадет в ад». Были и такие предостереже-
ния: «Судейство — это испытание и бедствие. Тот, кто становится
судьей, предаст себя гибели Освободиться от судейства трудно,
но следует от него бежать тотчас же. Стремиться к нему глупо,
хотя бы оно и оплачивалось»1.

Особо суровые предостережения согласно установившимся тра-
дициям звучали в адрес тех людей, которые сами добивались для
себя должности судьи и стремились занять ее. Предание гласило,
что такому человеку' придется особенно туго, ибо помощи и под-
держки Аллаха он нс добьется и во веем должен рассчитывать
только на себя.

Для того чтобы лого нс случилось и Аллах постоянно направ-
лял судью на праведный путь, кандидат в судьи должен был вся-
чески проявлять отвращение к занимаемой должности и демонст-
рировать по этому поводу свое неудовольствие.

Источники свидетельствуют, что, следуя традиции видимого
уклонения от занятия судейской должности, намеченные для
судейства благочестивые мусульмане вначале отказывались от
нее, демонстрируя отвращение, затем колебались и, наконец,
изъявляли свое согласие. На ранних и на более поздних стади-
ях развития общества мусульманские судьи руководствовались
преимущественно религиозными канонами, толкованиями уче-
ных-богословов, но отнюдь нс иными источниками права,
включая законы. Последние в современном их понимании как
акты, изданные высшими органами государственной власти,
долгое время вообще нс признавались в мусульманском праве.
Однако теория и практика применения мусульманского права
нс отвергали всякого рода регламенты, соглашения и обычаи
Строго говоря, они нс входили и нс входят в содержание му-
сульманского права, находятся как бы рядом, вне этого права.
Но даже при таком положении дел все они, в первую очередь
широко распространенный обычай, вовсе не осуждаются и не
отвергаются правом

Мусульманское право, констатирует в связи с этим Рене Да-
вид, занимает по отношению к обычаю позицию, «схожую с от-
ношением нашего западного права к оговорке о полюбовной или
мировой сделках, которые в некоторых случаях признаются суць-

Мухаммад Ал-Ху шани Указ, соч С. 14, 15.
ей»'_ Заинтересованным лицам разрешено в таких случаях урегу-
лировать свои разногласия без вмешательства права.

Само собой разумеется, что не все обычаи одинаково восприни-
маются и освящаются мусульманским правом. Некоторые из них
категорически отвергаются им. Однако тс, которые согласуются
с ним, фактически расширяют сферу его приложения и дополня-
ют его. В числе такого рода обычаев можно назвать обычаи, ка-
сающиеся размеров и способов выплаты приданого; осуждающие
необоснованное обогащение или получение «финансовых преиму-
ществ без взаимного вознаграждения»; регулирующие совместное
использование различными землевладельцами одних и тех же
водных источников и др.2

Наряду с признаваемыми обычаями важное практическое зна-
чение для функционирования мусульманского права и сто факти-
ческого приспособления к изменяющейся действительности име-
ют соглашения. Так же как и обычаи, они нс являются источника-
ми права, однако играют важную роль в его эволюции.

Огромная возможность использования соглашений и обычаев
в мусульманском праве предопределяется прежде всего тем, что
оно при всей своей религиозной строгости и ортодоксальности
оставляет широкое поле для самостоятельной деятельности субъ-
ектам правоотношений, для проявления ими инициативы. «Нет
никакого преступления в заключении соглашений с учетом того,
что предписывает закон», — говорится в одном из актов-обычаев,
из которых у ряда мусульманских народов формировалось обыч-
ное право.

Благодаря соглашениям зачастую вносились значительные из-
менения в существующие правовые нормы, которые согласно
сложившимся представлениям о праве нс всегда считались обяза-
тельными. В силу этого судебная практика ряда мусульманских
стран допускала раньше и допускает сейчас, например при за-
ключении браков или при решении других семейно-бытовых во-
просов, некоторые отступления от существующих правил (воз-
можность расторжения брака по инициативе жены, а нс только
мужа; расторжение брака в случае нарушения мужем единобрачия
и пр.).

Приспособление мусульманского права к изменяющимся усло-
виям производилось с помощью не только актов суверена, обыча-
ев и соглашений, но и так называемых юридических стратагем
и фикций. Суть их заключается в том, чтобы, используя сложив-
шиеся в правоприменительной практике многих мусульманских
стран традиции, учитывать прежде всего букву, а нс дух закона.

Давид Р Указ, соч С. 393

' Sduuht V У. An introduction to Islamic law N Y., 1964 P. 145
внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не побудитель-
ные мотивы, обходить всякого рода приемами и оговорками дей-
ствующие нормы мусульманского права. Например, запретитель-
ную норму на аренду земли обходят, нс нарушая законодательст-
ва, путем замены ее на разрешенный законом договор
товарищества. Запрет Кораном ростовщичества, выдачи займа под
процент обходится путем ограничительного толкования круга
лиц, на который он распространяется. Утверждается, что данный
запрет касается лишь частных лиц, но нс банков и других соот-
ветствующих им институтов.

Всякого рода запретительные и отраничительные нормы в му-
сульманском праве обходятся также с помощью учета и использо-
вания того обстоятельства, что данное право, в основе которого
лежат положения и догмы ислама, распространяется лишь на му-
сульман. Например, запрет на договор страхования между мусуль-
манами предусматривает его заключение между мусульманином
и нсмусульманином.

Существование многочисленных путей и приемов обхода кано-
нов мусульманского права, использование для этого обычаев, со-
глашений и иных форм со всей очевидностью свидетельствуют
о том, что жизнь всегда была и остается гораздо сложнее и разно-
образнее, чем она представ гнется в этических, религиозных или
юридических догмах. Нс случаен поэтому тот факт, что ни в одной
стране мусульманского права, в том числе в арабских странах, где
господствующей религией традиционно является ислам, данная
правовая система никогда нс существовала в чистом виде, а всег-
да дополнялась и изменялась с помощью обычаев, договоров, со-
глашений, административных решений и других актов, содержа-
щих позитивные нормы.

Отечественные и зарубежные ученые-юристы исходят из того,
что не следует смешивать мусульманское (религиозное) право с по-
зитивным правом, с позитивными правовыми системами мусуль-
манских стран. Необходимо различать два близко стоящих друг
к другу, но далеко нс идентичных понятия: «мусульманское пра-
во» и «право отдельно взятых мусульманских стран». Такое раз-
личие существует нс только в теории, но и в жизни каждой му-
сульманской страны, ибо, как в христианских и других странах,
в исламе гражданское общество никогда нс смешивалось с рели-
гиозным сообществом и живет преимущественно по своим писа-
ным и неписаным законам, а отнюдь нс только по религиозным
канонам.

Отмечая это обстоятельство, Ренс Давид вполне резонно заме-
чает, что гражданское общество в мусульманских странах «всегда
живет под властью обычаев или законов», которые, безусловно,
опирались в общем на принципы мусульманского права и отво-
дили им серьезную роль Однако в различные эпохи, в опрсдс-
100
ленных странах и по определенным вопросам они в то же время
могли отходить от ортодоксальных положений и входить в проти-
воречие с принципами и нормами религиозного мусульманского
права. Даже тогда, когда мусульманское право обладало самым
высоким авторитетом, далеко нс все его элементы имели одина-
ковое практическое значение.

В «смеси» правовых, моральных и религиозных положений
и норм, составляющих мусульманское право, всегда были и есть
юридические положения, предписания определенного поведения,
нормы нравственной дисциплины. Исходя из этого следует всегда
отличать реальность от утопии, существующие правовые нормы
и действительные результаты юридической жизни от химер, соз-
данных воображением теологов. Отчасти в силу этой причины
мусульманское право воспринималось чаше всего «лишь частично
как корпус права»1.

По мерс развития общества дуализм правовых систем мусуль-
манских стран нс только нс сокращался и нс ослабевал, а, на-
оборот, вес более расширялся и возрастал. Это объясняется мно-
гими причинами, в первую очередь усложнением социально-эко-
номических, политических и иных отношений внутри самого
общества, которые на определенном этапе уже не могут регули-
роваться только с помощью религиозных норм и догм. Это объ-
ясняется также расширением и углублением связей между раз-
ными, в том числе исламскими и нсисламскими, странами, объ-
ективно требующих развития нс столько религиозного, сколько
светского нормотворчества Наконец далеко нс второстепенными
причинами усиления правового дуализма в мусульманских стра-
нах являются факторы объективного «врастания» мусульманского
права в правовые семьи и системы других стран, вестернизации,
влияния западного права на правовую систему мусульманских
стран.

Есть и другие причины усиления дуализма и приспособле-
ния правовых систем, существующих в мусульманских странах,
к изменяющейся в мире экономической и социально-политиче-
ской среде. Их много, и они весьма разнообразны. Но все они
вместе и каждая в отдельности обусловили в ряде мусульман-
ских стран радикальную модернизацию правовых систем, про-
ведение во многих из них прозападных правовых реформ, ко-
дификацию законодательства, реорганизацию судебных систем
и пр.2

Справедливости ради следует сказать, что если мусульман-
ское право подверглось вестернизации, то некоторые правовые

Давид Р Указ соч С. 403

’ Мухаммад Ал-Хушани Книга о судьях. С 14
институты рада немусульманских стран охватила за последнее
столетие исламизация1. В связи с этим некоторые западные авто-
ры предрекают, что развитие современных правовых систем будет
непременно включать нс только рецепцию западных правовых
институтов, вестернизацию, но и одновременно исламизацию.

Glmaz Н and Лукас С. (eds.). Perceptions of Islam m Europe. Culture.

Identity and the Muslim “Other'". London, 2012.
ГЛАВА III. ПРОБЛЕМЫ ВЗАИМОСВЯЗИ

И ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ СВЕТСКОГО И РЕЛИГИОЗНОГО
ПРАВА НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ РАЗВИТИЯ
ОБЩЕСТВА (НА ПРИМЕРЕ РЕЛИГИОЗНОГО
ИУДЕЙСКОГО И СВЕТСКОГО ИЗРАИЛЬСКОГО ПРАВА)

Несмотря на то что в подавляющем большинстве современных
государств и общсствснно-пояитичсских систем религия, а вместе
с тем и обусловленное сю право не занимают больше доминирую-
щего положения, как это было в ранние и средние века человече-
ской истории', тем нс менее многие традиционные проблемы, ка-
сающиеся механизма взаимосвязи и взаимодействия светского
и религиозного права, в ряде стран по-прежнему остаются актуаль-
ными. В первую очередь это относится к странам мусульманского
мира, а также иудейского (Израиль) и индуистского права.

Сохранение проблем взаимосвязи и взаимодействия светского
и религиозного права обусловливает в конечном смете и актуаль-
ность их изучения. Размышляя на эту тему, а также о том, «какое
общее образование требуется современностью от русского правове-
да», профессор Императорского московского университета П. Ред-
кий отмечал сше в 1846 т., что «познать вообще все Божественное
и человеческое столько же необходимо для юриств, сколько и по-
знать право и неправо, ибо специальное знание заключается в об-
щем». К познанию «вещей Божественных, — заключал автор, — ве-
дет вера и на ней основанная религия», а «вещей человече-
ских»— «человеческое мышление и основанная на нем наука»2.

Нс имея возможности рассмотреть проявления всех разновидно-
стей «божественного» (религиозного) права в их взаимосвязи
и взаимодействии с «человеческим» (светским) правом, остановимся
лишь на анализе особенностей механизма взаимосвязи и взаимодей-
ствия религиозного иудейского и светского израильского права.

Предварительно для более глубокого и разностороннего пони-
мания рассматриваемой проблемы обратим внимание на особенно-
сти иудейского права, его основные принципы, формы проявления
(источника) и другие его характерные черты.

§ 1.	Иудейское право и его основные особенности

1.	Иудейское право является одной из религиозных правовых сис-
тем, существующих в современном мире. Изучению его уделяется

Coughlin J. Canon Lav. A Comparative Study with Anglo-amencan Legal
Theory Oxford. 2011 P. 1—6.

" Редкие П Речь, произнесенная в торжественном собрании Император-
ского московского университета 15 июня 1846 г М., 1846. С. 14.
определенное внимание как в зарубежной1, так и отчасти в отече-
ственной литературе1 2 *. Однако с учетом его глубокой историче-
ской значимости нс только для еврейского народа, но и для ряда
других, соседних народов, его огромного влияния на их общую
и правовую культуру, а также на экономическую и социально-по-
литическую жизнь, правовую теорию и правоприменительную
практику представляется это крайне недостаточным.

Необходимость глубокого и разностороннего изучения иудей-
ского права наряду с другими правовыми системами и семьями
обусловливается нс только причинами философского или религи-
озно-этического порядка, о чем периодически упоминается в на-
учных исследованиях’. Наряду с этим существуют причины сугубо
прикладного, прагматического плана.

Речь вдет, в частности, о том, что без глубокого понимания
сущности и содержания иудейского права, его социальной роли
в жизни древнего еврейского общества практически невозможно
до конца понять современное израильское право, особенно се-
мейное, которое создавалось и развивалось на основе многовеко-
вых религиозных, национальных, исторических и социальных
традиций и обычаев4.

Невозможно также обстоятельно понять и другой, более широ-
кий, значительно выходящий за рамки рассмотрения иудейского
права, но традиционно обсуждаемый во многих странах мира так
называемый еврейский вопрос.

Все говорят о еврейском вопросе, писал по этому поводу сшс
в первой половине XX в. граф Д. Граббс — переводчик книги
«Евреи и Талмуд», написанной известным французским исслсдо-

1 См. Graetz Н Geschichte der Yuden. 11 Bande Berkon, 1853—1876;
Rodkinson M History of the Talmud. N. Y, 1903, Jewish Encyclopedia. N. Y. 1905;
Strack H. Einleitung щ den Talmud. Munich, 1908; Kasrein J History and Destiny
of the Jews. N. Y, 1933; New Jewish Encyclopedia N Y, 1952; Hertzberg A. The
French Enlightenment and the Jews. N. Y., 1968; Englard J Law and Religion m
Israel // The American Journal of Comparative Law 1987 № 1; Lifshitz В Israeli
Law — Interaction and Independence // Israel Law — Forty Yeats. Proceedings of the
Conference on Forty Years of Israeli Law Held at the Faculty of Law, Jerusalem.
1988 November; Jerusalem. 1990; etc

2 См.: Липранди А. П Равноправие и еврейский вопрос Харьков. 1911;
Беленький М. С. Иудаизм. М., 1974, Гелгшкин Р. Еврейский мир Важнейшие
знания о еврейском народе, его истории и религии М., 1998, Барац А. Лики
Торы. М., 1995, Awe А. А., Выдиишров Н Г. Иудаизм в России М., 1998;
Конституционное право зарубежных стран / под общ ред. М В Баглая,
Ю. И. Лейбо. Л. М Энтина. М.. 1999 и др

См.: Fntner D. Israel Civil Courts and Rabbinical Courts under one Root //
Israel Law — Fortv Years. P. 553—555.

4 Cm.: Falk Z. Jewish Family Law // International Encyclopedia of
Comparative Law. L.. 1983 P. 28—54
вателем Ф. Брсньс, «вес трактуют его вкривь и вкось, но мало
кто знает, в чем же состоит этот вопрос, и что же представляет
из себя этот еврей, которого так ненавидят». Думаю, заключал
автор, что «чтобы понять еврея, надо, хотя бы вкратце, ознако-
миться с его историей и его мировоззрением»1.

По аналогии можно сказать: чтобы понять современную правовую
систему Израиля— право исторической родины евреев, необходимо
хотя бы вкратце ознакомиться с правовой системой древних иуде-
ев— ее исторической и религиозно этической предшественницей.

В свете сказанного весьма трудно согласиться с позицией
Р Давида, К. Жоффрс-Спинози и ряда других авторов-компара-
тивистов, выделяющих среди «основных систем современного
права», наряду с англосаксонской, романо-германской и социали-
стической правовой семьей, мусульманское и индуистское пра-
во— религиозные системы права, и в то же время «оставляющих
в стороне» иудейское право лишь на том основании, что сфера
его влияния «значительно уже» («куда более ограничена»), чем
сфера влияния других правовых систем и семей* 2.

Развивая свою мысль, авторы поясняют, что «интернациональ-
ная солидарность евреев, в той мере, в какой она существует, ни-
когда нс выражалась в стремлении поставить иудейское религиоз-
ное право выше, чем действующее право страны, в которой они
обладают влиянием. В этом плане иудейское право не играет та-
кой роли, как, например, мусульманское право»3.

С последним нельзя спорить, если принимать во внимание
лишь современные и к тому же «количественные» параметры
правовых семей и систем — степень охвата ими современных
стран и народов. Однако подобную позицию трудно воспринять,
если исходить из «качественных параметров» иудейского права,
рассматриваемого в историческом аспекте, а именно — из беспре-
цедентной длительности его исторического существования и глу-
бины его непрерывного влияния в течение этого времени на раз-
личные страны и народы.

2.	Что собой представляет иудейское право? Отвечая на этот во-
прос, некоторые авторы акцентируют внимание прежде всего на
том, что это право, сформированное древними обычаями религиозных
иудеев, что это «право их земли» и что оно (в современном его
звучании) есть скорее «нечто фактическое, нежели юридическое»4.

Бренье Ф. Евреи и Талмуд. Париж, 1928. С 5.

2 Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное
право). С 46.

Давид Р.. Жоффре-Спинозы К. Основные правовые системы современно-
сти С. 26

4 Lifshitz В. Op cif Р. 507
Другие исследователи рассматривают иудейское религиозное
право как систему «юридических норм, регулирующих различные
стороны повседневной жизни евреев, и их верований» Содержание
этой системы, по их мнению, формируется в основном из «норм
обычного права, весьма почитаемых соблюдающими их евреями
всего мира на протяжении более чем двух тысяч лет»1.

Наконец, третья группа авторов при ответе на вопрос о поня-
тии и содержании иудейского права исходит из того, что оно
представляет собой систему не только обычных религиозных норм,
но и соответствующих религиозно-этических принципов, сложив-
шихся на протяжении многовековой истории развития традиций
еврейского народа, многочисленных толкований Талмуда и других
признаваемых последоватезями иудаизма священных книг и писаний,
а также различных решений религиозных (раввинских) судов* 2.

В иудейском праве, подчеркивает в связи с этим профессор
3 Фальк, «на совершенно одинаковой основе» сосуществуют
и функционируют, с одной стороны, нормы, закрепляющие рели-
гиозные ритуалы. С другой — религиозные нормы, регламенти-
рующие поведение евреев в их частной и общественной жизни.
Й с третьей стороны, нормы, создаваемые и применяемые в на-
стоящее время в процессе повседневной деятельности судами3.

3.	Выделяя в системе рассматриваемого права различные груп-
пы социальных норм, принципов, религиозных толкований (док-
трин), обычаев и традиций и называя их в совокупности иудей-
ским правом, следует иметь в виду' что в данном, равно как и в
других аналогичных случаях речь идет нс об израильском праве
как гаковом, а лишь о его, хотя и весьма важной, но тем нс ме-
нее только одной составной части. В определенной мерс, гово-
рится по этому поводу в израильской литературе, «иудейское пра-
во выступает в реальной действительности не иначе как инте-
гральная часть всего израильского права»4.

Несмотря на то, что большая часть израильского населения
исповедует иудаизм3, впрочем, как и большинство евреев, прожи-
вающих в других странах мира, а в некоторых политических
и научных изданиях не без определенных оснований говорится
о том, что иудаизм нс формально-юридически, а фактически яв-

См.: Falk Z. Jewish Matrimonial Law in the Middle Ages. L., 1966; Folk Z.
Jewish Law // J Derrett (ed.) Introduction to legal Systems. L., 1983.

2 Cm.: Englar /. Law and Religion m Israel. P. 185—189-

3 Falk Z Jewish Law P 28.

Skocheitnan E. Israeli Law and Jewish Law — Interaction and Independence*
A Commentary // Israeli Law — Forty Years. P. 525.

3 См.: Государство Израиль // Страны мира: краткий политико-экономи-
ческий справочник М , 1993. С. 146
лястся «государственной религией», официальной религией госу-
дарства Израиль»1, тем нс мснсс иудейское право, даже по назва-
нию, не говоря уже о содержании, никогда не отождествляюсь
и не иожет отождествиться со всем израильским правом.

Первое по своей сути и характеру рассматривается как древ-
нейшее религиозное право, оказывающее, однако, огромное влия-
ние на современную общсственнно-политичсскую и правовую
жизнь Израиля* 2. В то же время второе, израильское, право счита-
ется в формально-юридическом плане светским правом, интегри-
рующим в себе наряду с нормами светского законодательства так-
же нормы религиозного, иудейского права3.

Следует заметить, что в некоторых отечественных и зарубеж-
ных изданиях иногда вместо термина «иудейское право» употреб-
ляется термин «древнее еврейское» или просто «еврейское право».
Эти термины используются как синонимы. Во избежание терми-
нологической путаницы более предпочтительным представляется
употребление ранее обозначенного термина «иудейское право».
По сравнению с другими терминами он точнее отражает суть ис-
следуемой правовой материи и в силу этого наиболее распростра-
нен и широко признан авторами, занимающимися проблемами
зарубежного и сравнительного права4.

Будучи весьма своеобразным по своей природе и характеру пра-
вом, значительно отличающимся от других правовых систем, иудей-
ское право, по справедливому замечанию Р Давида, нс образует вме-
сте с этими правовыми системами какой-либо отдельной правовой
семьи «в полном смьюлс этого слова»5. Находясь в определенной
взаимосвязи и взаимодействии с другими правовыми системами, оно
тем нс мснсс радикально отличается от них, выделяется среди них.

Иудейское право, отмечается в специальной литературе, всегда
сохраняло и в настоящее время сохраняет свой «особый харак-
тер». Пройдя более чем трсхтысячелстний путь развития «во всех
четырех углах мира, эта правовая система до сих пор сохраняет
свою специфичность, выделяющую се среди других правовых сис-
тем»6. Причем эта специфичность имеет нс локальный, а глобаль-
ный, всеохватывающий характер, распространяясь как на отдель-
ные институты (право собственности, купли-продажи, «конкрст-

Советский энциклопедический словарь. М , 1980. С. 486—520.

2 См.: Yadin L Israel // V. Knapp (ed.) National Reports. Vol. I. Ch. 1
Pans, 1972 P 73-79

3 Ibid

4 Давид P, Жоффре-Ошнози К. Указ. соч. С. 25, 26

Давид Р Указ соч С. 44

6 Falk Z Jewish Law Р. 41, 42.
ное право» и др.1), так и на различные принципы иудейского
права, на его многочисленные доктрины и догматы, наконец, на
природу этого права и его идеологию* 2 3. Поэтому при изучении иу-
дейского права, как и любой иной правовой системы, важно учи-
тывать нс только то общее, что сближает различные правовые
системы между собой, но и особенное, что отличает их друг от
друга и подчеркивает их своеобразие, относительную самостоя-
тельность по отношению друг к другу и неповторимость.

4.	Чем конкретно отличается иудейское право от других пра-
вовых систем? Чем оно выделяется среди них? Какие черты
и особенности характеризуют иудейское право по сравнению
с другими системами права?

Нс претендуя на исчерпывающий ответ на эти и другие им
подобные вопросы, обратим внимание лишь на следующие наибо-
лее характерные его особенности и черты. Прежде всего — на
весьма длительный и противоречивый по сравнению с другими рели-
гиозными правовыми системами период станов гения и развития иу-
дейского права, сопряженный с его многочисленными изменениями,
далеко не однозначными толкованиями содержащихся в нем норм,
принципов и по южений, с весьма разнообразными, сообразующимися
с духом того или иного исторического периода дополнениями.

В научной литературе существует несколько вариантов и кри-
териев деления всей истории развития еврейского общества, госу-
дарства и соответственно иудейской правовой системы на различ-
ные периоды, стадии и этапы. Мы нс будем касаться обстоятель-
но данной проблематики, поскольку это дело историков,
этнографов и других специалистов. Отмстим лишь, что а) пробле-
ма периодизации иудейской обшсственно-политичсской и право-
вой жизни далеко нс простая и далеко нс маловажная для пони-
мания сущности и выполняемой иудейским правом роли в жизни
еврейского сообщества3 и б) наиболее распространенными крите-
риями периодизации процесса становления и развития иудейской
правовой системы являются нс столько «чисто» юридические,
сколько «смешанные» с правовыми социально-политические кри-
терии.

Так, в работе 3. Фалька «Иудейское семейное право» предпри-
нимается попытка подразделения истории развития правовой сис-
темы еврейского общества, в центре которого стоят семья и се
правовой статус, на различные периоды в зависимости от характе-
ра и других особенностей религиозно-этических и правовых отно-
шений, складывавшихся в то или иное время в иудейской семье

Her&g 1. The Main Institutions of Jewish Law. L., 1967. Vol. 1—2.

2 Cm.: Falk Z. Op cit. P 42-49.

3 Cm.: Falk Z. Jewish Family Law. P 30.
и в иудейском обществе1. Одновременно в работе Д. Рида «Спор
о Сионе»1 2 и в изданиях ряда других авторов за основу периодиза-
ции истории развития иудейского общества, государства и права
берутся лишь сугубо религиозные и идеологические критерии.

Д. Рид, например, подразделяет всю историю Сиона на пять
периодов. Первый — «эпоха левитов» — служителей религиозных
культов у древних евреев. Именно в этот период, а точнее
в 612 г. до н. э., по мнению автора, левиты закончили составле-
ние «своего писаного закона», получившего название Второзако-
ние, или «Моисеева Закона», — «законодательной» основы иудей-
ского права, и «прочли его народу в Иерусалимском храме»3.

Второй период — это «эпоха фарисеев» — представителей об-
щественно-религиозного течения в Иудее (II в. до н. э. — II в.
н. э.), выражавших преимущественно интересы средних слоев на-
селения4 *. Период фарисеев в значительной мерс совпал с рим-
ским управлением завоеванной Иудеей и закончился вторым раз-
рушением Иерусалима и рассеянием по миру последних иудеев.

Фарисеи стремились по-своему истолковать применительно
к новым социально-экономическим условиям жизни еврейского
общества такой важнейший источник иудейского права, как То-
ра — первые пять кни! Библии (Пятикнижие). В различных изда-
ниях Евангелия фарисеев неизменно называли лицемерами

Третий период — это «эпоха талмудистов». Он длился, по мнению
Д Рида, вплоть до конца XVIII в. и отличался строгостью в отноше-
нии соблюдения правил и положений, содержавшихся в Талму-
де— собрании догматических, религиозно -этических и правовых пра-
вил и положений иудаизма, евреями, проживавшими нс только на
территории самой Иудеи, но и в других странах мире Особое вни-
мание при этом уделялось, согласно исследованиям автора, нормам
и положениям, препятствовавшим ассимиляции сврссв-сдиновсрцев
с нарглами тех стран, на территории которых они проживали3.

Наконец, четвертый и пятый периоды — соответственно «про-
межуточный» период эмансипации евреев (XIX в.) и «эпоха сио-
низма» (с начала XX в. и по настоящее время), как это следует
из работы Д. Рида6, связаны с дальнейшим развитием иудейского
права по пути нс только его традиционного толкования и при-
способления старых религиозных догм к новым социальным ус-

1 См.: Falk Z. Jewish Family Law. P 29—31

2 Рид Дугшс. Спор о Сионе. М , 1993. С. 74—77.

3 Там же С |6

4 Советский энциклопедический словарь. С 1410

Рид Дуглас. Указ. соч. С. 74.

6 Там же С 76-78.
ловиям, но и его более активного применения раввинскими суда-
ми, а также воздействия его на современное израильское право.

Позитивным в периодизации Д. Рида является сама попытка
упорядочения представлений автора об истории развития иудей-
ского общества, государства и права. Негативная сторона выража-
ется в чрезмерной политизации и идеологизации данного процес-
са, в подмене одних религиозно-этических критериев периодиза-
ции иудейской общественно-политической и правовой жизни
(«эпоха» левитов, фарисеев, талмудистов) другими, светскими по
своему характеру политико-идеологическими критериями (период
эмансипации евреев и «эпоха сионизма»).

Вторая характерная черта иудейского права — чрезвычайно про-
тиворечивый характер процесса его становления и развития, кото-
рый наложил заметный отпечаток не только на его внешнюю
сторону (структуру священных книг, формы иудейского права
и др.), но и на его сущность и содержание.

При этом речь идет нс только о противоречиях внутреннего
порядка, порождаемых различными религиозными течениями
и доктринами или же внутриполитической раздробленностью
древних иудеев, приведшей в конечном счете к разделению еди-
ного Еврейского царства на два самостоятельных государства:
Южное царство, сохранявшее традиционные иудейские законы
и прежний порядок отправления религиозной службы, и Изра-
ильское (северное) царство, почитавшее культ золотого тельца
и произвольно изменившее порядок богослужения1.

Речь идет также о противоречиях внешнего плана, связанных
с непрерывным противодействием процессу развития иудейского
права извне и многовековым противостоянием, а зачастую и от-
крытой борьбой иудейской религии и права с другими религиями
и порождаемым ими правом.

Как свидетельствует история, многочисленные научные иссле-
дования и документы* 2, религиозно-нравственное противостояние
иудейства и основанного на нем уклада жизни евреев, с одной
стороны, и иных религиозных течений и соответствующих им об-
щественно-политических систем — с другой, носило нс времен-
ный и нс локальный, а фактически постоянный и глобальный ха-
рактер, практически распространяясь на все сферы жизни обще-
ства и государства и охватывая все периоды развития иудейской
религии и права. Причем это противостояние, нередко перехо-
дившее в открытую борьбу, имело нс односторонний, а обоюд-

См.: Покровский Э. Я. Разделение Еврейского царства. СПб, 1896, Бого-
родский Я. А. Еврейские цари. Казань, 1884 и др

2 См.: Wilhelm М. Der Sieg des Judenlhums iiber das Germanenthum. Miinich,
1879, Jakob B. Das Buch vom Kahal. Matenalien zur Erforschung der judischen
Sitten. Leipzig, 1928; Falk Z. Hebrew Law in Biblical Times Jerusalem. 1964.
ный, двусторонний характер В юридическом, религиозном и со-
циально-политическом планах это проявлялось, в частности,
в том, что ограничения в правах, а зачастую религиозная нетер-
пимость представителей одной религии по отношению к предста-
вителям другой наталкивались на аналогичную обратную реакцию
последних по отношению к первым. Примеров подобного рода
взаимоотношений религий и создаваемых на их основе религиоз-
ных правовых систем мировая история даст немало.

Так, древние иудеи проявиии крайнюю религиозную нетерпимость
к языческой вере, накладывавшую соответствующий отпечаток и на
характер всех иных их отношений к «языческим народам». Наибо-
лее ярко это выражалось в период существования у иудеев теокра-
тического государства, когда, как утверждается в священных писа-
ниях, 1осподь Бог был в отношении «своего избранного народа»
в одно и то же время и Богом, и небесным Царем, и Царем зем-
ным. Одновременно он был и законодателем и «главным военным
Вождем». Именно от него — от (оспода Ботв «исходили законы,
постановления и распоряжения не только чисто религиозного, но
и семейного, общественного и государственного характера». Только
он мог проявлять законодательную волю. В то время как «проро-
ки, первосвященники, вожди и судьи были лишь послушными ис-
полнителями и проводниками его воли»1.

Необходимость поддержания и сохранения чистоты иудейской
веры, а вместе с тем и религиозная нетерпимость в этот период
обусловливаются не только сугубо религиозными, но и социаль-
но-политическими причинами Ибо религиозные догматы, посту-
латы выступали нс только как стержень, главное звено иудейской
религии, но и как основа всего государственно-правового и об-
щественного мироздания древних евреев.

Крайне отрицательное отношение иудеев к языческой вере
и их носителям сохранялось и в последующие годы. Если кто из
иудеев, говорится в связи с этим, например, во Второзако-
нии — «нравственно-назидательном воспроизведении» законов,
изложенных в прежних священных книгах* 2, «пойдет и станет слу-
жить иным богам, и поклонится им, или солнцу, или луне, или
всему воинству небесному, чего я (1осподь Бог. — М. М.) нс пове-
лел», то каждый правоверный иудей, если ему об этом станет из-
вестно, обязан: а) убедиться еще раз, что это была правда («ты
хорошо разыщи»)3 и б) «если это точная правда, если сделана
мерзость сия в Израиле», вывести мужчину того, или женщину

Толковая Библия, или комментарий на все книги Св. Писания Ветхого
и Нового Заветов. Т. II. Книга Судей. Стокгольм, 1987. С. 244.

2 Толковая Библия.. Т. I Книга Второзаконие С. 595

3 Там же Гл 17 С. 630.
ту, которые сделали зло сис, к воротам своим и «побить их кам-
нями до смертно1.

Нетерпимое, зачастую обусловленное стремлением к самосохра-
нению отношение иудеев к чужой вере, богам инородцев и их ре-
лигиозным символам («идолам») последовательно прослеживается
и в других их священных книгах. Например, в Книге Исход каж-
дому правоверному иудею среди целого ряда обязанностей, имею-
щих нс только религиозный, но и юридический характер, вменяет-
ся со стороны Бога («Законы Моисея») следующее: а) «сохрани то,
что повелеваю тебе ныне»; б) «нс вступай в союз с жителями той
земли, в которую ты войдешь, дабы они нс сделались сетью среди
вас»; в) «жертвенники их разрежьте, столбы их сокрушите, выру-
бите священные рощи их и изваяния богов их сожгите огнем»;
г) «ты нс должен поклоняться богу иному, кроме Господа Бога,
потому что Его имя «ревнитель»; Он Бог ревнитель» и д) «нс всту-
пай в союз с жителями той земли, чтобы, когда они будут блудо-
дсйствовать вслед богов своих и приносить жертвы богам своим,
не пригласили и тебя, и ты нс вкусил бы жертвы их»1 2.

Бескомпромиссно отрицательное отношение древних иудеев к чу-
жой религии, а вместе с ней и к ее носите иш — «языческим наро-
дам» — не могло не вызвать соответствующей реакции и со сторо-
ны последних по отношению к ним.

Наряду со многими другими религиозный фактор стал одной
из важнейших причин неприятия и отторжения другими народа-
ми как чуждой их верованиям иудейской религии, существовав-
ших в ее рамках законов, иудейских заповедей и мировоззрения,
особенно на ранних стадиях развития мирового сообщества3.
В последующие столетия, как известно, во многих странах мира,
где проживало еврейское население, этот процесс сопровождался
ограничением иудеев в правах и гонением на них.

В Испании, например, в период инквизиции был издан ряд
нормативных актов в виде декретов короля и указов инкаизиции,
вначале резко ограничивавших права проживавших на территории
этого государства евреев (запрещалось отправлять богослужение,
соблюдать иудейские праздники и обычаи, «предписанные зако-
ном Моисея», и др.), а затем и вовсе их изгонявших из страны.
Декретом от 31 марта 1492 г. «все евреи мужского и женского по-
ла обязывались покинуть Испанию до 31 июля того же года под
угрозой смерти и потери имущества».

1 Толковая Библия.. Второзаконие Гл. 17 С. 630.

2 Толковая Библия.. Книга Исход. Гл 34. С. 393.

3 См.: Фювий И. Иудейская воина М., 1991. С. 3—9, Липранди А. Равно-
правие и еврейский вопрос. С. 42—59; Шульгин В. В. Что нам в них не нра-
вится М., 1992. С 194—220
Покидавшим Испанию евреям, как свидетельствует очеви-
дец— бывший секретарь инквизиции двора Хуан-Антонио Льо-
ренте, разрешалось продавать и брать с собой все их «движимое
имущество и другие веши, кроме золота и серебра, вместо кото-
рых они должны были получать векселя или нсзапрсшснныс то-
вары»1.

В целях соблюдения чистоты католической веры и искорене-
ния «иудейской ереси» в стране христианам вменялось в обязан-
ность (согласно так называемому Льготному указу и другим ука-
зам инквизиторов)* 2 доносить на всех тех, кто: посещает синагоги;
утверждает, что «Закон Моисея в настоящее время так же дейст-
вителен для нашего спасения, как и закон Иисуса Христа»; «со-
блюдает предписанные Моисеевым законом посты»; «совершил
обрезание или распорядился совершить его над своим сыном»;
женится, «соблюдая обычаи, предписанные законом Моисея»;
«ест мясо какого-либо животного, зарезанного евреями»; «съел то
же мясо, что и евреи, и евдел за их столом»; «читал псалмы Да-
вида, нс говоря в конце: слава отцу» и др.3

За невыполнение «своих обязанностей» по очищению католи-
ческой веры от «иудейской ереси», так же как за укрывание евре-
ев в своих домах после их изгнания из Испании, виновным
в этих прегрешениях христианам грозила смерть и потеря имуще-
ства4.

Аналогичным образом с преследованием евреев — носителей
иудейской веры и ревнителей законов Моисея — обстояло дело
в этот период и в Португалии, где согласно законодательству на
них накладывался специальный налог и устанавливались другие
ограничения, а в 1496 г., после издания декрета короля Ману-
эла II, предписывавшего «запретить иудейский культ, закрыть все
синагоги и сжечь иудейские молитвенники», евреям было предло-
жено или «принять католическую веру или немедленно покинуть
пределы Португалии»’.

Отторжение иудейской веры, обычаев, традиций и законов,
сформировавших их религиозную правовую систему, а вместе
с тем ограничения в правах или гонения евреев имели место
в период инкаизиции, а также в последующие столетия и в дру-
гих странах.

Лъоренте Хуан-Антонио. Критическая история испанской инквизиции.

М., 1936 С. 189

2 Там же С. 124

3 Там же С. 125—127.

4 Там же С. 124, 189

’ Григу гевич И. Р Инквизиция. М., 1985. С 309—310
В частности, в России согласно действовавшему законода-
тельству вплоть до Октябрьской революции 1917 г. евреям пред-
писывалось жить только на строго определенной территории
В отношении них существовала так называемая черта оседлости,
в пределах которой они проживали и свободно передвигались.
Правом свободного передвижения по всей России обладали
только евреи, «окончившие университет, а также купцы первой
гильдии»1.

Разумеется, по российским меркам эта черта оседлости, как
отмечал В. В. Шульгин, представляла собой «целую страну, пре-
восходящую по своим размерам любое европейское государство,
ибо она охватывала Царство Польское, Белоруссию, Литву и всю
Малую Россию»1 2. Эго дало основание Ф. М. Достоевскому в от-
вет на вполне естественные и понятные жалобы евреев, прожи-
вавших в России, язвительно заметить, что «наверно нет в целом
мире другого народа, который бы столько жаловался на судьбу
свою, поминутно, за каждым шагом и словом своим, на свое
принижение, на свое страдание, на свое мученичество. Подума-
ешь, что не они царят в Европе, нс они управляют там биржами
хотя бы только, а стало быть, политикой, внутренними делами,
нравственностью государств»3.

Однако как бы «либеральны» ни были те или иные ограниче-
ния и как бы язвительны ни были в отношении них те или иные
суждения, вопрос остается предельно ясным, по природе своей
и характеру ограничений в правах иудеев, равно как и представи-
телей любой иной религии, это есть не что иное, как фактор
и вместе с тем свидетельство их притеснения, давления на них
и на существующие между ними религиозно-этические и иные
отношения. Основной вопрос заключается между тем в причинах
подобного многовекового явления.

Третья черта иудейского права — преимушретвенно императив-
ный его характер, преобладание в его системе прямых запретов,
требований, всякого рода ограничений и обязанностей по сравнению
с правами и свободами субъектов иудейского права.

Иудейское право, отмечалось в связи с этим израильскими ав-
торами, — это комплекс «всеохватывающих обязанностей, регули-
рующих все аспекты еврейской жизни»4. Разумеется, что этот
комплекс относится в первую очередь к нормам публичного пра-
ва, в разряд которых следует отнести, особенно применительно
к древнсиудсйскому праву, нс только нормы, регулирующие отно

1 Шульгин В. В. Указ. соч. С. 163.

2 Там же С. 162

3 Достоевский Ф. М. Еврейский вопрос. М., 1995. С. 4

4 Falk Z Jewish Law Р 28.
шение членов иудейского общества к своему государству, общест-
венным институтам, но и к Богу, к его законам и заповедям,
к религиозным ритуалам и жертвоприношениям, к иудейской ре-
лигии в целом.

Среди многочисленных и разнообразных обязанностей по от-
ношению к иудейской вере и к Богу главной для правоверного иу-
дея является обязанность строгого соблюдения религиозных кано-
нов и верности своему' Боту В так называемом Синайском зако-
нодательстве в одном из изречений Бога пророку Моисею
указывается прежде всего на то, чтобы: а) у Моисея и «богоиз-
бранного народа» не было «других богов пред лицом Моим»;
б) нс делали себе кумира и «никакого изображения того, что на
небе вверху и что на земле внизу и что в воде ниже земли»;
в) «нс поклонялись им и нс служили им»; г) соблюдали все запо-
веди, идущие от Бога; д) нс произносили имени Господа Бога
«напрасно, ибо Господь нс оставит без наказания того, кто про-
износит имя Его напрасно»1.

Важнейшими этическими, религиозными и одновременно
юридическими обязанностями в системе иудейского права явля-
ются тс, которые связаны с непременным соблюдением религиозных
праздников. В священных книгах и писаниях — источниках иудей-
ского права — особое внимание уделяется субботе. «Помни день
субботний, чтобы святить его», — говорится в Книге Исход* 2 *.
«Шесть дней работай и делай (в них) всякие дела твои», а «день
седьмой — твой, ни дочь твоя, ни раб твой, ни рабыня твоя, ни
вол твой, ни осел твой нс считается освященным самим Богом
и должен быть посвящен молению Богу».

Аналогичная заповедь-обязанность в той иной форме повторя-
ется и в других священных писаниях и книгах.

«Субботы Мои соблюдаете и святилище мое чтите: Я Гос-
подь», — повторяется «субботняя» заповедь в Книге Левит5.

Весьма важная группа обязанностей иудеев связана с жертво-
приношениями и строгий соблюдением требований к ним и ритуа-
лам. Согласно действующим правилам и ритуалам жертва в виде
животного «должна быть без порока, мужского пола, из крупного
скота, из овец и из коз», только тогда она «будет угодною Богу»
и только тогда она принесет благоволение Бога4. Жертва должна
приноситься только иудеем, но «никем из посторонних». В Книге
Левит в связи с этим существует особый запрет на приношение
в жертву животного, взятого «из рук иноземцев», потому' что «на

Толковая Библия.. Книга Исход. Г.1 20. С. 336, 337.

2 Там же С. 337

Там же

4 Толковая Библия... Книга Левит. С 480.
них повреждение, порок на них» и «они не приобретут вам бла-
говоления»1.

Требования строгого соблюдения обязанностей в публич-
но-правовой сфере, ритуалов, заповедей и содержащихся в них
запретов поддерживались, как правило, или поощрительными. или
же принудительными санкциями.

«Если вы будете поступать по уставам Моим и заповеди
Мои будете хранить и исполнять их»* 2, — говорится в одной из
заповедей Бога Моисею и веем иудеям, то: 1) «Я дам вам дож-
ди в свое время, и земля даст произрастания свои, и дерева
полевые дадут плод свой»; 2) вы будете «есть хлеб свой досыта,
и будете жить на земле (вашей) безопасно»; 3) «пошлю мир на
землю (вашу), ляжете и никто вас нс обеспокоит»; 4) «сгоню
лютых зверей с земли (вашей), и меч нс пройдет по земле ва-
шей»; 5) благословлю вас, «плодородными сделаю вас и раз-
множу вас»; 6) «буду тверд в завете Моем с вами»; 7) буду
жить среди вас, «буду вашим Богом, а вы будете моим наро-
дом»3.

Однако «если же вы нс послушаете Меня и нс будете испол-
нять всех заповедей сих», формулировалась устами Бога санк-
ция, и если «презрите» мои «постановления» и «законы», то
«Я поступлю с вами гак»: 1) «пошлю на вас ужас, чахлость
и горячку, от которых истомятся глаза и измучится душа, и бу-
дете веять семена ваши напрасно, и враги ваши съедят их»,
2) «сломлю гордое упорство ваше, и к тем, чтобы земля ваша
не дала произрастаний своих»; 3) пошлю на вас зверей поле-
вых, которые лишат вас детей, истребят скот ваш и вас умень-
шат, так что опустеют дороги ваши»; 4) «наведу на вас мсти-
тельный меч в отмщение за завет»; 5) «города ваши сделаю
пустынею и опустошу святилища ваши»; 6) «опустошу землю
вашу так, что изумятся о ней враги ваши, поселившиеся на
ней»; 7) «рассею вас между народами и обнажу вслед вас меч
и будет земля ваша пуста и города ваши разрушены»; 8) «остав-
шимся же из вас пошлю в сердца робость в земле врагов их,
и шум колеблющегося листа погонит их, и побегут как от ме-
ча, и падут, когда никто нс преследует»4. И в заключение:
«И погибнете вы между народами, и пожрет вас земля врагов
ваших», а «оставшиеся из вас исчахнут за свои беззакония
в землях врагов ваших и за беззакония отцов своих исчахнут»5.

Толковая Библия.. Книга Исход. Гл 20. С 481.

2 Там же С. 497

3 Там же С. 497, 498

4 Толковая Библия.. Книга Левит. С 498, 499.

5 Там же С. 500
Говоря о преобладании в системе иудейского права обязанно-
стей, грсбований, запретов и ограничений перед правами и сво-
бодами, следует иметь в виду во избежание недопонимания,
во-первых, условность выделения в религиозных правовых систе-
мах, особенно в теократических государствах, подсистем публич-
ного и частного права, а во-вторых, условность отделения прав
и свобод от обязанностей.

Четвертая черта иудейского права—многофункциональный его
характер, проявляющийся в гом, что оно выполняет не только
стандартные, присущие любой правовой системе функции (регу-
лятивные, воспитательные и др.), но и свои собственные, прису-
щие только ему. Речь идет прежде всего о функциях, связанных
с формированием еврейского сообщества и поддержанием его на
протяжении многих веков в духовно-нравственном и религиозном
единении1. Это своего рода объедините гьная функция иудейского
права, возникшая на религиозной основе.

Отмечая уникальность и социальную значимость данной функ-
ции, венгерский ученый Г. Гече писал, что «религиозная идея за-
ключения договора (между Богом и иудейским народом. — М. М.)
на горе Синай имела общественное звучание: сыновья Израиля
являются избранниками Бога, осознание ими своей принадлежно-
сти к Яхве, вера в общего Бога превращают в единый народ».
И далее: «Законы этого народа формировались постепенно, по
мере перехода к оседлости и складывания государства, но соста-
вители Библии верили, что данные гаконы родились в древние
времена, в момент заключения с народом завета через посредни-
ка в лице Моисея»* 2.

Соблюдение одних и тех же законов, возникших на одной
и той же религиозной основе, одних и тех же заповедей, обы-
чаев. а позднее национальных и иных традиций, несомненно,
объединяло иудеев независимо от того, проживали ли они на
своей исторической родине или в других странах, выступало
одним из важнейших факторов формирования и сохранения их
сообщества.

Разумеется, были и иные причины и факторы, способствовавшие
единению иудеев. Одним из таких факторов Ф. Достоевский считал,
например, существование у иудеев так называемого государства
в государстве, которое они сохраняли «всегда и везде, во время са-
мых страшных, тысячелетних рассеяний и гонений своих»3.

См.: Согзкеницын А. И. Двести лет вместе М , 2002. Ч II. С. 16—23.

2 Гече Г Библейские истории Ч 1 Ветхий Завет Ч 2 Новый Завет. М..
1989.

3 Диапоеваай Ф. У. Указ. соч. С. 8
Под этим термином, не имеющим ничего общего с традицион-
ным понятием государства, великий шктпеиь понимал такие, с его
точки зрения, особенности иудеев, как «отчужденность и отчуцимость
на степени религиозного догмата, неслиянность (с другими народа-
ми), вера в то, что существует в мире лишь одна народная лич-
ность — еврей, а другие хоть есть, но все равно надо считать, что как
бы их и нс существовало»1. В подтверждение своей мысли
Ф. М, Достоевский ссылается на одну из заповедей, обращенную
к иудеям: «Выйди из народов и составь свою особь и знай, что с сих
пор ты един у бога, остальных истреби, или в рабов обрати, или
эксплуатируй. Верь в победу над веем миром, верь, что все покорит-
ся тебе. Строго веем гнушайся и ни с кем в быту своем нс сообщай-
ся...»* 2. Вот «суть идеи этого государства в государстве», — делал вывод
автор и заключал, что «конечно, есть внутренние, а может быть,
и таинственные законы, ограждающие эту идею»3.

Нс касаясь других причин и факторов, способствовавших еди-
нению иудеев, следует сшс раз подчеркнуть, что иудейское право,
построенное на религиозных догматах, играм и играет при этим
весьма важную роль.

Значительная группа функций иудейского права связана не
только с воздействием его на повседневную экономическую, со-
циально-политическую и иные сферы жизни общества, но и на
современное израильское право.

Как отмечается в научной литературе, иудейское право в его
нынешнем виде «не всегда является результатом системного мыш-
ления», а носит скорее «эмпирический» и «догматический» харак-
тер, поскольку в представлении применяющих его раввинских су-
дов и самих являющихся оплотом этого права раввинов оно дастся
Богом «навечно, для соблюдения его всеми поколениями народа
Израиля»4. Несмотря на эти и другие отмечаемые разными автора-
ми недостатки иудейского права оно тем нс менее оказывает весь-
ма действенное влияние на современное израильское право.

Об этом свидетельствует прежде всего само действующее зако-
нодательство Израиля, которое, по словам еврейского ученого
Б. Лифшитца, «вне всякого сомнения, в значительной своей час-
ти было сформулировано и оформлено в соответствии с требова-
ниями иудейского права или же в той или иной мере было под-
вержено алиянию со стороны его»5. На это же указывается и в
многочисленных исследованиях, посвященных взаимосвязн

Достоевский Ф.М. Указ. соч. С. 8

2 Там же С. 8. 9.

3 Там же С. 9.

4 Falk Z. Jew ish Law. Р 46.

3 Lifshitz В Ор ей
и взаимодействию иудейского и израильского права1. При этом
особо подчеркивается, что традиционное и широкоохватывающее
влияние иудейского права на современное израильское право ска-
зывается нс только на его различных институтах и на его содер-
жании, но и отчасти на его понятийном аппарате и правовом
толковании1 2. Даже Декларация независимости Израиля, принятая
в 1948 г., утверждающая по аналогии с декларациями других де-
мократических государств основные принципы, на которых долж-
но базироваться само государство, а также права и свобода граж-
дан, закрепила положение о том, что «1осударство Израиль осно-
вано на принципах свободы, справедливости и мира в их
понимании израильскими пророками»3.

Пятая черта — ограниченный характер прямого регулятивного воз-
действия иудейского права на израильское общество и распространение
его на евреев, проживающих на территории других стран.

В отличие от ранних стадий своего развития и от других пра-
вовых систем современное иудейское право нс оказывает прямого
регулятивного воздействия на все общественные отношения, воз-
никающие в пределах израильского общества и государства. Сфе-
ра его непосредственного влияния в настоящее время — это сис-
тема отношений, являющихся объектом семейного права. Более
того — это прежде всего система отношений, возникающих между
людьми в процессе и в результате бракосочетания и разводов.

Иудейское право, говорится по этому поводу в израильской
юридической литературе, будучи неотъемлемой составной частью
правовой системы современного Израиля, «формирует собой пер-
сональное право граждан еврейской национальности в отношении
дел, касающихся их личного статуса»4. Эго означает, что с помо-
щью иудейского права в настоящее время решается кру] таких
вопросов, касающихся лично каждого еврея, как вопросы «брако-
сочетаний и разводов, материального содержания членов семей
и алиментов», вопросы «воспрещения» (ограничения в семей-
но-брачных отношениях недееспособных лиц) и «управления»
в отдельных случаях «рассеянной (absent) личной собственно-
стью»5. Кроме того, иудейское право регулирует отношения, ка-
сающиеся «иудейского религиозного милосердия и богослужения,
а также вопросы интерпретации религиозных концепций», в том

1 См.: Englard /. Law and Religion in Israel. P. 187—205; Englard I The
Sources and Nature of Jewish Law and its Applicaion in the State of Israel // Israel
Law Review. 1969. № 4. P 80—140

2 Cm.: Eiglard I. Law and Religion in Israel. P. 186—189

3 Конституционное право зарубежных стран. С. 804—805

4 Falk Z. Jewish Law. P 128

5 Ibid
числе касающихся бракосочетаний и разводов «иностранных евре-
ев», проживающих в Израиле1.

Относительно узкая сфера прямого регулирования обществен-
ных отношений* 2 с помощью норм иудейского права вовсе нс оз-
начает, что оно нс имеет влияния на все иные общественные от-
ношения. Такое влияние осуществляется опосредованно, через
систему правовых норм, установленных государством, при актив-
ном воздействии на процесс правотворчества и правоприменения
со стороны иудейского права.

В качестве примера можно сослаться на так называемое «диети-
ческое право иудейской религии», нашедшее свое отражение в дей-
ствующем законодательстве Израиля относительно ограничения раз-
ведения свиней, которые, как известно, согласно иудейской религии
являются «грязными животными», запрошенными к употреблению
евреями Торой. В течение многих веков, напоминается в исследова-
ниях иудейского права, свинья была «символом выражения нена-
висти и презрения христиан к иудеям»3. В силу этого под влиянием
иудейских религиозных норм и обычаев в Израиле были приняты
законы (The Pig-Raising Proliibjtion Law, 5722—1962), запрещающие
под угрозой наказания в виде огромных «штрафов держать, выра-
щивать и резать свиней»4 *. Исключение из этого правового запрета
составляют лишь специально обозначенные в законах места, «где
проживает в основном христианское население»’.

Ограниченный характер непосредственного регулятивного воз-
действия иудейского религиозного права внутри израильского об-
щества в определенной мерс «компенсируется» распространением
его на евреев, проживающих в других странах. Здесь также речь
идет прежде всего о религиозных нормах, обычаях и ритуалах,
касающихся прежде всего заключения и расторжения браков6.

В израильской юридической литературе в связи с этим особо
подчеркивается, что «иудейское право нс претендует на универ-
сальную или территориальную законность». Оно является «персо-
нальным правом каждого и всех евреев, независимо от их места
постоянного проживания, гражданства и даже веры»7. Ибо «еврей

1 Falk Z Jewish Law Р. 128.

2 Подробнее об этом см. ниже — § 2 и 3 настоящей главы

Hecht A. Legal Restrictions on the Freedom of Occupation // LL Yadin (ed ).
Israeli Reports to the Seventh International Congress of Law Jerusalem, 1966
P. 89.

4 Ibid

3 Ibid

6 Falk Z. Op. cit P. 36—40

7 Ibid P. 29
даже тогда, когда он принимает другую веру, все равно остается
евреем, хотя он может при этом утратить определенные права»1.

Последнее предопределяется «библейским подходом к отожде-
ствлению религии с политическими институтами и определением
верности Израилю нс только в силу происхождения человека», но
и его «новообрашения», «прозелита» или, что одно и то же, его
перехода в другую вер/.

5.	Среди других особенностей иудейского права, выделяющих
его среди иных религиозных и светских правовых систем, следует
указать на его ярко выраженный целевой — национальный и социаль-
ный — характер, на его довольно органичное сочетание как религиоз-
ной правовой системы со всей остальной израильской правовой сис-
темой, на наличие у него особых, весьма специфических источников
права, а также принципов, лежащих в основе всей системы иудей-
ского права и одновременно пронизывающих ее.

В научной израильской и зарубежной сравнительно-правовой
литературе рассмотрению этих, равно как и других, отличитель-
ных черт и особенностей иудейского права уделяется определен-
ное внимание. С учетом важности некоторых из них рассмотрим
их отдельно и более обстоятельно

§ 2.	Основные принципы иудейского права

1.	Среди составных компонентов иудейского, равно как и лю-
бой иной системы права, важную роль играют принципы права.
Традиционно они выступают как основополагающие идеи и поло-
жения, которые лежат в основе процесса формирования и разви-
тия права, пронизывают собой всю систему права и в значитель-
ной мере предопределяют сущность, содержание и характер всего
права.

Принципы иудейского права не содержатся в открытом и сис-
тематизированном виде ни в одном документе или источнике
права. Это свойственно многим правовым системам. Но они дос-
таточно легко распознаются и формулируются в процессе изучения
самого права.

Принципы права не остаются раз и навсегда данными и неиз-
менными. Вместе с развитием государства, права и общества они
также развиваются и изменяются Одни из них при этом в силу
кардинального изменения материальной и политико-социальной
среды утрачивают свою актуальность, другие, наоборот, приобре-
тают и усиливают ее. Вместе же они, создавая и поддерживая на
веем пути развития правовой системы ее целостность, динамизм 1 2

1 См.: Falk Z. Op. cit. Р 37; Rufeisen V. Minister of Interior (1962), 16 (41
P.D 2428 (H.C 72/62).

2 Falk Z Jewish Law P 29.
и целенаправленность, обеспечивают тем самым наряду с норма-
ми и другими компонентами права сс действенность и практиче-
скую значимость.

В тех же случаях, когда правовая система, как это случилось
с современным иудейским правом, «главной проблемой» которого
является «стагнация»1, утрачивает в силу своей ортодоксальности
и неприспособленности к современной жизни и порождаемым сю
проблемам1 2 свою прежнюю практическую значимость, она остает-
ся тем нс менее неотъемлемой составной частью культурного на-
следия народа и одним из важнейших факторов, оказывающих
влияние как на процесс формирования и развития правового соз-
нания общества и его правовой культуры, так и на процесс пра-
вотворчества и правоприменения. Именно поэтому, как не без
оснований отмечается некоторыми исследователями, было бы
«трагическим разрывом со всем прошлым еврейского народа, ес-
ли бы Израиль провозгласил себя чисто светским (purely secular)
государством и отказался от иудейского права»3. Будущее «еврей-
ского государства во многом зависит от способности сохранения
им культурной самобытности (identity) и от непрерываемой рели-
гиозности избранных людей».

2.	1оворя об основных принципах иудейского права, следует
выделить прежде всего такой, как принцип органического сочетания
в данной правовой системе религиозного начала с этническим,
а позднее, по мерс формирования нации,—с национальным на-
чалом.

Данный принцип прослеживается на протяжении веси истории
развития иудейского права — со времени его возникновения
и вплоть до наших дней. Разница между его ранним и более позд-
ними периодами развития, включая современный, заключается
лишь в выражении и проявлении этого принципа. Суть же его
и назначение на протяжении всей истории оставались без измене-
ния. В конечном счете они сводились чаше всего к решению про-
блем этнического, а затем национального плана в первую очередь
с помощью средств религиозного характера и реже — этического.
По общему правилу эти проблемы ассоциировались с сохранением
и укреплением иудейской общности, этнической и национальной
идентичности, религиозной и социальной самобытности.

На ранних этапах развитая иудейского общества и его право-
вой системы эти проблемы решались исключите и>но на религиоз-
ном уровне, с помощью религиозных законов и заповедей.

1 Falk Z Op. cit Р. 53.

См.: Englard I. Law and Religion in Israel. P. 187.

3 Falk Z. Op. cit P. 52.
Для сохранения иудейской общности и этнической идентично-
сти, а также в целях сохранения своего уклада жизни, своей ре-
лигиозной и социальной самобытности существовавшие в тот пе-
риод законы и заповеди запрещали, например, иудеям вступать
в брак с чужеземками и чужеземцами. В священной Книге Не-
емии говорится, в частности, что иудейский народ «вступил
в обязательство с клятвою и проклятием» «нс отдавать дочерей
своих иноземным народам, и их дочерей нс брать за сыновей
своих»1. Тем же, кто нарушил данный закон, женившись на ино-
земках, и чьи сыновья теперь «нс умеют говорить по-иудейски».
Бог «сделал за это выговор и проклинал их, и некоторых из му-
жей бил, рвал у них волоса» и заклинал их, «чтобы они нс отда-
вали дочерей своих за сыновей их, и нс брали дочерей их за сы-
новей своих и за себя»* 2 *.

Порицая царя Соломона, который «был любимым Богом сво-
им», которого «Бог поставил царем над всеми израильтянами», но
которого «однако же чужеземные жены ввели в трех», один из
библейских пророков по имени Неемия риторически обращался
к иудейскому народу: «И можно ли нам слышать о вас, что вы
делаете все сие великое зло, (решите пред Богом нашим, прини-
мая в сожительство чужеземных жен?»1

Однако в этом риторическом вопросе заложен глубокий
смысл. А именно — беспокойство по поводу того, что, нарушая
существующие (аконы и заповеди, иудеи, сами того нс подозре-
вая, разрушают основы сложившегося религиозного и социально-
го уклада жизни, благодаря которому они нс один раз преодоле-
вали жизненные невзгоды, размывают этническую общность всех
евреев, исторически сложившуюся на базе их определенной само-
достаточности и самоизолированности, подрывают их самобыт-
ность.

Наиболее высокие требования в сфере семейно-брачных
и многих других отношений предъявлялись к священникам. По за-
кону священнику, который «нс должен порочить семени своего
в народе своем», разрешалось брать в жены «девушку лишь из
народа своего», но при этом запрещалось брать «вдову, или от-
верженную, или опороченную, или блудницу»4.

Кроме жестокой регламентации семейно-брачных отношений,
исключавших браки с чужеземцами, этнические, религиозные
и иные проблемы, как они воспринимались иудеями на ранних
стадиях развития их общества, государства и права, решались

Толковая Библия... Книги Ездры и Неемии. С 27S.

2 Там же

Там же Книга Левит. С. 477.

4 Там же Книги Ездры и Неемии С. 288
также с помощью других средств. Например, путем законодатель-
ного закрепления далеко не одинакового статуса иудеев и прожи-
вающих на территории их государства иноземцев.

Так, согласно священному закону иудея нельзя было вечно
держать в рабстве, налагать на него «труд рабский», жестоко об-
ращаться с ним, в то время как в отношении иноземца это доз-
волялось. «Когда обеднеет у тебя брат твой и продан будет те-
бе, - говорится по этому поводу в Книге Левит, - го нс налагай
на него работы рабской»1. Он «должен работать у тебя как наем-
ник, как поселенец до юбилейного года пусть работает у тебя»* 2.
А с наступлением «юбилейного года», который согласно древне-
иудсйским законам праздновался каждые пятьдесят лет, «пусть он
отойдет от тебя, сам и дети его с ним, и возвратится в племя
свое и вступит опять во владение отцов своих». Их «нс должно
продавать, как продают рабов». Нс господствуй над таким иуде-
ем, предупреждается в Книге Левит; «с жестокостью и бойся Бога
твоего»3.

Если же ты хочешь, говорится далее в Книге Левит, «чтобы
раб твой и рабыня твоя были у тебя, то покупайте себе раба
и рабыню у народов, которые вокруг вас», а также «из детей по-
селенцев, поселившихся у вас, которые у них родились в земле
вашей»4 *. Они, дозволяется в дрсвнсиудсйском законе, «могут быть
вашею собственностью» и вы «можете передавать их в наследство
и сынам вашим по себе, как имение»3. «Вечно владейте ими, как
рабами, — резюмируется в законе. — А над братьями вашими, сы-
нами Израилевыми, друг над другом, не господствуйте с жестоко-
стью»6.

Более высокий социальный, а точнее — религиозно-этнический
статус иудея, по сравнению с нсиудсями, проявляется и в других
отношениях, причем нс только в публично-правовых, но и в ча-
стноправовых. Например, согласно Второзаконию иудеям нс доз-
волялось отдавать друг другу «в рост ни серебра, ни хлеба, ни че-
го-либо другого, что можно отдавать в рост», ибо это считалось
недостойным иудея, а кроме того могло привести к подрыву ре-
лигиозно-этнических основ иудейской теократической обшины.
Что же касается представителей других народов, то это нс только
не запрещалось, а скорее наоборот, всячески одобрялось и поош-

Толковая Библия... Книга Левит. С 495.

2 Там же

3 Там же

4 Там же

3 Там же

6 Там же
рялось. «Иноземцу отдавай в рост, — закрепляется в законе, обра-
щенном к иудею, — а брату твоему нс отдавай в рост, чтобы Ibc-
подь Бог твой благословил тебя во веем, что делается руками
твоими, на земле, в которую ты идешь, чтобы овладеть ею»1.

На белее поздних этапах развития иудейского общества пробле-
мы сохранения и укрепления иудейской общности, этнической
и национальной идентичности, а также религиозной и националь-
ной самобытности решались не только на религиозном, но и на госу-
дарственно-правовом уровне с традиционным использованием много-
численных средств, включая рассматриваемый принцип. В качестве
примера можно сослаться на решение вопроса о том, кого следует
считать в настоящее время евреем Данный вопрос, имеющий, каза-
лось бы, по справедливому замечанию И. Энгларда — израильского
ученого, «главным образом символический характер», особенно ост-
ро встал в связи с принятием в Израиле в 1950 г. «Закона о возвра-
щении» (The Law of Rcturm, 5710—1950). Он поощрял переселение
евреев на их историческую родину' со всех стран мира и устанавли-
вал требование об официальной регистрации граждан Израиля, оп-
ределении в отношении каждого из них «личной идентичности»* 2.
Раньше этот вопрос решался исключительно на религиозном уровне
и имел в основном социальный, религиозный и этнический смысл.
В более поздний период он стал решаться одновременно и на госу-
дарственно-правовом уровне, приобретая наряду с религиозно-этни-
ческим государственно-правовой смысл3.

3.	Одним из основных принципов иудейского права является
принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа.

«Ты народ святым у 1оспода, Бога твоего, — утверждается во
Второзаконии в отношении иудейского народа, — и тебя избрал
1осподь, чтобы ты был собственным его народом из всех наро-
дов, которые на земле»4.

Данный тезис-принцип в различных формах и вариациях про-
слеживается во многих священных книгах, законах и заповедях,
составляющих основу иудейского права. В одних случаях он по-
вторяется дословно с последующим указанием причин богоиз-
бранности иудейского народа. «Нс потому, что вы были много-
численнее всех народов, — говорится по этому поводу об иудеях
в гл. 7 Второзакония, — принял вас Господь и избрал вас, — ибо
вы малочисленное всех народов»’. Он это сделал потому, что «лю-

Толковая Билбия.. Книга Второзаконие. С. 642.

2 Englard I. Op. cit Р. 193.

3 См.: fafetsen К Minister of Interior. 16 (4) Р D 2429 (1962); Shalir V
Minister of Interior, 23 (2). P. D. 477 (1969).

4 Толковая Библия.. T. I Книга Второзаконие Гл. )4. С. 623.

’ Там же Книга Второзаконие. Гл. 7 С 642
бит вас Господь, и для того, чтобы сохранить клятву, которою Он
клялся отцам вашим». Знайте, что Господь, Бог ваш есть «Бог
верный, который хранит завет (Свой) и милость к любящим Его
и сохраняющим заповеди Его до тысячи родов»1.

В других случаях данный гсзис-принцип о мессианской роли
и богоизбранности иудейского народа проявляется в форме его
возвеличения и указания на его «благословленную, богоугодную
природу».

«Я произведу от тебя, — говорится, например, в Книге Бытия
в обращении иуцсйского Бога к патриарху Аврааму — «родона-
чальнику евреев», — великий народ, и благословлю тебя, и возве-
личу имя твое, и будешь ты в благословении»* 2. И далее: «Я бла-
гословлю благословляющих тебя, а злословящих тебя прокляну;
и благословятся в тебе все племена земные»3.

В третьих же случаях рассматриваемый тезис-принцип выража-
ется лишь в форме божественной констатации «выделения» Бо-
гом иудейского народа среди других народов и «приближения»
его к себе. «Я отделил вас от народов, — говорится в Книге Ле-
вит, — чтобы вы были Мои»4 * «Нс поступайте по обычаям народа,
который Я прогоняю от вас», — предупреждает Бог иудеев, ибо
этот народ развращен и аморален. Я «вам отдаю в наследие зем-
лю, в которой течет молоко и мед. Я, 1бсподь, Бог ваш. Который
отделил вас от всех народов»’.

Говоря о принципе мессианства и богоизбранности иудейского
народа, равно как о некоторых других принципах иуцсйского
права, идеализирующих иудейское сообщество и выделяющих его сре-
ди других сообществ, необходимо иметь в виду следующее. Во-пер-
вых, определенный элемент идеализации и самовозвышсния как
одна из форм проявления самоуважения свойствен практически
любой религиозной системе и соответственно любому построен-
ному на сс основе сообществу государству и праву. Главное, что-
бы при этом не было противопоставления другим сообществам, го-
сударствам и правовым системам6.

Во-вторых, мессианство и богоизбранность любого народа, на-
ции, этноса, независимо от того, идет ли речь об иуцеях или эс-
кимосах, если бы они на эти экстремальные качества претендова-
ли, — это всего лишь привнесенный их идеологами в сознание

Толковая Билбия.. Книга Второзаконие. Гл. 7 С. 642.

2 Там же Книга Бытие. Т I. Гл. 12. С. 85, 86.

3 Там же С. 86

Там же Книга Левит. С. 476.

’ Там же С. 475

6 См.: Каратаев О. Еврейский блюз. СПб., 2004. С 3—6
своего народа, а вместе с тем и некоторых других легковерных
народов или их отдельных представителей миф. Совершенно прав
Г. Гсчс, утверждая, что «нельзя искать за описаниями, служащими
культовым целям, реальные истории»1.

Наиболее ярко мифический характер мессианства и богоизбран-
ности еврейского народа проявляется на протяжении всей истории
его существования в реальной жизни, так сказать на практике.
Реальный ход истории показал, резонно заключают исследовате-
ли, что избранник божий — народ Израиля — нс получил тех блац
которые ему сулил Яхве. Поселил его бог, правда, в земле обето-
ванной, но вскоре другие народы его выгнали оттуда, и он рассе-
ялся по всей земле. Обещал ему Яхве города, которых он нс
строил, и виноградники, которых он не сажал, попросту говоря,
санкционировал удачливый грабеж. Но ничего из этого нс полу-
чилось. «Обещал непрерывные военные победы над всеми други-
ми народами, на самом деле получилась цепь сокрушительных
поражений, в результате которых оба государства еврейских
(Иудея и Израиль. — М. М.) погибли»* 2 *.

И в-третьих, принцип мессианства и богоизбранности иудей-
ского народа как миф, закрепленный в праве, имеет наряду
с другими аналогичными мифами и библейскими историями оп-
ределенный рациональный — культурный и познавательный
смысл. Как справедливо отмечается в литературе, «в Библии со-
хранились древнейшие сказания, в которых запечатлена память
о кочевом образе жизни израильских племен до прихода и посе-
ления их в Ханаане. Составители книг Моисея собрали, сгруппи-
ровали и дополнили»2 их таким образом, чтобы показать, как Ях-
ве — Бог иудеев помог «своему избранному народу преодолеть все
препятствия и достичь обетованной праотцами земли Ханаан, где
течет молоко и мед»4.

4.	Важным принципам иудейского права является принцип чет-
кости и строгой последовательности в совпадении законов, обычаев,
обетов и заповедей.

По общему правилу, сложившемуся в течение последних столе-
тий, данный принцип, известный под названием принципа стро-
гого и неуклонного соблюдения законности и конституционно-
сти, относится скорее к правотворческой, правоприменительной
и правоохранительной деятельности государственных органов
и должностных лиц, нежели к самому праву.

Гече Г. Библейские истории Часть 1. Ветхий Завет. Часть 2 Новый За-
вет М, 1989. С 95

Крысе гев И. А. Библия историко-критический анализ. М., 1985 С. 99

Гече Г. Указ. соч. С. 95.

4 Там же
Применительно к иудейскому праву все обстоит несколько
иначе. А именно — требования строжайшего соблюдения правил,
содержащихся в законах и иных источниках иудейского права, нс
только сами собой подразумеваются, как во многих правовых
системах, но и пронизывают собой все иудейское право.

Чтобы убедиться в этом, достаточно проанализировать содер-
жание хотя бы нескольких священных книг, составляющих основу
признаваемого иудеями Ветхого Завета. Так, в Книге Левит со-
держится указание Бога иудеев соблюдать «постановления Мои
и законы Мои» и нс делать всех тех «мерзостей», которые позво-
ляют себе чужеземцы1. «Соблюдайте повеления Мои,—убеждает
Бог иудеев, — чтобы не поступать по гнусным обычаям, по кото-
рым поступали прежде вас, и чтобы нс оскверняться ими»* 2 3.

В Книге Второзаконие, наряду с повторением требования Бога
к иудейскому народу соблюдать «заповеди, постановления и законы,
которые тебе заповедуют исполнять»', содержится также обещание
пророка Моисея научить правильному исполнению божественных
указаний. «Итак, Израиль, — говорится в гл. 4 Второзакония, — слу-
шан постановления и законы, которые я сегодня научаю вас испол-
нять, дабы вы были живы и размножились, и пошли, и наследовали
ту землю, которую 1осподь, Е»ог отцов ваших даст вам в наследство»4.

Кроме того, в данной Книге содержится весьма характерное
предостережение Моисея иудеям — «нс прибавляйте к тому, что
я заповедую вам, и не убавляйте от того», а также обоснование
необходимости точного соблюдения содержащихся в них требова-
ний. Храните и исполняйте «постановления и законы», ибо
в «этом мудрость ваша и разум ваш пред глазами народов, кото-
рые, услышавши о всех сих постановлениях, скажут: только этот
великий народ есть народ мудрый и разумный»5.

В Третьей Книге Царств содержится обязательное для соблю-
дения всеми иудеями завещание царя Давида своему сыну Соло-
мону— будущему царю иудеев строго «хранить заветы» 1оспода
Бога и соблюдать «уставы Его и заповеди Его, и определения Его
и постановления Его, как написано в законе Моисеевом»6.
В Книге Неемии акцентируется внимание на покаянии иудейско-
го народа перед Богом за то, что «цари наши, князья наши, свя-
щенники наши и отцы наши нс исполняли закона Третьего, и нс

Толковая Библия... Книга Левит. Гл. 18 С. 470

2 Там же

3 Там же С. 610

4 Там же С. 602

5 Там же С. 602, 603

6 Там же Книга Царств. Гп 2. С. 368
внимали заповедям Твоим и напоминаниям Твоим, которыми Ты
напоминал им»1, а также содержится «твердое обязательство»
в будущем строго соблюдать все божественные предписания* 2

Аналогичные положения и предписания, свидетельствующие
о наличии и важности в системе иудейского права принципа чет-
кости и строгой последовательности в соблюдении гаконов, обы-
чаев, обетов и гаповсдсй, есть и в других священных книгах
и отдельных божественных писаниях. В частности, во Второй
Книге Царств проводится мысль о том, насколько 1убитсльно
и разрушительно для общества беззаконие В песне Давида, вос-
петой иудейскому Boiy, в связи с этим выделяются такие слова:
«Объяли меня волны смерти, и потоки беззакония устрашили ме-
ня; цепи ада облегли меня, и сети смерти опутали меня»3.
В Книге Второзаконие (гл. 28) говорится о «благословении — ис-
полнителям закона» и проклятии — его нарушителям4 5.

5.	Заметную роль среди принципов иудейского права играет
принцип поддержания верности своему Богу, «истинной вере» и сво-
ему народу.

Конкретное выражение данный принцип находит в законода-
тельно-религиозном закреплении требований, касающихся, с од-
ной стороны, святости и непогрешимости иудейского Бога, веры
и религиозно-нравственной чистоты иудейского народа, а с дру-
гой — заведомой греховности (с точки зрения «истинной веры»)
и приниженности нсиудсйских народов. «1оспода, Бога твоего
бойся и Ему (одному) служи, — говорится, например, в Книге
Второзаконие, — (и к Нему прилепись) и его именем клянись»’.
И далее: «Нс последуйте иным богам, богам тех народов, которые
будут вокруг вас»6; «нс искушайте 1оспода, Бога вашего» и «твер-
до храните заповеди 1оспода, Бога вашего, и уставы его и поста-
новления, которые он гаповсдовал вам»7.

Аналогичные положения, обязывающие иудеев соблюдать
принцип верности своему Богу, вере, а вместе с тем и всему бо-
гоизбранному' иудейскому народу, содержатся и в других священ-
ных книгах и писаниях. Во веем этом проявляется, однако, лишь
одна сторона этого принципа, связанная с утверждением и само-
утверждением иудейского Бога, «истинной» веры и богоизбранно-

Толковая Библия... Книга Неемии. Гл. 9. С. 272.

2 Там же Гл. 9 С. 272

3 Там же Вторая Книга Царств. Гл 22. С 350.

Там же Книга Второзаконие. Гл. 28. С. 653 — 656.

5 Там же Гл. 6 С. 608

6 Там же С 608, 609

7 Там же С 609
го народа. Она является главной, определяющей суть и содержа-
ние рассматриваемого принципа.

Что же касается другой его стороны, то смысл ее заключается
не только в пассивном отрицании всего того, что нс соответству-
ет религиозно-этическим представлениям иудеев о Боге, вере
и носителе последней — иудейском народе, но и в активном про-
тиводействии всему инородному. Так, иудеям во избежание иску-
шения в идолопоклонстве предписывается во время завоеватель-
ных походов согласно «постановлениям и законам», которые они
«должны стараться исполнять», истребить «все места, где народы,
которыми вы овладеете, служили своим богам», разрушить «жерт-
венники их», разбить «истуканов богов их» и истребить «имя их
от места того»1.

Аналогично следовало поступать и с непокорными народа-
ми-идолопоклонниками. В Книге Второзаконие (гл. 20) по этому
поводу говорится: «Когда подойдешь к городу, чтобы завоевать его,
предложи ему мир», и если он «согласится на мир с тобою и отво-
рит тебе ворота, то весь народ, который найдется в нем, будет пла-
тить тебе дань и служить тебе»* 2. В том же случае, если осажденный
город «нс согласится на мир с тобою и будет вести с тобою войну,
то осади его», и когда «Господь Бог твой предаст его в руки твои,
порази в нем весь мужской под острием меча»3. «Только жен и де-
тей и скот и все, что в городе, всю добычу его возьми себе и поль-
зуйся добычею врагов твоих, которых предал тебе Господь Бог
твой»4. «Так поступай со всеми городами, которые oi тебя весьма
далеко, которые нс из числа городов народов сих», — резюмируется
в Книге Второзаконие. И повторяется- «А в городах сих народов,
которые Господь Бог твой даст тебе во владение, нс оставляй в жи-
вых ни одной души», «предай их заклятию», «дабы они не научили
вас делать такие же мерзости, какие они делали для богов своих,
и дабы вы нс грешили пред Господом Богом вашим»5.

И далее в отношении самого иудейского народа: «Благословен
ты будешь больше всех народов», и нс будет «ни бесплодного, ни
бесплодной, ни у тебя, ни в скоте твоем»6. И «отдалит от тебя
Господь Бог твой всякую немощь» И никаких «лютых болезней»
Он «не наведет на тебя, но наведет их на всех, ненавидящих те-
бя». И «истребишь ты все народы, которые Господь Бог твой даст

Толковая Библия.. Книга Второзаконие. Гл. 28 С. 619.

2 Там же Гл. 20. С. 6

3 Там же

4 Там же

5 Там же С 336-337.

6 Там же Гл 7 С. 610
тебе: да не пощадит их глаз твой; и не служи богам их, ибо это
есть для тебя»1. Если же, просвещает Бог иудейский народ,
«в сердце твоем» ты скажешь, что «народы сии многочисленнее
меня; как я могу изгнать их?», то «нс бойся их и вспомни то, что
сделал Господь Бог твой с фараоном и веем Египтом»* 2. Он сдела-
ет то же самое «со всеми народами, которых ты боишься»3. «Нс
страшись их, — убеждает иудеев их Бог, — ибо (осподь Бог твой,
среди тебя. Бог великий страшный» И будет Он «изгонять пред
тобою народы сии мало-помалу», если «нс можешь ты истребить
их скоро, чтобы земля нс сделалась пуста и нс умножились про-
тив тебя полевые звери»4 *.

Говоря об эволюции принципа поддержания верности сво-
ему Богу, «истинной вере» и богоизбранному народу как
принципа иудейского права, следует заметить, что он доста-
точно четко прослеживается не только на ранних развития иу-
дейского права, но и на всех последующих, вплоть до совре-
менного этапа. Отголоски его слышны и в современнэтапах ом
израильском праве.

Так, закрепляя принцип свободы вероисповедания в стране,
терпимости к гражданам Израиля, исповедующим другие рели-
гии, и строгой ответственности за оскорбление религиозных
чувств окружающих. Уголовный кодеке этого государства в то
же время содержит статьи, предусматривающие уголовную от-
ветственность за переход из одной религии в другую. Уголовная
ответственность предусматривается также за искушение верую-
щих одной религии (прежде всего иудейской) перейти в дру-
гую, сопровождаемое предложением каких-либо материальных
благ. Уголовная ответственность при этом предусматривается
в отношении обеих сторон’.

6.	Среди принципов древнего иудейского права выделяется
принцип кровной мести — «кровомщение».

Несмотря на то, что одна из заповедей иудейского Бога, вло-
женная в уста Моисея, всему его народу гласила: «Нс мсти и не
имей злобы на сынов народа твоего, но люби ближнего твоего,
как самого себя»6, институт кровной мести, по мнению исследо-
вателей, у иудеев, «нс знавших христианского всепрощения», был

Толковая Библия.. Книга Второзаконие. Гл. 7 С. 610

2 Там же

3 Там же

4 Там же С. 611.

’ Подробнее о статусе израильских граждан см.' Конституционное право
зарубежных стран учеб. / под ред. М В. Бактая. Ю И. Лейбо, Л М. Энтина.
М-, 1999. С. 809

6 Толковая Библия... Книга Левит. Гл. 19 С. 472
«совершенно обычным явлением жизни»1. Причем он признавал-
ся и регулировался нормами нс только религиозного права, но
и морали и распространялся как на иудеев — «сынов народа твое-
го», так и на иноземцев. По поводу мщения последним в Книге
Числа, в частности, говорится: «Отмсти Мсдианитянам за сынов
Израилевых и после отойдешь к народу твоему»* 2 *. Призыв к мести
звучит и в обращении Моисея к иудеям: «Вооружите из себя лю-
дей на войну, чтобы они пошли против Мсдианитян совершить
мщение (осподне над Мсдианитянами»,_

Согласно религиозно-нравственным законам иудеев кровная
месть считалась нс только допустимой, но и в ряде случаев, судя
по логике развития иудейского права, даже необходимой. Она
способствовала быстрому и радикальному разрешению «кровных»
споров, возникавших между иудеями, и тем самым поддержанию
относительного спокойствия в обществе.

Следует заметить, что в ветхозаветный период развития исто-
рии человечества принцип, или институт, кровной мести был за-
ложен, как отмечают толкователи Библии, нс только в иудейское,
но и во все древневосточное право4 Однако у иудеев он как
сдерживающий страсти враждующих имел свои особенности.

Суть их заключалась, во-первых, в том, что в законодательном по-
рядке проводилась строгая грань между убийством по ненависти, вра-
жде и иным млпивам, с одной стороны, и кровомщением—с другой.
«Если кто ударит кого железным орудием так, что тот умрет, — гово-
рится в связи с этим в Книге Числа, —то он убийца: убийцу должно
предать смерти». Если кто ударит кого «из руки камнем, от которого
можно умереть, так, что тот умрет, то он убийца: убийцу должно
предать смерти». Или же если кто ударит кого «деревянным орудием,
от которого можно умереть, ударит из руки так. что тот умрет, то он
убийца: убийцу должно предать смерти»5

Но кровомститель не является убийцей'. «Мститель за кровь сам
может умертвить убийцу1: лишь только встретит его, сам может
умертвить его»6. При этом поясняется, что речь идет о кровомше-
нии за убийства «по ненависти», «по вражде», за убийства
«с умыслом»7, а не об убийствах «без вражды» и «без умысла».
Если же кто толкнет кого «нечаянно, без вражды, — устанавлива-

Толковая Билбия.. Книга Левит. Гл. 19 С. 369

2 Там же Книга Числа. Гл 31. С 580.

Там же

4 Там же С. 591

эТам же Гл. 31. С. 591.

6 Там же

Там же
стся в законе, — или бросит на него что-нибудь без умысла»,
бросит «какой-нибудь камень, от которого можно умереть, нс ви-
дя, уронит на него так, что тот умрет, но он нс был врагом его
и не желал ему зла», то он нс является виновным и «общество
должно спасти убийцу от руки мстителя »а кровь»1.

Во-вторых, у иудеев, как отмечаю] исследователи, согласно
действующим законам «всякое убийство (и намеренное, и нена-
меренное) подлежало прежде всего формальному судебному рассле-
дованию», и только после этого кровомститсль получал право на
мщение* 2. «Общество должно рассудить между убийнею и мстите-
лем за кровь по сим постановлением».

В-третьих, в иудейском праве принцип кровной мести допус-
кал возможность избежать кровомщения в том случае, если убий-
ство было совершено «без вражды» и «без умысла». «Невольный
убийца» мог избежать кровной мести со стороны родственников
убитого, укрывшись в одном из шести так называемых горо-
дов-убежищ, существовавших в стране. Находиться там он дол-
жен был «до смерти великого священника, который помазан свя-
щенным елеем»3. Со смертью первосвященника мститель лишался
права кровной мести и «невольный убийца» получал все свои
прежние права4 «По смерти великого священника,—устанавли-
валось в законе. —должен был возвратиться убийца в землю вла-
дения своего»5.

В том же случае, если «невольный убийца» выходил до смерти
великого священника «за пределы города-убежиша, в который он
убежал», и был «найден» и убит «его мстителем за кровь», то на
последнем «нс было вины кровопролития»6.

И, в-четвертых, особенность принципа кровной мести, закре-
пленного в иудейском праве, заключалась в том, что оно, в отли-
чие от религиозных правовых систем других стран древнего Вос-
тока, не при каких условиях нс допускало выкупа «за душу убий-
цы». «И нс берите выкупа за душу убийцы, который повинен
в смерти, — говорится в Книге Числа, — но его должно предать
смерти»7. Это касалось виновных в убийстве.

Это же правило действовало и в отношении лиц, совершив-
ших убийство «без вражды» и «без умысла» и скрывавшихся от

Толковая Библия.. Книга Числа. Гл 35. С. 592.

2 Там же С. 591

3 Там же С. 592.

Там же

Там же

6 Там же

Там же
кровной мести в городах-убежищах. Об этом свидетельствует чет-
ко сформулированное в Священной Книге правило: нс брать вы-
купа «за убежавшего в город-убежище, чтобы ему позволить жить
в земле своей прежде смерти (великого) священника»'.

Страх возмездия и «стеснительное во многих отношениях про-
живание в городе-убежище», по мнению исследователей иудей-
ского права и толкователей Библии, оказывали сдерживающее
воздействие на враждовавших евреев и должны были приучать их
к осторожности в обращении с жизнью ближнего* 2 3.

Наряду с названными принципами иудейское право бамроваюсь
также на ряде других принципов. Среди них принцип органического
сочетания законов, регулировавших отношения иудеев к своему Богу
(порядок жертвоприношения и другие формы богопочитания), с од-
ной стороны, и отношения между членами общества—с другой;
принцип установления различного статуса и дифференцированного
отношения к представителям иудейского и чужого рода; принцип бо-
жественного и шире — религиозного абсолюта, упования прежде все-
го на Бога, суд Божий, а затем уже — на суд человеческий’ и др.

Особо выделяется в системе принципов иудейского права
принцип уважительного отношения иудеев друг к другу, к свя-
щеннослужителям и старшим, а также сострадания и великоду-
шия к обездоленным пришельцам и нищим. «Когда будете жать
жатву на земле вашей, — говорилось в одном из законов иудей-
ского Бога, переданном иудеям через Моисея, — нс дожинай до
края поля твоего, когда жнешь, и оставшегося от жатвы твоей нс
подбирай — бедному и пришельцу оставь это»4 *. «И виноградника
твоего нс обирай дочиста, и попадавших ягод в винограднике нс
подбирай — оставь это бедному и пришельцу»’. Эго указа-
ние — заповедь иудейского Бога содержится в Книге Левит.

В Книге Второзаконие сострадание и посильная помощь распро-
страняются нс только на бедных и пришельцев, но и на вдов и си-
рот. «Когда будешь жать на поле твоем и забудешь сноп на по-
ле,— говорится в гл. 24 Киши Второзаконие,—то нс возвращайся
взять его: пусть он остается пришельцу (нищему), сироте и вдове»6.
И далее: «Когда будешь обивать маслину твою, то нс пересматривай
за собою ветвей: пусть остается пришельцу сироте и вдове»7.

Толковая Библия.. Книга Числа. Гл 35. С. 592.

2 Там же

3 Там же Четвертая Книга Царств. Гл 9. С. 507—510.

Там же Четвертая Книга Левит. Гл. 23. С. 485.

’ Там же

6 Там же Книга Второзаконие. Гл. 24 С. 645

Там же
Аналогичные положения содержатся и в некоторых других свя-
щенных книгах. Гуманный смысл этих религиозно-правовых установ-
лений заключается в своеобразном «отражении» права несчастных
и обездоленных лиц на существование. Законодатель настойчиво
и последовательно требует, чтобы эти люди, по словам толкователей
Библии, «нс были забыты собственниками и владельцами при сборе
хлеба, винограда и, конечно, других произведений земли»1. При этом
законодатель, как правило, нс устанавливает размеров части урожая,
отдаваемой бедным, пришельцам, сиротам и вдовам, предоставляя
решение данного вопроса на усмотрение «собственника и владслыи»,
полагаясь на их «великодушие и сострадание»* 2 3. Однако в некоторых
случаях этот размер определяется самим законодателем. Например,
в Мишнс говорится, что минимальный размер недожинаемого края
поля и, соответственно, пожертвований должен определяться «в 1/60
всего достояния хозяина»’.

Кроме названных принципов иудейского права ему свойствен-
ны и другие. Большинство из них рассматривается в специальных
исследованиях4

§ 3.	Основные источники иудейских) права

I.	Будучи религиозным по своей природе и характеру, иудей-
ское право имеет и соответствующие этой природе и характеру
источники.

С общетеоретической точки зрения они традиционно опреде-
ляются израильскими авторами, с одной стороны, как «точно пе-
реданные слова Бога», а с другой — как их божественно вдохнов-
ленная интерпретация (толкование)5.

Первоначально иудейское право было устным, содержавшим,
по словам исследователей, целый ряд «иррациональных установок
и форм, связанных с поисками истины, таких, в частности, как
испытание подозреваемых в совершении непристойных поступков
огнем и водой, обращение в процессе рассмотрения судебных дел
в поисках доказательств вины подозреваемого к «небесному голо-
су» и др.6

Толковая Библия.. Книга Второзаконие. Гл. 24 С. 471.

2 Там же

3 Там же

4 См. например Иигуру Ф. Руководство к чтению и изучению Библии.
Ветхий Завет. М., 1916; O-anatn L. Deceptions and Myths of the Bible. N, Y..
1975, Gnsberg L. Jewish Law and Law Philadelphia, 1962.

Falk Z. Jewish Law // Z. Duncan, M. Derrett (eds.) An introduction to
Legal Systems. L., 1968. P. 33.

6 Ibid
Постепенно иудейское право приобретало письменную форму
и освобождалось от свойственных ему прежде «иррациональных
особенностей»1. Уже примерно к 100 г. н. э. «иррациональная»
техника добывания судебных доказательств была замена «рацио-
нальным способом правового мышления» и соответствующими
ему методами добывания судебных доказательств. В результате та-
кой эволюции священные писания, отражавшие мудрость человече-
скую, стали цениться в этом праве гораздо выше, нежели различ-
ные «небесные пророчества»2. В системе источников иудейского
права они приобрели доминирующее погозкение и постепенно вышли
на первый план.

Высокая значимость письменных источников иудейского пра-
ва — священных писаний, как свидетельствует история, проявля-
лась по-разному и сохранялась во все последующие времена. Да-
же в самые трагичные периоды истории еврейского народа, ко-
гда, как констатирует Илларион Киевский, под натиском
«разбивших до основания» и «пленивших» Иерусалим римлян иу-
действо пало, их «закон, как вечерняя заря, угас», а сами иудеи
были «рассеяны по странам, чтобы зло не пребывало вместе»3,
значимость этих источников, с учетом сложившихся обстоятель-
ств, никогда нс уменьшалась.

2.	О каких источниках иудейского права, обобщенно именуе-
мых священными писаниями, идет речь?

Имеется в виду прежде всего Библия (в переводе с греческого
biblia, буквально — книги). Она представляет собой «сборник раз-
новременных и разнохарактерных религиозных сочинений VIII в.
до н. э. — II в. н. э.», включая мифы о сотворении мира, истори-
ческие повествования, записи различных отражающих в себе раз-
нообразные социальные, политические и этические воззрения
норм4.

В известном словаре Вебстера поясняется, что под Библиси
следует разуметь: а) священную книгу христианства, состоящую
из в равной мере признаваемых христианами Ветхого Завета
и Нового Завета; б) священную книгу иудаизма, состоящую только
из признаваемого иудеями Ветхого Заветсг; в) «любое собрание
священных писаний и книг, неразрывно связанных с постулатами
той или иной религии». Например, вполне допустимо, по мне-

Falk Z. Jewish Family Law // International Enciclopedia of Comparative
Law Z, 1983. P. 28-32.

2	Falk Z Jewish Law P 33.

3	Идейно-философское наследие Иллариона Киевского. М., 1986. Ч I.
С. 52.

Советский энциклопедический словарь. С 139

См.: История политических и правовых учений: хрестоматия С. 72—79
нию издателей упомянутого словаря, называть Коран «мусульман-
ской Библией»1

Наиболее полное представление о Библии как о священном
писании и одновременно как об источнике религиозного права
дастся в «Толковой Библии». Со словом «Библия», говорится
в этом произведении, у нас «соединяется представление об одной
большой книге, заключающей в себе вес священное Писание как
Ветхого, так и Нового Завета». Однако в сущности это нс одна
книга, а «целый, строго определенный Церковью сборник свя-
щенных книг, написанных в разнос время, в разных местах и с
различными целями и принадлежащих или богодуховенным (кни-
ги канонические), или только богопросвящснным мужам (книги
неканонические)»* 2 3.

Библия состоит из двух основных частей: Встхии Завет, куда
вошли священные книги, «которые были написаны до прише-
ствия Христа и лишь пророчески Его прсдизображали», и Но-
вый Завет, книги которого «возникали уже после пришествия
в мир Спасителя»'. Ветхий и Новый Заветы складываются из
книг, которые делятся на главы, а последние, в свою оче-
редь, — на стихи.

3.	В силу того что иудейская религия признает в качестве
священных только книги Ветхого Завета, последний зачастую
называет еврейской Библией. В христианской богословской литера-
туре вес ветхозаветные книги в зависимости от их характера
и содержания подразделяются на три основные труппы: книги
«законоположитспьно-историчсскис», книги «пророческие» и кни-
ги «поэтическо-назидательные»4. Суть каждой из них в значитель-
ной мерс отражена в их названии. Разумеется, в плане рассмотре-
ния источников иудейского права особый интерес представляет
первая труппа священных книг — книги «законоположитспьно-ис-
торичсскис».

В иудейской религиозной литературе книги Ветхого Завета,
так же как и в христианских богословских исследованиях, делят-
ся на три части, хотя критерии такого разделения и названия
этих трупп книг разные Так, в первую труппу входят книги Мои-
сея, центральное место в которых отводится законам и правилам
жизнедеятельности иудеев. Эту группу чаще всего называют Пя-
тикнижием Моисея, или Торой. В иудейской правовой системе
Пятикнижие Моисея выступает традиционно в качестве самостоя-
тельного источника права.

Webster's New Universal Unabrtdger Dictionary. P 179.

2 Толковая Библия... C. Ill

3 Там же. С. Х111

4 Там же. С. XII
Ко второй группе священных книг иудеи относят ранние
и более поздние книги пророков. Иудейское название данной
группы — «Нсбиим». Наконец, в третью группу книг, согласно иу-
дейской классификации, входят все остальные священные книги
под общим названием «Кетубим»1.

По свидетельству экспертов иудейского права, до II в. до н. э.
Пятикнижие Моисея рассматривалось как одна книга Позднее,
«вероятно по техническим причинам» (содержание книги не
умещалось на одном свитке), книгу Моисея разделили на пять
книг (свитков) с общим названием «Пятикнижие»* 2 *. Каждая из
них отличалась нс только по названию, но и содержанием. Так,
Книга Бытие повествует о сотворении мира из хаоса, рождении
человечества и «сынов Израилевых». И хотя рассказ в Бытии
начинается с момента сотворения мира и человека как такового,
в конечном счете он сводится лишь к истории одного наро-
да — израильтян, начиная с его мифического прошлого5. Причем
речь вдет нс только о бытии как таковом, но и правилах (зако-
нах) проживания и обшения иудеев друг с другом, складывав-
шихся обычаях, традициях и прочих регуляторах их повседнев-
ной жизни4.

Сказанное подтверждается как названием, так и содержанием
всех остальных книг Пятикнижия: Книга Исход об исходе иудеев
из Египта; Книга Левит о выделении из иудейского общества
и признании привилегированного колена левитов, в обязанности
которого входили отправление ветхозаветного культа - жертво-
приношения, религиозно-обрядовые очищения, религиозные
праздники, теократические подати и т. п.: Книга Числа «об ис-
числении» иудейского народа, левитов, первенцев, станов пере-
движения, содержащей, кроме того, некоторые «богодарованныс»
иудеям через пророка Моисея закаты; и наконец. Книга Второ-
законие, фактически повторяющей изложенные в прежних свя-
щенных книгах законы.

Второзаконие, отмечают профессиональные толкователи Биб-
лии, «нс есть кодификация каких-либо новых в отношении к из-
ложенным в книгах Исход, Левит, Числа законам постановле-
ний». Оно представляет собой «нравственно-назидательное вос-
произведение в большинстве случаев тех же законов, что

Гече Г. Библейские истории. С. 12.

2 Подробнее об этом см.: Вигуру Ф. Введение в Святое Писание Ветхого
Завета. М., 1897; Гече Г. Указ. соч. С. 54—95.

5 Гече Г. Указ. соч. С. 55

4 См.: Goldman S God and Israel. L., 1957; Ljutustanski J. Leben und

Treibenim judischen Kahal. Berlin, 1934
записаны и в означенных книгах»1. В юридической литературе
Второзаконие зачастую рассматривается как самостоятельный ис-
точник иудейского права.

Особое внимание во Второзаконии уделяется таким ретулято-
рам религиозной и обычной, повседневной жизни иудеев, как
заповеди, которые по своему характеру и содержанию подразде-
ляются на два вида: заповеди, устанавливающие обязанности чело-
века перед Богом, и заповеди, регулирующие отношения людей друг
с другом.

К числу первых относятся такие, которые: а) запрещают покло-
нение другим богам, кроме своего Бога. «Я Господь, Бог твой,
который вывел тебя из земли Египетской, из дома рабства, — го-
ворится в связи с этим в гл. 5 Второзакония, —да нс будет у те-
бя других богов пред лицом Моим»; б) требуют от иудеев нс тво-
рить себе кумиров и нс создавать других изображений. «Нс делай
себе кумира и никакого изображения того, что на небе вверху
и что на земле внизу и что в водах, ниже земли»* 2 *, — назидается
во Второзаконии; в) запрещают произносить имя Бога своего на-
прасно, «ибо нс оставит Господь (Бог твой) без наказания того,
кто употребляет имя его напрасно»; г) обязывают святить день
субботний. «Наблюдай день субботний, чтобы свято хранить его»,
«шесть дней работай и делай всякие дела твои», а «день седь-
мой— субботу Господу, Богу твоему»5.

Ко второй группе относятся заповеди, гласящие: 1) «почитай
отца твоего и матерь твою, как повелел тебе Господь, Бог твой,
чтобы продлились дни твои, и чтобы хорошо тебе было на той
земле, которую Господь, Бог твой, даст тебе»; 2) нс убивай; 3) нс
прелюбодействуй; 4) нс кради; 5) «нс произноси ложного свиде-
тельства на ближнего твоего» и 6) «нс желай жены ближнего
твоего и нс желай дома ближнего твоего, ни поля его, ни раба
его, ни рабыни его, ни вола его, ни осла его, (ни всякого скота
его), ни всего того, что есть у ближнего твоего»4

Нс менее важное значение во Второзаконии, наряду с запове-
дями, авторами Библии и сс толкователями придается многочис-
ленным и весьма разнообразным постановлениям и законам. «Вот
заповеди, постановления и законы, — отмечается в связи с этим
во Второзаконии,— которым повелел Господь, Бог ваш, научить
вас, чтобы вы поступали гак в той земле, в которую вы идете,
чтобы овладеть сю»5. С помощью «законов и постановлений»

Толковая Библия.. Книга Второзаконие. С. 595

2 Там же С. ЬОЬ

Там же

4 Там же

5 Там же С. 607
в иудейском обществе регулировались практически все сферы по-
вседневной жизни людей. Причем речь шла нс только о нормах
материального права — регуляторах общественных отношений,
выражаясь современным языком, но и о нормах процессуального
права.

С помощью последних устанавливался, например, порядок ор-
ганизации и деятельности иудейских судов, а также обязатель-
ность в случае возникновения тяжбы ее судебного рассмотрения.
«Если будет тяжба между людьми, — говорится в гл. 25 Второза-
кония, —то пусть приведут их в суд и рассудят их, правого пусть
оправдают, а виновного осудят»1.

Своего рода процессуальные нормы закрепляли порядок сбора
и представления в суде свидетельских показаний и иных необходи-
мых для принятия судебного решения материалов и доказательств.
В частности, устанавливалось, что «если кто убьет человека, то
убийцу должно убить, по словам свидетелей; но одного свидетеля
недостаточно, чтобы осудить на смерть»* 2 3. Подобного рода про-
цессуальные нормы закрепляли также порядок ответственности
и исполнения различных наказаний. Например, отдельно в законе
предусматривалось, что «если виновный достоин будет побоев, то
судья пусть прикажет положить его и бить при себе, смотря по
вине его, по счету»'. В законе особо подчеркивалось, что «отцы
не должны быть наказываемы смертью за детей, а дети нс долж-
ны быть наказываемы смертью за отцов; каждый должен быть
наказываемым смертью за свое преступление»4.

Законы и постановления, содержащиеся в Пятикнижии, вклю-
чая, естественно, и тс, которые составляют содержание Второза-
кония, в исследовательской литературе нередко называются «За-
конами Завета», или «Законами Моисея». Последнее должно оз-
начать, что автором этих законов, по преданию исходивших от
иудейского Бога Яхве, фактически является пророк Моисей. Так
традиционно считалось вплоть до XI в. н. э., пока известный ев-
рейский философ Ибн Эзра (1092—1167) на основании своих ис-
следований нс высказал мысль, что нс все книги Ветхого Завета
были написаны Моисеем. Подобные сомнения в более поздний
период выражали Гоббс, считавший Моисея автором лишь неко-
торых глав Второзакония, Б. Спиноза, называвший авторство
Моисея «необоснованным и абсурдным», и некоторые другие
мыслители5.

Толковая Библия... Книга Второзаконие. С 646.

2 Там же С. 592.

3 Там же С. 646

4 Там же С. 644

Подробнее об этом см.: Гене Г. Указ. соч. С. 55, 56.
Как бы там ни было. Законы Моисея в системе иудейского
права всегда существовали и существуют и вместе с другими ис-
точниками формируют его религиозный характер и содержание.

4.	Одним из важнейших источников иудейскою права является
Талмуд. В различных научных изданиях и словарях он определяется
неодинаково. В одних обращается внимание на то, что это собра-
ние догматических религиозных, правовых и этических положений
и текстов иудаизма, которые сложились в период с IV в. до н. э.
и вплоть до V в. н. э.1 В других изданиях Талмуд рассматривается
как «толкования и дополнения раввинов жидовских к Ветхому За
вету»* 2. В третьих же работах он представляется как '•собрание свя-
щенных писаний, формирующих иудейское гражданское и религи-
озное право и подразделяющихся на две группы под названием
Мишны (сами тексты) и Кпшры (толкование этих текстов)»3.

Общим для всех этих и иных представлений о Талмуде как ис-
точнике иудейского права является то, что он, будучи собранием
священных древнейших писаний, относящихся к периоду с IV в.
до н. э. по V в. н. э., содержит в себе тексты нс только этих пи-
саний, но и их раввинских толкований. В системе норм и догма-
тов иудейского права последним, по мнению исследователей,
придается, как правило, гораздо большее значение, чем первым4.
Кроме того, нередко под сомнение ставится положение об одина-
ковой юридической и религиозно-духовной силе отдельных норм
и догматов, содержащихся в Библии (Ветхом Завете) и Талмуде.
В последнем постоянно проводится мысль о превосходстве творе-
ний раввинов над творением, вдохновленным Богом. При этом
в качестве доказательства приводятся такие, подтверждающие
правоту авторов положения-догмы, как: «Слова Талмуда более
сладки, нежели слова Завета», «1рсхи против Талмуда более тяж-
ки, нежели против Библии», «Нс должно иметь общения с тем,
кто имеет в руках Библию, а нс Талмуд» или «Сын мой, относись
с большим вниманием к словам раввинов, чем к словам Завета»5.

С древнейших времен и вплоть до наших дней было множест-
во изданий Талмуда. Его первая часть — Мишна содержит огром-
ное количество иудейских заповедей и традиций, имеющих отно-
шение к праву6. Однако фактический приоритет в системе рсгу-

См.: Словарь русского языка. М., 1984. Т. IV. С. 336.

2 Толковый словарь живого великорусского языка В. Даля М, 1882.
С. 389.

Webster's New Universal Dictionary. P. 1861

4 Бренье Ф. Евреи и Талмуд. Париж, 1928 С. 61—66

Там же С 64.

6 См.: Falk Z. Jewish Law. Р. 31.
лятивных средств, эффективного воздействия на общественные
отношения был и остается за раввинскими тасованиями (Гемара).

Они буквально наводнили по мере развития иудейского права
Талмуд. Известно, пишет по этому поводу Д. Рид, что «все, что
где бы то ни было могло произойти или случиться в жизни ев-
рея, регулировалось законами Талмуда: браки, разводы, имущест-
венные сделки, коммерческие операции, вся жизнь, вплоть до
мельчайших деталей одежды и 1уалста». И поскольку в повсе-
дневной жизни постоянно происходят непредвиденные события,
вопрос о том, что законно и что незаконно, в каждом случае
приводит к бесконечным дискуссиям, «результатом которых бы-
ли... объемистые протоколы раввинских решений» — соответст-
вующих толкований текстов заповедей1.

Наряду с многочисленными и многотомными решениями
раввинских судов1 2 эти отчасти систематизированные толкова-
ния следует рассматривать в качестве важных источников иу-
дейского религиозного права. Такую их значимость израильские
авторы объясняют следующим: хотя изначально, согласно за-
мыслу творцов иудейского права, оно должно было охватывать
и решать раз и навсегда все возникающие в жизни иудейского
общества проблемы, тем не менее практика показала, что это
невозможно. По мере изменения жизненных обстоятельств вре-
мя от времени возникала необходимость в корректировке права
как со стороны выполняющих академические функции религи-
озных кругов, так и применяющих это право раввинов3. Рав-
винское толкование стало объективной, жизненной потребно-
стью боговерных иудеев

Нередко оно заменяет сам текст иудейских богословных поло-
жений, ибо даже тогда, когда раввинское толкование явно расхо-
дится с изначальным содержанием «библейских повествований
и священных традиций», оно тем нс менее сохраняет силу
и влияние на поведение иудеев. При этом для объяснения и оп-
равдания такого рода расхождений широко используется разрабо-
танная самими раввинами так называемая «теория (идея) чрезвы-
чайной власти», согласно которой в чрезвычайных условиях до-
пускается весьма широкое толкование сложившихся канонов,
а сама раввинская власть осуществляется помимо обычных рели-
гиозных норм4. Раввинское толкование в таких случаях, именуе-
мых чрезвычайными, получает несомненное преимущество как

1 Рид Д. Спор о слоне. М_, 1993. С. 89-

2 См.: Falk Z. Jewish Law. Р. 32.

3 Ibid Р. 33

4 Ibid р. 41-45.
перед подвергшимися толкованию библейскими текстами, так
и перед соответствующими религиозными нормами1.

5.	Важными источниками иудейского права являются религи-
озные традиции и обычаи. Они сложились в течение многих столе-
тий существования иудейского права и продолжают оказывать на
него, а вместе с ним и на израильское светское право значитель-
ное влияние и в настоящее время. Это — традиции и обычаи, ка-
сающиеся религиозных праздников, бытовых и семейных отноше-
ний, публичной сферы жизни религиозного и светского сооб-
ществ, ритуальных жертвоприношений. Они влияют на жизнь
иудейского общества и государства как непосредственно, высту-
пая в качестве регулятора общественных отношений, так и опо-
средованно -через соответствующие нормы светского права. По-
следнее проявляется нс только в традиционной для иудейского
религиозного права сфере приложения — семейном праве, но и в
общественных отношениях, регулируемых нормами других отрас-
лей права.

В качестве одного из примеров можно сослаться на несомнен-
ное воздействие древних иудейских традиций и обычаев на ин-
ститут права собственности на землю в современном Израиле.
Согласно Закону о земле (1969) право собственности на юмлю
в этом государстве ограничивается нс только такими свойствен-
ными законодательству других стран принципами, как нспричи-
ненис вреда или недопущение разрушения имущества, принадле-
жащего другим собственникам (разд. 14 Закона о земле), но
и весьма своеобразным принципом «благопристойности», или
«приличия» (principles of decency), в процессе реализации данного
права1 2

Этот принцип, с одной стороны, ограничивает право собствен-
ности на землю, а с другой — выделяет его и подчеркивает особый
характер. Анализируя этот принцип, можно с полной уверенностью
сказать, что в процессе разработки и принятия законодательства
о земле в значительной мерс сказалось влияние старых иудейских
традиций и обычаев, ограничивавших и даже запрещавших куп-
лю-продажу земли, а также право частной собственности на землю.

«Землю нс должны продавать навсегда, — назидательно гово-
рит Бог иудеям, — ибо Моя земля», а вы являетесь «пришельцами
и поселенцами у Меня»3. По всей земле «владения вашего дозво-
ляйте выкуп земли». При этом в отношении каждого иудея дей-
ствовали следующие правила: а) если «брат твой обеднеет и про-

1 См.: Falk Z. Jewish Law. Р. 32. Р. 28

Подробнее об этом см: Deutch М. Ргоргец Law // A. Sgapira,
К. Dewitt-Arar (eds.) Introduction to the Law of Israel. Tel Aviv. 1995 P 159—166.

3 Толковая Библия... Книга Левит. С 493.
даст от владения своего, то придет близкий его родственник
и выкупит проданное братом его»; б) если же «некому за него
выкупить, то сам он будет иметь достаток и найдет сколько нуж-
но на выкуп»; в) в этом случае «пусть он расчислит годы прода-
жи своей и возвратит остальное тому, кому он продал, и вступит
опять во владение свое»; г) если же «нс найдет рука его, сколько
нужно возвратить ему, то проданное им останется в руках покуп-
щика до юбилейного года, а в юбилейный год отойдет оно и он
опять вступает во владение свое»1.

Другие иудейские традиции и обычаи, как это видно из биб-
лейских заповедей, нс позволяли произвольно распоряжаться зем-
лей как с обычной недвижимостью и товаром. Основная причина
этого состояла в том, что по иудейскому преданию и древнему
теократическому принципу' единым и постоянным собственником
xu-tu является только сам Бог. Что же касается имеющих прямое
отношение к нему «богоизбранных» иудеев, то они являлись
лишь временными собственниками земли — «пришельцами и по-
селенцами», и уже в силу этого право свободного распоряжения
землей им нс предоставлялось. Любая купля-продажа земли юри-
дически рассматривалась как временная сделка. Фактически она
заменялась арендой, договор о заключении которой оставался
в силе лишь до очередного юбилейного года, отмечавшегося иу-
деями каждые пятьдесят лет. Ибо если до наступления юбилейно-
го года выкуп земли бывшим се собственником оказывался не-
возможным, то в год юбилея она полностью возвращалась ему,
причем без всякого выкупа.

Данное правило, наряду со всеобщим правом выкупа земли
и ограничением ее продажи лишь в пределах определенного срока
(«известного числа лет жатв»* 2 3), было направлено на предотвраще-
ние полного отчуждения земельных участков от их обедневших
владельцев, обезземеливания и еще большего обеднения Иными
словами, право собственности на землю, как и различные формы
распоряжения сю, преследовали нс только и даже нс столько ком-
мерческие цели, выражаясь современным языком, сколько обшссо-
цивльныс и общсгуманигарныс. Помимо всего прочего это прояв-
лялось в том, что под всякую сделку с землей, включая ее куп-
лю-продажу, подводилась нс только коммерческая, прагматическая,
но и нравственная основа. Суть сс сводилась к соблюдению, по-
мимо коммерческих правил, нравственных норм уважения, любви
и справедливости по отношению к ближнему’.

Толковая Библия... Книга Левит. С 493—494

2 Там же С. 493

3 Там же С. 493
«Если будешь продавать что ближнему твоему или будешь по-
купать что у ближнего твоего, — говорится по этому поводу
в Книге Левит, — нс обижайте друг друга». И дальше: «Нс оби-
жайте один другого; бойся Бога твоего, ибо Я 1осподь Бог ваш»1.

Эти и подобные им принципы, трансформировавшиеся по ме-
ре развития иудейского общества в традиции и обычаи, оказали
определенное влияние нс только на эволюцию иудейского рели-
гиозного права, но и на процесс становления и развития в Из-
раиле современного светского права.

6.	Среди источников иудейского права особую значимость
имеет такой необычный для других правовых систем источник,
как «наследие». В израильской научной литературе этот источник
именуется также «культурным наследием» в широком смысле,
«религиозным наследием» или же «иудейским правовым наследи-
ем»* 2 *. Однако независимо от названия в понятие «наследие»-' как
источника иудейского права в целом вкладывается один и тот же
смысл — констатируется факт перехода от одного поколения
к другому сложившихся в течение всего предшествующего перио-
да жизни иудейского общества религиозных, культурных, нацио-
нальных, этических, общесоциальных, бытовых и иных обыкнове-
ний — феноменов, оказывающих влияние на процесс формирова-
ния и развития иудейского права. В некоторых изданиях к этому
дополняется, что в библейском смысле под «наследием» понима-
ется также: а) «богоизбранный народ»; б) израильтяне и в) хри-
стианская церковь4

«Наследие» как источник иудейского религиозного права тра-
диционно представляется в качестве естественного правового ис-
точника, порожденного самим обществом и регулирующего,
а точнее, упорядочивающего многочисленные и многообразные
отношения, возникающие в рамках этого общества. Что же каса-
ется его связи с современным израильским государством, то «на-
следие», будучи естественным источником иудейского права, по
мнению исследователей, возникает до государства и существует
помимо и независимо от государства5.

В подтверждение сказанного в научной литературе Израиля неред-
ко даются ссылки на «естественное право» евреев возвращаться на
постоянное место жительства на свою историческую родину' — Изра-

Толковая Библия... Книга Левит. С 492, 493.

2 Inytard /. Law and Religion in Israel // The American Journal of
Comparative La»'. 1987. № I P. 206, 207

Cm.: Dictionary of Sociology and Related Sciences. P 283.

4 Webster’s New Universal U nab ridges Dictionary. P 851

Cm.: Shachar Y History and Sources of Israely Law // A. Shapira, К De-
witt-Arar (eds.). Op cit P 6, 7.
иль, независимо от того, в какой стране они проживают и как долго
они там находятся. Эго право возникло задолго до того, как оно бы
до закреплено в законодательстве Израиля (в Законе о возвращензш
1950 г.), и имеет свои нравственные, логические и юрвдическис кор-
ни, по мнению исследователей, именно «наследие»1.

Еще во Второзаконии относительно иудейского народа в свя-
зи с этим говорилось: «Хотя бы ты был рассеян (от края неба)
до края неба, и оттуда соберет тебя Господь Бог твой, и опуда
возьмет тебя»* 2. И далее: «И (оттуда) приведет тебя Господь Бог
твой в землю, которою владели отцы твои, и получишь ее во
владение, и облагодетельствует тебя и размножит тебя более от-
цов твоих»3.

О естественном характере права на возвращение евреев на
свою историческую родину, а также о том, что это право истори-
чески заложено в самом «наследии», многократно писалось вслед
за Библией и в других, самых разнообразных источниках. В 50-е
годы XX в. оно широко использовалось как важнейший аргумент
в пользу разработки и принятия соответствующего законодатель-
ства. Так, обосновывая необходимость Закона о возвращении ев-
реев, тогдашний премьер-министр Израиля Д. Бэн Гурион под-
черкивал, в частности, что нс государство «дарует это право евре-
ям, живущим за границей, на поселение в Израиле», а как раз
наоборот, «это право само создаст условия для строительства Из-
раильского государства». Источник права на возвращение евреев,
отмечал автор, следует искать «в исторических и никогда нс пре-
рывавшихся связях еврейского народа с его Родиной»4. Возникно-
вение у евреев права на возвращение на свою историческую ро-
дину по времени «предшествовало возникновению государства».
Существование и реализация его «лишь подтверждает тот факт,
что это право принадлежит каждому еврею уже в силу того, что
он еврей»5.

Говоря о «наследии» как об источнике иудейского религиозно-
го права, следует обратить внимание также на то, что оно в от-
дельных случаях может выступать одновременно и в качестве ис-
точника израильского светского права. По отношению к другим
источникам израильского права, как свидетельствует теория
и практика, «наследие» выполняет далеко нс главную роль. Но
оно в практическом плане как источник права время от времени

См.: Gouldman V. Israel Nationality' Law'. Yerusalem. 1970.

2 Толковая Библия... Книга Второзаконие. С 659.

3 Там же

4 Knesset Records. First Knesset. Second Session. Yerusalen, 1950. Vol. 6
P. 2037.

5 Ibid
весьма активно проявляется и к тому же в отдельных случаях да-
же законодательно закрепляется.

Пример тому —ст. 1 закона «Основы права» (foundations of
Law), принятого в 1980 г., которая гласит, что если суд в процес-
се рассмотрения дела нс может найти ответ на возникший вопрос
«в статутном или судебном праве (case law) или не может решить
его путем применения аналогии, то он должен рассмотреть его
и принять решение, сообразуясь с принципами свободы, справед-
ливости, беспристрастности и мирного израильского наследия»1.
Возможность использования «наследия» в качестве источника из-
раильского светского права начодтп отражение и в некоторых
других законодательных актах.

7.	Одним из древнейших источников иудейского права явля-
ется доктрина. Она понимается в самом широком смысле,
а именно — и как писания богословов, и как мнения различных
иудейских академических школ, и как раввинские идеи и взгляды
относительно понимания и толкования различных библейских по-
ложений и текстов.

На ранних стадиях развития иудейского права доктрина иг-
рала решающую роль. Поэтому, как нс без оснований утвержда-
ет профессор 3. Фальк, изучая иудейское право с момента его
зарождения, мы должны обращать внимание прежде всего
именно на «литературные источники»* 2, в которых содержатся
различные идеи, положения и взгляды, оказавшие на него до-
минирующее влияние. В этот период, констатирует автор, «ни
государство, ни другие социальные структуры нс играли ре-
шающей роли в процессе формирования норм иудейского пра-
ва и институтов». Эту роль выполняли «труды ученых-богосло-
вов, которые зачастую осуществляли функции и законодателей,
и правоприменителей»3.

По мере развития иудейского права важность доктрины как
источника права значительно уменьшилась. Она была вытеснена
более прагматичными толкованиями раввинов и их судов. Однако
доктрина как источник иудейского религиозного права в настоя-
щее время сохраняется, и вместе с доктринами израильского
светского права (такими, например, как доктрина «благоразу-
мия»4) она продолжает играть определенную правообразуюшую,
правоприменительную и правоохранительную роль.

Подробнее об этом им.: Englard i. Op. cit Р. 206, 207; Shachar Y. Ор ей.
Р. 7, 8

2 Falk Z Jewish Law Р 30.

3 Ibid

Kretz/ner D. Forty Years of Public Law — Israel Law Review.
§ 4. Иудейское право как подсистема общей системы
израильского права

L В израильской и другой зарубежной юридической литературе
иудейское право зачастую рассматривается нс просто как обычная
составная часть, а как подсистема всего израильского права. Причем
нс только и даже нс столько как органически связанная и взаимо-
действующая с ним, сколько как весьма противоречивая, а нередко
противодействующая ему и конфликтующая с ним подсистема.

В сфере применения семейного права Израиля, пишет в связи
с этим израильский исследователь П. Шифман, в настоящее время
имеет место явление, сравнимое лишь с «правовой шизофренией»,
порождаемой в этой области «двумя различными правовыми систе-
мами— религиозной и светской (secular)», которые в процессе ре-
гулирования семейных отношений не только «борются между со-
бой, но и тянут весь процесс в противоположные стороны»1. Со-
хранить баланс и найти компромисс между этими двумя
подсистемами обшей системы израильского права, подчеркивает
автор, — весьма важная и вместе с тем весьма сложная задача,
«большую часть которой должен решать законодатель, а вместе
с ним и судья» и которую «нс всегда можно успешно решить»* 2 *.

Развивая эту мысль П. Шифмана, другой израильский автор,
профессор И. Фримср, образно замечает, что «попытка использо-
вания в одном и том же королевстве в одно и то же время двух
видов значительно отличающихся друг от друга норм несомненно
весьма проблематична»'. «Смешанный брак» между двумя право-
выми системами, приходит к выводу ученый, базирующимися «на
различных, порою несовместимых друг с другом философских ос-
новах, занимающих различные мировоззренческие позиции
и преследующих различные социальные цели, нс может не поро-
дить дитя, которое без особой страсти будет признано хотя бы
одним из его родителей»4.

Положение о сложности и противоречивости двух рассматривае-
мых правовых подсистем в определенной мерс касается нс только
израильского семейного, но и других отраслей права. Ибо идеи, тра-
диции и даже отдельные институты религиозного по своей природе

Shifman Р. Family Law in Israel: The Struggle between Religious and Secular
Law in Israel Law — Forty Years. Proceedings of the Conference on Forty Years of
Israeli Law, Held at the Faculty of Law, Jerusalem, November, 1988. Jerusalem,
1990. P. 537.

2 Ibid

Frimer f Israel Civil Courts and Rabbinical Courts under one Roof // Israel
Law — Forty Years... P 553.

"Ibid
и характеру иудейского права находят отражение практтески во
всех сферах современного израигьского права. В отечественной и зару-
бежной юридической литературе не случайно в связи с этим неод-
нократно указывалось на то, что «догмы религиозного права» не
только лежат в основе значительной части текущего законодательст-
ва Израиля, но и оказывают значительное воздействие на процесс
разработки и принятия его конституционных законов. В частности,
отмечается, что сдерживающее значение при решении вопроса
о постоянной конституции Израиля «имело негативное мнение ор-
тодоксальных религиозных кругов, опасавшихся снижения своего
влияния на общественную и государственную жизнь страны»1.

2	. Важным представляется раскрытие некоторых особенностей со-
временного израильского права, проливающих свет на характер взаимо-
отношений иудейского и израильского права, а также на место и роль
иудейского права в общей системе современного израильского права.

Среди этих особенностей следует указать прежде всего на то,
что иудейское, или, что одно и то же, религиозное право, не яв-
ляется исключительной подсистемой в общей системе израильского
права. Наряду с ним существуют, а следовательно, взаимодейству-
ют с ним и другие подсистемы. Отличаясь друг от друга своей
природой и характером, они тем нс мснсс функционируют в об-
шей системе израильского права, по словам израильского про-
фессора права Ю. Ядина, «бок о бок»2.

С одной стороны, это остатки статутного права Османской
империи, которые «до сих пор интерпретируются» и применяются
в юридической практике Израиля «со ссылкой на их мусульман-
ские и французские источники»3. Это право повсеместно действо-
вало на территории современного Израиля в течение нескольких
веков (1517—1917 гг.), в бытность этого государства «отдаленной
частью (провинцией) Османской империи»4. Его характерными
чертами были такие, как: а) опора на правовую культуру Осман-
ской империи, которая была весьма сходной с той, «которая ха-
рактеризует Турцию в современную эпоху»3; б) сочетание в нем,
начиная с первой половины XIX в., кодифицированного законо-
дательства. Речь идет, в частности, о введении в действие «об-
ширного гражданского кодекса, созданного на базе исламского
права», о функционировании уголовного, коммерческого, уголов-

Frimer I Op. at.

2	Fedin L Israel // V. Knapp (ed). National Reports. Vtol. I Ch t Pans,
1972. P. 78.

3	Ibid

Shuchar Y. History and Sources of Israeli Law // A. Shapira, К Dewitt-Arar
(eds.) Introduction to the Law of Israel Kluwer, 1995 P. 2

5	Ibid
но-процессуального и гражданско-процессуального кодексов, ко-
торые «были или скопированы с соответствующих французских
кодексе», или же разработаны под их сильным влиянием».

Кроме того, для статутного права Османской империи, опре-
деленная часть которого хотя и сохраняется в правовой системе
современного Израиля наряду с иудейским правом, но нс имеет
того же практического значения, как последнее, было свойствен-
но также «предоставление широкой автономии различным рели-
гиозным группам и объединениям в решении большинства во-
просов, касающихся семейно-брачных отношений».

С другой стороны, в общей системе современного израильского пра-
ва наряду' с подсистемами иудейскою права и остатками османского
права «существует довольно значительный слой английского права».
Большая его часть возникла во время британского правления с 1917
по 1947 I. включительно, когда Великобритания имела предостав-
ленный ей Лигой Наций мандат (вступил в силу в 1923 г.) на
управление Палестиной. Незначительная доля общего права Велико-
британии функционирует, согласно заключению экспертов, в общей
системе израильского права и в настоящее время благодаря деятель-
ности судов, использующих иногда при рассмотрении современных
уголовных или гражданских дел «английские прецеденты».

Пытаясь определить объем и характер унаследованного Израи-
лем от британского владычества в Палестине нормативно-право-
вого материала, некоторые израильские авторы нс без оснований
отмечают в связи с этим два обстоятельства: а) что «во многих
отношениях период британского правления был периодом фор-
мирования правовой системы Израиля», и это является «главной
причиной того, что ядро этой системы выглядит скорее как ядро
семьи общего права», оказавшей влияние на процесс формирова-
ния правовой системы и б) что подмандатный период, продол-
жавшийся в Палестине «всего лишь 30 лет», нс только оставил
значительный след в израильском праве и системе государствен-
ного управления на территории Израиля1, но и продолжает ока-
зывать на них влияние и в настоящее время1 2.

Первый период, как отмечают авторы, характеризуется тем, что
в обществе над скептицизмом преобладала надежда на го, что
«британские колониальные интересы и иммигрантский капитал,
слившись воедино, создадут коммерческий рай в Палестине — вос-
точных воротах в богатую Азию, где в тот же период доминирова-
ла Великобритания»3. Эта надежда подкрепляется, в частности.

1 Shachar У Ор ей. Р 4.

2 Klein С Public Law in Israel: A General Background // European public
Law. 1995. Vol. I, 2. P 171

3 Shachar У Op ей. P. 4.
тем, что именно в данный период колониальными властями в Па-
лестине была принята целая серия «законодательных ордонансов»,
затрагивающих практически «все аспекты современного бизнеса».
Тогда же были подготовлены и приняты такие соотносимые по
своему объему и значимости с кодификационными актами стату-
ты, как «кодексы в компаниях, кооперативах, товариществах», бан-
ковский кодеке, торговый кодеке, кодексы, регламентирующие от-
ношения, связанные с патентоведением и дизайном, а также ia-
шищающис авторские права, «кодеке о банкротстве»1.

Второй период, начавшийся с восстания арабского населения
в 1926 г, ознаменовал собой конец прежним надеждам евреев на
создание в Палестине коммерческого рая Помимо прочего это под-
тверждалось, в частности, тем, что в создавшихся условиях британ-
ские колониальные власти в области правотворчества вынуждены
были переключить свое внимание с коммерчески ориентированного
законодательства на военное и чрезвычайное законодательство.

Уходя из Палестины в 1948 г., «англичане оставили после се-
бя, — отмечается в литературе, — весьма внушительную массу
юридических средств, касающихся задержания и содержания под
арестом, депортации населения, конфискации имущества, введе-
ния цензуры, сноса домов, ограничения движения транспорта,
продовольственного и финансового контроля, контроля за прес-
сой и уголовного наказания»1 2 3.

Конечно, признается автор этого высказывания Е. Шахар, в дан-
ном утверждении есть доля преувеличения. Однако фактом остается
то, что английские власти на территории Палестины в данный пе-
риод проявляли слишком мало интереса и внимания как к «обыч-
ному частному праву, гак и к обычном)' публичному праву»5.

Весьма любопытно наблюдать, резюмирует ученый, как «со-
временный Израиль после провозглашения независимости сохра-
нил в своей правовой системе все лучшие юридические рычаги,
созданные англичанами в каждый из этих периодов для достиже-
ния своих целей». Парадоксально, но факт, что «Израиль насле-
довал от англичан и худшее, и лучшее в своих надеждах»4.

Наконец, с третьей стороны, в общей системе современного из-
раильского права, наряду с подсистемами иудейского, остатками
османского и английского права, доминирующее место занимает
подсистема современного «чисто» израильского права, введенного
в период с 1948 г. (после провозглашения Израилем своей независи-
мости) и влють до наших дней.

1 Shachar } Op cit. Р. 4.

2 Ibid Р. 5.

3 Ibid Р. 4.

4 Ibid
Нет необходимости перечислять все или наиболее важные за-
коны и другие нормативные акты, принятые различными госу-
дарственными структурами Израиля после 1948 г. Их много и они
весьма разнообразны. Однако некоторые из них, выступающие
в качестве основных законов страны, следует выделить хотя бы
уже потому, что они составляют конституционную основу, костяк
всей правовой системы Израиля. Это, в частности. Закон о пре-
зиденте государства (1964), Закон о правительстве (1975), Закон
об армии (1976), Закон об Иерусалиме, столице Израиля (1980),
Закон о гражданских судах (1984) и др.1

Само собой разумеется, что по мере развития израильского
общества и государства законодательная база Израиля непрерыв-
но расширялась и углублялась. Причем речь идет нс только
о статутном, но и о судейском праве* 2 *. Происходит это прежде
всего под воздействием внутренних объективных и субъективных
причин, а также под влиянием внешних факторов. Под послед-
ними имеются в виду нс только внешнеэкономические, внешне-
политические и иные им подобные причины, но и сугубо право-
вые факторы — правовые доктрины, нормы, институты, судебная
практика, возникающие за пределами израильской правовой сис-
темы, и составляющие ее подсистемы.

В израильской юридической литературе указывается, в частно-
сти, на то, что на развитие современного израильского права, по-
мимо английского и отчасти европейского континентального
(в основном французского) права, определенное влияние оказы-
вает и американское, особенно судейское, право.

Так, под влиянием американской правовой мысли в Израиле
сформировался институт «свободы индивида»2, свободы слова
и некоторые другие4. Под влиянием американского прецедентного
права отчасти формируется израильское судейское право5. Нако-
нец, под определенным воздействием американской системы
юридического образования развивается израильская система выс-
шего юридического образования6.

Подробнее об этом см.: Конституционное право зарубежных стран
С. 806—810.

2 См.: Yadin U. Op. cit Р. 78

Livneh Е. Legal Restrictions on the Freedom of Religion and Expression //
U Yadin (ed.). Israeli Reports to the Seventh International Congress of
Comparative Law. Jerusalem, 1966. P. 74

4 Cm.: Lahav P American Influence on Israel’s Jurisprudence of Free
Speeck — Hastings Constitutional Law Quarterly, 1981 Vol. 9- P- 21.

Cm.: Jorney U. Precedent in the Supreme Court of Israel // Harvard Law
Review. 1955 Vol. 68. P. 1194

6 Cm.: Klein C. Israel // Comparative Law Yeatbook. 1981 Vol 5 P 121
Многослойность современного израильского права, состоящего
не только и даже нс столько из иудейского религиозного права,
сколько из других правовых подсистем, а также его подвержен-
ность постоянному воздействию со стороны различных зарубежных
правовых семей делает его весьма сложным и противоречивым фе-
номеном, как и «само общество, которое оно обслуживает»1.

Как образно характеризует израильское право Е. Шахар, оно
является «одновременно и древним и молодым, и возросшим на
своей собственной почве и иммигрантским, и сугубо родовым
и универсальным. Оно одновременно принадлежит и к общему
и к цивильному (континентальному) праву, но в то же время оно
нс является ни тем, ни другим»1 2. В повседневной жизни, заклю-
чает автор, «от юристов ожидают, что в своей практической дея-
тельности они будут руководствоваться и иудейским правом, но
в то же время большинство из них нс тает, где его найти»3.

3.	Среди особенностей общей системы современного израиль-
ского права, проливающих свет на характер его взаимоотношений
с иудейским, религиозным правом, следует указать также на го,
что в нем отсутствует традиционное для подавляющего большинст-
ва других правовых систем звено, которое называется конституцией.

Отсутствие «формальной конституции в Израиле, — замечает
в связи с этим И. Инглард, — составляет весьма своеобразную
черту его правовой системы». В силу этого, в отличие от боль-
шинства других стран, за примечательным исключением Велико-
британии, проблемы права и религии в Израиле нс решаются
в конституционном порядке4.

Причин тому довольно много, и все они, как правило, обстоя-
тельно рассматриваются в научных исследованиях5. Но наиболее
важные из них и чаще анализируемые в юридической литературе
Израиля и других стран следующие

Во-первых, затянувшееся на многие годы и фактически не пре-
кращавшееся с момента возникновения Израиля состояние войны
с соседями — арабскими странами, мешавшими Израилю чстко
определить свои границы и решить другие требующие закрепле-
ния вопросы6.

1 Shachar ¥ Ор сП. Р. I.

2 Ibid Р. 4

3 Ibid Р. 1

4 Englard I. Law and Religion m Israel // The American Jounal of
Comparative Law. 1987. № 1 P. 190

Cm.: Sheireel Sh. Developments in constitutional Law Selected Topics //
Israel Law- Forty Years.. P 414—430

6 Cm.: Klein C. Public Law in Israel: A General Background P. 172.
Во-вторых, существовавшая, особенно в первые годы после
достижения Израилем своей самостоятельности, «общая нечет-
кость характера его политической системы и общих целей госу-
дарства, требующих своего непременного закрепления в консти-
туции».

В-третьих, продолжающееся воздействие на правотворческую
и иную юридическую деятельность Израиля правовой доктрины,
традиции и практики конституционного права Великобритании,
в которой, как известно, нет своей формальной, писаной консти-
туции1.

И в-четвертых, негативное отношение религиозных партий
к идее разработки и принятия конституции Израиля. По мнению
экспертов, оно является «главной причиной провала попыток
принятия конституции страны»* 2 3. Блокируя процесс принятия
конституции Израиля, религиозные партии опасались и опасают-
ся, что конституция может подвергнуть сомнению некоторые по-
ложения традиционного иудейства и тем самым ущемить иудей-
ское религиозное право. В качестве основного аргумента этих
партий и стоящих за ними ортодоксальных религиозных кругов
был и остается тезис о том, что поскольку еврейскому народу
с незапамятных времен Бог дал свое, «божественное (чи-
тай—дрсвнсиудсйскос) право», то он не нуждается больше ни
в каком другом «более высоком праве»'.

В качестве одной из причин непринятия конституции Израиля
на ранних стадиях существования его как самостоятельного госу-
дарства некоторыми авторами называется и субъективная причи-
на — «отсутствие страстного желания у всемогущественного в тот
период первого премьер-министра Израиля Д. Бэн 1уриона» при-
нимать конституцию, которая неизбежно сузила бы рамки его
власти и поставила бы под контроль Верховного суда страны все
издаваемые им нормативные акты4.

Однако отсутствие писаной конституции Израиля вовсе нс оз-
начает; что в стране нет основополагающих по своей юридиче-
ской природе актов, в которых наряду с другими жизненно важ-
ными вопросами в определенной мере не отражались бы и нс за-
креплялись различные стороны и аспекты взаимосвязи
и взаимодействия общей системы современного израильского
права с иудейским религиозным правом.

Это прежде всего одиннадцать основных законов, принятых
с 1958 по 1992 г. Среди них в связи с рассматриваемой проблема-

Конституционное право зарубежных стран. С. 806.

2 Klein С Op. cit. Р 172.

3 Ibid

4 Ibid
такой следует особо выделить Закон о свободе занятий, приня-
тый в 1992 г. и радикально измененный в 1994 г.. Закон о граж-
данских судах, вступивший в силу в 1984 г.. Закон о достоинстве
и свободе человека, принятый в 1992 г., и др.1

С середины 90-х годов на рассмотрении парламента Израиля
(Кнеесста) находятся сшс два основных закона, точнее — их про-
екта: «Фундаментальные права человека» и «Законодательство»,
которые должны «завершить, — по словам израильского ученого
Д. Крстцмсра, — процесс создания формальной конституции Из-
раиля»1 2. В первом предлагается определить вес основные права
и свободы граждан, которые в обязательном порядке подлежат
защите со стороны государства и повседневному надзору со сто-
роны суда. Второй акт должен «закрепить статус каждого из ос-
новных законов и придать Верховноед Суду Израиля юрисдик-
цию Конституционного Суда»3.

Отсутствие письменной конституции в стране, а следователь-
но, и конституционного закрепления характера взаимосвязи
и взаимодействия обшей системы израильского права с подсисте-
мой иудейского, религиозного права юристами Израиля — теоре-
тиками и практиками воспринимается неоднозначно. Одни пола-
гают, что поскольку отсутствие письменной Конституции нс вос-
полняется действующими основными законами, существование
письменной конституции в стране необходимо. Другие авторы
придерживаются иного мнения. Конституционный строй, как
и само конституционное право, вовсе не обязательно зависит от
существования жесткой конституции, считает, например, профес-
сор Р. Гависон. Главное, по его мнению, состоит в том, чтобы
конституционным правом охватывались по меньшей мере две
труппы таких «весьма важных, фундаментальных вопросов», как:
а) вопросы, касающиеся государственной власти: ее содержания,
порядка формирования, функций и характера взаимоотношений
с другими властями и б) вопросы, затрагивающие основные права
и свободы граждан и их судебной зашиты.

Как бы там ни было, вопрос о разработке и принятии пись-
менной конституции фактически никогда со времен получения
Израилем независимости в 1948 г. нс сходил с повестки дня.
В научной юридической литературе Израиля в связи с этим прак-
тически всегда и весьма последовательно проводилась мысль
о том, что совокупность основных законов, несмотря на деклари-
руемую «суверенность» парламента (Кнессета) и неподвержен-

1 См.: Klein С. Op. cit Р. 172

2 Kretyner D Constitutional Law // A. Shapira. К. Dewitt-Arar (eds.)
Introduction to the Law of Israel P. 57.

3 Ibid
ность принимаемых им актов, включая основные законы, судеб-
ному контролю, нс может заменить собой формальной (писаной)
конституции1. К тому же эти акты, по мнению специалистов
в области конституционного права Израиля, «в нормативном пла-
не» с точки зрения их юридической силы ничем нс отличаются
от обычных законов, принимаемых Кнессетом1 2.

Аналогично обстоит дело и с таким фундаментальным, осно-
вополагающим для общества, политической и государствен-
но-правовой жизни Израиля актом, как Декларация независимо-
сти. Хотя она и является одним из тех актов, к которым апелли-
рует суд, в частности при рассмотрении вопросов, касающихся
свободы вероисповедания, свободы совести, выбора языка или
права на образование, тем не мснсс нс имеет статуса конституци-
онного акта и, естественно, не может подменить собой конститу-
цию3.

Декларация независимости Израиля, особо подчеркивается
в периодической литературе, по своей природе и характеру нс яв-
ляется и нс может быть конституцией4 Более того, с точки зре-
ния юридической силы Декларация не может считаться даже обыч-
ным статутом, поскольку она сама по себе «не предоставляет
гражданам каких бы то ни было прав и нс возлагает на прави-
тельство каких-то обязанностей»5. Правовая значимость Деклара-
ции заключается лишь в том, что она «служит в качестве инстру-
мента интерпретации (толкования) правовых актов». Ибо когда
суд сталкивается с разноречивыми толкованиями статута, он всег-
да склоняется к тому из них, которое согласуется с буквой и ду-
хом Декларации, особенно в вопросах обеспечения и зашиты гра-
жданских прав6.

4.	Важная особенность общей системы современного израиль-
ского права в плане ее взаимосвязи и взаимодействия с подсисте-
мой иудейского религиозного права заключается в том, что
в этой стране фактически нет ни формального, ни реального права

Констатируя данное обстоятельство, исследователи израильско-
го права поясняют, что, несмотря на то, что в государствен-
но-правовой системе Израиля «нет никаких конституционных по-
ложений и преобразований относительно того, чтобы глава госу-

1 Englard L Op. cit Р. 190.

2 fjet&ner D. Op. cit Р 40.

3 См.: Englard I. Op cit. Р 190

4 См.: Gsldman М The «Right to Return» and the Problem of the Fugitive
Offender // U. Yadin (eds.). Israeli Reports to the Seventh international Congress of
Law Jerusalem. 1966. P. 92

3 Shetreet Sh. Op. cit. P. 412.

6 Ibid
дарства или любой иной политический функционер обязательно
должен быть иудеем, правовая система тем нс менее используется
для того, чтобы наделять реальной властью религиозные институ-
ты и применять религиозные по своей природе нормы»1.

В формально-юридическом и практическом плане это означа-
ет, что в стране отсутствует четкое разделение между государст-
венно-правовой сферой, с одной стороны, и религиозно-правовой
сферой — с другой. Религиозные идеи, традиции и доктрины про-
низывают всю государственно-правовую жизнь Израиля, а госу-
дарственно-правовые учреждения, нормы и институты широко
используются для поддержания религиозно-правовой жизни.

Отмечается тот факт, что среди западного стиля современных
демократий нет другой страны, где бы так интенсивно использова-
лись различия в государственной жизни, как в Израиле. Неодно-
кратно упоминавшийся автор И. Инглард приходит к далеко иду-
щему с точки зрения характера отношений между общей системой
израильского права и подсистемой иудейского, религиозного права
выводу о том, что «контраст между правом и религией — это ско-
рее контраст между различными формами, нежели между их сущ-
ностью или содержанием»* 2. При этом право (в широком смысле)
понимается как «правовая система израильского государства, поро-
жденная его законодательными органами и проводимая в жизнь
его соответствующими официальными институтами (агентствами)»3.
Что же касается религии, то она представляется «в основном, но
нс исключительно» в виде такого религиозного течения, как орто-
доксальный иудаизм (в отличие от других его течений — реформи-
рованного и консервативного иудаизма), который «был создан
с помощью раввинских традиций и который признается большин-
ством верующих в Израиле евреев»4.

В дополнение к сказанному поясняется, что а) ортодоксаль-
ный (раввинский) иудаизм по сравнению с другими его течения-
ми «в более значительной мере акцентирует внимание на право-
вых аспектах (срезах) религии» и б) наряду с постоянным воздей-
ствием на процесс принятия государством нормативно-правовых
актов он одновременно стремится к созданию своего собственно-
го правового поля в виде «чисто» религиозного права5.

Иудейская религия в Израиле проявляет себя нс только духов-
но, в традиционных для любой религии формах, но и «путем ус-
твновления своих собственных (религиозных) правовых норм».

Kretz/ner D. Constitutional Law Р. 48

2 Englerd L Op. cit P. 185

5 Ibid

4 Ibid

5 Ibid P. 186
При этом иудейское религиозное право, по убеждению И. Инг-
ларда, «нс следует рассматривать как право, полностью разделен-
ное с государственным правом или же как противостоящее ему»1.
Это скорее родственный ему и в то же время «состязательный»
с ним феномен, стремящийся выступать в общей системе изра-
ильского права по отношению к «государственному законодатель-
ству» как некая его альтернатива1 2 3.

Исходя из родственного характера подсистем государственного
и иудейского права, а также из социально и национально ориен-
тированного сходства лежащих в их основе светских и религиоз-
ных доктрин, в научных и политических кругах Израиля издавна
развивались идеи о необходимости и допустимости интеграции
«антропоцентричного, светского по своему характеру движения
политического сионизма» с некоторыми разновидностями (движе-
ниями или направлениями) иудаизма’.

При этом «светский сионизм» рассматривается нс иначе как
«необходимая стадия в процессе духовного и национального воз-
рождения еврейского народа и движения его по пути, ведущему'
к временам прихода Мессии»4 * 6.

5.	Кроме названных отличительных черт общей системы изра-
ильского права, выявление и раскрытие которых способствуют уг-
лубленному пониманию характера его взаимосвязей и взаимодейст-
вия с иудейским правом, следует указать также на то, что данная
правовая система не только формируется, но и реализуется с помо-
щью как светских государственных органов, так и религиозных судов.

Последние действуют наряду с гражданскими судами, состоя-
щими из судов обшей юрисдикции (Верховный суд, окружные су-
ды и суды магистратур) и специальных судов* (судов по рассмот-
рению трудовых споров — Labour Course и др.). В стране, как из-
вестно, нет ни конеппуционного суда, ни судов присяжных. Нет
также (по примеру и под влиянием Великобритании) подразделе-
ния судов на административные и коммерческие. Уголовные и гра-
жданские дела рассматриваются в судах обшей юрисдикции''.

Верховный Суд Израиля, являясь высшей судебной инстанци-
ей, выступает одновременно как апелляционный суд (по апелля-
циям на решения окружных судов) и как суд первой инстанции

1 Englard L Op. cit Р. 186.

2 Ibid

3 Ibid

4 Shatz I. Utopia and Messianism in the Thought of Rabbikook // Forum
1978. № 32. P 84. 85

Cm.: Ben-israel R. Labour Law // A. Shapira. К Dewitt-Arar (eds). Op. cit.
P. 216, 217.

6 Cm.’ Yadin U. Israel. P 75. 76
по ряду дел, рассмотрение которых не входит в юрисдикцию дру-
гих судов и трибуналов. Верховный суд в последних случаях дей-
ствует также по аналогии с судебной практикой Великобритании,
как Высший суд справедливости (a High Court of Justice), нередко
исходя из необходимости вынесения более мягкого решения по
тому или иному делу в интересах справедливости1.

Религиозные суды занимают далеко нс последнее место в су-
дебной системе Израиля, хотя сфера их деятельности ограничена
«делами персонального статуса» граждан1 2 3. На рассмотрение этих
дел, в зависимости от их характера, они имею! либо исключи-
тельную или же совместную с гражданскими судами юрисдик-
цию. В стране существует четыре вида религиозных судов. Это
раввинские суды, мусульманские (шариатские) религиозные, раз-
личные христианские религиозные и религиозные суды дру-
зов — арабов, которые являются приверженцами одной из мусуль-
манских шиитских сект, основанных в XI в.

Все решения религиозных судов принимаются в основном на базе
норм соответствующего религиозного права, действующего лишь
в отношении лиц, принадлежащих к тем или иным релитиозным со-
обществам. Перечень таких сообществ (в настоящее время их насчи-
тывается 12) официально утверждается государством в лице его соот-
ветствующих органов и закрепляется в законодательном порядке'.

Объем юрисдикции различных религиозных судов, хотя
и очерчивается в общем плане делами, касающимися «персональ-
ного статуса», не у всех одинаков. Так, согласно законодательству
исключительная юрисдикция раввинских судов распространяется на
все дела, касающиеся вступления в брак и разводов, а также на
некоторые «другие специфические дела», сторонами в которых
являются либо евреи, либо другие постоянные жители Израиля,
не являющиеся евреями, или же тражданс Израиля4.

Исключительной юрисдикцией мусульманских религиозных судов
охватываются все дела, касающиеся «персонального статуса» му-
сульман — граждан Израиля или же тех из них, которые прожи-
вают в других странах, согласно законодательству которых на них
распространяется юрисдикция мусульманских религиозных судов.
Эти суды нс могут, однако, рассматривать дела, касающиеся усы-
новления и наследования5.

1 См.: Courts Law 5717—1957 (И L.S.I. 157). S 7.

" Hecht A. Recent Developments Consenting Jurisdiction in Matters of Personal
Status Ц Israeli Law Review. 1967. № 2. P 488.

3 Cm.: Yadi/i U. Op. cit P. 76; Shachar J. Op. cit. P. 32, 33.

Rabbinical Courts Jurisdiction (Marriage and Divorce) Law 5713—1953
(7 L.S.I. 139). S. 2-5, 9.

5 Palestine Order-m-Council 1922—1947 (Laws of Palestine 2569). Art. 52.
Исключительная юрисдикция христианских религиозных судов ох-
ватывает вес дела «персонального статута»' христиан — граждан
Израиля, касающиеся вступления в брак, разводов и алиментов1

Наконец, иск ионите гьная юрисдикция религиозных судов друзов
в целом аналогична исключительной юрисдикции раввинских
судов1 2.

Вее решения религиозных судов приводятся в исполнение че-
рез исполнительные органы «теми же методами, что и решения
гражданских судов»3. Судьи религиозных судов, так же как и су-
дьи гражданских судов, назначаются Президентом Израиля по ре-
комендации специального комитета (Nominations Committee), со
стоящего из представителей органов правосудия, министерств,
членов Кнессета и адвокатуры (Chamber of Advocates)4.

Рассматривая деятельность религиозных судов и оценивая сам
факт включения их в судебную систему Израиля, многие ученые
нс без оснований замечают, что «религиозные суды являются
уникальным феноменом правовой системы Израиля»5. Среди них
особую роль играют иудейские религиозные суды. Их функцио-
нирование в судебной и правовой системе Израиля, несомненно,
не только отражает весьма характерную, по сравнению с судеб-
ными и правовыми системами других стран, особенность общей
системы израильского права, но и проливает свет на характер их
взаимосвязей и взаимодействия с подсистемой иудейского права.

6.	Помимо названных следует обратить внимание и на другие
характерные для современного израильского права черты. Среди
них, в частности, такие его особенности, как широкое использо-
вание принципов персональное™ и территориальности в праве6;
признание наряду со свободой вероисповедания, религии также
права быть свободным от религии7 8; органическое сочетание в го-
сударственно-правовой системе Израиля социально-политических
и национальных ценностей и интересов с иудейскими, религиоз-
ными ценностями и интересами1'; и др.

1 Palestine Order-in-Council 1922 —1947 (е Laws of Palestine 2569). Art. 54

2 См Dnize Religious Courts Law 5723-1962 (17 L.S.I. 27). S. 4, 5, Yadin t
Israel. P. 76.

3 Yadin I Op cit. P. 76.

4 Ibid P. 75.

5 Shachar Y. Op cit. P. 32.

6 Cm.: Hosen-Zvi A. Family and Inheritance Law //A. Shapira. К Dewitt-Arar
(eds.). Op. cit. P. 76—77.

7 Cm.: £ tgiard I. Op cit. P 202

8 Cm.: Kretyner D Forty Years of Public Law // Israel Law — Forty Years.
P. 341-367
§ 5. Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского
религиозного права с современным израильским правом

1.	Проблемы определения основных путей и форм взаимосвя-
зи и взаимодействия иудейского религиозного права с формируе-
мым в Израиле светским, или «гражданскими, правом имеют не
только теоретическое, но и сугубо практическое значение. Они
в значительной степени затрагивают религиозные и иные интере-
сы как тех иудеев, которые проживают на территории своей ис-
торической родины, так и тех, кто. оставаясь приверженцами
своей религии, живет в других странах. В силу этого данным во-
просам в юридической литературе всегда уделялось повышенное
внимание1.

2.	Являясь неотъемлемой составной частью обшей системы
израильского права, иудейское право, несмотря на многочислен-
ные сложности и противоречия в его взаимоотношениях с изра-
ильским гражданским правом, гем нс менее решает с ним общие
для всего израильского общества и государства проагеиы.

Вместе с другими составными частями — подсистемами общей
системы израильского права иудейское право разрешает пробле-
мы, связанные с регулятивной деятельностью государства и рели-
гиозных институтов. С помощью норм, содержащихся в традици-
онных иудейских законах и заповедях, это право опосредует оп-
ределенную область общественных отношений. Устоявшейся
сферой «приложения» иудейского права является семейное пра-
во— преимущественно ссмсйно-брачныс отношения, касающиеся
заключения браков, оформления разводов. Кроме того, во взаи-
модействии со светским правом оно разрешает проблемы, связан-
ные с поддержанием социальной и национальной общности евреев,
проживающих внутри Израиля и в других странах, на основе таких
ярко выраженных по своей национальной окраске законов, как
Закон о возвращении (I950)* 2 и Закон об израильском гражданст-
ве (Nationality Law - 1952)3.

Первый предоставляет право на иммиграцию в Израиль только
евреям. «Каждый еврей имеет право иммигрировать в эту' страну»
(ст. 1 Закона). Исключение из данного правила составляют со-

См.: Shapira A., Dewitt-Arar К. (eds.) Introduction to the Law of Israel
Kluwer, 1995 F. 31—35; Yadin U Israel // V Knapp (ed.) National Reports.
Pans, 1972 Vol. 1. Ch I. P 75—78; Shochetman E. Israeli Law and Jewish
Law — Interaction and Independence: A Commentary // Israel Law — Forty Years.
Proceedings of the conference on Forty Years of Israeli Law held at the Faculty of
Law, Yerusatem, November, 1988. Yerusalem, 1990 P. 525—552.

2 Kretmer D Constitutional Law // A. Shapira, K. Dewitt-Arar (eds.) Op. cit
P. 42, 43

36 L.S.I. 50 (1950-1952).
гласно этому Закону и практике его применения Министерством
внутренних дел Израиля, которое ведает вопросами гражданства,
лишь евреи, которые: а) совершали или совершают действия,
противоречащие интересам еврейского народа; б) «могут нанести
вред общественному' благополучию (public health) или безопасно-
сти государства»1 и в) «имели криминальное прошлое, которое
может угрожать общественному благосостоянию»1 2 *.

Закон об израильском гражданстве автоматически предоставля-
ет израильское гражданство любому еврею-иммигранту; прибыв-
шему' в эту страну2.

Оба закона, будучи весьма далекими от принципа равенства гра-
ждан по национальному признаку, а тем самым — от широко про-
кламируемого в современном мире принципа интернационализма, тем
нс мснсс. как показывает практика их применения4 5, весьма эф-
фективно служат в системе израильского законодательства «объе-
динительным» интересам еврейского сообщества, решению про-
блем поддержания социальной и национальной общности евреев,
проживающих внутри Израиля и ш его пределами.

На достижение в конечном счете этих же целей направлено
вместе с гражданским и иудейское религиозное право. Имея фор-
мальную и реальную монополию на решение вопросов, касаю-
щихся браков и разводов евреев независимо от их гражданства
и места их проживания, иудейское право в процессе его реализа-
ции скрепляет нс только семейно-бытовые, но и социально-поли-
тические, национальные и этнические узы правоверных евреев.
В силу этого совсем нс случайно, как подчеркивается в израиль-
ской юридической литературе, при возникновении споров, касаю-
щихся изменения юрисдикции иудейских религиозных судов по
рассмотрению семейно-брачных отношений в пользу |ражданских
судов, одним из центральных аргументов ортодоксальных религи-
озных кругов был тезис, согласно которому' ограничение круга
вопросов, рассматриваемых религиозными судами в области се-
мейного права, в значительной мере подорвет национальную эт-
ническую и социально-политическую общность евреев’.

Подчеркивая, что проблемы «религиозной юрисдикции и при-
менения религиозного права являются в Израиле постоянным ис-

1 Laws of the State of Israel. 5710 -1950. Vol. 4 P. 114—118.

2 Ibid 5714

Подробнее об этом см. Конституционное право зарубежных стран / под
общ. ред М В. Баглая, Ю И Лейбо. Л. М Энтина. С. 807.

4 См.: (ЗМтап М. The «Right to Return» and the Problem of the fugitive
Offender // M. Yadin (ed.) Israeli Reports to the Seventh International congress of
Law. Yerusalem, 1966. P. 92—101

5 Englatd L Op cit P. 202, 203
точником юридических, политических и социальных конфлик-
тов», исследователь израильского права И. Энглард нс без осно-
вания замечает, что «недопустимость гражданских браков
и признание исключительности в решении этих вопросов религи-
озного права превратились в глазах религиозной части населения,
в важнейший символ еврейской сути израильского государства»1.
Данное утверждение, продолжает автор, нс подлежит сомнению,
поскольку оно отражает сложившийся в Израиле status quo Нару-
шение последнего, точнее, возможные негативные последствия
такого нарушения, «для единства еврейского народа» выступают
в качестве главного аргумента — политического средства зашиты
существующей в этой стране системы. Причем данный аргумент,
как показывает практика, в политическом отношении срабатывает
весьма эффективно, поскольку «национальное единство евре-
ев— это по своему характеру сугубо рациональная, сели нс ска-
зать довольно утилитарная цель, ради достижения которой в зна-
чительной степени складывается консенсус среди различных по-
литических партий»1 2 *.

3.	Наряду с названными общими для всего еврейского сооб-
щества и государства проблемами иудейское религиозное право
в тесной взаимосвязи и взаимодействии со светским правом ре-
шает и многие другие аналогичные им проблемы. Среди них осо-
бо выделяется круг вопросов, непосредственно связанных с нацио-
нально-патриотическим воспитание» иудеев, с воспитанием их в духе
преданности своему народу и лояльности Израильскому государству.

Решению данных вопросов традиционно уделялось огромное
внимание в религиозных законах, священных книгах, заповедях
и писаниях4 *. Нс меньшее внимание в религиозном и светском за-
конодательстве Израиля им уделяется и сейчас’. Об этом свидс-
тсльствусз как государственная и общественная жизнь Израиля,
так и действующее законодательство6.

В качестве примера можно сослаться на принятый в 1953 г.
Закон о государственном образовании, в котором закрепляется
«цель государственного образования», сводящаяся прежде всего
к тому, чтобы построить систему «первоначального обучения

1 Englard I. Op. cit. Р. 202

2 Ibid

См.: Эш М. Еврейское право / под сед. И Ю. Козлихина. СПб.. 2002
С. 76—130.

4 См.: Толковая Библия. Книга Второзаконие. Гл. 7. 14. Стокгольм. 1987.
С. 610, 611, 623.

См.: Falk Z. Jewish Family Law // International Encyclopedia of
Comparative Law. Vol. IV. P. 43, 44

6 Cm.: Kreeyner D. Op. cit. P. 39—57.
в стране на основе ценностей еврейской культуры», «преданности
своему государству и еврейскому народу»1

Примерами национально-патриотической направленности дей-
ствующего законодательства Израиля могут служить и другие
нормативно-правовые акты, в частности Закон о радиовещании
в стране (The Broadcasting Authority Law) 1965 г. Согласно этому
акту на руководящий орган, отвечающий за все радиовещание
и телевидение Израиля, среди прочих возлагается задача содейст-
вовать с помощью радио- и телевизионных программ «углубле-
нию знаний и укреплению связей» радиослушателей и телезрите-
лей «с еврейским наследием и его ценностями», а также способ-
ствовать достижению целей воспитания граждан Израиля в духе
преданности своему государству и еврейском) народу, которые
стоят перед системой государственного образования в стране.

4.	Среди общих принципиально важных для нормального суще-
ствования израильского общества и государства проблем, которые
решаются совместными усилиями официальных, государственных
и религиозных кругов, в том числе средствами религиозного и свет-
ского права, далеко нс последнее место занимают произемы установ-
ления и поддержания в стране общественного порядка и законности,
обеспечения всесторонних гарантий прав и свобод граждан, сохранения
и развития традиционных иудейских национальных, .моральных и иных
ценностей, поддержания и ра^вшпия не противоречащих современной
израильской действительности исторических традиций и обычаев, по-
вышения эффективности существующих в стране государственных
и общественных, включая религиозные, институтов и др.1 2 * 4

Каждая из этих и иных им подобных общезначимых проблем
опосредуется и решается религиозным и гражданским правом
с функциональной точки зрения, во взаимодействии друг с дру-
гом и с другими подсистемами обшей системы израильского пра-
ва, но в то же время в структурном плане, с точки зрения осо-
бенностей составляющих их норм, сфер приложения и методов
осуществления содержащихся в них велений’, относительно обо-
собленно друг от друга. В переводе на язык практики это означа-

1 7 L.S.I 113(1952—1953).

2 19 LSI. 103 (1964-1965)

См.: Shetreet Sh. Developments m constitutional Law: Selectel Topics //
Israel Law —Forty Years. P 368—430.

Cm.: Horowitz C. The Spirit of Jewish Law. N. Y., 1953, Fedescki Y., Yadin
U. (eds.). Studies in Israel Legislative Problems Yerusalem. 1966; Elon I. The
sources and Nature of Jewish Law and its Application in the State of Israel //
Israeli Law Review 1969 Vol. 4 P 416—157.

’ Cm.: Falk Z. Jewish Law // J Duncan, M. Derett (eds.). An Introduction to
the Legal Systems. L., 1968 P. 47
ет, что в процессе решения общих государственных и обществен-
ных проблем в иудейском религиозном и израильском светском
праве сказывается нс только их стратегическая общность, но
и предметная, тактическая особенность. Последняя нередко слу-
жит причиной несогласованности, а иногда и противоречивости
в механизме взаимосвязи и взаимодействия иудейского права
с гражданским правом. Наиболее часто, как отмечается в изра-
ильской юридической литературе, это случается тогда, когда иу-
дейское религиозное право, особенно в его ортодоксальном вари-
анте, нс только нс согласуется с современной действительностью,
но и противоречит ей1.

Это своего рода противоречия между тем, что называется, по
словам профессора Тель-Авивского университета А Розен-Цви,
«книжным правом», т. с. правом, содержащимся в религиозных
книгах и писаниях, с одной стороны, и правом, которое сущест-
вует в реальной жизни (Law in Reality), — с другой. Причем эти
противоречия касаются нс только второстепенных, но и весьма
важных вопросов жизни отдельных лиц и всего общества в це-
лом, таких, в частности, как вопросы ограничения права вступать
в брак по различным религиозным причинам, вопросы, связан-
ные с нарушением равноправия женщин с мужчинами, ограниче-
нием их права заключать сделки и др.1 2 * * Это противоречия, кото-
рые возникают в основном в сфере брачно-семейных отношений.

Однако они возникают и в других сферах жизни общества, на-
пример, в армейской среде при решении вопросов о прохожде-
нии воинской службы верующими девушками — иудейками
(religious girls) и студентами ультраортодоксальных талмудистских
школ. Дело в том, что согласно действующему законодательству
Израиля в стране установлена всеобщая воинская обязанность;
все девушки и юноши должны проходить службу в армии, в то
время как иудейские правовые каноны не позволяют этого делать
определенным, в том числе названным группам лиц5.

В связи с этим возникает труднопреодолимый с помощью
юридических средств тупик, выход из которого официальными
государственными и религиозными кругами Израиля изыскивает-
ся за пределами права. Что же касается ожидаемого, вполне ло-
гичного в таких случаях вмешательства Верховного суда страны
в разрешение возникающих правовых коллизий, то он, как отме-
чают исследователи, ведет себя весьма осторожно. Основная при-

1 См.: S/uxheiman Е Israeli Law' and Jewish Law — Interaction and
Independence: A Commentary // Israel Law — Forty Years... P. 525—536

2 Eosen-Zvi A. Family and Inheritance Law I I k. Shapira, К Dewitt-Arar

(eds.). Op. cit. P. 83.

’ Englard L Op cit P. 201.
чина такого поведения Верховного суда заключается в том, что
он опасается тем или иным своим решением «нарушить весьма
деликатный баланс сил, установившийся в обществе благодаря
политическим договоренностям»1.

Противоречия между нормами и содержащимися в них требо-
ваниями иудейского, религиозного и государственного, светского
права возникают в израильском обществе и во многих других
сферах1 2 *. Нередко их причинами становятся, например, традици-
онные иудейские праздники, такие, как иудейская суббота
(Sabbath). Правовые коллизии в таких случаях возникают в силу
того, что согласно религиозным канонам и содержащимся в них
нормам в субботние дни запрещается какая бы то ни была трудо-
вая деятельность правоверных евреев. В то же время реальная
жизнь и сложившиеся в современном обществе отношения, опо-
средуемые с помощью норм светского права, предъявляют к тем
же правоверным евреям, работающим в системе медицинского,
транспортного и иного повседневного жизнеобеспечения общест-
ва, совсем другие требования. А именно — обслуживать общество
во все без исключения дни, включая и субботние.

Верховный суд Израиля, к которому не один раз апеллировали
по поводу данного противоречия религиозного и светского права
как ортодоксальные евреи, так и сторонники светской (сионист-
ской) идеологии, придерживался в своих решениях, как и в дру-
гих аналогичных ситуациях, весьма осторожной позиции, по су-
ществу до конца не решая данной проблемы’. В результате про-
тиворечия между иудейскими канонами, касающимися
субботы — «священного дня молитв и отдохновения от мирской
суеты», и требованиями повседневной жизни общества, отражен-
ными в светском праве и идеологии, нс только сохраняются, но
и время от времени обостряются. Так было, например, в марте
2000 г. во время визита Папы Римского в Израиль, когда возник-
ла проблема пилотирования вертолета, который должен был дос-
тавить понтифика в субботу из Иерусалима в Назарет4. Так быва-
ет и в других случаях. Освобождение же от субботних ограниче-
ний военнослужащих, полицейских, пожарных и врачей в целом
проблем, связанных с «субботними противоречиями» иудейского
религиозного и израильского права, нс решает

Противоречия между религиозным и светским правом Израи-
ля, кроме названных, существуют и в других областях обшсствсн-

1 Englard I. Op. cit Р. 201.

' Maoz A. The Institutional Organization of the Israeli Legal System //
A. Shapira, K. Dewitt-Arar (eds.). Op cit. P 32—35.

’ Englard I. Op. cit P. 201.

4 Сегодня. 2000. 21 марта
ной жизни, включая даже тс, которые обычно относятся к разря-
ду деликатных. Они касаются, например, искусственного оплодо-
творения замужних женщин. Светское право при этом нс только
нс запрещает, а наоборот, всячески поощряет искусственное оп-
лодотворение, стремясь к созданию всех необходимых условий
для укрепления бездетных семей таким путем. В то же время иу-
дейское религиозное право накладывает табу на подобные вмеша-
тельства, особенно когда речь наст о доноре-мужчине, нс являю-
щемся мужем решившейся на искусственное оплодотворение
женщины. Иудейские религиозные («раввинские») суды при этом
квалифицируют подобного рода «деяния» как «квазипрслюбодся-
ния» и соответственно предают анафеме всех согласившихся на
проведение искусственного оплодотворения женщины1 Искусст-
венное оплодотворение «от семени другого мужчины» рассматри-
вается, в частности. Раввинским судом г. Иерусалима как посту-
пок «бесчестный» по отношению «к Богу и мужу» и «оскорби-
тельный», грубо нарушающий моральные законы и устои
Израиля. Во всех таких случаях согласно решению этого религи-
озного суда у мужа возникает право требовать развода, а у же-
ны — «обязанность дать согласие на развод»* 2 3.

5.	Общие цели и задачи, решаемые совместными усилиями
представителей иудейского религиозного сообщества и официаль-
ных кругов Израиля с помощью правовых средств2, с одной сто-
роны, и многочисленные противоречия между иудейским и свет-
ским правом — с другой, весьма остро ставят на повестку дня во-
просы, связанные с основными путями и формами их взаимосвязи
и взаимодействия. Как уже отмечалось, это нс только теоретиче-
ски, но и практически важные вопросы. Ибо от того, насколько
быстро и эффективно они решаются, напрямую зависит разреше-
ние проблем внутренней связанности и согласованности иудей-
скою права с гражданским, а вместе с тем проблем повышения
эффективности общей системы израильского права в целом.

Говоря о путях и формах взаимосвязи и взаимодействия иудей-
ского религиозного права с израильским светским правом, мно-
гие авторы справедливо акцентируют внимание на следующих
двух обстоятельствах.

Во-первых, на том, что взаимосвязь и взаимодействие двух рас-
сматриваемых правовых подсистем — это нс только «чисто» юри-
дический, но и социально-политический процесс. По мнению

Shifman Р. Family Law in Israel* Ihe Struggle between Religious and Secular
Law // Israel Law—Forty Years.. P 543

2 Подробнее об этом см.: Shifman Р Op. cit P. 543—545.

3См.: Yadin U Israel // Knapp V ted.) National Reports. Vol. I. Ch. I
Pans. 1972 P. 75—79; Shapiro A , Dewitt-Arar K. (eds.) Introduction to the Law of
Israel. Kluwer, 1995 P. 31—33
профессора Б. Лифшитца, его «нельзя понять только с точки зре-
ния чистого правя»'. Любые дискуссии по данному вопросу, заме-
чает автор, с неизбежностью затронут «проблемы политического,
религиозного и социального плана». Попытки же рассмотрения
вопросов взаимосвязи и взаимодействия иудейского и светского
права лишь «под углом зрения одних только голых юридических
фактов непременно приведут к созданию весьма искаженной кар-
тины»* 2.

Во-вторых, указывается на то, что это не односторонний,
а двусторонний процесс. Иудейское религиозное право, как и иу-
дейская религия в целом, в различных формах и разными путями
воздействует на израильское светское право. В свою очередь, по-
следнее оказывает обратное воздействие на первое, равно как
и на иудейскую религию в целом. Вопрос при этом, по мнению
И. Энгларда3, заключается лишь в следующем: а) «как религиоз-
ный феномен регулируется с помощью норм государственного
права?»; б) в какой степени и до какого предела «иудейская ре-
лигия поддерживается с помощью правовых средств еврейским
государством» и в) в какой мере «иудейские религиозные право-
вые традиции оказывают влияние на израильскую правовую сис-
тему нс только и даже нс столько фактом своей религиозной зна-
чимости, сколько фактом своего существования в качестве нацио-
нального и культурного наследия»4.

6.	Среди путей воздействия иудейского права на светское,
а вместе с тем на правовую систему Израиля в целом следует вы-
делить два основных пути — прямой и косвенный. Такое выделение
довольно условно, поскольку в реальной жизни они зачастую пе-
реплетаются.

Прямое воздействие иудейского права проявляется в том, что
оно создаст, наряду со светскими (сионистскими) взглядами
и доктринами, идеологическую основу современной правовой
системы Израиля, религиозно-этический фундамент правотвор-
ческой, а отчасти правоприменительной и правоохранительной
деятельности государственных органов. Под сильным влиянием
иудейских религиозных традиций и догм находится, в частно-
сти, законодательная деятельность парламента (Кнессета) Из-
раиля. Исследователи отмечают, что это сказывается нс только
на традиционном семейном праве, но и на других отраслях

Lifshitz В. Israeli Lav. and Jewish Law — Interaction and Independence //

Israel Law — Forty Years... P 507.

2 Ibid

3 Englard L Op. cit P. 186.

4 Ibid
права — уголовном, гражданском, административном, трудовом
и ДР-1

Болес того, влияние иудейского религиозного права в значитель-
ной мере сказалось на становлении и развитей основного, фунда-
ментального законодательства Израиля, в частности на подготовке
и принятии Декларации независимости* 2. Хотя в научной литературе
последовательно акцентируется внимание на том, что Декларация
стала историческим компромиссом «между всеми социальными груп-
пами, существовавшими в момент разработки и принятия данного
документа в израильском обществе», начиная от «широкого спектра
иудейского религиозного сообщества* и кончая «либералами, жйбо-
ристскими сионистами и коммунистами»', фактически же, как пока-
зала жизнь и последующая судебная практика Израиля по рассмотре-
нию исков, связанных с оспариванием содержания отдельных прин-
ципов, зафиксированных в Декларации4 * 6, в данном документе
изначально преобладали традиционные иудейские ценности и идеи.
Речь идет об одном из принципов, зафиксированных в Декларации,
который гласит, что государство под названием Израиль является
«еврейским государством* (Jewish State) По мнению некоторых ис-
следователей этот принцип «уравновешивается» и «нейтрализуется»
другим, демокрапгчсским, провозглашающим Израильское государст-
во как «демокрапгчсское государство»3.

Однако поскольку изначально ни в законодательных актах, ни
в решениях Верховного Суда Израиля никаких разъяснений по
поводу «еврейского государства» нс давалось, его определение по-
рождает длительные споры среди различных слоев населения Из-
раиля. В одних случаях оно понимается как государство «еврей-
ского большинства», которое составляет примерно две трети всего
населения Израиля и которое только и является «элементом, де-
лающим Израиль государством евреев»*1. В других случаях оно
трактуется в «мессианском духе», т. е. в традиционном иудейском
духе — как «средство вхождения в золотой век (millennium)»’.

Hecht A. Legal Restrictions on the Freedom of Occupation // U. Yadin (ed )
Israeli Reports to the Seventh International Congress of Law. Jerusalem, 1966.

2 Garison R. Forty Years of Israeli Law — Constitutional Law // Israel law
Rehew. 1990. Vol 24. P. 431—450

3 Shetreet Sh. Op. cit. P. 414.

4 Cm.: Gardor V Chairman of Central Elections Committee for the Six
Knesset, 19 (3). P.D. 465 (1965), Neiman V. Chairman of Central Elections
Committe for the II Knesset, 29 (2). P.D. 225, 275, 276, 304-324

3 Kretyner D. Constitutional Law // F. Shapira, K. Dewitt-Arar (eds.) Op. cit
P. 47, 48

6 Kretyner D. Op. cit. P 40.

'ibid
В третьих же случаях и в последующей трактовке Верховным су-
дом Израиля, и высшим законодательным органом страны в ряде
принятых им в 1992 г. законов (таких как «О свободе и достоин-
стве человека», «О свободе занятий», «Политические партии»)
принцип «еврейского государства» понимался в смысле «еврей-
ского демократического государства»1.

При этом при рассмотрении очередной апелляции в Верхов-
ном суде Израиля на решение нижестоящего суда, касающееся
содержания принципа «еврейского государства», выражалась
уверенность в том, что «существование государства Израиль
в виде государства еврейского народа не отрицает его демокра-
тического характера, точно так же, например, как существова-
ние французской Франции не отрицает ее демократического
характера»* 2 3.

Аналогичная мысль проводилась и в научной литературе. Ут-
верждалось, в частности, что «синтез двух принципов», провоз-
глашенных в Декларации, должен способствовать тому, что «кон-
цепция еврейского государства» будет согласовываться с концеп-
цией и принципом демократического государства2

Как бы то ни было, независимо от первоначального понима-
ния Декларации, точнее содержащихся в ней принципов или же
от последующего се расширительного (в «демократическом духе»)
толкования, вполне очевидно то, что в основе этого важнейшего
для Израиля политико-правового акта были заложены фундамен-
тальные иудейские ценности и интересы.

Исходя из сказанного, законодате гьную деятельность парламен-
та Израиля, осуществляемую под непосредственным влиянием иудей-
ских религиозных взглядов и доктрин, вполне логично и допустит,
как представляется, рассматривать в качестве одной из важней-
ших форм прямого воздействия иудейского права на светское и на
всю систему израильского права.

В качестве другой не менее важной формы можно рассматри-
вать аналогичную, иудейско-правотворческую и правоприменитель-
ную деятельность Верховного суда Израиля и всех иных его граж-
данских (нерелигиозных) судов.

Судебная система Израиля, так же как и деятельность высше-
го законодательного органа страны — Кнессета, находится под
влиянием иудейских религиозных традиций и догм. Еврейский
судья «эмоционально связан узами и силой иудейского права»
и придаст ему особую, чисто «религиозную или же национальную

Kreamer D. Constitutional Law Р. 47

2 Election Appeal 1/88 Neiman V Chairman of Central Elections Committee
42 (4) P.D. 189 (1988).

3 Кгеа/нег D. Op. cit P 47.
значимость»1. Для него последняя является своего рода критери-
ем, «мерой идентификации с иудейским правом», основой дня
выявления «интереса на длительную перспективу»* 2.

Следует заметить, что нс все исследователи иудейского права
в полной мере разделяют данное, по их мнению, слишком кате-
горичное суждение. Его относят к разряду «довольно спорных
и удивительных»3. Однако оно существует и имеет под собой, так
же как и весь процесс воздействия иудейского религиозного пра-
ва на светское право и на общую систему израильского права в
целом, весьма прочную моральную, религиозную и социально-по-
литическую основу. Эго доказано самой жизнью и многократно
подтверждено проводившимися по этому поводу исследованиями.

По поводу того, подвергается ли современное израильское
право воздействию со стороны иудейского права и должно ли
оно «вбирать в себя — в свою систему принципов, концепций
и норм богатые традиции иудейского права», среди израильских
юристов, политических деятелей, разделяющих разные взгляды
и доктрины идеологов, практически нет радикально отличающих-
ся друг от друга мнений4. На эти вопросы все они дают положи-
тельные ответы. Разница при этом заключается лишь в аргумен-
тации своих позиций представителями различных политических
и социальных сил и различных взглядах на данный процесс.

Так, «светские сторонники градационного иудейского права»
связывают прямое воздействие иудейского религиозного права на
современное израильское право с «национальным ренессансом».
Право при этом рассматривается как «важнейшая составная часть
национальной культуры, как проявление особого человеческого
гения, гениальное творение и артикуляция народного духа
(Vblksgcist)»5. Разделяя идеи исторической школы права, сторон-
ники данного подхода исходят из того, что наступление еврей-
ского национального ренессанса с необходимостью предполагает
возрождение, с одной стороны, древнееврейского языка (hebrew),
а с другой — неразрывно связанного с ним «традиционного иу-
дейского права»6. При этом в качестве идеальной модели взаимо-
отношения традиционного иудейского права с современным рас-
сматривается такая, при которой последним воспринимаются от

England 1. The Place of Religious Law in the Israel Legal System. Part 11 I I
Mishpatin 1970 Vol. 2 P. 513-514

2 Ibid

3 Lifshitz В Op cit P. 509

England I. Law and Religion in Israel. P 203, 204.

3 England L Op. cit P. 204

6 Ibid
первого лишь те «принципы и правила», которые соответствуют
требованиям современного общества.

В основу данного подхода заложена общая идея о том, что
«еврейская культура нс является обязательно религиозной по сво-
ему характеру культурой. Религия составляет лишь часть этой
культуры. Причем исторически она является очень важной, но
отнюдь нс решающей се частью, или элементом»1.

Иного взгляда на проблему придерживаются сторонники орто-
доксальных религиозных кругов и соответствующих политических
партий1 2. Их исходный постулат состоит в том, что «идеальное ев-
рейское государство», а вместе с ним соответственно и право долж-
ны непременно иметь свою традиционную иудейско-религиозную
основу. В силу того, рассуждают религиозные ортодоксы, что «рели-
гиозным правом охватываются практически все отрасли и институ
ты частного права», то «восприятие традиционного иудейского пра-
ва должно быть лопгчсским следствием постулированной еврей-
ско-религиозной природы современного израильского государства»3.
Причем это восприятие должно быть, с точки зрения религиозных
идеологов, нс частичным, как полагают «светские круги» Израиля,
а полным. «Частичное и выборочное восприятие иудейского религи-
озного права» современным израильским правом следует рассматри-
вать, по их мнению, лишь как «промежуточную стадию» на пути
полного возрождения традиционного иудейского права в Израиле4.

7.	Наряду с прямым воздействием иудейского религиозного
права на общую систему современного израильского права свое
влияние на него оно оказывает и косвенным путем. Речь при этом
идет нс об идеологической основе современного израильского
права, создаваемой с помощью идей, традиций и канонов иудей-
ского религиозного права, равно как и нс о других сторонах
и формах непосредственного интеллектуального и иного воздей-
ствия. Имеется в виду влияние подсистемы иудейского религиозного
права на светское право и на всю систему современного израильско-
го права самим фактом своего существования и функционирования.
Этот факт, равно как и факт деятельности религиозных (раввин-
ских) судов, нс только официально признается в современном
Израиле5, но и законодательно закрепляется.

Так, согласно Закону о юрисдикции раввинских судов
[Rabbinical Courts jurisdiction (Marriage and Divorce) Law], приня-

1 Englatd L Op. cit P. 204

2 Cm.: Isaac A. Party and Politic^ in Israel Free Visions of the Jewish State
Yerusatem. 1981.

3 Ibid

4 Ibid

5 Cm.: Silberg N. Talmudic Law and the Modem State. N Y, 1973
тому парламентом Израиля в 1953 г., к исключительному ведению
этих судебных органов отнесены вопросы, касающиеся браков
и разводов евреев1. Исходя из того, что раввинские суды могут
применять только нормы религиозного права, следует заключить,
что данная сфера общественных отношений опосредуется только
нормами иудейского религиозного права

Исключительная юрисдикция иудейских религиозных судов на
решение вопросов, касающихся браков и разводов, а вместе с ней
и «монопольное» регулирование данных общественных отноше-
ний с помощью норм религиозного права существовали и рань-
ше* 2 3. Более того, это касалось не только иудейского суда, но
и других религиозных судов и соответствующих религиозных
норм. Каждое религиозное сообщество имело, как и в настоящее
время, свои соответствующие суды и свое религиозное, чаше
именуемое «персональным», г. с. принадлежащим каждому от-
дельному лиц}' а нс органу или сообществу, право. Религиозные
евды, равно как и соответствующие религиозные правовые масси-
вы, были относительно обособлены от гражданских судов и свет-
ских правовых норм и имели определенную автономию5.

После провозглашения независимости Израиля активность иу-
дейских религиозных судов значительно возросла4, а традиционная
сфера непосредственного регулятивного воздействия иудейского
религиозного права несколько расширилась. Согласно действующе-
му законодательству, точнее статутному праву, принимаемому Кнес-
сетом, иудейское право распространяется, кроме бракосочетания
и разводов, на некоторые отношения, связанные с взысканием
алиментов, с материальным содержанием детей и супругов, усы-
новлением и удочерением и др/

Такое расширение сферы непосредственного регулятивного
воздействия иудейского религиозного права, а вместе с тем
и сферы деятельности раввинских судов означало, что последние
наряду со своей традиционной исключительной юрисдикцией
приобрели по некоторым вопросам, включая вопросы опеки
и попечительства над детьми, наследования, имущественных от-

См.: Rabbinical Courts jurisdiction (Marriage and Divorce) Law 5713—1953
(7 L.S.I. 139). S. I.

2 Shiloh I. Marriage and Divorce in Israel // Israeli Law Review. 1970 Vol. 5.
P. 479-495

3 Posen-Zvi A. Op. cit. P. 75.

4 Cm.: Ong/er M The Rabbinical Courts in the State of Israel // Israeli Law
Review 1967 Vol 2 P. 147-165.

5 Cm.: Family Law Amendment (Maintenance) Law 5719—1959 (13 L.S.I 73);
Women's Equal Rights Law 5711—1951 (5 L.S I 171). S 7—9
ношений между супругами и др,, общую с гражданскими судами
юрисдикцию1.

Отмечая весьма сложный, а иногда внутренне противоречивый
характер подобного «совместного» регулятивного воздействия ре-
лигиозного и светского права фактически на одни и тс же обще-
ственные отношения, израильские исследователи констатируют,
что в случае возникновения споров в данной сфере отношений
правовое разрешение их зачастую идет параллельно в религиоз-
ных и гражданских судах «как дополнение друг другу», а иногда
имеет место полное их дублирование1 2. Само собой разумеется,
как нс без сарказма замечают некоторые авторы, что в случае
возникновения при этом каких-либо проблем, влекущих негатив-
ные последствия, каждая из сторон — религиозные и гражданские
суды — весьма настойчиво возлагает вину за неудачное разреше-
ние вопросов друг на друга. «Гражданские суды направляют свои
осуждающие персты на религиозные, раввинские суды, а послед-
ние, в свою очередь, обвиняют в неудачах первых»3.

Существование иудейского, религиозного права наряду со
светским правом, совместное разрешение ими общезначимых
проблем и возникающих между ними коллизий, несомненно, на-
кладывают значительный отпечаток на каждую из этих подсистем
общей системы израильского права — на их характер, содержание,
пути и формы их взаимосвязи и взаимодействия.

8.	Рассматривая различные пути и формы воздействия иудей-
ского религиозного права на израильское светское право, нс сле-
дует упускать из виду пути и формы обратного воздействия свет-
ского права и соответствующих ему институтов на религиозное
право и его институты.

Такое воздействие существует с момента появления светского
права и осуществляется практически в тех же формах и через те
же каналы, которые используются в процессе активного влияния
религиозного права на светское4. Наиболее важными института-
ми, с помощью которых светское право воздействует на религиоз-
ное, являются высший законодательный орган Израиля — Кнессет
и Верховный суд Израиля, а также отчасти другие израильские гра-
жданские суды.

Несмотря на то что в Израиле нет светского законодательства,
опосредующего отношения, касающиеся браков и разводов, и все
вопросы бракосочетания и разводов евреев решаются исключи-

1 См.: Rosen-Zvi А. Op cit. Р 76.

2 Ibid

Primer D. Israel Civil Courts and Rabbinical Courts under one Forty // Israel
Law — Roof Years... P. 553.

Cm.: Bazak Y. (eds.). Jewish Law and the State of Israel. Jerusalem, 1969
тельно на основе иудейского религиозного права и только рав-
винскими судами1. Законодатель, равно как и Верховный суд
страны, будучи органами государства-суверена, нс остаются в сто-
роне от процессов развития и применения иудейского права.

Эго происходит вопреки сложившемуся традиционно-религиоз-
ному мнению о том, что «светский законодатель» нс может ни
отменить, ни изменить тс или иные религиозные акты или от-
дельные нормы, поскольку нс он их устанавливал и «нс он явля-
ется источником религиозного законодательства»1 2. Единственное,
что он может сделать «в силу суверенности самого государства»,
так это «рекомендовать судам, в том числе и религиозным, воз-
держиваться от применения той или иной нормы»3.

Оказывая перманентное воздействие на религиозное право,
«светский законодатель» Израиля придерживается, вопреки тради-
ционно-религиозному представлению, совсем иного мнения.
А именно — развиваемому' рядом израильских юристов положению
о том, что нет никаких оснований для того, чтобы «светский зако-
нодатель» нс мог в случае необходимости отменять или изменять
религиозные нормы, ибо «в отсутствие конституции в стране свет-
ский законодатель является всемогущим (all-powerful) органом»4.

В плане реализации данного положения израильским законода-
телем был принят целый ряд нормативно-правовых актов, внося-
щих «коррективы» и дополнения в иудейское «процессуальное
право». Среди них следует назвать, например, акты, касающиеся
процедуры деятельности религиозных судов, порядка их формиро-
вания и функционирования, правил добывания и использования
доказательств в суде, общей и исключительной юрисдикции рели-
гиозных судов и др.5 Наряду с этим Кнессетом Израиля были при-
няты акты, вносящие существенные изменения и дополнения
в иудейское «материальное право». В качестве примера можно со-
слаться на законодательство, «расширяющее границы гражданского
права за счет иудейского религиозного права». В том числе на та-
кие, как Закон о равноправии женщин (Women's Equal Rights Law,
1951), устанавливающий вопреки существующим религиозным ка-
нонам и отдельным нормам, традиционно ставящим женщину
в неравное положение с мужчиной, принцип равноправия ее в се-
мейно-брачных отношениях; Закон о правоспособности и опекун-
стве (Capacity and guardianship Law, 1962), выносящий на первый
план при разводах или решении вопросов усыновления и удочсрс-

1 Yadin U. Israel Р. 81

2 Baladan V. Balaban (1960). 14 Р D. 285

3 Ibid

4 Baladan V. Balaban (1960) 14 P D. 291.

Rosen-Zvi A. Family and Inheritance Law P. 81.
ния интересы детей; Закон об имущественных отношениях супру-
гов (Spouses Property Relations Law), закрепляющий принцип «рав-
ноправия и сотрудничества» супругов при разрешении возникаю-
щих между ними имущественных споров, и др?

Воздействие израильского светского права на иудейское рели-
гиозное право через судебную систему, и в первую очередь через
Верховный суд страны и Высокий суд справедливости, проявляет-
ся в следующем.

Во-первых. Раввинат страны, а вместе с ним и раввинские суды
«подпадают под юрисдикцию Высокого суда справедливости»1 2. По-
пытки религиозных кругов доказать обратное вызвали соответствую-
щее решение Верховного суда Израиля о том, что, «обладая высшей
властью в делах, касающихся иудейского права и практики его при-
менения», Раввинат страны тем нс менее «остается субъектом юрис-
дикции Высокого суда справедливости»3 4. К компетенции последнего
относится, в частности, пересмотр (корректировка) решений Главно-
го раввината страны, в которых содержатся противоречащие дейст-
вующему законодательству «нормы адхшнистрашвного права»1.

В рамках своей компетенции Высокий суд справедливости
рассматривает также апелляции на решения того или иного рели-
гиозного суда, который, по мнению истца, при рассмотрении де-
ла «вышел за рамки своей юрисдикции». В частности, полным
основанием для признания любого решения раввинского суда
Высоким судом справедливости недействительным может служить
даже сомнение в том, что хотя бы один из участников судебного
процесса является евреем5.

Корректируя решения религиозных судов и приводя их в соот-
ветствие с действующим законодательством, высшие судебные
инстанции страны тем самым корректируют соответствующим об-
разом и религиозное законодательство.

Во-вторых, высшие судебные инстанции Израиля, выступая
в качестве средства воздействия светского права на религиозное,
корректируют его нс только в процессе применения, но и в ходе
его толкования6. Причем последнее касается нс только его от-
дельных норм или институтов, но и используемых в религиозном
праве и светском законодательстве терминов.

1 Rosen-Zvi А Op. cit. Р. 81.

2 fretz/ner D. Op. cit Р 48—49.

3 Н. С. 195/64. Southern Comp Ltd. V. Chief Rabbinate, 18 (2). P D. 324
(1964)

4 Kreiz/ner D. Op. cit. P 49.

5 Yadin U. Israel P. 76

См.: Барак А. Судейское усмотрение / вступ ст М. В. Баглая. М., 1999.
С 74—101, 141—147
В качестве примера можно сослаться на корректировку рели-
гиозного права Верховным судом Израиля при толковании им
юридически важного для законодательства зтой страны, его тео-
рии и практики термина «еврей». Традиционно согласно «орто-
доксальному раввинскому подходу» к этому понятию евреями
признавались только лица, рожденные матерью-еврейкой, и лица,
принявшие иудаизм как религиозную веру и не признающие ка-
кой-либо иной веры1.

Согласно решению Верховного суда Израиля данное понятие
было значительно расширено. Понятием «еврей», которым поль-
зуются в настоящее время как в светском, так и в религиозном
праве Израиля, охватываются также «дети и внуки евреев, супруга
(супруг) еврея, супруги детей евреев и супруги внуков евреев»1 2 3 4.

В-третьих, согласно действующему законодательству Израиля
и решениям Верховного суда религиозным судам вменяется в обя-
занность «соблюдать основные законодательные акты и текущее за-
конодательство», действовать в «рамках конституционного права и с
соблюдением принципов фундаментальных человеческих прав»'.

Анализируя социально-политический и правовой статус рели-
гиозных судов в Израиле, исследователи нс без оснований отме-
чают, что, с одной стороны, они являются «независимыми и не
подчиняются требованиям гражданского права», а с другой — вы-
ступают в качестве его субъектов и в определенной мере подчи-
няются требованиям гражданского права.

Однако, как бы там ни было, наряду с мнением о расширении
сферы приложения религиозного права в настоящее время суще-
ствует иная точка зрения, согласно которой эта сфера сужается
по крайней мере в той ее части, которая касается правового регу-
лирования деятельности религиозных судов. При любом подходе
к данному вопросу это означает признание того, что в общей
системе израильского права идет непрерывный процесс прямого
и взаимного воздействия иудейского религиозного права, с одной
стороны, и израильского светского права — с другой. Этот про
цссс осуществляется нс только в названных, но и в иных много-
численных формах

1 Kret^ner D. Op. cit Р 43.

 Н С. 264/87 Hitachdut Hasefaredim Shomrei Torah v Director of
Population Registry, 43 (2). P. D. 727 (1989).

3 Rosen-Zvi A Op. cit. P 82

4 Oiigier M. The Rabbinical Courts in the State of Israel // Israel Law Review.
1967 Vol 2. P 147—149.
ГЛАВА IV. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ
ПРОБЛЕМЫ ФОРМ И ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

§ 1. Форма права: проблемы понятия и значения

1.	Решение вопросов, касающихся понятия формы права и его
соотношения с понятием источника права, является производным
от решения проблем правопонимания и определения самого поня-
тия права1. От того, на каких методологических позициях находит-
ся исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистских
воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций
естественного права, в полной мере зависят и его представления
о формах и источниках права.

В силу этого более рациональным и оправданным, на первый
взгляд, было бы рассмотрение форм и источников права в отдельно-
сти, с точки зрения позитивного и естественного права. Однако,
во-первых, несмотря на то, что данные теории права в настоящее
время в России и зарубежных странах остаются наиболее распростра-
ненными и наиболее широко i i[xra ипаемыми юристами — теоретика-
ми и практиками, они тем нс менее нс являются общепризнанными.

Более того, некоторыми современными отечественными авто-
рами эти традиционные концепции права нс только нс восприни-
маются, но и весьма резко отвергаются.

Стремление сохранить в современном российском правоведе-
нии «этатистский подход к праву в сочетании с инъекциями ло-
шадиных доз естественно-правовой идеологии, — элегантно заме-
чает А. В. Поляков, — нс сулит российской теоретико-правовой
мысли ничего хорошего». По нашему мнению, заключает автор,
«более плодотворным может быть обрашснис к реалистическим
концепциям правопонимания, сложившимся в дореволюционной
российской юридической науке. Особого внимания заслуживает
феноменологическое направление в теории права...»2.

А во-вторых, в целях более глубокого и разностороннего по-
знания правовой материи нельзя обойтись без рассмотрения во-
просов, касающихся общего понятия формы и общего понятия
источника права2 Ибо нс имея четкого представления об общих

1 См.: Kantoimvitch Н. The Definition of Law Cambridge, 1958 P. 8—15;
Manic R. Rechtsphilosophie. Eme Einliihrung. Freiburg, 1979. S. 186—225;
McLeod I Legal Theoiy L., 1999. P 4—11 etc.

Поляков А. В Петербургская школа философии права и задачи совре-
менного правоведения // Правоведение. 2000. № 12. С 13

См.: Шебанов А Ф. Форма советского права. М , 1968, Зиве С. Л Источ-
ники права. М , 1981; Рябка А. И., Василенко О. Н. Актуальные проблемы он-
тологии форм права // Философия права 2000. № 2; Дробышевский С. А.,
Даниева Т. Н. Формальные источники права М., 2011; и др.
понятиях формы и источника, отряжающих в себе обшис призна-
ки и черты, свойственные формам и источникам всех без исклю-
чения правовых систем и семей, трудно будет квалифицированно
судить о формах и источниках конкретных правовых систем и се-
мей. Весьма затруднительно будет также иметь дело с квалифици-
рованной оценкой взглядов и представлений о формах и источ-
никах права, вырабатываемых в пределах различных правовых
теорий, включая концепцию юридического позитивизма и теорию
естественного права.

Изучение форм права, совершенно справедливо замечает
Д. А. Керимов, «имеет чрезвычайно важное теоретическое
и практическое значение нс только потому, что организует и вы-
ражает вовне сущность и содержание права, но также и потому,
что от их особенностей зависят многие факторы правовой жиз-
ни: общеобязательность, нормативность, степень юридической
силы правовых актов, методы и способы правового регулирова-
ния общественных отношений и т. д. Многообразие форм права
предполагает определение их обшего понятия, на основе которо-
го окажется возможным вскрыть особенности и назначение каж-
дого из них»1

Исходя из всего вышесказанного при рассмотрении конкрет-
ных форм и источников права представляется целесообразным
в начале обратить внимание на их общие понятия и на соотно-
шение этих понятий между собой* 2, а затем рассмотреть сложив-
шиеся представления о формах и источниках права в рамках наи-
более распространенных правовых теорий и различных правовых
семей и систем.

2.	Решая вопросы, непосредственно связанные с разработкой
общего понятия формы права, которое было бы применимо в пре-
делах любой правовой системы и правовой семьи, необходимо,
как представляется, исходить из следующих выработанных право-
вой теорией и многократно подтвержденных юридической прак-
тикой постулатов.

Первое. Необходимо иметь ввиду, что форма права, как и само
право, весьма многогранна, многослойна и многозначна.

Каждая форма права непременно имеет свой философский ас-
пект; отражая в себе и широко используя признаки и черты, при-
сущие ей нс только как юридической, но в определенном смысле
и философской категории. Необходимо заметать, что форма пра-
ва как юридическая категория берет свое логическое начало
и весьма тесно переплетается с формой как общефилософской
категорией. При этом последняя определяется как «способ сушс-

Керимов Д А Методология права Предмет, функции, проблемы фило-
софии права. М., 2000 С 113

2 Марченко М Н. Источники права. М., 2007.
ствования и выражения содержания» рассматриваемой материи;
как способ организации, выражения внутренней связи и способ
взаимодействия элементов и процессов между собой и с внешни-
ми условиями, окружающим миром и т. д.1

Кроме того, каждая форма права, помимо философского ас-
пекта, имеет также социологический аспект, отражает в себе тс
или иные, сложившиеся в данном обществе социальные реалии.
Каждой из них присущ одновременно определенный, формаль-
но-юридический, «филологический» и ряд других аспектов.

Формально-юридический и «филологический» аспекты могут
проявляться, в частности, в особенностях внешнего выражения
той или иной формы права, например, в писаном или неписаном
характере того или иного юридического акта и его соответствую-
щей форме. Если применительно к континентальному праву, за-
мечает по этому поводу английский правовед Ф. Джеймс, «общий
объем писаного права имеет тенденцию к преобладанию над объ-
емом неписаного права, то в Англии все обстоит как раз наобо-
рот». Это происходит потому, поясняет автор, что «большую часть
нашего законодательства составляют судебные прецеденты, а не
акты, исходящие от законодательных органов»* 2.

Второе. Следует исходить из того, что форма права, гак же как
и форма любого иного явления или процесса, не существует сама
по себе, в отрыве от его социально-классовой сущности и содержа-
ния. Она приобретает только тогда определенный социальный
смысл и становится социально значимым феноменом, когда отра-
жает конкретную, строго определенную социально-классовую
сущность и наполняется соответствующим социально-классовым
содержанием. Без этого форма права выступает лишь как голая,
в социальном плане ничего нс значащая абстракция.

Закон, правовой обычай, равно как и любая иная форма права
только тогда становятся социально значимыми, действенными, ак-
тивно функционирующими формами, когда они рассматриваются
не вообще, абстрактно, независимо от опосредуемой ими социаль-
но-политической и иной среды, а когда отражают в себе и фор-
мально-юридически организуют конкретную социально-классовую
реальность

Третье. В процессе определения понятия формы права важно
учитывать, что она, будучи в методологическом плане неразрывно
связанной, «производной» от «формы» как философской катего-
рии, в теоретическом и практическом плане выступает в качестве
пирной категории по отношению к «содержанию».

Философский энциклопедический словарь. М., 1993. С. 621.

2 James Ph. Introduction to English Law L., 1989 P 7—8.
Эго означает, что по сравнению с другими философскими
и правовыми категориями форма и содержание, во-первых, нахо-
дятся в наиболее тесной, диалектической связи и взаимодействии
друг с другом, дополняют друг друга. Хорошо известен в связи
с этим постулат Гегеля о том, что при рассмотрении характера
отношений между формой и содержанием крайне важно «нс
упускать из виду что содержание нс бесформенно, а форма в од-
но и то же время содержится в самом содержании, и представля-
ет собой нечто внешнее ему»1.

Во-вторых, форма права и его содержание, независимо от то-
го, какой своей стороной — ценностной, волевой, социальной,
материальной или любой иной — оно проявляется, выступают как
две различные плоскости, два разных среза одного и того же яв-
ления, именуемого правом* 2.

Бесспорным в этом отношении является утверждение о том,
что любая субстанция, включая правовую, нс может быть отделена
от содержания, как и «содержание нс может быть отделено от
формы» Такое отделение может существовать лишь в мышлении,
в понятии, но никак нс в реальности. «Субстанция только тогда
становится содержательной, если она оформлена. Форма нс только
соотносится с тем, что она оформляет, но и является необходи-
мым атрибутом субстанции как ее целостность и тотальность, как
се тождественность самой субстанции, как ее определенность, ее
энергия, как условно возможности и направленности развития»3.

И в-третьих, форма права и его содержание как парные кате-
гории находятся нс только во взаимной связи и взаимодействии
друг с другом, но одновременно они также проникают друг в дру-
га, переходят друг в друга. В переводе с философского на простой
прагматический язык это означает, что одна и та же форма права
в одних случаях, точнее по отношению к одним явлениям право-
вого характера, может выступать и в действительности выступает
в качестве своего изначального назначения—формы, а по отно-
шению к другим — в качестве содержания. И наоборот.

В подтверждение сказанного можно сослаться как на пример на
норму права, которая, будучи в структурном плане (гипотеза, дис-
позиция, санкция) внутренне организованным правилом поведения,
выступает одновременно и как форма — по отношению к последне-
му, и как часть содержания — по отношению к содержащему се, на-
ряду с другими нормами, нормативнщправовому акту, отдельному
институту права, отрасли права и даже — к самому праву в целом.

Гегель Г. В. Энциклопедия философских наук. М, 1974. Т 1 С 298.

2 См.: Васильев А. М. Правовые категории и их место среди категорий об-
ществоведения // ВЮЗИ Труды М., 1973. Т. XXXII С. 76—199.

3 Керимов Д. А Указ, соч С 476.
В качестве примера можно сослаться также на любой институт
права, который, с одной стороны, по отношению к совокупности
формирующих его норм является формой права, а с другой — по
отношению к соответствующей отрасли права и к самому праву
в целом на среднем структурном уровне выступает в виде одного
из элементов их «структурного» содержания.

Анализ формы и содержания права даст массу и других анало-
гичных примеров

Четвертое. При рассмотрении формы права весьма важным
представляется иметь ввиду, что форма права., так же как и все
иные его компоненты, нс исключая содержания, является посто-
янно развивающимся, динамичным явлением.

В принципе форма права, равно как и любая иная форма, по
своей природе, характеру и назначению, по сравнению с содер-
жанием и иными компонентами права, тяготеет к стабильности,
консерватизму и застою. Однако под воздействием постоянно из-
меняющегося содержания права и под влиянием окружающей его
экономической, социально-политической и иной среды ферма
права также нс остается неизменной, а постоянно развивается,
видоизменяется и совершенствуется.

При этом, как неоднократно отмечалось исследователями, ес-
ли в содержании права сгружающая среда находит свое непо-
средственное отражение, то в ферме она отражается в основном
через его содержание, опосредованно1. Изменения, происходящие
в экономике, политике, социальной и других сферах жизни об-
щества и государства, оказывают прямое воздействие на сущность
и содержание права, и косвенное — на формы права.

Различия, а нередко и противоречия, возникающие по мере раз-
вития экономики, общества и государства между более динамичным
содержанием права и менее динамичными фермами права, вызыва-
ют настоятельную необходимость, в целях разрешения противоре-
чий, приведения в соответствие форм права с содержанием права

Это достигается либо путем совершенствования старых форм,
либо путем создания на их основе новых ферм.

Особо следует отметить, что процесс взаимосвязи и взаимо-
действия формы права и содержания права — это, отнюдь, нс од-
носторонний, а взаимный, двусторонний процесс. В философской
литературе по этому поводу постулируется, что «противоречия
формы и содержания нс являются противоречиями пассивной
и активной сторон. Действительный процесс происходит в резуль-
тате их взаимодействия как противоположностей, активно влияю-
щих на развитие»2.

1 См.: Керите Д. А. Указ. соч. С. 182 185.

Философский словарь. М., 1988 С 383
Применительно к праву это означает, что нс только его со-
держание, подвергающееся и формирующееся под постоянным
воздействием окружающей его экономической, социально-поли-
тической и иной среды, оказывает активное влияние на форму
права — на процесс ее возникновения и развития, но и форма
права оказывает обратное активное воздействие на содержание
права.

Организуя и оформляя тем или иным образом систему правил
поведения, составляющих содержание права, ферма права тем са-
мым создаст условия для его стабилизации, закрепления и, соот-
ветственно, для его дальнейшего совершенствования и развития.

3.	В отечественной и зарубежной литературе по вопросу о по-
нятии формы права, так же как и по проблемам определения по-
нятия самого права, высказано множество различных точек зре-
ния и суждений. Причем, если одни из них касались формы пра-
ва в целом, то другие — форм отдельных его составных
частей —норм, отраслей, институтов.

Некоторые авторы рассматривали, например, в качестве «двух
основных форм права», к которым «причислялись» и с помощью
которых упорядочивались нормы права, основные направления
(теории) и подходы к праву, так же как позитивное право и есте-
ственное право1. В данном случае термин «форма права» явно ис-
пользовался слишком широко, нс по прямому назначению. При
этом вполне справедливо подчеркивалось, что ферма (источник)
права не должен смешиваться с «источниками правоведения»,
или «источниками нашего познания о праве»* 2 3.

Другие авторы высказывали мнение о том, что «в качестве
формы выражения права выступает юридическая норма». При
этом они поясняли, что юридическая норма появляется как внут-
ренняя форма права, «сообщающая ему общеобязательность».
В качестве внешней формы права выступают «нормативные акты
государства». Эта форма определяет «место данной нормы в об-
шей системе их соподчинения»'.

Данная точка зрения о норме как о внутренней форме права,
высказанная еще в 60-е годы, подвергалась сомнению и вполне
обоснованной критике со стороны ряда авторов как в момент се
обнародования, так и во все последующие годы. Еще задолго до
появления данной точки зрения было высказано весьма обосно-
ванное, разделявшееся и разделяемое поныне многими тсорстика-

Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 73—74.

2 Там же С. 76

3 Иоффе О. С, Шаргородскш М. Д. Вопросы теории права. М., 1961.
С 134.
ми права положение, согласно которому правовая норма — «это
не форма права, а самое право»1.

Подвергая критическому анализу суждение о норме права как
его форме, А. Ф. Шсбанов в конце 60-х годов резонно замечал,
что «сели согласиться с утверждением, что юридическая нор-
ма — форма права, то, логически рассуждая, нужно признать, что
право по отношению к норме выполняет функции содержания.
Но право есть совокупность норм. Тем самым выходит, что целое
выступает как содержание по отношению к своей части». Нако-
нец, заключает автор, если признать правовую норму формой
права, то «надо сделать вывод, что право как совокупность норм
включает в себя только формы...»* 2.

Рассматривая в плане выяснения понятия «форма права» мне-
ние о норме права как о его (внутренней) форме, следует заме-
тить, во-первых, что норма права как одна из его многочисленных
микрочастсй ни теоретически, ни тем более практически нс мо-
жет выступать в качестве формы всего права в целом. Как было
уже отмечено, она может рассматриваться (на структурно-органи-
зационном уровне) лишь в качестве формы заложенного в нес
правила поведения, а точнее — конкретной модели требуемого от
юридических и физических лиц поведения.

А во-вторых, никакая отдельно взятая норма не может претен-
довать на внутреннюю организацию всего права и называться его
внутренней формой. В качестве таковой может считаться лишь
(чтобы быть точным) система норм, рассматриваемых в струк-
турно-организационном аспекте и подразделяемых в зависимости
от выработанных в юридической науке критериев на правовые
институты, отрасли права, подотрасли и т. д.

Система же норм, рассматриваемых под углом зрения «зало-
женных» в них правил поведения и составляющих их внутреннее
содержание, может и должна одновременно рассматриваться в ка-
честве содержания всего права.

Наподобие того, как в отдельно взятой правовой норме «сле-
дует различать, какое в ней установлено правило поведения (со-
держание) и как это правило поведения структурно организовано
(внутренняя форма)»3, так и в праве, выступающем в виде едино-
го целого, образованного в результате взаимосвязи и взаимодейст-
вия существующих в той или иной стране (национальная право-
вая система) норм, следует различать систему правил поведе-
ния — содержание право и структурную организацию этой системы

Агександров Н. Г. К критике пережитков буржуазной идеологии и опре-
деления права // Советское государство и право. 1948 Ns 10. С 48.

2 Шы>анов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С 30—31.

3 Керимов Д. А Указ, соч С 178.
правил — внутреннюю форму права, или, что одно и то же согласно
общепринятой терминологии, cuemew права.

Наряду с названными точками зрения и подходами к опреде-
лению понятия формы права в научной литературе по данному
вопросу высказывались и многие другие суждения. Одним из
наиболее распространенных и устоявшихся среди них в советский
период было мнение, согласно которому под формой права пони-
мается: а) внутренняя организация права, «порождаемая в конеч-
ном счете отражением в волевом содержании права экономиче-
ского строя общества на данном этапе его развития» и б) «при-
нятая в данном обществе форма выражения нормативной
государственной воли правящего класса (а в социалистическом
обществе — всего народа)»1. Вполне понятно, что в первом случае
речь шла о внутренней форме права, а во втором — о внешней.

4.	К настоящему времени в концепции, касающейся форм
права, и в подходах к определению понятия формы права в кон-
цептуальном плане мало что изменилось, да и вряд ли могло так
быстро в исторически короткий промежуток времени, в гсчснис
постсоветского десятилетия и радикально измениться, если гово-
рить всерьез о фундаментальной, а нс о политически конъюнк-
турной теории права, как это иногда бывает.

Среди авторов, занимающихся проблемами определения поня-
тия права и его форм, по-прежнему дискутируется вопрос о нор-
ме как о форме или содержании права, о соотношении формы
права с сущностью и содержанием права, о подразделении форм
права на внутренние и внешние формы, о значимости такого де-
ления и др?

Подчеркивая важность ряда традиционных подходов к иссле-
дованию права и его форм, Д. А. Керимов верно констатирует,
что проводимое различие «между сущностью и содержанием пра-
ва, между внутренней и внешней формами права позволяет более
глубоко уяснить единство содержания и формы права, их соотно-
шение и взаимодействие». Это различие имеет «и непосредствен-
ное практическое действие». Так, если сущность права указывает
на то, «волю какого именно государства право выражает и закре-
пляет, то содержание права определяет, какие именно требования
эта воля предписывает. Если, далее, внутренняя форма придает
всем правовым нормам обязательную силу; то внешняя форма оп-

Шебаиов А. Ф Указ, соч С 23. 24

2 См.: Общая теория права и государства / под ред. В. В Лазарева. М.,
1999 С 175—196; Общая теория права / под ред. А. С. Пиго.ткина. М., 1995
С. 164—179; Теория государства и права: курс лекции / отв. ред. Н. И. Мату-
зов, А. В. Малько. М., 1997. С 329—347; Общая теория государства и права.
Академический курс в 3 т. 2-е изд. / отв. ред. М. Н Марченко. М, 2001.
Т 2. С 229-253 и др.
рсдсляет степень юридической силы каждой правовой нормы по
отношению к другим правовым нормам»1.

Отдельные изменения, произошедшие в постсоветский период
в теории источников права и в определении их понятия, носили
в основном или косметический применительно к прежним, стро-
го позитивистским подходам к праву и его формам, или же весь-
ма обший, философско-поисковый характер, применительно,
в частности, к активно развиваемой в последние годы «общей
теории различения и соотношения права и закона»* 2.

Суть этих поисков сводилась в основном пока лишь к тому,
что в рамках развиваемой концепции различения и соотноше-
ния права и закона обращалось внимание на то, что «формы
существования антиправового закона нс могут быть признаны
формами существования права»; что «подмена правового непра-
вовым законом означает, что место правовых форм и явлений
занимают соответствующие фабрикации произвольного закона»;
что «такая подмена искажает как логику соотношения сущно-
сти права с формами сс проявления (осуществления), так и ха-
рактер взаимосвязей между самими этими правовыми формами
(правовыми явлениями)» и что «без понимания права как все-
общей формы и равной меры свободы индивидов» нельзя глу-
боко осмыслить проблематику, касающуюся «творческой, пра-
восознатсльной направленности либеральной концепции право-
понимания»3.

Следует заметить, что такого рода воззрения на право и его
формы, впрочем как и все новое, до конца нс познанное, вызва-
ли со стороны некоторых авторов довольно резкую и не всегда,
как представляется, заведомо оправданную критику.

Так, одни из них сетовали и сетуют на то, что концепция раз-
личения права и закона в вопросах правопонимания и, соответст-
венно, в вопросах, касающихся форм права, страдает явным пре-
увеличением своего значения, что она дезориентирует юридиче-
скую практику страдает «оторванностью от реальной жизни,
схоластическим методом научного спора» и т. д.4

Другие авторы, практически оценивая идею различения права
и закона, считают, что при таком подходе право «оказывается
скорее всего идеологией, нежели действительностью», что такое

Керимов Д А. Указ. соч. С 183.

2 Нереесяни В. С Философия права. М., 1997 С. 34.

3 Нереесяиц В С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму М.,
1992. С 294. Он зке Философия права. С. 49. 50

4 Байтин М. И. Сущность права (современное нормативное правопонима-
ние на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 96.
право «скорее всего существует в сознании представителей этого
течения, нежели в реальном государстве»1.

Помимо названных, высказывались и другие критические оценки
данного представления о праве, а вместе с тем и о формах права.
Однако нс в них сейчас дело, а в том, чтобы как можно более глу-
боко изучить данный подход к праву и, соответственно, к определе-
нию понятия форм права, и гем более — адекватно его оценить.
Ведь в нем, как и в любом ином научном подходе, есть нс только
негативные стороны, но и позшивные, нс только иррациональные
моменты, но и несомненно рациональные моменты.

А кроме того, весьма важным представляется в свете тех ради-
кальных изменений, которые произошли за последние годы не
только в российском государственном и общественном строе, но
и во веем мире, и соответствующим образом отразились на соз-
нании и восприятии людьми окружающего мира, нс упустить из
поля зрения эти изменения и своевременно внести обусловлен-
ные самой жизнью, объективно необходимые коррективы в наши
прежние государственно-правовые представления. Речь при этом
вдет, разумеется нс в последнюю очередь, о наших прежних
представлениях о праве и формах права — их понятии, роли, зна-
чимости в жизни общества и государства и т. д.

5.	В частности, исходя из общей, официально декларированной
(в виде принципа rule of law, теории правового государства, призывов
к установлению «диктатуры закона» и т. п.) тенденции на повышение
роли права в жизни общества и государства вполне оправданным
и целесообразным представляется акцентировать внимание в процес-
се исследования права и его форм нс только на формах собственно
самой правовой материи — формах права, но и на формах организа-
ции неправовых - экономической, социальной, полип*чсской —
и других сфер жизни общества с помощью права, на правовых фор-
мах.

В юридическом литературе издавна указывалось на то, что сле-
дует разграничивать два внешне сходных, но по существу далеко
на одинаковых понятия: «форма права» и «правовая форма»* 2.

Однако во многих научных исследованиях, как показывает их
анализ, такое разграничение далеко нс всегда последовательно
проводилось.

Говоря о данных разновидностях форм по существу, необходимо
отмстить, что сходство этих форм аключасгся в том, что они: а) яв-
ляются однопсрядковыми явлениями и категориями, а именно — фор-
мами и б) соотносятся с одним и тем же видом материи — правовой.

Раянов Ф. М Юридическое право: время разобраться по существу. Уфа.

2001. С. 15.

2 Иоффе О. С, Шаргиро&мш М. Д. Указ. соч. М , 1961 С 131.
Что же касается их различий, то они проявляются прежде все-
го в том, что понятия «форма права» и «правовая форма» имеют
разный объект воздействия и организации. Форма права имеет
дело непосредственно с самим правом, с правовой материей, ор-
ганизует правовую материю. В то же время правовая форма опо-
средует и организует неправовую материю. В повседневной жизни
она выступает в виде правовой формы экономических, политиче-
ских и иных отношений1.

Соответственно, форма права может быть определена как спо-
соб (прием, средство) внутренней организации и внешнего выраже-
ния права, а точнее, выражения содержащихся в нормах права пра-
вил поведения. В то же время правовая форма выступает в виде
способа (приема, средства) опосредования и соответствующего
воздействия права на экономику, политику, социальную сферу
жизни общества и другие сферы1 2 3.

Далее. Говоря о различиях между формой права и правовой
формой необходимо также обратить внимание на то, что они как
общеправовые и одновременно общефилософские понятия и ка-
тегории «формы» соотносятся с разным «содержанием» Формы
права выступают как парные категории сугубо юридического со-
держания. В то же время правовая форма опосредует и соотно-
сится с иным, нсюридическим содержанием.

По поводу последнего утверждения вполне возможны критиче-
ские замечания о том, что в соотношении правовой по своему
характеру формы и неюридического содержания нарушается «за-
кон тождества» и «единства категории формы и содержания»,
в соответствии с которым «содержание права должно быть таким
же идеальным, как и само право»' и, разумеется, его форма.

Упреждая их, следует сказать, что упрей был бы справедлив
и полностью приемлем, если бы речь шла о соотношении формы
права, а нс правовой формы с материальным или иным нсюри-
дичсским содержанием. Дело в том, что «закон тождества»
и «единства категорий» относится лишь к форме и содержанию
одной и той же правовой или любой иной материи В данном
случае эти категории выступают как однопарныс и однопорядко-
вые категории, где форма нс только организует, но и проявляет,
а, точнее, выражает во вне содержание. Это имеет место в соот-
ношении формы и содержания права.

Что же касается соотношения правовой формы и опосредуемо-
го сю материального или любого иного неправового содержания.

1 См.: Harris J. Legal Philosophies. L., 1997 P. 245—246.

2 См.: Kepuwtr Д. А. Указ. соч. С. 174

3 Рябко А И, Василенко О. Н. Актуальные проблемы онтологии форм пра-
ва // Философия права. 2000. № 2. С. 61
то в этом случае форме и содержанию придается несколько иной
смысл, а именно: правовая форма рассматривается нс только
и даже нс столько как средство или прием опосредования и орга-
низации неправовой материи, сколько как способ воздействия на
нее. Соответственно, содержание при этом рассматривается пре-
имущественно нс как соотносящаяся с формой категория, а как
объект или предмет воздействия со стороны правовой формы, точ-
нее, со стороны всего права.

Совершенно справедливым в связи с этим следит признать ут-
верждение о том, что когда говорят о правовых формах, то непре-
менно имеют в виду «право как определенное социальное явление,
отличающееся от иных идеологических форм, таких как: политика,
нравственность, религия и т. п.» и что понятие «правовая форма»
ориентируется «на право в целом, его место среди других идеологи-
ческих явлений, его роль по отношению к экономическому базису
общества»1.

В отличие от «правовой формы» «форма права» ориентируется
не столько на право в целом (хотя это также имеет место, ибо
право по своей природе и характеру формально), сколько на его
различные составные части в виде норм, институтов, субъектив-
ных прав и обязанностей, процессуальных форм и т. д.

В результате такой «ориентации» у любого национального права
складывается нс одна, а целая система взаимосвязанных между со-
бой, взаимодействующих друг с другом и дополняющих друг друга
форм. Каждая из них занимает свое, строго определенное место
в системе форм, опосредующих содержание различных правовых
компонентов и права в целом, и играет определенную роль в их
организационном оформлении и внешнем проявлении. Пребывая
именно в таком «организационно оформленном» виде, со своими
внутренними и внешними формами, опосредующими все его юри-
дическое содержание, право выступает как относительно самостоя-
тельное явление, «накладывающееся» на другие экономические, по-
литические и иные неправовые явления (институты, отношения
и пр.) и оказывающее на них регулятивное воздействие. Именно
на таком срезе право проявляется как форма (правовая форма) по
отношению к любым неправовым объектам (нсюридичсскому со-
держанию), полностью опосредуя их и активно воздействуя на них.

6.	Вместе с тем нс следует упускать из виду; что право, имея
свои собственные формы и свое особое содержание, как относи-
тельно самостоятельное, самоцснностное явление, может высту-
пать и выступает нс только как форма экономических и других
нсюридичсских явлений, институтов и отношений.

Одновременно оно проявляется и как форма духовного освоения
действительности, как одна из форм не только отражения, но

Иоффе О С, Шаргородский М. Д. Указ. соч. С 133
и освоения общественного бытия. Нс требует доказательств тот
очевидный факт, что окружающий нас многообразный мир по-
знается нс только через эстетическое, этическое и иное воспри-
ятие, но и сквозь призму существующих в том или ином общест-
ве моральных стандартов, правовых институтов и норм1

Разумеется, речь при этом идет об отражении и освоении дей-
ствительности нс только через правовые формы, играющие в дан-
ном процессе немаловажную роль, но и через другие, неразрывно
связанные с ними правовые компоненты, такие, в частности, как
сущность права, содержание права и др.

Особую значимость в рассматриваемом процессе имеют формы
правее. Внешние формы дают представление о том, как, каким
способом отражается в праве окружающая сто материальная
и иная среда, и вместе с тем в самом общем виде — какая это
среда. Вполне понятно, например, что рыночная среда порождает
одни формы права и консолидирующие правовой массив принци-
пы В то время как нерыночная государственно-организованная
экономическая среда порождает совсем другие внешние формы
права и принципы.

Аналогично обстоит дело и с внутренними формами — органи-
зационными структурами права и сто отдельными составными
частями. Так же как и внешние фермы, они нс только формиру-
ют общее представление о том, как отражается в структуре и со-
держании права окружающая и влияющая на него среда, но
и позволяют в определенной мерс узнать, какая это среда.

Разница между этими видами форм права с точки зрения их
влияния на процесс освоения действительности (обшестаснного бы-
тия) заключается в том, что если внешние формы способствуют
созданию определенного представления о ней, отражая эту действи-
тельность в себе и выражая различные правовые веления во вне, то
внутренние формы делают то же самое, отражая эту' действитель-
ность через содержание права и одновременно «организуя» само
право.

§ 2. Понятие источника права и его соотношение с понятием
формы права

1.	Возникновение вопроса о понятии источника права и его
соотношении с «фермой права» нс является для отечественных
и зарубежных авторов делом вчерашнего, а тем более сегодняшне-

См.. Опефаньв Н Теория и метол в общественных науках. М, 1967.
С. 47—48; Ивакец Г. И. Право как нормативное выражение сог.ткованных инте-
ресов: автореф. дис. .. канд. юрид. наук. М. 2001 С. 22—4; Воиснко Н. И Пра-
во в системе социальных норм Волгоград, 2003. С. 67—83.

2 См.: Витенко Н. Н Источники и формы права. Волгоград, 2004
го дня1. Еще в начале XX в. И. В. Михайловский писал, что тер-
мин «источник права» до сих пор ешс понимается различно, и по
поводу его ведутся споры И добавлял: «Между тем все споры ос-
нованы на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недо-
разумения и согласиться на счет общего понимания термина, ко-
торым столь часто пользуется наука»* 2 3.

По мнению автора, «в сущности почти все ученые» одинаково
понимают «источники права» как «факторы, творящие право»,
а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что
должно считаться правотворящими факторами».

При этом, продолжал И. В. Михайловский, «сдай говорят, что
это—объективные условия данной среды, другие, что это высший
этический закон, греты i, что это — психические переживания лично-
сти, четвертые, что это —тс формы (обычай, закон и т. д.), в которые
облекается высшим внешним авторитетом известное содержание»1.

Говоря о спорах по поводу понятия источника права, основан-
ных на недоразумении, И. В. Михайловский полагал, что они не-
избежны и к тому же весьма скоро будут успешно решены. Одна-
ко автор ошибался, ибо история распорядилась по-иному.

Дискуссии, касающиеся проблем понятия и источников права,
проходили и в 40-е годы XX в., когда под источником права по-
нимался «тот способ, которым правилу поведения придается госу-
дарственной властью общеобязательная сила»4 или когда под ис-
точником права в широком смысле понималась «диктатура рабо-
чего класса, т. с. Советская власть», а в специальном
смысле — «законодательные нормы»5.

Споры о понятии источника права периодически возникали
и во все последующие годы. Констатируя данный факт, С. Ф. Кс-
чскьян писал, что данное понятие «принадлежит к числу наибо-
лее неясных в теории права. Нс только нет общепринятого опре-
деления этого понятия, но даже спорным является самый смысл,
в котором определяются слова “источник права”»6.

На это же указывалось и указывается нс только в ранней, но
и в современной отечественной литературе. И по сей день, кон-

См.: Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-
правовые принципы права. М., 2010 С. 8—25.

2 Михайловнам И В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. I. С 237.

3 Там же

4 Голунский С. А., Строгович М. С. ] еория государства и права. М., 1940.
G 173.

Гражданским процесс: учеб, для юридических высших учебных заведе-
ний М.. 1946 С 15

6 Кечекьян С. Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ.
Вып. 116. М . 1946 Кн 2. С 3.
статируется некоторыми российскими авторами, «в отечественной
юридической науке отсутствует общепринятое понятие «источник
права». Вместе с тем реализация концепции правового государст-
ва в целях обеспечения устойчивого развития российского обще-
ства в целом предполагает наличие научно обоснованной концеп-
ции источников права»1.

Аналогичные по своему характеру утверждения относительно
неразработанности и спорности понятия источника права имеют
место и в современной западной литературе.

Весьма характерны в этом плане рассуждения известного фран-
цузского теоретика права Ж Л. Бсржсля о том, что неопределен-
ность понятия и термина «источник права» нередко возникает пото-
му, что этим термином «принято одновременно обозначать и содер-
жательные и формальные источники права»* 2. Юридические правила,
замечает автор, «отнюдь нс лишены причин, и их происхождение
связано с некоторыми скрытыми от внешнего взора данностями».
Эго и «самые разнообразные принципы: моральные, религиозные,
философские, политические, социальные, идеологические— тс, ко-
торые управляют позитивными правилами, служат их идеологиче-
ской основой, и тс, которые восходят к философии права». Эго
в равной мере и факты социальной действительности, и «требова-
ния ситуации», складывающейся во времени, в пространстве, в «об-
ласти технических средств права, определяющих его ориентацию
и содержание»3. Одним словом, заключает Ж Л. Бсржсль, это пре-
жде всего «созидательные сипы права», составляющие его «содержа-
тельные (сущностные) источники», и называются они так «потому,
что обеспечивают нормы материальной основой»4.

2.	Целый ряд аналогичных по своему характеру констатаций,
касающихся неопределенности и спорности понятия и термина «ис-
точник права», можно найти и во многих других зарубежных источ-
никах5. Существование их говорит, помимо всего прочего, о том,
что мы имеем дело со сложным, многосторонним и весьма неодно-
значным явлением, обозначаемым термином «источник правах

Анализируя сложившиеся в отечественной и зарубежной науч-
ной литературе представления об источниках права — его поня-
тии, сущности, содержании и назначении, нельзя нс прийти

Гурова Т. В. Источники российского права: автореф. дне . канн. юрца
наук. Саратов, 1998. С. 5

2 Берже гь Ж. Л. Общая теория права. М., 2000 С. 97.

Там же

Там же

См.. Ford St. The Amencan Legal System. Its Dynamics and Limits. St. Paul.
Minn., 1984 P. 2—33; Strotnholtn St. (ed.) An Introduction to Swedish Law.
Stockholm, 1088 P 30—33; Harri'. I. Legal Philosophies. London, 1997. P 156—185.
к выводу о том, что «источник права», как и само право, нс по-
зволительно определять лишь с одной какой-либо отдельно взя-
той стороны, однозначно. Это будет неполное, одностороннее его
определение и несколько искаженное о нем представление.

Источник права как явление и отражающее его понятие следу-
ет рассматривать, как традиционно это делается в юридической
литературе, одновременно с разных сторон и в разных аспектах.
Во-первых, с этилю-югический стороны, с точки зрения общепри-
нятого «расхожего» представления об источнике — его понятии
и содержании как таковом.

Обратившись к отечественным и зарубежным толковым слова-
рям, можно констатировать, что источник в этимологическом
смысле понимается как: а) «то, из чего берется, черпается,
что-либо; то, что даст начало чему-либо, служит основой для че-
го-либо»; б) «письменный памятник, документ, на основе которо-
го строится научное исследование»1; в) «исходные места или по-
зиция, служащие основой для развития чего-либо»* 2.

Данное представление об источнике, несмотря на то что оно яв-
ляется весьма общим и всеохватывающим, тем нс менее позволяет
определить дальнейшее направление праксса познания исследуемой
материи в виде источников как таковых вообще и источников впол-
не конкретных явлений, инеппуюв и учреждений в виде потники,
экономики, культуры, идеологии и, естественно, права, в частности.

Во-вторых, под уггаи зрения источника права как естественно-
го — географического, климатического, биологического — и иного
фактора, оказывающего непосредственное влияние на процесс
правообразования и опосрсдствсннос — на процесс правотворчест-
ва и, соответственно, на само право Это — своего рода естест-
венный источник права.

В научной литературе неоднократно в связи с этим акцентиро-
валось внимание на том, что «естественные факторы играют роль
силы, воздействующей на правовое регулирование» и это «более
чем очевидно»3.

Еще в XVI11 в. Ill- Монтескье, исследуя процесс влияния климати-
ческих условий на право, писал в своем знаменитом труде «О духе за-
конов»: «Если справедливо, что характер ума и страсти сердца чрезвы-
чайно различны в различных климатах, то законы должны соответст-
вовать и различию этих страстей, и различию этих характеров»4.

Словарь русского языка М, 1991- Т I. С 691.

2 Webster’s new Universal Unabridged Dictionary'- N. Y. 1993. P 1734.

Нашиц А Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974.
С 39.

Монтескье Ш. О духе законов // История политических и правовых уче-
ний Хрестоматия. Белгород, 1999. С 272.
Разумеется, что данное положение маститого правоведа и фи-
лософа остается актуальным и по ссй день.

В-третьих, с тонки зрения источника права как социального, по-
литического, идеологического, культурологического и иных подобных
факторов, оказывающих прямое воздействие на процесс право-
творчества, а через него, опосредственно, — и на само право.
Этот источник права можно назвать исходя из его природы и на-
значения социальным источником права.

Существование его столь же естественно и очевидно, сколь за-
кономерно возникновение и развитие самого социально-обуслов-
ленного права. Причем речь идет о социальной обусловленности
права нс только на каком-либо одном, отдельно взятом его уров-
не или срезе, а на всех без исключения уровнях и срезах, начи-
ная с макроуровня — правовой системы и правовой семьи в це-
лом и кончая средним уровнем (отдельные отрасли и институты)
и микроуровнем — многочисленные нормы права.

Исходя из факта обусловленности права социальной, культур-
ной и иной средой, некоторые авторы склонны даже определять
источник права исключительно сквозь призму данных факторов.
А именно как «процесс селективной эволюции культуры, аккуму-
лирующей в своих нормах поведения социальный опыт человече-
ства (или опыт того общества, в котором они действуют)»1.

Правда данное, явно одностороннее определение источника пра-
ва в научной литературе подвергалось вполне обоснованной, как
представляется, критике, поскольку' в нем преувеличивается роль
культуры в правообразуюшем процессе, а сам источник представлен
как некий «селективный процесс». Однако фактом остается, во-пер-
вых, то, что подобное определение источника права существует и,
во-вторых, что оно возникает нс на пустом месте, и нс без основа-
ния, а отражает степень определенного влияния культуры как одно-
го из социальных факторов, на процесс правообразования.

В-четвертых, с материальной, точнее, экономической стороны,
с точки зрения восприятия в качестве источника права экономических
факторов, существующих в том или ином обществе и оказывающих
на процесс правообразован пя, наряду с другими факторами, опреде-
ленное влияние. Исходя из природы и характера данного источника
права его обычно называют материальным источником права.

В отечественной и зарубежной литературе экономическим
факторам традиционно уделялось повышенное внимание. Их роль
и влияние на развитие государства и права нс только всесторонне
рассматривались и оценивались, но зачастую даже переоценива-
лись, и даже абсолютизировались. Это в первую очередь касалось
марксистской литературы.

Спиридонов Л. И Теория государства и права. М_, 1995 С. 138
Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить высказывания
И, Сталина о том, что «источник формирования духовной жизни
общества, источник происхождения общественных идей, общест-
венных теорий, политических взглядов, политических убеждений
нужно искать нс в самих идеях, теориях, взглядах, политических
убеждениях, а в условиях материальной жизни общества, в обще-
ственном бытии, отражением которого являются эти идеи, тео-
рии, взгляды и т и,».1

Этим высказываниям предшествовали многочисленные, анало-
гичные им положения и высказывания со стороны других авто-
ров— «основоположников марксизма-ленинизма» и простых сто-
ронников развиваемой ими доктрины* 2 *.

Тезис о существовании материальных источников права как
составной части широко известной и в советский период обще-
принятой концепции о соотношении базиса и надстройки, точ-
нее, об определяющей роли базиса, неотъемлемой частью которо-
го является бытие — материальные условия жизни общества, по
отношению к надстройке, составной частью которой является
право со всеми его атрибутами и институтами, включая источни-
ки права, несомненно имеет под собой весьма солидную основу
и заслуживает, как впрочем и раньше, весьма серьезного внима-
ния. Правильность его многократно была подтверждена нс только
с научной точки зрения, теоретически, но и самой повседневной
жизнью, практически.

В силу сказанного весьма спорными и довольно двусмыслен-
ными представляются высказываемые время от времени в совре-
менной отечественной литературе мнения о том, что для того
чтобы Россия, «наконец-то, твердо встала на подлинно правиль-
ный путь развитая», необходимо наряду с другими шагами и ме-
рами «преодолеть марксистские представления» о приоритете
и обусловленности базиса и надстройки’. Ибо, «как показывает
история, политико-правовые идеи всегда возникают как реакция
на реальные общественные (в том числе и производственные) от-
ношения и направлены на их совершенствование»4.

Подобного рода суждения о «подлинно правильном пути раз-
витая» современной России и «критические» замечания в адрес
прежних «неправильных» положений являются в настоящее время
довольно модными и распространенными. Но от этого они нс
становятся, как правило, более аргументированными и менее

Опалин И. В. Вопросы ленинизма. 11-е изд. М., 1939. С. 545.

2 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч Т. 12. С. 714—717; Ленин В. И. Поли
собр соч. Т1С 428—430 и др.

Равное Ф. М. Юриспруденция: курс лекций. Уфа, 2001. С. 324

4 Там же
спорными. «Критический» пафос, как свидетельствует практика,
далеко нс всегда заменяет собой или возмещает отсутствие новых
рациональных идей и глубоко обоснованных научных положений.

Инос дело, когда критическому анализу подвергается нс сам
«материальный» подход как таковой к рассмотрению проблем
права и его источников, а допускаемая некоторыми авторами аб-
солютизация этого подхода в ущерб другим подходам, преувели-
чение его роли и значения. В таком случае критика его не только
возможна, но необходима и вполне обоснованна.

Однако справедливости ради следует заметить, что разрабаты-
вая положение о роли и значении материального фактора, об
обусловленности надстроечных явлений, включая право, базисны-
ми явлениями «классики марксизма-ленинизма» и их идейные
последователи постоянно имели в виду и обращали внимание на
следующие два обстоятельства.

Первое из них связано с тем, что материальный базис, эконо-
мика не прямо и однозначно, а лишь косвенно, только в конечном
счете, определяет надстроечные явления, в том числе право и по-
литику. «Объективная обусловленность государственной и правовой
надстройки экономическим базисом, — подчеркивается в связи
с этим в научной литературе, — нс является прямой и однознач-
ной. Она опосредствована рядом субъективных факторов, оказы-
вающих влияние на тс конкретные формы, в которых выражается
эта объективная обусловленность»1. Следует добавить, что помимо
субъективных и объективных экономических факторов на развитие
правовых и иных надстроечных явлений постоянное влияние ока-
зывают также политические, идеологические, национальные, этни-
ческие, религиозные и другие многочисленные факторы.

Второе обстоятельство, на которое постоянно обращалось вни-
мание при выработке положения о приоритетной роли экономи-
ческого базиса по отношению к правовой и иной надстройке, за-
ключается в том, что имеются в виду нс только прямые связи
и воздействие базиса на надстройку, но и обратные связи и воз-
действия надстройки на базис.

Примечательно в этом плане замечание К. Маркса о том, что
«экономическое движение в общем и целом проложит себе путь,
но оно будет испытывать на себе также и обратное действие по-
литического движения, которое оно само создало и которое обла-
дает относительной самостоятельностью»* 2.

3.	Помимо названных видов и выражений источник права вы-
ступает и в других своих проявлениях.

Марксистско-ленинская общая теория государства и права Основные
институты и понятия М., 1970. С. 422.

2 Маркс К., Энгегьс Ф Соч. Т. 37. С 417.
Подчеркивая многозначность и вместе с тем «нсудачность» терми-
на «источник права», который, по мнению некоторых исслсдовате-
лей, был введен в научный оборот сшс Титом Ливием1, Г Ф. Шер-
шеневич писал, что «под этим именем» источника, понимаются так-
же: а) силы, творящие право, например, когда говорят, что
источником права следует считать волю Бога, волю народную, право-
сознание, идею справедливости, государственную власть; б) материа-
лы, «положенные в основу того или иного законодательства», напри-
мер, когда говорят, что римское право послужило источником для
германского гражданского кодекса, труды ученого Потьс для фран-
цузского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Сложения Алек-
сея Михайловича; в) исторические памятники, «которые когда-то
имели значение действующего права», например, когда говорят о ра-
боте по источникам права, в частности о работе с Corpus juris chilis,
с Русской Правдой и т. п.; г) средства познания действующего права,
например, когда говорят что «право можно узнать из закона»1 2.

Наряду с данными, весьма многозначными представлениями об
источнике права последний рассматривается также в философском
(философский источник) и формально-юридическом июне.

При рассмотрении источника права с фиюсофской точки зре-
ния, в философском плане основное внимание обращается преж-
де всего на то, какие по своему характеру (либеральные, консер-
вативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной
правовой системы, того или иного источника права, на базе ка-
ких философских конструкций создастся та или иная правовая
система и соответственно система права.

Когда же речь идет об источнике права, рассматриваемом в фор-
мально-юридическом плане, то основное внимание исследователей
концентрируется на средствах или способах внутренней организации
правовой материи, а также на формах се выражения во вне.

В подобных случаях иногда говорят об источнике права, вы-
ступающем «в специально-юридическом значении». При этом ис-
точник права понимается нс иначе, как «способ выражения
(оформления) и закрепления нормы права как идей о должном
или допустимом в объективной действительности» или как «то,
где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпа-
ют знания о нормах позитивного права»3.

Следует заметить, что формально юридическое представление
об источниках права в отечественной и зарубежной юридической

1 См.: Hearn К The Theory of Legal Duties and Rights. L.. 1883. P 31—32.

2 Шершеневич Г. Ф Общая теория права: учеб, пособие. Вып. 2, 3, 4. М.,
1995. Т 2. С. 5.

Денисов С. А., Смирнов П. П. Теория государстеч и права. Конспект ав-
торских лекций Тюмень, 2000 Ч I. С. 52.
литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее рас-
пространенным и наиболее часто употребляемым.

При этом, очевидно, сказывается своеобразная, издавна сло-
жившаяся в юридической науке и практике традиция сведения
реального (материального, духовного и иного) источника права
к формальному. А кроме того (и это, по-вцдимому, главное), ши-
рокая доступность формального понимания источника права, его
гораздо большая определенность и в силу этого неизмеримо боль-
шая, по сравнению с другими видами и представлениями об ис-
точниках права, возможность его практического применения
и его практическая значимость

Однако «выдвижение» на первый план формально-юридиче-
ского понимания источников права вовсе нс означает приниже-
ния роли, а тем более забвения других представлений об источ-
никах права и их значении.

В научной литературе, например, начиная еще с конца
XIX — начала XX вв. периодически рассматривался вопрос об ис-
точниках не только объективного, но и субъективного права. При
этом субъективное право определялось с подачи Б. Чичерина
(Философия права. 1900) «как нравственная возможность, или
иначе, как законная свобода что-то делать или требовать», а объ-
ективное право рассматривалось как «самый закон, определяю-
щий эту1 свободу»1. В настоящее время эта «традиция» в значи-
тельной степени сохранилась.

В отечественной и зарубежной юрцщтчсской литературе в на-
стоящее время по-прежнему сохраняется также и другая своеобраз-
ная «традиция»— рассмотрение материальных, социальных, естест-
венных и иных им подобных (реальных) источников права, преиму-
щественно в теоретическом плане, а формально-юридических
источников — как правило, преимущественно в практическом плане.

Применительно к позитивному, а отчасти и к естественному
праву в настоящее время, как и раньше, предпринимаются по-
пытки нс только многопланового, разностороннего рассмотрения
источников права, но и попытки классификации их по самым
различным критериям. В частности, в зависимости от природы,
характера, содержания, степени определенности и формы выра-
жения все источники права подразделяются на реальные и фор-
мальные, на первичные (материальные и иные) и вторичные
(формально-юридические) и др?

Чичерин Б Философия права. М., 1900 // История политических и пра-
вовых учений. Хрестоматия Белгород, 1999 С. 766

2 О классификации фактов — источников права на первичные и вторич-
ные см Aiexceee Н Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 143—168;
Рябке А И., Василенко О. Н Актуальные проблемы онтологии форм права //
Философиям права. 2000. № 2. С 63—64
4.	Однако независимо оз критериев классификации источни-
ков права, от их видов, понятия и их содержания, вес они высту-
пают в рамках той или иной правовой системы как некое единое
целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее
ее конкретным нормативным содержанием.

С определенной долей условности можно утверждать, что каж-
дой национальной правовой системе и соответственно системе
права свойственна своя собственная система источников права,
и наоборот. Оговорка о «некоторой доле условности» данного ут-
верждения обусловлена тем, что в ряде случаев одни и тс же ис-
точники права выходят за рамки отдельных национальных право-
вых систем и «обслуживают» целые их общности — различные
правовые семьи. Эго касается в первую очередь формально-юри-
дических источников права, выступающих в виде законов, декре-
тов, статутов и многих других нормативных правовых актов.

Отмечая системный, упорядоченный характер источников
права в рамках отдельных правовых систем и семей, необходи-
мо вместе с тем иметь в виду и их в определенной степени
«субординационный», «иерархический» характер, который про-
является нс только в фактически существующем подразделении
источников права на первичные (материальные, социальные
и иные) и вторичные (формально-юридические) источники, где
первые обусловливают само существование и содержание вто-
рых, но он выступает и в других формах и проявлениях. В ча-
стности, в иерархическом или «субординационном» характере
отношений, существующих между отдельно взятыми материаль-
ными, социальными и иными первичными источниками права,
с одной стороны, и формально-юридическими, вторичными ис-
точниками права, с другой.

Общеизвестным является тот факт, что вторичные — формаль-
но-юридические источники в виде законов, издаваемых высшими
законодательными органами, постановлений правительства, при-
казов министров и других нормативных правовых актов никогда
не находились и нс могут находиться на одном и том же фор-
мально-юридическом и фактическом уровне. В зависимости от
свойственной каждому' из них, причем далеко нс одинаковой
юридической силы все формально-юридические источники распо-
лагаются друг по отношению к другу в строго в иерархическом,
субординационном порядке, соподчиняются друг другу и соответ-
ственно дополняют и детализируют друг друга.

Определенная взаимозависимость и взаимообусловленность,
ассоциирующиеся с субординацией и иерархичностью, существует
нс только в подсистеме вторичных источников права, но и пер-
вичных. Одно из своих проявлений субординационный характер
последних находит, в частности, в том, что выступая в качестве
материального, социального и иного содержания конкретных
199
формально-юридических источников права, первые — фактиче-
ские источники права — вместе с ними «выстраиваются» в тот же
самый субординационный ряд и располагаются в той же самой
иерархической последовательности, что и вторичные, формаль-
но-юридические источники.

Другим проявлением субординационных отношений первичных
источников прав может служить также взаимозависимость и взаи-
мообусловленность друг другом, с одной стороны, материальных
и социальных факторов, выступающих в качестве первичных ис-
точников права, а с другой — исторически изначальная обуслов-
ленность материальных, социальных и иных факторов гсофафичс-
скими, климатическими и иными естественными (природными)
факторами.

Разумеется, что в данном случае говорить о «чистых» ярко вы-
раженных субординационных отношениях, как это имеет место
в подсистеме вторичных — формально-юридических источников
права, нс приходится. Субординационный характер отношений,
существующих между первичными источниками права, носит
скорее скрытый, нежели открытый характер. И «вычисляется» он
исходя из практики взаимоотношений друг с другом первичных
источников права и здравого смысла, скорее теоретически, неже-
ли эмпирически.

Аналогично обстоит дело с опрсдсленнсм субординационного
характера источников права и во веек тех случаях, когда речь
идет нс только об источниках — первичных и вторичных, непо-
средственно связанных с процессом правообразования, охваты-
вающим собой практически всю правовую и неправовую сферу
жизни общества и экономику, но и с процессами правотворчества
и законотворчества.

Процесс правотворчества, являющийся по существу составной
частью процесса правообразования, как известно, охватывает го-
раздо меньшую сферу жизни общества и экономики, нежели про-
цесс правообразования, и ограничивается лишь процессом разра-
ботки и принятия нормативных правовых актов. В свою очередь
процесс законотворчества, выступающий одновременно как важ-
нейшая составная часть, «продолжение» процесса правообразова-
ния и процесса правотворчества, охватывает еще меньшую по
сравнению с ними сферу жизнедеятельности общества и эконо-
мики и ограничивается только областью разработки и принятия
законов

Рассматривая функциональную (содержательную) и сущност-
ную взаимосвязь и взаимодействие процессов правообразования,
правотворчества и законотворчества, нельзя нс заметить, что все
эти явления и соответствующие им категории и понятия, несмот-
ря на свою общность и однородность, отнюдь нс выступают как
равнозначные по своему логическому объему и содержанию фс-
номены В реальной действительности, в зависимости от данных
и других им подобных особенностей, они объективно обусловли-
ваются и располагаются в таком логически субординационном
ряду, который отражает процесс формирования, становления
и развития как самого права, так и его различных составных час-
тей, включая источники права. Начиная со стадии правообразова-
ния, данный процесс с неизбежностью охватывает стадию право-
творчества и завершается, по общему правилу, процессом законо-
творчества. Аналогичный эволюционный путь проходи
и формирующееся в пределах той или иной правовой системы
представление об источниках права в целом и различных стадий
его становления и развития в отдельности.

5.	Рассматривая вопрос о понятии, содержании и системе ис-
точников права, нельзя нс затронуть теоретически и практически
важную проблему соотношения понятия источника права с поняти-
ем формы права. В современной научной литературе вполне обос-
нованно в связи с этим подчеркивается, что несмотря на то что
в настоящее время термины «форма права» и «источник права»
считаются «традиционно устоявшимися, а противоречия — пре-
одоленными», тем нс менее «проблема форм и источников права
продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет нс толь-
ко терминологическую, семантическую сторону, но и содержа-
тельную»1.

Вопрос о соотношении формы права и источника права отече-
ственными и зарубежными авторами всегда решался и ныне ре-
шается далеко нс одинаково* 2. Традиционно существуют два зна-
чительно отличающихся друг от друга и несовместимых друг
с другом варианта решения данного вопроса и подхода.

Суть первого из них заключается в полном отождествлении ис-
точника права с формой права, в сведении источника права
к форме, и наоборот, а формы права — к источнику' права. Во из-
бежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении
формы права, после написания данного термина «форма права»,
как правило, в скобках, в виде констатации тождественности
и равнозначности искомых терминов следует термин «источник
права».

В качестве одного из многочисленных примеров можно со-
слаться на работу М. И. Байтина «Сущность права (современное
нормативное правопонимание на грани двух веков)», где понятие

Рябко А. И., Василенко О. Н. Укал, соч // Философия права. 2000. № 2.
С. ьо.

2 См.: Coiterrell R. The Politics of Jurisprudence: A Critical introduction ю
Legal Philosophy L., 1989; Freeman M. Lloyds introduction to Jurisprudence. 6th
edn. L., 1994; McLeod I. Legal Theoty L, 1999
«форма права» полностью отождествляется с понятием «источник
права», а обозначающие их термины считаются равнозначными.

«Под формой (источником) права, — пишет автор, — понимают-
ся определенные способы (приемы, средства) выражения государ-
ственной воли общества». К исторически сложившимся «разновид-
ностям формы выражения права (источником права в юридиче-
ском смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент,
договор с нормативным содержанием, нормативный акт»'.

Q/ль второго подхода к решению проблем соотношения источ-
ников и форм права заключается в том, что их понятия рассмат-
риваются как полностью не совпадающие друг с другом, а отра-
жающие их термины — как далеко нс равнозначные друг другу.
В научной литературе отмечается в связи с этим, что несмотря на
то, что понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимо-
связаны между собой, но они нс совпадают друг с другом Ибо
если «форма права» показывает «как организовано и выражено
вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает
«истоки формирования права, систему факторов, прсдопредсчяю-
ших его содержание и формы выражения»* 2.

Анализируя данные варианты и подходы к решению вопроса
о соотношении формы права и источника права и соотнося их
с реальной действительностью, нетрудно заметить, что они грешат,
как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых
явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула «или — или»,
сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении
формы и источника права, а именно: или к тому; что они полно-
стью совпадают друг с другом, тождественные друг другу, или же,
наоборот, "по они не тождественны и нс совпадают друт с другом,
— нс соответствует реальному положению вещей.

Разностороннее изучение понятия и содержания форм и ис-
точников права, а также анализ характера их взаимоотношений
между собой недвусмысленно указывают на то, что в одних отно-
шениях форма и источник права могут совпадать друг с другом
и рассматриваться как тождественные, в то же время как в дру-
гих отношениях они могут значительно отличаться друг от друга
и не могут считаться тождественными.

Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда
речь идет о так называемых вторичных, формально-юридических ис-
точниках права. Последние нередко называют в научной литера-
туре просто формальными источниками права. Тем самым под-
черкивается, помимо всего прочего, идентичность формы и ис-
точника права, где форма указывает на то, как, каким образом

Байтин М И. Указ. соч. С 67

2 Лучин В. О., Мазуров А В Указы Президента РФ. Основные социальные
и правовые характеристики М., 2000 С II
организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) со-
держание, а источник на то, каковы тс юридические и иные ис-
токи, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права
и ее содержание. Типичным примером может служить закон или
любой иной нормативный правовой акт.

Что же касается первичных источников права, рассматриваемых
в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих
постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразова
ния, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источ-
ников права с формами права нет и не может быть.

Одна из причин этого заключается в том, что рассматривае-
мые феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают»
разные сферы. Материальные, социальные и иные источни-
ки— факторы воздействия на процессы образования, правотвор-
чества и законотворчества относятся к соответствующим матери-
альным и иным реальным сферам жизни.

Что же касается форм права, равно как и самого права в це-
лом, то они неизменно ассоциируются с формальными (формаль-
но-юридическими) сферами жизни общества, а точнее — с фор-
мально-юридическими аспектами материальной, социальной и дру-
гих реальных сфер жизни общества.

Исходя из сказанного можно сделать вывод о том, что при
совпадении понятий «форма» и «источник права» их следует рас-
сматривать как идентичные по своему смысловому значению
и содержанию, термины и как взаимозаменяемые. Во всех же
других случаях подобная взаимозаменяемость данных терминов,
в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих
их понятий, исключается.

Однако в учебной, а нередко и в научной литературе различ-
ным смысловым оттенкам терминов и понятий «источник права»
и «формы права» нс придается особого значения и они почти во
всех случаях рассматриваются как идентичные. Одна из причин
этого заключается в том, что при таком подходе отдастся опреде-
ленная дань сложившейся в сфере познания форм и источников
права своеобразной традиции.

§ 3.	Формы и источники позитивного права

1.	Для того чтобы более предметно и целенаправленно вести
речь о формах и источниках позитивного права, следует прежде
всего определиться с понятием, содержанием и смысловым значе-
нием самого позитивного права. Это необходимо сделать уже хо-
тя бы потому, что различное понимание позитивного права с не-
избежностью влечет за собой далеко нс всегда одинаковое пред-
ставление об источниках этого права.
В отечественной и зарубежной юридической литературе в тече-
ние многих десятилетий и столетий накопился огромный опыт
исследования позитивного права, что нашло отражение в много-
численной научной и учебной литературе. Соответственно — под-
готовлена и опубликована огромная масса научной и учебной ли-
тературы по данному вопросу1.

Позитивное право или в инои терминологии юридическим по-
зитивизм традиционно рассматривался и рассматривается с самых
различных сторон и в самых разных аспектах* 2 3. В силу этого нет
необходимости, да и возможности, останавливаться при рассмот-
рении форм и источников права на каких-либо отдельных, непо-
средственно связанных с ними сторонах или аспектах позитивно-
го права. Более целесообразным и продуктивным в данном случае
представляется, оставляя за рамками рассмотрения все детали
и особенности теории (точнее — теорий) позитивного права, про-
являющихся на ранних этапах ее развития, сосредоточить внима-
ние на специфических чертах и особенностях данной концепции
в целом. Иными словами на том, что принципиально отличает
теорию позитивного права от других правовых теорий и, в част-
ности. от теории естественного права.

2.	Проводя различие между позитивным правом, отечествен-
ные и зарубежные авторы прежде всего акцентируют внимание на
том, что в мире не существует единой теории позитивного права,
равно как и естественного права. В рамках юридического позити-
визма и естественно-правового научного течения «возникает це-
лый комплекс различных правовых теорий»2.

В частности, в научной литературе указывается на то, что на
основе идей юридического позитивизма возникли такие широко
известные теории, как аналитическая теория (в Англии
и США — Ш. Амос, Т. Холланд), теория нормативизма (в Авст-
рии — Кельзен, в (ермании — Штаммлер, в России — Новгород-
цев), социологическая теория права (в Германии — Маркс, Эн-
гельс, В России — Ленин) и др.4

См.: Неринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития.
Ч I СПб., 1875; Ечинек Г. Общее учение о государстве СПб, 1908; Шерше-
невич Г. Ф. Общая теория права, учеб, пособие (по изд. 1910—1912 гг.). Вып. 1
Вступ. ст. М. Н Марченко. М., 1995 Т. I.; Мальцев Г. В. Понимание права.
Подходы и проблемы. М., 1999; Берзке 1ь Ж. Л Общая теория права. М , 2000
и др

См.: Austin J. The Province ot Jurisprudence Determined. L., 1833; Hart H.
The Concept of Law L.. 1994: Hams J Legal Philosophies Dublin. 1997: McLeod J.
Legal Theoiy, L., 1999.

3 McLeod J. Op. cit P 12

4 См.: Упоров И. В., Схатум Б А Естественное и позитивное право* поня-
тие, история, тенденции и перспективы развития. Краснодар, 2000 С 34
204
На основе этих же идей возникли и другие, не менее извест-
ные теории, которые были порождены, по словам французского
правоведа Жана Луи Бсржсля, «разнообразием позитивных реаль-
ностей, к которым данные доктрины обращаются»1, ^го, в част-
ности, психологическая теория (Пстражицкий), историческая
школа права (1уго, Савиньи, Пухта) и ряд других теорий, «восхо-
дящих к научному позитивизму»* 2.

Анализируя содержание данных теорий, их роль и назначение,
исследователи замечают, что множество и внутренняя неоднород-
ность позитивистских доктрин делают «весьма проблематичными
поиски обшего критерия для позитивизма» и что любое определе-
ние позитивизма с неизбежностью носит самый общий характер
и не может похвалиться точностью»3. В качестве примера можно
сослаться на теорию общественного договора, которая в зависи-
мости от того или иного конкретного аспекта, «может сближаться
с позитивизмом или с идеализмом»4 5.

3.	Исследователи, несомненно, правы, говоря о проблематичности
поиска общего кртсрия для позитивизма и трудностях его определе-
ния. Однако дело нс может сводиться только к поискам общего кри
тсрия юридического позитивизма, а тем белее к его определению.

Общеизвестно, что в отечественной и зарубежной гдперагуре
и без того существует довольно много различных определений юри-
дического позитивизма или позитивного права. В одних случаях по
зптивпос право определяется нс иначе, как «команда суверена, адре-
сованная лицу или лицам, находящимся в его подчинении»’. В дру-
гих—просто как положительное, официальное право, «издаваемое
прежде всего государственными органами в установленном порядке
и соответствующим оСразом фиксируемое в нормативных правовых
актах»6. В третьих же случаях позитивное право рассматривается как
«реальный, существующий в законах и иных документах, фактически
осязаемый (и потому — «позитивный») нормативный регулятор, на
основе которого определяется юридически недозволенное поведение
и выносятся судами, другими государственными учреждениями юри-
дически обязательные, императивно властные решения»7.

Берзкегь Ж. Л. Общая теория права. М., 2000. С. 48.

2 Там же С. 51

3Там же С. 47.

4 Там же

5 Harris J Op cit. Р. 31: Austin J. The Province of Jurisprudence Determined.
L . 1832. P 134.

Упоров И В. Скатим Б. А. Указ. соч. С. 33.

Алексеев С С. Философия права. История и современность. Проблемы.
Тенденции Перспективы. М , 1997 С. 28.
Существуют и другие, в той или иной мере отличающиеся
друг от друга, определения позитивного права. Однако они
в полной мере нс раскрывают и нс могут раскрыть, по причине
своей общности или односторонности, ни самого понятия, ни со-
держания позитивного права Последнее возможно достигнуть,
как представляется, лишь путем выявления и раскрытия наиболее
важных черт и особенностей позитивного права.

Среди них выделяются и наиболее часто рассматриваются
в юридической литературе следующие.

Во-первых, органическая связь позитивного права с государст-
вом, обусловленность его государства».

Отслеживая эту связь и рассматривая ее в качестве решающею
признака правовой нормы, И. В. Михайловский писал сшс в на-
чале XX в., что «юридические нормы суть нормы, установленные
государством как обязательные». При этом само государство или
«творит содержание их, или путем своей санкции, признания
превращает нормы, возникшие другим путем, в нормы юридиче-
ские»1

Примерно в этот же период и в том же духе ему вторил
Г. Ф. Шсршснсвич, заявляя, что «нормы права — это требования
государства» и что государство, «являясь источником права, оче-
видно, нс может быть обусловлено правом». Государственная
власть, декларировал автор, «оказывается над правом, а нс под
правом. 1осударство есть явление первичное, право — вторичное.
Такова теория первенства государства, на которой строится опре-
деление права по признаку принудительности»* 2.

Аналогичное представление об органической связи и обуслов-
ленности права государством, с различными нюансами и оговор-
ками, бытует во многих правовых системах мира, включая Рос-
сию, и в настоящее время. Чтобы убедиться в этом, достоточно
взглянуть на определение права, существующее в учебной литера-
туре по теории государства и права советского и постсоветского
периодов, а также по отдельным отраслевым дисциплинам. Право
в них неизменно определяется или как возведенная в закон воля
господствующего класса (классов), «выраженная в системе уста-
новленных государством норм» или же как система общеобяза-
тельных, выражающих «государственную волю общества, сс обще-
человеческий и классовый характер» норм, «изданных или санк-
ционированных государством»?.

Михайловский И И. Очерки философии права. Томск, 19)4. Т. 1. С. 70.

2 Шершеневич Г Ф. Общая теория права. учеб, пособие (по изданию
1910—1912 гг). Выл I М. 1995. Т. 1. С. 252.

См.: Теория государства и права / под ред. А. М. Васильева. М., 1983.
С. 71; Теория государства и права. Курс лекций / под ред Н. И. Матузова.
М., 2000. С 144
Во-вторых, императивный (в широком смысле слова) характер
позитивного права.

Одним из исходных постулатов позитивного права в разных
вариациях (демократических, авторитарных, либеральных, тотали-
тарных) был и остается, зачастую в полузавуалированном, «циви-
лизованном» виде, тезис Дж. Остина о праве как о «команде су-
верена» в лице государства, монарха или «иного суверенного ин-
ститута, выступающего в виде высшей политической инстанции
(as supreme political superiors)»1. Эти правила — команды — вос-
принимаются различными государственными органами и прежде
всего судами как официальные стандарты, некие образцы, в соот-
ветствии с которыми ими должно осуществляться правосудие
и «в рамках которых должно строиться все их поведение»* 2 3.

В-третьих, формально-юридический характер позитивного права.

Свое конкретное выражение он находит в самых различных фор-
мах1. Однако главным при этом остается то, что приоритет в пози-
тивном праве отдастся нс его социальной стороне в виде сущности,
содержания и социального назначения, а его формально-юридичс-
ской стороне. Правоприменителя, следующего по стопам шконода-
тсля, во Франции, Италтш, России или любой иной стране, где
в неизменном или модернизированном виде сохраняются традиции
позитивного права, меньше всего интересуют социальные, содержа-
тельные аспекты права. Они в полной мере заменяются и вытесня-
ются в сознании и действиях правоприменителя формально-юриди-
ческими, а зачастую технико-юридическими аспектами.

В связи с этим нс случайно сначала в советской, а затем и в
постсоветской литературе особо указывалось на то, что юридиче-
ский позитивизм имеет дело «нс с сущностью правовых явле-
ний», а с их формальной стороной. «Основываясь на кантовском
формальном понятии закона, — отмечалось в юридической лите-
ратуре 80-х годов, — юридический позитивизм считал право чисто
логической формой, в самой себе черпающей обоснование, ото-
рванной от содержания, нс связанной с другими социальными
явлениями. Формализм — кредо юридического позитивизма»4.

На эту же сторону позитивного права в научной юридической
литературе указывалось также и в 90-е годы, когда отмечалось
вскоре после победы в России очередной «демократической рсво-

Austin J. The Province of Jurisprudence Determined P. 134—135.

2 Dias R Jurisprudence. L„ 1995 P. 47.

3 Cm.. Fnedmann IV. Legal Theory. N Y, 1967; Eastwood R., Keeton Y The
Austinian Theories of Law and Sovereignty. L., 1929: Han H. The Concept of Law.
N ¥.. 1994

История политических учений / под ред. А. И Денисова, О. Э. Лейста
М.. 1978 С. 188-189.
люции», что «трактовка права только как системы правил поведе-
ния, признание законов правовыми независимо от их содержа-
ния» «верно служили тоталитарному строю»1.

Формальный характер позитивного права выделяется и рас-
сматривается многими отечественными и зарубежными авторами
как один из основных признаков юридического позитивизма и в
настоящее время* 2 3.

Причем, если в советский период — в период доминирования
классового подхода к определениям понятия, содержания и сущ-
ности права формально-юридический аспект господствовавшего
в стране позитивного права в определенной мерс «скопировался»
социально-классовым его восприятием, то в постсоветский пери-
од — в период фактического доминирования в официальной
идеологии России некого «общсчсловска» и его ценностей, вме-
сто национальных, групповых, классовых и иных, по природе
своей присущих любому обществу интересов и ценностей фор-
мально-юридический характер позитивного права в официальном
его «исполнении» обнаруживается в полной мерс.

Сравнивая позитивное право в его формально-юридическом ас-
пекте с естественным правом, западные авторы не без оснований
именуют его «аналитическим правом». При этом имеется в виду,
что оно как явление, равно как и возникшие на его основе теории,
имеет дело исключительно с формально установленными «правила-
ми», «нормалш» или, что одно и то же, «авторитарными стандарта-
ми», именуемые правом’. Сторонники позитивного права и его
теорий лишь обсуждают вопрос о том, каково оно есть — это фор-
мально-юридическое право в отличие от сторонников естественно-
го права, именуемого «нормативным правом», которые фокусируют
основное внимание на том, каково должно быть «настоящее», чуж-
дое формально-юридическим стандартам, право4.

Наряду с названными чертами и особенностями, позитивное
право отличается и другими, присущими ему признаками. Среди
них отечественными и зарубежными исследователями называют-
ся, в частности, такие, как институциональный характер позитив-
ного права, выражающийся в его существовании и функциониро-
вании в виде «внешне объектированных институтов, формализо-

Августовсккй путч: последствия и уроки // Государство и право. 1991.
№ 10 С. 18

См.: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы М , 1999;
Нерсесянц В. С. Право — математика свободы. Опыт прошлого и перспективы
М., 1996; Han Н The Concept of Law L. 1994, Hams J. Legal Philosophies.
Dublin, 1997.

3 McLeod I. Legal Theoty- L, 1999. P. 12

4 Ibid P. 12-13.
ванных юридических норм, выраженных в законах, иных
общеобязательных нормативных юридических документах»'.

В качестве одной из особенностей позитивного права указыва-
ется также на то, что оно по сравнению с «вечным, сопровож-
дающим человечество с момента его зарождения» естественным
правом «складывается лишь на этане перехода человечества к ци-
вилизации, когда возникают объективированные основы для свободы
отдельного человека» — избыточный продукт в виде частной соб-
ственности и обособление отдельного индивида* 2 3

В числе отличительных черт и особенностей позитивного пра-
ва по сравнению с естественным правом в научной юридической
литературе называется, кроме того, введение им в оборот понятия
субъективного права как производного от объективного, установлен-
ного государством права*; отсутствие постоянной или достаточно
устойчивой связи между позитивным правом и моралью, между
тем, каково право есть, по представлению сторонников позити-
визма. и каковым оно должно на самом деле быть4.

4.	Названные, равно как и некоторые другие, неразрывно свя-
занные с ними признаки и черты позитивного права, характери-
зуют его как таковое в целом, прежде всего в сравнении с естест-
венным правом, причем независимо «от времени и пространства»
его существования и функционирования. Перечисления их впол-
не достаточно для того, чтобы сформировать общее представле-
ние о позитивном праве, но этого крайне мало, чтобы судить
о его конкретных сторонах и проявлениях, включая решение во-
проса о формах и источниках позитивного права.

Для выявления и определения последних представляется важ-
ным иметь ввиду нс только его общие признаки и черты, но
и конкретные, специфические особенности позитивного права,
свойственные ему на различных этапах его становления и разви-
тия. В связи с этим в научных исследованиях вполне справедливо
обращается внимание на то, что необходимо четче обозначать
различные этапы или стадии развития позитивного права и нс
допускать смешения юридического позитивизма прошлого с юри-
дическим позитивизмом настоящего5. Важность такого «обозначе-
ния» представляется очевидной. Она предопределяется прежде

Лгексеев С. С. Философия права. С. 29

2 См.: ^Алексеев С. С Там же. С. 29: Он же Теория права. 2-е изд. М.,
1995. С 41—48.

3 См.: Теория государства и права / отв. ред. В. М Корельский. В. Д. Пере-
валов. Екатеринбург, 1996. С. 221.

4 См.: Positivism and the Separation of Law and Morals // Essays in
Junsprudence and Philosophy N. Y., 1983. P 57.

См.: Байтин M. И Указ, соч С. 6, 7.
всего тем, что на каждом историческом отрезке развития пози-
тивного права оно имеет нс только общие с другими этапами его
развития признаки и черты, но и особенности, касающиеся его
различных сторон, в том числе — форм и источников позитивно-
го права.

5.	Широко распространенным в отечественной и зарубежной
литературе является подразделение юридического позитивизма на
так называемые классический позитивизм и неопозитивизм*

Первый ассоциируется с периодом возникновения и развития
позитивного права, с жестким государственным позитивизмом
в «чистом» виде, предполагающим наличие исключительных
и непререкаемых законодательных полномочий у государственно-
го суверена.

Неопозитивизм же относится к более позднему периоду разви-
тия позитивного права и ассоциируется с многочисленными по-
пытками подведения под позитивное право в качестве его некой
моральной основы ряда принципов и положений естественного
права, с попытками ограничения и самоограничения государства
как «законодательного суверена», а также со стремлением расши-
рить представление о государстве как «законотворческом» инсти-
туте до пределов его отождествления с государственно-организо-
ванным обществом.

6.	Для форм и источников классического позитивного права ха-
рактерна их жесткая и непосредственная связь, как и самого пра-
ва, с «государственным сувереном». Причем последний восприни-
мается «основоположниками» позитивизма, в отличие от изначаль-
но сложившегося и широко распространенного в конституционном
праве мнения, нс только как государство в целом, носитель суве-
ренной власти, но и как его «уполномоченные представители».

Позитивное право, так же как и любое иное право, претен-
дующее на название позитивного, писал по этому поводу Дж. Ос-
тин, формируется в результате нормотворческой деятельности
трех государственных субъектов, а именно: а) монарха «как суве-
рена и как носителя высшей политической власти в стране»;
6) лиц, «находящихся в прямом подчинении носителю высшей
политической власти в стране» и в) лиц, занимающихся от имени
верховной власти «правоприменительной» деятельностью* 2.

В более позднем варианте «классической» концепции позитив-
ного права роль монарха как «государственного суверена», в силу
бурного развития в странах Западной Европы представительных
институтов, была вытеснена и заменена соответствующей ролью
высшего законодательного органа — парламента.

См.: Jones J. Histoncil introduction to the Theoty of Law L., 1956; Morisot W.

John Austin L., 1982, Rumble W The Thought of John Austin. N. ¥., 1985.

2 Austin J Op. cit P 134.
Становление и усиление роли парламента по мерс развития
общества и государства, а вместе с тем и его законотворческой
деятельности, можно наблюдать на примере любого западно-евро-
пейского государства. Но наиболее ярко эволюция этого высшего
представительного органа просматривается на примере Велико-
британии.

Хотя история развития британскою парламента, отмечаю! из-
вестные английские конституционалисты Дж. Харвей и Л. Батср,
ни разу нс прерывалась в течение более чем 900 лет, тем нс мс-
нсс в зависимости от его законодательной и иной значимости
она может быть «вполне естественным образом разделена на че-
тыре периода»1.

Первый из них, охватывающий собой все средние века, был
связан с ранним ростом парламента и его законотворческой силы.

Второй период, начавшийся в 1485 г. и продолжавшийся
вплоть до завершения царствования династий Тюдоров и Стюар-
тов, ознаменовался нспрскращавшсйся борьбой за законотворче-
ские прерогативы и политическую власть между короной и пар-
ламентом

Третий период, длившийся вплоть до первой половины XIX в.,
а именно — с 1688 по 1832 г., был отмечен появлением политиче-
ских партий в парламенте, развитием принципа министерской от-
ветственности перед парламентом и созданием кабинетной систе-
мы правления.

И наконец, последний, четвертый период развития британско-
го парламента, начавшийся в 1832 г. и продолжающийся по сей
день, ознаменовался небывалым усилением его роли и значения,
а также признанием за парламентом «юридического суверените-
та», осуществляемого наряду с государственным суверенитетом
«в соответствии с пожеланиями народа»2.

Усиление роли и значения парламента в государственном меха-
низме Великобритании, равно как и других стран, с неизбежностью
повлекло за собой соответствующее изменение в системе исходящих
от различных государственных органов актов—форм и источников
позитивного права Если раньше пальма первенства в этой системе
принадлежала актам государя — суверена, олицетворяющего собой
всю нацию и государство, то в боже поздний период она перешла
к актам «суверенного» парламента Ведущей формой английского
позитивного права, особенно в конце XIX—начале XX вв., стали
вместо актов короны акты (статуты) парламента

Разумеется, сущность и содержание позитивного права, а вме-
сте с тем отражающих и защищающих его концепций.

1 Bather L.. Harvey J. The British Constitution. L.. 1996. P 17.

" Ibid P 17; Jennings I. Parliament. L., 1957; Nicolson N. People and
Parliament. L.. 1968 etc
в XIX—XXI вв. в принципе нс изменились. Позитивистский, или
лсгистский (от лат. lex —закон), как его называют В. Нсрсссянц
и некоторые другие авторы, подход к праву в настоящее время,
как и раньше, характеризуется прежними параметрами. А имен-
но — тем, что право по-прежнему рассматривается исключительно
как «продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произво-
ла)»; что оно «сводится к принудительно-властным установлени-
ям, к формальным источникам» в виде законов, указов, поста-
новлений, обычному праву, судебному прецеденту, т. е. «к закону
(в собирательном смысле) - к тому, что официально наделено
в данное время и в данном месте законной (властно-принуди-
тельной) силой»; и что «принудительность как отличительный
признак права трактуется нс как следствие каких-либо объектив-
ных свойств и требований права, а как исходный, правообразую-
щий и правоопредсляюший фактор, как силовой (и насильствен-
ный) первоисточник права»1.

Однако означает ли это, что позитивистский подход к праву,
как и само позитивное право, вместе с его формами и источ-
никами вообще нс претерпело никаких изменений? Нет, нс оз-
начает.

Под влиянием многочисленных фактов, когда право, по словам
Ж. Л. Бержеля, «редуцируется до уровня государственных атрибутов
и часто оборачивается произволом властей и политикой силы»* 2, лю-
ди осознали опасности, которые «таило в себе беспредельное гос-
подство государства и силы»3 4. Они поняли, что при сохранении та-
кой ситуации всегда существует потенциальная опасность того, что
самые «наихудшис злоупотребления и самые уродливые случаи пре-
вышения власти будут иметь шансы на легитимацию» и что «все-
возможные жестокости и несправедливости, самые кровавые формы
тоталитаризма могут получить правовое закрепление»1.

Осознание опасности развития подобным образом событий
и ситуаций, когда создаваемое государством и им же контролируе-
мое право может быть использовано власть имущими в будущем,
как это имело место уже множество раз в прошлом, отнюдь нс
в интересах общества, а, наоборот, против его воли и интересов,
несомненно, оказало соответствующее влияние как на развитие
позитивного (положительного) права в целом, так и на его различ-
ные стороны, в том числе — формы проявления и источники.

Юридическая энциклопедия / под общ. ред. Б Н. Топорника. М., 2001
С. 785.

2 Берме 1Ь Ж. Л. Общая теория права. М., 2000 С 49.

3 Там же С 50.

4 Там же
Естественно, это не могло не отразиться на подходах, методо-
логии изучения позитивного права и на эволюции, непосредст-
венно связанных с ним многочисленных позитивистских концеп-
ций.

Речь идет, в частности, о таких концепциях, которые имену-
ются в одних случаях «аналитическими и нормитивистскими кон-
цепциями неопозитивизма», в определенной мере отражающими
современный «модернизированный» позитивизм, но тем нс менее
подобно классическому позитивизму, по-прежнему защищающими
идеи отождествления права и закона, «отрывающими закон от его
правовой сущности» и трактующими его нс иначе как «продукт
воли (и произвола) законоустаналиваюшсй власти»1.

В других случаях эти концепции представляются как теории
«научного позитивизма» и «социологического позитивизма», исходя-
щие из того, что право больше нс является «продуктом более или
менее вольной в своих действиях государственной власти, но
представляет собой социальный продукт, порождение истории,
экономики или общества, полностью свободный от идеи трансцс-
дентной справедливости»* 2. В качестве источников права, согласно
данным доктринам, «восходящим к научному позитивизму», вы-
ступают нс законодательные или иные акты, исходящие от госу-
дарства, а «факты истории, экономики или социологии»3.

Наконец, в третьих случаях современные модернизированные
концепции позитивистского толка ассоциируются с довольно рас-
пространенными в современной западной юриспруденции пред-
ставлениями о положительном праве как о праве «мягкого пози-
тивизма», органически сочетающего в себе черты позитивного
права, «понимаемого в узком, собственном смысле этого слова»
и некоторые черты естественного права4

Несмотря на то что во многих правовых исследованиях, дели-
катно отмечает в связи с этим И. Маклсод, «может утверждаться,
что естественное и положительное право, а вместе с тем естест-
венно-правовые и позитивистские теории взаимно исключают
друг друга, но более близкое ознакомление с ними свидетельству-
ет о том, что это далеко нс всегда так»5.

По мнению автора, даже в традиционном, классическом пози-
тивизме, нс говоря уже о его современных модернизированных
в демократическом духе формах, всегда были и остаются «хотя

Юридическая энциклопедия С. 785

2 Берте гь Ж. Л. Указ. соч. С. 51.

Там же

4 Hart A. Positivism and the Separation of Law and Morals, — in. Essavs in
Jurisprudence and Philosophy L., 1983. P. 260—263.

3 McLeod. Op cit. P. 18
бы минимальные элементы естественного права». В конце кон-
цов, резонно утверждает автор, «запрещение совершать такие, на-
носящие вред всему обществу и отдельным индивидам, деяния
как убийство, грабеж, изнасилование и другие» является состав-
ной частью содержания нс только позитивного, но и естественно
го права1

Аналогичные идеи об общности по ряду параметров позитив-
ного и естественного права, трансформирование в западный ва-
риант неопозитивизма в виде доктрины «мягкого позитивного
права», издавна развивались нс только в зарубежной, но и в оте-
чественной литературе.

Так, еще в начале XX в. Е. Н Трубецкой убеждал своих чита-
телей и слушателей, что «npoipccc, т. с. поступательное движение
права к добру, возможен лишь постольку, поскольку над правом
положительным есть высшее нравственное, или естественное,
право, которое служит ему основою и критерием»1 2. И в самом
деле, рассуждал автор, «в истории права идея естественного права
играет и И1рала роль мощного двигателя: оно даст человеку силу
подняться над его историческою средой и спасает его от рабского
преклонения перед существующим»3.

В более поздний период, а именно - в 20-е годы XX в. подоб-
ные идеи об общности позитивного и естественного права разви-
вал наряду с другими отечественными авторами И. А. Ильин.

Говоря о необходимости позитивного права, которая «основы-
вается на известном незрелом состоянии человеческих душ», из-
меняющемся, однако, «с течением времени», автор доказывал,
что до тех пор, пока это незрелое состояние нс изменится, «по-
ложительное право будет существовать как целесообрауная форма
поддержания естественного права»4

Основная задача положительного права, пояснял при этом ав-
тор, состоит в том, чтобы «принять в себя содержание естествен-
ного права, развернуть его, в виде ряда правил внешнего поведе-
ния, приспособленных к условиям данной жизни и к потребно-
стям данного времени, придать этим правилам смысловую форму
и словесное закрепление и, далее, проникнуть в сознание и к во-
ле людей в качестве авторитетного связующего веления»5.

1 McLeod. Op. cit. Р. 18

_ Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. (Изд. по запискам студентов. Ки-
ев, 1906.) СПб, 1998. С. 51.

Там же

4 Ильин И. А. Теория права и государства / под ред. и с предисл
В А. Томсинова. М., 2003. С 204.

5 Там же С. 205
Идеи, касающиеся общности позитивного и естественного
права, недопустимости их противопоставления друг другу, разви-
ваются и в настоящее время — в начале XXI в. Однако основное
внимание при этом, в отличие от более ранних посвященных
данной проблематике работ, зачастую акцентируется нс на эле-
ментах общности и соответственно выяснении их особенностей,
а на выявлении негативных последствий, которые могут насту-
пить, когда противопоставляются друг другу они, а вместе с ними
право и закон В ряду подобного рода последствий: «неуважение
к икону, принижение и нарушение официально действующего
(позитивного) права, правовой нигилизм, правовой беспредел
и т. п.»1

7.	Анализируя современные концепции позитивизма, высту-
пающие в виде аналитического, научного, социологического,
«мягкого» и иных разновидностей или подобных доктрин, нельзя
не видеть, что они не возникают на голом месте, а фиксируют
определенные изменения, происходящие как в самом предмете их
отражения и исследования — положительном праве, так и в поро-
ждающем это право государственном механизме.

Речь при этом не идет, разумеется, о неком радикальном,
принципиальном изменении природы и характера современного
позитивного права и государства по сравнению, скажем, со сред-
невековым государством и правом, или же о некой бурно нарас-
тающей общности позитивного и естественного права.

Подобные предположения и утверждения — это скорее дань
непомерной фантазии, уводящей исследователя из сферы реаль-
ности в мир виртуальности. Реальная — российская и зарубеж-
ная государственно-правовая — жизнь свидетельствует далеко нс
в пользу такого рода предположений и утверждений, а ско-
рее наоборот.

Однако тем нс менее неопровержимым фактом было и остается
то, что по мере развития общества и государства определенные,
а иногда (например, в результате революционных потрясений)
и значительные изменения в характере, социально-политической
сущности и содержании государственно-правовых явлений, инсти-
тутов и учреждений, а вместе с теми во взаимоотношениях госу-
дарства и права имели и «имеют место быть», и нс замечать их
было бы в научном плане непозволительным.

Эволюционные и революционные изменения, произошедшие
в государственно-правовом механизме за последние столетия его
существования и функционирования, нашли отражение нс толь-
ко в теориях, апеллирующих к природной общности и постепен-
ному сближению положительного и естественного права, но и в
многочисленных доктринах, отражающих тот или иной характер

Байтин М И. Указ, соч С. 103
взаимоотношений государства и права. Имеются в визу сущест-
вовавшие в литературе уже в начале XX столетия теории, назва-
ния которых говорили сами за себя, как теория первенства пра-
ва, теория параллельного развития государства и права, теория
«правового обоснования государственной власти», подчинения госу-
дарству права и др.1

Имеются в виду также возникшие в этот и в более поздний
период доктрины «самоограничения и самообязывания государства»* 2,
согласно которым «государство, устанавливая юридические нор-
мы, само ограничивает себя или пока они нс будут отменены ia-
конным порядком»3; концепции ограничения государственной власти
со стороны гражданского общества в случае попыток выхода ее за
пределы установленного с помошью конституционного и текуще-
го законодательства правопорядка; теории групп давления, соглас-
но которым все наиболее важные государственные акты принима-
ются не иначе как под влиянием различных социально-политиче-
ских и иных объединений и с учетом их интересов; концепции,
чрезмерно расширяющие понятие государства, «подводящие под не-
го всякое общежитие, не знающее над собой никакой высшей
власти»4 и фактически отождествляющие государство с общест-
вом5.

Основной целью и назначением большинства из названных
и иных им подобных доктрин (в той или иной степени отражав-
ших реальные изменения, происходившие с течением времени
в государственно-правовом механизме разных стран, а также во
взаимоотношениях государства и права) было доказать устаре-
лость прежних взглядов и теорий, рассматривавших с традицион-
ных позитивистских позиций государство и право не как относи-
тельно самостоятельные и самодостаточные явления, а как сопод-
чиненные, точнее — в одностороннем порядке подчиненные,
жестко «привязанные» к государственной машине правовые ин-
ституты

Расширяя понятие государства до пределов «государствен-
но-организованного общества», представляя его в качестве инсти-
тута, самообязывающсго себя и действующего в рамках сущест-
вующего правопорядка и в интересах всего общества («правовое
государство», «государство всеобщего благоденствия», «общени-

ем.: Кис пяковский Ф. Лекции по общему государству и праву. 2-е изд
М.. (912 С 136-145.

Еллинек Г. Общее учение о государстве СПб., 1908. С. 268—273

3 Кистяковский Ф. Указ. соч. С 140.

4 Михайловский И В. Очерки философии права. Томск. 1914. Т. 1. С 70.

См.: Дробышевский С А. Функциональная и генетическая связь государ-
ства и права. Красноярск, 1982 С 7
родное государство» и проч.), авторы — сторонники большинства
теорий неопозитивистского направления пытаются представить
современные государственно-правовые институты, а вместе с тем
и характер взаимоотношений государства и права в совершенно
ином свете, чем это представлялось раньше и чем есть на самом
деле.

Нс подвергая сомнению очевидное, а именно — то, что поло-
жительное право вместе с его различными формами и источника-
ми как было, так и остается порождением государства и его воли,
авторы-неопозитивисты вместе с тем отстаивают тезис о том, что
фактически государственные институты все в большей степени
под влиянием целого ряда социальных и иных факторов утрачи-
вают свою «первозданную чистоту» и трансформируются в некие
новые, в максимальной степени приближенные к обществу и об-
щественным запросам институты.

На основе данного основополагающего тезиса в научной юри-
дической литературе развиваются два других производных от него
тезиса: один из них — об изменении сугубо императивной приро-
ды и характера государства, нс способного больше продуцировать
в одностороннем порядке авторитарное по своей сути позитивное
право, а второй гсзис — о постепенном сближении по мерс раз-
вития общества и государства позитивного и естественного права

Оба эти тезиса, равно как и лежащий в их основе основопола-
гающий тезис, направлены, как это легко заметить, на то, чтобы
несколько «смягчить» укоренившееся в массовом сознании пред-
ставление о государстве как о монополисте в области правотвор-
чества, способном создавать такие покоящиеся исключительно на
принудительной силе нормативные акты, которые нс только не
отвечают интересам общества, а, наоборот, полностью противоре-
чат и издаются в ущерб им.

Последнее касается нс только авторитарных и тоталитарных
режимов, как правило, полностью контролирующих все общество,
но и ряда «демократических» режимов — таких, например, как
государственные режимы современной России и других госу-
дарств, образовавшихся на территории бывшего СССР. Проводив-
шиеся в начале 90-х годов в этих государствах «реформы»
и «приватизация», практически разорившие национальную эконо-
мику и повергшие в нищету подавляющую часть общества, про-
водились нс только на «произвольной» чиновничьс-полукрими-
нальной основе, но и на базе создавшегося «новыми демократия-
ми» указного (указы президентов) и иного позитивного права'.

1 См 4>роянов И Погружение в бездну. М., 2001. С. 351—392; Лучин В. О.,
Мапров А. В Указы президента РФ Основные социальные и правовые харак-
теристики М, 2000. С. 4—21 и др.
8.	Наряду с попытками изменения имиджа государства — моно-
польного производителя, контролера и правоприменителя позитив-
ного права, в отечественной и зарубежной литературе издавна при-
нимались попытки изменения представления «в лучшую сторону»
и о самом позитивном праве — его понятии, содержании и т. д.

Делалось это нс только за счет «сближения» положительного,
официального по своей природе права с неофициальным, естест-
венным правом, но и за счет расширения его понятия.

Так, если традиционное представление о позитивном праве осно-
вывается на том, что оно является результатом исключительно госу-
дарственного правотворчества, что над ним стоит и его обеспечива-
ет только государственная сила, государственный авторитет, то об-
новленное, расширительное толкование и понимание позитивного
права исходит из того, что оно порождается и обеспечивается не
только государственным, но и иным «внешним авторитетом»

«Правом позитивным, или положительным, — писал в связи
с этим Е. Н. Трубецкой, — называется то, коего обязательность
обусловливается тем или другим внешним авторитетом, например,
авторитетом государственной власти, церкви, авторитетом отцов
и детей, руководствовавшихся теми или иными обычаями, сло-
вом, — авторитетом той или иной общественной среды, от имени
которой высказывались и действовали тс или другие лица или
органы власти»1.

В данном, равно как и в других аналогичных определениях
позитивного права, речь уже нс идет лишь о жесткой «привязке»
его и его обусловленности государственной волей и авторитетом,
а подразумевается более широкое и более емкое явление и соот-
ветствующее ему понятие — «авторитетом той или иной среды».

Однако меняет ли расширенное представление о понятии и со-
держании позитивного права, а соответственно — о его формах
и источниках суп» дела? Перестает ли прежнее позитивное право
быть таковым лишь в силу того, что к государству-правотворцу,
а точнее — законотворцу присоединяется авторитет церкви, «автори-
тет отцов и дедов», а также «авторитет той или иной общественной
среды»? В формально-юридическом плане —да, а в реальном, прак-
тическом отношении — нет, поскольку государство, как показывает
многовековой опыт его существования и функционирования, при
любом раскладе сил и «авторитетов той или иной общественной
среды» всегда было и остается почти абсолютной доминантой
в процессе формирования и реализации «своего» позитивного права.

Разница при этом заключается лишь в формах и способах
обеспечения и проявления этого доминирования и соответствен-
но — в формах и источниках (формальных и реальных) создавае-
мого им позитивного права.

Трубецкой Е. Н Указ, соч
В условиях авторитарных и тоталитарных режимов, где пози-
тивное право проявляется в неприкрытом и «неразбавленном» ви-
де, в качестве источника права выступает государственная воля,
сформировавшаяся на базе общегосударственных и общественных
или же выдающих себя за общегосударственные и общественные
частно-групповых, индивидуальных и иных интересов.

Что же касается форм позитивного права, то в качестве тако-
вых выступают нормативные правовые акты, исходящие от госу-
дарственных органов всех видов и уровней. Разумеется, что при
этом имеются в виду нс только конституционные и текущие за-
коны, но и все издаваемые на их основе и во их исполнение
подзаконные акты.

1осударство, которое издаст и обеспечивает выполнение требо-
ваний, содержащихся в нормативных правовых актах, традицион-
но рассматривается как «наиболее благоприятная почва для раз-
вития права»1. Исходя из того, что «единая в государстве верхов-
ная власть», писал по этому поводу Михайловский, «безусловно,
господствует над веем населением данной территории, то отсюда
логически неизбежно вытекает следующий чрезвычайно важный
вывод: для права, действующего внутри государства, тем высшим
внешним авторитетом, который санкционирует юридические нормы,
является государство в лице его верховной власти»'.

В условиях либерально-демократических режимов, где позитив-
ное право, по версии ряда авторов, разделяющих неопозитивист-
ские взгляды’, формируется нс только на сугубо государственной,
но и на нс государственной основе, вопрос, касающийся его
форм и источников, решается несколько иначе.

А именно: в отношении источников позитивного права следу-
ет, как представляется, исходить из того, что в формально-юриди-
ческом плане таковыми являются не только государственная воля
и соответствующие ей интересы, но и воля других социальных
объединений, официально причастных к правотворческому про-
цессу — воля «авторитетов той или иной общественной среды».

Среди них в зависимости от особенностей того или иного ли-
берально-демократического государства могут быть различные
бизнсс-группы, объединения работодателей, профессиональные
союзы, общественные организации и другие ассоциации* 2 3 4.

Михайловский И. В. Указ, соч С. 71.

2 Там же

3 См., например: Barry В. Liberal Theory of Justice. L., 1973; Acker-nan В
Social Justice in the Liberal State. N. Y., 1980, Harns, J. Legal Philosophies.
Dublin. 1997. etc

4 См.: Лейст О. Э Сущность права. Проблемы теории и философии пра-
ва. М., 2002 С. 153-164.
Наряду с государственными органами и уполномоченными на
то должностными лицами они изучают акты, содержащие право-
вые нормы, специфика которых определяется, по словам Г Елли-
нска, тем, что они: 1) «суть нормы внешнего поведения людей
в их отношении друг к другу»; 2) суть нормы, «исходящие от
признанного внешнего авторитета»; 3) есть нормы, «обязатель-
ность которых гарантируется внешними средствами»; 4) являются
действующими нормами, «обладающими способностью влиять
в качестве мотива, определять волю»1. Что же касается реальной
воли как источника позитивного права, то в качестве таковой вы-
ступает обусловленная преимущественно интересами правящих
классов и кругов (групп, наподобие ельцинской «семьи» в поре-
форменной России, клик, кланов) государственная воля

Сказанное нс означает игнорирования воли причастных к праве»
творческому процессу' негосударственных инеппугов—поддерживаю-
щих государственную впасть общественных объединений, союзов, ор-
ганизации Однако несмотря на порой весьма значительное влияние
на государство этих сил, они нс имеют решающего значения в про-
цессе формирования позитивного права. Более того, все они, несмот-
ря на свою формально-юридическую и фактическую значимость, соз-
даются именно на основе и во имя исполнения образуемого государ-
ством позитивного права, и в своей повседневной деятельности по
общему правилу в той или иной мере придерживаются требований
этого права. Они не являются самостоятельными и самодостаточны
ми творцами позитивного права, а действуют, будучи отчасти наде-
ленными данными полномочиями, нс иначе как с позволе-
ния — предварительной или последующей санкции государства.

Нс следует исключать того, что в будущем различные негосу-
дарственные институты, в особенности тс, которые относятся
к так называемому' бизнсс-сообшеству, станут вполне самостоятель-
ными и самодовлеющими в правотворческом процессе субъектами,
но в настоящее время они, как и издаваемые ими акты, играют
в данной сфере подчиненную государству, второстепенную роль.

Издаваемые ими акты — своеобразные формы позитивного
права — являются лишь дополнением к традиционным, продуци-
руемым государством формам этого права.

§ 4.	Естественное право: формы и источники

1.	Несмотря на то что естественное право находится в поле зре-
ния исследователей далеко нс одну сотню лет и по данной тематике
написаны горы книг, многие вопросы, касающиеся в том числе са-
мого понятия, сущности и содержания естественного права, а также
его форм и источников, остаются в значительной своей части до

Еъшнек Г Общее учение о государстве. СПб., 1908 С 244.
сих пор открытыми, вызывающими бесчисленные споры в отечест-
венной и зарубежной литературе, до конца не решенными'.

Более того, в некоторых работах, написанных в разные перио-
ды исследования естественного права и разработки его теории,
прослеживается даже скептическое отношение к самому феноме-
ну естественного права — возможности его существования как та-
кового вообще или же возможности существования естественного
права и, соответственно, его форм и источников, вне связи
и взаимодействия с позитивным правом.

«Если бы сама природа, — писал по поводу естественного пра-
ва Цицерон в своем сочинении «О государстве», — для нас уста-
новила права, то все люди пользовались бы одними и теми же
законами, а одни и тс же люди нс пользовались бы в разные
времена разными законами». В силу того, делал вывод автор, что
законы, будучи весьма изменчивыми, «поддерживаются карой,
а нс нашим чувством справедливости», к которому апеллирует ес-
тественное право, то следует признать, что «право нс заключает
в себе ничего естественного»1 2.

Ничтожным, существующим «скорее в воображении, нежели
в действительности», называл естественное право в своем «Поли-
тическом трактате» Спиноза, поскольку считается, что «естествен-
ное право людей определяется мощью каждого и принадлежит
каждому в отдельности»3.

Естественное право, как «право природы», свойственное не от-
дельному индивиду, а «всему человеческому роду», считал ученый,
«едва ли может быть представлено вне того условия, что люди,
имея общее право, могли бы совместно завладеть землями, кото-
рые они могут населять и обрабатывать, укрепиться, отразить вся-
кое насилие и жить по общему решению всех». Такое право, за-
ключал автор, «обычно называется верховной властью (imperium)»
и сосредоточивается оно, как и сама власть, «абсолютно в руках
того, на кого с общего согласия положена забота о делах правле-
ния, а именно установление, истолкование и отмена права, укреп-
ление городов, решение вопроса о войне и мире и т. д.»4

1 См.: Wolf Е. Das problem der Naturrechtslehre. Karlsruhe, 1959. S. 20—32;
Trailer A The Law and Order. An introduction to Thinking about the Nature of
Law. L., 1969 P. 9—17; Finnis J Natural Law and Natural Rights. N. Y., 1990
P. 3—16; George R. (ed). Natural Law Theory. L., 1992 P. 6—27, Harris J. Legal
Philosophies. Dublin, 1997 P. 6—27. McLeodi. Legal Theory. L.. 1999. P. 12—23:

2 Цицерон О государстве // История политических и правовых учений:
хрестоматия. Ч. I Изд Воронежского гос. ун-та, 2000 С. 191-

3 Спиноза Б Политический трактат // История политических и правовых
учений: хрестоматия. Ч. I. С. 360.

4 Спиноза Б. Указ. соч. С 361.
Иными словами, речь в данном случае идет о возможности су-
ществования естественного права — «права природы» нс самого
по себе, а в неразрывной связи с государственно-властным, пози-
тивным правом.

Сомнение относительно возможности существования и самодоста-
точности естественного права многократно возрастает нс только на
ранних стадиях развития человеческого общества и в средние века,
но и на более поздних этапах развития человеческой цивилизации

Так, в конце XIX в. Н. М Коркунов, указывая на теоретиче-
скую и практическую важность доктрины естественного права,
тем нс менее с определенной долей сомнения вопрошал: чем
и как объясняется «возникновение самого понятия об естествен-
ном праве»? «Откуда же берется уверенность в действительном
существовании соответствующего этому понятию права?»1

Отвечая на первый вопрос, автор склонен был считать, что
возникновение идеи естественного права объясняется тем, что
«наши понятия образуются нс только путем обобщения получае-
мых из опыта представлений, но также посредством простого
противоположения тому, что даст нам опыт»* 2. При наблюдении
в реальной жизни за «изменчивым, разнообразным, условным
правом», каковым является положительное право, пояснял
Н. М. Коркунов, мы «путем подобной антитезы образуем понятие
неизменного, абсолютного права — права естественного»3 4.

При ответе на второй вопрос, касающийся причины уверенно-
сти в действительном существовании естественного права, автор
кратко замечал, что они заключаются «в одном из свойственных
человеческому уму априорных заблуждений»'1.

2.	Несмотря на периодически возникающие на различных эта-
пах развития общества и государства сомнения в реальности су-
ществования естественного права, большинство авторов исходило
и исходит из того, судя по многочисленным публикациям, что
естественное право, как отмечал Н. М. Коркунов, «это нс книж-
ная теория, чуждая действительной практической жизни», а, на-
против, «идея естественного права играла в практической жизни
едва ли нс большую роль, чем в научной теории права»5.

Разумеется, исходя из сложности и многогранности естествен-
ного права как явления и неоднозначности его и «обслуживаю-
щих» его форм и источников права восприятия, в юридической
и философской литературе нет и, по-видимому, не может быть

Коркунов Н М Лекции по общей теории права. СПб, 1898. С. 97.

2 Там же С. 9Ь

3 Там же С. 97.

4 Там же

5 Там же С. 96
единого понятия естественного права, равно как его форм и ис-
точников.

Анализируя научные материалы разных лет, касающиеся есте-
ственного права, можно видеть, как в одних случаях, например
в «Институциях Юстиниана» оно рассматривается как «то, что
природа внушила всем живым существам». При этом поясняется,
что естественное право «свойственно нс только человеческому ро-
ду, но и вообще всем существам, которые рождаются или в воз-
душном пространстве, или на земле, или в море»'.

В других случаях, в частности в сочинениях Г. Греция, естест-
венное право представляется как «предписание здравого разума,
коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия
или противоречия самой разумной природе, признается либо мо-
рально позорным, либо морально необходимым; а следовательно,
такое действие или воспрещено, или же предписано самим бо-
гом, создателем природы»* 2.

Наконец, в-третьих случаях, естественное право рассматривает-
ся как «правовое и социальное долженствование», как «те идеаль-
ные нормы, которых в реальной действительности нет, но кото-
рые должны быть и во имя своего объективного долженствования
отрицают действующее право и существующий уклад жизни»3.

Кроме названных определений понятия естественного права
в отечественной и зарубежной литературе имеется целый ряд дру-
гих его определений

При этом «естественное право» зачастую вполне обоснованно
рассматривается нс в одной какой-либо плоскости, а с разных
сторон. А именно: I) как учение ши совокупность концепций,
в которых естественное право «объясняется как нс зависящее от
власти и воли законодателя, нс выдуманное человеком и в этом
смысле естественное»; 2) как совокупность принципов и норм, со-
ставляющих с точки зрения сторонников той или иной концеп-
ции содержание естественного права; 3) как основное субъективное
право человека (гражданина), выражающее «объективные требова-
ния свободы и безусловные притязания индивида на свободную
самореализацию в обществе и государстве»4.

Наличие множества определений понятия естественного права,
отражающих тс или иные стороны данного явления, несомненно.

Памятники римского права. Институции Юстиниана. М. 1998. С. 17.

2 Гроций Г. Три книги о праве войны и мира // История политических
и правовых учений: хрестоматия Ч 1. С. 343.

3 Бгггакив С. И. Власть и право // В кн.: Из истории русской правовой
мысли Лениздат. 1990. С 255. 256

4 Юридическая энциклопедия / под общ. ред. Б Н. Топорника. М., 2001
С 304.
в определенной степени обогащает наше представление о нем
и позволяет, помимо всего прочего, более углубленно рассматри-
вать касающиеся его вопросы — такие, в частности, как вопросы
структуры и содержания естественного права, его места и роли
в правовых системах различных стран, и др.

Вместе с тем наличие множества определений и представлений
о естественном праве, тем более таких, которые нс только нс совпада-
ют или нс дополняют друг друга, а наоборот, противоречат друг другу,
с неизбежностью влечет за собой такие разного рода негативные по-
следствия, как неопределенность и нечеткость в установлении характе-
ра исследуемой матерю! — естественного права и, как следствие этого,
возникновение дополнительных трудностей при опрсделсиш его форм
н источников и решении других аналогичных им вопросов.

Так, имея дело с теологическими доктринами естественного пра-
ва, включающими в себя своего рода учения о принципах божест-
венной справедливости и порядке их осуществления в мире и исхо-
дящими из вечности и неизменности мира, а соответственно из не-
изменности отражающей этот мир теории естественного права, мы
должны будем акцентировать внимание на таких предлагаемых дан-
ными доктринами формах и источниках права, как «бог», «божест-
венная воля», «божественная справедливость» и проч.1

Обращаясь же к светским концепциям естественного пра-
ва — к так называемой рационалистической теории естественного
права, теории «возрожденного естественного прав» и др.* 2 *, в каче-
стве форм и источников естественного права будем рассматривать
предлагаемые ими в качестве таковых «человеческую природу»,
«разум человека», «природу вещей» и т. п/

3.	Разумеется, при решении вопросов, касающихся форм
и источников естественного права, равно как и иных проблем,
гораздо легче и прошс было бы иметь дело если нс с «унифици-
рованным», то хотя бы с более или менее общим (схожим) пред-
ставлением о естественном праве. Однако реальность такова, что
на каждом витке истории, на каждом зтапс развития общества
и государства, наконец, на каждой новой мировоззренческой ос-
нове возникает нс одна, а кряду несколько теорий естественного
права, или точнее — разновидностей данной теории4.

См.: Мальцев Г В. Указ, соч С. 35—52; Каманина Т В. Происхождение
государства и права. Современные трактовки и новые подходы. М. 1999.
С. 56-58.

2 Мальцев Г В. Указ, соч С. 53—143.

См.: Рассказов Л П, Упоров И. В. Естественные права человека. СПб.,
2001. С 27—40.

4 См.: Maaver R. The Modern State. Oxford, 1994. P 250—263; Harris J.
Legal Philosophies. Dublin, 1997 P 6—27; etc
Исходя из этого, в плане определения и рассмотрения форм
и источников естественного права было бы более целесообраз-
ным, как представляется, акцентировать внимание не на анализе
различных определений его понятия и тех или иных о нем пред-
ставлений, а на выделении и рассмотрении его общих, нс под-
вергающихся сомнению со стороны большинства представителей
различных направлений исследования естественного права, его
черт и особенностей

В числе таких черт и особенностей естественного права, обус-
ловливающих характер, социальную природу, его форм и источ-
ников, следует назвать, во-первых, его одновременно объективный
и субъективный характер.

Объективность существования и проявления в различных фор-
мах естественного права выражается в том, что, будучи, по выра-
жению С. С. Алексеева, «фактически существующей реально-
стью»', оно функционирует и реализуется вне зависимости от ус-
мотрения государственных законодательных или иных органов2.

В научной литературе по поводу объективного характера есте-
ственного права вполне резонно замечалось, что его наряду с ас-
социирующимися с ним субъективными правами «следует пони-
мать нс как существующие от природы, в любом обществе, в лю-
бых социально-исторических условиях, а как права, нс зависящие
от воли законодателя, возникающие социально-естественным пу-
тем»3.

Субъективный характер естественного права выражается в том,
что, будучи объективным, нс зависящим от воли и желания от-
дельного индивида, должностного лица или государственного ор-
гана, оно вместе с тем принадлежит в виде субъективных прав
каждому индивиду.

В силу этого естественное право отнюдь нс случайно зачастую
определяется прежде всего через субъективные права, рассматрива-
ется нс иначе как «совокупность сформированных человеческим
сообществом прав на фундаментальные социальные блага, обре-
таемых человеком с рождения, реализация которых осуществляет-
ся вне зависимости от их закрепления в нормативно-правовых
актах»4.

В структурном отношении субъективное естественное право
приравнивается к любому иному субъективному праву. Оно выра-

Агексеев С С. Философия права. История и современность. Проблемы
Тенденции Перспективы. М , 1997 С. 25

" Упоров И. В.. Схатум Б. А. Естественное и позитивное право понятие,
история, тенденции и перспективы развития. Краснодар, 2000. С. 14.

Юридическая энциклопедия С. 305

4 Упоров И В., Схатум Б. А. Указ. соч. С 14
жастся в возможности: а) самостоятельного, обусловленного ис-
ключительно волей и интересами лица — носителя этого права,
действия; б) требования должностного поведения со стороны дру-
гих лиц; в) пользования определенными, предусмотренными тем
или иным субъективным правом, социальными благами; г) обра-
щения лица в случае нарушения его закрепленного в норматив-
ных правовых актах субъективного естественного права за защи-
той нс только к общественному мнению, но и к соответствую-
щим государственным органам1.

Однако во всех других отношениях субъективное естественное
право существенно отличается от субъективных прав, возникаю-
щих в процессе реализации позитивного права К наиболее важ-
ным признакам, выделяющим субъективное естественное право
среди других субъективных прав, относятся такие, как: 1) возник-
новение и соответственно принадлежность данного права лицу
с момента его рождения; 2) неотъемлемость (неотчуждаемость)
субъективного естественного права; 3) выражение в субъективном
естественном праве наиболее существенных потребностей и воз-
можностей человека; 4) непосредственный и объективный харак-
тер реализации субъективного естественного права* 2.

Проводя различие между объективным естественным правом
как неким социально-правовым явлением в целом и субъектив-
ными естественными правами, следует отметить, что когда речь
идет о формах и источниках естественного права, то имеется
в виду прежде всего объективное естественное право, которое
рассматривается зачастую в неразрывной связи и взаимодействии
с позитивным правом в качестве сс составной части, моральной
основы, наконец, прообраза для всякого законодательства3.

Во-вторых, отличительной особенностью естественного права,
имеющей важное значение для решения вопроса о его формах
и источниках, является его в значительной мере идеалистический
характер.

В отечественной и зарубежной литературе издавна подмеча-
лось, что не только естественное, но и в определенной мере по-
зитивное право отличается идеализмом. «Право есть идеализм,
как это нс звучит парадоксально», — писал Р. Исринг. И туг же
пояснял, что это «нс идеализм фантазии, но идеализм характера,
т. е. мужчины, который чувствует себя самоцелью и пренебрегает
всем остальным, если оскорблено это святилище его. Откуда ис-

См. Маттлов Н. И Личность Права. Демократия (теоретические пробле-
мы объективного права). Саратов, 1972. С 99—101; Агарков М \1. Ценность
частного права // Правоведение. 1992. № 2 С. II—14; Колушн А. И. Об источ-
никах прав человека // Государство и право. 1994 №2. С. ISO, 151 и др

2 См.: Рассказов Л П., Упоров И. В. Указ, соч С. 15

3 Трубецкой Е. Н. Указ, соч С. 47
ходит это нападение на его право — для него безразлично: со сто-
роны ли единичной личности, собственного целого или чужого
народа. Сопротивление таким нападениям вызывается нс лично-
стью нападающего, а энергией собственного чувства права, нрав-
ственной силой, с какой оно обыкновенно отстаивает себя»'.

Однако идеализм позитивного права, если таковой существует
вообще, представляет собой весьма незначительный феномен по
сравнению с идеализмом естественного права.

Последний, вобравший в себя, по словам Е Н. Трубецкого,
постулаты нравственного идеализма, признающего существование
«вечного закона добра», и воззрения «современных эволюциони-
стов, рассматривающих нравственность как продукт истории»* 2, нс
идет ни в какое сравнение с любым иным правовым идеализмом.

Здесь мы встречаемся, констатирует автор, «с тезисом идеализ-
ма, который утверждает, что, кроме прав положительного, суще-
ствует сшс право естественное — существует вечная идея права,
которая должна лежать в основе всего права положительного»3.

В-третьих, важной особенностью естественного права, рассматри-
ваемого под углом зрения его форм и источников, является весьма
неопределенный по сравнению с позитивным правом характер его
формалынжридичеького и материального (фактического) содержания.

Неопределенность характера содержания естественного права
самым непосредственным образом отражается на характере пред-
ставлений и доктрин, касающихся естественного права.

Эго проявляется, в частности, в том, что по аналогии с пози-
тивным правом одни авторы пытаются свести содержание естест-
венного права и его понятие к совокупности естественно-правовых
норм, выступающих в форме естественного закона4. При этом
норма рассматривается нс иначе как сложившееся правило или
своеобразный «властный стандарт», содержащий в себе предписа-
ния относительно того, что следует делать (как поступать) лицу
в той или иной ситуации, а что нс следует делать5.

Акцентируется внимание также на том, что естественное право
как «нормативное право», равно как и аналогичные ему по сво-
ему характеру естественно-правовые теории, имеют дело прежде
всего с факторами, которые «находятся за пределами официаль-
ных правовых систем»6, в то время как позитивистские концеп-

Иеринг. Р. Борьба за право. СПб., 1908 С 61.

2 Трубецкой £. Н. Указ. соч. С. 46

3 Там же

4 Подробнее об этом см.: Мальцев Г. В. Указ. соч. С 110—117.

5 McLeod I. Op cit. Р. 12, 13.

6 Ibid Р. 12
ции «ограничиваются указанием на требования, которые выраба-
тываются лишь в рамках такого рода правовых систем»1.

Попытки проведения аналогии между естественным и пози-
тивным правом и представление его содержания в виде системы
норм вызывали вполне обоснованную критику, поскольку такая
аналогия, как справедливо отмечал Г. В. Мальцев, «едва ли в со-
стоянии дать четкое представление о структуре естественного
права, которая нс может быть предметно-материальной, ибо само
содержание его нематериально»1 2.

Другая группа авторов, анализируя содержание естественного
права, склонна считать, что в основе его лежат нс нормы, а прин-
ципы, идеи, требования и идеамс При этом особое внимание об-
ращается на то, как справедливо отмечает М. И. Байтин, что со-
ставляющие естественное право нравственные и правовые идеи,
принципы, идеалы, требования сами по себе «еще нс являются
правом в юридическом смысле, а представляют собой мораль,
правосознание, демократические устремления, т. с. ближайшую
и необходимую предпосылку и основу' собственно юридического
права»3.

Некоторые западные авторы, говоря о моральном содержании
естественного права, особо подчеркивают, что если «позитивизм
как направление (школа) правовой мысли концентрируется на
изучении права вне его взаимоотношений с моралью», то естест-
венно-правовая мысль «в центре своего внимания ставит связи,
существующие между создаваемым людьми правом, с одной сто-
роны, и объективно существующими, «естественными» идеями,
касающимися моральных прав и обязанностей, с другой»4.

Третья группа авторов, касаясь содержания естественного права,
исходит из его понимания «как вечной идеи, проявляющейся в ис-
торическом развитии положительного права» (Гегель) или же — как
совокупности всех положений, имеющих правовой характер и защи-
щаемых государство.^. Естественное право в данном случае прак-
тически полностью отожествляется с положительным правом.

Наряду с названными особенностями естественного права важ-
ное значение в плане выявления и рассмотрения форм и источ-
ников имеют и другие особенности.

В отечественной и зарубежной литературе при сопоставлении
и противопоставлении естественного права позитивному как

1 McLeod I. Op cit. Р. 23.

2 Мальцев Г В Указ, соч С. 113.

3 Байтин М И. Указ. соч. С. 108.

4 The American Legal System. Its Dynamics and Limits. St. Paul, Minn, 1984.
P. 29.

Иеринг P. Указ, соч С 5.
«важного и весьма полезного способа их познания»1 выделяются
также такие особенности естественного права, как нравственный
характер его предписаний, имея в виду которые Е. Н. Трубецкой
писал, что «естественное право есть синоним нравственно долж-
ного в праве», «нравственная основа всякого конкретного право-
порядка»* 2; наличие у естественного права гораздо более широкий
и глубокой «сферы приложения», чем у позитивного права; обраще-
ния естественного права и содержащихся в нем требований, пре-
жде всего к внутреннему, покоящемуся на моральной основе, миру
.людей, ибо «понятие моральности, — как заключал 1сгсль, — есть
внутреннее отношение воли к себе самой»2, в то время как пози-
тивное право регулирует внешнее поведение людей и др

4.	Выявление различных, принципиальных по своему характе-
ру особенностей естественного права, равно как и рассмотрение
сложившихся о нем представлений в целом имеет важное значе-
ние нс только для глубокого и разностороннего понимания есте-
ственного права, но и решения многих, касающихся его проблем,
в том числе вопросов определения его форм и источников.

Ведь между формами и источниками естественного права,
с одной стороны, и самим этим правом, рассматриваемом неко-
торыми авторами как «социально-правовое явление в целом»4 *,
с другой стороны, существует самая непосредственная — прямая
и обратная связь и взаимосвязь. Форма и источники естественно-
го права — их природа и характер позволяют в определенной ме-
ре судить о природе и характере естественного права и наоборот.

В зависимости от того, какие стороны естественного права выде-
ляются как наиболее существенные при рассмотрении его форм
и источников и каким оно представляется в целом, в отечественной
и зарубежной литературе в качестве источников рассматриваются
следующие факторы: а) материальные условия жизни общества, о ко-
торых сшс в 60—70-е годы прошлого столетия говорилось примени-
тельно как к естественному, так и пози тивном праву, что они явля-
ются «первоисточниками всей надстройки»3; б) «природа вещей»,
«вечный неизменный порядок мироздания», о которых говорили еще
древние греки и которые подверглись критическому анализу на
протяжении ряда последующих столетий6; в) природа человека, его

The American Legal System. P. 29

2 Трубецкой E. H. Указ, соч С. 51

Гегель Г. В. Ф Философия права // История политических и правовых
учений хрестоматия / отв. ред О. Э. Лейст. М., 2000 С. 273

4 Рассказов Л. П, Упоров И. В. Указ. соч. С. 8.

3 Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 40.

6 Трубецкой Е. И. Указ, соч С. 46—68
культура, сознание (в том числе — правосознание); г) наконец, при
мсыггельно к любому праву—коллективная воля, являющаяся, по
представлению некоторых авторов, «независимо от способов ее вы-
ражения единственным настоящим источником права»1; д) связь яв-
лении, т. с. «объективная связь в природе», имеющая сама по себе
упорядочивающий характер и «существующая вне и помимо всякой
воли». Объективные связи, закономерности, констатируется в связи
с этим Г В Мальцевым, которые существуют в природе и обществе
и которые образуют естественный порядок, «стоят выше человече-
ской воли и с этим обстоятельством людям надо считаться»1 2.

Наряду с названными формами и источниками естественного
права в качестве таковых в научной литературе называются также:
«абсолютная идея права», «конкретная реальная среда с ее усло-
виями», «свободная деятельность личности»3, добродетель, разум,
справедливость4, «сама народная жизнь»5 и др.

Анализируя сложившиеся в течение многих столетий разнооб-
разные представления как о самом естественном праве, так и о
его формах и источниках, нельзя нс прийти как минимум к сле-
дующим умозаключениям.

Первое. Отсутствие четкого представления и понимания того,
что есть естественное право, какова его природа, структура, содер-
жание, наконец, каков его понятийный аппарат, с неизбежностью
влечет за собой нечеткость в представлении и понимании «обслу-
живающих» его форм и порождающих его источников права.

Невольно возникает убеждение относительно правомерности
утверждения, высказанного Н. Н. Алексеевым в начале XX в.,
о том, что в основе учения о естественном праве, которое «роди-
лось по противопоставлению с правом положительным, установ-
ленным, явившимся в результате человеческого изобретения»,
в качестве его «всем понятной психологической предпосылки, ле-
жит элементарно простая, но в тоже время научно чрезвычайно
неясная мысль: всему произвольно установленному противостоит
непроизвольное, неустановленное, само по себе и необходимо су-
ществующее; образцом таких свойств является природа; следова-
тельно, неустановленное право есть право природное или естест-
венное». Соблазнительность таких рассуждений, заключает автор,

1 Берже сь Ж. Л. Указ. соч. С. 102.

2 Мальцев Г В Указ, соч С. 113.

3 Михайловский И. В. Указ. соч. С 235.

4 См.: Aiftawe Н. Н Основы философии права. СПб., 1998. С. 29—37;
Трубецкой Е. И. Указ соч. С. 46—63: Harris J. Legal Philosophies. Dublin, 1997
P. 6-25.

5 Хвостав В M. Система римского права. М., 1996. С 30.
проявляется в том, что «ей поддавались не только донаучное
мышление, но и научно дисциплинированные умы»1.

Второе Применительно к естественному праву необходимо
проводить четкое различие между формами и источниками права,
с одной стороны, и первичными и вторичными источниками ес-
тественного права, с другой

Независимо от того, исследуется ли естественное право в объ-
ективном смысле как реально существующее, независимо от воли
отдельных лиц или государственной воли явление или же оно
рассматривается в субъективном плане как совокупность фунда-
ментальных, неотъемлемых, принадлежащих с момента рождения
конкретному лицу (лицам) прав (право на жизнь, продолжение
рода, достоинство личности и др.), у него достаточно четко выде-
ляются как формы, так и источники.

В качестве источников естественного права выступает, по спра-
ведливому замечанию А. И. Козулина, «все то, что порождает
и обеспечивает реальность прав»* 2. Источники естественного пра-
ва — это «факторы, творящие права»'.

В зависимости от характера и значимости для объективного
и субъективного естественного права все источники этого права
подразделяются на первичные и вторичные.

К первичным источникам естественного права следует отнести,
как представляется, материальные условия жизни отдельных людей
и всего человеческого сообщества (материальный источник), а так-
же саму жизнедеятельность человека в окружающей материальной
среде как разумного существа (биологический источник)4.

Что касается вторичных источников, го в качестве таковых
вполне логично и целесообразно рассматривать окружающую че-
ловека социальную среду (социальный источник), в исторических
пределах которой он рождается, живет и развивается.

Классификация источников естественного права позволяет, поми-
мо всего прочего, дифференцированно, а следовательно, более глубо-
ко и обстоятельно подходить к исследованию различных сторон объ-
ективного и субъективного естественного права, выделяя в нем соот-
ветственно как первичные, так и вторичные естественные права3.

В качестве первичных, «наиболее значимых прав», при этом
выделяются такие естественные права, как право на жизнь, сво-
боду; достоинство личности, личную неприкосновенность и др.

Алексеев Н. Н Указ, соч С. 29

2 Козулин А. И. Об источниках прав человека // Государство и право
1994. № 2. С 145

3 Михайловский И. В. Указ соч. С. 36.

4 См.: Рассказов Л П. Упоров И. В. Указ, соч С. 16

3 Там же С. 16—17.
Особенность вторичных источников права заключается в том,
что они либо исходят от основных, первичных прав, либо высту-
пают как их составляющие части. Так, в качестве составных частей
первичного, основополагающего права — права на свободу выступа-
ют права на свободу передвижения, свободу мысли, общения и др.

Производными, а следовательно, второстепенными по отноше-
нию к праву на жизнь являются такие права, как право на охрану
здоровья, благоприятную окружающую среду и др. В отношении
права на жизнь в научной литературе вполне резонно отмечается,
что это право находится «на вершине естественно-правовой пира-
миды» уже в силу одного того, что «при лишении жизни все дру-
гие права теряют смысл»1.

Правда, следует заметить, что право на жизнь как таковое, как
право, пусть это звучит парадоксально, еще Гегелем подвергалось
сомнению. Когда юристы говорят, писал великий философ, «о пра-
ве, которое лицо имеет на свою жизнь, го это—противоречие, ибо
это означало бы, что лицо имеет право на себя. Но этого права оно
не имеет, так как оно нс стоит над собой и нс может себя судить».
Если 1сракл, пояснял автор, сжег себя, сели Брут бросился на свой
меч, то «это поведение героя по отношению к своей личности; од-
нако, когда вопрос ставится о простом праве убить себя, то в этом
должно быть отказано и героям»* 2

Наряду с подразделением источников естественного права на
первичные и вторичные, в научной литературе их традиционно
классифицируют по аналогии с источниками позитивного права
на материальные источники — «факторы, творящие содержание
права» и на формальные источники — «факторы, сообщающие
этому содержанию безусловно-обязательный характер»3 4.

Материальные источники, в свою очередь, делятся на объек-
тивные и субъективные источники — «факторы».

Объективные источники — «факторы» включают в себя, как
замечает И В. Михайловский, «данную социальную среду со все-
ми ее местными и временными условиями». Имеется в виду «гео-
графическое положение страны, сс естественные богатства, кли-
мат, почва», «характер народа, расовые особенности, его истори-
ческие традиции» и т. д/

В качестве субъективных источников — «факторов» автор рас-
сматривает вес то, что относится к человеческому сознанию, «для
которого объективные факторы доставляют материал». Этот мате-
риал, пояснял автор, «преломляется в психике человека, пробуж-

Рассказов Л. П, Упоров И. В. Указ. соч. С. 1<э.

2 Гегель Г. В. Ф. Указ, соч С. 272

Михайловский И. В. Указ. соч. С 238.

4 Там же
дает в ней различные дремлющие потенции, влияет на появление
и развитие правового чувства»1.

1оворя о формах естественного права, г. е. об организационных
и иных средствах его внутреннего выражения, следует, как представ-
ляется, исходить прежде всего из того, что естественное право по
своей природе и характеру, в отличие от позитивного права, — это
в основе своей никак нс объективированное и формально нс орга-
низованное право. Составляющее его содержание принципы, требо-
вания, идеи и другие им подобные естественно-правовые компонен-
ты отнюдь не выступают в каком бы то ни было упорядоченном,
систематизированном, формально организованном виде. Каждый из
них, равно как и формирующие субъективное естественное право
права, проявляются с момента своего зарождения, каковым факти-
чески является момент его осознания человеком и «освоения», как
относительно самостоятельное, самодостаточное, далеко нс всегда
связанное с другими аналопгчными компонентами естественного
права явление. Основной формой их осуществления изначально яв-
ляется устная, в организационном отношении неупорядоченная,
«стихийная» или «полустихийная» форма.

Третье. Упорядоченный, формально-организованный характер
естественное право как объективное и вместе с тем субъективное
явление приобретает лишь тогда, когда оно соотносится с други-
ми, находящимися за его пределами внутренне организованными
явлениями и в первую очередь с позитивным правом.

Фактически отождествляя естественное право с моралью
и подчеркивая, что между правом (позитивным) и моралью «не
порывается и не должна порываться живая связь», И. А. Ильин
писал в связи с этим, что «правильное соотношение между ними
существует тогда, когда право, нс выходя из своих пределов, со-
гласуется по существу с требованиями морали и является для нес
подготовительной ступенью и поддержкою; а мораль, со своей
стороны, служа для права высшим мерилом и руководителем,
придает правовым велениям то глубокое значение и ту обязатель-
ную силу, которая присуща нормам морали»* 2.

Это бывает тогда, резюмировал автор, когда право, «с одной
стороны, предписывает людям такое внешнее поведение, которое
может быть одобрено и совестью», когда оно «с другой стороны,
воспрещает людям те внешние поступки, которых и совесть нс
одобряет» и когда, наконец, «право, не разрешая людям никаких
нравственно предосудительных деяний, устанавливает в людских
отношениях справедливый порядок»3.

Михайловский И. В. Указ. соч. С 238.

2 Ильин И. А. Теория права и государства. С. 91

3 Там же
Аналогичные идеи о взаимосвязи и взаимодействии естествен-
ного права с позитивным правом и реализации положений и тре-
бований естественного права нс иначе как через позитивное пра-
во, путем их закрепления в позитивном праве высказывались
и другими авторами

В частности, И. В. Михайловский, пытаясь обосновать мысль
о том, что основным источником права, «основным правотворя-
шим фактором должна быть признана абсолютная идея права с ее
определениями (естественное право)», писал: «вес содержание по
ложшспьного права представляет собою главным образом развитие
начал естественного права; с другой стороны, безусловная обяза-
тельность положительного права также, в конце концов, коренится
в естественном праве»1. Основные начала естественного права, по-
дытоживал автор, «реализуются в виде положительного права в ка-
ждой данной исторической среде сообразно условиям места и вре-
мени посредством сознательной деятельности людей, с одной сто-
роны, и объективных данных этой среды, с другой»* 2.

О «реализации» естественного права путем его закрепления
в положительном праве довольно много говорили и писали не
только отечественные, но и зарубежные авторы.

Много усилий теоретиков и практиков было затрачено, в част-
ности, на то, чтобы доказать естественно-правовой характер Кон-
ституции США. «Доктрины естественного права, — по мнению не-
которых американских авторов, превалировала в Америке в пе-
риод подготовки и принятия Конституции и Билля о правах»3.

Данное утверждение базируется в основном на решении Вер-
ховного суда США, признавшего много лет спустя после приня-
тия Конституции, что эта доктрина «действительно была весьма
влиятельной» и что по крайней мере «первые восемь поправок
к ней инкорпорировали в себя некоторые принципы естественно-
го права»4.

Мы нс должны забывать, писал в начале XX в. известный аме-
риканский юрист Р Паунд, что «теория естественного права легла
в основу теории нашего Билля о правах» и что современное кон-
ституционное право США «вбирает в себя довольно много поло-
жений, составляющих суть и содержание естественного права»5.

В настоящее время американские теоретики и практики пыта-
ются подвести под доктрину естественного права не только кон-

Михайловский И. В. Указ. соч. С 238.

2 Там же С. 234

3 Chester J. Constitutional Construction. N Y., 1992. P. 153.

4 Brown V. Walker (1986) 161 US 591, 40 Led 819, 822, 16 S. P. 644

3 Pound R. Liberty of Contract // Yale Law Journal 1909. № 18. P. 454, 467.
ституционное материальное и позитивное по своей природе и ха-
рактеру право, но и процессуальное право

В этом смысле весьма распространенными в американской
юридической литературе являются суждения относительно того,
что «концепция юридического процесса в широком смысле»-, бази-
рующаяся на принципах естественного права, нашла свое вопло-
щение в пятой и четырнадцатой поправке к Конституции США1
Пятая поправка гласит, что «ни одно лицо не должно привлекать-
ся за преступление, караемое смертью, либо за иное позорящее
преступление иначе как по представлению или обвинительному за-
ключению большого жюри»1 2. Согласно четырнадцатой поправке
к Конституции «все лица, родившиеся или натурализованные
в Соединенных Штатах и подчиненные их юрисдикции, являются
гражданами Соединенных Штатов и того штата, где они прожива-
ют». И далее: «ни один из штатов нс должен издавать или приме-
нять законы, которые ограничивают привилегии и льготы граждан
Соединенных Штатов; и нс может какой-либо штат лишать ка-
кое-либо лицо жизни, свободы и собственности без надлежащей
правовой процедуры; нс может отказать какому-либо лицу в пре-
делах своей юрисдикции в равной защите на основе законов»3.

Аналогичные естественно-правовые положения и принципы
закрепляются, а следовательно, и реализуются нс только через
позитивное конституционное законодательство США. Подобный
опыт имеется и в других странах, включая современную Россию,
где в конституционном порядке закрепляется и декларируется по-
ложение о неотчуждаемости и принадлежности, основных прав
и свобод человека каждому от рождения; утверждается, что «пра-
ва и свободы человека и гражданина являются непосредственно
действующими»; прокламируется, что права и свободы «определя-
ют смысл, содержание и применение законов, деятельность зако-
нодательной и исполнительной власти, местного самоуправления
и обеспечиваются правосудием»4.

Нс касаясь проблем соотношения в такого рода случаях естест-
венного и позитивного права по существу, зададимся вопросом от-
носительно изменений, которые с неизбежностью наступают при
их взаимодействии. А именно — каков характер этих изменений?
Каковы их последствия? Изменяется ли при этом только их форма
или же изменения касаются также их сущности и содержания?

1 Chester J. Op cit. Р 153.

Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные акты /
под ред. и со вст ст. О А. Жидкова. М, 1993. С. 41.

Там же С 43

4 Конституция Российской Федерации М., 2003 Ст 17, 18.
Отвечая на данные и им подобные вопросы, следует заметить,
что бесспорным при взаимодействии естественного и позитивного
права остается то, что естественное право приобретает более упо-
рядоченный и объективированный характер. Несомненным являет-
ся то, что благодаря «воплощению» в позитивное право оно при-
обретает более активный и вместе с тем более эффективный рсгу-
лятивный характер. Наконец, нс подлежащим сомнению
представляется то, что в процессе «крепления принципов и иных
компонентов, составляющих содержание естественного права,
с помощью норм позитивного права естественное право приобре-
тает нс только отдельные черты, но и форму позитивного права'.

Во всех случаях, когда естественное право существует безотноси-
тельно его взаимосвязи и взаимодействия с позитивным правом, оно
функционирует как неформализованное, выступающее нс иначе как
в устной, передающейся из поколения в поколение, форме право.

Когда же естественное право наполняет собой содержание
конституционного или любой иной отрасли положительного пра-
ва, воплощаясь в законах и других нормативных правовых актах,
оно приобретает и разделяет вместе с позитивным правом соот-
ветствующую формально-юридическую (письменную) форму. Форма
вновь создаваемого на базе сстсствснно-правововых принципов
и положений позитивного права становится одновременно и фор-
мой естественного права.

Что же касается характера изменений и последствий процесса
взаимосвязи и взаимодействия естественного и позитивного пра-
ва, то они сказываются как на первом, так и на втором правовой
феномене. При этом позитивное право, по крайней мере чисто
визуально, приобретает некий «налет» естественного права и ук-
репляет свои моральные основы. В свою очередь, естественное
право, в известной мерс видоизменяясь, а нередко полностью
трансформируясь в позитивное право, утрачивает свои первона-
чальные присущие только ему исходные черты.

§ 5.	Системно-иерархический характер форм и источников права

1.	Среди различных черт и особенностей фирм и источников
права, рассматриваемых в рамках национальных правовых сис-
тем в виде взаимосвязанных между собой и взаимодействующих
друг с друтом правовых феноменов, особо выделяются такие их
качественные особенности, как системный и иерархический ха-
рактер.

См.: Writfii N. American Inietpreianons of Natural Law Harvard, 1931;
Strauss J. Natural Rights and History. Chicago, 1965; McLeod I. Legal Theory. L.,
1999 etc.
В отечественной и зарубежной литературе на эту сторону
форм и источников права неоднократно обращалось внимание1,
но чаше всего это ограничивалось лишь констатацией данных их
особенностей и рекомендациями, хотя и вполне обоснованными,
рассматривать формы и источники права нс иначе как в систем-
ном и иерархическом плане.

Так, в частности, указывая на то, что к числу категорий, тре-
бующих углубленной разработки, относится категория «иерархия
нормативных правовых актов», многие авторы, как справедливо
отмечалось в литературе, в основном лишь ограничиваются кон-
статацией того, что «вследствие расширения сферы правового ре-
гулирования и увеличения общего массива действующих норма-
тивных правовых актов возникает острая потребность в правовых
исследованиях, направленных на анализ свойств и содержания
иерархии нормативных правовых актов, существующих в законо-
дательстве противоречий вследствие ее нарушения и выявления
путей их разрешения»* 2 3.

Аналогично обстоит дело и с системным анализом норматив-
ных правовых актов и других форм и источников права, роль
и значение которого нередко недооценивается или в силу раз-
личных объективных и субъективных причин попросту игнори-
руется.

Между тем, как верно подмечается Д. А. Керимовым, систем-
ный подход к исследованию сложных динамических целостно-
стей, к каковым можно отнести также общую систему форм
и источников национального права, «позволяет обнаружить внут-
ренний механизм нс только действия отдельных его компонентов,
но и их взаимодействия на различных уровнях»1. Тем самым,
констатирует автор, «открывается возможность обнаружения суб-
станционально-содержательной и организационной многосложно-
сти систем, глубокой диалектической связи и взаимозависимости
субстанционально-содержательных частей, структур и функциони-
рования явлений бытия как сложных целостных организмов»4.

О важности системного анализа правовых явлений, институтов
и учреждений, включая формы и источники права, многократно

См.: Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 162—165; Шебанов А. Ф.
Форма советского права. М., 1968. С 197—201, Гурова Т В. Актуальные про-
блемы теории источников права. Автореф. дисс. . кана. юрид. наук. Саратов.
2000. С. 18—22 и др

2 Twwaeea Ж. У Проблемы иерархии нормативных правовых актов Ав-
тореф. дис. . кана горца, наук. Алматы, 2001. С. 3

3 Керимов Д А Методология права. Предмет, функции, проблемы фило-
софии права. М., 2000. С 243.

4 Там же
говорили не только отечественные, но и зарубежные авторы.
В частности, внимание акцентировалось на том, что системный
подход даст возможность глубоко и разносторонне познать не
только внешние, но и внутренние связи, существующие между
правовыми явлениями, институтами и учреждениями, их внутрен-
нее содержание, цели, структуру, выполняемую ими роль, их на-
значение'.

Использование системного подхода к анализу форм и источ-
ников права, равно как и рассмотрение их под углом зрения ие-
рархических связей и взаимодействий, обусловлено нс только
и даже нс столько субъективными взглядами и преференциями
того или иного исследователя, сколько объективными — систем-
ными и иерархическими свойствами самой исследуемой материи.

Разумеется, уровень системности и иерархичности форм и ис-
точников права, рассматриваемых в дифференцированном, отно-
сительно самостоятельном и относительно обособленном друг от
друга виде, далеко нс одинаков и, кроме того, далеко нс всегда
очевиден. Более четко он проявляется в формах права, особенно
в нормативных правовых актах. Менее четко — в источниках есте-
ственного и позитивного права.

В самом деле, если непременным требованием, предъявляемым
к любому нормативному правовому акту, наряду с необходимо-
стью его издания в рамках компетенции соответствующего госу-
дарственного органа, его строгой определенности и др.2, является
требование его строгого соответствия актам вышестоящих орга-
нов, т. с. требование обязательного следования принципу иерар-
хичности, посредством которого, как справедливо подчеркивается
в научной литературе, в праве достигаются «единство большого
числа различных правовых норм (актов) и их согласованное дей-
ствие», то в отношении источников как позитивного, так и есте-
ственного права подобного рода требований нс предъявляется.

Само собой разумеется, что это имеет место только тогда, ко-
гда авторами, занимающимися данной проблематикой, проводит-
ся четкое различие между формами и источниками права. В тех
же случаях, когда подобное различие не проводится, формы и ис-

См.: Weinberg К An introduction to General Systems Thinking. N. Y, 1972
P. 51—86; LoPucki L. The Deaih of Liability // Yale Law' Journal. 1996 № 1
P. 106—109, LoPucki L. The Systems Approach to Law // Cornell Law Review
1997. № 3. P. 481—485 etc

2 См.: Самошенко И. С Основные черты нормативных актов социалисти-
ческого государства. — Советское государство и право. 1968. № 4. С 22—30,
Мгроицев Г И Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Право-
ведение 1992 № 2. С 23—30 и др.

3 Мицайков М. Иерархия в праве // Вестник МГУ Серия 11. Право 1999.
№ 6. С 53.
точники права как идентичные явления и соответствующие им
понятия рассматриваются всегда нс иначе как одноуровневые
в системном и иерархическом плане правовые феномены.

Данное положение целиком относится в первую очередь к фор-
мам — источникам позитивного права, поскольку в нем, как пра-
вило, формы права полностью отождествляются с источниками
права, которые при этом именуются источниками с «юридическим
содержанием», источниками права «в юридическом смысле» и т. п.

Подобное отождествление, в частности, имеет место в такой
отрасли позитивного права, как конституционное право, где, по
словам О. Е. Кутафина, термин «источник права в юридическом
смысле» является общепризнанным. «Под ним принято понимать
нормативный акт, в котором содержатся конституционно-право-
вые нормы»1.

Частично положение об одноуровневом — системном и иерар-
хическом характере относится также и к естественному пра-
ву—его формам и источникам. Это имеет место, однако, только
тогда, когда тс или иные положения естественного права ложатся
в основу и закрепляются в нормативных правовых актах —фор-
мах позитивного права.

Обладая системным характером такие, например, естественные
права, как право на охрану здоровья, личную неприкосновенность,
достоинство личности, благоприятную окружающую среду, продол-
жение рода, свободу и равенство и др.* 2, приобретают наряду с сис-
темными качествами также и иерархические черты, но нс сами по
себе, в силу своей естественно-правовой, природной эволюции,
а лишь будучи трина]юрмированными в различные форпш позитивного
права.

Иерархия форм естественного права в таких случаях будет пред-
ставлять собой нс что иное, как иерархию форм позитивного права

Что же касается источников естественного права (материаль-
ный, социальный, биологический и др.)3, то всех их следует рас-
сматривать, как представляется, только на одном уровне и при
этом лишь в одном системном, но отнюдь не в иерархическом
плане, ибо между ними нет ни структурного, ни функционально-
го, ни какого-либо иного нсисрархичсского по своему характеру
соподчинения

Исходя из сказанного в дальнейшем исследовании форм и ис-
точников права наиболее рациональным представляется рассмот-
рение только форм (источников) позитивного права.

Кутафин О. Е. Предмет конституционного права. М, 2001. С. 165.

2 См.: Кол'-iun А. И. Об источниках прав человека // Государство и право.
1994. № 2. С 144—152; Рассказов Л П., Упирав И. В. Указ, соч С. 7—12 и др

3 См.: Рассказов Л П, Упоров И В. Указ, соч С 16, 17
2.	Системность форм (источников) позитивного права изна-
чально заложена в самой их природе и характере как правовых
феноменов, существующих и функционирующих нс отдельно, тем
более — не изолированно друг от друга, а в тесной взаимосвязи
и взаимодействии друг с другом. В силу этого наиболее адекват-
ным и эффективным подходом к их познанию, несомненно, бу-
дет системный подход.

Использование последнего при рассмотрении форм позитивно-
го права означает, что к их анализу следует подходить нс как
к отдельно взятым или находящимся в простой, механически соз-
данной совокупности правовых институтов, а как к естественным
путем сформированной, целостной системе?.

В общетеоретическом и философском плане «система» опреде-
ляется далеко неоднозначно, а именно — как «определенная сово-
купность элементов (вещей, свойств, признаков, понятий, сло-
вом, любых дискретных образований материального и духовного
характера), находящихся в определенной взаимосвязи, которая
придаст данной совокупности целостный характер»* 2, как некото-
рое упорядоченное, организованное множество элементов, обра-
зующих определенную целостность, свойства которой не сводятся
к свойствам составляющих его элементов3; как «комплекс взаимо-
действующих элементов»; как «отграниченное множество взаимо-
действующих элементов»4 и др.

Однако, как справедливо отмечается в научной литературе,
сколь бы ни разнились эти определения, в понятиях рода и вида
различных систем «всс-таки содержится нечто, отражающее объ-
ективно существующее общее, а именно — взаимосвязанное мно-
жество»’.

Общими родовыми и видовыми признаками различных систем
являются следующие.

Во-первых, наличие структурных, формирующих любую соци-
альную, биологическую или иную систему, элементов. В отличие

См.: Системный метод и современная наука. Вып 1 Новосибирск, 1971;
Садовский В. Н Методология науки и системный подход // Системные иссле-
дования. Ежегодник. 1977. М , 1977; Материалы конференции по системным
исследованиям // Вопросы философии 1985. № 12 и др

2 Кедров В. М. Принцип историзма в его приложении к системному анали-
зу развития науки // Системные исследования Ежегодник. 1974. М . 1974. С 5

См.: Зотов В. Д, Шевченко В. Н., Деюкаров К X. Очерки социальной
философии. М.. 1994. С. 49.

4 Краткий философский словарь / под ред. А. ] ] Алексеева. М., 2000.
С. 279.

’ Аверьянов А. Н Системное познание мира. Методологические проблемы
М., 1985 С 31.
от простых, произвольно взятых составных частей системы эле-
мент выделяется своей однородностью и органичностью вхожде-
ния в образуемую им вместе с другими элементами систему1.

Применительно к системному анализу форм позитивного пра-
ва в качестве структурных элементов образуемых ими системы
выступают законы, подзаконные акты и другие источники нацио-
нального права.

Во-вторых, наличие системообразующих связей между элементами

В философской литературе вполне оправданно понятию «свя-
зи» придается особое значение* 2 *, поскольку без нее нет и не мо-
жет быть какой бы то ни было системы. Понятие «связь» тради-
ционно ассоциируется и рассматривается в единстве с такими ка-
тегориями и понятиями, как «отношение» и «взаимодействие».

Вее эти понятия, согласно сложившемуся среди авторов-«сис-
темников» представлению, являются «исходными в описании сис-
тем различной природы». Это связано с тем, поясняется исследо-
вателями, что «любое изменение осуществляется через взаимодей-
ствие, взаимосвязь, взаимоотношение. И именно поэтому на
основе данных понятий чаше всего формируются научные положе-
ния»2.

Однако, говоря о связи между элементами системы, необходи-
мо иметь в виду, что для нормального сс существования и функ-
ционирования важное значение имеют не любые, а прежде всего
системообразующие связи.

В качестве таковых применительно к формам права выступают
такие связи, существующие и тем самым «втягивающие» различ-
ные формы права в единую систему, как связи между различны-
ми — конституционными и обычными законами, между законами
и подзаконными актами, и др.

В-третьих, возникновение целостности системы в результате
взаимосвязи и взаимодействия составляющих сс элементов4.

См.: Аверьянов А Н., База nut Б. Г. Система и элемент // Материалисти-
ческая диалектика. Кн I М., 1983, Синельников Б. М., Горшков В. А., Свечни-
ков В. П Системный подход в научном познании. М. 1999 и др.

2 См.: Бламберг И. В., Юдин Э. Г. Становление и сущность системного
подхода. М., 1973, Мальков И. Е, Пузанов А. П. Место категории «отноше-
ние» в марксистско-ленинской философии. Кишинев, 1976; 7ун?св Ж Т
Взаимосвязь категорий диалектики М, 1986 и др

Синельников Б. М., Горшков В. А., Свечников В. П. Системный подход
в научном познании С 30, 31.

4 См.: Bertalanffy L. General Systems Theory. Foundations, Development,
Applications N Y., 1968; Ctr Y. Approach to General Systems Theory N Y.,
1969, LoPucki L. The Systems Approach to Law // Cornell Law Review. 1997
№ 3. P 479-523
Уровень целостности различных систем далеко не одинаков.
Он обусловливается уровнем развития связей, существующих ме-
жду структурными элементами той или иной системы: чем силь-
нее системообразующие связи между ними, тем выше уровень це-
лостности системы и наоборот.

В теоретическом и практическом плане изменение целостности
той или иной системы означает не что иное, как изменение
уровня системообразующих связей между ее элементами и, соот-
ветственно, изменение самой системы.

Исходя из этого можно сказать, что процесс становления ка-
питалистической системы, как писал К. Маркс, что «сама эта ор-
ганическая система как совокупное целое имеет свои предпосыл-
ки, и сс развитие в направлении целостности состоит именно
в том, чтобы подчинить себе все элементы общества или создать
из него еще недостающие ей органы. Таким путем система в ходе
исторического развития превращается в целостность. Становление
системы такой целостностью образует момент ее, системы, про-
цесса, сс развития»1.

Вершиной развития системы и ес завершенности является дос-
тижение сю высшего уровня целостности2.

Разумеется, что при этом речь идет нс об абсолютной, а об
относительной категории «завершенности», также как и об отно-
сительном характере целостности той или иной рассматриваемой
системы, в том числе системы форм права.

Последняя, будучи одной из важнейших и неотъемлемых со-
ставных частей права, а точнее — правовой системы, имеет далеко
не одинаковый уровень целостности, скажем, в рамках отдельной
отрасли права, на межотраслевом уровне- в рамках публичного
и частного права или «системного правового целого», или же
в пределах всего национального права и различных правовых се-
мей. Очевидно, что наиболее высокий уровень целостности форм
права в силу максимальной глубины и органичности системооб-
разующих связей, существующих между ними, имеет место в пре-
делах различных отраслей права. Наименьшее — в рамках отдель-
ных правовых семей.

В-четвертых, обладание структурными элементами системы оп-
ределенной автономией и относительной самостоятельностью по
отношению друг к другу, а системы в целом — по отношению к ок-
ружающей — экономической, социальной, природной, географи-
ческой и иной среде.

1 Маркс К. и Энгельс. Ф. Соч Т. 46. Ч. I. С 229.

" См.: Аверьянов А. Н Категория «система» в диалектическом материализ-
ме. М., 1974. С. 14—22; Он же Система, философская категория и реаль-
ность. М , 1976. С. 98—103, Сйнегьников Б. М., Горшков В. А.. Свечников В П
Указ, соч С. 31, 32
Придавая относительной самостоятельности элементов и систе-
мы в целом как их признаку особое значение, Д. А. Керимов вер-
но подмечает при рассмотрении относительной самостоятельности
«системного правового целого», что «отсутствие относительной са-
мостоятельности лишает правовую целостность системного харак-
тера» и что «относительная самостоятельность системного правово-
го целого обусловливает относительную автономность ее функцио-
нирования, степень которой определяет уровень данной системы»1.

Относительная самостоятельность и автономность всего «сис-
темного правового целого», включая систему форм права, а вме-
сте с тем и правовых форм, опосредующих экономические, соци-
альные, политические и все иные отношения, проявляется преж-
де всего в том, что данные правовые феномены, будучи
подверженными постоянному воздействию со стороны окружаю-
щей среды, сами оказывают обратное воздействие на окружаю-
щую среду* 2 3.

Так, конеппуционныи или обычный закон, равно как и лю-
бой иной правовой акт, возникая и существуя в силу' экономиче-
ской, социальной или иной необходимости и потребности, в
свою очередь, сам оказывает постоянное и к тому же целенаправ-
ленное воздействие на эту среду. В противном случае само суще-
ствование любого из этих актов теряло бы всякий смысл.

3.	Наряду с названными родовыми и видовыми признака-
ми системы существуют и другие раскрывающие системный
характер различных правовых и неправовых явлений признаки
и черты.

Наиболее полно и разносторонне они рассмотрены с общетео-
ретических позиций, в многочисленных трудах отечественных
и зарубежных авторов — философов, а применительно к правовой
материи — в работах юристов1.

Нс имея возможности обращаться в процессе рассмотрения
форм права с системных позиций ко веем признакам и чертам,
характеризующим систему как явление и как соответствующую
категорию, акцентируем внимание лишь на некоторых, наиболее
важных из них, дающих обшсс представление о системном харак-
тере рассматриваемой материи.

Прежде всего следует отмстить объективный характер системы
форм позитивного права, базирующийся на аналогичном характс-

Керимов Д А Методологии права Предмет, функции, проблемы фило-
софии права. М., 2000. С 253.

2 См.. Байтин М. И Указ. соч. С. 171—194

3 См: Керимов Д. А Указ, соч.; Тиунова Л. Б. Системные связи правовой
действительности. СПб.. 1991; LoPucki L. The Systems Approach to Law //
Cornell Law Review 1997. № 3; LoPucki L., Warren E Secured Credit A Systems
Approach. N. Y, 1995; etc
ре самого права и, соответственно, порождаемых им и окружаю-
щей его средой правовых форм1.

Системность права, вполне обоснованно отмечается в связи
с этим в научной литературе, — «это объективное объединение
(соединение) по содержательным признакам определенных право-
вых частей в сгруюурно-упорядочснос целостное единство, обла-
дающее относительной самостоятельностью, устойчивостью и ав-
тономностью функционирования»* 2.

Разумеется, в процессе издания тех или иных нормативных ак-
тов, выступающих в виде фермы позитивного права, равно как
и при их упорядочении и «приведении» в систему, важное значе-
ние имеет нс только объективный, но и субъективный фактор.

Вполне очевидно, например, что систематизация законодатель-
ства, осуществляемая в различных формах, проводится нс только
в «чисто» объективном ключе, но и под влиянием субъективного
фактора, который проявляется в выборе фермы систематизации,
сс цели, времени проведения и т. д. Однако субъективный фактор
при этом нс является и нс может быть решающим. При всей
своей важности и значимости он имеет свои пределы, которые
в общем плане и, в конечном счете, предопределяются объектив-
ным фактором. Суть последнего заключается в том, что систем-
ность ферм позитивного права нс привноситься извне и никем
не наделяется, а свойственна им по самой их природе.

Исходя из сказанного вполне обоснованными представляются
критические замечания, высказанные в юридической литературе3
в адрес тех авторов, которые, преувеличивая роль субъективного
фактора, утверждают, что любая система, включая правовую, пре-
допределяется целями и зависит «от целей субъекта»4. Любая сис-
тема, резонно замечает по этому поводу Д. А Керимов, «объек-
тивна и вовсе нс зависит от целей его субъекта, его познающе-
го»5.

Характеризуя систему форм позитивного права, следует отмс-
тить сс нс только объективный, но и весьма сложный, многогран-
ный характер.

На национальном уровне она складывается из разнообразных
форм внутренней организации и внешнего проявления нацио-
нального (внутригосударственного) права. На межнациональном
(межгосударственном) уровне она включает в себя всю совокуп-

ен.: Васильев А. М Правовые категории. Методологические аспекты
разработки системы категорий теории права

 Керимов Д А Указ соч. С 251.

3 Там же

4 Тиунова Л. Б. Системные связи правовой действительности С 15

5 Керимов Д А Указ, соч С 251
ность форм международного права и форм, «обслуживающих»
различные правовые семьи'.

В основе системности форм национального права лежат взаимо-
связанные между собой и взаимодактвуюшис друг с другом, систем-
ные по характеру .экономические, социальные и иные отношения,
опосредованные с помощью норм и соответственно форм позитивно-
го права. А в основе системности форм права на межнациональном
уровне лежат межгосударственные отношения и разнообразные связи,
существующие между различными национальными правовыми снеге
мами и межнациональными правовыми семьями1 2.

Национальную систему форм права, состоящую из законов, по-
становлений правитспьства, указов президента (в президентских
республиках) и других подзаконных актов, а также — правовых до-
говоров, судебных и административных прецедентов (в тех странах,
где они признаются в качестве источников права), правовых обы-
чаев, правовых доктрин — источников права, и других по всем ос-
нованиям следует признать как общую систему форм национального
права по отношению ко всем другим — частным системам, подсис-
темам, возникающим и функционирующим в ее пределах.

В качестве частных систем (подсистем) в зависимости от тех
или иных критериев их формирования, а точнее — подразделения,
классификации различных форм, мотуг выступать, например, сис-
темы источников отдельных отраслей права, в которые в качестве
структурных элементов входят соответствующие законы, постанов-
ления правительства, акты местных законодательных и исполни-
тельных органов, судебные решения, имеющие нормативный ха-
рактер, и др. В зависимости от отраслевой принадлежности в каж-
дой правовой системе существует относительно самостоятельная
система форм (источников) конституционного, гражданского, ад-
министративного и других отраслей права.

В свою очередь, отраслевые частные системы (подсистемы) ис-
точников права мотуг подразделяться и фактически подразделяют-
ся в зависимости от конкретных видов формирующих их источни-
ков права на «более частные*, своего рода «специализированные»
частные системы (подсистемы). В качестве таковых в рамках той
или иной отрасли права могут выступать, например, системы зако-
нодательных актов или актов, исходящих от различных исполни-

1 См.: Gutteridge Н. Comparative Law L., 1946; Grossfeld В. The Strength and
Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990; Cruz P- Comparative Law in
a Changing World. L., 1995, etc.

" См Давид P. Основные правовые системы современности (сравнительное
право). М., 1967, Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы со-
временности М, 1998; Саидов А X Сравнительное правоведение Ташкент,
1999; Марченко М Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002 и др.
тельно-распорядительных органов, регламентирующих обществен-
ные отношения, составляющие предмет данной отрасли права.

Кроме того, отраслевые частные системы (подсистемы) источ-
ников права метут классифицироваться также и по другим крите-
риям. Например, в конституционном праве России они выделя-
ются в зависимости от того, на какое территориальное простран-
ство рассчитано их действие.

В условиях федеративного государства, писал в связи с этим
О. Е Кутафин, наиболее приемлемой представляется классифика-
ция источников конституционного права «по их территориально-
му действию», т. е. распространению действия «на территорию
того государства, государственно-территориального образования
и т. д., органами которых издан соответствующий нормативный
акт». В зависимости от этого критерия все источники конститу-
ционного права России подразделяются на федеральные, феде-
рально-региональные, региональные и местные1.

Наряду с выделением в рамках обшей системы форм националь-
ного права частных систем (подсистем) по отраслевому признаку
вполне возможна их идентификация и по многим другим признании

Например, общепринятой в юридической научной литературе
является классификация правовых актов — наиболее распростра-
ненных форм позитивного права на основании такого критерия,
как их юридическая сила. В соответствии с данным критерием вы-
деляется система законов (подсистемы конституционных и обыч-
ных, или текущих законов) и система подзаконных актов, форми-
рующих в результате своей взаимосвязи и взаимодействия систе-
му законодательства.

Вполне логичной и естественной представляется идентифика-
ция частных систем источников права, кроме того, по такому
признаку, как особенность их формирования и функционирова-
ния, а также место и роль того или иного вида источников права
в их общей системе.

В соответствии с данным признаком — критерием можно выде-
лить такие частные по своему характеру системы (подсистемы)
форм права, как система правовых и неправовых обычаев (в Рос-
сии — система обычаев делового оборота), выступающих в пределах
той или иной национальной правовой системы в качестве источни-
ка права; система судебных и административных прецедентов, фор-
мирующих судебную практику; система указов президента (в прези-
дентских республиках); система постановлений правительства и др.

Рассматривая систему форм национального права как общую
систему, следует заметить, что она выступает в качестве таковой
лишь по отношению к своим внутренним, формирующим ее частным
системам. Что же касается системы форм (источников) правовых

Кутафин О. Е. Указ. соч. С. 170.
семей — таких, как романо-германская, англосаксонская и другие
правовые семьи, составными частями которой являются формы
национального права, то по отношению к ней они выступают нс
иначе как в качестве частных систем.

Аналогично обстоит дело и с системой форм (источников)
права на межнациональном (межгосударственном) уровне, вклю-
чающей в себя помимо форм (источников) правовых семей, фор-
мирующихся из системы ферм национального права, также фор-
мы (источники) международного права

Говоря о системе источников права, рассматриваемой на меж-
национальном уровне, следует заметить, что она, равно как и са-
ми составляющие сс источники, имеет по сравнению с общей
системой форм национального права и сс подсистемами, скорее
предположительный, виртуальный, нежели реальный характер.

Даннос предположение базируется на том, что между формами
(источниками) международного права нс существует таких глубоких
и постоянных систсмообразуюшда связей, которые имеют место
в отношениях между различными фермами национального права.

В случаях, когда они все же возникают, эти связи имеют не
непосредственный, а опосредованный характер. Дело в том, что
форма (источники) международного права в виде международных
договоров, международных обычаев, общих принципов междуна-
родного права и др.1 напрямую связаны лишь с соответствующи-
ми формами внутригосударственного, национального права, а за-
тем уже, через них —с соответствующими формами (источника-
ми) правовых семей.

Яркой иллюстрацией такого рода прямых связей международ-
ного права и его форм с национальным правом и его фермами и
соответственно косвенных связей с правовыми семьями и их фер-
мами могут служить положения, закрепленные в Конституции
Австрии, согласно которым «общепризнанные нормы междуна-
родного права действуют в качестве составной части федерально-
го права»* 2; аналогичные положения Конституции Португалии,
в соответствии с которыми «нормы и принципы общего или
обычного международного права являются составной частью пор-
тугальского права»1; соответствующие положения Конституции

См. Международное право / отв. ред. Г. И Тункин. М., 1994 С. 65—71;
Тункин Г И. Теория международного права / под общ. ред. Л. Н. Шестакова.
М-, 2000 С 75—167

2 Конституция Австрийской Республики. Федеральный конституционный
зткон от 10 ноября 1920 г. Ст 9 // Конституции государств Европейского
Союза М . 1999. С. 13.

Конституция Португальской Республики от 2 апреля 1967 г. Ст. 8 //
Конституция государств Европейского Союза. С 522.
Италии, согласно которым «правопорядок Италии согласуется
с общепризнанными нормами международного права»1; и др.

Слабость системообразующих связей, существующих между
формами (источниками) правовых семей и формами (источника-
ми) международного права вовсе нс исключает, а, наоборот, вся-
чески предполагает возможность и необходимость их системного
познания. Системный подход позволяет глубже и разностороннее
исследовать рассматриваемую материю — формы (источники) пра-
ва на разных уровнях и в различных проявлениях и выработать
практические рекомендации по усилению их целостности и как
минимум по избежанию их противоречивости.

4.	Важными признаками и чертами системы позитивного пра-
ва, наряду с отмеченными ее особенностями, следует назвать так-
же сс активный характер и построение составляющих ее лгемен-
тов — форм по иерархическому принципу

Активный характер системы форм (источников) права проявля-
ется не только по отношению к остальной, существующей поми-
мо нее, чисто правовой материи, организованной и выступающей
в виде системы права, системы законодательства или правовой
системы в целом, но и по отношению к непосредственно связан-
ным с правом системам.

В качестве таковых в зарубежной литературе, где весьма обстоя-
тельно рассматриваются «примыкающие» к праву' системы (law —
related Systems), выделяются два вида систем. Эго, во-первых, так на-
зываемые «конкретные системы», «состоящие из реальных людей
и тех или иных физических объектов», существующих и функциони-
рующих «в определенном времени и пространстве»* 2 3. Типичными
примерами такого рода систем являются судебная система, система
законодательных и «административных органов» и др?

А во-вторых, это так называемые «абстрактные» и «концепту-
альные» системы, структурными элементами которых являются нс
«реальные люди» и «физические объекты» в виде судебных и ад-
министративных зданий, научной юридической и иной литературы,
законодательных актов и пр., а юридические термины, понятия,
различные, имеющие юридический характер символы, правовые
доктрины и т. д. В качестве примера такого рода систем, состоя-
щих из «интегрированных между собой концепций» (правовых
доктрин), приводятся системы доктрин романо-германского (кон-
тинентального) права, а чаше — системы «интегрированных кон-

Конституция Итальянской Республики от 22 декабря 1947 г Ст. 10 //
Конституция государств Европейского Союза. С 424.

2 LoPucki L. Op. cit Р. 488

3 Ibid Р. 521
цспций», возникающих и развивающихся на базе англосаксонского
(общего) права1.

Вее эти и им подобные системы, непосредственно связанные
с правом, нс только оказывают на него и на его формы пря-
мое— интеллектуальное и иное воздействие, но и сами, в свою
очередь, испытывают на себе с их стороны обратное весьма ак-
тивное воздействие1 2.

Данное положение является вполне естественным и понятным,
имея в виду нс только органическую взаимосвязь и системное
взаимодействие участников права друг с другом, по поводу кото-
рых французский теоретик права Ж. Л. Бсржсль резонно заметил,
что «неоднородность источников права и мотивов, которыми обу-
словлено их развитие в рамках различных правовых систем, не
должна скрывать от нас факт их взаимодействия в процессе пра-
вового строительства»3, но и памятуя о том, что право, как и его
различные фермы, нс существует само по себе вне связи и вне
взаимозависимости с экономическими, политическими, право-
творческими, правоприменительными и иными инеппутами.

Акцентируя внимание на том, что «независимо, какой из ис-
точников доминирует в конкретной правовой системе, она явля-
ется результатом влияния различных факторов» и, предостерегая
от того, что «не следует злоупотреблять, изображая каждый ис-
точник лишенный всяких связей, поскольку таким образом мы
рискуем упустить из виду случай взаимодействия источников и их
общие черты», автор верно подмечает, что «нельзя, занимаясь
правовым творчеством, нс замечать такого взаимодействия раз-
личных источников права, которое проходит, в зависимости от
конкретного случая, в форме диалога или дуэли авторов, судей,
законодателя, участников правового процесса»4

5.	Иерархический характер форм п&мпивного права, свойственный
прежде всего системе (подсистеме) нормативных правовых актов, вы-
ражается в том, что структурные элементы данной частной системы
по отношению к общей системе, охватывающей собой все без ис-
ключения формы, существующие в рамках того или иного нацио-
нального права, занимают в ней свое, строго определенное, обуслов-
ленное их юридической силой и социальной значимостью место5.

1 LoPueki L. Op. cit Р. 488

2 См.: Rubin Ed. The INew Legal Process, the synthesis of Discourse, and the
Microanalysis of institutions // Harvard Law Review. 1996. № 106. P 1392—1435:
LoPueki L. Op. cit. P. 480—97 etc.

3 Берже th Ж. Л. Указ. соч. С 128. 129.

4 Там же

См.: Шебанов А. Ф. Форма советского права. М.,1986. С. 197—200; Tteu-
баева Ж. У. Проблемы иерархии нормативных правовых актов: автореф.
дис .. кацд. юрид. наук. Алматы, 2000. С 3—19; и др.
Исходя из общего представления об «иерархии» как о «принципе
структурной организации сложных многоуровневых систем, состоя-
щим в упорядочении взаимодействий между уровнями в порядке от
высшего к низшему»1, применительно к данным формам права
можно сказать следующее: а) юридическая сила и социальная зна-
чимость каждого вида актов форм права зависит от того, какое
место в системе государственных органов занимает орган, издаю-
щий эти акты, т. с. иными словами — иерархия нормативное право-
вых актов предопределяется иерархией соответствующих государст-
венных органов; б) акты нижестоящих органов должны находиться
в строгом соответствии с актами вышестоящих органов, а все они
вместе взятые и каждый их них в отдельности должны соответство-
вать конституции; в) акты вышестоящих и нижестоящих органов нс
должны подменять друг друга, в частности, «вышестоящий орган не
вправе брать на себя разрешение вопросов, ксггорыс входят в ком-
петенцию нижестоящих органов»* 2 *; г) наиболее важные обществен-
ные отношения, которые подлежат регулированию в законодалспь-
ном порядке, должны быть опосредованы только законом, д) акты
нижестоящих органов могут быть изменены или отменены только
органами их издавшими или вышестоящими органами.

Иерархичность нормативных правовых актов—форм права соот-
носится нс только с иерархичностью соответствующих государствен-
ных органов, от которых исходят данные акты, но и с аналогичным
качеством самой системы национального права Система права,
справедливо отмечает в связи с этим Д. А. Ксрнмов, это — «не про-
сто совокупность сс подсистем, а система подсистем», на базе и в
рамках которой образуется иерархия частных систем, «создающих
стройное здание правовой системности: от основания (система мно-
гообразных правовых норм) через промежуточные «этажи» (система
институтов и отраслей права) к его вершине (система права)»2.

Будучи созданной на основе принципов системности и иерар-
хичности, общая система форм национального права конкретизи-
руется в возникающих в сс рамках по мерс востребованности част-
ных системах (подсистемах) и через них же реализуется4. Данное
положение относится в равной степени ко всем без исключения
формам как правовым явлениям, а также к отражающим их поня-
тиям. И тс и другие строятся и соотносятся друг с другом нс толь-
ко на основе принципа системности, но и иерархичности.

Философский энциклопедический словарь. М , 1983. С. 201.

2 Шсбанов А. Ф Указ. соч. С 198.

Керимов Д А Методология права Предмет, функции, проблемы фило-
софии права. М.. 2000. С 253.

4 См.: Гурона Г В. Актуальные проблемы теории источников права: авто-
реф дис. кацд. юрид. наук. Саратов, 2000 С 18—21
Суть последнего в обобщенной форме заключается преимуще-
ственно в том, что одни отдельно взятые акты и соответственно
их виды (законы, указы, постановления правительства и др.) об-
ладают большей юридической силой, чем другие, и в случае воз-
никновения коллизий между ними преимущество всегда оказыва-
ется на стороне первых по сравнению с последними.

При этом, как верно подмечается в научной литературе, «ве-
личина правовой силы или положения» правовой формы и опо-
средуемых сю норм «на иерархической лестнице правовой систе-
мы принципиально соответствуют соотношениям абстрактно-
сти — конкретности и обобщенности и индивцдуальносп!»'.

Важно подчеркнуть также, говоря об особенностях «иерархической
лестницы правовой системы», что «величина правовой силы», лежа-
щая в основе иерархичности составляющих ее правовых норм и со-
ответствующих им — легализующих» их и представляющих их вовне
правовых форм, вовсе нс сводится, как это иногда несколько упро-
щенно представляется в литературе2, только к отношениям прямого
(«чистого») подчинения актов нижестоящих органов соответствую-
щим актам вышестоящих органов. Наряду со связями прямого под-
чинения между актами различной юридической силы непременно ус-
танавливаются и в том или ином виде проявляются также связи ко-
ординации, взаимодополнения', детализации содержания актов
вышестоящих органов в актах нижестоящих органов и др.

Именно во всей этой совокупности связей, «сопутствующих»
установлению и осуществлению процесса соподчинения актов ни-
жестоящих органов актам вышестоящих, и заключается смысл
и содержание принципа иерархичности форм права.

Распространяясь на все без исключения формы права, данный
принцип, однако, как и принцип системности, имеет свои осо-
бенности применительно к разным фермам права.

Наиболее ярко и прямолинейно он проявляется, например,
в отношениях между нормативными правовыми актами, дейст-
вующими в рамках одной и той же национальной правовой сис-
темы". Иерархически построенная система нормативных право-
вых актов при этом нс только декларируется, как правило, в ви-

Мицайков М Иерархия в праве // Вестник МГУ. Сер. II. Право 1999.
№ 6. С 70.

См. об этом: Галлиган Д, Полянский В. В, Опарилов Ю. Н. Админишра-
тивное право: история развития и основные современные концепции М.,
2002 С. 92-142.

Tieweeea Ж.У. Проблемы иерархии нормативных правовых актов: авто-
реф. дис. ... кайл юрид наук. Алматы. 2001. С 17—19

4 См.: Иванов С. А. Соотношение закона и подзаконного нормативного
правового акта: автореф дис. канд. юрид. наук. М, 2001. С. II—19.
де системы законодательства, но и в правовом порядке
закрепляется.

В зависимости от особенностей той или иной правовой системы
сс законодательное закрепление осуществляется либо в конституци-
онном, либо в обычном порядке — на уровне текущего законода-
тельства, либо одновременно в том и другом виде. Эго означает, что
помимо конституционного закрепления система нормативных пра-
вовых актов, построенная по иерархическому принципу, определяет-
ся и закрепляется также и в обычных законах.

Специальные законы, посвященные определению и закрепле-
нию основных признаков нормативных правовых актов, их ви-
дов, иерархическому характеру их отношений между собой су-
ществуют, например, в Болгарии (Закон о нормативно-правовых
актах 1973 г.), в Венгрии (Закон о правотворчестве 1987 г.),
в Казахстане (Закон о нормативных правовых актах 1998 г.)
и других странах.

Если по отношению к нормативным правовым актам законо-
дательно закрепленный принцип иерархичности форм права про-
является наиболее ярко и прямолинейно, то в отношении других
источников права все обстоит несколько по-иному.

А именно — иерархический характер таких видов форм (источ-
ников) права, как, например, правовой обычай, правовой дого-
вор, судебный и административный обычай и других проявляется
не столь ярко и нс столь очевидно.

Об иерархическом характере отношений данных и некоторых
других форм права (в частности, правовых доктрин) между со-
бой можно говорить лишь весьма условно, полагаясь на «доводы
разума», согласно которым нс может быть в стране твердого
и стабильного правопорядка, если нс будут четко определены
и закреплены место и роль каждого источника права в обшей
системе форм права А это с необходимостью и неизбежностью
предполагает их построение и функционирование не только на ос-
нове принципа системности, но и принципа иерархичности форм
права.

Что же касается иерархического характера отношений данных
форм права с законом, то в правовых системах подаатяюшего боль-
шинства стран, признающих и конституционно закрепляющих
принцип верховенства закона, этот вопрос решается однозначно:
высшую ступень в иерархии форм права неизменно занимает толь-
ко закон.

Даже в тех случаях, когда отдельные формы права, как это
имеет место с обычаями делового оборота в России, возникают
и функционируют «в какой-либо области предпринимательской
деятельности», нс предусмотренной и нс регулируемой законода-
тельством, тем не менее они нс могут и нс должны противоречить
законодательству (ст. 5 ГК РФ).
Исходя из этого можно сказать, что иерархический характер от-
ношений существует постоянно между различными формами (ис-
точниками) права, с одной стороны, и различными — конститу-
циональными и текущими законами, с другой, независимо от того,
возникают ли они на основе законов и в развитие законов, как
это имеет место в случае с подзаконными актами, или же они
возникают лишь в рамках требований, установленных законами
и нс противоречат законам, как по имеет место со всеми иными
формами права.

Такая иерархия, по справедливому замечанию исследователей,
«складывается на основе сложной структуры правового порядка
с целью его функционирования как некого единства в рамках го-
сударства. Вместо стихийности и анархии среди правовых актов
и норм иерархия обеспечивает их взаимосвязь и согласованность
в рамках правового порядка»1.

Важно подчеркнуть, что иерархия форм права, равно как и их
системность, объективно необходимы для любой правовой систе-
мы—для сс сохранения и эффективного функционирования. Без
этого нет и нс может быть никакой правовой системы, а вместе
с тем — никакой упорядоченности общественных отношений,
объективно необходимой для нормального развития любого обше-
ства и государства.

§ 6.	Проблемы определения понятия источника
романо-германского права

В романо-германской правовой семье, отличающейся своей
доктринальностью и концептуальностью, традиционно значитель-
ное внимание уделялось как обшей теории права, так и его ис-
точникам* 2.

Несомненно, это имело огромное значение нс только для раз-
вития теории права и его источников, но и для юридической
практики. В частности, при рассмотрении теоретически и практи-
чески важного вопроса, касающегося юридической природы и ха-
рактера нормативного правового акта как источника права и ин-
дивидуального акта.

Вопрос традиционно для романо-германского права, по словам
Ж Л. Бсржсля, ставился следующим образом: «Следует ли ис-
ключать из правовых источников акты, формирующие только ин-

Мицайков М. Иерархия в праве. С 69.

2 См.: Cruz Р- A modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993
P. 62—64; Dickson B. Introduction to French Law Glasgow, 1994. P. 7—10;
Pearson Ed Op. cit. P. 23—26; Берзкеяь Ж. Л. Общая теория права М_, 2000.
С. 98—103 etc.
дивцдуальныс правила»1 или же наоборот, их следует рассматри-
вать в качестве таковых? Вопрос — нс простой и решался он
в зависимости от того, какой смысл вкладывался в понятие права
и соответственно — источника права.

Доминирующим в системе романо-германского права было и ос-
тается воззрение, согласно которому главным атрибутом права и его
источников является наличие в них правил общего характера.

Закон, резонно замечал в связи с этим автор, «имеет общий
характер, потому что он может быть применим в отношении лю-
бого лица соответствующего предписываемым условиям, а не
только какого-то конкретного лица. Принцип, согласно которому
закон имеет общий характер, позволяет в таком случае различать
индивидуальный приказ и общее правило»1 2.

Разумеется, резюмировал Бсржсль, «мы не может отрицать того,
что индивидуальные акты порождают для тех, кого они затрагива-
ют, новые правила и таким образом изменяют общий правопоря-
док, как и того, что общие правила реализуются только в частных
случаях их применения». Однако это нс даст никаких оснований
полагать, что эти акты «могут сами по себе квалифицироваться
как правовые источники, поскольку они нс образуют норм, спо-
собных регулировать бесконечный ряд случаев»3.

Данное мнение разделяется, как показывает анализ научных
работ, подавляющим большинством авторов, занимающихся ис-
следованием проблем источников романо-германского права. Ме-
жду тем по данному вопросу, касающемуся соотношения норма-
тивного правового акта как источника права и индивидуального
акта, равно как и по более общим проблемам, касающимся поня-
тия и содержания источников права, в романо-германской право-
вой семье нет единого их определения и единого о них представ-
ления.

Разнообразие исторических, национальных и этнических раз-
личий, существующих в странах романо-германского права, осо-
бенности их политических и правовых культур и многие другие
объективные и субъективные факторы нс позволили выработать
у компаративистов единого мнения о том, чтЛ такое источник
романо-германского права, каковым должно быть его определе-
ние и в каких социально-полшичсских, экономических и иных
параметрах должно складываться о нем (если это вообще возмож-
но в столь разнообразной государственно-правовой среде) единое
представление.

1 Берме и> Ж. Л. Указ. соч. С. 99.

2 Там же

3 Там же С 100
В научной литературе в связи с этим совершенно справедливо
указывалось на то, что представление об источниках права в пре-
делах романо-германской правовой семьи, равно как и представ-
ление об их соотношении друг с другом и с источниками других
правовых семей, обусловлено целым рядом обстоятельств и варь-
ируется «от страны к стране и даже в рамках отдельных
стран — меняется время от времени, а нередко — от одной отрас-
ли к другой, от одного предмета правового регулирования к дру-
гому»1.

Изложить принятую в романо-германской правовой семье тео-
рию источников права, писал Р. Давид, «нелегкое дело». Ведь
правовые системы, составляющие эту семью, многочисленны,
и каждая из них имеет специфические черты. Более того, даже
в каждой системе национального права этот вопрос весьма сло-
жен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дастся от-
вет на даный вопрос, «может зависеть от отрасли права, в отно-
шении которой он поставлен. Этот ответ в известной степени га-
висит и от психологии, и от личного темперамента каждого
автора. Он менялся в разные эпохи и в зависимости от философ-
ских тенденций, господствующих в данный момент»* 2.

Однако отсутствие единого представления об источниках рома-
но-германского права, а вместе с ним и единого их определения
вовсе нс означает, что среди исследователей, занимающихся про-
блемами этой правовой семьи, до сих пор нс выработано общего
о них и их специфике представления.

Последнее складывается из общих признаков и черт, свойст-
венных источникам права всех входящих в романо-германскую
правовую семью национальных правовых систем, и зачастую со-
поставляется с источниками других правовых семей.

В системе континентального права в случае возникновения
противоречий среди источников права или в самом праве настоя-
щий приверженец романо-германского («цивильного») права бу-
дет искать «справедливое решение» вопроса в нормах права, со-
держащихся в законодательных актах. В то же время, скажем,
«наши американские коллеги» — сторонники общего права —бу-
дут пытаться «по справедливости» решать аналогичный вопрос
путем анализа судебных решений, «в манере судейского права»3.

Первые придают исключительное значение «важности точного
знания норм права и правовых принципов, характеру взаимосвязи
и их взаимодействия, а также технике их применения». Способ-

Gendon М., Gurdon М.. Ckakwe Oi Comparative Legal Traditions in
a Nutshell. P 120.

2 Давид P Указ, соч С 118.

3 Reinmann M. Conflict of Laws in Western Europe N Y, 1995 P. 12.
НОСТЬ К ПОИСК)' решений в судейских спорах, в дискуссиях по по-
воду общих тенденций развития права, выявления сложившихся
или складывающихся в процессе судебной деятельности правовых
норм и проявляющихся при этом интересов играет в системе ро-
мано-германского права гораздо меньшую роль, по крайней мере
на уровне рассмотрения конкретных уголовных и гражданских
дел, нежели это имеет место в системе общего права1.

Соответственно вторые, а именно — юристы, работающие
в сфере применения общего права, придают исключительно важ-
ное значение знанию судебной практики и процедуры, умению
находить в процессе осуществления судебной деятельности наи-
более подходящие для каждого конкретного случая прави-
ла— прецеденты и «наиболее правильные» решения.

С их точки зрения «европейские правовые конфликты» по
своей природе и механизму их разрешения «чрезвычайно просты
и прямолинейны», «довольно жестки и догматичны», поскольку
возникают и разрешаются в строгом соответствии с заранее уста-
новленными с помощью законодательных актов и весьма ста-
бильными нормами права. Тогда как правовые конфликты и спо-
собы их разрешения в системе общего, в особенности — амери-
канского права, с точки зрения сторонников романо-германской
правовой семьи «безнадежно запутаны и неопределенны», подвер-
жены постоянному влиянию «со стороны весьма многочисленных
факторов и самых случайных, порой не согласующихся с принци-
пами права, ad hoc решений»* 2 3.

Говоря об общем определении понятия источника романо-гер-
манского права, необходимо обратить внимание на следующие
довольно типичные для данной правовой семьи обстоятельства.

Во-первых, «источник права» представляется традиционно нс
в одном каком-либо отдельно взятом аспекте, а в совокупности
нескольких, взаимосвязанных между собой и дополняющих друг
друга сторон.

Многофанное и разностороннее понятие «источник права»
должно рассматриваться нс иначе как в совокупности всех «со-
ставляющих его элементов» и с учетом всех объективных и субъ-
ективных факторов, оказывающих на него и на всю правовую се-
мью в целом определенное влияние4.

Речь при этом идет об исторических, социологических, «фило-
софских» и иных гесно связанных с ними факторах. Соответст-
венно имеются в виду и широко используются представления об

Reinmann М. Op. cit. Р 12.

2 Ibid

3 Ibid

4 Foster N. Op. cit. P. 46.
источниках романо-германского права в историческом, социоло-
гическом, философском и иных смыслах1.

Во-вторых, несмотря на многообразие взглядов и подходов
к определению понятия «истсяник права», в романо-германской
правовой семье градинионно доминировал формально-юридиче-
ский подход.

В теоретическом и практическом плане это означает, что ис-
точник права всегда рассматривался именно как «исходное нача-
ло» для всех тех социальных норм, которые имеют обязательный
характер «нс только для простых граждан, но и для судей»* 2 3.

В-третьих, формально-юридическое признание «источника
права» в качестве доминирующего начала и представления о нем
в системе романо-германского права никогда не абсолютизирова-
лось и нс отрывалось от общих представлений об источниках
права. В противном случае это могло бы привести к односторон-
нему и весьма искаженному представлению о нем как примени-
тельно к романо-германской правовой семье в целом, так и в от-
ношении составляющих сс правовых систем.

Если бы при рассмотрении, например, источников
романо-германского права авторы ограничились лишь формаль-
но-юридическим подходом, согласно которому признается только
два вида источников права — законы (Gesetz) и обычное право
(Gcwohrtsrecht), то «получилась бы весьма искаженная картина
того, что происходит в немецкой правовой системе сегодня»2.

Из поля зрения были бы упущены такие неформальные источ-
ники права — факторы, оказывающие в течение многих столетий
огромное влияние на германское право, как се правовая история,
философия права, общая конституционная и правовая теория, со-
циология права и сравнительное правоведение.

Кроме того, из системы источников права при одностороннем,
формально-юридическом подходе неизбежно «выпали» бы реше-
ния конституционного суда и других высших судебных инстан-
ций, которые отнюдь «нс являются только актами применения
существующего права», а также акты применения права Европей-
ского Союза (European Community Law).

Наконец, односгороннш!, формальночорвдичсский подход к ис-
точникам немецкого, а вместе с ним — и всего романо-германского
права неизбежно, самым нсгапгвным образом сказался бы на дея-
тельности судебных органов, правотой обоснованности и убедитель-
ности их решений, ибо кроме двух формально признанных видов ис-

Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyers / Ed. by J. Chorus, P. Ger-
ver, E Hondius, A. Koekkoek. Kluwer, 1993. P. 15.

2 Ibid

3 Ibid P. 46
точников права они были бы лишены возможности в случае необхо-
димости обращаться и к другим нс мснсс важным видам1.

В-четвертых, в процессе выработки общего представления об
источниках романо-германского права и их определении следует
обратить внимание на то, что среди источников права, понимае-
мых в формально-юридическом смысле, ведущая роль неизменно
отводится закону

Одним из традиционных различий романо-германского
и англосаксонского права всегда было и остается то, что первое
по своей природе и характеру является статутным правом во гла-
ве с законом, а второе — судейским, прецедентным правом

В силу этого европейские юристы, имеющие дело с континен-
тальным правом, «всегда предпочитали и приветствовали приори-
тет статутного права», в то время как английские или же амери-
канские юристы, «всячески избегая статутного права», всегда чув-
ствовали себя «более комфортно, когда имели дело с судейским
(case law), прецедентным правом»* 2.

Во избежание терминологической и «содержательной» путаницы
следует заметить, что когда в научных и иных источниках говорит-
ся о «приоритете», «доминировании» и т. п. статутного права, то,
как правило, имеется в виду право, состоящее из системы норм,
содержащихся в актах высших законодательных органов тех или
иных стран — закатах. В такого рода случаях «статут* рассматри-
вается в уток смыае слова как синоним термина «закон».

Однако нередко в юридической литературе статут представля-
ется и как формально-юридический, общеобязательный по своему
характеру акт, принятый нс только высшими, но и любыми ины-
ми правотворческими органами3, включая как законодательные,
так и исполнительно-распорядительные органы государства.
«Статут» в данном случае употребляется как синоним понятия
и термина «нормативный правовой акт». Соответственно, статут-
ное право рассматривается при этом в виде системы норм, содер-
жащихся нс только в законах, но и в других нормативных право-
вых актах.

Кроме того, отмечая ведущую роль закона (статута) в системе
романо-германского права, необходимо обратить внимание на то,
что в правовой теории и юридической практике стран рома-
но-германского права «закон» в собственном смысле слова тради-
ционно нс смешивался с «правом». Устойчивые позиции сторон-
ников теории естественного права в Европе повлияли на то, что

Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyers / Ed. by J. Chorus, P. Ger-
ver, E Hondius, A. Koekkoek. Kluwer. 1993. P. 15.

2 Reimann M Op. ctf P. 5.

3 Dictionary of Sociology and Related Sciences Totowa, 1988. P 308
«позитивный» закон последовательно воспринимался западноев-
ропейскими юристами как весьма важная, но тем нс мснсс лишь
составная часть того, что именовалась «правом»1.

Закон в широком смысле слова, подмечал Р Давид, — это,
по-ввдимому, в наши дни «первостепенный, почти единственный
источник права в странах романо-германской правовой семьи».
Вее эти страны — страны писаного права. Юристы здесь прежде
всего обращаются «к законодательным и регламентирующим ак-
там, принятым парламентом или правительственными и админи-
стративными органами». Что же касается других источников пра-
ва, то они в свете данного постулата занимают «подчиненное ме-
сто по сравнению с предпочитаемым классическим источником
права — законом»* 2. Это—доктрина, сложившийся теоретический
подход, который «как бы много о нем ни говорили, фактически
очень далек от реальности». Такая доктрина «вполне могла бы
быть идеалом какой-либо школы, господствовавшей во Франции
в XIX веке». Однако она никогда нс была полностью принята
практикой и «даже в настоящее время в теории все более и более
открыто признают, что абсагютный суверенитет закона в странах
романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду
с законом существуют и другие, весьма значительные источники
права».

Смешивать «право и закон и видеть в законе исключительный
источник права значит противоречить всей романо-германской
традиции»3.

В-пятых, при выработке понятия и формировании общего
представления об источниках романо-германского права весьма
важно иметь в виду, что доктрина ведущей роли законов, а вме-
сте с ними — и всех иных законодательных актов, в данной пра-
вовой семье органически связана с целым рядом других доктрин
— таких, в частности, как теория «жесткого» суверенитета госу-
дарства, теория «господства права» (rule of law) и др.4

Такая связь, прослеживаемая на протяжении весьма длительного
истерического периода, вполне логична и легко объяснима В ос-
нове ее лежит общепризнанный среди стсронников юридического
позитивизма постулат, согласно которому только государство мо-
жет творить право, а следовательно, только государство, обладаю-

Давид Р Указ, соч С 118.

2 Sources of Law. Comparative Empirical Study. L., 1991. P 79—85

Давид P Указ, соч С 118, 119.

4 См.: Лгковская Д. И. Социологическое направление во французской тео-
рии права Л., 1972; Heck пап J. kelson R. and Cabatingan L. (eds.). Global
Perspectives on the Rule of Law. NY., 2010; etc.
шее сильной властью и «жестким»- суверенитетом, может обеспе-
чить его полную реализацию, своего рода «господство права».

Такого взгляда придерживался, например, один из видных
представителей «континентального позитивизма» второй полови-
ны XIX в. немецкий юрист К. Бсргбом, считавший, что «по-
скольку естественное и иное внепозитивное право представляет
собой нс более чем предположение», нечто субъективно фиктив-
ное, оно, если его всерьез принимать за явление правового по-
рядка, влечет за собой «разрушение правопорядка и анархию».
Единственно реальным правом является то, что выражено в зако-
не. Норма права — это альфа и омега права, его начало и его ко-
нец: «За пределами закона нет никакого другого права»1.

Аналогичного мнения придерживались и многие другие авто-
ры, нс без оснований утверждающие, что юридический («государ-
ственный») позитивизм в том виде, в каком он «выражается
в догме и абсолютном внутреннем и внешнем проявлениях госу-
дарственного суверенитета, неизбежно ведет к установлению мо-
нополии государства в области правотворчества»* 2 *.

К таким же последствиям, только теперь уже в процессе право-
применения, неизбежно ведет также строгое следование доктрине
или принципу «господства права» в странах континентального права.

По сравнению с общим правом, где на первом плане в про-
цессе формирования и реализации принципа «господства права»
стоят судьи и «сообщество юристов», в романо-германской право-
вой семье все обстоит совсем иначе. А именно — данный прин-
цип создастся нс судьями и другими юристами, а «законодате-
лем— парламентом и электоратом путем проведения референду-
мов». Отчасти на процесс его формирования оказывают влияние
представители правовой науки, разрабатывающие и развивающие
основополагающие идеи данной доктрины.

Что же касается судей, то они при этом играют «второстепен-
ную роль», сводящуюся к руководству данным принципом при
рассмотрении конкретных дсл}.

Однако по мерс развития западноевропейского общества, госу-
дарства и права ситуация в данной сфере государственно-право-
вой жизни постепенно, но весьма существенно менялась4.

Констатируя данный факт, R Давид и К. Жоффре Спинози не
без оснований отмечают, что позитивистская теория, «считающая.

История политических и правовых учений. Домарксистский период /
отв. ред. О. Э. Лейст М., 1991. С 418.

" Merryman J The Civil Law Tradition. P. 22

Introduction to Swiss Law / Ed. by F. Dessemontet. T. Ansay. L. 1983. P 10

4 Germann O. Probleme und Methoden der Rechtsfindung. Bonn, 1967
S. 45-98
что закон является единственным источником права», казалось бы,
бесспорно победила в разных странах романо-германской правовой
семьи сразу же после периода кодификации. Эта доктрина и сего-
дня часто преподается студентам как общепринятая. В этих стра-
нах общего права считается, что она соответствует практике.

На самом же деле «произошло значительное смягчение пози-
ций юристов. Доктрина естественного права в наши дни возроди-
лась». Кроме того, сами сторонники позитивизма отказались «от
понимания гакона таким, каким он представлялся в XIX веке».
В настоящее время все больше признается «творческая роль су-
дей». Никто сейчас нс считает закон в системе романо-герман-
ского права «единственным источником права и нс полагает, что
чисто логическое толкование закона может привести во всех слу-
чаях к искомому правовому решению»1.

Помимо названных особенностей источников романо-герман-
ского права и обстоятельств, оказывающих влияние на формиро-
вание их определения и обшего о них представления, существуют
и другие факторы. Однако в теории и практике «источниковеде-
ния» они играют незначительную роль

§ 7.	Основные виды источников романо-германского права
и критерии их классификации

I.	1оворя об источниках романо-германского права, равно как
и любой иной правовой семьи, необходимо учитывать, как пред-
ставляется, два обстоятельства. Одно из них заключается в том,
что источники правовой семьи в целом нс всегда полностью сов-
падают с источниками формирующих се национальных правовых
систем, а второе — в том, что национальные правовые системы
в плане формирующих их источников в силу истерических и на-
циональных традиций, особенностей правовой культуры и иных
факторов иногда значительно отличаются друг от друга. Напри-
мер, в силу исторических, политических и иных причин правовая
система Италии отличается тем, что содержит в себе начиная
с 30—40-х гг. — периода фашистской диктатуры —так называемые
«корпоративные акты» или нормы. Суть их заключается в гом,
что они издавались в рамках отдельных корпораций, по природе
своей имели локальный характер и регулировали лишь внутри-
корпоративные отношения. Однако во всех тех случаях, когда
«корпоративные акты» в виде внутренних правил или соглашений
получали поддержку, своего рода — санкцию со стороны прави-
тельства, они «приобретали статус источника права»* 2.

Давид Р, Жоффре-Спинозы К. Указ. соч. С. 75, 76

2 Сепота С. Op. cit Р 79
С разгромом фашизма данные акты «утратили свое прежнее
практическое значение». Но тем нс мснсс многие из них нс были
официально отменены, следовательно, в формально-юридическом
плане сохраняют свой прежний статус1.

В силу вышеназванных и иных причин в одних национальных
правовых системах, принадлежащих к романо-германской право-
вой семье, уделяется больше внимания таким источникам права,
как делегированное законодательство, чем в других. В отдельных
правовых системах придается особое значение правовым доктринам
(Греция, Франция, Швеция) и «общим принципам право», которые
иногда «выводятся» как из «норм позитивного права», так и из
«самого существующего в стране правового порядка» и которые
при этом наделяются статусом «первичных источников права»1 2 *.

«Общим принципам права», в частности, уделяется повышен-
ное внимание во Франции, где они нашли законодательное $а-
крсплснис как в Декларации прав человека и гражданина, приня-
той Национальным собранием Франции сшс в 1789 г., так и в
последующих конституционных актах.

Речь при этом наст о таких принципах, как принципы «при-
верженности правам человека»; «принципы национального суве-
ренитета»; принцип выражения в законе общей воли; принцип
признания «воспрещенными» лишь тех деяний, которые «вредны
для общества» («все же, что нс воспрещено законом, то дозволе-
но, и никто не может быть принужден к действию, нс предписы-
ваемому законом»); принцип свободы действий, состоящий
в предоставлении «возможности делать вес, что нс приносит вре-
да другому»; принцип установления в законе «лишь тех наказа-
ний, которые строго и бесспорно необходимы»; принцип отчет-
ности «каждого должностного лица по вверенной ему части
управления» перед обществом и др? Законодательное закрепление
«общие правовые принципы» нашли нс только во Франции, но
и в некоторых других странах романо-германского права. В част-
ности, Конституция Испании закрепляет и гарантирует соблюде-
ние таких принципов, как принцип законности; принцип, соглас-
но которому устанавливается и поддерживается «иерархия норма-
тивных актов»; принцип «отсутствия обратной силы у норм,
содержащих санкции, не способствующие осуществлению личных
прав или ограничивающие их», и др.4

1 National Reports.. Vol I. Pans., 1972. P. 1—96

Gendon if., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in
a Nutshell. P 123.

Конституции государств Европейского Союза М., 1999. С. 665, 685, 686.

4 Испания. Конституция и законодательные акты М , 1982. С. 32.
Ряд «общих правовых принципов», согласно конституционно-
му и гражданскому законодательству Испании (ст. 6 ГК Испа-
нии), признается в качестве одного из «возможных» источников
права.

Кроме того, в качестве таковых, по свидетельству исследовате-
лей, иногда признаются также «принципы морального порядка,
не записанные в законе». Эго, в частности, принцип fraus omnia
corrumpit («обман уничтожает все юридические последствия»),
принцип nemo contra facum proprium venire potest («лицо нс мо-
жет оспаривать последствия действия, совершенного им же самим
и к своей же собственной выгоде») и др.1

Общие принципы права признаются в качестве источников
права также представителями ряда других национальных право-
вых систем, выступающих в качестве составных частей рома-
но-германского права. Однако это делается зачастую с определен-
ными, порой весьма существенными оговорками, в частности,
как замечает Ж. Л. Бержель, той причине, что понятие «общие
принципы права», несмотря на то, что «мы регулярно к нему об-
ращаемся», все еще «остается смутным», а природа общих прин-
ципов — неопределенной»1 2.

Рассматривая общие принципы права как «положения (прави-
ла) объективного права (а не естественного или идеального пра-
ва), которые могут выражаться, а могут и не выражаться в тек-
стах, но (обязательно) применяются в судебной практике и обла-
дают достаточно общим характером», автор верно подмечает
такие отнюдь не способствующие восприятию общих принципов
в качестве источников права их особенности, как их нормативная
неопределенность; «необязательное воспроизведение их в положе-
ниях (правилах) позитивного права»; нередко смсшснне их
с обычной судебной практикой, с решениями, «сформулирован-
ными судьями для того, чтобы сгладить умалчивания, смутные
места и противоречивость закона», и др.3

2.	Наряду с названными особенностями источников права,
присущими различным национальным правовым системам рома-
но-германской правовой семьи, существуют и другие особенно-
сти. Однако нс они в этой правовой семье «делают погоду». Над
особенностями источников права тех или иных стран романо-гер-
манской правовой семьи всегда преобладала общность различных
видов источников права, характера их взаимосвязи и взаимодей-
ствия, общность принципов построения и поддержания иерархии

1 Давид Р Указ, соч С 157, 158.

2 Берзкегъ Ж. Л. Указ. соч. С. 163.

3 Там же С. 168—172
различных источников права, общность путей их становления
и развития и т. д.

Общими для всех правовых систем, входящих в романо-гер-
манскую правовую семью, являются такие источники права, как
а) нормативные правовые акты во главе с законом; б) обычаи,
формирующие систему норм, именуемых обычным правом; в) су-
дебная практика, судебные прецеденты, которые являются обще-
признанными источниками права, но которые тем нс менее в не-
которых странах (например, в (ермании) нередко оспариваются1,
г) международные договоры, которые ряд авторов считают «срав-
нимыми» по своему значению с конституционными законами* 2;
д) общие принципы права, нередко именуемые и рассматривае-
мые в научной литературе как «высшие принципы», в соответст-
вии с которыми должна строиться деятельность судебных и дру-
гих государственных органов; с) доктрины, с помощью которых
вырабатываются многие принципы романо-германского права и в
законодательном порядке создаются многочисленные нормы пра-
ва, охватывающие в разных сферах поведение людей.

Нормативные правовые акты, формирующие систему статутно-
го права в западной юридической литературе, зачастую обобщен-
но называют письменными актами, формальными (формаль-
но-юридическими) актами или же просто — законами в широком
смысле слова, в отличие от собственно законов, принимаемых
высшими законодательными органами.

Концепция принимаемых в законодательном порядке норм ис-
ходит из того, что в эту систему норм включаются нормы, содер-
жащиеся не только в актах, принимаемых законодательными ор-
ганами, но и в актах, исходящих от «исполнительно-распоряди-
тельных и административных органов, а также — принимаемых
путем референдума»3.

Разумеется, характер, название и виды этих актов в различных
странах романо-германского права далеко нс одинаковы.

Во Франции, например, кроме ыконов в систему нормативных
правовых актов входят ре&шментарные акты (reglements), издавае-
мые, согласно ст. 37 Конституции Франции, по вопросам, «нс вхо-
дящим в сферу законодательства», исполнительно-распорящпель-
ными органами в лице правительства, министров, а также уполно-
моченных на то органов администрации разных уровней.

К этом}' же виду источников права относятся также ордонансы
(ordiances) — акты, принимаемые в соответствии со ст. 38 Консти-

См.: Enneteenis L., Nipperdey Н. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. Ed. I
Bonn, 1959. S 268—284.

Давид P, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 80

3 Gendon М., Gordon М., Qsalnve Ch Op. cit P 120
туции Франции правительством (Советом министров) страны
с разрешения парламента «в течение ограниченного срока осуще-
ствлять путем ордонансов меры, которые обычно относятся к об-
ласти законодательства», и по заключению 1осударствснного Со-
вета. В течение установленного законом срока ордонансы подле-
жат утверждению парламентом, после чего они приобретают силу
закона и согласно Конституции страны «могут быть изменены
только законом». В случае же если законопроект об утверждении
ордонанса нс внесен в парламент «до истечения срока, установ-
ленного «коном о делегировании полномочий», данный норма-
тивный правовой акт теряет юридическую силу1.

По существу своему ордонансы представляют собой одну из раз-
новидностей делегированного законодательства, состоящего из осо-
бого рода (по своему’ характеру процедуре принятия, юридической
силе и т. п.) нормативных правовых актов* 2 3, действующих практиче-
ски в каждой относящейся к романо-германскому праву стране.

Особая значимость в системе нормативных правовых актов
Франции придается правительственным декретам, принимаемым
в ряде случаев лишь после положительного заключения Консти-
туционного Совета, а также декретам президента’.

В Италии к системе нормативных правовых актов, кроме зако-
нов, относятся, согласно ст. 76 Конституции страны, так называе-
мые законодатегьные декреты, издаваемые правительством в по-
рядке осуществления законодательной функции, делегированной
ему от парламента «нс иначе как с указанием руководящих прин-
ципов и критериев такой делегации и только на ограниченное
время и по определенном) кругу вопросов»4.

В случаях «особой необходимости и срочности» правительство
уполномочивается также принимать в соответствии со ст. 77 Кон-
ституции Италии «под свою ответственность» такие нормативные
акты, как «временные распоряжения, имеющие силу закона».
В тот же день они должны быть представлены для утверждения
в парламент, палаты которого, «даже если они распущены, специ-
ально созываются и собираются в течение пяти дней»5.

Кроме данных актов, принимаемых, по сути дела, в порядке
делегирования законодательных функций (предшествовавшего
или последовавшего за принятием того или иного правительст-
венного акта), в системе нормативных правовых актов Италии
выделяются также декреты президента, имеющие сияу закона,

Конеппуции государств Европейского Союза С. 672.

2 Dadwno Ch., Farran S. Op cit. P. 33.

3См.: Решетников Ф M. Указ. соч. 202, 203.

4 Конституции государств Европейского Союза С. 435.

5 Там же
и регламенты1. В отношении этих актов Конституция страны
особо оговаривает, что: а) «никакой акт Президента Республики
не действителен, если он не контрассигнован предложившими его
министрами, которые за этот акт ответственны»; б) акты, имею-
щие силу такона. равно как и другие указанные в законе акты,
«контрассигнуются также председателем Совета Министров»1 2 3.

Определенное место в системе нормативных правовых актов
Италии занимают акты, принимаемые местными органами госу-
дарственной власти и управления. Для федеративных государств
(Бельгия, Германия, Швейцария) важное значение имеют, кроме
того, акты, принимаемые уполномоченными на то государствен-
ными органами на уровне субъектов Федерации1.

Особенности в форме проявления, названии и даже содержании
рассматриваемых юридических актов имеются, естественно, и в
других странах романо-германского права, причем нс только на
уровне национальных правовых систем, но и на уровне составляю-
щих их отраслей права. Одним из наиболее ярких примеров такого
рода особенностей отраслевых источников права может служить
трудовое право Финляндии. Источниками его являются, наряду
с общепринятыми для трудового права других стран актами, такие
источники, как так называемые «абсолютные нормы права»; «абсо-
лютные статуты», от нормативного содержания которых допускает-
ся возможность «отклонения» при заключении коллективных со-
глашений; акты, содержащие нормы обычного права, сложившаяся
в сфере трудовых отношений практика, которая в юридическом
плане «приравнивается к условиям, содержащимся в трудовом кон-
тракте», и др/

Однако эти особенности в гначитсльной мере «поглощаются»
и «сглаживаются» теми общими, нередко более важными призна-
ками и чертами, которые объединяют большинство этих актов
под одним обшеродовым названием и соответственно содержани-
ем «нормативных правовых» или просто — «нормативных» юриди-
ческих актов.

Данные акты объединяет прежде всего то, что они: а) являют-
ся результатом деятельности законодательных и исполнитель-
но-распорядительных государственных органов; б) имеют обще-
обязательный характер, содержат в себе предписания общего ха-
рактера — правовые нормы; в) рассчитаны на многократное

1 Там же С. 437

2 Gertoma G. Ор. ей. Р 79—89

3 Foster N Ор. ей. Р 51, 52; Introduction to Swiss Law / Ed. by F
Dessemontet. T. Ansay. P 5—7.

Poyhonen G. (ed). An introduction to Finnish Law Helsinki, 1998. P. 126,
127
применение; г) обеспечиваются и охраняются государством;
д) выступают всегда только в письменной форме; с) в случае на-
рушения содержащихся в них предписаний с неизбежностью
предполагают применение соответствующего государственного
воздействия в виде уголовно-правовых, гражданско-правовых, ад-
министративно-правовых и иных санкций в отношении наруши-
теле й-

3.	Рассматривая вопрос о классификации форм или источни-
ков романо-германского права, следует заметить, что в зарубеж-
ной и отечественной литературе традиционной является их клас-
сификация прежде всего в зависимости от способа формирования
тех или иных источников права. В соответствии с этим критери-
ем все источники романо-германского права подразделяются на
две группы: а) на акты, исходящие от государственных законода-
тельных и исполнительно-распорядительных органов различных
уровней и формирующих статутное право; б) на источники, воз-
никающие и развивающиеся в силу развития тех или иных отно-
шений в обществе, а также самого общества (как, например, обы-
чаи, традиции, правовая культура). Ко второй группе источников
права следует отнести также правовые доктрины и работы (неред-
ко— комментарии действующих законов) видных ученых-юри-
стов1.

Широко распространенной в странах романо-германского пра-
ва является классификация источников права в зависимости от
способа их оформления и формы их внешнего появ гения.

В соответствии с данным критерием все источники права под-
разделяются на писаные и неписаные, формальные и неформаль-
ные. Последние хотя и нс относятся в прямом юридическом
смысле в пределах романо-германского права непосредственно
к источникам права, тем нс мснсс оказывают на него, на процесс
его развития и совершенствования определенное влияние К та-
ковым относятся, в частности, правовые доктрины, правовые тра-
диции, общие принципы права, в особенности в тех странах, где
они закреплены законодательно.

Наибольшая значимость в процессе классификации источников
права по данному критерию придается, естественно, формаль-
но-юридическим, писаным источникам права, к каковым относят-
ся прежде всего нормативные правовые акты. Писаные источники
права играют определяющую роль как во всей системе романо-гер-
манского права в целом, так и в отдельных составляющих сс пра-
вовых системах.

Писаные источники, к которым относятся Конституция и дру-
гие нормативные акты, «являются наиболее важными источника-

introduction to Greek Law / Ed. bv К Kerameus, Ph. Kozyns. Athens, 1987

P. 15, 16
ми права, которые широко используются во Франции при разре-
шении как гражданских, так и уголовных дело1.

В Швейцарии источники права, имеющие писаный характер,
являются также «наиболее важными источниками права». Они
различаются между собой по ряду признаков и прежде всего по
своей «ценности» — юридической силе. «В порядке приоритетно-
сти» на первом плане стоит «Федеральная Конституция, ia-
тсм — кодексы и другие федеральные статуты и, наконец, — адми-
нистративные акты»1 2. Однако несмотря на существующие между
писаными актами различия, всех их объединяет то, что в судеб-
ной практике и иной правоприменительной деятельности им от-
дается по сравнению с другими источниками швейцарского права
приоритетная роль

Аналогично обстоит дело с приоритетностью писаных источ-
ников права и в других национальных системах права, так же как
и во всей системе романо-германского права в целом3.

Наряду' с названными вариантами классификации источников
романо-германского права во многих странах, принадлежащих
к данной правовой семье, практикуется сшс одна, довольно спе-
цифическая для романо-германского права классификация.
А именно - подразделение различных источников права на груп-
пы в зависимости от комплекса критериев, включающих в себя их
юридическую силу, социальную значимость и степень их распростра-
ненности среди других источников права.

В зависимости от уровня проявления данных признаков-крите-
риев в западной юридической литературе выделяют соответствен-
но первичные и вторичные источники права. Причем такая класси-
фикация источников права некоторыми авторами-компаративи-
стами рассматривается нс иначе как «фундаментальная».

В теории источников романо-германского права наиболее важ-
ным, фундаментальным подразделением источников права на раз-
личные группы является их классификация на «первичные источ-
ники, в которых содержатся нормы, имеющие обязательную силу
для судов, и на вторичные источники, иногда называемые просто
источниками или документами (authorities)»4.

Первичные источники во всех странах романо-германского пра-
ва охватывают нормативные акты (enacted law) и обычаи с «несо-
мненным преобладанием первых над вторыми». Иногда к первич-
ным источникам относят также «общие принципы права»5.

1 Dickson В. Op cit. Р. 9

2 Introduction to Swiss Law / Ed. by F Dessemontet, T Ansay P. 5.

3 National Reports. Vol I. Boston, 1987. P. 161, 162.

4 Pearson Ed. Op. cit P. 23.

5 Ibid P. 23, 24.
Что же касается вторичных источников, то они «могут иметь оп-
ределенный юридический вес лишь тогда, когда первичные источ-
ники полностью отсутствуют или же когда они нс полны или нс
ясны». Для принятия судебных решений этих источников вовсе нс
достаточно иметь в качестве юридической базы. Да и использование
их при этом вовсе не является необходимым или обязательным.

К вторичным источникам романо-германского права относят
«ранее принятые судебные решения» (судебные прецеденты)
и научные труды известных учсных-юристов1.

Слсдует заметить, что среди авторов, занимающихся классифика-
цией источников рсмано-германского права, нет единого мнения
в отношении некоторых из них: следхет ли их относить к первичным
или же необходимо классифицировать как вторичные, Аналопгчно
обстоит дело с подразделением источников на первичные и вторич-
ные не только на уровне всей романо-германской правовой семьи,
но и на уровне отдельных составляющих сс правовых систем.

Применительно, например, к правовой системе Франции
в число первичных источников в одних случаях наряду с норма-
тивными актами и обычаями включают также «общие принципы
права». А в других — в силу того, что они «лежат в основе всего
права», общие принципы права рассматриваются как такой ис-
точник права, который находится над всеми другими источника-
ми, т.с. превосходит их1 2.

К числу вторичных источников, помимо судебных решений
(прецедентов) и научных трудов ученых-юристов (доктрин), ино-
гда относят «решения зарубежных судов, которые были приняты
в сходных правовых системах»3.

Применительно к подразделению источников права на первич-
ные и вторичные сеть отдельные расхождения и в других странах
романо-германского права. Так, в правовой системе Дании, в от-
личие от правовых систем друптх стран, в разряд первичных ис-
точников права, кроме нормативных актов и обычаев, относят
также международные конвенции4.

В правовой системе Италии среди первичных источников пра-
ва в особом порядке выделяются такие источники, как делегиро-
ванное законодательство и региональные акты.

К числу вторичных источников права в итальянской правовой
системе относятся в основном «формальные административные
акты», которые проявляются в форме ордонансов и других актов,

1 Pearson Ed. Op. cit Р. 24

Gutteridge Н. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method
of Legal Study and Research Cambridge, 1949 P. 94

3 Cruz P- de Op. cit P 62.

4 Chorus J., Gerver P., Hondius E., fCvekkoek A. Op. cit P 15.
принимаемых центральными и местными исполнительно-распоря-
дительными органами.

Вее вторичные источники, будучи «по существу своему адми-
нистративными актами, в иерархии юридических актов находятся
в подчиненном положении по отношению к законодательным
и веем другим актам, имеющим силу закона». Из этого следует,
что вторичные источники права «нс могут противоречить, а тем
более изменять ни конституционные законы, ни любые иные
первичные источники права»1.

Помимо отмеченных есть и другие особенности подразделения
источников права на первичные и вторичные в различных стра-
нах романо-германского права1 2. Однако наиболее устоявшейся
классификацией их на первичные и вторичные является та, со-
гласно которой к первичным источникам права относятся: а) все
без исключения нормативные правовые акты, на вершине кото-
рых находятся законы; б) обычаи, из которых складывается зна-
чительная часть романо-германской правовой семьи под названи-
ем «обычное право»

Соответственно ко вторичным источникам права относятся су-
дебные решения (прецеденты), доктрины и все другие нефор-
мальные источники права.

Согласно сложившемуся обыкновению и практике все первич-
ные и вторичные акты — источники права образуют в зависимо-
сти от их юридической силы как в масштабе всей романо-гер-
манской правовой семьи, так и на уровне отдельных националь-
ных правовых систем своеобразную иерархию, наверху которой
находятся первичные источники, а внизу — вторичные.

Применительно же к отдельным правовым системам, форми-
рующим романо-германскую правовую семью, на примере право-
вой системы Дании это выглядит следующим образом (по мере
убывания в актах юридической силы): статуты парламента (зако-
ны) — акты правительства (постановления) — «общие администра-
тивные решения» (algcmcnc maatrcgclcn van bestuur) — акты про-
винциальных органов — акты муниципальных органов — и акты,
исходящие от руководящих органов различных корпораций3.

§ 8. Понятие и основные виды источников англосаксонского права

Понятие «источник права», используемое в системе англосак-
сонского права, в значительной мере совпадает с аналогичным по-

1 Certoma G. Op. cit Р. 82.

2 Gendon М., Gurdon М., Osakwe Oi. Op. cit. P. 119—140. Merryman J. The
Civil Law Tradition P. 19—25

3 Chorus J., Gerver P., Hondius E., Koekkoek A. Op. cit P 15
нятисм, употребляемым в ряде других правовых семей, в частности
в системе романо-германского права.

В самом общем плане источник права рассматривается в рам-
ках данной правовой семьи как «один из путей», средств или
способов формирования той или иной национальной правовой
системы, который «признается и используется» судами'.

В более развернутом варианте источник права понимается,
во-первых, как «официальный документ, акт (record), который со-
держит в себе нормы права». В Англии это, например, судебные
отчеты (law records) и статуты. Обобщенно их называют «литера-
турными источниками»1 2.

Во-вторых, под источником права в англосаксонском праве
подразумевается «власть, от которой исходит принцип господства
права и которая наполняет его реальным содержанием». В каче-
стве такового выступает государство, а точнее — парламент.
Это- «формальный источник» права.

В-третьих, в качестве источников права иногда рассматривают
различные явления, инстшуты и учреждения, которые создают ус-
ловия и тем самым «стимулируют» процесс формирования права,
хотя сами непосредственного участия в этом процессе нс прини-
мают.

Разумеется, на каждом историческом этапе развитая общества,
государства и права причины и условия формирования права да-
леко нс одинаковы. Следовательно, нс могут быть одинаковыми,
исходя из логики данного суждения, и «источники права». При-
менительно к данному случаю последние называют «исторически-
ми источниками» права3.

И в-четвертых, под источниками права понимаются те кон-
кретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых
«право приобретает свою реальность». Это — законодательный
процесс, «судейское правотворчество», процесс формирования
традиций и обычаев и др. Такого рода источники права называют
«юридическими источниками»4 5.

Существуют и другие мнения о понятии, различном смысло-
вом значении и представлении об источниках англосаксонского
права. Однако они мало чем отличаются от вышеназванных и нс
привлекаю] к себе внимание исследователей*.

Вее бытующие в пределах англосаксонской правовой семьи
представления об источниках права вводятся в научный оборот,

1 Eddey К. Op. cit. Р. 113

2 Sim R., Расе Р Op. cit Р. 37

5 Ibid

4 Ibid

5 Bell G. Op. cit. P 83-91.
по общему правилу, лишь тогда, когда решаются спорные вопро-
сы, касающиеся содержания, путей формирования, роли и назна-
чения всей системы англосаксонского права или же когда прово-
дится сравнительный анализ всех источников данной системы
права с источниками, формирующими другие системы права

В атом смысле весьма показательным и к тому же довольно
типичным в запашной литературе является сравнение источников
английского права, составляющего основу англосаксонской пра-
вовой семьи — системы общего права, и источников француз-
ского права — весьма важного звена романо-германской право-
вой семьи — системы континентального («цивильного») права.

Опираясь на сходство смысловых значений и сложившихся
в рамках данных правовых семей представлений об «источниках
права», авторы приходят к выводу, что с точки зрения роли
и значения источников права между английским и французским
правом, с одной стороны, существуют «радикальные различия»,
а с другой — нарастающее по мере развития этих правовых сис-
тем сходство1.

«Радикальные различия» состоят, в частности, в том, что
французское право наделяет «особой юридической силой» кон-
ституцию и «ратифицированные или одобренные должным обра-
зом договоры и соглашения», которые «имеют силу, превыша-
ющую силу внутренних законов», в то время как английское пра-
во нс придаст такого значения ни тем ни другим. В этом
отношении оно «дуалистично»1 2 3, - замечает один из западных
компаративистов Дж. Белл.

Кроме того, если в системе французского права судебный пре-
цедент «иногда может признаваться, а иногда может и нс призна-
ваться» в качестве источника права (autorites de fait and not
autorites de fait), го в английском праве судебный преце-
дент — традиционный, твердо устоявшийся источник права»2.

Аналогично дело обстоит и с отношением различных правовых
систем к такому источнику права, как правовая доктрина. Если
для юристов, практикующих в сфере применения французского
права, правовая доктрина как источник права имеет особый
смысл, ибо в ней может содержаться та или иная норма права,
то для английских юристов правовая доктрина зачастую полно-
стью теряет юридическую значимость.

Различия в подходах к источникам права в англосаксонской
правовой семье, где на первый план выступает судебный преце-
дент, и в романо-германской правовой семье, где «предпочтение»

1 Bell G Op. cit. Р. 83

2 Ibid

3 Fonder М The Law Making Process. L., 1980. P 3—18.
в системе источников права неизменно отдастся закону, обуслов-
ливают различия во взглядах и подходах и к другим сторонам
или аспектам рассматриваемых правовых семей.

Р. Давид нс без оснований при этом указывай, в частности,
на то, что различия в подходах к источникам права самым непо-
средственным образом отражаются и на различных подходах
к норме права, которая «в странах романо-германской правовой
семьи понимается в сс законодательном и доктринальном аспек-
тах, а в странах общего права — в аспекте судебной практики»1.

Сказанное вовсе нс означает, что между данными правовыми
семьями, рассматриваемыми под углом зрения норм права, источ-
ников права или же с любых иных позиций, существуют лишь
«радикальные различия», скорее наоборот Многочисленные ис-
следования показывают, что эти «радикальные различия» возника-
ют и развиваются нс иначе как на основе нс менее «радикаль-
ной» их общности. Общности — в основном, фундаментальном
отношении каждой из правовых семей к самому' праву, и разли-
чия — в их восприятии различных сторон и аспектов этого права.
«В своей основе и о своем отношении к праву позиции рома-
но-германской правовой семьи и семьи общего права совпада-
ют»* 2.

Не касаясь сейчас более детального рассмотрения различных
проявлений общности и особенности данных правовых семей, со-
средоточим внимание лишь на раскрытии основных источников
англосаксонского права.

Каковы эти источники? Что они собой представляют? Каково
их содержание и какую рода в англосаксонской правовой семье
они играют?

Отвечая на подобные вопросы, исследователи традиционно ис-
ходят из того, что англосаксонская правовая семья — это семья
типичного судейского, а точнее — прецедентного права (case law),
в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому
источнику права, как судебная практика, или прецедент.

Разумеется, речь при этом идет лишь о судебном, а не об ад-
министративном или каком-либо ином прецеденте.

Согласно существующим правилам суд при решении какого
бы то ни было вопроса является формально связанным решением
по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или
судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора
соответствующего прецедента, его толкования, принятия или не-
принятия под предлогом значительного отличия обстоятельств
вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего

Давид Р Указ, соч С. 122

2 Там же С. 121.
прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значитель-
ной свободой1. Признание прецедента источником права даст
возможность фактически творить право.

Следует отмстить, что признание прецедента в качестве источ-
ника права имеет место и за пределами англосаксонского права
Однако назвать его основным источником права нельзя. Преце-
дент в таком качестве свойственен лишь общему праву, которое
создастся судьями при рассмотрении конкретных дел и разрешении
различных споров между людьми. В силу этого обшсс право не-
редко именуется, как было сказано, судейским правом и тем са-
мым выделяется как по названию, так и по содержанию среди
других правовых систем. Данная особенность общего права свой-
ственна ему со времени возникновения и сохраняется по сей
день.

Наряду с прецедентом в качестве одного из основных источни-
ков права в системе англосаксонского права выступает закон
(statute). По традиции английского права ему изначально отводи-
лась лишь второстепенная роль. Она ограничивалась только тем,
что с помощью законов (статутов) периодически вносились изме-
нения или дополнения в действующее право, созданное судом.

В настоящее время ситуация в значительной мерс изменилась
В сегодняшней Англии «закон и подзаконные акты не могут счи-
таться второстепенными». Они фактически играют такую же роль,
«как аналогичные источники на Европейском континенте»1 2.

В США и других странах общего права в силу того, что пре-
цеденту изначально не придавалось такого значения, как в Анг-
лии, закон всегда трал весьма заметную роль.

В XX в. среди источников английского права резко возрастает
роль делегированного законодательства, особенно в сфере образо-
вания, медицинского обслуживания, социального страхования.
Высшей формой делегированного законодательства считается
«приказ в Совете» — правительственный акт, издаваемый от име-
ни короны и Тайного совета. Многие акты делегированного зако-
нодательства издаются министерствами и другими органами
управления по уполномочию парламента. Их развитие так же, как
и развитие статутного права, обусловлено нс только внутренними
потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися
международного экономического и иного сотрудничества. Боль-
шое значение в этом отношении имеет развитое связей Англии
со странами Британского содружества, а также ее роль в рамках
Европейского Союза.

1 Smith Р, Barley S. The Modem English Legal System. Oxford, 1984
P. J—18.

2 Давид P, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С 248.
Важную роль делегированное законодательство играет в на-
стоящее время нс только в Англии, но и во всех других странах
общего права.

Помимо названных источников англосаксонского права боль-
шое значение для развития данной правовой семьи имеют также
обычаи, правовые доктрины, правовые традиции, «разум» — «разум-
ное решение спора*, когда по данному вопросу «нет ни прецеден-
та, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая'. Кроме
того, в некоторых национальных правовых системах в качестве
особого источника права выделяются «интегрированные» в них
принципы и нормы международного и зарубежного (национального)
права.

Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С 264.
ГЛАВА V. ЗАКОН В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

§ 1.	Проблемы познания и идентификации законов

1-	Наряду со многими другими правовыми явлениями и поня-
тиями «закон» традиционно привлекал к себе обостренное внима-
ние отечественных' и зарубежных исследователей.

Будучи весьма сложным и многогранным явлением, закон изу-
чался с самых разных сторон и в самых разных аспектах. А имен-
но—в общетеоретическом и отраслевом июне как юридическая
(правовая) и философская категория, с позиции * материальной социо-
логии» и психологии.

В связи с психологическим подходом к анализу закона нельзя
не вспомнить слова Л. И. Пстражицкого о том, что «центр тя-
жести понятия и учения о законном праве и законах должен
быть перенесен в область право-психологического действия»
и что «существенно нс то, от кого исходит закон, — от данного
государства, его органов или от кого-либо другого, а то, что со-
ответственный акт получает в данном государстве силу норма-
тивного факта, т. с. вызывает соответственное императивно-ат-
рибутивное сознание»1 2 3.

Исходя из этого, автор делал вывод, согласно которому «за-
конное право» это сеть нс что иное как «императивно-атрибутив-
ное переживание», а законы — это «представляемые односторон-
ние правовые распоряжения кого-либо, поскольку они являются
нормативными актами, т. с. поскольку подлежащие представления
оказывают соответственное влияние на чью-либо правовую пси-
хику, возбуждая или устраняя, или изменяя императивно-атрибу-
тивные переживания*’.

По поводу изучения закона с позиций «материальной социоло-
гии», т. с. с точки зрения «самой социальной экими» по аналогии
с познанием государства, около столетия назад Г. Еллинском было
высказано суждение, согласно которому юрист должен остерегаться
«смешения мира норм», исходящих от государства и «долженст-
вующих управлять жизнью государства, с самой этой жизнью». Все

1 См. Архипов К А Закон в Советском государстве. М., 1926; Попков В. Д
Советский закон: автореф дис. . канд. юрид. наук. М., 1952; Цвик М. В. Со-
ветский закон автореф дис. ... канд. юрид. наук. Харьков, 1952; Мицкевич А.
В. Различие законов по их юридической силе // Ученые записки ВНИИ. М.,
1967. С. 3; Панибратов В. Н Категория «закон» М., 1982; Лукьянова Е А. За-
кон как источник советского государственного права. М., 1988 и др.

2 Петразкицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нрав-
ственности. СПб., 1907 Т. 1. С. 533

3 Там же С 537, 538
«формально-юридические представления о могуществе государст
ва, — заключал исследователь, — гипотетически вполне допусти-
мые, исчезают, как только мы из мира юридичсски-возможного
вступаем в мир социальной действительности. Здесь действуют ис-
торические силы, которые образуют и разрушают самодовлеющее
бытие государств, лежащее вне всяких юридических конструкций»1.

Аналогичные суждения и подходы к изучению законов нс только
и даже нс столько самих по себе, сколько в связи с их обусловлен-
ностью материальными и иными факторами, т. с. «самой социальной
жизнью» рассматривались, как известно, и раньше. В частности,
Ш. Монтескье в его известной работе «О духе законов» (1748) дока-
зывал, что законы должны находиться «в тесном соответствии со
свойствами народа» и «должны соответствовать физическим свойст-
вам страны, ее климату'—качествам почвы, ее положению, разме-
рам, образу жизни ее народов — земледельцев, охотников или пасту-
хов,—степени свободы, допускаемой устройством государства, рели-
гии населения, его склонностям, богатству, численности, торговле,
нравам и обычаям...»* 2 *.

Многократно принимались подобные попытки рассмотрения
законов с позиций «самой социальной жизни» и нашими совре-
менниками, выделявшими в законах, наряду с их «специфически
правовыми» признаками, отражающими «юридические свойства
закона и особенности правотворческой процедуры», а также
и материальные признаки, характеризующие законы «с точки зре-
ния источника, содержания и значения»1.

2.	Наряду с названными подходами в научной литературе, ис-
ходя из фундаментальности и огромной социально-экономиче-
ской, политической и иной значимости «юридических законов»,
предпринимались неоднократные попытки их познания в контек-
сте законов природы, законов в научном смысле.

Веем существующим в обществе положительным закатам, пи-
сал в связи с этим Ш. Монтескье, «предшествуют законы приро-
ды, названные так потому, что они вытекают единственно из уст-
ройства нашего существа». «Закон, вообще говоря, —добавлял
просветитель, — есть человеческий разум, поскольку он управляет
народами земли; а политические и гражданские законы каждого
народа должны быть не более как частными случаями приложе-
ния этого разума»4.

Еминек Г. Общее учение о государстве СПб, 1908. С. 90.

2 Монтескье Ш. О духе законов // История политических и правовых уче-
ний Хрестоматия. Ч. I / сост. В. В Ячевский. Изд-во Воронежского гос.
ун-та. 2000. С. 403^404

* Алексеев С С Общая теория права. Курс в 2 т. М., 1982. Т. II. С. 220.

4 Монтескье III. Указ, соч С. 402, 403
Проблему познания «юридического закона* в контексте и в
соотношении с «законами в научном смысле* в России ставил
и решал Н- М- Коркунов. Усматривая общность всех видов и раз-
новидностей законов в том, что «законами принято называть
только наиболее общие формулы однообразия явлений, которые
уже нельзя свести к другим, еще более общим»1, автор в то же
время проводил между ними довольно четкое и жесткое различие

Называя «юридические законы» нормами права, Н. М. Корку-
нов писал, что различие между ними, с одной стороны, и «зако-
нами в научном смысле» — с другой, заключается в следующем:
а) юридическая норма, как всякая иная социальная норма, всегда
«обусловлена определенной социальной целью, в то же время ia-
кон в научном смысле никаких целей нс преследует»; б) закон
в научном смысле, как «общая формула, выражающая подмечен-
ное однообразие явлений», отражает «нс то, что должно быть,
а то, что есть в действительности, — нс должное, а сущее», тогда
как норма права в этом отношении проявляется до точности на-
оборот; в) нормы права «могут быть нарушаемы; нарушить же за-
кон невозможно»; г) нормы права, «руководя деятельностью лю-
дей и указывая им путь достижения их целей, причиненным об-
разом обуславливают поступки людей, т. с. «служат причиной
явления». Что же касается законов природы (законов тяготения
и проч.), то они, выражая лишь уже «существующее однообразие
явлений, не могут быть причиной этих явлений»; д) «закон в на-
учном смысле» в отличие от юридических законов (норм) «объяс-
няет нам, не почему явления совершаются, а только как они со-
вершаются»* 2.

Подводя итог сказанному о различии между «законом в науч-
ном смысле» и «юридическим законом», Н. М. Коркунов конста-
тировал, что «в отличие от нормы как правила должного, могу-
щего быть нарушенным и служащим причиной человеческих дей-
ствий, закон в научном смысле есть лишь выражение
действительно существующего однообразия явлений, не допус-
кающего отступлений, и потому самому нс могущему быть при-
чиной этих явлений»3.

И добавлял: что касается юридггческих норм, то они «нс выра-
жают того, что есть, а указывают лишь, что должно быть; они
могут быть нарушаемы, они вместе с тем служат причиной явле-
ний, а именно — всех тех явлений, совокупность которых образу-

Коркунов Н М Лекции по общей теории права (по изданию 1909 г.).
СПб, 2003 С 72.

Коркунов Н. М Указ, соч С. 71

3 Там же С 72.
ет юридический быт общества. Поэтому юридические нормы не
могут быть подводимы под понятие закона в научном смысле»1.

Справедливость данного вывода, как и самой констатации
о коренном различии рассматриваемых законов, нс подлежит ни-
какому сомнению. Вполне очевидно, что «законы в научном
смысле» и юридические гаконы весьма разнородны нс только
в том смысле и в тех отношениях, о которых свидетельствует
Н. М. Коркунов, а вместе с ним и другие авторы. Они далеко нс
однородны и в других отношениях, а именно — по своей природе
и характеру, «по уровню» объективности и субъективности, по
способности быть регулятором или просто стабилизатором обще-
ственных отношений, наконец, по характеру их связей и отраже-
ния в них особенностей развития природы и общества.

Однако, будучи столь разнородными и трудно сопоставимыми
друг с другом по многим параметрам, «законы в научном смысле»
и юридические законы тем нс менее квалифицируются как тако-
вые или просто называются «законами».

Означает ли это хотя бы минимальную их однородность или
однотипность? Да, несомненно, однако в весьма условном и ог-
раниченном плане. А именно — при рассмотрении этих гаконов
с терминологической точки зрения и в фиюсофеком аспекте.

Эго означает, что каковыми бы ни были тс или иные понятия,
как бы ни отличались друг от друга «законы в научном смысле»
и юридические законы, они неизменно, причем весьма последо-
вательно и традиционно в отечественной и зарубежной литерату-
ре именуются нс иначе как «законами».

Последнее призвано подчеркнуть, что согласно сложившемуся
общетеоретическому; а точнее — философскому' представлению
о законе как «необходимом, существенном, устойчивом, повторяю-
щемся отношении между явлениями»* 2, как «одной из ступеней по-
знания человеком единства и связей, взаимозависимости и цельно-
сти мирового процесса»3, «законы в научном смысле» и юридиче-
ские законы выступают в качестве объективных по своему
характеру явлений и категорий, выражающих реальные отношения
вещей4.

При этом нужно иметь в виду то вполне очевидное и широко
известное обстоятельство, что характер и степень объективности
данных явлений и категорий и реальности отражаемых в них от-

Коркунов Н М Указ, соч С. 72.

2 Философский энциклопедический словарь. М. 1993 С. 188.

Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 29 С. 135

4 См.: Ковалев А. М. Философия природы и общества Общество — развиваю-
щийся организм. М., 2001 Т. 4. С. 26—59; Политология курс лекций. 4-е изд. /
отв. ред. М Н Марченко. М, 2003. С. 67—85
ношений далеко не одинаковы. Ибо, как справедливо отмечается
в философской литературе, «законы в научном смысле», законы
природы «действуют как стихийная сила», в то же время юриди-
ческие законы как неотъемлемая составная часть, разновидность
общественно-исторических законов, «будучи равнодействующей
сознательных человеческих действий», выступают как «законы са-
мой человеческой деятельности», которые «создаются и реализу-
ются людьми в процессе общественной практики»1.

Из этого следует, по справедливому замечанию Н. М Корку-
нова, что «вглядываясь ближе в характер юридических законов,
нетрудно заметить, что общность их весьма относительна и дале-
ко нс может быть отождествляема с тою общностью, какую мы
приписываем законам в научном смысле»* 2.

Закон в научном смысле, пояснял автор, «есть общее однооб-
разие данной труппы явлений, нс допускающее исключений. Его
действие нс изменяется по времени и месту», тогда как «общ-
ность юридических законов, напротив, крайне условна», по-
скольку они «возникают, меняются, исчезают, влияют известным
образом на склад юридических отношений, служат причиной то-
го, что эти отношения принимают ту или иную форму»3. В сая-
зи с этим Н. М. Коркунов справедливо сетовал по поводу того,
что мысль о глубоком, принципиальном различии «законов
в научном смысле» и юридических законов, развивающаяся од-
ним из основателей исторической школы права Густавом Гуго
сшс в начале XIX в., так и «нс нашла себе должного развития
и многие юристы до сих пор продолжают, увлекаясь сходством
названий, смешивать законы юридические с законами в научном
смысле»4.

3.	В настоящее время одна из основных проблем, возникаю-
щих в процессе изучения закона и определения его понятия, за-
ключается, однако, нс только и даже нс столько в том, что
в юридической литературе в силу слишком прямолинейного по-
нимания и использования термина «закон» допускается неправо-
мерное смешение юридических законов с нсюридичсскими,
сколько в том, что в должной мерс нс учитывается исторический
характер самих юридических законов, эволюция их понятия, сущно-
сти и содержания.

В этом, как представляется, помимо всего прочего заключается
одна из причин того, что исследователи на протяжении многих
столетий безуспешно пытались постичь понятие, суть и содсржа-

Философский энциклопедический словарь. С 189.

2 Коркунов Н. М Указ, соч 75.

3 Там же С. 76

4 Там же
ние закона безотносительно времени его возникновения, существо-
вания и применения. В этом же, по-видимому, состоит одна из
причин того, что все познание юридических законов в конечном
счете с неизбежностью сводилось лишь к их одностороннему фор-
мально-юридическому их познанию и таком}' же их пониманию
Познавалась нс конкретная социально-классовая, исторически из-
меняющаяся сущность, содержание и назначение закона как тако-
вого, а его внешняя сторона, форма, присущая ему поверхностная
атрибутика. Соответствующим образом формировалось и определя-
лось также и его понятие. Убедиться в этом нетрудно, сравнив де-
финиции закона, которые создавались и активно использовались
в разнос время, включая современный период.

Так, в Древнем Римс, согласно «Институциям Юстиниана», за-
кон в формально-юридическом плане определялся весьма упро-
щенно: как то, «что римский народ постановил по предложению
сенатского должностного лица, например консула». При этом по-
яснялось, что словом «народ» в отличие от слова «плебс», вклю-
чающего в себя «всех прочих граждан, за исключением патрициев
и сенаторов», обозначаются «вообще все граждане, включая в это
число и патрициев и сенаторов»1.

Спустя много столетий, в конце XIX—начале XX в. под словом
«закон», по определению одного из русских юристов А. Д. фэнов-
ского, разумелось «общее правило, устанавливаемое Верховной Вла-
стью, определяющее ряд однородных отношений и служащее осно-
ванием для разрешения конкретных случаев в судебной и админист-
ративной практике»* 2.

Примерно в этот же период Г. Ф. Шсршснсвич определял за-
кон как «норму права, т. е. общее правило, рассчитанное на не-
ограниченное число случаев», исходящее «непосредственно от го-
сударственной власти в установленном заранее порядке»3.

В начале XX в. Е. Н. Трубецкой под «законом в тесном смыс-
ле» понимал «норму, установленную высшим, в пределах каждой
данной правовой организации, правовым авторитетом», а под «за-
коном в обширном смысле слова» — «всякую юридическую норму
установленную прямым велением того или другого внешнего ав-
торитета»'*-

Памятники римского права. Институции Юстиниана. М. 1998. С. 19.

2 Грановский А. Д Начала русского государственного права. Соч СПб,
1901. Т 7. С 10.

Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: учеб, пособие (по изданию
1910-1912 гг.). Т 2. Вып 2-4 М.. 1995. С 15

Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права (издано по запискам студентов.
Киев, 1906). СПб, 1998 С. 88, 89.
В настоящее время в отечественной юридической литературе
существует довольно много различных определений закона. Но
наиболее распространенным понятием закона «в собственном
смысле» является представление о нем как о «нормативном акте,
принятом высшим представительным органом государственной
власти с соблюдением установленной конеппуцией процедуры
либо в порядке референдума»1. Нередко такого рода «традицион-
ное» определение понятия закона дополняется положениями
о том, что закон «непосредственно выражает общую государст-
венную волю», роулируст наиболее важные общественные отно-
шения, обладает высшей юридической силой и др.2

Сравнивая между собой разработанные и широко распростра-
ненные в разнос время понятия законов, легко заметить, что,
во-первых, все они апеллируют только к внешней, формально-юри-
дической, атрибутивной стороне явления, именуемого законом,
упуская из виду его главную, жизненную—существенную и со-
держательную в социально-классовом смысле — грань.

При таком подходе к анализу конкретного закона основное
внимание исследователя неизбежно будет сконцентрировано лишь
на анализе формального выражения и закрепления его сущности
и содержания — его текста, а нс на рассмотрении других более
важных в социальном плане сторон: глубинной, ценностной ори-
ентации и социально-классового духа. В то же время, как спра-
ведливо отмечается в научной литературе, закон, будучи сложным
комплексным явлением, отнюдь нс отождествляется с текстом.
«Появляясь в процессе познания действительности на основе на-
учного анализа и информационно-аналитических и юридических
документов, путем согласования социальных интересов, закон от-
ражает сс разные стороны»3

Во-вторых, сравнивая между собой определения понятия зако-
на, сформулированные в разнос время, нельзя нс заметить, что
в них при сохранении неизменных исходных базовых положений
и формальных признаков закона, свидетельствующих, в частно-
сти, о том, что любой юридический закон — это прежде всего акт
высшего органа законодательной власти (Народного собра-
ния — в Древнем Римс, «Верховной Власти» — в дореволюцион-
ной России, и т. д.), «по нарастающей» из века в век — по мере
развития государственно-правовых исследований и накоплению

Юридическая энциклопедия / под ред Ь Н. Топорнина. М., 200]
С. 317.

См.: Законодательный процесс. Понятие, институты, стадии / отв. ред.
Р. Ф. Васильев. М._ 2000. С 35.

Тихомиров Ю. А.. Талапина Э В. Введение в российское право. М, 2003.
С 70
соответствующих юридических знаний обозначались все новые
формально-юридические признаки и положения'.

В настоящее время помимо «псходности» от высших органов госу-
дарственной власти (как результат правотворческой деятельности парла-
ментов, Конгресса, Федерального Собрания и проч.), закон как веду-
щий нормативный правовой акт в системе источников права России
и многих других правовых систем традиционно наделяется следующими
формально-юридическим! признаками и чертами: а) нормативность
п обикюбязашщносгь, ибо закон — это прежде всего нормативный пра-
вовой акр б) особый порядок принятия, изменения и отмены, в осо-
бенности когда речь идет о конституционных законах; в) непосредст-
венное выражение государственной вопи; г) опосредование наиболее
важных общественных отношений; д) первичный характер содержащих-
ся в законе норм; с) преследование стратегических целей, интересов
и задач; ж) обладание высшей юридической силой по отношению ко
веем иным источникам права* 2

Разумеется, данный перечень признаков и особенностей зако-
на нс является закрытым, а тем более исчерпывающим3. Однако
он даст достаточно полное представление о сложившемся в на-
стоящее время у отечественных юристов — теоретиков и практи-
ков— понимании закона.

4.	Как относиться к такому весьма формализованному, при-
годному к использованию «во все времена» и применительно
к любым социально-экономическим условиям жизни общества
и государства пониманию закона? И как оценивать сложившееся
о нем представление? Несомненно, положительно, и уже потому,
что, во-первых, данное представление, будучи весьма формализо-
ванным, тем нс менее в определенной мере адекватно отражает
реальную действительность и сложившиеся в обществе отноше-
ния. А во-вторых, на протяжении многих столетий юридическое
сообщество нс выработало никакого иного, кроме существующе-
го, представления о законе. Однако, разделяя в целом сложив-
шиеся представления о законе и его основных признаках, необ-
ходимо сделать несколько существенных замечаний

См.: Резунов М. Советский закон на новом этале нэпа // Советское го-
сударство и революция права. 1930 № 4; Дробязко С. Г О критериях класси-
фикации советских законов // Вопросы государства и права. Минск, 1969-
Вып. 1 и др

2 См.: Законодательный процесс. Понятие, институты, стадии. С. 41—45;
Любшииц В. Я. Закон как главный источник российского права // Источники
(формы) права: вопросы теории и истории. Материалы Всероссийской науч-
ной конференции. Сочи, 2002. С. 34—38; Тихомиров Ю. А. Закон: притязания,
стабильность, коллизии // Законодательство России в XXI веке. По материа-
лам научно-практической конференции М.. 2002 С. 8—14 и др

См.: Коисарева И. Н. Проблемы теории правового закона и правовой за-
конности автореф дис. .. канд. юрид. наук Ростов-н/Д, 2002 С 13, 14
Суть их сводится прежде всего к тому, что формально-юридиче-
ское познание закона, выделение его видовых и родовых призна-
ков, наконец, его чисто формальная идентификация — это, хотя
и объективно, необходимый и весьма важный, но тогько первона-
чальный шаг, первая ступень в потом и всестороннем познании того,
что называется законом. Выделение формальных признаков и осо-
бенностей законов — это своего рода технико-юридический аспект
процесса изучения законов, который, «по определению» нс может
быть продуктивным, если он нс дополняется другими сторонами
процесса познания законов, в частности социально-юртщическим,
экономико-юридическим и другими аспектами1. Иными словами,
познание законов будет далеко нс полным, весьма узким и одно-
сторонним, если изучение их формально-юридических черт и осо-
бенностей нс будет охватывать их фактические — сущностные
и содержательные черты и особенности. Ведь нельзя всерьез гово-
рить о полном и всестороннем познании «разнесенных» по време-
ни законов (скажем, законов Древнего Рима и современных зако-
нов, или законов авторитарного и тоталитарного государства, с од-
ной стороны, и демократического государства — с другой) только
на том основании, что вес они имеют общее название — «законы»
и некоторые общие формально-юридические черты.

Используя общеродовые и видовые признаки законов в дан-
ном случае, равно как и в других аналогичных случаях, можно
лишь утверждать или, наоборот, отрицать факт существования
в том или ином «национальном» сообществе или государстве та-
ких правовых феноменов, которые принято называть законами.
Разумеется, это лишь внешняя, формальная сторона проблемы
идентификации и познания законов.

Что же касается ее г/Швной— суш/юстной и содержательной
стороны, то она связана с ответами, к примеру, на такие вопро-
сы: чьи интересы и ценности отражает и защищает тот или иной
закон? Интересы каких слоев общества он обслуживает? Как со-
относится с интересами общества? Играет конструктивную или,
наоборот, деструктивную роль по отношению к обществу?

Данная сторона 1[роцесса познания и идентификации закона яв-
ляется его глубинной, в теоретическом и практическом плане наи-
более важной и трудно персоценимой стороной. Ибо если формаль-
но-юридическая идентификация отвечает лишь на вопрос, какими
внешними признаками и особенностями обладает тот или иной
правовой феномен, который согласно сложившемуся представлению
является законом, то его факпгчсская—сущностная и содержатель-
ная идентификация отвечает на другой, более сложный и значимый
в теоретическом и практическом отношении вопрос, а имен-
но— каков этот формально идентифицированный закон?

Frankers М. Understanding Law and Society N.Y., 2010. P. 143—169.
Разумеется, было бы неверным противопоставлять формаль-
но-юридическую и фактическую идентификацию законов, ибо это
взаимосвязанные друг с другом и взаимодополняющие друг друга
стадии одного и того же процесса познания законов1. Однако бы-
ло бы опрометчивым для теории и практики приравнивать их друг
к другу, «ставить на одну доску». Ведь с точки зрения интересов
всего общества и отдельно взятого индивида далеко нс всегда важ-
но и нужно знать, существует ли тот или иной акт, который назы-
вается законом, и отвечает ли он формальным признакам закона.
Но всегда необходимо знать, если таковой существует, ибо он ia-
трагиваст их интересы, что, собственно, представляет собой в со-
циально-классовом смысле данный закон, каково его фактическое,
а нс официально прокламируемое содержание и назначение

5.	Акцентирование внимания на фактической — сущностной
и содержательной стороне законов как источников права в про-
цессе их выделения среди других источников права и их позна-
ния вовсе не означает недооценки или принижения значимости их
формально-юридической стороны.

Последняя, будучи тесно связанной, а зачастую переплетаю-
щейся с сущностной и содержательной стороной, всегда требова-
ла к себе особого внимания и вызывает необходимость своего
дальнейшего развития и совершенствования.

Причина подобного отношения к формально-юридической
идентификации законов, к процессу выявления и изучения свой-
ственных им общеродовых черт обусловлена, с одной стороны, их
общетеоретической важностью и высокой значимостью для опре-
деления и изучения законов, а с другой стероны, их известной ус-
ловностью и неопреде генноипью.

Эго можно видеть на примере целого ряда признаков, форми-
рующих формально-юридическое представление о законе как ос-
новном источнике российского права и, в частности, такого его
признака, как предмет или объект регулятивного воздействия зако-
на, в качестве которого выступает особая экономическая, социаль-
ная и иная среда. В научной юридической литературе по поводу
особенностей предмета правового регулирования закона как одного
из его отличительных признаков обычно указывается на то, что он
регулирует «наиболее важные общественные отношения»1 2 или что
он принимается высшим законодательным органом «по важней-
шим вопросам пасударственной и общественной жизни»3, и т. д.

1 См.: Тихомиров К). А. Теория закона. С. 27—37, Законодательный про-
цесс. Понятие институты, стадии. С. 34—52, Кшкарева И И Указ. соч.
С. 13—18 и др.

2 Хутыз М. JC, Сергейко П. Н Энциклопедия права. М., 1995 С 22.

3 Любашиц В Я. Указ. соч. С 36.
Основная проблема, однако, заключается в том, что понимает-
ся под этими «наиболее важными» или «важнейшими» вопросами
государственной и общественной жизни и общественными отно-
шениями. Какой смысл вкладывается в них и по какому крите-
рию проводится различие между «важными», «важнейшими»
и «обычными» вопросами и общественными отношениями. Ины-
ми словами, как проводится грань между отношениями («важны-
ми», «важнейшими»), которые должны быть урегулированы с по-
мощью норм, содержащихся в законах, и отношениями («нс важ-
ными»?), которые должны быть опосредованы с помощью норм,
содержащихся в иных нормативных правовых актах?

Юридически грамотное решение данных и им подобных во-
просов имеет принципиальное значение нс только для теории
правотворчества и правоохранительной деятельности, но и для
практики правоприменениям От того, насколько четко и профес-
сионально решаются данные вопросы, напрямую зависит качество
правовой системы.

Ведь вопреки расхожему обывательскому мнению, которое, су-
дя по многим признакам, включая восторженные реляции по по-
воду принятия за тот или иной весьма короткий период времени
весьма большого количества законов, ныне господствует в среде
отечественных «парламентариев» и «сенаторов», большое количе-
ство принятых законов отнюдь не всегда соотносится с качеством
правовой системы. Это как раз тот случай, когда нс столько ко-
личество, сколько качество квалифицированно подготовленных
и принятых правовых актов играет решающую роль.

В подтверждение данного вполне очевидного, как представля-
ется, тезиса можно сослаться на следующий факт. Согласно ста-
тистическим источникам в нашей стране за последние 50 лет
(с 1938 по 1988 г.) существования Советской власти было принято
всего около 100 законов «в чистом виде, нс утверждавшихся ука-
зами Президиума Верховного Совета СССР». Для сравнения: за
период существования постсоветской власти, с начала 90-х годов
было принято около полутора тысяч закатов2.

Естественно, что, принимая такое огромное количество зако-
нов, законодатели исходили из самых благих побуждений, связан-
ных с установлением и укреплением нового правопорядка, закон-
ности, обеспечением безопасности граждан, и проч. Однако жизнь
и юридическая практика свидетельствуют скорее об обратном.

Как верно заметил Ю. А Тихомиров: «Мы клянемся перед зако-
ном, который считаем верховенствующим в нашей жизни, но объем
правонарушений растет». Возникающие при этом в прогрсссирую-

Подробнее об этом см.: Законодательный процесс. Понятие, институты,
стадии. С 44—46.

"См.: Тихомиров Ю. А. Закон: притязания, стабильность, коллизии. С. 13.
шем порядке юридические коллизии бьют по авторитету и «по ста-
бильности закона и выражают другие притязания к закону»1.

В настоящее время в России, как справедливо отмечается в ли-
тературе, «количественное увеличение законов привело к чрезмер-
ной поспешности в их принятии, к снижению качества принимае-
мых законов». А кроме того, невнимание законодателя к вопросам
установления соотношения закона с другими нормативными право-
выми актами отрицательно отразилось на всей системе нормативно-
го регулирования, привело «не к взаимодействию, а к соперничест-
ву и необоснованной конфронтации правотворческих органов»* 2.

Решая вопрос о предмете (объекте) непосредственного регуля-
тивного воздействия закона, в качестве которого выступают «наи-
более важные», «важнейшие» и прочие вопросы государственной
и общественной жизни и общественные отношения, отечествен-
ные юристы — теоретики и практики исходят, как правило, из
молчаливого согласия в том, что данный вопрос, равно как
и многие другие юридические вопросы, рассматриваемые с тради-
ционных для российской юриспруденции позитивистских пози-
ций, имеет скорее субъективный, нежели объективный характер.
В силу этого предмет регулирования закона, «поиском» которого
в настоящее время заняты многие юристы-ученые3, нуждается
в четком императивном определении и законодательном закреп-
лении.

Причем, если одни авторы настаивают на конеппуционном
закреплении вопросов, относящихся исключительно к предмету
регулирования законов4, то другие предлагают ограничиться опре-
делением их в специальном законе, например, в Федеральном за-
коне «О нормативных правовых актах в Российской Федерации»,
необходимость принятия которого нс только нс созрела, а уже
давно перезрела3.

Важность четкого определения и законодательного закрепле-
ния круга вопросов, подлежащих исключительному регулирова-
нию законами, никем нс подвергается и нс может подвергаться
сомнению, ибо от этого в значительной степени зависит строй-
ность, упорядоченность и эффективность всей национальной пра-
вовой системы.

Однако основная проблема, которая при этом возникает, со-
стоит нс столько в том, каковым по форме должно быть их зако-

См.: Тихомиров Ю. А. Закон: притязания, стабильность, коллизии. С. 13.

2 Иванов С А Соотношение закона и подзаконного нормативного право-
вого акта: автореф дне ... канд. юрид наук. М.. 2001 С II

3 См.: Тихомиров Ю А. Указ. соч. С 9—10

4 См.: Тихомиров Ю А., Талапина Э. В. Указ. соч. С. 71, 72

3 См.: Иванов С. А. Указ, соч С 10, 11
нодатспьное закрепление — конституционным или же с помощью
обычного закона, сколько в том, каковым по содержанию оно
должно быть. А именно—должно ли оно быть исчерпывающим,
вбирающими в себя весь перечень вопросив, которые должны со-
ставлять предмет регулирования законов, как это полагают одни
авторы. Или же необходимо ограничиться закреплением только
их «базового перечня», как полагают другие исследователи. Или
же, наконец, пойти по пути четкого определения и законодатель-
ного закрепления .лишь сфер и принципов, с помощью которых
в каждом отдельно взятом случае должен решаться вопрос об от-
несении или, наоборот, нсотнссснии тех или иных типичных для
данного общества отношений к предмету исключительного регу-
лятивного воздействия законов, как это видится третьей группе
авторов1.

Следует заметить, что данная проблема с неизбежностью воз-
никает на самых разных уровнях и в самых разных проявлениях,
в том числе на общетеоретическом и отраслевом уровнях, а также
на федеральном уровне и на уровне субъектов Федерации* 2.

Данное обстоятельство, естественно, нельзя нс учитывать при
определении круга вопросов и отношений, которые следует от-
нести к предмету' исключительного регулирования законами, но
решаться данная проблема должна на всех уровнях, как пред-
ставляется, единообразно. В отсутствие специального закона
в России, с помощью которого решались бы вопросы, касаю-
щиеся предмета регулирования законами, такого единообразия
нет. В частности, если предметы регулирования федеральными
конституционными законами определяются фактически путем их
перечня в действующей Конституции России, го предметы регу-
лирования обычными федеральными законами в Конституции
весьма слабо, с точки зрения юридической техники, и нечетко
определены.

В принципиальном плане Конституция России нс устанавлива-
ет перечня вопросов, правовое регулирование некоторых, строго
определенных видов общественных отношений3.

Например, п. 4 ст. 81 Конституции РФ устанавливает, что «по-
рядок выборов Президента Российской Федерации определяется
федеральным законом»; п. 2 ст. 96 закрепляет, что «порядок фор-

См.: Законодательный процесс. Понятие, институты, стадии. С 44—46;
Авдеенкова М П, Дмитриев Ю. А. Конституционное право Российской Феде-
рации: курс лекций. Ч I Основы теории конституционного права. М, 2002
С 129—131; Тихомиров Ю. А. Закон: притязания, стабильность, коллизии
С 9—11; Иванов С А. Указ, соч С 11 и др.

2 См.: Кетафнн О. Е Предмет конституционного права. М . 2001. С 5—9.

Подробнее об этом см.: Авдеенкова М. П., Дмитриев Ю. А. Указ. соч.
С 129, 130.
мирования Совета Федерации и порядок выборов депутатов 1осу-
дарственной Думы устанавливаются федеральными законами»,
п. 2 ст. 114 предусматривает, что «порядок деятельности Прави-
тельства Российской Федерации определяется федеральным
и конституционным законом» и т. д.

Называя данные и им подобные статьи, в которых конститу-
ционно определяется и закрепляется круг отдельных обществен-
ных отношений, которые могут быть упорядочены и урегулирова-
ны нс иначе как только с помощью законов, правомерно при
этом поставить такой далеко нс тривиальный вопрос, который
касается вообще возможности определения и закрепления исчер-
пывающего перечня в Конституции или специальном законе та-
кого рода отношений.

Ответ на этот и аналогичные вопросы a priori представляется
отрицательным, поскольку исходя из опыта правотворческой
деятельности России и других стран становится очевидным, что
весьма трудно, если нс сказать невозможно, предусмотреть все
ситуации (вопросы, отношения и проч.), которые можно и нуж-
но было бы предусмотреть и отразить только в законе.

В тех же случаях, когда авторы, придерживаясь иного мнения,
ссылаются на «мировую практику» и, в частности, на ст. 34 Кон-
ституции Французской республики от 4 октября 1958 г., устанав-
ливающую, по их мнению, исчерпывающий перечень вопросов,
регулируемых законами, и тем самым нс позволяющую француз-
скому парламенту «выходить при законотворчестве за его преде-
лы»1, то они при этом, как представляется, нс учитывают два
весьма существенных момента.

Один из них заключается в том, что ст. 34 Конституции Фран-
ции указывает нс только на конкретные институты и отношения,
которые рстулируются с помощью норм, содержащихся в законах,
но и на «основные принципы», на основе которых определяется
предмет регулирования законами.

Второе обстоятельство, на которое следует обратить внимание,
состоит в том, что данная статья после закрепления перечня во-
просов, подлежащих регулированию с помощью законов, допол-
нительно указывает еще и на то, что ее положения «могут быть
уточнены и дополнены органическим законом»* 2.

Из всего сказанного следует, что данная статья, на которую
ссылаются отечественные авторы в подтверждение тезиса о воз-
можности и необходимости законодательного закрепления всех
отношений, составляющих предмет законодательного регулирова-
ния, нс содержит в себе исчерпывающего, закрытого перечня та-

Законодательный процесс. Понятие, институты, стадии С. 45

2 Конституция Французской республики от 4 октября 1958 г. Ст 34 //
Конституции государств Европейского Союза. М, 1999 С. 671, 672.
ких отношений, а следовательно и не может выступать в качестве
соответствующего примера — аргумента.

Формирование предмета регулирования законами невозмож-
но осуществить только путем составления перечня вопросов
и отношений, которые могут быть опосредованы исключитель-
но данными нормативными правовыми актами. При решении
этого вопроса необходим, как представляется, более гибкий
и дифференцированный подход. Суть его заключается в том,
чтобы на общетеоретическом уровне использовать определен-
ные принципы — критерии выделения сфер жизни и отноше-
ний, которые должны быть урегулированы только с помошью
законов, а на отраслевом и иных уровнях — обратиться к кон-
кретным правовым нормам и к перечню конкретных отноше-
ний. Аналогичным образом, как представляется, было бы целе-
сообразным подходить и к решению вопроса о предмете регу-
лирования законами также на федеральном уровне и на уровне
субъектов Федерации.

6.	Наряду с нерешенностью данного вопроса, а соответствен-
но, с известной условностью и неопределенностью предмета регу-
лятивного воздействия законов как одного из их важнейших фор-
мально-юридических признаков, подобная картина наблюдается
и со многими другими их признаками.

В числе последних можно назвать такие признаки и особенно-
сти, как содержание в законе первичных по своему характеру норм.
которые при анализе содержания многочисленных российских за-
конов далеко нс всегда оказываются таковыми; выражение в зако-
не «еош народа и обищх социальных интересов* — в одном вариан-
те1, «общей государственной воли» — в другом* 2 3 и «государственной
воли господствующего класса» — в третьем варианте5. которые так
же, как показывают нынешние российские реалии, на поверку
оказываются далеко не «народными», нс «общегосударственными»,
а «олигархическими» или же «обшсолигархичсскими» и др

§ 2.	Классификация законов: критерии, виды

I.	Проблемы классификации законов, равно как и любых иных
нормативных правовых актов, имеют большое теоретическое
и практическое значение. Это обусловлено тем, что в процессе
классификации законов устанавливаются и фиксируются законо-
мерные связи между различными группами (видами) законов
в рамках одного и того же их рода (законов), создаются более бла-

Тихомирм Ю. А., Талапина 3. В. Введение в российское право С. 70

2 Акксеев С С. Общая теория права. С 220.

3 Шсианов А. Ф Форма советского права. М., 1968. С. 38.
гоприятныс условия для их дальнейшего познания и совершенст-
вования, формируются все необходимые предпосылки для более
четкого определения места и роли каждого вида законов как ис-
точников права в сисгсмно-исрархичсской структуре других источ-
ников права1.

При этом нс следует упускать из виду тот факт, что иконы,
будучи главным звеном, основой систсмно-исрархичсской струк-
туры источников прав, сами находятся в системно-иерархических
отношениях друг с другом, формируют собственную системно-ие-
рархическую структуру

Вне системности, органической взаимосвязи и взаимозависи-
мости законов, с одной стороны, и их иерархичности и взаимо-
обусловленности — с другой, невозможно, а точнее, бессмысленно
было бы говорить нс только об их эффективности, но даже об их
сколько-нибудь социальной значимости* 2. Ибо таковых в принци-
пе могло и нс быть.

В правовой системе современной России чисто системные от-
ношения существуют только между однопорядковыми закона-
ми — актами одного уровня (конституционными, обычными
и др.), а системно-иерархические связи устанавливаются между
законами и законами субъектов Федерации, между конеппуцион-
ными и обычными законами3.

Соотнося тс или иные законы с «различными властями» и от-
деляя «квалифицированные» законы от «простых», Л. И. Пстра-
жицкий замечал по поводу их системно-структурного построения,
что «иерархическая лестница разных категорий законов может
быть более длинною, более многостепенною, чем соответственная
иерархическая лестница властей. Она может еще удлиняться тем,
что среди квалифицированных законов возможно, в свою оче-
редь, существование двух категорий — просто квалифицированных
и вдвойне квалифицированных законов, т. е. законов, образуемых
еще более квалифицированным порядком, чем просто квалифи-
цированным порядком, чем просто квалифицированные законы,
и имеющих высшую силу, чем последние»4.

См.: Берзкеп Ж. Л. Общая теория права. М., 2000 С. 369—373; Бай-
тин М. И Сущность права. (Современное нормативное правопонимание на
грани двух веков.) Саратов, 2001 С. 67—82; Керимов Д. А. Проблемы общей
теории государства и права. М. 2000 С. 114—116 и др

2 См.: Керимов Д А. Методология права Предмет, функции, проблемы
философии права. М_. 2000. С 239—276

См.: Тактик В. А Иерархия источников права: автореф. дис. докт
юрид. наук Н. Новгород, 2002. С. 17—19.

4 Петризкицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нрав-
ственности. СПб, 1907 Т I С 543.
Разумеется, что в каждой стране существующая «иерархиче-
ская лестница разных категории законов» может быть далеко
не одинаковой и нс такой, чем в других странах, ибо очень
многое зависит от того, какой смысл вкладывается в понятие
законов и какие критерии используются при их градаиии и клас-
сификации.

2.	В тех правовых системах, где закон понимается четко и од-
нозначно как правовой акт, исходящий от высшего органа зако-
нодательной власти — парламента и обладающий высшей юриди-
ческой силой, классификация этих актов может быть одна. Она
базируется в основном на таких критериях, как форма законов,
их содержание и юридическая сила1. Это — традиционные и наи-
более распространенные критерии классификации законов2.

В тех же правовых системах, где нет строгой определенности
в отношении понятия закона, классификация актов, именуемых
законами, можг быть совершенно иной. А именно — искусствен-
но усложненной, запутанной и отнюдь не способствующей повы-
шению качества и эффективности законов.

К таковым, наряду с другими правовыми системами, к сожа-
лению, нельзя нс отнести в определенной мере и российскую
правовую систему. Это связано, в частности, со свойственным
для нее довольно расплывчатым и двусмысленным понятием >а-
кона «в узком» и «широком» смысле

Еще в начале XX в. российские ученые-юристы, подражая не-
которым своим зарубежным коллегам, развивали идеи о том, что
нс следует сводить законы только к актам высшего законода-
тельного органа, а необходимо подходить к формированию
представления о них более широко и дифференцированно. От-
сюда следовало деление законов в зависимости от их содержа-
ния и логического объема на «законы в тесном смысле» и «за-
коны в обширном смысле», или позднее — «законы в широком
смысле».

Разъясняя, что «законом в тесном смысле» должна считаться
всякая «правовая норма, установленная высшим авторитетом»,
«авторитетом верховным», Е. Н. Трубецкой утверждал, что «во-
обще законодательствовать в обширном смысле значит созда-
вать путем прямого изъявления воли те или другие юридиче-
ские нормы». И далее пояснял, что «под наше понятие закона
в обширном смысле подойдут нс только нормы, издаваемые
официально признаваемыми учреждениями, обществами и сою-
зами, но также и правила, издаваемые частными обществами.

Подробнее об этом см.: Тихомиров Ю. А Теория закона. М.. 1982.

С. 41-66.

 См Закон: создание и толкование / под ред. А. С. Пнголкина. М., 1998.
все равно легальными или нелегальными, и даже частными ли-
цами»1.

Подводя итог сказанному, Е. Н. Трубецкой заключал: «Каков
бы ни был внешний правовой авторитет, норма, изданная его
прямым предписанием, будет законом в обширном смысле. Такое
понятие закона шире тех ходячих определений, которые обыкно-
венно даются в учебниках; но мы уже видели, что и само поня-
тие права шире того, что официально признается и право»* 2.

Аналогичные идеи о «законах в тесном смысле» и «законах в об-
ширном смысле» примерно в этот же период вместе с Е. Н. Тру-
бецким развивал и Л. И. Пстражицкий. Рассматривая вопрос о кри-
териях классификации и видах законов, он писал, что обычно «за-
коны делят на законы в тесном смысле, акты законодательной
власти, в конституционных государствах акты, изданные с согласия
палат народного представительства, и распоряжения (\ttondnung,
dccrct), акты исполнительной власти, например министерские цир-
куляры»3.

В свою очередь, «законы в тесном смысле», пояснял автор,
подразделяются на основные, или конституционные, и обыкно-
венные. Причем в число основных, или конституционных, зако-
нов включаются не только тс законы, с помощью которых обыч-
но определяются «основные начала государственного устройства»
и которые издаются «особым осложненным порядком» и по осо-
бым правилам отменяются и изменяются, способствуя тем самым
«прочности и постоянству соответствующего права», но и «разные
другие законы, пересмотр коих создатели конституции желают по
тем или иным соображениям затруднить»4

Идеи, касающиеся «законов в тесном смысле» и «законов
в обширном смысле» в несколько измененном названии на «за-
коны в узком смысле» и «законы в широком смысле» и их со-
держании, последовательно развивались и использовались на
протяжении всего периода существования Советской власти и в
постсоветский период5. Изменение содержания данных терминов
и понятий проявилось в том, что под законами в узком и широ-
ком смысле стали понимать только акты, ограниченные таконо-
творчсской деятельностью государства и, соответственно, исхо-

Тр1бецкой Е. Н Энциклопедия права (издано по спискам студентов.
Киев, 1906). СПб., 1908. С. 88, 89.

2 Там же С. 88.

3 Петримащкий Л. И. Указ. соч. С. 524.

4 Там же С 524, 525

См.: Голуткий С. А., Опрогович М. С Теория государства и права. М.,
1940, UeuK М. В. Советский закон: автореф. дне. ... канд. юрид. наук Харь-
ков, 1952; Сптов Б. Закон и его толкование. М , 1986 и др
дяшие только от уполномоченных на их издание органов госу-
дарства.

«Закон в широком смысле слова, — писал в связи с этим
в конце 40-х годов XX в. известный советский учсный-тсорстик
государства и права А. И. Денисов, — это изданное государством
в лице его высших органов государственной власти общее прави-
ло, рассчитанное на применение к конкретным случаям и обяза-
тельное для всех граждан, должностных лиц и учреждений»'.

В юридической и палшолошчсской литературе, а также в обычном
словоупотреблении, — констатирсвали авторы учебника «Тссрия госу-
дарства и права» в середине 70-х годов прошлого века,— термин «за-
кон» часто применяется для обозначения «всякого общеобязательного
правила, установленного или санкционированного государством.
В этом смысле понятие закона по существу отождествляется с поняти-
ем нормы права». Однако «в строго юридическом смысле, — дополня-
ли авторы, — закон есть нормативный акт государства, обладающий
специфическими, лишь ему присущими признаками** 2

Рассматривая вопрос о последовательном использовании в оте-
чественной юриспруденции термина и понятия «закон» в широком
и узком смысле слова, следует заметить, что в этом использовании
нет и нс может быть ничего предосудительного. Ибо вполне по-
нятно и естественно стремление авторов охватить понятием «за-
кон» и унифицировать все тс правовые (законодательные) акты,
которые нс только сами являются собственно законами, но и ко-
торые непосредственно связаны с ними как таковыми.

Однако в существовании и использовании такого рода нечеткой,
весьма расплывчатой терминологии и ассоциированных с ней соот-
ветствующих понятий есть свой весьма негативный момент. Суть
его заключается прежде всего в том, что при лом допускается не-
правомерное смешение законов с подзаконными актами или, по
справедливому замечанию авторов, — «с понятием нормы права»1.
Следует подчеркнуть, что такого рола неправомерное смеше-
ние—это не только дань «тоталитарному» российскому прошлому,
но это одновременно и явь его «демократического» настоящего.

Нельзя нс согласиться с Ю. А Тихомировым и Э. В. Талапи-
ной в том, что понятие «закон» служит «нормоформирующим»
для понятия «законодательство», что «долгие годы в нашей стране
оно рассматривалось в широком смысле, охватывая закон и иные
общенормативные правовые акты» и что «к сожалению, и сейчас
в бюджетных, налоговых и других законах допускается смешение

Денисов А. И Теория государства и права. М , 1948. С 436, 437.

2 Теория государства и права / отв. ред. Н. Г Александров. М., 1974.
С. 484.

Там же
закона и подзаконных актов (в том числе субъектов Федерации
и местного самоуправления)»1.

Помимо сказанного негативные последствия использования та-
ких весьма неопределенных и расплывчатых терминов и понятий,
как «закон в узком смысле» и «закон в широком смысле слова»
неизбежно проявляются в том, как было отмечено ранее, что ис-
кусственно усложняется процесс познания законов, затрудняется
их градация и классификация, снижаются возможности их даль-
нейшего развития и совершенствования.

3.	В процессе классификации законов, равно как и других норма-
тивных правовых актов, следует иметь в виду, что она представляет
собой явление весьма сложное, нередко довольно противоречивое
и всегда — многоаспектное и многогранное.

Рассматривая се, как и сами законы, выступающие, по словам
М. Ориу, в виде «выразителей субстанции общих идей»* 2 3, с раз-
личных сторон и под разными углами зрения нельзя нс видеть,
во-первых, что классификация вместе с ее многочисленными
и многообразными критериями носит, с одной стороны, объектив-
ный, а с другой — субъективный характер.

Объективный характер процесса классификации законов и обуслов-
ливающих его содержание и направление критериев, или основа-
ний, на базе которых он проводится, проявляется в том, чю любая
научно обоснованная классификация отражает нс надуманные, а ре-
ально существующие признаки и черты классифицируемых законов,
борол за основу объективно присущие им особенности.

Например, подразделение законов на федеральные, и законы
субъектов Федерации основывается на базе таких объективных
критериев, как предмет и объект их правового регулирования*;
юридическая сила, которой они обладают по отношению к дру-
гим нормативным правовым актам и по отношению друг к другу;
различный территориальный и социальный масштаб, на который
они распространяют свои действия, и др.4

На основе объективных критериев проводится также класси-
фикация законов и во всех других случаях, в частности, при под-
разделении их на кодифицированные законы (кодексы) и нс ко-
дифицированные законодательные акты (простые законы), на
«институционные законы», направленные на определение и за-
крепление правового статуса государственных и общественных
органов и организаций, и «регламентационные законы», направ-

Тиюмирм Ю. А., Талапина Э. В. Указ. соч. С 72.

2 Кутафин О. Е Предмет конституционного права. М., 2001 С. 260—267

3 Там же

4 См.: Гошгык В. В. Конституционное и уставное законодательство субъ-
ектов федерации. М , 1999. С 32—86.
ленные на регулирование тех или иных общественных отношений
или формируемых на их основе комплексов1.

В качестве основных, объективно существующих критериев
при этом выступают такие жизненно важные, возникающие
в рамках обшеродовых признаков и черт видовые особенности за-
конов, как особенности их формы, содержания, сфер и «объема
действия» и др.1 2

На основе этих и им подобных, объективно «заложенных»
в самих законах критериев в отечественной юридической литера-
туре традиционно проводилось их подразделение на такие, в ча-
стности, виды {аконов, как общие и специальные законы.

Выделяя последние среди других видов одноименных актов на
основе таких критериев, как особенности их содержания и «раз-
личный объем их действия», Е. Н. Трубецкой писал, что «общие
законы простираются на всех граждан данного государства без
различия их состояния и обнимают все подлежащие им отноше-
ния». В то же время специальные законы «издаются для извест-
ного разряда лиц и специальных отношений, отличающихся осо-
бенными свойствами, которые не соответствуют общим нормам
и требуют поэтому особых норм»3.

Эти законы, констатировал автор, «вызываются разнообразием
целей общественной жизни и издаются в тех случаях, когда об-
щее правило нс может быть приспособлено к индивидуальному
случаю, а потому они сами по себе нс преследуют исключительно
интересы отдельных лиц и вовсе нс являются результатом произ-
вола»4. Специальные законы, подытоживал автор, выделяясь сре-
ди других шконов в силу присущих только им признаков и черт,
«имеют в виду особенную природу известных отношений, кото-
рую они стремятся определить: таковы отношения мореходства,
торговли, рабочего, военного класса и проч.»5

Субъективная сторона процесса классификации законов и соот-
ветствующих критериев, на основе которых данная классифика-
ция проводится, проявляется в том, что при использовании объ-
ективных критериев исследователи в то же время, руководствуясь
личными, групповыми или иными интересами, в ряде случаев ис-
ходят из своих собственных усмотрений и устремлений.

На эту особенность процесса градации и классификации зако-
нов, сочетающего в себе наряду с объективными факторами

1 См.: Тихомиров Ю А. Теория закона М., 1982. С 48.

2 Шершеневич Г Ф. Общая теория права: учеб, пособие (по изд.
1910—1912 гг.) Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. С 27, 28.

3 Тргбецкоа Е. Н. Энциклопедия права. С. 91-

4 Там же

Там же
и элементами также субъективные моменты, отечественные уче-
ные в лице Е. Н- Трубецкого обратили внимание еще около сто-
летия назад при «разделении» законов «по степени важности
и силы» на «основные, или конституционные, и простые, или
обыкновенные»'.

Рассматривая основные законы как «суть которые определяют
государственное устройство, г. е. устройство верховной власти
и устройство тех органов, которым поручаются различные функ-
ции верховной власти, законодательство, суд и администрация»,
а под обыкновенными законами «разумея все остальные законы,
которые нс относятся к разряду основных», Трубецкой добавлял
с акцентом на субъективный фактор, что «к числу основных ta-
конов относятся и все тс нормы, которым законодатель придает
особенно важное значение и желает сообщить им характер твердо-
сти и постоянства»1.

Используя в процессе подразделения законов на основные
(констатуционныс) и простые (обыкновенные) вышеназванные
объективные критерии, автор в то же время обращает внимание
на то, что законодатель может отнести к основным законам по
своеиу собственному усмотрению и все тс «нормы», которые он
сочтет «особенно важными» и пожелает сообщить им «характер
твердости и постоянства».

Нез необходимости, ввиду очевидности, доказывать, что по-
добного рода субъективное усмотрение 1аконодателя с неизбеж-
ностью влечет за собой в процессе классификации законов по-
явление элементов неопределенности, двусмысленности и услов-
ности.

Не случайно еще в начале XX в. Г. Еллинск со свойственной
ему скрупулезностью в исследовании государственно-правовой
материи сетовал, что «точно разграничить конституционное за-
конодательство от обыкновенного нс могла даже теория естест-
венного права, настойчиво добивавшаяся такого разграничения
Еще мснсс достижимо это на практике, и, чтобы убедиться
в этом, достаточно бросить беглый взгляд на многочисленные
конституционные хартии, выработанные в течение одного сто-
летия»* 2 3.

Аналогичная ситуация с разграничением конституционных
и «обыкновенных» законов сохраняется и в настоящее время. Назы-
вая конституционные законы то «примыкающими» к конституции
«основополагающими законами»4, то, с принятием Конституции

Трубецкой £. Н. Указ. соч. С. 91.

2 Там же С 90

3 Еиинек Г. Общее учение о государстве СПб, 1908. С. 391

4 Алексеев С С. Общая теория права. М , 1982 Т II. С. 224
1993 г — «федеральными конституционными законами» и акценти-
руя основное внимание на открытии («нахождении») и раскрытии
свойственных конеппуционным законам признаков и черт1, многие
отечественные и зарубежные авторы — теоретики права и консти-
туционалисты весьма последовательно избегают ответа на исход-
ные вопросы, касающиеся юридической природы законов и при-
чин отнесения одних к разряду конституционных, а других —
к разряду обычных, текущих законов.

Уделяя значительное внимание характеристике конституцион-
ных законов как некой свыше и заранее предопределенной данности,
выделяя и рассматривая основные черты и особенности конститу-
ционных законов, такие, в частности, как: особый порядок их
принятия, изменения и отмены; издание их только по вопросам,
предусмотренным Конституцией РФ; обладание конституционны-
ми законами юридической силой, превышающей юридическую
силу обычных законов и др.* 2, отечественные исследователи (впро-
чем, так же как и их зарубежные коллеги) оставляют без должно-
го ответа такой принципиально важный вопрос, как вопрос об
объективных, конкретных критериях (критерии) первоначального
отнесения тех или иных нормативных правовых актов к разряду
конституционных законов и последующего их разграничения
с обычными, текущими законами.

Без убедительного ответа на данный вопрос трудно будет не
согласиться с мнением Л. И. Пстражицкого, констатировавшего
исходя из опыта России и других стран, что в число конституци-
онных законов могут произвольно включаться и «включаются нс
только законы, определяющие основные начала государственного
устройства, а и разные другие законы» и что «различие между ос-
новными и обыкновенными законами имеет чисто формальный,
касающийся порядка их изменения, характер»3.

Само собой разумеется, что при такой постановке вопроса
и при отсутствии четко выраженных объективных, основанных на
реальных жизненных обстоятельствах критериях выделения кон-
ституционных законов и отграничения их от обычных, текущих

См.: Законодательный процесс. Понятие, институты, станин / отв. ред.
Р. Ф. Васильев. М , 2000. С 39—40; Колесников Е. В. Юридическая природа
федеральных конституционных законов // Законодательство России в XXI ве-
ке. М, 2002. С. 35—42 и др

2 См.: Хутыз М. X, Сергейко П. Н. Энциклопедия права М., 1995
С. 23—24; Бутысо Л. В. Конституционный закон как источник права // Ис-
точник (формы) права: вопросы теории и истории Материалы Всероссийской
научной конференции. Сочи, 2002 С 98—104; Авдеенкова М. П., Дмитри-
ев Ю. А. Конституционное право Российской Федерации: курс лекций. Ч. I.
М., 2002 С 127-129 и др.

Петражицкий Л. И. Указ. соч. С 524, 525.
законов, более уместным будет говорить в этом случае, как бы
это ни было обидно, нс о науке конституционного права или об-
щей теории права, а о самом заурядном ремесле.

Во-вторых, рассматривая классификацию законов и сопутствую-
щие ей как объективно-субъективному процессу кри терии, следует
обратить внимание на одну из ее особенностей, а именно — отно-
сительный характер процесса классификации законов, обусловлен-
ность его определенными академическими или практическими це-
лями и задачами, стремлением к их более глубокому и разносто-
роннему познанию и совершенствованию.

Эго касается всех без исключения законодательных актов, ибо
нет и нс может быть в разумном мире некой абстрактной в соци-
альном плане, «внсцелсвой» и нс связанной с решением тех или
иных задач градаций и классификации законов. Но в первую
очередь это касается (исходя не столько из теоретических, сколь-
ко из сугубо практических соображений) подразделения законов
на основные и неосновные, кодифицированные и нскодифициро-
ванныс, федеральные конституционные и федеральные обычные
законы и др.

Относительный характер процесса классификации законов ас-
социируется нс только с его целями и задачами, но и с другими
элементами данного процесса, в частности, как справедливо за-
мечал Е. Н. Трубецкой, с «пространством действия законов».

Подразделяя все законы на основе данного критерия на об-
щие, под которыми понимались тс, что «действуют на всем про-
странстве государственной территории, <а исключением местно-
стей, где действует местное право», и на местные законы, охва-
тывающие собой «только известную часть территории государства
и вне своей области нс имеют силы», автор обращал внимание на
то, что различие между ними является относительным, «отличает-
ся условным характером».

Одни и тс же законы, пояснял Трубецкой, «могут быть, с од-
ной стороны, местными, с другой — общими». Баварское земское
право, приводил пример ученый, «является местным по отноше-
нию к обшему праву Крмании и общим — по отношению, ска-
жем, к городскому праву Мюнхена»1.

В-третьих, при рассмотрении процесса классификации законов
и определении критериев, на основе которых осуществляется дан-
ный процесс, нельзя нс учитывать его преходящий, своего рода «ис-
торический» характер, обусловленность процесса градации и клас-
сификации законов определенными временными рамками и простран-
ствах. При этом имеется в виду, что любой процесс градации

Трубеикой Е. Н. Указ. соч. С. 9].

2 См.: Марченко М. И. Проблемы теории государства и права. М., 2001.
С 472-529.
в зависимости от юридической силы законов и их классификации
совершается не вообще, а «привязывается» к вполне определенному
периоду развития правовой системы с учетом конкретных экономи-
ксьполитичсских, территориальных и иных факторов и обстоятельств.
На каждом историческом этапе развития общества, государства
и права классификация законов, отражая их «этапную» специфику'
с неизбежностью приобретает и проявляет свои особенности.

Например, в досоветский период развития правовой системы
России в процессе классификации выделялись такие законы, ко-
торые в более поздний — советский и постсоветский — период
как самостоятельные виды нормативных правовых актов вообще
не признавались и нс рассматривались. Речь идет, в частности,
о так называемых «частных видах законов». А именно — о «зако-
нах-привилегиях», под которыми понимались законы, «устанавли-
вающие какие-либо преимущества в пользу какого-либо лица или
разряда лиц»1. Предоставляя лицу «известные положительные
права (право на изобретение), — писал по поводу законов-приви-
легий Е. Н. Трубецкой, — или освобождая его от определенного
общего предписания (налогов и других повинностей), привилегии
в некоторых случаях оказываются необходимыми и составляют
справедливое вознаграждение за общественные заслуги и общест-
венные предприятия»* 2.

Иместся в виду также признававшаяся в досоветский период
такая разновидность специальных законов, как «индивидуальные
законы», которые, по словам Г. Ф. Шсршенсвича, «давались для
определенного объекта или ввиду определенного отношения». Ес-
ли содержанием таких законов, отмечал автор, «создаются пре-
имущества, то мы говорим о привилегиях»3.

В постсоветский период важными проявлениями особенностей
классификации законов могут служить законы краев, областей,
городов федерального шачсния и других субъектов Российской
Федерации, которые стали признаваться собственно законами
и выделяться в отдельную, вполне самостоятельную группу4 лишь
после образования Российской Федерации как самостоятельного
государства и предоставления права се субъектам на издание та-
кого рода нормативных правовых актов.

В качестве аналогичного примера, указывающего на особен-
ность процесса классификации законов в постсоветский период,
может служить также введение в правовую систему России Кон-

Тдубедкой Е. Н. Указ, соч С. 91.

2 Там же С 92

Шери&невич Г Ф. Указ. соч. С 28.

4 См.: Тиыниров Ю А. Зразкевасая Т Д. Правотворчество области как
субъекта Российской Федерации // Государство и право. 1997. № 1 С 14—16
300
сттуции РФ 1993 г. и выделение в особую группу такой катего-
рии законов, как федеральные конституционные законы.

Данные и подобные примеры со всей очевидностью свидетель-
ствуют, что в отечественной, равно как и в любой иной правовой
системе в силу самых разных причин нет и нс может быть одних
и тех же оснований (критериев) классификации.

4.	Рассматривая сложившуюся на современном этапе развития
российского государства и права модель классификации законов
и других нормативных правовых актов, а также критерии, на осно-
ве которых проводится данная классификация, нельзя нс заметить,
что будучи несомненно полезной и значимой для отечественной
правовой теории и юридической практики, она в контексте совре-
менной российской, весьма противоречивой и динамичной («пере-
ходной») действительности представляется не в меру консерватив-
ной, если не сказать шаблонной с расчетом на устоявшиеся право-
вые системы и, как следствие, не в полной мере отражающей
потребности государственно-правовой теории и практики.

В условиях становления и первоначального развития федераль-
ной правовой системы «демократической» России и правовых
систем субъектов Российской Федерации весьма важным пред-
ставляется, в частности, классифицировать законы нс только на
основе традиционных критериев, касающихся формы, содержания
и юридической силы рассматриваемых законов, но и на основе
такого критерия, как эффективность и, соответственно, социаль-
ная значимость тех или иных законов.

На основе данного критерия с определенной долей условности
действующие законы в зависимости от их социально-правовой от-
дачи можно было бы подразделить на законы эффективные, мало-
эффективные и неэффективные. Такое подразделение тем более
представляется важным в плане улучшения качества и повышения
эффективности принятых за последние годы в «пореформенной»
России законов, что эти акты, как показывает анализ, далеко не
все являются таковыми. А ведь для общества и государства, в ко-
нечном счете, не столь важно количество законов, нередко засо-
ряющих (в переносном смысле) и ослабляющих (в прямом смыс-
ле) правовую систему, сколько их социальная эффективность, дей-
ственность и качество. Проблема качества и эффективности
законов, как известно, является далеко нс новой, а тем более нс
оригинальной для отечественной юридической науки проблемой1,
но она всегда была и остается весьма актуальной.

См.: Самошенко И С, Никитинский В. И. Изучение эффективности дейст-
вующего законодательства // Советское государство и право. 1969. № 8. С. 4—7;
Андрющенко М. Н. Понятие эффективности и его философский смысл // Ученые
записки ЛГУ. Вып. XII. Л., 1971. С. 47—49; Теория государства и права / отв.
ред. М Н. Марченко. М., 1987 С. 394—401 и др.
Отражающая различные академические взгляды и подходы
к решению данной проблемы и воспринимаемая по аналогии
с нормой права, в одних случаях, как отношение между фактиче-
ски достигнутым результатом и конечной целью, ради которой
был принят закон; в других — как соотношение между результа-
том его применения и затраченной при этом энергией, в третьих
случаях — как степень обеспечения помощью норм, содержащих-
ся в законе, нормального состояния общества1, — эффективность
закона и содержащихся в нем норм всегда находилась и должна
постоянно находиться в поле зрения исследователей.

В настоящее время следует обратить особое внимание на такие
факторы и обстоятельства, обусловливающие эффективность и качест-
во законов, как уровень профессиональной подготовки законодателя,
степень тсхнико-зсрцдичсского совершенства закона; уровень соответ-
ствия сошгально-классовой сущности и содержания закона интересам
всего общества или по крайней мерс его большинства; прочность мо-
ральной основы отдельных законов и всего законодательства в целом,
степень соответствия действующего в стране позшивного права основ-
ным канонам и требованиям естественного права.

По поводу последнего, отмечая важность максимального соответ-
ствия позитивного права естественному; еще в начале XX в.
И. А Ильин писал, что «справедливость требует, чтобы право под-
держивало равенство и равновесие между людьми, поскольку это
необходимо для того, чтобы каждый мог вести достойное существо-
вание». Право нс должно упускать из вида, что каждый человек,
«кто бы он ни был, как бы ни был ограничен в своих силах и спо-
собностях, имеет безусловное духовное достоинство и что в этом сво-
ем человеческом достоинстве каждый человек равен другому»2.

Данное положение как один из факторов обеспечения качества
позитивного закона, приближенности к естественному праву
и восприимчивости обществом, а следовательно — его эффектив-
ности, несомненно, имеет непреходящее значение. Нс случайно,
что к нему иногда обращаются современные авторы в попытках
доказать, что в разоренной посредством «перестройки» и после-
дующих за ней «приватизации» и «демократических реформ» Рос-
сии происходит «процесс углубления нравственно-этических на-

См.. Самощенко И. С, Никитинский В. И. О понятии эффективности
правовых норм // Ученые записки ВНИИ СЗ Выл. 9. М., 1969. С. 18—21;
Пашков А. С Эффективность действия правовой нормы (К методологии
и методике социологического исследования) // Советское государство и пра-
во. 1970 № 3 С 47—49; Эффективность действия правовых норм. М., 1986.
С 51—59; Зе сену кин А А Проблемы эффективности российского законода-
тельства: автореф. дне .. канл. юрил. наук. Саратов. 2000. С. 8—11

2 Ильин И. А. Общее учение о праве и государстве // Теория права и го-
сударства / под ред. и с предисл В А. Томемнова. М . 2003. С 94.
чал отечественного права, сближения права и морали демократи-
ческого общества, возможного преодоления возникающих между
ними противоречий»1. Разумеется, в данном, равно как и в по-
добных случаях, желаемое выдается за действительное. Однако
сам факт стремления «приблизить» позитивное право к естествен-
ному праву и морали и рассматривать это «приближение» как
один из признаков повышения качества и эффективности пози-
тивного права, остается фактом.

Весьма важным при этом представляется обратить внимание
и на другие факторы, обусловливающие повышение качества
и эффективности российского права.

5.	Наряду с классификацией законов на основе того или иного
уровня их эффективности и социальной значимости весьма целесо-
образным представляется (особенно в переходный период развития
российского государства и права —в период становления и разви-
тия, согласно официальной, конституционно закрепленной доктри-
не «демократического правового» государства и соответственно пра-
ва) подразделение законов также на основе таких критериев, кото-
рые бы в максимальной степени отражали данный процесс

Речь идет, в частности, о таких критериях, которые бы позво-
ляли подразделять законы (помимо конституционных и обычных,
федеральных законов и законов субъектов Федерации) на законы
пряного действия; на шконы, содержащие первичные правовые нор-
мы, т. е. нормы, предназначенные регулировать тс общественные
отношения, которые «еще нс были урегулированы правом» и ко-
торые «нс создаются на основе юридических актов более высокой
ступени и с более высокой юридической силой»* 2 3 и не содержащих
таковых; на законы, юридическое содержание которых составляют
правовые нормы; и законы, основным содержанием которых явля-
ются правовые принципы; законы-директивы, так называемые ра-
мочные законы, и др?

Весьма важным в плане более глубокого понимания и даль-
нейшего совершенствования законов является подразделение их
на законы правовые и неправовые.

В качестве «формального критерия» различения правовых
и неправовых законов ученые, занимающиеся данной проблема-
тикой, в одних случаях предлагают рассматривать соответствие их
(правовой закон) или, наоборот, несоответствие (неправовой ia-

Байтин М. И. Сущность права (современное нормативное правопонима-
ние на грани двух веков). Саратов. 2001. С. 62.

2 Спасов Б. Закон и его толкование. М., 1986 С. 59.

3 См.: Раянов Ф. М. Проблемы теории государства и права (юриспруден-
ции) М , 2003. С 256, 257, Алексеев С. С. Указ. соч. С. 224, 225; Тихоми-
ров Ю. А. Геория закона. С. 41—66 и др.
кон) «содержанию и смыслу принципа правового равенства
и свободы»'.

В щэугих случаях — «надлежащее соотношение запретов и дозво-
лений»'. При этом предполагается, что правовые законы «регулиру-
ют отношения членов общества, определяя максимальную меру' их
свободы по принципу «незапрсщсннос разрешено», напротив, в об-
ществе, в котором нет правовой свободы, где исходно все запре-
щено, максимальная мера свободы определяется дозволениями»* 3.
Особенностью правовых законов в отличие от неправовых при та-
ком подходе к их классификации считается также то, что в отноше-
ниях власти и подчинения они устанавливают «властные полномо-
чия по принципу “неразрешенное запрещено”», а в отношении
к гражданам нс могут запрещать то, что относится к правам челове-
ка; и нс мотуг дозволять государственным органам то, что ограни-
чивает или же затрагивает основное содержание прав человека.

Наконец, в третьих случаях в качестве основного критерия отгра-
ничения правовых законов от неправовых предлагается рассматри-
вать правовой идеал, который представляется в виде «порождения
индивидуального, общественного, научного сознания о разумном
устройстве общежития на принципах добра, справедливости, гума-
низма и сохранения природной среды»4. Разумеется, в качестве пра-
вовых законов при этом рассматриваются те, в которых «воплоща-
ется» правовой идеал, а в качестве неправовых — все остальные5.

Существуют и другие подходы и критерии классификации га-
конов на правовые и неправовые.

Однако, дело нс в них, а в том, что наряду с последователь-
ными сторонниками использования различных критериев отгра-
ничения правовых законов от неправовых и проведения самой
подобной классификации законов6 у нее есть соответственно и нс
менее последовательные противники7. Аргументация последних,

Нереесянц В С Наш путь к праву. От социализма к цивилизму М.,
1982. С. 291.

Юридическая энциклопедия / под общ ред. Б Н Топорнина. М.,
С. 371.

3 Там же

4 Емеилнов С А. Право: определение понятия. М., 1972. С. 6.

Там же С. 7, 8.

6 См.: Нерсесякц В С. Право и закон. Из истории правовых учений М.,
1983. С 340—364, Он же Право: математика свободы. Опыт прошлого и пер-
спективы. М., 1996 С 14—18 и др.

См.: Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное право-
понимание на грани двух веков). Саратов, 2001 С. 92—100, Ко жарева И Н.
Проблемы теории правового закона и правовой законности: автореф. дис. .
канд. юрид наук. Ростов-н/Д., 2002. С. 8—10 и др.
как известно, в конечном счете, сводится к тому, что, различая
правовой и неправовой закон, решая «нс одно тысячелетие иссле-
дуемую проблему соотношения права и закона»1 в пользу их раз-
деления и вынесения за пределы права неправового закона, сто-
ронники классификации законов на правовые и неправовые тем
самым «дезориентируют юридическую практику», вносят сумяти-
цу в общую теорию права, заводят сами себя и других в процессе
решения проблем, касающихся правопонимания, в тупик'.

Помимо данных аргументов высказываются и иные соображе-
ния, призванные доказать несостоятельность идеи разделения зако-
нов на правовые и неправовые. С ними, несомненно, нельзя нс
считаться, равно как и с весьма серьезными аргументами другой
стороны, вполне разумно полагающей, что нелогично рассматри-
вать все существующие в стране законы, включая, в частности, тс,
под прикрытием которых в России проводилось в процессе прива-
тизации официальное ограбление многомиллионного населения
и фактически благословлялся неприкрытый произвол, в качестве
правовых и относить их к праву.

В этом, несомненно, есть свой резон. Однако в настоящее время
речь вдет нс об оценке аргументов, приводимых каждой стороной,
и даже нс о решении вопроса о состоятельности того или иного воз-
зрения в целом (или, наоборот, о его несостоятельности), а о про-
стом факте—об изначалытом, возможно, весьма условном отделен™
одних законов, которые по ряду устоявшихся признаков именуются
правовыми, от других, которые в научной литературе нс относятся
к разряду таковых, с целью их более обстоятельного изучения и ре-
шения спорных вопросов, касающихся как тех, так и других.

§ 3.	Коллизия и конкуренция законов

1	. При рассмотрении вопросов, касающихся места и роли за-
конов как источников права в системе нормативных правовых
актов и других источников российского права, основное внима-
ние исследователей традиционно концентрируется прежде всего
на их понятийной и функциональной стороне — на понятии
и содержании законов, их классификации, огромной значимости
для стабилизации и преобразования общества и государства, для
мобилизации усилий и разумной централизации государственной
и общественной жизни и др? Однако при этом нередко из поля

Емельянов С. А. Указ. соч. С. 7.

2	См. об зтом: Байтин М И. Указ. соч. С 96—98.

3	См.: Хутыз М. X, Сергейко П. Н. Энциклопедия права. М., 1995
С 22—24; Законодательство России в XXI веке М., 2002. С. 8—69; Тол-
стик В. А. Иерархия источников российского права: автореф. лис .. д-ра
юрид. наук. Н Новгород, 2002 С. 29—38 и др
зрения авторов, занимающихся данной проблематикой, полно-
стью или частично выпадают такие относительно новые для оте-
чественной юридической науки, до конца нс исследованные, но
теоретически и практически важные проблемы, как проблемы
конкуренции и коллизии таконов.

Традиционно коллизионными вопросами юристы — теоретики
и практики активно занимаются в основном в рамках междуна-
родного права, точнее — международного частного права1. Гораздо
в меньшей степени подобная активность проявлялась в отрасле-
вых дисциплинах внутригосударственного (национального) права
и в общей теории права.

Основная причина такого «дисбаланса» в исследовании колли-
зионного аспекта законов и других нормативных правовых актов
состоит, как представляется, в том, что в пределах международно-
го частного права и различных внутригосударственных отраслей
права существует различная степень теоретической и практической
значимости и востребованности подобного рода исследований.

Несомненно, прав М. М. Богуславский, утверждая: «коллизи-
онная проблема — проблема выбора права, подлежащего примене-
нию к тому или иному правоотношению, —типична, прежде все-
го, для международного частного права», и если в других отрас-
лях права вопросы коллизии законов «имеют второстепенное,
подчиненное значение, то здесь именно коллизионная проблема
и ее устранение составляют основное содержание этой правовой
отрасли, что отразилось, как известно, в том, что в ряде стран сс
называют коллизионным правом»* 2.

Справедливости ради следует заметить: в последние годы «дис-
баланс» в исследовании коллизионных вопросов, связанных с ме-
ждународным частным правом и различными отраслями внутри-
государственного права, значительно уменьшился благодаря уси-
лению внимания со стороны юристов-теоретиков и практиков
к коллизионным проблемам, существующим в сфере внутригосу-
дарственного права. Причем речь идет о расширении исследова-
ний коллизионных вопросов как в отраслях национального част-
ного права, в особенности гражданского, коммерческого, семей-
ного и других отраслей права, так и в ряде отраслей публичного
права — конституционного, административного, уголовного и др.3

См.: Луни, Л. А. Курс международного частного права. Общая часть. М.,
1984, Садиков О И. Коллизионные нормы в современном международном ча-
стном праве // Советский ежегодник международного права. 1982 М., 1983
и др

Богуспиккий М М Международное частное право М., 1998. С 75.

3 См Сауляк С Ф. Проблема конкуренции уголовно-правовых норм: авто-
реф дис. .. д-ра юрид. наук. Екатеринбург. 1995: Иногачива-Хегай Л. В Конку-
ренция уголовных норм при квалификации преступлении. М , 2002 и др.
Юридические коллизии, справедливо отмечает в связи с этим
Ю. А Тихомиров, весьма подвижны и динамичны, «переходят из
стадии в стадию». В прошлые годы для их обозначения применя-
лись понятия «правонарушение», «проступок», «преступление», «от-
клоняющееся поведение» и др.1 Тогда, констатирует автор, основной
акцент был сделан «на воздействиях государства, причем на разре-
шение коллизий преимущественно в гражданском и уголовном пра-
ве. В настоящее время публично-правовые коллизии признаются
в конституционном и административном праве», что отражает «воз-
росшую потребность граждан и общества в реализации принципов
правового государства и использовании юридических процедур»* 2.

2.	Расширение сферы исследований и круга коллизионных во-
просов, требующих своего изучения значительно острее, чем это
было раньше, одновременно ставит и проблему более четкого оп-
ределения самого понятия коллизии законов и соотношения его
с другими однопорядковыми, непосредственно связанными с ним
понятиями — такими, в частности, как «юридическая коллизия»,
«конкуренция законов», «юридический конфликт» и др.

В юридической литературе, как известно, нет единого мнения
как по вопросам, касающимся общего понятия коллизии примени-
тельно к правовой сфере, т. е. юридической коллизии, гак и по
вопросам его соотношения с «прилегающими» к нему понятиями.
Рассматривая «юридическую коллизию» с точки зрения общей тео-
рии права и отраслевых дисциплин, одни авторы, например, пред-
ставляют сс в виде противоречий и столкновений нормативных ак-
тов или норм. «Между нормативными актами, — пишет в связи
с этим С. С. Алексеев, — могут возникать противоречия, столкно-
вения. Такие противоречия называются коллизиями». Многие из
них имеют «так сказать, естественный характер» и включают в се-
бя «столкновения норм, связанные с их действием во времени,
с особенностями правового регулирования в разных государствах,
с наличием противоречий в отношениях, регулируемых правом».
Но они могут быть вызваны и «ошибками в правотворчестве, не-
достатками в кодификационной работе»3 4.

Другие авторы под юридическими коллизиями понимают противо-
речия и столкновения нс только между нормами или нормативными
правовыми актами, но и между иными юридическими феноменами1.

См.: Тихомиров Ю. А Публичное право. М , 1995. С 253; Матузов Н. И.
Актуальные проблемы теории права Саратов, 2003. С. 203—224 и др.

2 Тихомиров Ю. А. Публичное право. С 253

3 Алексеев С С. Общая теория права. М., 1982 Т II. С. 249.

4 См.: Зевков В П. Международное коллизионное право. М-, 1998; Ерпы-
гева И. Ю. Коллизионные нормы в современном международном частном
праве И Законодательство и экономика. 1998. № 2 и др
Выделяя юридические коллизии среди других возникающих
в общественной и государственной жизни коллизий, Ю. А. Тихо-
миров замечает, что они в реальной жизни выступают как «про-
тиворечия между правовыми нормами, актами и институтами
и притязаниями, действиями по их изменению, нарушению, от-
торжению»1. К специфическим признакам юридических коллизий
автор относит гакис, как законная процедура их рассмотрения,
использование и оценка доказательств, наличие органа, уполно-
моченного разрешать коллизии, признание обязательной силы ре-
шения по спору, компенсация ущерба и восстановление прежнего
юридического состояния* 2.

Наконец, третья группа авторов воспринимает юридические кол-
лизии нс только как противоречия или столкновения, но и как «рас-
хождения». При этом юридические коллизии распространяются ими
нс только на правовые нормы, нормативные правовые акты и другие
правовые феномены, но и на процесс правоприменения. Под юриди-
ческими коллизиями, пишет в связи с этим Н. И. Матузов, следует
понимать «расхождения или противоречия между отдельными норма-
тивными правовыми актами, регулирующем одни и те же либо
смежные общественные отношения, а также противоречия, возни-
кающие в процессе правоприменения и осуществления компетентны-
ми органами и должностными липами своих полномочий»3.

Кроме названных представлений о юридической коллизии
и предлагаемых определений сс понятия в отечественной и зару-
бежной литературе имеют место и другие точки зрения по данно-
му вопросу4. Наличие их, с одной стероны, отражает сложность
и многогранность исследуемой коллизионной материи, а с дру-
гой— свидетельствует о различных методологических подходах,
используемых авторами при рассмотрении понятия юридической
коллизии и «прилегающих» к нему понятий.

3.	Нс ставя перед собой задачу проанализировать коллизион-
ные воззрения каждой группы авторов или же точки зрения от-
дельных исследователей по данному вопросу, обратим внимание
лишь на то, что наличие многочисленных взглядов и подходов
к такому ключевому понятию, как юридическая «коллизия»,
а вместе с ним и к другим неразрывно связанным с ним поня-
тиям, значительный «разброс» мнений и суждений отнюдь нс

Тихомиров Ю. А. Публичное право. С 252

2 См.: Тихомиров Ю А Коллизионное право. М., 2000. С. 35—48

3 Обшая теория государства и права. Академический курс в 3 т 2-е изд. /
отв ред. М. Н Марченко. М., 2001. С 405.

4 См.: Sahara? М. An Iniroduction ю the Conflici of Laws. Calcutta, 1969;
Castrel J Canadian conflict of Laws. Toronto, 1986; Scales E., Hay P Conflict of
Laws. St Paul Minn, 1992, Stone P Conflict of Laws. L., 1995 etc.
способствует глубокому познанию исследуемой коллизионной
материи.

В настоящее время в целях углубления познаний о «юридиче-
ских коллизиях» и других однопорядковых с ним понятиях, тре-
буется, с одной стороны, своеобразная инвентаризация накоплен-
ных знаний и суждений о юридических коллизиях вообще и их
разновидностях, а также их логическая упорядоченность. А с дру-
гой стороны, как справедливо отмечается в литературе, в отноше-
нии юридических коллизий и соотносящихся с ними явлений
и понятий «пришло время переосмыслить некоторые традицион-
ные подходы и явления на основе истории и опыта отечествен-
ного законодательства, законодательства других государств и норм
международного права»1.

Разумеется, эта сложная и кропотливая работа требует усилий
многих ученых, занимающихся проблемами коллизионного права
как на уровне общей теории государства и права, так и в преде-
лах различных отраслевых дисциплин* 2. Однако на основе уже на-
копленного по этой тематике материала и опыта его исследова-
ния можно сделать в отношении понятия юридической коллизии
и других, неразрывно связанных с ним понятий, некоторые обоб-
щения и выводы

Суть их в кратком изложении сводится к следующему'

Во-первых, юридическая коллизия как явление и понятие
в теоретическом и практическом плане выступает как составная
часть более емкого явления и отражающего его понятия, каковым
является «социальная коллизия».

Во-вторых, юридическая коллизия, будучи сложным и много-
гранным явлением, выступает в самых различных формах и прояв-
лениях. А именно — в виде коллизии правовых норм, нормативных
правовых актов, юридических доктрин, правовых институтов при-
менительно к предмету рассмотрения и т. д. В зависимости от ло-
гического объема тех или иных коллизионных категорий и поня-
тий, по мере его уменьшения объективно складывается адекватно
отражающая реальную действительность цепочка: социальные кол-
лизии => юридические коллизии => коллизии нормативных право-
вых актов => коллизии законов => коллизии правовых институтов
=> коллизии правовых норм.

Естественно, что в данной, равно как и в любой иной ей по-
добной, схеме элемент условности всегда присутствует. Однако
в плане рассмотрения коллизии, а вместе с ней и конкуренции

Иногамова-Хегай Л. В Конкуренция уюловно-правовых норм при квали-
фикации преступлений. С. 7

2 См.: Сенякин И И Специальные нормы советского права Саратов,
1987, Вк/сенки Н А Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984;
Тихомиров Ю. А. Юридическая коллизия. М.. 1994 и др.
законов она дает возможность четче осознать, что как явление
и понятие коллизия законов существует нс сама по себе, в изоля-
ции от других, смежных с ней явлений и понятий, а тесно связа-
на и взаимодействует с ними, образуя единую цепочку категорий
и понятий.

В-третьих, юридическая коллизия вообще и коллизия право-
вых норм и законов в частности имеет как объективный, так
и субъективный характер.

Применительно, например, к уголовному праву объективный
характер коиизии норм обусловлен тем, что «объективная необ-
ходимость соблюдения принципов виновности, справедливости
и 1уманизма наказания» с неизбежностью предполагает существо-
вание таких коллидирующих норм, как общие и специальные
нормы, «нормы-части и нормы-цслое» и др.1 При этом подчерки-
вается, что юридическая коллизия, возникающая по объективным
причинам, выступает как явление «закономерное, свойственное
любой правовой системе, даже самой совершенной». Основной
задачей в данном случае является «установление приемов и спо-
собов сс преодоления»* 2 *

В международном частном праве объективный характер колли-
зионных норм и необходимость их существования вызываются
тем, как констатируют специалисты в данной сфере права, что
правовые системы государств в значительной степени отличаются
друг от друга. Основное назначение таких норм заключается
в том, чтобы «разрешить коллизию конкурирующих двух или бо-
лее правовых систем и подчинить отношение с иностранным эле-
ментом тому правопорядку, который наиболее соответствует суще-
ству такого отношения или наиболее тесно связан с ним»2.

Что же касается субъективных причин возникновения и суще-
ствования юридической коллизии, то ими являются прежде все-
го несовершенство законодательной техники, нормативное изли-
шество, введение понятия без учета обязательного системного
его изложения, отсутствие четко обоснованной уголовной
и иной правовой политики, а также концепции закона как веду-
щего нормативного правового акта вообще и конкретных, отрас-
левых законов, в частности4.

Иногамова-Хегай Л. В. Указ. соч. С. 10, 11

2 Там же С. 12.

Богух гавскнй М М Международное частное право С. 75

4 См.: Кудрявцев В. Н, Казимирчук В П. Современная социология права
М., 1995. С. 212—217; Тихомиров Ю А. Коллизионное право. М., 2000.
С. 30—64; Денисенко В. В. Коллизии правовых актов и механизм их разреше-
ния (теоретико-правовой аспект): автореф дис . канд. юрид. наук СПб.,
2004 С 8, 9 и др
В-четвертых, юридическая коллизия в любых ес формах и про-
явлениях как общсродовос понятие и явление неизменно ассо-
циируется с различными видами, формами проявления и уровня-
ми развития противоречий.

Появившись изначально в латинском языке и означая в букваль-
ном переводе «столкновение», термин «коллизия» в настоящее время
трактуется весьма широко и практически применительно к любому
виду социалыюй материи, включая правовую. Коллизия — «это
столкновение противоположных взглядов, стремлений, интересов?,
это «столкновение каких-нибудь противоположных сил...»1

Наряду с прямым философским смыслом «противоречия» как
«диалектического взаимодействия противоположных, взаимоис-
ключающих сторон и тенденций предметов и явлений, которые
вместе с тем находятся во внутреннем единстве и взаимопроник-
новении, выступая источником самодвижения и развития объек-
тивного мира и познания»* 2, данный термин употребляется неред-
ко и в более широком, общеродовом, а иногда и в переносном
смысле. А именно — как простое «различие» законов, норм, пред-
метов и т. п., как «соперничество», «конкуренция», «расхожде-
ние», «несоответствие» и т. д.

В этом есть определенный смысл, если иметь в виду прежде
всего известную «генетическую» связь каждого из этих терминов
и понятий с философской категорией «противоречие», а также то
обстоятельство, что «противоречие», как и любая иная категория
или понятие, имеет массу оттенков, стадий и уровней развития,
а также форм проявления.

Исходя из этого, а также из анализа накопленного эмпириче-
ского материала, касающегося юридической коллизии вообще
и коллизии законов в частности, вполне логичным будет предпо-
ложить, что понятие коллизии, в зависимости от того, в какой
сфере жизни общества и в каком смысле оно употребляется, всег-
да связано с тем или иным уровнен, стадией развития или формой
выражения противоречий.

В этом смысле верным представляется утверждение, что фак-
тически категории «юридическая коллизия» и «противоречие»
применительно к правовой сфере можно рассматривать как тож-
дественные, что «юридическая коллизия» вообще и коллизия пра-
вовых актов, составной частью которой является коллизия зако-
нов, в частности, в реальной действительности проявляется нс
иначе как «в виде противоречия или расхождения» содержащихся
в них предписаний3.

Словарь русского языка. В 4 т. М, 1982. Т 11. С. 74.

2 Философский энциклопедический словарь. М., 1993 С. 545

3 Денисенко В В. Указ. соч. С. 9, 13
В-пятых, юридическая коллизия в зависимости от тех или
иных своих особенностей, включая в первую очередь характер
и уровень развития лежащих в сс основе противоречий, выступа-
ет нс только в своих собственных, отличающихся друг от друга
формах проявления, но и подразделяется на определенные, зна-
чительно отличающиеся друг от друга виды.

В их числе, в зависимости от характера, уровня развития
и форм проявления коллизионных противоречий, следует выде-
лить прежде всего такие весьма распространенные и радикально
отличающееся виды юридических коллизий, каковыми являются,
с одной стороны, конкуренция законов и других нормативных пра-
вовых актов, а с другой — юридический конфликт.

Будучи теоретически и практически важными правовыми явле-
ниями и юридическими категориями, они, образно говоря, нахо-
дятся на противоположных полюсах юридической коллизии При
этом конкуренция, выступающая в виде рассогласования, разли-
чия законов и других нормативных правовых актов, является «на-
чалом» юридической коллизии, рассматриваемой нс только в ста-
тике, но и в динамике, а юридический конфликт как крайняя
форма выражения противоречия, возникшего в правовой сфере,
как «столкновение противоположных сторон, мнений, сил»* 2 3, яв-
ляется завершающей стадией развития и одновременно другим,
крайним видом юридической коллизии, се «логическим концом».

4.	В последние десятилетия в отечественной и зарубежной ли-
тературе юридическим конфликтам и конфликтологии как науке,
занимающейся вопросами изучения природы, видов, форм выраже-
ния и содержания конфликтов, уделяется довольно значительное
внимание'. Юридическим конфликтом признается такой конфликт,
«в котором спор непосредственно связан с правовыми отношениями
сторон (их юридически значимыми действиями или состояниями)
и, следовательно, субъекты, мотивация их поведения, а также объ
скг конфликта обладают правовыми признаками»4.

Многие авторы подчеркивают, что зачастую юридические кон-
фликты имеют смешанный характер, содержат в себе как право-
вые, так и неправовые — политические, идеологические и иные

См.: Дмитриев А. В., Кудрявцев В. Н. Кудрявцев С. В Введение в общую
теорию конфликтов. М, 1993 С. 5—18; Тихомиров Ю. А Публичное право
С. 254. 255: Кудрявцев В. Н.. Казкмирчук В. П Указ, соч С. 215—218.

2 Словарь русского языка. Т. II С. 96

3 См.. Запрудекии Ю. Г. Социальный конфликт. Ростов-н/Д., 1992; Общие
вопросы конфликтологии. Ч. 4 / под ред. В Н. Кудрявцева. М., 1993; Основы
конфликтопогии / под ред. В. Н. Курявцева. М, 1997; Худойкина Н. В. Юри-
дический конфликт динамика, структура, разрешение. М., 1998 и др.

4 Кудрявцев В. Н., Казимирчук В. П. Указ, соч С. 216.
элементы и что, выступая в виде «противоборства сторон — госу-
дарств и их органов, общественных объединений, граждан — с це-
лью противоправного изменения статуса и юридического состоя-
ния субъектов права»1, юридические конфликты фиксируются
в конституционных и обычных законах — таких, как закон о без-
опасности, обороне, государственной границе, о чрезвычайном
положении и других, в виде «особых юридических состояний»,
составов особо опасных преступлений, конфликтных ситуаций
и т. д.* 2 В теоретическом и практическом плане юридический,
равно как и любой иной конфликт, рассматривается по общему
правилу как явление весьма нежелательное, негативное, оказы-
вающее отрицательное влияние и на национальную правовую
систему и на сложившийся в стране и мировой государствен-
но-правовой системе правопорядок. Поэтому нс случайно в на-
учной литературе подчеркивается, что «нормы международного
права не признают конфликт как нормальное юридическое со-
стояние и его осуждают» и что в рамках национального права
в процессе исследования конфликтов особое внимание обраща-
ется на такой их весьма важный аспект, как «пути и способы их
предупреждения и разрешения»3.

5.	В отличие от юридического конфликта, имеющего пре-
имущественно негативный и вместе с тем субъективный харак-
тер, конкуренции законов свойственны иные качественные пара-
метры.

Будучи составной частью коллизии, она в отличие от юриди-
ческого конфликта: а) нс содержит в себе принципиально нс со-
вместимых, противоречащих друг другу и взаимоисключающих
правовых норм и предписаний. Ибо конкуренция, согласно непо-
средственному своему значению, это лишь «соперничество на ка-
ком-либо поприще, борьба за достижение лучших результатов»4;
б) всегда имеет только чисто правовой характер, исключая тем
самым наличие в своей структуре и содержании смешанно-
го— политического, социального — и иного характера; в) высту-
пает по преимуществу как явление объективное, хотя и нс ли-
шенное в ряде случаев субъективного характера.

В научной юридической литературе конкуренция в одних слу-
чаях полностью отождествляемая с коллизией5, в других —рас-
сматриваемая по отношению к коллизии как вполне самостоя-

Тчхомирое Ю. А. Публичное право. С 254

2 Там же

3 См. Кудрявцев В. Н., Казимирчук В. П. Указ, соч С. 216; Тихомиров Ю. А.
Публичное право. С. 254.

4 Словарь русского языка. Т. 11. С. 89.

См.: Иногаиова-Хегай Л. В. Указ, соч С. 6—8
тельное и самодостаточное явление', а в третьих —исследуемая
как вад или один из видов юридической коллизии2 *, обычно
представляется в виде ситуативного явления, при котором нс
противоречащие друг другу нормы, а соответственно, — законы
и другие нормативные правовые акты, регулируют один и тот же
круг родственных общественных отношений, «только с разной
степенью конкретизации, детализации, объема и т. д.»’ Эго, как
правило, справедливо подмечает Н. И. Матузов, «нормы разной
юридической силы, уровня, исходящие от неравнозначных право-
творческих органов. В таких случаях нормы действительно как бы
конкурируют между собой, и в принципе это нормально»4.

В грудах исследователей, занимающихся проблемами конку-
ренции норм и 1аконов, имеют место и иные, несколько отли-
чающиеся друг от друга трактовки понятия термина «конкурен-
ция». Однако они нс имеют принципиального значения, посколь-
ку касаются вопросов, нс отрицающих, а лишь по-разному
интерпретирующих и раскрывающих тс или иные рассматривае-
мые признаки конкуренции правовых норм и законов

Речь идет, в частности, о разночтениях при рассмотрении та-
ких признаков конкуренции, как «различие» законов (норм), ко-
торое в одних случаях трактуется в виде их «противостояния» или
«противоречия», а в других — вообще как отсутствие таковых.
Имеются в виду также разночтения, касающиеся характера право-
вых норм и нормативных правовых актов, конкурирующих между
собой. С точки зрения одних авторов конкурировать между собой
могут только нормы и акты «разной юридической силы, уровня,
исходящие от неравнозначных правотворческих органов», а по
мнению других — только одинаковые по своей юридической силе
и иным соответствующим параметрам нормы и акты’.

Исходя из анализа довольно значительного материала, касаю-
щегося конкуренции норм и законов, накопленного за последние
годы, а также из логики исследования данного явления и отра-
жающего его понятия, в качестве характерных для конкуренции
признаков и особенностей следует выделить, как представляется.

См.: Российское уголовное право: курс лекции. Владивосток, 2000. Т. 3.
С. 37—40.

См.: Денисенко В. В. Указ. соч. С. 13.

Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т 2-е изд. /
отв ред. М. Н. Марченко. М., 2001 Т. 3 С 407

4 Там же

См.: Черданцев А. Ф. Системность норм права // Сборник научных тру-
дов. Свердловск, 1970 Вып 12. С. 56—58; Кудрявцев В. Н. Общая теория ква-
лификации преступлений. М , 1999. С 213—217; Денисенко В. В. Указ. соч.
С 13—15 и др
следующие а) различие, расхождение и противостояние состав-
ляющих содержание норм и законов, которые при определенных
условиях могут перейти из одной, первоначальной стадии проти-
воречия, на которой они находятся, в другую, более высокую ста-
дию; б) состязательный характер этих норм и законов; в) нахож-
дение конкурирующих норм и законов на одном уровне с точки
зрения их юридической силы, государственных органов, от кото-
рых они исходят и г. д.; г) отличие их друг от друга по объему,
степени конкретизации, по времени издания и т. п.; д) направ-
ленность конкурирующих норм и законов на регулирование од-
них и тех же общественных отношений; с) применение, в конеч-
ном счете, из всей совокупности конкурирующих норм и законов
лишь одного, когда речь идет о законе, или одной из них, когда
имеются в виду правовые нормы Впрочем, вполне понятно, что,
говоря о конкуренции таконов, мы с неизбежностью обращаемся
и имеем в виду конкуренцию содержащихся в них норм. И на-
оборот, рассматривая конкуренцию правовых норм, мы в силу са-
мой логики исследования обращаемся к конкуренции содержащих
эти нормы законов и других нормативных правовых актов1.

6.	В каких формах проявляется конкуренция законов и на ос-
нове каких общих принципов или правил разрешается неопределен-
ность, возникающая в процессе применения конкурирующих за-
конов и норм?

Отвечая на данный вопрос, следует заметить, что реальных,
неоднократно встречавшихся на практике и потенциальных, впол-
не вероятных форм проявления конкуренции, равно как и прин-
ципов (правил) разрешения сложившейся «конкурентной» ситуа-
ции много, но наиболее типичными и наиболее часто встречаю-
щимися из них являются следующие.

Во-первых, это конкуренция кодифицированного и обычного по
своему' логическому' объему' некодифицированного закона.

Суть этой формы конкуренции заключается в том, что в про-
цессе регулирования одних и тех же общественных отношений
сталкиваются два или несколько законов, т. с. равных между со-
бой по юридической силе и природе актов, один из которых яв-
ляется кодифицированным, а остальные нс являются таковыми.

Подобные ситуации имеют место в таких кодифицированных
отраслях и подотраслях права, как гражданское право, земельное,
семейное и др. По общему' правилу, отчасти согласно рассчитан-
ным на прсдотврашснис «конкурентных» ситуаций и законода-
тельно закрепленным положениям, а отчасти — в соответствии со
сложившейся практикой, такого рода ситуации разрешаются
в пользу гражданского, земельного, семейного или иного кодекса.

См/ Тихомиров Ю А. Коллизионное право. М., 2000 С 30—78
Эго означает, что при возникновении конкуренции между ко-
дифицированным и нскодифицированным актом вопрос решается
на основании принципа приоритета кодифицированного акта по
отношению к нскодифицированному, кодекса — по отношению
к простому (нскодифицированному) закону.

В качестве примеров законодательного закрепления принципа
приоритета кодифицированного закона по отношению к нскоди-
фицированному могут служить Гражданский кодекс РФ, ст. 3 кото-
рого устанавливает что «нормы гражданского права, содержащиеся
в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу»;
Семейный кодекс РФ, ст. 3 которого указывает на то, что «семей-
ное законодательство состоит из настоящего Кодекса и принимае-
мых в соответствии с ним других федеральных законов», а также
законов субъектов Федерации; Земельный кодекс РФ, в соответст-
вии со ст. 2 которого «нормы земельного права, содержащиеся
в других федеральных законах, законах субъектов Российской Фе-
дерации, должны соответствовать настоящему Кодексу», и некото-
рые другие кодифицированнныс акты.

Однако следует заметить, что не все кодифицированные акты
содержат в себе нормы или отдельные статьи, которые закрепля-
ют приоритет кодекса перед обычным законом. В качестве при-
мера может служить Кодекс внутреннего водного транспорта Рос-
сийской Федерации от 7 марта 2001 г., который нс содержит
в себе ни подобных норм, ни подобных статей1.

Несмотря на отсутствие в кодифицированных актах законода-
тельно закрепленных положений, указывающих на их приоритет
по отношению к нскодифицированным актам, в случае возникно-
вения конкуренции кодекса и обычного закона вопрос неизменно
решается в пользу кодекса.

С формально-юридической и логической стороны такого рода
преференции весьма трудно объяснимы. Поскольку и кодеке,
и простой закон, исходя из одного и того же органа (парламен-
та), регулируя одни и те же по характеру общественные отноше-
ния («первичные» и «наиболее важные»), обладая одинаковой
(высшей) юридической силой и другими признаками, свойствен-
ными закону, находятся в иерархии нормативных правовых актов
и других источников права в одном ряду, на одном уровне.
С точки зрения элементарной логики и обшей теории права здесь
не просматривается никаких признаков и оснований для прида-
ния кодифицированным актам большей юридической силы, не-
жели нскодифицированным актам, для наделения преимущест-
венным статусом первых по отношению ко вторым.

Не случайно поэтому фактически произвольное придание при-
оритетного положения одних законов по отношению к другим вы-

'сз РФ 2001. № II. Ст 1001
зывает далеко не однозначную реакцию со стороны ученых-юри-
стов. занимающихся проблемами коллизии и конкуренции законов.

Трудно, в частности, нс разделить озабоченность многих уче-
ных тем, что подобные «эксперименты» неизбежно нарушают ста-
бильность законодательства «изнутри» и, как следствие, ведут
к снижению эффективности всей правовой системы. «Поче-
му, — вопрошает в связи с произвольным установлением приори-
тета одних законов по отношению к другим Ю. А. Тихоми-
ров, — некоторые законы провозглашают себя главными? Почему
Гражданский кодекс считается главным в этой отрасли? Почему
Трудовой кодекс — важнейший в своей сфере?»1.

Эти и им подобные вполне естественные для ученого-профес-
сионала в области права и непонятные, неестественные для «лю-
бителя-законодателя» вопросы оставались и остаются без вразу-
мительного ответа. Между тем они имеют отромнос, трудно псрс-
оцснимос значение нс только с точки зрения теории государства
и права, но и с точки зрения практики правоприменения.

В силу этого вопросам конкуренции кодифицированных и не-
кодифицированных актов, приоритета кодекса по отношению
к простому закону в настоящее время следует обратить особое
внимание. Следует, как представляется, прежде всего, упорядо-
чить и законодательно закрепить в специальном федеральном за-
коне о нормативно-правовых актах нс только специфические чер-
ты и особенности, виды, иерархический характер и другие харак-
терные признаки законов, но и особенности взаимоотношений
кодифицированных законов с нскодифицированными

Существующее положение дел, когда законодательно нс закреп-
ленный, т. с. фактически произвольно провозглашенный приоритет
кодекса перед обычным законом объясняется и оправдывается тем,
что у кодекса гораздо более широкое пояс регулятивной деятель-
ности по сравнению с обычным законом и что юридическая прак-
тика идет по пути признания приоритета кодифицированного акта
перед нскодифицированным* 2, поскольку-дс это стало, в результате
многократного применения принципа приоритетности кодекса,
своеобразным обычаем — подобное положение дел нельзя признать
нн удовлетворзпельным, нн убедительным.

Во-вторых, одной из форм конкуренции законов является кон-
куренция общего и специального законов, которая разрешается на
основе принципа приоритета последнего по отношению к первому.

Тихомиров Ю. А. Закон: притязания, стабильность, коллизии // Законо-
дательство России в XXI веке. По материалам научно-практической конфе-
ренции Москва. 17 октября 2000 i М.. 2002 С. 10

2 См.: Топорнин Б. А. Система источников права тенденции развития //
Судебная практика как источник права. М-. 2000. С 22—24
В данном случае, как это нетрудно заметить, по сравнению
с конкуренцией кодифицированного и нскодифииированного ак-
тов, рассматриваемой исключительно в рамках одной какой-либо
отдельно взятой отрасли, конкуренция общего и специального
(«особенного») законов может возникать как в пределах одной
отрасли права, так и на межотраслевой основе.

В качестве одного из примеров возникновения конкуренции
общего и специального законов в рамках отдельной отрасли пра-
ва может служить принятый в 1997 г. (с последующими измене-
ниями и дополнениями) Федеральный закон «Об основных га-
рантиях избирательных прав и права на участие в референдуме
граждан Российской Федерации»1. Этот закон, исходя из его со-
держания, можно, как представляется, отнести к разряду специ-
альных законов, существующих в системе конституционно-право-
вого законодательства. Суть его «специальных» положений сво-
дится преимущественно к основным гарантиям прав российских
граждан на участие в референдуме и в избирательном процессе.

Согласно закону «Об основных гарантиях избирательных прав
и права на участие в референдуме граждан Российской Федера-
ции» все «федеральные законы, законы субъектов Российской
Федерации, нормативные правовые акты о выборах и референду-
мах, принимаемые в Российской Федерации, нс должны противо-
речить настоящему' Федеральному' закону»1 2.

В плане рассматриваемой формы конкуренции это означает,
что если какой-либо другой федеральный закон или иной норма-
тивный правовой акт о выборах и референдуме будет содержать
в себе нормы, отличающиеся, а тем более противоречащие соот-
ветствующим нормам, содержащимся в рассматриваемом законе
о гарантиях, то приоритет неизменно будет на стороне послед-
них. При этом, как представляется, речь вдет, прежде всего,
о нормах, закрепляющих «специальные» положения в виде соот-
ветствующих гарантий избирательных права граждан, а затем уже
и всех других нормах, содержащихся в конкурирующих законах.

Примером возникновения конкуренции между специальным
и общим законом на межотраслевой основе межа служить, в ча-
стности, Федеральный закон «О рекламе» от 14 июня 1995 г.3
с последующими изменениями и дополнениями, внесенными
в него в 2001 г. Будучи по своей природе и характеру специаль-
ным законом по отношению ко веем иным законам, возникаю-
щим в различных отраслях российского законодательства и затра

1 СЗ РФ. 1997. № 38. Ст. 4339; 1999. № 14. Ст. 1653; 2001 № 29.
Ст. 2944.

2 СЗ РФ 2001. № 29. Ст. 2944.

3 СЗ РФ 1995. № 108.
гивающим в той или иной степени вопросы рекламы, данный
нормативный правовой акт содержит в себе положения, согласно
которым любой федеральный закон, а тем более подзаконный
акт, касающийся рекламы, должен издаваться «в соответствии
с настоящим федеральным законом».

В теоретическом и практическом отношении это означает, что
содержащиеся в том или ином законе или подзаконном акте
«рекламные» положения должны строго соответствовать букве
и духу, смысловому содержанию данного «базового» закона — за-
кона «О рекламе»: его основным целям, задачам, содержащимся
в нем принципам, предмету и сфере правового регулирования,
а также иным, закрепленным в нем положениям, которые непо-
средственно касаются рекламы.

В сугубо прикладном плане это означает, что при возникнове-
нии различий, а тем более противоречий между данным специ-
альным законом и другими общими по отношению к нему зако-
нами, приоритет будет оставаться за этим законом.

Основанием для такого неравного соотношения фактически
равных по своему формально-юридическому статусу законов, слу-
жит, как и в случае с конкуренцией кодифицированных и нско-
дифицированных законов, с одной стороны, законодательное за-
крепление приоритета специального закона по отношению к об-
щему закону, а. с другой своеобразный обычай, сложившийся
в результате многократного применения принципа приоритетного
значения специальных, «базовых» по тем или иным вопросам, за-
конов по сравнению с общими в этом отношении законами.

Следует заметить, что принцип приоритета специального зако-
на перед общим, также как и принцип приоритета кодифициро-
ванного акта перед нскодифицированным, вызывает у некоторых
исследователей данной правовой материи вполне понятное не-
удовлетворение и определенный критический настрой. Утвержда-
ется, в частности, и не без оснований, что фактически произ-
вольное, почти ничем нс мотивированное установление приорите-
та специального закона перед общим объективно «разрушает
стройность правовой системы, поскольку получается, что акты,
принимаемые в одинаковом порядке и имеющие одинаковое на-
именование, обладают разной юридической силой»1.

Разделяя данное мнение, необходимо подчеркнуть, что для
упорядочения отношений между различными — одноотраслсвыми
и разноотраслсвыми законами, для придания четкости этим отно-
шениям, а вместе с тем — стройности и эффективности правовой
системы и системы законодательства, необходимо более четко оп-
ределить и законодательно закрепить, наряду с понятном и ос-

Аедеенкова М. П, Дмитриев Ю. А. Конституционное право Российской
Федерации: курс лекции М, 2002. Ч 1. С 130.
новными признаками общего и специального законов, также их
статуе и порядок взаимоотношений между ними.

В-третьих, среди различных форм конкуренции законов и дру-
гих нормативных правовых актов выделяется такая форма, как
конкуренция ранее и позднее изданного закона или иного норматив-
ного правового акта, которая разрешается на основе принципа
приоритета более позднего закона по отношению к ранее издан-
ному закону.

Суть данной формы и принципа приоритета, как это следует
из названия, сводится к тому, что в случае расхождения норм, со-
держащихся в законах или иных нормативных правовых актах
одинаковой юридической силы, приоритет имеет тот, который
принят позднее

Принцип приоритета позднее изданного акта (lex posterior
dcrogat priori) признавался еще в Древнем Римс и во все после-
дующие эпохи и столетия, вплоть до настоящего времени. Одна-
ко он никогда нс абсолютизировался и не абсолютизируется.
И это вполне понятно, поскольку наряду с ним и помимо него
действуют и другие, нередко сталкивающиеся или пересекающие-
ся с ним принципы.

Речь идет в том числе и о ранее рассмотренных принци-
пах — принципе приоритета кодифицированного акта перед нско-
дифицированным и принципе приоритета специального закона
перед общим. В тех случаях, когда данные принципы законода-
тельно нс закреплены и официально нс формализованы, но фак-
тически признаются судебными и другими государственными ор-
ганами в качестве общеобязательных, неизбежно возникает про-
блема приоритета самих «приоритетных» принципов, проблема их
своеобразной иерархии.

Разумеется, наиболее оптимальным и наиболее продуктивным,
с точки зрения укрепления целостности и усиления эффективно-
сти правовой системы и системы законодательства, путем реше-
ния данной темы законодательства, путем решения данной про-
блемы, было бы формально-юридическое закрепление иерархии
этих принципов, равно как и «статуса» каждого из данных прин-
ципов. Для этого, как и для решения других «конкурентных»
и «коллизионных» проблем, необходимо принятие специального фе-
дерального закона о нормативных правовых актах.

Однако поскольку его нет и поскольку, по справедливому за-
мечанию Ю. А. Тихомирова, «ни один состав парламента нашей
страны никак нс решится его принять», то при разрешении ряда
спорных, «конкурентных» и «коллизионных» вопросов, в том чис-
ле и тех, которые касаются статуса и иерархии приоритетных
принципов, исследователям данной правовой материи приходится
уповать на весьма несовершенную и нередко весьма противоречи-
320
вую юридическую практику, сложившуюся в данной сфере право-
применения.

Исходя из ее анализа и логики правоприменительной деятель-
ности государственных органов, иерархическое расположение
приоритетных принципов, с оговоркой на условность такого рода
иерархии, можно представить себе следующим образом: а) зако-
нодательно закрепленные формы конкуренции и принципы при-
оритетности законов, подлежащих применению; б) приоритет ко-
декса кодифицированного акта по отношению к нскодифициро-
ванному; в) принцип приоритета специального закона перед
общим; г) принцип приоритета позднее изданного закона по от-
ношению к ранее изданному

Следует заметить, что в научной юридической литературе по-
мимо названных форм конкуренции законов и соответствующих
им «приоритетных» принципов называются и другие, в частности
отраслевые, формы и приоритеты.

Суть их сводится к тому, что при возникновении конкуренции
норм различных отраслей права, содержащихся в том или ином
законе, приоритет определяется и устанавливается каждый раз
в зависимости от того, каков характер и особенности тех общест-
венных отношений, которые регулируются конкурирующими нор-
мами1. При возникновении, например, конкуренции норм граж-
данского и налогового права, претендующих на рсгулирюванис
общественных отношений, которые являются составной частью
предмета 1ражданского права, несомненный приоритет должен
быть отдан нормам гражданского права. И наоборот.

Наряду с названными в правовой теории и юридической прак-
тике имеют место и другие формы конкуренции и «приоритет-
ные» принципы. Они нередко сочетаются и переплетаются с ра-
нее рассмотренными формами конкуренции и «приоритетными»
принципами.

§ 4.	Закон в системе источников романо-германского права

В процессе классификации источников романо-германского
права, включая подразделение их на первичные и вторичные, за-
падные исследователи-компаративисты неизменно в центр внима-
ния своих научных изысканий ставят законы. И это нс случайно,
поскольку последние составляют «скелет» всей романо-герман-
ской правовой семьи, основу национального законодательства
стран романо-германского права* 2.

См.: Скабелкин В Н. Межотраслевая конкуренция и место трудового
права в системе российского права // Российское законодательство: теория,
практика, проблемы развития Пермь, 1997. С 72—74

2 Реаггоп Ed. Op. cit Р. 24
Различные страны романо-германской правовой семьи объеди-
нены в настоящее время единой концепцией, согласно которой
«первостепенная роль должна быть признана за законом»1. Разу-
меется, между этими странами мотут быть и в действительности
существуют определенные различия. Они, несомненно, имеют не-
которую значимость.

И в этом смысле прав Жан Луи Ьержель, утверждая, что
в системе романо-германского права «нет единого учения о зако-
нах, но есть авторы-правоведы, свобода которых является залогом
разнообразия их мыслей»* 2 3 и которые безоговорочно признают
«примат закона в сфере позитивного права»1.

Однако более важным представляется сходство между различ-
ными правовыми системами. Оно касается прежде всего «значи-
тельной роли, отведенной закону». Закон «как будто охватывает
во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты
правопорядка». Юристы теоретически признают, что законода-
тельный порядок может иметь пробелы, но практически эти про-
белы незначительны. Однако то, что скрывается в действительно-
сти за подобной позицией, вполне способно удивить всех, пове-
ривших доктринальным формулам. «Закон образует как бы скелет
правопорядка»4.

Одна из особенностей концепции закона в романо-герман-
ском праве как раз и заключается в том, что, во-первых, именно
он — закон, а нс любой другой источник права (прецедент, обы-
чай, доктрина и т. д.) ставится во главу угла в процессе форми-
рования и развития данной правовой семьи и составляющих сс
национальных правовых систем, равно как и в процессе созда-
ния и укрепления правопорядка в странах романо-германского
права.

В основе приоритета закона перед всеми иными источника-
ми права при этом лежат такие фундаментальные, историче-
ские, социальные, национальные и другие ценности народов
Западной Европы, как общая и правовая культура, древние
правовые и иные традиции, вековые социальные, правовые
и другие обычаи’.

Сравнивая основы правопорядка в странах Западной Европы
и других странах, в частности в США, зарубежные исследователи
вполне оправданно акцентируют внимание прежде всего на том.

Давид Р, Жоффре-Спшюзи К. Указ. соч. С. 93

2 Берм.еи> Ж Л. Общая теория права. М., 2000 С 129

3 Там же С 145

4 Давид Р, Жиффре-Спинози К. Указ. соч. С. 93

’ European Legal Cultures / ed. by V. Gessner, A. Hofland, C. Varga Sydney,
1996. P 493-512.
что преобладание статутов в системе романо-германского права
и содержащихся в них норм над всеми другими источниками
права со всей очевидностью свидетельствует о том, что «европей-
ские ценности, касающиеся правопорядка», в основе которых ле-
жат глубокая европейская правовая культура и традиции, в значи-
тельной степени отличаются от гаковых в США'.

Основная причина такого рода расхождений заключается,
в первую очередь, в исторически сложившейся разнородности со-
става населения стран Западной Европы и США, с одной сторо-
ны, и, как следствие этого, в неодинаковом уровне их общей
и правовой культуры, под воздействием которой формируется
правовая система и складывается вполне определенный правопо-
рядок, с другой стороны* 2.

Соединенные Штаты Америки — это «страна эмигрантов с раз-
ношерстной культурой и относительно краткой историей своего
развития». В силу уже этих причин и особенностей американское
общество с его восприятием права и правопорядка гораздо боль-
ше, чем любое другое общество, «склонно к изменчивости, при-
способляемости к изменениям и индивидуализму»3.

В противоположность ему «европейские нации» (страны), имея
за собой весьма долгую и богатую историю, относительно одно-
родный состав населения и довольно старые правовые традиции,
в течение многих веков вырабатывали совсем иное восприятие
права и правопорядка В соответствии со сложившимися в этих
странах традициями неопределенности и непредсказуемости су-
дебных решений в США и других странах общего права, форми-
рующих прецедент, предпочтение отдастся вполне определенным
по своему характеру нормам, содержащимся в законах. Особая
значимость такого рода норм усматривается также в их стабиль-
ности, строгой последовательности, четкой социальной направ-
ленности и предсказуемости4.

Во-вторых, в основу концепции и содержания в странах рома-
но-германского права традиционно «закладывались» «всеобщие
и вечные принципы разума и справедливости».

Разумеется, эти принципы декларировались практически во
всех странах мира и национальных правовых системах. Однако
далеко нс вес государства с такой настойчивостью и последова-

См.: Wieacker F. Foundations of European Legal Culture // The American
Journal of Comparative Law. 1990. Vol. 38. P 1—29.

2 Cm.: Laurent Cbhen-Fanugi. Legal Cultures Compared: The American and the
French and the German // European Legal Cultures / ed. by V. Gessnei.
A. Hofland, C. Varga. P. 269-276

3 Reinmann M. Op. cit. P 12.

4 Cm.: Reintnann M Op. cit. P 13—17
тельностью, как это делалось в большинстве европейских стран
на протяжении ряда веков, стремились воплотить эти принципы
хотя бы в концептуальном плане, в издаваемых законах и пыта-
лись претворить их в жизнь'.

Именно этим в научной литературе объясняется тот факт, что
«большинство норм гражданских кодексов цивилизованных (евро-
пейских) народов совпадают», и почему для европейских госу-
дарств «старое римское право столь долго служило основным ис-
точником решения спорных вопросов»* 2.

В-третьих, закон в странах романо-германского права рассматри-
вается не только в узком, изначальном смысле как акт, исходящий
от высшего законодательного органа страны и обладающий высшей
юридической силой, но и в более широком контексте, а имен-
но — как собирательный термин и понятие, которыми обозначаются
все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их из-
дание центральных и местных, законодательных и исполнитель-
но-распорядительных государственных органов.

Концепция закона исходит из того, что «закон (Gesetz, statute)
охватывает собой фактически все письменные юридические акты,
которые являются главным источником права для правовой сис-
темы 1срмании»3 4. Под понятие «закона» при этом подходят как
«широкообьемлющис правовые кодексы» и другие правовые акты,
издаваемые федеральными и земельными законодательными орга-
нами, так и правовые, принимаемые на всех уровнях исполни-
тельными органами.

Весьма важным при этом является то, чтобы все эти акты, име-
нуемые «законами», исходили только от «конституционно признан-
ных законодательных органов» или же принимались лишь в строго
регламентированном порядке в тех случаях, когда речь идет о де-
легированном законодательстве. Кроме того, непременное требова-
ние, которое предъявляется к законам, состоит в том, чтобы они
издавались только в форме, предусмотренной конституцией'1.

Помимо обозначенного смысла расширительного понимания
закона в романо-германском праве, когда этим понятием охваты-
вают практически все нормативные правовые акты5, в западной
юридической литературе нередко используется и иной смысл его
расширительного понимания. А именно — закон как таковой
в процессе правоприменения трактуется не в прямом, букваль-

См.: Цвайгерт К, Кепщ X. Указ. соч. С 244, 245.

2 Там же С. 244

3 Foster N. Op. cit. Р 47.

4 Ibid

См.: Baumann 1. Emfiihrung in die Rechtswissenschaft Rechtssystem und
Rechtstechnick. Munich, 1989 S. 12—36.
ном, строго текстуальном плане, а понимается исходя из его ду-
ха, из заложенного в нем смысла.

В романо-германском праве закон нс принято рассматривать
«лишь узко, в рамках его текста, независимо зачастую от весьма
расширительных методов его толкования, в которых проявляется
творческая роль судебной практики и доктрины»1. В частности,
кодексы рассматриваются юристами «лишь как отправная точка,
а нс завершение пути». Этим они четко отличаются от компиля-
ций (консолидации, кодексов американского типа), которые
встречаются в странах общего права, а также от «отредактирован-
ных обычаев или кодексов периода до французской революции»* 2 3 *.

В-четвертых, >акон в романо-германском праве никогда не
отождествлялся и нс отождествляется с правом, а «законопоря-
док», т. с порядок, складывающийся на основе строгого и неук-
лонного соблюдения требований, содержащихся в законе, никогда
нс рассматривался как синоним «правопорядка».

Тот факт, что закон в широком смысле слова воспринимался
в романо-германской правовой семье как первичный, широкообъ-
смлюший источник права, в реальной действительности вовсе не
означает, что он является исключительным, а тем более — абсо-
лютным или всеобъемлющим по своей значимости и степени
распространенности источником5.

Помимо него и наряду с ним нс только существуют, но и ак-
тивно воздействуют на правовую и социально-политическую дейст-
вительность стран романо-германского права и другие источники.
Речь при этом идет нс только об обычаях — первичных источниках
романо-германского права, но и о судебных решениях, доктринах,
общих принципах права, научных трудах известных юристов и обо
всех остальных подобного рода явлениях, которые, согласно уста-
новившейся градации, причисляются ко вторичным источникам.

Именно они, а нс только законы, составляющие основу и ске-
лет романо-германского права, предопределяют суть и содержа-
ние данной правовой семьи, формируют «континентальное» пред-
ставление о понятии и содержании самого «права».

Сравнивая представление о праве как таковом, сложившемся
в недрах романо-германского права, в частности, среди француз-
ских юристов, с представлением о праве, бытующем в среде юри-
стов, имеющих дело с общим, в особенности с английским пра-
вом, многие исследователи не без оснований отмечают, что
у первых гораздо более широкий взгляд на право и подход, чем

Давид Р Указ соч. С. 139

2 Там же

3 Head J. Great Legal Traditions Civil Law, Common Law and Chines Law in

Historical and Operational, Perspective. Durham, 2011
у последних1. Эго связано с тем, что английские юристы смотрят на
право в основном с точки зрения «возможности осуществления в его
рамках тех или иных судебных действий», тогда как французская
концепция права исходит из того, что понятием права охватываются
«все без исключения нормы», в том числе и тс, которые «нс мотуг
иметь отношения к каким бы то ни было судебным действиям».
Критерием отнесения тех или иных норм к числу правовых является
их целевая направленность на «закрепление структуры общества и на
регулирование поведения людей», а также в нс меньшей степени «на
закрепление основы организащш самого государства»1 2 3.

В-пятых, закон в собственном его понимании не всегда и не
во всех странах романо-германского права является актом высше-
го законодательного органа страны — парламента. Так, во Фран-
ции действующая с 1958 г. Конституция предоставляет довольно
широкие полномочия в области законотворчества и другим орга-
нам — Совету министров и 1осударствснному Совету’.

Комментируя данное обстоятельство, Р. Давид вполне оправдан-
но полагает, что французская Конституция 1958 г., независимо от
каких-либо политических соображений, воплотила в жизнь идею
о том, что «парламент должен иметь в области права лишь тс пол-
номочия, которые он имеет возможность осуществлять факпгче-
ски». Законодательная сфера парламента, согласно Конституции,
ограничивается таким образом, что «законодатель призван лишь
устанавливать некоторые основополагающие принципы»4.

Наряду с осуществляемой парламентом законодательной вла-
стью Конституция признает также наличие «рсгламентарной вла-
сти, нс подчиненной власти законодательной, а автономной по
самой своей природе»5 6.

Аналогичная ситуация с «разделением» законодательной власти
имеет место и в ряде других стран, с той, однако, разницей, что
в этих странах «разделение» законодательной власти чаще всего
сводится к классическому варианту делегирования законодатель-
ных функций от парламента к правительству'’.

В-шестых, издание и применение законов в ряде стран рома-
но-германского права неизменно сопровождается судебным кон-
тролем за их конституционностью.

1 См.: Cruz Р- de. Op cit. Р. 64—69-

2 Western J. An English Reader’s Guide to the Legal System L., 1991. P. 46

3 См.: Конституции государств Европейского Союза. С 671, 672.

* Давид Р Указ, соч С 129

Там же

6 См.: Nehren A, Gordley J. The Civil Law System. An Introduction to the
Comparative Study of Law Boston, 1977 P. 85—136.
И хотя в некоторых научных источниках нс без оснований от-
мечается, что «ни в одной из стран романо-германской правовой
семьи контроль за конституционностью законов даже там, где он
существует, нс получил такого распространения, как в Соединен-
ных Штатах Америки»1, тем нс мснсс такой контроль в ряде ев-
ропейских стран существует и имеет нс только весьма жесткий,
но и конституционно закрепленный характер.

В качестве примера можно сослаться на теорию и практику
судебного контроля за конституционностью издаваемых законов
в 1срмании. Судебный контроль прямо закрепляется в Основном
законе ФРГ от 23 мая 1949 г. (ст. 93), где говорится, что Феде-
ральный конституционный суд уполномочен выносить решения
«при наличии разногласий или сомнений относительного того,
соответствует ли федеральное право или право земли по своей
форме и содержанию настоящему Основному закону, либо отно-
сительно того, соответствует ли право земли иным нормам феде-
рального права, когда о решении этих вопросов ходатайствует
Федеральное правительство, правительство тсмли или треть чле-
нов Бундестага»* 2.

Судебный контроль за конституционностью издаваемых зако-
нов закрепляется также в Конституции Италии, где говорится,
что Конституционный суд выносит решения по спорам, касаю-
щимся «конституционности законов и имеющих силу закона ак-
тов государства и областей»3. Аналогичные положения содержат-
ся в Конституции Австрии, где устанавливается, что «Конститу-
ционный суд рассматривает дела о противоконституционности
законов Федерации или земель»4, а также в конституциях 1рсции
и ряда других стран, относящихся к романо-германской право-
вой семье.

Степень жесткости, а вместе с тем и значимости судебного
контроля за конституционностью законов в разных странах рома-
но-германского права далеко нс одинакова. По наблюдению ана-
литиков, характер и масштабы этого контроля, как правило, мень-
ше в тех странах, где действуют конеппуции, относящиеся «к раз-
ряду нежестких, сравнительно легко изменяемых». Масштабы эти
будут гораздо меньшими и в тех странах, где «исполнительной
власти предоставлено право приостанавливать действие конститу-
ций»5.

Давид Р Указ, соч С 123

2 Конституции государств Европейского Союза С. 123.

3Там же С. 446

4 Там же С. 81

Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С 79, 80
К сказанному следует добавить, что некоторые страны рома-
но-германского права (например, Голландия и Франция) в силу
исторических и иных причин вообще отказались от судебного
контроля за конституционностью законов1.

В-седьмых, закон в романо-германской правовой семье, в от-
личие от законов других правовых семей, в особенности тех, ко-
торые построены на религиозной основе, всегда выступает в сво-
их самых различных проявлениях и занимает высшую ступеньку
в иерархии всех остальных источников права.

Разумеется, виды законов и их классификация в разных стра-
нах могут в той или иной мерс нс совпадать друг с другом и от-
личаться друг от друга. Например, в Испании особо выделяются
органические законы, «связанные с основными правами и свобода-
ми. законы, вводящие статуты автономных сообществ и усматри-
вающие основы избирательной системы, а также иные законы,
предусмотренные Конституцией». В этой же стране конституци-
онно предусматриваются также гак называемые базовые законы,
определяющие порядок, объем, цель, принципы, критерии и вес
иные условия делегирования законодательных полномочий от
парламента к правительству1 2.

Во Франции особо выделяются в конституционном порядке
так называемые программные законы, «определяющие цели эконо-
мической и политической деятельности государства»3

В Италии особое место среди других источников права зани-
мают так называемые специальные законы, которые призваны «до-
полнять» существующие кодексы и регулировать тс общественные
отношения, которые нс охвачены ими4. Значительное расширение
«специального» законодательства в Италии за послевоенные годы
и усиление его роли среди других источников права свидетельст-
вуют о появлении в современном итальянском обществе и госу-
дарстве «новых правовых идей и ценностей», а также о наступле-
нии в этой стране века дскодификации»’.

Наряду с названными различиями в законах разных стран су-
ществуют и другие особенности. Они касаются, в частности, сте-
пени конституционного контроля, уровня кодификации, различ-
ной роли закона и подзаконных актов, стиля и методов толкова-
ния законов в разных странах. Эти различия, по справедливому
замечанию Р. Давида, имеют определенную значимость. Однако

1 См.: Dickson В. Op cit Р. 6—10; Netherlands Reports to the Thirteenth
International Congress of Comparative Law. The Hague, 1990. P 349—361

2 Конституции государств Европейского Союза. С. 389.

3 Там же С 672

4 Getioma G. Op. cit. Р 81.

3 Ibid
ни одно из них «нс дает оснований сделать вывод о том, что
данная правовая система нс входит в романо-германскую право-
вую семью»1.

Многообразие специфических особенностей законов в разных
странах, порожденное историческими, национальными и иными
условиями их возникновения и развития, нс только нс исключает,
а наоборот, предполагает их общность внутри романо-германской
правовой семьи* 2.

В рассматриваемом нами аспекте общность законов в рома-
но-германской праве проявляется в следующих отношениях. Пре-
жде всего — в общности разнообразных форм внутреннего строе-
ния и внешнего проявления законов. При этом имеются в виду
такие юридические акты, исходящие от высших законодательных
органов стран романо-германского права, как конституционные
законы, кодексы, обычные или текущие законы, законы, прини-
маемые в порядке осуществления делегированных законодатель-
ных функций, и др.

Общность законов в рассматриваемом плане проявляется так-
же в наличии общих принципов построения иерархии законов
и в существовании самой иерархии функционирующих в рамках
романо-германской правовой семьи законов.

Речь идет о такой иерархии законов, которая складывается-
а) из конституционных законов, б) кодексов и в) текущих зако-
нов. При зтом «наличие кодексов в странах романо-германской
правовой семьи вызывает один вопрос»: нс следует ли, учитывая
круг и значение регулируемых кодексом отношений, длительный
срок действия кодексов и особенно стремление к их всеобщему
применению, «рассматривать эти кодексы иначе, чем простые за-
коны», существующие наряду с ними в данной стране? Нс следу-
ет ли «признать за кодексами особый авторитет и установить для
них иные принципы толкования, отличные от принципов толко-
вания нс включенных в них законов»3?

Однозначного ответа на подобные вопросы в научной литера-
туре нс было и нет, ибо одни авторы, особо выделяя кодексы
среди других законов, нередко преувеличивают их социальную
значимость и юридическую роль4. При этом утверждается в отно-
шении, например, правовой системы Франции, что в XX в. в ней
«наблюдается настоящее изобилие вновь принятых кодексов»
в самых различных сферах жизни и отраслях права, которые пре-
следуют цель «нс модифицировать» право, а лишь «псрегруппиро-

Давид Р Указ, соч С 138

2 См.: Тихомиров Ю А. Теория закона. М., 1982. С 12—27

Давид Р Указ, соч С 127

4 Dadtmto Ch., Farran S. Op cit. 1993. P. 25—27.
вать и консолидировать» некоторые из существующих правовых
актов1.

Другие же авторы, наоборот, зачастую преуменьшают их значе-
ние нс только среди законов, но и среди иных источников рома-
но-германского права1 2. Довольно расхожим в юридической лите-
ратуре является в связи с этим утверждение о гом, что «если
раньше гражданские и другие кодексы обычно рассматривались
в правовых системах тех стран, где они существовали, в качестве
их основного, центрального звена, то в настоящее время они со-
ставляют лишь относительно небольшую часть обшего объема
всего существующего законодательства»3.

Что же касается принципов установления и функционирова-
ния иерархии законов, равно как и других нормативных правовых
актов, то в пределах подавляющего большинства национальных
правовых систем действуют следующие правила: 1) с помощью
норм, содержащихся в актах меньшей юридической силы, нельзя
изменить или отменить нормы, содержащиеся в «вышестоящих»
актах; 2) наоборот, нормы актов, имеющих большую юридиче-
скую силу, мотуг изменяться или отменяться с помощью «ниже-
стоящих» актов; 3) приоритет норм, содержащихся в одинаковых
актах, зависит от времени издания этих актов. С помощью норм,
содержащихся в более поздних по времени издания актах, могут
отменяться или изменяться нормы, составляющие содержание бо-
лее ранних законодательных актов4.

Разумеется, наличие общих принципов построения иерархии
законов и других нормативных правовых актов вовсе нс исклю-
чает их национальных особенностей. В частности, эти особенно-
сти могут возникать и активно проявляться в зависимости от су-
ществующего в той или иной стране государственного режима,
формы правления, формы государственного устройства и других
факторов5. Например, в Швейцарии на процесс построения ие-
рархии нормативных правовых актов в значительной мере влия-
ет федеративное (формально-конфедеративное) устройство госу-
дарства.

Согласно Конституции Швейцарии и сложившейся юридиче-
ской практике иерархия законодательных актов, издаваемых
в стране, и содержащихся в них норм строится на основе слс-

1 David R. Op cit. Р. 18—20.

2 См.: Cami G. G The Scandinavian Legal System. An Introduction //
Comparative Juridical Review 1990 Vol. 27. P 10—12.

3 Pearson Ed. Op. cit P. 24

4 Certoma G. Op. cit P. 83.

David R., Bnerlv J Major Legal Systems in the World Today. 14. Y., 1978
P. 126-153
дующих принципов-правил: а) федеральные законодательные ак-
ты «создают прецедент», которому обязаны следовать кантональ-
ные законодательные акты; б) конституционные законы обладают
несравнимо более высокой юридической силой по отношению
к обычным иконам; в) любые законы обладают большей юриди-
ческой силой и соответственно имеют несомненный приоритет
перед нормативными актами, исходящими от правительства или
любых иных административных органов; г) объем «законодатель-
ной власти» федеральных органов в правовом плане строго регла-
ментирован, основные законодательные функции принадлежат
кантонам; д) федеральные законы нс могут быть объектом судеб-
ного контроля на предмет их соответствия или несоответствия
федеральной конституции; с) нормы, «содержащиеся в современ-
ных законодательных актах», превалируют в юридическом плане
над нормами, содержащимися в ранее изданных актах»; ж) более
конкретные, «специфические» нормативные акты превалируют
над общими по своему характеру законодательными актами и со-
держащимися в них положениями1.

Обобщая конституционную теорию и практику создания и под-
держания иерархии законов и других нормативных актов в Швейца-
рии* 2 3, аналитики приходят к следующему общему выводу и заключе-
нию: I) правовая система этого федерального государства состоит из
трех различных уровней: федерального — конеппушюнного, феде-
рального— общего законодательного уровня и кантонального зако-
нодательного уровня; 2) в иерархии источников права «федеральные
акты имеют приоритет перед кантональными законодательными ак-
тами»; 3) федеральные ордонансы превосходят по своей юридиче-
ской силе кантональные конституционные акты’.

Аналогичные выводы и заключения можно сделать и в отно-
шении характера взаимосвязи и взаимодействия законодательных
актов других федеративных государств.

Однако, несмотря на особенности этих актов и их иерархию,
обусловленные федеративной формой государственного устройст-
ва, в плане характеристики законов, возникающих и функциони-
рующих в рамках романо-германского права, необходимо обра-
тить внимание сшс на некоторые обстоятельства.

Одно из них связано с противоречивостью представлений
и подходов к оценке содержания и пониманию законов как основ-
ных источников романо-германского права. Суть этого противоре-
чия заключается в гом, что в процессе правоприменения судья
должен строго следовать предписаниям, содержащимся в законах

Introduction to Swiss Law / ed. by F. Dessemontet, T. Ansay. L., 1983. P. 5, 6.

2 National Reports. Vol I. Boston, 1987. P. 183, 184.

3 National Reports. Vol I. Boston, 1987. P. 183
и других законодательных актах. Однако в повседневной практике
этого, как правило, нс происходит. Значение содержащихся в ста-
тутах норм довольно часто и весьма значительно («либерально»)
расширяется1.

Иными словами, в романо-германском праве в отношении
законов, а вместе с ними и других нормативных актов существу-
ет перманентное расхождение между теорией (традицией), тре-
бующей строго следовать букве закона, «весьма серьезно отно-
ситься к буквальному' пониманию закона»* 2, и практикой, ставя-
щей «континентальных судей и ученых-юристов» перед
необходимостью «широкого, смыслового» понимания и толкова-
ния законов.

Правовая теория и юридическая практика стран континенталь-
ного права подтверждают, что наиболее справедливыми и аргумен-
тированными решениями социально-значимых споров, возникаю-
щих в различных сферах жизни общества, являются тс, которые
основываются нс на букве, а на духе («смысловом содержании»)
закона3.

Кроме противоречивого, неоднозначного понимания и толко-
вания законов, в романо-германском праве следует обратить вни-
мание и на другие обстоятельства, характеризующие данные нор-
мативные акты как источники права.

Речь при этом вдет, в частности, о четко выраженном целевом
характере обычных законов, отраженном нередко как в них са-
мих, в их содержании, так и в конституционных актах. В качест-
ве примера можно сослаться на Конституцию Португалии от
2 апреля 1976 г., целевым назначением которой является, как от-
мечается в сс преамбуле, «защитить национальную независимость,
обеспечить основные права граждан, установить фундаментальные
принципы демократии, гарантировать верховенство демократиче-
ского правового государства и открыть путь к социалистическому
обществу, имея своей целью построение более свободного, спра-
ведливого и братского государства»4

Наряду с названными существует еще целый ряд особенно-
стей законов как основных источников романо-германского пра-
ва, выделяющих их в системе других источников права и при-
дающих им особую значимость в романо-германской правовой
семье.

См.: Reinmann М. Op. cit. Р. 7

2 Juenger R. American and European Conflicts Law // American Journal of
Comparative Law. 1982. № 30. P. 132—148.

3 Cm.: Reintnann M. Op. cit. P. 7, 8.

4 Конституции государств Европейского Союза. С 521.
§ 5.	Место и роль законов в системе источников
англосаксонского права

Наряду с прецедентами, законы занимают в системе источников
англосаксонского права весьма важное место. В Англии и Канаде их
называют статутами, а в большинстве других стран общего пра-
ва — просто законами. Иногда в понятие закона (в широком смысле)
наряду со статутами включают и все другие законодательные акты.

В Англии раньше существовали ордонансы (ordinances), ассизы
(assizes), провизии (provisions)1. В числе последних особенно выде-
лялись по своей значимости так называемые Оксфордские прови-
зии, принятые в 1258 г. королем Англии под давлением баронов
(предусматривали передачу исполнительной власти в стране Совету
баронов), и Вестминстерские провизии, принятые в 1259 г. под
давлением средних слоев (предусматривали некоторые гарантии им
от произвола крупных феодалов).

В настоящее время понятием закона в широком смысле охваты-
ваются, кроме собственно «копов (статутов), также акты Короны,
издаваемые на основе прерогативы (в Англии, Канаде, Австралии),
и все иные многочисленные и разнообразные подзаконные акты.

Понятие закона в данном случае отождествляется с понятием
нормативного правового акта и подспудно самой логикой рассуж-
дений и характером мышления ученых-юристов противопоставля-
ется понятию судебного решения — прецедента1 2 *. К разряду зако-
нов фактически относятся все тс акты, которые порождаются за-
конодательной и исполнительной властями в противоположность
судебной власти.

В строго юридическом смысле закон (статут) понимается со-
временными исследователями англосаксонского права нс иначе
как формальный, в письменном виде оформленный акт, исходя-
щий от высшего законодательного органа страны’. В Англии, Ка-
наде, Австралии — это парламент. В США на федеральном уров-
не — это конгресс, а на уровне отдельных штатов — легислатуры.

В определении понятия закона (статута) указывается также на
то, что в этом акте документально фиксируется (отражается) воля
законодателя и «раскрываются его намерения», касающиеся рас-
сматриваемого вопроса4. Кроме того, в нем особо подчеркивается,
что «любой закон (статут) — это нс просто формальный акт, по-
становление» высшего законодательного органа страны «относи-

1 См.: Sim R., Расе Р. Op cit. Р. 49.

См.: Sauverplanne J Codified and Judge made Law / The Role of Courts
and Legislators in Civil and Common Law System Amsterdam, 1982. P. 86—48.

’ Cm.: Sim R., Pace P. Op cit. P. 53.

4 Ibid
тельно какого-нибудь правила поведения», а это обязательное для
исполнения постановление, как и сами правила поведения, под-
лежащие «в будущем» строго обязательному (со стороны тех лиц,
которым они адресованы) соблюдению1.

Вее законы, действующие в пределах англосаксонского права
и выступающие как один из источников этой правовой семьи,
подразделяются на различные виды или группы. В основе такой
классификации лежат самые разные критерии.

Так, в зависимости от юридической силы и соответственно от
занимаемого места в системе источников права, законы подразде-
ляются на конституционные и обычные, или текущие. К числу пер-
вых относятся сами конеппуции, а там, где нет единых текстов
конституций (Англия, Канада) — заменяющие их конституцион-
ные акты. В Англии — это акт о Парламенте 1911 г. Закон 1949 г.
об изменении акта о парламенте 1911 г, акт о Министрах Коро-
ны 1937 и 1964 гг., акт о народном представительстве 1969 г., акт
о местном самоуправлении 1972 г, акт о Министрах Короны
1975 г и др. В Канаде — это так называемый Канадский акт
1982 г. (Canada act 1982), Конституционный акт 1982 г., 30 актов
и «положений» (orders), составляющих «приложение» к Конститу-
ционному акту 1982 г., и акты, с помощью которых вносятся из-
менения и дополнения в любой из вышеназванных актов* 2.

В странах, где конституция выступает в виде единого докумен-
та, к числу конституционных актов относят, кроме нее самой,
также акты, с помощью которых вносятся изменения или допол-
нения (поправки) в конституцию. Типичным примером в этом
отношении являются США.

Наряду с конституционными законами особое место в системе
нормативных правовых актов англосаксонского права занимают
обычные, или текущие, законы

Следует отмстить, что в западной юриспруденции текущие
(обычные) законы чаще всего именуют просто «законами», в от-
личие от «конституционных законов» или просто «конституции».
В этом же случае, если обычный закон не соответствует (проти-
воречит) конституции, его называют «неконституционным зако-
ном» со всеми вытекающими последствиями.

Однако, независимо от названия того или иного закона, ре-
шающее значение при определении его места и роли в системе
других источников англосаксонского права имеют его юридиче-
ская сила и содержание.

Согласно сложившейся в юридической литературе доктрине
доминирующую роль в системе источников права, впрочем как

См.: Дзкенкс Э Английское право. М., 1947 С 41, 42.

2 См.: Hogg Р. Op. cit. Р. 6
и в системе других «составных частей» права, играют констигу-
ции, точнее — конеппуционные акты. Конституции неизменно
рассматриваются как основные законы, фундамент национальных
правовых систем, «остов», на котором стоят правовые системы,
наконец, как «высшие звенья» в иерархии источников права
и как «вершина» самого права.

Доминирующее положение конституционных законов как ис-
точников права по отношению ко веем остальным источникам
национального права нередко закрепляется в самих конституциях
или иных конституционных актах. В качестве примера можно со-
слаться на конституционный акт 1982 г. Канады, в котором гово-
рится, что «Конституция Канады является высшим юридическим
актом Канады и любой иной юридический акт, положения кото-
рого нс соответствуют положениям Конституции, нс должен
иметь юридической силы и вступать в действие в той его части,
которая нс соответствует конституции»1.

В конституциях других стран англосаксонского права о выс-
шей юридической силе конституционных актов или о домини-
рующей роли конституции прямо нс говорится. Однако это всег-
да подразумевается и реализуется в практической деятельности
судебных и иных государственных органов этах стран. В качестве
примера может служить Конепггуция США — ее теория и прак-
тика применения.

Несколько особняком в отношении доминирующей роли кон-
ституционных актов как источников права в системе других ис-
точников права и верховенства конституционных актов по отно-
шению к другим нормативным правовым актам, в частности к за-
конам, стоит Конепггуция Великобритании.

Будучи по своему характеру и содержанию нссистсмапгзирован-
ной Конституцией, складывающейся, с одной стороны, из ряда за-
конодательных актов (писаная часть Конепггуции), в том числе нс
только современных, но и старых актов (таких как Великая Хар-
тия вольностей 1215 г.. Билль о правах 1689 г и др.), а с дру-
гой — из обычаев или «конституционных соглашений» (неписаная
часть Конепггуции), в том числе из таких, ни в одном юридиче-
ском документе письменно нс зафиксированных и судебной заши-
той нс обеспеченных положений, как формирование правительства
лидерами партии большинства в Палате общин, парламентская от-
ветственность министров и др., — эта единственная в своем роде
Конепггуция несколько по-иному, нетрадиционно решает вопрос
о соотношении конституционных и обычных законов, а вместе
с тем — обычных законов и других источников права.

1 Constitutional Act, 1982 Schedule В to Canada Act 1982 (U K.) Toronto,
1983. Art. 52 (1).
Ни в теории, ни в практике конституционного развития Вели-
кобритании никогда нс предусматривалось существования такой
жесткой иерархии конституционных и обычных законов, а также
обычных законов и других источников английского права, какая
имеет место в США или других странах англосаксонского или
романо-германского права.

Если в правовых системах других стран, где в конституционном
порядке признается верховенство закона, в случае нарушения уста-
новленной процедуры принятия нормативных правовых актов или
отступления от иерархической цепочки «конеппуция— обычный
закон—любой иной юридический акт», такого рода акты призна-
ются, как правило, недействительными (неконституционными), то
в правовой системе Великобритании все обстоит несколько иначе.

В Великобритании, как справедливо подмечает И Ю. Богда-
новская, «вследствие отсутствия в ней писаной конституции зако-
ны нс могут быть признаны неконституционными». Поскольку
подобное положение может привести к тому, что одни статуты
будут противоречить другим, то во избежание этого в английской
правовой системе установлена «презумпция приоритета более
позднего закона над более ранним»1.

С точки зрения практики это означает, что если между раз-
личными законами (статутами) возникает коллизия, то будет дей-
ствовать тот закон, который по времени был принят позднее.

Это говорит, с одной стороны, о существовании в рамках анг-
лийской правовой системы принципа равного статуса всех без ис-
ключения законов (статутов), исходящих от парламента* 2, об от-
сутствии в ней традиционного для других правовых систем деле-
ния законов на основные и неосновные, обычные законы, а с
другой — о полной самостоятельности, «несвязанности» каждого
последующего состава парламента решениями, принятыми преды-
дущим, об имеющейся у него полной возможности путем исполь-
зования обычной процедуры рассмотрения «отменить или изме-
нить любой действующий закон»3.

Помимо деления законов на конституционные и обычные,
в англосаксонской правовой семье применительно к федеративным
системам (Австралия, Канада, США) объективно складывается их
подразделение на федеральные закаты и законы, принимаемые на
уровне отдельных субъектов федерации. Соответственно, первые
действуют на территории всей федерации, а вторые—лишь на
территории се отдельных субъектов.

Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1994 С. 74

2 Young A. Parliamentary Sovereignty and the Human Rights Act Oxford, 2009.
P. 15-29.

Богдановская И. fO Указ, соч С. 77
В Англии и некоторых других странах общего права все законы
по признаку публичности классифицируются на пубшчные и част-
ные. Уже само название их ориентирует на то, что публичные зако-
ны (статуты) содержат в себе правила общего характера, т. с. рас-
считанные на неопределенный круг лип и неоднократное примене-
ние. Они действуют, как правило, на территории всей страны1.

В отличие от публичных, частные статуты аккумулируют в се-
бе нормы «частного порядка», касающегося вполне определенного
круга юридических или физических лиц и содержащие в отноше-
нии них строго определенные установления. Речь при этом может
идти об установлении или отмене различных привилегий лицам,
о предоставлении им особых полномочий, об изменении правово-
го статуса отдельных лиц и т. д.

Говоря о нормах «частного порядка», необходимо отметить, во
избежание терминологической путаницы и «понятийных» недора-
зумений, что понятие нормы права, используемое в английской
правовой системе, нс совпадает с понятием нормы, вошедшим
в правовую теорию и практику других стран. Норма права
в представлении английских теоретиков и практиков отличается
большим своеобразием.

Суп» этого своеобразия заключается прежде всего в том, что
понятие правовой нормы в английском праве трактуется гораздо
шире и многообразнее, чем в любом другом, в частности в «кон-
тинентальном» праве.

В правовой системе Англии, как подмечалось зарубежными* 2
и отечественными исследователями, «любое правило поведения, вне
зависимости от того, носит оно общий пли индивидуальный харак-
тер, подпадает под правовую норму». В английском праве фактиче-
ски отсутствует деление на нормативные и индивидуальные акты.
Индивидуальные акты рассматриваются как нормативные3.

Такого рода специфика в понимании нормы права непосредст-
венно связана, с одной стороны, с исторической традицией зако-
нодательной деятельности английского парламента, наделяющего
зачастую одинаковой юридической силой издаваемые им как пуб-
личные, так и частные акты. В английском праве определенное
место занимают частные законы, которые «по существу, содержат
индивидуальные положения, но наравне с публичными считаются
нормативными, так же как и огромное количество разнообразных
актов исполнительных органов»4.

См.: Gifford К. How to understand an Act of Parliament. Sydney, 1988
P. 3-26.

2 Cm.: Keneth S., Keenan D. English Law L., 1976. P. 83—98.

Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 70

4 Там же С 71
С другой стороны, специфика в понимании нормы права
в анишйской правовой системе в значительной мерс обусловлена
нормотворческой деятельностью высших судебных органов стра-
ны, создающих прецедентное право нс иначе как при рассмотре-
нии конкретных дел.

Фокусируя внимание на данной стероне вопроса, Р. Давид не
без оснований юявлял, что особенность понимания нормы права
английским юристом по сравнению с французским предопределя-
ется прежде всего тем, что «английская норма права» своим воз-
никновением обязана нс общим, «публичным», а конкретным об-
стоятельствам. Она неразрывно связана с «обстоятельствами кон-
кретного дела и применяется для решения конкретных дел,
аналогичных тому, по которому данное решение было принято»
Такую норму права «нельзя сделать более общей и абстрактной,
так как это глубоко изменит сам характер английского права,
превратит его в право доктринальное»1.

В настоящее же время характер английского права остается та-
ким же в значительной мере консервативным и в то же время
достаточно гибким, чтобы быть способным как и прежде не толь-
ко механически вбирать в себя, но и органически «увязывать»
друг с другом общие нормы права с нормами «частного порядка»,
публичные акты с частными.

Правда, по утверждению специалистов в области английского
права, число частных актов во второй половине XX в. значитель-
но уменьшилось по сравнению с периодом их наибольшего раз-
вития в XIX первой половине XX в. Сказалось усиление роли
публичных актов и перенос центра тяжести в законодательной
деятельности парламента с издания частных актов на все большее
делегирование своих законодательных полномочий исполнитель-
ным органам.

Однако в целом это глубоко не изменило прежнего характера
правовой системы Великобритании, так же как и существующих
в ее пределах общих и частных законов.

Наряду' с названными видами законов и критериями их клас-
сификации в англосаксонской правовой семье используются
и другие критерии подразделения законов на различные группы
или виды.

Среди них, например, относительно распространенными в по-
следние десятилетия в ряде стран общего права (США, отчасти
Австралия и Канада) стали критерии классификации действую-
щих законов в зависимости от способов их систематизации. Эго
кодифицированные и консолидированные акты.

Понятия «кодификация» и «кодифицированный акт» (кодекс),
используемые в англосаксонском праве, мало чем отличаются от

Давид Р Указ, соч С 301
этих понятий, применяемых в других правовых семьях или систе-
мах права.

«Кодификация» — это термин, используемый для названия та-
ких актов парламента, которые «объединяют между собой в еди-
ное целое на базе общего предмета раулирования как действую-
щие законы, так и существующие судебные решения — прецеден-
ты»1. С помощью кодификации могут производиться изменения
в правовых системах. Она может выступать в качестве одного из
методов правовых реформ1 2 *. Для принятия кодексов нет особой
процедуры.

Среди стран общего права кодификация получила наибольшее
распространение, пожалуй, в США, где принят рад кодексов как
на уровне федерации, так и на уровне отдельных штатов, а наи-
меньшее — по-видимому, в Великобритании.

Несмотря на то, что идея кодификации в Англии возникала
неоднократно на разных этапах развития английского права и не-
однократно делались шаги в этом направлении (создавались ко-
миссии, проводились обсуждения и т. п.), однако видимых успе-
хов в реализации идеи кодификации в этой стране до сих пор
достичь нс удалось.

Одна из причин этого заключается, по мнению экспертов,
в невозможности кодификации «судейского права» вообще По-
скольку в английском праве по сравнению с французским и дру-
гими правовыми системами «норма права мснсс обща и абстракт-
на» и в ней нет «элементарного для французов деления этих
норм на императивные и диспозитивные», то уже в силу этого
особого характера норм «кодификация континентального типа
в Англии невозможна»1.

Трудности кодификации английского права усматриваются,
кроме того, в его сложности и «многочисленности» (общее право,
право справедливости и статутное право — основные его состав-
ные части), а также в наличии в нем огромного количества су-
дебных решений — прецедентов и статутов4.

В силу названных и иных причин кодификация в Англии, как
известно, традиционно заменяется консолидацией законодатель-
ных актов. Согласно сложившемуся в английской юридической
литературе представлению консолидация выступает в качестве та-
кой формы систематизации права, которая позволяет объединить
в одном общем законодательном акте, на основе единого предме-

1 Eidey К. Op cit. Р. 119

2 Ibid

Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 227.

4 См.: Gainsborough J- The Road to Codification is it really worthwhile’ //
New Law Jouma! 1977 Vol 127 P 402—408
та регулирования, без изменения текста и содержания несколько
сходных законодательных актов1.

Наиболее бурное развитие консолидация получила во второй
половине XIX—начале XX в. За этот период в Англии были раз-
работаны и приняты десятки консолидированных актов, в том
числе в области уголовного права (семь консолидированных актов
было принято только в 1861 г.), торгового права (в 1894 г. был
принят Акт о морской торговле) и в других отраслях права. Всего
за период с 1870 по 1934 г. в стране было принято более 100 кон-
солидированных актов1 2 *.

Кроме различных способов систематизации и других критериев
классификации законов (статутов), в англосаксонском праве про-
водится и иная их градация.

В частности, довольно распространенной является классификация
законов по временнЛму признаку, выделение среди общей их массы
законов, рассчитанных на строго определенный период времени.

Особенность временнПх актов заключается в том, что в них
указывается точный срок действия, по истечении которого дан-
ный закон теряет юридического силу’. Однако в случае необходи-
мости высший законодательный орган страны путем издания дру-
гого, специального акта может продлить срок его действия. При-
чем это может повторяться не один раз. Принятие такого рода
актов является типичным для законодательства Англии.

В англосаксонской правовой семье значительное внимание
удегяется актам толкования законов (статутов).

В широком смысле «толкование» рассматривается как созида-
тельная деятельность судов, связанная с уяснением и разъяснени-
ем смысла правовых норм, содержащихся в законах (статутах).
В результате такой деятельности возможно расширительное или
ограничительное понимание смысла и содержания закона. Вместе
с тем допускается и «видоизменение» (modifying) содержащихся
в законе норм4.

В узком смысле слово «толкование» понимается как «разъяс-
нение судами значения содержащихся в статуте или кодексе
фраз». Оно нс затрагивает ни сути, ни содержания рассматривае-
мого закона в целом5.

Строго говоря, акты толкования при таком подходе к данно-
му процессу не являются ни законами в прямом смысле, ни

1 См.: Eddey К Op. cit Р 119

2 См.: История государства и права зарубежных стран / отв. ред.

О А. Жидков. Н. А. Крашенинникова М., 1998 Ч II. С. 549, 550

См.: Dictionary of Sociology and Related Sciences». P. 308

4 Cruz P- de. Op. cit. P 261.

5 Ibid
подзаконными актами. Они суть творения судов. И как тако-
вые относятся, несомненно, скорее к общему, чем к статутному
праву.

Отнесение же их к категории законов (статутов) имеет под со-
бой основу лишь в тех случаях, когда акты толкования исходят
не от судебных органов, а от законодательных или, с их санкции,
от исполнительно-распорядительных органов.

К категории актов (законов) толкования можно отнести также
тс статуты, с помощью которых устанавливаются принципы, по-
рядок (процедура) и исходные положения (презумпции) процесса
толкования. В качестве примеров можно сослаться на английские
Законы о толковании 1889 и 1978 гг.

Особую разновидность законов в англосаксонской правовой
семье составляют законы, отменяющие тс или иные положения
общего права (disabling Acts), и законы, дополняющие общее пра-
во, устанавливающие новые в нем положения (enabling Acts).

В Англии в качестве статутов, отменяющих различные уста-
новления общего права, выступают зачастую акты, вносящие кор-
рективы в нормотворческую деятельность судов при рассмотрении
уголовных дел. Например, отмена Законом об уголовном праве
1969 г положения обшего права о наступлении уголовной ответ-
ственности с семи лет.

Одной из наиболее широких сфер применения статутов, до-
полняющих общее право, является социальная сфера. Система
социального обеспечения населения Англии опосредуется в ос-
новном с помощью норм статутного права.

С помощью этих же норм в значительной степени регулируют-
ся также отношения, возникающие в области здравоохранения
и просвещения, экономики и транспорта, науки и культуры.

По мере развития правовой системы английского общества по-
стоянно растет количество парламентских актов, отменяющих ус-
тановившиеся положения обшего права или, наоборот, воспол-
няющих пробелы в праве, дополняющих общее право.

Эго, с одной стороны, отражает общую тенденцию усиления зна-
чения в системе англосаксонского, и в частности английского, права
законодательных актов, формирующих статутное право. Причем уве-
личение роли закона выражается нс только в роете его удельного ве-
са в системе источников права, но и в расширении сферы регулируе-
мых им отношений. Последнее происходит; в частности, вследствие
того, что некоторые отношения, «ранее урегулированные друпши
правыми актами, получили статутное закрепление»1.

А с другой стороны, это указывает на создание предпосылок для
усложнения процесса взаимосвязи и взаимодействия статутного и об-
щего права, которые, согласно одной из английских судебных вср-

Богдановская И Ю Закон в английском праве. С. S.
сий, «должны составлять единое целое»'. В теоретическом и прак-
тическом плане это свидетельствует также о дальнейшем усложне-
нии и самого характера, и форм взаимоотношений закона,
и прецедента как основных источников англосаксонского права.

§ 6.	Соотношение закона и прецедента в системе общего права

В научной литературе верно подмечается, что тенденция усиле-
ния роли закона в ангюсаксонском праве вообще, и в английском
праве в частности, неизбежно сопровождается развитием тенден-
ции осложнения его взаимодействия с другими источниками права
и прежде всего с прецедентом1.

Своеобразная конкурентная борьба за верховенство в системе
источников права между законом и прецедентом, которая в силу
исторических причин началась с момента становления прецедента
как источника права сначала в Англии, а затем перекинулась
и на другие страны общего права, несомненно, наложила свой
заметный отпечаток как на процесс развития и совершенствова-
ния статутного права, так и на модификацию (появление новых
принципов, отказ от некоторых правил «жесткого прецедента»
и т. п.) прецедентного права. Но несомненно и го, что она по
ряд)' параметров значительно запутала и осложнила отношения
между законом и прецедентом.

Применительно, например, к современной Англии, несмотря
на бурный рост статутного права и повышение значимости при-
нимаемых законов, последние в представлении и сознании юри-
дического сообщества страны так и нс стали нормой права, вос-
принимаемой на равных с судебным прецедентом’.

Комментируя данную исторически сложившуюся ситуацию, Р Да-
вид и К. Жоффре-Спинози справедливо замечают, что главное здесь
то, что закон, согласно классической, традиционной для Англии тео-
рии права, «нс считается нормальной формой выражения права,
а всегда является инородным телом в системе английского права»* 2 3 4.

Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он со-
держит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью

Кросс Р Указ, соч С. 168

2 См.: Богдановская И. Ю Указ. соч. С 5, 6.

3 Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 260.

4 См.: Апарова Т. В. Прецедент в современном английском праве и судеб-
ное правотворчество // Труды ВНИИ СЗ 1976 Вып. 6; Никифорова М А. Су-
дебный прецедент в конституционном праве США. Автореф. дисс.. канд.
юрид наук М., 1978; Максимова А. А. Прецедент как один из источников
английского права // Советское государство и право. 1985. № 2, Богданов-
ская И. Ю. Прецедентное право. М , 1993 и др
в английское право «лишь после того, как она будет неоднократ-
но применена и истолкована судами, и в той форме, а также
в той степени, какую установят судьи». В Англии всегда предпоч-
тут цитировать вместо текста закона судебные решения, приме-
няющие закон. Только при наличии таких решений английский
юрист будет действительно знать, что же хотел сказать закон, так
как «именно в этом случае норма права предстанет в обычной
для него форме судебного решения»1.

Следуя логике юриста, воспитанного в традициях романо-гер-
манского права, согласно которой акты, издаваемые высшим ор-
ганом государственной власти страны, обладают высшей юриди-
ческой силой, верховенством в системе (иерархии) всех других
юридических актов необходимо было бы признать, что закон
как акт, издаваемый парламентом — высшим органом государст-
венной власти Великобритании, и должен бы быть таковым. Од-
нако в английской правовой действительности все обстоит дале-
ко нс так* 2.

В отечественной юридической правовой литературе верно акцен-
тировалось внимание на гом, что для глубокого понимания места
и роли статута как источника права в системе других источников
английского права весьма важным является отличать принцип пар-
ламентского верховенства, существующий в Великобритании, от
«принципа верховенства закона, утвердившегося в континентальных
правовых системах в результате буржуазной революции»3.

В европейских и многих других странах, как известно, установ-
ление принципа парламентского верховенства всегда влекло за со-
бой утверждение в системе источников права принципа верховен-
ства закона. В Великобритании, однако, этого нс случилось. Уста-
новление принципа верховенства английского парламента отнюдь
не повлекло за собой также и установления верховенства законов.
В силу этого английская правовая система, в отличие от конти-
нентальных правовых систем, никогда нс знала и нс знает иерар-
хического соподчинения источников права во главе с законом.

В историческом и политико-юридическом плане английский
парламент как «источник законов», согласно британской консти-
туционной доктрине, традиционно признавался государственным
органом, в котором сосредоточена вся «высшая государственная
власть». Еще в XVII в., в период борьбы парламента и короля,
верховенство парламента было признано английскими судами,
ставшими на его сторону в этой борьбе.

См.: Давид Р., Жоффре-Стивпи Я. Указ. соч. С 260

2 См.: Апарова Т. В. Основные тенденции английского прецедентного пра-
ва Ц Ученые записки В ЮЗИ Вып 17. Ч. 3. М., 1968.

3 Богдановская И. Ю Указ, соч С. 73
В XVIII—XIX вв., по мере дальнейшего усиления власти и влия-
ния парламента в государственном механизме Великобритании,
сформировалась и внедрилась в сознание правящей элиты идея
о суверенитете парламента в сфере законодательной деятельности.

Согласно утверждению одного из наиболее известных в XIX в
английских правоведов А. Дайей, «суверенитет» британского пар-
ламента установился благодаря жесткому правилу, в соответствии
с которым парламент обладает всей полнотой власти «принимать
или нс принимать любой, какой угодно, закон»1.

Применительно к современной английской действительности
«суверенитет» парламента, многократно подвергавшийся критике
с самых разных сторон1 2, трактуется в отношении его законода-
тельной деятельности фактически так же, как и раньше, а имен-
но— как «отсутствие каких бы то ни было юридических ограни-
чений в процессе подготовки и принятия законов»3.

При этом даются пояснения относительно того, что осуществ-
ление парламентского суверенитета практически сводится к сле-
дующему: а) нет такого «фундаментального акта», который нс мог
бы быть «измснсн обычными парламентскими актами»; б) никто
не может монополизировать право законодательной инициативы
и право определять, что является предметом законодательной
деятельности парламента, а что нс может считаться таковым;
в) нс существует такого «билля о правах, который оспаривал бы
полномочия парламента на отмену или ограничение тех или иных
гражданских свобод»4 5 6.

Кроме того, парламентский суверенитет проявляется также
в том, что «ни один суд не может нс признавать юридической
силы за статутами, принятыми парламентом», и что в Англии не
существует системы судебного контроля за законодательным про-
цессом и самим законодательством2.

Единственным исключением из «правила абсолютного сувере-
нитета» британского парламента является лишь то, что он, рас-
пространяя действие принимаемых им статутов «на все», нс мо-
жс1 этого сделать «в отношении самого себя» в сфере правотвор-
чества и в отношении следующего за ним состава парламента.

Разумеется, говоря о «суверенитете», а тем более об «абсолют-
ном суверенитете» парламента в области законодательства, многие

1 Dicey A. The Law of the Constitution. 10th ed. L., 1965. P 39.

2 Gennings I. The Law and the Constitution. L., 1954. P. 138—146.

3 Eddey K. Op. cit. P. 115

4 Hogg P. Op cit. P 257.

5 Ibid

6 Keneth S., Keenan D. Op. cit P 8
авторы отдают себе отчет в некоторой условности и преувеличен-
ности данного свойства парламента.

Ибо, как было отмечено, в отличие от аналогичных органов
ряда других стран, он помимо всего прочего нс издаст актов, об-
ладающих высшей юридической силой («верховенством», «сувере-
нитетом») по отношению к некоторым другим правовым актам
(например, к прецедентам).

Это верно, что принятый закон (статут) судебным решением
(с помощью прецедента) нельзя отменить или изменить, а наобо-
рот, можно, а иногда и нужно. Прописной истиной для англий-
ских юристов стало то, что «ни один суд, никакой другой госу-
дарственный орган нс может подвергнуть даже сомнению право-
мерность издания и юридическую значимость актов парламента»1.
В то же время парламент обладает таким правом в отношении
складывающихся на основе судебных решений прецедентов.

В этом смысле говорят, вопреки широко распространенным
в английской литературе утверждениям, нс о «равнозначности»
юридической силы закона и прецедента, а о «подчиненности»
прецедента закону2.

Однако это теория. Практическая же сторона вопроса гораздо
сложнее. Наличие «суверенитета» или даже «абсолютного сувере-
нитета» у английского парламента, одним из выражений которого
является обладание им полномочиями на отмену судебных реше-
ний, вовсе нс доказывает справедливость тезиса о доминирующей
роли статута в английском праве. «Специфика положения стату-
та, — резонно подмечалось исследователями, — выражается в его
тесном контакте с прецедентом». Как показывает практика, логи-
ческое заключение «статут выше прецедента», вытекающее из по-
ложения «закон может отменить прецедент», далеко не точно от-
ражает реальные события, поскольку при этом нс учитывается
ряд дополнительных факторов.

Среди них следует указать прежде всего на такие факторы, ко-
торые ассоциируются с совместным действием закона и прецеден-
та, их тесным переплетением. Это касается различных сфер жизни
общества, отраслей и институтов права. В особенности — уголов-
ного, гражданского, семейного и коммерческого права.

Взаимосвязь и взаимодействие закона и статута в процессе ре-
гулирования одних и тех же по своему характеру и одинаковой
социальной значимости отношений практически исключают лю-
бую возможность выделения среди них «главного» и «второсте-
пенного», «основного» и «нс основного» источника права.

Кросс Р Указ соч С. 166

" Босдановская И. Ю Закон в ангзийском праве. С 110, 111
Далее. Среди «дополнительных факторов» следует обратить
внимание также на те, которые связаны с процессом отмены ста-
тутом прецедента.

Дело в том, что далеко не всегда отмененный законом преце-
дент прекращает свое действие. Практически в каждой отрасли
сеть такие «отмененные» парламентскими актами Великобритании
прецеденты, которые тем нс менее продолжают применяться су-
дами еще в течение многих лет1.

Таким образом, рассматривая вопрос о характере соотношения
закона и прецедента в англосаксонском праве на примере Анг-
лии, можно сделать вывод о том, что, хотя теоретически закон
стоит, следуя логике верховенства парламента, выше прецедента,
в практическом плане вес обстоит далеко нс так. Нс случайно
в научной литературе английское «законодательство и прецеден-
ты» рассматриваются на одном и гом же уровне как «первичные
источники права, действительность каждого из которых нс выво-
дится друг из друга или же из других юридических источников»* 2 3.

Нс случайно также при рассмотрении вопроса о характере со-
отношения закона и прецедента в английском праве многие авто-
ры предваряют его замечаниями, что этот вопрос сложный, про-
тиворечивый и далеко нс всегда легко и однозначно решаемый.
Ибо в реальной действительности можно видеть, с одной сторо-
ны, «совершенно счастливое и взаимодополняющее друг друга»
как равнозначных источников права сосуществование закона (ста-
тутного права) и прецедента (а с ним — прецедентного права).
А с другой — совершенно необходимо в отдельных случаях выде-
ление и использование в процессе правоприменения лишь одного
из ник’.

1оворя о соотношении закона и прецедента в других странах об-
щего права, следует обратить внимание прежде всего на особенно-
сти их взаимосвязи и взаимодействия в США Необходимость эта
обусловливается особым местом, которое занимает правовая система
США в англосаксонской правовой семье4, и следовательно, своеоб-
разным характером взаимоотношений, установившихся между функ-
ционирующими в сс пределах законами и прецедентами.

Столкновение различных правовых традиций, обычаев и куль-
тур в период становления и развития американского права, про-
должающийся в течение длительного времени конфликт между
романо-германской правовой семьей и общим правом в знани-

ем.: Богдановская И. Ю Указ. соч. С 112

2 Кросс Р Указ, соч С. 167

3 Cruz Р- de. Op. cit Р 227

4 См.: Фридим Л Введение в американское право. М., 1993; Бобо-
тов С. В., Жигтео И- Ю. Введение в правовую систему США. М., 1997 и др.
тельной мере способствовали тому, что обшее право США приоб-
рело «специфический характер», отличный как от общего права
Англии, так и других стран.

США, по мнению Р. Давида, остались страной общего права
лишь в том смысле, что «там в общем сохраняются концепции,
способ мышления и теория источников права». Однако в системе
общего права право США «занимает особое место». Оно «более
чем какое-либо другое право имеет черты, придающие ему ориги-
нальность и во многом сближающие его с романо-германской
правовой системой»1.

Последнее отчасти подтверждается, во-первых, тем, что в США
многие нормы общего права никогда нс применялись в силу то-
го, что «они были неприемлемы в условиях Америки». Это же ка-
салось также норм английского права, содержащихся в парла-
ментских статутах.

Во-вторых, тем, что США, в отличие от Англии, никогда не
знали такого периода в развитии своего права, когда последнее
основывалось бы исключительно на судебных решениях — преце-
дентах. В основе правовой системы США с момента ее зарожде-
ния и последующего развития всегда лежали законы* 2.

И в-третьих, тем, что вершиной правовой системы США, выс-
шим звеном в иерархии ее источников, так же как и в странах ро-
мано-германского права, всегда была и остается конституция.

Верховный суд США, а вместе с ним высшие судебные ин-
станции на уровне штатов давно признали «особый характер»
Конституции страны и заявили, что се нс следует рассматривать
как обычный закон, наряду с другими законами, вносящими
лишь изменения и дополнения в общее право. Конститу-
ция — это основной закон страны, это выражение некоего обще-
ственного договора, объединяющего всех граждан, определяющего
устои самого общества и государства, выступающего в качестве
одного из важнейших факторов легитимации власти.

По отношению к общему праву, так же как и по отношению
к законодательству (статутному праву), конституция выступает
в качестве основного, доминирующего фактора, оказывающего
решающее влияние как на их природу, так и на характер отноше-
ний между ними самими, а также между формирующими их ис-
точниками в виде законов, с одной стороны, и судебных реше-
ний — прецедентов — с другой.

В чем особенность характера взаимоотношений закона и пре-
цедента в США по сравнению с Англией? Если отвечать кратко,
то — в верховенстве закона как источника права, олицетворясмо-

Давид Р Указ, соч С 337

2 См.: Tucker С. Tradition et techmgue de la codification: L'expenence de la
Loutsidne — Melanges Giilliot de la Morandiere, 1964. P. 592—613
го конституцией, над всеми другими источниками права, включая
прецедент. Это — во-первых. А во-вторых — в установлении
и применении принципа судебного контроля за конституционно-
стью всех без исключения законов, как локальных (на уровне
штатов), так и федеральных1.

Если же отвечать на поставленный вопрос более обстоятельно,
то следует пояснить относительно принципа верховенства закона,
что речь идет нс обо всех издаваемых в США законах, а лишь
о конституциях федерации и отдельных штатов. Именно эти за-
коны, каждый на своем уровне, являются, с одной стороны, не-
ким табу для законодателя, которое нельзя в обычном порядке
отменять или изменять. А с другой — выступают в качестве сво-
его рода эталонов законотворчества, которые можно суду толко-
вать и которым веем непременно нужно следовать.

Относительно же принципа судебного контроля следует на-
помнить, что речь вдет о наделении данными прерогативами нс
всей судебной системы США а лишь Верховного суда страны
и верховных судов штатов

В отличие от английской правовой и судебной систем, где
в силу одинакового статуса всех принимаемых парламентом актов
суд нс занимается их оценкой и подгонкой в процессе их право-
применения и толкования под определенные конституционные
стандарты, в США дело обстоит иначе. А именно: здесь суд наде-
лен правом рассмотрения законов под углом зрения их соответст-
вия или несоответствия конституции. И в случае несоответствия
верховный суд федерации или штата фактически «аннулирует»
рассматриваемый закон, признает его «неконституционным»* 2.

В тане соотношения закона и прецедента это означает, что
в США законы «полностью нс интегрируются» в правовую систе-
му страны до тех пор, «пока их значение нс уточнено судебными
решениями».

Типична при этом позиция Верховного суда США, который
отказывается решать вопрос о соответствии закона штата Консти-
туции США, «если суды этого штата нс уточнили при толкова-
нии действительного значения данного закона. Федеральные суды
в случаях, когда им приходится применять право штатов, также
проявляют нерешительность, если соответствующие законы не
были истолкованы судами данного штата»3.

Таким образом, существующая в США практика судебного
контроля за констзпуционностью принимаемых законов ставят

См.: Pound R. Common Law and Legislation // Harvard Law Review. 1907
№ 21 P 380-386

2 Eddey K. Op. cit. P. 115

Давид P, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С 304.
последние, так же как и в Англии, в большую зависимость от су-
дебных решений.

При этом вовсе не обязательно, что суд полностью объявляет
тот или иной закон неконституционным и полностью «исключа-
ет» его из правовой системы. Еще в начале XX в. известный аме-
риканский юрист Р. Паунд установил как минимум четыре воз-
можных варианта отношения американских судов к новому зако-
ну и возможного его «включения» в правовую систему

Они предусматривают как полное или частичное включение
содержащихся в нем норм в правовую систему США, так и такое
же дифференцированное (выборочное) их невключение. Причем
в каждом из этих случаев есть свои собственные варианты.

Так, в случае признания вновь принятого закона конституци-
онным он может рассматриваться и применяться в одном вариан-
те— «лишь в качестве основания для применения аналогии в от-
ношении той или иной нормы права». В другом же — одновре-
менно «в качестве самой нормы» (совокупности норм) и в
качестве «принципа, который способствовал обоснованию данной
нормы».

Аналогично обстоит дело и в случае непризнания вновь при-
нятого закона конституционным*.

Прерогативы Верховного суда США и верховных судов сдель-
ных штатов определять судьбу того или иного закона с помощью
принципа конституционности, несомненно, значительно повыша-
ют роль судебных решений как источника американского права
в системе других источников права, в том числе — законов2.

Вместе с тем они способствуют дальнейшему повышению
правотворческой роли и самих судебных органов, в особенно-
сти Верховного суда Соединенных Штатов Америки, нс связан-
ного ни своими собственными решениями, ни жесткими пра-
вилами, касающимися установления, изменения или отмены
прецедентов.

1 Pound Я. Op. at. Р. 383, 384.

" См.: Гуценко К Ф Уголовная юстиция США М, 1979 С. 14—22.
ГЛАВА VI. ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ МЕСТА И РОЛИ
ДОГОВОРА В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

§ 1.	Общая теория договора: основные положения

I.	В отечественной и зарубежной литературе вопросам иссле-
дования договора традиционно уделялось и уделяется определен-
ное внимание1. Однако эти исследования касаются в основном
либо «отраслевых» договоров — частноправовых соглашений, за-
ключаемых в рамках отдельных отраслей (гражданского, коммер-
ческого и др.) права, либо распространяются на сферу междуна-
родно-правовых отношений.

Между тем вне поля зрения исследователей, за редким исклю-
чением* 2, оставались и остаются принципиально важные вопросы,
касающиеся договоров и договорно-правовых отношений в сфере
публичного права. В связи с этим нельзя нс согласиться с выска-
занным в юридической литературе мнением о том, что, несмотря
на десятки проведенных научных исследований в области дого-
ворной тематики и большое количество опубликованных по дан-
ной проблематике «в контексте отдельных правовых отраслей»
книг, степень изученности договора является неадекватной его
положению и значению3.

Одна из причин создавшегося положения заключается в том,
что несмотря на то, что юридическая практика «даст обширную
базу, основу для абстрагирования, лишь немногие авторы позволя-
ют себе выходить за пределы представлений о договоре как об уз-
коотраслсвом институте». Юридическая наука в настоящее время
изучает в основном «отраслевые» договоры, «не имея достаточно
четкого представления о том, что есть договор в принципе»4.

Иными словами, кроме узкоотраслсвых представлений о дого-
воре как институте частного права, следует уделять больше вни-
мания разработке проблем, касающихся договоров в сфере пуб-
личного права, а также формированию обшей теории договора
и договорного права.

См.: Palmer N The Path to Private. The Histoiy of Third Party Beneficiary
Contracts in English Law L, 1992; Markesims A. (ed.) The Gradual Convergence,
Foreign ideas. Foreign influences and English Law on the Eve of the 21st Century
N Y., 1994; Коробова M. А. Расширение сферы действия норм общего много-
стороннего договора М , 1983; Талалаев А. Н. Право международных догово-
ров. Общие вопросы М , 1985, Иванов В В Общие вопросы теории договора.
М.. 2001 и др.

2 См.: Тихомиров Ю А. Публичное право. М., 1995. С. 180—198.

3 Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. М., 2000. С. 8, 9.

4 Там же С. 9, 10
Справедливыми представляются упреки в адрес теоретиков
права по поводу того, что «ни в одном из учебных курсов по тео-
рии права нс сформулированы унифицированные определения
понятия и признаков договора — в лучшем случае приводятся
шаблонные определения частно-правового (или гражданско-пра-
вового) договора»1.

Резонными являются замечания о том, что «кроме правовой
науки никакая другая не может и нс обязана заниматься догово-
рами, однако общая теория права как раз их-то и нс включает
в сферу своего внимания, оказывая тем самым отрицательное
воздействие на цивилистику»2.

Вполне обоснованными и справедливыми на поверку оказываю-
ся своеобразные стенания по поводу того, что недостаточное тео-
ретическое изучение договора «отрицательно сказывается на совре-
менной договорной практике»3; что степень изученности категории
договора неадекватна его роли в системе источников права4 и что
юридическая природа договоров, равно как и договорного права,
особенности их как источников права применительно к современ-
ным экономическим, политическим и социальным условиям «все-
сторонне и объективно в общетеоретическом плане исследованы
еще далеко нс полностью. Между тем это исключительно важно»’.

2.	Нс приуменьшая роли и значения других источников пра-
ва, следует заметить, что договор по мере развития общества по-
степенно становится одним из первостепенных и весьма значи-
мых источников права.

Отнюдь нс случайно поэтому на различных этапах развития
общественной и государственно-правовой эволюции институту
договора и возникающим на его основе договорным отношениям
уделялось особое внимание*1.

Так, еще в Древнем Римс, где по свидстсльсгву специалистов
в области римского права, «практически наиболее важным источ-

Иванов В. В Указ, соч С. 9

2	Пугинский Б И. Гражданско-правовой договор // Вестник МГУ. Серия II.
Право 2002. № 2. С. 57.

3	Мясин А. А. Нормативный договор как источник права: автореф. дис. ..
канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С 6.

4	См.: Нечитайло М. А Нормативный договор как источник права: авто-
реф. дис. ... канд юрид наук. М-, 2002. С I.

’	Ярмутметов А. Н. Договор как источник публичного права, автореф
дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2002. С. 3.

6	См.: Александров И. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулиро-
вании общественных отношений // Ученые записки ВИ ЮН. 1946. Выл. VI;
Момгин В. П., Фарнсворт Е. А. Договорное право США и СССР. М., 1988
и др
ником обязательств был договор (contractus)»1, предпринимались
значительные усилия для исследования (с последующим законо-
дательным закреплением) юридической силы и природы догово-
ра, его структуры, содержания, соотношения договора как регуля-
тора общественных отношений со всеми иными их регуляторами* 2.

Римские юристы пытались создать, в частности, общее поня-
тие соглашения (convcntio), которое распадалось, по их мнению,
на две составные части: а) договор (contractus) — соглашение,
пользующееся исковой защитой, и б) соглашение (pactum),
имеющее неформальный характер и не пользующееся по общему
правилу исковой зашитой. Защита по такого рода соглашениям
осуществлялась чаще всего «путем ссылки на них в виде возра-
жений»3.

В процессе создания общего понятия соглашения в недрах древ-
неримского права были разработаны также такие выдержавшие
многовековые испытания принципы, как принципы-положения, со-
гласно которым «нет никакого договора (никакого обязательства),
который нс содержал бы в себе соглашения»; «публичное право
нельзя менять частными соглашениями»; «в соглашениях договари-
вающихся сторон важно обращать больше внимания на волю, чем
на слова» и др.4

Большое значение придавалось договору и договорным отно-
шениям во все последующие века, включая средневековые, когда
к договору апеллировали нс только как к сугубо юридическому,
но и как к социально-политическому институту в процессе реше-
ния и региональных (договоры между феодалами-сеньорами
в континентальной Европе, между баронами и короной в Англии
и др.), и глобальных, общесоциальных проблем. Чтобы убедиться
в последнем, достаточно вспомнить о теории общественного до-
говора Жана Жака Руссо, с помощью которой предпринимались
попытки объяснения процесса договорного происхождения и раз-
вития государства и права’.

Особую значимость имеет договор и возникающие на его ос-
нове договорные отношения в настоящее время — в «эпоху глоба-
лизации» экономики, мировых финансовых, людских и природ-

Римское частное право / под. ред. И Б. Новицкого и И С. Перетер-
ского. М., 1999 С. 295

2 См.: Новицкий И. Б. Римское право. М., 1994; Хутыз М 3 Римское ча-
стное право. Краснодар, 1993, Скрипилев Е. А Основы римского права. М.,
2001, Чезаре С Курс римского частного права М., 2002 и др.

3 Римское частное право. С 295, 339.

4 Там же С. 295. 296. 299.

’ См.: Рга.и Ж. Ж. Трактаты об общественном договоре, или принципы
политического права М., 1969. С. 151—256.
ных ресурсов, социальной сферы жизни общества и политики.
«Середина и особенно конец XX в., — справедливо подмечал
Ю. А. Тихомиров в 1995 г., — сопряжены со стремительным рас-
ширением сферы договорных отношений. Договор нс только ста-
новится основным регулятором экономических отношений, но
и приобретает значение универсального регулятора»1.

Последнее означает, что с помощью договора в международ-
но-правовой сфере регулируется весь спектр экономических, поли-
тических и иных отношений, возникающих в условиях глобализа-
ции мира не только между государствами или образованными на
их основе межгосударственными организациями, но и между
транснациональными корпорациями, международными финансо-
выми структурами и другими подобными инсттпутами.

В пределах национальных экономических, социально-политических
и финансовых систем договор также приобретает особую значи-
мость, причем нс только ввиду того, что по мере перехода Рос-
сии и других бывших соцстран к рыночной экономике расширя-
ется сфера договорных отношений, но и потому, что усложняются
сами эти отношения1 2 3.

Разумеется, процесс одновременного расширения сфер договор-
ных отношений, их усложнения нс является чем-то необычным,
а тем более уникальным, свойственным лишь современному этапу
развития общества, а вместе с ним — государства и права.

Это — общая тенденция, которая отмечалась еще в XIX в., ко-
гда некоторыми авторами «развитие общества по прогрессивному
пути» представлялось нс иначе как движение «от установленного
в законодательном порядке социального статуса к договору»1.

На эту же тенденцию в развитии договора и договерных отно-
шений указывалось рядом авторов и позднее. Например, в начале
XX в. Г. Ф Шсршснсвич писал, что «договорные отношения уве-
личиваются нс только в количественном отношении. Они чрезвы-
чайно усложняются включением различных побочных условий, так
что требуется опытный глаз юриста, чтобы определить основную
юридическую природу договора». Кроме того, добавлял автор, «бы-
товые условия необыкновенно благоприятствуют развитию новых
видов договоров из комбинирования различных юридических эле-
ментов»4.

1 Тихомиров Ю. А. Указ. соч. М., 1995. С 181

2 См.: Брагинский М И., Витрянский В В. Договорное право: общие поло-
жения. М., 1997; Моэозин В. П., Фарнсворт Е. А. Указ. соч. М., 1988 и др.

3 Main J. The Ancient Law. N Y.. 1864. P. 165.

4 Шершеневич Г Ф. Учебник русского гражданского права. М, 1995 (по
изданию 1907 г.) С. 308
Процесс одновременного расширения сферы договорных отно-
шений н их усложнения продолжается и в настоящее время — в на-
чале XXI в. с той, однако, разницей, что это, во-первых, нс только,
а в ряде случаев — нс столько внутршосударствснный (националь-
ный), сколько межгосударственный (межнациональный) и в этом
смысле — глобальный процесс. А во-вторых, что по сравнению
с прежними этапами развития общества, как свидетельствует прак-
тика, это более ускоренный и более широкоохвагываюший, распро-
страняющийся на все без исключения сферы жизни общества п го-
сударства, процесс.

Его ускоренное развитие в современный период исследователи
договорных отношений связывают не только с экономической
необходимостью, но и с социально-политической потребностью
демократически развиваемого, гражданского общества, а также
с востребованностью договорной формы регулирования общест-
венных отношений в условиях функционирования конституцион-
но заявленного многими странами строительства правового госу-
дарства1.

Глобальное и вместе с тем ускоренное развитие договорной
сферы общественных отношений, вызывающее к жизни новые
виды договоров и порождающее все более возрастающий массив
относительно самостоятельных юргщичсских норм, формирую-
щих одну из важнейших составных частей национальных право-
вых систем — договорное право, с неизбежностью требует глубо-
кого и всестороннего осмысления данного процесса с целью
внесения необходимых коррективов в традиционно сложившееся
представление о понятии, содержании и назначении договора;
выработки соответствующих «теоретических решений и методи-
ческих рекомендаций», отсутствием которых, по справедливому
замечанию Б. И. Путинского, «в немалой степени объясняются
низкое качество договоров» и несоблюдение договорной дисцип-
лины2, формирование обшей теории договора и порождаемого
им договорного права.

3.	Относительно формирования последней, равно как и выра-
ботки рекомендаций по совершенствованию договоров, следует за-
метить, что это весьма трудоемкая, кропотливая, междисциплинар-
ная по своей природе и характеру работа, требующая значительных
совместных усилий нс только теоретиков, но и практиков, специа-
лизирующихся в различных отраслях права. Ибо договор — это да-
леко не простое, одномерное, а весьма сложное, многостороннее

См.: Лексин И В Договорное регулирование федеративных отношений
в России. Конституционно-правовые аспекты М., 1998; Демин А В. Общие
вопросы административного договора. Красноярск, 1998 и др.

" Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор С. 57.
и многоуровневое явление. Соответственно, таковой должна быть
и адекватно отражающая его различные стороны и уровни теория.

Нс касаясь всех сторон и аспектов общей теории договора1,
остановимся кратко на рассмотрении лишь некоторых наиболее
важных сс составных частей, таких как вопросы общего понятия,
и основных признаков договоров, принципов их формирования
и реализации, юридической силы и классификации договоров;
места и роли договоров как источников права в системе других
источников права.

4.	Обращаясь к вопросам общего понятия, основных признаков
и содержания договоров, следует заметить, что в отечественной
и зарубежной юридической литературе нет недостатка в попытках
дать как частное, гак и общее определение договора.

Частное определение понятия договора традиционно формирует-
ся в рамках гражданского и коммерческого права. Рассматривая
договор в качестве определенного «вида юридической сделки*,
Г Ф. Шсршснсвич, например, определял договор как «соглаше-
ние двух или более лиц, направленное к установлению, измене-
нию или прекращению юридических отношений»* 2 * *.

Современные цивилисты, указывая на многозначность понятия
договора, под которым понимается и юридический факт, лежащий
в основе обязательства, и саио договорное обязательство, и, нако-
нец, — документ, в котором закреплен факт установления обяза-
тельственного правоотношения, тем нс менее оперируют в пер-
вую очередь понятием гражданско-правового договора как юри-
дического факта.

Договор в этом смысле рассматривается как соглашение двух
или более лиц, направленное на установление, изменение или
прекращение гражданских прав и обязанностей5.

Аналогичное определение понятия договора закрепляется
в ст. 420 ГК РФ, названной «Понятие договора». Договором со-
гласно данной статье «признается соглашение двух или несколь-
ких лиц об установлении, изменении или прекращении граждан-
ских прав и обязанностей».

Общая теория, или концепция, договора, так же как и любая иная тео-
рия, состоит из множества составляющих ее структурных, функциональных
и иных системообразующих элементов, из которых складывается единое, отно-
сительно самостоятельное по отношению к другим, однопорядковым теориям,
целостное понятийное образование. (См. в связи с этим работу: Козилин А. И
Концепция нормативного правового акта // Вестник Гуманитарного универси-
тета. Серия Право. 2002. № 1 (3). С. 87—106.)

2 Шершеневич Г Ф. Учебник русского гражданского права. С. 304.

См.: Гражданское право / под ред. А. П Сергеева и Ю. К. Толстого -

2-е изд М., 1997. Ч 1. С. 472
Наряду с данным определением в ГК РФ дастся также опре-
деление понятия публичного договора. Согласно ст. 426 Кодек-
са «публичным договором признается договор, заключенный
коммерческой организацией и устанавливающий сс обязанно-
сти по продаже товаров, выполнению работ или оказанию ус-
луг, которые такая организация по характеру своей деятельно-
сти должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней об-
ратится...»

Общее определение понятия договора разрабатывается, как пра-
вило, в рамках общей теории права или же публичного права.

При этом договор «в самом широком смысле» в одних случаях
определяется как «совместный правовой акт, оформляющий выра-
жение обособленных согласованных автономных волеизъявлений
двух или нескольких формально равных субъектов права, устанав-
ливающий условия, исполнение которых предполагается обяза-
тельным»1.

В других случаях договср представляется как обычное согла-
шение сторон, «выражающее их волю к установлению, измене-
нию и прекращению их прав и обязанностей, к совершению либо
воздержанию от совершения юридических действий»* 2.

В третьих же условиях под договором понимаются «объективи-
рованные свободносогласованныс, юридически значимые, дозво-
ляемые и охраняемые законодательством намерения нескольких
лиц совершить в отношении друг друга юридические либо факти-
ческие действия в целях реализации своих интересов»3.

Кроме названных, существуют и другие общие определения поня-
тия договора, в которых предпринимаются попытки полностью охва-
тить и адекватно отразить вес наиболее важные стороны граждан-
ско-правовых, трудовых, административно-правовых и других «отрас-
левых» договоров.

Нс ставя перед собой задачу критического анализа данных
и других им подобных определений понятия договора, следует от-
мстить, во-первых, что a priori каждое из них имеет свои опреде-
ленные достоинства и недостатки. А во-вторых, — что разбор тех
или иных определений, своеобразная игра в дефиниции отнюдь
не являются лучшим способом познания исследуемой материи,
в данном случае—договора.

Более того, рассмотрение различных дефиниций договора
в плане их сопоставления или противопоставления друг другу
с целью определения адекватности отражения в них основных

Пеанов В В Общие вопросы теории договора С. 34

2 Тихомиров Ю. А. Указ соч. С. 182.

Корецкий А. Д. Договор в механизме правового регулирования автореф
дис .. кацд. юрид. наук. Ростов-н/Д., 1999 С 16
356
черт и особенностей договора с неизбежностью отвлекает от ис-
следования самого договора, подменяет процесс изучения сло-
жившихся о нем представлений.

В силу этого, нс преуменьшая познавательной значимости об-
щих определений понятия договора, более рациональным в плане
его изучения и разработки общей теории договора следует при-
знать выявление и рассмотрение свойственных институту догово-
ра, независимо от его отраслевой принадлежности, наиболее ха-
рактерных признаков и черт.

5.	В числе такого рода «универсальных признаков договорных
актов» в научной юридической литературе выделяются: обособ-
ленность волеизъявлений субъектов договорных отношений; авто-
номия их волеизъявления; формальное равенство субъектов
и «предполагаемое обязательное исполнение субъектами условий
договора»1.

Особое внимание обращается также на такие общие признаки
договоров, как: добровольность их заключения или, что одно и то
же — свободное волеизъявление сторон при заключении договора;
«равенство сторон как партнеров», согласие сторон по веем суще-
ственным аспектам договора; эквивалентный, «чаще всего воз-
мездный, характер», взаимная ответственность сторон за выпол-
нение или ненадлежащее исполнение принятых ими обязательств
и «законодательное обеспечение договоров, придающее им юри-
дическую силу»1 2.

Отечественными и зарубежными исследователями договорного
права выделяются и другие, хотя и менее значимые общие при-
знаки договоров. Однако основной акцент при этом неизменно
делается на том, что договор — это в первую очередь «взаимное
понимание партнеров», «взаимное согласие», их добровольное во-
леизъявление, взаимная заинтересованность, в идеале — «гармо-
ния» отношений сторон, «единство мнений, чувств и настроений»
в отношении предмета договора и т. п.3 В качестве своеобразного
лейтмотива в большинстве случаев вполне оправданно выступает
положение, согласно которому договор—это прежде всего согла-
шение.

Данный признак для любого договора имеет основополагаю-
щее и вместе с тем принципиальное значение. Ибо без взаимного
согласия (соглашения) сторон нет и нс может быть договора, рав-
но как и без договора в той или иной форме по общему правилу

1 Иванов В В Указ, соч С. 33

2 Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 182.

3 См.: The Penguin English Dictionary- L., 1991. P. 14; Webster's New
Universal Unabridged Dictionary N. ¥., 1993. P. 38; Dtctionaty of Sociology and
Related Sciences. Totowa New Jersey, 1998. P. 7.
не существует соглашения1. «Договор» и «соглашение» в научной
литературе и в законодательстве традиционно рассматриваются
как синонимы* 2.

Исключением из общего правила являются мнения отдельных
авторов и работы, в которых развивается тезис о том, что «под-
вижность договоров и соглашений подчас затрудняет их строгое
разграничение», в силу чего «при известной их тождественности
понятие «договора» оправданно применять для регулирования во-
просов статутно-функщюнальньи, а понятие «соглашение» — для
регулирования разных сторон совместной или согласованной дея-
тельности»3.

Данный тезис-предложение относится к разграничению поня-
тий «договор» и «соглашение» в области публичного права. Од-
нако в отдельных случаях он встречается и в сфере частного,
в частности гражданского, права, когда, например, граждан-
ско-правовой договор полностью отождествляется со сделкой
(договор-сделка)4

Такое отожествление представляется неправомерным, посколь-
ку договор, согласно сложившейся и законодательно закреплен-
ной практике, — это всегда «соглашение» сторон, а «сделка» — это
соответствующие «действия граждан и юридических лиц» (ст. 153
и 420 ГК РФ), которые не всегда могут быть «договорные».

Несмотря на то что договор и сделка направлены на достиже-
ние идентичных целей — установление, изменение или прекраще-
ние гражданских правоотношений, а также несмотря на то, как
справедливо отмечается в литературе, что «договор — это наибо-
лее распространенный вид сделок» и что «основная масса встре-
чающихся в гражданском праве сделок — договоры»5, это нс даст
оснований для их отождествления.

Признание полной идентичности договора и сделки логически
означало бы признание того, что в качестве договора может вы-
ступать нс только соглашение сторон, но и «единичное односто-

Разумеется, речь при этом идет о «соглашении» как о свободном, добро-
вольном волеизъявлении, а не об условном, установившемся в международ-
но-правовой и отчасти в национальной практике названии соответствующих
документов («международный договор», «межправительственное соглашение»

2 См., напр.: Сафиумин Д. И. Теория и практика правового регулирования
хозяйственных связей в СССР Свердловск. 1990. С. 123, 124, Гражданское
право. — 2-е изд. / под ред. А. П Сергеева и Ю. К. Толстого М , 1997. Ч 1
С. 472—474.

3 Тихомиров Ю. А. Указ соч. С. 184, 185.

4 См.: Брагинский М И., Витрянский В В. Договорное право: общие поло-
жения. М., 1997. С. 11—15.

Гражданское право. Ч. I С 472
роннее действие лица, направленное на установление, изменение
или прекращение гражданских прав и обязанностей»1.

Эго противоречило бы как издавна сложившемуся и много-
кратно подтвержденному повседневной практикой представлению
о договоре — «соглашении» и сделке — соответствующем «дейст-
вии», так и гражданскому законодательству, согласно которому
«для заключения договора необходимо выражение согласованной
воли двух (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон
(многосторонняя сделка)», а для совершения сделки «выражение
согласованной воли» сторон не всегда является обязательным
Ибо наряду с двусторонними и многосторонними сделками-дого-
ворами существуют и односторонние сделки, создающие «обязан-
ности для лица, совершившего сделку», а в некоторых случаях,
предусмотренных законом или соглашением, — и для других лиц
(ст. 153—156 ГК РФ). Поскольку для совершения такого рода
сделок нс требуется согласование воли сторон (соглашение), а не-
обходимо и достаточно выражение лишь воли одной стороны
(п. 2 ст. 154 ГК РФ), го подобные сделки нельзя рассматривать
в качестве договоров.

В этом смысле, несомненно, правы те авторы, которые утвер-
ждают, что понятие договора — «уже понятия сделки». Договор
всегда является сделкой, но сделка может и нс быть договором,
«поскольку нередко является односторонней»* 2 3.

6.	Наряду с общим понятием и «универсальными» признака-
ми договоров важное значение для их обшей теории имеют во-
просы, касающиеся содержания договоров, а также принципов их
формирования и реализации.

Под содержанием договора, согласно сложившемуся о нем
в различных отраслях права представлению, понимаются матери-
альные, формальные (формально-юридические) и иные условия,
на которых достигается соглашение сторон по поводу того или
иного предмета договора.

Наибольшее развитие данная стерона договора, равно как
и другие его аспекты, получила в гражданском праве. Вее усло-
вия, составляющие содержание гражданского договора, специали-
стами в данной отрасли права по своему юридическому значению
подразделяются на существенные, обычные и случайные*.

При всей значимости обычных условий, под которыми понима-
ются те условия, которые заранее предусмотрены в соответствую-
щих нормативных актах и «автоматически вступают в действие

Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М., 2000. С 92, 93.

2 Юридическая энциклопедия / под обш. ред. Б. Н. Топорнина М., 2001
С. 279.

3 См.: Гражданское право Ч I С 476—479
в момент заключения договора», а также случайных условий, кото-
рые включаются в текст договора по усмотрению сторон и допол-
няют либо изменяют обычные условия, все же наиболее важную
роль в содержании договора, как это следует уже из самого на-
звания, играют существенные условия.

В качестве таковых в гражданском законодательстве обознача-
ются и закрепляются, во-первых, условия о предмете договора,
во-вторых, условия, которые называются в законе или других
нормативных правовых актах как существенные «или необходи-
мые для договоров данного вида»; и, в-третьих, «все тс условия,
относительно которых по заявлению одной из сторон должно
быть достигнуто соглашение» (ст; 432 ГК РФ).

Существенные условия составляют основу, костяк содержания
не только гражданско-правовых, но и любых иных отраслевых
договоров. Несомненно, они могут рассматриваться также в каче-
стве центрального звена, ключевого элемента содержания догово-
ров, на уровне как отдельных отраслевых дисциплин, так и об-
шей теории права.

Разумеется, само понятие «материальное наполнение» и смы-
словое значение «существенных условий» варьируется в зависимо-
сти от тех или иных особенностей конкретного договора1. Больше
того, в зависимости от различных подходов и взглядов может ме-
няться и само представление о понятии и сути «существенных ус-
ловий», рассматриваемых в общетеоретическом плане.

Так, если современное, несколько «приземленное» и более
прагматичное представление о понятии «существенных условий»
содержания договора связывает их прежде всего с предметом до-
говора, то раннее, более фундаментальное и обстоятельное в тео-
ретическом плане видение «существенных условий» ассоциируется
в первую очередь с волевой стороной договора.

«Существенными условиями действительности договора, — пи-
сал по этому поводу Г. Ф. Шсршенсвич,—являются: 1) согласная
воля нескольких лиц; 2) взаимное познание этой воли и 3) воз-
можное содержание воли»* 2.

При этом, пояснял автор, во-первых, договор должен основы-
ваться на соглашении, которое «предполагает существование в из-
вестный момент времени согласной воли нескольких лиц». При-
чем согласие это должно заключаться «в соответствии, а нс в од-
носторонности содержания их воли»3.

См.: Договоры в социалистическом хозяйстве / отв. ред. О С. Иоффе.
М., 1964, Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. М .
1967; Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории) / отв. ред.
М. И Сулейменов. Алма-Ата 1987.

2 Шершенееич Г Ф. Указ. соч. С 305.

3 Там же
Во-вторых, нельзя считать достаточным «существование воли
двух или более лиц. Соглашение предполагает взаимное познание
зтой вали, усвоение одним лицом содержания воли другого лица»1.

И в-третьих, «содержание воли сторон должно иметь юридиче-
скую цель, т. с. воля должна быть направлена на установление,
изменение или прекращение юридических отношений»* 2.

Наряду с названными представлениями о «существенных усло-
виях» содержания договора, рассматриваемого в общетеоретиче-
ском плане, могут быть и другас их видения. Неизменным при
этом, однако, остается то, что эти условия образуют важнейшую
составную часть содержания любого договора.

Касаясь принципов формирования и реализации договоров, имею-
щих весьма важное значение для их обшей теории и практики,
отечественные и зарубежные авторы выделяют среди них следую-
щие принципы: законности и конституционности; свободы дого-
вора; сбалансированности обязательств сторон в договоре; «дого-
ворной справедливости»; оптимального сочетания в договоре лич-
ных и общественных интересов: непротиворечия договорных
обязательств сторон требованиям нравственности, «добрым нра-
вам», общественному («публичному») порядку и др.3

Данные и другие им подобные принципы широко проклами-
руются и в значительной своей части активно используются в за-
падной правовой теории и юридической практике В отечествен-
ной же юридической науке и практике, имеющих относительно
небольшой опьп функционирования в рыночных условиях, с ко-
торыми традиционно связывается развитие договорного права, ак-
центируется внимание в основном лишь на отдельных, наиболее
значимых, с точки зрения законодателя и правоприменителя, «до-
говорных» принципах.

В их числе выделяется, прежде всего, принцип законности и кон-
ституционности, оз1тачающий нспрсмснность формирования и функ-
ционирования договоров не иначе как на основе и в соответствии
с действующим конеппушюнным и текущим законодательством. Хо-
тя в научной литературе допускается возможность существования до-
говорного регулирования «нс обязательно на основе норм права»,
«возможность определения условий договора при отсутствии норм,
регламентирующих соответствующие вопросы»4.

Шершеневич Г Ф. Указ. соч. С 305.

2 Там же

3 См.. Fried J. Contract as Promise. A Theory of Contractual Obligations.
N Y, 1981. P. 3—58; Jardley A. Equality in Exchange // California Law Review
1981. № 69. P 1587; Mehren J. A General View of Contract // International
Encyclopedia of Comparative Law. 1982. Vol VII. Ch. I; etc

4 Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор С. 55.
Эго допущение основывается на законодательном закреплении
положения, согласно которому «стороны могут заключить договор
как предусмотренный, так и нс предусмотренный законом или
иными правовыми актами» (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Данное положе-
ние нс следует, однако, рассматривать как некое дозволение сто-
ронам договора действовать в нарушение существующего законо-
дательства.

Особое внимание (преимущественно в рамках гражданского
права) уделяется также принципу свободы договора, который закре-
пляется даже в законодательном порядке.

Суть его и содержание заключаются в том, что стороны — фи-
зические и юридические лица: I) свободны в решении вопроса,
касающегося заключения или незаключения самого договора;
2) самостоятельно решают вопрос, связанный с выбором другой
стороны — партнера по договору; 3) свободно, исходя их своих
интересов, выбирают тот или иной вид договора. Согласно дейст-
вующему законодательству стороны могут также заключать и сме-
шанные договоры, содержащие в себе элементы других преду-
смотренных законом или иными правовыми актами договоров;
4) самостоятельно, без какого бы то ни было «понуждения» из-
вне, определяют условия договора (ст. 421 ГК РФ).

Кроме названных принципов отечественная правовая теория
и юридическая практика уделяют определенное внимание и дру-
гим «договорным» принципам. По мере формирования в сфере
экономики рыночных отношений и развития общества теоретиче-
ская и практическая значимость их непременно будут возрастать.

7.	Вместе с принципами, являющимися важнейшими состав-
ными частями обшей теории договора, несомненно, будет возрас-
тать также роль и значимость и других ее составных частей. В ча-
стности, более важное теоретическое и практическое значение бу-
дут иметь вопросы классификации договоров и их
дифференцированного (обшеродового и общетипового) изучения1.

В настоящее время классификация договоров проводится в ос-
новном на международно-правовом, отраслевом (в рамках нацио-
нального права) и межотраслевом уровнях. При этом используют-
ся самые разные критерии и в соответствии с ними выделяются
самые разнообразные договоры

Так, в сфере гражданского права и других отраслей, относя-
щихся к частному праву, выделяются односторонние, двусторон-
ние и многосторонние договоры; основные и предварительные
договоры; договоры в пользу их участников и договоры в пользу

См.: Талалаев А. Н. Действие и применение договоров. М, 1985 Гу-
бин Е. П., Тарифу шн Д. И, Суханов Е А. Хозяйственным договор. Обшие по-
ложения Свердловск, 1986, Тихомиров Ю. А Договоры в экономике М., 1993
и др
третьих лиц; взаимосогласованные договоры; договоры присоеди-
нения и др.1

В сфере публичного права довольно распространенным является
подразделение договоров на учредительные, компстснционно-раз-
граничитсльные, профаммно-полмтическис договоры о дружбе
и сотрудничестве, договоры между государственными и негосудар-
ственными структурами, договоры о гражданском согласии и др?

Опыт классификации договоров на международно-правовом
и национальном — отраслевом и межотраслевом — уровнях под-
готовил все необходимые условия для решения проблем их клас-
сификации и изучения на общетеоретическом уровне.

Нельзя нс признать справедливым замечания авторов, ощу-
щающих «серьезный недостаток теоретических обобщений» в об-
ласти договорного права и «неразработанности обшей теории
нормативного договора», по поводу того, что «в настоящее время
практически нс проводится сопоставительный анализ различных
типов договоров и сообразно этому не обозначены четкие разли-
чия между ними»* 2 3.

В плане развития обшей теории договора и разработки прак-
тических рекомендаций по совершенствованию договорных актов
сопоставительный анализ и классификацию договоров следует
проводить, как представляется, на основе нс только «материаль-
ных» (предмет, объект, материальное содержание и пр.), но
и формально-юридических критериев. В качестве весьма важных
критериев при этом могут выступать целевые установки — цель
заключения договоров, сфера их «приложения», юридическая си-
ла договорных актов, их регулятивные возможности, место и роль
договоров в механизме правового регулирования, способность их
выступать в качестве источника права или же проявляться лишь
в качестве юридического факта, быть актом применения и др.

Справедливости ради следует сказать, что некоторые из этих
критериев в отечественной и зарубежной литературе в последние
годы активно и довольно успешно используются. Например,
в рамках административного права на основе формально-юриди-
ческих критериев предпринимаются попытки классифицировать
договоры на «правоустановительные» и «правоприменительные»4.

См.: Шершенееич Г. Ф. Указ. соч. С. 309—316; 1ражданское право. Ч 1 /
под ред. А. П. Сергеева и Ю К Толстого. С. 481—489 и др.

2 См.: Тихомиров Ю. А. Публичное право С. 184—198; Курное В. В Общие
вопросы теории договора. С. 54—59; Курчевская С. В. Указ. соч. С. 22.

3 Мясин А. А. Нормативный договор как источник права: автореф. дис. .
канд. юрид наук. Саратов. 2003. С. 5. 6.

4 Коренев А П, Абдурахманов А. А Административные договоры: понятие
и виды // Журнал российского права. 1998 № 7. С. 86—88
На уровне общей теории права различают договоры «норматив-
ные» и «индивидуальные»1.

Подобная градация договоров, несомненно, заслуживает широ-
кой поддержки и внимания, но требует более глубокого и деталь-
ного изучения.

§ 2.	Характерные черты нормативно-правового договора
как источника права

1.	Нормативно-правовой договор представляет собой весьма
значимую разновидность (тип, род, относительно самостоятель-
ную группу и т. п.) договорных актов, существующих в рамках
международного и национального права1 2.

В тсрмзгнсиюпгчсском и содержательном планах «нормативнсьпра
вовой договор » традиционно рассматривается как синоним «норматив
ною», «правового», а иногда—«публичного» договора. В источнике
всдчсском отношении, с точки зрения его способности выступать
в качестве источника российского или иного права, его, как 1 гравило,
противопоставляют «частному», «иншгвцдуальному», договору

Наподобие обшей теории договора, теория нормативно-право-
вого договора в силу ряда объективных и субъективных причин
занимает в настоящее время периферийное положение среди
многочисленных научных изысканий, проводящихся в рамках об-
шей теории государства и права.

Констатируя очевидное, некоторые авторы, занимающиеся до-
говорной проблематикой, в связи с этим верно подмечают, что
«отечественная юридическая наука до сих пор нс выработала аде-
кватного определения нормативного договора» и что «учебная ли-
тература ограничивается только упоминанием о вхождении в рос-
сийскую практику данного источника»3.

Справедливо указывается также на то, что нормативные дого-
воры даже нс упоминаются, а если и упоминаются, то «должным
образом нс освещаются при описании таких ключевых правовых
явлений и процессов, как правовое регулирование, правовая нор-
ма, правотворчество, правоприменение и т. д.»4.

1 Иванов В В. Указ, соч С. 58, 59

2 См.: Договорные формы управления: постановка проблемы и пути ре-
шения. М., 1981; Антонова Л. И. Локальное правовое регулирование. Л , 1985;
Талалаев А. Н Право межаународных договоров. Действие и применение до-
говоров. М , 1985; Колесников Е. В. Источники российского конституционного
права. Саратов, 1998: Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. М.. 1999
и др

Нечитайло М. А Нормативный договор как источник права: автореф.
дис. ... кацд. юрид. наук. СПб., 2002 С 2.

4 Мясин А. А. Указ, соч С 6.
В настоящее время нормативно-правовые договоры, как и все
иные виды договоров, рассматриваются в основном в пределах
отдельных отраслей права. За редким исключением — в рамках
общей теории права.

Поэтому в основном на отраслевом уровне рассматриваются
и решаются вопросы, касающиеся как «отраслевого», так и обще-
го понятия нормативно-правового договора.

Исходя из того, что в отечественной правовой теории и юриди-
ческой практике нормативно-правовые договоры ассоциируются
прежде всего с такими отраслями права, как конституционное, ад-
министративное и трудовое право, соответственно, с учетом осо-
бенностей каждой из этих отраслей и дается их определение.

В качестве примера можно сослаться на определения коллектив-
ного и трудового договоров С учетом специфики трудового права,
в пределах которого они возникают, коиективный договор в законо-
дательном порядке определяется и закрепляется как «правовой акт,
регулирующий социально-трудовые отношения в организации и за-
ключаемый работниками и работодателем в липе их представите
лей» (ст. 40 ТК РФ). Соответственно, трудовой договор рассматрива-
ется как «соглашение между работодателем и работником», в соот-
ветствии с которым каждая из сторон приобретает определенные
права и одновременно обязанности (ст. 56 ТК РФ).

Следует заметить, что одна из особенностей трудового догово-
ра как источника данной отрасли права заключается в том, что,
закрепляя его понятие и содержание, законодатель нс называет
его правовым актом, т. е. нс придаст ему непосредственно право-
вой характер, а делает это опосредованно, через «соглашение».

Последнее определяется в законодательном порядке как «пра-
вовой акт, устанавливающий общие принципы регулирования со-
циально-трудовых отношений и связанных с ними экономических
отношений, заключаемых между полномочными представителями
работников и работодателей на федеральном, региональном, от-
раслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях в пределах
их компетенции» (ст. 45 ТК РФ).

Свои особенности, обусловливаемые отраслевой спецификаци-
ей, содержатся также в определениях нормативно-правовых дого-
воров, выступающих в качестве источников конституционного
и некоторых других отраслей права1 Эти особенности могут ка-
саться и действительно касаются, в частности, предмета договора.

См.: Демии А. В. Нормативный договор как источник административно-
го права Ц Государство и право. 1998. № 2, Коренев А. П., Абдурахманов А. А.
Административные договоры понятие и виды // Журнал российского права
1998. № 7; Евдокимов В. Б. О договорах и соглашениях между органами госу-
дарственной власти Российской Федерации и ее субъектов // Правовая поли-
тика и правовая жизнь. 2002 № 2 и др
его цели, содержания и назначения, субъектов договора, условий
его возникновения, оснований для признания договора юридиче-
ски несостоятельным (ничтожным), порядка его прекращения
и т. д

Вырабатывая определение понятия нормативно-правового до-
говора на отраслевом уровне, некоторые исследователи «договор-
ной» материи пытаются также сформулировать аналогичное опре-
деление и на общетеоретическом уровне. Нормативно-правовой
договор при этом представляется как «основанное на равенстве
сторон и общности интересов соглашение (результат волссогласо-
вания либо волсслияния), содержащее в себе нормы права обще-
го характера, направленное на доспгженис желаемого сторонами
(как правило, правотворческими субъектами, результата»1).

Данные попытки, несомненно, являются шагом вперед на пу-
ти более глубокого познания понятия и содержания норматив-
но-правового договора. Однако при условии, что при этом учиты-
ваются общие черты всех типов подобного рода договорных ак-
тов, а нс только отдельно взятых правовых договоров.

В предлагаемом определении понятия нормативно-правового
договора, где говорится о его сторонах — «как правило правотвор-
ческих субъектах», в частности, нс учитывается тот факт, что
в трудовых и коллективных договорах, равно как и в соглашени-
ях по вопросам труда и заработной платы, стороны далеко не
всегда обладают правотворческими полномочиями.

Кроме того, когда говорится о «равенстве сторон» в правовом
договоре, нс учитывается то обстоятельство, что применительно
к административному договору, как справедливо подмечается
в специальной литературе, равенство сторон — контрагентов,
а вместе с тем и свобода вступления их в договорные отношения
«подвергаются настолько существенной корректировке», что «не
могут считаться определяющими для него»5.

2.	1Ьворя об основных чертах и особенностях нормативно-пра-
вового договора, необходимо обратить внимание прежде всего на
то, что, будучи одной из разновидностей договорных актов, он
обладает теми же общими признаками и чертами, которые прису-
ши веем иным типам договорных актов. Это так называемые уни-
версальные признаки, свойственные любому договору, возникаю-
щему в сфере международного или национального права, высту-
пающему в качестве источника той или иной отрасли права или
не являющемуся таковым, обладающему публично-правовым ха-
рактером или имеющему частноправовой характер.

Мясин А. А Указ, соч С. 11

" Курчевская С. В. Административный договор: формирование современ-
ной теории и основные проблемы* автореф. дис. ... канд юрид наук. Воро-
неж, 2002. С 16
Будучи общепризнанным источником международного и на-
ционального права, нормативно-правовой договор обладает таки-
ми «универсальными» признаками и чертами, как согласительный
характер (договор — это в первую очередь соглашение сторон);
добровольный характер, означающий свободное волеизъявление
сторон; эквивалентный, в большинстве своем возмездный, харак-
тер; обеспеченность в законодательном порядке и взаимно обяза-
тельный характер и др.1

Наряду с этим нормативно-правовой договор имеет и свои
собственные, присущие только ему и выделяющие его среди дру-
гих договорных актов особые признаки и черты.

В их числе следует указать, во-первых, на то, что в отличие от
всех иных разновидностей договорных актов нормативно-право-
вой договор содержит в себе правовые нормы — правим общего
и обязательного характера.

Согласно традиционно сложившемуся в отечественной и зару-
бежной литературе представлению норма права — это предписа-
ние общего характера. В отличие от индивидуального правового
предписания — акта применения права она, как верно констати-
руется М. И. Байтиным, «рассчитана нс на отдельное разовое от-
ношение, не на каких-либо конкретных лиц, а на множество от-
ношений определенного вида и индивидуально нспсрсонифици-
рованных лиц, подпадающих под сс действие»* 2.

Иными словами, общий (и вместе с тем абстрактный) характер
нормы, содержащейся в правовом договоре или ином правовом
акте, заключается в многократности ее применения и повторения
(действии) и в распространении сс действия на неопределенный
крут лиц. Что же касается обязательного характера правовой нор-
мы, то согласно сложившемуся и многократно подтвержденному
юридической практикой «позитивистскому» представлению он не-
изменно ассоциируется с государством, а точнее — с государст-
венным принуждением. «Обязательность правовой нормы, — заме-
чает по этому поводу О. Э. Лейст, — означает се защищенность
государством, возможность применения мер государственного
принуждения в случае противоправных деяний»3.

См Гикомиров Ю. А. Договор как регулятор общественных отношений //
Правоведение. 1990 № 4: Кореирий А. Д Договор в механизме правового регу-
лирования: автореф. дис. .. канд. юрид. наук. Ростов-н/Д, 1999. Мшин А. А
Нормативный договор в системе источников российского права // Новые под-
ходы в гуманитарных исследованиях: право, философия, история, лингвистика.
Саранск. 2001 и др.

2 Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правоприме-
нение на грани двух веков.) Саратов. 2001 С 183

Лейт О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М,
2002 С 59
Разумеется, в тех случаях, когда хотя бы одной из сторон нор-
мативно-правового договора является негосударственный инсти-
тут — орган или организация, то обязательный характер «договор-
ной» нормы обеспечивается нс только государственными, но
и негосударственными средствами1.

Во-вторых, в отличие от частноправовых, индивидуальных до-
говоров нормативно-правовой договор может содержать в себе не
только нормы, но и принципы права.

Причем сочетание их в том или ином договоре может быть
самым различным. Например, в таком договорном акте, как тру-
довой договор, где содержатся нс только общие, исходные поло-
жения, но и закрепляются права и обязанности сторон, нормы
права органически сочетаются с принципами права.

Аналогично обстоит дело и со многими другими правовыми дого-
ворами, в частности с соглашениями о делегировании полномочий,
которые в соответствии с ч. 3 ст. 78 Конституции РФ могут заклю-
чаться между органами исполнительной власти субъектов РФ и феде-
ральными органами исполнительной власти* 2.

Иначе обстоит дело с юридическим содержанием соглашения,
предусмотренным трудовым правом Российской Федерации. Дан-
ный договорной акт a prion провозглашается нс только правовым,
но и «устанавливающим общие принципы (курсив мой. — М. М.) ре-
гулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними
экономических отношений...». Правда при этом добавляется, что
помимо «общих принципов» в данный договорной акт «могут
включаться взаимные обязательства сторон» по вопросам оплаты
труда, режима труда и отдыха, развития социального партнерства
и др.

В-третьих, в соответствие со своей юридической природой
и характером нормативно-правовой договор является, в отличне
от других договорных актов, актом правотворчества, а не актам
правоприменения. Не может он быть, равно как и любой иной до-
говор, также актом толкования.

Особенность нормативно-правового договора при этом заключа-
ется еще и в том, что он является нс просто актом правотворчест-
ва как любой иной нормативный правовой акт, а актом, порождае-
мым особым видом — договорным правотворчеством, именуемым
в специальной литературе «согласительным правотворчеством»3.

Договорное правотворчество, т. с. правотворчество, в основе
которого лежит процесс «увязывания», согласования, нако-

См.: Тихомиров Ю А. Публичное право. С. 184, 185.

2 Черепанов В. А. Договор в конституционном праве Российской Федера-
ции Ц Государчтво и право. 2003. № 8. С 19—26.

3 Иванов В. В. Общие вопросы теории договора С. 72
нец, приведения к общему тнамснатслю двух или более относи-
тельно самостоятельных, автономных воль, порождает и соответ-
ствующий характеру этого процесса договорной акт — норматив-
но-правовой договор, который содержит в себе, в свою очередь,
соответствующие его договорной природе и характеру договорные
принципы и нормы'.

Учитывая данное обстоятельство, исследователи норматив-
но-договорной материи вполне обоснованно, как представляется,
рассматривают правовой договор нс иначе как «договор о право-
вых нормах», как соглашение сторон об установлении, изменении
или отмене норм права* 2.

Расширение сферы применения правовых договоров, равно как
и усиление процесса договорного правотворчества по мерс разви-
тия любого общества и государства, несомненно, в целом пред-
ставляют собой прогрессивное явление. В теоретическом и пракга-
чсском плане это означает известное ограничение государственной
монополии в сфере национального правотворчества и включение
в этот процесс ряда других, негосударственных, субъектов.

В особенности это касается трудового права современной Рос-
сии, в процессе формирования и функционирования которого
прежняя единая государственная воля, как свидетельствует трудо-
вое гаконодатсльство (главы I, 7, 10 ТК РФ), постепенно вытес-
няется процессом согласования нескольких относительно само-
стоятельных (по крайней мерс в формально-юридическом плане)
автономных воль.

Однако основной, принципиально важный вопрос, при оценке
данного процесса с точки зрения интересов подавляющей части
общества, именуемой «работниками», заключается в том, не про-
изойдет ли при этом в конечном счете подмена монополии государ-
ственной воли, государства, являющегося официальным предста-
вителем всего общества, монополией олигархической воли, выра-
жающей интересы полукриминального по своей изначальной
природе и характеру крупного капитала.

Болес чем достаточно оснований для такого предположения да-
ст российский опыт «приватизации» государственной собственности,
официально именовавшейся «общенародной», когда авторитарная
государственная воля и монополия в сфере экономики и природных
ресурсов были весьма успешно заменены торжествующей ныне «де-
мократической» олигархической волей и монополией3.

О договорных нормах см.: Байтин М И. Указ. соч. С 230; Иванов В. В.
Указ. соч. С. 66—68 и др

2 См.: Лазарев В В.. Липень С. В Теория государства и права. М.. 1998.
С. 183.

Подробнее об этом см.: &>роянов И Погружение в бездну М., 2001.
В-четвертых, отличительной особенностью нормативно-право-
вых договоров является их преимущественно публичный характер.

Свое конкретное проявление он находит в том, что: а) сторо-
нами данного договора выступают чаше всего публичные инсти-
туты (государство в целом, его отдельные органы, межгосударст-
венные образования, коммерческие фирмы и их филиалы, органы
местного самоуправления, общественные объединения и др.);
б) в нормативно-правовом договоре, как правило, всегда проявля-
ется и закрепляется нс частная, а общая, публичная воля — воля
его сторон, субъектов данного договора; в) основной целью га-
ключения правового договора является публичная цель, суть ко-
торой состоит в адекватном выражении и полном удовлетворении
публичных интересов — интересов сторон.

Подчеркивая, что кроме публичной цели и интересов публич-
но-правовой договор отличается от других договоров также своим
предметом, Ю. А Тихомиров верно подмечает, что в качестве по-
следнего могут выступать «вопросы властвования, управления
и саморегулирования, причем далеко нс все, а лишь допускаю-
щие нс обшеправовую, а договорную форму правового регулиро-
вания»1.

Договорная форма регулирования, несмотря на свою «публич-
ность», далеко нс всегда может в силу своих относительно огра-
ниченных возможностей «саморегуляции» заменить собой «обще-
правовую» форму регулирования общественных отношений* 2.
В связи с этим следует признать, исходя из практики применения
договорных форм регулирования общественных отношений, что
далеко нс каждый публичный договор обладает соответствующи-
ми признаками, позволяющими идентифицировать его как нор-
мативно-правовой договор Каждый нормативно-правовой дого-
вор обладает публичностью, но нс каждый отличается от других
договорных актов правовой нормативностью.

Кроме названных особенностей нормативно-правовых догово-
ров, существуют и другие, свойственные только им, особые при-
знаки и черты. В их числе можно назвать, например, такие, как
возникновение данных договорных актов только на основе кон-
ституционных и обычных законов, а нс подзаконных актов; нали-
чие в их юридическом содержании, наряду с простыми, традици-
онными нормами и принципами, также всего многообразия иных
норм, включая нормы-намерения, нормы-программы, нормы-со-
гласования, нормы-цели, нормы-предостережения и др.; возмож-
ность, а в ряде случаев и необходимость в плане реализации «до-

TiiWMupoe Ю. А. Указ. соч. С. 183, 184.

2 См Халфина Р. О. Договор в английском праве М., 1959; Момшн В П.,
Фарнсворт Е. А. Указ, соч М, 1988, Демин А. В Общие вопросы теории адми-
нистративного договора. Красноярск. 1998 и др.
говорных» принципов и норм, содержащихся в нормативно-пра-
вовых договорах, издания подзаконных актов и заключения на их
основе новых, частных договоров, или субдоговоров и др

Данные и иные, присущие только нормативно-правовым дого-
ворам признаки и черты, выделяют эти договоры среди иных ти-
пов или разновидностей договоров и позволяю! провести грань
между ними — нормативно-правовыми договорами, с одной сто-
роны, и неправовыми публичными и частными договорами —
с другой.

3.	На основе характерных для нормативно-правовых догово-
ров признаков и черт проводится нс только их отграничение от
других договорных актов, их идентификация, но вместе с тем,
с учетом особенностей правовых договоров, осуществляется и их
классификация.

Наиболее простой и наиболее распространенной в рамках на-
ционального права является классификация нормативно-правовых,
равно как и любых иных договоров, в зависимости от их отрасле-
вой принадлежности По этому критерию в пределах российской
правовой системы традиционно различают конституционные норма-
тивно-правовые договоры, административные, сложившиеся в рам-
ках административного права нормативно-правовые договоры и тру-
довые договоры, соглашения и коиективные договоры, возникшие на
базе трудового права1.

В качестве примеров конституционных нормативно-правовых
договоров могут служить договоры, на основе которых возникают
договорные федерации (Договор об образовании СССР 1922 г.
и др.) или договорные конституционные федерации (США, Рос-
сийская Федерация и др.)* 2, договоры о разграничении предметов
ведения и полномочий, заключаемые между федеральными орга-
нами государственной власти, с одной стороны, и органами госу-
дарственной власти субъектов РФ — с другой; договоры о компе-
тенции в сфере местного самоуправления и др.

Примерами нормативно-правовых договоров в сфере админи-
стративного права, как было уже отмечено, могут служить дого-
воры («соглашения») между органами исполнительной власти
субъектов РФ с федеральными органами исполнительной власти
о временной передаче им осуществления части своих полномо-

См.: Договорные формы управления: постановка проблемы и пути ре-
шения. М, 1981; Иванов В. В Российский федерализм и внутригосударствен-
ная договорная политика. Красноярск, 1997; Лексин И В. Договорное регули-
рование федеративных отношений в России. Конституционно-правовые ас-
пекты. М , 1998. Кланов П. В. Трудовой договор в Англии: автореф дис. .
канд. юрид наук М. 2002 и др

2 Юридическая энциклопедия / под общ. ред. Б Н. Топорнина. М., 2001
С 280.
чий; договоры, заключаемые между органами исполнительной
власти, с одной стороны, и органами местного самоуправления —
с другой и др.

Помимо классификации нормативно-правовых договоров по
отраслевому принципу, существуют и иные основания их подраз-
деления на различные виды, подвиды и пр. В качестве критериев
классификации при этом могут быть использованы их функцио-
нальные, целевые и содержательные особенности (учредительные
договоры, договоры-соглашения о разграничении компетенции во
внутрифсдсральных отношениях и др.); временные параметры
(срочные и бессрочные договоры); особенности предмета их регу-
лирования (договоры универсального характера — договоры по
общим вопросам и договоры специального характера — договоры
по определенным вопросам) и др.1

Проведение классификации нормативно-правовых договоров
по различным критериям, объединение их в различные группы
по разным основаниям дают возможность глубже и разносторон-
нее исследовать данную разновидность договорных актов, понять
их институциональные и функциональные особенности, их юри-
дическую силу и природу, место и роль нормативно-правовых до-
говоров как источников права в системе других источников права.

4.	Говоря о функциональных особенностях нормативно-правовых
договоров, следует согласиться с мнением о том, что выявление
функций договора позволяет раскрыть его реальное назначение,
его сущность; «даст возможность полнее использовать потенциал
договора, решать на этой основе сложные и масштабные задачи
экономического и социального характера»2.

Следует указать также на то, что несмотря на природное при-
знание важности функции договора, как и самого договора, иссле-
дованию их как в отечественной, гак и в зарубежной литературе
уделяется далеко нс адекватное их экономической и социально-по-
литической значимости внимание. В этом можно убедиться в том
числе по довольно ограниченному количеству работ, посвященных
данной тематике.

Однако функциональная проблематика договорных актов,
в частности нормативно-правовых договоров, полностью не выпа-
дает из поля зрения исследователей.

С функциональной точки зрения нормативно-правовой договор
рассматривается одновременно и как «источник права» — договор-
ный акт, порождающий нормы права, и как акт «нормативного са-

См.. Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С 180—94, Мясин А. А. Нормативный
договор как источник права. С 12—14, Нечитайго М. А. Указ. соч. С 9—2
и др

Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор // Вестник МГУ. Се-
рия 11. Право 2002. № 2. С 42
морсгулирования», и как «средство правового регулирования», и,
наконец, как «акт, нс только запускающий правоотношения, но
и порождающий нормативные и индивидуальные установления,
т. е. как универсальный правовой акт».

Что же касается конкретных функций — основных направле-
ний воздействия правовых договоров на общественные отноше-
ния и поведение людей, обусловленные основными целями и на-
значением двнных договорных актов, то они неизменно ассоции-
руются с решением таких «договорных» задач, как закрепление
через «договорные» права и обязанности отношений сторон, ка-
сающихся предмета и содержания того или иного конкретного
договора; обеспечение регулятивного характера этих отношений;
создание определенности и стабильности в отношениях сторон,
направленных на достижение содержащихся в договоре целей;
формирование предпосылок для обеспечения взаимного контроля
сторон за выполнением каждой из них предусмотренных догово-
ром обязательств; создание необходимых условий и предпосылок
для развития договорных отношений в будущем.

Разрешению каждой задачи и достижению каждой цели нор-
мативно-правового договора соответствует и каждая соотносящая-
ся с ними «договорная» функция1. Характер и содержание ес,
кроме целей и назначения договора, обусловливаются также мно-
гими другими факторами — особенностями данного договорного
акта, включая его юридическую силу и правовую Природу-

S.	Последние, будучи весьма важными атрибутами любого
нормативно-правового акта, включая правовой договор, неиз-
менно характеризуют последний нс только с функциональной
и институциональной сторон, но и со стороны его сущности
и содержания Успешное решение вопроса о юридической силе
и правовой природе нормативно-правового договора означает
одновременно нахождение адекватного ответа на вопрос, касаю-
щегося его формально-юридического и фактического характера,
его места и роли в механизме правового регулирования, его
сущности и содержания2.

В качестве исходного положения при решении вопроса о юри-
дической силе и правовой природе нормативно-правового догово-
ра следует рассматривать, как и в отношении любого норматив-
но-правого акта, правообразующую волю сторон, соответствующие
ей интересы и задачи, а также «правообразующую» юридическую
цель.

О функциях публичных договоров см.: Тихомиров Ю А. Указ, соч
С. 180—198, Ярмгхаиетов Р. 3. Договор как источник публичного права. С. 14
и др

См.: Цвайгерт К.. Кети X Введение в сравнительное правоведение
в сфере частного права М, 1998 Т 2. С 6—8
При этом само собой разумеется, как отмечал еще Г. Ф. Шер
шснсвич, что воля должна быть «согласная», взаимно «познан-
ная» и правильно (адекватно) понятая сторонами, а «содержание
воли сторон должно иметь юридическую цель»1. Не будет право-
вым договором, пояснял автор, «соглашение нескольких семей
о том, чтобы с целью взаимного развлечения устраивать пооче-
редно вечера. Очевидно достижение юридической цели предпола-
гает возможность содержания воли контрагентов, т. с. воли, на-
правленной на установление, изменение или прекращение «юри-
дических отношений»* 2.

Само собой разумеется также, что «для действительности
договора», направленного на установление, изменение или
прекращение правоотношений, включая нормативно-правовой
договор, требуется как минимум его соответствие существую-
щему правопорядку, непротиворечие действующему законода-
тельству3.

Но достаточно ли названных условий для того, чтобы тот или
иной договор можно было бы рассматривать как нормативно-пра-
вовой институт и, соответственно, характеризовать его как источ-
ник права? Достаточного ли для этого только правообразующей
воли, т. е. стремления сторон к созданию нормосодержащего ак-
та, именуемого правовым, или же задач, интересов в создании та-
кого акта и юридической цели? Очевидно, нет.

Дело в том, что нс всякая воля сторон, каковой бы она по
уровню согласованности ни была, и далеко нс каждая «юридиче-
ская цель», которую преследуют контрагенты, сами по себе могут
породить договор с нормативно-правовым содержанием. Для соз-
дания такого института, равно как и любого иного нормативного
акта, кроме правообразующих воли и цели, необходима также
правообразующая способность, т. с. способность выступать в каче-
стве субъекта правотворческого процесса, быть субъектом право-
творчества.

Данная способность, в силу того что правотворчество иного
нормосодержащего акта, включая нормативно-правовой договор,
касается нс только самих участников данного процесса, но
и многих других лиц — членов человеческого сообщества и граж-
дан государства, уже по этой причине нс может возникать «само-
произвольно», как возникает, например, правоспособность физи-
ческих лиц в силу их рождения.

Шершенееич Г Ф. Указ. соч. С 305.

2 Там же

3 См: Момеейко В. Н. Хозяйственный договор в СССР М_, 1962; Договор
в народном хозяйстве (вопросы обшей теории) / отв. ред. М. И. Сулейменов.
Алма-Ата, 1987 и др.
Для возникновения правообразуюшей способности у сто-
рон — субъектов правотворческого процесса необходимы особые,
вполне определенные социальные, экономические, а неред-
ко и политические условия.

К тому же с точки зрения естественного права для возникнове-
ния правообразующей способности у физического или юридиче-
ского лица необходимо, условно говоря, «соизволение» общества,
проявляющееся в виде сложившихся обычаев, традиций, «этиче-
ских императивов» и пр., а с точки зрения позитивного права —
предварительная или последующая санкция государства'.

Поскольку современное российское, равно как и любое иное
«цивилизованное» общество и государство лишь теоретически тя-
готеют к естественному праву, а практически живут по канонам
позитивного права, то и при решении вопроса об истоках право-
творческой способности субъектов договорных отношений, а соот-
ветственно, и при определении юридической силы и правовой
природы нормативно-правовых договоров следует ориентировать-
ся прежде всего на позитивное, а затем уже — на естественное
право.

Верно, что договор и порождаемое им договорное право — это
уже не «чисто» позитивистские феномены, имея в виду способ их
возникновения, лежащую в их основе юридическую цель, а также
их «негосударственную» сущность и содержание. Здесь прослежи-
вается явное тяготение к традиционным, выработанным веками
и постоянно прокламируемым сторонниками естественного права
положениям1 2.

Тем нс менее когда в современном обществе и государстве
речь вдет об истоках, первопричинах и первоосновах норматив-
но-правового договора как правового акта и источника права, мы
с неизбежностью обращаемся, как показывает опыт, к позитивно-
му (положительному) праву:

Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть под данным уг-
лом зрения на возникающие и существующие в пределах различ-
ных отраслей современного российского права нормативно-право-
вые договоры.

Нетрудно заметить, что одни из них приобретают юридиче-
скую силу и правовой характер по причине того, что их сторона-
ми или, по крайней мере, одной из сторон являются официаль-
но, согласно действующему «положительному» праву, признанные
правообразуюшис субъекты — субъекты правотворчества — госу-

1 См.. Лейст О. Э Указ. <_оч С 123—152.

2 См. об этом: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М,
1999. С. 3—15, 403—408; Нерсееннц В С. Право — математика свободы. Опыт
прошлого и перспективы. М., 1996. С. 15—32; Четвернин В. А. Современные
концепции естественного права. М, 1988 С 8—56 и др.
дарство в целом — федерация, муниципальные государственные
органы, субъекты федерации и др

Таковыми являются, например, договоры об образовании фе-
дерации, договоры о сотрудничестве, заключаемые между субъек-
тами федерации, и иные им подобные договорные акты, возни-
кающие на основе и в рамках, предусматриваемых отдельными
нормами или совокупностью норм конституционного и админи-
стративного права.

Другие нормативно правовые договоры приобретают юридическую
силу и правовой характер по причине того, что образование и функ-
ционирование их в виде правовых актов соответственно, в виде ис-
точников права санкционируется государством. Именно государство,
путем принятия соответствующего закона — наиболее значимой фор-
мы позитивного права — наделяет в ряде случаев стороны — субъекты
договорного права — правотворческим прерогативами.

В качестве примера можно сослаться на коллективный договор,
трудовое соглашение и трудовой договор, заключаемый между рабо-
тодателем и работником. Сами по себе данные субъекты трудовых
отношений, равно как и их представители, нс обладают правотвор-
ческой способностью. Они наделяются ими в силу принятия такого
нормативного правового акта, как Трудовой кодеке РФ, который
напрямую объявляет коллективный договор и соглашение «правовы-
ми актами», а, следовательно, их стороны — правотворцами.

Таким образом, решая вопрос о юридической силе, правовой
природе и характере нормативно-правовых договоров, символизи-
рующих своей «негосударственной» сущностью и содержанием
определенный отход от позитивного права в сторону естественно-
го права, мы каждый раз, в силу объективных обстоятельств, свя-
занных с доминированием в современном прагматичном мире
формально-определенных, установленных или санкционирован-
ных государством правовых постулатов — правовых догм, с неиз-
бежностью возвращаемся к позитивному праву.

§ 3.	Особенности индивидуального (частного) договора
как регулятора общественных отношений

1.	Среди различных договорных актов индивидуальные дого-
воры ганимают весьма значимое место и играют в системе регу-
лятивных средств тамстную роль В отечественной и зарубежной
литературе их зачастую именуют просто «договорами» или же
«двусторонними (многосторонними) сделками», «частными дого-
ворами», «договорами в частно-правовой сфере» и др.1

См.: Raiser L. Die Aufgabe des Prtvairechts. Bonn, 1977; Friedmann A.
Contract Law in America N. Y, 1965. Horwitz /. The Transformation of American
Law N Y-. 1977; Collins I. The Law of Contrakt. Wash., 1998; etc
В отличие от нормативно-правовых договорных актов индиви-
дуальные договоры, в качестве каковых выступают граждан-
ско-правовые договоры — сделки (кроме односторонних сделок),
договоры в сфере коммерческого, семейного, финансового и не-
которых других отраслей и подотраслей права — обладают такими,
нс свойственными правовым договорам признаками и чертами,
как: а) определенность адресанта содержащихся в них прав
и обязанностей; б) однократность применения как самого дого-
ворного акта, так и порождаемых им конкретных норм; в) пре-
кращение действия индивидуального договора сразу же после его
реализации.

Наиболее обстоятельно основные параметры индивидуальных
договоров представлены и закреплены в ГК РФ. В нем нс только
дастся общее определение гражданско-правового договора —од-
ного из наиболее распространенных видов индивидуальных дого-
воров, но и закрепляются основные принципы его формирования
и функционирования, форма договора, его разновидности, поря-
док заключения, изменения и прекращения договора (ст. 420—453
ГК РФ).

2.	По общему правилу, индивидуальные договоры, в силу тра-
диционного, издавна сложившегося и устоявшегося о них пред-
ставления, несмотря на многозначность отражающего их термина
и понятие (название документа, обязательственное правоотноше-
ние и юридический факт), рассматриваются, прежде всего, как
юридические факты'.

Исходя из этого, применительно к гражданско-правовому до-
говору в специальной литературе подмечается, что данный дого-
вор— «это наиболее распространенный вид сделок», ибо «только
немногочисленные односторонние сделки нс относятся к числу
договоров», а основная масса встречающихся в гражданском пра-
ве сделок — это гражданско-правовые договоры* 2. Последние име-
ют обязательный характер «лишь для тех, кто их принял (нс слу-
чайно говорят, что «договор — закон для двоих»). Поэтому они
имеют значение для регулирования конкретных отношений, воз-
никающих между их участниками, в том числе при разрешении
споров»3. В этом заключается принципиальное отличие индивиду-
альных, частных по своему характеру, договоров как юридических
фактов от публично-правовых, а точнее — нормативно-правовых

См.. Александров Н. Г. Трудовые правоотношения М , 1948. С. 238—240,
Красавчиков О. А Юридические факты в советском гражданском праве. М.,
1958 С. 50—54; Гражданское право словарь-справочник. М, 1996.
С 119—161 и др.

2 Гражданское право 2-е изд. / под ред. А П Сергеева н Ю К Толсто-
го М., 1997. Ч. 1. С 472.

Гражданское право / отв. ред Е А. Суханов. М., 2000 Т. 1 С. 62
договоров, с одной стороны, и юридических фактов, нс являю-
щихся договорами — с другой.

Кроме того, отличительные признаки индивидуальных догово-
ров как юридических фактов по сравнению с публично-правовы-
ми договорами «недоговорными* юридическими фактами усмат-
риваются и в других отношениях.

А именно — применительно к правовым договорам они обна-
руживаются уже, в частности, в том, что если правовые договоры
являются актами правотворчества со всеми вытекающими из это-
го последствиями, то индивидуальные договоры соответственно
проявляются нс иначе, как акты правоприменения. Первые высту-
пают как конечный результат правотворческого (в договорной
форме) процесса, а вторые — правоприменительного (в аналогич-
ной форме) процесса.

Нельзя нс согласиться в связи с этим с мнением о том, что
«договорное правоприменение — это объективная правовая реаль-
ность, как и договорное правотворчество* и что «следует говорить
о договорном правоприменении как об одном из способов право-
применительной деятельности»1

По отношению к «недоговорным» юридическим фактам отли-
чительные особенности индивидуальных договоров, выступающих
в качестве актов правоприменения, —договорных юридических
фактов — проявляются, во-первых, в том, что если обычные юри-
дические факты выражают собой уже свершившееся действие или
событие (пожар, землетрясение и пр.), то «договорные» юридиче-
ские факты (договор купли-продажи, договор подряда и др.)
представляют собой своеобразную юридическую и фактическую
программу будуицей деятельности участников договора1.

Во-вторых, отличительные особенности «договорных» юриди-
ческих фактов проявляются в гом, что они выступают, по мне-
нию видных отечественных цивилистов, не только как основание
для возникновения правоотношения, но и как само правоотношение.

Исходя из сложившегося многовекового представления о по-
нятии и содержании гражданско-правового договора, М. В. Бра-
гигинский и В. В. Витрянский считают, например, что договор
следует рассматривать нс только как юридический факт, т. е.
юридическое и фактическое основание для возникновения право-
отношения, но и «как форму, которую принимает соответствую
шее отношение», а также как само правоотношение1 2 3.

1 Иванов В В Общие вопросы теории договора. М., 2000. С. 117.

2 См.: Пугинский Б И. Гражданско-правовой договор // Вестник МГУ.
Серия II. Право. 2002. № 2. С. 54—55: Иванов В. В Указ. соч. С. 112—114

Брагинский М. В., Витрянский В В. Договорное право: общие положе-
ния М., 1997 С. 10
Объективности ради следует сказать, что данное положение,
выражая относительно новый подход отечественных авторов
к рассмотрению понятия и содержания индивидуальных, в част-
ности гражданско-правовых, договоров, нс нашел пока широкой
поддержки среди авторов, занимающихся данной проблематикой.
Более того, у некоторых из них он вызвал довольно резкое оттор-
жение, суть которого сводилась к тому, что трактовка граждан-
ско-правового договора как правоотношения «безосновательно от-
бросила многое ценное в понимании договора, что было накоп-
лено цивилистичсской георией, и вывела на первый план черты
и признаки, наименее значимые и даже вообще непригодные для
объяснения договора». Попытка рассмотрения договора сквозь
призму правоотношения (договор — правоотношение) названа
«крайне неудачной и даже ошибочной в научном и практическом
планах», поскольку «тощая абстракция правоотношение нс позво-
ляет осуществить сколь-нибудь полный и значимый разбор содер-
жания договора»1.

Отодвинув на задний план эмоциональную составляющую
в этом суждении и все соответствующие ему «гражданско-право-
вые» чувства, выраженные по поводу «договора-правоотношения»,
следует прежде всего заметить, что в научных исследованиях
a priori любые точки зрения и попытки рассмотрения того или
иного предмета, включая такой индивидуальный по своему харак-
теру договорной акт, как гражданско-правовой договор, нс с «тра-
диционной» стороны (или сторон), а под другим утлом зрения
должны нс отвергаться, что называется, «с порога», а глубоко
и всесторонне исследоваться.

В предложении рассматривать договор нс только как юридиче-
ский факт, но и как правоотношение, очевидно, есть свои не
только плюсы, но и минусы.

Суть последних, помимо всего прочего, может заключаться
в том, что при новом подходе к договору, при рассмотрении его
в аспекте договор — правоотношение нарушается привычный, не
единожды подтвержденный практикой и потому кажущийся един-
ственно правильным и непоколебимым в своей правоте взгляд на
договор только как на сделку, как на юридический факт или же
только как на само договорное обязательство.

Несомненный плюс рассматривать гражданско-правовой договор
не только в традиционном плане, но и сквозь призму' правоотноше-
ний, заключается в том, что такой подход знашпельно расширяет
диапазон научных познаний данного индивидуального договорного
акта, делает его исследование более глубоким и разносторонним.

Можно соглашаться или не соглашаться с мнением о том,
что договор в прямом смысле является правоотношением, что

Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор С. 38, 47.
он равнозначен правоотношению. Однако независимо от этого
фактом остается то, что договор всегда: а) выступает как осно-
вание (юридический факт) для возникновения, изменения или
прекращения правоотношения; 6) является юридической формой
возникающих или уже существующих между сторонами на осно-
ве данного договора фактических отношений1; в) наполняет со-
бой как «продолжение» соответствующих гражданско-правовых
норм их конкретное юридическое содержание; г) выступает в ка-
честве своеобразной модели (через субъективные права и юриди-
ческие обязанности) возникающих на основе данного договора
правовых отношений.

В этом, если нс прямом, то переносном смысле представляет-
ся возможным говорить об индивидуальном договоре вообще и о
гражданско-правовом договоре в частности нс только как об осо-
бом юридическом факте, но и как о правоотношении, точ-
нее — своеобразной модели правоотношения.

Последнее тем более является оправданным, если при этом
иметь в виду, что гражданско-правовой, равно как и любой иной
индивидуальный договор — юридический факт, в отличие от обыч-
ных, «недоговорных» юридических фактов, служащих реализации
позитивного права, как справедливо отмечалось в цивилистической
литературе, «нс просто переводит предписания законодательства
в плоскость конкретного правоотношения», а создаст условия, при
которых субъекты договора сами, своей волей создают субъектив-
ные права и юридические обязанности, «даже когда законодатель-
ство нс определяет содержания их действий либо предусматривает
лишь общие направления и рамки правового поведения, относя
конкретизацию отношений на усмотрение контрагентов»2.

3.	Наряд}' с названными особенностями и спорными положе-
ниями, касающимися индивидуального договора как юридическо-
го факта, в научной литературе предлагается и иное виденье данно-
го договорного акта.

При этом в одних случаях предполагается вообще не считать
договор юридическим фактам, а рассматривать его в качестве акта
индивидуального правового регулирования, основное назначение
которого заключается в конкретизации закрепленных с помощью
норм различных отраслей права прав и обязанностей лиц’.

В других случаях предлагается исходить из того, что «более вер-
ным было бы считать, что договор лишь отчасти является юриди-

См.: Ефимова Л. Г. О правовой природе договора банковского вклада.
G 123-128

Пугшикий Б. И Гражданско-правовые средства в хозяйственных отно-
шениях М.. 1984. С 113

См.: Исаков В. Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984.

С 68-70
ческим фактом и выступает таковым только для правовых норм,
непосредственно регулирующих взаимоотношения сторон в силу'
заключения договора». При этом наибольшая ценность и интерес
усматриваются прежде всего в условиях договора, которые создаются
собственным усмотрением сторон и по отношению, к которым
было бы «некорректно называть договор юридическим фактом»1.

Нетрудно заметить, что в обоих случаях, несмотря на некото-
рое различие в подходах при оценке роли и значения договора,
довольно отчетливо просматривается стремление авторов видеть
в нем нс только и даже нс столько акт правоприменения — юри-
дический факт, сколько акт правотворчества, нередко норматив-
ный или «поднормативный» акт, выступающий в качестве право-
вого или «подправового» («поднормативного») средства регулиро-
вания общественных отношений* 2.

При этом подчеркивается, что поднормативнос регулирование
призвано продолжать нормативное регулирование, «дополняя его
индивидуальным регламентированием, выражающимся в первую
очередь в уточнении, индивидуализации, конкретизации право-
вого положения субъектов права в реально создавшейся обста-
новке»3.

4.	Стремление придать индивидуальному договору наряду или
вместо статуса юридического факта—акта правоприменения — статус
акта нормотворчества (реже правотворчества) — акта регулятивного
воздействия на общественные отношения, является далеко не новым
веянием как в отечественной, гак и в зарубежной литературе.

Еще в 50—60-е годы прошлого столетия видные исследователи
«договорной» тематики весьма настойчиво и последовательно об-
ращали внимание на то, что индивидуальный договор, являясь
основанием возникновения, изменения и прекращения правоот-
ношений и определяя их содержание, в то же время самым непо-
средственным образом регулирует поведение сторон4, непосредст-
венно, в соответствии с правовыми нормами, устанавливает права
и обязанности участников порождаемого данным договором пра-
воотношения5.

Пугинский Б.И. Гражданско-правовой договор С. 44

" См.: Кибалкин А. Понятие и условия договора // Российская юстиция.
1996. № 6; Юлианина Т В. Индивидуальное регулирование в правовой сфере //
Советское государство и право. 1992. № 2 и др.

3 Иванов В В Общие вопросы теории договора С. 103.

4 См.: Халфина Р Ф. Значение и сущность договора в советском граждан-
ском праве М.. 1954 С. 106. 107.

5 Смд Александров И. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании
общественных отношений // Ученые записки ВИЮН. 1946. Вып 6 С. 73, 74
О регулятивном характере индивидуальных договоров при ис-
следовании их роли и значения в механизме регулирования об-
щественных отношений речь шла и в последующие годы, вплоть
до настоящего времени.

Особый стимул данным научным изысканиям был дан в нача-
ле 90-х годов в период «приватизации», означавшей массовый ис-
ход прежней «общенародной» собственности, находившейся под
«покровительством» государства, в частные, преимущественно
«олигархические», руки, а также в период проведения экономиче-
ских «реформ», повлекших за собой, по официальной версии,
становление и развитие рыночных отношений и, соответственно,
повышение регулятивной роли договорных средств.

В научной юридической литературе все чаще стали появлять-
ся работы, в которых уже нс только разносторонне рассматрива-
ются регулятивная роль индивидуальных договоров, что само по
себе весьма важно и необходимо, но и предпринимаются попыт-
ки представления последних в качестве правовых актов, стоящих
в одном ряду с законами и другими нормативными правовыми
актами1.

«В процессе заключения договоров, — писала в 1994 г. по это-
му поводу Т. В. Кашанина, — создаются правовые нормы, но нор-
мы индивидуальные, т. с. касающиеся конкретных и точно опре-
деленных индивидов и рассчитанные на них»* 2.

Свою точку зрения автор отстаивала и позднее, предлагая рас-
сматривать договорные нормы в качестве разновидности право-
вых норм3.

Аналогичного взгляда придерживаются и некоторые другие ав-
торы, в основном цивилисты, полагающие, что если договор вы-
ступает «юридическим регулятором деятельности организаций
и граждан», то это его главное свойство и назначение ставит дан-
ный договорной акт «в таком его проявлении в один ряд с обще-
обязательными правовыми нормами»4.

Развивая подобные идеи, авторы зачастую ссылаются как на
аргумент, подтверждающий, по их мнению, обоснованность ут-
верждений о правовом характере норм, содержащихся в индиви-
дуальных договорах, на гражданское законодательство.

В частности, речь идет о п. 2 ст. 1 ГК РФ, гласящем, что гра-
ждане (физические лица) и юридические лица «свободные в уста-

См. об этом Ивонов В. В. Предпринимательство: правовые основы. М.,
1994. С. 109.

2 Кашанина Т. В. Предпринимательство: правовые основы. М., 1994.
С 109.

3 См.: Кашанина Т В Корпоративное право. М., 1999 С. 12—14.

4 Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор С. 54.
новлснии своих прав и обязанностей на основе договора в опре-
делении любых, нс противоречащих законодательству условий до-
говора», а также о ст. 8, согласно которой гражданские права
и обязанности юридических и физических лиц, помимо других
актов, возникают также «из договоров и иных сделок, предусмот-
ренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и нс
предусмотренных законом, но и нс противоречащих ему».

Анализ содержания указанных статей показывает, однако, что
при веем желании и самом развитом воображении без определен-
ных натяжек весьма трудно сделать иной вывод, нс поступаясь
логикой и сложившимися представлениями о праве и его харак-
терных особенностях, что в данных статьях речь идет нс более
чем о субъективных правах и юридических обязанностях граждан
и юридических лиц, в установлении которых (в рамках зако-
на — акта позитивного права) они свободны на основе договора,
а не о чем-то другом, в том числе о правовом характере содержа-
щихся в данном договоре норм.

Тот факт, что индивидуальный договор, как и вес иные дого-
ворные акты, содержит в себе определенные нормы, выступая
при этом в качестве источника субъективных прав и юридических
обязанностей, а вместе с тем —регулятора общественных отноше-
нии, можно считать общепризнанным и нс подлежащим сомне-
нию. Достаточно вспомнить в связи с этим, что еще в работах
40-х годов XX столетия при рассмотрении проблем, касающихся
договорной тематики и механизма нормативного регулирования
общественных отношений, говорилось об «индивидуальных нор-
мах», «отдельных нормах», «конкретных нормах» и пр.'

Однако основной вопрос при этом был и ныне заключается
в гом, каков характер этих «индивидуальных», «конкретных»
и иных по названию договорных норм? Являются ли они право-
выми, как настаивают на этом одни авторы, или же «предправо-
выми», как полагают другие исследователи, или же, наконец, не-
правовыми, как традиционно их рассматривают отечественные
ученые?

5.	Данный, далеко нс простой и нс второстепенный по своей
значимости вопрос вызывает вполне понятный интерес и стрем-
ление к его основательному и всесторонне аргументированному
разрешению у многих исследователей.

При этом одними авторами приводятся весьма серьезные аргу-
менты в пользу мнения, что индивидуальный договор (индивиду-
альный договорной акт) является «актом правоприменения, ак-
том, порождающим индивидуальные правовые установления»2.

См., напр.: Гомнекий С. А.. Строгович М. С. Теория государства и права
М., 1940. С 248- 260.

" Иванов В. В. Общие вопросы теории договора С. 100.
Акцентируя внимание на том, что в настоящее время значение
индивидуальных договоров в современной правовой практике
России неуклонно возрастает и что договоры активно использу-
ются как регуляторы общественных отношений в сфере нс только
частного, но и публичного права, сторонники данного представ-
ления об индивидуальном договоре нс без оснований сетукл по
поводу того, что «признание индивидуальных договоров источни-
ками ретуширования порождает новую проблему». Суть ее усмат-
ривается в том, что «некоторые авторы, постулируя регулятивную
природу договорных условий, объявляют их даже не индивидуаль-
ными установлениями (предписаниями), но правовыми нормами»
(курсив мой. — М. М.)'.

Другие авторы приводят нс менее веские, на их взгляд, аргу-
менты в пользу подтверждения этого представления о характере
норм, содержащихся в индивидуальных договорах, в соответствии
с которыми их нельзя рассматривать иначе как в виде правовых
норм. Правда, при этом делается оговорка относительно того, что
в договоре, являющемся основным инструментом индивидуально-
го регулирования общественных отношений, содержатся нс обыч-
ные правовые нормы, а «микронормы», которые рассчитаны на
строго определенный круг лиц и однократность применения.
«Микронормы», содержащиеся в индивидуальных правовых актах,
по мнению авторов, дополняют и конкретизируют отдельные эле-
менты обычных правовых норм2.

6.	Решая вопрос о характере договорных норм и анализируя
различные мнения по данному вопросу, необходимо, как пред-
ставляется, исходить прежде всего из четкого понимания, анализа
позиции, которую занимает гот или иной автор в отношении
ключевых юридических понятий, включая в первую очередь кате-
гории «право», «юридический», «правовой» и пр? Ибо вполне
очевидно, что в зависимости от того, какой смысл вкладывается
в понятия «право», «правовой» и др., соответствующим образом
будет решаться и вопрос о правовом или неправовом характере
других «прилегающих» к ним категорий и понятий, в том чис-
ле понятия «договор», «индивидуальный договор», «нормы инди-
видуального договора» и др.

Иванов В. В. Указ, соч С. 118.

2 См.: Кашанина Т. В. Индивидуальное регулирование в правовом сфере Ц
Советское государство и право 1992. N° 2. С. 123, 124

3 О различных подходах к определению права см.: Нерсесянц В. С Пра-
во — математика свободы. Опыт прошлого и перспективы. М, 1996.
С 14—20; Байтин М. И Сущность права (Современное нормативное право-
понимание на грани двух веков) Саратов, 2001. С. 41—122; Лейст О. Э Указ,
соч. С I—13
Исходя, например, из традиционного, сложившегося еще на
рубеже XIX—XX вв. в отечественной и зарубежной юридической
науке позитивистского представления о праве как о системе об-
щеобязательных норм, установленных или санкционированных
государством и обеспеченных государственным принуждением,
весьма трудно «вписать» договорные нормы в разряд правовых.
В лучшем случае, с точки зрения установления правового харак-
тера индивидуально-договорных норм, с определенным допуском
их можно будет рассматривать лишь в качестве так называемых
предяравовых индивидуальных норм В обычном же режиме с пози-
ции традиционного позитивного права нормы индивидуальных
договоров, как и сами договоры, представляют собой нс что
иное, как акты применения правовых норм.

Это касается нс только гражданско-правовых или иных дого-
ворных актов, возникающих в сфере частного права, но и рада
договоров, формирующихся в сфере публичного права. Некото-
рые авторы-административисты считают в связи с этим, что
в области административного права — одной из отраслей, отно-
сящихся к сфере публичного права, нс только индивидуальные,
но и все иные договоры являются актами применения норм
права1.

Данное мнение, правда, нс разделяется многими исследовате-
лями, справедливо полагающими, что «в некоторых случаях адми-
нистративный договор может быть источником права и чаше дру-
гих договоров является нормативным»1 2. Однако неоспоримым
фактом остается то, что традиционное, изначальное представле-
ние о нормах, содержащихся в индивидуальных договорах, как
и о самих этих договорах, сводится к тому, что они являются нс
чем иным, как актами правоприменения.

Что же касается попыток представления индивидуальных,
в частности гражданско-правовых, договоров в виде источников
права3, а содержащихся в них норм — в образе правовых норм,
которые, как очевидно, нс мотуг быть успешно осуществлены
в пределах существующих юридических категорий и понятий и в
рамках традиционного позитивистского представления о праве, то
для их успешного осуществления требуется, по-вадимому, иная
методологическая основа и принципиально иное понимание того,
что есть «право», а вместе с ннм — «правовое» применительно
к актам, нормам и пр., а что не является таковым.

1 См.: f(k гное В А. Теория административного права. М.. 1985. С 63.

2 Кур веская С В. Административный договор: формирование современ-
ной теории и основные проблемы: автореф. дис ... канд. юрид наук. Воро-
неж, 2002. С. 9.

3 См.: Пугинский Б. И Гражданско-правовой договор. С. 53—57
Совсем не случайно поэтому авторы, ратующие за признание
в качестве правовых актов индивидуальных, в особенности граж-
данско-правовых, договоров (договор купли-продажи, договоры
подряда, субподряда и др.) и выступающие за то, чтобы граждан-
ско-правовой договор занял «в обшей картине права наряду с об-
щеобязательными нормами» подобающее место, одновременно
ставят вопрос о необходимости пересмотра и корректировки ряда
ключевых для обшей теории права категорий и понятий.

Речь идет прежде всего о внесении существенных изменений
в понятие самого права, существующий, по мнению авторов, под-
ход к которому «нс может признаваться полноценным» в силу то-
го, что «в нем оказывается неохваченной огромная область част-
но-правового регулирования», осуществляемого «на основе граж-
данско-правовых договоров»1.

Имеется в виду корректировка, а точнее — предложение о пол-
ном отказе от такой весьма важной для теории права категории,
как «правоотношение», поскольку этот термин, по мнению
Б. И. Пугинского, несмотря на усилия теоретиков права и ряда
видных цивилистов, таких как О. С. Иоффе* 2 и др., «на наш
взгляд, фактически нс используется законодателем, правоприме-
нительными органами, практикующими юристами»3

Наконец, предлагается скорректировать понятие и содержание
«юридического факта», поскольку прежняя его трактовка в виде
«связующего звена между нормой права и субъективными права-
ми (обязанностями) субъекта», данная известным цивилистом
О. А. Красавчиковым4, «всегда была малопригодна для такой сфе-
ры частного права, как договорное право»’.

Нс имея возможности рассмотреть по существу предлагаемые
корректировки данных, в значительной мере устоявшихся и в
теоретико-практическом плане оправдавших себя юридических
категорий и понятий, поскольку эта тема для особого исследова-
ния, требующего дополнительного места и времени, обратим вни-
мание лишь на два обстоятельства.

Первое из них касается необходимости более глубокой и об-
стоятельной аргументации высказываемых положений и предло-
жений, в особенности когда речь идет о таких фундаментальных

Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 57.

2 См: Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву.
М., 1949; Он же. Обязательственное право М. 1975; и др

3 Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 46.

4 Красавчиков О. А. Теория юридических фактов в советском гражданском
праве: автореф лис. .. канд. юрид. наук. М., 1950. С 3. (Цит по: Пугин-
ский Б. И. Гражданско-правовой договор. С. 42.)

’ Пугинский Б. И. Указ. соч. С 42
для отечественной и зарубежной юридической науки категориях
и понятиях, как «право» и «правоотношение». Одного заявления
о «неполноценности» существующего представления о праве
и ненужности учения о правоотношении, поскольку в них трудно
вписываются договоры купли-продажи и другие частно-правовые
сделки, этого еще явно недостаточно для радикального пересмот-
ра слагавшихся веками фундаментальных категорий и понятий,
а главное — для понимания того, каковы же они в таком случае
по своей сути и содержанию должны быть.

Второе обстоятельство, на которое, как представляется, следует
обратить внимание, связано, по-вцдимому, с непроизвольным
стремлением авторов, отстаивающих тезис о правовом характере
индивидуальных договоров, «скорректировать» соответствующим
образом уже устоявшиеся понятия «права» и др. с тем, чтобы
в них органически вписывались или по крайней мерс нс проти-
воречили им тс или иные выдвигаемые положения и вновь созда-
ваемые понятия.

В научной литературе верно по аналогичному поводу отмеча-
лось, что такого плана «коррекции», своего рода «ревизии чрева-
ты дисторсией либо смешением ключевых понятий (правовой
нормы, правотворчества, правоприменения и т. д.)»1.

7.	Разумеется, по мерс развития и изменения характера эко-
номики, общества и государства нс остается неизменным и пра-
во, а вместе с тем и представление о нем: о его понятии, сущно-
сти, формах, функциональной роли и содержании* 2. Однако для
изменения права кардинальным образом и, соответственно, пред-
ставления о нем требуются нс локальные, касающиеся, скажем,
только форм выражения экономических связей (договорные
и др.), а глобальные, затрагивающие глубинные процессы, проис-
ходящие в масштабе всего общества и государства, изменения.

В современной России, находящейся на переходном этапе от
одного типа экономики, государства и общества к другому, несо-
мненно, назрели определенные изменения и в правовой сфере
Но это обусловлено нс тем, что в государственно-правовой
и экономической области появились новые или значительно рас-
ширилось применение старых форм, включвя частноправовую
форму регулирования общественных отношений, а потому, что
коренным образом изменились сами эти отношения. Эго очевид-
но, и это неоспоримый факт.

Из этого прежде всего, как представляется, и нужно исходить,
когда ставится вопрос об изменении понятия права и представле-
ния о других правовых явлениях и отражающих их понятиях

Иванов В В Обшие вопросы теории договора. С. 121.

2 См.: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999
С 407, 408
и категориях, включая понятие индивидуального (частноправово-
го) договора как юридической категории.

Решая вопрос о правовой природе индивидуальных договоров
и содержащихся в них «конкретных», «ивдивидуальньк» норм, дале-
ко нс лишним и отнюдь нс зазорным было бы обратиться к поло-
жительному опыту в разрешении аналогичных проблем в правовых
системах других стран, в частности Франции и Всликобртании.

Несмотря на то что в правовых системах этих стран в силу ис-
торических традиций и обычаев существует далеко не одинаковое
представление о многих правовых явлениях, в частности о нормах
права, где английская норма тесно связывается с обстоятельства-
ми конкретных дел и формируется в процессе рассмотрения этих
дел, а французская вырабатывается доктриной или создастся за-
конодателем1, тем нс менее в каждой правовой системе наряду
с признанием правового характера общих норм, рассчитанных на
неопределенный круг лиц и многократность применения, призна-
ется также правовой характер и индивидуальных норм.

Речь при этом, правда, вдет нс о нормах, содержащихся в ин-
дивидуальных договорных актах — актах правоприменения, а о
нормах, вырабатываемых судами, — в судебных решениях При-
знание судебной практики в качестве источника современного
российского права, несомненно, было бы значительным шагом
вперед в развитии как самого права, так и его теории* 2.

Что же касается вопроса о правовом характере индивидуаль-
ных договоров и содержащихся в них норм, а также о признании
такого рода договоров в качестве источников гражданского или
любой иной отрасли права, то для этого нет никаких — ни фор-
мальных, ни фактических — оснований.

Более того, придание индивидуальному договору и содержа-
щихся в нем нормам правового характера отнюдь нс способство-
вало бы развитию ни правовой теории, ни правовой практики.
Скорее, наоборот. Ибо признание индивидуального договора пра-
вовым автоматически означало бы признание за его участника-
ми — гражданами (физическим лицами) и юридическими лицами
статуса законодателя — правотворца. Реализация данной идеи, не-
сомненно, способствовала бы, помимо всего прочего, тому, что
согласно терминологии самых завзятых либералов называется
полной, а точнее — абсолютной демократизацией экономических
отношений и общества. Но что делать с такой «мультиправовой»
экономикой и как жить в таком беспорядочном, состоящем из
миллионов законодателей и, соответственно, такого же количест-
ва систем законодательства, обществе?

См.: Довид Р. Основные правовые системы современности (Сравнитель-
ное право). М., 1967 С. 300—302.

2 См.: Маршики М. Н. СуцеЪчое правотворчество и суэеиское право. М., 2009
Разумеется, это виртуальность, а реальность, очевидно, будет
такова: индивидуальный договор как был, так и останется нс чем
иным, как актом правоприменения и одновременно — юридиче-
ским (не правовым) институтом, источником субъективных прав
и юридических обязанностей, активным регулятором (благодаря
наличию в нем индивидуальных норм) общественных отношений.
Причем по мере развития рыночных отношений в сфере эконо-
мики роль и значение его все больше будут возрастать.

Непризнание правового характера индивидуальных, частнопра-
вовых договоров и, соответственно, содержащихся в них конкрет-
ных норм вовсе не означает недооценки, а тем более попыток
принижения их роли и значения как регуляторов экономических,
а вместе с тем и обусловленных ими социальных отношений.

Частноправовой договор всегда был и остается весьма важным
юридическим институтом, возникающим на базе позитивного »а-
кона и реализующимся в рамках этого закона, заключающего
в себе, как справедливо замечает Б. И. Пугинский, «возможность
государственного принуждения к его соблюдению путем примене-
ния мер воздействия, предусмотренных законом и самим догово-
ром»1.

Выполняя такие важные социально-экономические функции,
как установление оперативной и гибкой связи между производст-
вом и потреблением, обеспечение эффективного обмена между
людьми, произведенными материальными благами, установление
юридических связей между участниками договора в виде обяза-
тельств, охрана и зашита прав и законных интересов договорных
контрагентов и другие функции* 2, индивидуальный договор, буду-
чи частноправовым по своему характеру, служит нс только инте-
ресам непосредственных его участников, но и, по выражению не-
мецких исследователей К. Цвайгерта и X Истца, «более всего
способствует увеличению общественной пользы»3.

Из этого следует прямой логический вывод относительно юго,
что проблема совершенствования теории договоров и договорной
практики, а вместе с тем реализации договорных обязательств
и укрепления договорной дисциплины — это проблема нс только
и даже нс столько отдельных ученых, практикующих юристов или
договорных контрагентов, сколько всего общества и государства.

Говоря об этом, нельзя нс согласиться с мнением, высказан-
ным на этот счет около ста лет назад известным юристом Р. Ис-

Пугимкий Б. И. Указ. соч. С 50

2 См.. Гражданское право. 2-е изд / под ред. А. П Сергеева и Ю. К.
Толстого М , 1997 Ч I. С 474—476; Пугинский Б. И. Указ, соч С. 47—53
и др

3 Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права М, 1998. Т 2 С 9.
рингом, о том, что борьба «за субъективное или конкретное пра-
во» есть одновременно борьба за «право целого народа» и даже за
международное право. «Такая борьба, — резюмировал автор, — по-
вторяется во всех сферах права: в низменностях частного права
не менее чем на высотах государственного и международного
права»'.

Несомненно, данное положение остается актуальным и поныне

§ 4.	Договор в англосаксонском праве: основные положения

1.	В системе общего права договор наряду с обычаем, преце-
дентом и другими правовыми актами является одним из важней-
ших и древнейших регуляторов общественных отношений. Нс
случайно поэтому при изучении современного договорного права
Англии, США и других стран обшего права истории договора
в этой правовой семье традиционно уделяется повышенное вни-
мание* 2.

Отмечая это обстоятельство, Р О. Халфина не без оснований
писала применительно к английскому договорному праву, что его
нельзя понять, нс зная исторических предпосылок возникновения
и развития договора в системе общего права и, в частности,
в английском праве. Преобладание прецедентного права, подчер-
кивала она, отсутствие единой общепризнанной кодификации,
неразработанность системы права, отсутствие четких граней меж-
ду различными его отраслями, внешний консерватизм и стремле-
ние сохранить старую форму даже тогда, когда содержание ее
стало совершенно новым, — все эти характерные для английского
права черты делают невозможным сколько-нибудь глубокое изу-
чение основных институтов английского права без предваритель-
ного ознакомления с их историей, включая такой немаловажный
юридический институт, как договор3.

Аналогичным образом обстоит дело с изучением договора
и договорного права и в других странах общего права, в частно-
сти в США, где, как подчеркивает американский исследователь
Е Фарнсворт, «даже война за независимость нс стала в США
причиной большого разрыва связи с английской обшеправовой
традицией, и вследствие этого многие аспекты современного амс-

Иеринг Р Борьба за право СПб., 1908 С 13.

2 См И tlliston S. Treatise on the Law of Contracts. N Y., 1920; Holdsv-orth W
A History of English Law. L., 1923; Plucknet T A Concise Histoiy of the Common
Law L., 1936; Cheshire I., Fifoot C The Law of Contract L., 1956; Summers R..
Hillman R. Contact and Related Obligation Theory, Doctrine and Practice. St
Paul, Minn.. 1977. etc

См.: Хамрика P. О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959.
риканского договорного права в равной мере обусловлены как
историческими причинами, так и действием сил разума»1

Круг вопросов, касающихся исторических предпосылок воз-
никновения и развития договора как института общего права
и производного от него договорного права, которые обсуждаются
в зарубежной и отчасти в отечественной литературе, весьма ши-
рок и разнообразен. Но ключевым среди них в историческом
и современном плане был и остается вопрос о происхождении
договора и его изначальной юридической природе в английском
и, соответственно, в англосаксонской (общем) праве.

Суть данного вопроса в конечном счете сводится к следую-
щему: является договор как юридический институт порождением
самой системы общего права или же он возник, как это было
в романо-германской правовой семье, под непосредственным
воздействием рецепции римского права? И как закономерное
продолжение данного вопроса: следует рассматривать характер-
ные черты и особенности современного договора в системе об-
щего права как прямое следствие, как результат воздействия
римского права на зарождавшееся общее право или же они яв-
ляются порождением самого общего права?

Отвечая на данные и им подобные вопросы, исследователи
англосаксонской договорной проблематики, как это нередко слу-
чается в юридической науке, придерживаются далеко не одинако-
вых, а порою и противоположных взгладов* 2.

Одни из них, основываясь на исторических фактах, развивают
идеи относительно того, что на Британских островах вплоть до их
норманского завоевания (V—X вв.) института договора как таково-
го, а следовательно, и договорного права вообще нс существовало,
что институт договора появился в формирующейся системе общего
права гораздо позднее господства римлян (I—V вв. н. э.) на остро-
вах. Следовательно, делается вывод, римское право нс оказало ка-
кого-либо существенного влияния на становление и развитие ин-
ститута договора в системе общего права ни на начальных этапах
его развития, ни тем более на всех последующих стадиях, вплоть
до соврсмснной.

Другис авторы придерживаются иной позиции, считая, что до-
говор и договорное право в Англии создавалось и совершенство-
валось не иначе как под непосредственным влиянием римского
права. Более того, развиваются идеи относительно того, что само
общее право, как и содержащиеся в нем институты, включая ин-

Мозошн В. П, Фарнсворт Е. А. Доюворное право в США и СССР. Ис-
тория п обшие концепции / отв. ред. В. П Мозолин. М., 1988. С 16.

2 См.: Henry R. Contracts in the local Courts of Mediaeval England L., 1926;
Trevettin I. Histoiy of England. L., 1937: Holdsworth W. К Histoiy of English Law
L.. 1923; etc.
статут договора, возникли и были превращены «из бесформенной
массы многочисленных обычаев в стройную систему» нс только
в силу влияния на них римского права, но и благодаря деятель-
ности выступивших в качестве главных судей королевского суда
«папистских священников»1.

Нс вдаваясь в историко-юридические споры, касающиеся ста-
новления и развития института договора в системе общего права
и степени влияния на данный процесс римского права, обратим
внимание лишь на то, что в вопросах о роли и значении римско-
го права для формирования в рассматриваемой правовой системе
института договора и договорного права зачастую допускаются
две крайности1 2. Одна из них состоит в полном отрицании влия-
ния римского права и в его рамках института договора на фор-
мирование общего права, а вторая — наоборот, в необоснованном
преувеличении его влияния на данный процесс.

Истина, как показывают исторические факты, находится
где-то на «золотой середине».

Насколько маловероятным представляется то обстоятельство,
что многовековое господство римлян с их высокоразвитой по
сравнению с населением Британских островов правовой культу-
рой и правовыми институтами, включая правовой договор, «не
оставило сколько-нибудь значительных следов в правовом быте
народов, населявших территории современной Англии»3, настоль-
ко же маловероятной является и противоположная картина.
А именно - что только римское право стало источником форми-
рования в пределах складывавшейся системы общего права ин-
ститута договора и договорного права.

На основе анализа многочисленных научных источников
и здравого смысла вполне разумно заключить, что наряду
с римским правом, нс только знавшим, но и широко практико-
вавшим договор как регулятор общественных отношений, на
процесс его формирования и развития значительное влияние
оказало также местное обычное право — предшественник систе-
мы общего права4.

Данный вывод фактически подтверждается Е. Фарнсвортом,
который писал, что «общее право начало свое развитие с мснсс
высокой стадии по сравнению с той, которую уже достигло рим-
ское право» и что, «хотя положения римского права о договоре

1 Pollok Е, Mailland Е. The History of English Law. Cambridge, 1898. Vol. I
P. 134-147.

2 См. об этом: Халфина P О. Указ. соч. С 11 —22.

3Там же С. 12.

4 Rubin Р Why is the Common Law Efficient? — in: Lain S. (ed.) Law and
Economics. Oxford, 2010 P 66—69
были известны Англии, их влияние там утратило силу после того,
как распалась римская политическая система, и английским су-
дам пришлось мучительно реорганизовывать договорное право
в течение всех средних веков»1.

Однако как бы там ни было, в более поздний период развития
английского права и существовавшего в его недрах договора не-
оспоримым фактом остается то, что по крайней мере на первона-
чальных стадиях формирования договора и последующих этапах
его развития значительное влияние на него оказывалось со сторо-
ны как римского, так и местного права. Разумеется, это обстоя-
тельство не могло не оставить определенный отпечаток на пред-
ставление исследователей о понятии договора в системе англий-
ского, а затем и всего общего права; о структуре договора и его
основных признаках; о содержании, роли и назначении договора
в процессе регулирования общественных отношений и других
сторонах данного, по преимуществу гражданского, правового ин-
ститута.

2.	В современной англо-американской литературе существуют
довольно многочисленные определения понятия договора, исторически
сложившиеся под влиянием как римского права, так и самого об-
щего права.

Например, в сравнительно недавно опубликованном энцикло-
педическом словаре, посвященном исключительно американскому
праву, договор представляется как «юридически признанное
и юридически обеспеченное соглашение сторон по поводу обмена
(материальными или иными благами) в настоящее время или
в будущем»* 2. В своде договорного права США (гл. I, § 1), офици-
альный текст которого появился на федеральном уровне в 1952 г.,
а затем «в видоизмененном виде был введен в действие во всех
штагах США»3, договор трактуется как «обещание или ряд юри-
дически признаваемых обещаний сторон, нарушение которых яв-
ляется основанием для подачи иска».

Аналогичным образом договор традиционно рассматривается
не только в зарубежном законодательстве и справочной литерату-
ре, но и в научных юридических изданиях. В частности, извест-
ный английский правовед О. Холмс, акцентируя внимание на
правоустанавливающей стороне понятия и содержания договора,
писал по этому поводу сшс в конце XIX в., что правоустанавли-
вающие факты «могут заключаться в том, что определенное лицо
подписало, приложило печать и передало документ определенного
содержания. Они могут заключаться в том, что оно дало устное

Мизогин В. П, Фарнсворт Е. А. Указ. соч. С. 17

2 The Oxford Companion to American Law. Oxford, 2002. P. 159

3 Ibid P. 160
обещание, а тот, которому обещание дано, представил ему
встречное удовлетворение. Общий элемент всех договоров можно
определить как обещание»1.

Наряду с названными представлениями о понятии доювора
в англосаксонском праве в научной литературе существуют и дру-
гие, в той или иной степени отличающиеся друг от друга опреде-
ления его понятия. Однако в плане более глубокого и разносто-
роннего представления о договоре в системе общего права более
рациональным представляется вести речь нс об их различиях,
а об общих чертах и особенностях, отличающих данный институт
от других, ему подобных институтов как в рамках англосаксон-
ской правовой семьи, так и ia ее пределами.

3.	Называя договор в системе общего права «средством
управления богатством», актом, «создающим гражданские права
и обязанности», «частным законом для конкретных лиц», «юри-
дическим фактом, фиксирующим условия и содержание обяза-
тельственных правоотношений»1 2 и т. п., исследователи данного
юридического института обращают внимание на следующие ха-
рактерные для него черты и особенности: а) огромная значи-
мость для порождения обязательств сторон договора таких соци-
альных феноменов, как обещания; б) наличие соглашения сторон
договора; в) свободное волеизъявление сторон как основание со-
глашения, а следовательно, и самого договора; г) наличие в дого-
воре «особой цели, которую стороны договора стремятся достичь
за счет затраты строго определенных усилий и средств*. При
этом эти цели, усилия и затраты отнюдь нс в обязательном по-
рядке планируются «именно в период подготовки и заключения
договоров»3; д) справедливость и добросовестность договора,
имеющие важное значение для придания ему юридической сипы
и характера; с) «моральная, экономическая и политическая разум-
ность» договора в значительной степени предопределяющая юри-
дический характер данного института и оказывающая большое
влияние на «правовое признание свободного договорного обме-
на» между людьми4; ж) определенная обусловленность юридиче-
ской природы и характера договора в англосаксонском праве
уровнем профессиональной подготовки юриста, составляющего до-
говор, который по сложившейся в системе общего, в особснно-

1 Holmes О. W The Common Law. L.. 1882. P. 289 (цит. по: Чшфина Р. О.
Указ. соч. С. 103).

2 См.: Teller L. Law of Contracts. N Y., 1948, Kerr Th. Business Law L.,
1949; Polinsky M An introduction to Law and Economics. N. Y-, 1983 etc

Summers R.. Hillman R. Contract and Related obligation: Theory, Doctrine
and Practice. P. 364

4 The Oxford Companion to American Law. P 159.
сти американского, права традиции рассматривается как своего
рода «законодатель» (as law-maker), как «архитектор и строитель
человеческих отношений»1

Данные особенности и черты договора в системе источников
общего права формировались и развивались на основе целого ряда
своего рода «философских принципов», как их называют иногда
зарубежные авторы. Эго, в частности, принцип социального назна-
чения (основной функции) договора, заключающийся «в регулиро-
вании правоотношений на рынке товаров, работ и услуг»; принцип
«компенсации понесенных убытков и восстановления потерь» за
нарушение договора как «основной и морально правильной задачи
гражданской правовой ответственности»; принцип весьма широко-
го понимания объекта договора, «нс ограничивающегося лишь те-
ми предметами, которые обращаются в товарном обороте или счи-
таются моральными или законными» (т. с. правомерными); прин-
цип наступления гражданско-правовой ответственности за
нарушение договора независимо от «наличия вины нарушителя»;
принцип отрицания «с точки зрения моральности обещания» в до-
говорном праве «концептуального деления договора на граждан-
ский и коммерческий»; принцип, согласно которому «договор име-
ет силу закона для его участников и соответственно считается обя-
зательным (нормативным) источником права для суда» и др.1 2

Рассматривая данные и им подобные «философские принци-
пы», характерные черты и особенности договора, нетрудно заме-
тить, что все они, за редким исключением, имеют прямое отно-
шение прежде всего к гражданско-правовому договору, а не к до-
говору как таковому вообще.

Даже в тех случаях, когда речь идет о договоре как о «законе
для его участников» и о его «обязательном» характере для судеб-
ных органов, в силу многовековой традиции, сложившейся в рам-
ках англосаксонского права, имеется в виду, в первую очередь,
гражданско-правовой, в соответствии с современной терминоло-
гией (частноправовой), а нс публично-правовой договор или до-
говор как таковой вообще

Логичным, однако, будет предположить, исходя из практики
применения «философских принципов» и здравого смысла, что
некоторые из них, наряду с отдельными характерными чертами
и особенностями, присущими частно-правовому договору, имеют
не локальный, свойственный лишь гражданско-правовым дого-
ворным актам, а универсальный характер.

Это относится, например, к таким «философским принципам»,
характерным чертам и особенностям договорных актов, как сво-

1 Summers R.. Hillman R. Op. cit. P. 4

2 См.: Оеакве К. Философские основы договора в англо-американском об-
щем праве договор как обещание // Правоведение 2004. № 3
бода договора, который традиционно рассматривается западными
авторами как один из «центральных принципов и как один из
наиболее длительное время существующих принципов»1.

Придавая этому принципу особое значение в договорном пра-
ве, исследователи данной материи в то же время подчеркивают,
что свобода договора всегда имела и имеет нс абсолютный, а от-
носительный характер и что в практическом плане она всегда бы-
ла подвержена «значительным ограничениям»* 2 3. Главное из них
имеет непосредственное отношение к проблеме, связанной с не-
добросовестностью сторон в договоре.

В Сводном коммерческом кодексе США (Uniform Commercial
Code), в разделе под названием «Недобросовестные сделки или
их отдельные части» (§2—302) по этому поводу говорится, что ес-
ли суд при рассмотрении коммерческого спора придет к мнению,
что договор или какая-либо его часть в момент заключения дого-
вора содержала в себе признаки недобросовестности, то он мо-
жет: а) отказать в признании данного контракта юридически дей-
ствительным; б) призна ть действительной только часть контракта,
исключая его «недобросовестную часть»; в) так ограничить при-
менение любой «недобросовестной части» договора, что это по-
зволит избежать любого нежелательного («недобросовестного»)
результата2. При решении вопроса о недобросовестности договора
в целом или его отдельной части для того, чтобы «помочь суду
принять правильное решение», сторонам договора вменяется
в обязанность предоставлять в процессе судебного разбирательст-
ва соответствующие доказательства, свидетельствующие о недоб-
росовестности или, наоборот, о добросовестности договора4.

С «философским принципом» свободы договора неразрывно
связаны многие другие аналогичные ему принципы, в частности
принцип «моральности договора», согласно которому каждая из
сторон договора в соответствии с действующими в системе об-
щего права нормативами a priori наделяется «обязанностью нс
вводить в заблуждение другую сторону»5. Последнее рассматри-
вается как одно из проявлений «аморальности договора».

При этом в отличие от романо-германской правовой семьи,
где судом принимаются во внимание в основном только «суще-
ственные и могущие быть известные другому партнеру по дого-
вору» заблуждения, которые касаются «природы и цели догово-
ра, равно как подлинности и свойств предмета договора», а так-

The Oxford Companion to American Law. P. 161.

2 Ibid

3 Summers R., Hillman R. Op. cit. P. 593.

4 Ibid

5 Ibid
же «личности партнера по договору», то в системе общего
права, как констатируют исследователи, в отдельную категорию
выделяются кроме того дела о заблуждении «под влиянием заяв-
лений другой стороны»1.

И если эта другая сторона, пишут в связи с данной категорией
дел К. Цвайгерт и X. Кети, «действует при этом с целью обмана,
то имеет место преднамеренное введение в заблуждение», вслед-
ствие чего сторона, введенная в заблуждение в результате таких
действий, может расторгнуть договор и потребовать возмещения
убытков.

Но даже если вводящие в заблуждение заявления партнера по
договору, подчеркивают авторы, нс носят злого умысла, таблуж-
даюшаяся сторона может гем нс менее потребовать возмещения
убытков или «без проволочек расторгнуть договор»* 2. Разумеется,
иск о возмещении убытков нс будет удовлетворен, если ответчик
докажет отсутствие вины в своих действиях.

Наряду с названными «философскими принципами» договора,
в системе общего права провозглашается, а отчасти и реализуется
ряд других подобного рода принципов. В их числе: а) так назы-
ваемый принцип объективности договора, согласно которому, не-
смотря на то что закон признает «субъективный характер конку-
ренции воль» сторон в качестве некоего «стандартного примера»
для заключения контракта, тем нс менее это не оказывает ника-
кого влияния на действительность и юридическую значимость са-
мого договора3; б) принцип и одновременно существенный эле-
мент англосаксонского договора, в соответствии с которым в до-
говоре как правовом институте, в отличие от всевозможных
бытовых, дружеских обещаний и обязательств (social engagements),
лежащих вне сферы правовых отношений, должно четко проре-
живаться намерение сторон породить правовые последствия;
в) принцип и вместе с тем существенный элемент договора, со-
гласно которому в договоре как юридическом акте непременно
должно быть наряду с предложением одной стороны встречное удов-
летворение (consideration) другой стороны. Основной смысл и на-
значение данного принципа: элемент договора состоит в том, что-
бы свидетельствовать «о здравом состоянии ума сторон в момент
заключения договора»4; и др.

Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права. Т 11. Договор, неосновательное обогащение, деликт. М., 1998.
С. 131.

2 Там же

The Oxford Companion to American Law. P 161.

4 The Oxford Companion to American Law. P 161.
Будучи неотъемлемым атрибутом («универсальным реквизи-
том») любого договора, встречное удовлетворение должно отве-
чать ряду непременных требований, выработанных правовой тео-
рией и юридической практикой. В частности, встречное удовле-
творение должно исходить от кредитора, быть реальным; быть по
возможности (но не обязательно) эквивалентным и т. д1

Говоря о сути договора и договорного права, функционирую-
щих в рамках системы общего права, важно, помимо всего про-
чего, еще раз подчеркнуть, что для договора в этой системе не-
пременным атрибутом является, во-первых, обещание как «выра-
жение намерения совершить действие или воздержаться от
действия, сделанное таким образом, чтобы лицо, к которому оно
адресовано, понимало, что лицо, сделавшее его, приняло на себя
обязательство», а точнее — обмен обещаниями, рассматриваемый
западными авторами в виде «главной движущей силы любой эко-
номической системы», которая «основательно опирается на сво-
бодное предпринимательство»* 2.

А во-вторых, весьма важным является правовое обеспечение до-
говорных обязательств сторон, обусловленных зтим взаимным обе-
щанием.

В научной литературе в связи с этим совершенно справедливо
указывается на то, что в силу сложившейся в англосаксонском
праве традиции договорное право применяется только ко встреч-
ным, взаимным обещаниям, которые рассматриваются как обяза-
тельства лица или лиц относительно их поведения в будущем.
В тех же случаях, когда обещание одной стороны нс сопровожда-
ется встречным обещанием («встречным предоставлением») дру-
гой, договор нс будет иметь никаких юридических последствий3.

4.	Какова юридическая природа договора в англосаксонском пра-
ве и как соотносится он как регулятор общественных отношений
с другими аналогичными ему регуляторами?

Отвечая на эти и им подобные вопросы, необходимо иметь
в виду прежде всего тот факт, что любой юридически состоятель-
ный и признаваемый судом договор возникает и реализуется не
иначе как на основе законов и в рамках законов.

Закон устанавливает и такрспляст порядок возникновения до-
говоров. основные сферы их «приложения»; основные методы
и пределы их осуществления; предопределяет виды, юридическую
природу и характер их взаимоотношений друг с другом и иными
регуляторами общественных отношений; закрепляет границы.

См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран / под общ. ред.
В. В. Безбаха и В К Пугинского. М., 2004. С 282, 283.

2 Мозошн В. П., Фирная>рт Е. А. Указ. соч. С. 6, 7.

3 Там же С. 6.
в пределах которых может осуществляться свобода договора; рег-
ламентирует многие другие стороны и аспекты договорных актов1.

В системе общего права в отношении договоров, противоречащих
закону, сложилось понятие «противозаконного договора», нс совпа-
дающего, а иногда и противопоставляющегося ничтожному договору1 2.

Несмотря на то что подобное подразделение противоречащих за-
кону договоров и противопоставление их друг другу в научной лите
ратуре подвергается сомнению и критическому восприятию, посколь-
ку считается «несостоятельным даже с точки зрения элементарных
требовании формальной логики»3, тем нс менее такая классификация
договоров в англосаксонском праве сохраняется и используется.

В соответствии с действующим законодательством противоза-
конность договоров может быть обусловлена характером целей,
которые стороны имеют в виду: «противозаконными по своей
природе» соглашениями; «способом исполнения договоров», кото-
рый может нарушать законодательные запреты»; и др.4 5

Наряду с этим противозаконным считаются договорные акты,
нарушающие «публичный порядок». В их числе: а) соглашения
о совершении преступлений, о совершении деликта или о мо-
шенничестве; б) соглашения, которые «вредят государству в его
отношениях с другими государствами»; в) соглашения, направлен-
ные на нанесение вреда государственной службе (продажа госу-
дарственных должностей и т. п.); г) соглашения, направленные на
нарушение порядка отправления правосудия; д) соглашения, на-
правленные на ограничение свободы торговли и др?

Исходя из того, что договоры в рамках англосаксонского пра-
ва возникают и реализуются нс иначе как на основе законов и
в соответствии с законами, следует сделать логический вывод
о том, что юридическая природа и характер договорных актов
возникают нс сами по себе в силу их соответствующих институ
циональных и функциональных особенностей, а будучи производ-
ными от юридической природы лежащих в их основе законов.

Именно законы, а вместе с ними судебные прецеденты, кото-
рые так же, как и законы, по справедливому замечанию исследо-
вателей, лежат в основе договорного англосаксонского права,
вследствие чего «договорное право в основе своей остается
по-прежнему прецедентным»6, а кроме того — в определенной

1 См.: Summen R, Hillman R Op. cit. P 30—32.

См.: Апсон В. Основы договорного права M, 1947. С. 213—217

3 Ха крина Р О. Указ. соч. С. 177.

4 Гражданское и торговое право зарубежных стран С. 290

5 Там же С 290, 291

* Мозошн В. П, Фзрнсвирт Е. А. Указ, соч С. 50
степени обычай1, с которым зачастую находятся в тесной взаимо-
связи договорные акты, — именно эти источники общего права
в конечном счете определяют как юридическую природу, харак-
тер, так и правовые рамки, в пределах которых возникают и раз-
виваются договоры, договорное право и договорные отношения.

Именно эти акты изначально «закладывают» в договор опреде-
ленный регулятивный ресурс и закрепляют за ним строго опреде-
ленное место в системе других регулятивных актов.

§ 5. Место и роль международного договора в системе источников
современного российского права

1.	Вопрос о международном договоре как источнике россий-
ского национального права, о его месте и роли в системе других
источников права во весь рост встал перед теоретиками права
и практикующими юристами сравнительно недавно* 2, а имен-
но — с начала 90-х годов, со времени принятия в 1993 г. дейст-
вующей Конституции России.

Наряду с общепризнанными принципами и нормами междуна-
родного права в ч. 4 ст. 15 Конеппуции международные догово-
ры Российской Федерации объявляются в качестве составной час-
ти ее правовой сицпемы и при этом поясняется, что «если между-
народным договором Российской Федерации установлены иные
правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила
международного договора».

Позднее данное конституционное положение трансформирова-
лось в отраслевое законодательство и применительно к каждой
отрасли стало декларироваться как один из источников права.

Вначале оно было воспринято и в несколько модифицирован-
ном виде воспроизведено гражданским законодательством (ст. 7
ГК РФ)3 и, соответственно, системой гражданского права, a ta-
тсм, по мере изменения и развития правовой системы Рос-
сии — и законодательством других отраслей права. В частности.
Трудовой кодеке РФ провозглашает, что международные догово-

Мозошн В. П, Фарнсеорт Е. А. Указ. соч. С. 96—99.

2 См.: Усенко Е. Т. Соотношение и взаимодействие международного и на-
ционального права и российской Конституции // Московский журнал между-
народного права 1995. № 2; Лукшиук И И. Нормы международного права
в правовой системе России М., 1997; Общепризнанные принципы и нормы
международного права и международные договоры в практике конституцион-
ного правосудия Материалы Всероссийского совещания (Москва, 24 декабря
2002 г) М., 2004 и др.

Подробнее об этом см.: Гражданский кодекс Российской Федерации.
С постатейным приложением материалов судебной практики. М., 1999.
С 26-31
ры Российской Федерации вместе с общепризнанными принци-
пами и нормами международного права «в соответствии с Кон-
ституцией Российской Федерации являются составной частью
правовой системы Российской Федерации» и в связи с этим по-
ясняет, что если международным договором Российской Федера-
ции установлены другие правила, чем предусмотренные законами
и иными нормативными актами, содержащими нормы трудового
права, то применяются правила международного договора

Аналогичные положения содержатся также и в других норма-
тивных правовых актах, являющихся основополагающими дня
различных отраслей права. В качестве дополнительного примера
можно сослаться на Гражданско-процессуальный кодеке России
(п. 4 ст. II), который определяет: а) что «если международным
договором Российской Федерации установлены иные правила,
чем тс, которые предусмотрены законом, суд при разрешении
гражданского дела применяет правила международного договора»;
б) что в случае возникновения коллизии между соогвстствующн-
ми положениями международного договора Российской Федера-
ции и положениями, предусмотренными ГПК РФ, применяются
нормы международного договора (ч. 2 ст. 1).

Нс претендуя на охват всех сторон и аспектов международного
договора Российской Федерации, его места и роли в системе ис-
точников современного российского права, остановлюсь лишь на
кратком рассмотрении с позиций обшей теории права вопросов,
касающихся понятия и особенностей международных догово-
ров России, их классификации, юридической природы и характе-
ра, а также их функциональных особенностей.

2.	В качестве исходного положения рассмотрения иных по-
добных вопросов следует обратить внимание прежде всего на то,
что конституционное и отраслевое признание международных до-
говоров Российской Федерации, наряду с общепризнанными
принципами и нормами международного права, поставило перед
российским законодателем и правоприменителем, а также перед
международниками и теоретиками государства и права далеко нс
тривиальные, и далеко не только и даже нс столько академиче-
ские, сколько весьма важные в практическом плане вопросы. Об
этом уже не однажды говорилось в научной юридической литера-
туре1.

Нс противопоставляя современный период развития договор-
ных взаимоотношений различных государств, в особенности быв-
ших социалистических государств, а ныне «молодых демократий»,
с западными государствами — «старыми демократиями», где пер-

См., напр.: Даниленко Г. М Применение международного права во внут-
ренней правовой системе России практика Конституционного Суда // Госу-
дарство и право. 1995 № 11. С 115—125.
вые в значительной степени зависят от вторых, — с периодом их
развития второй половины XX в., в особенности 60—80-х годов,
когда гораздо в большей степени, чем ныне торжествовало на-
циональное право в случае возникновения коллизий с междуна-
родным правом, необходимо отметить, что в настоящее время,
в силу объективных и субъективных причин и прежде всего раз-
рушения двухполюсной мировой системы, коренным образом из-
менились международно-правовые, в том числе межгосударствен-
ные договорные отношения.

В настоящее время маловероятной представляется ситуация,
имевшая место, по свидетельству исследователей, в 60-е годы
прошлого столетия, когда в случае возникновения коллизии меж-
ду национальным законом и международным договором в боль-
шинстве случаев торжествовал национальный закон1.

Нс секрет, что в тот период относительного равновесия проти-
востоящих друг другу и сдерживающих друг друга социально-по-
литических и иных сил великим державам — СССР и США было
гораздо труднее, чем в настоящее время — в период временного
доминирования одного государства — США на мировой арене,
использовать международное право и международные договоры
исключительно в своих интересах. Ведь известно, что в сфере ме-
ждународно-правовых, в том числе и договорных отношений, так
же как и на уровне внутригосударственного, национального пра-
ва, несмотря на провозглашение юридического равенства сторон,
в практическом плане всегда доминируют более весомые в эконо-
мическом, политическом и других отношениях силы.

Раскрывая сущность и содержание международного права, од-
ной из составной частей которого де факпю является договорное
право, известный отечественный ученый Г И. Тункин справедливо
отмечал, что «именно в процессе нормообразования, т. с. в ходе
создания новых норм международного права, их развития и изме-
нения, действуют тс социальные силы, которые и определяют со-
держание его норм и сущность международного права в целом»2.

В силу относительно слабых позиций России в современном
мире, а также фактически бескомпромиссного и безоговорочного
признания сю международных договоров—традиционных источ-
ников международного права составной частью своей правовой
системы, а следовательно, и в качестве одного из источников сво-
его национального права, к международному договору естественно,
должно быть привлечено более активное и более профсссиональ-

См.. Миронов И. В. Соотношение международного договора и внутриго-
сударственного права Ц Советский ежегодник международного права 1963.
С 156-158

Тункин Г И Теория международного права / под общ. ред. Л. Н. Шес-
такова. М., 2000 С 75
нос внимание отечественных юристов—теоретиков и практике®,
чем это было прежде, в годы не только формально-юридических,
но и фактических паритетных отношений России с другими госу-
дарствах®. Ибо, как тонко подмечал около столетия назад широко
известный представитель отечественной школы международного
права дореволюционного (октябрь 1917 г) периода Ф. Мартенс, —
истинная причина частого нарушения договоров (трактатов) состо-
ит, как правило, нс в коллизии интересов сторон, а в том обстоя-
тельстве, что сами договоры (трактаты) «нередко заключаются без
знания и достаточного уважения взаимных разумных отношений
и пользы контрагентов»1.

В свете сказанного весьма важным представляется обратить осо-
бое внимание на понятие, основные признаки и содержание между-
народных договоров вообще и «международных договоров Россий-
ской Федерат®», в особенности на их виды, юридическую природу
и правовой характер; на особенности их «взаимоотношения» как
источников права с конституционными и текущими (обычных®) за-
конах®, а также с других® источниках® российского права.

3.	Касаясь вопросов понятия, основных признаков и содержания
международных договоров вообще и международных договоров Российской
Федерации в частности как источников нс только международного,
но и внуфигосуларствснного права России, следует отмстить прежде
всего, что все они, независимо от их видов, целевых установок, роли
п шачсния, обладают всеми тех® общими, точнее — общеродовыми
признаками, которые свойственны любым х*гждународно-правовым
и национально-правовым договорным актам. Этой согласительный
харашер договоров, и добровольность их заключения, и достижение
приемлемого для всех контрагентов консенсуса интересе®, воль и др.

С учетом специфики международно-договорных отношений
в Венской конвенции «О праве международных договоров»
(1969 г.) международный договор определяется как «международ-
ное соглашение, заключенное государствами в письменной форме
и регулируемое международным правом, независимо от того, со-
держится ли такое соглашение в одном документе, в двух или не-
сколько связанных между собой документах, а также независимо
от его конкретного наименования»’.

Основной акцент в данном определении делается, как это
нетрудно определить, на том, что международный договор по сво-
ей сути — это прежде всего соглашение. заключенное государства-

Мартенс Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных на-
родов (по изданию 1904 г.) / слово об авторе и общ. ред. Л Н. Шестакова.
М._ 1996 Т. 1. С. 267.

- Пункт 1а ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров от
23 мая 1969 г. // Международное право в документах / сост Н Т Блатова.
М._ 1982 С 70.
ми, т. е. сторонами, свободно выразившими и согласовавшими
между собой свою волю и, собственно, свои взаимные притяза-
ния и интересы.

Исходя из особенностей международно-правовых отношений,
особое внимание в данном официально признанном определении
понятия международного договора уделяется также его форме1.

Согласно определению договор: а) может иметь разные назва-
ния —договор, конвенция, трактат, декларация и др.; б) может
содержаться в одном или нескольких документах; в) должен соот-
ветствовать нормам международного права; г) должен быть за-
ключен в письменной форме.

Относительно последнего требования — письменной формы
договора — в ст. 3 Конвенции, однако, оговаривается, что данное
требование не затрагивает юридической силы соглашений, заклю-
ченных «нс в письменной форме», а также «применения к ним
любых норм, изложенных в настоящей Конвенции, под действие
которых они подпадали бы в силу международного права, незави-
симо от настоящей Конвенции».

В Конвенции особо подчеркивается также, что она нс имеет
обратной силы, гак же как и сами договоры, и «применяется
только к договорам, заключенным государствами после сс вступ-
ления в силу в отношении этих государств».

Аналогичное определение международного договора с его суще-
ственными и фсрмально-юридичсскими признаками трансформиро-
валось в последующие международно-правовые документы, в част-
ности в принятую в 1986 г. Венскую конвенцию о праве договоров
между государствами и международными организациями или между-
народными организациями, согласно которой в число субъектов ме-
ждународных договоров включены и международные организации* 2.

Наряду с офииреальными документами значительное внимание раз-
работке понятия международного договора и определению его специ-
фических признаков уделялось также и в академической литературе.

Так, Ф. Мартенс рассматривал международный договор как
«соглашение воли двух или нескольких государств», которое уста-
навливает «известные обязательственные отношения» между госу-
дарствами, заключившими договор, и которые должны господ-
ствовать в области международных отношений»3. При рассмотре-
нии понятия международного договора, как очевидно, основной
акцент делается автором на обязательственных отношениях.

См.: Тункин Г. И. Указ. соч. С 76—78

2 См.. Нешатаева Т. И. Международные организации и право М., 1998,
Крылов Н Б. Правотворческая деятельность международных организаций М.,
1988, Та la гаев А. И. Договор с участием международных организаций. М,
1989 и др

3 Мартене Ф. Ф. Указ, соч С. 264.
Л. Оппенгейм при определении понятия и установлении наи-
более значимых признаков международных договоров основное
внимание обращал на тс стороны и аспекты данных договорных
актов, которые характеризуют их как источники международного
права и определяют их место среди других источников права.

Необходимо подчеркнуть, писал в связи с этим ученый, что
«тогда как обычай является первоначальным источником между-
народного права, договсры являются источником, сила которого
проистекает из обычая. Ибо тот факт, что договоры вообще могут
устанавливать нормы международного права, базируется на обыч-
ной норме международного права, в силу которой договоры име-
ют обязательную силу для договаривающихся сторон»1.

Г. И. Тункин при рассмотрении международных договоров ана-
лизировал их прежде всего «как способ создания норм междуна-
родного права», как «явно выраженное соглашение между госу-
дарствами относительно признания того или иного правила в ка-
честве нормы международного права, изменения или ликвидации
существующих норм международного права»* 2 *.

Наряду с названными подходами к рассмотрению понятия, ос-
новных признаков и форм проявления международных договоров
данные договерные акты исследуются и с других сторон, а также
в иных конкретных связях и отношениях5. В результате интегри-
рованного к ним подхода создастся цельная и вместе с тем пол-
ная картина международного договора как источника не только
международного, но и национального права.

При этом речь идет нс об отдельных видах или разновидно-
стях, а обо всех международных договорах, включая и гс, кото-
рые выделяются в плане настоящего рассмотрения как «междуна-
родные договоры Российской Федерации».

На все эти договсры без исключения распространяются не
только общие признаки и черты, свойственные данным междуна-
родным договорным актам, но и предъявляемые к ним общие
требования, касающиеся правоспособности и дееспособности сто-
рон — субъектов международно-правовых отношений, объектов
и предметов (causa) международных обязательств, к которым, по
словам Ф. Мартенса, может относиться вес, «что только принад-
лежит к области международных отношений и оборотов»4.

Оппенгейм Л. Международное право. Т. 1 Полутом 1 Мир М 1948.
С 48.

2 Тункин Г. И. Указ. соч. С 75

5 См.: Таш шее А. И. Право международных договоров. Общие вопросы
международных отношений. Киев, 1981. Лукашу к И. И Международное право
в судах государств М, 1993 и др

4 Мартенс Ф. Ф. Указ. соч. С. 276
На вес без исключения международные договорные акты распро-
страняется презумпция действительности договора, означающая, что
данные акты a priori рассматриваются как обладающие полной юри-
дической силой, однако при непременном условии, что договор
должным образом был заключен правоспособными и дееспособны-
ми субъектами международного права, «воплощает подлинное согла-
шение этих субъектов, а его содержание нс противоречит основным
принципам и императивным нормам международного права (jus
cogons)»1. Иными словами, договор счгггастся действительным, если
он правомерен как по способу заключения, так и по своему содер-
жанию, а также предмету, объему и преследуемым целям.

Если международный договор нс отвечает названным требова-
ниям, он признается недействительным. Основные причины и ус-
ловия признания договора недействительным указываются в Вен-
ской конвенции о праве международных договоров. Среди них та-
кие, как: ошибка государства, касающаяся факта или ситуации,
которые, «по предположению этого государства, существовали при
заключении договора и представляли собой существенную основу
его создания на обязательность для него данного договора»
(ст. 48); обман при заключении договора, т. с. когда государство за-
ключило договор «под влиянием обманных дсйстаий другого уча-
ствовавшего в переговорах государства» (ст. 49); подкуп представи-
теля государства в прямой или косвенной форме, повлекший за
собой согласие государства на обязательность для него договора»
(ст. 50); принуждение к заклкнению договори представителя государ-
ства или же самого государства посредством угрозы силой или сс
применения в нарушении принципов международного права, во-
площенных и закрепленных в уставе ООН (ст. 51, 52), и др.

Венская конвенция особо акцентирует внимание на том, что
договор рассматривается как ничтожный, «если в момент заклю-
чения он противоречил императивной норме общего междуна-
родного права», а также на том, что государство нс вправе ссы-
латься, как на основание недействительности договора, на то
обстоятельство, что его согласие на обязательность данного до-
говорного акта «было выражено в нарушение того или иного
положения его внутреннего права, касающегося конвенции »а-
ключатъ договоры, если только данное нарушение нс было яв-
ным и нс касалось нормы его внутреннего права особо важного
значения» (ст. 46).

Кроме названных, общих для всех международных договоров
требований и черт, на них распространяется также обшцй порядок
разработки, принятия и вступления в силу данных договорных актов.

Для обеспечения договоров широко используются как между-
народно-правовые, так и внутригосударственные средства (между-

Международное право / отв. ред. Г. И Тункин. М.. 1994. С 157
народные гарантии, международный контроль, принятие специ-
альных законов и других нормативных актов в целях выполнения
государствами международно-правовых обязательств и др.).

На международные договорные акты, независимо от их специ-
фических особенностей, распространяются также все правила,
касающиеся правопреемства государств в отношении договоров. Во-
просы правопреемства регулируются Венской конвенцией о пра-
вопреемстве государств в отношении договоров от 23 августа
1978 г. Правопреемство понимается как «смена одного государст-
ва другим в несении ответственности за международные отноше-
ния какой-либо территории»1. Оно имеет большое значение для
России, объявившей себя правопреемницей СССР со всеми выте-
кающими из этого договорными обязательствами, а также для
других государств, возникших на территории бывшего СССР и нс
являющихся таковыми.

Наконец, говоря о понятии международных договоров, их об-
щих признаках и общих основных началах, необходимо отметить
такое общее для них всех требование, как обязательность их со-
блюдения. «Нс подлежит никакому сомнению, — писал в связи
с этим Ф. Мартенс, — что трактаты должны быть соблюдены до-
говаривающимися сторонами (Pacta sunt servanda)»* 2.

Требование обязательности соблюдения международных дого-
воров, многократно повторяющееся в официальных документах
и в специальной литературе, является своего рода факультатив-
ным, во многом зависящим от самих сторон — участниц тех или
иных договорных отношений3, признаком международных догово-
ров, одной из сторон которых является Российская Федерация.

4.	Объявив в конституционной форме, что международные
договоры Российской Федерации вместе с общепризнанными
принципами и нормами международного права являются состав-
ной частью се правовой системы. Российская Федерация взяла на
себя серьезное обязательство — рассматривать международные до-
говоры, заключаемые сю с другими государствами, нс только
в качестве источников международного, но и своего внутригосу-
дарственного (национального) права и, соответственно, считать
нормы международного договорного права также одновременно
нормами своего национального права.

В связи с данным, далеко нс свойственным прежнему' Россий-
скому государству «доперестроечного» и «дореформенного» перио-

Венская конвенция о правопреемстве государств в отношении догово-
ров. Ст 2 // Международное право в документах / сост. Н Т Блатова. М..
1982. С 32.

Мартенс Ф Ф. Указ. соч. G 264. 265.

3 Boas С. Public International Law. Contemporary Principles and Perspectives.
London, 2012 P 119—154.
да обязательством возникает ряд вопросов, касающихся, наряду
с понятием международных договоров, их видов, юридической при-
роды и правового характера международных договорных актов, яв-
ляющихся по официальной, конституционно закрепленной вер-
сии частью нс только международного, но и российского нацио-
нального права.

Исходя из разнообразия международных договоров, участника-
ми которых является Российская Федерация, вполне закономерно
поставить такие, в частности, вопросы, как: Вее виды международ-
ных договоров Российской Федерации являются составной частью
се правовой системы или только некоторых из них? Если «некото-
рые», то какие именно? Какова их юридическая природа и чем
определяется их правовой характер? Наконец, каков механизм их
«внедрения» в национальную правовую систему России?

Отвечая на данные и им подобные вопросы и акцентируя вни-
мание на классификации международных договоров Российской
Федерации в плане рассмотрения их, а точнее — содержащихся
в них норм, формирующих систему российского права, и соответ-
ственно— правовую систему России, необходимо отмстить преж-
де всего, что их классификация не выходит за рамки общей, издав-
на сложившейся в международном праве классификации междуна-
родных договоров'.

Традиционно она проводится на основе таких критериев,
как число участников международных договорных актов (двусто-
ронние и многосторонние договоры); особенности объектов ме-
ждународных договоров (политические, экономические договоры
и договоры по вопросам образования, здравоохранения, науч-
ного сотрудничества и др.)1 2; цели заключения международных
договоров и др.

Широко распространенной в отношении международных дого-
воров является классификация их в зависимости от уровня и наю-
жения субъектов договорных обязательств. В соответствии с дан-
ным критерием Федеральный закон от 15 июля 1995 г. «О между-
народных договорах Российской Федерации» выделяет следующие
три группы международных договоров: а) заключаемые от имени
Российской Федерации (межгосударственные); б) заключаемые от
имени Прав1ггсльства РФ (межправительственные договоры);
в) заключаемые от имени различных федеральных органов испол-
нительной власти (межведомственные договоры)3.

1 См.: Тункин Г. И. Указ. соч. С. 75—141.

2 Подробнее об этом см.: Международное право С 145—148.

3 О международных договорах Российской Федерации // СЗ РФ 1995.
№ 29 Ст. 2757
Вес эти договоры официально именуются «международными
договорами Российской Федерации». Соответственно, их утвер-
ждение или, иными словами, вхождение в правовую систему Рос-
сии может производиться прежде всего путем ратификации дого-
вора. предполагающей принятие парламентом страны специаль-
ного федерального закона. Ратификации подлежат, согласно
Закону «О международных договорах Российской Федерации»,
прежде всего тс договорные акты, в которых содержатся «иные
правила, чем предусмотренные законом»1.

Кроме ратификации, международные договоры Российской
Федерации MOiyr утверждаться и тем самым «внедряться» в правовую
систему России указом Президента РФ, постановлением Правитель-
ства РФ и актом соответствующего федерального органа исполни-
тельной власти* 2.

Наряду' с названными критериями в качестве основания клас-
сификации международных договоров, в том числе договоров
с участием Российской Федерации, служит характер их юридиче-
ского содержания.

В зависимости от этого критерия в международно-правовой
литературе вес договоры традиционно подразделяются на правооб-
разующие договоры, которые «предусматривают новые общие нор-
мы будущего международного поведения, или же подтверждаю-
щие, определяющие или отменяющие существующие обычные
или конвенционные нормы общего характера»3, и неправообразую-
щие договоры.

Изначально данные международные договоры, соответственно,
назывались нормообразующими или нормоустанавливающими до-
говорами, т. с. создающими общие (абстрактные) нормы, которые
устанавливаются или признаются государствами в качестве правил
поведения на будущее, и договорами-сделками. Первые в отличие
от вторых считались источниками международного права4

Независимо от названия первая группа международных дого-
воров рассматривалась и рассматривается поныне как группа об-
щих, нормосодержащих и, соответственно, формирующих между-
народное право договоров, вторая группа — группа частноправо-

О международных договорах Российской Федерации // СЗ РФ 1995.
№ 29 Ст. 15 (п. «а» ч 1)

2 Подробнее об этом см.. Авдеенкова М. П.. Дмитриев Ю. А. Констптуци-
онное право Российской Федерации курс лекций. Ч I. Основы теории кон-
ституционного права. М.. 2002. С. 118—125.

Оппенгейм Л. Указ. соч. С 47.

4 См.: Tnepel Н Volkerrechi und Landesrecht Leipzig, 1899 P 32—75;
Bergdohm C. Staatvertroge und Gesetze als QueOen des Volkerrechts Dotpat, 1877
P. 76-80 etc
вых договоров, договоров-сделок, заключаемых по конкретным
вопросам, выделяется как группа договоров, не создающих общих
норм и не формирующих содержание международного права1.

Следует заметить, что подобное деление международных дого-
воров, несмотря на широкое его признание, нс всегда разделя-
лось и разделяется рядом авторов.

В то время как Н М. Коркунов и другие видные представители
дореволюционной отечественной юридической науки в разных вари-
антах и с различными оговорками в принципе поддерживали деле-
ние международных договоров на нормоустанавливающис, содержа-
щие в себе нормы — общие правила поведения и в силу этого яв-
ляющиеся источниками международного права, и на договоры, нс
содержащие в себе «общих норм для всех однородных отношений»2 *
и, следовательно, нс выступающие в качестве таковых, то другие не
мснсс известные правоведы придерживались иных взглядов.

Ф. Кожевников, например, считал, что нормообразуюшис за-
коны (договоры-законы) и договоры-сделки «в принципе имеют
в той или иной степени правообразуюший характер, поскольку
ими устанавливаются правила поведения, которые их участники
обязаны соблюдать»5.

Аналогичного мнения придерживались и некоторые другие
отечественные и зарубежные авторы, исходящие из того, в част-
ности, что всякий договор, поскольку он исходит от государства,
«имеет то или иное правоустановительное значение»4 и что «глав-
ной функцией любого договора является формирование общей
или конкретной нормы права»5.

Рассматривая международные договоры по аналогии с договора-
ми, существующими в рамках национального права, под углом зре-
ния их нормосодермсания, следует тамепггь, что деление их на раз-
ные труппы только в зависимости от того, содержат они в себе
нормы права вообще или ис содержат, в значительной мерс весьма
условно и в принципиальном плане теряет даже смысл. Ибо все
договоры в той или иной степени нормативны, особенно если
учесть, что их субъекты-государства, главы государств, правитель-
ства обладают как внутри страны, так на международной арене,
в отношениях с другими субъектами договорных актов правотвор-

Обстоятечьный анализ различных точек зрения на этот счет см.. Тун-

кин Г И Указ. соч. С 76—81

2 Коркунов Н М Международное право. СПб., 1886. С 119—123

5 Международное право / отв. ред. Ф 11 Кожевников. М, 1957.
С. 243—246.

Международное право / отв. ред Е. А. Коровин. М., 1951. С 16.

Keisen Н. Principles of international Law. N. Y., 1967. P. 457
ческими прерогативами. Нс являются исключениями из этого пра-
вила и международные договоры Российской Федерации.

Инос дело, когда речь вдет о классификации международных
договоров в зависимости от характера их нормосодермания. Ибо
вес договоры, будучи нормативными по своему содержанию, в то
же время значительно отличаются друг от друга тем, что одни из
них формируют общие нормы, рассчитанные на широкий (точ-
нее — неопределенный) круг субъектов и на многократность при-
менения, а другие содержат строго индивидуальные нормы, создаю-
щие права и обязанности «только для договаривающихся сторон»1.

Согласно доминирующему в юридической науке представле-
нию о праве и его источниках первые выступают в качестве ис-
точников международного, а применительно к договорам Россий-
ской Федерации — национального, российского права, в то время
как вторые — договоры-сделки — являются источником прав
и обязанностей лишь для участвующих в договоре сторон.

Более того, применительно к международным договорам Россий-
ской Федерации следует заметить, что все они, согласно предписа-
ниям Конепггуции РФ, выступают в качестве составных частей
правовой системы Rjuuu, состоящей, как широко известно, нс толь-
ко из правовых норм, но и из других компонентов правовой над-
стройки (правоотношений, правовой идеологии, юридических фак-
тов, правового сознания и т. д.), но не все они непосредственно соот-
носятся и формируют систему российского правее. Последняя, будучи
важнейшей составной частью правовой системы России, имея в ка-
честве своей основы лишь общие правовые нормы, полностью ис-
ключает возможность «вхождения» в нее содержащихся в междуна-
родных договорах-сделках, заключаемых по конкретным вопросам
и относящимся к конкретным субъектам, индивидуальных норм.

5.	Решая вопрос о месте международных договоров Россий-
ской Федерации в правовой системе России и их роли в системе
источников российского права, весьма важным представляется
также определить их юридическую силу и характер отношений
с конституционными и текущими законами. Это тем более необхо-
димо, что Конституция РФ недвусмысленно декларирует, что
в случае коллизии национального закона и международного дого-
вора России приоритет будет на стороне договора, а нс закона

Разумеется, данное положение нельзя абсолютизировать
и a priori ставить все международное договорное право и каждый

Оппенгейи Л. Указ. соч. С 47.

" См.: Мшпузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987; Синю-
ков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994; Российской государст-
во и правовая система. Современное развитие, проблемы, перспективы / под
ред. Ю Н Старилова. Воронеж, 1999, Печатай w М А. Нормативный договор
как источник права: автореф дис. .. канд юрид. наук. М , 2002; и др
международный договорной акт с участием России в лице ее ис-
полнительных или иных органов выше российского национально-
го права. Ибо, как справедливо отмечал Ф. Мартенс, говоря об
обязательной силе трактатов, «ни нравственность, ни религия, ни
законы природы, очевидно, не составляют юридических основа-
ний, оправдывающих соблюдение договоров»1.

Очевидно также, пояснял автор, что «если жизненные отноше-
ния и цели определяют содержание международных договоров, то
исполнение их тем лучше обеспечивается, чем более будут уваже-
ны в заключаемых обстоятельствах тс правила, нормы, которые
устанавливаются самими жизненными взаимными отношениями
государств»* 2. И наоборот.

«Интерес, собственная польза,—делал вывод автор, — застав-
ляют государства заключать международные договоры, и интерес,
польза обеспечивают признание их обязанности»3. Естественно,
речь идет об интересе и пользе нс какой-либо одной, домини-
рующей в договорных отношениях стороны, а всех участвующих
в договоре сторон.

По причине того, что Конституция РФ, декларируя превосход-
ство (приоритет) международных договоров Российской Федера-
ции над национальными законами, не указывает, о приоритете
каких именно из трех групп договоров, названных в Законе
«О международных договорах Российской Федерации» междуна-
родными договорами Российской Федерации, идет речь, в отно-
шении каких именно законов (конституционных или текущих,
обычных) международные договоры Российской Федерации име-
ют приоритет, в правовой теории и юридической практике в свя-
зи с этим неизбежно возникает неопределенность и весьма широ-
кий разброс мнений по данному вопросу.

Строго следуя логике и тексту ч. 4 ст. 15 Конституции РФ,
гласящей в самой обшей форме, что если международным дого-
вором Российской Федерации «установлены иные правила, чем
предусмотренные законом», то применяются правила международ-
ного договора, можно принта к выводу о том, что речь идет обо
всех без исключения международных договорах Российской Феде-
рации и обо всех сс национальных законах.

Однако это уже с первого взгляда представляется как нонсенс,
поскольку ни одно суверенное государство, какие бы общечелове-
ческие ценности оно нн разделяло (хотя бы на словах) и какую бы
«интернационалистскую» идеологию ни исповедовало, нс может
себе позволить без риска утраты самостоятельности добровольно

Мартенс Ф. Ф Указ, соч С. 265

2 Там же С 266

3 Там же
и безоговорочно поставить свое национальное право в полную за-
висимость от международного, пусть даже договорного, права

6.	Вопрос о приоритете международных договоров Российской
Федерации по отношению к российским национальным законам,
а вместе с тем вопрос об их юридической силе и характере их от-
ношений с законами необходимо, как представляется, решать
дифференцированно, с учетом существования всего разнообразия как
договоров, так и законов'.

Дифференцированный подход к международным договорам
Российской Федерации — к определению их юридической силы
и их приоритета по отношению к законам — означает, что к ним
нельзя подходить как к совокупности неких равнозначных инсти-
тутов, а необходимо учитывать особенности каждого из них и свой-
ственную каждому из них юридическую силу.

Ведь очевидно, что нс могут быть равнозначными по своим
юридическим возможностям и степени воздействия на нацио-
нальное законодательство такие международные договоры, как
межгосударственные договоры, с одной стороны, и межведомст-
венные договорные акты — с другой.

В связи с этим вполне обоснованным и лоптчным представляется
высказанное в научной юридической лтпсратурс суждение1 2, согласно
которому юридическая сила международных договоров Российской
Федерации, утвержденных указом Президента РФ, равна юридиче-
ской силе самого указа Соответственно, юридическая сила междуна-
родных договоров, утвержденных постановлением Правительства РФ,
равнозначна крцдичсской силе данного постановления.

Естественно, что ни первая, ни вторая группа международных
договоров Российской Фсдсрашш, как и утвердившие их норма-
тивные правовые акты, нс только нс обладают приоритетом перед
федеральными законами, а, наоборот, сами находятся под ними,
заключаются в строгом соответствии с ними и осуществляются
в соответствии с ними.

Международные договоры Российской Федерации, утвержденные,
согласно Федеральному закону «О международных договорах». Пре-
зидентом РФ или Правительством РФ имеют приоритет лишь в от-
ношении президентских, правительственных иш иных актов, издавае-
мых нижестоящими органами. Нормы межведомственных договоров,
как верно подмечается исследователями, «пользуются приоритетом
лишь в отношении актов соответствующего ведомства (ведомств)»3.

1 См.: Тихомиров Ю А. Публичное право. М., 1995. С 195—198.

2 См.: Барщин И. Н. Международное право и правовая система России //
Журнал российского права. 2001 № 2. С. 62, 63.

Иванов В. В Общие вопросы теории договора С. 88, 89
Что же касается приоритета международных договоров Россий-
ской Федерации перед национальными законами, то им обладают
лишь те из них, которые, в соответствии с установленным законом
опубликованы'. Только ратификация международного догово-
ра Российской Федерации, осуществляемая высшим законода-
тельным органом страны в форме принятия специального закона
и означающая, что государство в целом, как таковое, а нс ка-
кой-либо отдельный его орган берет на себя обязательство по
строгому выполнению требований, составляющих содержание до-
говорных норм, придаст данному международном}' договорному
акту, одной из сторон которого является Россия, юридическую
силу федерального закона и наделяет его, во исполнение соответ-
ствующего конституционного положения, свойствами приоритета
по отношению к другим законам.

Подобную, как представляется, вполне обоснованную и логич-
ную позицию занял еще в середине 90-х годов Верховный Суд
РФ, обративший внимание на то, что в ч. 4 ст 15 Конститу-
ции РФ речь идет только о международных договорах — их при-
оритете перед российскими обычными законами, решение о со-
гласии на обязательность которых для Российской Федерации
«было принято в форме федерального закона»2.

В данном случае, как это нетрудно заметить, понятие «между-
народный договор Российской Федерации» употребляется в узком
смысле как понятие ратифицированного договора, исключающего
все иные, утвержденные указом Президента РФ и постановлени-
ем Правительства РФ договорные акты. Соответственно, и «за-
кон» употребляется в узком, собственном смысле — как акт пар-
ламента, обладающий высшей юридической силой.

Несомненно, такой подход к международному договор}' Рос-
сийской Федерации и национальному закону в теоретическом
и практическом плане вполне оправдан, но он оставляет откры-
тыми некоторые вопросы.

Один из них заключается, в частности, в терминологической
и смысловой «нестыковке» ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, в кото-
рой речь идет нс об отдельных группах или видах международных
договоров Российской Федерации, а в целом — о «международных

См.. Даниленко Г. М. Применение международною права во внутренней
правовой системе России: практика Конституционного Суда // Государство
и право. 1995. №11 С 116; Барциц If. Н Указ, соч С 63, Конституция Рос-
сийской Федерации научно-практический комментарий / под. ред. Б. Ы. То-
порнина. М., 1997. С 161

" Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г.
«О некоторых вопросах применения судами Конституции Российском Федера-
ции при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996.
№ 2 С 1.
договорах Российской Федерации», подходом, при котором вме-
сто термина «международный договор Российской Федерации»
фактически используется термин «ратифицированный междуна-
родный договор Российской Федерации».

При этом допускается если нс подмена одного термина и его
смыслового значения другим, то по крайней мере весьма резкое
и грудно объяснимое сужение понятия «международный дого-
вор Российской Федерации», сводимое вопреки его трактовке
Федеральным законом «О международных договорах Российской
Федерации» только к ратифицированному международному дого-
вору.

Во избежание подобного рода терминологических и смысловых
коллизий нс следует, как представляется, искусственно, в проти-
воречии с законодательно закрепленной и устоявшейся термино-
логией, сужать понятие «международный договор Российской Фе-
дерации» и сводить его к понятию «ратифицированный междуна-
родный договор Российской Федерации», придавая только ему
приоритетное значение по отношению к национальному законо-
дательству.

Приоритетом по отношению к национальным законам, тради-
ционно понимаемым в отечественной и зарубежной литературе не
только в собственном, узком смысле, но и в широком смыс-
ле— в смысле совокупности всех правовых актов1, основанных на
законе, обладают все без исключения разновидности международ-
ных договоров Российской Федерации, но то!ько каждая на сво-
ем уровне: соответственно, на уровне указов Президента, поста-
новлений Правительства, на ведомственном и межведомственном
уровнях. Что же касается ратифицированных международных до-
говоров Российской Федерации, то они, имея приоритет над
обычными законами Российской Федерации, обладают им и на
всех других законодательных уровнях.

Разумеется, данный приоритет нс является абсолютным, неог-
раниченным. Согласно ч. 6 ст. 125 Конеппуции РФ любые меж-
дународные договоры Российской Федерации, нс соответствую-
щие Конеппуции РФ, «нс подлежат введению в действие и при-
менению». Из данного положения следует, что Конституция РФ
по отношению к ратифицированным и всем иным международным
договорным актам России имеет безусловный приоритет.

Встречающиеся иногда в отечественной литературе утвержде-
ния о том, что «международные договоры, закрепляющие права
и свободы человека и гражданина», имеют приоритет над Кон-

С «законом в широком смысле» в теории права и в юридической прак-
тике связывают понятие законности, правопорядка и др. (см.: Байтин М И.
Сущность права (Современное нормативное правопоннмание на грани двух
веков.) Саратов, 2001. С 241—320)
сгитуцисй РФ1, не соответствуют действительности, противоречат
законодательству, выдают желаемое за действительное.

6. В заключение следует еще раз отмстить, что международ-
ные договоры Российской Федерации, будучи конституционно за-
крепленными, наряду с общепризнанными принципами и норма-
ми международного права, в качестве составной части правовой
системы России занимают весьма важное место и играют трудно
персоценимую роль в системе источников права

Решая вопрос о юридической силе международных догово-
ров Российской Федерации и об их приоритетах по отношению
к национальным юридическим актам, следует исходить из того,
что безусловным приоритетом и высшей юридической силой по
отношению ко веем им, за исключением конституционных зако-
нов, обладают лишь ратифицированные в установленном порядке
межгосударственные договоры. Что же касается всех иных между-
народных договоров Российской Федерации, то они обладают бо-
лее высокой юридической силой и безусловным приоритетом толь-
ко по отношению к соответствующим их уровню, юридической
природе и характеру подзаконным актам, исходящим от различных
органов Российской Федерации.

Аедсенкова М П, Дмитриев Ю. А. Конституционное право Российской
Федерации: курс зекций. Ч I Основы теории конституционного права М.,
2002 С 120.
ГЛАВА VII. ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) СУДЕЙСКОГО ПРАВА

§ 1.	Понятие и виды форм судейского права

1.	Многообразие видов и форм правотворческой деятельности
порождает, соответственно, многообразие форм, или источников
права.

Как известно, правотворческая деятельность парламента, пра-
вительства и других законодательных и исполнительно-распоряди-
тельных органов порождает нормативные правовые акты. Договор-
ная активность государственных и негосударственных органов
и организаций вызывает к жизни такие формы права, как норма-
тивные договоры. С помощью референдума как «высшего непо-
средственного выражения власти народа» принимаются, согласно
установившейся практики России и ряда других стран, конститу-
ционные и обычные (текущие) законы. Наконец, благодаря нор-
мотворческой деятельности судов в системе источников права все
более прочное место занимают прецеденты и другие формы су-
дейского права.

В отечественной и зарубежной литературе традиционно значи-
тельное внимание уделяют вопросам общей теории форм, или ис-
точников, права1 и значительно меньше — теории форм, порож-
даемых отдельными видами правотворческой деятельности су-
дов— форм судейского права.

В определенной мерс это объясняется, по-видимому, тем, что
формы судейского права, будучи наряду с формами договорного
права, а также с формами, возникающими в результате право-
творческой деятельности органов законодательной и исполнитель-
ной власти, разновидностью форм права как такового, вообще,
обладают общеродовыми признаками, свойственными всем без
исключения формам права и, соответственно, исследуются при
рассмотрении форм права в общетеоретическом плане2.

Такой подход к изучению форм права, независимо от разно-
видностей правотворческой деятельности, вполне естественен
и оправдан, поскольку он формирует общее представление об ис-

См.: Кечекьян С. Ф О понятии источников права // Ученые записки
МГУ. Вып 119 Труды юридического факультета. Кн 2. 1946: Зиве С. Л. Ис-
точники права. М. 1981; Шебанов А Ф. Формы советского права. М., 1968;
Гурова Т В Источники российского права: автореф дис. . канд юрид. наук.
Саратов, 1998, Источники (формы) права: вопросы теории и истории. Мате-
риалы Всероссийской научной конференции. Сочи, 2002, Марченко М. Н. Ис-
точники права. М , 2005 и др

" О методологии исследования права и его форм см.: Керимов Д А. Мето-
дология права Предмет, функции, проблемы философии права. М , 2000.
С 170—185.
точниках права — их понятии, содержании, соотношении источ-
ников права с формами права, характере отношений различных
форм права между собой и т. д.

Однако он недостаточен во всех тех случаях, когда речь
идет о более глубоком и разностороннем познании форм пра-
ва на уровне отдельных разновидностей или же конкретных
форм.

При этом общий подход к анализу форм права, акцентирую-
щий внимание исследователей на выявлении общих черт и фор-
мировании общего понятия формы права, с неизбежностью дол-
жен дополняться, как представляется, мснсс общими, а точ-
нее — частными подходами, направленными на выявление
и изучение их мснсс общих черт и особенностей.

Подобного рода методология познания исследуемой материи,
включая фермы права, обусловлена тем, что каждая из этих
форм, равно как и их та или иная разновидность, обладает, наря-
ду с их общими признаками и чертами, также своими специфи-
ческими особенностями.

2.	Применительно к формам судейского права такими особен-
ностями — их специфическими признаками и чертами, формирую-
щими общее представление о них и их общее понятие, можно
назвать следующие.

Во-первых, позитивистский характер ферм и содержащихся
в них норм судейского права.

Данная особенность форм судейского права обусловлена преж-
де всего тем, что они, несмотря на свое «чисто» судейское проис-
хождение (в отличие от актов, традиционно позитивистского пла-
на, порождаемых законодательной и исполнительной властью),
имеют тем не менее прямую и постоянную связь с государством.

Ведь суды, а вместе с ними и их правотворческая деятель-
ность, обладая весьма специфическими особенностями, ассоции-
рующимися в идеализированном общественном сознании по об-
щему правилу с деятельностью неких весьма 1уманных и справед-
ливых внсгосударствснных или надгосударственных органов,
в реальной действительности всегда были и остаются сугубо госу-
дарственными учреждениями.

Соответственно, издаваемые ими акты, несмотря на их непи-
саную ферму и другие особенности, всегда были и остаются госу-
дарственными, позитивистскими по своей природе и характеру
актами1. В отношении их, по аналогии с другими позитивистски-
ми, имеющими прямую связь с государственными органами, точ-
нее — с их правотворческой активностью, можно сказать, что они
«издаются или санкционируются государством и охраняются не

Нешатаева Т. Н. Судебным прецедент и права человека // Российское
правосудие 2011 № 10(66). С. 32—40
только воспитанием и убеждением, что свойственно и другим со-
циальным нормам, но и возможностью применения, когда это
необходимо, принудительных юридических санкций»1

Используя сложившиеся еще в XIX в. две версии юридическо-
го позитивизма, одна из которых, именуемая «позитивизмом ia-
конов» (gesetz positivismus), базировалась, по справедливому заме-
чанию Г. В Мальцева, на правовом опыте европейских континен-
тальных стран и рассматривала в качестве определяющего
элемента закон, систему нормативных правовых актов, а вторая,
именуемая «аналитическим позитивизмом», или «позитивизмом
решений» (Urtcilpositivimus), отражала правовой опыт стран обще-
го права и брала за основу при проведении правовых исследова-
ний судебные прецеденты и другие акты, исходящие от судебных
органов, используя эти версии юридического позитивизма. Следу-
ет заметить, что все формы судейского правотворчества следует
отнести ко второму его варианту, т. е. к «аналитическому позити-
визму», или к «позитивизму решений»* 2.

Разумеется, рассматривая формы судейского права сквозь
призму «позитивизма решений», нельзя упускать из виду тот
факт, что данная версия юридического позитивизма, равно как
и вторая его версия — «позитивизм законов», в отличие от всех
иных разновидностей юридического позитивизма (социологиче-
ского позитивизма, «восходящего» преимущественно к обществу,
психологического — адресованного к отдельному человеку, и др.)
относится к разряду этатического позитивизма, рассматривающе-
го право и его формы нс иначе как общеобязательные для всех
граждан и их объединений предписания (веления) государства3.

Однако в отличие от «позитивизма законов» («законничсского
позитивизма»), сводящего все право в виде системы общеобяза-
тельных норм и все его различные формы к совокупности зако-
нов, точнее — нормативных правовых актов и «ограничивающего
круг задач юристов-практиков проблемами применения норм права
(законов)»4, «позитивизм решений» («аналитический позитивизм»),
не отрицая юридической и социально-политической значимости
нормативных правовых актов, ставит во главу угла прецедент
и другие имеющие нормативный характер судебные решения.

В современной западной юриспруденции подобного рода под-
ход к пониманию права и его форм ассоциируется с подачи «вс-

Башпин М И. Сущность права. (Современное нормативное правопони-
мание на грани двух веков.) Саратов, 2001. С 65.

" Подробнее об этом см: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы
и проблемы. М , 1999. С. 157.

3Там же С. 149—155.

4 Там же С. 157
лучпего позитивиста XX века» X Харта с так называемым мягким
позитивизмом (soft positivism), признающим «значительное влия-
ние на существующее право нс только сугубо позитивистских»,
непосредственно связанных с правотворческой деятельностью за-
конодательных и исполнительно-распорядительных государствен-
ных органов, но и многих других факторов1.

Во-вторых, содержание в актах (формах) судейского права не
только общеобязательных норм, но и правовых принципов.

При этом речь идет как о традиционных, изначально «зало-
женных» в судебные решения нормативного плана, в частности
в судебный прецедент, принципах, наподобие принципа, извест-
ного под названием stare decisis, так и о ряде других.

Принцип stare decisis, как известно, означает обязательность
судебных органов, рассматривающих сходные дела, следовать об-
щим нормам или норме, под названием ratio decidendi, состав-
ляющим «юридическую суть» любого судебного прецедента.

Согласно сложившемуся в теории и практике прецедентного
права представлению о ratio dcccndi эта составная часть преце-
дентной формы судейского права выступает в виде обшего прави-
ла, «любой нормы права», рассматриваемой судьей в качестве не-
обходимого шага на пути принятия им по конкретному делу
окончательного решения, включая основную линию, предопреде-
ляющую характер его рассуждений, или же основную часть его
наставлений, адресованную присяжным* 2.

Следование данному правилу, которое составляет сердцевину
любой формы судейского права, выступающей в виде прецедента,
в системе общего права рассматривается нс только как морально
обоснованное и в этом смысле весьма желательное, но и как
строго обязательное требование. В связи с этим специалисты
в области прецедентного права, исходя из практики его примене-
ния, нс без оснований заявляют, что «если судья упорно и недву-
смысленно уклоняется от соблюдения прецедентов, на которые
он обязан сослаться в силу множества причин и решений других
судей, вполне возможно, что будут приняты меры к освобожде-
нию его от должности»3.

В силу обязательности для судов общих норм и принципов су-
дейского права, и прежде всего принципа stare decisis, само пре-
цедентное право как разновидность судейского права зачастую
определяется нс иначе как право, «состоящее из норм и принци-

См.: Han Н. Positivism and the Separation of Law and Morals // Essiys in
Jurisprudence and Philosophy L., 1983. P. 261, 262.

2 Cross R. Precedent in English Law Oxford 196) P. 75.

3 Кросс P Прецедент в английском праве / под ред. Ф М Решетникова.
М.. 1985 С 112
пов, создаваемых и применяемых судьями в процессе вынесения
ими решения»1.

При этом особо подчеркивается, что судья, сталкиваясь при
разбирательстве более позднего по времени дела с «большим чис-
лом различного рода прецедентов», содержание которых, помимо
норм, составляют юридически значимые принципы, вынужден либо
просто учесть ранее вынесенное решение как часть материала, на
основании которого он может разрешить рассматриваемое им де-
ло, либо решить это дело точно так, как было решено уже пре-
дыдущее, «если только он нс найдет достаточно убедительных до-
водов, чтобы нс поступать таким образом». Наконец, судья «мо-
жет быть обязан решить дело так же, как и предыдущее,
несмотря на то, что он сумел бы привести достаточно убедитель-
ные доводы против такого решения»* 2.

Наряду с принципом stare decisis в содержании форм судей-
ского права имеют место и другие принципы В научной литера-
туре обращается внимание, например: на принцип разделения
властей в правовых позициях Конституционного Суда РФ3; на
принцип равноправия граждан, независимо от пола, расы, нацио-
нальности, происхождения, имущественного и должностного по-
ложения и других их особенностей, проявляющихся в актах судов
общей юрисдикции и других судебных органов; принцип сораз-
мерности, согласно которому «любое вмешательство в свободу
действий тражданина допустимо настолько, насколько это необ-
ходимо в рамках цели, преследуемой в публичных интересах*4;
и др.

Названные и другие принципы, которые зачастую рассматри-
ваются в западной литературе, в юридическом отношении на од-
ном уровне с нормами права («это тс же нормы права», но
имеющие разную форму и степень обобщения’), нс всегда прояв-
ляются в фермах судейского права в прямом и открытом виде.
Нередко исследователю приходится их выявлять и применительно

Кросс Р Указ, соч С. 25.

2 Там же С. 26

См.: Астафичев U. А. Принцип разделения властей в правовых позициях
Конституционного Суда России // Российская Академия Юридических Наук.
Научные труды РАЮН. Вып. 2. Т. 1. М., 2002. С 653—658

Экштайн К. Признание общих принципов права. Доктрина правового
государства // Общепризнанные принципы и нормы международного права
и международные договоры в практике конституционного правосудия Мате-
риалы Всероссийского совещания (Москва. 24 декабря 2002 г) М., 2004.
С 36-34

Alpa G General Principles of Law // Annual Survey of International and
Comparative Law. 1994 Vol 1. P 19.
к той или иной конкретной ситуации раскрывать. Однако они
всегда существовали и существуют во всех правовых актах, исхо-
дящих от судебных органов, и вместе с содержащимися в них
нормами оказывают активное регулятивное воздействие на обще-
ственные отношения.

Признание существования и активного регулятивного воздей-
ствия принципов права, наряду с нормами права, на обществен-
ные отношения, сопровождающееся отрицанием «острого контра-
ста между правовыми принципами и нормами права»1, является,
по мнению западных авторов, одним из признаков нового на-
правления в философии права, которое именуется «мягким пози-
тивизмом».

В-третьих, возникновение и развитие форм судейского права на
основе юридически установленных и иных жизненных фактов.

Под фактами, в широком смысле обусловливающими в конеч-
ном счете существование позитивного права в целом и его отдель-
ных разновидностей, включая судейское право вместе с его раз-
личными формами, издавна принято понимать, как справедливо
замечает Н. Н. Алексеев, «нс только все реальное», которое «в ка-
ком бы то ни было смысле существует и утверждается», но и все
то, что относится к идеальному, символическому и т. п., поскольку
«оно каким-то образом существует и утверждается»1 2.

В узком, «более употребительном и принятом смысле», кон-
статирует автор, под фактом понимается «в противоположность
всему произвольному, прсдвнссенному, надуманному фиктивному,
явившемуся в результате искусственной конституции», все то, что
составляет «данность», «все то, что лежит в конкретном времени
и что по существу своему носит печать индивидуальности»3.

«Широкое» и «узкое» представление о фактах, с которыми не-
посредственно связано позитивное право и его формы вообше,
а судейское право как его разновидность в частности, несмотря на
то что оно в законченном виде было сформировано более столетия
назад, сохраняет свою значимость и актуальность поныне.

В особенности это касается узкого понимания фактов как
данности, на основе которой они находят свое прямое или опо-
средованное отражение в этих решениях.

В юридической научной литературе в связи с этим верно под-
мечается, что «миссия юристов, в частности судьи, сводится к то-
му, чтобы применять к фактам регулирующие их правила»4. Одна-
ко, учитывая существование нс только прямой, но и обратной

1 Hart Н Op. cit Р. 261; McLeod 1 Legal Theory L„ 1999. P. 18.

Алексеев H. H Основы философии права. СПб, 1998. С. 137.

3 Там же С 138, 139

4 Берзнегъ Ж. Л. Общая теория государства и права. М., 2000. С. 497
связи правового материала в виде правовых норм, форм и пр.
с фактическим материалом в виде данности, следует обратить
внимание по примеру французского правоведа Жана Луи Бсржсля
на возникающую при этом общую проблему позитивного права,
сводящуюся к тому, как, «каким образом можно перейти от опре-
деленной фактической ситуации к юридическому правилу или, на-
оборот, от юридического правила к подчиненным ему фактиче-
ским ситуациям». И другой нс менее важный вопрос: «В какой
мере юридическое правило допускает на юридическую сцену про-
стые ситуации, составленные из фактов, и, следовательно, в ка-
кой мере признаются правом», ибо хорошо известно, что «закон
или судебная практика исходят из реалии, живущей на краю су-
ществующих юридических норм, иногда вопреки последним»1.

Решение данных и иных теоретически и практически важных
проблем, имеющих непосредственное отношение к позитивному'
праву и его отдельным разновидностям, требует особого рассмот-
рения и решения.

А сейчас применительно к судейскому праву и его формам за-
метим лишь, что в отношении них действуют такие группы фак-
торов, которые касаются: а) самих обстоятельств, с которыми
связано то или иное судебное решение, будь то решение консти-
туционного суда, суда общей юрисдикции или же арбитражного
суда; б) всех участников судебного процесса, как физических, так
и юридических лиц; в) применяемых при вынесении судебного
решения правовых норм.

Последнее при этом следует рассматривать не в аспекте
«должного», а как реально существующую данность, как «сущее»,
памятуя о том, что, как справедливо отмечает Н. Н. Алексеев,
«по основному' смыслу своему положительное право есть право
установленное, историческое, реально существующее и существо-
вавшее, ставшее так или иначе фактом и не могущее нс обладать
фактическим характером»1 2.

Особое значение в системе фактов, оказывающих значительное
влияние на судейское право и его различные формы, имеют так
называемые нормативные факты. Определяя их, Л. И. Пстражиц-
кий замечал, что «под нормативными фактами в области теории
позитивного права и отдельных его видов следует разуметь нс
факты определенной категории, обладающие определенными объ-
ективными признаками, например в надлежащей форме изданные
законы, известного роды обычаи как таковые, судебную практику
как таковую и т. д., а лишь (представляемые) факты этого рода,

1 Берже и, Ж. Л. Указ. соч. С. 517.

2 Алексеев Н. Н Основы философии права. С 135.
поскольку они фактически действуют нормативно, возбуждают со-
ответственные позитивно-правовые переживания»1.

Называя нормативные факты «нормоустановительными» и отно-
ся в их разряд всякого рода обыкновения, привычки, «принятый
и заведенный порядок вешей», «старину» и пр., Н. Н Алексеев
в развитие идей JL И. Пстражицкого обращал внимание в первую
очередь на то, что «при изучении этого нового вида нормативных
фактов, прежде всего, встает вопрос о природе обусловленности, ко-
торая из них вытскаепЛ

Повседневный опыт, пояснял автор, убеждает, например,
в том, что привычка способна «обуславливать» поведение людей,
однако эта обусловленность имеет «чисто автоматический харак-
тер». Нормативная сила привычки вытекает из автоматической
способности следовать раз данному образцу из простой косности
или же из соображений наименьшей траты сил, удобства и поль-
зы»* 2 3. И в заключение: «Юристы очень часто говорят о норматив-
ной силе фактического, разумея под этим своеобразную способ-
ность человеческой психики считать нормальным и должным то,
к чему привыкли»4.

Несомненно, нормативные факты в виде привычек, обычаев,
традиций и других им подобных феноменов исторически всегда
оказывали и оказывают определенное влияние на развитие судей-
ского права и его форм. Особенно отчетливо это проявлялось
в системе общего права, где формирование и развитие судейского
права и такой его доминирующей формы, как прецедент, цели-
ком и полностью определялось существовавшими в обществе тра-
дициями, привычками, «заведенным порядком вещей» и обыкно-
вениями.

Однако на судейское право и его формы значительное влия-
ние в любой правовой системе оказывают не только нормативные,
но и все иные факты. Разница при этом заключается лишь в том,
что одни из них оказывают прямое, непосредственное воздейст-
вие на формы судейского права, а другие — косвенное, опосредо-
ванное.

Прямое воздействие фактов на процесс образования и разви-
тия форм судейского права имеет место, в частности, тогда, когда
речь идет о таких формах, как прецедент в системе общего или
континентального права или решения нормативного характера
(в России — постановления), исходящие от конституционного су-

ПетражицкиИ Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нрав-
ственности. СПб., 1907. Т. II. С. 520.

2 Алексеев Н. И Указ, соч С. 145

3 Там же

4 Там же С. 145. 146
да. Во всех этих и других им подобных случаях между формами
судейского права, с одной стороны, и воздействующими на них
нормативными и ненормативными фактами — с другой, нет и нс
может быть никаких посредствующих звеньев. Вее относящиеся
к такого рода формам судейского права и в определенной мере
отражающиеся в них факты напрямую связаны с процессом фор-
мирования судейского права и его форм, оказывают на него са-
мое непосредственное влияние.

По-иному обстоит дело с такими, например, формами судей-
ского права, как постановления Пленума Верховного Суда РФ,
в которых содержатся разъяснения по определенным категориям
дел. Эти разъяснения Пленума, как известно, даются на базе
обобщения практики судебного рассмотрения нижестоящими су-
дебными инстанциями той или иной (предметной) категории уго-
ловных или гражданских дел. Нормативные и ненормативные
факты при этом оказывают прямое воздействие лишь на процесс
принятия решений, равно как и на их содержание, только на
уровне мпих судебных инстанций, решений, которые, как общепри-
знанно, никогда нс имели и нс могут иметь нормативного харак-
тера, а следовательно, — выступать в качестве форм судейского
права. Что же касается постановлений Пленума Верховного Су-
да РФ, имеющих нормативный характер и выступающих в каче-
стве одной из форм судейского права, то они в процессе своей
выработки подвергаются лишь косвенному воздействию со сторо-
ны нормативных и ненормативных фактов, нашедших прямое от-
ражение в решениях нижестоящих судебных инстанций, которые
послужили основой для подготовки этих постановлений

В-четвертых, ретроспективный характер форм судейского права
и их содержания.

Под ретроспективностью форм судейского права и их содержа-
ния имеется в виду формирование их в процессе правотворческой
деятельности судебных органов на основе и по поводу уже свер-
шившихся, иш состоявшихся, фактов (ex post factum).

В западной литературе со ссылкой на Бентама не без основа-
ний утверждается, что «любая созданная судьями норма права,
как и все судейское право, в целом всегда ретроспективно в сво-
их действиях»1. Если, например, поясняет английский правовед
Р Кросс, в декабре этого года суд возлагает ответственность на
кого-либо за деяния, совершенные им в январе прошлого года,
и создает при зтом прецедент, то подобного рода судейское пра-
вотворчество будет считаться ретроспективным* 2.

Cross R. Precedent in English Law P. 23.

2 Ibid P. 23, 24.
Ретроспективность судейского права и его форм полностью «от-
падает» во всех тех случаях, когда суд, принимая решение об от-
ветственности, действует на основе ранее принятого парламентско-
го акта (статуса) или же когда он «просто следует прецеденту»1.

Ретроспективность, рассуждает автор, может быть скрыта или
завуалирована в случае необходимости (например, когда она пе-
реносится без достаточного для того основания в уголовно-право-
вую сферу и при этом закону придается обратная сила) с помо-
щью особой правовой теории, согласно которой суд при рассмот-
рении ретроспективного дела нс создаст новой нормы, а лишь
открывает, точнее — выводит ее, как это мог бы сделать каждый,
из «хорошо известных принципов или обыкновений»* 2.

При ретроспективном нормотворчестве, как это следует из его
природы и характера, которое в научном обиходе зачастую назы-
вают «казуальным», по общему правилу каждое «конкретное ре-
шение суда приобретает в будущем качества юридической нормы
при рассмотрении на его основе аналогичных дел»3.

Ретроспективный характер форм права и их содержания наи-
более ярко проявляется в системе общего (прецедентного) права,
а также, как отмечают исследователи, в рамках практики Евро-
пейского Суда, где «в случаях пробелов и/или неясности в праве
используются общие нормы и принципы, формируемые самим
Судом ЕС применительно к конкретным делам, а также при реа-
лизации преюдициальной компетенции»4.

В-пятых, приоритетный характер форм судейского права по от-
ношению к другим источникам англосаксонского права и их «соподчи-
ненный» характер в системе источников романо-германского права.

Одна из особенностей форм судейского права заключается
в том, что они, будучи порождением одних и тех же по своей
природе и характеру инстанций в лице высших судебных органов,
занимают в каждой правовой системе и, естественно, в системе
источников права, свое строго определенное, причем далеко не
одинаковое, место и играют в ней далеко нс равнозначное по
сравнению с другими источниками права роль. Помимо множест-
ва социально-политических и других факторов эта роль обуслов-
ливается наличием в той или иной стране своих особых истори-
ческих, национальных и иных традиций, уровнем развития обшей
культуры и правосознания общества, местом и ролью судебных
органов в государственном механизме каждой страны.

Cross R. Precedent in English Law P. 24.

2 Ibid

Юридическая энциклопедия I под общ. ред. Б. Н. Топорнина М., 2001.
С. 823.

Там же
В научной литературе в связи с этим вполне справедливо коп
статпрустся, что «миссия судьи, зависимая от идеологического
и исторического контекста, не является одинаковой во всех юри-
дических системах»1.

Так, «вопреки современным тенденциям развития закона
и парламента» английское правосудие по-прежнему опирается на
судебную практику (case law). По замечанию Бсржсля, «функция
английского судьи» сводится, в частности, к тому, чтобы, выска-
зываясь по конкретному виду явлений, в обязательном порядке
принимать во внимание существующие в правовой системе стра-
ны прецеденты и «может быть создавать таким образом новое
правило (legal rule), которое будет применяться к явлениям дан-
ного вида»* 2.

Аналогичные взгляды, при наличии иных мнений по данному
вопросу, доминируют нс только во французской, но и в самой
английской научной литературе. «Было время, — пишут по этому
поводу современные английские авторы, — когда считалось даже
неприличным утверждать, что судьи в процессе своей деятельно-
сти формируют право». Считалось, что они лишь «выявляют»,
толкуют и «декларируют» (объявляют) нормы права3.

Однако, заявляют исследователи, обобщая сложившуюся
в этой сфере многовековую практику судебной деятельности, си-
туация и, соответственно, взгляды на место и роль судебной вла-
сти в правотворческой и правоприменительной области за по-
следние десятилетия существенно изменились. Сегодня уже мало
кто верит той правовой теории, как утверждают сторонники
и исследователи концепции «американского реализма», которая
исходит из того, что «нормы права предопределяют характер того
или иного судебного решения», а нс суд самостоятельно творит
право4.

В отличие от системы общего права, где «правосудие по-преж-
нему опирается на судебную практику» и где, соответственно,
формам судейского права, в частности в виде прецедента, прида-
ется юридически и фактически ведущая роль, в других, правовых
системах наблюдается противоположное отношение как к самому
судейскому праву, так и к порождаемым им формам. Последние
с официальной точки зрения не признаются как таковые ни юри-
дически, нн фактически.

Берже гь Ж. Л. Общая теория права. С. 534.

2 Там же

3 Lester A. English Judges as Law Makers // Public Law. Summer 1993
P. 269.

4 McLeod I Op cit. P 115.
В качестве одного из примеров в западной литературе приво-
дится правовая система СССР, где «состояние права напрямую
зависело от политики государственной власти» и где роль судов
«ограничивалась функцией толкователя закона», «применения
текстов законов и исключала правотворчество, адаптацию или из-
менение правовых положений»1.

Наконец, в третьей группе правовых систем, в отличие от ра-
нее названных, где имеют место своего рода крайности по отно-
шению к судейскому праву и его формам (от признания их доми-
нирующей роли в системе источников права до их полного отри-
цания), наблюдается «промежуточное» отношение к судейскому
праву и его фермам.

Один из примеров такого рода правовых систем, по мнению
Бсржсля, являет собой правовая система Франции. В ней, с од-
ной стороны, согласно действующему законодательству, в частно-
сти в соответствии со ст. 5 1ражданского кодекса Франции, судь-
ям запрещается «в решениях по делам, подчиненным их юрис-
дикции, провозглашать общие и регламентарные положения», а
с другой — исходя из практики нормотворческой активности су-
дебных органов, «в настоящее время представляется невозмож-
ным оспорить гот факт, что судебная система, а следовательно,
и судьи выполняют роль творцов права»1 2.

Правда, при этом автор оговаривается относительно того, что
«эта концепция динамичной и «святой» миссии судьи нс может
привести к признанию за ним права сделать из судебной системы
инструмент преобразования общества путем предвосхищения воз-
можных реформ или путем создания благоприятных условий для
некоторых категорий подсудных»3.

В-шестых, формирование и развитие форм судейского права не
только под влиянием действующего позитивного закона и других
объективных факторов, но и на основе правосознания судейского
корпуса.

Разумеется, что ни один вид правотворческой деятельности не
обходится и не может обойтись без соответствующего воздействия
на него правосознания как одного из видов общественного созна-
ния, представляющего собой психическое отражение в сознании
законодателя, правоприменителя, толкователя права и других лиц
правовой действительности.

При этом имеется в виду, что правосознание, наряду с юри-
дическими актами — источниками права в формально-юридиче-

1 Бертесь Ж. Л. Указ. соч. С. 535.

2 Там же С. 536

3 Там же
оком смысле и правоотношениями, выступает в качестве одной
из форм объективации, внешнего выражения бытия права1.

Нс случайно в научной литературе, в частности в работе
И. Ильина «О сущности правосознания», этому правовому фено-
мену уделяется особое внимание нс только как вцау общественно-
го сознания, но и как активному фактору правотворчества, кото-
рый может в условиях глубокого кризиса даже «привести к разло-
жению правовой жизни», фактору правоприменения и толкования
права, наконец, фактору оценки действующего законодательства2.

«Нормальное правосознание», рассуждает в связи с этим ав-
тор, считает; что «путь правосоздания», при котором отменяются
«неверные, несправедливые, устаревшие законы и учреждения»
и «вместо них, посредством высших деяний, которыми обуслов-
лено “возгорание” новых норм, устанавливается новое, лучшее
право», - этот путь является лучшим способом борьбы за «объ-
ективное право», поскольку «простое осуществление его само по
себе укрепляет и воспитывает в душах людей волю и доверие
к праву»'.

Будучи одним из важнейших факторов воздействия на процесс
правоприменения, толкования права и на различные виды право-
творческой деятельности государственных органов, правосознание
выполняет особые функции и играет особую роль в процессе воз-
никновения и развития судейского права вообше и его отдельных
форм, в частности

Одна из причин этого заключается в том, что закон, являясь
актом высшего законодательного органа, нс может охватить собой
вес, пусть даже самые важные общественные отношения и учесть
при этом вес возможные в сфере его действия ситуации. Закон,
как справедливо отмечает И. Ильин, «может устанавливать только
обицле, отвлеченные правила», и потому он говорит «в своих нор-
мах только о людях вообше, о деяниях, отношениях, полномочи-
ях и обязанностях вообще, выделяя одни стороны и свойства как
существенные и оставляя другие без внимания»4.

Правовая норма, содержащаяся в законе, заключает автор, есть
лишь абстрактное правило, которое «рассматривает человека как
абстрактное содержание». Однако в действительности существуют

См.: Юридическая энциклопедия / под общ. ред Б. Н. Топорнина. М.,
2001. С. 819; Аверин А. В. Судебное правоприменение и формирование науч-
но-правового сознания судей. (Проблемы теории и практики.) Саратов, 2004.
С. 33—35 и др

" Ильин И А. О сущности правосознания // Теория права и государства /
под ред. и с предисл. В. А. Томсинова. М., 2003. С. 214—218.

Там же С 393

4 Там же
не «люди вообще», а живут «человеки в частности», «обладающие
не абстрактными признаками, а конкретными свойствами»1.

Абстрактность закона, его объективно обусловленная неспособ-
ность и невозможность охватить и урегулировать с его помощью все
наиболее важные общественные отношения с неизбежностью поро-
ждают проблемы в праве, своеобразные правовые лакуны. воспол-
нить и заполнить которые можно наиболее оптимальным путем нс
только и даже нс столько с помощью аналогии права и закона,
сколы® посредством судебного прецедента и других форм судейско-
го права. Именно суд как наиболее квалифицированный в юриди-
ческом плане и наиболее динамичный по сравнению с традицион-
ным законодателем орган способен своими общими по характеру'
решениями «компенсировать» данные «недостатки» закона.

В этом смысле весьма резонным, хотя и нс во веем бесспор-
ным в отношении характеристики закона, представляется положе-
ние, высказанное в научной литературе о том, что закон — «это
только образец решения, которое предлагается судье. Он не явля-
ется достаточным источником конкретного решения. Данные су-
дье юридические нормы и конкретная ситуация — только сырье
для получения действительного права. Решение, которое выносит
судья в результате толкования юридических норм, является источ-
ником права, т. с. судья творит норму права»* 2. Причем творит не-
произвольно, а в общих рамках, очерченных законом и общепри-
знанными принципами национального и международного права,
сообразуясь с конкретными обстоятельствами — объективными
факторами и руководствуясь, помимо всего прочего, прежде всего
своим профессиональным правовым сознанием.

3.	Наряду с названными особенностями форм судейского пра-
ва — характерными для них признаками и чертами — существуют
и иные, выделяющие их среди других, нссудсйских форм права,
особенности.

Среди них: неписаный характер судейского права и его
форм, точнее — отсутствие строго фиксированного текста судей-
ского права и его форм; возникновение судейского права и его
форм в виде «побочного», а нс главного материала судейской
деятельности судов является не правотворчество, а правопримене-
ние и толкование права; обеспечение выполнения требований су-
дейского права и его форм с помощью таких государственных
институтов, как судебные исполнители (приставы) и др.

Используя названные и другие подобные признаки, присущие
формам судейского права и тем самым выделяющие их среди
других форм национального и международного права, можно

Игьин И. А Указ. соч. С. 393.

2 Петрова Л. В О естественном и позитивном праве // Государство
и право 1995 bfe 2. С 40.
с определенной долей условности указать на следующие его фор-
мы: судебная практика, судебный прецедент, правовая позиция суда,
судебное усмотрение.

Разумеется, нс все формы судейского права имеют одинаковое
значение для развития данного вида правотворческой деятельно-
сти и играют в системе судейского права одинаковую роль. Боль-
ше того, нс все они выступают в виде самостоятельных, вполне
сложившихся источников права. Некоторые из них, например,
«правовая позиция» или «судебное усмотрение», в настоящее вре-
мя весьма трудно назвать самостоятельными формами, или ис-
точниками, судейского права, поскольку они играют в процессе
судейского правотворчества скорее вспомогательную, нежели са-
мостоятельную роль. Тем не менее они существуют в системе
форм судейского права, и в силу этого было бы весьма опромет-
чиво сбрасывать их со счетов.

§ 2.	Судебная практика как источник права: разнообразие понятий
и многообразие форм проявления

1.	В настоящее время научная категория и термин «судебная
практика» довольно широко употребляются в отечественных и за-
рубежных общетеоретических и отраслевых дисциплинах1, а также
в конституционном и текущем законодательстве.

В действующей Конепггуции РФ (ст. 126) говорится, напри-
мер, о том, что Верховный Суд РФ, будучи высшим судебным
органом по гражданским, уголовным, административным и иным
делам, подсудным судам обшей юрисдикции, осуществляет судеб-
ный надзор за их деятельностью и «дает разъяснения по вопросам
судебной практики».

Аналогичное положение закреплено в ст. 127 Конституции РФ
и в отношении Высшего Арбитражного Суда РФ, который, явля-
ясь высшим судебным органом по разрешению экономических
споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осу-
ществляет надзор за их деятельностью и дает разъяснения по во-
просам судебной практики.

Данные конституционные положения, как и сам термин «судеб-
ная практика», в различных отношениях воспроизводятся в целом
ряде законов, касающихся деятельности судебных органов* 2, а так-

сы.: Судебная практика в советской правовой системе / под ред.
С. Н. Братуся. М., 1975; Лешин В. И. Юридическая практика в системе социа-
листических общественных отношений Красноярск, 1987; Судебная практика
как источник права. М , 2000. Морозова Л. А. Еще раз о судебной практике
как источнике права // Государство и право 2004. № 1 и др.

2 См.: Федеральный конституционный закон «О судебной системе Рос-
сийской Федерации» // СЗ РФ 1997 № 1 Ст. 1
же органов прокуратуры. Так, в Федеральном законе «О прокура-
туре Российской Федерации»1 (ст. 39 устанавливается положение,
согласно которому Генеральный прокурор наделяется правом об-
ращения в Верховный Суд РФ с представлением о даче судам
разъяснений по вопросам судебной практики по гражданским, ар-
битражным, административным, уголовным и иным делам.

Наряду с законодательством термин «судебная практика» весь-
ма активно используется в связи с проводимой в стране судебной
реформой и возникшими при этом спорами относительно юриди-
ческой литературы.

Однако, несмотря на широкое распространение и активное ис-
пользование термина «судебная практика» среди отечественных и за-
рубежных авторов, занимающихся исследованием явления, именуемо-
го судебной практикой, нет общего представления ни о ее понятии,
ни о содержании, ни о формах ее выражения и проявления.

Так, если по мнению одних ученых судебная практика — это
фактически есть не что иное, как совокупность повторяемых су-
дебных решений, исходящих от различных судебных органов
и прежде всего от высших судебных инстанций1 2, то с точки зре-
ния других авторов к понятию судебной практики нельзя отно-
сить «любое решение народного суда, определение кассационной
инстанции или даже сумму решений по конкретной группе дел»3.

Судебная практика при этом зачастую определяется как «един-
ство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опы-
та этой деятельности, объективированного в форме судебных ре-
шений, вступивших в законную силу»4. Здесь проводится прямая
аналогия с юридической практикой и фактически полностью
трансформируется ее определение, сотласно которому юридиче-
ская практика — «это деятельность по изданию (толкованию, реа-
лизации и 1. п.) юридических предписаний, взятая в единстве
с накопленным социально-правовым опытом»3.

В других случаях при определении понятия судебной практики
авторы ограничиваются описанием ее особенностей и той роли,
которую выполняет судебная практика в жизни общества п госу-
дарства. «Роль судебной практики, — отмечается в связи с этим

1 СЗ РФ 1995. № 47. Ст. 4472.

The Role of Judicial decisions and doctrine ot civil Law and in mixed
Jurisprudence N. Y., 1974. P 91—93.

Братусь С. H, Венгеров А. Б. Понятие, содержание и формы судебной
практики // Судебная практика в советской правовой системе. М . 1975. С. 8

4 Соловьев В К). Понятие судебной практики // Журнал российского пра-
ва. 2003. № I С 92.

3 Карташев В. И Юридическая практика // Теория государства и права:

курс текши / под ред. Н П Матузова, А. В Малько М , 2000. С 497.
в научной литературе, — переоценить трудно, поскольку судебная
практика изучает деятельность человека через призму государст-
венных параметров, выраженных для данного рода или вида дея-
тельности в норме права». И далее- «Судебная практика служит
индикатором соотношения общего и частного в социальных свя-
зях, что вызывает потребность в единообразии (в разумных пре-
делах) судебной практики на всей территории государства, а это,
в свою очередь, порождает необходимость тесной взаимосвязи су-
дебной (юридической) практики и юридической теории»1.

Наряду с названными подходами к определению понятия
и идентификации судебной практики в отечественной и зарубеж-
ной литературе существуют и другие представления о ней.

Так, нередко судебная практика (в широком смысле) рассмат-
ривается как синоним судебной деятельности в целом, как часть
общественной практики, «связанной с деятельностью суда по раз-
бирательству судебных дел, по борьбе с преступностью и право-
нарушениями и т. п.».* 2

Одновременно она трактуется (в узком значении) и как «выра-
ботанные в ходе судебной деятельности» нормативно-правовые
положения, определения — «дефиниции, правила, указания, кото-
рые обладают определенной степенью обобщенности, общепри-
знанности и (во всяком случае, некоторые из них) обязательно-
сти»3.

Наличие данных и им подобных, не совпадающих между со-
бой представлений о понятии судебной практики и сс содержа-
нии является вполне понятным, оправданным и даже закономер-
ным, имея в виду сложность, многогранность и внутреннюю про-
тиворечивость рассматриваемого явления4.

Однако вполне понятным является и то, что в интересах пра-
вовой теории и практики было бы предпочтительнее иметь дело
не с набором разноплановых, нередко противоречащих друг другу
академических определений и соответствующих представлений
о судебной практике, а с «приведенными к обшему знаменателю»
ее дефинициями или же с общим представлением о судебной

Аверин А В Правоприменительная деятельность суда и формирование
научно-правового сознания судей Проблемы теории и практики. Саратов,
2003 С. 88

1Дит. по: Авдеенкова М П, Дмитриев Ю. А Конституционное право
Российской Федерации: курс лекций. Ч I. Основы теории конституционного
права. М., 2002. С. 154

Боботов С В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). М_,
1994. С. 108.

4 О противоречивости суждении, касающихся судебной практики см Ба-
ранов П. П., Верещагин В Ю, Курбатов В И, Овчинников А. И Философия
права Ростов-н/Д, 2004 С 418—421
практике, выработанном на основе анализа ее наиболее важных
особенностей и черт.

2.	Пытаясь определить основные черты и особенности судеб-
ной практики и тем самым выделить сс понятие из системы дру-
гих «прилегающих» к ней понятий, следует обратить внимание,
во-первых, на то, что при рассмотрении судебной практики как
явления мы имеем дело нс только и даже нс столько с таким фе-
номеном, как правовая, или шире — юридическая теория, сколь-
ко с практикой

В справочной отечественной и зарубежной литературе практи-
ке придается несколько смысловых значений, которые, как пред-
ставляется, в той или иной мере отражаются, точнее должны от-
ражаться, в любом виде или разновидности данного явления,
включая судебную практику

В отечественных и зарубежных толковых словарях практика
понимается как: а) «вся совокупность деятельности людей, на-
правленной на основание и преобразование природы и общест-
ва»; б) «жизнь, действительность как область применения и про-
верки каких-либо выводов, положений»; в) периодически повто-
ряемые в силу привычки или обычая одни и тс же действия;
г) «применение каких-либо знаний, навыков на деле, системати-
ческое упражнение в чем-либо»; и д) «накопленный опыт, сово-
купность приемов и навыков в какой-либо области деятельно-
сти»1.

Прослеживая логический путь формирования и развития су-
дебной практики и используя в процессе определения сс понятия
широко известный метод подведения менее общего понятия под
более общее, можно выявить место и роль понятия судебной
практики среди других, однородных с ним понятий, а вместе
с тем определить сс исходные общеродовыс признаки и черты.

При этом методологически важным представляется иметь
в виду, что как само явление, именуемое судебной практикой, так
и его понятие не существуют сами по себе, в изоляции от других
сопредельных и однородных с ними явлений и понятий, а нахо-
дятся в тесной связи с ними и взаимной зависимости.

Относительно понятия судебной практики следует сказать, что
существует целая логическая цепочка сопредельных и однородных
с ним понятий и, соответственно, отражающихся в них явлений,
начиная с философской категории и понятия «практика» (в дан-
ном случае — самое общее понятие), и кончая понятием «судеб-
ная практика» — наиболее «конкретизированным» и наиболее уз-
ким в данной цепочке.

См.: Словарь русского языка. М., 1984. Том III. С. 358; Webster's New
Universal Unabridged Dictionary N. Y., 1993. P 1413, The Advanced Learner's
Dictionaiy of Current English L., 1998. P 758.
Промежуточными звеньями в этой логической цепи между
практикой как таковой, с одной стороны, и искомой судебной
практикой — с другой, необходимо рассматривать, следуя по вос-
ходящей линии, правоприменительную практику, понимаемую как
деятельность всех соответствующих органов, занимающихся пра-
воприменением, взятую в единстве со всем накопленным в этой
области опытом.

Следующим звеном — более общим понятием по сравнению
с правоприменительной практикой, а тем более — судебной прак-
тикой, является юридическая практика. Она включает нс только
правоприменительную, но и правотворческую, а также правотол-
коватсльную (разъяснительную) деятельность в единстве с соот-
ветствующим профессиональным опытом.

Ради справедливости следует, однако, заметить, что, кроме
данного, существуют и другие представления о понятии и содер-
жании юридической практики, сводящие сс по сути дела к пра-
воприменительной практике.

В одних случаях это делается косвенным путем, включая, на-
ряду с правоприменительной деятельностью, «деятельность орга-
нов правотворчества и всех участников правовых отношений»
в юридическую практику, рассматриваемую нс вообще, а лишь
в широком смысле слова»1. В других случаях юридическая прак-
тика напрямую отождествляется с правоприменительной практи-
кой. Под юридической практикой при этом понимается «преиму-
щественно правоприменительная и праворазъяснительная практи-
ка, ибо правотворческая деятельность изначально призвана
создавать источники права, и сс структурные элементы имеют за-
ранее заданную юридическую природу»* 2 3.

Соглашаясь с данным, вполне очевидным по своей правоте ут-
верждением, нельзя, однако, нс учитывать тот очевидный факт,
что правотворческая деятельность вкупе с накопленным право-
творческими органами опытом является юридической по своей
природе и характеру, а нс экономической или какой-либо иной
деятельностью. В силу этого было бы весьма опрометчиво и не-
логично исключать ее из юридической практики.

Наконец, завершающим звеном в логической цепочке между
практикой и судебной практикой является понятие социальной
(общественной)2 или социально-исторической практики, как она
нередко именуется в научной литературе. Юридическая практика
при этом вполне обоснованно и справедливо рассматривается как
«составной элемент», как «разновидность» социально-исторической

Аверин А. В. Указ. соч. С. 88

2 Вопленко Н. Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С. 64.

3 См.: Авдеенкова М П. Дмитриев Ю А. Указ, соч С 154.
(социальной) практики, т. е. «опыта материальной деятельности
человека по изменению природы и общества»1.

Исследователями верно подчеркивается, что юридической прак-
тике как разновидности социальной практики свойственны все
особенности и черты, присущие любой практике. Однако, будучи
вовлеченной в правовую систему общества, в процесс правового
роллирования, социальная практика получает новые, юридиче-
ские качества, позволяющие рассматривать ее как относительно
самостоятельный тип практики»* 2.

Последовательно подводя понятие судебной практики под об-
щее понятие практики через «промежуточные» по своему логиче-
скому объему и содержанию звенья — понятия правопримени-
тельной, юридической и социальной практики, можно с полной
уверенностью сказать, что в системе этих категорий и понятий
судебная практика как явление и понятие выступает нс только
как самое «конкретное», но и как самое богатое по своему логи-
ческому объему и содержанию явление и понятие. Причина этого
заключается в том, что понятие судебной практики отражает
и аккумулирует в себе нс только общие — общеродовые и обще-
видовые признаки и черты, свойственные звеньям, находящимся
с ним в одной логической цепочке понятий, но и свои собствен-
ные, присущие только ей самой — судебной практике как явле-
нию — особенности.

Во-вторых, рассматривая основные признаки и черты судебной
практики, следует обратить внимание на то, что судебная практи-
ка, согласно сс названию, связана с повседневной деятельностью
и накопленным опытом именно судебных, а нс, скажем, прокурор-
ских или любых иных «правоприменительных» органов.

Общеизвестно, что судебная практика формируется и развива-
ется не сама по себе, в изоляции от других видов и разновидно-
стей правоприменительной и шире — всей юридической практи-
ки, а в тесной взаимосвязи и взаимодействии с ними. В этом
плане нельзя нс согласиться, в частности, с мнением о пом, что
«правоприменение выступает всеобщей и универсальной формой,
в рамках которой складывается и развивается судебная и админи-
стративная юридическая практика»3.

В процессе своего формирования и развития судебная практи-
ка как порождение судебной власти подвергается воздействию со
стороны других видов юридической практики.

Однако, несмотря на глубокую взаимосвязь и взаимное воз-
действие судебной практики на другие виды правопримснитсль-

Лверин А. В. Указ. соч. С. 88

2 Карташов В. Н. Указ. соч. С 497.

Вопинко Н Н. Указ соч. С 64.
ной практики и наоборот, каждый из них, а в первую очередь су-
дебная практика, неизменно сохраняет автономный характер как
порождение именно «своей», а нс какой-либо иной государствен-
ной власти, собственные особенности и черты

В-третьих, при выявлении и рассмотрении основных черт
и особенностей судебной практики представляется важным прово-
дить различие между судебной практикой как явлением и понятней
в общесоциологическом — широком смысле, с одной стороны, и в су-
губо юридическом, нормативно-правовом—узком смысле — с другой.

Принципиальная значимость проведения такого различия за-
ключается в том, что судебная практика как таковая — судебная
практика в широком смысле, в содержательном плане и в функ-
циональном отношении — значительно отличается от судебной
практики в узком смысле.

Содержание судебной практики в широком смысле складыва-
ется из деятельности и накопленного опыта всеми судебными ин-
станциями, связанными с рассмотрением спорных вопросов
и вынесением соответствующих решений в результате рассмотре-
ния тех или иных дел.

Функциональное назначение судебной практики в рассматри-
ваемом смысле сводится в конечном счете к тану, что составляет
общие (интегрированные) задачи и назначение конституционного,
гражданского, административного и уголовного судопроизводства.
А именно, как это следует из ст 3 Федерального конституционно-
го закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»,
ст. 2 ГПК РФ и других соответствующих законов,—укрепление
законности, конституционности и правопорядка; защита основ
конституционного строя, основных прав и свобод человека и гра-
жданина; предупреждение правонарушений; формирование уважи-
тельного отношения к праву и суду; «зашита личности от незакон-
ного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее
прав и свобод» (ст. 6 УПК РФ) и др..

В отличие от судебной практики в широком смысле, охваты-
вающей деятельность всех судебных органов и вес без исключе-
ния решения, принимаемые данными органами, судебная практи-
ка в узком гначснии этого термина имеет избирательный харак-
тер и охватывает лишь определенную часть того, что входит
в понятие собственно судебной практики.

Судебная практика в узком смысле, как справедливо отмечает-
ся в литературе, связывается с практической деятельностью су-
дебных органов по принятию лишь тех решений, которые содер-
жат правовые положения'.

См.: Белякова С. В Правовой статус органов судебной власти в механиз-
ме российского государства (общетеоретический аспект): автореф дис. .
канд. юрид наук. Саратов, 2004. С 25
Последнее является принципиально важным для содержания
и назначения судебной практики в узком смысле, поскольку с этим
и только с лтим свял бается приобретение судебной практикой стату-
са формы, или источника, права. Нс всякое применение судом право-
вой нормы как составной части судебной практики может рассматри-
ваться в качестве источника права, а только то, которое влечет за со-
бой формирование и развитие определенных правоположении.

Правоположсния же, обладая такими чертами и особенностями,
как подзаконный и поднормативный характер, возникновение
только в процессе правоприменения, обеспечение юридическими
средствами и т. д', представляют собой, по справедливому замеча-
нию исследователей, «устоявшиеся типовые решения по примене-
нию юридических норм, которые приобретают черты юридических
норм, которые в реальности приобретают черты общих правил»* 2.
Создаваемые в процессе индивидуального регулирования конкрет-
ных общественных отношений они «в силу типичности правопри-
менительной ситуации, значимости сформулированных в процессе
толкования и применения организованных правил для последую-
щей юридической практики и авторитета правоприменительного
органа приобретают значение прецедента»3.

Исходя из понятия и содержания правоположсния как неотъем-
лемой составной части судебной практики, понимаемой в узком
смысле, многие исследователи вполне логично и обоснованно при-
ходят к выводу о том, что «нельзя признать формой права судебную
практику в целом» и что «формой права в России являются только
решения высших судов (Верховного Суда РФ и Высшего Арбитраж-
ного Суда РФ), а также постановления их пленумов»4. Иными сло-
вами, авторы исходял из того, что в качестве формы или источника
российского, равно как и любого иного права, может выступать и в
действительности выступает отнюдь нс вся судебная практика,
а лишь та сс часть, именуемая судебной практикой в узком смысле,
которая содержит в себе то пли иное правоноложение'’.

В принципе разделяя данное представление о судебной прак-
тике как источнике права и широко используя это понятие

См.: Картишов В Н. Правололожения природа, место и роль в право-
восполнительном процессе // Актуальные проблемы юридического процесса
в общенародном государстве. Ярославль, 1980. С. 45, 46.

2 Вотенко Н Н. Указ. соч. С 74.

Там же

4 Авдеенеива М П., Дмитриев Ю. А. Укал. соч. С. 154.

См.: Бахрах Д. Н, Бурков А. Л. Акты правосудия как источники адми-
нистративного права // Журнал российского права. 2004. № 2. С. 11—18; Мо-
розова Л. А. Еще раз о судебной практике как источнике права // Государство
и право 2004 № I. С. 19—21 и др.
в процессе исследования судейского права, необходимо вместе
с тем оговориться, что, несмотря на то что в формально-юриди-
ческом плане «нормативная» судебная практика непосредственно
ассоциируется и исходит от высших судебных инстанций в виде
соответствующих постановлений Конституционного Суда, плену-
мов Верховного Суда и других высших судебных органов, факти-
чески появление и функционирование данных источников права
обусловливается существованием активной деятельности всей сис-
темы соответствующих судебных органов.

Именно вся система судов общей юрисдикции, равно как
и системы всех иных судебных органов, а нс только их отдельные
структурные звенья, даже если они являются высшими судебны-
ми инстанциями, создают исходную эмпирическую базу в виде
многочисленных судебных решений по тем или иным вопросам,
которая служит материалом для обобщения и формирования на
этой основе общезначимых судебных актов.

Вполне очевидно, что без такого рода эмпирической базы или.
иными словами, судебной практики в широком смысле слова, не-
возможно было бы возникновение и реализация «нормативных»
судебных актов, вбирающих в себя обобщенный опыт повседнев-
ной деятельности всех судебных органов и олицетворяющих собой
судебную практику в узком смысле слова.

Подобное ^раздвоение» роли и значения судебной практики, при
котором судебная практика в широком смысле как некое целост-
ное явление, охватывающее собой всю деятельность судебных ор-
ганов и весь опыт их функционирования, создаст основу и тем са-
мым фактически творит «нормативные» судебные акты, а судеб-
ная практика в узком смысле, порождаемая в основном высшими
судебными инстанциями, олицетворяет эти акты преимущественно
форлиыьно-к^идически, следует рассматривать, как представляется,
в качестве очередного примака судебной практики.

Говоря о других признаках и особенностях судебной практики
как источника права, необходимо также выделить такую черту,
как самостоятельный характер данной формы судейского права по
отношению к другим его формам.

Приравнивание, судебной практики к судебному прецеденту
а тем более их отождествление, которое имеет место в отечест-
венной литературе1, хотя и нс является принципиально важным
с точки зрения определения понятия и содержания источников
судейского права, тем нс менее заслуживает определенного вни-

См.: Гурова Т. В. Судебная власть и судебный прецедент в современной
России (дискуссионные вопросы) // Атриум 1997. № 1 С. 14—16; Ссуневич С
Судебный прецедент в России — это реальность? // Российская юстиция.
2000 № 4. С. 154; GteKtnop Е. И. Судебный прецедент как источник права //
Журнал российского права. 2003. № 5. С. 86—96 и др
мания. Дело в том, что понятие прецедента в его традиционном
восприятии как решения суда «по конкретному делу (курсив
мой — М. М.), обязательное при решении аналогичных дел в по-
следующем этим же судом либо судами, равными или нижестоя-
щими по отношению к нему»1, нс совсем «вписывается» в поня-
тие и содержание судебной практики.

Логический объем понятия и содержания судебной практики
оказывается шире и разнообразнее по сравнению с логическим
объемом понятия и содержания судебного прецедента уже хотя
бы потому, что, как показывает опыт России и других стран,
в судебной практике гораздо большее место занимает такая су-
дебная функция, как нормоконтроль, нежели в судебном преце-
денте.

Причем речь идет не только о прямой, так называемом абст-
рактном нормоконтроле, который осуществляется, как верно под-
мечается в научной литературе, «вне связи с рассмотрением кон-
кретного дела и состоит в признании нормативного акта недейст-
вительным и не подлежащим применению», но и опосредованном
нормоконтроле, осуществляемом судами при разрешении конкрет-
ных дел* 2 3 *.

В силу сказанного, не вдаваясь в более глубокое рассмотрение
вопроса о соотношении судебной практики и прецедента и нс
придавая принципиального значения возникающим при этом
спорам, следует тем нс мснсс заметить, что при разрешении во-
проса о том, является ли судебная практика идентичной судебно-
му прецеденту, отождествляются эти явления и соответствующие
им понятия или нс отождествляются, сближающим позиции авто-
ров по этому спорному вопросу, своего рода компромиссным ва-
риантом было бы простое признание того бесспорного факта, как
это уже иногда встречалось в отечественной литературе5, что су-
дебная практика, будучи самодостаточной формой судейского
права, имеет вместе с тем прецедентный, или, что одно и то
же, «нормативно-прецедентный» характер.

Вполне логичным и допустимым при этом было бы говорить
о «прецедентном воздействии на юридическую практику», как это
делает, например, Н. Н. Вопленко, проводя различие между са-
мим понятием прецедента «как особого явления правопримени-
тельной практики» и понятием прецедентного воздействия «как
своеобразного влияния, воздействия различных видов толкования

Бойцова В. В., Бойцова Л. В. Судебный прецедент: зарубежный опыт
и российские перспективы // Российский судья 1999 № 13. С 14.

2 См.: Морозова Л. А. Указ, соч С. 20

3 См.: Багиш М. В. Конституционное право Российском Федерации. М,

1998. С 27; Лазарев Л Исполнение решений Конституционного Суда РФ //

Российская юстиция 2002 № 9. С 18 и др.
права на объективно складывающиеся тенденции правовой жизни
общества»1.

3.	Весьма спорным, однако, при решении вопроса о соотно-
шении судебной практики и судебного прецедента было бы не
только их отождествление, но и, как это имеет место в научной
литературе, рассмотрение прецедента как одной из форм судебной
практики, а точнее — одной из «форм влияния актов правосу-
дия», «судебной практики на нормативную базу»* 2 3.

Будучи тесно связанным с судебной практикой как рсгулято-
ром общественных отношений и источником права, судебный
прецедент как самостоятельный источник права теоретически
и практически «по определению» нс может быть формой или ка-
кой-либо составной частью судебной практики, г. с. частью рав-
нозначного себе источника права. Это противоречило бы элемен-
тарной логике и здравому смыслу.

В качестве форм выражения судебной практики в узком смысле,
под которыми понимаются способы сс выражения, позволяющие
различным правоположениям, вырабатываемым судебной практи-
кой, проявляться и существовать в объективированном виде1, высту-
пают не прецеденты, а такие вбирающие в себя опыт функциони-
рования многочисленных судебных инстанций «нормативные» су-
дебные акты, как постановления Конституционного Суда РФ,
постановления пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного
Суда РФ, «руководящие разъяснения» высших судебных инстанций.

Что же касается форм выражения судебной практики, пони-
маемой в самом широком смысле, как деятельности всей системы
судебных органов и накопленного при этом опыта4, то они, как
верно подмечается в научной литературе, гораздо многочисленнее
и разнообразнее, нежели формы выражения судебной практики
в узкой смысле.

Помимо постановлении пленумов Верховного Суда и Высше-
го Арбитражного Суда РФ, а также постановлений Конституци-
онного Суда РФ, исследователи судебной практики называют,
в частности, такие сс формы, как «решения по принципиальным
вопросам», а кроме того—любые иные судебные решения, т. с.
любые судебные акты «как результат правоприменительной дея-
тельности суда»5

Котенко Н Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С. 92.

2 Бахрах Д Н, Бурков А. Л. Указ. соч. С И.

3 См.: Судебная практика в советском правовой системе. М , 1975. С 52

4 См.: Бошно С. В. Судебная практика: способы выражения // Государство
и право. 2003 № 3. С. 19, 20.

См.: Белякова С. В Указ, соч С. 24, Судебная практика в советской право-
вой системе. С. 54—57; Судебная практика как источник права. С. 31, 32 и др
§ 3.	Судебный прецедент в системе источников судейский права

1.	В последние десятилетия исследование проблем, касающих-
ся судебного прецедента как одного из источников судейского
права, стало традиционным нс только для зарубежной юридиче-
ской науки, но и для отечественного правоведения1.

Об этом свидетельствуют как многочисленные публикации на
эту тему в основном в виде журнальных статей, так и возникаю-
щие время от времени дискуссии по данным вопросам, которые
проводятся, как правило, в рамках более общей темы, касающей-
ся правотворчества, источников права или же разделения властей.

Однако, несмотря на повышенное внимание к данной теме,
многие вопросы, касающиеся судебного прецедента, в том числе
и тс, которые являются далеко нс второстепенными для глубоко-
го и разностороннего понимания этого правового феномена, ос-
таются вне поля зрения исследователей.

Как показывает анализ отечественной юридической литерату-
ры, посвященной судебному прецеденту, недостаточное внимание
уделяется, в частности, таким весьма значимым вопросам, как ха-
рактер и юридическая природа судебных прецедентов, их виды
(классификация), критерии определения их сущности и содержа-
ния, формально-юридические и функциональные преимущества,
а также недостатки судебных прецедентов по сравнению с други-
ми источниками права.

Основное внимание отечественных ученых зачастую сосредото-
чивается на весьма злободневных, но нс единственно важных для
понимания сути прецедентной формы права вопросах: является
ли прецедент источником современного российского права? При-
сущи ли современному российскому суду, наряду с правоприме-
нительными функциями, также и правотворческие* 2 *? Нс подменя-
ет ли он при этом и нс дублирует ли законодательные органы?

Несомненно, это весьма важные и требующие своего квалифи-
цированного разрешения вопросы Однако нс мснсс важными,
своего рода исходными, отправными вопросами, позволяющими
более четко и глубоко решать все иные, возникающие в процессе
изучения и применения прецедента, являются вопросы, касаю-

См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М. 1993; Она же Судеб-
ный прецедент — источник права9 // Государство и право 2002. № 12; Бод-
ров С Ю. Судебный прецедент в системе источников российского права: во-
просы теории и практики: автореф. дис. . канд. юрид. наук Тюмень, 200S,
Лозовская С В. Правовой прецедент* вопросы теории и практики: автореф
дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2005.

2 См.: Бошно С В. Влияние судебной практики на законотворчество //

Государство и право 2004 № 8 С 14—22
шисся его понятия, основных видовых признаков, содержания
и форм проявления.

По своему характеру и значимости в процессе изучения
и применения прецедента они выступают как первичные по от-
ношению ко веем остальным, в определенном смысле производ-
ным или, во всякой случае, полностью зависимым от уровня их
квалифицированного решения, вопросам, касающимся прецеден-
та. Ибо вполне очевидно, что от того, как решаются вопросы по-
нятия, основных признаков, черт и содержания прецедента, что
понимается под данным правовым феноменом и какой смысл
вкладывается в термин «прецедент», целиком и полностью зави-
сит уровень и характер решения всех других вопросов, таких,
в частности, как юридическая природа судебных прецедентов, их
виды, общее и особенное у данных источников права по сравне-
нию с другими формами и источниками права, роль и значение
данных феноменов в правовых семьях и национальных правовых
системах.

2.	Понятие прецедента, равно как и любого другого источника
права и прежде всего нормативного правового акта, весьма
сложное и многогранное, в значительной степени зависящее от
исторических, социальных, политических и иных традиций и спе-
цифических условий существования той правовой среды, в преде-
лах которой прецедент возникает и функционирует, и в то же
время отражающее их.

В природе нет «универсального» явления под названием «пре-
цедент», как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего
его понятия, одинаково «приложимого» к любой национальной
правовой системе, включая правовую систему России, или право-
вой семье. В каждой национальной правовой системе и правовой
семье имеют место свои особенности судейского права и, соот-
ветственно, — судебного прецедента, а нередко — свое собствен-
ное представление о том, что собой представляет судебный пре-
цедент.

Истерически возникнув в рамках древнеримской правовой сис-
темы, судебный прецедент нашел наиболее полное развитие и вопло-
щение в пределах англосаксонского, а точнее — английского права.
Здесь он окончательно сформировался как источник права в том
«классическом» виде, в каком он предстает и широко используется
в английской правовой системе и поныне.

Одной из важнейших отличительных черт английской модели
прецедента, правил его применения, или доктрины, как отмечают
ученые, является не только наличие прецедента «почти везде»
и почти всегда «в той или иной степени» «хбеждаюшрй силой»,
поскольку одна из его структурных частей под названием stare
decisis (решить так, как было решено ранее) — это «правило фак-
тически повсеместного применения», но и наличие «сугубо прину-
дите гьного характера английской доктрины прецедента»1.

Наличие данной особенности английской доктрины преце-
дента, органически сочетающего в себе наряду с убеждением
принуждение, обусловлено историческими условиями развития
правовой системы Великобритании, а конкретнее — сложивши-
мися в судебной практике страны своеобразными «правилами
применения прецедента», целью которых, по наблюдению иссле-
дователей, является реализация весьма важного положения
о том, что «английское право в широкой степени основано на
прецеденте»* 2.

Однако «сугубо принудительный» характер английского преце-
дента — весьма важного источника (формы) права, порожденного
судами, вовсе не означает «безграничности» судебного правотвор-
чества3.

В английском судебном правотворчестве, отмечается в связи
с этим учеными-юристами, «нет того императивного смысла, ко-
торый присущ тексту закона, и даже когда судьи нс обязаны сле-
довать какому-либо закону или нс отличающемуся по фактам де-
ла прецеденту, их правомочие относительно введения нового ог-
раничивается, с одной стороны, гем, что они нс в состоянии
учесть всего, и, с другой стороны, тем, что они должны учиты-
вать»4.

И далее: «В наши дни англиискии судья как творец права на-
ходится в невыгодном по сравнению с законодателем положении,
поскольку он нс может отменить норму, которая введена стату-
том. или — если статут отсутствует — уклониться от обязательного
для него прецедента. Еще более он ограничен тем, что может
создавать право только в пределах вопроса, поставленного перед
ним тяжбой»’.

Наряду с относительно ограниченной юридической силой
и влиянием английского, «классического» прюцедента, а также
с его органически сочетающим в себе элементы убеждения
и строгого принуждения характером, судебный прюцедент, име-
нуемый «классическим», обладает также такими чертами и осо-
бенностями, как четкая иерархичность, строгая обязательность.

Кросс Р Прецедент в английском праве / под ред. Ф. М Решетникова.
М., 1985. С. 25.

2 Там же

3 См.: Arden D. Jurisdiction of the New United Kingdom Supreme Court //
Public Law. 2004. Winter. P 699-701.

Кросс P Указ, соч С. 51

Там же
допускающая, однако, в отдельных случаях отступления, и норма-
тивность'.

В английской правовой системе, равно как и в системе
англосаксонского (обшего) права в целом, никогда не возникало
серьезных споров и сомнений относительно того, является преце-
дент источником права или не является, содержит он в себе но-
вые нормы или принципы («зачатки» правовых принципов) или
не содержит. Ответ, подготовленный судебной практикой Велико-
британии, всегда был положительным.

Ожесточенные и весьма продолжительные споры на протяже-
нии многих веков, включая современность, велись лишь по во-
просам, касающимся степени влияния судов и, соответственно,
судебных прецедентов на английское право, соотношения «суве-
ренитета суда» и «суверенитета Парламента», судебного прецеден-
та и парламентского статута5.

Традиционно в правовой системе Великобритании прецедент
рассматривался, с одной стероны, как акт, в отношении которого
ранее принятые высшими судебными инстанциями страны реше-
ния имели характер «правоположений» и служили правовой осно-
вой для его формирования и функционирования, а с дру-
гой — как акт, оказывающий «связующее» воздействие на все по-
следующие соотносящиеся с ним судебные решения* 4.

3.	В отличие от английского, «классического» («эталонного»)
понятия и представления о прецеденте как о судебном акте, ха-
рактеризующиеся вышеназванными признаками, включая прежде
всего строгую обязательность и «сугубо принудительный» харак-
тер, американская модель прецедента, особенно в современном сс
виде и исполнении, допускает ряд значительных отступлений,
обусловленных истерическими и другими условиями развития
американского общества и государства, от английской модели
прецедента'’.

1 Redmond Р., Shears Р. General Principles of English Law. L., 1993. P 29,
30

2 Cm.: Goldstein L. (ed). Precedeni in Law. Oxford. 1987; Siltala R A Theory
of Precedent. Oxford, 2000; GMarone R Precedent in Operation: A Comparison of
the Judicial House of Lords and the US Supreme Court // Public Law Winter
2004

Beaston J. The Role of Statute in the Development of Common Law
Doctrine / The Law Quarterly Review 2001 Vol. 117. P. 247—250.

4 Birks P (ed.). English Private Law. Vol I. Oxford, 2000. P. 29, 30.

3 См.: Hay P Law of the United States. Munich, 2002. P 1—9; Rosenkranz R
Federal Rules of Statutory interpretation // Harvard Law Review. 2002. № 8
P. 2086—2088; Symeontdes S Choice of Law in the American Courts in 2003;
Seventeenth Annual Survey // The American Journal of Comparative Law. 2004
№ 1. P 72-75
Однако не подлежит сомнению и то, как об этом свидетельст-
вует американская «прецедентная» теория и практика, что амери-
канский прецедент и его понятие по мерс развития судебно-пра-
вовой системы страны, все более отдаляется от английского,
«классического», прецедента и его понятия.

При этом дело заключается нс только и даже нс столько в по-
следствиях развиваемых Верховным судом США. и некоторыми
другими государственными органами идей американской «юриди-
ческой исключительности» (American Judicial Exceptionalism)' или
во влиянии на правовую систему США и прецедентную практику
в стране сохранявшегося на значительной сс части (в основном
в южных штатах) вплоть до второй половины XIX в. рабства2.
Хотя и эти факторы нс следует игнорировать.

На появление и развитие специфических черт и особенностей
американского прецедента значительное влияние оказали такие
факторы, как сложившиеся вскоре после преобразования конфе-
дерации в федерацию Штатов государственные традиции и обы-
чаи; принятие Конеппуции США, которая, по словам Председа-
теля Верховного суда штата Массачусетс с 1830 по 1860 г. Л. Шау.
«нс только узаконивала бремя рабства на юге страны, но и фак-
тически распространяла его на северные штаты», запретив рабст-
во лишь в 1865 г.3; проведение в системе общего права США
в период с конца XIX в. по настоящее время более глубокой
и более объемной, по сравнению с правовой системой Велико-
британии, кодификации и др.

Вес эти и многие другие факторы обусловили, в частности,
появление и развитие такой особенности американского преце-
дента, как вес большее ослабление требований принципа stare
decisis по отношению к высшим судебным инстанциям США,
и прежде всего к Верховному суду страны, который в формаль-
но-юридическом плане изначально нс был связан своими реше-
ниями4, в то время как высший судебный орган Великобрита-
нии — Палата лордов — отказался следовать своим решениям
лишь в 1966 г.

В связи с данной особенностью американского прецедента ис-
следователи не без оснований замечают: «Когда понимаешь, как

Koh Н On American Exceptionalism // Stanford Law Review. 2003. Vo) 55.
№ 5. P 1482

Sebok A. Legal Positivism and American Slave Law: The Case ot Chief
Justice Shaw // J. Dyzenhaus (ed). Recrafting the Rule of Law: The Limits of
Legal Order. Oxford, 1999. P 113—115.

3 Ibid P. 113.

Nash J. Examining the Power of Federal Courts to certify' Questions of State
Law // Cornell Law Review. 2003. № 6
трудно вносить поправки в конституцию, уже не удивляешься то-
му, что Верховный суд становится вес мснсс и мснсс скрупулез-
ным в соблюдении принципа stare decisis»1.

Другой отличительной особснносгью американского прецеден-
та является широкое распространение требований принципа stare
decisis на все нижестоящие суды не только в отношении правополо-
жений, складывающихся в процессе рассмотрения конкретных дел,
но и в результате толкования высшими судебными инстанциями на
федеральном уровне и на уровне отдельных штатов текущих зако-
нов и конституционных актов.

Вскоре после революции конца XVIII в., констатируют
в связи с этим американские правоведы, в результате расши-
рения сферы применения принципа stare decisis американские
суды обязаны были следовать прецедентам, возникающим не
только при рассмотрении уголовных и гражданских дел, но
и в процессе толкования различных статутов. С принятием же
конституций отдельных штатов суды должны были следовать
также и прецедентам, складывающимся в процессе их толко-
вания* 2.

Следующая особенность американской теории и практики
применения прецедента обусловлена тем, что в силу исторически
сложившегося характера отношений между федеральными судеб-
ными органами и судами штатов в США нет «высшей судебной
власти на федеральном уровне, которая бы могла координировать
и обобщать весьма различную и противоречивую судебную практику
на уровне отдельных штатов»3. Эго означает, что в стране нет та-
кого судебного органа, который, как, например, в России это де-
лает Верховный Суд РФ, занимаясь обобщением практики при-
менения нижестоящими судами гсх или иных нормативных пра-
вовых актов, принимал бы по результатам се обсуждения
«руководящие» или иные, прецедентные по своему характеру,
разъяснения.

Сходные, но нс идентичные функции, направленные на уни-
фикацию в масштабе страны писаного и неписаного (преце-
дентного) права, а также юридической практики, выполняет
созданная сше в 1892 г. так называемая Национальная конфе-
дерация уполномоченных по унификации законодательства
штатов (National Conference of Commissioners on Uniform State
Laws), состоящая из судей, адвокатов и других юристов, деле-

Кросс Р Указ, соч С. 39

" См.: Summers R Precedent in the United States (New York State) //
D MacCormick and R. Summers (eds.) Interpreting Precedents. A Comparative
Study. Sydney, 1995. P 355.

3 Hay P Law of the United States. Miinich. 2002. P. 8
тированных в нес в качестве представителей различных шта-
тов1.

Аналогичные, но весьма урезанные и ограниченные толкова-
нием федеральной Конституции и других федеральных актов
функции, которые были ему предоставлены XIV поправкой
к Конституции, вступившей в силу в июле 1868 г., выполняет
также Верховный суд США.

В отличие от высших судебных инстанций Великобритании
Верховный суд США, будучи наделен прерогативами толкования
Конституции, государственных договоров, статутов, администра-
тивных приказов и других актов* 2 3, в своих решениях, имеющих
прецедентный характер, может нс только констатировать факт не-
соответствия рассматриваемого акта конституционным положени-
ям, но и объявлять его недействительным.

При этом, как отмечают исследователи. Верховный суд США,
опять же в отличие от высших судебных органов Великобритании
и рада других государств, нс монополизирует функции нормокон-
троля, а «разделяет их почти со всеми судами штатов и федераль-
ными судами»2.

В практическом плане это означает, что принцип stare decisis,
предполагающий наличие обязательной (связующей) юридической
силы у одних актов судебного нормоконтроля по отношению
к другим, распространяется не только на соответствующие реше-
ния Верховного суда США как высшей и самой авторитетной су-
дебной инстанции государства, но и на решения ряда других су-
дебных органов США, в частности всех остальных федеральных
судов, включая окружные (U. S. District Courts) и окружные апел-
ляционные суды (U. S. Courts of Appeals), а также на решения су-
дебных органов отдельно взятых штатов4.

Согласно данному принципу каждый нижестоящий федераль-
ный суд США должен действовать в соответствии с решениями
вышестоящего федерального суда, принятыми по любому вопросу,
в том числе по вопросам толкования федерального права.

В тех же случаях, когда федеральный суд «обращается» к пра-
вовой системе того или иного штата, он обязан следовать рсшс-

Подробнее об этом см.: Гуценко К. Ф, Гоювко Л. В, Фыимонов Б. А.
Уголовный процесс западных государств / под ред. К Ф. Гуценко М. 2002
С 184-185

См.: Murphy W. The Supreme Court of the United States // R. Janosik fed.).
Encyclopedia of the American Judicial System. N. Y., 1987- Vol. II P 702

3Op. cit

4 Cm.: Nash J. Examining the Power of Federal Courts to certify Questions of
State Law // Cornell Law Review. 2003 № 6. P. 1673, 1674.
ниям соответствующих судебных органов штата постольку, по-
скольку они нс противоречат федеральному законодательству

На уровне отдельно взятых штатов устанавливается аналогич-
ная федеральной иерархия судебных прецедентов, включая те, ко-
торые возникают в процессе то названия судами действующего на
уровне штатов «местного» конституционного и текущего законода-
тельства.

Верховные суды штатов, так же как и Верховный суд США,
нс связаны своими прежними решениями прецедентного характе-
ра1, а мотуг, нс нарушая действующего законодательства, при не-
обходимости их изменять или свободно «преодолевать, создавая
при этом новые нормы права»1 2.

Высшему судебному органу штата, в соответствии с действую-
щем законодательством и прецедентным правом, принадлежат
полномочия «окончательного решения вопросов», которые каса-
ются толкования нормативных правовых актов, принятых законо-
дательными или любыми другими органами штата, а также ^рас-
смотрение дел на уровне штата»3.

При этом как Верховный суд США, так и верховные суды шта-
тов, равно как и все другие суды, «учрежденные актом Конгресса,
могут, согласно законодательству Федерации, по мере необходимости
устанавливать правила, регулирующие их деятельность»4.

Аналогичные им Судейские правила, как известно, существуют
в Англии (с 1912 г.) и ряде других стран общего права. Однако амери-
канский вариант этих правил отгогчастся от других тем, что некоторые
из них обладают юридической шюй, превышающей силу закона.

Речь идет, в частности, о Правилах гражданского судопроиз-
водства, установленных Верховным судом США и представляемых
«главным судьей Конгрессу в начале или в ходе его очередной
сессии». В соответствии с действующим законодательством «вес
законы, противоречащие указанным правилам, утрачивают свое
дальнейшее действие и силу после введения в действие правил».
И далее: «Никакие положения данного титула (Титул 28 Свода
законов США под названием Судебная власть и судебный про-
цесс. — М. М.), так или иначе противоречащие предварительно
установленным Верховным судом правилам, нс должны их огра-
ничивать, заменять или отменять»5.

1 Schutze R. (Hrsg.). Festschrift Reinhold Geimer. Bonn, 2002 S. 326—328.

2 Hay P Op. cit. P 9.

3 Nash J. Op cit P 1647

Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные акты /
под. ред. н со вст ст. О. А. Жидкова. М, 1993. С. 225.

Там же
Наряду с отмеченными особенностями американской модели
прецедента — особенностями его выражения и практического
применения, в западной юридической литературе указывается
и на другие его специфические черты.

Например, обращается внимание на многозначность термина
и понятия прецедента, которые издавна «прижились» и широко
используются в американской правовой теории и практике, при-
чем как на федеральном уровне, где прецеденты создаются феде-
ральными судами во главе с Верховным судом США, так и на
уровне каждого из 50 штатов, где они формируются в процессе
деятельности высших судебных инстанций штатов, и функциони-
рующих на территории штатов апелляционных судов1.

Указывается на допустимость «уклонения» американских судов
в процессе правоприменения, в отличие от судов многих стран,
включая английские суды, создавшие «классический» прецедент,
от «даже самого ясного статутного текста, если строгое следова-
ние ему и, соответственно, прямое применение данного статута
может привести к абсурдному результату»* 2 3.

Подобное «отступление от текста», а фактически—частично и от
смысла закона, санкционированное Верховным судом США более
столетия назад и оформившееся впоследствии в так называемую
«доктрину абсурдности» (The Absurdity Doctrine), несмотря на резкую
критику со стороны представителей различных социально-политиче-
ских и «юридических течений», и прокис всего «современного тск-
стуализма», сохраняет свою силу и значимость и в настоящее время5.

В качестве примера можно сослаться на прецедентный харак-
тер решения суда 1998 г. по делу «Клинтон против Нью-Йорка»,
при рассмотрении которого суд отказался следовать непосредст-
венно относящемуся к рассматриваемому делу закону штата
Нью-Йорк (The Line Ibem Vfcto A:t) в той его части, где, в проти-
воречие с федеральным законодательством, терминами «индиви-
дуальный» и «индивидуум» охватывались не только физические
лица, но и различные торговые и иные фирмы и ассоциации4.

Отказ суда в данном случае, так же как и в других аналогич-
ных случаях, строго следовать текстовому, но не смысловому со-
держанию закона, объясняется и юридически оправдывается, со-
гласно американской доктрине прецедента, тем, что следование
«абсурдному» с точки зрения общепринятой терминологии

См.: Summers R. Precedent in the United States (New- York State)
P. 355-367.

2 Manning J. The Absurdity Doctrine // Harvard Law Review. 2003. № 8 P. 2388.

3 См. об этом Sunsrein C. Problems with Rules // California Law Review
1995. № 83. P 953-986

4 Clinton V New Yotk, 524 U S. 417 (1998).
и здравого смысла тексту неизбежно приведет к «абсурдному»
с юридической точки зрения результату1.

Под «абсурдным» результатом понимается такое предполагае-
мое, в случае применения судом закона с «абсурдным» текстом,
судебное решение, которое противоречит «общепризнанным со-
циальным ценностям, складывающимся из совокупности мораль-
ных, экономических, политических и друтих ценностей, разделяе-
мых обществом»1 2.

Следует заметить, что, несмотря на свои довольно глубокие
исторические корни, «доктрина абсурдности» подвергается жест-
кой критике со стороны нс только «современных конституциона-
листов», но и других ученых, в частности тех, которые строго
придерживаются позитивистских взглядов на право.

В отличие от авторов, считающих, что любой статут можно
рассматривать в качестве полноценного правого акта лишь тогда,
когда он «выделен и применен судом», эти ученые исходят из то-
го, что никакой статут нс нуждается в «посредничестве» или ка-
кой бы то ни было «санкции» суда. Он приобретает юридическую
силу и становится полноценным источником права сразу же по-
сле того, как он будет принят Конгрессом. Вмешательство же су-
да под любым — «текстовым» или иным — предлогом приведет,
по их мнению, лишь к «неопределенности в правовой системе»,
а также, возможно, — «к субъективному отходу судей от текста
закона»3.

Однако, как бы гам ни было, «доктрина абсурдности», гак же
как и другие «прецедентные» факторы, сохраняет свое определен-
ное место в американской модели прецедента и накладывает от-
печаток на его понятие, содержание, формы выражения и на
практику' его применения.

Выступая в качестве однородного явления и понятия вместе
с английской «классической» моделью прецедента и обладая при
этом общими с ней родовыми и видовыми признаками и черта-
ми, американская модель прецедента имеет в то же время весьма
значительные по сравнению с ней, равно как и с моделями пре-
цедентов друтих правовых систем и правовых семей, особенности.

4.	Аналогично обстоит дело также с прецедентами — их поня-
тием, содержанием и формами проявления и в других националь-
ных правовых системах, относящихся как к общему, англосаксон-
скому, так и к романо-германскому праву:

1 Manning J Op. cit. Р 2389—2407.

2 Ibid Р. 2390.

Walker J. Judicial Tendencies in Staiuroiy Construction: Differing Views on
the Role of the Judge // New York University Annual Survey of American Law
2001. Vol. 58. Issue 2. P. 205. 206
В качестве примера общности с «классической» моделью пре-
цедента и вместе с тем особенностей прецедента, функционирую-
щего в пределах общего права, можно сослаться, кроме амери-
канской, также на канадскую модель данного правового феномена

Особенность канадского прецедента в значительной степени
обусловливается такими факторами, как: а) федеративное устрой-
ство государства, предоставляющее определенный уровень авто-
номии нс только высшим судебным инстанциям, но и региональ-
ным, на уровне провинций; б) исторически продолжительная зави-
симость судебной власти Канады в лице ее Верховного суда от
английской метрополии, имея в виду тот факт, что вплоть до
1949 г. высший судебный орган Канады, как отмечают исследова-
тели, «фактически выполнял только функции передаточного зве-
на» на пути следования апелляции в Вестминстер — в Тайный
Совет, который выступал в качестве апелляционного суда и вме-
сте с тем «осуществлял надзорные функции» по отношению
к данному институту, обращая при этом особое внимание на то,
чтобы «нс подвергалась сомнению юридическая сила английского
прецедента»1; в) функционирование канадского прецедента не
только в системе общего права, распространенного на большей
части территории страны, но и в системе романо-германского пра-
ва, действующего на территории провинции Квебек; г) выступле-
ние Верховного суда Канады в настоящее время не только в каче-
стве высшей инстанции судов общей юрисдикции, но и фактически
в качестве Конституционного cyder.

Имея глубокие исторические корни в английской системе пра-
ва и, как следствие, весьма схожие с «классической» моделью
прецедента основополагающие признаки и черты, канадский ва-
риант прецедента в теоретическом и практическом плане, и пре-
жде всего с точки зрения форм его проявления, обладает в то же
время и выделяющими его среди прецедентов, существующих
в друпьх правовых системах, особенностями.

Среди последних, касающихся как самого прецедента, так
и форм его проявления, следует назвать в первую очередь, высту-
пление судебного прецедента нс только в форме решений высших
судебных инстанций, связанных с рассмотрением конкретных дел,
но и в форме так называемых «практических указаний» — «дирек-
тив», «инструкций» (Practice Directions). Эти «указания», исходя-
щие от высших судебных органов Канады и нередко заимствую-
щие «правила» ведения дел, толкования законов и восполнения

Beaudoin G (ed.) The Supreme Court of Canada. Proceedings of the October
1985 Conference. Toronto, 1986. P. 379.

2Cm.: Beaudmn G. (ed). The Supreme Court of Canada. P 71; Smith J.
Comparing Federal Judicial Review of Administrative Court Decisions in the United
States and Canada // Temple Law Review. 2000. № 2. P 511—514
пробелов в праве из английских «Судебных правил» (Judge's
Rules)1, признаются и используются как «правила практики» все-
ми канадскими судами* 2.

В качестве отличительной особенности канадской модели преце-
дента, исходящей по примеру «классической» модели из того, что
«суды нс только декларируют и применяют, но и создают новые
нормы права», следует выделить тем нс менее такой несколько про-
тиворечащий данному положению сс элемент, как ограничение судеб-
ного правотворчества и, соответсвенно, сферы распространения и при-
менения канадского прецедента в области уголовного права.

Комментируя Уголовный кодеке Канады, специалисты в об-
ласти уголовного права акцентируют особое внимание на ст. 8
данного нормативного акта, которая прямо указывает, что канад-
ским судам запрещается нс только создавать в уголовно-правовой
сфере прецеденты, но и ссылаться на них, «если это прямо не
предусмотрено действующим эаконодатсльством»3 4.

Кроме названных, канадская модель прецедента обладает и други-
ми особенностями, такими, в частности, как традиционная «несвязан-
ность» Верховного суда собственными решениями, всвьюжность полного
их игнорирования и пересмотра1; формирование Верховным судом Ка-
нады, наряд)' с обычными прецедентами, «конституционных» прецеден-
тов, которые создаются им в процессе толкования конституционных
актов и выступают, по мнению экспертов, скорее в виде некоего
«путеводителя» для всех иных судебных и администраптвных органов
страны, нежели в форме строгого прецедента или какого-либо друго-
го юридического акта; и др.

5.	Наряду с особенностями прецедентов, касающихся их по-
нятия, содержания и форм проявления в правовых системах,
принадлежащих к англосаксонскому, общему праву, своей специ-
фикой выделяются также прецеденты, используемые в правовых
системах, относящихся к романо-германскому праву.

Вопрос об особенностях прецедента в системе романо-гер-
манского, так же как и англосаксонского права, требует сво-
его особого, более глубокого изучения В рамках же рассмат-
риваемой гемы, в плане формирования общего представления
в правовых системах романо-германской правовой семьи мож-

Подробнее об этом см.: Гуценко К. Ф, Гоювко Л. В, Филимонов Б. А.
Уголовный процесс западных государств / под ред. К Ф. Гупенко М. 2002
С. 56, 57.

2 International Encyclopedia of Laws. Civil Procedure Hague 2004 Vol. 1. P. 13.

3 Stuart D. Canadian Criminal Law. A treatise. Toronto, 1987. P. 5—7.

4 Bale G. Casung of the Mooring Pores // Canadien Bar Review. 1980. № 58.
P. 257; Stuart D. Op cit P. 7, 8; Gbson D. The Law of the Charter General
Principles. Toronto, 1986. P 52.
но ограничиться, как представляется, лишь следующими заме-
чаниями.

Во-первых, в большинстве стран романо-германского права
прецедент как источник права формально не признается, но факти-
чески используется. Это относится нс только к большинству стран
Западной Европы, но и к правовым системам стран Азии, Афри-
ки и Латинской Америки, построенных и формирующихся на ос-
нове постулатов романо-германского права.

Во-вторых, в некоторых странах романо-герианского права про-
являются крайности формально-юридического порядка в отношении
прецедентной формы права. Суть их заключается в том, что если
в законодательстве одних стран прецедент как форма права пря-
мо и недвусмысленно признается, го в законодательстве других
стран романо-германского права он столь же прямо и недвусмыс-
ленно запрещается.

Свое прямое признание прецедент вместе с судебным право-
творчеством получил, в частности, в Гражданском кодексе Швей-
царии (ст. I), управомочивающим суд при определенных обстоя-
тельствах «действовать так, как если бы он был законодателем»1.

Прямой формалыкысрцдичссюш тапрст прецедента имеет место
в Гражданском кодексе Фоаннии (ст. 5), нс позволяющем судьям
устанавливать своим решением общие нормы права. При этом
апелляционный суд наделяется полномочием отвергать правополо-
жения, опирающиеся лишь на прежние судебные решения в силу
того, что они «нс имеют надлежащего законного обоснования»* 2.

Однако, как отмечается в западной юридической литературе, не-
смотря на формальный запрет, во Франции «тем нс мснсс сущест-
вует вполне солидный свод норм прецедентного права, относящихся
к толкованию кодексов и решению вопросов, на которые фактиче-
ски нет ответа в законодательстве. Более того, нс кодифицированы
нормы административного права, которыми руководствуется Ibcy-
дарствснный совет, нс входяниш в число обычных судов и основы-
вающий свои решения главным образом на прецедентах»3.

И в-третьих, в правовых системах романо-германских стран,
независимо от того, признают они в фсрмально-юридичсском по-
рядке прецедент или же, нс признавая, широко используют его,
понятие и содержание последнего при этом варьируется весьма
разнообразно.

Так, если в правовой системе Швеции прецедент рассматрива-
ется как конкретное решение Верховного суда по любому делу,
опубликованное в его официальном издании (Nytt Juridiskt Arkiv),

The Swiss civil Code. English Version. Zurich. 1976. Art. I.

2 Кросс P Указ, соч С. 33.

3 Там же
которое может служит в качестве «руководящего принципа», сво-
его рода «путеводителя», при решении всех последующих анало-
гичных дел1, то в правовой системе Финляндии он представляет-
ся в более абстрактном виде. А именно — в виде решения выс-
ших судебных инстанций страны, «предшествующего разрешению
всех последующих за ним дел»* 2.

Разнобой в понимании прецедента, его содержания и форм
проявления имеет место и в других странах романо-германского
права, где в этом отношении, по словам исследователей, преобла-
дает «плюрализм»3, а также в правовой системе Европейского
Союза и постсоветской России, правовую систему которой иногда
без достаточных к тому оснований относят к романо-германском}'
праву.

Среди ученых, занимающихся вопросами права Европейского
Союза, преобладает мнение, что прецедент — это не что иное,
как «состоявшиеся решения Европейского Суда справедливости»,
которые имеют скорее рекомендательный, «побудительный», не-
жели обязательный характер. При этом более точное представле-
ние о прецеденте как явлении и отражающем его понятии зачас-
тую остается на втором плане4.

Аналогичным образом решается вопрос о прецеденте и в оте-
чественной научной литературе, где он нередко отождествляется
с обычным решением суда, «что является необоснованным»5,
и где используемые понятия прецедента, по справедливому заме-
чанию И. Ю. Богдановской, зачастую «расходятся с тем, что
представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых
он признан источником права»6.

При этом автор верно подмечает, что «неодинаковое значение
одного и того же термина не способствует эффективному изуче-
нию правового явления»7.

Но следует ли из этого, что во всех странах непременно долж-
на быть одна и га же модель прецедента? Означает ли это, что
российский или любой иной прецедент должен быть точной ко-
пией, скажем, английского «классического» прецедента? Бсзуслов-

Precedet in Sweden // MacCormick D., Summers R. (eds.). Op. cit. P. 297.

2 Precedent in Finland // MacCormick D, Summers R. (eds.) Op. cit P. 80.

Bartkowski Z., MacCormick D., Morawski L., Miguel A. Rationales for
Precedent // MacCormick D. and Summers R. (eds.). Op. cit. P 497.

4 Barcelo J Precedent in European Community Law // MacCormick D.,
Summers R. (eds.). Op. cit. P 415—417.

5 Бахрах Д. H, Бурков А. Л. Указ. соч. С 11.

6 Богдановская И. Ю. Судебный прецедент — источник права? С 5.

7 Там же
но, нет. И опыт применения прецедента в разных странах убеди-
тельно доказывает это.

Россия в этом плане не является исключением. Несомненно,
прав Н. Н. Вопленко, утверждая, что в силу исторических, нацио-
нальных, государственно-правовых и иных причин «российское
прецедентное право нс может, да и нс должно как капля воды по-
вторять все черты судебной практики англосаксонской системы»1.

Однако при этом неизбежно встает вопрос о «пределах» на-
ционального или любого иного своеобразия моделей прецедента,
сели таковые существуют. Ведь весьма важно, чтобы прецедент
при всех его модификациях оставался прецедентом по своей сути
и содержанию, а нс только по его произвольному названию.

В силу того что в реальной правовой жизни нет и, судя по разно-
образию представлений о прецеденте и многообразию форм его вы-
ражения в различных правовых системах и правовых семьях, нс мо-
жет быть единой, универсальной модели прецедента, представляется
вполне понятным и логичным обращение к формированию на осно-
ве устоявшихся признаков и черт общеродового понятия прецедента.

Отечественные и зарубежные авторы, как свидетельствуют пуб-
ликации, неоднократно обращались к данному вопросу* 2. Однако
проблема определения общего понятия прецедента, как, впрочем,
и некоторых других форм права, включая понятие нормативного
правового акта, остается пока до конца нс решенной. В связи
с усилением роли судейского права в различных правовых систе-
мах и расширением сферы применения прецедента вопрос о раз-
работке его общего понятия требует к себе большего внимания
и отдельного, более глубокого рассмотрения.

Речь идет при этом не о выработке очередной дефиниции
прецедента, а о формировании четкого представления о нем
и разработке, на основе общих, проявляющихся в каждой системе
прецедентного права признаков и черт, его общего, «универсаль-
ного» понятия.

В числе подобного рода характерных для правового феномена,
именуемого прецедентом, атрибутов можно назвать, исходя из
«прецедентного» опыта разных стран, такие, как: порождение су-
дебных прецедентов только высшими судебными инстанциями; их
нормативный характер, проявляющийся в содержании прецедента
как общих норм, так и зарождающихся правовых принципов; об-

Вопгенко Н Н. Источники и формы права. Волгоград. 2004 С 72

2 Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С 22—27; Бурков А. Л. Указ
соч. С 13, 14; Partington М An Introduction to the English Lega) System. Oxford.
2000. P. 52—54; Hay P. Op. cit P 9—12, Forsyth Oi, Elhot M. The Legitimacy of
Judicial Review' // Public Law Summer. 2003 P 286—291; Cooke R. The Road
ahead for the Common Law // Internationa) and Comparative Law Quarterly. 2004.
Part 2. Vol. 53 P. 273—276.
необязательный характер прецедента как для нижестоящих судов,
так и для всех иных государственных органов и должностных лип;
определенная связанность высших судебных инстанций своими
собственными решениями; обнародование судебных решений пре-
цедентного характера в бюллетенях или других официальных изда-
ниях и в этом смысле- писаный характер прецедента; формиро-
вание и функционирование прецедента на основе действующего
законодательства и в этом смысле — его вторичный характер по
сравнению с законом; выступление прецедента в качестве источни-
ка права; направленность прецедентов нс только на более эффек-
тивное и квалифицированное рассмотрение судами конкретных
дел, но и на устроение пробелов в праве и двусмысленностей в за-
конах и других нормативных правовых актов.

Разумеется, это нс исчерпывающий перечень общих признаков
и черт, свойственных прецеденту, но он даст возможность соста-
вить общее, нс зависящее от национальных особенностей моде-
лей прецедента, представление о данном правовом феномене

§ 4.	Судебный прецедент в английском праве

В правовой системе Великобритании, равно как и в других
странах общего права, одним из наиболее значимых источников
права является судебный прецедент. Будучи порождением судеб-
ной власти, он выступает как результат непосредственной фор-
мально-юридической деятельности высших судебных инстанций.
В Канаде — это Верховный суд Канады и Федеральный суд Кана-
ды, заменивший собой в 1971 г. Суд Казначейства1. В Соединен-
ных Штатах Америки на уровне федерации — это Верховный суд
США, а на уровне отдельных штатов — верховные суды штатов.
В Англии — это сложившаяся в результате судебных реформ, про-
веденных в стране за последнее столетие (Акты о судоустройстве
1873—1875 гг., Закон о суде 1971 г., и др.), система высоких су-
дебных инстанций, объединенных единым Верховным судом Анг-
лии и Уэльса.

Среда этих судебных инстанций выделяются следующие три
самостоятельных суда — Суд Короны, Высокий суд и Апелляци-
онный суд’. Каждый из них, обладая определенной юрисдикцией
и «специализируясь» на рассмотрении определенной категории
дел, в процессе их рассмотрения нс только применяет, но и од-
новременно творит право.

Суд Короны, созданный в 1971 г, делает это при рассмотре-
нии уголовных дел по первой инстанции (с участием присяжных

1 Hogg Р. Constitutional Law of Canada. Toronto, 1985. P. 141—148.

’ См.: Уолкер P Английская судебная система M., 1980.
заседателей, если обвиняемый не признает себя виновным),
а также при рассмотрении апелляций на приговоры и решения
нижестоящих магистратских судов.

Высокий суд, состоящий из трех специализированных отделе-
ний — королевской скамьи, канцелярского отделения и отделения
по семейным делам — творит прецедентное право при рассмотре-
нии наиболее сложных гражданских дел, связанных, в частности,
с доверительным управлением собственностью, банкротством,
морскими перевозками, выплатой алиментов, установлением опе-
ки и попечительства и др.

Наконец, Апелляционный суд, состоящий из гражданского
и уголовного отделений, создает общие «правовые положения»
в процессе рассмотрения апелляций на приговоры и решения
других судов1.

Кроме названных судов, в компетенцию которых входит нс
только правоприменение, но и правотворчество, следует упомя-
нуть также еще о таких весьма важных судебных учреждениях,
как Апелляционный комитет Палаты лордов и Судебный комитет
Тайного совета.

Первый, действуя О1 имени Палаты лордов — высшей судеб-
ной инстанции Англии и всего Британского содружества, создаст
общие «правовые положения» при рассмотрении апелляций по
гражданским и уголовным делам, вынесенным апелляционными
судами Англии и Уэльса, а также исключительно по гражданским
делам — судебными инстанциями Шотландии.

Общие «правовые положения» формируются при этом не
столько самими решениями Апелляционного комитета Палаты
лордов, которые, имея, по существу, рекомендательный характер,
направляются в суд, вынесший обжалуемое постановление, для
принятия окончательного решения с учетом высказанных реко-
мендаций, сколько в процессе обсуждения рассматриваемого дела.
Весьма важным при этом является мнение каждого в отдельности
судьи, высказываемое при обсуждении данного дела.

Судебный комитет Тайного совета участвует в формировании
прецедентного права путем рассмотрения жалоб на решения «вер-
ховных судов британских заморских территорий или госу-
дарств-членов Содружества, поскольку эти государства нс ис-
ключают возможности такой жалобы»2. В состав данного комите-
та входят судьи Палаты лордов и судьи заморских территорий.
Решения их основываются на общем праве и по своей юридиче-
ской силе и характеру приравниваются к решениям Алслляцион-

См.: Решетников Ф М Правовые системы стран мира М.. 1993.
С 39—41

Давид Р.. Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно-
сти М., 1998. С 251.
ного комитета Палаты лордов. В юридической науке и практике
их рассматривают в качестве юридически значимых мнений — ре-
комендаций, которые сообщаются Короне для осуществления ее
прерогатив1.

Реальность и эффективность правотворческой и правоприме-
нительной деятельности английских судов, равно как и судов об-
щего права других стран, обеспечиваются самыми различными
средствами — политическими, материально-финансовыми, юриди-
ческими и иными.

Среди них следует особо выделить наличие у судов вполне
достаточных материальных и правовых возможностей для того,
чтобы обеспечить «уважительное отношение к суду» и гарантиро-
вать выполнение всех принимаемых им решений.

Речь при этом идет, разумеется, нс только о решениях сугубо
прикладного, индивидуального плана, которые принимаются по
конкретному делу, но и о решениях, которые «нередко выходят за
рамки данного дела и при определенных условиях образуют пре-
цедент, которому затем надлежит следовать»* 2.

Принцип обязатегьности (принудите гьности) прецедента являет-
ся традиционным для системы общего права В Англии он оконча-
тельно установился лишь в начале XIX в., когда была создана бо-
лее четкая судебная система, были подготовлены более полные
и более качественные сборники прецедентов, наконец, когда наи-
более сильно сказалось влияние на общее право легалистской
тенденции, выраженной во Франции школой экзегетов3. В США,
Канаде, Австралии и других странах общего права этот принцип
закрепился значительно позднее. К тому же требования, предъяв-
ляемые к нему в утих странах, являются мснсс жесткими4.

В отличие от других правовых семей, где прецедент нс игра-
ет заметной роли, а точнее, нс доминирует среди источников
права, и где судья при вынесении решения может учитывать,
а может и не учитывать нормы и принципы прецедентного
права, в англосаксонской правовой семье все обстоит как раз на-
оборот.

По замечанию профессора Оксфордского университета Р Крос-
са, «сугубо принудительный» характер «доктрины прецедента»
в Англии, например, как раз и заключается именно в том, что
английские судьи «нередко обязаны следовать ранее принятому ре-
шению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убсдитсль-

Давид Р, Хоффре-СИшюзи К. Указ. соч. С. 251.

2 Там же С 249

3 Там же С 257

4 См.: Manning J Op cit. Р 2388—2406.
ные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не де-
лать этого»1.

В том же случае, если судья «упорно и недвусмысленно укло-
няется от соблюдения прецедентов, на которые он обязан со-
слаться в силу множества решений других судей», вполне воз-
можно, что будут приняты меры к освобождению его от занимае-
мой должности* 2 3.

Конечно, было бы ошибкой полагать, что судьи выполняют
свои обязанности действовать согласно правилам соблюдения
прецедентов лишь под давлением столь решительных санкций1.
Но тем нс менее угроза применения такого рода санкций к судь-
ям, отступающим от требований прецедентного права, всегда су-
ществует.

Обязанность судей строго следовать требованиям прецедентно-
го права вытекает из различных формально-юридических источ-
ников, главным из которых является доктрина прецедента, или
правила применения прецедента, как сс нередко называют. В осно-
ве сс лежат определенные положения и принципы применения
прецедента, выработанные многовековой судебной практикой
Англии.

Самое общее представление об английской доктрине судебного
прецедента сводится, по мнению исследователей, к тому, что «ка-
ждый суд обязан следовать решению более высокого по положе-
нию суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны
своими прежними решениями»4.

В более развернутом виде правила применения прецедента, бу-
дучи сведенными к трем «достаточно простым положениям», вы-
гладят следующим образом. I) решения, вынесенные Палатой
лордов, составляют обязательные прецеденты для всех без исклю-
чения судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обя-
зательны для всех нижестоящих судов (кроме приговоров по уго-
ловным делам) и для самого этого суда; 3) решения, принятые
Высоким судом, обязательны для низших судов и, «нс будучи
строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно
используются различными отделениями Высокого суда и Судом
Короны как руководство»5.

Однако за последние десятилетия, несмотря на жесткость пра-
вил применения прецедента, в отношении некоторых судебных
органов появились исключения Принцип обязательности соблю-

Кросс Р Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 25

2 Там же С 112.

3 Там же С 28

4 Там же

Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 257.
дения прецедентов под названием stare decisis претерпел некото-
рые изменения.

Так, начиная с 1966 г Палата лордов, будучи до этого строго свя-
занной, как и все другие судебные органы, своими собственными ре-
шениями-прецедентами (нормами и принципами), по заявлению
лорд-канцлера, отказалась следовать им в будущем1. Правда, при этом
была сделана оговерка относительно того, что такого рода «исключс
ния» из принципа stare decisis нс будут распространяться на все реше-
ния Палаты лордов и будут «достаточно умеренно использоваться».

В заявлении, сделанном по данному случаю при «обобщении»
судебной практики, а нс в связи с рассмотрением конкретного де-
ла, как это должно было быть наряду с констатацией того, что «их
светлости (судьи Палаты лордов) рассматривают прецедент как не-
заменимый источник, дающий представление о содержании права
и применении его к конкретным случаям», и что они считают его
«основой для планомерного усовершенствования правовых норм»,
содержались также и иного плана положения А именно — рассуж-
дения о том, что «их светлости признают, что слишком жесткая
приверженность прецеденту может привести к несправедливости
в конкретном случае и к неоправданным ограничениям в развитии
права». И как вывод из этого: «их светлости» полагают, что необ-
ходимо «изменить существующую практику и, считая прежние ре-
шения Палаты лордов в принципе обязательными, допустить воз-
можность отступления от них в случае необходимости»’.

Вопрос о конституционности данного заявления лорд канцлера
не один раз поднимался при обсуждении конкретных дел и в на-
учных исследованиях. Конституционность его многократно подвер-
галась сомнению. Однако вопрос был решен в пользу Палаты лор-
дов5. Более того, в Законе об отправлении правосудия (1969) Пар-
ламент страны подтвердил полномочие Палаты лордов отказаться
«в случае необходимости» нс только от своих настоящих или буду-
щих решений, но и от тех, которые были приняты в прошлом.

Исключения из принципа обязательности следования преце-
денту в теории и практике применения норм обшего права, кро-
ме Палаты лордов, существуют и в отношении других высоких
судов Англии. Например, в отношении Апелляционного суда (от-
деление гражданских дел), который не должен следовать решени-
ям, принятым по «невнимательности» (per incmam), или своим
собственным решениям, которые «нс согласуются» с решениями
Палаты лордов, принятыми по данному вопросу позднее1 * 3 4.

1 Sim R, Расе Р A Legal English Law. L.. 1991 P. 43.

Кросс P Указ, соч С. 116.

3 Sim R., Pace P Op. cit P. 42—44

4 Ibid P. 45.
Нс является строго обязательным соблюдение правил примене-
ния прецедента и для Судебного («юридического») комитета Тай-
ного совета. Согласно действующим нормативным актам и сло-
жившейся практике данный политико-юридический орган не свя-
зан жестко ни своими собственными решениями (советами
Короне), ни решениями Палаты лордов. Хотя в действительно-
сти, как свидетельствуют аналитики. Судебный комитет весьма
редко отступает от ранее принятых решений, в особенности если
они касаются проблем конституционного права1.

Кроме названных случаев отступления от принципа обязатель-
ности следования прецеденту в судебной практике Великобрита-
нии, имеется целый ряд и других исключений из данного принци-
па. Например, Апелляционный суд нс будет считаться связанным
своим собственным прецедентом также тогда, когда рассматривае-
мый прецедент устарел, когда он в конечном итоге был изменен
законом или коща прецедент; созданный Апелляционным судом,
был отвергнут Судебным комитетом Тайного совета1 2.

Имеются и другие случаи отступления судебных учреждений
Англии от принципа обязательного следования прецеденту. Они
свидетельствуют о наметившейся тенденции к постепенному' ослаб-
лению роли прецедентного права в этой стране, вытеснению его
статутным правом и в этом плане — о все более заметном стира-
нии траней между английским и «нс английским» (зарубежным)
общим правом, в особенности правом США, Австралии и Канады.

Принирп обязательности является одним из важнейших принципов,
но он далеко не исчерпьвает содержание доктрины (или правил) при-
менения прецедента. Существует ряд других, исторически сложив-
шихся и составляющих ее содержание принципов3. Среди них мож-
но указать, например, на такие положения, сформулированные еще
в XVIII—XIX вв. английскими юристами, согласно которым:
а) только принцип, обосновывающий судебное решение, является
той обязательной частью (ratio decidendi), «которая послужит преце-
дентом для следующего судьи»; б) «нс положенное в основу приго-
вора» мнение, которое могло бы быть высказано независимо от
приговора или, наоборот, «как подход к нему», нс является судеб-
ным мнением. С юридической точки зрения оно рассматривается
не иначе как «добровольное заявление» (gratis dictum); в) все выска-
занные «по ходу вынесения решения» общие положения, «не при-
мененные к специфическим особенностям дела», являются «внесу-
дебными положениями», нс имеющими «никакой обязательной си-

1 См.: Sim R., Pate Р. Op cit. Р. 46.

2 См.: Крис Р. Указ. соч. С. 152—154

Partington М. An Introduction to the English Legal System. Oxford, 2000
P. 52—54
лы»; г) в случае, когда судебное решение обосновывается нс одним
основным, по общему праву, а двумя доводами, го «оба являются
обязательными при рассмотрении последующих аналогичных дел;
д) все судебные решения должны толковаться в процессе правопри-
менения нс иначе как «с учетом обстоятельств, в связи с которыми
эти решения были приняты»; с) каждое судебное решение «должно
быть прочитано в свете решений по делам»; ж) при отправлении
правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны ре
шаться сходным образом1.

В теории и практике прецедентного права последнему из этих
положений придается особое значение. Как правило, его называ-
ют «основным принципом, который должен соблюдаться при от-
правлении правосудия». При этом презюмируется, что «нет ни
одного суда, где судья нс был бы склонен решить дело точно так,
как было решено аналогичное дело другим судьей* 2 *.

Данный принцип имеет весьма важное значение нс только для
понимания доктрины и философии прецедента, но и для усвое-
ния структуры и содержания самого прецедента. Ведь по своему
внутреннему строению и содержанию прецедент — это явление
сложное, многогранное и в восприятии представителей различных
концепций судейского нормотворчества далеко нс однозначное2.

Нс касаясь специфических, узкопрофессиональных, а точ-
нее — сугубо прикладных проблем, затрагивающих структуру
и содержание прецедента, отмстим лишь, что в представлении
одних авторов прецедент складывается, по крайней мере, из трех
основных частей, Эго, во-первых, изучение фактов, относящихся
к рассматриваемому делу, и выделение наиболее значимых из
них. Во-вторых, это выработка доводов в пользу принимаемого
по делу заключения, включая решение спорных вопросов, касаю-
щихся используемых при этом прецедентов. И в-третьих, это
собственно вынесение самого решения, затрагивающего интересы
участвующих в деле сторон4.

По мнению же других, авторов, прецедент как источник права
состоит лишь из двух основных структурных частей. Это, во-пер-
вых, суть правовой позиции судьи, высказанной в связи с рас-
смотрением конкретного дела и легшей в основу приговора или
решения суда по данному делу. Эта часть судебного акта называ-
ется ratio decidendi. И во-вторых, это доводы, обосновывающие
необходимость принятия того или иного решения и тем самым

См.: Кросс Р. Указ. соч. С 52—61; Zander М. Law-making Process. L.,
1987. Р. 220-268.

2 Кросс Р Указ, соч С. 25.

См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С 41—77

4 См.: Sim R., Расе Р. Op cit Р. 42.
указывающие на важность и убедительность этого решения. Стро-
го говоря, они не являются обязательными для судебного реше-
ния и обычно рассматриваются как «попутно сказанные» (obiter
dictum)1.

Ориентируясь на представление о структуре и содержание пре-
цедента, высказанное первой группой авторов, судья должен уде-
лить значительное внимание прежде всего нс столько самому ре-
шению, сколько всему тому, что предшествует ему, что подводит
судью к формированию и принятию данного решения.

Опираясь же на мнение другой группы авторов, судья, со-
гласно элементарной логике, должен сконцентрировать свое
внимание в первую очередь на самом решении, а нс на процес-
се выработки этого решения, нс оставляя при этом вне поля
зрения основные доводы и все остальные попутно высказанные
суждения.

Даннос представление о структуре и содержании прецедента
является наиболее устоявшимся и распространенным в системе
общего права, судя по публикациям и отзывам судей1 2.

Констатируя тот факт, что правило прецедента требует от
практикующих юристов «тщательного анализа ранее вынесенных
судебных решений», исследователи-компаративисты не без осно-
ваний указывают при этом на то, что «в своих объяснениях
(reasons)», данных в обоснование принимаемых решений, каждый
судья обшего права «должен различать, с одной стороны, то, что
является необходимой основой решения (ratio decidendi), а с дру-
гой стороны, попутно сказанное (obiter dictum)»3.

При этом предполагается также, что decidendi как раз и «со-
ставляет то правило», которое «включается» в состав обшего пра-
ва и которого поэтому «следует придерживаться и в дальней-
шем»4.

Что же касается «попутно сказанного» (obiter dictum), то оно
нс имеет общеобязательного значения. Его основной целью явля-
ется «обоснование убедительности решения», которое в значи-
тельной мере зависит как от престижа самого судьи, так и от его
способности анализировать собранные факты и обосновывать
свои решения5.

Способность всесторонне и логически обосновывать свои ре-
шения, как и умение четко формулировать принимаемые реше-
ния, имеет большое теоретическое и практическое значение. Дело

1 Eddey К. English Legal System. L„ 1987 P. 129, 130.

2 См.: Birks P. (ed.). English Private Law. Oxford, 2000. Vol. I P 29—35

Давид P, Жоффре-Спцнози К. Указ. соч. С. 258.

4 Там же

Там же
заключается в том, что хотя сам судья, принимающий данное ре-
шение, нс определяет, что в нем является основным, формирую-
щим «правовое положение», а что — «попутно сказанным», тем не
менее это важно для последующих судебных разбирательств1.

В процессе их проведения нс только решается общий вопрос
о допустимости использования данного судебного постановления
(приговора, решения) в качестве прецедента для рассматриваемо-
го дела, но и анализируются более частные вопросы, касающиеся
определения как главного звена в данном решении, являющегося
правовым установлением — нормой, принципом, так и неглавно-
го. Четкость формулировок, убедительность доводов и логичность
изложения материала, относящегося к рассматриваемому в каче-
стве прецедента судебному решению, имеет при этом трудно пс-
рсоцснимос значение* 2 *

Это представляется тем более важным, если учесть, что форми-
рование прецедента во многих случаях — это не единичный, кратко-
временный акт, а длительный творческий процесс. В большинстве
случаев прецедент создается не одним, а несколькими судебными
решениями. Только в результате рассмотрения целой цепочки
аналогичных дел и соответствующих решений судьи определяются
в своем выборе главного звена и приходят к единому мнению
о том, что считать общим принципом или нормой, которые при
рассмотрении последующих дел нужно дальше развивать и со-
блюдать5.

В этом случае четкость и логичность изложения мнения судей
по каждому из рассматриваемых дел и вопросов являются важной
предпосылкой и для успешного формирования того или иного
прецедента, и для его последующего применения.

Нс менее важной представляется строгая определенность пози-
ции английский судей в свете того, что ни в юридической науке,
ни в практике нет единого мнения о том, что является главным
звеном в структуре прецедента, а что нс является таковым, как
следует понимать ratio decidendi и как определять характер obiter
dictum.

Касаясь первой части этого вопроса, одни авторы считают, на-
пример, что «вывести формулу определения ratio decidendi преце-
дента вообше невозможно», а можно лишь описать то, какой
смысл вкладывается в данное выражение4. Другие исходят из то-
го, что ratio decidendi прецедента означает «любую норму права».

Capuletti М. The Law-making Power of the Judge and its Limits.
A Comparative Studies // Monash University Law Review. 1981. № 8. P. 15—21.

2 Cm.: Jolowicz J. On Gvd Procedure Cambridge, 2000. P. 288—291.

См.: Богданчыкия И. Ю. Прецедентное право С. 15

4 Кросс Р Указ, соч С. 88
трактуемую судьей «в качестве необходимого шага в достижении
решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть
его указания присяжным»1 Наконец, третья группа авторов рас-
сматривает ratio decidendi лишь как «довод, используемый судьей
для обоснования своего решения», без которого оно могло бы
быть совершенно иным1 2.

Относительно второй части вопроса, касающегося определения
характера obiter dictum, а вместе с тем и его соотношения с глав-
ным звеном прецедента, следует сказать, что в этом плане также
нет единства мнений.

Спектр высказываемых суждений при этом колеблется от пол-
ного отрицания юридического характера этой части судебного ре-
шения до признания того, что данное его звено является «право-
вой формулировкой, изложенной в судебном мнении»3. Что же
касается соотношения главной части судебного решения (ratio
decidendi) и «попутно сказанного» в нем (obiter dictum), то здесь
мнения также варьируются. Одни авторы (преимущественно анг-
личане) исходят из возможности и необходимости проведения
четкой грани между этими двумя весьма сходными и одновремен-
но весьма различными составными частями судебного решения4,
в то время как другие юристы (в основном американцы, гак на-
зываемые «реалисты») придерживаются совершенно иного мне-
ния. С их точки зрения любые попытки проведения различия ме-
жду ratio decidendi, с одной стороны, и obiter dictum — с другой,
совершенно бесплодны и заранее обречены на провал. Американ-
ские реалисты нс обращают особого внимания на то, что судьи
говорят, а учитывают лишь то, что они делают5.

В условиях наличия разных мнений по ряду ключевых про-
блем и его отдельных составных частей нет необходимости дока-
зывать вполне очевидное. А именно — что четко сформулирован-
ное и хорошо аргументированное мнение судьи в системе прецедент-
ного права имеет огромное практическое значение.

Это касается нс только Англии, но и всех других стран, ис-
пользующих общее право, разумеется, с поправкой на особенно-
сти развития и степень важности и обязательности в этих странах
прецедента как источника права.

В развитой прецедентного права различных национальных
правовых систем, справедливо отмечала И. Ю. Богдановская,
много сходных черт и тенденций Причина этого сходства крост-

1 См.: Крисс Р. Указ. соч. С. 88, 89.

2 Williams G. Learning the Law L., 1972. P. 72—86.

3 Цпт по: Кросс P. Указ, соч С. 91.

4 Там же С 88—93.

3 Journal of the Society of Public Teachers of Law 1950. № 1 P. 357—360.
ся «нс только в том, что все они происходят из английского пра-
вам, но и в том, что вес современные прецедентные системы
«развиваются под сильным взаимным влиянием при доминирую-
щем воздействии английского и американского права»1.

Однако, сравнивая английское прецедентное право с прецедент-
ным правом других стран, следует заметить, что у них много нс
только обшего, но и особенного. Оно порождено как исторически-
ми особенностями развития той или иной страны, так и своеобра-
зием сс правовой культуры, религии, политики, экономики, на-
циональных, региональных, этнических и иных обычаев и тради-
ций* 2 3.

Особенно ярко это проявилось на процессе развития общего
права США, которое с самого начала и по сей день подвергается
воздействию самых различных, зачастую нс совместимых друг
с другом по своим взглядам на право и интересам политических,
экономических, религиозных, этнических и иных групп.

Будучи в основе своей по природе и характеру английским (об-
щим) правом, правовая система этой страны исторически форми-
ровалась и развивалась под огромным влиянием немецких, фран-
цузских, шведских, датских, испанских и иных правовых обычаев
и традиций. На американский континент они были привнесены
колониальными властями и поселенцами из разных европейских
стран и сыграли значительную роль в становлении и развитии
как общих черт, так и особенностей правовой системы Соединен-
ных Штатов Америки по сравнению с другими национальными
правовыми системами’.

Особенности правовой системы США как преимущественно
судейской системы проявились, в частности, в том, что правило
прецедента в нем не стало такой необходимостью, как это имело
и имеет место в английской правовой системе. Его обязатель-
ность в правовой системе Америки, по утверждению аналитиков,
в юридическом плане «мало чем отличается от добровольного
восприятия судьями доктрин, выдвинутых их предшественниками.
По существу, это скорее вопрос юридической психологии, чем
вопрос права»4.

Так, в отличие от своих английских коллег, американские су-
дьи отказались от принципа распространения последствий откло-
ненных прецедентов на состоявшиеся в прошлом отношения5.

Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 7.

2 См.: Koh И Op. cit Р. 1480-1526.

3 См.: Cruz Р- A Modem Approach to Comparative Law Boston, 1993. P. 99.

4 Кросс P Указ, соч С 222

См.: Давид Р., Жоффре-Спшюзи К Указ. соч. С 296.
Подобные акции, комментировал англичанин Р Кросс, «не
удивительны для страны, в которой суд может признать недейст-
вительными законы, гарантирующие разводы или выпущенные
в свет облигации»1.

Согласно сложившейся практике Верховный суд США и апел-
ляционные суды различных штатов нс считают себя «безусловно
связанными» своими прошлыми решениями. Руководствуясь теми
или иными соображениями, последние могут самостоятельно ре-
шать вопрос о применении любого прецедента, причем «ретро-
спективно или только на будущее». Аналогичными полномочиями
обладает и Верховный суд США.

Следует заметить, что с того времени (1966 г), как Палата
лордов английского парламента отказалась следовать своим собст-
венным решениям — прецедентам, особенности применения пра-
вил прецедента в США и Англии стали постепенно исчезать.

Однако, как утверждают исследователи, полностью они вряд
ли когда-либо исчезнут. Для этого существует довольно много
причин и обстоятельств, которые имеются только в государствен-
но-правовой системе США и которых никогда нс было и нс бу-
дет в государственно-правовой системе Англии. Это, во-первых,
исторически сложившееся «множество изолированных юрисдик-
ций отдельных штатов»* 2. Каждая из высших судебных инстанций
штатов, так же как и Верховный суд США, сами по себе, незави-
симо друг от друга определяют свое отношение к прецеденту
и тем самым вырабатывают свои особые правила его применения.
А во-вторых, это сравнительно частое обращение американских
судов к рассмотрению важных конеппущюнных вопросов, объек-
тивно лишающих их возможности придерживаться жесткого пра-
вила следования прецеденту:

При рассмотрении конепггуционных вопросов, неизбежно вы-
ражающемся в толковании Конституции, суд обращает основное
внимание на термины, которыми пользовались се составители,
в го время как «нормам прецедентного права, отражающим
и разъясняющим значение этих терминов, отводится вспомога-
тельная роль»3.

Аналогично обстоит дело с соблюдением правил прецедента не
только в США, но и в Австралии, Канаде и ряде других стран
общего права, которые берут свое начало от английского преце-
дентного права.

Great Nothem Railway V. Sunburst Oil and Rifming Company. 288 U. S
350 (1932).

2 Там же С. 37

3 Там же С. 38
§ 5.	Особенности судебного прецедента в системе
романо-германского права

1.	Несмотря на то что в последние десятилетия в зарубежной
и отчасти в отечественной литературе, посвященной проблемам
глобализации, а также взаимосвязи и взаимодействию различных
правовых семей и систем, повышенное внимание уделяется их
«нарастающей» общности, дальнейшему «сближению» (конверген-
ции) и даже формированию на их основе единой «глобальной
юриспруденции», единого «глобального сообщества судов» и еди-
ной «космополитической концепции юрисдикции»1, значительный
интерес исследователей по-прежнему вызывает и их различия.

Весьма показательными в этом отношении являются исследова-
ния, проводящиеся в сфере судейского права вообще и его источ-
ников — судебных прецедентов в частности Концентрируя основное
внимание на общих чертах судейского права и формирующих его
судебных прецедентах, в качестве «классических образцов» которых
традиционно рассматриваются их английские аналоги, авторы, ta-
нимающисся проблемами сравнительного правоведения, обращают
внимание также и на выявление их «региональных», т. с. прояв-
ляющихся в различных правовых семьях и правовых системах,
особенностей.

Разумеется, речь при этом идет об не только особенностях са-
мой рассматриваемой материи — судейского права и формирую-
щих его прецедентов, но и возникающих на их основе и отра-
жающих их судебных и правовых доктрин. «Во всех правовых
системах, — отмечается в связи с этим в научной литерату-
ре, — имеются такие правовые массивы, которые в той или иной
степени наполняются и развиваются благодаря существованию
прецедентов»* 2 3, но нс все они одинаково оформляются и адекват-
но выражаются вовне

2.	Каковы же особенности доктрины судебного прецедента
и самого судебного прецедента как явления в системе романо-гер-
манского права, «представление о которых, по мнению исследова-
телей, с юридической точки зрения весьма значительно отличает-
ся от их аналогов в системе общего права?»1

См.: Berman Р. The Globalization of Jurisdiction // University of
Pennsylvania Law Review. 2002 № 2. P. 544, 545; Slaughter A A Global
Community of Courts // Harvard International Law Journal 2003. № 1
P. 215—217. Feitel R. Comparative Constitutional Law in a Global Age // Harvard
Law Review. 2004. № 8. P 2571-2584.

2 Further General Reflections and Conclusions // MacCormick D.t Summers R
(eds.). Interpreting Precedents. A Comparative Study. Sydney, 1997. P. 533.

3 Ibid P. 536
Отвечая на данный и ему подобные вопросы, необходимо об-
ратить внимание прежде всего на следующие их специфические
черты и их особенности.

Во-первых, на многозначность самого явления в системе рома-
но-германского права, именуемого прецедентам, и, соответствен-
но, его «континентальной» доктрины и понятия.

Речь при этом вдет не только о названии и содержании дан-
ного феномена на уровне всей романо-германской правовой се-
мьи, который в одних случаях традиционно называется «преце-
дентом», в других — «судебной практикой», образующейся «при
повторении прецедента»1, а в третьих — «судебными установле-
ниями» (court’s holdings)* 2 или же просто «судебными решениями»
(court's rulings)3, но и о различном восприятии судебного преце-
дента на уровне отдельных правовых систем.

Так, в правовой системе современной (ермании, как отмечают
исследователи, «прецедент (prajudiz) обычно означает любое пре-
дыдущее судебное решение, имеющее какое-либо отношение
к рассматриваемому делу». При этом хотя и предполагается, что
в данном решении заложен «определенный элемент его обяза-
тельности» для других судов, рассматривающих аналогичные дела,
но вместе с тем в процессе его рассмотрения в качестве источни-
ка права и использования его понятия в научно-правовых иссле-
дованиях «ничего определенного нс имеется в виду ни относи-
тельно природы, ни относительно характера и юридической силы
такого рода обязательности»4. Больше того, при рассмотрении по-
нятия прецедента в правовой системе (ермании5, как отмечают
авторы, исследующие проблемы судейского права в этой стране,
зачастую «вовсе нс подразумевается, что предыдущие решения,
принимаемые судом, имеют своей целью воздействовать ка-
ким-либо образом на последующие судебные решения по анало-
гичным делам с тем, чтобы в последующем рассматривать их
в качестве прецедента»6.

См.: Демченко А. Судебный прецедент. Варшава, 1903. С 1, 2, Шаргород-
екий М Д. Избранные труды СПб., 2004. С 101

" Hahn Н Trends in the Jurisprudence of the German Federal Constitutional
Court // The American Journal of Comparative Law 1968 Vol. 16 P 570

3Л/осу R. A Theory of Legal Argumentation. Oxford, 1989. P VII

Precedent in The Federal Republic of Germany // MacCormick D and
Summers R. (eds.) Op. cit. P 23.

s Cm.: Schlilter W Das obiter Dictum. Miinich, 1973; Weller H. Die Beteutung
der Prajudizien im Verstandis der Deutschen Rechts-Wissensvaft Berlin, 1979;
Lilie H Obiter Dictum und Divergenzausgleich in Strafsachen. Berlin, 1993

6 Precedent in Federal Republic of Germany. P 23.
В отличие от данного подхода к понятию прецедента, ис-
пользуемого в судебной и правовой системах Германии, «право-
вая доктрина и юридическая догматика* Испании вкладывает по
общему правилу в термины и понятия «система прецедента» или
«доктрина прецедента» такой смысл, который ассоциируется не-
посредственно с пониманием прецедента в целом, а точ-
нее — его неотъемлемой составной части — stare decisis как
«официально связующего», обязывающего «нижестоящие суды
и судей этих судов следовать соответствующим решениям выше-
стоящих судов»1.

Иными словами, в испанской юриспруденции прецедент
«обычно понимается как предыдущее судебное решение, кото-
рое обязывает суды следовать ему при рассмотрении аналогич-
ных дел и принятии всех последующих решений»* 2. Такое пони-
мание прецедента весьма близко стоит к классическому пред-
ставлению о прецеденте, сложившемуся в системе обшего
права.

Однако с одной принципиально важной оговоркой, суть кото-
рой заключается в том, что в испанской правовой системе
и «в правовой культуре» этой страны в отличие от стран обшего
права в настоящее время действует, наряду с фактическим и док-
тринальным признанием прецедента, «фундаментальный прин-
цип», многократно подтвержденный Конеппуционным судом
(Constitutional Court rulling 49/1985), согласно которому «судья
связан статутным правом, а нс прецедентом»3.

Многозначность термина и понятия прецедента, наряду с Гер-
манией и Испанией, широко используется и в других странах ро-
мано-германского права.

В частности, в судебной и правовой системах Италии «преце-
дент» используется, с одной стороны (в широком смысле), в виде
«любого предшествующего судебного решения, имеющего с опре-
деленной долей вероятности какое-либо отношение к любому,
в последующем рассматриваемому делу», а с другой (в узком
смысле) — в виде «предшествующего судебного решения, имею-
щего отношение лишь к аналогичному ему, в последующем рас-
сматриваемому делу»4.

Правовая доктрина современной Франции исходит из того,
что «прецедент» как таковой — это нс что иное, как «ранее при-

Precedent in Spain // MacCormick D. and Summers R. (eds). Op. cit. P. 269

2 Ibid

5 Ibid

Taruffo M. and La Torre M Precedent in Italy // MacCormick D and

Summers R. (eds.) Op. cit. P 151
нятос по сходному случаю или в сходных обстоятельствах с рас-
сматриваемым делом судебное решение»1.

В более уточненном и развернутом виде прецедент рассматрива-
ется в одних случаях («в строгом смысле») как «решение более вы-
сокой судебной инстанции по отношению к нюксстояшмм судам».
Такое решение, не имея правового характера и юридически нс
обязывая следовать данному решению, выступает тем нс мснсс
в виде весьма авторитетного и трудно персоценимого по своей
значимости фактора, с которым нс могут нс считаться и который
нс могут нс учитывать в своей повседневной деятельности все ни-
жестоящие суды* 2.

В других случаях прецедент (в «мснсс строгом смысле») пред-
ставляется в виде решения любого судебного органа, «включая
нижестоящие суды, принятого в сходных обстоятельствах и по
сходному делу, которое может служить в качестве положительной
или, наоборот, отрицательной модели при рассмотрении анало-
гичных дел»3.

В правовой теории и юридической практике Норвегии судеб-
ный прецедент (prcjudicat) как многозначное явление и соответст-
вующее ему понятие рассматривается, во-первых, в смысле ех
ante, т. е в виде обычного судебного решения безотносительно
того, оказывает ли оно какое-либо влияние на все последующие,
аналогичные ему решения4 Во-вторых, в виде решения судебных
органов, которое рассматривается и используется в смысле ех
post, т. с. в виде предыдущего решения суда, оказывающего влия-
ние фактически на вес последующие его решения по аналогич-
ным делам. И в-третьих, в смысле решения Верховного суда, ко-
торое рассматривается как «в определенной степени обязательное
для нижестоящих судов при рассмотрении и решении ими соот-
ветствующих дел»5.

Помимо названных смысловых значений прецедента, в право-
вой системе Норвегии, равно как и других стран романо-герман-
ского права, имеются и иные о нем представления6. Они отража-
ют, с одной стороны, сложность и многоаспсктность прецедента
как явления, а с другой — как следствие этого, неоднозначность
его восприятия.

См.: Precedent in France // MacCormick D. and Summers R. (eds.). Op.
cit. P 111; Cornu G (ed). Vocabulaire Juridique Pans, 1990. P. 36.

2 Ibid

3 Ibid

4 Precedent in Norway // MacCormick D. and Summers R. (eds.). Op. cit.
P. 196.

5 Ibid

6 Cm.: Ekhoff T The Doctrine of the Sources of Law. Oslo, 1993 P. 134
Во-вторых, в числе специфических черт и особенностей преце-
дентов в системе романо-германского права следует назвать их
вторичный по сравнению с рядом других источников мной правовой
семьи характер'.

Следует заметить, что деление источников романо-германского
права на первичные и вторичные является довольно устоявшейся
и весьма распространенной их классификацией.

Согласно сложившемуся обыкновению и юридической практи-
ке в ряде стран романо-германской правовой семьи к числу пер-
вичных источников относят все без исключения нормативные
правовые акты (enacted law), правовые обычаи и иногда — «общие
принципы права»2, соответственно, к вторичным — судебные пре-
цеденты и правовые доктрины — «научные груды известных уче-
ных-юристов»3.

Необходимо отметить, что среди авторов, занимающихся
классификацией источников романо-германского права, нет еди-
ного мнения в отношении некоторых из них: следует их отно-
сить к первичным или необходимо классифицировать как вто-
ричные. "Eto'o относится к подразделению источников на первич-
ные и вторичные на уровне нс только всей романо-германской
правовой семьи, но и отдельных составляющих ее правовых сис-
тем.

Применительно, например, к правовой системе Франции
в число первичных источников в одних случаях наряду с норма-
тивными актами и обычаями включают также и «общие принци-
пы права». А в других, в силу того, что они «лежат в основе все-
го права», — общие принципы права рассматриваются как такой
источник права, который находится над всеми другими источни-
ками права, превосходит все другие источники права4.

К числу вторичных источников, помимо судебных решений
(прецедентов) и научных трудов ученых-юристов (доктрин), ино-
гда относят «решения зарубежных судов, которые были приняты
в сходных правовых системах»5.

В отношении деления источников права на первичные и вто-
ричные отдельные расхождения есть и в друтих странах рома-
но-германского права. Так, в правовой системе Дании, в отличие
от правовых систем других стран, к разряду первичных источни-

Подробнее об этом см. Марченко М. Н. Источники права. М., 2005.
С. 468—471.

Reanon Ed. Law for European Business Studies. L., 1994. P. 23

3 Ibid P. 23, 24.

Gutteridge H. Comparative Law: Introduction to the Comparative Method of
Legal Study and Research. Cambridge, 1949. P 94.

5 Cruz P- Op- cit. P. 62
ков права, кроме нормативных актов и обычаев, относят также
международные конвенции1.

В правовой системе Италии среди первичных источников пра-
ва в особом порядке выделяются такие источники, как делегиро-
ванное законодательство и региональные акты.

К числу вторичных источников права в итальянской правовой
системе относят в основном «формальные административные акты»,
которые проявляются в форме ордонансов и других актов, принимае-
мых центральными и местными испслнитсльно-распсряшпсльными
органами.

Вее вторичные источники, будучи «по существу своему адми-
нистративными актами, в иерархии юридических актов находятся
в подчиненном положении по отношению к законодательным
и веем другим актам, имеющим силу закона». Из этого следует,
что вторичные источники права, в том числе прецеденты, «нс
могут противоречить, а тем более изменять ни конституционные
законы, ни любые иные первичные источники права»1 2 * *.

Помимо отмеченных есть и другие особенности подразделения
источников права на первичные и вторичные в различных странах
романо-германского права5. Однако наиболее устоявшейся классифи-
кацией их на первичные и вторичные является та, согласно которой
к первичным источникам права относятся: а) все без исключения
нормативные правовые акты, на вершине которых находятся законы;
б) обычаи, из которых складывается значительная часть романо-гер-
манской правовой семьи под названием «обычное право». Соответ-
ственно к вторичным источникам права относятся судебные ре-
шения (прецеденты), доктрины и все другие неформальные ис-
точники права.

Согласно сложившейся практике все первичные и вторичные
акты — источники права образуют в зависимости от их юридиче-
ской силы как в масштабе всей романо-германской правовой се-
мьи, так и на уровне отдельных национальных правовых систем
своеобразную иерархию, наверху которой находятся первичные
источники, а внизу — втсричныс.

Применительно же к отдельным правовым системам, форми-
рующим романо-германскую правовую семью, на примере право-
вой системы Дании это выглядит следующим образом (по мере
убывания в актах юридической силы): статуты парламента (зако-
ны) — акты правительства (постановления) — «общие администра-
тивные решения» (algcmcnc maatrcgclcn van bestuur) — акты про-

1 См.: Chorus J., Gerver P.. Hondurs E., Koekkoek A. (eds.). Introduction to
Dutch Law for foreign Lawyers Kluwer, 1993 P. 15

2 Certoma G The Italian Legal Svstem. L.. 1985. P. 82.

Cm.: Gendou M., Gordon M.. Osakwe O>. Comparative Legal Traditions in

Nutshell P 119—140, Merryman J. The Civil War Tradition. P 19—25
винциальных органов — акты муниципальных органов — и акты,
исходящие от руководящих органов различных корпораций1.

Говоря об особенностях судебных прецедентов как вторичных ис-
точников права, необходимо согласиться с мнением, что они «мо-
гут иметь определенный юридический вес лишь тогда, когда пер-
вичные источники полностью отсутствуют или же когда они не
полны или нс ясны». Для принятия судебных решений этих ис-
точников вовсе нс достаточно иметь в качестве юридической ба-
зы. Да и использование их при этом вовсе нс является необходи-
мым или всегда обязательным.

В научной литературе применительно к тем или иным нацио-
нальным правовым системам судебные прецеденты как вторичные
источники права зачастую рассматриваются в виде «неофициальных
источников права», «юридически обязывающий характер которых
не всегда достаточно четко выражен, но которые de facto имеют
регулятивно-обязывающий эффект»* 2.

Применительно к правовым системам скандинавских стран
многие исследователи, например, подчеркивая, что «судебные ре-
шения в соответствии со скандинавской правовой традицией всег-
да наделялись статусом источника права», в плане характеристики
судебных прецедентов как вторичных источников права обращают
особое внимание на то, что они имеют «слабо связующий» харак-
тер, что содержание их складывается из «полузаконодатсльных
норм» (semi-legislated norms) и что по своей форме они находятся
между писаным (статутным) и неписаным (обычный) праволд.

В-третьих, к числу специфических черт и особенностей преце-
дента в системе романо-тсрманского права следует отнести его
двойственный характер, а точнее — его двойственное положение
среди источников права, юключаюшесся, с одной стороны, в его
официальном, формально-юридическом непризнании как источ-
ника права, а с другой — в его фактическом использовании как
такового и, следовательно, в признании его реального существо-
вания.

Подобною рода двойственное положение прецедента в данной
правовой семье давно стало общепризнанным фактом. В настоя-
щее время, подчеркивается в связи с этим в западноевропейской
научной литературе, все страны романо-германского права, по
крайней мере, de facto признают важность судебного прецедента

См.: Chorus J, Gertier Р, Hondurs Е., /й/ekkoek А. Op cit. Р 15.

2 Ibid

См.: Saarenpao A. Court Decisions as the Focus of Study // Scandinavian
Studies in Law. 1984. Vol 28 P. 125, 146; Timonen P. Doctrine of the Sources of
Law of Scholar and of a Judge // Scandinavian Studies in Law. 1990 Vol 34.
P. 276—279
и это «не только не разрушает сложившуюся в них систему права
и систему источников права, а наоборот, делает ее более глубокой
и дополняет сс»1.

Дискуссионным, однако, остается вопрос о том, в какой мере
и в какой форме осуществляется это признание прецедента в качест-
ве источника права и необходимо ли в связи с этим признанием
вносить коррективы в существующую теорию источников права?’

Данные, равно как и другие аналогичные им вопросы, отнюдь
нс являются простыми, а тем более случайными. Дело в том, что,
признавая в целом фактическое существование прецедента как
источника романо-германского права, исследователи данной пра-
вовой материи весьма по-разному оценивают как сам факт при-
знания прецедента, так и его значение в системе романо-герман-
ской правовой семьи.

Так, если в правовой системе Австрии признание прецедента
в качестве источника права ассоциируется, по заключению иссле-
дователей, со стремлением доминирующей в ней правовой доктри-
ны рассматривать «юридическую практику в качестве своеобразного
катализатора», создающего основу для развития обычного права
и весьма важного фактора, способствующего формированию
в сфере частноправовых отраслей гак называемой «слабой страты
права» (schwachcrc Rcchtsschacht)1 2 3, то в правовых системах других
стран судебный прецедент воспринимается несколько по-иному.

В частности, в правовой системе Дании, где в формально-юриди-
ческом плане нс только нижестоящие суды, по утверждению авто-
ров, занимающихся проблемами судейского права, нс связаны соз-
даваемым высшими судебными инстанциями прецедентом, но «да-
же Верховный суд страны (Hoge Road) не считает обязательным
для себя соблюдение своих собственных решений», судебный пре-
цедент фактически воспринимается и используется как свособраз
ный источник права, имеющий «значительный юридический вес»4.
Особая значимость при этом по вполне понятным причинам при-
дается решениям Верховного суда, которые при многократном
и непрерывном следовании им нижестоящими судами «постепенно
приобретают характер объективного права, выступающего в форме
обычая и обладающего юридической силой обычая»5.

1 Aiexy R. Op cit. Р. 274.

2 См.: German О. Prajudizien als Rechtsquelle Stockholm. I960 S. II, Lorenz C.
Ober die Btndunswirkung von Prajudizien // Faschtng H. und Kralik W. (Hrsg.)
Festschrift fur H Schima Viena, 1969 S. 249

3 Kourilsky Ch., Raez A., Schaffer H. (eds.) The Sources of Law. A comparative
empirical Study. Budapest, 1982. P 32.

4 Chorus J., Gerver P., Hondius E., Koekkaek A. Op. cit P. 16

5 Ibid
В отличие от Австрии и Дании в правовых системах Финлян-
дии, Швеции и некоторых других стран романо-германского пра-
ва прецедент воспринимается не только как фактический источ-
ник нрава, но и как показатель (свидетельство) существующей
в этих странах тенденции усиления роли решений вышестоящих,
а точнее — высших судебных органов, для нижестоящих судебных
инстанций, которые все чаще воспринимают эти решения как
обязательные1.

В правовых системах скандинавских стран последовательному
расширению и усилению этой тенденции способствует существо-
вание в них течение более 400 лет так называемых «Судейских
правил» (Rules of Judges), предписывающих судьям при рассмот-
рении уголовных или гражданских дел строго следовать принципу
справедливости (equity), нс допускать злоупотребления правом,
«нс пренебрегать» целями, «заложенными» в праве, и т. д?

Эти «сорок три правила», которым с большим или меньшим
успехом, по замечанию ученых, следуют судьи скандинавских
стран, имеют скорее моральный характер, но они тем нс менее
отражают нарастающую тенденцию и уровень фактической обяза-
тельности для судей не только статутных, но и судейских (преце-
дентных) норм’.

Аналогично обстоит дело с двойственным положением и особен-
ностями признания прецедента как источника права и его значения
также и в других странах романо-германской правовой семы».

В-четвертых, среди специфических черт и особенностей преце-
дента в системе романо-германского права следует назвать его
«дифференцированный», своего рода «избирательный» характер при-
менительно к различным отраслям права.

Несмотря на акцентируемое в западной юридической литерату-
ре внимание, особенно в последние десятилетия, со времени об-
разования Европейского Союза, включающего в себя наряду со
странами романо-германской правовой семьи Великобрита-
нию— «цитадель» системы общего права, на сходство различных
правовых семей, которое заключается, по мнению авторов, преж-
де всего «в значительной роли прецедента, которую он играет
в процессе правотворчества»* 2 3 4, следует все же в очередной раз вы-
делить тот общеизвестный факт, что как в каждой правовой се-

&een-Gonas С The Scandinavian Legal System. Ал Introduction //
Comparative Juridical Review 1990 Vol. 27. P 12

2 Ibid P. 15.

3 Ibid P. 15, 16.

4 MacCbmuk D., Summers R. Further General Reflections and Conclusions //
MacCormick D, Summers R. (eds). Interpreting Precedents A Comparative Study.
Sydney, 1997. P 531—532
мьс в целом, так и на уровне их отдельных составных час-
тей — национальных правовых систем и отдельных отраслей права
прецедент играет далеко не одинаковую роль.

Применительно к последним в научной литературе верно под-
мечается, что «роль прецедента в одних сферах права весьма су-
щественно отличается от его значимости в других отраслях»1.

Обобщая практику применения прецедента в различных отрас-
лях права данной правовой семьи, исследователи указывают, в ча-
стности, на его «выдающуюся» роль в конституционном праве,
а также «на уровне обычного права», где в целом ряде правовых
систем «некоторые, чрезвычайно важные сферы права почти пол-
ностью охватываются прецедентами». Среди этих «сфер» и отрас-
лей права выделяют прежде всего такие, как коммерческое право,
деликты, обязательственное право, а также такие «относительно
новые и быстро развивающиеся правовые анклавы», как охрана
окружающей среды, компьютерное право и др.* 2

В гораздо меньшей степени прецедент применяется и, соответ-
ственно, играет менее значимую роль в тех «сферах» и отраслях
права, где требуется и где существует «более сложное и более де-
тальное регулирование общественных отношений с помощью
норм, содержащихся в статутах». К таким «сферам» и отраслям
права относятся во многих странах налоговое законодательство
и уголовное право. Исключение в отношении последнего состав-
ляет правовая система Шотландии, где в основе уголовного права
лежат обычаи и ранее принятые судебные решения, а нс кодифи-
цированное законодательство, статуты3.

Говоря о далеко нс одинаковой роли прецедента романо-гер-
манской правовой семьи в различных отраслях права по сравне-
нию с прецедентом — доминирующим источником англосаксон-
ского права, следует заметить, что вопрос о его «внедрении» в ту
или иную отрасль права и его значение й1я каждой отдельной от-
расли права в различных правовых системах решается весьма диф-
ференцированно и строго «индивидуально».

Например, в правовой системе Франции «предпочтение» пре-
цеденту отдастся преимущественно в административном праве, ко-
торое, по свидетельству специалистов, «в основном базируется на
прецедентах». Это нс означает, разумеется, что «в данной отрасли
права нет вообще статутов, которые регулируют различные сферы
деятельности публичной администрации». Скорее наоборот. Дан-
ную отрасль права формирует бесчисленное множество импсра-

Institutional factors influencing Precedents // MacCormick D_, Summers R.
(eds.). Op. cit. P 456.

2 Ibid

Institutional factors influencing Precedents. P 456.
тивных норм, содержащихся в огромном количестве существую-
щих статутов. Дело заключается в том, что они «нс образуют еди-
ной системы норм наподобие той, которая имеет место
в кодифицированных актах, а также не создают каких-либо об-
щих принципов»1.

В правовой системе современной Италии «истерически» сложи-
лось так, что первоначально прецедент, а вместе с ним и все судей-
ское право широко стали внедряться в сферу регулирования суще-
ственных отношений, относящихся к предмету гражданского правее.

В настоящее время, отмечают эксперты, фактически уже «не
существует сколько-нибудь значительного различия между сфера-
ми и отраслями правовой системы страны с точки зрения «пе-
риодичности и важности использования в них прецедентов»* 2 3. По-
следние играют «примерно одинаковую роль в каждой отрасли
права и в каждой судебной инстанции итальянской системы»4 5.

Основными факторами, обусловливающими роль и значение
прецедентов в той или иной отрасли современного итальянского
права, являются такие, как «возраст» статута, регулирующего тс
или иные общественные отношения; степень сложности вопроса,
являющегося предметом правового спора; противоречивый или,
наоборот, непротиворечивый характер судейского права, непосред-
ственно относящегося к рассматриваемой правовой проблеме; уро-
вень статутного регулирования общественных отношений, состав-
ляющих предмет той или иной отрасли итальянского права и др?

Весьма неоднозначно решается вопрос об использовании пре-
цедента как источника той или иной отрасли права в других
странах романо-германской семьи.

В правовой системе Швеции, например, прецедент в гораздо
большей степени применяется в сфере коммерческого права и в
гораздо меньшей — в области конституционного и уголовного пра-
ва, где статуты имеют «чрезвычайно важное значение» и играют
доминирующую роль. Хотя и здесь прецеденты имеют определен-
ное значение6.

В правовой системе 1срманип в отношении роли и значения
прецедента в сфере конституционного права все обстоит «в точно-
сти до наоборот». А именно — в конституционном праве этого госу-
дарства прецеденты, как показывает практика, играют решающую

Institutional factors influencing Precedents. P 456.

2 Precedent in France // MacCormick D, Summers R. (eds.). Op cit. P. 113.

Taruffo M., Massimo la Torre. Precedent m Italy. P. 153.

4 Ibid

5 Ibid

6 Precedent in Sweden // MacCormick D., Summers R. (eds.) Op cit. P 298
роль. Особый характер этой роли обусловлен главным образом тем,
что в соответствии с действующим законодательством Федеральному
конеппуционному суду приданы такие полномочия, которые позво-
ляют ему принимать решения, имеющие общеобязательный харак-
тер, а в некоторых случаях «получающие статус статута»1.

Широкое использование прецедента в конституционном праве
Германии отнюдь нс означает его полного отсутствия в других от-
раслях права.

Затрагивая данный вопрос, исследователи отмечают, что
«в Германии прецеденты имеют важное значение фактически во
всех отраслях права, но эта их важность весьма различна в каж-
дой отрасли права»* 2. Имеется в виду, в частности, тот факт, что
если в ряде институтов трудового права «изначально доминирова-
ли и играли ведущую роль прецедентные акты судебных орга-
нов», то в административном праве Германии, особенно после
принятия в 1976 г. кодекса, все обстоит наоборот’.

Неоднозначно решается вопрос об использовании прецедента
на отраслевом уровне и во всех других странах романо-герман-
ского права.

В-пятых, в числе специфических черт и особенностей преце-
дентов романо-германского права по сравнению с прецедентами
системы общего права следует указать на разнородность их право-
вой основы в разных странах и на дифференцированность подхода
к признанию за ними юридической силы.

Анализируя правовые акты в странах романо-германской право-
вой семьи, касающиеся источников права, нельзя нс заметить, что
ни в одной из них нет специального закона или подзаконного акта,
которые бы официально, формальнщюридически определял статус
прецедента, его место и роль как фактического источника права,
а также устанавливал его юридический вес, именуемый юридиче-
ской силой.

Ввиду отсутствия такого акта вполне справедливыми следует
признать утверждения подобного рода: «В Италии нет законодатель-
ных актов, которые бы устанавливали требования, обязывающие
или, наоборот, запрещающие использование прецедента в правопри-
менительной деятельности, как впрочем нет законодательных актов,
которые бы устанавливали требования, обязывающие, или, наобо-
рот, запрещающие использование прецедента в правоприменитспь-

Precedent in the Federal Republic of Germany // MacCormick D_, Summers R.
(eds). Op cit. P. 25

2 Ibid

Mubgnug R. Das allgemeine Verwaltungsrecht zwischen Richterrecht und
Gesetzesrecht Ц Richterhche Rechtsfortbddung, Festschrift der Juristischen Fakultat
zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karis—Universitat Heidelberg. Heidelberg, 1986
P. 203-205
ной деятельности, как впрочем нет законодательных актов, опреде-
ляющих правовой статус прецедента в правовой системе Италии во-
обще»1. Или: «В Финляндии не существует особого статута,
касающегося использования прецедентов». Здесь нет также «ника-
кого судейского акта, относящегося непосредственно к процессу
формирования прецедента»1 2.

Аналогичные по своей суш и содержанию утверждения можно
найти в научной юридической литературе и в отношении правово-
го статуса, точнее — отсутствия особых юридических актов, закреп-
ляющих правовой статус прецедента и в других странах рома-
но-германского права. И это вполне понятно, поскольку прецедент
в этих странах в формально-юридическом плане прямо не призна-
ется, но и не запрещается. Существует своего рода «юридический
баланс» между' формальным непризнанием прецедента, с одной
стороны, и отсутствием запрета на его неограниченное практиче-
ское использование—с другой.

Содержащиеся в законодательстве некоторых стран, напри-
мер, в Гражданском кодексе (ст. 5) или 1ражданском процессу-
альном кодексе Франции (ст. 455) положения, которые зачастую
интерпретируются и рассматриваются в виде нормативов, «ис-
ключающих формальное признание обязательной силы преце-
дентов» и их использование3, вовсе нс являются показательными
в плане правового непризнания прецедентов как источников
права вообще, а тем более они нс могут рассматриваться как
свидетельство наличия правовых запретов на использование пре-
цедентов.

Отсутствие специальных нормативных правовых актов, опреде-
ляющих правовой статус прецедента в системе источников рома-
но-германского права, вовсе нс означает отсутствия в той или иной
стране законодательства, формирующего правовые основы преце-
дента.

Анализ законодательных актов романо-германских стран, по-
священных регулированию деятельности судебных органов и при-
нимаемых ими решений, свидетельствует, что фактически в каж-
дой стране имеются правовые акты, в той или ной мере касаю-
щиеся как самих прецедентов, так и формируемого с их
помощью судейского (прецедентного) права

В Финляндии — это Закон о порядке деятельности Верховного
суда (Wbrkjng Order of the Supreme Court), в котором говортггся

1 Taruffb M, Massimo la Torre. Op cit. P 157.

2 Arjoio A. Precedent in Finland // MacCormick D, Summers R. (eds.) Op.
cit. P 87

Подробнее об этом см. Precedent in France // MacCormick D, Summers R.
(eds.). Op. cit P 119—120.
о прецеденте1; в Испании — это прежде всего сама Конституция
(ст. 5), обязывающая вес судебные органы, применяющие и ин-
терпретирующие статутное законодательство, действовать строго
в соответствии с конституционными принципами и актами тол-
кования Конституции, а также Закон о Конституционном суде
Испании и некоторые другие законы* 2; в Германии — это Закон
о Федеральном конституционном суде, а также законы о друтих
высших федеральных судах3.

Аналогичные законы, в той или инои мере касающиеся преце-
дентов и создающие их правовую основу, имеются и в друтих
странах романо-германского права. Данные нормативные право-
вые акты весьма разнородны, а порой — противоречивы, особен-
но в отношении вопросов, касающихся юридической силы преце-
дента, а также его места и роли как источника права в системе
других источников романо-германского права.

Нормативные правовые акты, создающие формально-юридиче-
скую основу прецедентов и устанавливающие их правовой статус,
несомненно, весьма важны и в формально-юридическом плане
весьма необходимы. Это — истина, нс подлежащая сомнению,
и это неоспоримый факт.

Однако аналогичным по своему характеру фактом является
и то, что в романо-германской правовой семье реальный статус
и реальная юридическая сила прецедента определяются не формаль-
но-юридическими актами, а фактическими жизненными обстоя-
тельствами. Формально-юридический акт как форма права лишь
отражает и закрепляет в той или иной мере реально сложившиеся
общественные отношения, включая отношения, касающиеся ре-
ального статуса прецедента и его юридической силы, которые со-
ставляют материальное содержание этой формы.

Независимо от того, в каком виде образуется и как проявляется
эта ферма по отношению к данному содержанию, она неизменно ос-
тается по своей реальной значимости в правовой системе романо-гер-
манского права вторичным феноменом, а ее содержание—фактиче-
ски сложившиеся отношения, опосредуемые правом, -первичным.

В переводе с языка теории на язык практики это означает, что
независимо от того, как, в какой мере и в какой правовой фер-
ме — прямой или косвенной — опосредуется прецедент в системе
романо-германского права, решающим для определения его ре-
ального правового статуса и его юридической силы будет нс ста-
тут или любой иной формально-юридический акт, а реальные

См.: Aarnio A. Precedent in Finland // MacCormick D_, Summers R. (eds.)
Op. cit. P. 87—88.

2 Cm.: Precedent in Spain // MacCormick D, Summers R. (eds.) P. 275.

3 Cm.: Precedent in the Federal Republic of Germany P 31—34.
жизненные обстоятельства, а также практическая необходимость
и потребность в прецеденте как источнике права. Эго касается
прецедента нс только в системе романо-германского права, но
и в любой иной правовой семье и системе, включая правовую
систему современной России.

3.	Наряду с названными специфическими чертами и особен-
ностями прецедента в системе романо-германского права данный
судебный акт отличается от прецедента системы общего права и в
других отношениях.

В западной юридической литературе особое внимание в связи
с этим обращается на его так называемые технико-юридические
особенности. В их числе указывается, в частности: на особый ха-
рактер публикаций (официальных или полуофициальных) реше-
ний высших судебных инстанций, в которых по сравнению
с аналогичными публикациями в системе обшего права уделяется
гораздо меньше внимания «детальному рассмотрению фактов»; на
то, что, в отличие от системы обшего права, где для возникнове-
ния прецедента зачастую достаточно одного решения высшего су-
дебного органа, в системе романо-германского права для этого
требуется целая серия аналогичных судебных решений; на то, что
высшие судебные органы многих стран системы романо-герман-
ского права гораздо чаше и свободнее, «без всяких заявлений»
отходят, в случае необходимости, от своих собственных решений,
которые они принимали по ранее рассмотренным делам, нежели
это имеет место в странах обшего права1 и др.

§ б. Прецедентный характер решении
Европейского суда справедливости

I.	Вопрос о юридической природе и характере решений Европей-
ского суда справедливости является частью более общего вопроса
о возможности и допустимости правотворчества судебных органов за
пределами системы общего, зачастую именуемого прецедентным, пра-
ва, в частности в пределах романо-германского права, и «приемлемо-
сти» существования в ней прецедента в качестве источника права.

Проблема является далеко нс новой, в определенном смыс-
ле— традиционной, а тем более —нс тривиальной, имея в вццу тот
факт, что в европейском праве, стремящемся интегрировать в себя
элементы различных правовых систем и семей, вдет незримая борь-
ба устоявшихся тенденций и традиций романо-германского (конти-
нентального) и англосаксонского (общего) правах Данное обстоя-
тельство находит свое прямое отражение как в научных исследова-

См.: MacCormick D.. Summers R. Further General Reflections and
Conclusions. P. 536-549

" См/ Топорник Б. H Европейское право. M, 1998 С. 17—21
ниях романо-германского права и характера решений Европейского
суда справедливости, так и в соответствующих публикациях, посвя-
щенных анализу рассматриваемых проблем1.

В западной, а отчасти и в отечественной юридической лггсратурс,
касающейся данной тематики, в целом наметилось два значительно
отличающихся друг от друга подхода к определению юридической
природы и характера решений Европейского суда справедливости

Первый подход ассоциируется с категорическим отрицанием
правотворческой функции судебного органа — основного носителя
судебной власти Европейского Союза и соответственно с отрица-
нием прецедентного характера принимаемых им решений.

Сторонники данного подхода с известной долей популизма за-
являют, что «тот суд, который стремится быть вовлеченным
в правотворческий процесс, с неизбежностью превращает зал су-
дебного заседания в зал законодательного собрания» со всеми
вытекающими отсюда возможными последствиями, связанными
с «классовыми акциями», выступлениями во время судебного
процесса «в защиту публичных интересов», с разного рода пред-
ложениями социально-политического плана и др.* 2

Разумеется, резонно заключают авторы, это нс может быть
приемлемо и допустимо в системе романо-германского права, по-
скольку помимо всего прочего при этом грубо нарушается прин-
цип разделения властей.

К тому же, отмечают ученые—сторонники первого подхода, нс
следует игнорировать тот факт, что в Европейском Союзе по сравнс
нию, например, с США, где господствует теория общего права, значи-
тельная часть теоретиков права и практиков «строго нс различает и не
разделяет традиций общего права», что многое из них полностью «от-
вергают саму идею общего права в ее англоамериканском варианте»,
и что «для них судебные решения нс имеют того значения источников
права, какое им придается, скажем, в Канаде или США»3.

Суть второго подхода к определению юридической природы
и характера решений Европейского суда справедливости сводится
к прямо противоположному заключению авторов по сравнению
с взглядами сторонников первого подхода.

См.: Koopmans Т. The Birth ol European Law at the СпулпкнК of Legal
Traditions // American Journal of Comparative Law 1991. № 39. P 493—496;
Arnull A. The European Union and its Court of Justice. Oxford, 1999; Shaw J Law
of the European Union. L., 2000.

2 Cm.: Rasmussen H. On Law and Policy in the European Court of Justice:
A Comparative Study in Judicial Policyimkrng L., 1986. P. 18—29; Grainne De
Вила, Weiler J (eds.) The European Court of Justice. Oxford, 2001. P. 27—31.

Hanley T Federalism, Courts and Legal Systems: The Emerging Constitution
of the European Community // The American Journal of Comparative Law. 1986.
Vol 34. P. 242
Разделяя мнение о прецедентном характере решений '«главного
суда Европейского Союза» и о необходимости рассмотрения их
нс иначе как в качестве актов, содержащих общие нормы права,
одни авторы выражают свое отношение к ним и свои оценки их
характера тем, что, наряду с учредительными договорами, поро-
дившими и закрепившими Европейское Сообщество, и другими
актами, «демонстративно», без каких-либо пояснений, включают
решение Суда в число источников европейского права1.

Другие исследователи, приводя соответствующие аргументы,
рассматривают Европейский суд справедливости одновременно
и как законодателя, порождающего новые источники права,
и как толкователя учредительных договоров и действующего ев-
ропейского права, и как «хранителя и продолжателя» учредитель-
ных договорных актов и самого европейского права* 2

Наконец, третья ipynna ученых, рассматривая вопрос о юриди-
ческой природе и характере решений Европейского суда справед-
ливости, ограничивается простой констатацией — утверждением
того неоспоримого, с их точки зрения, факта, что Суд, хотя
и весьма «осмотрительно» (deliberately), «выборочно», но все же
выполняет правотворческие функции3; что в своей повседневной
деятельности он создаст прецеденты и, соответственно, формиру-
ет прецедентное право4; и что создаваемые им прецеденты как
источники права фактически признаются нс только общеевропей-
скими институтами, но и национальными судами3.

Нс касаясь сути продолжающихся споров и анализа различных
точек зрения, высказанных авторами по вопрос) о юридической
природе и характере решений Европейского суда справедливости,
следует отмстить лишь, что второй подход к разрешению данной
проблемы является нс только более распространенным в научной
юридической литературе, но и представляется более адекватно от-
ражающим реальную действительность, сложившуюся практику,
и поэтому — более приемлемым.

2.	Разумеется, говоря о прецедентном характере решении Ев-
ропейского суда справедливости, нс следует воспринимать созда-
ваемый Судом прецедент, равно как и само возникающее на его

См.: Wyall D., Dashwood A. European Community Law. L., 1993. P. 52.

2 Pollard D., Ross M. European Community Law. Text and Materials L., 1994.
P. 218.

Cm.: Borah A ]he Court of Justice ot the European Communities // Shetreet Sh.
(ed.). The Role of Courts in Society. Boston, 1988 P. 416

4 Cm.: AmuU A. Op. cit. P. 529.

Cm.: Nasebnbene В The European Court of Justice and the Powers of the
Italian Antitrust Authority: The CIF Case // European Public Law. 2004 Vol. 10
№ 4 P 626
основе прецедентное право, в виде некоего варианта или разно-
видности своего рода «классического» прецедента, существующею
в системе обшего права.

Авторы, занимающиеся исследованием данной материи, совер-
шенно правы, когда утверждают, что в системе европейского пра-
ва прецедент и в особенности формируемый им правовой массив
существует нс под своим традиционным названием обшего права,
а выступает в несколько ином виде и под другим названием,
а именно — «под рубрикой общие принципы права, доктрина кото-
рых возникает и развивается благодаря креативной юриспруден-
ции Европейского суда»1.

Особенности прецедента, порождаемого Европейским судам спра-
ведливости, так же как и специфика формируемого на его основе
в пределах европейского права и всей романо-германской право-
вой семьи прецедентного, или судейского права, по сравнению
с прецедентом, существующим в системе обшего права, обуслов-
лены следующими обстоятельствами.

Во-первых, отсутствием строгой, официально признанной ие-
рархии в строении и отношениях между Европейским судом
справедливости и национальными судами1 2

Иерархическая система связей судебных органов как предпо-
сылка и обязательное условие возникновения и применения пре-
цедента в качестве источника права, на общеевропейском уровне
существует лишь между Европейским судом справедливости и так
называемым Судом первой инстанции. Между ними, по замеча-
нию специалистов, существует нс только «обычная субординация,
свойственная отношениям нижестоящих судебных инстанций
с вышестоящими, но и весьма тесное их сотрудничество»3. Что же
касается отношений Европейского суда справедливости с на-
циональными судами государств — членов Европейского Союза,
то здесь официально признанной и законодательно закреплен-
ной иерархической связи между ними нет. Несмотря на то что
в научной литературе национальные суды причисляют иногда
к общеевропейской системе судебных органов4, правовой статус
их и юрисдикция от этого нисколько нс меняются.

В соответствии с действующим на уровне Европейского
Союза и на уровне государств — членов этого союза законода-

1 Hartley F Op. cit Р. 242

2 См.: Craig Р., Harlow С Lawmaking in the European Union. L., 1998; Gajg P.,
De Buko G. (eds.) The Evolution of EU Law.

Brawn L.. Kennedy T. The Court of Justice ot the European Communities.
L._ 2000. P 89

Cm.: &ainne De Burca, Weiler J (eds.) The European Court of Justice
Oxford, 2001. P 178.
тельством национальные суды сохраняют свою полную адми-
нистративную, организационную, юрисдикционную и иную
самостоятельность. Их отношения с Европейским судом спра-
ведливости по поводу осуществляемого им толкования права
Европейского Союза, его применения национальными судами,
наряду с национальным правом, или же обращения с жалоба-
ми юридических и физических лиц в этот Суд по поводу вы-
несенного национальными судами, применявшими нормы об-
щеевропейского права, решения — все эти и им подобные от-
ношения, являются, по мнению ряда экспертов, «скорее
кооперативными по своей природе и характеру, нежели иерар-
хическими»1

При сохранении приоритета права Европейского Союза перед
национальным правом и обязательности актов толкования его Ев-
ропейским судом для всех европейских и национальных институ-
тов, включая национальные суды, принцип «лояльной кооперации»
тем не менее, согласно наблюдениям экспертов, в отношениях ме-
жду «национальными властями и национальными супами», с одной
стороны, и Европейским судом справедливости — с другой, оста-
ется неизменным* 2 3.

Отсутствие четко обозначенной и официально признанной ие-
рархии судов в Европейском Союзе, несомненно, накладывает
определенный отпечаток на прецедентный характер принимаемых
Судом справедливости решений.

Во-вторых, особенности прецедентного характера решений Ев-
ропейского суда справедливости, равно как и особенности самого
прецедента, порождаемого данным институтом, обусловлены тем,
что прецедент, будучи сформированным Судом только на основе
и в рамках общеевропейского права, распространяет свое влияние
как на правовую систему Европейского Союза, так и на нацио-
нальное право.

Такая ситуация складывается в силу того, что Суд, имея дело
только с вопросами, касающимися иавгючительно общеевропейско-
го права, которое очень тесно связано, а нередко органически
вписывается, а точнее — интегрируется в национальное право и
наоборот, в ряде случаев вынужден в силу сложившихся объек-
тивных обстоятельств «вторгаться» в сферу этого интегрированного
национального праве?.

Waytt D., Dashwood A. European Community Law. L., 1993. P 145

2 Cm.. Nascimbene B. Op. cit. P. 625—628.

3 Cm.: Amid! A Does the Court of Justice have inherent Jurisdiction? //
Common Market Law Review. 1990. № 27 P 683—685. Arnsirvng K„ Shaw J.
Integrating Law // Journal of Common Market Studies. 1998. Vol. 36. № 2.
P. 18-34
Разумеется, речь не вдет об остальной, нс интегрированной,
сугубо национальной части этого права, на которую нс распро-
страняется юрисдикция Европейского суда. По общему правилу
она не распространяется на многие дела (так называемые
sccondpillar matters), возникающие в области внешней политики,
обороны, в решении вопросов, касающихся иммиграционной по-
литики государств — членов Европейского Союза, а также вопро-
сов предоставления или отказа в предоставлении политического
убежища1. Дела, возникающие в данной сфере общественных от-
ношений, так же как и дела, связанные с применением интегри-
рованного права, функционирующего на территории того или
иного государства — члена Европейского Союза, национальные
суды рассматривают и решают самостоятельно.

Европейский суд справедливости при этом имеет дело, как
особо констатируется в научной литературе, «только с вопросами,
касающимися общеевропейского», в том числе интегрированного
права, а именно — с вопросами его толкования; осуществления
судебного контроля за соответствием гекушего законодательства
конституции Европейского Союза, под которой понимается «се-
рия учредительных международных договоров»2, — судебного кон-
троля в области правотворчества; а также — в процессе правопри-
менения.

Исходя из того, что Европейский суд справедливости занима-
ется главным образом вопросами толкования и обеспечения соот-
ветствия принимаемых и применяемых актов учредительным до-
говорам, а рассмотрение и «окончательное решение» конкретных
дел, связанных с нарушением национального права, содержащего
в себе элементы общеевропейского права, находится в исключи-
тельной юрисдикции национальных судов, некоторые авторы вы-
ражают опасение по поводу того, что последние нс всегда будут
следовать заключениям Суда, касающимся толкования применяе-
мого ими права.

Справедливости ради следует сказать, что «отступления» такого
рода имели место в деятельности Высшего административного су-
да Франции (Conscil d'Etat) и Высшего налогового суда Германии
(Bundcs-fmanzhof)3. Однако, как показывает практика, это скорее
исключение из правила, чем само правило.

В-третьих, особенность прецедента, порождаемого Европей-
ским судом справедливости, по сравнению с «классическим» пре-

ем.: Мег J. General Principles ol Constitutional and Administrative Law. L.,
2004. P 191.

Hartley T Federalism, Courts and Legal Systems: The Emerging Constitution
of the European Community // The American Journal of Comparative Law. 1986.
Vol 36. P 231.

Подробнее об этом см.: Hartley Т Op. cit. P. 236, 237.
цедентом, существующим в системе общего права, заключается
в том, что он в силу отсутствия иерархии судебных органов в Ев-
ропейском Союзе не имеет жесткий связи и обязательности на-
циональных судов следовать решениям Европейского суда, а так-
же— в отсутствии четкого различия между такими важнейшими
структурными составными частями прецедента, как ratio decidendi
(сущность решения) и obiter dictum (попутно сказанное, судебное
мнение, суждение)1.

В отличие от системы обшего права, отмечается в связи
с этим в научной литературе, где наличие в судебном решении
ratio decidendi способно довольно жестко связывать суды на буду-
щее при решении аналогичных дел, в праве Европейского Союза
официально нс признается доктрина «связующего» прецедента.
В силу этого различия между «попутно высказанным» Судом
в процессе рассмотрения дела мнением (obiter dictum) и содержа-
нием им же принятого решения (ratio decidendi) «во многом сти-
рается и утрачивает свою изначальную значимость и смысл»* 2.

В-четвертых, особенность решения Европейского суда справед-
ливости, рассматриваемого в качестве прецедента, заключается
в том, что оно имеет в силу сложившихся и законодательно за-
крепленных обстоятельств по вопросам, касающихся европейско-
го права, окончательный характер, «нс подлежит сомнению, об-
жалованию и пересмотру».

Данная особенность решений Европейского суда обусловлена
помимо всего прочего тем, что в пределах Европейского Союза
отсутствие иерархии судов в значительной степени «компенсиру-
ется» иерархией правовых систем. Согласно законодательно за-
крепленным положениям, правовой теории и сложившейся прак-
тики, несмотря на то, что общеевропейское право применяется
и «в принудительном порядке осуществляется через националь-
ные суды и трибуналы государств - членов Европейского Союза»,
оно имеет безусловный приоритет перед национальным провоз?.

Из этого следует логический и вполне обоснованный вывод,
что приоритет одной правовой системы в целом над другой с не-
избежностью предопределяет соответственно и приоритетный ха-
рактер взаимоотношений их отдельных составных частей, в том
числе решений Европейского суда справедливости, касающихся
вопросов общеевропейского права.

В английской юридической литературе отмечается, что «проблема отли-
чия ratio decidendi от obiter dictum очень стара» (См: Кросс Р. Прецедент
в английском праве / под общ. ред. Ф. М. Решетникова. М., 1985 С. 57).

2 Amtell A. The European Union and its Court of Justice Oxford, 1999. P 529

Barah A. The Court of Justice of the European Communities // Shetreet Sh
(ed.) The Role of the Courts in Society. Boston, 1988. P 391—394
Не случайно в таких государствах — членах Европейского Сою-
за, как Англия, где официально признается в качестве одного из
источников права прецедент, исходя из приоритета общеевропей-
ского права над национальным, выстраивается своеобразная иерар-
хия прецедентов, где прецедентному характеру решений Европей-
ского суда справедливости отводится ведущая роль. Европейский
суд, констатируется в научной литературе, выносит окончательный
вердикт по веем вопросам, касающимся общеевропейского права,
а «создаваемый им прецедент является обязательным для всех на-
циональных судов государств — членов Европейского Союза»1.

3.	Нараду' с названными особенностями решений Европейского
суда справедливости, имеющими прецедентный характер, а также
своеобразными обстоятельствами, предопределяющими эти особен-
ности, в научной литературе называются и другие подобные факто-
ры1 2 3. Наличие их свидетельствует нс только об особенностях преце-
дента кик источника права, формируемого данным С\дои, но и осо-
бенностях процесса его возникновения и формы его проявления.

Какие акты, исходящие от Европейского суда справедливости,
следует рассматривать в качестве прецедента и в чем проявляется
их прецедентный характер как источников права?

Отвечая на вторую часть вопроса, заметим: прецедентный ха-
рактер решений Европейского суда справедливости, равно как
и любого иного судебного или административного акта, именуе-
мого прецедентом, заключается в том, что он содержит в себе об-
щую норму' или положение (принцип) общего характера, которое
учитывается (должно учитываться) всеми иными судебными орга-
нами при рассмотрении всех последующих, в той или иной сте-
пени связанных с решением Европейского суда дел.

По общему правилу, сложившемуся в правовой теории и мно-
гократно подтвержденному юридической практикой, прецедент
как источник права (в данном случае — это решение Суда) по
аналогии с требованиями, которые предъявляются к любому ис-
точнику права, в частности к нормативному правовому акту, дол-
жен быть рассчитан на многократность применения и относиться
к неопределенному кругу аналогичных случаев, судебных и иных
органов, юридических и физических лиц.

В качестве такого рода актов, исходящих от Европейского суда
справедливости и обладающих прецедентным характером, следует
признать прежде всего акты толкования и судебного контроля за
соответствием принимаемых различными институтами Европей-
ского Союза и государств-членов Союза решений положениям.

1 Redmond Р.. Shears Р. General Principles of English Law'. L. 1993. P. 29.

2 Arnull A, Eckhout P. and Trimidas T (eds.). Continuity and Change in EU

Law Oxford, 2008 P 3-11.
содержащимся в учредительных договорных актах и в сформиро-
ванном на их основе общеевропейском законодательстве.

Придавая данной стороне деятельности Суда и принимаемым
им актам огромное нс только юридическое, но и социально-по-
литическое значение, исследователи европейского права подчер-
кивают, что Суд в процессе осуществления контроля за законно-
стью издаваемых различными институтами Европейского Союза
актов «защищает права всех тех, кто является субъектом права
Европейского Сообщества» и вместе с тем обеспечивает, чтобы
«деятельность институтов Сообщества оставалась в рамках гра-
ниц, установленных учредительными договорными актами, и что-
бы эти инстшугы сохраняли баланс властей, существующий
в пределах Сообщества»*.

Что касается сугубо юридическом оценки деятельности Суда,
связанной с осуществлением контроля за конституционностью ре-
шений, принимаемых различными институтами Сообщества, и осо-
бенно с юридической силой издаваемых им при этом актов, то
здесь возникает два традиционных для правовых систем, официально
не признающими прецедент в качестве источника нрава, вопроса.

Первый из них касается роли и статуса Суда в правовой сис-
теме (только правоприменитель или же «толкователь» права или
же одновременно «толкователь» и отчасти — законодатель?) и
в зависимости от этого — юридического характера и юридической
силы принимаемого им акта.

Применительно к Европейскому суду справедливости исходя
из анализа его повседневной деятельности можно с полной уве-
ренностью сказать, что он выступает одновременно «в трех ли-
цах»* 2 3 и что исходящие от него акты толкования в силу своего
нормативного и строго обязатаьного для всех институтов, имею-
щих дело с правам Европейского Союза, содержания являются не
только актами «толкователя* этого права, но и актами право-
творца, законодателя.

Суд неизбежно выступает в нескольких ипостасях, в частности
одновременно в роли толкователя права и законодателя, конста-
тируется в западной литературе, поскольку само по себе толкова-
ние прав, будучи творческим процессом, предполагает «опреде-
ленную степень выбора судебного усмотрения», непосредственно
связанного нс только с раскрытием содержания того или иного
правового акта, но и с созданием новых норм4.

Mathijsen Р. A Guide to European Community Law. L., 1990. P. 74, 75.

2 Shaw J. Law of the European Union L., 2000 P. 397—418.

3 Cm.: Barah A. The Court of Justice of the European Communities. P 394—396.

4 Cappelleiu M. The Judicial Process щ Comparative Perspective Oxford, 1989.

P. 53, 54
Второй, традиционный и вместе с тем весьма актуальный для
правовой системы Европейского Союза вопрос касается юридиче-
ской силы актов толкования Европейского суда, имеющих преце-
дентный характер, и их обязательности нс только для институтов
Европейского Союза и национальных институтов государств —
членов Союза, но и для самого Q>da.

Господствующая в правовой системе Евросоюза доктрина
и сложившаяся практика со всей очевидностью свидетельствуют,
что насколько однозначно решен данный вопрос в отношении
других общеевропейских и национальных институтов, включая
национальные суды, настолько же он остается неопределенным
в отношении самого Суда1.

Однозначность решений вопроса, касающегося юридической
силы юридических актов толкования Суда для других общеевро-
пейских и национальных институтов, в том числе и националь-
ных судов, заключается, как было отмечено, в их императивном
характере, неоспоримости и обязательности Эго обусловлено,
с одной стороны, несомненным приоритетом права Европейского
Союза перед национальным правом государств — членов Союза1 2 3
в случае возникновения правовых коллизий, а с другой полной
монополией Суда давать окончательное толкование конституци-
онных (основополагающих) актов Европейского Союза и, соот-
ветственно, решать вопрос о юридической состоятельности (кон-
ституционности) принимаемых различными институтами этого
Сообщества решений.

Пользуясь монополией в данной области. Суд в продолжение
своей миссии ориентирует и национальные суды действовать
в направлении принятия мер для единообразного понимания
и применения права Европейского Союза различными института-
ми государств — членов этого Союза.

Согласно сложившейся практике в тех случаях, когда отсутст-
вует толкование Европейского суда справедливости в отношении
того или иного обшссвропсйского акта, применяемого в рамках
юрисдикции национального суда, и упущена возможность предва-
рительного обращения к Европейскому суду с просьбой дать та-
кое толкование, национальные суды, в случае необходимости (in
cases of urgency) «должны объявлять юридически несостоятельны-
ми действия национальных институтов, применяющих общеевро-
пейский акт, который, как предполагается, нс имеет юридической
силы», т. с. нс является конституционным5. В такого рода случаях
национальные суды могут также «предпринимать и другие соот-

1 См.: Brown L., Kenned) Т. Op. cit. Р. 369—373

2 Shaw J. Op. cit Р. 419.

3 Ibid
ветствуюшис временные меры, делая при этом ссылку на тот или
иной юридически состоятельный общеевропейский акт»1.

Что же касается неопределенности и нерешенности вопроса об
обязательности или, наоборот, необязательности следования Евро-
пейского суда справедливости своим собственным, ранее приня-
тым актам, то в соответствии с действующим законодательством
и сложившейся теорией Суд по аналогии с высшими судебными
инстанциями Великобритании (Палата лордов), США (Верховный
суд) и ряда других стран нс является институтом, связанным
своими собственными решениями, хотя и следует им.

Несмотря на то что Европейский суд справедливости прини-
мает весьма авторитарные по своему характеру акты, он жестко
нс связан ими и может отойти от них в любое время, «когда он
сочтет это необходимым»1 2.

Подобные утверждения содержатся во многих академических
изданиях и верно отражают сложившуюся правовую теорию, точ-
нее доктрину. Но они нс учитывают при этом нс менее устояв-
шуюся практику. А она такова, что Суд, будучи законодательно
(теоретически) нс связанным своими собственными решениями,
в силу объективных причин вынужден следовать им. Дело не
только в «уважительном отношении Суда к своим решениям»,
как это иногда утверждается в научной литературе3, но и в дру-
гих, нс мснсс важных, причинах. Например, необходимость Суда
следовать своим собственным решениям может быть обусловлена
стремлением к сохранению в правовой системе Европейского
Союза юридической стабильности, укреплению и поддержанию
сложившегося в пределах Европейского Сообщества правопорядка
и правовой определенности, и т. д.4

Иными словами, в отношении связанности Европейского суда
справедливости своими собственными решениями можно сказать:
Суд настолько же свободен от них, насколько и связан ими. Вер-
но подмечается в научной литературе, что, несмотря на то что
в правовой системе Европейского Союза «прочно установился
принцип несвязанности Европейского суда своими решениями»,
столь же непоколебима точка зрения, согласно которой «каждый
отход Суда от своих решений должен быть обоснован и доказан»’.

4.	Наряду с названными актами Европейского суда справедли-
вости, имеющими прецедентный характер, в качестве других его

1 R.V. Secreteiy of State for Transport Ex P. Factortame Ltd (1991) 1A.C. 603.
ECJ.

2 Brown L, Kennedy T Op. cit. P 369, 370.

3 Birks P (ed.). English pnvate Law Vol. I Oxford, 2000 P. 36.

4 Подробнее об этом см.: Brown L., Kennedy T Op. cit. P. 372—376.

Arnull A. European Union and its Court of Justice Oxford, 1999. P 533.
аналогичных актов следует указать также на «предварительные
(прелиминарные) заключения» (preliminary Ruling), или определения
Суда, которые он выносит по поводу юридической состоятельно-
сти того или иного общеевропейского акта или же соответствия
актов, исходящих от национальных институтов государств — чле-
нов Европейского Союза, общеевропейскому законодательству'.

По своей юридической сути прелиминарные заключе-
ния — это нс что инос, как акты толкования, точнее — их разно-
видность, которая дастся Европейским судом по предварительно-
му обращению к нему (запросу) со стороны того или иного нацио-
нального суда.

В силу того что в соответствии с действующим законодатель-
ством и сложившейся практикой «каждый национальный суд
рассматривается одновременно и как часть общеевропейского
суда*-, все национальные суды «от самой низкой судебной ин-
станции —judge concihatcur до самой высокой — конституцион-
ного суда» наделяются полномочиями обращения в Европейский
суд справедливости за дачей прелиминарного заключения во
всех случаях, когда при рассмотрении конкретного дела, связан-
ного с применением норм общеевропейского права, возникают
сомнения в конституционности того или иного общеевропейско-
го акта либо необходимость его толкования1 2 3.

Согласно ст. 234 Договора об образовании Европейского Сооб-
щества (ст. 177 Маастрихтского Договора) Европейский суд спра-
ведливости обладает исключительной юрисдикцией давать прели-
минарные заключения по вопросам, касающимся: толкования
этого договора; юридической силы актов издаваемых различными
институтами Европейского Союза и Европейским банком; их тол-
кования, а также толкования уставов (положений) различных ор-
ганов, создание которых предусматривается теми или иными ре-
шениями Совета.

Следует заметить, что полномочия обращаться в Европейский
суд по поводу дачи прелиминарных заключений принадлежат толь-
ко национальным судам, и никто нс может лишить их этих пол-
номочий, как определил в своих решениях Суд5, — «ни сам Суд,
ни национальное право, ни общеевропейское законодательство»4.

5.	Поскольку национальные суды в силу своего статуса,
складывающегося из элементов сугубо национального и обшеев

1 Shaw J. Law of the European Union L., 2000 P. 397—418.

2 Cappelletti M. The Judicial Process in Comparative Perspective Oxford. 1989.
P. 366.

3Cm.: Case 127/73 BRT v. Sabam (1974) E.C R. 51 at 63 (23); Case 5/77
Tedesch v Denkavit (1977) E.C.R. 1555 at 1574(17)

4 Mathijsen P. A Guide to European Community Law. L., 1990. P 84.
ролейского свойства, выступают, по выражению экспертов, в ка-
честве институтов, трансформирующих нормы и принципы об-
щеевропейского права, включая принцип верховенства, прямого
действия, «принцип прецедента», в «конкретные правила поведе-
ния», то по логике, подтвержденной судебной практикой, прели-
минарные акты Европейского суда справедливости нс могуз нс
оказывать «связующего эффекта» по отношению к националь-
ным судам1.

Вопрос, однако, заключается в том, каков по своему характеру
будет этот «связующий эффект», какова степень его воздействия
на национальные суды и в чем он выражается?

Анализируя сложившуюся практику взаимоотношений Евро-
пейского суда и национальных судов по вопросам, касающимся
прелиминарных заключений, нельзя нс обратить внимание на
то, что «связующий эффект» имеет не односторонний, а дву-
сторонний характер. Он касается нс только национальных су-
дов, которые при рассмотрении конкретных дел, связанных
с применением общеевропейского права, сочли необходимым
обратиться к Суду с просьбой дать прелиминарное заключение
по тому или иному нормативному правовому акту, но и самого
Суда. При этом речь идет не только об относительной связанно-
сти Суда своими собственными решениями, но и о его прямой
обязанности в случае обращения к нему национального суда по
данному вопросу дать соответствующее заключение* 2.

Согласно действующему законодательству (ст. 234 Договора)
такого рода заключение имеет юридическую силу нс только для
обратившегося суда, но и для судов других государств — членов
Европейского Союза, рассматривающих аналогичные дела.
Иными словами, данный акт, именуемый прелиминарным за-
ключением, рассчитан нс на однократность, а на многократ-
ность применения. К тому же он относится не только к кон-
кретному суду или рассматриваемому им делу; но и ко веем
иным национальным судам и веем последующим рассматривае-
мым ими аналогичным делам. Прелиминарные заключения, та-
ким образом, так же как и все иные, «обычные» акты толкова-
ния Суда носят нс частный (точнее — индивидуальный), а нор-
мативно-правовой характер.

Однако, говоря об этом, равно кай и и «связанности» нацио-
нальных супов прелиминарными заключениями Европейского су-
да, следует иметь в вицу, что эта связанность следовать своим

См.: Barah A The Court ol Justice ot the European Communities. P 397,
398; Brown L.. Kennedy T. Op. cit P. 378

2 Cm.: Armdl A. Op. cit P. 49, 50; Alder J. General Principles of Constitutional
and Administrative Law. L., 2004 P. 190—192
собственным решениям носит нс абсолютный, а относительный
характер.

Конкретное проявление это находит, в частности, в том, что
согласно правовой позиции Европейского суда национальный
суд, нс удовлетворившись одним прелиминарным заключением
и «имея для этого определенные основания» в виде дополни-
тельных фактов при рассмотрении конкретного дела, может
вновь обратиться к Суду, «если он это сочтет необходимым»1.

Разумеется, повторное обращение по одному и тому же во-
просу нс может быть произвольным в том смысле, что под
ним нс могут нс быть нс только «определенные», но и весьма
весомые основания. Ибо национальный суд, будучи, в соот-
ветствии с европейским законодательством, довольно жестко
связанным положениями, содержащимися в прелиминарных
заключениях, «нс может их нс учитывать при рассмотрении
того или иного конкретного дела», а тем более «сознательно
их игнорировать»* 2.

Поэтому решение национального суда нс следовать первому
прелиминарному заключению, а пытаться получить от Европей-
ского суда другое заключение по исковому вопросу — это нс ме-
ханический, и гем более нс произвольный шаг, а, как правило,
весьма продуманное, базирующееся на новой аргументации и ин-
формации действие.

Реализуя свое право на повторное обращение в исключи-
тельных случаях к Европейскому суду по поводу прелиминар-
ного заключения, национальные суды учитывают, с одной сто-
роны, тот факт, что Суд «нс связан жестко своими прежними
решениями», в том числе решениями, касающимися первых
прелиминарных заключений, и что он «может при необходимо-
сти модифицировать их»3. А с другой стороны, национальные
суды исходят из того, что «при любом раскладе сил», т. е при
любом характере и содержании прелиминарного заключения
окончательное решение по конкретному делу остается за ними4.

Таким образом, рассматривая прелиминарное заключение Евро-
пейского суда справедливости в качестве акта, имеющего преце-
дентный характер, следует иметь в виду, что данная форма преце-
дента, равно как и другие его формы, порождаемые Супом, в зна-

ем.: Joined Cases 28, 29 and 30/62 Da Costa en Schaake v Nedertandse
Belasting administrate (1963). ECR 31 at 38, C.M L R. 224.

2 Brown L, Kennedy T Op. cit. P 378.

5 Ibid P. 38

4 Abo K. Some aspects of the impact of the Court of Justice on integration in
the European Communities // Nordisk Ttdsskrtft for international Ret. 1981.
Vol 50. P. 78. 79.
читальной мере отличается от «классического» прецедента,
существующего в системе общего права и содержащего в себе,
в отличие от них, нс «относительные» по своей «связующей» юри-
дической силе, а скорее «абсолютные», императивные нормы
и принципы.

§ 7. Правовые позиции конституционного суда
(на примере Конституционного Суда РФ)

I.	Наряду с судебной практикой как источником права в оте-
чественной юридической литературе последних лет значительное
внимание уделяется анализу «правовой позиции»1.

Данная совершенно новая вошедшая в научный обиход только
в начале 90-х годов XX столетия юридическая категория неизмен-
но ассоциируется лишь с конституционном правом, конституци-
онной доктриной и соответственно с Конституционным Судом.

Законодательно она была закреплена в Федеральном конститу-
ционном законе «О Конституционном Суде Российской Федера-
ции», в ст 73 которого устанавливалось, что в случае, когда боль-
шинство судей Конституционного Суда, участвующих в заседании
палаты, приходят к выводу о необходимости принятия решения,
не соответствующего правовой позиции Суда, выраженной в ранее
принятых им решениях, то дело передастся на рассмотрение пле-
нарного гассдания Конституционного Суда2.

Полное название данной категории и отражающего сс терми-
на — «правовая позиция Конституционного Суда Российской Фе-
дерации». Основная сфера сс приложения — конституционно-пра-
вовые отношения. Эго нс исключает, разумеется, и других сфер
приложения данной категории с учетом, однако, того, что она не
меняет при этом своей изначальной природы и своего конститу-
ционно-правового содержания.

В научной литературе по этому поводу недвусмысленно заяв-
ляется, что хотя термин «правовая позиция Конспггуционного
Суда Российской Федерации» по своему понятийному содержа-
нию в настоящее время связан лишь с конституционной докгри-

См.: Гаджиев Г. А., Пепе шее С Г. Предприниматель — налогоплатель-
щик— государство. Правовые позинии Конституционного Суда Российской
Федерации. М , 1998, С 55—67; Битрук И. В. Правовые позиции Конституци-
онного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила
и значение // Конституционное правосудие в меняющихся правовых систе-
мах. М., 1999. С 89—92; Голубицкая С Г. Решения Конституционного Суда
Российской Федерации в правовой системе России: автореф дис. .. канд
юрид. наук М.. 2002. С 13—16 и др

2 См.: Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде
Российской Федерации». М , 1994. Ст. 73.
ной, не исключено, что в будущем он «может получить иную, бо-
лее широкую трактовку применительно ко веем видам судопроиз-
водства»1.

Нс затрагивая данную проблему по существу, следует, однако,
заметить, что расширение сферы применения рассматриваемой
категории, равно как и признание «правовой позиции Конститу-
ционного Суда», а точнее, его итоговых решений (постановле-
ний), правовым основанием которых служит правовая позиция,
в качестве самостоятельного источника российского права в пере-
ходный период* 2 — период формирования рыночных отношений,
повышения роли судебной власти, а вместе с тем и все более от-
четливо выделяющегося процесса формирования судейского, пре-
цедентного права в России, с одной стороны, означало бы давно
назревшее признание судейского правотворчества наряду с парла-
ментским правотворчеством в России. А с другой — ознаменовало
бы собой нахождение некого «компромисса» в явно затянувшемся
и нс всегда продуктивном споре между сторонниками полного
признания судебной практики в качестве источника права в Рос-
сии и сторонниками се полного отрицания

2.	Несмотря на то что категория «правовая позиция Консти-
туционного Суда Российской Федерации» (далее — правовая по-
зиция) вступила в свои права сравнительно недавно, по поводу ее
понятия и содержания сложилась целая серия самых различных
мнений и суждений.

На вопросы «Что собой представляет “правовая позиция”»?
Каковы се основные признаки и черты? Как она соотносится
с другими формами судейского и парламентского права? Нако-
нец, каково се понятие и содержание?» — в научной юридической
литературе нс было и нет однозначного ответа3.

По мнению одних авторов, правовая позиция Конституцион-
ного Суда есть не что иное, как «отношение Суда к содержанию
консттпуционной нормы в результате се истолкования», что это
«прежде всего выделение тех многочисленных потенциальных
возможностей, тех богатых юридических пластов, которые в кон-
центрированном виде содержатся в конституционных нормах»4.

Са-ювьев В. Ю. Судебная практика в российской правовой системе: авто-
реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004 С 6.

2 См. об этом: Гаджиев Г. Правовые позиции Конституционного Суда
Российской Федерации как источник конституционного права // Конституци-
онное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999. С 106—117

3 См.. Витрук Н В. Конституционное правосудие в России
(1991—2001 гг). Очерки теории и практики. М., 2001 С. 104—124.

4 Гаджиев Г А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Фе-
дерации как источник конституционного права // Конституционное правосудие
в посткоммунисгических странах Сборник докладов. М, 1999. С 109, 112.
Согласно представлениям других авторов правовая позиция вы-
ступает как «отношение Суда к значимым констнтуционно-право-
вым явлениям, отраженное в его решении (решениях), которым он
руководствуется при рассмотрении соответствующих дел»1.

В соответствии со взглядами третьей группы авторов правовая
позиция Конституционного Суда представляет собой совокуп-
ность правовых аргументов, правоположений, общих правовых
ориентиров, наконец, — «правовых представлений (выводов) об-
щего характера Конституционного Суда», которые возникают как
результат толкования и выявления им «конституционного смысла
положений законов и других нормативных актов» и которые
«снимают конституционно-правовую неопределенность», а также
служат «правовым основанием итоговых решений (постановле-
ний) Конституционного Суда Российской Федерации»* 2.

Наряду с названными представлениями о правовой позиции
Конституционного Суда в юридической литературе имеют место
и другие воззрения. Однако, несмотря на различные представления
авторов о правовой позиции, касающиеся в основном ее отдельных
сторон и аспектов, в целом по наиболее важным вопросам данной
проблематики мнения ученых-теоретиков и практиков совпадают.

3.	Это касается прежде всего понимания правовой позиции
Конституционного Суда, проявляющейся в виде «обобщенной
совокупности таких понятий, как существо решения, выводы,
аргументы Конституционного Суда или как синоним каждого из
них»3. Вся спорность и разноречивость суждений авторов по по-
воду ключевого элемента правовой позиции Конституционного
Суда в конечном счете в той или иной форме непременно сво-
дится к одному из «обобщенной совокупности» этих понятий.

Весьма важным при этом представляется подчеркнуть, что
правовая позиция Конституционного Суда возникает нс сама по
себе, в произвольном порядке, а лишь в результате официального
толкования им конституционных норм и выявления конституци-
онного смысла положений обычных (текущих) законов и других
нормативных правовых актов4.

Единство мнений исследователей правовой позиции Конститу-
ционного Суда проявляется также в схожее™ их взглядов на

Крязлков В. А. Лазарев Л В. Конституционная юстиция в Российском
Федерации. М.. 1998 С. 246.

2 См.: Лазарев Л В. Конституционный Суд России и развитие конститу-
ционного права // Журнал российского права. 1997. № 11. С 3—13; Вит-
рук И. В. Конституционное правосудие в России (1991—2001 гг.). С 111.

3 Процессуальное право Энциклопедический словарь. М.. 2004. С. 371.

4 См.: Крямсков В. А. Конституционное правосудие в субъектах Россий-
ской Федерации (правовые основы и практика) М , 1999 С 109—112.
предмет правовой позиции, форму ее выражения, ее содержания,
а также на методы, с помощью которых вырабатываются право-
вые позиции.

В качестве предмета правовой позиири рассматривается «понимание
Судом применяемой им нормы своего закона о самом Суде или про-
веряемой им нормы, конституционность которой оспаривается
в конкретном деле, и содержания конституционных положений, ис-
пользуемых в качестве критерия оценки или предмета толкования»1.

В качестве формы выражения правовой позиции Конституцион-
ного Суда выступают такие его решения, как постановления и оп-
ределения. Формулируются же правовые позиции Конституцион-
ного Суда непосредственно в резолютивной и мотивировочной
частях его решений.

Несмотря на то что некоторые авторы, рассматривающие,
в отличие от других исследователей, правовую позицию Консти-
туционного Суда лишь как толкование Конституции РФ, счита-
ют, что она содержится только в мотивировочной части постанов-
ления Суда* 2, тем ис менее они едины во мнении, что правовая
позиция, как бы она ни формулировалась и где бы ни содержа-
лась, никогда не отождествляется с решениями Конституционно-
го Суда и всегда выступает как составная (резолютивная или мо-
тивировочная) часть того или иного решения.

Верным является замечание по поводу того, что правовая по-
зиция нс может быть идентичной решению Конституционного
Суда как таковому хотя бы потому, что каждое решение может
содержать нс одно, а «несколько разных правовых позиций для
обоснования одного или разных выводов Суда»3.

Из этого следует, помимо всего прочего, что при рассмотрении
вопроса об источниках права необходимым представляется исхо-
дить из того, что в качестве таковых в сфере судейского право-
творчества могут выступать нс правовые позиции Конституцион-
ного Суда, являющиеся составной частью того или иного его ре-
шения, а сами эти решения.

В связи с этим весьма спорными представляются следующие
утверждения: «именно правовые позиции Конституционного Суда
следует считать источником права»4, а не содержащие их «окон-
чательные постановления».

Процессуальное право. Энциклопедический словарь. С. 372.

2 Федеральное конституционное право России Основные источники. М.,
1996. С X-XI

Процессуальное право. Энциклопедический словарь. С 371.

4 Гаджиев Г Правовые позиции Конституционного Суда Российском Фе-
дерации как источник конституционного права // Конституционное право:
восточно-европейское обозрение. 1999. № 3 (28). С. 82
Совершенно справедливым является замечание Л, В. Лазарева:
«Прецедентный характер акта конституционной юрисдикции оз-
начает, что выраженная в нем правовая позиция относительно
конституционности конкретного акта или нормы является обра-
зом (правилом), которым должны руководствоваться законода-
тельные, судебные и иные органы, должностные лица при реше-
нии вопросов в рамках своей компетенции применительно к ана-
логичным по содержанию актам, нормам»1.

Однако из этого замечания вовсе нс следует, как полагают ав-
торы, рассматривающие правовые позиции в качестве самостоя-
тельного источника права, что «именно правовые позиции», а не
содержащий их «акт конституционной юрисдикции» необходимо
считать источником права.

Говоря о юридическом содержании правовой позиции Конститу-
ционного Суда, в качестве которого выступают «заполняющие» ее
нормы, выводы и судебные правоположения, следует обратить
внимание вместе с другими исследователями данной правовой
материи на то, что правовые позиции, будучи однородными по
своей природе правовыми феноменами, вместе с тем «дифферен-
цируются аналогично классификации правового регулирования»,
поскольку «обеспечивают интерпретацию конституционно-право-
вой и отраслевой материи»* 2.

В подтверждение сказанного можно сослаться на наличие раз-
нообразных правовых позиций, касающихся, в частности, прав
и свобод человека и гражданина3. В качестве примера может слу-
жить правовая позиция, содержащаяся в постановлении Консти-
туционного Суда РФ от 4 февраля 1992 г. по делу о проверке
конституционности правоприменительной практики расторжения
трудового договора по основанию, предусмотренному п. I ст. 33
КЗоТ РСФСР, согласно которой «дискриминация граждан нс до-
пускается нс только по прямо указанным в Конституции, но и по
другим признакам. Конституция нс ограничивает перечень при-
знаков, по которым исключается любая дискриминация граждан,
а напротив, предполагает его дальнейшую конкретизацию как
в законодательстве, гак и в правоприменительной практике»; по-
становление Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 г., в кото-
ром акцентируется внимание на том, что «личность в се взаимо-
отношениях с государством выступает не как объект государст-
венной деятельности, а как равноправный субъект, который
может защищать свои права всеми нс запрещенными законом

Лазарев Л. В. Указ. соч.

2 Процессуальное право. Энциклопедический словарь. С. 372

3 См.: Правовые позиции в решениях Конституционного Суда Российском
Федерации (1992—1998 гг). М, 1998 С. 28—34.
способами и спорить с государством в лице любых его орга-
нов...»; и др.1

Наряду с правами и свободами человека и гражданина право-
вые позиции Конституционного Суда имеют место и в других
сферах правового регулирования, касающихся, в частности, граж-
данства Российской Федерации; конституционных обязанностей
граждан и их юридической ответственности; принципов федера-
тивного устройства; разграничения предметов ведения и полномо-
чий между Российской Федерацией и сс субъектами; общих
и специальных вопросов организации государственной власти; во-
просов местного самоуправления и многих других* 2 3.

При этом в силу своих весьма значимых юридических послед-
ствий особо выделяются правовые позиции Конституционного Суда,
касающиеся нормативных правовых актов и разменных правотворче-
ских процедур.

Примерами такого рода правовых позиции могут служить по-
зиции, касающиеся понятия «закон» как «акта высшей юридиче-
ской силы, изданного высшим органом государственной власти,
отличающегося от иных правовых актов» (постановление Консти-
туционного Суда РФ от 10 мая 1992 г. по делу о проверке кон-
стнтуционности постановления Верховного Совета РСФСР от
18 декабря 1991 г «О толковании ст. 183 Конституции РСФСР»);
ненормативное™ положений, имеющих оперативно-распоряди-
тельный характер и содержащих «ограниченные во времени кон-
кретные предписания, адресованные определенным субъектам
и касающиеся развития и деятельности конкретного объекта»
(определение Конституционного Суда РФ от 9 июня 1995 г.); не-
допустимости издания совместных правовых актов органами раз-
ных ветвей власти, поскольку это противоречит принципу разде-
ления властей (постановление Конституционного Суда РФ
от 2 апреля 1993 г. по делу о проверке конституционности ряда
нормативных актов, касающихся вопросов определения и разгра-
ничения полномочий представительных и исполнительных орга-
нов власти г Москвы) и др.’

В качестве методов, опосредствующих выработку правовых пози-
ций Конституционного Суда, выступают, как правило, все тс прие-
мы и средства (способы), которые используются обычно в про-
цессе толкования права4. Эго, в частности, следующие способы

См.: Правовые позиции в решениях Конституционного Суда Российском
Федерации (1992—1998 гг.). С 28—39, 31

" Там же. Разд. I—VI.

3Там же С 215—217.

См.: Черданцев А Ф Толкование советского права. М.. 1979; Пигол-
кин А. С. Толкование нормативных актов в СССР М-, 1980 и др.
толкования: грамматический (филологический) способ, связанный
с уяснением смысла той или иной правовой нормы на основе
анализа текста соответствующего нормативного акта; гогический,
при котором смысл нормы или статьи выясняется в процессе ис-
следования системы правовых предписаний с использованием за-
конов и правил элементарной логики; систематический, заклю-
чающийся в уяснении смысла и содержания правовой нормы пу-
тем установления сс связей с другими правовыми нормами,
а также определение ее места и значения в данном нормативном
акте, правовом институте и отрасли права в целом и др.

4.	Наиболее важными особенностями правовых позиций Консти-
туционного Суда как относительно новых правовых явлений и со-
ответствующих конституционно-правовых форм являются следую-
щие.

Во-первых, формирование и развитие правовых позиций Кон-
ституционного Суда нс иначе как в процессе рассмотрения кон-
кретных дел, на основе процедуры конституционного судопроизвод-
ства «при официальном толковании Конституции Российской
Федерации, при абстрактном и конкретном нормоконтроле, при
разрешении споров о компетенции, при рассмотрении конститу-
ционных жалоб и т. д.4>'.

В силу того что правовая позиция Конституционного Суда
окончательно складывается и официально закрепляется только на
пленарном заседании Суда, она неизменно рассматривается как
позиция коллегиального органа. В теоретическом и практическом
плане правовая позиция выступает в качестве своеобразного кон-
ституционно-правового феномена, складывающегося на основе
всестороннего изучения материалов конкретного дела и с учетом
правовых позиций Конституционного Суда, судей и участвующих
в деле сторон1 2.

Правовая позиция с юридической точки зрения и в логиче-
ском отношении — это нс окончательный вывод, не итоговое ре-
шение (постановление) Конституционного Суда, а лишь основа-
ние данного решения.

Во-вторых, возможность подразде гения правовых позиций Кон-
ституционного Суда на самые разнообразные по своему характеру
и содержанию разновидности.

Будучи однотипными правовыми феноменами, правовые пози-
ции могут классифицироваться между тем на основе различных
критериев на самые разнообразные виды.

Наиболее важным, как представляется, и наиболее устоявшимся
в научной литературе является подразделение правовых позиций на

1 Витрук Н. В. Указ. соч. С 112

2 См.: Гаджиев Г Правовые позиции Конституционного Суда Российской
Федерации // Северо-Кавказский юридический вестник 1997 № 3. С 6—8
такие основные виды, каю а) правовые позиции Конституционного
Суда, которые сложились в процессе толкования конституционных
норм и разрешения предусмотренных законом споров о компетен-
ции на основе соответствующих конституционных положений,
и б) правовые позиции, которые сформировались в процессе выяв-
ления конституционного смысла отраслевого законодательства,
а также внутригосударственных и международных договоров1.

Правовые позиции Конституционного Суда, сложившиеся
в результате толкования конституционных норм, в свою очередь
подразделяются на позиции, которые относятся: I) к толкованию
норм, а фактически — принципов, формулирующих и закрепляю-
щих основы (в гл. 1 Конеппуции РФ 1993 г.) конституционного
строя России; 2) к пониманию и толкованию общепризнанных
принципов и норм международного права, объявленных в Кон-
ституции РФ (ст. 15, п. 4) в качестве составной части правовой
системы России; 3) ко веем иным нормам и положениям, состав-
ляющим содержание Конеппуции России* 2.

Что же касается правовых позиций Конеппущюнного Суда,
сформировавшихся в процессе выявления конституционного
смысла отраслевого законодательства и соответствующих догово-
ров, то они классифицируются в основном по отраслевому при-
знаку на правовые позиции, складывающиеся в сфере примене-
ния норм конституционного, административного, гражданского
и других отраслей права.

Кроме названных критериев, правовые позиции Конституци-
онного Суда могут быть классифицированы также по ряду других
оснований. А именно: по характеру и другим особенностям пред-
мета правового регулирования (материально-правовые и процес-
суально-правовые позиции); по сферам и особенностям регулиро-
вания общественных отношений (правовые позиции в сфере ме-
стного самоуправления, в области прав и свобод человека
и гражданина и др.); по форме и источнику разрешения консти-
туционно-правовых проблем (касаются понятия акта, например
закона, принципов организации и деятельности различных инсти-
тутов и т. д.) и др.3

В-третьих, обладание особой юридической силой и наличие особой
юридический природы у правовых полиций Конституционного С\да.

См.. Витрук Н. В. Укал. соч. С. 112—113, Астафичс-в П. А. Принцип раз-
деления властей в правовых позициях Конституционного Суда России // Рос-
сийская академия юридических наук. Научные труды. Вып. 2. Т 1 М. 2002.
С. 653-658.

См. подробнее об этом: Гаджиев Г Правовые позиции Конституционно-
го Суда Российской Федерации. С 8.

3 См.: Витрук Н. В. Указ. соч. С. 113—114
Отмечая данную особенность правовых позиций, весьма важ-
ным представляется в методологическом плане исходить из того,
что их юридическая сила и юридическая природа напрямую зави-
симы и обусловлены соответствующими соотносимыми с ними
особенностями, с одной стороны, самого Конеппуционного Су-
да, а с другой — принимаемых им итоговых решений.

Суть важнейших особенностей Конституционного Суда сво-
дится в конечном счете к его двойственному характеру и приро-
де, имея в виду, что он, будучи судебным органом, неотъемлемой
составной частью системы правосудия, выступает в то же время
в качестве высшего органа судебного контроля, выполняющего
возложенные на него функции на одном уровне с другими феде-
ральными органами государственной власти1.

Особенности юридической силы и природы итоговых решений
Конституционного Суда заключаются в том, что они: а) имеют
окончательный характер, поскольку над Конституционным Су-
дом, принимающим эти решения, нет никаких судебных или
иных инстанций, которые могли бы оспаривать или «корректиро-
вать» его решения; б) имеют общий и обязательный характер;
в) обладают юридической силой, «приравниваемой к юридиче-
ской силе самой Конституции».

Будучи полностью зависимыми и предопределяемыми особен-
ностями Конституционного Суда и его итоговых решений, юри-
дическая сила и природа правовых позиций Конеппуционного
Суда характеризуются тем, как справедливо отмечается в научной
юридической литературе, что правовые позиции «приобретают ха-
рактер конституционно-правовых норм, принципов, понятий
(в зависимости от объекта рассмотрения), но ими нс становятся»,
что в судебной или иной правоприменительной практике право-
вые позиции «приобретают характер прецедента по своей юриди-
ческой силе, но таковыми по своей природе нс являются»2.

Юридическая сила правовых позиций Конституционного Суда
хотя и «приравнивается» к юридической силе самой Конститу-
ции, тем нс менее она нс является по отношению к ней однопо-
рядковой, а тем более адекватной величиной. По отношению
к юридической силе конституционных норм она отличается сво-
им производным от них, а следовательно, подчиненным, поднор-
мативным характером. Правовая позиция Конституционного Суда

См.: Гаджиев Г. А. Пепе гнев С. Г Указ, соч С 52; Э1зеев Б. С. Консти-
туционный Суд Российской Федерации — судебный орган конституционного
контроля И Вестник Конституционного Суда Российской Федерации 1995.
№ 2-3 С 82. 83

" Витрук Н. В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской
Федерации; понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституци-
онное право восточно-европейское обозрение. 1999. № 3 (28) С. 96
возникает и функционирует не иначе как на основе Конепггуции
и в строгом соответствии с ней. В противном случае она теряет
нс только юридическую силу и социальную значимость, но и ле-
гитимность

В-четвертых, важной особенностью правовых позиций Консти-
туционного Суда является их общий характер.

Это свойство правовых позиций непосредственно проявляется
в том, что, будучи выработанными на основе рассмотрения кон-
кретных дел, они распространяют свое действие и на другие ана-
логичные дела.

Несмотря на то что Федеральный конституционный закат
«О Конституционном Суде Российской Федерации» об этом пря-
мо нс говорит, конституционно-правовая теория и практика дея-
тельности Конституционного Суда идут именно по этому пу-
ти — по пути признания более широкой сферы деятельности пра-
вовой позиции, выходящей за рамки рассмотрения конкретных
дел и распространяющей свое действие на другие аналогичные
дела1.

Наряду с прямым, непосредственным проявлением о&цего ха-
рактера правовых позиций Конституционного Суда существуют
также косвенные признаки существования у них данного свойства.

Некоторые их этих признаков находят проявление, в частно-
сти, в том, что решение Конституционного Суда о несоответст-
вии того или иного акта Конституции, согласно Закону «О Кон-
сттпуциониом Суде Российской Федерации», распространяется нс
только на данный акт, но и на все другие изданные на его осно-
ве акты. В связи с этим ст. 87 Закона устанавливает, что «призна-
ние нормативного акта или договора либо отдельных их положе-
ний нс соответствующими Конституций Российской Федерации
является основанием отмены в установленном порядке положе-
ний других нормативных актов, основанных на нормативном акте
или договоре, признанном неконституционном, либо воспроизво-
дящих его или содержащих такие же положения, какие были
предметом обращения. Положения этих нормативных актов и до-
говоров нс могут применяться судами, другими органами и долж-
ностными лицами».

В-пятых, в качестве одной из важнейших особенностей право-
вых позиций Конституционного Суда наряду с их общим харак-
тером является их обязательный характер.

Правовая позиция также имеет обязательный характер в силу
того, что она неизменно выступает как неотъемлемая составная
часть решений Конституционного Суда, которые согласно ст. 6
Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» име-

ем.: Витрук Н. В. Конституционное правосудие в России
(1491—2001 гг). С 119-124
ют обязательный характер на всей территории Российской Феде-
рации для всех законодательных, исполнительных и судебных ор-
ганов, а также органов местного самоуправления, учреждений,
организаций, граждан, их объединений и должностных лиц.

Следует заметить, что правовая позиция Конституционного
Суда, равно как и его решения, имеют обязательный характер не
только в отношении названных органов и организаций, а также
граждан и должностных лиц, но и в отношении самого Консти-
туционного Суда. Хотя, как подчеркивается в научной литературе,
«степень связанности Конституционного Суда РФ ранее выра-
женными им правовыми позициями имеет специфику». При этом
имеется в виду то, что Конституционный Суд «связан системой
аргументации, интерпретации конституционных норм и принци-
пов, выраженных в предыдущих постановлениях Суда»1.

Важность и значение ранее сформулированных в решениях
Конституционного Суда правовых позиций для него самого и для
его последующих решений определяется следующими двумя поло-
жениями Закона: а) тем, что Суд нс вправе принимать к рассмот-
рению вопрос, по которому уже было вынесено им сохраняющее
свою юридическую силу решение. Следовательно, оно обязатель-
но также и для Суда* 2 3; б) тем, что при определенных условиях,
включая условия процедурного характера (требуется рассмотрение
вопроса на пленарном заседании Конституционного Суда), допус-
кается полное изменение или же частичная корректировка Судом
своих прежних правовых позиций, однако без изменения соответ-
ствующих решений Конституционного Суда, вынесенных им по
тому или иному ранее рассмотренному конкретному делу.

При этом единственным поводом может служить только
повторное обращение в Конституционный Суд, обязывающее его
оценить правовое положение, которое уже было предметом рас-
смотрения, «в системе изменившегося правового регулирования,
с учетом новых правовых актов и правоприменительной практи-
ки, исходя из новых или вновь открывшихся обстоятельств, ха-
рактеризующих правовую ситуацию».

5.	Правовая позиция Конституционного Суда, будучи сравни-
тельно новым для отечественной юриспруденции явлением, имеет
большое значение для развития как правовой теории, так и судеб-
ной практики. В научной литературе по этому поводу справедливо
отмечалось, что даже сам термин «правовая позиция» является весь-
ма продуктивным, «имеющим достаточную объяснительную силу
для характеристики тех орюнизационно-веноммательных правил.

Гадзкиев Г. А., Пепе шее С. Г. Указ. соч. С 63.

2 Процессуальное право. Энциклопедический словарь. С. 372.

3 Там же С 372, 373
которые используются судом в процессе разрешения конкретного
дела»1.

В теоретическом плане «правовая позиция» открывает новые
грани и возможности для более глубокого и разностороннего ис-
следования доктрины отечественного правосудия и судебной
практики как источника права.

В практическом плане, будучи обязательной как неотъемлемая
составная часть решений Конеппуционного Суда для всех судеб-
ных и иных государственных органов и организаций, должност-
ных лиц, граждан и их объединений, она способствует созданию
всех необходимых условий для дальнейшего развития и совер-
шенствования деятельности судебной системы, поскольку, как
верно подмечается в литературе, «правовые позиции Конституци-
онного Суда по толкованию конституционных положений, обяза-
тельные для всех судов Российской Федерации, цементируют су-
дебную систему»* 2, а также для укрепления в стране законности
и правопорядка.

Соловьев В. Ю Указ, соч С. 12.

2 Гадзкиев Г А. Правовые позиции Конституционного Суда Российском
Федерации. С 13.
ГЛАВА VIII. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ, ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА
И ДРУГИЕ ИСТОЧНИКИ ПРАВА

§ 1. Правовой обычай: общее понятие, место в системе
источников права

Правовой обычай представляет собой санкционированное в пря-
мой или косвенной форме государством правило поведения, сло-
жившееся в обществе, в результате его многократного и длитель-
ного применения. Он является одним из древнейших и одним из
важнейших для ранних правовых систем источников права.

Характерные черты и особенности правовых обычаев в основ-
ном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев
с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкцио-
нированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечи-
ваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то
же время неправовые обычаи, нс обладая юридической силой
и нс будучи источниками права, обеспечиваются лишь общест-
венным мнением

Каким требованиям должен отвечать правовой обычай? Каков он
должен быть, чтобы эффективно воздействовать на общественные
отношения? Существует несколько ответов на данные вопросы.

Так, по мнению Г. Ф. Шершеневнча. правовой обычай должен
отвечать следующим требованиям:

а)	содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом
убеждении» и проявляются «в более или менее частом применении»;

б)	нс противоречить разумности;

в)	нс нарушать добрых нравов;

г)	«нс иметь в своем основании заблуждения»

О наличности правового обычая можно говорить лишь тогда,
когда «в основании однообразной повторяемой нормы лежит пра-
вовое сознание или народное убеждение...»'.

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой
обычай должен быть прежде всего разумным; нс противоречить
статутному праву (законам); быть установленным «как бы по пра-
ву», без использования силовых средств, и должен иметь характер
старинного обычая, существовать с «незапамятных времен»* 2.

При этом понятие «разумности» правового обычая в одних
случаях связывается с фактом участия в процессе его применения
присяжных заседателей. В других же — в случае неучастия по-
следних в деле — с фактом рассмотрения дел несколькими судья-
ми или даже одним судьей.

Шершемевич Г Ф. Общая теория права. С 440.

2 Salmond N. Jurisprudence. L., 1982 Р 199.
Что же касается требования, предъявляемого к правовому обы-
чаю, иметь характер обычая с «незапамятных времен», то в каче-
стве такового в Великобритании считается обычай, существую-
щий с 1189 г.'

По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное
требование, которому должен отвечать правовой обычай как ис-
точник национального права, — это требование, чтобы он «являл-
ся результатом функционирования того или иного национального
института» и существовал в рамках «процедур, свойственных всей
национальной жизни» Если же всего этого нс происходит, то на
такие обычаи и традиции «нельзя ссылаться перед судьей даже
в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая»* 2.

Исторически правовой обычай как источник права предшествует
всей други v источникам права. Впервые он возникает на переход-
ном этапе от первобытно-общинной, догосударствснной, органи-
зации общества к государственной в результате санкционирова-
ния существующих обыкновений нарождающимися государствен-
ными структурами. В древних, государственно-организованных
обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древ-
нем Римс, например, из правовых обычаев складывались важней-
шие отрасли и институты права. Среди обычаев выделялись обы-
чаи предке», обычаи, сложившиеся в практике магистратов, и др.

Исследователи римского права отмечают, что в течение долго-
го времени Древний Рим нс знал писаных законов вообще При
простоте хозяйственного строя и всей общественной и государст-
венной жизни, при неразвитости товарооборота в законах просто
не было необходимости. Издание закона как общего акта к тому
же вызывало, особенно на ранних этапах развития римского об-
щества, большие трудности В силу этих и иных причин повсеме-
стно действовало обычное право. Предание гласит, — писал в свя-
зи с этим известный российский ученый И. Б. Новицкий, — буд-
то еще в царский (дорсспубликанский) период издавались leges
rcgial — царские законы (в частности, легендарному царю Сервию
Туллию приписывается 50 законов о договорах и деликтах), не-
достоверно Даже исторический памятник — Законы XII таблиц
(V в. до н. э.) — по существу представлял собой, по-ввдимому,
преимущественно кодификацию обычаев с некоторыми позаимст-
вованиями из греческого права3.

См.. Kputc Р. Прецедент в английском праве. М., 1985 С. 162.

2 Qpuy М. Указ. соч. С. 138.

См.: Мурашова С. А. Обычай в системе форм права, вопросы теории //
Источники (формы) права: вопросы теории и истории. Материалы Всероссий-
ской научной конференции Сочи, 2002 С 42—47; Genion М, Gordon М.,
Osakwe Ot. Comparative Legal Traditions St. Paul, Minn, 1994 P. 709—710;
Machester A. Modern Legal History of England and Wales. L., 1999. P. 38—49 etc
По мере развития общества и государства правовой обычай, а вме-
сте с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и дру-
гими формами и институтами права, становились нгоростепенныхш
источниками права. С возникновением крупных государственных об-
разовании и централизацией власти процесс вытеснения и замены
правовых обычаев законами и другими нормативными правовыми ак-
тами нс только не замедлился, а, наоборот; сшс больше ускорился.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное
место в системе форм (источников) права большинства стран.
Однако их нс следует недооценивать1. Особенно когда речь идет,
например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регио-
нов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания,
обычаи портов, международные обычаи и др.).

Российский законодатель, например, особо выделяет правовые
обычаи в сфере фажданско-правовых отношений.

В ст. 5 Гражданского кодекса РФ в связи с этим закрепляется
положение, согласно которому «обычаем признается сложившееся
и широко применяемое в какой-либо области предприниматель-
ской или иной деятельности, нс предусмотренное законодатель-
ством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли
оно в каком-либо документе».

В Законе особо оговаривается, что обычаи, противоречащие
«обязательным для участников соответствующего отношения по-
ложениям законодательства или договору, не применяются».

Рассматривая правовой обычай в качестве источника права, следует
исходить прежде всего из общего представления об обычае, из того,
что это—обычай со всеми присущими ему признаками и чертами.

В отечественной и зарубежной литературе верно акцентируется
внимание на том, что любой обычай следует рассматривать в виде
правил, сложившихся в результате их фактического многократного
применения, в виде таких норм, которые становятся обязательными
для граждан и их объединений в силу многократного их повторения.

Обычай — это «стереотипный способ поведения, который вос-
производится в определенном обществе или социальной группе
и является привычным для их членов»* 2.

В Международной энциклопедии сравнительного права терми-
ном «обычай», вошедшим в повседневный словарный оборот всех
народов и всех стран, обозначается «привычное поведение людей
в данном обществе или локальном сообществе»3.

Geun Н. Legal Traditions of the World Sustainable Diversityin Law Oxford,
2010. P. 1-9.

Советский энциклопедический словарь. M , 1980. С 925.

3 International Encyclopedn of Comparative Law N. Y, 1973. Vol. II. Ch. 3. P 97.
Существуют и другие в той или иной степени различающиеся
определения понятия обычая и представления о нем. Однако все
они сводятся к следующему

Во-первых, обычаи — это правила поведения, которые никем
сознательно, а тем более целенаправленно нс устанавливаются
и нс санкционируются. Они складываются стихийно в процессе
общественной практики и повседневной жизнедеятельности лю-
дей.

Во-вторых, обычаи складываются в результате весьма длитель-
ного, частого, многократного повторения одних и гсх же дейст-
вий одними и теми же лицами или группами (группой) лиц. Од-
норазовые или эпизодически повторяющиеся действия нс создают
и нс могут создать обычаев.

Известный немецкий ученый Л. Гумплович был прав, когда
писал, что «согласно человеческий природе» частое повторение
какого-либо действия или «продолжительное, терпеливое перене-
сение такового» создаст у людей стремление как «к известному
действию, так и к перенесению чужих действий». Что человек де-
лает сначала лишь в силу необходимости или «под давлением
власти, то впоследствии становится у него уже обычным образом
действия и нормальным перенесением такого давления, если не-
обходимость эта постоянно повторяется, если сила эта воздейст-
вует на него в течение продолжительного времени»1.

В-третьих, обычаи относятся к такому виду неправовых соци-
альных норм, которые связаны с общественной психологией. На-
ряду с традициями, нравами, обыкновениями и обрядами обычаи
складываются и реализуются чаше всего импульсивно, на уровне
эмоционального, психического восприятия.

Однако со временем, по мере их дальнейшего развития и ут-
верждения в общественной жизни, обычаи, все более утрачивая
свой эмоциональный характер, усиливают свое рациональное на-
чало, становятся активными рстуляторами общественных отноше-
ний в странах общего права. Аналогичная эволюция в характере
обычаев наблюдается также в странах, национальные правовые
системы которых относятся к другим правовым семьям.

В-четвертых, обычаи соблюдаются нс в силу опасения перед
государственным принуждением или иными формами официаль-
ного давления, а в силу выработанной привычки, естественной
потребности человека в определенной манере поведения, очер-
ченной рамками этого обычая. Привычка становится «второй на-
турой» человека (человек — «раб привычки»), его естественным
желанием и потребностью вести себя так, как это предписывается
обычаем, а нс иначе.

Гушмовин Л. Общее учение о государстве. СПб, 1910 С 349-
Конечно, было бы упрощением считать, что в процессе ста-
новления и развития общества за обычаями нс стояло никакой
государственной или общественной силы. Властвование действует
сначала насильственно и «всеми соответствующими средствами
порабощает человека», но с течением времени, когда данное гос-
подство сумеет утвердиться, он привыкнет к этому и тогда уже
считает свое положение вполне естественным. «Само собою разу-
меется, что держащий в своих руках власть еще легче и скорее
осваивается с милой привычкой господствовать. И вот со време-
нем проявление этой приятной привычки представляется ему как
нечто зиждущееся на высшем порядке вещей и установленное са-
мим Богом»1.

Итак, «естественная сила привычки, захватывая людей и в ра-
дости и в горе, ведет к тому, что как властвующие, гак и подвла-
стные со временем считают естественным, соответствующим выс-
шему порядку и угодным Богу то положение вещей, которое пер-
воначально было создано насильственным путем»* 2.

Соблюдение норм, содержащихся в обычаях, на ранних стади-
ях развития общества обеспечивалось такими мерами обществен-
ного воздействия на нарушителей, как изгнание из рода или пле-
мени, лишение огня и воды и пр. По мере развития общества
и становления государства меры общественного воздействия каче-
ственно изменялись, частично трансформируясь в меры государ-
ственного воздействия. Наиболее отчетливо это проявилось на
примере Англии, где впервые в рамках англосаксонского права
обычаи стали одним из наиболее активных регуляторов общест-
венных отношений.

На современном этапе развития общества те обычаи, которые
служит одной из форм выражения норм морали, правил организа-
ционного характера или норм культурного поведения, обеспечи-
ваются в случае необходимости мерами общественного воздейст-
вия. Что же касается других обычаев, называемых правовыми
обычаями, то они, как и все иные правовые акты, обеспечивают-
ся государственным принуждением.

§ 2.	Обычай как источник романо-германского права:
особенности понятия, роль, виды

I.	Вопрос о понятии и содержании обычая как источника ро-
мано-германского права, а также его месте и роли среди других
источников данной правовой семьи, равно как и вопрос об об-

Гуюыович. Л. Указ. соч. С 349.

2 Там же
щем понятии правового обычая, довольно сложный и противоре-
чивый.

Эго проявляется, во-первых, в том, что в рамках романо-герман-
ской правовой семьи иддавпа сложились и продолжают существовать
два взаимно исютючающих друг друга взгляда и подхода к обычаю
как источнику права, к определению его места и роли в системе
других источников права. Эго, с одной стороны, так называемая «со-
циологическая концепция», нс в меру преувеличивающая роль обы-
чая в сфере распространения романо-германского права, а с дру-
гой — позгпивистская теория, фактически противопоставляющая обы-
чай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет.

Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их
адекватности реальной действительности, R Давид и К. Жоф-
фрс-Спинози совершенно справедливо отмечают, что для позити-
вистской теории «характерно отсутствие реализма, тогда как со-
циологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая».
По мнению авторов, обычай в романо-германском праве не явля-
ется «тем основным и первичным элементом права, как того хо-
чет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позво-
ляющих найти справедливое решение. И в современном обществе
этот элемент далеко нс всегда имеет первостепенное значение по
отношению к законодательству». Но его роль вместе с тем от-
нюдь «не так незначительна, как полагает юридический позити-
визм»'.

Во-вторых, противоречивость суждений об обычаях, существую-
щих в странах романо-германского права, и их роли среди других
источников права проявляется в том, что во многих исследованиях
допускается ничем нс оправданная «унификация» их значимости
в пределах рассматриваемой правовой семьи, несмотря на то, что
в конкретных правовых системах, формирующих романо-герман-
ское право, их роль и значение далеко нс одинаковы* 2.

Так, в Испании и в ряде других испаноязычных стран обычай
как источник права играет весьма важную практическую роль,
и ему естественно, придается большое значение. Достаточно ска-
зать, что в некоторых провинциях Испании, в особенности в Ката-
лонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев,
почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право»
(систему норм, содержащихся в «национальном» гражданском ко-
дексе), и в силу этого вполне обоснованно рассматривается приме-
нительно к подобным случаям нс только как «весьма важный, но
и как фактически первичный источник права»3.

Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 94

2 International Encyclopedia of Comparative Law Vol II Ch. 3. P 98—100

3 Gendon M., Gordon M„ Qsalnve Ch Op. cit P 122.
Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обы-
чаев как источников права в других странах романо-германского
права. Типичным примером в этом отношении может служить
Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане
считается весьма незначительной. Французские юристы «пытают-
ся видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник права,
играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе
с кодификацией признали бесспорное верховенство закона»1.

Аналогичная, относительно ограниченная роль обычая про-
сматривается нс только во Франции, но и в некоторых друтих
странах романо-германского права. Например, определяя место
и роль обычая в системе немецкого права, многие исследователи
последовательно указывают на то, что как отдельно существую-
щие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее
время имеют «весьма отраничсннос влияние», хотя и вбирают
в себя «признаваемую в качестве обязательной всю повседневную
социально-значимую практику». Обычаи в правовой системе Гер-
мании — это «почти исчезающий источник немецкого права»* 2.

Несмотря на то что данная точка зрения нс всеми авторами
разделяется, она тем не менее свидетельствует о том, что пред-
ставление об обычае, его месте и роли в одних странах рома-
но-германского права, в данном случае — в Германии и Франции,
трудно сопоставимо с представлением о нем и его реальной зна-
чимостью в других странах романо-германского права, в частно-
сти в Испании.

Из этого следует, что «унификация» различных представлений
об обычае в рамках романо-германского права3, а также о его ро-
ли и тначении в системе источников права как «первичного ис-
точника» является весьма спорной и проблематичной. Нельзя ме-
ханически переносить сильные или слабые стороны обычаев как
источников права одних стран на другие страны, а тем более, не-
правомерно придавая им общий или всеобщий характер, на
всю романо-германскую правовую семью в целом.

Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом плане
являются первичными источниками права в одних странах рома-
но-германского права, вовсе нс означает, что они воспринимают-
ся в качестве таковых и в друтих странах. Нс означает это и при-
менительно к романо-германской правовой семье в целом. В силу
этого весьма распространенное в западной литературе утвержде-
ние о том, что существует «общее признание обычая как первич-
ного источника в системе иных источников романо-германского

Давид Р Указ, соч С 140

2 Foster N. Ор. ей. Р 47.

3 Levy-Bruhl Н. Socrologie du droit Pans, 1961- P. 18—45.
права при осознании того факта, что во многих европейских
и других странах обычай играет довольно скромную роль»1, име-
ет, как представляется, нс только спорный, но и весьма условный
характер.

Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обы-
чаях не как об «общепризнанных первичных источниках» рома-
но-германского права, а как об источниках права, имеющих
в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои
общие черты и особенности, сходные традиции своего возникно-
вения и становления, общие закономерности и тенденции своего
развития.

Наконец, в-третьих, сложность и противоречивость вопроса
о понятии и содержании обычая как источника романо-герман-
ского права, а также о его месте и роли в системе других источ-
ников права проявляется в том, что данный вопрос в силу целого
ряда объективных и субъективных причин в течение весьма дли-
тельного времени нс столько разрешался, сколько в огромном ко-
личестве опубликованных по данному вопросу работ непроиз-
вольно затушевывался.

В частности, многих исследователей романо-германского права
приводило в замешательство то обстоятельство, что в явном «несо-
ответствии» друг с другом находились и находятся два таких весь-
ма очевидных и показательных явления, как огромное количество
научных публикаций, посвященных обычаю в системе романо-гер-
манского права, с одной стороны, и относительно небольшая зна-
чимость, которая придается в реальной действительности обычаю
как источнику романо-германского права — с другой1 2.

Количество работ, посвященных исследованию обычая в рома-
но-германском праве, «обратно пропорционально гой реальной
роли, которую выполняет данный источник права» в рассматри-
ваемой правовой семье3.

Одна из причин такого рода диспропорции заключается преж-
де всего в том, что, уделяя повышенное внимание обычаю как
источнику права, западноевропейские юристы-ученые и практики
хотят тем самым показать, что «право — это нечто такое, что соз-
дастся нс только законодательной властью государства», но и тво-
рится самим обществом4, что право нс вмешается в рамки закона
и нс ограничивается законом. Оно шире, глубже и гибче закона.

Другая причина столь обостренного внимания к обычаю, осо-
бенно в академических кругах, усматривается многими авторами

1 Реапоп Ed. Op. cit P. 24

2 Merryman J Op. cit. P 23.

3 Ibid

4 Ibid
в том, что в настоящее время в рамках романо-германского права
«по инерции» продолжает существовать и оказывать влияние на
правовое воззрение исследователей старейшая традиция, согласно
которой обычаю как важнейшему и основополагающему источни-
ку романо-германского права в период его становления и разви-
тия вполне оправданно и закономерно придавалось решающее
значение*.

2.	Восприятие обычая как основополагающего по своей зна-
чимости первичного источника романо-германского права в зна-
чительной степени сохраняется в настоящее время, несмотря на
то, что в самом статусе обычая и в отношении к нему со сторо-
ны государства и общества за весь период существования рома-
но-германской правовой семьи очень много изменилось. Так, иг-
рая огромную роль в римском праве, основные идеи, принципы
и институты которого легли в основу процесса становления
и развития романо-германского права, обычай в значительной
мере утратил свое прежнее значение как источник права уже
вскоре после падения Римской империи.

Разумеется, обычай как таковой никогда нс переставал сущест-
вовать и на более поздних этапах развития романо-германского
права. Функционировал он как источник романо-германского
права и в период между падением Римской империи и возникно-
вением в странах Западной Европы в XII—XIII вв. так называе-
мого «правового ренессанса»1 2.

Однако в данный период, когда «право нс изучалось» и «не
действовало», равно как и нс функционировала судебная система,
основанная на праве, поскольку спорные вопросы решались в ос-
новном путем «обращения к боту за справедливым разрешением»,
а также путем проведения поединков между спорящими сторона-
ми и путем принесения ими клятвы, в этих условиях обычай иг-
рал лишь весьма незначительную роль.

В этот период «в общем и целом» обычаи все же соблюдались,
но им при этом отводилась, скорее, «социологическая», далеко нс
первостепенная роль. В силу этого, в случае возникновения кон-
фликтов интересов и воль, мало кого интересовало при их разре-
шении, «были ли какой-либо стороной нарушены какие-либо
нормы, содержащиеся в обычаях». Основное внимание судей, как
и спорящих сторон, было обращено прежде всего к Провидению3.

По мере наступления в XIII в. в европейских странах «право-
вого ренессанса», подготовленного нс в последнюю очередь бла-
годаря интенсивному обучению римскому и каноническому праву

1 Mehrem A., Gordley J The Civil Law System. N. J., 1997. P. 32—48.

2 Rvan K. An Introduction to the Civil Law. Brisbane, 1962 P. 36—85.

3 International Encyclopedia of Comparative Law Vol. II. Ch. 3 P 99.
в европейских университетах и построению общества на правовой
основе, в них появляется реальная возможность «осуществления
правосудия на основе норм, содержащихся в обычаях»1.

Эго касалось всех без исключения европейских стран, незави-
симо от того, в какой мерс они восприняли на своей территории
новое реципированное римское право. Эго же относилось ко
всем частям Франции и прежде всего — северной и южной час-
тям сс территории, далеко нс в одинаковой степени восприняв-
ших рецепцию римского права* 2.

Наиболее глубокие исторические корни римское право имело
на юге Франции. Его влияние в этом регионе «восходило сшс
к завоевательным походам Юлия Цезаря». Свои позиции римское
право сохранило в этом регионе и в века, последовавшие за па-
дением Римской империи. Однако оно трансформировалось
в своеобразное галло-римское, писаное право, «опиравшееся нс
на византийскую кодификацию Юстиниана, а на упрощенную
версию законодательства Феодосия и на варваризованный сбор-
ник римского права, составленный вестготским королем Алари-
хом»3.

«1алло-римскос право», формировавшееся на юге Франции
в рассматриваемый период, очень тесно переплеталось и органи-
чески сочеталось с многочисленными региональными, общинны-
ми и иными обычаями.

Аналогичная картина тесного взаимодействия реципированно-
го (хотя и в меньшей степени, чем на юге страны) римского пра-
ва с многочисленными местными обычаями наблюдалась в это
время и в северной части Франции, которую в связи с обилием
последних зачастую называли «страной обычного права» — стра-
ной кутюмов.

Обычаи (кутюмы) в этой части Франции были преобладаю-
щим источником права4, хотя и традиционные для римского пра-
ва источники при этом не отвергались. Последние широко ис-
пользовались, например, в процессе решения проблем в области
договорного права, в сфере регулирования договорных отноше-
ний, которые не были в достаточной мерс охвачены кутюмами,
но которые весьма эффективно регулировались с помощью высо-
коразвитого в формальном (с точки зрения форм проявления)
и содержательном плане римского права.

International Encyclopedia of Comparative Law Vol. II. Ch. 3. P 99.

2 Dickson B. Op. cit. P. 1—4.

История государства и права зарубежных стран. Ч 1 / под обш. ред.
О А. Жидкова и Н. А. Крашенинниковой М . 1996. С 303.

4 David R, Vries Н. An Introduction to Civil law Systems: The French Legal
System N. Y, 1958 P. 96-125.
В северной части Франции в этот период распространилось
мнение, согласно которому к римскому праву «как к писаной
мудрости, следует обращаться с позиции его субсидиарного при-
менения и в том случае, если в кутюмах нет ответа на поставлен-
ный вопрос»1.

Подчеркивая, что во Франции, в отличие от Германии и неко-
торых других стран романо-германского права, рецепция римско-
го права никогда нс оспаривалась, а само оно (право) на веем
протяжении своего развития в этой стране органически сочета-
лось с местными обычаями, обычным правом, авторы констати-
руют, что римское право применялось во всех частях Франции
«в той мере, насколько оно отвечало местным обычаям юга, или
в силу большей эффективности регулирования по сравнению
с кутюмами на севере»* 2.

Аналогичной точки зрения на характер соотношения римского
права и обычая в большинстве европейских стран рассматривае-
мого периода придерживаются и другие авторы, которые особое
внимание акцентируют на том, что «рецепция римского права во-
все нс означала ликвидацию местных обычаев». Она, согласно
сложившейся практике, свидетельствовала лишь о том, что суды
в случае отсутствия необходимого для решения того или иного
конкретного вопроса обычая в поисках ответа на поставленный
вопрос обращались к римскому праву. Римское право при этом
рассматривалось нередко в качестве обшего («генерального», ши-
роко охватывающего) обычая, который органически сочетался
и «давал дорогу» местным и региональным обычаям3.

Прослеживая тенденции развития обычая как источника рома-
но-германского права в последующие за наступлением «правового
ренессанса» годы и столетия, эксперты в области сравнительного
правоведения констатируют, что несмотря на имеющиеся разли-
чия в оценке роли и значения обычаев в различных странах, зна-
чимость их повсеместно в Европе по мере усложнения общества
и формирования его разветвленной правовой системы» постепен-
но уменьшалась4.

Это было обусловлено многими объективными и субъективны-
ми причинами, включая процесс формирования значительных по
своей территории по сравнению с прежними феодальными доме-
нами централизованных государств, где местным и даже регио-
нальным обычаям оставалось все меньше места. Обычай все
больше вытеснялся из системы источников романо-германского

Цвайгерт К., Кетц X Указ. соч. С. 12и

2 Там же С. 121.

International Encyclopedia of Comparative Law. P. 99.

4 Ibid
права, также издававшимися государственной властью статутами
и отчасти принимавшимися судами «судейскими решениями».

3.	Определенное влияние на процесс исторической «девальва-
ции» обычаев в системе романо-германского права оказали про-
водившаяся в XV—VII вв. во Франции и в других европейских
странах компиляция огромного количества «накопившихся» в те-
чение предшествующих столетий обычаев, а позднее — последо-
вавшая за ней кодификация.

Несомненно, что компиляция различных по своему объему
и характеру обычаев была объективно необходима и имела для
становления и развития национальных правовых систем трудно
персонснимос значение1. Приводя в определенный порядок (при-
чем в письменной форме) издавна сложившиеся, весьма разно-
родные и нередко противоречащие друг другу обычаи, компиля-
ция значительно упрощала их использование в судейской и иной
правоприменительной деятельности, сводила к минимуму встре-
чавшиеся между ними противоречия, способствовала повышению
их четкости и стабильности, гибкости и адаптированное™.

Однако компиляция влекла за собой и иные последствия.
А именно: систематизируя в определенной мерс обычаи и придавая
им письменную форму, она тем самым «в большей или меньшей
степени, независимо от желания и намерения осуществлявших ее
властей, неизбежно извращала (разрушала) их изначальную природу
и назначение»’. Искусственно приспосабливая к новым условиям
старые обычаи и насильственно «модернизируя» их, компиляция
тем самым подрывала изначально заложенный в них природный
потенциал, опускала обычай как источник романо-германского пра-
ва до уровня обычного законодательного акта. Облеченный в пись-
менную форму обычай «фактически теряет свою изначальную при-
роду и вряд ли в силу этого может и дальше рассматриваться в ка-
честве такового». Подобного рода обычай «гораздо ближе стоит
к нормативным актам, исходящим от законодателя»’.

Значительное влияние на процесс девальвации обычая как ис-
точника романо-германского права оказала наряду с компиляцией
и кодификация. Широкое проведение ее в странах Западной Ев-
ропы в XIX и особенно в XX вв. со всей очевидностью свиде-
тельствовало о том, что в системе источников права рассматри-
ваемой правовой семьи на первый план все больше выступали за-
конодательные акты, старты, творимые государством, а не
обычаи, создаваемые самим обществом'’. 1 * * 4

1 Dawson J. The Oracles of the Law L., 1968. P 115—145

International Encyclopedia of Comparative Law. P. 99.

5 Ibid P. 100.

4 Ibid p. 100, 101.
Эго самым непосредственным образом сказалось на правопри-
менительной практике этих стран, где при рассмотрении судеб-
ных споров и возникновении юридических коллизий предпочте-
ние отдавалось нс обычаям, а законодательным актам, а также
отразилось и на правовой теории.

Последнее проявилось, в частности, в том, что вскоре после
проведения в XIX в. широкомасштабной кодификации в странах
континентального права французская правовая доктрина встала
в этот период на путь полного отрицания «существования в лю-
бом виде обычного права»1.

Парадоксальность и внутренняя противоречивость подобного
подхода к обычаю и обычному праву в этот период заключалось
в том, что обычай и обычное право во Франции, равно как и в
других странах, никто нс отменял и кардинально нс изменял.
Часть из них была «интегрирована» в кодифицированное законо-
дательство, а другая — продолжала существовать и функциониро-
вать.

Более того, в этот период и во все последующие годы в запад-
ной литературе велись нс подвергавшие никакому сомнению сам
факт существования в континентальном праве обычаев и обычно-
го права споры, в частности, относительно того, является ли сло-
жившаяся торговая практика составной частью обычного права,
выступает ли она как сложившийся обычай или же это «всего
лишь просто — обычай»1 2.

Кроме того, при оценке данного подхода, полностью отрицав-
шего роль и значение обычного права в пользу статутного, коди-
фицированного права, нельзя нс учитывать и то, что в области
правовой теории данного периода в 1срмании и других европей-
ских странах продолжала действовать и оказывать свое соответст-
вующее влияние на их правовую жизнь историческая школа пра-
ва3. Одним из сс главных постулатов, как известно, был тезис
о том, что право как таковое отнюдь нс сводится лишь к системе
норм или предписаний, исходящих от различных государственных
органов и навязываемых обществу извне. Право, по мнению ос-
новоположника данного направления в юриспруденции Г. 1уго
(1764—1844) и его последователей Г. Пухты, К Савин ьи и других,
создается нс столько благодаря усилиям законодателя, сколько
стихийным путем, путем саморазвития, стихийного формирования
правил поведения в обществе и добровольного их восприятия об-
ществом. При этом презюмируется, что система норм, исходящих
от государства и образующих позитивное право, является произ-

1 Dickson В. Op cit. Р. 12.

2 Ibid

3 Keisen Н. General Theory of Law and State. N. Y., 1991. P 126—127.
водным от системы норм, формирующих обычное право. В свою
очередь последнее является производным от общественного соз-
нания или от того, что называется «народным духом».

Комментируя основные положения, составляющие правовое
кредо исторической школы права, известный русский юрист
И. В. Михайловский писал в начале XX в. в своих «Очерках фи-
лософии права»: историческая школа «в лице Пухты учила, что
юридические нормы находятся в готовом виде в глубине народ-
ного духа» и что они «проявляются вовне посредством обычаев,
фактического их соблюдения»1.

Данный и многие другие комментарии основных положений
исторической школы права, исходивших фактически из приори-
тета обычаев и обычного права над статутами и статутным (пози-
тивным) правом и имевших место в разных странах, свидетельст-
вовали нс только о популярности этого направления в юриспру-
денции в конце XVIII—XIX в., но и о приверженности
подавляющего большинства авторов идее сохраняющейся важно-
сти, большей значимости обычаев и обычного права в структуре
романо-германского права.

Об этом свидетельствовали также и предпринимавшиеся за
пределами исторической школы права попытки развития идеи
«народного духа», «национального духа» или «народного чувства
права», лежащего, по мнению авторов, как в основе позитивного
права, так в основе обычного права.

Народное чувство права, писал по этому поводу Р. Исринг
в своей работе «Борьба за право», это есть «драгоценнейшее бла-
го, какое должно хранить и развивать государство, жслаюшсс
пользоваться уважением во вне и твердо, непоколебимо стоять
внутри». В здоровом, крепком чувстве права всего общества и от-
дельных личностей «государство обладает богатейшим источником
своей собственной силы, вернейшей гарантией своего собствен-
ного существования внутри и вовне»* 2.

Народное чувство права «сеть корень всего дерева», всей пра-
вовой системы и сложившегося общественного порядка. И чтобы
«довести до полного развития чувство права в своих гражданах,
а вместе с тем и свою собственную силу», государство должно
обеспечить «твердость, ясность, определенность материального
права, устранение всех положений, противоречащих здоровому
чувству права, притом во всех сферах»; обеспечить независимость
судей и «возможное усовершенствование процессуального право-
порядка». Кроме того, государство должно исключить любую воз-
можность принятия постановлений, которые являются «в глазах

Михайловский И В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. I. С 270

2 Иеринг Р Борьба за право СПб., 1908 С. 62.
народа несправедливыми», «подтачивают идею права», ослабляют
«народное чувство права, а вместе с тем и национальное могуще-
ство»1.

Уделяя основное внимание позитивному праву, исходящему от
государства, юридическая наука, таким образом, и в «эру компи-
ляции» обычаев и в «эру кодификации» законодательных актов* 2 *,
вплоть до настоящего времени придавала значительное внимание
также и постепенно теряющему свое прежнее значение, но тем
не менее реально существующему в структуре романо-германской
правовой семьи обычному праву. За всю историю развития рома-
но-германского права роль обычая как источника права и как
выразителя «народного чувства права» неоднократно менялась, но
никогда (за редким исключением) никем нс «отменялась» и не
прерывалась.

4.	Обычай сохранялся и сохраняется на протяжении всей ис-
тории становления и развития романо-германского права, причем
в самых различных (хотя иногда и бесспорных) формах и прояв-
лениях. Речь идет об обычаях устных и письменных, упорядочен-
ных (компилированных) и неупорядоченных (нс компилирован-
ных), местных (на уровне отдельных общин или сообществ) и ре-
гиональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных,
правовых и неправовых и др.’

Вместе с обычаями во многом «сохранились», хотя и в «мо-
дернизированном» виде, непосредственно связанные с ними и до
конца нс решенные проблемы. Среди них такие, например, кото-
рые касаются их отличительных черт и особенностей, их общего
и особенного как источников континентального права по сравне-
нию с другими источниками права, в частности прецедентом
и нормативным актом.

В западной юридической литературе традиционно обсуждается
и нс находит однозначного ответа, например, вопрос о сходстве
и различии применяемого судом нормативного акта и используе-
мого им же обычая. Довольно распространенным является мне-
ние, высказанное Г. Кельзеном: «Нет никакой разницы между
нормами, содержащимися в обычаях, и нормами, содержащимися
в законодательных актах при рассмотрении их под углом зрения
их взаимоотношения с правоприменительными органами»4.

Утверждение о том, что нормы, содержащиеся в обычаях, при-
обретают юридический характер и становятся правовыми лишь
в том случае, когда они хотя бы частично применяются судами,

Иеринг Р Борьба за право СПб., 1908. С 63, 64

2 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози к. Указ. соч. С 49, 50.

См.: Ориу М. Основы публичного права. М, 1929. С. 138, 139.

4 Keisen Н. General Theoiy of Law and State. P 127.
является «нс в большей и нс в меньшей степени верным, чем по-
добное же утверждение, сделанное в отношении актов, исходя-
щих от законодательных органов»1.

Иными словами, в аспекте правоприменения Г Ксльзсным нс
усматривается никакой разницы между нормативно-правовыми
актами, с одной стороны, и обычаями — с другой. Данная точка
зрения хотя и является широко распространенной, но нс является
общепринятой в западной юридической литературе.

Наряду с ней по данному вопросу' существуют и иные воззре-
ния. Согласно им ни закон, ни какой-либо иной нормативный
акт не могут ни при каких обстоятельствах приравниваться
к обычаю, ибо они уже с самого начала своего существования,
в силу того что исходят от государства и обеспечиваются государ-
ством, приобретают характер правовых актов, в то время как
обычай становится таковым лишь после того, как он «интегриру-
ется» (путем использования его судом или другим государствен-
ным органом) в «позитивное право».

Как отмечали некоторые авторы еще в конце XIX в., обычай
приобретает юридический характер, становится правовым лишь
после того, как он «превращается в составную часть позитивного
права» Такое превращение считается состоявшимся только тогда,
когда обычай «воспринимается и принимается судом» и когда по-
следовавшее за этим судебное решение «обеспечивается принуди-
тельной силой государства»1 2 3. До «восприятия» действующего обы-
чая судом и до «облачения его в юридические санкции» обычай
представляет собой лишь не что иное, как «норму позитивной
морали» или, что одно и то же —«обычное право, соблюдаемое
в повседневной жизни тажданами или другими субъектами об-
щественных отношений».

Сравнивая позиции исследователей по одному и тому же во-
просу, а именно — по вопросу о соотношении обычаев с законами
и другими нормативными правовыми актами, нетрудно заметить,
что имеем дело с диаметрально противоположными позициями ав-
торов. Причем нс только и даже нс столько в отношении фор-
мально-определенных или иных черт и особенностей обычая и за-
кона как источников романо-германского права, сколько в отно-
шении истоков и природы их юридической силы.

Так, в первом случае, когда обычай приравнивается к закону
в правоприменительном аспекте, это означает, что тем самым за
обычаем признаются юридическая сила ввиду самого факта его
возникновения и существования. При таком подходе, псрскли-

1 Keisen Н. General Theory of Law- and State. P 127, 128.

2 Austin J. Lectures on Jurisprudence. L., 1805. P (01.

3 Ibid
кающемся с доминирующим взглядом на обычай в англосаксон-
ском праве, обычай и закон рассматриваются как источники пра-
ва независимо ни от чего и до того, как они, благодаря исполь-
зованию их судами, получат «свидетельство их юридической
аутентичности и идентичности»1.

Основное различие между ними при этом проводится не по
характеру их юридической силы и способу сс приобретения, а по
внешним, хотя и весьма важным признакам’.

Г Кельзен, например, усматривает основное, «реальное разли-
чие» между обычным правом, формируемым с помощью обычаев,
и статутным правом, состоящим из норм, содержащихся в зако-
нах и других нормативных актах, в уровне их централизации или
децентрализации. Статутное право, по мнению авторов, гораздо
более централизованно во всех отношениях (в процессе формиро-
вания, обеспечения и правоприменения), нежели обычное право1 * 3 4.

Помимо названного, довольно «нестандартного» различия
обычного и статутного права, Г. Кельзеным и другими авторами
рассматриваются и иные довольно традиционные особенности
и черты обычаев и законов. Указывается, например, на различ-
ный порядок их возникновения и становления. Обычай создастся
самим обществом, индивидами — членами общества в процессе
длительного и многократного повторения одних и тех же отноше-
ний, а закон — в процессе единовременной деятельности соответ-
ствующих государственных органов.

Обращается внимание на то, что образование обычаев —это
стихийный, нерегулируемый процесс, тогда как принятие зако-
нов— это упорядоченный и целенаправленный процесс3

Отмечается также, что для признания обычая требуется его ши-
рокая поддержка со стороны сообщества и длительность его сущест-
вования, в то же время в отношении закона нс требуется в фор-
мально-юридическом плане ни широкой поддержки населения (хотя
она и весьма желательна), ни продолжительности существования5 6.
Наконец, указывается на то, что обычай по своей природе и харак-
теру является общественным неофициальным актом, пользующимся
«покровительством» государства, в то время как закон всада высту-
пает как государственный, строго официальный акт'’.

1 Holland S Element of Jurisprudence L., 1924 P 60, 61.

 Cm.: Dawsun J The Codification of the French Customs // Michigan Law
Review. 1940 № 38. P 764-768.

3 Keisen H. Op. cit. P 128.

4 См/ An Introduction to Legal Systems / Ed. by A. Derrett. L, 1968. P. 130—158.

International Encyclopedia of Comparative Law. Vol II Ch. 3. P 101, 102.

6 Dadiuno Gt., Ferran S. Op cit. P. 38, 39.
В научной литературе, посвященной исследованию источников
романо-германского права, указывается и на другие черты сходст-
ва и различия обычаев и законов, олицетворяющих собой всю
систему нормативных правовых актов. Но главное при этом за-
ключается в признании за теми и другими юридической силы не-
зависимо от того, применяются и признаются ли они судами.

Авторы, придерживающиеся иной точки зрения в вопросах со-
отношения обычая и закона в романо-германском праве, нс счи-
тают их «идентичными» ни в каком, в том числе и в правопри-
менительном, плане Закон, согласно данному позитивистскому
подходу, так же как и любой иной нормативный правовой акт,
обладает юридической силой уже с момента своего издания. В то
время как обычай приобретает юридический характер лишь после
его признания государством в лице судов или других государст-
венных органов1.

Данная точка зрения разделяется нс только некоторыми запад-
ными, но и отечественными авторами. Так, отечественный право-
вед И. В. Михайловский писал по этому поводу, что обычай при-
обретает юридический характер лишь после его одобрения госу-
дарством. Только государство может признать уже сложившиеся
обычаи и наделить их юридическим характером, точно указывая
условия их применения, главным из которых является «непроти-
воречие обычая закону»* 2 3.

Именно только государство «разрешает судье переводить из-
вестную часть общих обычаев (нравов, конвенционных норм)
в разряд юридических норм, а некоторые из этих обычаев оно
само объявляет юридическими и делает обязательными для су-
дьи»2.

При этом независимо от того, каким образом решается вопрос
о придании юридического характера обычаю, о превращении про-
стого обычая в правовой — через судебные или уполномоченные
на то другие государственные органы, в любом случае в процессе
применения обычая «усмотрению судьи предоставляется большой
просмотр».

Помимо решения вопроса по существу рассматриваемого дела,
суд должен будет предварительно решить ряд вопросов, касаю-
щихся используемого им обычая. А именно — установить: а) дей-
ствительно ли обычай «применяется (в обыденной жизни) давно
и однообразно»; б) носит ли он «характер безусловной обязатель-
ности»; в) нс противоречит ли данный обычай закону; г) «разу-

О соотношении обычая и закона см.: Апенченко Ю Обычай и закон.
Как они уживаются // Юридический вестник. 1996. № 10.

2 Михайловский И. В. Указ. соч. С 278.

3 Там же
мен» ли он и «нравственен»; д) целесообразно ли придавать рас-
сматриваемому обычаю «юридическую охрану»’.

Отстаивая позитивистский подход к решению вопроса о соот-
ношении обычая и закона, согласно которому «безусловно-обя-
зательную силу (т. е. юридический характер) обычай получает
только от признания государства в той или иной форме, чаще
всего в форме зашиты отдельных случаев судом»* 2 3, и выступая
против мнения о том, что судья применяет обычай «не в силу
разрешения государства, а в силу того, что они представляют
собой право»’, I I. В. Михайловский и другие сторонники данной
концепции приводят при этом два типичных для такого случая
аргумента.

Суть первого из них сводится к тому, что в случае отсутствия
государственного одобрения обычая в стране «могут действовать
несколько противоречащих друг другу систем права, и судья ока-
жется в безвыходном положении, когда ему придется применять
обычай, противоречащий закону» Встанет вопрос: «на каком ос-
новании он откажет в применении такого обычая», ибо послед-
ний «представляет собой такое же действующее право, как и та-
кой»4.

Смысл второго аргумента заключается в том, что в случае от-
сутствия государственного одобрения и контроля за процессом
появления правовых обычаев и введения их тем самым в право-
вую среду при возникновении противоречий между обычаем и за-
коном может появиться искушение нейтрализовать последний пу-
тем «создания противоположного ему обычая»5.

Отдавая должное каждому из приведенных аргументов, тем не
менее следует обратить внимание и на недостатки.

В частности, уязвимость первого аргумента заключается в том,
что он: а) нс учитывает того обстоятельства, что в каждом госу-
дарстве и правовой системе сеть свой механизм разрешения пра-
вовых коллизий, который избавляет судью от «безвыходности по-
ложения» и необходимости произвольного решения вопроса
о «применении обычая, противоречащего закону»; б) нс принима-
ется во внимание опыт ряда стран, о которых упоминается в ра-
боте (некоторые кантоны Швейцарии, Англии), где обычай «при-
знается столь же важной формой права, как и закон»6.

Михайховский И. В. Указ. соч. С 278. 279

2 Там же С. 277.

3 Crome F System <les Deutsclten Burgerliche Rechts. Berlin. 1900. S 89.

4 Михайловский И. В. Указ. соч. С 277.

5 Там же С. 277, 278

6 Там же С. 279
Неубедительность второго аргумента выражается в том, что ав-
тор исходит из предпосылки о возможности искусственного «соз-
дания» обычая в противовес закону. Обычай, как известно, никем
искусственно и целенаправленно нс создастся, а постепенно, не-
зависимо от воли и желания каких бы то ни было органов и лиц,
формируется. В случае же искусственного создания акта, именуе-
мого обычаем, следует иметь в виду, что у него с настоящим
обычаем есть лишь одинаковое название, но ничего общего у них
нет ни в сущности, ни в содержании

5.	В течение всего исторического периода существования ро-
мано-германского права степень «вовлеченности» в него обычаев
и степень их практической значимости зависели от множества са-
мых различных факторов. Среди них немаловажную роль играли
различные виды, а точнее, разновидности существующих в той
или иной исторический момент обычаев Речь при этом идет не
столько об обычаях, возникающих, скажем, в различных сферах
жизни общества и государства — в области политики, экономики,
торговли, культуры, наконец, в бытовой сфере, сколько об обы-
чаях, классифицируемых в зависимости от характера их взаимоот-
ношения с законом и другими источниками права.

В соответствии с данным критерием в юридической литературе
различают следующие разновидности обычаев.

Во-первых, это обычаи, которые выступают «в дополнение к за-
кону» (secundum legem). Они являются одной из наиболее распро-
страненных разновидностей обычаев во всех странах романо-гер-
манского права, значение которых весьма трудно переоценить.

Их практическая роль состоит прежде всего в том, что они
способствуют созданию наиболее оптимальных условий для «лин-
гаистичсского, логического» и других способов толкования («ин-
терпретации») и применения существующих нормативных актов
и содержащихся в них норм1 2. Такого рода обычаи «нс только до-
полняют, но и поддерживают» существующее законодательство3.
В силу этого в них возникает в ряде случаев и необходимость
и потребность.

Закон в ряде случаев «для своего понимания», отмечает в свя-
зи с этим Р Давид, «нуждается в дополнении обычаем». Понятия,
которые использует законодатель, «также зачастую нуждаются
в объяснении с точки зрения обычая». Нельзя, например, нс при-
бегая к обычаю, иногда точно сказать, когда «поведение опреде-
ленного лица ошибочно», является ли данный знак подписью,
является ли определенное имущество семейным сувениром и т. п.

1 Keisen Н. Op cit. Р. 126. 127.

International Encyclopedia of Comparative Law. Vol II. Ch. 3. P 102, 103.

3 Dadonto Ch., Ferran S. Op cit. P 39.
Все попытки устранить в подобных случаях роль обычая неиз-
бежно приведут «к излишнему концептуализму или же к казуи-
стике, противоречащим духу романо-германского права»1.

Порядок, условия и пределы использования обычаев типа
secundum legem, впрочем как и друптх обычаев, нередко закреп-
ляются в национальном законодательстве Так, в законодательстве
Италии, например, отмечается, что в случаях, когда суд или иной
правоприменительный орган имеют дело с законом или иным
нормативным актом, то «использование обычая допускается
в пределах, установленных в законодательном порядке». При этом
обычай рассматривается лишь как «вспомогательный (subsidiary)
или как дополнительный источник права»* 2.

В законодательстве Франции также предусматривается, что
«обычай может использоваться в дополнение к законодательным
положениям». Болес того, он может даже противоречить им (как
это имеет место с обычаем, предусматривающим право замужней
женщины брать фамилию своего мужа), но «обычай нс может ис-
пользоваться для разрушения их»3.

Во-вторых, это обычаи, которые действуют «кроме закона»
(consuetude praetor legem).

Такого рода обычаи рассматриваются как вполне самостоятель-
ные источники права по отношению к законам и другим источ-
никам романо-германского права, но «нс являющиеся несовмес-
тимыми с действующим законодательством»4.

Область применения таких обычаев, по мнению исследовате-
лей, «очень ограничена прогрессом кодификации и признанным
первенством закона в демократических режимах современного по-
литического общества». Она ограничена еще и тем, что «совре-
менные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой
стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство»,
а нс на обычай5.

Иными словами, область применения обычаев типа practcr
legem ограничена кодифицированным и иным, в том числе нско-
дифицированным законодательством, а также общей традицией
романо-германской правовой семьи, отдающей в системе источ-
ников права неоспоримый приоритет закону.

В переводе на язык юридической практики это означает, что
с помощью обычаев регулируются лишь тс общественные отно-
шения, которые нс урегулированы кодифицированным законода-

Давид Р Указ, соч С 140

2 Certoma G Op. cit Р. 82.

3 Did-чт В. Op. cit. Р. 12.

4 Dodoma Ch., Ferran S Op. cit. P. 39.

Давид P Указ, соч С 141.
тельством — согласно одной версии, и любым иным, включая не-
кодифицированнос законодательство, — согласно другой версии.

§ 3.	Обычай в англосаксонском праве

Исходя из того что обычай наряду с другими источниками
англосаксонского права изначально играл в ней значительную
роль, в научной литературе ему традиционно уделялось большое
внимание.

При этом доминирующим является представление об обычае
как сложившемся стереотипе или тенденции определенного пове-
дения людей, имеющих по общему правилу подсознательный, ав-
томатический характер1.

Подавляющее большинство авторов, специализирующихся
в сфере обшего права, исходят из того, что английская, равно
как и любая иная, система права изначально строилась на основе
обычаев.

В историческом плане, отмечают они, «обычай стал той осно-
вой, на которой вначале было создано, а (атом развивалось в те-
чение всего средневекового периода английское общее право»* 2.

Справедливости ради следует сказать, что нс все авторы разде-
ляют данное мнение. Некоторые из них считаю) даже «некор-
ректным» отождествлять общее право с обычным, особенно в на-
стоящее время — в период широкого применения в Англии
и других англоязычных странах судебной практики3.

Английское право «нс является правом обычным». Всеобщий
старинный обычай королевства, на базе которого «якобы и сло-
жилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной
для того, чтобы устранит ь мысль о произволе судей»4.

Однако несмотря на столь жесткие и категоричные суждения,
никто из авторов-компаративистов нс отрицает тот многократно
подтвержденный и широко признанный факт, что исторически
общему праву Англии, а следовательно, и общему праву как та-
ковому предшествовало обычное (собственно англосаксонское)
право и что многие из предшествующих общему праву обычаев
были использованы судами в процессе его становления и после-
дующего развития.

Сравнивая правовые обычаи с простыми обычаями, следует от-
мстить, что правовые обычаи в основном имеют тс же характер-
ные черты и особенности, что и неправовые обычаи, но с одной

Dictionary of Sociology and Related Sciences. Totowa. N. J., 1988. P. 159.

2 EdJey K. Op cit. P. 132

3 Sim R, Pace P Op. cit P. 39.

4 Давид P Указ, соч С 323
весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы
государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются
в случае их нарушения государственным принуждением. Вторые,
неправовые обычаи, нс обладая юридической силой и нс будучи
источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением

Какими органами и как осуществляется процесс санкциониро-
вания обычаев и придания им юридической силы в странах
англосаксонского права? Отвечая на этот вопрос, следует иметь
в виду два обстоятельства.

Первое. В силу исторических, юридических и иных особенно-
стей стран общего права данный процесс нс является универсаль-
ным, одинаковым для всех стран и нс может быть таковым

В США, например, такое «санкционирование» осуществляется
в основном нс федеральными, а местными органами на локаль-
ном уровне. В Англии это происходит на общегосударственном
уровне и осуществляется центральными государственными орга-
нами в лице судебных органов и парламента.

Именно с помощью этих институтов простой обычай превра-
щается в правовой и благодаря им «вписывается» («абсорбирует-
ся») в английскую правовую систему. Иногда это происходит
в «форме законодательных актов» (через парламент). Иногда же
(особенно это верно было для ранних периодов развития англий-
ского права) это осуществляется в «форме судебных решений»,
когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских
дел опирается нс только на закон, но и на обычаи, «включая» его
таким образом в действующую правовую систему1.

Второе. Далеко нс все авторы, занимающиеся проблемами
англосаксонского права, разделяют мнение о том, что обычай
приобретает правовой характер нс сам по себе, в силу своих осо-
бенностей и самого факта своего существования в системе других
регулятивных средств, а лишь в силу государственного санкцио-
нирования.

Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех
странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают воздействие прак-
тически на вес сферы жизни общества. Это очевидно. Вопрос,
однако, состоит в том, какие из них имеют прямое отношение
к праву и на основе каких своих особенностей могут признавать-
ся правовыми обычаями2, а какие «не тяготеют» к праву и нс мо-
гут признаваться таковыми?

Ответ на данный вопрос не может быть простым и однознач-
ным. Решение его зависит от многих факторов и прежде всего от

1 Eddey А. Op. cit. Р. 132

 International Encyclopedia оГ Comparative Law Vol. II. Ch. 3 P 96.
того, какое представление о праве, какая его дефиниция берется
за основу.

Понимание природы и сути правового обычая не может быть
одинаковым для тех, кто считает, что «любая правовая норма мо-
жет исходить и исходит в действительности только от государст-
ва», и для тех, кто рассматривает право исходя из его «социоло-
гического видения», в гораздо более широком плане, а имен-
но — в виде «совокупности всех норм, которые соблюдаются
людьми» в силу личных причин, считая их необходимыми для ре-
шения своих собственных проблем или же в силу «необходимости
поддержания общественного порядка»'.

Если исходить из представления о праве как о совокупности
норм, установленных или санкционированных государством (юри-
дический позитивизм), то следует признать, что и правовой обы-
чай может возникать не иначе как с дозволения (санкционирова-
ния) государства.

Этой позиции придерживаются все те английские и зарубеж-
ные авторы, которые, следуя идеям известного английского фило-
софа Джона Остина (1770—1859) о том, что «право — это всегда
сеть воля суверенной власти, воплощенной в государстве», счита-
ют, что обычное право в целом, как и отдельные, формирующие
его правовые обычаи, «не могут существовать сами по себе».
Правовой характер они получают лишь тогда, когда признаются
и используются либо парламентом страны, либо судами* 2.

Иная картина складывается, когда за основу при рассмотрении
вопроса о юридической природе и характере правового обычая,
берется более широкое, «социологическое» (по сути — естествен-
но-правовое) представление о праве.

При таком подходе возникновение, а вместе с тем изменение
и прекращение юридической силы обычая, превращение его из
простого обычая в правовой вовсе нс связывается с соответствую-
щей деятельностью государства. Правовая природа обычая «выво-
дится» при этом из его собственной природы и обусловливается
не характером его связей с государством («одобряет» или «нс
одобряет», санкционирует или нс санкционирует), а наличием
у него определенных признаков и черт, соблюдением в процессе
его образования и функционирования строго определенных тре-
бований и условий.

Следует заметить, что среди авторов, разделяющих данную по-
зицию, нет единого мнения относительно того, каким должен
быть обычай, чтобы рассматриваться в качестве правового, каким
требованиям и условиям он должен отвечать. Существует нс-

Intemational Encyclopedia оГ Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. P 96.

2 Sim R., Pace P Op. cit P 40
сколько в той или иной степени различающихся, но в целом
сходных между собой ответов на данный вопрос.

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой
обычай должен быть прежде всего разумным; нс противоречить
статутному праву (законам); быть установленным «как бы по пра-
ву», без использования силовых средств и должен иметь характер
старинного обычая, существовать с «незапамятных времен»1 При
этом «разумность» правового обычая в одних случаях связывается
с фактом участия в процессе его применения присяжных заседа-
телей. В других же (в случае неучастия последних в де-
ле) — с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже
одним судьей.

Что же касается требования «существовать с незапамятных
времен», то в качестве такового в Великобритании считается обы-
чай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхожде-
ния на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда
Львиное Сердце). Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г.,
действующему на территории Великобритании и в настоящее вре-
мя, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется по-
нятие «с незапамятных времен».

В судебном разбирательстве сторона, ссылающаяся на древний
обычай, должна представить доказательства, что он является имен-
но таковым. Но поскольку это сделать далеко нс всегда просто
и легко, то суд, по свидетельству наблюдателей, относится к этому
с пониманием. Практически он «нс настаивает на предоставлении
ему абсолютных (positive — позитивных) доказательств того, что
обычай уходит своими корнями вплоть до 1189 года»1 2.

Зачастую суд удовлетворяется тем, особенно при рассмотрении
дел, «привязанных» к той или иной местности, что устанавливает
факт существования искомого обычая на протяжении всей жизни
старейшего жителя данной местности. Исходя из этого судом
презюмируется, что используемый обычай восходит к 1189 г., т. с.
существует с «незапамятных времен», и уже в силу этого должен
рассматриваться как источник права, как правовой обычай3.

Помимо названных характеристик — требований и усло-
вий — обычай как источник права, т. е. как правовой обычай,
должен, с точки зрения исследователей, отвечать также и иным
требованиям.

По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное
требование, которому должен отвечать правовой обычай, — это
требование, чтобы он «являлся результатом функционирования

1 Salmond N. Jurisprudence. L., 1482. Р 199.

2 Sim R, Pace P Op. cit P. 39.

3 Eddey К Qp. cit. P 133
того или иного национального института» и действовал в рамках
«процедур, свойственных всей национальной жизни». Если же
всего этого нс происходит, то, как заключает автор, на такие
обычаи и традиции «нельзя ссылаться перед судьей даже в тех
странах, которые в принципе допускают авторитет обычая»1. Име-
ются в виду прежде всего Англия и другие страны общего права.

На обычай как на источник англосаксонского права нельзя
ссылаться и во всех тех случаях, если имеют место «отклонения»
их и от других установившихся в рамках общего права довольно
жестких к ним требований — канонов.

Среди них следует особо выделить такие, как требования от-
носительно того, чтобы обычай: а) в процессе своего постоянного
или периодического использования ни разу «не прерывался в за-
конном порядке»; б) применялся только «мирно, открыто и пра-
вильно»; в) был вполне определенным по своей сути и содержа-
нию; г) органически «вписывался» или хотя бы согласовывался
(не противоречил) с другими обычаями; д) должен быть ограни-
чен определенной сферой деятельности и территорией, а также
предметом своего регулятивного воздействия; с) должен органиче-
ски сочетаться с существующими нормами права и «нс быть
в конфликте (нс противоречить) ни со статутным, ни с общим
правом»; ж) должен признаваться, уважаться и соблюдаться насе-
лением той территории, на которой он действует как правовой
обычай* 2 3.

Во всех случаях, когда основные требования — условия, предъ-
являемые в качестве критериев к правовым обычаям, нс только
декларируются, но и соблюдаются, «у локальных обычаев всегда
есть полный шанс — по мнению специалистов в области общего
и обычного права — рассматриваться судами в качестве составных
частей права»'. Более того — иметь определенное преимущество
как «древние», ранее возникшие институты обычного права перед
многими другими, появившимися в более поздний период право-
выми актами или институтами права.

Подтверждением сказанного могут служить судебные дела, при
разрешении которых перевес был на стороне обычая Одним из
таких дел в Англии было дело Mercer v. Denne, рассматривавшее-
ся еще в 1905 г. Суть его состояла в том, что у рыбаков из мес-
течка Балмер (графство Кент) возник спор с новым собственни-
ком земельного участка на побережье, где они всегда сушили
свои сети, по поводу возможности дальнейшего его использова-

фи>’ М. Основы публичного права. М, 1929. С 138.

2 См.: Eddey К Op. cit. Р. 133, 134: Sim R. Расе Р. Op cit. Р 39, 40;
International of Comparative Law P. 101.

3 Eddey K. Op. cit. P 134
ния. Собственник возражал против продолжения этой практики.
Суд, в который обратились рыбаки, вынес решение в их пользу.
Основанием для этого послужил древний обычай, сложившийся
в результате постоянного использования данного участка земли
на побережье многими поколениями рыбаков для одних и тех же
целей1.

О юридическом силе обычая как источника англосаксонского
права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где при-
оритет неизменно оставался на стороне обычая1 2.

При этом речь вдет нс только о местных, локальных обычаях,
которые охватывали собой лишь определенную, строго ограни-
ченную территорию и распространялись лишь на определенный
круг лиц, проживавших на данной территории.

Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили
в качестве «первоосновы и углового камня при формировании
правовой системы Англии» и которые продолжают действовать
и по сей день. В Англии довольно широко было распространено
мнение, что общее право по сути своей является нс чем иным,
как «системой общих обычаев», из которых судьи при рассмотре-
нии конкретных дел выбирают лишь наиболее подходящие для
данного случая, но сами при этом нс создают никаких новых
норм. Однако в настоящее время преобладает иное мнение3.

Речь вдет также о юридической силе выделяемых в отдельную
группу торговых обычаев4, которые исторически складывались
сначала в Англии, а татем в других странах общего права в ре-
зультате развития торговых связей как внутри каждой страны, так
и на международной арене5.

Разумеется, говоря о юридической силе, а следовательно, и об
эффективности правового обычая как источника права, следует
иметь в виду, что он функционирует нс сам по себе, изолирован-
но от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи
и взаимодействии с другими источниками права. В этом, как из-
вестно, состоит одно из обязательных требований, предъявляемых
к правовым обычаям. В этом — залог их устойчивости и эффек-
тивности на современном этапе.

Правовые обычаи в повседневной жизни, в процессе регулиро-
вания общественных отношений весьма тесно взаимодействуют
с правовыми традициями, обыкновениями (usage), а также с «по-

1 См.: Mercer v. Denne (1905) 2 Ch 538.

2 Race v. Ward (1855). 24 L.G. Q. B. 153.

3 Cm.: Sim R., Pace P. Op cit. P. 38.

4 На эти обычаи не распространяется требование того, чтобы обычай был
старинным. Эго касается только местных обычаев.

5 См.: Eddey К Op. cit. Р 133.
литическими установлениями», которые нередко именуют «кон-
ституционными установлениями, обыкновениями или «конвен-
циями» (convertions).

Последние нс имеют никакой юридической силы, нс применя-
ются судами или другими государственными органами, а служат
лишь, по образному выражению канадского правоведа П. Хогга,
для «описания путей, с помощью которых должна осуществляться
правовая и политическая власть»1.

В качестве одного из примеров такого «конституционного» ус-
тановления может служить положение Конституционного акта
Канады 1867 г., согласно которому генерал-губернатор этой стра-
ны как представитель английской Короны должен осуществлять
свои властные функции не иначе как в соответствии с «советом»
Кабинета, а в некоторых случаях — Премьер-министра В случае
если данное установление не соблюдается, то наступают полити-
ческие, моральные или любые иные, но нс юридические послед-
ствия1 2.

Став исторически первым источником права в Англии, а вме-
сте с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множе-
ства самых различных причин не смог сохранить свои прежние
исходные позиции на более поздних этапах развития общества.

По мере развития общества и государства правовой обычай,
а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись закона-
ми и другими формами права, становились второстепенными его
источниками. С возникновением крупных государственных обра-
зований и началом централизации власти процесс вытеснения
и замены правовых обычаев законами и другими норматив-
но-правовыми актами нс только нс замедлился, а наоборот, уско-
рился.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное
место в системе права Англии и других англоязычных стран. Од-
нако их нс следует недооценивать. Особенно когда речь идет, на-
пример, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов
или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи
портов, международные обычаи и др.).

Говоря о важности правового обычая для стран общего права,
и в особенности для Англии, Р. Давид совершенно верно отме-
чал, что хотя в настоящее время обычай как источник права не
имеет уже былого значения, но тем нс менее он продолжает иг-
рать вполне «определенную роль в жизни англичан» и оказывать
глубокое влияние «даже на то, как право регулирует эту жизнь»3.

1 Hogg Р. Op cit. Р 12.

2 Ibid Р. 12, 13.

3 Давид Р Указ, соч С 324
Например, в области уголовно-процессуального права1 вопрос
о привлечении присяжных заседателей к рассмотрению уголовно-
го дела решается лично судьей по его усмотрению. Однако обы-
чай предписывает обязательное их участие в рассмотрении целого
ряда определенных дел. Аналогичные примеры имеются фактиче-
ски во всех отраслях права.

§ 4.	Правовая доктрина и «разум» как источники
англосаксонского права

I.	Среди вторичных источников англосаксонского права вид-
ное место занимают правовая доктрина и «разум».

В академическом и практическом плане правовая доктрина
выступает как составная часть, а точнее — как производное от об-
щефилософского понятия и представления о доктрине. В трудах
отечественных и зарубежных авторов последняя неизменно рас-
сматривается как учение, как научная и философская теория, как
система идей и взглядов, наконец — как «руководящий теоретиче-
ский или политический принцип»* 2. Нередко она представляется
также в виде совокупности «ведущих положений и принципов»,
заложенных в основу механизма регулирования отношений, воз-
никающих внутри отдельных социальных групп или же в рамках
всего общества3.

В отличие от политических, экономических, идеологических
и иных «отраслевых» канонов и доктрин, охватывающих собой,
практически все сферы жизни общества, правовая доктрина рас-
пространяется лишь на юридическую сферу4. В пределах данной
сферы правовая доктрина оказывает определенное воздействие
как на правотворческий, так и на правоприменительный и право-
охранительный процессы.

В странах общего права, и в особенности в Англии, где право
изначально создавалось судьями-практиками и где научной док-
трине уделялось значительно меньше внимания, чем на Европей-
ском континенте — в странах романо-германского права, роль
правовой доктрины как источника права традиционно недооцени-
валась. Это было вполне естественно и закономерно

Однако эта недооценка никогда нс носила фатального характе-
ра. Ни на ранних этапах развития англосаксонского права, ни

См.: Гуценко К. Ф, Головко Л. В.. ОЬтимонов Б. А. Уголовный процесс
западных государств. М., 2002. С 44—49

" Советский энциклопедический словарь С 408.

Dictionary of Sociology and Related Sciences P. 97

4 См.: Пряхина T. M. Конституционная доктрина современной России.
Изд-во Саратовского ун-та, 2002. С. 7—28
тем более на современном этапе, определенное влияние правовой
доктрины, выраженной в самых различных формах, включая об-
щепризнанные труды ученых-юристов, никогда полностью не ис-
ключалось1

На ранних этапах гначитсльную роль в развитии общего права
сыграли общепризнанные труды таких известных для своего време-
ни юристов, как судьи-теоретики и практики Кок, Брэктон, 1лэн-
вилл и ряд других Их произведения, в большинстве своем имевшие
доктринальный характер, получили весьма широкое признание сре-
ди юристов того времени и имели весьма высокий престиж. Их
квалифицировали как самые авторитетные книги (books of Authority)
и в течение нескольких веков широко использовали в судебной
практике. Изложенные в них правовые положения, идеи и пред-
ставления ученых-юристов о действующем праве своей эпохи имели
в судах Англии, а позднее — и других стран общего права такой ав-
торитет, с которым может сравниться лишь автортст закона во
Франции или в других странах романо-германского права* 2.

Хотя влияние римского права на развитие правовой системы
Англии и других стран общего права было минимальным по
сравнению с континентальными странами, тем нс мснсс в дан-
ном случае мы, по-видимому, имеем дело с одним из его прояв-
лений. Именно в римском праве, исторически и географически
наиболее близко стоявшем как к романо-германскому, так
и англосаксонскому праву по сравнению с другими правовыми
системами, впервые в истории человечества широко использова-
лись профессиональные мнения юристов как источник права.

При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие
в судебном процессе, обращались к известным юристам с прось-
бой изложить свое мнение по тем или иным проблемам примене-
ния права. Эго мнение представлялось судье, который трактовал
его как «общеобязательное правило поведения источник рим-
ского права» Во всех тех случаях, когда юристы нс высказывали
единого мнения по спорному вопросу, судья имел право решать,
какое мнение принять3.

Несмотря на то что метод использования мнения юристов
в английском правосудии значительно отличался от процедуры
римского права, суть дела от этого нс изменялась. Мнения юри-
стов, высказанные в различных формах (устные, письменные, вы-

См.. Огнева Ю. А Трактаты английских средневековых правоведов как
источник «общего права» Англии: теоретические аспекты // Источники (фор-
мы) права: вопросы теории и истории. Материалы Всероссийской научной
конференции. Сочи, 2002. С 166—169.

2 См.: Давид Р.. Жоффре-Спинози к Указ. соч. С 267.

3 Пусан И., По-инах-Акиновскан М. Римское право / под ред В. А. Томси-
нова. М., 1999 С 42
раженные в виде теоретических обобщений —доктрин или же
высказанные по конкретному делу) и в том и в другом случае яв-
лялись обязательными для судов и фактически выступали как ис-
точники права.

На современном этапе развития правовой системы Англии
и других стран общего права мнения выдающихся юристов как
таковые по-прежнему сохраняют свое весьма важное значение.
Применительно, например, к современному конституционному
праву Англии в отечественной литературе совершенно справедли-
во указывалось на то, что труды выдающихся юристов, как
и раньше, признаются в качестве источника права в этой стране
уже в силу того, что они содержат «необходимые обобщения,
анализ как писаных, так и неписаных норм английской конститу-
ции»1.

В значительной мере это справедливо также и по отношению
к США, где сшс в конце XVIII в. большим влиянием на право-
вую систему страны и на судебную практику пользовался доктри-
нальный труд У. Блэкстона «Комментарии к законам Англии»,
а вместе с тем и по отношению к другим странам общего права.

Однако при этом следует иметь в виду то обстоятельство, что
начиная с конца XIX — начала XX в. все большее значение в пра-
вовых системах этих стран в качестве источников права стали
иметь не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдаю-
щихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины,
сложившиеся в результате многолетней академической и практи-
ческой деятельности теоретиков государства и права.

В Англии, Канаде и Австралии, например, это доктрины вер-
ховенства парламента. В США — это многочисленные судебные
доктрины типа доктрины «политического вопроса», запрещающей
федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела по-
литического свойства, поскольку все такие дела содержат в себе
«политический конфликт», который должен решаться нс в судеб-
ном порядке, а с помощью политических средств. К этому же ви-
ду доктрин относятся судебные доктрины «государственных дей-
ствий», «явной и наличной опасности», «вредной направленно-
сти» и многие другие доктрины, сформировавшиеся в результате
вынесения судами целой серии однотипных судебных решений-

Для всех без исключения стран общего права весьма характер-
ной является доктрина (принцип) обязательности соблюдения
(следования) прецеденту под названием stare decisis.

С правовой точки зрения подобные доктрины представляют
собой «достаточно аморфное явление, за которым может скры-
ваться целая цепочка «каучуковых» норм, требующих в свою оче-

Конституции буржуазных государств. М, 1982. С. 45.
рсдь дальнейшей конкретизации и уточнения от одного судебного
дела к другому»1.

Исходя из этого спедлет заметить, что в англосаксонском праве
далеко нс все доктрины, несмотря на свой высокий правовой ав-
торитет, сравнимый с авторитетом закона в континентальном пра-
ве, непосредственно выступают в качестве источника права. Дале-
ко нс все из них содержат нормы права или положения норматив-
ного характера* 2. Многие из них, такие, например, как доктрина
верховенства парламента или доктрина stare decisis, в реальной
жизни проявляются лишь в виде общего принципа, своеобразного
указателя стратегической линии поведения законодательных и ис-
полнительно-распорядительных органов.

Очевидным является то, что правовые доктрины в большинст-
ве своем оказали весьма значительное влияние на формирование
характера и на сам процесс развития современного англосаксон-
ского права. В этом смысле нс является преувеличением утвер-
ждение относительно того, что доктрины, выработанные Верхов-
ным судом США, «повлияли существенным образом на содержа-
ние как действующей Конепггуции США, так и текущего
законодательства»3.

Однако нс менее очевидным является и то, что значимость их
в системе источников англосаксонского права по мере развития
общества и государства нс только нс возрастает, а наоборот, все
больше уменьшается. Об этом свидетельствует, например, выхола-
щивание значимости таких фундаментальных доктрин, как «вер-
ховенство парламента» за счет усиления роли делегированного за-
конодательства, размывание содержания доктрины «политическо-
го вопроса» в силу того, что суды США начиная с 70-х годов
стали принимать к своему рассмотрению и политические споры;
утрата прежней роли и значимости доктрины обязательного сле-
дования прецеденту (stare decisis) в силу того, что Палата лордов
Англии, Верховный суд США, а также высшие судебные инстан-
ции других стран англосаксонского права все чаше отказываются
от соблюдения своих собственных решений, и др.

Разумеется, это нс означает полной утраты роли и значения
правовых доктрин как источника права на современном этапе
или в ближайшем будущем. В связи с этим верным представляет-
ся предостережение О А. Жидкова о том, в частности, чтобы не
спешить «сбрасывать со счетов» доктрину stare decisis в США,
ибо «сами судьи Верховного суда отдают себе отчет в том, что

Жидков О. А. Верховный суд США: право и политика. С 105.

2 См.: Косарев А И. Англосаксонская и романо-германская формы буржу-
азного права. Калинин, 1977-

3 История государства и права зарубежных стран. Ч. 11 С. 585.
пренебрежительное обращение со своими предшествующими ре-
шениями и прецедентами подрывает престиж суда и всей право-
вой системы США1.

Речь при этом идет лишь о четко обозначившейся за послед-
ние десятилетия линии на уменьшение значимости правовой док-
трины как источника права, о появлении тенденции на ослабле-
ние ее роли и значения в системе источников англосаксонского
права.

2.	Среди источников англосаксонского права в качестве са-
мостоятельного источника нередко выделяется «разум*. Однако
ни в учебной, ни в научной юридической литературе нет и,
по-видимому, нс может быть строгого определения данного ис-
точника права. Основная причина этого заключается в том, что
«разум* как источник права рассматривается по общему прави-
лу, нс в «измерении», как большинство других источников анг-
лосаксонского права, а в фактическом, сугубо эмпирическом
плане.

При попытках выработки обшего понятия «разума» как источ-
ника права и более четкого о нем представления в одних случаях
исследователи рассматривают его как некое разумное средство
восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, в дру-
гих— как повседневную жизнь, суть общего (судейского) права
Известно в связи с этим утверждение видных английских юри-
стов (Кок и др.) о том, что «разум — это жизнь права, и общее
право есть нс что иное, как разум*. Однако при этом делается
пояснение: «разум нс является каким-то неопределенным чувст-
вом справедливости конкретных индивидуумов». Эго есть разум
«в том виде, в каком он понимается судьями, заботящимися пре-
жде всего о создании стройной системы права*2.

Наконец, в третьих случаях «разум» воспринимается (исключи-
тельно в правоприменительном плане) в виде принятия разумно-
го судейского решения по тому или иному делу в условиях, когда
имеются серьезные пробелы в механизме правового регулирова-
ния отношений в рассматриваемой сфере.

Причем речь идет нс о произвольном решении судей по кон-
кретному делу, а о правовых доктринах, сложившихся с учетом
правовых традиций и принципов, общих и местных обычаев, «об-
служивающих» данную сферу общественных отношений.

Вынесение судебного решения на основе разума — это прежде
всего поиски решения, «наиболее соответствующего нормам дей-
ствующего права, а поэтому наиболее удовлетворительно обсспс-

1 Жидкое О. А. Указ. соч. С 109.

' Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С 265.
чиваюшего порядок в сочетании со справедливостью, которая
и составляет основу права».

Поиск решения на основе разума нс является ничем нс обу-
словленным, произвольным процессом. В ходе такого поиска «не-
обходимо прежде всего руководствоваться общими принципами
действующего права, в чем играют определенную роль доктрины,
а также, главным образом в Англии, попутные высказывания су-
дей о праве (obiter dictum)». Определенное значение имеют также
судебные решения, создающие прецедент сами по себе или в со-
вокупности с кругами судебными решениями, нс являющиеся
прецедентами.

Говоря о месте и роли «разума» как источника права в системе
других источников англосаксонского права, необходимо различать
две стороны данного вопроса — формально-юридическую и фак-
тическую. С формально-юридической стороны «теоретически ра-
зум, по справедливому утверждению ученых-юристов, играет
вспомогательную роль». В практическом же плане, «в действи-
тельности он имеет первостепенное значение»1. В особенности
это касается общего права, которое складывалось в течение мно-
гих веков и которое нс без оснований называют «правом разума».

§ 5. Общепризнанные принципы и нормы международного права
как составная часть правовой системы России

1.	Вопрос о конституционном признании общепризнанных
принципов и норм международного права в качестве составной
части правовой системы России, а следовательно, и в качестве ис-
точников современного российского права является неотъемлемой
составной частью более общего вопроса, а именно — вопроса
о характере взаимосвязи и взаимодействии международного и на-
ционального (внутригосударственного) права. В силу этого глубо-
кое и всестороннее познание первого, частного вопроса с неиз-
бежностью предполагает предварительное рассмотрение второго,
более общего вопроса.

2.	В отечественной и зарубежной юридической литературе при
анализе проблем, касающихся характера взаимосвязи и взаимодей-
ствия международного и внутригосударственного права, историче-
ски прослеживаются два различных подхода—дуалистический и мо-
нистический в двух его взаимош.к.гючаюица вариантах. Каждый из
них в разнос время имел и имеет определенное распространение
в юридической академической литературе и прикладной среде.
В этих подходах отражаются сложившиеся в том или ином обще-
стве и государстве официальные и неофициальные представления

Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С 264, 265
не только о своем национальном праве, но и о характере его взаи-
мосвязи и взаимодействия с международным правом.

Дуалистический подход, оформившийся с течением времени
в одноименную концепцию, в качестве основного выдвигает те-
зис об одновременном существовании и развитии двух взаимосвя-
занных между собой, взаимозависимых и взаимодействующих
друг с другом международной и национальной правовых систем.
Каждая из них имеет относительно самостоятельный характер и в
процессе взаимодействия друг с другом взаимодополняют друг
друга. При этом исключается какое бы то ни было доминирова-
ние одной правовой системы или сс отдельных составных частей
(норм, институтов, отраслей) над другой, примат одной из них
в отношении другой.

Суть дуализма заключается в том, что международное и внут-
ригосударственное право рассматриваются как два различных, от-
носительно самостоятельных правопорядка. Однако «это нс озна-
чает, что дуалисты не видят связи международного права с внут-
ригосударственным, абсолютизируют их независимость». Они
признают, что, для того чтобы международное право могло вы-
полнять свою задачу, оно «постоянно должно обращаться за по-
мощью к внутреннему праву, без чего оно во многих отношениях
совсем бессильно»1.

Дуалистическая позиция в отношении характера взаимосвязи
и взаимодействия международного и национального права, разде-
ляемая академическими кругами и официальными лицами того
или иного государства, в прямой форме, как правило, нс фикси-
ровалась в конституциях или текущем законодательстве этих го-
сударств. Однако в конституционных актах некоторых государств
она явно прослеживается.

Такая позиция представлена, например, в Конституции Япо-
нии, принятой в 1947 г. В ст. 98 Основного икона страны гово-
рится: а) «настоящая Конституция является Верховным законом
страны, и никакие законы, указы, рескрипты или другие государ-
ственные акты, противоречащие в целом или в части сс положе-
ниям, нс имеют таконной силы» и б) «заключенные Японией до-
говоры и установленные нормы международного права должны
добросовестно соблюдаться»* 2.

Как видно из приведенного текста. Конституция Японии закре-
пляет, с одной стороны, положение о том, что правовая система
страны как относительно самостоятельная система в качестве акта,
обладающего высшей юридической силой, считает только свой
внутренний акт в виде Конституции, а нс международно-правовой

Международное право / отв. ред. Г И Тункин. М., 1994. С. 128

2 Конституции буржуазных государств. М, 1982. С. 262, 263.
акт, на который в случае коллизии норм внутригосударственного
и международного права следует ориентироваться. А с другой —
признает и фиксирует факт одновременного существования отно-
сительно самостоятельной системы международного права, положе-
ния которой в виде «заключенных Японией договоров» и «установ-
ленных норм» должны «добросовестно соблюдаться».

Дуалистическая по своей сути позиция, зафиксированная
в японской Конституции, относительно характера взаимосвязи
и взаимодействия международного и национального права тем более
представляется очевидной, если сравнить сс с соответствующими
положениями конституций некоторых других стран, например ФРГ

В Конституции этого государства в ст. 25 особо подчеркивает-
ся: а) «общие нормы международного права являются составной
частью права Федерации» и б) «они имеют преимущество перед
законами и непосредственно порождают права и обязанности для
жителей федеральной территории»1.

Сравнивая данные положения Конеппуции ФРГ с соответст-
вующими положениями Конституции Японии, нетрудно заметить,
что если последние явно сориентированы на дуализм в отноше-
ниях между международным и внутригосударственным правом, то
первые — на монизм.

Аналогичные положения о характере соотношения междуна-
родного и национального права содержатся также в конституци-
онных актах и других стран.

Рассматривая дуалистический подход к решению вопроса о со-
отношении международного и национального права, следует ешс
раз подчеркнуть, что он нс только нс отрицает, а, наоборот, вся-
чески предполагает взаимосвязь, взаимодействие и взаимное
влияние международного права и национальных правовых систем.
Внутригосударственное право оказывает прямое и косвенное воз-
действие на международное право. И наоборот, международное
право в различных формах влияет на национальное право.

Первичным в данном процессе неизменно выступает нацио-
нальное (внутригосударственное) право* 2. Именно от него изна-
чально всегда исходили и исходят тс посылы, своего рода им-
пульсы, которые определяли суть и содержание нс только самого
национального, но и международного права.

Признание такой первичности, отмечалось в юридической ли-
тературе, «отнюдь нс означает примата внутригосударственного
права над международным». Эта первичность проистекает из того,
что в процессе создания норм международного права «государства
исходят из принципов и норм своего национального права и нс

Конституции буржуазных государств. С. 262, 263

2 Международное право. С. 134
идут на создание норм международного права, противоречащих
основам их социального и политического строя, закрепленным,
как правило, в конституционных нормах», [осударства также
весьма неохотно идут на заключение международных соглашений,
выполнение которых требовало бы от них внесения значительных
изменений в свое внутреннее законодательство1.

Внутригосударственное право оказывает влияние на междуна-
родное право двумя основными путями* 2 *. Во-первых, путем предо-
пределения сущности и содержания международного права. Имеется
в виду воздействие внутригосударственного права на международ-
ное право через опосредованную с помощью составляющих его
норм внутреннюю и внешнюю политику государства Последняя
самым непосредственным образом сказывается на сущностной
и содержательной сторонах международного права, а также на его
структуре в целом и его различных составных частях — институ-
тах и отраслях. Такого рода влияние внутригосударственного пра-
ва на международное в научной литературе условно называют
иногда материальным влиянием’.

Во-вторых, путей воздействия внутригосударственного права на
процесс создания и реализации норм международного права. Свое
конкретное выражение это находит в том, что через систему
норм национального права, опосредствующих внутригосударст-
венные отношения, и проводимую внутри страны и за ее преде-
лами политику государством оказывается влияние не только на
сущность и содержание принимаемых международно-правовых
актов, заключаемых договоров и соглашений, но и предопределя-
ется порядок их принятия и заключения, а вместе с тем и поря-
док их реализации.

Поскольку данный аспект воздействия внутригосударственного
права на международное затрагивает преимущественно процессу-
альную сторону международного права, то его условно называют
процессуальным влиянием4.

Как материальное, так и процессуальное воздействие нацио-
нального права на международное право осуществляется через со-
ответствующую внсшнсполшическую деятельность государствен-
ных органов и организаций. В этом смысле оно выступает лишь

Международное право. С. 134.

2 См.: K'iklhaber L. Conclusion and Implementation of Treaties in Switzerland //
Rapports swisses presentes au XIII Congres international de droit compare. Zurich,
1990. P. 173-192

См.: Мю-иерюн P. А. Соотношение международного и национального
права. С. 30—34.

См.: Vendross A., Simma В. Universities Volkerrecht: Theorie und Praxis.
Bonn, 1984. S 36-84
в косвенной форме, как опосредованное воздействие внутригосу-
дарственного права на международное.

Однако влияние внутригосударственного права на международ-
ное проявляется также и в прямой форме. Национальное право
в ряде случаев может оказывать и в действительности оказывает
прямое непосредственное воздействие на международное право.
Эго происходит тогда, когда нормы внутригосударственного пра-
ва, будучи преобразованными и модернизированными примени-
тельно к внешним условиям деятельности государства и права,
используются также и в международном праве

Исторический опыт и международно-правовая практика пока-
зывают, что это могут быть обычные нормы, первоначально возни-
кающие в рамках деятельности одного или нескольких госу-
дарств, в пределах внутригосударственного права, а затем транс-
формирующиеся в нормы международного права.

Разумеется, процесс трансформации обычных норм националь-
ного права в соответствующие нормы международного права нс
является стихийным или механическим, нс регулируемым процес-
сом. Он опосредуется другими нормами международного права,
такими, например, как нормы, содержащиеся в Статуте Междуна-
родного Суда.

В данном документе (ст. 38), определяющем международный
обычай как «доказательство всеобщей практики, признанной
в качестве правовой нормы», предусматривается, что для того
чтобы то или иное обыкновение, г. с. обычай, которому следуют
отдельные государства (например, при решении вопросов о тер-
риториальных водах, шельфе и т. д.), получило статус междуна-
родного обычая, оно должно быть признано двумя или более го-
сударствами в качестве международно-правовой нормы.

Кроме обычных норм, содержащихся в национальных право-
вых системах, в нормы международного права могут трансформи-
роваться также, по мнению исследователей, нормы, касающиеся
дипломатических иммунитетов и привилегий, порядка заключе-
ния международных договоров и соглашений, иммушпета госу-
дарства и его собственности, правового положения иностранцев
и лиц без гражданства, дипломатических и консульских предста-
вительств в стране и др.1

В систему международного права могут также трансформиро-
ваться принципы внешней политики того или иного государства,
первоначально появившиеся в национальном праве и нередко за-
крепляющиеся в основных законах государства.

Наконец, профсссивнос национальное законодательство в об-
ласти гражданских, политических, экономических, социальных

См.: Мю персон Р. А. Соотношение международного и национального
права С. 31, 32.
и культурных прав человека во многом может служить примером
при разработке соответствующих международных договоров, на-
правленных на обеспечение и защиту прав человека1

Непосредственное влияние национального права на междуна-
родное право прослеживается и в других направлениях. Детальное
изучение его на уровне отдельных норм, институтов и отраслей
права имеет весьма важное значение для глубокого и разносто-
роннего понимания характера взаимоотношений — взаимосвязи
и взаимодействия национального и международного права. Вме-
сте с тем нс меньшее значение при этом имеет также изучение
и обратного воздействия международного права на внутригосудар-
ственное право. Неслучайно поэтому рассмотрению данного во-
проса в отечественной и зарубежной литературе уделяется повы-
шенное внимание* 2.

Подобно путям и формам воздействия национального права на
международное право, последнее также, в свою очередь, оказыва-
ет влияние на первое прямым и косвенным путем.

Косвенное воздействие международного права на национальное
право проявляется в том, что закрепляя в своей структуре и со-
держании тс или иные прогрессивные принципы, нормы или по-
ложения, международное право подаст тем самым своего рода
пример и побуждает государства, в правовых системах которых
эти принципы, нормы или положения отсутствуют, к их приня-
тию и практическому осуществлению

В качестве примера можно сослаться на принцип уважения прав
человека, который первоначально после Второй мировой войны был
зафиксирован в самой общей форме в Уставе ООН и других между-
народно-правовых документах (во Всеобщей декларации прав чело-
века —1948 г. Международных пактах о правах человека —1966 г:
Заключительном акте общеевропейского Совещания — 1975 г и др.),
а затем, нс в последнюю очередь под влиянием извне, со стороны
международного права нашел свое адекватное отражение и закреп-
ление в законодательстве большинства государств.

В соответствии с содержанием международно-правовых доку-
ментов и, в частности, со Всеобщей декларацией прав человека,
где особо акцентируется внимание на том, что «все люди рожда-
ются свободными и равными в своем достоинстве и правах»
и что каждый человек должен обладать всеми правами и всеми
свободами «без какого бы то ни было различия, как-то в отноше-
нии расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или
иных убеждений, национального или социального происхожде-

См.: Международное право / отв ред. I 11 Тункин. С 135

2 См.: Лукашук И. И. Международное право в судах государств. М., 1993;
Он же. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997
и др
ния, имущественного, сословного или иного положения»1, в на-
циональном праве различных государств утверждался нс только
сам по себе данный принцип, но, что более важно, его общече-
ловеческая сущность и содержание* 2.

В международно-правовом и во внутригосударственном плане
сущность и содержание принципа уважения прав человека в ко-
нечном счете сводятся к тому, что вес государства, государствен-
ные органы и должностные лица: а) должны уважать основные
права и свободы как своих граждан, так и всех других лиц, нахо-
дящихся на территории данного государства; б) принимать меры
к их осуществлению и недопущению какой бы то ни было дис-
криминации; в) содействовать всеобщему уважению прав и сво-
бод человека и сотрудничеству в целях их осуществления.

Наряду с приведенным существует множество и других приме-
ров, свидетельствующих о косвенном влиянии международного
права на национальное. Общий смысл его состоит в том, что
в послевоенные годы «внутреннее право уделяет растущее внима-
ние решению вопросов, связанных с международным правом»,
и что при этом основы их взаимодействия определяются консти-
туционным путем3.

Прямое воздействие международного права на национальное право
проявляется в нескольких направлениях

Весьма ощутимо оно выражается, например, через объявгение
в конституциях ряда государств и других законодательных актах об-
щепризнанных принципов и норм международного права, а также че-
рез провозглашение международных договоров, заключенных госу-
дарством, составной частью его национальной правовой системы.

Подобная практика является в настоящее время довольно рас-
пространенной как в высокоразвитых странах традиционной,
«старой» демократии, так и во вновь образованных на территории
бывшего СССР государствах — «новых демократиях».

Так, в действующей Конепггуции Испании устанавливается,
что «законно заключенные и официально опубликованные в Ис-
пании международные договоры составляют часть сс внутреннего
законодательства. Их положения могут быть отменены, изменены
или приостановлены только в порядке, указанном в самих дого-
ворах, или в соответствии с общими нормами международного
права»4.

Права человека: сб. международных документов / сост. и автор вступ
ст. Л. Н. Шестаков. М, 1986. С. 22

2 См.: Grief N Op. cit Р. 76-104.

См.: Лукашук И И. Нормы международного права в правовой системе
России. С 11.

4 Конституции буржуазных государств. С 301
В Конституции Украины закрепляется, что «действующие меж-
дународные договоры, согласие на обязательность которых дано
Верховной Радой Украины, являются частью национального зако-
нодательства Украины»1.

В Конституции Республики Таджикистан предусматривается,
что международно-правовые акты, признанные Таджикистаном,
являются составной частью правовой системы республики. В слу-
чае несоответствия законов республики признанным международ-
но-правовым актам применяются нормы международно-правовых
актов»* 2.

Аналогичные положения, провозглашающие признаваемые го-
сударствами договоры и другие международно-правовые акты
в качестве составных частей их национального права, содержатся
также в конституциях и других стран.

Болес того, в некоторых из них особо указывается на то, что
в случае коллизии норм международного и национального права
приоритет отдастся международному праву.

Например, в ст 55 Конституции Франции особо указывается
на то, что «договоры или соглашения, должным образом ратифи-
цированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу'
внутренних законов, с момента опубликования, при условии при-
менения каждого соглашения или договора другой стороной».

Подобные положения содержатся также в Конституции фузии,
провозглашающей, что «нс противоречащие Конституции Грузии
международные договоры или соглашения фузии имеют преобла-
дающую юридическую силу в отношении внутригосударственных
нормативных актов»3.

Прямое воздействие международною права на внутригосу-
дарственное право проявляется нс только путем конституцион-
ного закрепления положения, в соответствии с которым при-
знаваемые тем или иным государством международно-правовые
акты рассматриваются как неотъемлемая составная часть на-
ционального права, но и путем трансформации норм, содержа-
щихся в конкретных международных договорах и обычном ме-
ждународном праве, в нормы внутригосударственного нацио-
нального права.

Следует отмстить, что если в первом случае при решении во-
проса о проникновении международного права во внутригосудар-
ственное право создастся общая конституционная норма, своего
рода правовая основа для более тесного взаимодействия двух сис-
тем права и одновременно — для оказания влияния международ-

Конституция Украины. Киев, 1996. Ст. 9.

2 Конституция Республики Таджикистан. Душанбе, 1994. С 10.

3 Конституция Грузии Тбилиси, 1995 Ст. 6
него права на национальное право, то во втором случае, в про-
цессе трансформации норм обычного международного права
и «договорного» права в нормы внутригосударственного права на
базе общей конституционной нормы создаются более конкретные
и более узкие по сфере своего регулятивного воздействия нормы.

Отмечая данное обстоятельство, некоторые авторы в то же
время вполне обоснованно акцентируют внимание на том, что
«внутреннее право проводит различие между существующими
в форме обычая общепризнанными принципами и нормами меж-
дународного права, с одной стороны, и договорами — с другой»1.
Первые содержат «общсприемлсмыс правила и являются объек-
тивно необходимыми для международных отношений». В силу
этого они редко вступают в противоречие с внутренним правом,
поэтому для них и предусматривается общая трансформация. До-
говоры же содержат много конкретных норм и могут устанавли-
вать «далеко нс общепринятые правила, способные породить кол-
лизии с внутренним правом». По этой причине государства ддя
них устанавливают особый порядок трансформации»1 2.

Такого рода трансформацию в научной литературе называют
специальной трансформацией. В отличие от обшей (генеральной)
трансформации, заключающейся в установлении государством
в своем внутреннем праве «общей нормы, придающей междуна-
родно-правовым нормам силу внутригосударственного действия»,
специальная трансформация состоит в придании государством
конкретным нормам международного права силы внутригосударст-
венного действия путем их воспроизведения в законе текстуально
либо в виде положений, адаптированных к национальному' праву,
или путем законодательного выражения согласия на их примене-
ние иным способом3.

Нс касаясь проблем трансформации норм международного
права в нормы внутригосударственного права как одного из путей
воздействия первого на второе, следует, что нс все авторы, зани-
мающиеся вопросами взаимосвязи этих двух правовых систем,
разделяют мнение о неизбежности использования трансформации
как составной части государственно-правового механизма реали-
зации международного права.

Так, например, И. П. Блишенко считает, что применительно
к России в связи с изменившимся после окончания «холодной
войны» характером отношений между государствами «особенно

1 Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе Рос-

2 См.: Усенко Е. Т. Указ. соч. С 16.

Блшценко И. П Некоторые проблемы советской науки международного
права // Советское государство и право 1991 № 3 С. 134, 135
важно перейти от стереотипов трансформации международного
договора во внутреннее право к прямому применению договора
нашими судами, физическими и юридическими лицами и госу-
дарственными учреждениями». Это потребует, по мнению автора,
не только «сломать барьеры между договором и внутренним зако-
ном, но и приступить к новым исследованиям возможности дого-
вора в решении вопросов внутреннего развития»1.

Однако такого рода мнение не получило широкого распро-
странения и поддержки ни в отечественной, ни в зарубежной ли-
тературе и международно-правовой практике.

Более популярной и, как представляется, более обоснованной
является точка зрения, согласно которой «рост взаимозависимо-
сти государств и народов и обусловленная этим потребность
в расширении сферы и повышении интенсивности взаимодейст-
вия международного и национального права побуждают государ-
ства использовать правовые формы и методы, облегчающие и уп-
рощающие сам механизм этого взаимодействия, что, однако, не
ведет ни к «интеграции» взаимодействующих систем, ни к «сти-
ранию траней между ними»1 2. Принципиальный момент, опреде-
ляющий все параметры воздействия международного права на на-
циональное, справедливо полагает Е. Т Усенко, заключается
в том, что оно осуществляется нс непосредственно, а «опосреду-
ется волей государства, которое одновременно является и участ-
ником международно-правового отношения, и территориальным
сувереном».

В силу суверенитета государства на его территории может дей-
ствовать только его воля. Суверенитет государства в принципе
исключает возможность действия в пределах его территории госу-
дарственной воли других государств, в том числе «согласованной
воли, заключенной в норме международного права»3.

Согласно такому видению проблемы взаимоотношений между-
народного и национального права прямое воздействие норм меж-
дународного права на внутригосударственное, минуя процесс его
адаптации к национальному праву в виде трансформации, рецеп-
ции или имплементации, либо полностью исключается, либо
весьма существенно ограничивается.

При этом, в случае допущения прямого «введения» норм меж-
дународного «договорного» права в национальное право, такого

1 Усенко Е. Т Указ, соч С. 15. 16

2 Там же С 16

3 См.: Каланда В. А. О трансформации норм международного права в пра-
вовую систему Российской Федерации (конституционно-правовой анализ) //
Московский журнал международного права. 1994. № 3. С 12—П
рода действия сопровождаются, как правило, конституционно за-
крепленными оговорками.

Например, в Конституции Казахстана указывается на то, что
международные договоры, ратифицированные республикой, «при-
меняются непосредственно, однако при том условии, что: а) иное
нс указано в самом договоре, из которого может следовать, что
для его применения требуется издание специального закона и б)
все договоры, участником которых является Казахстан, в обяза-
тельном порядке публикуются. В Конепггуции особо закрепляет-
ся, что официальное опубликование нормативных правовых ак-
тов, включая договоры, касающиеся прав, свобод и обязанностей
граждан, «является обязательным условием их применения»1.

Аналогичные оговорки содержатся также в конституциях ряда
других государств. Эго свидетельствует о том, что хотя государст-
ва допускают прямое включение в свои правовые системы «дого-
ворных» или иных норм международного права, но, тем нс ме-
нее, в конечном счете они руководствуются, как это следует из
логики их действий, дуалистическим подходом к оценке характе-
ра взаимосвязи и взаимодействия международного права и нацио-
нальных правовых систем. В основе такого подхода лежит прин-
цип относительной самостоятельности международного и нацио-
нального права.

Наряду' с дуалистическим подходом к оценке характера взаи-
моотношений международного и национального права в научной
литературе и государственно-правовой практике широко исполь-
зуется также монистический подход.

Суть его состоит в отрицании относительно самостоятельного
характера системы международного и национального права и не-
редко в рассмотрении их в качестве интегрированных друг в дру-
га и составляющих некое единое целое правовых систем.

Различают два варианта монистической теории, которые не
только противоречат друг другу, но и взаимно исключают друг
друга.

Один из вариантов заключается в том, что в процессе взаимо-
связи и взаимодействия международного и национального права
последнее обладает приоритетом в отношении первого. Нацио-
нальное право как выразитель воли и интересов определенного
общества и государства рассматривается как система норм, обла-
дающая приматом по отношению к нормам и принципам между-
народного права.

Данный вариант монистической теории, исходящий из прима-
та национального права, имеет две своеобразные разновидности.
Сторонники одной из них, придерживаясь идеи о приоритете на-
ционального права над международным, рассматривают межлуна-

Конституция Республики Казахстан Алма-Ата, 1995 Ст 4.
родное право как неотъемлемую часть национального права. Та-
кой позиции первоначально придерживались например, Англия
и США. Позднее они отказались от нее ввиду ее полной теорети-
ческой и практической несостоятельности1.

Сторонники другой разновидности данного варианта монисти-
ческой теории, исходящей из примата национального права, счи-
тают международное право как нечто несовместимое, а в некото-
рых отношениях даже чуждое национальному праву.

Подобного взгляда на международное право до Второй миро-
вой войны придерживались, например, официальные власти 1ер-
мании, Японии, отчасти — СССР и некоторых других стран.

Сдержанное отношение СССР к международному праву в дан-
ный период было обусловлено тем, что международное право рас-
сматривалось как сформировавшееся под сильным влиянием ка-
питалистических государств и «содержащее положения, не отве-
чающие подходу Советского Союза». К обычным нормам
международного права «отношение было еще более насторожен-
ное»* 2 *. Что же касается соотношения между нормой международ-
ного и внутригосударственного права, то считалось, что «норма
законодательства СССР может иметь приоритет над нормой меж-
дународного договора»'.

В послевоенный период и особенно в 60-е годы отношение
к международному' праву в нашей стране значительно измени-
лось. В 50-е годы советская доктрина и практика международного
права в силу расширения экономических и иных связей между
СССР и другими странами, а также активного участия советских
учсных в кодификации и развитии международного права стали
исходить из того, что в случае заключения Советским Союзом
международного договора внутреннее законодательство должно
быть приведено в соответствие с обязательствами, вытекающими
из этого договора4.

В 60-е годы в нашей стране был признан приоритет норм ме-
ждународного «договорного» права над соответствующими нор-
мами внутреннего права в случае их коллизии. Это нашло свое
отражение и закрепление в ряде фундаментальных нормативных
правовых актов, таких, в частности, как Основы гражданского
законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г.. Ос-
новы гражданского судопроизводства 1961 г., Основы законода-

См.: Оппенгейм Л. Указ. соч. С. 57—61.

2 Xtec нов О. И. Международное право и Россия // Московский журнал
международного права 1994. № 4. С 52.

Там же С 53.

4 Там же С 53, 54.
тсльства о браке и семье 1968 г.. Кодекс торгового мореплавания
1968 г. и др.

Второй вариант монистической теории — в признании примата
международного права над национальным.

В научной литературе высказывалось мнение, что в настоящее
время концепция примата международного права над националь-
ным правом наиболее широко распространена и приобретает все
большее практическое значение и популярность1. По-ввдимому,
это действительно так. Однако с одной весьма существенной ого-
воркой. А именно: данное суждение распространяется нс на все
международное право, а в основном лишь на международное «до-
говорное» право. Ведь международное право далеко нс однознач-
но по характеру содержащихся в нем правовых норм. А следова-
тельно, и отношение к ним, по крайней мере в той части, кото-
рая касается примата международного права, нс может быть по
самой их природе и логике вещей однозначным.

Нельзя нс согласиться с констатацией того факта, что между-
народное право, будучи сложным социальным явлением, включа-
ет в себя «офомнос число правовых норм (договорных и обыч-
ных) разной степени общности и юридической силы, которые ре-
гулируют различные стороны международных отношений
и группируются в отдельные отрасли и инепггугы»* 2 * 4. И по згой
же причине «воздействие международно-правовых норм на внут-
реннюю правовую систему' государств с точки зрения юридиче-
ской силы, сферы применения и правовой формы нс может быть
одинаковым»'.

Не все нормы международного права «признаются всеми госу-
дарствами в качестве обязательных для себя». В совокупности
этих норм есть региональные, партикулярные или локальные
нормы, которые «являются обязательными для какой-то группы
или даже для двух государств или международных организаций».
Чаще всего они появляются в результате заключения региональ-
ных или двусторонних международных договоров, которые, есте-
ственно, не обязательны для государств или других субъектов ме-
ждународного права, нс участвующих в эти договорах1.

Разумеется, в современном международном праве есть значи-
тельное число норм, которые официально признаны всеми или

См.: Ка ганда В. А Указ. соч. С 13, Лукашук И. И. Нормы международ-
ного права в правовой системе России. С. 10—14.

2 Талагаее А Н Соотношение международного и внутригосударственного
права и Конституция Российской Федерации // Московский журнал междуна-
родного права. 1994. № 4. С 5.

Там же

4 Там же
подавляющим большинством государств и которые считаются
обязательными для них. Среди обязательных норм особое место
занимают основные («общепризнанные») принципы международ-
ного права, такие, как принципы суверенного равенства госу-
дарств, мирного урегулирования возникающих между государства-
ми споров, целостности и неприкосновенности государственной
территории, добросовестного выполнения международных обяза-
тельств и др.

Общепризнанные принципы, равно как и некоторые другие
международно-правовые нормы, закреплены в конституциях ряда
государств как часть национальной правовой системы. Нередко
это делается с указанием на то, что они обладают несомненным
приоритетом перед нормами внутригосударственного права Тем
самым законодательно в прямой форме закрепляется примат ме-
ждународного права в его отношениях с национальным правом.

Еще чаще это делается в косвенной форме. При этом в кон-
ституции или других нормативных правовых актах прямо нс ука-
зывается, что международно-правовые нормы являются составной
частью правовой системы государства и что они обладают при-
оритетом перед нормами внутригосударственного права. Однако
вместе с тем законодательно закрепляются положения, согласно
которым государства обязуются непременно следовать междуна-
родно-правовым установлениям. По логике вещей — даже в тех
случаях, если они расходятся с внутренними государственно-пра-
вовыми установлениями.

В качестве примера можно сослаться на Конституцию Респуб-
лики Молдова, в которой говорится, что Республика Молдова
«обязуется соблюдать Устав Организации Объединенных Наций
и договоры, одной из сторон которых она является, строить свои
отношения с другими государствами на общепризнанных принци-
пах и нормах международного права1.

Говоря о формах законодательного закрепления примата меж-
дународного права по отношению к национальному праву; как
о частном случае или о характере взаимосвязи и взаимодействия
данных правовых систем как об обшей проблеме, необходимо от-
метить, что в каждом случае суверенные государства самостоя-
тельно решают все вопросы, касающиеся как частных, так и об-
щих проблем взаимоотношения своего внутреннего права с меж-
дународным правом.

Прослеживающаяся при этом определенная закономерность
в установлении характера взаимосвязи и взаимодействия между-
народного права с национальным заключается в том, что ведущие
мировые державы в процессе определения своего отношения
к международному праву твердо стояли и стоят на позициях мо-

Конституция Респубпики Молдова. Кишинев, 1994 Ст. 8 (п. 1).
низма. В то время как многие другие, нс мирового масштаба го-
сударства, традиционно придерживались идей дуализма.

3.	Вопрос о характере взаимосвязи и взаимодействия между-
народного и внутригосударственного права фактически всегда на-
ходился в поле зрения отечественных исследователей. Об этом
свидетельствуют как многочисленные публикации по данной те-
матике, так и проводившиеся научные дискуссии.

В особенности интерес к проблеме взаимоотношения междуна-
родного и внутреннего права России сильно возрос после приня-
тия Конеппуции 1993 г. Статья 15 Конституции РФ впервые за
всю историю развития конституционного права в нашей стране
закрепила положения, которые вызвали неоднозначную реакцию
среди специалистов в области международного и внутригосударст-
венного права России и послужили причиной многочисленных
научных дискуссий1.

Пункт 4 данной статьи Конеппуции звучит так: «Общепри-
знанные принципы и нормы международного права и международ-
ные договоры Российской Федерации являются составной частью
се правовой системы. Если международным договором Российской
Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные зако-
ном, то применяются правила международного договора».

Принятие этой статьи свидетельствовало о гом, что Россия
прошла огромный эволюционный путь в осознании сути между-
народного права и в решении вопроса о характере его отношений
с внутренним правом России.

Отправной точкой на этом пути было безусловное признание
приоритета отечественного права над международным Широко
распространенными были суждения о том, что международное
право «должно быть включено в систему советского права как его
отрасль»1 2, а также размышления на тему, касающуюся «советского
международного права»3 и приоритета советского права над меж-
дународным правом4.

Промежуточной станцией на данном пути было признание
в 60-е годы приоритета норм международного «договорного» пра-
ва и появление в 70-е годы под влиянием прозападных настрое-
ний, сначала весьма робких, а позднее и более открытых сужде-
ний о необходимости признания примата международного права

1 См.: Усенко Е. Т. Указ. соч. С 13.

2 Голунский С. А., Строгович М. С Теория государства и права. М.. 1940.
С. 301.

Коровин Е. А. Пролетарский интернационализм и международное право
М., 1959.

См.: Вышинский А Я. Вопросы международного права и международной
политики М, 1949. С 481.
как такового над национальным правом. При этом подспудно,
самой логикой рассуждений, некоторыми авторами методически
проводилась мысль о том, что поскольку международное право не
отделено от национального права «китайской стеной», постольку
и нет смысла говорить об относительной самостоятельности и не-
зависимости этих двух правовых систем. Примат должен быть
у международного права.

Выступая против такого рода суждений, известный учсный-мс-
жцународник Е. Т Усенко вполне резонно писал, что «возражения
против самостоятельности двух правовых систем научно необосно-
ванны. Они строятся на аргументах, которые в науке логики име-
нуются аргументами ad hvminem, т. е. на таких доводах, которые
адресованы к чувствам и впечатлениям человека, нс исходят из
анализа существа дела, нс являются аргументами ad rem»'.

Наконец, последним этапом на пути выработки представления
о международном праве и характере его отношения с российским
правом стало усиленное формирование во второй половине
80 — начале 90-х годов мнения о необходимости и важности при-
знания безусловного примата международного права не только
в сфере договорных отношений российского государства, но и в
других сферах взаимодействия международного и внутригосудар-
ственного права* 2.

Апофеозом всей этой своеобразной «кампании» по установле-
нию приоритета международного права перед внутригосударствен-
ным правом России явилось принятие положения о включении
значительной части международного права во внутригосударствен-
ное и его законодательное закрепление сначала в Конституции,
а затем и в других нормативных правовых актах.

В частности, со ссылкой на Конституцию России ГК РФ поч-
ти текстуально повторил основное положение п. 4 ст. 15 Консти-
туции. В п. I ст. 7 ГК РФ говорится, что «общепризнанные
принципы и нормы международного права и международные до-
говоры Российской Федерации являются в соответствии с Кон-
ституцией Российской Федерации составной частью правовой
системы Российской Федерации».

В тражданском кодексе вслед за Конституцией РФ повтори-
лось положение, в соответствии с которым составными частями
правовой системы России объявляются не только «международ-
ные договсры Российской Федерации», но и «общепризнанные
принципы», а также «нормы международного права». Правда,
в данном нормативном правовом акте ничего нс говорится
о юридической силе международных договоров России по отно-

Усенко Е Т Указ, соч С 14

2 См.: Гинзбург Дне. Соотношение международного и внутреннего права
СССР и России // Государство и право. 1994 № 3.
шению к внутренним законам, как это делается в Конституции,
устанавливающей безусловный приоритет международных дого-
ворных норм перед нормами, содержащимися в законах. И это
вполне понятно, имея в виду конституционное закрепление дан-
ного, общего для всех отраслей права положения.

Однако гражданское законодательство в решении вопроса
о характере соотношения международного договорного права
и внутригосударственного российского права пошло дальше кон-
еппуционного права.

В развитие конституционных положений, закрепляющих при-
мат международных договорных норм, ГК РФ установил также,
что международные договоры Российской Федерации к ряду от-
ношений, указанных в самом Кодексе, применяются непосредст-
венно, «кроме случаев, когда из международного договора следу-
ет, что для его применения требуется издание внутригосударст-
венного акта» (п. 2 ст. 7).

Речь при этом идет об отношениях, возникающих при опреде-
лении правового положения участников гражданского оборота,
определении оснований возникновения и порядка осуществления
права собственности и других вещных прав, отношений, касаю-
щихся исключительных прав на результаты интеллектуальной дея-
тельности (интеллектуальной собственности), зашиты неотчуждае-
мых прав и свобод человека и других нематериальных благ граж-
данским законодательством, «сели иное нс вытекает из существа
этих нематериальных благ» (п. 2 ст. 2 ГК РФ)

Конституционное закрепление положений, в соответствии
с которыми общепризнанные принципы и нормы международно-
го права, а также международные договоры Российской Федера-
ции объявляются составной частью сс правовой системы, равно
как и положения о безусловном признании примата международ-
ных договоров России перед сс внутренними законами, вызвали
неоднозначную реакцию и оценку со стороны различных авто-
ров — исследователей проблем соотношения международного
и национального права.

Спектр мнений был и остается вплоть до настоящего времени
весьма широким и неоднозначным1. Им охватываются суждения
как традиционного плана, безусловно поддерживающие и защи-
щающие официальную точку зрения на характер отношений меж-
дународного и национального права, закрепленную в Российской
Конепггуции, так и мнения некритического плана.

Представители первой позиции, отмечая, что, объявив обще-
признанные принципы, нормы международного права и междуна-
родные договоры Российской Федерации составной частью внуг-

См.: 3vpa6ucea Е Ю. Общепризнанные принципы и нормы международ-
ного права и международные договоры в правовом системе России М., 2003
558
рсннего права, «Конституция отдала должное международному
праву», одновременно высказывают поддержку данному, офици-
ально закрепленному положению и подвергают критике несоглас-
ных с этим авторов, своих явных или потенциальны оппонентов.

В литературе «встречаются критические замечания, — пишет,
например, И. И. Лукашук, — относительно включения в правовую
систему страны общепризнанных принципов и норм международ-
ного права на том основании, что они предназначены для регу-
лирования только межгосударственных отношений. С подобной
позицией согласиться трудно прежде всего потому, что все без
исключения нормы международного права, включая договорные,
предназначены для регулирования только межгосударственных от-
ношений. Другое дело, что одни нормы реализуются только в ме-
ждународных отношениях, а другие подлежат реализации во внут-
ренней сфере государств, пройдя соответствующую процедуру»1.

Позитивной оценки конституционного положения, допускаю-
щего включение общепризнанных принципов, норм международ-
ного права, а также международных договоров во внутреннее
право России, придерживаются многие отечественные авторы.

Некоторые из них даже считают, что появление такого поло-
жения, как и сам факт включения Конституцией РФ общепри-
знанных принципов, норм международного права и международ-
ных договоров России во внутреннее право страны, «является ис-
торическим шагом огромной важности»1 2.

Такое включение «коренным образом меняет понятие правовой
системы России, сс структуру, ставит по-новому вопрос о соотно-
шении, иерархии правовых актов по их юридической силе и со-
держащихся в них правовых нормах». Конституционное призна-
ние данных принципов, норм и международных договоров со-
ставной частью правовой системы России «это нс просто отсылка
Конституции к международному праву, это нечто большее, что
качественно изменяет нормативное содержание нашей правовой
системы»3.

Иного мнения по вопросу конституционного рассмотрения об-
щепризнанных принципов, норм международного права и между-
народных договоров России как составной части ее правовой
системы придерживаются другие ученые.

Е. Т. Усенко, например, считает, что «достаточно однозначным
выглядит утверждение, что весь этот конгломерат принципов.

1 Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе Рос-
сии. С. 35, 48.

2 Талалаев А Н Соотношение международного и внутригосударственного
права и Конституция Российской Федерации С. 10

3 Там же
норм и договоров является составной частью правовой системы
России»1.

Подобное, резко критическое отношение автора к рассматри-
ваемой конеппуционной новелле вызвано, во-первых, тем, что
далеко не все нормы международного права по своему сущест-
ву — как регуляторы межгосударственных отношений — могут
найти место во внутригосударственном праве, которое в основ-
ном направлено на регулирование не межгосударственных отно-
шений, а отношений иного рода. А во-вторых, тем, что «нс каж-
дый международный договор может стать источником внутригосу-
дарственного права вопреки его национальному закону»* 2 3.

Не касаясь анализа приводимых и иных точек зрения относи-
тельно допустимости включения общепризнанных принципов,
норм международного права и международных договоров России
в сс правовую систему, следует, однако, констатировать, что речь,
по существу, идет нс столько о включении или невключении как
таковом, сколько о последствиях этого процесса. А имен-
но — о признании или непризнании безусловного примата между-
народного права по отношению к национальному российскому
праву.

Эго следует из логики рассуждений авторов, а также из их вы-
водов и отдельно сделанных замечаний о том, что своим ново-
введением «Конституция России заложила основы для утвержде-
ния в правовой системе страны приоритета норм международного
права, включая договорные»; что Конституция закрепила положе-
ние о «принципиальном решении в ней вопроса о соотношении
международного права и внутригосударственного права, призна-
нии приоритета международных договоров Российской Федерации
над сс внутренними законами»'; что «сегодня перед Россией воз-
никает проблема выбора между прежней дуалистической доктри-
ной и монистической концепцией, исходящей из признания при-
оритета международного права над внутригосударственным рос-
сийским правом»4.

Следует заметить, что если в подобных суждениях звучат по
преимуществу позитивные или, по крайней мерс, «нейтральные»
оценки самой идеи примата международного права над россий-
ским внутригосударственным правом, то в других — просматрива-
ются совсем иные, резко критические, негативные оценки.

Усенко Е. Т Указ, соч С. 18

2 Там же

3 См.: Лукашук И И. Указ. соч. С. 55, Таммев А Н. Указ. соч. С. 3
и др

4 Хлестов О. Н Указ, соч С 55.
Пора откровенно признать, пишет по этому поводу Е. Т Усен-
ко, что «обнаружившиеся еще в 70-е п; попытки внедрить в на-
шу международно-правовую доктрину концепцию примата между-
народного права под флагом якобы нового слова в науке были
одним из симптомов и проявлений начала разложения советской
государственности». Субъективно они представляли собой реак-
цию на «идеологизированную выхолощснность» нашего законода-
тельства в области политических прав человека, трудовых отно-
шений, многих гражданских прав. Объективно же «они были на-
правлены против государственного суверенитета страны»1.

Международное право может весьма позитивно воздействовать
на развитие национального права и национальную государствен-
ность, «если это воздействие осуществляется через и при посред-
стве самого национального права». Но международное право (его
«стандарты») может использоваться и «как идеологическое средст-
во расшатывания и даже разрушения государственно-правовой
системы страны, чему новейшая история, в том числе история
нашей страны, даст убедительные примеры»* 2 3.

Указывая на теоретическую несостоятельность и научную бес-
плодность доктрины примата международного права, Е. Т Усенко
в то же время акцентирует внимание на том, что в практическом
плане она может сыграть и в действительности играет негатив-
ную роль по отношению к национальному праву. Она ограничивает
активность национального права «во всех тех многочисленных
областях внутригосударственной жизни, куда проникает междуна-
родное право»’, низводит его, по образному выражению Я. Бро-
унли, «до положения пенсионера международного права»4.

Решая вопрос о характере отношений современного междуна-
родного права и внутригосударственного права России вообше
и о примате международного права, в частности, необходимо ис-
ходить из двух взаимосвязанных между собой, взаимодействую-
щих и в определенной мере дополняющих друг друга факто-
ров-посылок: а) из фактора все более глубокой и разносторонней
включенности российского государства и его правовой системы
в мировое государственно-правовое сообщество и б) из фактора
его неотчуждаемой суверенности, с учетом которой международ-
ное право, «закрепив право государства определять свою право-
вую систему», вместе с тем установило, что «при осуществлении
суверенных прав, включая право устанавливать законы, государст-

Усенко Е. Т Указ, соч С. 21

2 Там же

3Там же С 22.

4 Броуши Я. Международное право М , 1977. Т 1. С 67.
ва сообразуются со своими обязательствами по международному
праву»1.

При решении данного вопроса с учетом этих факторов-посы-
лок нс следует отходить от реальной, далеко нс всегда согласую-
щейся с теоретическими построениями действительности. Это оз-
начает прежде всего необходимость избежания какой бы то ни
было идеализации международно-правовой жизни и международ-
но-правовых отношений, участником которых является Россий-
ская Федерации, а также — преувеличения, а тем более абсолюти-
зация фактора включенности и реальной роли современной Рос-
сии и в мировом сообществе.

Современная Россия, как это ни прискорбно констатиро-
вать, — это далеко нс та экономически, политически и в других
отношениях мирового уровня держава, которая могла бы на
равных с другими мировыми державами, и прежде всего
с США, вести свои международно-правовые дела, как это было
до распада Советского государства. В силу этого она фактиче-
ски, а нс формально-юридически, нс может оказывать на про-
цесс формирования и реализации норм международного права
такое же влияние, как, например. Соединенные Штаты или
другие экономически и финансово независимые государства.
Элементарная логика подсказывает, а современная международ-
но-правовая практика подтверждает (например, расширение
в Европе «зоны ответственности» НАТО, попытки подмены ми-
ротворческих функций ООН, «гуманитарные» бомбардировки
Югославии и т. д.), что в реальной жизни процесс формирова-
ния и реализации международного права — это нс всегда про-
цесс согласования действий и воль всех суверенных государств,
к тому же — равноправных партнеров.

Теоретически и формально-юридически все государства — участ-
ники данного процесса выступают как равные партнеры и как но-
сители одинаково равноценных государственных воль. Фактически
же воля каждого государства, се реальное содержание, стоящие пе-
ред ней цели и задачи, сс назначение, наконец, сс реальные воз-
можности и сс нереализованный потенциал прямо соотносятся
и предопределяются реальными возможностями и нереализован-
ным потенциалом сс ностпепя — конкретного государства. Вполне
понятно, что чем сильнее государство, тем тверже, масштабнее и в
плане реализации своих устремлений реальнее его воля.

Исходя из этого нс будет преувеличением сказать, что процесс
согласования в формально-юридическом отношении равноправ-
ных и равноценных государственных воль, лежащий в основе ме-
ждународного права, — это лишь некая теоретическая схема, сво-

Лукашук И. И Конституция России и международное право С. 29
его рода международно-правовой идеал, который не всегда согла-
суется с реальной действительностью1.

А действительность эта такова, что нередко в процессе форми-
рования и реализации международного права точнее было бы го-
ворить нс о согласовании, а о прямом или косвенном (с исполь-
зованием финансово-кредитных и иных рычагов при заключении
стратегически важных международных договоров) давлении более
сильных в финансово-экономическом и друтих отношениях госу-
дарств на более слабые. Примеры подобного «согласования» воль
государств — творцов международного права — далеко нс единич-
ны Они встречаются практически в каждой сфере жизни миро-
вого сообщества и соответственно в каждой области межгосудар-
ственных отношений.

С учетом всего этого, а именно — нс только теоретических
конструкций, повествующих о сути международного права как
о результате согласования воли государств, но и реальной жизни,
повседневной международно-правовой действительности в совре-
менной весьма ослабленной в финансово-экономическом и дру-
гих отношениях России, следует решать вопрос о характере взаи-
моотношений сс внутреннего права с международным правом во-
обще и вопрос о примате международного права, в частности.

Весьма важным при этом было бы прислушаться к мнению
тех специалистов в области международного права, которые со-
вершенно справедливо утверждают, что все существующие кон-
цепции соотношения международного и внутригосударственного
права «возникли нс случайно». Каждая из них несет определен-
ную социальную нагрузку. Вее они «отражают нс только личные
позиции тех или иных авторов, но и вполне реальные интересы
тех или иных государств». Можно даже проследить сложившуюся
в рассматриваемой сфере общую тенденцию, суть которой заклю-
чается в том, что «сторонники примата международного права ча-
ше всего представляли интересы сильных держав, которые в тече-
ние длительного времени оказывали значительное влияние на
развитие международного права и в силу этого в определенном
смысле являлись международными законодателями»* 2.

Данная тенденция в определенной степени сохраняется и в со-
временном международном праве в период существования одно-
полюсного мира и неизбежного при этом финансово-экономиче-
ского и иного давления одних «ведущих мировых держав» на все
другие, включая Россию. Как показывает современная междуна-
родно-правовая, политическая и финансово-экономическая прак-

См.: Зарубасва Е Ю. Общепризнанные принципы и нормы международ-
ного права и международные договоры в правовом системе России: автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. С. 5—17.

2 Международное право / отв. ред. Г. !1 Тункин. С. 128, 129.
тика взаимоотношений различных государств, в том числе Рос-
сии, это отнюдь нс аномалии в мировом сообществе, как бы по-
следнее нс характеризовалось теми или иными политологами
и идеологами, как целостное, отражающее прежде всего общече-
ловеческие интересы или же, наоборот, как раздробленное, отра-
жающее в основном внутригосударственные, эгоистические инте-
ресы, а повседневные жизненные реалии.

Конечно, это нс означает, что Россия как активный участник
процесса международно-правового нормотворчества и как субъект
международного права должна стремиться к самоизоляции от ми-
рового сообщества и не признавать в каких бы то ни было фор-
мах и в каких бы то ни было сферах свобод граждан, междуна-
родную торговлю, кредитно-финансовую и другие сферы примата
международного права. Это отнюдь не отвечало бы интересам
российского государства и не стимулировало бы развитие его
внутригосударственного права.

Однако во избежание нарушения суверенных прав России
весьма важным в плане признания примата международного пра-
ва представляется следующее.

Во-первых, чтобы трактовка примата международного права за-
ключалась нс в понимании «главенствующей роли норм междуна-
родного права» и, в частности, договора, и возможности их пря-
мого действия во внутреннем законодательстве, а в необходимо-
сти приведения национальных правовых норм в соответствие
с международными соглашениями, обязате гьными для каждого го-
сударства, и согласовании внутригосударственного права с обще-
признанными принципами международного права1.

Во-вторых, чтобы отнесение общепризнанных принципов
и норм международного права, равно как и международных до-
говоров России к внутреннему праву, а следовательно, и к пра-
вовой системе, в обязательном порядке сопровождалось их транс-
формацией. На современном этапе развития российского госу-
дарства и общества обязательная трансформация — это не
просто пожелание, субъективно воспринимаемая необходимость,
а обусловленная весьма не простыми для современной России
внешнеэкономическими, внешнеполитическими и иными факто-
рами объективная целесообразность.

Каламда В. А. О трансформации норм международного права в правовую
систему Российской Федерации (конституционно-правовой анализ) // Мос-
ковский журнал международного правя 1994 № 3 С 12.
ГЛАВА IX. НОРМЫ ПРАВА: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ
И МЕТОДОЛОГИИ

§ 1.	Отличительные черты и особенности правовых норм

I.	На рубеже XX и XXJ вв. в отечественной и зарубежной
юридической литературе сложилось весьма противоречивое отно-
шение как к нормативистской теории права, олицетворяющей со-
бою юридический позитивизм, так и к самим нормам права.

Суть его проявляется в следующем. Одни авторы1 настаивают
на том, что «нормативное понимание права нс исчерпало в рос-
сийской политико-правовой действительности своей роли и воз-
можностей, хотя и переживает нс лучшие времена», о чем свиде-
тельствует, в частности, «отток умов видных ученых из числа
в прошлом «нормативисгов» в лагерь более «молодых» и «совре-
менных» концепций»* 2. Другие авторы, наоборот, исходят из того,
что «кризис юридического позитивизма и позитивистского пони-
мания права развертывается давно, за временными его обостре-
ниями могут наступать периоды некоторого подъема, зятем снова
вялого развития, однако в целом дело идет на спад. В нынешней
России юридический позитивизм переживает очевидные трудно-
сти, утрачивает значение, которое приобрел в советский период,
но и возможность нового его взлета нс исключена»3.

При этом кризис юридического позитивизма нс без основании
усматривается, в частности, в том, что он: а) «в особенности за-
конничсский позитивизм и юриспруденция интересов с их фор-
мально-догматическим инструментарием оказались не в состоя-
нии постичь феномен права»; б) создавал и создает, фетишизируя
юридическую форму безотносительно к сс содержанию, «соблазн
для юристов недобросовестно рекомендовать обществу в качестве
права то, что в действительности есть лишь воля правящей кли-
ки»; в) свел вес многообразие права «к так называемому регуля-
тивному механизму, машине, “штампующей” единообразные фор-
мы из весьма разнообразного материала человеческого поведе-
ния»; г) освободил право от духовно-нравственной нагрузки
и направил его развитие по пути «вес большей и большей праг-
матизапии»; д) объективно, в силу своей природы и характера
создал такие условия, когда «при формальном равенстве юриди-

См.: Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное право-
понимание на грани двух веков) Саратов. 2005.

2 Вопинко Н. Н Сущность, принципы и функции права. Волгоград, 1998
С 15.

Мальцев Г. В Понимание права. Проблемы и подходы М , 1999. С. 398,
399
ческих возможностей для всех граждан» свобода сильного полно-
стью исключает свобода слабого, индивидуализм и эгоизм силь-
ного нс дают проявиться индивидуальности слабого, «выгода
и успех всегда на стороне сильного»1.

По-разному воспринимая особенности развития юридического
позитивизма — постоянной основы нормативизма на современном
этапе развития российского, равно как и любого иного, общест-
ва, — авторы тем нс менее приходят в конечном счете почти
к одному и тому же выводу. А именно — к фактическому утвер-
ждению того, что «позитивизи-норлиипивизм» не исчерпал своих
возможностей в России к настоящему времени. При этом одни из
них говорят об этом гипотетически, предположительно, в то вре-
мя как другие — вполне определенно, утвердительно.

Нс исключая возможности «взлета» юридического позитивизма
в современной России, пишет, например, Г. В. Мальцев, «нс бу-
дем забывать, что позитивизм способен подсказать государству
самые лсгкис и доступные способы стать сильным»1 2. Что же каса-
ется других философий и идеологий, го они «рекомендуют для
этого более сложные и трудоемкие средства, на усвоение которых
у потомков нс хватает времени и терпения». В данном отноше-
нии, предполагает ученый, правовой позитивизм, «вероятно, мо-
жет на что-то надеяться, но в общем его историческое время
прошло»3.

Более определенно говорит о будущем юридического позити-
визма в постсоветской России другой известный ученый-юрист,
Н. И. Вопленко. Признавая «своеобразный ренессанс идей естест-
венного права на волне перестройки и первых шагов суверенной
российской государственности», подаривший авторитет позитив-
но-норматпвистской концепции и ослабивший сс практическую
роль, и вполне обоснованно придерживаясь исторически подтвер-
жденного тезиса о том, что «режимы демократии получают свое
становление, складываются на волне и под знаменами естествен-
но правовой идеологии, но окрепнуть и удержаться им помогает
«здоровое», демократическое нормативно-позитивистское мировоз-
зрение», автор делает вполне определенный вывод о том, что
«можно предвидеть в будущем колебание отечественной юриспру-
денции в сторону нормативного истолкования права»4.

Разделяя данное мнение, следует вместе с тем, во-первых,
весьма внимательно отнестись (имея в вида демократическую
перспективу развития российского государства и права) к предос-

1 Мальцев Г В. Указ, соч С. 393, 394, 398, 399.

2 Там же С 399

Там же

4 Вопкнко Н Н. Указ соч. С 15.
тсрежсниям тех авторов, которые не без оснований указывают на
то, что «уже простые размышления о позитивном праве порожда-
ют целый ряд вопросов, ответы на которые требуют выхода за
рамки позитивного права и позитивистского понимания»1.
А во-вторых, необходимо более глубоко и разносторонне подойти
в новых условиях как к самой теории юридического позитивизма,
так и к вытекающим из нее нормативистским положениям
и представлениям о праве, правовой системе, правовой семье,
а также о понятии нормы права и ее содержании.

Нс следует, в частности, игнорировать опыт реализации по су-
ти позитивистской концепции права в других странах, в особен-
ности в странах, относящихся к романо-германской правовой се-
мье, где норма права, а точнее, закон, как справедливо утвержда-
ет R Давид, хотя и «стал главным элементом познания права, но
он нс исключает другие элементы и имеет смысл лишь в сочета-
нии с ними»* 2 *.

В современных условиях вряд ли будет оправданным сводить
все право лишь к совокупности норм, хотя нормы по-прежнему
составляют центральное звено любой ныне существующей право-
вой системы. Представляется, что было бы более рациональным
учитывать, в частности, то обстоятельство, что в любом законода-
тельстве «существуют и работают», по резонному замечанию
Н. Н. Вопленко, наряду' с нормами права весьма разнообразные
виды «общих нормативных предписаний», находящих свое выра-
жение нс только в нормах права, но и в декларациях, принципах,
«юридических определениях»'.

Весьма важным в плане более глубокого познания нормати-
визма на современном этапе, как представляется, было бы отойти
от сложившейся догмы, согласно которой любая правовая норма
представляется нс иначе как только в виде общего, «типового»
правила поведения. Ведь, по существу, Г. Кельзен как ведущий
нормативист, а вслед за ним и многие другие западные авто-
ры — его последователи были правы, когда утверждали, что поня-
тие нормы как правила поведения не сводится только к общему,
касающемуся всех или по крайней мере многих граждан поведе-
ния. На основе общих норм в процессе правоприменения созда-
ются также и индивидуальные нормы. Они тоже являются прави-
лами поведения, хотя и иного порядка, которые нельзя сбрасы-
вать со счетов4.

Нереесянц В. С Философия права. С. 8.

2 Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное
право). С 121

Воптенко Н Н. Указ. соч. С 19.

4 Keisen Н. General Theoiy of Law and State. P 30—49.
Наконец, при рассмотрении нормативизма в новых условиях
нельзя нс учитывать огромную сложность и многоликость любой
правовой системы и составляющих сс норм, а также многознач-
ность определения последних.

2.	Широко известно, что государственно-правовая теория
и практика выработали немало представлений о норме права и ес
определений. В конце XIX в. известный русский юрист, профес-
сор Московского университета С. Муромцев писал, что юридиче-
скими нормами называются «обыкновенно правила, которые, оп-
ределяя должные пределы и способ юридической зашиты отно-
шений, предписываются властью, регулирующей правовой быт
народа: так называемым сознанием общества (обычное право),
законодателем (закон), юристами (право юристов)». Юридические
нормы, продолжал автор, направляют в значительной степени
действия тех органов и лиц, которые держат в своих руках «юри-
дическую защиту отношений»: административных властей, суда,
частных лиц — субъектов права1. В силу этого юридические нор-
мы составляют «могущественный фактор» правового порядка,
и притом фактор непосредственный, ибо они непосредственно
влияют на поведение этих субъектов права. Нетрудно заметить,
что в определении норм права С. Муромцев делал основной ак-
цент на установлении ими «должных пределов» и «способов юри-
дической защиты отношений», а также на регулятивной («направ-
ляющей») функции юридических норм и их роли в установлении
и поддержании правопорядка.

Примерно в это же время другой весьма авторитетный русский
государствовсд, Н. Коркунов, развивал идеи о том, что юридиче-
ские нормы — прежде всего «суть правила должного» и в этом
смысле они суть веления. Будучи правилами должного, пояснял
он, нормы «нс могут дозволять, определять, описывать». Они все-
гда повелевают; всегда указывают что и как должно быть сделано
для разграничения сталкивающихся интересов2.

В современной юридической литературе норма права тоже оп-
ределяется как правило или мера должного поведения. Но вместе
с тем выделяются и другие сс формально-юридические признаки
и черты. Среди них: а) непосредственная связь норм права с госу-
дарством (издаются или санкционируются государством); б) выра-
жение ими государственной воли; в) всеобщий и прсдставзггсль-
но-обязываюший характер правовых норм; г) строгая формальная
определенность предписаний, содержащихся в нормах права; д)
многократность применения и длительность действия правовых
норм; с) их строгая соподчинснность и иерархичность; ж) охрана

Муромцев С. Определение и основное разделение права М., 1879.
С 149.

'Коркунов Н М Лекции ло общей теории права СПб, 1898. С. 120
норм права государством; з) применение государственного принуж-
дения в случае нарушения содержащихся в нормах права велений.

Данные признаки и черты с различной степенью точности от-
ражаются в предлагаемых многими авторами определениях нормы
права. Например, нормы права рассматриваются как «установлен-
ные и обеспеченные государством правила поведения людей по
отношению друг к другу», указывающие, какие поступки они
должны или могут совершать, а какие нет, а также «иные юри-
дические правила, определяющие общие организационные осно-
вы и принципы регулирования человеческого поведения»1. Под
правовой нормой понимается также рассчитанное на «регулирова-
ние вида общественных отношений общее правило поведения»,
установлсннос или санкционированное государством и охраняе-
мое от нарушений с помощью мер государственного принужде-
ния. Автор данного определения О. Э. Лейст при этом особо
подчеркивает, что норма права всегда есть «правило должного,
обращенное в будущее».

В отличие от обычных команд, велений и распоряжений по
конкретным вопросам норма права адресована нс отдельному лицу,
а кругу лиц. Действие нормы права нс исчерпывается исполнени-
ем, а рассчитано на неограниченное число случаев, на многократ-
ное применение. Правовая норма продолжает действовать после
реализации сс в общественных отношениях и поведении людей1 2.

Среди важнейших признаков норм права, которые считаются
общепризнанными, следует особо указать на их всеобщий харак-
тер Норма права нс предусматривает и нс может предусмотреть
в деталях каждое в отдельности жизненное обстоятельство. Она
ориентируется лишь на типовые, вбираюшис в себя сходные при-
знаки и черты жизненных ситуаций, при которых возникает не-
обходимость или потребность сс применения3.

Норма права выступает в качестве своеобразной меры, равного
масштаба, применяемого при оценке поведения разных людей. Она
является критерием определения правильности или неправильно-
сти, точнее, правомерности или неправомерности действий раз-
личных субъектов правоотношений. Норма права выступает также
в качестве своеобразного определителя соответствия или несоот-
ветствия воле законодателя образа действий и поведения в тех
или иных предусмотренных нормами жизненных обстоятельствах
часто заранее нс известных людей.

1 Общая теория права / отв. ред. А. С. Пиголкин. С 159.

2 Теория государства и права. Курс лекций / отв. ред. М Н Марченко.
Т II. С 70.

Winfgens L Legispcudence. Practical Reason in Legislation. London, 2012
P. 1-7.
Степень общности норм права различна. В Российской Феде-
рации, например, наиболее общий характер имеют Конституция
и федеральные конституционные и федеральные законы. Они об-
ращены ко веем без исключения гражданам России, а некоторые
из них — также к иностранцам и лицам без гражданства.

Таковы в Конституции РФ ст. 2, скрепляющая, что человек,
его права и свободы «являются высшей ценностью» и что «при-
знание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражда-
нина» — обязанность государства; ст. 3 (ч. 4), предупреждающая,
что «никто нс может присваивать власть в Российской Федера-
ции» и что захват власти или присвоение властных полномочий
преследуются по федеральному закону; ст. 54, провозглашающая,
что закон, устанавливающий или отягчающий ответственность,
обратной силы нс имеет и что «никто нс может нести ответствен-
ность за деяние, которое в момент его совершения не признава-
лось правонарушением».

На уровне субъектов Федерации наиболее общими являются
нормы, обращенные к гражданам, проживающим на ее террито-
рии, а также к пребывающим в ее пределах лицам без гражданст-
ва и иностранцам. В качестве одного из многочисленных приме-
ров можно сослаться на ст. 3 Степного Уложения (Основного за-
кона) Республики Калмыкия, гласящую, что в Республике
Калмыкия признаются и гарантируются права и свободы человека
и 1ражданина и что «Республика Калмыкия стремится создать ус-
ловия, обеспечивающие достойную жизнь и свободное развитие
своих граждан»1. Статья 29 Конституции (Основного закона) Рес-
публики Саха (Якутия) обязывает граждан этой республики,
а также лиц, находящихся на территории республики, не являю-
щихся ее гражданами, строго соблюдать «Конституцию и законы
Республики Саха (Якутия)». А ст. 32 Конституции этой же рес-
публики вменяет в обязанность каждому ее гражданину заботить-
ся о сохранении жизни и здоровья своих сограждан, «уважать
нравственно-этические ценности и нормы взаимоотношений, сло-
жившихся в условиях Севера»* 2.

Мснсс общий характер по сравнению с конституционными
нормами на уровне Федерации и ее субъектов имеют нормы пра-
ва, относящиеся к отраслям и институтам права, а также нормы,
обращенные лишь к отдельным слоям или группам населения
(студентам, военнослужащим, должностным лицам, пенсионерам
и др.).

В шпадных научных источниках, как уже отмечалось ранее,
в качестве норм права нередко рассматриваются не только общие

Степное Уложение (Основной закон) Республики Калмыкия. Элиста,
1994.

2 Конституция (Основной закон) Республики Саха (Якутия). Якутск, 1993
правила поведения, но и правила поведения индивидуального ха-
рактера, При этом особое внимание обращается на то, чтобы
нормы права нс были «слишком общими, так как в этом случае
они перестают быть достаточно надежным руководством доя
практики»1.

Степень обобщенности норм права, по мнению Р Давида
и ряда других авторов, занимающихся проблемами сравнительно-
го правоведения, может варьировать и в действительности варьи-
рует в правовых системах многих стран в зависимости от целого
рада факторов и, в частности, от принадлежности норм к различ-
ным отраслям права Большая конкретизация норм, не без осно-
ваний отмечает Р Давид, желательна в таких отраслях, как уго-
ловное или налоговое право, «где стремятся максимально сокра-
тить произвол администрации». Напротив, большая степень
обобщения «бывает необходимой в некоторых других отраслях,
где нет нужды так строго навязывать жесткие юридические реше-
ния»* 2.

3.	К отличительным признакам и чертам нормы права как ис-
ходной ячейки всей системы права относится содержание и выра-
жение в ней государственной воли. В отечественной юридической
литературе разных лет — в дореволюционных и послереволюцион-
ных источниках на место государственной воли нередко стави-
лась воля монарха, господствующего слоя, элиты, наконец, гос-
подствующего класса. Исходя из этого, норма права зачастую оп-
ределялась в виде правила поведения, которое государство «как
организация классового господства признает необходимым для
охраны интересов господствующего класса» и соблюдение которо-
го оно обеспечивает всей мощью своей принудительной власти’.

Между представлением о норме права как выразителе воли
господствующего слоя, группы или класса, с одной стороны,
и как носителе государственной воли — с другой, нет никакого,
даже скрытого противоречия. Дело в том, что воля господствую-
щего слоя, группы или класса для того, чтобы воплотиться
в нормах права, стать их реальным содержанием, должна в обяза-
тельном порядке пройти через государственный нормотворческий
механизм, с неизбежностью трансформироваться в государствен-
ную волю. Разумеется, что последняя в любом государстве носит
не абстрактный, а вполне конкретный, соответствующий интере-
сам властей предержащих, слоев, групп или классов характер

Давид Р.. Жоффре-Спимози К. Основные правовые системы современно-
сти С. 70

2 Там же С 71

Голунисий С. А., Опрогович М. С. Теория государства и права. М., 1940.
С 246.
и направлена на строго целевое в социальном плане регулирова-
ние поведения всех участников правоотношений.

Н. М. Коркунов высказывал, в противоположность сложивше-
муся мнению о волевом характере права, идею о том, что не все
нормы права выражают государственную или любую иную —
•рупповую или классовую — волю. Нс следует забывать, писал он,
как это обыкновенно бывает, что «все юридические нормы были
установлены сознательною волей, были актом чьей-либо воли,
чьими-либо велениями». Правило должного всегда содержит в се-
бе «веление действовать так или иначе, но нс всегда само есть
веление чьей-либо воли». Поясняя свою мысль, автор продолжал,
что все технические правила «суть нс чьи-либо веления», а необ-
ходимые логические выводы из законов соответствующих явле-
ний. Точно так же и нравственные нормы, которые нисколько нс
составляют части божественного откровения, нс устанавливаются
волей, а вытекают из нравственного чувства. То же самое приме-
нимо и к юридическим нормам. Насколько они слагаются в фор-
му юридических обычаев, настолько они нс представляются акта-
ми «повелевающей воли».

Идеи Н. М. Коркунова далеко нс бесспорны. Технические
и нравственные нормы не являются правовыми, поэтому они, ес-
тественно, нс могут выражать государственную волю. Что же ка-
сается юридических (правовых) обычаев, то они становятся тако-
выми нс сами по себе, а в результате санкционирующей деятель-
ности государства. Санкционирование обычаев, так же как
и издание правовых норм, с неизбежностью влечет за собой на
полнснис их содержания государственной, «повелевающей волей».

Важный признак и черта правовой нормы — сс предостаеитель-
но-обязывающий характер. Роулируя общественные отношения,
норма права устанавливает (предоставляет) для одного участника
этих отношений определенные полномочия или права, а на друго-
го возлагает соотносящиеся с ними юридические обязанности. Для
одной стороны норма права предусматривает охраняемое и гаран-
тируемое государством возможное поведение (право), а для другой
стороны — обеспеченное угрозой государственного принуждения
должное поведение (обязанность). Например, предоставляя гражда-
нам России конституционное право на социальное обеспечение по
возрасту, в случае болезни, инвалидности, потери кормильца, для
воспитания детей и в других случаях, предусмотренных законом,
государство в то же время возлагает на органы государственного
обеспечения соответствующие юридические обязанности.

Нормы права отличаются своей системностью и иерархичностью
по отношению друг к другу, а также строго формальной определен-
ностью.

Каждая норма права существует нс сама по себе, не в изоля-
ции от других норм, а в тесной взаимосвязи и взаимодействии,
572
в единой системе с другими правовыми нормами. Кроме того,
в отличие от иных социальных норм, таких, скажем, как нормы
морали, правовые нормы располагаются нс только по горизонта-
ли, но и по вертикали. Иерархия правовых норм обусловлена
различной юридической силой нормативно-правовых актов. Она
складывается из системы норм, содержащихся в конституционных
актах (законах), текущих, или обычных, законах и в подзаконных
актах.

Специфическим признаком и чертой норм права является их
охрана и обеспеченность государственным принуждением. Речь идет
не только и даже нс столько о реально применяемом, сколько
о потенциально существующем государственном воздействии на
правонарушителя. Среди мер государственного воздействия выде-
ляются гражданско-правовые, уголовно-правовые, административ-
но-правовые и иные меры. Основной целью их применения,
обусловленной характером правонарушения, могут выступать на-
казание правонарушителя, возмещение причиненного его проти-
воправными действиями вреда, восстановление нарушенного пра-
ва, выполнение невыполненных обязательств.

Разумеется, говоря о мерах государственного воздействия на
правонарушителей, нс следует полагать, что нормы права реали-
зуются лишь из-за существования угрозы государственного при-
нуждения Огромную роль играют воспитательные меры, автори-
тет государства и права у своих граждан, меры убеждения.

Еще С. Муромцев обращал внимание на то, что «направляю-
щее значение юридических норм обусловлено, очевидно, особым
авторитетом, который принадлежит в обществе власти, формули-
рующей нормы», — авторитетом, основанным отчасти на внут-
ренней, отчасти на внешней силе власти. Однако, предупреждал
автор, эта сила, «будучи всегда более или менее значительна,
никогда нс бывает абсолютна». Она действует лишь наряду и со-
вместно с другими силами, которые также оказывают влияние
на реализацию норм права и образование правового порядка
и «могут расходиться с нею в своем направлении»1.

Мнение известного русского юриста, высказанное более ста
лет назад, сохраняет свою актуальность и поныне.

4.	Сохраняют свою актуальность сегодня и споры столетней
давности относительно государственного принуждения как при-
знака правовой нормы. Вопрос о том, следует ли рассматривать
государственное принуждение в качестве специфического призна-
ка, атрибута нормы права или же не следует, остается открытым
и по сей день* 2.

Муромцев С. Указ. соч. С. 149, 150.

2 Heathcote G The Law on the Use of Force. A Feminist Analysis. N.Y., 2012.
Широко известно, например, что такие авторы, как Е. Н. Тру-
бецкой, еще в начале XX в. утверждали, что в государственно-пра-
вовой жизни можно указать на целый ряд случаев, когда норма
права, как и право в целом, «нс сопровождается принуждением и,
наоборот, принуждение является при полном отсутствии права»1.
Существует необозримое множество норм позитивного (положи-
тельного) права, пояснял автор, «коих обязательность обусловлива-
ется вовсе нс санкцией государственной власти, а какими-либо
другими внешними факторами, например, тем, что таков был обы-
чай у отцов и дедов, что так постановил тот и другой собор пас-
тырей церкви, та или другая международная конференция* 2 *.

С такого рода утверждениями, однако, нс соглашались другие
авторы. Констатируя, что «принудительность» рассматривается «гос-
подствующей» правовой теорией как «существенный признак пра-
ва»’, известный русский юрист И. В. Михайловский писал, в част-
ности, что «нс всякое принуждение, а только принуждение органи-
зованное, осуществляемое в порядке и в пределах, указанных зако-
ном» следует рассматривать в качестве признака нормы права. При
этом, пояснял автор, сам термин «принуждение» применительно
к нормам права нельзя толковать произвольно, а тем более ставить
рядом с актом насилия и произвола. Данный термин, по мнению
автора, должен использоваться лишь в двух смыслах: а) как физиче-
ское принуждение (например, привод появившегося обвиняемого)
и б) как психическое принуждение, выражающееся в угрозе наступ-
ления «определенного зла на случай нарушения нормы»4 5. При этом,
поясняет И. В. Михайловский, угроза наказанием не всегда и не
везде «обеспечивает нснарушимость нормы, а только ссыпаясь на
факты и на природу человека учит, что эта угроза в огромном боль-
шинстве случаев производит ожидаемый эффект»’.

Нс претендуя на решение вопроса о принуждении как призна-
ке нормы права по существу, отмстим лишь, что, как показала
государственно-правовая жизнь, данная проблема всегда была
и остается актуальной в теории государства и права и что реше-
ние ее нс может быть однозначным в силу природы и характера
правовых норм.

При рассмотрении данного теоретически и практически важного
вопроса нс должно быть каких бы то ни было крайностей. Ибо ес-
ли, например, процесс применения болышшетва норм уголовного

Тргбецкой Е. Н. Энциклопедия права. (Издание по запискам студентов.
Киев, 1906) СПб., 1998. С. 20.

2 Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 21

Михайловский И. В. Очерки философии права. 1914. Т 1. С 61.

4 Там же

5 Там же С. 61, 62
или административного права довольно трудно себе представить без
использования тех или иных мер государственного принуждения,
то, скажем, в отношении процесса реализации большинства норм
семейного или гражданского права все обстоит как раз наоборот

Аналогично, без крайностей, должен решаться и вопрос о самих
мерах государственного воздействия на правонарушителей. Раньше,
например, в период существования СССР —одного из сильнейших
в мире государств, самостоятельно определявших внутренний порядок
и характер своих отношений с другими государствами, в системе мер
государственного воздействия, применявшихся на его территории
в отношении лиц, совершивших особо опасные преступления, ак-
цент нередко делался на весьма жестких, даже крайних мерах,
вплоть до высшей меры наказания — смертной казни. С 90-х го-
дов—начала периода искусственно созданного в России (богатей-
шей по своим природным, людским и иным ресурсам стране) про-
цесса развала и деградации экономики, общества и государства и,
как следствие, все большей зависимости российского государства от
других государств и международных финансовых и иных организа-
ций, акцент в системе мер государственного принуждения в отно-
шении лиц, совершивших особо опасные преступления, сместился
(нс в последнюю очередь под воздействием ряда зарубежных госу-
дарств) в противоположную сторону. Особенно это касается пре-
ступлений, совершенных «бизнесменами» в сфере финансово-эконо-
мических отношений.

Таким образом, одна негативная по своему характеру край-
ность в механизме государственного обеспечения требований, со-
держащихся в правовых нормах, сменилась другой, сшс более па-
губной, как показывает практика, для поддержания нормального
общественного порядка и обеспечения прав и свобод граждан
крайностью. Истину, как всегда, следует искать где-то посереди-
не, сообразуясь при этом с условиями жизни и интересами рос-
сийского общества, без оглядки на покровительственные нраво-
учения, а по сути — двойные стандарты ОБСЕ или отдельных
«цивилизованных» стран. Достойным примером в этом отноше-
нии могли бы служить США, в механизме государственного обес-
печения правовых норм которых органически сочетаются самые
разнообразные меры убеждения с самыми крайними мерами госу-
дарственного принуждения.

§ 2.	Внутреннее строение и формы изложения норм права

1.	В процессе изучения норм права весьма важным представ-
ляется обратить внимание нс только на их сущность, содержание,
специфические черты и особенности, но и на их внутреннее
строение — структуру и на наиболее характерные для них формы
изложения.
Согласно сложившемуся в юридической научной литературе
представлению под структурой нормы права понимают такое сс
внутреннее строение, внутреннюю форму, в которых отражается
способ связи и порядок расположения составляющих ее структур-
ных элементов.

В научной и учебной юридической литературе структуру нор-
мы права иногда называют микроструктурой, сравнивая сс со
структурой всей системы права, которую определяют как макро-
структуру. В таком сравнении и определении есть, несомненно,
свой резон, ибо возникает возможность глубже и разностороннее
изучить структуру нормы права, рассмотрев сс нс только изнутри,
со стороны составляющих сс структурных элементов, но и извне,
со стороны окружающих сс правовых явлений.

Среда авторов, занимающихся проблемами структуры право-
вых норм, нет единого мнения об их содержании и внутреннем
строении.

Следуя своеобразной, установившейся еще в дореволюционной
юридической науке традиции, ряд современных авторов считают,
например, что норма права состоит из двух частей — гипотезы
и диспозиции или диспозиции и санкции.

Н. М. Коркунов, полагавший, что юридические нормы «суть нс
только веления, но вместе с тем суть всегда условные веления»,
исходил, в частности, из того, что «каждая юридическая норма со-
стоит естественно из двух элементов: из определения условий при-
менения правила и изложения самого правила». Первый элемент
называется гипотезой, или предположением, второй—диспозици-
ей, или распоряжением. Каждая юридическая норма, пояснял уче-
ный, может быть выражена в форме: «если — то». Например, если
у умершего несколько сыновей, то имущество между ними делится
поровну. Или: если кто-то похитит какую-либо чужую вещь, то он
подвергнется тюремному заключению'.

Говоря о гипотезе и диспозиции, Н. М. Коркунов нс только
нс исключал, но и, наоборот, всячески предполагал необходи-
мость наличия санкции. Юридические нормы, писал он, как ве-
ления, обращенные к сознательной воле человека, «могут быть
им нс соблюдаемы и потому для своей силы нуждаются в особых
обеспечениях их действительного соблюдения». «Необходимо ка-
ким-нибудь образом понудить к исполнению юридических норм,
иначе они остались бы мертвою буквою. Средства понуждения
к исполнению юридических норм называются их санкцией»* 2.

Однако, акцентируя внимание на необходимости существования
санкции, Н. М. Коркунов нс считал сс, судя по его рассуждениям,

Коркунов Н М Указ, соч С. 124, 125.

2 Там же С 133
составной частью структуры нормы права. Она рассматривалась им
как относительно самостоятельная величина (явление) по отноше-
нию к структуре нормы права, как самостоятельно существующее
«средство понуждения».

Идея о двухзвенной структуре правовой нормы была подхваче-
на последующими поколениями отечественных и зарубежных
юристов и в разных вариациях развивалась дальше. Однако она
не стала доминирующей в государственно-правовой науке.

2.	Доминирует, и не без оснований, идея трехзвенной структу-
ры правовой нормы. То есть норма права состоит нс из двух, а из
трех составных элементов — гипотезы, диспозиции и санкции.

Гипотеза представляет собой часть правовой нормы, содержа-
щую указание на конкретные жизненные обстоятельства, условия,
при которых данная норма вступает в действие, реализуется.
Спектр таких жизненных обстоятельств и всякого рода условий
весьма широк и разнообразен. Гипотеза может выражаться, в част-
ности, в указании на сроки вступления в действие правовой нор-
мы, на достижение определенного возраста гражданина — субъекта
права, на время и место совершения того или иного события, на
«принадлежность» гражданина к тому или иному государству.

Например, в нормах ст. 59 (ч. 2) и 60 Конституции РФ, преду-
сматривающих, что «гражданин Российской Федерации несет во-
енную службу в соответствии с федеральным законом» и что
«гражданин Российской Федерации может самостоятельно осуще-
ствлять в полном объеме свои права и обязанности с 18 лет», ги-
потезой является факт принадлежности лица к конкретному госу-
дарству — Российской Федерации, т. с. факт гражданства. Гипоте-
за указывает, что данные нормы права касаются лишь граждан
Российского государства и нс относятся ко всем другим лицам,
проживающим на его территории.

В нормах Уголовного кодекса Франции (и ряда других стран),
предусматривающих тюремное заключение на срок один год
и штраф в 100 тыс. франков за «похищение любым родственни-
ком по восходящей линии по закону, по рождению или прием-
ным несовершеннолетнего ребенка у тех, кто осуществляет роди-
тельские права, или тех, кому он был доверен или у кого посто-
янно проживает», в качестве гипотезы, т. с. условия применения
этой нормы права, выступает факт принадлежности к конкрет-
ным родственным связям — факт родства. Данная норма права нс
касается лиц, нс являющихся родственниками похищенного несо-
вершеннолетнего ребенка. К ним применима другая норма права,
предусматривающая иное, гораздо более тяжкое наказание. Гипо-
тезой в этом случае будет указание нс на родственные связи
лиц-похитителей, а на то, что они нс являются таковыми1

Новый Уголовный кодекс Франции М, 1993. Ст 227—7, 227—8
Диспозиция — составная часть нормы права, в которой содер-
жится собственно само правило поведения, указание на права
и обязанности сторон — участников правоотношений, возникаю-
щих и реализующихся на базе соответствующей нормы. Диспози-
ция является основой, ядром нормы права, без диспозиции не-
мыслимо ее существование.

Ввиду того что законодатель по-разному формулирует содержа-
ние диспозиции, иногда требуются определенные логические опе-
рации для того, чтобы точно определить круг сторон — участни-
ков возникающих на базе данной нормы правоотношений, а так-
же их права и обязанности. Подобная ситуация особенно часто
возникает тогда, когда диспозиция дастся нс в прямой, а в опи-
сательной форме и когда требуется указание на основные призна-
ки противоправного деяния или деяний (кража, грабеж, вымога-
тельство, шантаж и др.).

Весьма четко и доступно излагается содержание нормы права
(диспозиция) и указывается на права и обязанности сторон в до-
говорах поручительства, подряда, купли-продажи, залога и других
гражданско-правовых сделках. Яркой иллюстрацией четкого опре-
деления диспозиции и указания на права и обязанности сторон
может служить, в частности, ст. 359 ГК РФ, регулирующая отно-
шения, возникающие из договора о залоге. В ней говорится, что
«кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче
должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае не-
исполнения должником в срок обязательства по оплате этой ве-
ши или возмещения кредитору связанных с нею издержек и дру-
гих убытков удерживать сс до тех пор, пока соответствующее обя-
зательство нс будет исполнено». Диспозиция в данном случае
довольно четко и целенаправленно (на исполнение требований
закона) определяет права кредитора (удерживать вещь «до тех
пор, пока соответствующее обязательство нс будет исполнено»)
и обязанности должника (добросовестно исполнить лежащее на
нем «соответствующее обязательство»).

Санкция представляет собой такую часть правовой нормы,
в которой определяются последствия ее нарушения или неиспол-
нения, предусматриваются меры государственного воздействия
в отношении сс нарушителей.

Санкция всегда выражает реакцию государства в лице его су-
дебных, правоохранительных и иных органов на противоправное
поведение граждан или организаций. Именно санкция придает
юридическим нормам, всему праву общеобязательный харакгер.

В зависимости от характера мер государственного воздействия
санкции подразделяются на штрафные (карательные) и правовос-
становительные.

Карательные санкции заключаются в лишении правонарушите-
ля определенных благ, в наказании его путем лишения свободы,
578
ссылки, высылки, путем осуждения его на выполнение принуди-
тельных работ и т. д. Карательные санкции состоят также в воз-
ложении на виновное лицо особых обязательств, например в виде
уплаты пени, штрафа, а также в официально-властном осуждении
и порицании (условное осуждение, выговор, предупреждение
и т. п.) противоправного поведения

Смысл правовосстановительных санкций состоит в восстанов-
лении нарушенного права, в принуждении к исполнению невы-
полненной обязанности или же в возложении на лицо или орга-
низацию обязанности возместить незаконно причиненный ущерб
Согласно российском}’ гражданскому законодательству, а именно
ст. 307 ГК, в частности, у лица, причинившего вред другому ли-
цу, возникает обязательство совершить в его пользу «определен-
ное действие», как-то: передать имущество, выполнить работу, уп-
латить деньги и т. п либо воздержаться от определенного дейст-
вия.

3.	Для более глубокого и разностороннего понимания структу-
ры нормы права, равно как и се составных частей, важное значе-
ние имеет рассмотрение способов изложения норм права. В пра-
вовой теории и практике довольно часто возникает вопрос о том,
как располагаются нормы права в текстах (частях, разделах,
статьях) нормативных правовых актов и как соотносится структу-
ра нормы права со структурой ее статей (пунктов). Анализ такого
соотношения показывает, что здесь возможны и в действительно-
сти существуют различные варианты.

Один из них заключается в том, что при подготовке, а затем
принятии и издании нормативного правового акта законодатель
излагает структуру нормы права таким образом, что все се состав-
ные части — гипотеза, диспозиция и санкция — полностью совпа-
дают со структурой статьи или даже всего нормативного правового
акта. Этот способ изложения правовых норм в статьях норматив-
ных правовых актов в юридической литературе называют прямым.

В действующем законодательстве России (и других стран) пол-
ное совпадение структуры нормы права и статьи имеет место да-
леко нс всегда. При этом возможны самые различные вариан-
ты-комбинации. Например, в одной статье нормативного право-
вого акта может содержаться несколько полных правовых норм
или в одной статье может быть только одна или две составные
части нормы или норм. Для конституционного права довольно
типична ситуация, когда в статье содержатся только гипотеза
и диспозиция нормы права, а санкция находится в актах, разви-
вающих го или иное конституционное положение. Например,
возьмем ст. 26 (ч 1) Конституции Российской Федерации, глася-
щую, что «каждый вправе определять и указывать свою нацио-
нальную принадлежность. Никто нс может быть принужден к оп-
ределению и указанию своей национальной принадлежности»
Здесь содержатся две гипотезы и две диспозиции. Что же касает-
ся санкции за нарушение данного конституционного положения,
то она предусмотрена другими нормативными правовыми актами.

Для уголовных и некоторых других отраслей права довольно
распространен способ изложения правового материала, при кото-
ром одни составные части нормы права формулируются в полном
объеме, другие же — лишь в общем виде или вообше нс раскры-
ваются в данной статье, а содержат отсылку к другой или к дру-
гим родственным статьям. Такой способ изложения нормы права
именуется отсылочным.

В качестве одного из примеров можно сослаться на ст. 313 — 7
Уголовного кодекса Франции, предусматривающую вынесение до-
полнительных наказаний за мошенничество. Она гласит, что фи-
зические лица, виновные в совершении противоправных деяний,
«предусмотренных в статьях 313—1, 313—2, 313—4 и 313—6», под-
вергаются следующим дополнительным наказаниям: временное
лишение политических, гражданских и семейных прав, запреще-
ние заниматься профессиональной или иной общественной дея-
тельностью, при осуществлении которой или в связи с осуществ-
лением которой были совершены эти деяния, и др_ В данной ста-
тье довольно четко сформулированы гипотеза и дополнительная
санкция Что же касается диспозиции, то она содержится в стать-
ях 313—1, 313—2, 313—4 и 313—6, к которым законодатель отсы-
лает правоприменителя В этих статьях говорится о признаках
мошенничества, о деяниях, «примыкающих к мошенничеству»,
и об основных санкциях, предусмотренных за совершение пре-
ступных деяний, именуемых МОШСННИЧССТВОМ-

Огсылочный способ изложения нормы права следует отличать
от бланкетного. Особенность последнего заключается в том, что
в статье может содержаться лишь один из элементов структуры
нормы права, а другой или другие могут только подразумеваться.
Бланкетный способ изложения предполагает получение сведений
об остальных элементах нормы права в других нормативных пра-
вовых актах. Например, когда в Уголовном кодексе РФ или Ко-
дексе об административных правонарушениях РФ говорится об
ответственности граждан за нарушение правил дорожного движе-
ния или других аналогичных правил, то становится очевидным,
что имеющиеся гипотеза — «граждане» и санкция — указание на
меру ответственности подразумевают и соответствующую диспо-
зицию, существующую отдельно от них, в виде самостоятельного
акта — Правил дорожного движения

4.	С проблемами, касающимися способов изложения норм
права и соотношения структуры последних с соответствующей
статьей тесно связаны также и иного рода проблемы, а имен-
но— проблемы соотношения буквы и духа закона. Существова-
ние их может быть обусловлено в основном следующими двумя
причинами. Во-первых, неточным изложением, в силу недоста-
точной квалификации законодателя или иных причин, в нормах
права — их гипотезе, диспозиции и санкции — воли и мыслей за-
конодателя. А во-вторых, естественным устареванием текста зако-
на или иного нормативного акта по мерс развития общества
и соответственно эволюционного изменения самого предмета
правового регулирования. Разрешение данных проблем в процессе
реализации правовых норм, и в особенности в процессе право-
применения, с неизбежностью предполагает необходимость их
расширите явного или же, наоборот, ограничительного толкования.

§ 3.	Критерии классификации и вилы правовых норм

1.	Наблюдая право в жизни общества, писал по поводу его
нормативного содержания Г. Ф. Шершснсвич, «мы обнаруживаем
прежде всего, что оно всегда выражается в виде правил. Всякий
закон, в какую бы грамматическую форму он ни был облечен,
всегда представляет собой норну или правило поведения*1.

При этом все нормы права, или правила поведения, выступают,
с одной стороны, как весьма сходные между собой обшеродоеые
явления, а с другой — как значитедьно отличающиеся по своему
содержанию друг от друга видовые явления. В силу этого глубокое
и разностороннее познание норм права с неизбежностью предпо-
лагает необходимость рассмотрения нс только их общих родовых
черт, но и одновременного изучения их особенных — видовых
и индивидуальных — черт. Последнее, в свою очередь, логически
ведет к необходимости предварительной классификации норм пра-
ва по разным критериям.

2.	В отечественной и зарубежной научной литературе сложи-
лась практика классификации норм права в соответствии с таки-
ми критериями, как характер и содержание норм права, предмет
их регулирования, особенности их структуры в целом и состав-
ных частей (гипотезы, диспозиции и санкции), принадлежность
норм к тем или иным институтам и отраслям права.

Одной из наиболее простых и наиболее распространенных
классификаций норм права является их подразделение в зависи-
мости от характера регулируемых ими отношений на нормы мате-
риального и нормы процессуального права.

Нормы материального права регулируют экономические, поли-
тические, социальные, идеологические и иные материальные от-
ношения; определяют правовой статус граждан, их разнообразные
права и обязанности. С помощью материальных норм регулиру-
ются взаимоотношения граждан между собой и с создаваемыми

Шершенееич Г Ф. Общая теория права: учеб, пособие (по изданию

1910-1912 гг.). Выл 1 М, 1995. Т. 1 С. 236
ими общественными органами и организациями. Материальные
нормы права опосредуют деятельность политических партий, го-
сударственных органов и организаций, должностных лиц. Ими
определяются компетенция государственных органов, их структу-
ра, сфера деятельности, характер взаимоотношений с гражданами
и между собой, форма правления, государственный режим, форма
государственного устройства. Материальные нормы права устанав-
ливают нс только статус, субординацию и рамки деятельности го-
сударственных органов, но и принципы их организации и дея-
тельности.

Процессуагьные нормы права в отличие от материальных не ре-
гулируют ни экономических, нн политических, ни каких бы то
ни было иных отношений, а лишь закрепляют процессуальные
формы (процедуру, правила, порядок) осуществления и зашиты
предусмотренных материальными нормами прав. Процессуальные
нормы содержатся в основном в таких отраслях права, как граж-
данское процессуальное право, арбитражное процессуальное пра-
во и уголовно-процессуальное право. Имеются они и в друпьх от-
раслях права.

В юридической литературе материальные нормы права вполне
обоснованно считаются как бы первым слоем права, правовой
основой общества и государства, а процессуальные — как бы вто-
рым слоем, определяющим юридические способы охраны, защи-
ты, поддержания и восстановления первого слоя.

Нормы права классифицируются также в зависимости от их
отраслевой принадлежности и их прямого отношения к тем или
иным институтам права По отраслевому принципу нормы права
подразделяются соответственно на нормы конституционного, ад-
министративного, гражданского, уголовного, уголовно-процессу-
ального и иных отраслей права.

В зависимости от их прямой связи и принадлежности к раз-
личным институтам нормы права определяются соответственно
в рамках каждой в отдельности отрасли права.

Например, в рамках конституционного права нормы права
подразделяются на нормы, регулирующие отношения, возникаю-
щие по поводу' гражданства, прав и свобод граждан, формы прав-
ления и формы государственного устройства, порядка формирова-
ния и деятельности государственных органов. В гражданском пра-
ве в зависимости от принадлежности к различным институтам
выделяются группы норм права, регулирующие отношения, ка-
сающиеся ценных бумаг, различных гражданско-правовых сделок,
исков, права собственности и других вещных прав.

Большое теоретическое и практическое значение имеет класси-
фикация норм права в зависимости от характера содержащихся
в них предписаний. По этому критерию нормы права подразделя-
ются на управомочивающие, обязывающие и запрещающие
Под управомочивающими понимаются нормы права, предос-
тавляющие возможность участникам правоотношений действовать
тем или иным образом. В них акцентируется внимание на правах
субъектов, на допустимости совершения ими определенных дейст-
вий.

Специфика обязывающих норм права, как это следует уже из
их названия, заключается в том, что они обязывают субъекта
права совершить определенные положительные действия. В слу-
чае отказа лица совершить эти действия наступают негативные
для него юридические последствия. В ст. 24 ГК РФ закреплено,
что «гражданин отвечает по своим обязательствам веем принадле-
жащим ему имуществом, за исключением имущества, на которое
в соответствии с законом не может быть обращено взыскание.

Перечень имущества граждан, на которое нс может быть обра-
щено взыскание, устанавливается гражданским процессуальным
законодательством». Примером обязывающей нормы может слу-
жить и норма ст. 331 ГК РФ, обязывающая заключать соглаше-
ние сторон о неустойке в письменной форме «независимо от
формы основного обязательства». Несоблюдение данного требова-
ния влечет за собой недействительность соглашения о неустойке.

Особенность запрещающих норм права заключается в том, что
они устанавливают обязанность нс совершать определенные дей-
ствия, запрещают определенные варианты поведения. К запре-
щающим нормам относятся вес нормы уголовного права, значи-
тельная часть норм административного права. Содержатся такие
нормы и в других отраслях права.

Например, в конституционном праве России имеются нормы,
которые гапрешают создание и деятельность общественных объе-
динений, цели пли действия которых направлены на насильст-
венное изменение основ конеппуционного строя и нарушение
целостности Российской Федерации, подрыв безопасности госу-
дарства, создание вооруженных формирований, разжигание соци-
альной, расовой, национальной и религиозной розни (ст. 13 Кон-
епггуции РФ).

Классификация правовых норм проводится и в зависимости от
характера актов, в которых содержатся нормы права. По этому
основанию различают нормы права, которые содержатся в зако-
нах и подзаконных актах (постановлениях правительства, прика-
зах министров и т. д.). В свою очередь нормы, содержащиеся
в законах, подразделяются на нормы конституционных и нормы
текущих (обычных) законов.

Такая классификация, определяющая место и роль каждой
нормы в общей системе правовых норм и их иерархию, имеет ог-
ромное значение для поддержания принципа законности и кон-
ституционности.
Режим законности и конституционности в любой стране неиз-
бежно предполагает нс только строгое и неуклонное соблюдение
предписаний правовых норм, но и строгое соответствие их самих
друг другу, а именно: норм, содержащихся в подзаконных актах,
нормам законов, норм текущих законов нормам конституционных
законов

Важное теоретическое и практическое значение имеет класси-
фикация правовых норм по времени и месту их действия, а так-
же по кругу лиц, на которых распространяется действие норм
права.

В зависимости от времени действия нормы права подразделя-
ются на нормы постоянного действия, или обычные нормы (дей-
ствуют до их отмены в установленном порядке), и нормы вре-
менного действия (указывается срок, по истечении которого они
теряют юридическую силу).

По месту действия нормы права подразделяются на нормы,
распространяющиеся на всю территорию страны, и нормы, дейст-
вующие на части территории. В России это нормы, действующие
на всей территории Федерации, нормы, действующие на террито-
рии сс субъектов, нормы местного значения (в пределах опреде-
ленной административно-территориальной единицы или региона,
скажем. Крайнего Севера).

В зависимости от круга лиц, на которых распространяется
действие норм права, они подразделяются на общие и специаль-
ные нормы. Первые охватывают всех лиц, проживающих на дан-
ной территории. Регулятивное воздействие вторых распространя-
ется лишь на определенную категорию субъектов права, например
на ветеранов, военнослужащих, пенсионеров.

Широко распространена в научной литературе классификация
норм права в зависимости от характера составных моментов их
структуры — гипотезы, диспозиции и санкции.

В зависимости от особенностей гипотезы нормы права подраз-
деляют на определенные и относительно определенные. Опреде-
ленная гипотеза отличается четкостью и ясностью обстоятельств,
которые необходимы для осуществления содержащихся в право-
вед норме предписаний. Относительно определенная гипотеза нс
содержит в себе четких указаний на обстоятельства, при которых
начинает действовать норма права. Она называет лишь общие ус-
ловия действия нормы. Конкретные же обстоятельства в каждом
конкретном случае определяются уполномоченным государствен-
ным органом — субъектом правоприменения.

По характеру и степени определенности диспозиции правовые
нормы классифицируют на абсолютно определенные, относитель-
но определенные и бланкетные нормы.

Нормы с абсолютно определенной диспозицией отличаются
тем, что вполне определенно, исчерпывающе устанавливают права
584
и обязанности сторон — субъектов правоотношений. В качестве
примера можно сослаться на ч 1 ст. 393 ГК РФ, устанавливаю-
щую, что «должник обязан возместить кредитору убытки, причи-
ненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обяза-
тельства».

Особенностью норм с относительно определенной диспозици-
ей является то, что они, устанавливая права и обязанности сто-
рон, в то же время предоставляют им возможность в рамках дей-
ствующего права проявлять собственную инициативу. Одним из
многочисленных примеров может служить ст. 14 ГК РФ, допус-
кающая, наряду с установленными этим же законом способами
защиты гражданских прав (ст. 12), различные способы самозащи-
ты гражданских прав при условии, что они «должны быть сораз-
мерны нарушению и нс выходить за пределы действий, необходи-
мых для его пресечения».

Бланкетные нормы отличаются от других правовых норм тем,
что они устанавливают правила поведения лишь в самой общей
форме, никак нс конкретизируя их. Что же касается конкретиза-
ции этих правил, то она содержится в специальных нормативных
правовых актах, существующих отдельно от бланкетных норм. На
них указывается в рассматриваемых нормах. Примерами бланкет-
ных норм могут служить нормы, предусматривающие юридиче-
скую ответственность за нарушение правил техники безопасности,
правил дорожного движения, всевозможных ГОСТов. В них ука-
зывается лишь на то, что за нарушение этих правил и ГОСТов
наступает определенный вид ответственности, тогда как сами
правила и ГОСТы излагаются в специальных актах.

В зависимости от характера и степени определенности преду-
смотренных в норме санкций нормы права подразделяют на нор-
мы с абсолютно определенными, относительно определенными,
альтернативными и кумулятивными санкциями.

В нормах права с абсолютно определенными санкциями со-
держатся точные указания на то, какие меры наказания должны
быть применены к правонарушителям. Это могут быть меры уго-
ловно-правового воздействия (например, тюремное заключение,
ссылка, высылка), гражданско-правовые меры (неустойка, возме-
щение убытков и проч.), административно-правовые меры
(штраф). Характерным для них являются точность и строгая оп-
редсчснность вида и меры наказания.

Нормы с относительно определенными санкциями предполага-
ют применение различных мер государственного воздействия
с учетом тяжести совершенного деяния, личности правонаруши-
теля и других обстоятельств. Довольно типично для таких норм
указание на минимальные и максимальные меры государственно-
го воздействия (например, лишение свободы от одного года до
трех лет) или указание на возможность применения одного из
нескольких видов наказания (например, лишение свободы на оп-
ределенный срок или исправительные работы).

Альтернативные санкции характеризуются тем, что предостав-
ляют государственным органам и должностным лицам в процессе
их правоприменительной деятельности возможность выбирать од-
ну из названных в законе мер государственного принуждения.
Выбор той или иной меры в каждом случае обусловливается кон-
кретными обстоятельствами, касающимися данного дела Напри-
мер, согласно Лесному кодексу КНР «за каждое погубленное де-
рево на территории населенного пункта, на деревенской околице,
на обочине дороги, вблизи водоема или реки, на приусадебном
участке виновный должен посадить три дерева либо подвергнуть-
ся денежному штрафу»1.

Особенностью норм с кумулятивными санкциями является то,
что они предполагают применение к правонарушителям наряду
с основными мерами наказания дополнительных мер. Так, соглас-
но новом)' Уголовному кодексу Франции оставление без помощи
лица, которое нс в состоянии себя защитить «по причине своего
возраста или своего физического или психического состояния»,
наказывается пятью годами тюремного заключения и штрафом
в 500 тыс. франков* 2.

В зависимости от содержания, цегевого назначения и характера
изложения нормы права подразделяются:

I)	на нормы-принципы, закрепляющие установочные по сво-
ей сути положения, которые лежат в основе организации и дея-
тельности государственных органов и других субъектов права.
К таковым относятся, например, нормы, содержащиеся в законах
о Конституционном Суде или Высшем Арбшгражном Суде Рос-
сийской Федерации, где закрепляются принципы независимости
судей, подчинения их только закону и др.;

2)	нормы-определения (дефиниции), которые могут как
присутствовать в различных статьях того или иного нормативного
акта, гак и составлять отдельную статью. Примером могут слу-
жить нормы-определения, содержащиеся в ст. 2 Федерального за-
кона от 6 декабря 1994 г. «Об основных гарантиях избирательных
прав граждан Российской Федерации», где закрепляются понятия
«избиратель», «кандидат», «избирательное объединение» и др.;

3)	нормы-цели, закрепляющие цели и задачи, на достижение
которых должна быть направлена деятельность как государствен-
ных органов, так и всего государства. К такого рода нормам
можно отнести, в частности, нормы Конституции РФ, указываю-
щие на целевое направление деятельности Российской Федерации

Китайская Народная Республика. Конституция и законодательные акты.
М., 1984. С. 307.

2 Новый Уголовный кодекс Франции Ст. 223-3
как социального государства (ст. 7); нормы, предписывающие ор-
ганам государственной власти и местного самоуправления поощ-
рять жилищное строительство, создавать условия для осуществле-
ния права на жилище (ст. 40);

4)	нормы-расчеты, содержащие в себе количественные или
качественные показатели деятельности государственных органов
или организаций Типичным примером может служить закон
о бюджете на тот или иной год. В нем содержатся статьи — пока-
затели доходов и расходов, предельный размер дефицита бюджета
и т. д

Существуют и иные классификации норм права, которые не
имеют принципиального значения.

3. Помимо общепринятой в отечественной и зарубежной ли-
тературе классификации норм права, их можно подразделять и по
иному, нетрадиционному для отечественной юридической науки
критерию. А именно — в зависимости от принадлежности тех или
иных юридических норм к публичному или частному праву.

В истории развития теории государства и права в нашей стра-
не начиная с октября 1917 г. и кончая 90-ми годами нс было да-
же попыток деления системы права на публичное и частное и со-
ответствующей этому классификации норм права. Одна из глав-
ных тому причин — отсутствие в стране частной собственности
и хотя бы зачаточных рыночных отношений. С появлением
в России того и другого в полном объеме встала проблема опре-
деления и выделения публичного и частного права, а вместе
с ней и классификации по этому критерию норм права.

Что собой представляют публичное право и частное право?
Нормы каких отраслей права относятся к ним?

Публичное право, по определению Ю. А. Тихомирова, пред-
ставляет собой своего рода функционально-структурную подсис-
тему права, выражающую государственные, межгосударственные
и общественные отношения1. Публичное право выступает как
«совокупность отраслей права, которые регулируют отношения,
обеспечивающие общий, совокупный (публичный) интерес гос-
подствующего класса, трактуемый как общегосударственный инте-
рес, в отличие от отраслей права, направленных на защиту част-
ного интереса индивидуального собственника»* 2.

Публичное право включает в себя такие отрасли права, как
конституционное, административное, муниципальное, уголовное
и др. Нормы, составляющие содержание данных отраслей права,
и являются нормами публичного права.

См.: Тихомиров Ю А. Публичное право. С. 29, 30.

2 Юридический энциклопедический словарь. С 309
Частное право представляет собой другую функциональ-
но-структурную подсистему права, регулирующую отношения,
обеспечивающие частные интересы, автономный статус и инициа-
тиву частных собственников и юридических лиц в их имущест-
венной деятельности и личных взаимоотношениях.

К отраслям права, формирующим подсистему частного права,
относятся гражданское право, коммерческое, торговое, междуна-
родное, частное право и др. Соответственно нормы, составляю-
щие содержание данных отраслей права, являются нормами част-
ного права

Кроме названных существуют и иные виды классификации
норм права, которые дифференцируя нормы, способствуют более
глубокому познанию и пониманию их.

§ 4.	Нормы права и другие социальные нормы: общее и особенное

I.	В реальной жизни нормы права существуют и опосредуют
(регулируют) различные общественные отношения, по общему
правилу; нс только сами по себе, но и во взаимосвязи и взаимо-
действии с другими социальными нормами1.

При этом когда в качестве регулятивных средств рассматрива-
ются исключительно нормы права и иные юридические феноме-
ны, исследователи в этих случаях обычно говорят о механизме
правового регулирования Во всех же остальных случаях, когда
правовые средства регулирования общественных отношений до-
полняются иными, неправовыми социальными средствами, имеет-
ся в вицу механизм социального регулирования общественных от-
ношений.

Предполагается, что последние в обязательном порядке опо-
средуются с помощью нс только норм права, но и других соци-
альных норм. Под термином «социальные» имеются в вину такие
нормы, или правила поведения, которые регулируют отношения
между индивидами, между индивидами и социальными группами,
между индивидами и обществом. «1дс есть общество, — писал
Г. Ф. Шсршснсвич, — там должны быть и правила общежития,
или социальные нормы. Социальные нормы определяют поведе-
ние человека в обществе, а следовательно, отношение человека
к другим людям»* 2.

2.	Следует заметить, что кроме социальных норм в обществе
существуют также технические нормы. Они определяют отноше-
ние людей к различным средствам производства, орудиям труда,
к природе, к животному миру. Эго, например, нормы выработки

Daniels D. The Concept of Law from a Trasitional Perspective. London, 2010.

2 Шершеневич Г Ф. Общая теория права Вып I. М., 1910 С. 152.
на производстве, правила эксплуатации сельскохозяйственных ма-
шин или любой иной техники, всевозможные технические и тех-
нологические стандарты.

Разумеется, технические нормы, как и сама сфера их приложе-
ния, нс могут существовать изолированно, в отрыве от социаль-
ных норм и сфер их непосредственного применения. Вее нормы
взаимосвязаны, взаимодействуют, оказывают постоянное влияние
друг на друга. Опосредованно воздействуют технические нормы
и на все общество, а также на возникающие в нем между людьми
и образуемыми ими группами и ассоциациями отношения.
В этом смысле данные нормы имеют нс только технический, но
и социальный характер.

Однако социальность технических норм весьма условна по
сравнению с собственно социальными нормами, ограниченна
и проявляется как в специальных нормативных правовых актах,
в которых излагается содержание различных технических норм
(например, касающихся охраны труда или техники безопасности),
так и в актах, имеющих отсылочный характер, т. е. содержащих
отсылки к техническим нормам.

В отечественной и тарубежной юридической литературе, осо-
бенно на рубеже XIX — XX столетий, далеко не всегда четко и по-
следовательно проводилась градация социальных и технических
норм. Весьма обычными и широко распространенными были, на-
пример, споры по поводу того, следует ли рассматривать в качест-
ве технических или социальных нормы, опосредствующие отноше-
ния человека к Богу, животному' миру наконец, к самому себе.

Нередко вопрос ставился таким образом: можно ли считать со-
циальными нормы, или правила поведения, которые устанавлива-
ются человеком по отношению к самому себе, нормы, с помощью
которых человек возлагает на себя добровольно определенные обя-
зательства и ответственность перед самим собой? Ответы были
разные. Но общий смысл их нередко сводился к следующему. Че-
ловек может относиться «с большим или меньшим вниманием
к состоянию своего здоровья, может уважать себя или глубоко
презирать, может высоко ставить свои способности и нравствен-
ные качества или ценить их очень низко, — все это отношения,
которые нс могут быть определяемы социальными нормами».

И дальше шло вполне логичное пояснение Устанавливаемые
самим человеком «правила отношения к самому' себе обязательны
для него лишь настолько, насколько это ему угодно. Он может
нс соблюдать их вовсе, нарушать, когда угодно, изменять, когда
ему вздумается... Подобная независимость совершенно нс согла-
суется с представлениями об обязательности, которая присуща
социальным нормам»1

Шершеневич Г Ф. Указ. соч. С 154.
Иными словами, любые правила или требования, устанавли-
ваемые человеком по отношению к самому себе, нельзя рассмат-
ривать в качестве социальных, ибо последние в обязательном по-
рядке предполагают обращение человека нс только и даже не
столько внутрь самого себя, сколько вовне, к другому человеку.

Конечно, в жизни существует множество правил, о которых
порой трудно сказать, являются они социальными или же опре-
деляют отношение человека к самому себе. Некоторые из них,
например тс, которые связаны с пьянством, мотовством и други-
ми человеческими пороками, только на первый взгляд кажутся
отражающими сугубо личное дело подверженного им человека,
лишь его личное отношение к самому себе. По существу же все
обстоит далеко нс так. На самом деле они затрагивают нс только
личные, но и социальные проблемы и отношения, касаются взаи-
моотношений человека со веем обществом и с другими людьми.
Пьянство, мотовство, праздность, «противоестественные поро-
ки, — резонно отмечал Шсршснсвич, — осуждаются, сознательно
или бессознательно, со стороны интересов общества, которому
грозило бы разрушение, сели бы такие наклонности получили
значительное распространение среди его членов»1.

Наряду со спорами о характере отношения человека к окру-
жающей его природе и к самому себе в научной литературе весь-
ма активно велись актуальные и поныне на Западе дискуссии от-
носительно характера его взаимоотношений с животным миром.
Некоторыми авторами (например, известным английским ученым
Бентамом) предпринимались настойчивые попытки распростра-
нить социальные (в частности, нравственные) нормы и отноше-
ния за пределы человеческого общества — не только на людей, но
и на животных.

При этом противники рассмотрения норм, опосредствующих
взаимоотношения человека с животным миром, в качестве соци-
альных вполне логично исходили из того, что для возникновения
последних необходим нс только факт существования предполагае-
мых субъектов этих отношений, но и их разумное сознание и по-
нимание всего происходящего Сторонники же трактовки данных
норм и отношений в качестве социальных придерживались иного
мнения. А именно, они исходили из того, что для возникновения
социальных норм и отношений между потенциальными субъекта-
ми вовсе нс обязательно их осознание и понимание, но достаточ-
но их восприятия на подсознательном уровне, на уровне чувство-
вания или же страдания.

Однако, как справедливо писал Шсршснсвич, Бентам и его
сторонники упустили из виду одно весьма важное обстоятельство
вопрос как раз в том и состоит — способны ли животные усваи-

Шершеневич Г Ф Указ. соч. С 154, 155
вать нормы поведения, устанавливаемые людьми в интересах об-
щежития. Социальные нормы, обращаемые к сознанию, продол-
жал автор, «не могут быть постигаемы животными, потому что их
пониманию остаются чуждыми требования нравственного и пра-
вового порядка»1.

Таким образом, для возникновения и существования социаль-
ных норм и отношений необходимо прежде всего их осознание
и понимание. Это касается всех без исключения социальных
норм и отношений — как правовых, так и неправовых.

3.	В чем же заключаются особенности неправовых социаль-
ных норм по сравнению с правовыми? Каковы природа и причи-
ны этих особенностей?

Отвечая на эти и подобные вопросы, следует исходить из при-
роды и особенностей существующих в обществе экономических,
политических, социальных, идеологических и иных отношений,
которые регулируются с помощью различных социальных норм.
Многообразие отношений, существующих в обществе, порождает
соответственно многообразие опосредующих их социальных
норм2. Причем речь идет о многообразии нс только правовых, но
и неправовых социальных норм. Это прежде всего нормы морали,
или нравственности. Это и обычаи (неправовые) и традиции.
Это, наконец, нормы, содержащиеся в актах (уставах, положени-
ях, решениях, постановлениях и т. п.), принимаемых различными
партийными и общественными органами и организациями.

Каждый вид неправовых социальных норм опосредует вполне
определенный круг общественных отношений и имеет свои осо-
бенности по сравнению как с другими видами неправовых норм,
так и с правовыми нормами.

Наиболее важны следующие различия правовых и неправовых
социальных норм.

Во-первых, это характер отношений, на которые «накладыва-
ются» правовые и неправовые социальные нормы Нормы права
(например, конституционного, административного) закрепляют
прежде всего основные, жизненно важные для всего общества,
государства и граждан общественные отношения. Неправовые со-
циальные нормы, опосредствуя зачастую собой эти отношения,
большей частью регулируют весь остальной круг общественных
отношений — межличностные, межгрупповые и др.

Во-вторых, это порядок и способ установления правовых и не-
правовых норм. Неправовые нормы возникают в результате нор-
мотворческой деятельности политических партий, различных об-
щественных объединений и организаций или складываются (как.

Шершеневич Г Ф. Указ. соч. С 158.

"Mans С, Jacobs F (eds). Law, Order and Freedom. A Historical Intro-
duction to Legal Philosophj N.Y, 2011. P 30—37
например, нормы морали, обычаи) в процессе самой обществен-
ной жизни, общественной практики, а также в быту В отличие
от них нормы права, как известно, содержатся в актах, устанав-
ливаемых или санкционируемых государством, а точнее, уполно-
моченными на то государственными органами.

В-третьих, это формы или способы выражения правовых и не-
правовых норм. Если нормы права всада содержатся в конкрет-
ных правовых актах и излагаются в письменной форме, то непра-
вовые нормы, как правило (кроме норм, содержащихся в ак-
тах— решениях партийных органов или в актах общественных
организаций), не облекаются в такие формы. Пронизывая собой
все сферы духовной и общественной жизни, опосредуя их и ока-
зывая на них регулирующее воздействие, неправовые социальные
нормы содержатся лишь в сознании людей и передаются в устной
форме из поколения в поколение.

В-четвертых, это формы и средства обеспечения правовых
и неправовых норм. Основными формами и средствами обеспече-
ния норм права, кроме материальных, организационных и иных
форм и средств, которые свойственны и неправовым нормам, яв-
ляются такие специфические средства, как юридические. Они мо-
гут выражаться, например, в указаниях на санкции, применяемые
к наругшггсиям норм уголовного или других отраслей права,
в обеспечении свободы выбора той или иной модели поведения
участниками гражданско-правовых и иных правоотношений, на-
конец, в простой констатации того факта, что государство гаран-
тирует соблюдение норм права и содержащихся в них велений.
Так, в ст. 17 Конституции РФ закреплено, что в России «призна-
ются и гарантируются права и свободы человека и гражданина
согласно общепризнанным принципам и нормам международного
права и в соответствии с настоящей Конституцией». В ст 19
Конституции РФ утверждается, что государство гарантирует ра-
венство прав и свобод человека и гражданина независимо от по-
ла, расы, национальности и иных обстоятельств. Аналогичные
указания на государственные гарантии содержатся и в других
статьях Конституции и иных правовых актах. В отличие от норм
права неправовые нормы нс обеспечиваются и нс могут обеспе-
чиваться в прямой форме юридическими средствами. Однако
в тех довольно многочисленных для демократических государств
случаях, когда одни и тс же общественные отношения опосреду-
ются нс только нормами права, но и нормами морали или други-
ми социальными нормами, юридические средства обеспечения
норм права (в прямой форме) в силу сложившихся обстоятельств
распространяются (косвенно) на неправовые социальные нормы.

В-пятых, это характер и степень определенности мер воздейст-
вия, применяемых в случае нарушения содержащихся в социаль-
ных нормах велений. В случае нарушения неправовых социаль-
ных норм следуют меры общественного воздействия Причем эти
меры далеко нс всегда строго определенны. Об определенности
можно условно говорить лишь относительно мер воздействия,
применяемых партийными органами и различными общественны-
ми организациями к лицам, нарушающим их правила поведения.
Что же касается, скажем, нарушений норм морали, нравственно-
сти или же норм, содержащихся в обычаях, то здесь никакими
актами нс предусматриваются какие-либо определенные меры об-
щественного воздействия. Иначе обстоит дело, когда нарушаются
нормы права. В данном случае нс исключается применение мер
общественного воздействия в виде общественного осуждения,
партийного или профсоюзного взыскания и проч. Однако на пер-
вом плане стоят, имеют решающее значение все же меры госу-
дарственного принуждения. Они мотут облекаться в различные
формы и выражаться по-разному, но независимо от своих особен-
ностей должны быть четко сформулированы в санкциях правовых
норм и иметь строго определенный по сравнению с мерами об-
щественного воздействия характер.

Как уже говорилось, нс вес авторы — юристы и филосо-
фы — разделяют мнение, что отличительной чертой норм права
по сравнению с неправовыми нормами является их обеспечение
и охрана от нарушений с помощью мер государственного воздей-
ствия. Известный русский философ И. А. Ильин писал по этому
поводу, что государственное принуждение («внешнее принужде-
ние»), тем более «меры подавления и расправы, к которым госу-
дарственная власть бывает вынуждена прибегать, совсем нс опре-
деляют сущность государства», а вместе с тем и признак права.
По его мнению, государственное принуждение есть нс что иное,
как «внешнее проявление» государства и права. «Эго есть дурной
предрассудок, вредное недоразумение, распространенное близору-
кими и поверхностными людьми»1.

Аксиоматичен с точки зрения И. А Ильина тот факт, что
«право и государство возникают из внутреннего, духовного мира
человека, создаются именно для духа и ради духа и осуществля-
ются через посредство правосознания. 1осударство есть совсем не
«система внешнего порядка», осуществляющаяся через внешние
поступки людей. Оно нс сводится к тому, что «кто-то написал»,
«подписал», «приказал»... На самом деле государство творится
внутренне, душевно и духовно; и государственная жизнь только
отражается во внешних поступках людей, а совершается и проте-
кает в их душе; се орудием, или органом, является человеческое
правосознание, но отнюдь нс система мер государственного при-
нуждения

Ильин И. А. Путь к очевидности М, 1993 С 258.
И еще: «Государство в его духовной сущности есть нс что
иное, как родина, оформленная и объединенная публичным пра-
вом; или иначе: множество людей, связанных общностью духов-
ной судьбы и сжившихся в единство на почве духовной культуры
и правосознания»1.

Разумеется, о государстве, а вместе с ним и о праве, основан-
ных на духовной и «душевной» общностях его граждан, сложив-
шихся «на почве духовной культуры и правосознания» членов об-
щества, можно, идеализируя государственно-правовую действи-
тельность, только мечтать.

Однако, как показывает тысячелетний опыт существования
и деятельности государственно-правовых систем в разных странах
и на разных континентах, в мире еще не было таких государств
и таких правовых cucmext, которые бы строились и функционирова-
ли без опоры на государственное и иное принуждение. Последнее
непременно «сопровождало» и оберегало от неприятных неожи-
данностей любое государство и право. Принуждение неизменно
оставалось атрибутом правовых норм и служило в качестве одной
из основных особенностей, отличающих нормы права от всех
других, моральных, нравственных, содержащихся в актах негосу-
дарственных органов и организаций и иных, социальных норм.
Такое же положение дел сохраняется и поныне.

Несомненно, прав был Г. Ф. Шсршснсвич, когда писал еще
в начале XX в., что «общество, установив нормы поведения
в своем интересе, не может относиться безразлично к тому, со-
блюдаются ли они или нарушаются. Оно не просит своих членов
сообразоваться с ними, нс советует... оно требует, чтобы поведе-
ние всех индивидов согласовалось с установленными нормами,
а требование должно всегда сопровождаться угрозою»2, включая
угрозу применения мер государственного воздействия.

4.	Кроме названных особенностей, отличающих различные
виды неправовых социальных норм от правовых, существуют
и иные.

В частности, еще в начале XX в. рядом авторов, придерживав-
шихся так называемой «формы тождества» содержания всех соци-
альных норм, развивался тезис о том, что «юридические нормы
отличаются от всех остальных этических норм только своей фор-
мой». Обосновывая данный тезис, авторы рассуждали следующим
образом: поскольку общность содержания правовых и неправовых
норм обусловливается тем, что «все они регулируют человеческое
поведение, причем часто бывает так. что один и тот же поступок

1 Ильин И. А. Указ соч. С. 257, 258

' Шершенееич Г Ф Указ. соч. С 191
запрещается многими различными нормами», то различие между
ними следует усматривать нс в содержании, а в форме.

В данном случае имела место подмена понятия «предмет» регу-
лирования различных социальных — правовых и неправовых норм,
в качестве которого могут выступать одни и гс же общественные
отношения, и понятия «содержание» этих же норм. Ни по своей
форме, ни по содержанию правовые и неправовые нормы нс могут
быть тождественными, поскольку они исходят из разных источни-
ков, а также имеют различную природу’ и характер.

Если признать в качестве позитивной концепции теорию то
дества содержания, справедливо отмечал И. В. Михайловский,
«мы нс будем иметь надежных критериев для отличия права
простых актов силы, от чистого произвола»'.

Правовые и неправовые нормы, будучи органически связанны-
ми между собой и взаимодействуя друг с другом, вместе с тем
значительно отличаются как с формальной, так и с содержатель-
ной стороны друг от друга. Обладая общими, присущими веем
без исключения социальным нормам признаками и чертами, пра-
вовые и неправовые нормы имеют в то же время и свои собст-
венные, специфические черты.



Михайловский И В Очерки философии права. Т 1. С 76.
ГЛАВА X. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ
ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

§ 1.	Определение понятия правоотношении и их основные признаки

1.	Категория «правоотношение», несмотря на то, что она за-
нимает одно из центральных мест в системе правовых категорий,
всегда вызывала и вызывает многочисленные споры и противоре-
чивые суждения. Они касались самых различных сторон правоот-
ношения, и в особенности — его сущности, содержания, соотно-
шения с нормами права, его определения.

Немаловажное значение в процессе разрешения возникающих
при этом проблем имеют тс исходные методологические позиции,
которые занимают участники споров. Наиболее ярко это проявляет
ся, например, при определении понятия правоотношения, которое
в большинстве случаев рассматривается с позиций позшгивного пра-
ва, а в некоторых случаях—с точки зрения естественного права

В последнем варианте правоотношение представляется в ши-
роком смысле как правоотношение, возникающее в виде особой
формы социального взаимодействия, участники которого облада-
ют взаимными, корреспондирующими правами и обязанностями
и реализуют их в целях удовлетворения своих потребностей и ин-
тересов в особом порядке, нс запрещенном государством1.

Поясняя причины вполне логичного и теоретически оправдан-
ного, на наш взгляд, стремления авторов вьпгш за рамки тради-
ционного представления о правоотношениях, авторы замечают,
что «коль скоро фактически общепризнанным является существо-
вание естественных прав человека, коренящихся в его природе,
в требованиях разума, то существуют и правоотношения без соот-
ветствующих им норм ПО31ГП1ВН0Г0 права». По мнению авторов,
они существуют в разных сферах жизни общества, и прежде всего
в экономической — в сфере производства, обмена и распределе-
ния материальных благ, где они зачастую «получают санкцию за-
кона»* 2.

Несколько по-иному представляется правоотношение, когда
оно рассматривается нс с естественно-правовых позиций, а с
точки зрения позитивного права. Согласно позитивно-правовой
концепции, отмечает А. В. Мицкевич, правовые отношения
сеть отношения между людьми и их организациями, урегулиро-
ванные нормами права и состоящие во взаимной связи субъск-

См.: Общая теория права и государства / отв. ред. В. В. Лазарев М.,
1996.

2 Там же С. 180
тивных прав и юридических обязанностей участников правоот-
ношения1.

Аналогичные по своему характеру и методологической ориен-
тации определения понятия «правоотношение» традиционно раз-
деляются в отечественной и зарубежной литературе и многими
другими авторами. Они отражают издавна сложившуюся в отече-
ственном и зарубежном (преимущественно в пределах рома-
но-германского права) правоведении традицию рассматривать
право в целом и отдельные его составные части — такие, как
нормы права и правоотношения — нс иначе как с позиций пози-
тивного (положительного) права.

По мере развития общества и государства эти традиции,
а вместе с ними и базирующиеся на их основе представления
о правовых явлениях и понятиях, включая правоотношения, в си-
лу естественных причин и условий постепенно утрачивают свою
прежнюю значимость и адекватность, что вызывает необходи-
мость выработки новых методологических к ним подходов и со-
ответственно новых представлений о праве, правоотношениях
и их определений. Это вовсе нс означает полной и мгновенной
«переориентации» в научных исследованиях, скажем, позитивист-
ской методологии на любую иную, нс исключая в принципе
и естественно-правовую методологию. Такого рода искусственные
переходы не имеют ничего общего ни с юридической наукой, ни
с научной методологией. Это скорее дань политико-юридической
и идеологической конъюнктуре

Общеизвестно, что развитие юридической науки и методоло-
гии, в том числе методологии исследования правовых отноше-
ний, — сугубо эволюционный, постепенный и последовательный
процесс, органически сочетающий в себе элементы глубокой пре-
емственности и новизны. Больше того, развитие юридической
науки и методологии, в особенности в переломных моментах раз-
вития истории человечества или же в переходные периоды разви-
тия того или иного государства и общества, как это происходит
в настоящее время в России, вовсе нс исключает, а, наоборот,
всячески предполагает возможность одновременного использова-
ния нескольких методологических подходов, применения ком-
плексного методологического инструментария в процессе разре-
шения гсх или иных правовых проблем.

Речь, разумеется, идет нс об «эклектичном сочетании разно-
родных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя
бы в силу этого нс удовлетворяющих элементарным требованиям,
предъявляемым к научным теориям», как это иногда нс без опре-
деленных оснований приписывается «большинству современных

См.: Теория государства и права, курс лекций / отв. ред. М. Н. Марчен-
ко. С 385. 386.
попыток модернизации российской теории права»'- Имеется в ви-
ду использование того позитивного творческого потенциала, ко-
торый заложен в самых различных, кажущихся несовместимыми
между собой на первый взгляд методологических течений и под-
ходов.

В этом плане заслуживают внимания и всяческого одобрения,
в частности, предпринимающиеся некоторыми отечественными
учеными-юристами попытки выявления «общих признаков для
правоотношений обоих видов» — возникших до появления зако-
нов (естественно-правовая концепция) и образовавшихся на ос-
нове содержащихся в законах норм права (позитивистский под-
ход).

Среди такого рода общих признаков правоотношений выделя-
ются следующие: а) их идеологический (мировоззренческий) ха-
рактер, изменившийся в современной России таким образом, что
основное место в идеологии «вместо классового подхода заняло
мировоззрение перехода к рыночным отношениям и свободному
предпринимательству»; б) волевой характер правоотношений;
в) их двусторонний характер; г) взаимосвязанный, корреспонди-
рующий характер отношений сторон, поскольку «эти отношения
выражаются в их взаимных правах и обязанностях»; д) наличие
правосубъектности «как отличительная черта сторон в правоотно-
шении»; с) «регулирующая роль» правоотношений, заключающая-
ся в том, что они «определяют конкретное поведение сторон
и вносят элемент урегулированности и порядка в общественную
практику, формируя или определяя общественную волю»* 2.

Анализируя данные признаки под углом зрения их «принад-
лежности» к правоотношениям обоих видов — позитивистским
и естественно-правовым, следует заметить, что нс все они выдер-
живают критику с этих позиций. В особенности это касается та-
ких признаков, как правосудность, по-видимому механически пе-
ренесенных с позитивистской почвы на естественно-правовую,
а точнее — на «общую» модель правоотношений.

Однако суть вопроса сейчас заключается в следующем. Стрем-
ление выявить общие признаки правоотношений, рассматривае-
мых с различных методологических позиций, со всей очевидно-
стью свидетельствует о том, что в юридической науке идет посто-
янный поиск новых путей се развития и совершенствования,
в том числе и на данном, касающемся теории правоотношений,
направлении.

2.	Относительно последнего следует констатировать, что, посколь-
ку в отечественной юридической науке переходного периода пока не

Общая теория права и государства С. 181, 182.

2 Там же
выработано нового, четко обозначенного методологического подхода
к определению понятия, выявлению сущности, содержания и рас-
крытию других сторон правоотношения. Доминирующим по-прежне-
му остается позитивистский подход. В соответствии с ним среди ха-
рактерных черт правоотношений выделяют следующие.

А. Правоотношения представляют собой особую разновидность
общественных отношении. Опосредуя экономические, политические,
социальные и иные общественные отношения, правоотношения
служат юридической формой взаимодействия между участниками
этих отношений'. Будучи урегулированы нормами права, экономи-
ческие, политические и другие общественные отношения отнюдь
не утрачивают своей природы, характера, нс теряют своих изна-
чальных свойств и особенностей- Они лишь приобретают новый
вид (разновидность), новую форму — форму' правоотношений.

В отечественных и зарубежных юридических исследованиях
всегда особо акцентировалось и акцентируется внимание на том,
что правоотношения сами по себе нс порождают каких бы то ни
было новых общественных отношений. Они выступают лишь как
«вид или форма самого реального отношения, и отдельно от не-
го, вне этого отношения, такая форма вообще существовать нс
может»1 2. Трудно себе представить, например, чтобы правовые от-
ношения, возникающие в связи с куплей-продажей, подрядом,
обменом, субподрядом и по поводу них, могли существовать вне
соответствующих экономических меновых и иных отношений.

Вместе с тем в научной и учебной юридической литературе
выделяются и такие правовые отношения, которые «возникают
только как правовые и в другом качестве существовать нс могут».
В качестве примеров приводятся конституционные, администра-
тивные, процессуальные, уголовные и другие правоотношения,
которые, с точки зрения авторов, по своей форме и содержанию
представляют собой в «чистом виде» действительно «самостоя-
тельный вцд и тип общественных отношений»3.

С этим можно согласиться, хотя и с некоторыми оговорками
относительно самостоятельности, точнее — самодостаточности
правоотношений как особого вида или типа общественных отно-
шений, возникающих на базе норм процессуального права. При
этом следует обратить внимание на спорность аналогичных поло-
жений, развиваемых авторами относительно правоотношений,
возникающих на основе норм материального права

1 См.: Вопленко Н. И Правовые отношения. Волгоград. 2004 С. 9—11

2 Иоффе О. С, Шаргородиаш М. Д. Вопросы теории права. М, 1969.
С 183.

3 Теория государства и права: курс лекций 2-е изд. / под ред Н. И. Ма-
тузова и А. В Малько. М., 2000 С. 509
В самом деле, если придерживаться мнения, например, что
конституционные правоотношения являются сами по себе само-
стоятельным типом или видом, а нс формой иных, реально суще-
ствующих социальных, политических, идеологических и других
отношений, возникающих в обществе по поводу организации
внутригосударственной жизни и осуществления государственной
власти, взаимоотношений государства со своими гражданами
и т. п., то следует признать, что принятие, изменение либо отме-
на тех или иных консипуционных положений, равно как и кон-
ституции в целом, выступает нс в качестве следствия соответст-
вующих изменений, происходящих в обществе и государстве
и возникающих при этом фактических отношений, а в качестве
их первопричины. А это, как свидетельствует практика государст-
венно-правовой жизни, далеко нс так. Правоотношения, возни-
кающие на основе норм конеппуционного права, нс порождают
фактические отношения, существующие в данной сфере, а лишь
опосредуют их, закрепляют и регулируют.

Разумеется, что конституционные, равно как и иные законы,
закрепляя и регулируя сложившиеся общественные отношения,
создают тем самым условия для дальнейшего развитая данных
и зарождения на их основе новых общественных отношений. Но
создавать условия для возникновения этих фактических, само-
стоятельных по своей природе и характеру, первичных обществен-
ных отношений по сравнению с опосредующими их нормами
и правовыми отношениями и претендовать на их статус — это да-
леко нс одно и то же.

Аналогично, как представляется, обстоит дело не только
с конституционными, но и с иными правоотношениями, возни-
кающими на базе норм материального права. Они нс формируют
самостоятельный вид или тип общественных отношений, а высту-
пают лишь как юридически форма, отражение и закрепление
фактических отношений.

Следует заметить, что многочисленные споры относительно са-
модостаточности правовых отношений и выступления их в виде
самостоятельного вида или типа общественных отношений — яв-
ление в юридической литературе далеко нс новое. В частности,
длительные дискуссии в 60—70-е годы велись вокруг тезиса
о том, что в процессе правового опосредования и воздействия
права на экономические отношения возникает нс новая форма
этих отношений, а новый вид ранее нс существовавших правовых
отношений. Данная точка зрения довольно оживленно дискутиро-
валась, но нс нашла широкой поддержки.

Б Правовые отношения складываются на основе правовых
норм, в которых выражается и закрепляется государственная воля.
Многие общественные отношения регламентируются с помощью
норм, содержащихся в обычаях, традициях, актах различных об-
шественных организаций. Однако характер и форму правоотно-
шения они могут приобрести только в связи с их урегулировани-
ем нормами права. Эго касается всех без исключения обществен-
ных отношений — семейных, трудовых, имущественных, личных,
независимо от их природы, сферы возникновения и способа су-
ществования.

Нормы права и правоотношения тесно взаимосвязаны и взаи-
модействуют. Не только нормы права воздействуют на правовые
отношения, будучи юридической базой их возникновения и раз-
вития, но и правоотношения оказывают влияние на нормы права.
Именно благодаря правоотношениям и через них реализуются на
практике, воплощаются в жизнь государственно-правовые веле-
ния, содержащиеся в нормативных правовых актах и конкретных
нормах.

В нормах права в обшей форме (обезличенно) указываются со-
став участников правоотношений, их права и обязанности, обо-
значаются предпосылки и условия возникновения и развития
правоотношений, формулируется их содержание. Иными словами,
закладываются своеобразные типовые образцы, модели тех буду-
щих общественных отношений, которые должны создаваться на
основе и в соответствии с формируемыми законодателем право-
выми предписаниями. Свою же настоящую жизнь, воплощение
в действительности эти общие правовые установки получают
лишь тогда, когда они трансформируются в конкретные права
и обязанности сторон, конкретных лиц, являющихся участниками
правовых отношений. Правовые отношения при этом выступают
средством нс только упорядочения, но и осуществления содержа-
щихся в нормах права волевых велений.

В. Правоотношения представляют собой такой вид обществен-
ных отношений, который складывается в результате сознатем-
но-вагевых действий их участнике» В отличие от экономических,
а точнее, производственных отношений, составляющих базис об-
щества, которые возникают независимо от воли и сознания лю-
дей, правовые отношения носят сознательно-волевой характер.

Он проявляется в двух взаимосвязанных аспектах. Во-первых,
в том, что правоотношения возникают на основе норм, создаю-
щихся по воле и желанию законодателя и уже в силу этого имею-
щих сознательно-волевой характер. И во-вторых, в том, что содер-
жащиеся в них государственно-правовые веления, а также зало-
женные в нормах права юридические права и обязанности
реализуются благодаря сознательно-волевым действиям лиц.

Имея сознательно-волевой характер, правоотношения тем не
менее в значительной степени зависят как от уровия и особенно-
стей развития производственных отношений (экономического ба-
зиса), возникающих помимо воли и сознания людей, так и от
степени развития других сознательно-волевых — политических,
социальных, идеологических и иных — отношений. В силу этого
глубокое и разностороннее понимание правоотношений с неиз-
бежностью предполагает изучение нс только их внутренней струк-
туры, содержания, но и взаимосвязи и взаимодействия их с нор-
мами права, другими сознательно-волевыми, а также нс завися-
щими от воли и сознания людей отношениями. К. Маркс был
прав, когда писал, что «правовые отношения, так же точно, как
и формы государства, нс могут быть поняты ни из самих себя,
ни из так называемого обшего развития человеческого духа... на-
оборот, они коренятся в материальных жизненных правоотноше-
ниях»1.

Г Правовые отношения представляю! собой многочисленные
и разнообразные связи их участников, осуществляемые посредст-
вом возлагаемых на них субъективных прав и юридических обязан-
ностей. Наряду с совокупностью реальных действий, направлен-
ных на их использование и осуществление, они составляют содер-
жание правоотношения. В научной и учебной литературе иногда
акцентируется внимание нс на реальном, материальном содержа-
нии правового отношения как таковом, а лишь на его юридиче-
ском содержании. Под ним понимается совокупность субъектив-
ных юридических прав и юридических обязанностей участников
данного правоотношения

Правомочие и обязанность, писал по этому поводу Е. Н Тру-
бецкой, — «суп» две стороны, элементы юридического отноше-
ния». Если объективное право, пояснял автор, состоит из сово-
купности юридических норм и «олицетворяет собой обществен-
ный элемент права», то право в субъективном смысле «слагается
из правомочий и обязанностей, причем правам одних лиц всегда
соответствуют обязанности других». Юридическая свобода одного
лица непременно заключает в себе притязание, требование, обра-
щенное к другим лицам, чтобы они уважали эту свободу. Всякое
право поэтому, заключал ученый, предполагает «известное отно-
шение лица — обладателя права ко всем другим лицам, которое
называется юридическим отношением или правоотношением* 2.

Что такое субъективное юридическое право? Это предоставляе-
мая и охраняемая государством мера возможного (дозволенного) по-
ведения .яйца по удовлетворению своих законных интересов, преду-
смотренных объективным правом.

В отличие от объективного права, представляющего собой
систему' регыьно существующих юридических норм, субъективное
право выступает как право, принадлежащее лишь определенному
субъекту и реализуемое нс иначе как только по усмотрению этого

Маркс К., Энгегьс Ф. Соч. 2-е изд. I. 13. С. 6.

2 Трубецкой Е. И. Указ, соч С. 121.
лица. Под правом в субъективном смысле, писал Е. Н. Трубец-
кой, следует разуметь «ту сферу внешней свободы, которая пре-
доставляется человеческой личности нормами объективного пра-
ва»1. Разумеется, субъективное право как мера возможного или
дозволенного поведения нс может осуществляться его носителем
произвольно, независимо от других юридических норм. Реализуя
свое субъективное право, участник правоотношений действует на
основе и в рамках существующих правовых норм. Например, осу-
ществляя свое право собственности на вешь, строение, участок
земли, заключающееся в свободном пользовании, владении и рас-
поряжении ими, лицо нс может нс считаться с законными инте-
ресами и правами друтих лиц. Предоставляя гражданам и их объ-
единениям определенные права и свободы, законодатель любой
страны устанавливает в го же время конституционные пределы
реализации этих прав и свобод.

Так, объявляя, что граждане России и их объединения «вправе
иметь в частной собственности землю», Конепггуция РФ закреп-
ляет, что владение, пользование и распоряжение землей и други-
ми природными ресурсами осуществляются их собственниками
«свободно, если это нс наносит ущерба окружающей среде и нс
нарушает прав и законных интересов иных лиц». «Условия и по-
рядок пользования землей определяются на основе федерального
закона» (ст 36)

Провозглашая, что основные права и свободы человека неот-
чуждаемы и «принадлежат каждому от рождения». Конституция
РФ одновременно устанавливает пределы их осуществления путем
указания на то, что осуществление прав и свобод человека и гра-
жданина «нс должно нарушать права и свободы других лиц»
(ст. 17). Кроме того. Конституция указывает на возможные огра-
ничения субъективных прав и свобод «в целях зашиты основ
конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и закон-
ных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безо-
пасности государства» (ч. 3 ст. 55).

В случае незаконного ограничения прав и свобод граждан или
их объединений должны следовать меры правового воздействия
в отношении виновных лиц и организаций. Конституция РФ осо-
бо декларирует, что каждый имеет право на возмещение государ-
ством вреда, причиненного незаконными действиями (или без-
действием) органов государственной власти или их должностных
лиц (ст. 53). Эго же касается возмещения вреда, причиненного
противоправными действиями одних лиц в отношении других.

Аналогичные положения содержатся в конституциях и других
стран. Помимо прочего они свидетельствуют о том, что субъек-
тивное право проявляется в виде нс только возможности положи-

Трубецкой Е. Н Указ, соч С. 70
тельного поведения того или иного управомоченного лица — но-
сителя субъективных прав, но и возможности управомоченного
лица требовать от другого, обязанного лица такого поведения, ко-
торое определялось бы кругом его законных интересов и вытека-
ло из обязанностей последнего.

Необходимость обращения одного лица в процессе осуществ-
ления принадлежащих ему субъективных прав к исполнению обя-
занностей другим лицом обычно возникает только тогда, когда
реализация его законных интересов невозможна им самим непо-
средственно. В данном случае интерес управомоченного лица
удовлетворяется лишь через определенные, предусмотренные объ-
ективным правом обязательные действия другого лица. Субъек-
тивное право проявляется нс иначе как право управомоченной
стороны требовать совершения тех или иных действий от обязан-
ной стороны. Например, при совершении сделки купли-прода-
жи — уплаты денег, с одной стороны, и передачи купленной ве-
ши — с другой; при заключении и выполнении договора подря-
да качественного выполнения предусмотренных договором
работ, с одной стороны, и соответствующей компенсации за про-
изведенный труд, с другой стороны

Правоотношения, в которых осуществление субъективного
права одного лица может достигаться лишь через соответствую-
щие действия другого, обязанного лица, в юридической литерату-
ре принято называть относительными. Правоотношения же, в ко-
торых субъективное право выступает в виде обеспеченной в зако-
нодательном порядке возможности собственного поведения,
свободы осуществлять свое право, относят к категории абсолют-
ных. Классическим примером является содержание правомочий
собственника — самостоятельно владеть, пользоваться и распоря-
жаться имуществом. Требования собственника, которые при этом
могут возникнуть и зачастую возникают, сводятся лишь к устра-
нению препятствий, стоящих на пути к осуществлению его субъ-
ективного права. За защитой права собственности, за помощью
в устранении препятствий на пути осуществления субъективных
прав или в устранении их нарушений управомоченное лицо обра-
щается к государству. Ибо, согласно действующему законодатель-
ству России и других стран, государство нс только признает рав-
ным образом различные формы собственности, но и гарантирует
их, охраняет и защищает.

Например, в ч. 2 ст. 8 Конеппуции РФ признаются и защи-
щаются равным образом частная, государственная, муниципаль-
ная и иные формы собственности. Статья 25 Конституции гакрс-
пляст, что «право частной собственности охраняется законом».
Охрана и защита правомочий собственника, как и обеспечение
государственных гарантий любого другого субъективного права,
является одной из важнейших особенностей последнего.
Юридическая обязанность представляет собой предусмотренную
законом необходимость должного поведения одного лица — субъекта
правоотношения в интересах другого, правомочного лица. Юридиче-
ская обязанность выступает как особый, требуемый законом вид
поведения одного, обязанного лица по отношению к другому, об-
ладающему соответствующими субъективными правами управомо-
ченному лицу.

Что такое юридическая обязанность? — задавался вопросом
Г. Ф. Шсршснсвич и отвечал: это прежде всего «сознание связан-
ности своей воли. Человек вынуждается сообразовать свое пове-
дение с предъявленными к нему извне требованиями. Юридиче-
ски обязанным следует признать того, к кому обращено веление
норм права. Человек действует нс так, как побуждают его собст-
венные интересы, он считает необходимым ограничить себя
в возможном фактическом осуществлении интересов из-за инте-
ресов других. На волю человека, готового действовать по побуж-
дениям своей натуры, оказывает давление фактор, вызывающий
в нем сознание своей обязанности»1.

Итак, сравнивая между собой субъективные права и субъек-
тивные юридические обязанности, подчеркнем: если содержанием
первых является мера допустимого, дозволенного поведения, то со-
держанием вторых—мера должного, обязательного поведения.
В зависимости от характера норм права и их содержания обязан-
ному лицу в одних случаях предписывается совершить определен-
ные предусмотренные нормой права действия в пользу управомо-
ченного лица, в других случаях — воздержаться от совершения за-
прещенных нормами права действий.

Субъективные юридические обязанности, как и субъективные
права, строго персонифицированы. Они адресуются нс абстракт-
ному лицу или лицам, а возлагаются на конкретного участника
или участников вполне определенных, конкретных правоотноше-
ний. Субъективные права и обязанности очень тесно связаны ме-
жду собой, активно воздействуют друг на друга. В граждан-
ско-правовых и многих других правоотношениях субъективные
права управомоченного лица могут осуществляться не иначе как
только путем совершения активных, предусмотренных законом
действий обязанного лица. В этом можно убедиться на бесчис-
ленных примерах гражданско-правовых, коммерческих, финансо-
вых и иных операций и следок,

Д. Реализация правоотношения гарантируется возможностью
государственного принуждения. Разумеется, в подавляющем боль-
шинстве случаев требования норм права и содержание возникаю-
щих на их основе правоотношений опираются на добровольное
и сознательное поведение их участников. Однако государственное

Шершеневич Г Ф Указ, соч Вып 3. М., 1912 С. 619, 620
принуждение в случае нарушения правовых предписаний никогда
при этом нс исключается.

Отнюдь нс случайно поэтому в конституциях многих стран,
закрепляющих довольно широкий круг прав и свобод граждан,
содержатся специальные указания на то, что как государственные
органы, так и граждане должны соблюдать законы, исполнять
обязанности. Например, в Конепггуции Китайской Народной
Республики записано, что каждый гражданин КНР пользуется
правами, «предусмотренными Конституцией и законами, и в то
же время должен выполнять обязанности, предусмотренные Кон-
ституцией и законами»1. В Конституции Испании закрепляется,
что «граждане и публичные власти обязаны соблюдать Конститу-
цию и уважать правовой порядок»* 2. Эти и аналогичные предписа-
ния в конституциях других стран указывают на то, что даже на
конституционном уровне, хотя и в косвенной форме, предусмат-
ривается возможность государственного принуждения при несо-
блюдении конституционных обязанностей, а также любого иного
правового требования.

3.	Обладая общими родовыми признаками, правоотношения
в то же время подразделяются на виды. Существуют разные кри-
терии классификации правоотношений.

Одним из наиболее простых и распространенных критериев
является классификация правоотношений в зависимости от от-
раслевой принадлежности норм, на основе которых они возникают,
изменяются или прекращаются. Используя его, все правоотноше-
ния подразделяют на административно-правовые, уголовно-право-
вые, гражданско-правовые, трудовые и т. д.

Широко применяется классификация правоотношений в зави-
симости от количества участвующих в них сторон и характера
распреде гения между ними прав и обязанностей. По этому крите-
рию различают односторонние, двусторонние и многосторонние
правоотношения.

Основная отличительная особенность односторонних правоот-
ношений заключается в том, что каждая из двух участвующих
в них сторон имеет по отношению к другой или только права,
или только обязанности. Типичным примером одностороннего
правоотношения может служить договор дарения, согласно кото-
рому у одной стороны имеется только субъективное право (требо-
вать передачи подаренной автомашины, строения и т. п_), а у
другой — только обязанности (передать подарок).

Характерный признак двустороннего правоотношения — нали-
чие у каждой из двух участвующих в нем сторон взаимных прав

Китайская Народная Республика. Конституция и законодательные акты.

С. 30.

2 Испания. Конституция и законодательные акты. М, 1984 С. 31
и обязанностей. В качестве примера могут служить договоры под-
ряда, найма, купли-продажи.

Отличительная особенность многостороннего правоотношения —
участие в нем трех или более сторон и наличие у каждой из них
прав и обязанностей по отношению друг к другу. В таком право-
отношении каждому субъективному' праву одной стороны соот-
ветствует субъективная юридическая обязанность другой. Приме-
ром многостороннего правоотношения может служить любая гра-
жданско-правовая сделка, в которой помимо двух основных
сторон участвует третья сторона — посредник.

Существуют и другие критерии классификации правоотноше-
ний. Выделение некоторых из них имеет важное теоретическое
и практическое значение. Таково, в частности, подразделение пра-
воотношений на регугяпшвные, связанные с установлением субъек-
тивных прав и обязанностей сторон и их реализацией, и на охра-
нительные, возникающие в случае нарушения субъективных прав
и обязанностей сторон и способствующие их восстановлению. Та-
кова и классификация правоотношений в зависимости от харак-
тера содержащихся в них обязанностей На основе данного крите-
рия вес правоотношения подразделяются на активные, предпола-
гающие совершение определенных действий со стороны лиц,
имеющих тс или иные обязательства, в пользу управомоченного
лица, и на пассивные правоотношения, предусматривающие воз-
держание от нежелательных действий в отношении этого лица.

§ 2.	Субъекты и объекты правоотношений

1.	Вопрос о субъекте и объекте правового отношения юриди-
ческий в том смысле, что только закон определяет, кто может
быть субъектом права и при каких обстоятельствах, и что только
в законе, понимаемом в самом широком плане, определяется, ка-
кие общественные отношения подлежат опосредованию с помо-
щью норм права и выступают как правовые, а какие нс регулиру-
ются с помощью норм права и остаются неправовыми.

Согласно сложившемуся в научной литературе представлению
под субъектом права понимаются лицо иш организация, за которы-
ми государство признает способность быть носителями субъектив-
ных прав и юридических обязанностей. В современной юридиче-
ской литературе понятие «субъект права» чаще всего используется
в качестве синонима терминов «субъект» или «участник правоот-
ношений». В юридических источниках конца XIX—начала XX в.
понятие «субъект права» употреблялось лишь для обозначения
«носителя субъективных прав».

«Слово “субъект” в применении к юридическому отноше-
нию, — писал Г. Ф. Шсршснсвич, — употребляется в двояком зна-
чении. 1оворят о субъекте юридического отношения, понимая его
или с активной стороны, как носителя права, или с пассивной
стороны, как носителя обязанности. Чаще же говорят о субъекте
права, имея в виду только того участника юридического отноше-
ния, которому принадлежит в нем право»1. Субъектом права «на-
зывается всякий», развивал эту' же мысль Е. Н. Трубецкой, кто
способен иметь права, независимо от того, пользуется ли он ими
в действительности или нет* 2.

Юридическое качество, или свойство, быть субъектом права
и правоотношений нс возникает само по себе. Оно нс составляет,
по справедливому утверждению Шсршснсвича, «естественного
свойства человека, а есть создание объективного права»3. Поэтому
попытки закрепления в некоторых конституционных документах
положений, вытекающих из теории естественного права, о гом,
что качество субъектов права — носителей основных прав и сво-
бод человек приобретает «естественным путем», что «они принад-
лежат каждому от рождения», в практическом плане является не
более чем весьма привлекательной, красивой декларацией.

Нс природа, нс общество, а только государство в действительно-
сти определяют, кто и при каких условиях может быть субъектом
права, а следовательно, и участником правоотношений, какими ка-
чествами он должен обладать. Только законом может устанавливать-
ся и признаваться то особое юридическое качество, или свойство,
которое позволяет лицу или организации стать субъектом права.
Эго качество, или свойство, называется правоеубъетинос/нью. Ес не-
возможно произвольно установить, изменить или отменить. Право-
субъектность не зависит от воли и желания частных лиц и органи-
заций. Она так же, как и составляющие ее звенья — правоспособ-
ность и дееспособность, возникает; изменяется или прекращается нс
иначе как только с помощью объективного права.

В демократическом государстве, подчеркивалось еще в дорево-
люционной русской литературе, правосубъектность, как и право-
способность и дееспособность, нельзя ни расширить, ни ограни-
чить, ни отменить по договору или по завещанию. Юридически
недопустимо отказаться по договору от права обращаться за по-
мощью к судебной или административной власти. Недействитель-
ным будет и завещательное распоряжение, которым наследодатель
предоставляет своим малолетним внукам право самостоятельно
продавать завещанные им дом или имение4.

Для того чтобы лицо или организация имели право полностью
распоряжаться своим имуществом, самостоятельно совершать

Шершеневич Г Ф. Указ. соч. С 574.

2 Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 134.

Шершеневич Г Ф. Указ. соч. С 577.

4 Там же С. 578
сделки, быть участниками правоотношений, они непременно
должны обладать правоспособностью и дееспособностью.

2.	Правоспособность означает установленную законом способ-
ность лица или организации быть носителем субъективных прав
и юридических обязанностей. Она выступает в качестве первона-
чального условия, обшей предпосылки к участию в правоотноше-
ниях. Наличие правоспособности означает наличие юридической
возможности у лиц своими действиями порождать субъективные
права и юридические обязанности.

В правовой теории и на практике различают три основных ви-
да правоспособности: общую, отраслевую и специальную.

Общая правоспособность — это способность любого лица или
организации быть субъектом права как такового вообще. Она
признается государством за лицами с момента их рождения. Ои-
раслевая правоспособность означает юридическую способность ли-
ца или организации быть субъектом той или иной отрасли права
В каждой отрасли права сроки се наступления могут быть неоди-
наковы. Специальная правоспособность — способность быть участ-
ником правоотношений, возникающих в связи с занятием опре-
деленных должностей (президент, судья, член парламента) или
принадлежностью лица к определенным категориям субъектов
права (работники ряда транспортных средств, правоохранитель-
ных органов и др.). Возникновение специальной правоспособно-
сти всегда требует выполнения особых условий.

Например, по российскому законодательству, для того чтобы
стать судьей и быть участником соответствующих правоотноше-
ний, требуется нс только иметь высшее юридическое образова-
ние, определенный практический опыт, но и возраст нс моложе
25 лет. Чтобы быть избранным на должность президента Россий-
ской Федерации, требуется, согласно Конепггуции, быть нс моло-
же 25 лет и постоянно проживать на территории России нс менее
10 лет (ч. 2 ст. 81). Для избрания на должность президента США
требуется достижение 25-летнего возраста и постоянное прожива-
ние на территории США не менее |4 лет (ст. 11 разд. I Консти-
туции США).

Категория правоспособности, как и многие другие правовые
категории, имеет исторический характер, «поддастся, — по словам
Шсршснсвича, — историческим колебаниям». Нс каждый человек
признавался правоспособным. Из истории известно, что право-
способностью не обладали рабы, в ряде стран — иностранцы. Ог-
раниченную правоспособность имели крепостные. В царской Рос-
сии подвергалась «значительным ограничениям» правоспособ-
ность некоторых категорий людей, например евреев1.

Шершенееич Г Ф. Указ. соч. С 578.
В настоящее время правоспособность во всех странах рассмат-
ривается как всеобщий принцип, распространяется на всех граж-
дан. Определенные ограничения устанавливаются лишь в отноше-
нии дееспособности граждан и организаций.

3.	Дееспособность представшею собой установленную законом
способность лица участника правоотношений своими непосредст-
венными действиями приобретать и осуществлять субъективные
права и юридические обязанности. Характер и объем дееспособно-
сти, как и правоспособности, определяются государством и закре-
пляются в различных нормативных правовых актах. Основопола-
гающее значение среди них имеют конституции. В силу этого
дееспособность наряду с правоспособностью рассматривается не
иначе как юридическое свойство.

Подобно правоспособности дееспособность имеет историче-
ский характер. Она обусловливается особенностями государствен-
ного строя и права, историческими, национальными и религиоз-
ными традициями, уровнем развития экономики и гражданского
общества. Дееспособность находится в тесной связи и взаимоза-
висимости с правоспособностью. Вместе с последней она указы-
вает на потенциальные возможности субъектов быть участниками
различных правоотношений. Наличие сс является непременным
условием для возникновения субъективных прав и юридических
обязанностей.

У государственных и общественных органов и организа-
ций — субъектов права, как правило, нет разрыва между право-
способностью и дееспособностью. Они возникают, осуществляют-
ся и прекращаются одновременно Что же касается граждан, то
здесь существует порой значительный разрыв.

Все люди, замечал по этому поводу Е. Н. Трубецкой, право-
способны и дееспособны, но не в одинаковой мерс. Различие
в правоспособности отдельных лиц обусловлено самой природой
людей, ибо нс все одинаково разумны, одинаково одарены волей
и нс все имеют одинаковое умственное и нравственное развитие.
«Нельзя, например, предоставлять одинаковые права ребенку
и взрослому, умалишенному и здравому, образованному и безгра-
мотному». Тем более понятно, что нельзя уравнять людей в отно-
шении их дееспособности. На правоспособность и дееспособ-
ность, кроме указанных различий «в природных дарованиях и в
образовании людей», влияет еще и ряд исторических условий.
В наше время, продолжал автор, сословные привилегии, по край-
ней мерс в теории, отжили свой век. Однако в действительности
они «далеко нс вполне и далеко не всюду исчезли». Сословные
различия продолжают влиять на правоспособность и дееспособ-
ность людей1.

1 Трубецкой Е. И. Указ, соч С. 138.
Разумеется, по истечении почти 100 лет с тех пор, как были
написаны эти сроки, очень многое изменилось и в самой жизни,
и в правовой теории. Нс существует больше сословий, различий
в правоспособности и дееспособности граждан по сословному
признаку. Нет ограничений и в зависимости от образовательного
уровня. Однако сохранились общие подходы и представления
о правоспособности и дееспособности. Как и раньше, сохраняет
свою силу положение о том, что правоспособность возникает
и признается государством за человеком с момента его рождения,
а полная дееспособность— с достижением им совершеннолетия.

Закрепленные же в действующей Конституции России, равно
как и в конституциях друпгх стран, естественно-правовые положе-
ния о том, что основные права и свобода человека неотчуждаемы
и принадлежат каждому от рождения, нс меняют позитивистской
сути вопроса о правоспособности физических лиц, поскольку имеют
сугубо декларативный .характер, оставляя за государством в решении
данного вопроса право решающего голоса.

4.	В целом остается в силе и прежнее теоретически и практи-
чески важное представление о понятии и основных видах субъектов
права —участников правовых отношений. Считается общепризнан-
ным, что субъектами права могут быть физические (частные)
и юридические лица.

К физическим лицам относятся все граждане (при монархиче-
ском строе — подданные), иностранцы и лица без гражданства.
В современном понимании «физическое лицо» как субъект права
отождествляется, по существу, с живым человеком, обладающим
правоспособностью и дееспособностью. Физическое лицо, писал
еще Шершеневич, «это субъект права, совпадающий с челове-
ком»1.

Однако данное мнение нс всегда и нс всеми учеными разделя-
лось. Князь Трубецкой считал, например, что «субъект права
и лицо живое, физически существующее, нс совпадают между со-
бой» и что «юридическая личность человека переживает его как
лицо физически существующее». Субъект права, утверждал автор,
может продолжать существовать даже тогда, когда «соответствую-
щий ему человек перестал существовать физически». Значит, де-
лал вывод известный правовед, субъектами права могут быть «не
только люди действительные, живые, но и люди только предпо-
лагаемые».

По мнению Е. Н. Трубецкого, на данном постулате основано
и держится вес наследственное право. Ибо если бы субъектами
права признавались только живые люди, то вес права лица,
включая наследственные, прекращались бы с его смертью. На са-
мом же деле «закон уважает волю умершего, выраженную в завс-

Шершеневич Г Ф. Указ. соч. С 579.
шании», и обеспечивает ее исполнение. Следовательно, «закон
признает и защищает право умершего». Исходя из этого следова-
ло заключение, что сам термин «физическое лицо» может упот-
ребляться в юриспруденции только с той оговоркой, что «он не
вполне точно выражает обозначаемое им понятие»1

Замечания и выводы Е Н. Трубецкого спорны. Однако они
способствуют более разностороннему и критическому изучению
данной правовой материи и, несомненно, имеют полное право на
существование.

Физические лица обладают правоспособностью во всех ви-
дах — общей, отраслевой и специальной. В сфере граждан-
ско-правовых, частноправовых отношений они имеют равную
правоспособность.

Правоспособность и дееспособность физических лиц по време-
ни своего возникновения и в других отношениях нс всегда совпа-
дают. Согласно российскому законодательству полная дееспособ-
ность физических лиц наступает с 18-лстнсго возраста. Однако
в гражданском праве лицам разрешается совершать мелкие сдел-
ки и в более раннем возрасте. Что же касается крупных сделок
или реализации наследственных прав, то до наступления совер-
шеннолетия лица его интересы представляют, а в случае необхо-
димости отстаивают родители, усыновители или назначенные
в соответствии с законом опекуны.

По законодательству России гражданин в случае вступления
в брак до достижения 18 лет, приобретает гражданскую дееспо-
собность в полном объеме со времени вступления в брак. Кроме
того, по трудовому' и гражданскому праву несовершеннолетний,
достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособ-
ным, если он работает по трудовому договору или с согласия ро-
дителей, усыновителей или попечителей снимается предприни-
мательской деятельностью. Признание несовершеннолетнего пол-
ностью дееспособным называется эмансипацией. Она производится
по решению органов опеки и попечительства с согласия родите-
лей, усыновителей или попечителей, а в отсутствие такового —
только по решению суда.

Российское гаконодатспьство не признает добровольно-
го — полного или частичного — отказа гражданина от правоспо-
собности и дееспособности. Не признает оно и каких бы го ни
было сделок, направленных на ограничение правоспособности
или дееспособности. Они считаются ничтожными, за исключени-
ем случаев, когда такие сделки допускаются законом.

Признание лица полностью недееспособным допускается лишь
в случае, когда оно вследствие психического расстройства нс мо-
жет понимать значения своих действий или руководить ими. Нс-

1 Трубецкой Е. И. Указ, соч С. 135—137
дееспособность лица может устанавливаться только судом и в том
порядке, который предусмотрен гражданско-процессуальным за-
конодатсльством. В случае признания лица полностью недееспо-
собным в гражданско-правовых отношениях от его имени высту-
пает опекун. Если основания, по которым лицо было признано
недееспособным, отпадают, то по решению суда вновь признается
его полная дееспособность и отменяется опекунство.

Наряду с возможностью признания лица полностью недееспо-
собным законодательство России признает возможность призна-
ния его частично недееспособным. Так, согласно п 1 ст. 30 ГК РФ
частично недееспособным может быть признан по решению суда
гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными на-
питками или наркотическими средствами ставит семью в тяжелое
материальное положение. Над ним устанавливается попечительст-
во, и соответственно ограничивается самостоятельное совершение
гражданских сделок, получение заработной платы, пенсии и иных
доходов и распоряжение ими. При отпадении оснований, в силу
которых лицо было ограничено в дееспособности, решением суда
такое ограничение отменяется. На основании решения суда отме-
няется также установленное над ним попечительство (см.
ст. 17—30 ГК РФ).

5.	В качестве юридических лиц — субъектов права, участников
Гражданско-правовых отношений выступают государственные
и общественные организации и учреждения, которые обладают
следующими признаками: а) имеют в собственности, хозяйствен-
ном ведении или оперативном управлении обособленное имуще-
ство; б) отвечают этим имуществом по своим обязательствам;
в) мотуг от своего имени приобретать и осуществлять имущест-
венные и личные неимущественные права; г) имеют самостоя-
тельный баланс или смету; д) могут нести обязанности, быть ист-
цом и ответчиком в суде.

Согласно гражданскому законодательству России юридически-
ми лицами могут быть коммерческие организации, преследующие
извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельно-
сти, и некоммерческие объединения, которые нс преследуют цель
извлечения прибыли и нс распределяют полученную прибыль ме-
жду их участниками. Юридические лица — коммерческие органи-
зации— могут создаваться в форме хозяйственных товариществ
и обществ, производственных кооперативов, различных государст-
венных организаций. Юридические лица — некоммерческие органи-
зации— могут образовываться в форме потребительских коопера-
тивов, общественных или религиозных объединений, а также
в других формах, предусмотренных законом.

Правоспособность и дееспособность юридических лиц носят
специальный характер. Юридические лица могут иметь граждан-
ские права и нести обязанности только в соответствии с целями
своей деятельности, которые предусмотрены в их уставах, поло-
жениях или других учредительных документах. Отдельными вица-
ми деятельности, перечень которых определяется законом, юри-
дические лица могут заниматься только на основании специаль-
ного разрешения — лицензии.

Законом допускается ограничение правосубъектности юридиче-
ских лиц. Однако это делается в строго ограниченных случаях
и в строго определенном порядке. Решения государственного ор-
гана об ограничении правосубъектности юридических лиц могут
быть обжалованы ими в суде.

В отличие от ряда государств, где нс требуется регистрация
юридических лиц, правосубъектность последних в России возни-
кает нс в момент их учреждения, а в момент их государственной
регистрации в органах юстиции. Прекращается правосубъектность
юридических лиц в момент их ликвидации. Согласно закону лик-
видация юридического лица считается завершенной, а юридиче-
ское лицо — прекратившим существование лишь после «внесения
об этом записи в единый государственный реестр юридических
лиц».

Когда для осуществления деятельности юридического лица
требуется получение лицензии, тогда правосубъектность возникает
с момента получения такой лицензии или в указанный в ней
срок и прекращается по истечении срока сс действия, если иное
нс установлено законом или иными нормативными правовыми
актами (ст. 48—63 ГК РФ).

В каждой стране существует свои порядок образования, дея-
тельности, как и свои виды субъектов права — юридических лиц.
Они обусловлены конкретными условиями жизни общества, ха-
рактером и уровнем развития экономических и иных связей

6.	Наряду с субъектами права важными элементами правоот-
ношений являются также объекты правоотношении. Принципиаль-
ность вопроса об объектах правоотношений заключается, помимо
прочего, в том, что только наличие объектов, наряду с субъекта-
ми, вызывает необходимость и оправдывает сам факт возникнове-
ния и существования самого правоотношения. Отсутствие объекта
права лишает смысла существование любого правоотношения.
В обществе нет и нс может быть правоотношений нс только бес-
субъектных, но и безобъектных.

Проблема общего определения понятия «объект правоотноше-
ний» всегда привлекала к себе внимание исследователей и со-
ставляла предмет спора Стремясь найти се наиболее адекватное
решение и ответить на общий вопрос, что такое объект права,
некоторые авторы вполне резонно предлагали вначале ответить на
ряд частных вопросов. А именно: чего «может желать норма пра-
ва» от тех, к кому она обращена; чего требует данное конкретное
правоотношение от своих субъектов; в чем состоит «правовое
притязание» одной стороны к другой; что составляет суть юриди-
ческих обязанностей сторон; к совершению каких действий они
обязывают друг друга?

С учетом данных методологических посылок объект права
в некоторых случаях определялся как «все то, что служит сред-
ством осуществления разграничиваемых правом интересов». Автор
этого определения Н. М. Коркунов считал даже, что поскольку
все наши интересы осуществляются нс иначе как «с помощью
какой-нибудь силы», то и «общим образом можно сказать, что
объектом права служит силь». Он различал четыре категории объ-
ектов права: собственные силы субъекта права, силы природы,
силы других людей и силы общества. Каждый из этих объектов
права, подчеркивал автор, «состоит в особом отношении к субъ-
екту права»1.

В ряде случаев объект права и правоотношений определялся
как «все то, что может входить в сферу внешней свободы чеюве-
ка, что может сделаться предметом человеческого господства».
Сторонник данного подхода Е. Н. Трубецкой высказывал мнение,
что объектами права и правоотношений могут быть, во-первых,
«предметы вещественного мира», или, проще говоря, веши,
во-вторых, действия лиц, в-третьих, сами лица Под вещами
«в юридическом смысле» автор разумел все предметы «внешнего не-
свободного мира», уже существующие или «ожидаемые в будущем»,
которые могут быть подчинены господству лиц, признаваемых
субъектами права. К виду вещей, «ожидаемых в будущем»,
Е Н. Трубецкой относил «урожай будущего года», шерсть, кото-
рая будет получена со стрижки овец, и вообще все, что составля-
ет «естественный прирост к существующему имуществу» и может
послужить предметом юридических сделок, договоров, стать объ-
ектом права. Веши эти, заключал автор, «нс будучи сшс вещами
в физическом смысле, являются ими в юридическом смысле»* 2.

Под действиями лиц как объектов права понимались действия
не только одного, обязанного лица, но и другого, управомоченно-
го лица. При этом к ним предъявлялись два непременных требо-
вания: быть физически выполнимыми и нс противоречить нор-
мам действующего права. Очевидно, вполне резонно рассуждал
Е. Н Трубецкой, что ни одно государство в мире нс признает до-
говора, в силу которого одна сторона по требованию другой
должна совершить преступление.

Говоря о лицах как объектах права, автор имел в виду скорее
не их самих, а взаимоотношения между ними. Эго следует из его
рассуждений о том, что современное право нс допускает «такого

Коркунов Н. М Лекции по обшей теории права. С 154, 155

2 Трубецкой Е. Н. Указ, соч С. 154.
господства, при котором одно лицо низводится на степень вещи
или средства для цели другого лица». Современное право, под-
черкивал Е Н. Трубецкой, мирится только е таким «господством
одного лица над другим, при котором сохраняется свобода обо-
их». В качестве примера приводились семейные отношения, где
«жена является объектом права мужа, и, наоборот, муж является
объектом права жены»1.

Взгляд на общие объекты права, в качестве которых выступа-
ют веши, действия лиц или сами лица, хотя и оспаривался ино-
гда в некоторых деталях, но в целом поддерживался другими ав-
торами. Так, разделяя точку зрения о том, что действия лиц мо-
гут составлять самостоятельный объект права, Г. Ф.
Шсршснсвич уточнял в то же время, что не все действия,
а только те, которые имеют «экономическую ценность», могут
рассматриваться в качестве такового. «Для понятия о действии
как объекте права, — писал он, — экономическая точка зрения
имеет решающее значение»1 2 3.

Специфическую позицию занимал Шсршснсвич и примени-
тельно к лицам как объектам права. Взаимоотношения между ни-
ми рассматривались им нс в плане «господства — подчинения»,
а с позиций «права личной власти». Эту власть люди приобрета-
ют, по мнению автора, «на почве семейной жизни» и имеют
в возникающих при этом правоотношениях в качестве объектов
«именно людей—жену, детей, подопечных». «Смущаясь этим вы-
водом», отстаивал свое мнение Шсршснсвич, некоторые стремят-
ся доказать, что семейные правоотношения имеют своим объек-
том не лицо, а лишь действия подвластных. Но это неверно
Отец имеет право нс на то или иное действие своего ребенка,
а на самого ребенка, ибо сущность этого права нс в том, что
должен сделать ребенок, а в том, что нс должны делать все со-
граждане в отношении этого ребенка5.

В современной отечественной и зарубежной литературе разви-
ваются иные взгляды и представления об объекте правоотноше-
ния. Опираясь на ранее накопленный опыт исследования данной
материи, авторы исходят из того, что под объектом правового от-
ношения следует понимать «те материальные и духовные блага»,
предоставлением и использованием которых удовлетворяются ин-
тересы управомоченной стороны правоотношений»4. Современное
представление об объектах правоотношения как о благах, а также

1 Тргбецкой Е. Н. Указ. соч. С. 159, 160.

Шершеневич Г Ф. Указ. соч. С 595.

3 Там же С. 596

4 Теория государства и права: курс лекций / отв. ред М. Н. Марченко.

Т (I. С 106
как о способах удовлетворения интересов управомоченной сторо-
ны является хоть и распространенным, но нс единственным
представлением.

Существует довольно мною и других точек зрения, когирыс по-
рой нс только весьма значительно различаются между собой, но
и дополняют друг друга. Так, под объектом правоотношения ино-
гда понимается то, на что направлено правоотношение или по по-
воду чего оно возникает. В качестве объекта правоотношения не-
редко рассматриваются любые жизненные явления, обусловившие
возникновение субъективных прав и юридических обязанностей
Объектом правоотношений считаются также различные мотивы
и виды поведения людей, направленные на удовлетворение их раз-
нообразных жизненных потребностей.

Если суммировать и конкретизировать высказанные суждения
относительно объектов правоотношений, можно выделить следую-
щие их виды; а) материальные блага, предметы материального
мира — веши; б) результаты духовного, интеллектуального творче-
ства (художественные или документальные фильмы, научные
и художественные книги и т. п.); в) поведение людей — их опре-
деленные действия или бездействие, а также последствия, резуль-
таты того или иного поведения; г) личные неимущественные
и иные социальные блага, которые служат удовлетворению инте-
ресов и потребностей участников правоотношений и по поводу
которых возникают у стерон юридические обязанности и субъек-
тивные права.

При определении объекта правоотношения гораздо легче иметь
дело с теми правоотношениями, которые связаны с удовлетворе-
нием имущественных интересов, с материальными благами лю-
дей. Выделение овеществленного объекта с ярко очерченными
пространственными границами нс представляет особой трудности.
Гораздо труднее это сделать, когда речь идет о направленности
субъективных прав и юридических обязанностей не на вещи, а на
личные неимущественные или иные социальные блага, а также
на определенное поведение, выражающееся в действиях или без-
действии людей.

В подобных случаях об объекте правоотношений предпочти-
тельнее говорить нс столько в общетеоретическом, сколько
в прикладном, практическом плане, применительно к каждому
конкретному случаю и с учетом особенностей той или иной от-
расли права. Дело в том, что в каждой отрасли имеются особые
объекты (предметы) правоотношений, собственный порядок их
определения и свои правила их правового опосредования и рас-
поряжения. Так, объектами гражданских прав, а следовательно,
и гражданско-правовых отношений являются тс материальные
и нематериальные (духовные) блага, по поводу которых субъекты
гражданского права вступают между собой в правовые отиошо-
ния1. Согласно ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав отно-
сятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество,
в том числе имущественные права; работы и услуги; информация;
результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключи-
тельные права на них (интеллектуальная собственность); немате-
риальные блага.

Объектами гражданских процессуальных прав, или ина-
че — объектами регулирования норм гражданского процессуально-
го права, выступают общественные отношения, возникающие
в сфере судопроизводства по гражданским делам2. Объектами ре-
гулирования норм трудового права и соответственно трудовых
правоотношений являются «обшествснно-трудовыс отношения,
т. е. отношения, возникающие в связи с непосредственной дея-
тельностью людей в процессе труда, выполнением работы», а так-
же некоторые другие тесно связанные с ними общественные от-
ношения3.

Свои объекты воздействия имеются также у правовых норм
и правоотношений, существующих в пределах других отраслей
права.

§ 3.	Основания возникновения, изменения и прекращения
правоотношений

1.	Для глубокого и разностороннего понимания правоотноше-
ний весьма важное значение имеет нс только раскрытие характе-
ра, видов их субъектов и объектов или их содержания, но и вы-
явление их изначальной природы, а также причин и оснований
их возникновения, изменения или прекращения.

Следует заметить, что для возникновения, изменения или пре-
кращения правоотношения требуется нс только заинтересован-
ность в этом субъектов права, но и определенные жизненные об-
стоятельства, факты. Последние могут быть самыми разнообраз-
ными. Нс все из них оказывают влияние на правоотношения,
а лишь те, которые обозначены в нормативных правовых актах
и с которыми законодатель связывает возможность осуществления
участниками правоотношений их субъективных прав и юридиче-
ских обязанностей.

В различных нормах права, а точнее, в их гипотезах государст-
во определяет вид тех жизненных условий, обстоятельств и фак-

1 См. подробнее об этом Гражданское право. 5-е изд. / под ред. А. П Сер-
геева и Ю. К. Толстого. М., 2000 Т. 1. С. 87-89. 222-243.

См.: Гражданский процесс 3-е изд. / под ред. М. К Треушникова. М.,
2000 С. 26

Российское трудовое право / отв. ред. А. Д. Зайкин. М , 1997 С. 10
тов, которые признаются значимыми в юридическом отношении
и которые в обязательном порядке влекут за собой юридические
последствия. Такие жизненные обстоятельства, условия и факты
в правовой теории и практике называют юридическими фактами.

2.	С юридическими фактами нормы права непосредственно
связывают возникновение, изменение и прекращение правоотно-
шений. В юридической литературе юридические факты определя-
ются по-разному, но все в конечном счете сводится к праву
и правоотношениям. Имеющиеся различия касаются в основном
деталей и терминологии. Чтобы убедиться в этом, достаточно
привести несколько определений юридических фактов, которые
давались различными авторами в разнос время.

Одно из них, довольно расхожее в начале XX в., звучало так:
«Под юридическими фактами надо разуметь все состояния и со-
бытия действительности, которым свойственно устанавливать
и прекращать права»1. В данном случае под выражением «уста-
навливать и прекращать права» имелось в виду выражение «соз-
давать и прекращать правоотношения».

Из современных определений юридических фактов можно со-
слаться на следующую дефиницию. Юридические факты — это
такие сформулированные в гипотезах правовых норм жизненные
обстоятельства, с которыми закон, правовые нормы связывают
наступление юридических последствий, прежде всего различных
правовых отношений2.

Сравнивая между собой определения юридических фактов и да-
ваемые по их поводу пояснения, мы неизбежно приходим к выво-
ду, что любые юридические факты: а) представляют собой различ-
ные жизненные обстоятельства, условия и факты; б) определяются
в нормах права, точнее, в их гипотезах; в) служат непременным
условием возникновения, изменения или прекращения правоотно-
шений; г) влекут за собой субъективные права и юридические обя-
занности участников правоотношений; д) обеспечиваются государ-
ственным принуждением.

В природе и в обществе возникает бесчисленное множество
самых различных обстоятельств, фактов, которые могут быть при-
знаны и в действительности признаются юридическими фактами.
Для удобства изучения и практического применения все юриди-
ческие факты классифицируются, причем по самым различным
основаниям.

3.	Наиболее распространенным критерием классификации яв-
ляется волевой признак. В соответствии с ним все юридические
факты делятся на действия и события.

Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 162.

" См/ Теория государства и права / отв. ред. М Н Марченко. С 539.
Действия представляют собой такие юридические факты, кото-
рые полностью зависят от воли лиц, являющихся участниками
правовых отношений. В зависимости от характера взаимоотноше-
ний с нормами права действия подразделяются на правомерные
и неправомерные.

Правомерные действия выражаются в поведении людей, соответ-
ствующем правовым требованиям и дозволениям. В зависимости
от целевой направленности воли людей, совершающих данные
действия, от их намерений вызывать своими действиями наступле-
ние юридических последствий или нс вызывать правомерные дей-
ствия, в свою очередь, подразделяются на юридические акты
и юридические поступки.

Основной отличительной особенностью юридических актов как
правомерных действий является го, что они совершаются, чтобы
породить определенные юридические последствия. Некоторые из
них имеют властный характер Таковы, например, акты исполни-
тельных органов государственной власти, акты администрации
предприятия или учреждения, судебные решения и определения.
Многие же юридические акты нс имеют властного характера. Эти
акты называют сделками. Таковы гражданско-правовые сдел-
ки—договоры купли-продажи, найма, дарения и др.

Гражданско-правовые договоры, как известно, не будучи акта-
ми властного характера и нс имея в своем содержании общеобя-
зательных или хотя бы просто общих норм, являются актами ин-
дивидуального характера и в этом качестве — юридическими фак-
тами, основаниями возникновения, изменения и прекращения
соответствующих правоотношений. По мере развития экономики,
и в особенности рыночных отношений, роль индивидуализиро-
ванных договоров как оснований возникновения, изменения
и прекращения правоотношений нс только не уменьшается, а,
наоборот, еще больше возрастает1.

Наряду с этим нс теряют изначальной значимости и иного
рода договоры, а именно—договоры, имеющие нормативный
характер и одновременно выступающие как основание возник-
новения, изменения и прекращения правоотношений. Речь идет,
в частности, о «внутригосударственных нормативных договорах,
регулирующих отношения между органами государственной вла-
сти, между органами государственной власти и различными не-
государственными субъектами, между негосударственными субъ-
ектами», а также о внутрифсдсральных договорах, о договорах
между федеральным центром и субъектами федерации, между
субъектами федерации и др?

См.: Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. М_, 2000. С. 7-9.

2 Там же С 8.
Юридические поступки — действия лиц, с совершением кото-
рых закон связывает наступление юридических последствий неза-
висимо от воли, желания и намерений этих лиц Типичными
примерами могут служить создание художественного произведе-
ния, находка вещи, клада.

Неправомерные действия - это действия, не согласующиеся
с требованиями правовых норм, нарушающие правовые веления.
В зависимости от степени общественной опасности, причиненно-
го данными действиями вреда, а также вины лица, причинившего
вред, неправомерные действия как юридические факты подразде-
ляются на преступления (уголовные правонарушения), админист-
ративные и дисциплинарные проступки, гражданские правонару-
шения (деликты).

Совершение неправомерных действий влечет за собой появле-
ние уголовно-процессуальных, гражданско-процессуальных, адми-
нистративно-процессуальных и иных охранительных правоотно-
шений. Еще Е. Н. Трубецкой отмечал, что неправомерные дейст-
вия, правонарушения «создают ряд новых право — притязаний со
стороны лица, чье право было нарушено Это лицо может требо-
вать восстановления нарушенного права, вознаграждения га при-
чиненные убытки, наказания виновного1.

События как юридические факты нс зависят от воли человека,
но влекут за собой возникновение, изменение или прекращение
правоотношений, соответственно субъективных прав и юридиче-
ских обязанностей.

Не все происходящие в природе и в обществе события могут
рассматриваться в качестве юридических фактов, а только те, ко-
торые в той или иной мерс оказывают влияние на общественную
жизнь и существующие в обществе отношения Например, такие
стихийные бедствия, как наводнения или землетрясения, влекут
за собой возникновение многочисленных правоотношений нс са-
ми по себе, в силу своего происхождения, а лишь в силу того,
что они служат непосредственной причиной ранения или гибели
людей, разрушения или порчи застрахованного имущества, разру-
шения зданий и т. д. Юридическими фактами — событиями могут
быть рождение, болезнь или смерть человека, пожары, эпидемии
и все другие нс зависящие от воли и сознания людей явления,
которые законодатель рассматривает как основания для возник-
новения, изменения или прекращения правоотношений.

В дореволюционной юридической литературе России предпри-
нимались попытки классифицировать события по аналогии с дей-
ствиями, по признаку отношения к ним правовых норм — на
правомерные и неправомерные. Так, Н. М. Коркунов различал
даже в связи с этим четыре категории юридических фактов: пра-

Трубецкой Е. Н Указ, соч С. 163.
вомсрные действия, правомерные события; неправомерные дейст-
вия и неправомерные события. Правда, при этом он оговаривал-
ся, что такая классификация юридических фактов представляет
собой «некоторые неудобства».

Оговорка оказалась не лишней, поскольку трудно себе пред-
ставить, чтобы нормы права, указывая на события, влекущие за
собой юридические последствия, были бы способны как-то выде-
лять их по тому или иному признаку. Нс могут они и давать
оценку этим стихийным по своему характеру явлениям по при-
знаку правомерности или неправомерности. Нс случайно данный
подход к классификации событий — юридических фактов — в со-
временной литературе нс разделяется.

4.	Для возникновения, изменения и прекращения правоотно-
шения нередко требуются в качестве основания нс отдельные
юридические факты, а их совокупность, целая система. Эго отра-
жает сложность и многообразие существующих в обществе отно-
шений. В подобных случаях говорят нс о конкретных юридиче-
ских фактах, а о сложном фактическом составе. Как и отдельные
юридические факты, он нс существует сам по себе, а предусмат-
ривается нормами права. Подобно отдельным юридическим фак-
там он влечет за собой возникновение, изменение и прекращение
правоотношений. Иными словами, является основанием для на-
ступления юридических последствий.

Фактический состав может определяться гем или иным норма-
тивным правовым актом конкретно или характеризоваться лишь
общими признаками. Примером конкретной характеристики фак-
тического состава может служить основание для получения пенсии
по возрасту. В иконе предусматривается нс только весь фактиче-
ский состав в целом как основание возникновения, изменения
и прекращения правоотношений, но и его составные части — эле-
менты. Здесь требуется ис один, а несколько конкретных юридиче-
ских фактов — оснований. Среди них: достижение определенного
законом возраста, трудового стажа, решение самого лица выйти на
пенсию, оформленное в виде письменного заявления, решения
компетентного органа о назначении пенсии.

Примером того, что юридический состав может обозначаться
в праве и с помощью общих признаков, служат, в частности, ос-
нования для расторжения брака по российскому законодательству,
каковыми являются фактический распад семьи, а также мнение
суда о том, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохра-
нение семьи стали невозможными. Брак считается расторгнутым
лишь после регистрации развода в книге регистрации актов граж-
данского состояния.

5.	Кроме традиционного подразделения юридических фактов
на действия и события в научной литературе издавна предприни-
мались попытки рассмотрения в качестве юридических фактов
также юридическое состояние или юридические обстоятельства'.

В числе подобного рода юридических фактов назывались та-
кие, как состояние в браке, розыск преступника и др. Однако
в научной и учебной литературе выделение «юридического со-
стояния» в качестве самостоятельного юридического факта широ-
кой поддержки нс нашло.

Оспаривая обоснованность и, как следствие этого, допусти-
мость рассмотрения данных явлений в качестве самостоятельных
юридических фактов, авторы — оппоненты предлагаемых идей
вполне резонно утверждают, что «невозможно назвать ни одну
норму права, которая предусматривала бы возникновение право-
отношений из длящегося обстоятельства или состояния»* 2. В этих
случаях, констатируется в литературе, мы имеем «одно главное
правоотношение (например, заключение брака), вокруг которого
возникает и им определяется множество других правоотношений.

См.: Стальгевич А К. Некоторые вопросы теории социалистических пра-
вовых отношений // Советское государство и право. 1957 № 2. С. 31.

2 Теория государства и права / под ред. А И. Денисова. М., 1972. С. 458.
ГЛАВА XI. ПРАВОМЕРНОЕ ПОВЕДЕНИЕ,
ПРАВОНАРУШЕНИЯ И ЮРИДИЧЕСКАЯ
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

§ 1.	Правомерное поведение: понятие, роль в жизни общества

Правомерное поведение является одной из разновидностей со-
циального поведения людей. В условиях существования правового
государства и 1ражданского общества оно выступает как ведущая
разновидность всей совокупности социально значимых действий,
поступков людей.

Главная особенность правомерного поведения — строгое и не-
уклонное следование содержащимся в нормах права требованиям
и велениям. О правомерности или неправомерности поведения
можно судить на основании того, согласуются ли действия, по-
ступки людей с правовыми предписаниями или нс согласуются.
Это же касается и деятельности различных государственных и не-
государственных органов и организаций, а также издаваемых ими
юридических актов.

Наряду с констатацией факта правомерности поведения есть
все основания говорить о различной степени правомерности сс
в отношении того или иного деяния. Критерием определения
степени правомерности служит степень соответствия действий
людей заложенным в нормах права поведенческим моделям.

Исходя из сказанного правомерное поведение можно определить
как такое поведение людей, которое в нагнои мере согласуется со
всеми требованиями норм права.

Если то или иное деяние лица хотя бы в незначительной сте-
пени нарушает существующие правовые предписания, его нельзя
относить к правомерному. То же касается правомерности дейст-
вий государственных органов и должностных лиц. Они являются
правомерными лишь в той мере, в какой согласуются с установ-
ленными законом их правовым статусом, компетенцией, процеду-
рой принятия тех или иных решений, а также формой и характе-
ром этих решений. Вес иные действия государственных органов
и должностных лиц следует считать неправомерными.

Правомерное поведение, так же как и любое иное человече-
ское поведение, представляет собой неразрывное единство внеш-
ней (объективной) стороны деятельности лица — субъекта права
и его внутренней (субъективной) стороны

Объективная сторона активности как внешнее проявление пра-
вомерного поведения выступает в виде соответствующего правовым
предписаниям действия или же бездействия лица. Разумеется, речь
идет об общественно полезном и общественно необходимом, а нс
о каком бы то ни было ином действии или бездействии. Кроме
того, в ряде случаев имеются в виду нс только отдельные поступки
624
или единичные, изолированные друг от друга действия, но и це-
лые системы или комплексы правомерных действий. Например,
руководство трудовыми коллективами, государственными и негосу-
дарственными органами и организациями, политическими партия-
ми и др.

Субъективная сторона правомерного поведения характеризует
психическое и духовное состояние лица, по отношению к суще-
ствующим нормам права и к своему’ поведению, правовую оценку
им своей собственной деятельности. Правомерность поведения
различных субъектов права выступает как их позитивная реакция
и осознанное положительное отношение к содержащимся в нор-
мах права государственно-властным требованиям и велениям.
В правомерном поведении при совпадении правовых требований
и установок с интересами и потребностями того или иного субъ-
екта права—лица — зачастую проявляются его собственная ини-
циатива и готовность строго следовать правовым велениям.

Правомерное поведение неразрывно связано с различными фор-
мами реализации права. Правомерное поведение (действия, по-
ступки, согласующиеся с правовыми предписаниями) в зависимо-
сти от характера может выступать в формах соблюдения, исполь-
зования, исполнения или применения права. В юридической
литературе вполне обоснованно утверждается, что соблюдение за-
претов, исполнение обязанностей, использование предоставлен-
ных прав, применение права государственными органами и долж-
ностными лицами составляет суть правомерного поведения.

При этом мотивы такого поведения Moiyr быть самыми разно-
образными. Диапазон их широк: от глубокого осознания и пони-
мания необходимости правомерного поведения в интересах всего
общества, тех пли иных его слоев или лиц до вынужденного сле-
дования правовым велениям в силу потенциально существующей
угрозы государственного принуждения.

Добровольность следования правовым велениям в значитель-
ной мере обусловливается уровнем развития правового сознания
в обществе, уровнем развития культуры людей и их понимания
важности и необходимости выполнения правовых требований для
укрепления правопорядка и законности. В нс меньшей мере доб-
ровольность зависит от самих нормативных правовых актов их
соответствия или несоответствия интересам всего или хотя бы ос-
новной части общества

Наряду' с формами правомерного поведения в научной литера-
туре выделяются также различные его виды

Так, в зависимости от характера внешнего проявления право-
мерное поведение может выражаться или в виде активного дейст-
вия, или же, наоборот, в виде предусмотренного законом пассивного
поведения — бездействия.
В зависимости от принадлежности норм к различным отраслям
права, на основе которых совершаются правомерные деяния, по-
следние подразделяются на гражданско-правовые, административ-
но-правовые, трудовые и иные.

Правомерное поведение может классифицироваться на различ-
ные виды в зависимости от форм реализации правовых предписа-
ний — соблюдения, исполнения, использования или применения.

Возможны и иные критерии классификации правомерного по-
ведения. Например, в зависимости от сферы осуществления право-
мерных деяний (политические, экономические, социальные
и др.), от субъекта правомерного поведения (правомерные деяния
граждан, должностных лиц, государственных и общественных ор-
ганов, различных объединений).

Выделение и изучение различных видов правомерного поведе-
ния позволяет глубже понять его природу, мотивы, содержание,
роль в общественной и государственно-правовой жизни, назначе-
ние.

Правомерное поведение играет весьма важную роль в жизни
любого общества и государства. Оно является общественно необхо-
димым и общественно полезным поведением, поскольку создает осно-
ву стабильности и организованности общества, формирует пред-
посылки для его развития и совершенствования Правомерное
поведение способствует укреплению законности и конституцион-
ности.

Однако если любое правомерное поведение является общест-
венно необходимым и полезным, это вовсе нс означает, что лю-
бое общественно необходимое и полезное деяние автоматически
считается правомерным. Правомерным может считаться лишь то
общественно полезное и необходимое деяние, которое связано
с осуществлением вытекающих из содержания норм права субъ-
ективных прав и юридических обязанностей.

Вее другие общественно полезные и общественно необходи-
мые деяния, нс урегулированные правовыми нормами, нс могут
рассматриваться в качестве правомерных. Они могут оцениваться
лишь под углом зрения их соотношения с нормами морали, ре-
лигиозными нормами, нормами, содержащимися в актах партий-
ных органов и общественных организаций, обычаями и др.

Нс могут подвергаться правовой оценке на предмет установле-
ния правомерности или неправомерности поведения также дея-
ния лиц, обладающих правоспособностью, но нс имеющих дее-
способности. Деяния несовершеннолетних лиц или невменяемых,
несмотря на то что они урегулированы нормами права, не будут
иметь юридических последствий в силу указанных причин.

Исключение составляют деяния несовершеннолетних, огово-
ренные в законе. Так, согласно п. 2 ст 28 ГК РФ, малолетние
в возрасте от 6 до 14 лет вправе самостоятельно совершать мел-
кие бытовые сделки; сделки, направленные на безвозмездное по-
лучение выгоды, не требующие нотариального удостоверения ли-
бо государственной регистрации; сделки по распоряжению сред-
ствами, предоставленными законным представителем или
с согласия последнего третьим лицом дня определенной пели или
для свободного распоряжения.

В данном случае действия несовершеннолетних в области гра-
жданско-правовых отношений следует рассматривать с точки зре-
ния их соответствия или несоответствия правовым велениям, на
предмет определения их правомерности или неправомерности.
Однако в случае неправомерности действий несовершеннолетних,
причинивших ущерб другому лицу, имущественная ответствен-
ность по сделкам лежит на их родителях, опекунах или усынови-
телях.

Исключение, согласно российскому законодательству состав-
ляют также некоторые действия лиц, ограниченных судом в дее-
способности вследствие злоупотребления спиртными напитками
или наркотическими средствами. О правовой оценке их самостоя-
тельного поведения можно говорить лишь применительно к со-
вершению ими мелких бытовых сделок, которые им разрешается
заключать в соответствии с законом (ст. 30 ГК РФ). Только об
этих деяниях можно говорить как о правомерных или неправо-
мерных, но нс о каких-либо иных.

§ 2.	Основные признаки правонарушений и их виды

I.	Несмотря на то что проблемам правонарушения в научной
литературе традиционно уделяется значительное внимание, мно-
гие стороны этого явления остаются спорными, до конца нс вы-
ясненными. В силу этого сохраняется множественность определе-
ний самого понятия правонарушения, которые, однако, в обоб-
щением виде можно свести к тому, что правонарушение
представляет с обой виновное, противоправное, наносящее вред обще-
ству деяние праводееспоеобного лица или лиц, влекущее за собой
юридическую ответственность

Любое правонарушение имеет ряд весьма характерных призна-
ков и черт, которые выделяют его среди других юридических яв-
лений и отражающих их понятий. В их числе можно указать на
следующие

А. Любое правонарушение — это всегда определенное деяние,
находящееся под постоянным контролем воли и разума человека.
Это волевое, осознанное деяние, выражающееся в действии или без-
действии человека.

Нс могут рассматриваться в качестве признаков правонаруше-
ния, например, черты характера, образ мыслей или личные каче-
ства человека. Однако если они проявляются в конкретных про-
тивоправных деяниях —действиях или бездействии, наступают
юридические последствия.

Суд нс может карать за неугодные господствующим кругам су-
ждения, за образ мыслей, политические, религиозные или иные
воззрения К. Маркс в связи с этим совершенно правильно отме-
чал, что «законы, которые делают главным критерием не действия
как /паковые, а образ мыслей действующего лица, — это нс что
иное, как позитивные санкции беззакония»'. Однако суд, вынося
решение по конкретному делу может карать и карает за обуслов-
ленное тем или иным образом мыслей противоправное деяние.

Б Противоправность — следующий важный признак правона-
рушения. Нс всякое деяние — действие или бездействие — являет-
ся правонарушением, а лишь то, которое совершается вопреки
правовым велениям, нарушает закон. Конкретным выражением
противоправности деяния могут служить либо нарушение запрета,
прямо установленного в законе или в любом ином нормативном
правовом акте, либо невыполнение обязательств, возложенных на
субъектов права законом или заключенным на его основе догово-
ром. Так, ст. 309 ГК РФ особо оговаривает, что «обязательства
должны исполняться надлежащим образом в соответствии с усло-
виями обязательства и требованиями закона, иных правовых ак-
те®, а при отсутствии таких условий и требований — в соответст-
вии с обычаями делового оборота или иными обычно предъяв-
ляемыми требованиями».

Правонарушение в связи с таким его признаком, как противо-
правность,— «это не просто нарушение закона, а посягательство
на тс жизненные условия, которые породили закон». Деяние про-
тивоправно, если оно представляет собой «неисполнение юриди-
ческой обязанности или злоупотребление правом, т. е. если оно
правом запрещено»* 2.

В Одним из важнейших признаков правонарушения является
наличие вины. 1осударствснно-правовая теория и практика в Рос-
сии и других странах исходят из того, что нс всякое противо-
правное деяние следует считать правонарушением, а лишь то, ко-
торое совершается умышленно или по неосторожности, иными
словами, происходит по вине лица. Вина отражает психическое
состояние и отношение липа к совершаемому им противоправно-
му деянию — действию или бездействию, а также к возникающим
в результате такого деяния последствиям. Она означает понима-
ние или осознание лицом противоправности (недопустимости)
своего поведения и возникающих при этом последствий. Вот по-
чему' нельзя считать правонарушениями деяния нссовсршсннолст-

Маркс К., Энгегьс Ф. Соч. 2-е изд. I 1. С 14.

2 Юридическая ответственность. Тольятти, 1995 С. 111.
них лиц и лиц, признанных судом невменяемыми, даже если они
и противоречат праву, поскольку эти лица нс способны осозна-
вать и понимать противоправность своих действий.

Нс считаются правонарушениями и так называемые объективно
противоправные деяния, хотя они совершаются осознанно, по воле
лица. Такого рода деяния совершаются в силу' профессиональных
или служебных обязанностей и не содержат в себе вины. Напри-
мер, действия пожарника, причинившего вред имуществу во время
тушения пожара, аналогичные действия спасателя, врача.

Различают две формы вины: умысел и неосторожность. Умысел
предполагает, что лицо, совершившее противоправное деяние,
сознает общественно опасный характер своих действий или без-
действия, предвидит их обшсствснно опасные последствия и же-
лает (либо допускает) их наступления В том случае, когда лицо,
сознавая обшсствснно опасный характер совершаемого им дея-
ния, предвидит возможность или неизбежность его вредных по-
следствий и желает их наступления, имеет место прямой умысел.
Если же лицо понимает противоправность своего деяния и его
последствия, но нс желает их наступления, хотя и допускает та-
кую возможность или безразлично относится к ним. имеет место
косвенный умысел.

Неосторожность как одна из форм вины бывает двух видов:
самонадеянность и небрежность.

Самонадеянность предполагает, что лицо предвидит обшсствсн-
но опасные последствия своего поведения, но легкомысленно
рассчитывает их избежать.

Небрежность предполагает, что лицо не предвидит обществен-
но опасных последствий своих деяний, но может и должно их
предвидеть. Небрежность указывает прежде всего на безответст-
венное и пренебрежительное отношение лица к выполнению воз-
ложенных на него обязанностей, к интересам общества и другого
лица (лиц).

Г Правонарушение совершается людьми деликтоаюсобными,
т. е. способными контролировать свою волю и свое поведение,
отдавать отчет в своих действиях, осознавать их противоправность
и быть в состоянии нести ответственность за их последствия.

Дсликгоспособность определяется в законах и других норма-
тивных правовых актах. Дсликтоспособными признаются вес вме-
няемые лица, достигшие определенного возраста. Например,
в гражданском и уголовном праве России полная дсликтоспособ-
ность наступает с 18 лет. В то же время за отдельные преступле-
ния ответственность наступает с 14 лет, за административные
проступки и нарушения трудового права — с 16 лет.

Д. К основным отличительным признакам правонарушения
отечественные и зарубежные юристы относят наличие вреда, при-
чиненного лицу или организации другим лицом или организаци-
ей, и наличие причинной связи между противоправным деянием
и причиненным вредом.

Что касается наличия вреда, то не все авторы разделяют эту
точку зрения. Ссылаясь на действующее законодательство, они
вполне резонно замечают; например, что ряд норм уголовного
и некоторых других отраслей права определяют как правонаруше-
ния такие действия или бездействие, которые со всей вероятно-
стью могуг повлечь за собой вредные последствия, но еще нс по-
влекли их. В качестве примера можно сослаться на нарушения
правил техники безопасности на АЭС, шахтах, заводах, которые
могли бы повлечь за собой трагические последствия; на наруше-
ния условий труда, требований санэпвдсмслужб и т. д., которые
тоже могли бы привести к трагическим последствиям.

Из сказанного вытекает, что правонарушениями следует счи-
тать не только те противоправные деяния, которые уже повлекли
за собой вредные последствия, но и такие, которые могут причи-
нить обществу, лицу или государству вред.

Причинение вреда имеет два аспекта — юридический и факти-
ческий. Юридическая сторона заключается в том, что нарушаются
субъективные права участников правоотношений или же создают-
ся такие условия, которые препятствуют исполнению субъектами
права возложенных на них юридических обязанностей. Фактиче-
ская же сторона правонарушения состоит в причинении участни-
ку правоотношения материального либо морального ущерба. Ма-
териальные и нематериальные интересы (блага) граждан и их
объединений в равной мере защищаются действующим в России
и других странах законодательством. Так. согласно ГК РФ нема-
териальные блага (жизнь, здоровье, честь, доброе имя, достоинст-
во, деловая и иная репутация и т. д.) защищаются в соответствии
с названным Кодексом и другими законами в случаях и в поряд-
ке, ими предусмотренных, а также в тех случаях и тех пределах,
в каких использование способов зашиты гражданских прав выте-
кает из существа нарушенного нематериального права и характера
последствий этого нарушения (п. 2 ст. 150)

Зашита материальных и нематериальных благ, находящих свое
юридическое выражение в гражданских правах физических и юри-
дических лиц, осуществляется, в частности, путем: признания пра-
ва; восстановления положения, существовавшего до нарушения
права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих
угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействи-
тельной и применения последствий ее недействительности; прису-
ждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков;
взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекраще-
ния или изменения правоотношения; иными способами, преду-
смотренными законом (ст 12 ГК РФ)
Когда мы говорим о таком признаке правонарушения, как на-
личие причинной связи между противоправным деянием и причи-
ненным вредом, то, во-первых, имеем в виду прямую, а не какую
бы то ни было иную связь Вредные последствия должны быть
прямым результатом нарушающих существующее законодатсльст-
во действий или бездействия. Никакие посредствующие звенья
между ними нс допускаются. Во-вторых, имеется в виду, что при-
чинная связь должна быть нс случайной, а вполне закономерной,
обусловившей наступление вредных последствий.

2.	Названные признаки правонарушения основные, но отнюдь
не исчерпывающие. Кроме них существуют другие, хотя и менее
важные1. Вее они обобщаются в выработанном юридической нау-
кой понятии «состав преступления», с помощью которого группи-
руются и описываются признаки последнего по схеме: объект,
субъект, объективная и субъективная стороны правонарушения.

Объектом правонарушения признаются физические и юридиче-
ские лица, обладающие способностью и возможностью нести
юридическую ответственность за свои противоправные деяния
(дсликгоспособность).

Объективная сторона правонарушения представляет собой его
внешнюю характеристику, внешнее описание совершенного ли-
цом противоправного деяния. В качестве элементов, составляю-
щих объективную сторону правонарушения, обычно рассматрива-
ют: а) само противоправное действие или бездействие; б) вред,
причиненный данным действием или бездействием общественным
отношениям; в) наличие причинно-следственных связей между
совершенным противоправным деянием и наступившим вредом;
г) время, место и иные обстоятельства, при которых было совер-
шено противоправное деяние; д) приемы и средства совершения
правонарушения.

(\бъективная сторона правонарушения указывает на психиче-
ское состояние лица в момент совершения им правонарушения.
Содержание сс составляет одна из форм вины (умысел или неосто-
рожность) субъекта противоправного деяния, являющаяся обяза-
тельным условием или основанном привлечения его к юридиче-
ской ответственности.

Вина — важнейшая составная часть субъективной стороны пра-
вонарушения. В качестве сс дополнительных элементов в научной
и учебной литературе рассматривают цель и мотивы совершения
правонарушения. Их называют факультативными, иными слова-
ми, нс всегда необходимыми для признания того или иного дея-
ния правонарушением элементами Примером использования та-
ких элементов может служить квалификация ряда преступлений.

См.: Вопкнко Н. Н. Правонарушение и юридическая ответственность.
Волгоград, 2005.
совершаемых в экономической, финансовой и некоторых друтих
сферах жизни общества В частности, для квалификации по
французскому уголовному законодательству вымогательства, шан-
тажа, мошенничества и некоторых других преступлений требуется
в обязательном порядке установление корыстной цели. Для при-
знания такого противоправного деяния, как, например, обман ли-
ца «путем использования вымышленного имени или вымышлен-
ной должности или положения, либо путем злоупотребления под-
линной должностью или положением, либо путем использования
обманных действий», в качестве мошенничества требуется поми-
мо всего прочего наличие корыстной цели. Она заключается
в том, «чтобы побудить это лицо в ущерб себе или в ущерб
третьим лицам передать денежные средства, ценности или ка-
кое-либо имущество, оказать услугу или предоставить какой-либо
документ, содержащий обязательство или освобождение от обяза-
тельства»1.

3.	Правонарушения классифицируются по разным основаниям:
в зависимости от характера правонарушений, степени их вредно-
сти и опасности для общественных отношений, а также от харак-
тера применяемых санкций за их совершение Согласно данному
критерию вес правонарушения делятся на преступления и про-
ступки.

Преступлениями называются запрещенные уголовным законом
обшсствснно опасные, виновные деяния, наносящие существенный
вред общественным отношениям и сложившемуся в обществе пра-
вопорядку. За любые преступления применяются наиболее строгие
меры государственного принуждения — уголовно-правовые санк-
ции, устанавливающие значительные ограничения на поведение
и правовой статус лиц, виновных в их совершении. По своему ха-
рактеру преступления всегда являются уголовными правонаруше-
ниями. 1осударствснно-правовая теория и практика большинства
стран исходят из того, что за пределами противоправных деяний,
предусмотренных уголовным законодательством, правонарушений,
квалифицируемых как преступления, нет и нс может быть.

Проступки представляют собой виновные противоправные дея-
ния, которые харакгсризутогся меньшей по сравнению с преступле-
ниями степенью общественной опасности и которые влекут та со-
бой применение нс уголовно-правовых санкций, а мер администра-
тивного, дисциплинарного или гражданско-правового воздействия.

В зависимости от сферы общественных отношений, которым
противоправным поведением причиняется вред, и от характера
применяемого при этом взыскания все проступки подразделяются
на административные, дисциплинарные и гражданско-правовые
(деликты).

Новый Уголовный кодекс Франции Ст. 313—1.
Особенность административных проступков заключается в том,
что они совершаются в сфере деятельности исполнительных орга-
нов власти государства и за их совершение предусматривается ад-
министративная ответственность. Она может выражаться в вынесе-
нии предупреждения, наложении штрафа, лишении права управле-
ния транспортными средствами и др. Согласно российскому
законодательству повторность одного и того же административного
проступка в ряде случаев может повлечь за собой «трансформа-
цию» административной ответственности в уголовную.

Дреирплинарные проступки представляют собой вредные для об-
щественных отношений противоправные деяния физических лиц,
направленные на нарушение внутреннего распорядка предприятий,
объединений и учреждений, а также на нарушение трудовой, слу-
жебной, учебной, воинской и иной дисциплины. Ответственность
за совершение дисциплинарных проступков предусматривается
в различных ведомственных (уставах, положениях, инструкциях)
и локальных (решениях местных органов государственной власти
и др.) нормативных правовых актах. Устанавливаются различные
меры административного воздействия и в текущем законодательст-
ве. Скажем, ТК РФ предусматриваются такие дисциплинарные
взыскания за нарушение трудовой дисциплины, как выговор, заме-
чание, увольнение по соответствующим основаниям.

Гражданско-правовые проступки понимаются как правонаруше-
ния, совершаемые в сфере имущественных отношений и неиму-
щественных, имеющих интеллектуальную ценность как для кон-
кретных лиц, так и для всего общества. Свое внешнее выражение
гражданские правонарушения находят в причинении гражданам
или их организациям имущественного вреда, неисполнении дого-
ворных обязательств, распространении сведений, порочащих честь
и достоинство гражданина, заключении незаконных сделок, нару-
шении гражданских прав тех или иных лиц либо организаций.

Гражданское право России, равно как и других стран, наряду
с общими принципами гражданско-правовой ответственности ус-
танавливает конкретные санкции, применяемые за тс или иные
гражданские правонарушения. Среди них возмещение убытков,
взыскание неустойки, компенсация морального вреда и др. При
этом в ГК РФ закрепляется принцип, в соответствии с которым,
в частности, «уплата неустойки и возмещение убытков в случае
ненадлежащего исполнения обязательства нс освобождают долж-
ника от исполнения обязательства в натуре, если иное нс преду-
смотрено законом или договором» (п. 1 ст. 396).

4.	Характерные черты и особенности правонарушений, равно
как и их виды, наиболее ярко выделяются на фоне соответствую-
щих черт и особенностей их антипода — правомерного поведения'.

Подробнее см. § I леи главы.
Будучи одной из разновидностей социального поведения людей,
в условиях существования правового государства и гражданского
общества оно выступает как ведущая разновидность всей сово-
купности социально значимых действий, поступков.

Главная особенность правомерного поведения — строгое и не-
уклонное следование содержащимся в нормах права требованиям
и велениям. О правомерности или неправомерности поведения
можно судить на основании того, согласуются действия, поступки
людей с правовыми предписаниями или нс согласуются. Эго же
касается и деятельности различных государственных и негосудар-
ственных органов и организаций, а также издаваемых ими юри-
дических актов.

Наряду с констатацией факта правомерности поведения есть
все основания говорить о различной степени сс в отношении то-
го или иного деяния. Критерием определения степени правомер-
ности служит степень соответствия действий людей заложенным
в нормах права поведенческим моделям.

Таким образом, правомерное поведение можно определить как
такое поведение людей, которое в помой мере согласуется со всеми
требованиями норм права.

Если то или иное деяние лица хотя бы в незначительной сте-
пени нарушает существующие правовые предписания, его нельзя
относить к правомерному. То же касается правомерности дейст-
вий государственных органов и должностных лиц. Они являются
правомерными лишь в той мере, в какой согласуются с установ-
ленными законом их правовым статусом, компетенцией, процеду-
рой принятия тех или иных решений, а также формой и характе-
ром этих решений. Вее иные действия государственных органов
и должностных лиц следует относить к неправомерным.

Правомерное поведение неразрывно связано с различными формами
реализации права. Правомерное поведение (действия, поступки,
согласующиеся с правовыми предписаниями) в $ависимости от
характера может выступать в формах соблюдения, использования,
исполнения или применения права. В юридической литературе
вполне обоснованно утверждается, что соблюдение запретов, ис-
полнение обязанностей, использование предоставленных прав,
применение права государственными органами и должностными
лицами составляют суть правомерного поведения. При этом мо-
тивы такого поведения могут быт ь самыми разнообразными. Диа-
пазон их широк: от глубокого осознания и понимания необходи-
мости правомерного поведения в интересах всего общества, тех
или иных его слоев или лиц до вынужденного следования право-
вым велениям в силу потенциально существующей угрозы госу-
дарственного принуждения.

Добровольность следования правовым велениям в значитель-
ной мере обусловливается уровнем развития правового сознания
в обществе, уровнем культуры людей и их понимания важности
и необходимости выполнения правовых требований для укрепле-
ния правопорядка и законности. В нс меньшей мере доброволь-
ность зависит от самих нормативных правовых актов — их соот-
ветствия или несоответствия интересам всего или хотя бы основ-
ной части общества.

Существуют различные виды правомерного поведения. Их
классифицируют по разным основаниям.

В зависимости от характера внешнего проявления правомерное
поведение может выражаться в виде или активного действия, или
же, наоборот, предусмотренного законом пассивного поведе-
ния — бездействия.

В зависимости от принадлежности норм к различным отраслям
права, на основе которых совершаются правомерные деяния, по-
следние подразделяются на гражданско-правовые, административ-
но-правовые, трудовые и иные.

Правомерное поведение может классифицироваться на различ-
ные виды в зависимости от форм реализации правовых предписа-
ний- совпадения, исполнения, использования или применения.

Возможны и иные критерии классификации правомерного по-
ведения, например, в зависимости от сферы осуществления пра-
вомерных деяний (политические, экономические, социальные
и др.); от субъекта правомерного поведения (правомерные деяния
граждан, должностных лиц, государственных и общественных ор-
ганов, различных объединений). Выделение и изучение различных
видов правомерного поведения позволяет глубже понять его при-
роду, мотивы, содержание, роль в общественной и государствен-
но-правовой жизни, назначение.

§ 3.	Понятие и основные принципы юридической ответственности

1.	В реальной жизни и государственно-правовой теории юри-
дическая ответственность неизменно выступает как одна из состав-
ных частей, форм или разновидностей социальной ответственно-
сти. Последняя понимается как «такое специфическое свойство
общественного отношения, которое проявляется в деятельности че-
ловека и выражается в осознании или возможности осознания им
социально значимых последствий совершения того или иного по-
ступка»1.

Наряду с юридической ответственное гью социальная ответствен-
ность включает в себя также моральную, политическую. партийную
и многие другие формы или разновидности ответственности.

Хачатуров Р. Л., Яггтян Р. Г. Юридическая ответственность. Тольятти,
1995. С В
2.	В отечественной и зарубежной юридической литературе нет
общего представления, а тем более единого определения юриди-
ческой ответственности В одних случаях она понимается как
«мера государственного принуждения, основанная на юридиче-
ском и общественном осуждении поведения правонарушителя
и выражающаяся в установлении для него определенных отрица-
тельных последствий в форме ограничений личного и имущест-
венного порядка». В других случаях она трактуется как «регла-
ментированное нормами права общественное отношение между
государством в лице его специальных органов и правонарушите-
лем, на которого возлагается обязанность претерпевать соответст-
вующие лишения и неблагоприятные последствия за совершенное
правонарушение. В ряде же случаев юридическая ответственность
рассматривается как «применение к лицам, совершившим право-
нарушения, предусмотренных законом мер принуждения в уста-
новленном для этого процессуальном порядке»1.

Несмотря на широкий разброс мнений и определений понятия
«юридическая ответственность», отечественные и зарубежные авто-
ры сходятся на том, что юридическая ответственность, в отличие
от других видов ответственности, всегда связана с государственным
принуждением, с практическим применением к правонарушителю
установленных законом санкций. Юридическая ответственность
всегда влечет за собой не только общественное, но и государствен-
но-правовое осуждение поведения лица, нарушившего закон Она
сопровождается наступлением отрицательных последствий для пра-
вонарушителя в виде ограничений личного или имущественного
порядка. Наконец, юридическая ответственность всегда выступает
в форме общественного отношения, которое устанавливается люо5у
государством в лице уполномоченных на то органов (суд, прокура-
тура, полиция и др.) и правонарушителем или правонарушителями.
Пхударство при этом является управомоченной стороной, а право-
нарушитель — обязанной.

Для возникновения и осуществления на практике юридиче-
ской ответственности требуются определенные предусмотренные
законом основания и условия. Согласно российскому законода-
тельству основанием юридической ответственности является со-
вершение правонарушения. Отсутствие в поведении лица хотя бы
одного из признаков правонарушения вообще снимает вопрос
о наступлении юридической ответственности.

3.	1оворя об условиях и основаниях юридической ответствен-
ности, связанных лишь с совершением правонарушения, следует
заметить, что данная позиция, ставшая традиционной для подав-
ляющего большинства отечественных и зарубежных исследовате-
лей, тем не менее разделяется не всеми современными авторами.

Общая теория права / отв. ред. А. С. Пиголкин. С 332
Начиная с 60—70-х годов XX в. в отечественной литературе пе-
риодически появляются работы, в которых проводится мысль
о том, что в качестве основания юридической ответственности
следует рассматривать не только правонарушение, но и правомерное
поведение.

Если под термином «основание юридической ответственно-
сти», констатируется в связи с этим в научных изданиях, раньше
подразумевались «именно основания применения к конкретному
лицу государственного принуждения к исполнению требований
права», то уже в литературе 60—70-х годов он употребляется
в двух смыслах. Во-первых, «на основании чего лицо может не-
сти юридическую ответственность. В данном смысле имели в ви-
ду закон, норму' права как основание ответственности». И во-вто-
рых, «за что лицо может нести юридическую ответственность.
Здесь говорят уже нс о правовом, а о фактическом основании
юридической ответственности», т. с. об основании «юридической
ответственности за правонарушение»1.

В первом случае, когда поведение субъекта права согласуется
с требованиями правовых и иных норм, обычно говорят о пози-
тивной ответственности. По мнению авторов, разделяющих дан-
ное представление о социвльной ответственности вообще и о
юридической ответственности в частности, позитивная ответст-
венность проявляется «как долг, обязанность субъекта действовать
в соответствии с требованиями социвльных норм»* 2. По мнению
этих авторов, «гражданин, личность, учреждение, организация,
должностное лицо несут ответственность прежде всего га пра-
вильное выполнение своих обязанностей, т. с. ответственность
в ее позитивном значении»3.

Во втором случае, когда основанием юридической ответственно-
сти является правонарушение, обычно ведут речь о негативной от-
ветственности. В широком социальном плане негативную ответст-
венность связывают с обязанностью субъекта претерпевать те или
иные лишения, обусловленные нарушением требований различных
социальных норм. Соответственно, юридическую негативную ответ-
ственность ассоциируют с обязанностью субъекта претерпевать ли-
шения исключительно за нарушение правовых норм4. В научной
литературе в связи с этим особо подчеркивается, что в отличие от
других видов социальной ответственности критическая ответствен -

Хачатуров Р. Л., Ягутян Р. Г. Юридическая ответственность. С. 75, 86

2 Там же

3 Опрогович М. С. Сущность юридической ответственности // Советское
государство и право 1979. № 3 С. 73

4 Подробнее см.. Лейст О. Э. Санкции и ответственность по советскому
праву Теоретические проблемы М, 1981. С. 49 — 60
ность выступает как: а) строго формально-опрсдспснная ответствен-
ность; б) имеющая четко обозначенные в нормативных правовых
актах границы и условия своего возникновения и прекращения; в)
ответственность, сопряженная с государственным осуждением всех
лиц, в какой бы то ни было мере нарушающих «акон; г) ответст-
венность, связанная с применением к правонарушителю мер госу-
дарственного принуждения; д) ответственность, связанная с небла-
гоприятными для правонарушителя последствиями материального,
личностного или иного характера1.

4.	Выступая против расширительного понимания юридической
ответственности* 2 *, в качестве основания возникновения которой
рассматриваются нс только правонарушения, но и правомерное
поведение, когда юридическая ответственность рассматривается,
с одной стороны, как позитивная, а с другой — как негативная
ответственность, сторонники традиционного подхода, нс допус-
кающего искусственного подразделения ответственности на нега-
тивную и позитивную, выражают вполне обоснованную, на наш
взгляд, тревогу' по поводу «умозрительности» такого рюда теорети-
ческих конструкций.

Совершенно прав О. Э. Лейст, когда говорит о том, что, раз-
вивая идею о «правовой позитивной ответственности», авторы ис-
ходили нс из анализа сути права как социальной реальности, а из
«семантических изысканий», сводящихся к рассмотрению «раз-
личных значений слов и терминов, опирающихся на толковые
словари»5. Беда нс только в том, резонно замечает известный уче-
ный, «что семантические изыскания заменяют и заслоняют изуче-
ние права, еще хуже, что они вступили с ним в радикальное про-
тиворечие»4.

Развивая идею позитивной ответственности, сторонники двой-
ственного — негативного и позитивного — представления о юри-
дической ответственности строят свою конструкцию, как пред-
ставляется, на механическом перенесении соответствующей со-
циологической и философской терминологии на юридическую,
понятийную систему, без учета специфических особенностей по-
следней. Кроме того, как справедливо отмечает О. Э. Лейст, «на

См.: Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность (очерки
теории). М., 1976; Сйшяценко И. С. Фарукшин М. X. Ответственность по со-
ветскому законодательству М., 1971, Го совкий Л В. Вопросы теории юридиче-
ской ответственности. Труды ВЮЗИ. Т 39. М.. 1975; Базылев Б. Т Юридиче-
ская ответственность. Красноярск, 1985 и др.

2 См.: Мамин И. С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность.
М„ 1985. С 130

Обшая теория государства и права, академический курс в 2 т Т. 2 Тео-
рия права / отв. ред. М. Н Марченко С. 594

4 Там же С 595
переименовании достаточно известных правовых явлений основа-
но и большинство попыток развить идею правовой позитивной
ответственности»- В самом деле, рассуждает автор, если сторон-
никами этой идеи ответственность определяется как «объективно
обусловленная необходимость осознанного и добровольного со-
блюдения правовых предписаний всеми субъектами права», «об-
щее требование для всех субъектов права — как руководство
к действию, к правильному выполнению правовых норм», если
утверждается, что «равномерные юридически значимые поступки
оцениваются как ответственные», то спрашивается: почему
это — «ответственность, а нс законность, общеобязательность пра-
ва, правомерное поведение, как утверждают другие правоведы?»1

Следует заметить, что в научной литературе в последние годы
предпринимались попытки более широкого обоснования правомер-
ности подразделения юридической ответственности на почт и иную
и негативную. В частности, доказывалось, что «содержанием пози-
тивной ответственности в уголовном праве является реальное по-
ведение личности в соответствии с требованиями норм уголовного
права, т. е. фактическое соблюдение уголовно-правовых запретов»2.
Однако приводимые аргументы представляются неубедительными,
поскольку в рассуждениях авторов по-прежнему смешиваются та-
кие далеко нс идентичные понятия, как «юридическая ответствен-
ность», с одной стороны, и «общеобязательный характер норм
права», «правомерное поведение» и проч. — с другой.

5.	При определении понятия и содержания юридической от-
ветственности, так же как и при решении конкретного вопроса
о характере и степени вины лиц, всего состава правонаруше-
ния — объекта, субъекта, субъективной и объективной сторон
правонарушения, учет каждого из элементов позволяет избежать
ошибки при установлении самого правонарушения, а также при
определении меры ответственности за его совершение. Вее дейст-
вия участников правоотношения, возникающего в результате со-
вершения правонарушения, строго регулируются законом и долж-
ны совершаться только в рамках закона. В особенности это каса-
ется действий, устанавливающих виновность того или иного лица
в совершении противоправного деяния, а также определяющих
характер и меру юридической ответственности за его совершение.
По своему' содержанию юридическая ответственность проявляется
либо в виде возложения на виновное лицо штрафных, каратель-
ных санкций за совершенное правонарушение, либо в виде вме-
нения ему в обязанность восстановления там, где это возможно.

Обшая теория государства и права. Т. 2. Теория права / отв. ред
М. Н Марченко. С. 597.

' Хачатуров Р. Л., Ягутян Р. Г. Указ соч С 87.
незаконно нарушенных прав и ранее существовавших обществен-
ных отношений.

Карательные и восстановительные санкции предусмотрены раз-
личными отраслями права. Однако в некоторых из них (напри-
мер, в уголовном или административном праве) основной акцент
делается на штрафные, карательные санкции, в то время как
в других (например, в гражданском или коммерческом праве) от-
раслях права — на правовосстановительные санкции. В частности,
в ГК РФ, равно как и в аналогичных актах других стран, особо
предусматривается такая правовосстановительная санкция, как
возмещение убытков. Например, ст. 15 ГК РФ устанавливает, что
«лицо, право которого нарушено, может требовать полного возме-
щения причиненных ему убытков, если законом или договором
нс предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере».
Статьей 16 ГК РФ предусматривается также возмещение убытков
Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской
Федерации или муниципальным образованием, если они были
причинены гражданину или юридическому лицу в результате не-
законных действий (бездействия) государственных органов, орга-
нов местного самоуправления или должностных лиц этих орга-
нов, «в том числе издания нс соответствующего закону или ино-
му правовому акту акта государственного органа или органа
местного самоуправления».

Штрафная или карательная юридическая ответственность в за-
висимости от характера и видов совершаемых правонарушений
подразделяется на уголовную, административную и дисциплинар-
ную ответственность. Правовосстановительная же ответственность
выступает, как было отмечено, преимущественно в виде граждан-
ско-правовой ответственности.

В государственно-правовой теории и практике давно подмече-
но, что различные виды юридической ответственности могут осу-
ществляться и действительно осуществляются в одной и той же
форме. Например, и уголовно-правовая ответственность, и граж-
данско-правовая ответственность могут быть реализованы путем
рассмотрения соответствующих дел в суде. И наоборот, один
и тот же вид юридической ответственности может осуществляться
в различных формах Например, гражданско-правовая ответствен-
ность реализуется как в судебном порядке, путем применения
санкций, определенных судом, так и в административном порядке.
Данное положение оговаривается и закрепляется в законодатель-
стве. Так, ст 11 ГК РФ специально предусматривает, что зашита
нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляется,
с одной стороны, в соответствии с подведомственностью дел су-
дом, арбитражным или третейским судом, а с другой — в случаях,
предусмотренных законом, уполномоченными на то администра-
тивными органами, в административном порядке.
6.	Юридическая ответственность независимо от ее видов реа-
лизуется в строгом соответствии с установленными в рамках той
или иной правовой системы принципами. Среди них общепризна-
ны такие принципы, как законность, обоснованность, справедли-
вость, неотвратимость, целесообразность и недопустимость по-
вторной или двойной (скажем, одновременно уголовной и адми-
нистративной) ответственности, которые в той или иной мере
рассматриваются в юридической литературе1 В их числе следует
выделить, например, такой принцип, как презумпция невиновности
граждан, привлекаемых к уголовной или иной ответственности.

Данный принцип закрепляется в действующей Конститу-
ции РФ, которая провозглашает, что «каждый обвиняемый в со-
вершении преступления считается невиновным, пока его винов-
ность нс будет доказана в предусмотренном федеральным зако-
ном порядке и установлена вступившим в законную силу
приговором суда». Презумпция невиновности лица, обвиняемого
в совершении преступления, закрепляется также в Декларации
прав и свобод человека и гражданина 1991 г., где, помимо поло-
жения о невиновности лица до тех пор, пока его виновность не
будет доказана «в предусмотренном законом порядке и установле-
на вступившим в законную силу приговором компетентного, не-
зависимого и беспристрастного суда», предусматривается, что «об-
виняемый нс обязан доказывать свою невиновность» и что «не-
устранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу
обвиняемого».

См.: Чураков Л. Н. Принципы юридической ответственности: автореф
дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000, Баришц И. И. Федеративная ответ-
ственность. Конституционно-правовые аспекты М. 1999: Deva S. Regulating
Corporate Human Rights Violations. Humanizing Business. NY., 2012; etc
СОДЕРЖАНИЕ

Глава 1. МНОГОГРАННЫЙ ХАРАКТЕР ПРАВА И ПРОБЛЕМЫ
ОПРЕДЕЛЕНИЯ ЕГО ПОНЯТИЯ................................. 3

§ 1.	Проблемы правопонимания ................. ...	3

§ 2.	Основные признаки позитивного права. 	... 20

§ 3.	Проблемы соотношения права и закона ...	.... 30

Глава II. КЛАССИФИКАЦИЯ НАЦИОНАЛЬНЫХ ПРАВОВЫХ
СИСТЕМ. ПРАВОВЫЕ СЕМЬИ__________________________ 36

§ 1.	Теоретическая и практическая значимость
классификации правовых систем...................... 36

§ 2.	Проблемы выбора критериев классификации
национальных правовых систем....................... 45

§ 3.	Отличительные черты и особенности
романо-германского права........................... 56

§ 4.	Общая характеристика англосаксонской правовой семьи.

Система общего права... ........................ 73

§ 5.	Мусульманское право как разновидность религиозного
права.............................................. 91

Глава III. ПРОБЛЕМЫ ВЗАИМОСВЯЗИ И ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ
СВЕТСКОГО И РЕЛИГИОЗНОГО ПРАВА

НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ РАЗВИТИЯ ОБЩЕСТВА
(НА ПРИМЕРЕ РЕЛИГИОЗНОГО ИУДЕЙСКОГО

И СВЕТСКОГО ИЗРАИЛЬСКОГО ПРАВА)............... 103

§ 1.	Иудейское право и его основные особенности..	103

§ 2.	Основные принципы иудейского права.	121

§ 3.	Основные источники иудейского права......... 135

§ 4.	Иудейское право как подсистема общей системы
израильского права................................ 148

§ 5.	Основные формы взаимосвязи и взаимодействия
иудейского религиозного права с современным
израильским правом................................ 161

Глава IV. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ
ПРОБЛЕМЫ ФОРМ И ИСТОЧНИКОВ ПРАВА.............. 178

§ 1.	Форма права: проблемы понятия и значения..... 178

§ 2.	Понятие источника права и его соотношение с понятием
формы права....................................... 190

§ 3.	Формы и источники позитивного права......... 203

§ 4.	Естественное право: формы и источники ....... 220
§ 5.	Системно-иерархический характер форм и источников
права...............................................   236

§ 6.	Проблемы определения понятия источника
романо-германского права.............................. 253

§ 7.	Основные виды источников романо-германского права
и критерии их классификации........................... 261

§ 8.	Понятие и основные виды источников англосаксонского
права............... .... .. ......................... 270

Глава V. ЗАКОН В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА................. 276

§ 1.	Проблемы познания и идентификации законов....	276

§ 2.	Классификация законов: критерии, виды.....	290

§ 3.	Коллизия и конкуренция законов.................. 305

§ 4.	Закон в системе источников романо-германского права .. 321

§ 5.	Место и роль законов в системе источников
англосаксонского права ............................... 333

§ 6.	Соотношение закона и прецедента в системе общего
права................................................. 342

Глава VI. ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ МЕСТА И РОЛИ
ДОГОВОРА В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА .... 350

§ 1.	Общая теория договора: основные положения....	350

§ 2.	Характерные черты нормативно-правового договора
как источника права................................... 364

§ 3.	Особенности индивидуального (частного) договора
как регулятора общественных отношений................. 376

§ 4.	Договор в англосаксонском праве: основные положения .. 390

§ 5.	Место и роль международного договора в системе
источников современного российского права.......	400

Глава VII. ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) СУДЕЙСКОГО ПРАВА . .	417

§ 1.	Понятие и виды форм судейского права............ 417

§ 2.	Судебная практика как источник права: разнообразие
понятий и многообразие форм проявления................ 431

§ 3.	Судебный прецедент в системе источников судейского
права..............................................    442

§ 4.	Судебный прецедент в английском праве..	457

§ 5.	Особенности судебного прецедента в системе
романо-германского права. ..	469

§ 6.	Прецедентный характер решений
Европейского суда справедливости...	483

§ 7.	Правовые позиции конституционного суда
(на примере Конституционного Суда РФ)................. 497
Глава VIII. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ, ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА
И ДРУГИЕ ИСТОЧНИКИ ПРАВА............................... 509

§ 1.	Правовой обычай: общее понятие, место в системе
источников права.   ............................... 509

§ 2.	Обычай как источник романо-германского права:
особенности понятия, роль, виды.................... 513

§ 3.	Обычай в англосаксонском праве............... 530

§ 4.	Правовая доктрина и «разум» как источники
англосаксонского права ............................ 537

§ 5.	Общепризнанные принципы и нормы международного

права как составная часть правовой системы России.	542

Глава IX. НОРМЫ ПРАВА: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ
И МЕТОДОЛОГИИ.......................................... 565

§ 1.	Отличительные черты и особенности правовых норм..... 565

§ 2.	Внутреннее строение и формы изложения норм права .	575

§ 3.	Критерии классификации и виды правовых норм.	581

§ 4.	Нормы права и другие социальные нормы: общее
и особенное........................................ 588

Глава X. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ
ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ..................................... 596

§ 1.	Определение понятия правоотношений и их основные
признаки........................................... 596

§ 2.	Субъекты и объекты правоотношений............ 607

§ 3.	Основания возникновения, изменения и прекращения
правоотношений..	.. 618

Глава XI. ПРАВОМЕРНОЕ ПОВЕДЕНИЕ, ПРАВОНАРУШЕНИЯ
И ЮРИДИЧЕСКАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ.......................... 624

§ 1.	Правомерное поведение: понятие, роль в жизни общества 624

§ 2.	Основные признаки правонарушений и их виды...	627

§ 3.	Понятие и основные принципы юридической

ответственности .. ............................ 635