Author: Золкин А.Л.
Tags: виды и формы права направления в теории права общая теория государства и права философия юриспруденция
ISBN: 978-5-238-02270-3
Year: 2012
Text
ФИЛОСОФИЯ
ПРАВА
А.Л. Золкин
Учебник
А.Л. Золкин
Философия
права
Рекомендовано Учебно-методическим центром
«Профессиональный учебник» в качестве учебника
для студентов высших учебных заведений, обучающихся
по специальностям [030501) «Юриспруденция»,
(030101) «Философия»
Рекомендовано Научно-исследовательским ииститу том
образования и науки в качестве учебника
для студентов высших учебных заведений, обучающихся
по специальностям (030501) «Юриспруденция»,
(030101) «Философия»
юнити
UNITY
Москва «2012
УДК 340.12(075.8)
ББК 67.00Я73-1
379
I данный редактор издательства HJ1 Эриашвит.
кандидат юридических наук доктор экономических наук, профессор,
шурсат премии Правительства РФ в области iuivkh и техники
Золкин, Андрей Львовнч.
379 Философия права: учебник для студентов вузов, обу-
чающихся по специальностям «Юриспруденция», «Фи-
лософия права» / А.Л. Зоткин. — М : ЮНИТИ-ДАНА,
2012. - 383 с.
ISBN 978-5-238-02270-3
Агентство CIP РГБ
В учебнике освещаются содержание, назначение и историческое раз-
витие философии права Учебный материал скомпонован по основным
разделам. онто югия права, гносеология права, аксиология права фило-
софско-правовое госутарствовеление, философско-правовая социология
и культурология Значительное мс< го в работе уделено ана шзу совре
менных философско-правовых доктрин и отечественной философско-
правовои традиции.
Для студентов аспирантов и преподавателей юри шческих вузов и
факультетов, а также для тех. кто интересуется философией права.
ББК 67.00Я73-1
ISBN 978-5-238-02270-3
V ИЗДАТЕЛЬС ГВО ЮНИТИ-ДАНА. 2012
Принадлежит исключительное право на использование и распространение
издания (ФЗ № 94-ФЗ от 21 июля 2005 г) Воспроизведение всей книги ити
побои ее части любыми средствами и ш в какой-либо форме, в том числе в
интсрнет-сети запрещается без письменного разрешения издательства
iw Оформление «ЮНИТИ-ДАНА», 2012
От автора
Развитие современного российского общества определяется тенден-
цией утверждения его на началах права В настоящее время право
оказалось в центре обсуждения всех общественных проблем. Дан-
ное обстоятельство обусловило необходимость философского ос-
мысления сущности сложных и многомерных феноменов права и
государства В современной культурной ситуации наука .может да-
вать ответы на проблемные вопросы общественной практики, лишь
учитывая многовековой опыт развития философского знания. Фи-
лософия права должна стать одним из необходимых факторов фор-
мирования интеллектуальной культуры современной России.
Философия вырабатывает целостную систему воззрений на пра-
во как на особый мир, сложную многогранную реальность со свои-
ми закономерностями, устройством и логикой развития, отличаю-
щими его от других сфер человеческого бытия. Философия права
составляет методологическое и мировоззренческое основание тео-
рии права, формирует правовую культуру юриста. Разумеется, фи-
лософия права не может подменить собой юридические науки, при-
званные заниматься исследованием многообразного эмпирического
материала, заключенного в исторически сложившихся нормах пра-
ва, последующим обобщением и концептуализацией этого материа-
ла. Философия права имеет свой собственный предмет, связанный
с предметом философии в целом.
Философия права изучает сущность государства и права в связи
с философским учением об универсальных принципах бытия, раз-
рабатывает вопросы правовой! онтологии, методологии и аксиоло-
гии, охватывающие широкий круг вопросов существования и по-
знания права, природы и цели государства, ценностного предназна-
чения права в современном мире. Поэтому не является случайно-
стью то обстоятельство, что важнейшие основы теории государства
и права развивали именно философы. Учения Аристотеля и Локка,
Руссо и Канта, отражая дух права своей эпохи, стали базой для раз-
работки конкретных правовых концепций. Учения великих мысли-
телей прошлого — этапы в понимании человеком самой сущности
правовых отношений п поэтому имеют непреходящее значение.
Философия права связана с целым комплексом философских,
юридических и гуманитарных наук. Тесная связь имеет место между
философией права и этикой, которая исследует принципы п идеи
свободы, справедливости, долга, добра п зла. При исследовании
3
права мы всегда находимся в соприкосновении с моралью, с про-
блемами добра и зла.
Исследования в области философии права имеют давние и бо-
гатые традиции. На протяжении уже нескольких веков она как са-
мостоятельная научная и учебная дисциплина занимает видное ме-
сто в западных университетах. Определенный опыт изучения и пре-
подавания этой дисциплины был накоплен и в дореволюционной
России. В современных условиях философия права начинает зани-
мать все более значимое место н в системе отечественного юриди-
ческого образования.
В учебнике выделено десять глав. В первых трех главах рассмат-
риваются содержание и предназначение философии права, раскры-
ваются основные этапы развития философско-правового знания
через положения основных направлений и учений Во второй части
учебника представлены основные систематические разделы фило-
софии права: философско-правовая онтология, философско-право-
вая гносеология, философско-правовая аксиология, философско-
правовое государствоведение, философско-правовая социоло1ия и
философско-правовая культурология.
К каждой главе учебника даются список литературы, включаю-
щий основные работы выдающихся философов, монографическую
и учебную литературу, а также контрольные вопросы. Вес эти мате-
риалы призваны содействовать более глубокому овладению студен-
тами философско-правовыми знаниями как в ходе аудиторных за-
нятий, так и во время самостоятельной работы.
Глава 1
Предмет, методы и функции
философии права
1.1. Предмет философии права
Право представляет собой сложный, многогранный феномен че-
ловеческой культуры, который находится в центре внимания
идеолоти, политики, науки, релшии и философии. Философский
подход к праву в отличие от всех иных подходов характеризуется
тем, что в нем осуществляются познание, осмысление и обосно-
вание права с рефлексивных позиций, которые определяются об-
щефилософской теорией.
Существует два основных источника философско-правовых
исследований. Первый и i них связан с деятельностью философов
по построению целостной системы осмысления природы, общества
и человека. Философия, исследуя культуру, социальные отношения
и бытие человека, обращает свое внимание и на право, без изуче-
ния которого невозможно развитие самого философского знания
как такового. Второй источник философско-правовой рефлексии
связан с развитием юридической науки и потребностью определе-
ния, >точнения и осмысления ее мировоззренческих, методологиче-
ских, гносеоло! ических, этических и иных оснований.
Философия права является философской дисциплиной, а ее
связь с юридической наукой представляет собой конкретизацию
общих отношений между философией и частными науками.
В современной философии права ее предмет определяется по-
разному Подходов к предмету философии права столько, сколько
существует философских систем, а выявление предмета философии
права невозможно без четкого определения позиции исследователя
к самому феномену права, к тому, что должно быть исследовано.
Философия права представляет собой раздел философского знания.
Ес предметом является нс все сущее как таковое, а лишь одна его
часть — право. Фундаментальные проблемы права, такие как спра-
ведливость, свобода и равенство, вина и ответственность и др., свя-
5
заны с важнейшими общими философскими проблемами сущности
мироздания, человека и смысла его жизни.
Цель философии права состоит в раскрытии смысла права Из-
вестный российский правовед В С Нерсесянц давал такое определе-
ние предмета этой науки.
Философия права занимается исследованием смысла права, его
сущности и понятия, его оснований и места в мире, его ценности
и значимости, его роли в жизни человека, общества и государства,
в судьбах народов и человечества1.
Другой известным теоретик права — С.С. Алексеев считает, что
философия права есть
отрасль философско-правовых знаний, которая направлена не на
решение задач практической юриспруденции, законодательства, а
на постижение сущности, предназначения и смысла права, зало-
женных в нем начал, принципов1 2 3.
Он определяет философию права как
науку о праве в жизни людей, в человеческом бытии... Тогда фило-
софия права предстает как научная дисциплина, призванная дать
мировоззренческое объяснение права, его смысл и предназначе-
ние. обосновать его под углом зрения сути человеческого бытия,
существующей в нем системы ценностей2.
Как отмечает О Г. Дашыъян,
Философия права, — это философское учение о праве, отвечающее
на вопросы, возникающие в правовой сфере методом философии
Ес предметом является, прежде всего, выявление смысла права,
а также обоснование понимания этого смысла4.
Данное определение нс охватывает всего многообразия проблем
философии права, но позволяет сосредоточиться на ее главной
идее, связанной с представлением о праве как способе человеческо-
го бытия.
Некоторые исследователи настаивают на более узком понима-
нии предмета философии права. Так. В Н Хропанюк утверждает, что
философия права является лишь методологической базой юриспру-
денции. а ее задача состоит в «исследовании глобальных государст-
венно-правовых категорий, которые лежат в основе всех юридических
наук»5 Д.А Керимов считает, что философия права является юридиче-
1 Нерсесянц ВС Философия права* Учебник для вузов М . 1998 С 7
2 Алексеев С С Теория прав! М.. 1994 С 10
3 Алексеев С С Философия права М , 1999. С 2
4 Дани юян О Г. Философия права М . 2006. С. 19
5 Хропанюк В Н Теория государства и права М . 1995 С. II
б
ской дисциплиной и определяет ее предмет как «разработку логики,
диалектики и теории познания правового бытия»1.
Ответ на вопрос о специфике философии права предполагает
постоянное переопределение понятия права с точки зрения тех смы-
слов, которые право имеет для человека в изменяющемся культур-
ном контексте. Идея того, что понятие права постоянно нуждается
в переопределении, высказывалась н русским философом права
А С Ященко, который отмечал,
что прогресс всей философии права главным образом обуславлива-
ется постоянно возникающими попытками заново и по-повому
определить природу права. И борьба мнении вокруг этого цен-
трального понятия юриспруденции говорит нс столько о неопреде-
ленности и неустойчивости науки о праве, так как, несмотря на
разноголосицу мнений о природе права, сам объект изучения, пра-
вовое явление, очень ясно и точно шраничивается. — сколько о
развитии понимания природы права, о попытках углубить его, по-
нять право в его самых первых основах1 2.
В целом же предмет философии права определяется целым ря-
дом таких проблем, как:
• сущность права,
• специфика правового бытия;
• способы философского обоснования права;
• методология исследования права;
• правовое сознание и правовая культура;
• основания справедливости и се критерии;
• нормативная (обязывающая) сила права;
• феномен правового принуждения;
• правовой идеал,
• права человека и его ответственность,
• сущность преступления и наказания;
• природа государства;
• соотношение права и государства,
• сущность международного права и т.д.
Таким образом, философия права раскрывает смысл права в
перспективе фундаментальных измерений человеческого бытия,
общественной жизни и развития культуры. Она стремится вырабо-
тать теоретическую модель правовой реальности, выявить условия,
способствующие гуманизации общественной жизни в меняющемся
мире В силу этого смысл права изменяется, наполняется новым
содержанием, уточняется относительно ценностных аспектов обще-
ственного развития.
1 Керимов ДА. Предмет философии прана // Государство и право 1994 №27 С 4.
2 Ященко Л С Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государ-
ства Юрьев, 1912 С 85.
7
1.2. Методы философии права
Основной метод философско-правовых исследований — метод кри-
тической рефлексии, отличающий философское познание от част-
ных наук. Рефлексивная деятельность осуществляется человеком
различными способами, поскольку конкретные характеристики того
или иного способа рефлексивной деятельности определяются достиг-
нутым уровнем развития человеческой культуры. Эволюция фило-
софской рефлексии — многоступенчатый процесс, являющийся со-
ставной частью глобального развития человеческого сознания, зна-
ния, культуры и общества в целом
Рационалистическая философско-правовая методология исполь-
зует в построении понятия права и осуществлении рефлексивного
осмысления правовых проблем метод рациональной дедукции, с по-
мощью которого выводит понятие права из определенных антропо-
логических или космологических представлений, получающих ста-
тус исходных аксиом. На основе полученного понятия дедуцируется
система юридических понятий в целом
Эмпиристская философия права идет обратным путем, пользу-
ясь методом эмпирической индукции, она обобщает многообразие
юридических фактов в общее понятие права.
Разработанный крупнейшим представителем немецкой класси-
ческой философии Г.Ф.В Гегелем диалектический (спекулятивный)
метод исследования права основывался на принципе восхождения
от абстрактною к конкретному — от обших и бедных содержанием
понятий к системе понятий, позволяющей постичь предмет в его
сущностных характеристиках
Принципы диалектической методологии были восприняты и
переработаны в марксистской философии, которая в силу своего
доминирующего положения в идеологии Советского Союза оказала
значительное влияние на отечественную философию и юриспру-
денцию. Метод материалистической диалектики трактовался как
метод содержательного развития реальности в соответствии с прин-
ципами и законами диалектики. Это означает, что философский
метод функционирует нс в виде жесткой! и однозначной системы
норм, «рецептов» и формальных приемов, а в качестве обшей сис-
темы принципов и рсгулятивов человеческой деятельности.
Диалектико-материалистический метод рассматривался как ме-
тод познания, конкретизируемый применительно к различным сфе-
рам практической и теоретической деятельности соответственно их
условиям и задачам. Однако развитие философии в XX в. показало,
что попытки найти единый метод, который был бы применим всю-
ду (идеал «методологического монизма»), сталкиваются со значи-
тельными трудностями. В современной философии права пспользу-
8
стся несколько основных специфических философских методов,
соотнесение которых друг с другом также представляет определен-
ные трудности, поскольку эти методы тесно связаны с конкретны-
ми философскими традициями.
Феноменологическая методология — способ раскрытия смысла
права, затемненного разноречивыми мнениями, словами и оценка-
ми, с помощью метода феноменологической редукции, то есть от-
каза от натуралистической установки, противопоставляющей созна-
ние и бытие. Предметное бытие, согласно феноменологии, имма-
нентно присуще сознанию, оно обретает свой истинный смысл бла-
годаря отнесенности к сознанию. Сознание, таким образом, являет-
ся «чистым сознанием», а мир — «феноменом мира» — коррелятом
такого сознания. Феноменология является наукой о конструирова-
нии мира культуры, который для человека имеет значение идеаль-
ной предметности Соответственно и феноменологическая филосо-
фия права рассматривает право как идеальную предметность.
Герменевтическая методология в современной философии рас-
сматривается как методология исторического и гуманитарного по-
знания, основанного на интерпретации и понимании текстов,
имеющих онтологический характер Герменевтическая методология
преимущественно применяется при исследовании принадлежности
человека миру символической культуры, а в философии права эта
методология связана с идеей понимания правовой реальности как
совокупности правовых текстов.
Аналитическая методология рассматривает философию как ана-
лиз употребления языковых средств и выражений, посредством ко-
торых формулируются философские понятия и знания. Анализ на-
правлен на то, чтобы разрешать концептуальные проблемы фило-
софии посредством осмысления правил употребления языковых
средств, с помощью которых формулируются философские пробле-
мы. В философии права эта методология используется для исследо-
вания специфики лингвистического выражения правовых реалий,
для анализа юридических понятий.
Структуралистская методология опирается на структурный ме-
тод, который первоначально был разработан в структурной лин-
гвистике, а затем распространен на литературоведение, этнографию
и философию. Основу структурно!о метода образует выявление
структуры как совокупности отношений, инвариантных при не-
которых преобразованиях В такой трактовке понятие структуры
характеризует не просто устойчивый «скелет» какого-либо объекта,
а совокупность правил, по которым из одного объекта можно полу-
чить второй, третий и т.д путем перестановки его элементов и
иных симметрических преобразований. Правовая реальность рас-
9
сматривастся как символическая форма человеческой деятельности,
формирующаяся на бессознательном уровне.
В силу развития философии права как научной дисциплины ко-
личество используемых сю методов постоянно увеличивается. По-
являются новые, оригинальные методы осмысления правовой ре-
альности. Так, крупнейший российский философ права В.С. Нерсе-
сянц предложил в качестве метода философии права «либертарный».
юридико-формологический, метод.
Либертарный метод — это всеобщий способ правового моделиро-
вания познаваемой действительности по принципу формального
равенства, способ познания действительности с позиций и в гра-
ницах данного понятия права, способ правового (формально-
равного) понимания, выражения, измерения, квалификации и
оценки изучаемой действительности Этому методу присущ право-
вой взгляд на мир. правовое виденье действительности1.
Предпринимаются попытки распространить на философию пра-
ва идеи и принципы синергетики, блаюдаря которой заново пере-
определяются такие понятия, как «хаос», «порядок», «гармония» и
«право».
Вопрос о методологии относится к одному из главных в совре-
менной философии права и служит основанием разграничения ти-
пов философского обоснования нрава. Современная философия
многолика, как многолик и разнообразен современный мир. В силу
этого обстоятельства и философия права характеризуется методоло-
гическим плюрализмом.
1.3. Философии права в системе наук.
Ее основные вопросы и функции
По своему статусу философия права представляет собой комплекс-
ную дисциплину, находящуюся на стыке философии, юриспруден-
ции, социологии, политологии и антропологии. Как рациональное
исследование, философия права находится в специфических и за-
частую проблематических отношениях с науками о праве, в част-
ности с обшей теорией права.
Понятие «теория права» было предложено Адольфом Меркелей в
1870-х годах и с тех пор стало использоваться как альтернатива по-
нятию «философия права». До этого времени единственным рацио-
нальным исследованием права была философия права. По мере ус-
ложнения действительности и специализации предметной и позна-
1 Нерсесянц В С Философия права: либертарно-юридическая концепция / Во-
просы философии 2002 № 3 С 14
10
ватсльной деятельности от философии отпочковывались и станови-
лись самостоятельными различные теоретические дисциплины. Так
появляется «наука о праве», чаще всего называемая теорией права.
Некоторое время существовала такая переходная форма учения о
праве, как «энциклопедия права», выполнявшая в основном функцию
систематизации юридических понятий Но чаще всего под энцикло-
педией права понимают сокращенное изложение правовых наук.
Философию и юридическую науку сближает то. что в познании
мира они опираются на рациональные принципы и методы, хотя
следует помнить, что целый ряд философско-правовых учений име-
ет ярко выраженный иррационалистический характер. Кроме того,
философия по иному, сравнительно с юридической наукой, смот-
рит на мир права. Для науки мир есть совокупность фактов, имею-
щих объективную структуру. Цель науки — описать эту структуру как
можно точнее, раскрыть ее закономерности для предсказания и кон-
троля событий в мире. Науки о праве, прежде всего теория права,
вырабатывают логически непротиворечивое понятие права, исследу-
ют источники и механизмы формирования права, выясняют законо-
мерности его функционирования и условия применения в жизни.
В своем идеале юридическая наука есть лишь беспристрастное
описание юридических фактов. Философия права не ограничивает-
ся сбором, систематизацией и объяснением правовых фактов в том
виде, как это делает юридическая наука. Основная задача филосо-
фии права — критическая рефлексия господствующих тенденций
развития права и государства, исследование правовой реальности в
перспективе всеобщих и необходимых принципов и ценностей бы-
тия, определяющих процесс становления человеческой сущности.
Задача философии права состоит в том, чтобы показать ценность и
необходимость права в жизни человека и общества. Русский мыс-
литель И.А. Ильин, подчеркивая значимость философского осмыс-
ления права, писал:
Право — мщучии корень общественной, личной и духовно-
культурной жизни всякого народа, поэтому те, кто числит право по
ведомству лишь юриспруденции. — не заглядывают в сущностные
глубины правового бытия В русском сознании право становилось
синонимом правоты, правды и даже праведности, а в западном —
более сближалось с законностью, нормальной упорядоченностью.
Ни один философ, размышляющий о человеке, обществе, истории,
не мог обойти темы права, и ни один вдумчивый теоретик права
не минул стези философствования1.
1 Имин И.А. Философия права: западноевропейская и русская традиция // Собр.
соч Т I М.. 1943 С 224
11
Философия права занимает определенное место в системе фи-
лософского знания. Традиционно философию права относят к об-
ласти практической философии, вместе с теоретической философи-
ей, образующей целостную систему философского знания. В соот-
ветствии с таким пониманием к области теоретической философии
относят учение о бытии, учение о познании и логику, а к практиче-
ской философии — учение о морали, эстетику, философию права,
философию политики и т.д.
Философия права — это форма, которую принимает философия,
рефлектирующая право как фундаментальный принцип культуры.
Это означает, что признаки философского знания распространяют-
ся и на философию права, внутри которой можно выделить фило-
софско-правовую онтологию, выясняющую специфику правового
бытия, философско-правовую гносеологию, исследующую специ-
фику правового знания, философско-правовую аксиологию, зани-
мающуюся проблемой правовых ценностей, философско-правовую
антропологию, связанную с прояснением проблемы соотношения че-
ловека и права, этику права, и т.д.
В современном научном познании философия права тесно
взаимодействует с такими дисциплинами, как социология права,
политология права, культурология права, психология права, эконо-
мика права и т.д. В результате этого взаимодействия формируются
такие разделы философии права, как философско-правовая культу-
рология, философско-правовая социология и т.д.
Функции философского права Мировоззренческая функция
философии права проявляется в том, что способствует формирова-
нию правового сознания и правовой культуры, без которых невоз-
можно создание правового общества. Отражая отношения человека
к миру права, взгляды на цель и смысл жизни, на связь его интере-
сов и потребностей с обшей системой социальной и правовой дей-
ствительности, философия права является основой социа1ьной ори-
ентации людей. Она определяет мировоззренческий подход людей к
оценке правовых явлений, осмысливает и обосновывает правовые
идеалы, определяет стратегию их достижения. В категориях фило-
софии права происходит рефлексия мировоззренческих проблем
права, вырабатывается понятийный инструментарий для анализа и
сравнения различных типов правовых мировоззрений.
Методологическая роль философии права вытекает из той роли,
которую философское знание играет в отношении большинства
конкретных наук. Знания о смысле и предназначении права, кото-
рые вырабатывает философия права, задают направления в изуче-
нии конкретных правовых форм и служат основой общей теории
12
права Философия права раскрывает и формирует наиболее общие
понятия, закономерности и принципы познания правовой реально-
сти. Философско-правовая методология определяет направление
научных исследований, даст возможность ориентироваться в беско-
нечном многообразии фактов и процессов, происходящих в объек-
тивном мире.
Важнейшая функция философии права — легитимирующая. Она
проявляется в способности философии оценивать существующие
политико-правовые институты на их соответствие достойной чело-
веческой жизни.
Познавательная функция свойственна философии права не в
меньшей степени, чем науке, несмотря на то что философия обыч-
но использует уже имеющиеся формы знания и опыта для того,
чтобы критически их переосмыслить.
Аксиологическая функция философии права заключается в разра-
ботке представлении о правовых ценностях, таких как свобода, ра-
венство, справедливость, а также представлений о правовом идеале и
интерпретации с позиций этого идеала правовой действительности.
Воспитательная функция философии права обретает особую ак-
туальность в настоящее время. Вполне очевидно, что умение осоз-
нать высокий гуманистический смысл своей деятельности, фило-
софски обосновать свою теоретическую позицию и принимаемое
практическое решение является признаком высокого профессиона-
лизма и гражданской честности юриста. Такое обоснование в зна-
чительной степени определяется мировоззренческими установками
юристов, на формирование которых оказывает влияние философия.
Попытки решать фундаментальные теоретические проблемы
юриспруденции без философского обоснования приводят, как пра-
вило, к абсолютизации внешних, формальных аспектов права, к
отрыву права от развития духовной культуры, се ценностей и идеа-
лов. Для того чтобы заложить мировоззренческие основания для
понимания права, требуется, во-первых, выявить подлинное куль-
турное значение права, во-вторых, разработать такое понятие права,
которое было бы способно отразить это культурное значение в пол-
ном объеме, не ограничиваясь прикладными потребностями право-
ведов-практиков.
Контрольные вопросы
1. Что изучает философия права?
2. Чем отличается предмет философии права от предмета обшей
теории права?
3. Охарактеризуйте особенности метода философии права.
13
4 Какое место занимает философия права в системе философских
наук?
5. Какое место занимает философия права в системе юридических
паук?
6. Какие функции выполняет философия права?
7. Перечислите основные проблемы философии права.
8. Какие методы философии права вы знаете?
9. Как соотносятся методы философии права с обшефи юсофскими
методами?
10. Каково значение изучения философии права для формирования
ЛНЧНОС1И юриста?
Рекомендуемая литература
1. Алексеев С С Философия Права: история и современность Про-
блемы, тенденции, перспективы. М., 1998.
2. Брежель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.
3. КовлерА.И. Антропология Права. М.: Норма, 2002.
4. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии
права М , 2002
5. Малахов В.П. Философия права: Учеб, пособие для студентов вузов
М.: 1ОНИТИ-ДАНА. 2007.
6. Нерсесяиц В.С. Философия прана М.: Норма, 2003.
7. Новгородцев П.И. Введение в философию права. СПб., 2000.
8. Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. СПб, 2001.
9. Тихонравов IO.B. Основы философии права. М.. 1997, 1998.
10. Чукин С.Г., Сальников В.П., Балахонский В.В. Философия права
Учебник / Под общ. рсд В П Сальникова, Г.Н. Хона. М , 2002
Глава 2
Основные этапы развития
философии права
2.1. Философия права Античности
Истоки философско-правового мышления Античности связаны с
традицией мифологического осмысления мира. Уже в эпоху Гомера
(IX в. до н.э.) древние греки оперируют такими представлениями,
как справедливость, обычай, закон и др Идея взаимосвязи спра-
ведливости и права была развита в деятельности «семи мудрецов»:
Солона, Фалеса, Хичона, Бианта и др. (VI в. до н.э.), которые требо-
вали соблюдения «меры» как воплощения справедливости и нравст-
венной основы во всех человеческих делах и поступках.
Пифагор и его последователи (VI—V вв. до н.э.) стояли у исто-
ков представлений, что жизнь людей должна быть приведена в со-
ответствие с выводами философии о справедливости и праве, о
надлежащей мере и правилах человеческих взаимоотношений. Пи-
фагорейцы считаются авторами положения «справедливое состоит в
воздаянии другому равным».
Гераклит (ок. 540—480 до н.э.) указывал на то, что право нахо-
дится в неразрывной связи с космическими процессами. Знание о
справедливости и законе — это часть знаний о мировом порядке
как проявлении космического Логоса. Ему подчинена жизнь людей,
полиса, государства. В согласии с ним должны строиться правосу-
дие и мораль. Проникнуться смыслом требований космического
Логоса, считал Гераклит, — это значит искать и соблюдать меру во
всем, блюсти справедливость в правосудии, чтить законы в общест-
венных делах. Через меру и справедливость человеку открывается
путь к гармонии и высшему совершенству.
Как некое противопоставление взглядам Гераклита можно рас-
сматривать идеи философа-атомиста Демокрита (ок 460—370 до
н.э.) о :акопс и государстве как искусственном результате естест-
венного (небожественного) развития человеческого общества. По
его мнению, общество, полис и его законы, являясь результатом
естественного развития, вместе с тем представляют собой искусст-
15
венные образования Они не даны в готовом виде самой природой,
а созданы людьми в процессе своей жизнедеятельности.
Поиски естественных основ права в природе человека и челове-
ческого общества были продолжены в V—IV вв до н.э софистами
Протагором (481—411 до н.э.), Горгием (483—375 до н.э.), Гиппиеи
(460—400 до н.э.) и др. Они говорили о естественном праве, кото-
рое отличается от закона
Позитивное право понимается софистами как условное, измен-
чивое, временное, зависимое от воли законодателей; естественное
право воспринимается как неписаные законы, одинаковые для гра-
ждан любой страны, все люди по природе считаются равными.
Морально-правовая философия софистов, доказывающая ус-
ловность существующих в обществе морали и правопорядка, харак-
теризовалась определенным реализмом, стремлением выявить нега-
тивные аспекты общественной жизни. Так, участник платоновского
диалога «Государство» Фрасимах говорил:
Справедливость... это то. что пригодно сильнейшему. Устанавлива-
ет же законы всякая власть в свою пользу демократия — демокра-
тические законы, тирания — тиранические, так же как и в осталь-
ных случаях. Установив законы, объявляют их справедливыми для
подвластных — это и есть как раз то, что полезно властям, а пре-
ступающего их карают как нарушителя законов и справедливости.
Так вот я и говорю, почтеннейший Сократ: во всех государствах
справедливостью считается одно и то же. а именно то. что пригод-
но существующей власти. А ведь она — сила, вот и выходит, если
кто правильно рассуждает, что справедливость — везде одно и то
же: то, что пригодно для сильнейшего1.
Философско-правовая тенденция, противостоящая субъективист-
ским воззрениям софистов, возникает в античном обществе в лице
Сократа, Платона и Аристотеля.
В отличие от софистов Сократ (ок. 470—399 до н. э.) подчерки-
вал, что в основе человеческой жизни и общественного порядка
лежат объективные и всеобщие морально-правовые нормы, которые
носят не относительный, а абсолютный характер. Важнейшей субъ-
ективной основой морального и законопослушного поведения, по
Сократу, является знание Существование объективно всеобщих
моральных и правовых норм требует от человека их знания. Только
человек знающий, что такое справедливость, может быть справед-
ливым, а знающий суть добродетели — добродетельным. Знание,
считал Сократ. — это путь к нравственному поведению, а незнание —
путь к порокам и преступлениям. Зло чаше всего проявляется там,
где человек не знает сути добра и справедливости.
1 Пгатон. Государство. ЗЗХ—334
16
Продолжателем учения Сократа был Плати (427—347 до н.э),
связавший принцип права с высшим миром идей, пребывающих
вне физического пространства и времени и составляющих идеаль-
ную первооснову и образец всех чувственных предметов и явлений.
Самые главные идеи — это идеи справедливости и блага. Все в ми-
ре должно стремиться к ним.
Диалоги Платона «Государство», «Политик» и «Законы» содер-
жат учение о государстве, которое представляет собой обществен-
ную организацию, призванную обеспечить согласие между индиви-
дуальной свободой и общественной справедливостью. Это возмож-
но только в «правильных» формах государства, к которым мысли-
тель относил монархию и аристократию Плохое государственное
устройство предстает в форме тимократии, демократии, олигархии
и тирании. Эти формы имеют тенденцию вырождаться одна в дру-
гую в приведенной последовательности.
Государство, где торжествует согласие справедливости и добро-
детели, Платон называл «идеальным государством». Суть справедли-
вого правопорядка связывается философом со структурой человече-
ской души, имеющей три составные части — разумную, волевую и
чувственную, каждой из которых соответствует своя добродетель.
Подобно тому как единство трех добродетелей — мудрости, мужест-
ва и умеренности — даст четвертую, высшую добродетель — спра-
ведливость, единение трех сословий в обшей заботе о благе госу-
дарства даст справедливое общественное устройство.
Справедливость в общественной жизни — это такое социальное
устройство, при котором существует мудрое разделение труда между
сословиями, каждый успешно занимается своим делом и где суще-
ствует твердый и надежный правопорядок. Взаимное сосуществова-
ние сословий обеспечивает стабильный правопорядок в государстве
и позволяет достичь высшей цели государства — справедливости.
В силу этого «идеальное государство» построено на основе жесткой
социальной иерархии, а ею правителями мо!ут быть только фило-
софы, поскольку только они способны подчинить весь строй жизни
граждан нормам и принципам, вытекающим из идей! блага и спра-
ведливости. Платон обосновывает право философов на политиче-
ское господство тем, что философы, которые созерцают вечное то-
ждественное, не творяшее несправедливости и от нее не страдаю-
щее, полное порядка и смысла, сами, подражая этому, внесут в об-
щественную жизнь то, что они находят и мире идеального бытия
Справедливость, согласно Платону, предполагает определенное
равенство, «надлежащую меру». Он различает два вида равенства —
«геометрическое» (равенство по достоинству и добродетелям) и
«арифметическое» (равенство меры, веса и числа).
Философско-правовые воззрения Аристотеля (384—322 до н.э.)
опирались на идею человека, наделенного особой «политической»
17
природой». Цель и смысл человеческого бытия он видел в доброде-
тельном и законопослушном существовании, поэтому в рассужде-
ниях Аристотеля правовая и этическая проблематика тесно пере-
плетаются между собой. Это обусловлено пониманием того, что
благо государства и состояние правопорядка зависят от моральных
качеств его граждан.
Характеризуя справедливость как некую равномерность, Ари-
стотель говорит о «специальной справедливости», различая два вида
ее проявления — справедливость распределяющую и справедли-
вость уравнивающую.
Распределяющая справедливость предполагает распределение все-
го, что можно разделить между членами общества (власть, почести,
деньги и др.). Здесь возможно и равное и неравное наделение лю-
дей соответствующими благами.
Уравнивающая справедливость существует в сфере обмена и про-
является в уравнивании того, что составляет предмет обмена. При-
меняется этот вид в области гражданско-правовых сделок, возме-
щения вреда, преступления и наказания.
Право в целом — явление политическое, поэтому Аристотель
называет его политическим правом. Что касается политического
права, то оно частично естественное, частично условное. Естест-
венное право — это то право, которое везде имеет одинаковое зна-
чение и нс зависит от признания или непризнания его. Условное
право — это волеустановленное право, которое первоначально мог-
ло быть без существенного различия таким или иным, но раз оно
определено, то это безразличие прекращается.
Естественное право как часть политическою права называется
естественным прежде всего потому, что оно адекватно политиче-
ской природе человека и выражает вытекающие отсюда требования
и представления о политической справедливости в человеческих
взаимоотношениях.
Политический характер естественного и условного (волеуста-
повленного) права предопределяет их принципиальную общность и
коренящуюся в iieii необходимость соответствия условного права
естественному праву, а также необходимость учета принципов и
требований политической справедливости при принятии закона в
процессе установления правил условного права.
Аристотель считал, что формы государственного правления яв-
ляются правильными, если ориентированы на общественное благо,
и неправильными, если ориентированы на благо личное. Правиль-
ные формы правления: монархия, аристократия и полития (умерен-
ная республика) — могут вырождаться в неправильные формы: демо-
кратию, олигархию и тиранию. Демократия, основанная на законе, —
самая приемлемая из неправильных форм. Если же демократия на
18
законе нс основана, то она представляет собой охлократию (власть
толпы к демагогов) и находится за рамками государственных форм
В вопросе о том, какая из правильных форм государства наи-
лучшая, Аристотель отдает предпочтение монархии как самой бо-
жественной по своей сути, ибо на самом Олимпе существует мо-
нархия Зевса. Наилучшей же формой правления является та, кото-
рая объединяет в себе достоинства каждой из трех: монархии, ари-
стократии, политик. Осмысление идеи государства, сочетающего в
себе положительные качества разных систем власти, станет опреде-
ляющей для позднеантичных социальных воззрений.
Концепцию правопонимания, которая исходит из представле-
ний о справедливости и праве, в эпоху эллинизма развивает Эпикур
(341—270 до н.э.). Для него, как и для других философов поздней Ан-
тичности, главным является вопрос о судьбе человека и его счастье
Большое значение придает Эпикур проблеме свободы. Свобода
человека, по его мнению, это его ответственность за разумный вы-
бор своего образа жизни. Она — вне и необходимости, ибо необхо-
димость не подлежит ответственности, и непостоянного случая.
Свобода обретается в результате уяснения того, что зависит от нас
Право трактуется Эпикуром как договор людей между собой об их
обшей пользе и взаимной безопасности. «Справедливость сама по
себе нс есть нечто, но в сношениях людей друг с другом... она есть
некоторый договор о том, чтобы не вредить и не терпеть вреда»1.
Под договором подразумевается представление, что люди сами
определяют условия своею общения и собственный образ жизни,
осознавая совпадение и согласование человеческих устремлений.
Это осознанное самоопределение людей, их человеческие устремле-
ния выражаются у Эпикура через понятия «договор», «соглашение».
Таким образом, договоренность, справедливость права в учении
Эпикура — это не данности природы, навязанные людям, а их соб-
ственные самоопределения, человеческие установления. Справедли-
вость — это естественное право с изменяющимся содержанием,
каким выступает, по Эпикуру, изменчивая общая польза взаимного
общения.
Различные варианты концепции естественного права развивали
также древнегреческие и древнеримские стоики.
В качестве «естественного закона» у стоиков выступает судьба.
Всем в мире правит вечный и неизменный естественный Закон,
установивший повсеместно необходимые связи причин и следст-
вий. Человек обязан соизмерять свою жизнь, мысли и поступки с
требованиями этого Закона. В этом состоят его долг и добродетель.
Природа человека — часть обшей природы и мироздания в целом.
Основное естественно-правовое требование стоицизма — жить в
1 Материалисты Древней Греции М., 1955 С 217
19
согласии с природой (т.с добродетельно, согласно разуму, естест-
венному закону).
Основатель греческого стоицизма Зенон из Китиона (ок. 333—
262 до н.э.) впервые выводит понятие «долг» («то, что подобает»).
Это понятие имеет важное значение в учении стоиков.
Космос для стоиков — естественное государство со своим есте-
ственным правом. Стоики защищали идею космополитизма. Граж-
данами такого государства по закону природы выступают все люди
независимо от признания или непризнания ими этого. Греческий
историк Плутарх свидетельствует, что
государственная система основателя стоической школы Зенона
сводится к единственному положению, чтобы мы жили не особы-
ми городами и общинами, управляемыми различными уставами, а
считали бы всех людей своими земляками и согражданами, так, что-
бы у нас была общая жизнь и единый распорядок, как у стада, па-
сущегося на общем поле1.
Случайными, имеющими значение лишь для ограниченного
числа людей, являются отдельные государственные образования и
их установления. Понимание «закона судьбы» (естественного права)
заключается в признании необходимости мировых законов и руко-
водстве ими. Эта максима одинаково значима и для отдельных лю-
дей, и для государств.
Фатализм общего мирового закона (естественного права) предопре-
деляет, по концепции стоиков, и все человеческие политико-правовые
явления и отношения, в том числе и государственное законодательство,
существующие социально-политические порядки и законы — это про-
явление непреодолимых, фатальных, сверхчеловеческих сил.
Основательной разработкой философского учения о праве, за-
коне с позиции естественного права занимался Цицерон (106—43 до
н.э.), который, как и стопки, был уверен в наличии в естественном
мире высшего разумного начала, которое максимально сосредото-
чено в человеческой душе. Благодаря этому началу Космос — это
упорядоченное, органично организованное целое.
Человеком же движут четыре стремления — стремление к исти-
не, порядку, величию, благопристойности. Стремление к порядку
формирует сознание справедливости. Ориентация на справедли-
вость естественна для человеческого разума, поэтому все, что свя-
зано со стремлением людей созидать справедливый общественный
порядок, Цицерон называет естественным правом.
Государство (respublica) Цицерон определяет как дело, достоя-
ние народа (res populi). При этом он подчеркивает, что народ — нс
любое соединение людей, собранных вместе каким бы то ни было
1 Плутарх. О судьбе и доблести Александра // Соч М . 1983 I. 6
20
образом, а соединение многих людей, связанных между собой со-
гласием в вопросах права и общностью интересов. Тем самым госу-
дарство в трактовке Цицерона предстает не только как выражение
общего интереса всех его свободных членов, что было характерно и
для древнегреческих концепции, но одновременно также н как со-
гласованное правовое общение этих членов, как определенное пра-
вовое образование, «общий правопорядок» Таким образом, Цице-
рон стоит у истоков той юридизации понятия государства, которая
в последующем имела много приверженцев, вплоть до современных
сторонников идеи «правового государства».
В русле традиций древнегреческой мысли Цицерон уделял
большое внимание анализу различных форм государственного уст-
ройства, возникновению одних форм из других, поискам «наилуч-
шей» формы и т.д.
В зависимости от числа правящих он различал три простые
формы правленая: царскую власть, власть оптиматов (аристократию)
и народную власть (демократию). Все эти простые формы (или ви-
ды) государства нс совершенны и нс наилучшие, но они, по Цице-
рону, допустимы и могут быть вполне прочны, если только сохра-
няются те основы и связи, которые впервые объединили людей в
силу их общего участия в создании государства.
Достоинства разных форм правления, по мысли Цицерона, мо-
гут и должны быть в их совокупности, взаимосвязи и единстве
представлены в смешанной (а потому и наилучшей) форме государ-
ства. В простых же формах государства эти достоинства представ-
лены односторонне, что и обусловливает недостатки простых форм,
ведущие к борьбе между различными слоями населения за власть, к
смене форм власти, к их вырождению в «неправильные» формы.
Предотвратить вырождение государственности, по мнению Цице-
рона, можно лишь в условиях нанлучшего (т.с. смешанного) вида
государственного устройства, образуемого путем равномерного
смешения положительных свойств трех простых форм правления.
Творческое наследие Цицерона, в том числе и его учение о го-
сударстве н праве, оказало большое влияние на всю последующую
человеческую культуру. Его труды находились в центре внимания
римских (стоики, юристы, историки) и христианских (Августин и
др.) авторов Пристальный интерес к его идеям проявляли мысли-
тели эпохи Возрождения, а затем и французские просветители.
2.2. Особенности философско-правовой мысли
в эпоху Средневековья
В Средневековье праву, зависящему ог человеческой воли (воле-
установленному), противопоставляются неизменные установления
божественного и естественного права. Идея естественного права
21
Средневековья стала синтезом античных представлений и положе-
ний Священного Писания.
Аврелий Августин Крупнейшим христианским мыслителем
периода патристики был Аврелий Августин (354—430) Он выдвигает
мысль о единстве человеческой и божественной истории, которые
текут в противоположных, но взаимно неразделимых сферах. Со-
держанием их является столкновение двух царств (градов) — Божь-
его и земного. Божий град представляет меньшую часть человечест-
ва — праведников Это те, кто предопределен Богом к спасению.
В земном граде, напротив, остаются грешники. Земной правопоря-
док светских государств подвержен воздействию злых, демониче-
ских сил. Чтобы обезопасить людей от этого воздействия, необхо-
димо освятить социальную жизнь идеями высшей божественной
справедливости. Основание правопорядка — это страх Божий. Бог,
грозя человеку наказанием, тем самым помогает ему удержаться на
краю бездны зла.
Фома Аквинский Попытку систематизировать христианские идеи,
свести их в единое непротиворечивое целое предпринял Фома
Аквинский (1225—1274). Его философско-правовые воззрения изложе-
ны в трактатах «Сумма теологии», «О правлении государей», а также
в комментариях к «Политике» и «Этике» Аристотеля.
Представления Фомы Аквинского о государстве — первая по-
пытка развить христианскую доктрину государства на базе аристо-
телевской «Политики». Основные положения права и закона трак-
туются нм в контексте христианских представлений о месте и на-
значении человека в божественном миропорядке. Освещая эти во-
просы, он постоянно апеллирует к теологически модифицируемым
положениям античных авторов о естественном нраве и справедли-
вости, учению Аристотеля о политике и о человеке как «политиче-
ском существе» и т.д
От Аристотеля Аквинат воспринял мысль о том, что человек по
природе сеть «животное общительное и политическое», поэтому в
людях изначально заложено стремление объединиться и жить в го-
сударстве, ибо индивид в одиночку удовлетворить свои потребности
не может. По этой естественной причине и возникает политическая
общность (государство). Цель государственности — «общее благо»,
обеспечение условий для достойной, разумной жизни.
Процесс управления государством аналогичен тому, как Бог
правит миром, а душа руководит телом. Начало, консолидирующее
все усилия государства, должно быть единым, поэтому наилучшая
форма правления — монархия. Она — высший тип государства, ибо
власть монарха производна от божественной власти.
22
Закон у Аквината выступает как общее правило. Он должен вы-
ражать общее благо всех членов общества и устанавливаться всем
обществом или теми, кому оно доверило попечение о себе. Важная
характеристика закона — его обнародование. Без обнародования он
не может быть ни правилом, ни мерилом человеческого поведения.
Аквинат классифицирует законы на вечные, естественные, че-
ловеческие и божественные.
Вечный закон — это всеобщий закон миропорядка, который вы-
ражает божественный разум как верховное общемировое начало,
абсолютное правило и принцип, управляющий всеобщей связью
явлений мироздания. Он источник всех других законов.
Непосредственное проявление этого закона — закон естествен-
ный: природа и все существа (и человек) движутся к цели, предо-
пределенной законами природы.
Человеческий закон определяется Фомой Аквинским как поло-
жительный закон, который обеспечен принудительной санкцией
против его нарушений. Человеческим (положительным) законом
считает он лишь установления, соответствующие естественному
закону (веления физической и нравственной природы человека).
В противном случае такие установления не закон, а искажение его.
С этим связывается разграничение им справедливого и несправед-
ливого человеческого закона. Цель человеческого закона — общее
благо людей Положительный закон должен устанавливать правила,
посильные для выполнения обыкновенными, несовершенными в
своем большинстве людьми С этим связано равенство требований,
которые предъявляются положительным законом ко всем людям во
имя общего блага.
Божественный закон дан людям в божественном откровении
(Ветхом и Новом Заветах) Он необходим для указания на конеч-
ные цели человеческого бытия как высший и безусловный крите-
рий для руководства в спорах о должном и справедливом, для ис-
коренения всего злого и греховного, в том числе и того, что не
запрещается человеческим законом. Право — это действие спра-
ведливости в божественном порядке человеческого общежития.
Справедливость же предполагает отношение человека к другим
людям и состоит в воздаянии каждому своего. Аквинат разделяет
представление Аристотеля об уравнивающей и распределяющей
справедливости.
Главная особенность философских учений христианского Сред-
невековья состоит в их теоценгприческом характере. Принцип гео-
центризма утверждал Бога как центр мироздания и главного храни-
теля мирового и социального порядка Бог выступал как законода-
тельное первоначало, из которого исходят все религиозные, мо-
ральные и правовые нормы.
23
2.3. Философия права Возрождения
и Реформации
Эпоха Возрождения, или Ренессанса (XIV — XVI вв_). характеризу-
ется началом переоценки философско-правовых представлений
прсдшествуюшсго периода человеческой истории. Вместо религиоз-
ного объяснения государства и права новые концепции исходили из
предпосылок о естественном характере этих феноменов.
В учениях мыслителей Возрождения вес более утверждается
мысль о том, что только сильное централизованное государство мо-
жет преодолеть внутреннюю раздробленность общества. Вместе с тем
признание человека как индивидуальности обусловило новые поиски
обоснований сущности общества и государства. В эту эпоху возника-
ет гуманистическое направление в юриспруденции, представители
которого сосредоточивают внимание на изучении источников дейст-
вующего права, усилившийся процесс рецепции которого требовал
согласования его положений с новыми условиями общественно-
политической жизни и с нормами местного национального права.
Начинают развиваться основы исторического понимания
Марсилий Падуанский Экономический рост способствовал
идейной консолидации бюргерства — общественной группы, кото-
рую образовали купцы и банкиры, предприниматели, владельцы
мастерских, руководители цеховых корпораций, состоятельные ре-
месленники нуждалась в устранении всякого рода междоусобиц,
подрывавших порядок в государстве, в твердом централизованном
управлении, могущем гарантировать от своеволия феодалов. Удовле-
творение таких нужд она связывала с королевской властью. Одно из
наиболее известных политико-юридических обоснований этой ори-
ентации бюргерства дал Марсилий Падуанский (ок. 1275 — ок. 1343).
В своем сочинении «Защитник мира» он отстаивал тезис о том,
что подлинный источник всякой власти — народ. Именно от него
исходит как власть светская, так и духовная. Под народом Марси-
лий Падуанский подразумевал нс вес население государства, а лишь
его обеспеченную часть, поскольку он делил членов общества на
две категории — высшую и низшую. Представители высшей катего-
рии (военные, священники, чиновники) служат общему благу;
низшей (торговцы, земледельцы, ремесленники) — заботятся о сво-
их частных интересах.
Государственная власть действует посредством издания законов,
которые представляют собой веления, подкрепляемые угрозой ре-
ального наказания или обещанием реальной награды. Этим законы
государства отличаются от законов божеских, обеспечивающих на-
грады или наказания в загробной жизни. Право народа издавать
юридические законы Марсилии Падуанский конкретизировал в том
24
смысле, что законодательствовать должны люди, выбираемые наро-
дом. Мыслитель важное место отводил выборности как принципу
подбора должностных лиц государства всех рангов. Даже в условиях
монархии должен был действовать этот принцип. Избираемый мо-
нарх. полагал мыслитель, как правило, наиболее подходящий пра-
витель, а потому избирательная монархия гораздо предпочтительнее
монархии наследственной.
Н. Макиавелли Создать учение о стабильном государстве в усло-
виях нестабильной общественно-политической ситуации того вре-
мени в Европе — такую цель ставит перед собой Никколо Макиавелли
(1469—1527). В своих трудах «Государь» и «Суждение о первой де-
каде Тита Ливня» он рассматривал причины успехов и поражений в
политике, трактуемой им как способ удержания власти. В произве-
дении «Государь» он выступает защитником абсолютной монархии, а
в «Суждениях о первой декаде Тита Ливия» — республиканской фор-
мы государственного правления Однако эти произведения выражают
одну и ту же реально-политнческ} ю точк> зрения на формы государ-
ственного правления: важны только политические результаты.
Макиавелли исходил из предпосылки об эгоистичности челове-
ка, согласно которой не существует границ для человеческого
стремления к материальным благам и власти. Но в силу ограничен-
ности ресурсов возникают конфликты. Государство же базируется
на потребностях индивида в защите от агрессивности со стороны
других. При отсутствии ситы, которая стоит за законом, возникает
анархия, поэтому необходим сильный правитель для обеспечения
безопасности людей.
Государство, по Макиавелли, будет хорошим, если оно поддер-
живает баланс между различными эгоистическими интересами и,
таким образом, является стабильным. В плохом государстве откры-
то конфликтуют разнообразные эгоистические интересы. Иными
словами, хорошее государство стабильно.
Власть государя должна покоиться на крепкой основе, которую
составляют хорошие законы и хорошее войско. Но хороших законов
нс бывает там, где нет хорошего войска, и наоборот, где есть хоро-
шее войско, там хороши и законы. Есть ряд политических приемов,
с помощью которых государь в состоянии достичь высшей своей це-
ли. Государь, «если он хочет сохранить власть, должен приобрести
умение отступать от добра» Чтобы удержаться у власти, благоразум-
ный государь не станет пренебрегать теми пороками, которые на де-
ле обеспечивают ему блаюполучие и безопасность. Не грех государю
«ради сохранения государства» пойти против своего же слова.
Государство трактуется в «Государе» преимущественно в значе-
нии аппарата, управляющего подданными, народом, обществом.
Такой государственный аппарат включает в себя государя и его мп-
25
ннстров, чиновников, советников, прочих должностных лиц Госу-
дарю принадлежит публичная власть — право командовать государ-
ством, страной по своему усмотрению. Государь нс должен допус-
кать того, чтобы политическая власть в стране находилась еще в
чьих-то руках, он обязан концентрировать сс всю только у себя
Мартин Лютер На формирование философия права Нового
времени значительное влияние оказала Реформация — релшиозное
движение XVI в., связанное с распространением протестантизма.
Один из наиболее ярких вдохновителей реформаторского дви-
жения — Мартин Лютер (1483—1546) учил, что жизнь человека есть
прежде всего исполнение обязанности перед Богом, которая реали-
зуется в обществе, но не обществом определяется. Общество и го-
сударство должно предоставить правовой простор для реализации
такой обязанности. Человек обязан добиваться от властей священ-
ного и непререкаемого права на действия, предпринимаемые во
имя искупления вины перед Богом. Исходя из этого, лютеранское
представление о свободе совести можно определить так право ве-
рить по совести — это право на весь образ жизни, который дикту-
ется верой и выбирается в соответствии с ней.
Свобода веры по совести утверждается Лютером как универ-
сальное и равное право, не знающее сословных или корпоративно-
групповых различий. Свобода совести должна быть предоставлена
каждому христианину как личности, суверенной от Бога. Право,
которое Лютер требует для веры, коренным образом отличается от
«естественного права» Средневековья, предполагавшего природное
неравенство людей и поэтому оправдывавшее групповые привиле-
гии. Отталкиваясь от идеи божественного права верующего на его
веру, Лютер пролагаст дорогу «новому естественному праву», кото-
рое станет основной юридической доктриной Просвещения.
Право у Лютера находит свою общественную гарантию в непо-
виновении государственной власти Стесннтсль совести есть тиран,
и христианин не просто вправе, он обязан ответить неповиновени-
ем на действия тирана — обязан под страхом небесной кары. По-
этому свобода совести есть право священное и неотчуждаемое, от
которого не может отказаться даже тот, кто им располагает.
При этом следует иметь в виду, что Лютер проводил резкую
рань между притязаниями духа, которые должны получить правовое
обеспечение, и притязаниями плоти, удовлетворение которых остав-
ляется на милостивое усмотрение власти. «Болес того, — отмечает
Э.Ю. Соловьев, — реформатор полагал, что истинный христианин
всегда сам готов оплатить право веры смиренным согласием на пол-
ный произвол в отношении его жизни, занятий и имущества»*.
1 Соловьев Э.Ю. Парадоксы реформации: от независимости веры к независимой
мысли // История философии: Запад—Россия—Восток (книга вторая: Филосо-
фия XV-XIX вв) М., 1996. С 62.
26
Таким образом, борьба за свободное распоряжение своими си-
лами, способностями и имуществом развертывалась на основе
борьбы за веротерпимость. Именно от свободы совести как божест-
венного правомочия каждого верующего все другие субъективные
права заимствуют статус «священных», «прирожденных» и «неотчу-
ждаемых». Они подразумевают не только интерес, но и известную
обязанность перед Богом, а потому возвышаются над любыми со-
ображениями политической и социальной целесообразности.
Ж. Боден «Шесть книг о республике» — так назвал свой труд
французский мыслитель Жан Боден (1530—1596). хотя республику
как таковую он считал слишком нестабильным образованием и
противопоставлял ей сильную монархию, О1раниченную законами.
Крупнейшим вкладом Бодена в развитие философско-правовой
мысли стала разработка проблемы государственного суверенитета,
трактуемого как абсолютная и постоянная власть. Им выделены
пять признаков суверенитета: издание законов, адресуемых всем
подданным без исключения, решение вопросов войны и мира, на-
значение должностных лиц; действие в качестве суда в последней
инстанции; право помилования.
В зависимости от того, кому принадлежит суверенитет, государ-
ство может быть классифицировано как монархия, аристократия
или демократия. Четвертый тип государства — анархия — не явля-
ется типом государства, так как в этом случае нарушается правило
неделимости суверенитета. Монархия — государство, в котором су-
веренитетом владеет всего один человек — монарх В этом случае
воля одного человека является непреложным законом для всех под-
данных этого государства. Если часть обитателей страны или под-
данных государства обладают исключительным правом принимать
государственные решения, остальная же часть влиять на жизнь го-
сударства нс может, то такая форма государства должна называться
аристократией Наконец, если все подданные могут участвовать в
управлении государством, то это государство следует назвать демо-
кратическим.
Неделимость суверенитета предусматривает сохранение формы
управления государством в любых условиях Неделимость должна
быть вместе временной и пространственной. Пространственная не-
делимость означает, что если суверенитет принадлежит монарху, то
любое должностное лицо должно подчиняться именно ему, и ни-
кому другому. Если он не может подчиняться монарху непосредст-
венно, тогда он должен подчиняться соответствующему органу, ко-
торый в свою очередь прямым или косвенным путем будет подчи-
няться монарху.
Неделимость суверенитета означает, что суверен ни на миг нс
может терять бразды правления. Если это демократическое государ-
27
ство. то народ всегда должен контролировать деятельность прези-
дента или парламента, если это монархия, то монарх не должен по-
лагаться на временщиков, а напротив, всегда должен иметь воз-
можность отменить неверное решение.
Истинной монархией Боден считал только монархию абсолют-
ную, а конституционная монархия — это государство, в котором
деятельность монарха контролируется еше кем-то, а значит, этот
кто-то и есть истинный суверен. Например, система правления,
существующая в настоящее время в Великобритании, является, по
Ж. Бодену, демократией, так как именно народ распоряжается вер-
ховной властью. Парламентская же монархия, в которой парламент
обладает только совещательным правом, действительно является
монархией, так как парламент в данном случае — совет, а не у прав-
ляюший орган.
Суверенитет нельзя передавать на какой-то срок другому лицу.
Например, в демократической республике народ нс должен переда-
вать право бесконтрольного управления страной одному лицу или
группе лиц. Соответственно всякие притязания кого бы то ин было
на эту власть незаконны. Суверен может изменять любые законы,
кроме тех, которые входят в естественное и божественное право
или запрещены концепцией суверенитета.
Философия права Реформации подготовила почву для филосо-
фии права Нового времени и эпохи Просвещения.
2.4. Философско-правовая мысль
эпохи Абсолютизма и Просвещения
(XVII—XVIII вв.)
В эпоху Нового времени произошла радикальная смена приорите-
тов в философско-правовой проблематике. Соотношение религии и
права, церковной и светской власти отодвинулось на периферию
научных исследований западноевропейских мыслителей. На перед-
ний план выдвинулись собственно проблемы общества, государства
и права.
Философско-правовые учения Нового времени сделали своим
главным предметом разработку естественного права. Учение о есте-
ственном праве получает новое понимание. Оно освобождается от
богословских интерпретаций, в нем начинают усматривать сово-
купность тех идеальных норм, которые должны служить прообразом
для всякого законодательства. Новое направление в правоведении
оформилось в школу естественного права, которая доминировала в
юриспруденции на протяжении XVII—XVI11 столетий.
28
Г. Гроций Родоначальник философско-правовой мысли Нового
времени — голландский юрист, политик и дипломат Гуго Гроций
(1583—1645). Задачу философии права он усматривал в раскрытии
рационалистическими способами абсолютного, неизменного, рав-
ного для всех народов и времен права, данного самой природой, а
потому стоящего выше положительного права. В его наиболее из-
вестном труде «О праве войны и мира» (1625) разрабатывается идея
такого права, которое было бы применимо в любых условиях,
включая и войну.
Следуя Аристотелю, Гроций делит право на естественное и во-
леустановленное. Естественное право определяется им как предпи-
сание здравого разума и выступает в качестве критерия для разли-
чения дозволенного и недозволенного. Волеустановленное право де-
лится на божественное и человеческое, подразделяемое, в свою
очередь, — на человеческое право в узком смысле и человеческое
право в широком смысле. Внутригосударственное право, согласно
Грецию, исходит от гражданской власти. Человеческое право в узком
смысле включает в себя отцовское право, господское право и пр.
Человеческое право в широком смысле — это право, устанавли-
ваемое на уровне народов. Развивая концепцию естественного пра-
ва, Гроций создал основы международного права, которым руковод-
ствуются в отношениях между собой отдельные государства. Он
указывает на условия, которые должны быть выполнены для того,
чтобы государство было равноправным членом мирового сообщест-
ва. Размеры государства не имеют здесь значения, важно лишь то,
чтобы государство было стабильным и имело возможность придер-
живаться заключенных соглашений.
Т. Гоббс Философско-правовые взгляды Гуго Греция оказали
влияние на выдающегося английского философа XVII столетия
Томаса Гоббса (1588—1679). впервые в Новое время в систематиче-
ском виде разработавшего светскую теорию политической власти и
государства В идеологическом плане эта теория была сориентиро-
вана на обоснование политического абсолютизма, способного обес-
печить прочный гражданский мир.
Сформулированная Гоббсом концепция правопонимания дает
основание для характеристики его в качестве родоначальника юри-
дического позитивизма. Свою теорию Гоббс изложил в знаменитой
книге «Левиафан, или Материя, форма и власть государства цер-
ковного и гражданского» (1651), ставшей впоследствии основой
английской политической и правовой мысли.
Гоббс определяет естественное право как свободу всякого чело-
века использовать свои собственные силы по своему усмотрению
для сохранения своей собственной природы, собственной жизни, то
есть как свободу делать все, что для этой цели необходимо. Естест-
29
венное право, по мнению Гоббса, не следует смешивать с естест-
венным законом — предписанием или выработанным общим пра-
вилом, согласно которому человеку запрещается делать то, что па-
губно для его жизни, и упускать то, что он считает наилучшим
средством для сохранения жизни.
Согласно Гоббсу, наличие одних лишь естественных законов
еще не ведет к миру и безопасности. Он считал основным качест-
вом человека нс стремление к общению, а эгоизм и индивидуализм.
Люди, пребывая в естественном состоянии, из-за своих эгоистиче-
ских страстей нс способны сохранить мир, стоят перед угрозой вза-
имного истребления. Однако разум, инстинкты самосохранения и
страха смерти порождают стремление выйти из состояния «войны
всех против всех». Как следствие этого создается «общая власть»,
которая должна обеспечить мир и гарантировать человеку жизнь,
безопасность, направляя его действия к общему благу.
Такая власть имеет не божественное, а земное происхождение.
Она возникает в результате общественного договора людей в целях
их защиты. Множество людей, объединяемое таким образом в од-
ном лице (суверене), и есть государство. Суверен обладает верхов-
ной властью по отношению к подданным. Договор как основа воз-
никновения государства в теории Гоббса является своеобразным
согласием подвластных, признающих политическую власть.
Нормальным государством Гоббс считал такое, в котором обес-
печены право человека на жизнь, безопасность, справедливость и
благоденствие. Под этим углом зрения и определялись качества по-
литической власти, се права и способности. Критериями определе-
ния полномочий верховной власти для Гоббса являлось, прежде
всего, ее способность преодолеть «войну всех против всех», поэтому
верховная власть должна быть «так обширна, как только можно ее
представить». В связи с этим Гоббс решительно отвергал концеп-
цию разделения властей как разделения суверенитета между борю-
щимися 1руппировками, партиями и классами.
Теория Гоббса оказала большое воздействие на развитие полити-
ко-юридической мысли и его времени, и более поздних периодов.
Дж. Локк В политико-правовых произведениях Джона Локка
(1632—1704) «Два трактата о государственном правлении», «Три
письма о веротерпимости» и др. развивается идея буржуазного кон-
ституционного правления.
«Трактаты о государственном правлении» стали своеобразным
ответом Локка на работу Роберта Филмера «Патриархи, или Естест-
венная власть королей» (1680). Филмер выступил против идеи, что
человечеству «естественно даны особые права». Истина, по его
мнению, другая — Бог чаровал власть Адаму, а от него через Ноя и
прочих патриархов перешла к монархам. Государственную власть
30
Филмср выводил исключительно из власти отца над своими детьми,
поэтому, например, король никому нс подчиняется и нс может
быть связан действиями своих предшественников и даже своими
собственными, так как «не видано в природе, чтобы человек созда-
вал законы для самого себя».
Локк, доказывая невозможность происхождения политической
власти от власти отца, изложил собственную теорию происхожде-
ния государства. Он выдвинул предположение, что догосударствен-
ное состояние человечества представляет собой «естественное со-
стояние», в котором имеет место «естественный закон». Локк опреде-
лил естественное состояние как состояние людей, «живущих вместе в
соответствии с разумом (то есть естественным законом), без превос-
ходства одних над другими, с правом судить друг друга». Люди вышли
из естественною состояния благодаря общественному договору, кото-
рый учредил политическую власть. Основная задача государства, по
Локку, — это защита собственности путем издания законов.
Политическое учение Дж. Локка широко использовалось в ходе
революций XVIII в., а выдвинутые им правовые принципы (на
жизнь, свободу и собственность) вошли во многие буржуазные кон-
ституции.
Доктрина естественного права и общественного договора оказа-
ла значительное влияние на социально-политическую практику Но-
вого времени. В Декларации представителей Соединенных Штатов
Америки, собравшихся на общий конгресс (1776), Томас Джеффер-
сон (1743—1826) заявлял.
...все люди сотворены равными, и все они одарены своим созда-
телем (прирожденными и неотчуждаемыми) очевидными права-
ми, к числу которых принадлежат жизнь, свобода и стремление к
счастью1. Для обеспечения лих прав учреждены среди людей
правительства, заимствующие свою справедливую власть из со-
гласия управляемых1 2
Если форма правления становится непригодной для этой цели,
если правительство превращается в деспотическое, то народ имеет
все основания для их устранения. Ни деспотизм, ни право наследо-
вания власти пс должны существовать Законы устанавливаются нс
на века, и те поколения, которых они не устраивают, могут — и
имеют на это полное право — изменить их в соответствии с изме-
нившимися требованиями.
1 Цит по: Американские просветители: Избр. произведения: В 2 т. М.» 1969. Т. 2.
С. 27
2 Там же
31
Французское Просвещение Представители Французского Про-
свещения. желающие утвердить на земле царство разума и гармо-
нию интересов свободного индивида и справедливого общества,
подчеркивали важность рационального знания, подразумевали при
этом необходимость вытеснения из сознания людей политико-
правовых представлений и ценностей эпохи феодализма.
Один из вдохновителей Просвещения — Вольтер (1694—1778)
считал республику естественным состоянием человека, естествен-
ным и добровольным объединением семей. Все свои надежны на
переустройство общества он связывал с сильной и «просвещенной»
государственной властью, с государством в форме монархии.
Основная тема политико-правовой теории Шарм Луи Монтескьё
(1689—1755) и главная отстаиваемая в ней ценность — политиче-
ская свобода. Условием политической свобода Монтескье считал
справедливые законы и надлежащую организацию государственно-
сти. «Дух закона» — это закономерность в законе, и в поисках этой
закономерности он опирался на рационалистические представления
о природе вещей и разумность человека.
Закон, по Монтескьё, выражает момент определенности и обуслов-
ленности общественных отношений разумным началом. Монтескье
полемизировал с Гоббсом, предписывающим людям изначальную
агрессивность, и отмечал, что идея власти настолько сложна, что нс
может являться первой потребностью человека. Мыслитель разли-
чал три основные формы правления', республику, монархию и деспо-
тию Каждой форме правления соответствует принцип, приводящий
в движение механизм человеческих стремлений. В республике та-
ким принципом является добродетель, в монархии — честь, а в дес-
потии — страх.
Политическая свобода реализуется только в условиях умеренно-
го правления — государственном строе, при котором «никого нс
будут принуждать делать то, к чему его не обязывает закон, и не
делать того, что закон ему дозволяет».
Большое значение для политической теории и практики имело
обоснование Монтескьё принципа разделения властей', законодатель-
ной. исполнительной и судебной. Этот принцип был положен им в
основу различия форм правления. Монтескьё считал, что принципа
разделения властей нет в деспотиях. По его мнению, свободное го-
сударство должно основываться на принципах разделения властей,
их взаимного сдерживания от произвола, распределения власти ме-
жду различными слоями общества. Эти принципы в дальнейшем
стали критериями демократически организованного государства, а
учение «о духе законов» оказало влияние на развитие теории право-
вой государственности.
32
Учение Монтескьё о духе законов, о разделении власти и о по-
литической свободе значительно обогатило философско-правовую
мысль и содействовало се дальнейшему развитию.
Жан-Жак Руссо (1712—1778) открыто заговорил о суверенитете
народа, о верховенстве власти народа. Руссо считал, что институт
частной собственности как результат развития земледелия привел к
распределению общества на бедных и богатых и к борьбе противо-
положных интересов. Тогда и возникало государство как инстру-
мент укрепления господствующего положения богатых. Узаконивая
экономическое неравенство, государство дополнило его неравенст-
вом политическим благодаря разделению общества на тех, кто
управляет, и па тех, кем управляют.
По мнению Руссо, люди образуют государство на основе общего
соглашения (договора), но не добровольно, а вынужденно, поскольку
такой договор навязывается бедному меньшинству богатым боль-
шинством. В результате богатое большинство может навязывать
всему обществу свое понимание права. Общественный договор, в
результате которого возникает государство, нс разрушает естествен-
ного равенства, а лишь заменяет его морально-правовым равенст-
вом граждан перед законом.
К идее народного представительства Руссо относился отрица-
тельно, поскольку считал, что суверенитет может быть осуществ-
ленным только всем народом как единым целым. Он подчеркивает,
что если власть в государстве принадлежит не всем, а только той
части общества, которой делегированы соответствующие социаль-
ные функции, то безвластные люди автоматически превращаются
из свободных граждан в подвластных подданных, ибо они не могут
сами отстаивать свои интересы.
Народный суверенитет становится для Руссо единым способом
преобразований государства на принципах разума и свободы. По его
мнению, это предусматривает отождествление понятий «народ», «гра-
жданское общество» и «государство» на основании уничтожения част-
ной собственности, что разделяет общество на враждебные классы.
2.5. Философско-правовые идеи
в немецкой классической философии
В философско-правовых учениях Западной Европы конца XV111 —
середины XIX столетия особое место занимает концепция права
немецкой классической философии. Такие ее представители, как
Иммануил Кант, Георг Гегель и другие, оказали исключительно
большое влияние на формирование философской мысли этого пе-
риода в целом, включая и философию права. С их именами связана
глубокая философская разработка проблем права, государства, за-
33
кона. Нс случайно, что их концепции считаются классикой! филосо-
фии права и рассматриваются многими исследователями в виде обще-
теоретической основы философии права как научной дисциплины.
И. Кант Родоначальник немецкой классической! философии —
Иммануил Кант (1724—1804).
Новизна кантовского подхода к естественному праву заключает-
ся в том, что он отбросил онтологическое толкование естественного
права как опирающегося на некие метафизические или физические
нормы, связав данное толкование с нормонолагающей деятельностью
практического разума. «Природа» естественного права является
обозначением совокупности априорных правовых принципов, кото-
рые имеют мергельное значение. «Прирожденное право. — писал
Кант, — только одно-единственное: свобода — право, присущее
каждому человеку в силу принадлежности к человеческому роду»1
Из свободы вытекают все остальные права, включая равенство.
Исходным пунктом кантовской философии права стало пред-
ставление о человеческом индивиде как о существе, принципиально
не нуждающемся во внешней опеке при осуществлении ценностно-
го и нормативного выбора. Лишь в той мерс, в какой индивиду уда-
ется осознать эти предписания, подчинить им свои непосредствен-
ные влечения и мотивы и дать закон самому себе, он становится
субъектом, способным противостоять экспансии любой чужой во-
ли, возведенной в закон.
В качестве эмпирического существг! человек (как часть природы
или мира явлений) и все его поведение подчинены всеобщей кау-
зальности и внешней необходимости. Все поведение человека — это
совокупность необходимых причинно-следственных связей, а стало
быть, его поступки тоже не свободны. Но, с другой стороны, чело-
век — это трансцендентальная сущность (ноумен), ему присуще!
свобода, его поступок является актом свободной воли, независимой
от внешних детерминаций. Следовательно, свободная воля одно-
временно является и моральным законодателем (установлением), и
добровольным исполнителем мергельных правил (максим разума).
Эта мысль отчетливо присутствует в учении Канта о категорическом
императиве.
Императив в его понимании — это правило, содержащее объек-
тивное принуждение к поступку определенного вида. Все императи-
вы Кант подразделяет на две группы — гипотетические п категориче-
ские, которые характеризуют разные стороны человеческого духа.
Под гипотетическими императивами он подразумевал требова-
ния. которые следует соблюдать в качестве необходимых условий,
чтобы достичь поставленных целей. Поступки, осуществляемые под
1 История политических и правовых учений / Под рсд. О.Э. Лсиста. М . 1997.
С 307
34
воздействием гипотетических императивов, Кант квалифицирует не
как моральные, а как легальные, то есть вполне приемлемые и даже
одобряемые обществом, нс противоречащие его интересам и зада-
чам развития цивилизованных отношений.
Применительно к правовой тематике принцип гипотетической
императивности достаточно точно мог бы характеризовать регуля-
тивную природу норм позитивного права. Легальные поступки, со-
ответствующие нормам позитивного права. — это поступки, пред-
ставляющие собой действия, формально совпадающие с требова-
ниями закона. При этом мотивы их могут быть самыми разными, в
том числе имморальными.
Иначе обстоит с социальными требованиями, которые И. Кант
возводит к понятию категорического императива Категорический
императив — это безусловное предписание о должном поведении
человека как разумного существа, обладающего свободной волей.
Исполнение этого предписания является совершенно необходи-
мым, независимо от того, извлекает ли в результате этого человек
для себя пользу или нет.
Под ним ои понимает следующее:
(1) «...поступай! только согласно такой максиме, руководствуясь
которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она ста-
ла всеобщим законом»;
(2) «...поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и
в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и
никогда не относился бы к нему только как к средству».
Первая формулировка категорического императива подразуме-
вает требование того, чтобы человек как разумное существо посту-
пал в соответствии с его требованиями из уважения к самому зако-
ну, из сознания своего долга; вторая — требование того, чтобы ка-
ждый человек относился к другому всегда бескорыстно, видя в нем
нс средство для достижения своих целей, но только самостоятель-
ную, абсолютную самоценность. Эта формулировка — исходный
постулат кантовской философии о ценности личности, идеи о чело-
веке как цели самой по себе, как высшей ценности.
Само понятие права Кант считает априорным, однако это не
означает, что его суть является непосредственно доступной позна-
нию. «Понятия, данные a priori, — пишет И. Кант, — например,
субстанция, причина, право, справедливость и т.д., строго говоря,
также не поддаются дефиниции, именно поэтому юристы до сих
пор ищут дефиницию для своего понятия права»1. Вопрос о поня-
тии права для Канта является вопросом философским, а нс юриди-
ческим. «Вопрос о том, — писал он, — что такое право, прсдставля-
1 Кант И. Критика чистого разума М. Мысль. 1994 С. 431—432
35
ст для юриста такие же трудности, какие для логика представляет
вопрос, что такое истина»1.
Понимание Кантом права тесно связано с его пониманием сво-
боды как единственного прирожденного права. «Свобода, — отме-
чал он, — единственное первоначальное право, присущее каждому
человеку в силу его принадлежности к человеческому роду»1 2. Не-
смотря на наличие нравственного закона, человек может поступать
вопреки ему, то есть что свобода воли, понимаемая лишь в отрица-
тельном смысле — как способность лица поступать по собственно-
му усмотрению. — сводится к произволу лица Право, следователь-
но, подразумевает свободу индивидов (свободу их воли) и связан-
ную с этой свободой возможность и необходимость произвола,
столкновение и коллизию различных произвольных действий.
По Канту, решение сложной проблемы, связанной со свободой
и антагонизмом среди людей, состоит в определении и сохранении
границ свободы. Поэтому необходимо, чтобы произвол каждого
лица был поставлен в обществе в определенные границы, с тем
чтобы никто нс мог нарушить свободу других. Лишь при этом усло-
вии свобода согласуется сама с собой. Эту задачу, с точки зрения
Канта, и выполняет право. Смысл и назначение права состоит в
том, чтобы ввести свободу и произвол индивидов в разумные и об-
щезначимые рамки. Право касается лишь действий и обозначает
только внешние границы общедопустимого поведения, то есть,
иначе говоря, выступает по существу в виде запретов, подразумевая
дозволенность незапрешенного. Как пишет Кант, только право оп-
ределяет «для всех, что им по праву должно быть дозволено или не
дозволено»3.
В связи с этим Кант дает следующее определение права:
Право — это совокупность условий, при которых произвол одного
(лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего
закона свободы4.
В другом месте той же работы мы читаем: «Свобода — незави-
симость от принудительного произвола других»5. Иначе говоря, за-
дачей права является допускать лишь такую деятельность отдельных
лип, которая внешне объективно была бы совместимой с требова-
нием нравственного закона. Разум выражает это как постулат,
дальнейшее доказательство которого невозможно Поэтому право-
мерным является любой поступок, при котором проявление сво-
бодного произвола каждого могло сосуществовать со свободой всех
других людей. Наоборот, в соответствии с всеобщим правовым за-
1 Кант И. Соч.: В 6 т. Т 4, ч. II. С. 138
2 Там же С. 147.
3 Кант И. Соч Т 1 М„ 1994 С. 297.
* Кант И. Т. 4. ч II С 139.
5 Там же
36
коном все, что препятствует осуществлению свободы, является не-
правомерным действием.
Для осуществления указанных требовании всеобщего правового
закона необходимо, чтобы существовали реальные гарантии его
действительного осуществления. Это, в свою очередь, подразумева-
ет, что право должно обладать определенной принудительной си-
лой, чтобы оно могло заставить исполнять свои требования, пре-
пятствовать их нарушению и восстанавливать нарушенное. Без это-
го право было бы бессильно, а категорический императив в форме
всеобщего закона права не имел бы безусловного значения и нс
препятствовал правонарушениям. Вот почему всякое право должно
выступать как принудительное право.
Кант делит право на естественное и положительное. Естествен-
ное право, считает он, по своему происхождению априорно — суще-
ствует до всякого опыта и базируется на требованиях разума. Ины-
ми словами, по Канту, естественное право — это право, каким оно
должно быть согласно требованиям практического разума.
Положительное же право — лишь исторически существующее
право, которое необходимо преобразовать в соответствии с требо-
ваниями права естественного. Отсюда можно сделать вывод, что
правовая теория Канта — это теория естественного права, акценти-
рующая внимание на должном в праве, к которому нужно стре-
миться в соответствии с требованиями разума.
Важным понятием кантовской философии права является также
понятие правопорядка. По Канту, правопорядок — это «порядок
свободы». Он является условием надежности правоотношений. Это
значит, что для того, чтобы стихийно складывающиеся правоотно-
шения подчинили себе практическую жизнь общества, субъекты
правоотношений должны быть лично свободными и наделены пра-
вами человек<1 и элементарными политическими правами.
Согласно Канту, правопорядок основывается на следующих ап-
риорных принципах:
(1) свободе каждого члена общества как человека;
(2) равенстве его с каждым другим как подданного;
(3) самостоятельности каждого члена общества как гражданина.
В основе этих принципов лежит понятие автономии личности,
которое дифференцируется на такие виды; моральная, утилитарная,
гражданская автономии. Моральная автономия предполагает, что
человек сам способен понимать, что есть добро и что есть зло. Сле-
довательно, он нс нуждается в государстве, которое должно быть
выведено из моральной сферы, поэтому моральная сфера становит-
ся делом гражданского общества.
Утилитарная автономия предполагает, что человек сам знает, что
для него хорошо и что плохо, что выгодно и что нет. Следовательно,
государство не должно принудительно осчастливливать людей.
37
Гражданская автономия предусматривает, что человек соглаша-
ется жить только по таким законам, в составлении которых он
принимал участие.
Г.В.Ф. Гегель Во многом продолжил и одновременно пересмотрел
многие философско-правовые положения Канта Георг Вильгельм
Фридрих Гегель (1770—1831). В систематическом виде учение Гегеля
о государстве и праве изложено в «Философии права» (1820) — од-
ном из самых значительных произведений в истории философско-
правовых учений.
Познание политико-правового мира в рамках гегелевской фило-
софии трактуется как осуществление понятия права в действительно-
сти, как процесс конкретизации этого понятия, как движение от его
абстрактных форм ко вес более конкретным. В ходе такого движения
абстрактные формы понятия права обнаруживают свою неподлин-
ность и «снимаются» в последующих, более конкретных формах.
В поисках легитимации идеи права Гегель отвергает попытки
обращения к природе как образцу для себя, тем самым отвергает
попытки натуралистической ле1итимации, характерной для фило-
софии эпохи Просвещения. Отвергает он и подход Канта к конст-
руированию идеала, считая, что философия далека от того, чтобы
конструировать право и государство такими, какими они должны
быть. Естественное право мыслится Гегелем как «право разума»
(«разумное право»), но это не означает, что оно есть «должное пра-
во» в противоположность «положительному» праву. Философия нс
занимается дедукцией «должного», построением «норм» или конст-
руированием идеалов. Она понимает сущее, подлинно реальный
предмет. Поэтому неправильно противопоставлять естественное
право как «идеальное» положительному как «реальному». Реально
именно не «должное» право и не исторически установленное и
применяющееся право, но право естественное.
Русский философ И.А. Ильин писал о философии права Гегеля:
Было бы недостаточно сказать, что естественное право есть безус-
ловная сущность положительного права; оно есть, прежде всего,
модификация абсолютной сущности мира вообще. Дух, определяя
себя к свободе и достигнув субъективно-зрелого состояния — ра-
зумной воли, придаст себе характер права. Это означает, что право
есть одна из необходимых ступеней Духа, в его метаморфозе.
«Право» есть первое определение субъективного духа, вступившего
в объективную сферу, это есть «дух в виде права» или «правовое
состояние духа». Поэтому естественное право не только реально,
но имеет существенную абсолютную реальность1.
1 Ильин И.А. Философия Гегеля как учение о конкретности Бога и человека.
СПб.. 1994 С 300-301
38
Таким образом, то, что Гегель подразумевает под естественным
правом, следует представлять как внутреннюю, смысловую сущ-
ность положительного права, это сеть всеобщая логическая основа
всякого права как такового. Отсюда вытекает, что всякое «положи-
тельное право» содержит в себе «естественное право» как свою ро-
довую сущность и является сс специфическим видовым определе-
нием; всеобщее же, родовое присутствует всегда во всех своих осо-
бенных и единичных видоизменениях.
Это означает, — пишет И.А. Ильин. — что «право», как и все ос-
тальное в мире, имеет двойной состав: спекулятивно-разумный и
эмпирпчески-ирраппональный. Сочетание «спекулятивного» и «эм-
пирического» слагает тот уровень действительности, в котором жи-
вет человек, творящий право1.
Гегель имеет в виду «нс выродившееся право, нс разлагающееся
государство и не развращенное правительство, но явление, стоящее
«на высоте», т.е. уже не «явление», а «образ» 1 2.
В рамках гегелевской философии философия права представля-
ет собой философию объективного духа. Диалектическая триада объ-
ективного духа представляет собой: (1) абстрактное право (тезис),
(2) мораль (антитезис) и (3) социальную этику (синтез).
Объективный дух, по Гегелю, — это та ступень развития духа
(и всемирной истории), когда свобода впервые приобретает форму
реальности, то есть наличного бытия в виде государственно-
правовых формообразований (право, государство, общество). Дух
выходит из своей субъективности, познает и приобретает внешнюю
реальность своей свободы, иными словами, «объективность духа
входит в свои права»3. Развитие объективного духа дается через
раскрытие понятия права от его абстрактных форм до конкретных,
или от абстрактного права к морали, а затем к нравственности (се-
мье, гражданскому обществу и государству).
Исходным пунктом права у Гегеля является воля, которая сво-
бодна. поскольку свобода составляет ее субстанцию и определение,
а система права есть царство реализованной свободы, мир духа, по-
рожденный им самим как некая вторая природа. Затем Гегель вы-
делил три ступени на восходящей лестнице развития «свободной
воли»: (1) абстрактная воля как личность; (2) частная воля как мо-
ральные отношения; (3) субстанциальная воля как нравственность,
воплощающаяся в семье, гражданском обществе и государстве.
Благодаря первой ступени развития воли субъект становится
юридическим лицом. Такая личность есть основа абстрактного,
1 Ильин И.А. Указ. соч. С. 302.
2 Там же. С. 303.
3 Гегель Г.В.Ф. Энциклопедия философских наук Т 3 М. 1977 С 32, 34.
39
формального права, имеющего своей заповедью «Будь лицом и
уважай других в качестве лиц».
Лицо присваивает себе вещи внешнего мира как свою собст-
венность, через которую снимается голая субъективность личности.
Личность получает наличное бытие в некотором внешнем (собст-
венности) и в некотором внутреннем (морали). Поскольку мораль-
ность должна быть поняла не только на уровне субъективности, но
и в единстве «субъективности и объективного в себе и для себя су-
щего добра», которое есть нравственность, Гегель критиковал Канта
за бессодержательность категорического императива.
Поскольку же тремя формами «нравственного духа» Гегель счи-
тал семью, гражданское общество и юсударство, постольку речь
шла о необходимости рассматривать моральные определения в кон-
тексте социально определенного бытия людей, понимаемых уже не
как совокупность абстрактных индивидом, а как членов различных
социальных образований.
Вторую ступень в развитии нравственности (первая — семья),
согласно Гегелю, составляет «гражданское общество», которое изо-
бражается в виде триады: (I) система потребностей: (2) отправление
правосудия, покровительствующего свободе и собственности част-
ных лиц; (3) полиция и корпорации.
При разработке концепции гражданского общества Гегель опи-
рался на экономическую теорию Адама Смита, став, таким обра-
зом, родоначальником объединения социальной философии и по-
литической экономии в единое целое. Именно на изучении эконо-
мической теории основывается вывод Гегеля о том, что «в граждан-
ском обществе каждый для себя — цель, а все другие — ничто, но
без соотношения с другими он не сможет достигнуть объема своих
целей» И все же диалектику гражданского общества Гегель опреде-
лил как концентрацию в немногих руках чрезмерных богатств, с
одной стороны, и обнищания остального населения — с другой.
Причем наиболее действенным средством против бедности, по
мнению немецкого философа, является предоставление малоиму-
щим возможности добывать средства к существованию открытым
нищенством.
Действительностью нравственной идеи для Гегеля является нс
гражданское общество, а государство, поскольку именно оно сохра-
няет общество в его единстве. Причем это единство иногда должно
поддерживаться радикальными способами Так, по мнению Гегеля,
правительству следует время от времени потрясать общество вой-
нами для того, чтобы нс допустить изоляцию ИНДИВИДОВ ОТ госу-
дарстве!, поскольку только война даст возможность гражданам по-
чувствовать «своего абсолютного господина — смерть».
40
Между тем Гегель подчеркивает, что имеет в виду роль нс вся-
кого государства, нс всякой государственной структуры, государст-
венной иерархии. Он ведет речь об идеальном государстве, государ-
стве «согласно понятию». Друтими словами, если бы на земле и
могло существовать государство с идеально организованной струк-
турой, то такое государство Гегель готов был бы назвать истинным,
даже обожествить. Но поскольку такого государства нет, ни одна
конкретная государственная форма и структура не может быть обо-
жествлена и увековечена.
Государство представляет собой, по Гегелю, идею разума, сво-
боды и права, поскольку идея и есть осущсствленность понятия в
формах внешнего, натичного бытия. Хотя Гегель и признает воз-
можность плохого, дурного государства, которое лишь существует,
но не действительно, не обладает внутренней необходимостью и
разумностью, однако оно остается вне рамок его философии права,
исходящей из идеи государства, т.е. действительного разумного го-
сударства.
Государство как нравственное целое в трактовке Гегеля — не аг-
регат атомизированных индивидов с их обособленными правами, нс
мертвый механизм, а живой организм. Поэтому у Гегеля речь идет не
о свободе, с одной стороны, индивида, гражданина, а с другой сто-
роны, государства, не о противостоянии их автономных и независи-
мых прав и свобод, но об органически целостной свободе — свободе
государственно организованного народа (нации), включающей в себя
свободу отдельных индивидов и сфер народной жизни.
2.6. Западноевропейская
философско-правовая мысль
второй половины XIX — первой половины XX в.
Во второй половине XIX в. в странах Западной Европы утвержда-
ются буржуазные экономические и социально-политические отно-
шения, усиливается идейная и политическая борьба между адепта-
ми феодально-монархического режима, сторонниками буржуазного
строя и поборниками идеи социалистического развития общества.
Все идейные движения этого времени так или иначе рассматри-
вают проблему права, эта проблема становится необходимой со-
ставной частью большинства философских и социологических кон-
цепций. Однако, кроме этого, в XIX в. формируется ряд специаль-
ных философско-правовых школ, разработки которых определили
все последующее развитие юридической и философско-правовой
мысли.
41
Историческая и реалистическая
школы права
Ф.К. Савиньи Основоположником исторической школы был
немецкий теоретик права Фридрих Карл Савиньи (1779—1861). кото-
рый утверждал, что каждый народ или нация обладает специфиче-
ской, только ему присущей совокупностью духовных и душевных
черт, отличающих представителей разных народов друг от друга.
Эту совокупность духовных и душевных черт в исторической школе
назвали «духом народа».
Право есть одно из проявлений «духа народа», законодатель —
выразитель «духа народа», законы и обычаи есть не что иное, как
формы для распознавания права, таящегося в глубине народного
духа. Савиньи рассматривает историю как единственную возмож-
ность получить истинное знание об условиях возникновения и раз-
вития того или иного народа. Именно Савиньи впервые в класси-
ческом правоведении сформулировал представление о праве как о
непрерывно становящемся социокультурном явлении, имеющем
собственную историю и обусловленном «духом народа». Суждение
другого представителя исторической школы, Георга Фридриха Пухты
(1798—1846), — «право имеет историю» — стою свидетельством раз-
рыва юридической науки с рационалистической естественно-правовой
традицией XVI11 в.
Формирование исторического подхода к праву представляло со-
бой закономерную реакцию на длительное господство в правоведе-
нии естественно-правовой философии, теоретически оправдывав-
шей революционные социально-политические потрясения конца
XVI11 в.
Право развивается вместе с народом и вместе с ним умирает.
Правом движет «дух народа», а не воля законодателя Право не соз-
дается, оно обнаруживается. Задача юриста состоит лишь в том.
чтобы облекать в правовую форму то, что уже укоренено в духе на-
рода. Поскольку право является проявлением особенностей нацио-
нального характера того или иного народа, оно не имеет универ-
сального статуса и, как язык, неприменимо к другим народам. По-
этому юридические институты и нормы права должны изучаться в
контексте их конкретного времени и места.
В примитивных социальных образованиях право представляет
собой небольшое количество понятных всем юридических принци-
пов, а в современных обществах разрастается в сложную систему.
Поэтому «дух народа» не может проявить себя в них должным об-
разом. «Историческая школа» попыталась найги этическое оправ-
дание права в его «почве», под которой понимается история кон-
кретного народа, его ментальность, складывающиеся в течение
42
времени социальные институты, поэтому она настаивает на важно-
сти и значимости обычного права.
Право предлагалось рассматривать как непрерывно становящее-
ся явление, которое поэтому может быть понято только в историче-
ском рассмотрении История, по мнению Савиньи. представляет
собой нс просто изучение явлений прошлого в их самоценной зна-
чимости, но является единственным путем к истинному познанию
нашего собственного состояния. Пухта, поясняя впоследствии ме-
тод исторической школы, предлагал отличать его от «антикварного»
исследования, которое «ограничивается древними, прошедшими
состояниями» и которое обычно и принимают за историческое изу-
чение. Подлинно же историческое исследование, но его мнению,
«имеет дело с настоящими [состояниями], только рассматривает их
в движении, в процессе образования». Такое истинное познание и
призвана обеспечить историческая школа с ее принципиально но-
вым по сравнению с XVIII в. пониманием права как исторического
явления, созидаемого «духом народа», а не как результата рацио-
нальной дедукции.
К. Маркс, Ф. Энгельс Гегелевская линия в понимании права была
определенным образом развита в марксизме. Карл Маркс (1818—1883)
и Фридрих Энгельс (1820—1895) пытались выяснить условия освобож-
дения трудящихся от эксплуатации, от всяких форм социального уг-
нетения. Они поставили перед собой задачу наметить контуры строя,
который сможет преодолеть отчуждение труженика от собственности
и власти, наиболее разумно организует общественную жизнь, обес-
печит свободное гармоничное развитие личности. Решение этой за-
дачи в рамках общесоциологической концепции предполагало и ре-
шение целого ряда философско-правовых вопросов государства, пра-
ва, законодательства, политики. В результате была создана марксист-
ская материалистическая концепция государства и права.
Специфика марксистского подхода к изучению государства и
права заключалась в рассмотрении правовой сферы как отражения
социально-экономических (производственных) отношений между
людьми и отказ от усмотрения в политико-юридических институтах
феноменов религиозного, психологического, этнического и тому
подобного порядка. В результате право и государство рассматрива-
лись как историчсски-прсходящис феномены.
Капитализм, по мнению Маркса и Энгельса, достиг предела своего
развития и как тип социальной организации окончательно исчерпал
себя. Классовая борьба пролетариев против буржуазии приближается к
развязке. «Призрак бродит по Европе — призрак коммунизма», — ут-
верждалось в «Манифесте Коммунистической партии» — программе
Союза коммунистов. Рабочий класс в грядущей революции должен
уничтожить частную собственность и разрушить все, что до сих пор
охраняло и обеспечивало ее, в том числе право и государство.
43
Р. фон Иеринг Одной из самых заметных фигур европейской юрис-
пруденции второй половины XIX столетия был основоположник реа-
листической школы права германский правовед Рудольф фон Иеринг
(1818—1892). Широкую известность принесли ему такие труды, как
«Дух римского права на различных ступенях его развития», «Цель в
праве» и «Борьба за право» В своей творческой эволюции Иеринг
перешел от идеи «юриспруденции понятий» к разработке «юрис-
пруденции интересов», полагая, что объектом правоведения явля-
ются не понятия, а жизненные ценности, реальные интересы лю-
дей. Цели Иеринг приписывает значение основного правообразую-
щего фактора — «цепь есть творец всего права». Телеологическая
трактовка права приводит Иеринга к постановке вопроса о создате-
ле права, каковым является государственно-организованное обще-
ство. Аппарат государства, воплощающий социальную, публичную
власть, в конечном итоге и порождает право.
Со стороны содержания своего содержания право для Иеринга
есть защищенный государством интерес. Взятое со стороны своей
формы, право характеризуется в качестве суммы норм, общеобяза-
тельных правил поведения: «Ходячее определение права гласит:
право есть совокупность действующих в государстве принудитель-
ных норм, и такое определение, по-моему, вполне правильно».
Принудительность, сообщаемая государством общеобязательному
правилу поведения, служит для Иеринга решающим признаком то-
го, что в сущности есть право и что к нему не относится. Получает-
ся, что природа права не присуща изнутри ему самому, а привно-
сится в него государством: «критерий права заключается в принуж-
дении». Право оказывается обязанным государству не только своим
происхождением, но еще и способом существования.
Первоначально право имеет односторонне-принудительную си-
лу, направленную на подданных в целях пресечения чрезмерных
притязаний частных интересов. Постепенно оно приобретает дву-
сторонне-обязательную сизу, становится обязывающим и для самой
государственной власти. Иеринг полагает, что забота о самосохра-
нении вынуждает власть подчиняться праву. Властвующие в конце
концов осознают: ничем так не укрепляется в подвластных чувство
правопорядка, законопослушание, без которых нет прочной госу-
дарственности. как пример соблюдения норм права представителя-
ми власти, государством.
В своей книге «Борьба за право»1 Иеринг подверг критике воз-
зрения представителей исторической школы права Савиньи и Пух-
ты, которые стремились объяснить развитие права с помощью ана-
логий органического развития «народного духа», языка и искусства.
1 Иеринг Р Борьба за право СПб , 1908
44
Право в своем историческом развитии, — писал Иеринг, — пред-
ставляет искание, борьбу, тяжелое напряжение сил. Человеческий
дух, бессознательно работающий над созданием языка, нс встреча-
ет никакого ожесточенного сопротивления; ...Но праву, как поня-
тию цели, поставленному среди хаотической арены столкновения
человеческих целей, стремлений и интересов, вечно приходится
искать и двигаться ощупью, чтобы найти правильный путь. и. на-
шедщи его, опрокинуть препятствия, закрывающее к нему доступ1.
Подвергнув критике абстрактные идеалы естественно-правовой
теории, «романтизм» исторической школы права с се идеализацией
прошлого и мирного, бесконфликтного развития права из так назы-
ваемого «народного духа», а также получившую к тому времени до-
вольно широкое распространение догматическую юриспруденцию,
сводившую изучение права к формально-логическим операциям с
юридическими понятиями. Р. Иерииг связывал представление о пра-
ве с такими социально значимыми факторами, как цель, борьба,
сознание, воля, интерес, мотив, поддержка принудительной силой
государственной власти, обеспечение благоприятных условий суще-
ствования отдельных индивидов и общества в целом, правовое чувст-
во. закон, правопорядок и т.д. «Цель права, — писал Р Иеринг. —
мир, средство для этого — борьба... жизнь права — борьба, борьба
народов, государственной власти, сословий, индивидов»1 2 3.
Всякое право в мире, по его убеждению, — результат борьбы но-
вого. прогрессивного с устаревшим, отживающим. Каждое важное
правовое положение должно сначала победить те. которые сопротив-
ляются ему, и каждое право, право народа, как и право отдельного
человека, предполагает постоянную готовность к его отстаиванию.
Поэтому правосудие, держащее в одной руке весы, которыми оно
взвешивает право, — утверждал Р. Иеринг, — в другой руке держи!
меч, которым утверждает право. Меч без весов есть голое насилие,
весы без меча — бессилие права. Оба связаны друг с другом, и со-
вершенный правовой порядок господствует только там, где сита, с
которой правосудие держит меч, равняется искусству, с которым
оно владеет весами2.
Следует отмстить, что Иеринг нс отвергал значения этического
аспекта права.
Этика, — писал он, — должна нам указать, что соответствует или
противоречит идее права. Этика же далеко не опровергает борьбы
за право, но указывает на нес и индивидам, и народам как на обя-
занность во всех тех случаях, где налицо указанные мною условия.
Элемент борьбы... есть нечто исконное, вечно ему присущее; борь-
1 Иеринг Р. Борьба за право // Теория государства и права. М., 2004. С. 704
2 Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1912 С. 15.
3 Там же С 18
45
ба есть вечная работа права Без борьбы нет права, как без труда
нет собственности. Рядом с положением: «в поте лица твоего дол-
жен ты зарабатывать своп хлеб» с такой же справедливостью надо
поставить положение «в борьбе обретешь ты право свое». С того
момента, как пропадет готовность права к борьбе, погибнет и са-
мое право*.
Пафос произведений Меринга, перенесшего на почву правове-
дения концепцию борьбы как универсального принципа бытия,
получившую широкое признание в науке и философии XIX в (дар-
виновская теория борьбы за существование, идея классовой борьбы
в марксизме и т.д.), импонировал многим юристам, философам,
общественным деятелям.
Л. Гумплович Сходные идеи по отношению к государству развивал
австрийский ученый Людвиг Гумплович (1838—1909). В своих трудах
«Раса и государство. Исследование о законе формирования государ-
ства» и «Общее государственное право» он доказывал, что борьба за
существование является главным фактором социальной жизни. Госу-
дарство полностью находится в сфере действия фактора борьбы между
различными человеческими группами. Каждая из них стремится под-
чинить себе другую группу и установить над ней господство.
Истоки постоянной беспощадной борьбы человеческих групп
между собой Гумплович объясняет стремлением людей к удовлетво-
рению своих материальных потребностей. В самую отдаленную
эпоху конфликты, войны между отдельными родами за овладение
тем или иным имуществом завершались уничтожением побежден-
ной группы. Позднее людей из таких групп стали оставлять в жи-
вых и превращать в рабов. Поскольку победителями оказывались
расы с более высокими интеллектуальными способностями и луч-
шей воинской дисциплиной, постольку для обеспечения своего
господствующего положения они должны были предпринимать ор-
ганизационные меры, приведшие к возникновению государства.
Поэтому государство нс может рассматриваться как орган прими-
рения противоречивых интересов.
Государство для Гумпловича есть орган принуждения, насилия,
поэтому и право выступает лишь воплощением предписаний госу-
дарственной власти Право нс существует в качестве автономного
от государства феномена, поэтому ученый отрицает наличие неот-
чуждаемых прав человека. С его точки зрения, подобные права —
иллюзия, плод са.мообожествлсния индивида, превознесение ценно-
сти жизни человека. Бытие государства совершенно несовместимо с
неотчуждаемыми правами человека. Люди должны выбирать: или
государство с характерной для него властностью, или анархия.
* Иеринг Р Борьба за право 1912. С 747
46
Неокантианская и позитивистская философия права
Р. Штаммлер Традиционные для немецкой политико-юридическои
мысли усилия построить научное знание о праве, опираясь на фило-
софию неокантианства, предпринял Рудольф Штаммлер (1856—1938),
автор таких трудов, как «Хозяйство и право с точки зрения мате-
риалистического понимания истории», «Учение о правильном пра-
ве», «Теория юриспруденции».
Философско-методологическая основа представлений Штамм-
лера о праве — неокантианство в варианте .марбургской школы
(Г Коген, П Наторп и др.), согласно которому предмет познания
тождествен понятию о предмете. Цель философии — творческая
работа по созиданию интеллектуальных объектов и рефлексивный
анализ такой работы. В сфере юриспруденции ее основу составляют
теоретическое познание и право, наука и правовое государство
Представители Марбургской школы, объявляя указанные явления
трансцендентальными основаниями социальности, проводили ана-
логию между математикой и логикой, с одной стороны, и юриспру-
денцией и этикой — с другой. Юриспруденция, по их мнению, —
это математика общественных наук, этика есть их логика.
На основе подобных методоло! ических принципов Штаммлер
подверг критике материалистическую концепцию истории марк-
сизма и отвер! ее тезис о первичности экономики и вторичности
права. Ученый был убежден в том, что любое общество возможно
лишь как «внешним образом урегулированное сожительство». Это
означало, что подчинение неким обязательным правилам является
трансцендентальной формой любого человеческого общества, без
которой оно просто не может существовать. Но такого рода обще-
ние невозможно без «какого бы то ни было соглашения между от-
дельными лицами». Но «стоит только ввести в понятие совместной
деятельности идею соглашения, — тем самым уже дано понятие
внешнего регулирования совместной жизни. Тут уже исчезает... со-
вершенно изолированный человек»1.
Для Штаммлсра право есть обусловливающая форма, а «соци-
альное хозяйство» (совместная человеческая деятельность) — мате-
рия. определяемая данной формой. Право — специфический ком-
плекс нормативных предписаний, особый внешний регулятор сово-
купной социальной деятельности, без которого сама эта деятель-
ность невозможна. Поэтому неокантианское определение права та-
ково: «ненарушимое самовластное регулирование социальной жиз-
ни людей». В этом определении Штаммлер, во-первых, отграничи-
вает «правовое» как «самовластное воление» (притязание на господ-
1 Штаммлер Р. Хозяйство и право с точки зрения материалистического понима-
ния истории. Т 1 СПб.. 1907. С 105
47
ство над подчиненными праву индивидами независимо от их согла-
сия либо несогласия) от норм нравственности; во-вторых, разделяет
«право» и «произвол» (действия законодателя, противоречащие об-
щим принципам права): в-третьих, выделяет в качестве решающей
особенности права его «пенарущимость». т.е. стремление предпи-
сывающего норму самому быть связанным ею.
Соответственно первоосновой всей социальной жизни Штамм-
лер признает именно право. Он видел общественный прогресс в
прогрессе права. Причем критерии прогрессивного развития права
следует искать в «естественном праве с изменчивым содержанием».
Оценка Шгаммлером соотношения государства и права прин-
ципиально отличается от позиции Меринга, который, как известно,
был убежден в том, что право есть категория силы и что вне госу-
дарстве! помимо государственного принуждения нет права как тако-
вого. По мнению Штаммлсра. юридические нормы возникают и
начинают действовать независимо от государственной организации,
причем нс всякое социальное предписание власти имеет юридиче-
ский характер, а только часть из них
Право потразделястся Штаммлсром на справедливое и неспра-
ведливое. Идея такого разграничения состоит в том, чтобы дока-
зать: нет правовых положений, являющихся раз и навсе!да только
справедливыми или исключительно несправедливыми в любых си-
туациях. Безусловно действуют лишь формальные условия, сумма
которых, набор наиболее абстрактных признаков, с помощью кото-
рых охватывается и квалифицируется правовая материя, образует
«естественное право».
Самому праву по его сути внутренне свойственно ведение дос-
тигать объективно справедливого упорядочения социальной жизни,
ему внутренне свойственно движение к социальному идеалу. Но
оно никуда не останавливается окончательно в каком-го одном
историческом пункте. Постоянно происходит изменение содержа-
ния, прежде считавшеюся материально справедливым, и человече-
ство постоянно совершенствует свое понимание того, что является
справедливым. Воплощением этих идей выступает категория «есте-
ственного права с меняющимся содержанием», которая способство-
вала процессу возрождения концепций естественного права.
Представители утилитаризма: Дж. Остин, И. Бентам, Д.С. Милль
Противниками неокантианской философии права выступали сто-
ронники позитивизма. Возникновение юридического позитивизма
относят к первой половине прошлого века и связывают его с име-
нем английского правоведа Джона Остина (1790—1859), который
в цикле своих лекции под названием «Определение предмета юрис-
пруденции» развил и обосновал утилитаристский гезис И. Бентама
о том, что право — это «повеление суверена».
48
Одним из вариантов позитивизма в обосновании природы права
является утиштаризм, опирающийся на принцип полезности. Основ-
ные представители утилитаризма — британские философы И. Бентам,
Д.С. Милль и Дж. Остин.
Для утилитаризма центральными являются понятия «общего
блага» и «общей пользы». Масштабом приемлемости права может
быть благополучие как можно большего числа граждан. Если в ре-
зультате действия какой-то правовой нормы число людей, полу-
чивших выгоду, будет больше, чем число тех, кому причинен
ущерб, то такая норма объявляется в утилитаризме легитимной.
Английский философ Иеремия Бентам (1748—1832) определял
мораль и право как искусство регулировать человеческие действия
таким образом, чтобы они приносили как можно больше счастья.
Признавая, что пи одна правовая норма ие может быть принята
всеми гражданами без исключения, Бентам говорит о том, что за-
конодательство должно стремиться обеспечить максимально воз-
можное благо максимально большому числу людей. Из этого можно
сделать вывод, что интересами индивида жертвуют в пользу обще-
ственного блага. Чтобы как-то смягчить конфликт личного и обще-
ственного, Бентам вводит понятие «сочувствие». Он полагает, что
счастье наибольшего числа людей должно соответствовать общему
объему удовольствия каждого индивида. Сочувствие состоит в том,
что никто не может быть счастлив, когда вокруг находятся несчаст-
ные люди. Поэтому люди заинтересованы, чтобы несчастных было
бы как можно меньше. Это полезно для всех.
Для другого видного представителя утилитаризма. Джона Стюарта
Милля (1806—1873), принцип «сочувствия», предложенный Бентамом
для сглаживания конфликта между индивидуальным и общественным
благом, недостаточен. Задачу этики он видит в том, чтобы преобразо-
вать общество в направлении достижения компромисса между инди-
видом и обществом Моральные интуиции и правовые нормы он не
считал абсолютными и неизменными, а связывал их с конкретной эм-
пирической действительностью. Поэтому фундаментальное понятие
«справедливость» он заменяет понятием «чувство справедливости».
Это ощущение правильности, существующее в душе индивида и
понуждающее его противиться всему плохому и неприятному. Пра-
во, по его мнению, — это система символов, выражающих и про-
возглашающих суверенную волю государства в отношении правит
поведения, обязательных для выполнения всеми гражданами
В творчестве Джона Остина (1790—1859) совместились идеи
утилитаризма и позитивизма, для которых был характерным акцент
на эмпирических особенностях права. Эмпирическое познание пра-
ва предполагалось осуществлять на основе чисто юридических кри-
териев, обособленных от моральных оценок права, а также от его
социально-политических характеристик.
49
Источник права для Остина — суверенная власть, а гарантией
функционирования права и самой суверенной власти выступает
привычка большинства к повиновению. Суверен предстает вопло-
щением всевластного учреждения, а норма права — нормой власт-
ного принуждения. Приказ суверена, снабженный санкцией, и есть
по сути правовая норма (норма позитивного закона). По этой логи-
ке позитивными законами, в строгом смысле этого слова, должны
считаться такие законы, которые предполагают возложение обязан-
ностей и которые влекут определенные, в том числе негативные,
последствия в виде законного причинения вреда.
Таким образом, норма получает юридический характер только в
том случае, когда некто обладающий необходимыми властными
возможностями и способностями в состоянии придать ей обязы-
вающую силу принуждения под угрозой причинить вред (негатив-
ные последствия) нарушителю данной нормы.
Суть юридико-позитивистского подхода в понимании и истол-
ковании права хорошо передастся формулой «закон есть закон».
Право в строгом смысле устанавливается для разумных существ
другим разумным существом или существами — таковы законы,
установленные Богом (божеское право), и законы, установленные
людьми. Но среди второй категории нс все можно безоговорочно
отнести к праву в строгом смысле (позитивному праву), например
правила, установленные лицами и учреждениями, не являющимися
суверенами. К этому же разряду Остин относит правила, установ-
ленные общественным мнением (к их числу он относит и нормы
международного права), а также правила моды, правила этикета и
законы чести. Остин обозначил все эти разновидности нормативно-
го регулирования термином «позитивная мораль». Таким образом,
право в широком смысле включает в себя богооткровенное право,
позитивное право и позитивную мораль. Между позитивным пра-
вом и моралью, а также религией существует не близость и не сход-
ство, а противоречие. И это доджей учитывать всякий законодатель.
Противоречие с моралью нс лишает право его качественных свойств,
даже если оно подвергается критике с моральных позиций ити испы-
тывает ограничительное воздействие со стороны последней.
Остин резко разводил право и мораль, поскольку вопрос о мо-
рально должном выносился нм за рамки практической юриспруден-
ции. Право обособляется от морали ради того, чтобы предметом юрис-
пруденции было исключительно позитивное право — вне зависимости
от того, хорошее это право или плохое, несовершенное. Оценки этого
рода, по мнению Остина, — удел этики, но отнюдь не правоведения.
Концепция Остина обычно и подвергается критике из-за его ут-
верждения, что источником эффективности закона является коман-
да суверена. Это противоречит действительному положению вешей,
которое свидетельствует о том, что только соотнесенность со спра-
ведливостью придает закону жизнеспособность и действенность.
50
Контрольные вопросы
1. Раскройте содержание философии права Платона и Аристотеля
2. Охарактеризуйте особенности развития философии права в сред-
невековой Европе.
3. Каковы особенности политической мысли эпохи Возрождения и
Нового времени?
4. Охарактеризуйте основные идеи политической теории Ж. Бодена.
5. В чем заключается смысл учения Ш.Л. Монтескьё о разделении
властей?
6. Перечислите основные принципы философии права И. Канта.
7. Каковы основные положения философско-правовой концепции
Р. Штаммлера?
8. Назовите представителей европейской философии права Нового
времени, придерживавшихся теории естественного права.
9. Перечислите основные особенности философии права Гегеля.
10. Укажите отличительные черты учения Гумпловича о государстве
11. Как понимал право Д. Остин?
Рекомендуемая литература
1. Алексеев С. С. Философия права: история и современность.
Проблемы, тенденции, перспективы. М., 1998.
2. Бре.жель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000
3. Гегель Г. Философия права. М., 1990.
4. Елинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004.
5. Кечекьян С.Ф. Учение Аристотеля о государстве и праве. М., 1947.
6. Козлихин И.Ю., Поляков А.В., Тимошина Е.В. История правовых
и политических учений. СПб., 2007
7 Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии
права. М., 2002.
8. Малахов В.П. Философия права. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2007.
9. Мамут Л.С. Карл Маркс как теоретик государства. М., 1979.
10. Нерсесянц В.С. Гегелевская философия права. М., 1974.
И. Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Норма, 2003.
12. Новгородцев П.И. Введение в философию права. СПб., 2000.
13. Новгородцев И.И. Историческая школа юристов. СПб.. 1999
14 Остроух А. Н Учение Бентама о праве Краснодар, 2002.
15. Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. СПб., 2001.
16. Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1998.
17 Чичерин Б.Н. Избранные труды. СПб., 1998.
18. Чукин С.Г., Сальников В.П., Волохонский В.В. Философия права:
Учебник / Под общ. ред. В.П. Сальникова, Г.Н Хона. М., 2002.
Глава 3
Отечественная
философско-правовая мысль
3.1. Правовые идеи в общественной мысли
средневековой Руси
В период становления Древнерусского государства в сочинении
читрополита Илариона «Слово о Законе и Благодати» в богослов-
ской форме были затронуты важнейшие политико-правовые про-
блемы: о соотношении права и закона, о значении принятия хри-
стианства зля развития страны, об укреплении государственности.
11ервая часть сочинения Илариона посвяшена прославлению
православия и Русского государства, раскрытию взаимосвязи и про-
тиворечивости закона и благодати. Благодать противопоставляется
Закону — принципу Ветхого Завета, провозглашающего только
один народ избранным Богом. Новый Завет — свидетельство, что
время замкнутости и исключительности прошло, наступило время
свободного приближения к Бо! у. Иларион применяет термин «бла-
годать» в качестве современного значения слов «право» и «истина»,
тогда как закон является лишь ее тенью.
В третьей части Слова Иларион. обращаясь к великому князю,
подчеркивает необходимость укрепления его власти, основанной на
«Правде». Иларион попытался создать образ правителя — христиа-
нина, «грозного», но ответственного перед Богом и народом, правя-
щего на основе правды и высокой нравственности.
Дальнейшее развитие русская философско-правовая мысль по-
лучает в трудах Владимира Мономаха (1053—1125) «Поучение де-
тям», «Послание Олегу Черниговскому» и «Отрывок», в которых за-
тронут большой круг вопросов: объем полномочий великого князя,
взаимоотношения церкви и государства, принципы отправления
правосудия в стране.
Политико-правовое содержание его взглядов наиболее отчетли-
во представлено в «Поучении», где ведущее место занимает про-
блема организации и осуществления верховной власти. Владимир
52
Мономах советует будущим великим князьям все дела решать со-
вместно с советом дружины, не допускать в стране «беззакония» и
«неправды», правосудие вершить «по правде». Судебные функции
Мономах предлагал осуществлять князю самому, проявляя мило-
сердие к наиболее беззащитным слоям населения. Отрицание кров-
ной мести вылилось у него в полное неприятие смертной казни.
Призыв не «мстить» рассматривается в «Поучении» не только как
принцип законодательства, но и как основа межкняжеских отно-
шений.
При решении вопроса о взаимоотношениях светской и духов-
ной власти Мономах отводит церкви почетное, но подчиненное
место. Он отдаст предпочтение мирянам, которые «добрым делом»
стараются помочь своей стране и народу, перед монахами, которые
ищут только личного спасения.
В «Молении Даниила Заточника» принцип «грозы» как качест-
венной характеристики власти был уточнен. Он заключается не
столько в «самовластии» князей (им автор советует меньше воевать,
а больше заниматься «административным управлением»), а в на-
дежности власти. Власть должна защищать подданных как от про-
исков внешних врагов, так и от соплеменников, «творящих неправ-
ду». Даниил Заточник последовательно проводит мысль о необхо-
димости нахождения «думцев» при князе, которых князь должен
уметь отобрать из лучших людей (не обязательно старших по воз-
расту')- Боярское самоуправство Даниилом осуждается. Оно безза-
конно, несправедливо, порождает в стране неурядицу. Боярин и
князь противопоставляются друг другу с явным предпочтением по-
следнего. Поддержка Даниилом сильной великокняжеской власти
предполагала ограничение полномочий феодалов, что соответство-
вало задаче того времени — объединению всех Русских земель
Впоследствии к труду Даниила Заточника обращались многие
русские мыслители других эпох. Постоянные поиски путей дости-
жения согласия, мира, обеспечения единства государства в даль-
нейшем стали основой дальнейшего развития российской полити-
ческой мысли.
Прерванное монгольским нашествием развитие общественно-
политической мысли ускорилось в период формирования единого
государства вокруг Москвы. В это время (XV—XVII вв.) идеи инте-
грации и укрепления великокняжеской власти стали доминирую-
щими. Они получили свое развитие в ходе полемики между иосиф-
лянами (сторонниками Иосифа Волоцкого») и нестяжатеяями (Нил
Сорский и др.).
Нил Сорский (ок. 1433—1508) считал необходимым, чтобы ду-
ховная и светская власть имели отдельные сферы ответственности,
и нс допускал преследования инакомыслящих В свою очередь,
53
Иосиф Волоцкий (1440—1515) пытался раскрыть двоякую природу
великокняжеской (царской) власти: как божественного установления
и се практической реализации. С одной стороны, царь «властью сана
яко бог» и «российского царствия самодержавство божьим изволе-
нием началось»1. С другой — государю как человеку свойственны
недостатки и ошибки, которые могут быть подвергнуты критике, то
есть если власть осуществляется с нарушением нравственных тре-
бований, то она теряет свой священный характер.
Максим Грек (ок. 1475—1555) считал достойным прославления
только того государя, который правит в «тишине» и мире.
Огромное значение для развития российской государственности
имела концепция Филофея «Москва — Третий Рим», монаха Псков-
ско-Печерского монастыря, изложенная в его посланиях Василию III
(1479—1533) и Ивану Грозному (1530—1584). Ее основные принци-
пы: падение «первого Рима» от язычников и «второго Рима» от му-
сульман за прегрешения против веры; наступление эпохи «третьего
Рима», после которого «четвертому» нс бывать; ответственность
России за весь православный мир; борьба за чистоту' веры, укреп-
ление власти духовной и светской в их взаимной «симфонии» как
тесного сотрудничества при разделении функций. Новая доктрина
выразилась в лаконичной формуле: «Два Рима пали, третий стоит,
четвертому нс бывать». «Единая ныне соборная апостольская цер-
ковь восточная. — утверждал Филофей, — ярче солниа во всам
поднебесье светится, и один только православный и великий рус-
ский царь во всем поднебесье, как Ной в ковчеге, спасшийся от
потопа, управляет и направляет Христову церковь и утверждает
православную веру»
Несмотря на критику Филофеем первого и второго Рима, мос-
ковское правительство активно использовало для укрепления своего
авторитета «Послание о Мономаховом венце» и «Сказание о князь-
ях Владимирских». В этих произведениях русская государственность
увязывалась с великими империями прошлого. Наследником импе-
ратора Августа объявлялся мифический Прус, потомком которого
являлся Рюрик, от которого русские князья вели свою родослов-
ную. Кроме того, согласно данной теории византийский император
Константин Мономах передал Владимиру Мономаху крест и цар-
ский венец. Несмотря на явный вымысел, положения «Сказания о
князьях Владимирских» использовались даже в дипломатических
документах для обоснования московского самодержавия.
Иван Грозный и Андрей Курбский в переписке друг с другом от-
стаивали, с одной стороны, принцип неограниченной монархии,
а с другой — «Старорусское государство», в котором власть иаря
1 Переписка Ив нм Грозного с Андреем Курбским / Отв. рсд. Д.С. Лихачев.
Л , 1979 С 12.
54
ограничена Собором. А. Курбский считал, что роль «великородных»
должна быть значительной и в едином государстве. Ивана Грозного
он обвинял в том, что тот «ненавидел вельмож своих» и набирал
советников «не шляхетского рода». Упрекая Ивана Грозного в жес-
токости и несправедливости к своим недавним сподвижникам,
Курбский выдвигает против него ряд идейных обвинений. Суть их
сводится к тому, что царь отрицает существование над собой какого
бы то ни было закона, избрав для себя путь произвола. В результате
царь действует «без суда и права». Выход из этого состояния Курб-
ский связывает с ограничением самодержавное™ советом бояр. Ца-
рю же остается исполнительная власть, то есть реализация того, что
решили бояре.
Один из наиболее ярких представителей русской политической
мысли середины XVI в. — Иван Пересветов, ана шзнруя причины
падения Византии, обращает внимание на пороки византийских
вельмож, которые ограничивали волю императора. Он вкладывает в
уста турецкого султана слова: «В котором царстве люди порабоще-
ны, в том царстве люди не храбры и к бою не смелы против недру-
га: ибо есть порабощены» — и не боится провозгласить принцип
«Бог нс веру любит, а правду»1.
Если Андрей Курбский был знаком с теорией естественного
права и упрекал Грозного в том, что тот присвоил себе «волю есте-
ственного самовластия», то Пересветов был одним из первых рус-
ских поборников идеала правды. «Вера христианская добра, всем
сполна, и красота церковная велика — утверждал он, — а правды
нет». Но, по убеждению Пересветова, одной веры недостаточно,
более того, правда выше веры. «Коли правды нет, то всего нет»1 2.
Сочинения Пересветова объединяет мысль о том, что России
нужна сильная государственная власть, которая безраздельно долж-
на находиться в руках царя. Отчего пала Византия? — задаст вопрос
Пересветов. Пала она из-за того, что император слишком доверился
вельможам, «советникам». А вот победитель Византии, турецкий
Махмет-салтан, знал, как поступать со своими «советниками». Об-
наружив злоупотребления наместников, он, к восхищению Пере-
светова, и судить их даже не стал, «только велел их живыми одрати
да рек так: есть ли оне обрастут телом опять, ино им вина отдастся.
И кожи их велел проделати, и велел бумаги набити, и в судебнях
велел железным гвоздием прибити и написати велел на кожах их:
без таковыя грозы правды в царстве нс мочно ввести... Как конь
под царем без узды, так и царство без грозы» 3.
1 Пересветов И. Соч. М.: Л.. 1956 С. 157. 181
2 Сочинения И.С. Пересветова // Ржищ В.И. И.С. Пересветов, публицист XVI века.
М., 1908 С. 63-64. 66.
3 Цит. по: Янов А. Тень 1 розного царя. М , 1997. С 67
Таким образом, выступая наследницей Византии, Россия, по
мнению Псрссветова, нс должна повторять ее ошибок, а для этого
необходимо заимствовать поучительный опыт османов — победите-
лей Византии. Именно «турецкая правда» была идеалом этого писа-
теля, а если бы «к той правде турецкой да вера христианская, ино
бы с ними ангели же беседовали»1.
В XVII в. в России появляются идеи, так или иначе обосновы-
вающие необходимость различных ограничений самодержавной
власти. Один из первых представителей идеологии просвешенного
абсолютизма — Симеон Полоцкий (1629—1680). В произведениях «Жезл
правления», «Ветроград многоцветный» и «Рифмологион» он вы-
ступил как последовательный сторонник западной культуры. Симеон
Полоцкий теоретически обосновал необходимость установления в
России монархии, функционирующей на основе закона.
Активным его последователем был Юрий Крижанич (ок. 1618—
1688) — хорват, более двадцати лет проживший в России (большей
частью в ссылке). В трактате «Политика» он раскрыл социально-
экономические и политические проблемы, связанные с сущностью
государства, наилучшей из форм правления которым он считал аб-
солютную монархию.
Крижанич — поборник сплочения славянства под главенством
России и унии православия с католицизмом. Он отверг и концеп-
цию «Третьего Рима», и происхождение русских царей от импера-
тора Августа. Признавая возможность передачи «Мономахова вен-
ца»1 2, Крижанич призывал отказаться от него и короноваться рус-
ской короной.
3.2. Философско-правовые идеи
в русской общественной мысли
и юридической науке
XIX — начала XX в.
Судьба идеи права в русской культуре оказалась очень драматич-
ной. Вследствие характерного для русской культуры XIX в. этиче-
ского максимализма, говоря словами Н.О. Лосского, «стремления к
абсолютному добру»3, русский национальный характер оказался
нечувствительным к праву.
1 Цит по: Янов А. Указ. соч. С. 67.
2 Император Византии Константин Мономах умер в 1055 г., а великий князь
Владимир Мономах правил в XII в
3 Лосскии Н.О Условия абсолютного добра М, 1991 С. 240
56
Как отмечает Э Ю Соловьев,
высокие нравственные качества русского народа (его способность
к состраданию, любви, прошению, терпению, самоотвержению)
давно получили всемирное признание. Но было бы благодушием
не видеть их неприглядной оборотной стороны, а именно давнего
и острого дефицита правосознания, который в сфере самих мораль-
ных отношений выражал себя прежде всего как отсутствие уважения
к индивидуальной нравственной самостоятельности (автономии) и
как упорное сопротивление идее примата справедливости над со-
страданием. Высокая нравственная притязательность слишком часто
перерастала у нас в моралистическую нетерпимость*.
Традиция противоречивого отношения к праву представляла со-
бой российскую реакцию на кризис «юридического мировоззрения»
на Западе. «Дух права» представлялся специфичным качеством за-
падного капитализма и отбрасывался во имя высших ценностей
(консерватизм) либо материального интереса (социализм).
Вместе с тем в русской философской! и общественной мысли
XIX — начала XX в. происходила весьма интенсивная полемика
между сторонниками идеи примата морали над правом и защит-
никами идеи приоритета права сравнительно с нравственностью.
К этой захватившей обширные сферы русской культуры полемике
добавлялись и дискуссии о возможности построения систематиче-
ской философии права. Развитие дискуссии в России осложнялось
тем обстоятельством, что славянофильское крыло интеллигенции
проповедовало идею чуждости русскому духу не только права, но
теоретико-правовой и философско-правовой доктрины, противо-
поставляя им христианские нравственные принципы в их право-
славном варианте.
А. Хомяков писал:
Понятие об обязанности находится в прямой зависимости от обще-
го понятия человека о человеческой и всемирной нравственной ис-
тине и, следовательно, не может быть предметом, отдельным для
самобытной науки... Наука о нравственных обязанностях, возво-
дящих силу человека в право, не только находится в прямой зави-
симости от понятия о всемирной истине... но составляет только
часть из его общей системы философской или религиозной1 2.
Концепции политического радикализма
В XIX в. начинается эпоха российского политического радикализма,
который проходит несколько стадий: декабризм, революционный
демократизм, народничество и русский марксизм.
1 Соловьев Э /О Прошлое толкует нас. М.. 1991. С.230.
2 Хомяков А Поли собр соч М, 1911 С 15.
57
Как отмечает А.Ф Замалссв,
просвещение подготовило радикализм: «слово» было сказано, оно
разожгло умы и воспалило сердца. Русское обшество жаждало «де-
ла», мечтало освободиться от «внутренних турок» — самодержавия
и крепостничества. Подтверждалась старая истина: сперва нация
создает литературу, которая формирует обшественное сознание, за-
тем наступает революция1.
Наиболее выдающимися среди декабристов теоретиками, разра-
ботавшими идеологию движения, были П. Пестель (1793—1826) —
глава Южного общества декабристов, автор «Русской правды» —
республиканского проекта конституции; поэт К. Рылеев (1795—
1826) — один из организаторов восстания в Петербурге; писатель и
литературный критик А Бестужев (1797—1837); В. Раевский (1795—
1872); Н. Муравьев (1796—1843) — глава «Северною общества», ав-
тор трех проектов конституции, написанных в монархическом духе;
Н. Крюков (1800—1854); И. Горбачевский (1800—1869); А Барятинский
(1793-1844); И. Якушкин (1793-1857), П. Борисов (1800-1854), М. Лунин
(1787—1845); писатели-экономисты Н. Бестужев (1791 — 1855), Н. Тур-
генев (1789—1871); С Муравьев-Апостол (1796—1826).
Вопрос о форме государственной власти после победы восста-
ния был предметом ожесточенных споров внутри тайных организа-
ций декабристов. Пестель считал республику единственной формой
правления, которая может обеспечить России порядок и процвета-
ние. «Я сделался в душе республиканец, — говорил в своих показа-
ниях Пестель, — и ни в чем не видел большего благоденствия и
высшего блаженства для России, как в республиканском правле-
нии». Более умеренная часть декабристов во главе с Н. Муравьевым
выдвигала требование конституционной монархии.
Революционным политическим задачам переустройства русского
общества декабристы стремились дать философское обоснование.
В свою очередь, к вопросам философии они подходили с точки зрения
практических задач революционной борьбы. Декабрист Н. Крюков
отмечал, что задача философии заключается в изыскании истины, а
истина нужна для того, чтобы «содействовать к благополучию моего
отечества». Знание философии даст возможность бороться с пред-
рассудками, религиозными суевериями, мешающими завоевать лю-
дям счастье на земле. Разум, утверждал Крюков, «есть единствен-
ный светильник, которым мы должны руководствоваться в жизни
сей; а потому первый долг наш состоит в том, чтобы просветить
свой разум, очистив его от вредных предрассудков»1 2.
1 Залинеев А.Ф. Курс истории русской философии. М.. 1995. С. 84
2 Избранные социально-политические и философские произведения декабристов.
М . 1951 Т 2 С 400
58
Пример декабристов, хотя и трагический, оказал воодушев-
ляющее воздействие на русское обшество: в 1840—1860-е годы на
арену революционной борьбы выдвинулась новая общественная
сила — разночинство. Вдохновителем этого направления стал
Виссарион Григорьевич Белинский (1811 — 1848). Благодаря ему из-
менились представления о сущности революции — это уже не
правительственный переворот, не захват власти, как думали де-
кабристы, это война, истребление угнетателей ради будущего
блага угнетенных
Александр Иванович Герцен (1812— 1870) разработал теорию русского
социализма. ставшую основой идеологии революционной демокра-
тии. Эта теория провозглашала право каждого на землю, общинное
владение ею и мирское самоуправление. Герцен полагал. что для
осуществления этих идеалов вовсе не обязательна революция, дос-
таточно реформ, мирных преобразований. Существование кресть-
янской обшины, по его мнению, является залогом того, что Россия
может построить социализм не только мирным путем, но и минуя
капитализм.
Германская община пала, — писал Герцен, — встретившись с дву-
мя социальными идеями, совершенно противоположными общин-
ной жизни: феодализмом и римским правом. Мы же. к счастью,
являемся со своей общиной в эпоху, когда протпвообшинная ци-
вилизация гибнет вследствие полной невозможности отделаться, в
силу своих основных начал, от противоречия между правом лич-
ным и правом общественным Почему же Россия должна лишиться
теперь своей сельской обшины. если она сумела сберечь ее в про-
должении всего своего политического развития, если она сохрани-
ла ее нетронутой под тягостным ярмом московского царизма, так
же как под самодержавием — в европейском духе — императоров? Ей
юраздо лете отделаться от администрации, насильственно насажден-
ной и совершенно не имеющей корней в народе, чем отказаться от
общины1.
Вслед за Герценом теорию русского, или крестьянского, социа-
лизма разрабатывал Николай Гаврилович Чернышевский (1829—1889).
Он также считал возможным для России миновать капитализм, не-
посредственно перейти к социализму. К такому убеждению его
приводил анализ поземельных отношении на Западе, который он
осуществил на основе гегелевской диалектики. Чернышевский вы-
соко ценил идею немецкого философа о том, что высшая степень
1 Утопический социализм М , 1982 С 401—402.
59
развития по форме сходна с его началом Поскольку же низшей
формой поземельных отношения является общинное владение зем-
лей, постольку и высшая форма этих отношений также представля-
ет собой общинное владение.
Российский консерватизм Противниками политических радика-
лов выступали русские консерваторы Основоположником идеоло-
гии российского консерватизма считается Николай Михайю-
вич Карамзин (1766—1826), изложивший свои политические взгляды в
«Историческом похвальном слове Екатерине 11» (1801). а также в «За-
писке о древней и новой России в ее политическом и гражданском
отношениях», написанной в 1811 г. и адресованной Александру I.
В «Записке» Карамзиным были сформулированы многие важ-
нейшие положения консервативной идеологии. Это своего рода ма-
нифест первой «волны» русского консерватизма, в котором начина-
ется преодоление русской мыслью интеллектуальной зависимости
от европейского Просвещения.
Карамзин считает утопичными претензии просветителей создать
новое, совершенное общество на началах разума' «все смелые тео-
рии ума, — полагает мыслитель, — должны остаться в книгах, уч-
реждения древности имеют магическую ситу, которая не может
быть заменена никакою силою ума»1.
Относя к таким «древним учреждениям» традиционную для ев-
ропейских государств монархию, Карамзин нс приемлет республики
как формы правления, порожденной «злым духом Французской ре-
волюции»1 2 *. Современное мыслителю состояние европейского об-
щества, в котором народные добродетели отживают свой век, заме-
няясь «действием личных страстей, злобного и безумного эгоизма»,
не располагает, по его мнению, к установлению представительных
учреждений1. По его мнению, «без высокой народной! добродетели
республика стоять не может»4, «республика без добродетели и ге-
ройской любви к отечеству есть неодушевленный труп»5
Подобно европейским консерваторам, Карамзин отвергал прин-
ципиальную необходимость революционных изменений в жизни
общества:
1 Карамзин НМ' Избр соч В 2 т М ; Л . 1964 Т 2 С 265
2 Там же С. 279
-1 Там же С. 278
4 Там же
5 Карамзин Н М. Историческое похвальное слово Екатерине 11 // Ермашов Д В .
Ширинянц А.А. У истоков российского консерватизма Н М Карамзин. М .
1999 С 93
60
Всякое гражданское общество, веками утвержденное, есть святыня
для добрых граждан. Всякие же насильственные потрясения ги-
бельны, и каждый бунтовщик готовит себе эшафот. Легкие умы
думают, что все легко, мудрые знают опасность всякой перемены и
живут тихо. Новые республиканцы с порочными сердцами! — вос-
клицает Н.М. Карамзин. — ... Безначалие хуже всякой власти!1.
Карамзин заложил основы правовой доктрины консерватизма. Осо-
бым объектом его критики становится деятельность М.М Сперанского,
в частности подготовка реформатором проекта Гражданского Уло-
жения, в котором при «множестве ученых слов и фраз, почерпну-
тых в книгах», Карамзин не увидел «ни одной мысли, почерпнутой
в созерцании особенного гражданского характера России»: «Никто
из русских, читая сей проект, не догадался бы, что он читает наше
Гражданское Уложение, если бы не стояло того в заглавии». Усмот-
рев в проекте «перевод Наполеонова кодекса», Карамзин указывает
императору на то, что «благодаря Всевышнего мы еще не подпали
железному скипетру сего завоевателя»: «Для того ли, — недоумевает
мыслитель, — существует Россия как сильное государство около
тысячи лет, для тою ли около ста лет трудимся над сочинением
своего полного Уложения, чтобы торжественно перед лицом Евро-
пы признаться глупцами и подсунуть седую нашу голову под книж-
ку, слепленную в Париже шестью изи семью экс-адвокатами и экс-
якобинцами1 2
Таким образом, Карамзин приходит к идее характерного для
консервативного миросозерцания традиционализма, поскольку по-
лагает, что «законы народа должны быть извлечены из его собст-
венных понятий, нравов, обыкновений, местных обстоятельств»3
Историк-мыслитель нс приемлет просветительский дух априорного,
не опирающегося на исторический опыт и народные обычаи «зако-
ноделания», позволяющий «умам легким» думать, что «надобно
только велеть, — и все сравняется». Только время, по .мнению ис-
торика, «подвигает вперед разум народов, но тихо и медленно: беда
законодателю облетать его»4.
Один из крупнейших идеологов российского консерватизма —
Лев Александрович Тихомиров (1852—1923). В 1888—1889 гг. он, бу-
дучи народовольцем, за границей порывает с революционным дви-
жением и возвращается с царского разрешения в Россию пламен-
ным монархистом, каковым он и оставался до конца своих дней.
1 Карамзин Н М Избр соч.. В 2 т. М . Л . 1964. Т. I. С 382—383.
2 Карамзин Н М. Записка о древней и новой России. СПб , 1914 С. 106—108
3 Там же С. 107
4 Карамзин Н М Избр соч Т 2 С 293
61
В конце XVIII века, — писал он, — передовые представители со-
циальной мысли сознавали себя пред некоторой «новой эрой», ко-
торая хоронила все старые «предрассудки» и впервые ставила чело-
вечество на настоящую дорогу, «разумную» и вместе с тем «естест-
венную» Эти два понятия сливались в чем-то несказанно сильном
и великом Горделивое чувство радости наполняло тетда сердца
людей перед тем, что казалось великим, еще небывалым открове-
нием разума. ...С этой поры горделивых мечтаний прошло сто лет.
Два века, нс жался ни крови, ни нервов, работали над осуществле-
нием царства свободы и равенства Либеральный демократизм,
олицетворивший новые принципы, сделался господствующим на
всем пространстве европейской культуры. Политическая и соци-
альная жизнь народов переделана сверху донизу. Но тяжко было
бы пробуждение кою-нибудь из пророков XVIII в, если бы он
мог, восстав из гроба, посмотреть на действительность осуществ-
ленных .мечтаний его1.
Консервативный настрой Тихомирова проявился в его критиче-
ском отношении к революционным преобразованиям действительно-
сти, причем либеральные правовые идеалы культуры Нового времени,
по его мнению, являются источником революционной энергии.
Ошибаются те, которые видят в XVIII—XIX веках возрождение ан-
тичных государственных идеи Язычник был практичен Его идеи
не усложнялись христианскими стремлениями к абсолютному. Его
общество могло развиваться спокойно Участь же общества христи-
анского по нравственному липу личности, но олрекшегося ол Хри-
ста в приложении своих нравственных сил, по справедливому вы-
ражению И С. Аксакова, сводится к вечной революции К этому
привела и попытка XVIII века создать новое общество. Философия
успела поставить такой идеал общества, пред которым личность,
выработанная восемнадцатью веками христианского воздействия,
согласилась преклониться. Но что же это за общество? Чистый
мираж1 2
Социальному миражу либеральной демократии Тихомиров стре-
мится противопоставить концепцию монархической государствен-
ности До появления его труда «Монархическая государственность»
русской консервативной мысли не удавалось систематизированное
изложение своего представления о той нише, которую в жизни го-
сударства надлежит занять праву Не удалось этого сделать п славя-
нофилам. «Вообще разнообразная работа славянофилов, — полагал
1 Тихомиров ЛА. Социальные миражи современности // Традиции и русская
цивилизация М . 2006. С 200—201.
2 Там же С. 207
62
Тихомиров, — очень многосторонне подготовляла почву для поли-
тического учения, хотя все-таки не создала его»1.
Возможность создания философско-правовой доктрины Тихоми-
ров объясняет «врожденностью у людей идеи цели, порядка, идеи
того, что должно быть» Оттого он не становится на сторону тех
представителей консерватизма, в частности К.П. Победоносцева,
которые в правовых теориях видели нечто бесполезное и даже опас-
ное для законотворчества и общественной жизни в целом Болес
того, мыслитель указывает:
Пока наш нравственно-религиозный идеал находится в некотором
тумане или даже оказывается, по нашему мнению, несостоятель-
ным, до тех пор Монархия может представляться сознанию только
как абсолютизм, т.е. как власть, ничем не ограниченная. Монар-
хия, как объяснено выше, ограничена содержанием своего идеала:
если идеал неясен и потому бездейственен или если он совсем ис-
чез, то власть уже действительно ничем не ограничена и делается
абсолютистской1 2
Монархический принцип, по его мнению, «держался у нас по-
прежнему голосом инстинкта, но разумом не объяснялся»3. Поэто-
му и русская государственно-правовая мысль оказалась «наиболее
подражательной, наиболее проникнутой простым списыванием
идей европейских»4, а потому — в соответствии с ходом государст-
венной мысли Европы — принимала характер конституционный,
была проводником идеи антимонархической, демократической.
Монархические же идеи Карамзина Тихомиров характеризовал как
«голос чувства, которое Карамзин имел в своем сердце и хотел за-
тронуть в сердце государя»5. «Чувство инстинкта, — отмечает Тихо-
миров, — проявлялось в России постоянно, достаточно, но созна-
тельности, теории царской власти и взаимоотношений Царя с на-
родом — очень мало»6
Две тенденции российского
философского идеализма
На рубеже XX столетия в России получили признание новые формы
философского идеализма, в котором проявились две различные тен-
денции. Первая была представлена различными вариантами метафи-
1 Тихомиров jl.A. Монархическая государственность. М„ 2006. С. 280.
2 Там же С. 276
3 Там же С. 276-277.
4 Там же С. 277
5 Там же С. 278
6 Там же
63
эймсского н мистического идеализма (В.С. Соловьев, Б.Н Чичерин),
вторая — сторонниками ориентировавшегося на неокантианство на-
учно-философского идеализма (Б.А. Кистяковский).
Поворотным этапом в развитии русской философско-правовой
мысли стало учение Владимира Сергеевича Соловьева (1853—1900).
«Два мотива, — отмечают И.А. Исаев и Н.М. Золотухина, — приве-
ли философа к новой для него проблематике: разрыв со славяно-
фильскими иллюзиями о ненужности права для “благословенных
Богом народов” и критика учения Л. Толстого, утверждавшего, что
право всегда и при всех условиях вредно и безнравственно»1.
Первоначально Соловьев еще находился под влиянием Канта
и Шопенгауэра, определяя право как чисто негативный принцип,
устанавливающий внешние границы для свободной деятельности1 2
И непосредственно с критики этого воззрения мыслитель начинает
свои философско-правовые размышления в «Оправдании добра» и
в «Праве и нравственности». Право, отмечает Соловьев, нс должно
отрываться от нравственности — это несет угрозу самой нравствен-
ности и нс разрешает проблему права. «Все попытки определить
право через полное противопоставление сфер права и нравственности
и путем пренебрежения их общей! основой оказались несостоятель-
ными»3. Ни противопоставление запрета и дозволения, ни проти-
воположность внутреннего и внешнего не выдерживают критики —
ведь внутреннее нс может быть отделено от внешнего ни в праве,
ни в нравственности. Внутреннее и внешнее суть один длительный
процесс, а запрет и дозволение одинаково распространяются на обе
эти сферы. Поэтому решение этой проблемы нужно искать в со-
вершенно противоположном направлении: пытаться взаимоутвер-
дить право и нравственность на их обшей основе.
Соловьев стал рассматривать право как реализованную нравст-
венность. как гарантированный минимум морали. В его «Оправда-
нии добра» право определяется как инстанция «принудительного
осуществления минимального добра», необходимая для того, чтобы
«мир», лежащий во зле, до времени не превратился в ад. «Право, —
писал Соловьев, — есть принудительное требование реализации
определенного минимального добра, пли порядка, нс допускающего
известных проявлений зла»4.
1 Исаев И.А., Золотухина НМ История политических и правовых учении Рос-
сии. М . 2003 С 319
2 Соловьев В С Собр соч СПб Иза т-ва «Общественная польза» Б г Т. 2.
С 150—152
3 Там же Т 7 С 507
4 Соловьев В.С Оправдание добра М , 1996 С 329
64
Многие русские философы нс согласились с концепцией Соловьева
Как отмечал Б Н Чичерин,
право не есть только низшая ступень нравственности, как утвер-
ждают морализирующие юристы и философы, а самостоятельное
начало, имеющее свои собственные корни в духовной природе
человека. Эти корни лежат в потребностях человеческого обще-
жития1
Свое определение права Чичерин формулировал так:
право сеть внешняя свобода человека, определяемая общим за-
коном1 2.
В отличие от нравственности, подчеркивал он, право есть при-
нудительное начало общественной жизни.
Идеи русского либерализма, ориентированною на становление и
развитие правового государства, прав личности, права на достойное
существование, противоречили правовому нигилизму и этическому
абсолютизму, характерных для национальной мировоззренческой
позиции по отношению к праву, правовой культуре. Поэтому «для
русских либералов конца XIX — начала XX века, — отмечал
А. Балицкий, — традиция пренебрежения к праву была той частью
национального наследия, которую они стремились не только объ-
яснить, но и преодолеть»3.
Основная тенденция либеральной философии и теории права
этого периода — стремление к «автономизации права» Это означа-
ло попытку выделить право из смежных, родственных сфер регуля-
ции человеческого поведения, прежде всего нравственности, рели-
гии, признание ценностной природы права «Эта основная линия
русской философии и теории права, — отмечают Е.Д Мслешко и
Р.Н. Макаров, — рождает много прогрессивных идей, которые по-
ставили русский либерализм наряду с прогрессивными гуманисти-
ческими направлениями мировой либеральной мысли»4.
В силу практических обстоятслютв основные черты русской
юриспруденции второй половины XIX — начала XX в сформиро-
вались под определяющим влиянием правового позитивизма, нахо-
дящегося под прицелом постоянной критики со стороны русской
1 Чичерин Б.Н. Философия iipiitni. М.. 1900. С. 89.
2 Там же. С 84
3 Ватцкий А Нравственность и право в теориях русских либералов конца XIX —
начала XX века // Вопросы философии. 1991 № 8 С 26
4 Мекшко ЕД.. Макаров PH Идея синтеза морали и права в теории федерализ-
ма А С Ященко Тула, Изд-во ТГПУ им ЛН Толстого, 2003 С 26
65
духовной традиции «Юридический позитивизм, — отмечает
В.Ю. Тихонравов, — определил профиль российского правового
развития. Но именно здесь, в России, духовная атмосфера которой
не совсем благоприятствовала фетишизации юридических норм,
появились яркие критики, ниспровергатели юридического позити-
визма, а на переломе двух веков возникли многочисленные и раз-
нообразные его альтернативы»1.
Реакцией на распространение юридического позитивизма стало
формирование школы нравственного идеализма в русской филосо-
фии права. Павел Иванович Новгородцев (1866—1924), анализируя
особенности русской философии права, особо отмечал сс самобыт-
ные черты, коренным образом отличающие ее от западноевропей-
ской. Это связано со специфическим характером русского мировоз-
зрения, системой ценностей и русской культурой. Понимание права
в русской философии тесно связано с культурными традициями
народа, с его нравами и обычаями. Как часть культуры право — »то
духовное и религиозное творчество всего народа, которое может
быть действенным только в том случае, когда право будет связано
с религией и нравственностью. Именно через эту связь проявля-
ется особое «отношение народа к высшим тайнам и задачам жиз-
ни», в которых «западная философия права еше не увидела для
себя проблемы»1 2.
Но как именно право должно быть связано с нравственностью и
религией9 В русской культуре, по мнению Новгородцева, судьба
права и государства зависит в первую очередь от того, в какое от-
ношение человек ставит себя к Богу Поэтому «не конституции, а
релшии образуют высший продукт духовного творчества и высшую
цель жизни Нс государство, а церковь воплощает с величайшей
глубиной и полнотой истинную цель истории и культуры»3 Вместе
с тем главная задача нравственного идеализма как продолжателя
традиций классической естественно-правовой школы виделась в
создании «идеальных начал правообразования в их неразрывной
связи с моральной философией». Основные принципы этого на-
правления прослеживались в положениях о «безусловном значении
личности», в утверждении нравственной основы права, «его чистого
идеального значения» 4.
Исследователи отмечают, что последнее слово в истории доре-
волюционной правовой мысли осталось всс-такп за позитивистами.
1 Тихонравов Ю В Основы фитософии права. М . 1997. С.383
2 Новгородцев П И. О своеобразных элементах русской философии права // Со-
чинения П И Новгородцева М , 1995 С 374
3 Там же С. 376
4 Новгородцев П.И Указ соч С 305.
бб
Начало столетия было для России очередным смутным временем,
жестоким, несправедливым, полным насилия как со стороны масс,
так и со стороны правительства, подавившего революцию ценой
большого кровопролития. «Либеральная интеллигенция, — отмечает
Ю В. Тихонравов, — испытала ужас и потрясение, увидев беспоч-
венность всякого рода идеалистических построений в качестве ука-
заний для реальной жизни, осознав глубокий разрыв между образом
нравственно автономной личности, несущей в себе высокие соци-
альные императивы, и бунтуюшей эмпирической личности, озлоб-
ленной, склонной к разрушению и саморазрушению Вее эти слож-
нейшие интеллигентские реакции достаточно ярко выразились в
философии знаменитых “Вех”»1.
В правовой науке создалась блаюнриятная ситуация для свое-
образного реванша этатистского позитивизма с его правопонима-
нием, основанным на идеях государственного авторитаризма и
государственного принуждения. Именно в позитивизме вновь уви-
дели средство разоблачения иллюзий. В такой ситуации появилась
теория права Габриэля Феликсовича Шершеневича (1863—1912), по-
жалуй, самого яркого представителя позитивизма в России. «Пра-
во, — заявлял он, — есть функция государства, н потому логиче-
ски оно немыслимо без государства и до государства1 2. Право дер-
жится авторитетом государства, государственная власть есть тот
начальный факт, из которого исходят нормы права. Солидаризи-
руясь с известной формулой Р. Иерпнга «право есть хорошо по-
нимаемая политика силы», Г.Ф. Шсршснсвич всячески акценти-
ровал в своем правопонимании силовой момент, видел в праве по
преимуществу насильственный институт, используемый властью в
своих интересах.
Вопрос о праве, силе и насилии ставился в России в широком
культурном контексте от толстовского «непротивления злу силою»
до «сопротивления злу силою» И А Ильина и марксистского уче-
ния о революционном насилии. Однако Шершеневпч попытался
придать этой многосторонней дискуссии юридическую направлен-
ность На развитие философии права, отмечал он, оказало влияние
одно важное обстоятельство — это историческое разобщение между
философией! права и юридическими науками Юристы занимались
систематизированием и толкованием норм права, а философия пра-
ва разрабатывалась учеными, по преимуществу не причастными к
правоведению.
1 Тихонравов Ю В Указ соч. С 3X6
2 Шершеневич ГФ Общая теория права М , 1911 С 310
67
Юристы изучали право в его фактическом состоянии, нс зада-
ваясь мыслью о том, каким оно может или должно быть, а филосо-
фы создавали идеальное право, нс зная, что такое право в действи-
тельной жизни и как применяются его нормы1. Собственно юриди-
ческое право должно трактоваться с позиций юридического позити-
визма, согласно которому только государство является источником
права. «Для признания за нормами правового характера, — полагал
Шсршенсвич, — необходимо организованное принуждение, которое
только и способно отличить нормы права от всех иных социальных
норм и которое может исходить только от государства»1 2.
Г.Ф. Шершеневича, выражавшего в данном случае мнение мно-
I их профессиональных юристов, тревожило чрезмерно расшири-
тельное толкование права — распространение названия «право» на
другие отношения, которые не подпадают пол действие права или
подпадают только отчасти «Расширение права, — писал он, — про-
изводится главным образом за счет нравственности. Право часто
приписывает себе то, что на самом деле создастся и поддерживается
моралью, не так заметно для глаза, но зато гораздо прочнее»3 По-
этому философия права должна четко отграничивать правовое от
неправового.
Господствующее место в отечественной философии начала XX в.
заняли дискуссии об историческом пути развития России и роли
русской интеллигенции в этом развитии. Наибольшую известность
получил сборник с символическим названием «&хи» (1905). Его
авторами были известные отечественные писатели, философы, пуб-
лицисты П.Б. Струве, М.О Гершензон, Н.А Бердяев, С.Н. Булгаков,
С Л. Франк, А.С. Изгоев, Б.А. Кпстяковский.
Целью «Вех» стала нелицеприятная историческая критика по-
ложения и роли русской интеллигенции в русской действительно-
сти, анализ особенностей нравственной, культурной и релшиозной
жизни России Одним из первых русских мыслителей, осознавших
опасность дискредитации идеи права как якобы ложной иллюзии,
стал известный российский правовед Богдан (Федор) Александрович
Кистяковский (1868—J920). который всесторонне проанализировал
причины и последствия нечувствительности к праву, свойственной
миросозерцанию российской интеллигенции, и попытался дать от-
вет на фундаментальный вопрос российской культуры — в чем
именно заключается ценность права?
1 Шершеневич ГФ Указ соч С 15—16.
2 Там же С. 32
3 Там же С 17
68
Этот вопрос имеет вполне определенный смысл в контексте
русской культуры, если ее квалифицировать как культуру, ориенти-
рованную на абсолютные ценности Значение права, содержание
которого зависит от изменчивых экономических и социальных ус-
ловий, содержит момент относительности и в силу этого обстоя-
тельства не может рассматриваться в одном ряду с духовными цен-
ностями, претендующими на статус абсолютных ценностей, а
именно с научной истиной, нравственным совершенством или ре-
лигиозной святыней.
Относительность права дает повод приписывать ему О1раничен-
ную ценность. Одни российские юристы и философы вслед за
В.С. Соловьевым видели в праве только этический минимум, дру-
гие вслед за юристами-практиками и теоретиками типа Р Иеринга
считали неотъемлемым элементом права принуждение, т.е. насилие.
Если это так, то, как вполне обоснованно отмечает Кпстяковский,
«нет основания упрекать нашу интеллигенцию в игнорировании
права. Она стремилась к более высоким и безотносительным идеа-
лам и могла пренебречь на своем пути этою второстепенною цен-
ностью»1. Действительно, заслуживает ли упрек в правовом ниги-
лизме серьезного внимания, если право представляет собой всего
лишь принуждение со стороны государства или этический минимум
человеческого поведения?
Если этот упрек оправдан, то право должно представлять собой
нечто более ценное и значимое сравнительно с принуждением пли
этическим минимумом. И Кистяковскии это обстоятельство пре-
красно понимает, поскольку приходит к выводу о том, что русская
интеллигенция совершенно неверно оценивает культурное значение
права. Духовная культура, утверждает он. состоит нс из одних цен-
ных содержаний, значительную часть культуры составляют ценные
формальные свойства интеллектуальной и волевой деятельности.
Таким образом, русская интеллигенция в своем этическом макси-
мализме и бескомпромиссном искании правды недооценивает, а
скорее даже пренебрегает и презирает особые ценности культуры —
формальные ценности. Из всех же формальных ценностей именно
право в силу конкретности, «осязаемости» своей формы играет са-
мую важную роль в жизни человека и общества.
Какую именно? Кпстяковский весьма ценил дисциплинирую-
щие аспекты права.
1 Кпстяковский Б.А В защиту права (Интеллигенция и правосознание) // Вехи
Из глубины М . 1991 С 61
69
Право в гораздо большей степени дисциплинирует человека, — пи-
сал он, — чем логика и методология или чем систематические уп-
ражнения воли. Главное же, в противоположность индивидуально-
му характеру этих последних дисциплинирующих систем право —
по преимуществу социальная система, и притом единственная со-
циально дисциплинирующая система. Социальная дисциплина
создается только правом дисциплинированное общество и обще-
ство с развитым правовым порядком — тождественные понятия1
По мнению же Кистяковского, русская интеллигенция никогда
не придавала праву какой-либо ценности, поэтому и ее правосоз-
нание стоит на довольно низком уровне развития Показателем это-
го обстоятельства является тот факт, что в русской литературе нс
имеется ни одного трактата или этюда о праве, которые имели бы
общественное значение, а нс оставались достоянием одних только
специалистов.
3.3. Философия права
Русского зарубежья
Русская эмиграция первой волны представляла собой сложный
конгломерат сил и течении — от меньшевиков и эсеров «слева» до
крайних монархистов «справа», между которыми разгорались ост-
рейшие идеологические споры вокру| извечных русских вопросов —
«Кто виноват?» и «Что делать дальше?». Ответы на эти вопросы бы-
ли различными, так как каждая партия, прежде всего, обусловлена
своими критериями социально-политического и идейно-нравствен-
ного характера.
В среде русской эмш рации в 1920-е годы возникло движение,
получившее название «сменовеховство». Политическая составляю-
щая «сменовеховства» была недостаточно выраженной, но в прин-
ципе заключалась в возможности признания произошедших в Рос-
сии политических изменений
Евразийство. Н.Н. Алексеев Одним из направлений «сменове-
ховства» было евразийство, заявившее о себе в 1921 г. выходом
сборника «Исход к Востоку Предчувствия и свершения Утвержде-
ние евразийцев» Русским эмигрантам (П. Савицкому, II Трубецкому,
Г. Флоренскому и др.), входящим в эту' группу, удалось выразить
свои идейные установки «сменовеховства» в систематическом виде.
В основе учения евразийцев лежали четыре идеи:
(1) утверждение особых путей развития России как Евразии (на-
роды российского мира не есть ни европейцы, ни азиаты);
1 Кистяковский БА Указ соч С 62.
70
(2) обоснование идеалов на началах православия (православие —
единственное правомерное выражение христианства; все осталь-
ные религии есть формы «потенциального православия»);
(3) идея культуры как симфонической личности (ни индивид,
пи выражение их совокупной воли через выборы не отра-
жают подлинных интересов народа; народ — это единство
прошлых, настоящих и будущих поколений);
(4) признание необходимости такого государственного устрой-
ства, которое обеспечивало развитие страны по пути к ее
идеалам (государство — это своеобразная «церковь», которая
есть плоть от плоти народа, но отличается большей спло-
ченностью и организованностью),
Россия в глазах евразийцев есть особый, совершенно уникаль-
ный культурно-исторический и политико-экономический мир. На-
стаивая на идее полицентрпчности культур, они отрицали всеоб-
щий характер исторического развития, отвергали идею общечелове-
ческих ценностей. В частности, Н.С Трубецкой подчеркивал, что те
ценности, которые Запад выдает за общечеловеческие. — суть за-
падные, «романо-германские» ценности, а общечеловеческая куль-
тура есть всего-навсего романо-германская культура, которую Запад
всеми силами старается внедрить во все остальные национально-
государственные образования. Россия не исключение. Петр 1 начал
дело нивелирования национальной самобытности, подгоняя ее под
романо-германские стандарты. России же никогда никого не нужно
бы ю «догонять», нужно было стремиться быть «самой собой», а это —
непросто Россия во многом не смогла это осуществить, за что по-
платилась революцией. Ибо революция есть факт, окончательно и
бесповоротно доказавший гибельность разрыва между верхами и
низами российского общества. Вестернизированные верхи так и не
смогли стать подлинными европейцами, зато для народа оказались
совершенно чужими и чуждыми. Революция, полагали евразийцы,
началась не в 1917 г., а по крайней мерс с эпохи Петра 1. Больше-
визм же есть последняя и крайняя форма западничества. «Как умы-
сел, — писал П.Н. Савицкий, — русская революция есть осуществ-
ление прилагаемого к России европейского “просвститсльства-об-
л и ч ител ьства” »1.
Большевистская революция подготовила Россию к ее новой ис-
торической роли всемирного масштаба — вождя за освобождение
колониального мира от культурного империализма развитых стран
Запада В основе общеевразийской культуры лежит «турапский
элемент», свойственный в той или иной степени всем «уралоалтай-
ским» народам — тюркам и монголам, угро-финнам и маньчжурам.
1 Савицкии ПН Дв1 .мира // На прях. Утверждение свразиицсв Кд. 2. Берлин.
1922 С 17
71
народам Крайнего Севера России п самому русскому народу, пред-
ставляющему собой надэтническое и межэтническое образование.
Национальное своеобразие русской культуры, сложившейся в
результате «тураннзации» византийской традиции и представляю-
щей собой средоточие всей евразийской цивилизации, полагали
евразийцы, во всем противостоит западноевропейской культуре и
цивилизации: континент противоположен оксану: кочевническая
степь противостоит неподвижной оседлости; близость к природе и
ландшафту отлична от техницизма п искусственности европейской
цивилизации; живые интуиции и прозрения противостоят сухому
рационализму; коллективизм — индивидуализму, государствоцен-
тризм и идсократия — демократическому плюрализму и идейному
либерализму.
Одним из наиболее известных философов права евразийсша
был Николай Николаевич Алексеев (1X79—1964). Поставленная самим
временем задача, которой руководствуется философия права Алек-
сеева, — оправдать право. Современная философия права, отмечал
он, сравнительно редко ставит старый вопрос об отношениях спра-
ведливости как объективного порядка к справедливости как добро-
детели
Современному правосознанию, воспитанному на теории позитивно-
го права, — пишет он, — особо родственна мысль, что для уста-
новленного положительного правопорядка совершенно безразлич-
ны какие-либо личные добродетели. ...Право возможно даже в ми-
ре дьяволов — так можно выразить этот взгляд, доводя до крайно-
сти разделения внешнего и внутреннего момента в праве1.
Сомнительно, чтобы такое соотношение между внутренним и
внешним имело место в нормальной правовой системе и чтобы оно
соответствовало идее справедливости Раз носителем этой идеи мо-
жет быть не только «целое», но и отдельные лица, очевидно, между
этими двумя стихиями должно существовать какое-то соответствие.
Нормальная правовая система должна предполагать, что установ-
ленный сю объективный порядок справедливости находит какое-то
отражение во внутренней духовной жизни членов правового обще-
ния, что этот порядок согласуется как то со справедливостью как
внутренней добродетелью1 2.
И.А. Ильин Стремление к осмыслению «внутренней», духовной
сущности права было характерно для крупнейшего философа рус-
ского зарубежья Ивана Александровича Ильина (1883—1954), кото-
рый отстаивал объективное значение права, категорически отвергая
1 Алексеев Н Н Основы философии права СПб . 1999. С 126.
2 Там же С 127
72
как этатистские воззрения юридических позитивистов, так и реля-
тивистские и субъективно-психологические теории.
На формирование философско-правовых воззрений Ильина
оказали определенное влияние идеи Гегеля, в частности фундаменталь-
ное положение о духовной природе права стали основой формирования
собственной философско-правовой и социально-философской концеп-
ции русского мыслителя. Вместе с тем Ильин, отмечая, что фило-
софия права Гегеля представляет собой естественный результат его
метафизики, признает, что юристу «все это учение может показать-
ся сначала бесплодной и ненаучной фантазией»1. И все же фило-
софско-правовое учение немецкого мыслителя он считает очень
глубоким.
Эта глубина определяется тем, что Гегель трактует право и нравст-
венность, исходя из особого предметного опыта, но сосредоточива-
ется мри этом не на данных привычного юристу и общедоступно-
го, повседневного правового опыта, а на «духовной» сущности и на
«духовном» значении правовых и нравственных состояний1 2.
Таким образом, собственная концепция духовной природы пра-
ва формируется Ильиным на основе идей Гегеля. Однако не следует
видеть в русском мыслителе лишь комментатора гегелевских идей
Его собственная фитософско-правовая позиция формировалась под
влиянием российского исторического и культурного контекста, а кро-
ме того, одной из целей мыслителя было создание новой теории
права, которая, сохранив идею духовной природы права, могла бы
стать основой практической юриспруденции.
В период Февральской революции 1917 г. в России Ильин вы-
ступал как приверженец идеалам классического западного либера-
лизма, выдвшаюшего на первый план свободу личности и идею
демократического самоуправления. Он признавал неизбежность ре-
волюции в случаях, когда старое устройство жизни «придает себе
особую неотменяемость». Но катастрофа, которой закончилась ре-
волюция, заставила Ильина задуматься над тем, годятся ли для Рос-
сии принципы политического устройства, прошедшие проверку в
Западной Европе. Начиная с 1922 г., еще находясь в Советской
России, он начинает оценивать революцию негативно, полагая, что
в ней наглядно проявились дефекты правосознания русского наро-
да: слабое чувство собственного достоинства, неспособность к са-
модисциплине, недостаток уважения и доверия к другим.
В эмиграции взгляды Ильина быстро эволюционировали в сто-
рону национал-монархического консерватизма, что выразилось в
наиболее значительной его работе «О сопротивлении злу силою», в
1 И1ьнн И.А Философия Ге1сля как учение о конкретности Eoia и человека
С 297
2 Там же
73
которой он целиком сконцентрировался на познании пути человека
в мире.
Поскольку на человеке лежит ответственность за торжество бла-
гого начала в мире, люди должны понять задачи, стоящие перед
ними, и выбрать пути их решения. Главная из этих задач — борьба
со злом в себе и в мире Принятие каждым человеком решения
участвовать в этой борьбе является основным условием стабильно-
сти политического порядка.
В борьбе со злом человек должен применять меры физического
и психического принуждения, в том числе «помогая» друг другу.
Ильин пересмотрел свои взгляды относительно задач и функций
государства Если в ранних работах он рассматривал государство
только как орудие права, призванное гарантировать стабильность
правовых отношений между людьми, то теперь на первый план вы-
ходит борьба с земным злом и несовершенством человека.
Исторический опыт человечества, писал Ильин, показывает, что
авторитет положительного права и создающей его власти покоится
не только на общественном договоре, не только на признанных
полномочиях законодателя, нс только на воздействии приказа и
угрозы, но прежде всего на духовной правоте, или, что то же самое,
на «содержательной верности издаваемых повелений и норм». В
отличие от всякой физической силы государственная власть есть
волевая сила. Это означает, что способ ее действия есть по самой
своей внутренней природе генетический, и притом духовный. Фи-
зическая сила, понимаемая в данном случае как способность к ве-
щественно телесному воздействию на человека, по сути, необходи-
ма государственной власти, однако она отнюдь не составляет ос-
новного способа действования, присущего государству.
В понимании права и государства человечеству предстоит пережить
1Лубокое обновление. Должен быть окончательно отвершут ги-
бельный предрассудок о «внешней» природе права и государства;
должна быть усмотрена и усвоена их «внутренняя», духовно-
душевная сущность Право только «проявляется» во внешнем, про-
странственно-гелссном мире; сферою же его настоящей жизни и
действия остается человеческая душа, в которой оно выступает с
силою объективной ценности1
Как видим, смысл этой программы не ограничивался только
критикой идеи государственного принуждения как определяющего
признака права и заменой его тем или иным определением субъек-
тивного плана («интерес»), нс ограничивался он и проведением ка-
кой-либо партийной или доктринальной позиции, связанной, на-
пример, с противостоянием либералов и консерваторов. Особен-
1 ИншнИА О сущности правосознания//Собр соч.: В Ют М-, 1994 С 3Кб
74
ностью этой программы было стремление постичь право как объек-
тивную ценность, по отношению к которой человек должен выра-
батывать определенное отношение. Это отношение носит этиче-
ский характер, оно является основой нормального правосознания и
уже не должно мыслиться как подчинение принуждающей силе го-
сударства или также принудительному авторитету традиции.
Быть нефиктивным субъектом права, — утверждал И.А. Ильин, —
значит быть духовно зрелою личностью — вот первооснова право-
сознания, вот аксиома философии права, длительное пренебреже-
ние к которой таит в себе возмездие .Это значит, что нормаль-
ный субъект права как духовно зрелая личность ощутил и опознал
свою собственную природу, как нечто неразложимое на простые
животио-телесиыс потребности, он нашел себя как существо ду-
ховное, т.е. измеряющее себя и всю человеческую жизнь не голы-
ми «нуждами», «пользами» и «интересами», но достоинством, объ-
ективным и безусловным достоинством, честью, правотою перед
лицом Божиим1.
С.Л. Франк Необходимой составляющей осмысления феномена
права представителями Русскою зарубежья является философско-
правовая концепция Сечена Людвиговича Франка (1877—1950), из-
вестного своим участием в знаменитых дореволюционных сборниках
«Проблемы идеализма» (1902) и «Вехи» (1909) В августе 1922 г.
Франк в составе большой группы выдающихся русских мыслителей и
ученых был выслан из России и продолжил свою деятельность уже в
эмиграции.
Свое философско-правовое учение Франк разрабатывал как фи-
лософию интегрального, синтетического и коммуникативного ира-
вопонпмания, продолжающего лучшие традиции русской философ-
ско-правовой мысли. Интегрально-коммуникативное правопони.ма-
нис, в создание которого внес свой неоценимый вклад Франк, ста-
ло той философской и научной концепцией, которая опередила
свое время, поскольку в Западной Европе и США интерес к подоб-
ному правопониманию проявился лишь в последней четверти XX в.
в работах Н. Лумана, Ю Хабермаса, Р. Циппелиуса, Г. Дж Бермана.
Л.Л. Фуллера, Р. Дворкина и их последователей.
Философско-правовая доктрина Франка строится на основе ос-
мысления причин и последствий мировоззренческо!о кризиса, по-
рожденного революционной идеологией и ее реальными результа-
тами первой половины XX в Глубинной теоретической основой
этой идеологии в ее различных вариантах Франк считал механико-
рационалистическую доктрину жизнепонимания, согласно которой
проблема человеческого счастья есть исключительно проблема
1 Пиши И А Основные задачи правоведения в России//Собр соч Т 9 С 224
75
внешнего устройства общества и обеспечения справедливого рас-
пределения материальных благ. Данная мировоззренческая позиция,
лишенная духовного смысла, призыва к положительному этическому
усилию человека, онтологического признания объективных жизнен-
ных ценностей, установки на творческое созидание, и является пред-
метом критического переосмысления русского мыслителя
Философско-правовая проблематика тесно связывается Фран-
ком с проблемой природы и смысла общественной жизни, которая,
в свою очередь, есть существенная часть проблемы природы и
смысла человеческой жизни Для Франка, как и для .многих русских
мыслителей, была очевидна абстрактность либерального антрополо-
гического идеала, лежащего в основе западноевропейской правовой
идеоло! ии.
Франк вполне отдает себе отчет в том. что разрешение спора
между либералами и консерваторами возможно лишь на основе
разработки новой антрополо! ической и социально-философской
концепции, поскольку лишь на основе такого синтеза возможно
создание действенной правовой и этической доктрины. Идея по-
добного синтеза связана с осмыслением того факта, что история
Нового времени зашла в тупик под влиянием ложной концепции
гуманизма, противопоставившего себя христианству:
Старое «возрождение» изжито и умирает, уступая место новому
возрождению Человечество — вдалеке от шума исторических со-
бытий — накопляет силы и духовные навыки для великого дела,
начатого Данте и Николаем Кузанским и неудавшегося благодаря
роковой исторической ошибке или слабости их преемников1.
Обновленная концепция христианского гуманизма, по мнению
многих представителей философии Русского зарубежья, и была
призвана дать ответ на вопрос об антропологических основаниях
права как о его духовных основаниях. Достоинство философско-
правовой концепции Франка проявляется в ею стремлении рас-
крыть идею духовности человеческого существования нс только в
индивидуальном, но и в социальном аспекте.
Франку принадлежит глубоко продуманная концепция социаль-
ного как коммуникативного единства «я» и «мы». Общество есть не
простое и абсолютное единство субъекта, а именно многоединство,
т.е. единство, действующее в объсдиненности многих индивидуаль-
ных сознаний. Это означает, что общество в качестве соборного
единства есть нс некое «я», а «мы». Единство общества существует,
присутствуя и действуя как сознание общности, как идея «мы» в
его отдельных членах. В результате общественная жизнь мыслится
1 Франк С Л Освальд Шпенглер и закат Европы // Бердяев Н А Падение свя-
щенного русского царства Публицистика 1914—1922 М.: Астрель, 2007 С 888
76
нс только как чисто внешняя форма человеческой жизни, но и как
подлинная целостная реальность, как единственная реальность, в
которой конкретно дан человек Изолированный индивид есть аб-
стракция, поскольку лишь в соборном бытии, в единстве общества
человек обретает свою подлинную реальность.
Вместе с тем общество не есть цельное, однородное всеединст-
во, а имеет два слоя — внутренний и внешний Внутренний слой
образуется единством «мы», внешний же слой существует постольку,
поскольку указанное единство распадается на раздельность, проти-
востояние и противоборство многих «я». Именно в этом обстоя-
тельстве Франк и видит подлинный трагизм человеческого сущест-
вования, несоответствие между эмпирической реальностью и онто-
логической сущностью. Двойственность общества, которую мысли-
тель предлагает различать как двойственность соборности и обще-
ственности, непосредственно вытекает из двойственности человече-
ской природы вообще.
Реальное общество должно мыслиться как двусдипство собор-
ности и общественности — это один из важнейших методологиче-
ских принципов понимания всех социальных феноменов, в том
числе государства и права. Первичной и основной формой собор-
ности, по Франку, является брачно-семейное единство, вторая
форма соборного единства есть религиозная жизнь, третья форма
сборности проявляется через общность судьбы объединенного
множества людей. Одно из самых существенных отличий соборно-
сти как внутреннего существа общества от внешне-эмпирического
слоя общественности Франк видит в ее сверхвременном единстве.
Общественное бытие будучи нематериальным, вместе с тем является
бытием надындивидуальным и сверхличным, отличаясь от бытия
психического. Такое объективное нематериальное бытие мыслитель
называет идеей в смысле духовного (но недушевного) объективного
содержания бытия В результате существо общественного явления
состоит в том, что оно есть объективная, сущая идея. Обществен-
ное бытие входит в область духовной жизни, сферы духа Под ду-
ховной жизнью Франк подразумевает ту область бытия, в которой
объективная, надындивидуальная реальность дана не в форме
предметной действительности, извне, как объект, как трансцен-
дентная реальность, а в форме реальности, присутствующей в нас
самих. Общественное бытие входит в этом отношении в состав ду-
ховной жизни и есть ее специфическое внешнее выражение и во-
площение.
Теперь становится понятным, почему для Франка! либеральная
и натуралистическая антропология «естественного состояния» и
«естественных прав» искажает подлинную суть человека, поскольку
своеобразие человеческого бытия и заключается в преодолении и
духовном преображении его собственной природы. Человек есть
77
существо, социально и духовно преобразующее самого себя, а зна-
чит, фундаментальная характеристика его бытия и выражается в
категории должного, которая тем самым определяет человеческую
жизнь. Специфическое существо этой жизни и выражается в ее
нравственно-правовом характере. В силу этого право для Франка в
своем первичном смысле есть должное в человеческих отношениях,
то, что в них зависит не от эмпирической человеческой воли, а от
высшего, абсолютного веления правды. Лишь в производном юри-
дическом смысле под правом подразумевается совокупность норм,
лишенных первичной внутренней авторитетности и заимствующих
свою обязательность из авторитета власти.
Оригинальность философии права Франка проявилась в стрем-
лении создать теорию, сочетающую идею нравственного смысла
человеческой жизни с реалистической правовой доктриной, которая
могла бы стать основой понимания общественной жизни и государ-
ственного строительства. Выдвинутая и обоснованная Франком
коммуникативная концепция духовной природы права находит все
большее число сторонников не только среди современных филосо-
фов, но и среди правоведов. Создание синтезированной, инте-
ральной этики права, в которой идея коммуникации hi рала опре-
деляющую роль, стала новаторским вкладом философско-правовой
и этической мысли Русского зарубежья в мировую философскую
культуру
Г.Д. Гурвич Труды выдающегося социолога, философа и правоведа
Георгия Давидовича Гурвича (1894—1965) стали классикой мировой
социологии, а философско-правовые взгляды — одной из важней-
ших составляющих правовой мысли Русского зарубежья. В 1920 г
молодой ученый был вынужден эмигрировать из России. С 1929 г
он жил во Франции, где и издал лучшие свои труды, получившие
общеевропейскую известность.
Как философ, Гурвич был критиком этатистско-позитивистских
и индивидуалистических учений о праве, на которых строилось в
его время (а в своих основных чертах строится и сегодня), офици-
альное правоведение.
Наверное, ничто не могло повредить позитивному обновлению
правового мышления и, несомненно, ничто нс истощало в такой
мере творческую силу правоведения, ничто настолько сильно не
способствовало образованию пропасти между концепциями пра-
воведов и действительной жизнью права, как глубоко укоренив-
шийся предрассудок о неизменно индивидуалистическом харак-
тере права'
1 Гурвич Г.Д. Философия и социология права. СПб , 2004 С 46
78
Именно индивидуалистическая философия права приводила к
драматическому разрыву правоведения и действительности, порож-
дала целый комплекс трудностей согласования абстрактных по сво-
ей сути постулатов юридического индивидуализма с реальностью
общественной практики. Фактически Гурвич увидел одну из важ-
нейших проблем всех попыток культурной модернизации России,
начиная, по крайней мерс, с великих реформ XIX в. Стремление
руководствоваться принципами юридического индивидуализма не
раз приводило Россию к тяжелым социальным кризисам, причем
безусловная уверенность западного мира в том, что именно эти
принципы являются неотъемлемой чертой современной цивилиза-
ции, лишь способствовала углублению этих кризисов, придавая им
внешнеполитический аспект.
Основные дефекты индивидуалистического понимания права
Гурвич видел в том, что высшей целью права объявляется автоном-
ный индивид как усредненный представитель человеческого рода;
единственная функция права видится в негативном ограничении
сферы внешней свободы индивидов; единственное основание обя-
зывающей силы права приписывается воле индивида (человека или
централизованного государства, поглошаюшее своих членов в без-
личное Целое); единственно возможной сферой юридического об-
щения является подчинение множества изолированных индивидов
абстрактному правилу поведения — закону; сфера действия права
ограничивается ре|ламентацией исключительно внешнего поведе-
ния индивида.
Все эти тезисы юридического индивидуализма повторяются в
большинстве юридических дефиниций п концепций современно-
сти. Причем такая трактовка феномена права настолько укорени-
лась в современной культуре, что даже самые решительные про-
тивники индивидуализма в социальной философии и этике XIX в ,
уступая воздействию этого предрассудка, считали своей обязанно-
стью бороться наряду с принципом индивидуализма также п с са-
мой идеей права Такие мыслители, как Сен-Симон и Карл
Маркс, Огюст Конт и Шеллинг, Фурье и Луи Блан, почти едино-
душно выражали свое пренебрежение самой идеей права и проти-
вопоставляли этой идее принцип «тотальности» как «метаюриди-
ческий» по своей сущности, способный найти свое выражение
лишь в гетерогенных праву терминах: любви, благе, экономиче-
ской стратегии.
Вместо того чтобы пытаться ввести в глубь самой сферы права
элемент «тотальности», «конкретного универсума», — утверждает
Гурвич, — большинство противников индивидуализма в XIX в.
предпочти полностью отказаться от идеи права и от действптель-
79
ностн юридической сферы, рассматриваемой как продукт ложного
воображения, внушенного философией индивидуализма1.
Причем, по мнению Гурвича, даже Гегелю, великому диалек-
тику идеи «конкретного универсума», не удалось выбраться из
этого порочного круга. Желая объединить концепции романтизма
и рационализма XVIII в. в превосходящем их синтезе классицизма
и романтизма, Гегель лишь сформулировал в индивидуалистиче-
ских терминах римского права основные представления роман-
тизма. Гурвич утверждает, что Гегелю не удалось создать концеп-
цию социального права, он не смог сформулировать в правовой
терминологии идею «конкретного универсума», и поэтому остался
законченным индивидуалистом в своей правовой доктрине, поло-
жил основу для юридического сверхиндивидуализма иерархиче-
ского характера.
Критика правового индивидуализма Гурвичсм теснейшим обра-
зом связана с его концепцией социального права и нс может быть
понята в отрыве от нес. Мыслитель пытался создать целостную,
интегральную концепцию социальной действительности, соединяя
различные методоло! ические установки. В интерпретации Гурвича
это означало, что право не есть ни волевое установление, ни есте-
ственный закон, ни форматьная юридическая норма, ни социаль-
ный факт, ни психологический феномен, ни правовое отношение —
право включает в себя все эти многообразные аспекты и всегда
представляет собой нечто большее, чем их совокупность. Наука о
праве должна интегрировать в себя принципы разных подходов к
праву, освобождаясь от их догматической односторонности.
Идея социального права являлась одной из важнейших в пра-
вовом учении Г.Д. Гурвича, и именно оно во многом воплощает
идеи этического понимания права, характерного для русской фи-
лософии.
3.4. Формирование
советского правопонимания
Особенность советского правопонимания определялась постоянной
идейной борьбой против «юридического мировоззрения» как сугубо
буржуазного мировоззрения, которое должно быть заменено проле-
тарской, коммунистической идеологией.
Социализм, по представлениям К Маркса и Ф. Энгельса, есть
общественный строй, который обеспечит всем членам общества
1 Гурвич Г.Д. Указ соч С 47
80
«полное развитие и применение физических и духовных возмож-
ностей»1. Опираясь на положение Маркса, что совокупность произ-
водственных отношений каждого общества является базисом, на
котором возвышается юридическая, политическая и идеологическая
надстройка, Ленин разработал проблему взаимоотношений полити-
ки и экономики в эпоху диктатуры пролетариата.
Лениным было дано определение политики как концентрирован-
ного выражения экономики. Условием выработки научно обосно-
ванной политики он считал «объективный учет всей совокупности
взаимоотношений всех без исключения классов данною общества,
а следовательно, учет объективной ступени развития этого общества
и учет взаимоотношений между ним и другими обществами»1 2.
Политика, являясь порождением экономических интересов оп-
ределенных классов, не остается пассивным фактором. Следуя за
развитием производства и отражая его, политика, облеченная в
форму государственной власти, приобретает относительную само-
стоятельность и может выступать в качестве силы, оказывающей
влияние на экономику.
Важнейшим положением философско-правовых воззрений Ле-
нина был тезис, согласно которому «государство есть продукт и
проявление непримиримости классовых противоречий»3. Классовая
природа внутренне присуща государству.
По мнению Ленина, только анархист может отрицать государст-
во, коммунист же должен признать его необходимость, а значит —
и необходимость принуждения. Задача пролетариата — удержание
власти на время, достаточное для подавления эксплуататорских
классов. Обеспечить это может только диктатура пролетариата, ор-
ганизационной формой которой является советская власть.
Так как фундаментом социалистического общества является ин-
дустриальная экономика, требующая единства воли тысяч людей, то
обеспечить данное единство может только воля одного Если в об-
ществе наблюдается «дисциплина и сознательность», то подчинение
воле одного выражается в форме руководства, если же дисциплины
и сознательности нет — то в «резкой форме диктаторства» Револю-
ционные массы должны подчиняться «руководителям трудового
процесса» беспрекословно4.
Таким образом, Лениным были обрисованы контуры модели го-
сударственного социализма. В этой модели коренным вопросом об-
1 Энге1ьс Ф. Развитие социализма от утопии к науке // Маркс К, ЭИ1С|ЬС Ф
Соч. Т 19. С 227
2 Ленин В И Карл Маркс // Поли собр соч Т 26. С 77
3 Ленин В.И. Поли собр. соч. Т. 33. С. 7.
4 См/ Ленин ВИ Очередные зиачи советской власти // Поли собр соч Т 36.
С 194-200
81
шественной жизни является вопрос о власти Особое внимание Ле-
нин уделял таким феноменам, как «диктатура класса», «диктатура
пролетариата» «Диктатура, — писал он, — есть власть, опирающая-
ся непосредственно на насилие, не связанная никакими закона-
ми»1. «Научное понятие диктатуры означает не что иное, как ничем
нс ограниченную, никакими законами, никакими абсолютно пра-
вилами, не стесненную, непосредственно на насилие опирающуюся
власть»1 2
Дальнейшее развитие марксизм-ленинизм получил в трудах
Сталина, который, призывал русских социалистов к «самостоятель-
ной разработке теории Маркса»
Сталин пришел к выводу о необходимости сохранения государст-
ва и при коммунизме в случае сохранения капиталистического окру-
жения3. Данное положение противоречит теории Маркса, который
видел в государстве орган классового господства, и характеризовал
коммунистическое общество как царство свободы. Но Сталин ут-
верждал, что тезис об отмирании государства неприменим к слу-
чаю, когда социализм побеждает в отдельно взятой стране4.
В предельно упрощенной форме Сталиным была сформулиро-
вана суть большевистской власти' «Диктатура пролетариата состоит
из руководящих указаний партии плюс проведение этих указаний
массовыми организациями плюс их претворение в жизнь населени-
ем»5. Период существования диктатуры пролетариата был расширен
Сталиным до масштабов исторической эпохи, «полную гражданских
войн и внешних столкновений»6. В течение этого периода предпо-
лагалось постепенное уничтожение классов и отмирание государст-
ва, но не путем затухания классовой борьбы и ослабления власти, а
через их «максимальное усиление»7.
История развития советской философии права шла рука об руку
с историей установлении тоталитарной диктатуры как «принци-
пиально нового» государства и права, необходимых для движения к
коммунизму и вместе с тем «отмирающих» по мере такого продви-
жения к указанной цели.
Концепцию нового, революционного, пролетарского права как
средства осуществления диктатуры пролетариата активно развивал
1 Ленин В И Поли собр соч Т 37 С. 245
2 Там же Т 41. С 384.
3 См Иосиф Виссарионивич Ста наг. Краткая биография М Госполитиздат,
1948. С. 171 — 172.
4 См.. Сталин И В Марксизм и вопросы языкознания М : Госполитиздат 1950
С. 50.
5 Стаит ИВ Вопросы ленинизма 11-е изд. М ОГИЗ, 1945. С 123.
6 Стаит ИВ Сочинения Т. 6. С 11 — 112
7 Сталин И В Вопросы ленинизма С 394
82
и внедрял в практику советской юстиции Д И Курский, нарком юс-
тиции в 1918—1928 гг. Право в условиях диктатуры пролетариата
мыслилось им как выражение интересов пролетариата, а нс как
средство признания и защиты прав и свобод индивида.
Новое, революционное право, по Курскому, — это «пролетар-
ское коммунистическое право». Советская власть, полагал он, разру-
шила основные институты буржуазного права: старое государство,
несвободную семью и частную собственность — и заменила ее но-
выми институтами — Советами, общественным воспитанием детей,
собственностью пролетарского государства на средства производства.
Заметную роль в становлении советской теории права сыграл
П.И. Стучка, который считал, что «советское право» есть «проле-
тарское право» в соответствии с формулой: «право — это система
(или порядок) общественных отношений, соответствующая интере-
сам господствующего класса и охраняемая организованной силой
его (т.е. этого класса)».
Несколько по-иному классовый подход к праву был реализо-
ван в трудах Е.Б Пашукаписа (1891 — 1937). и прежде всего в его
книге «Общая теория права и марксизм Опыт критики основных
юридических понятий» (1924). Для Пашуканиса буржуазное право —
это исторически наиболее развитый, последний тип права, после
которого невозможен какой-либо новый тип права, новое, после-
буржуазнос право. С этих позиций он отвергал возможность «про-
летарского права».
В силу негативного отношения к праву теория права для Пашу-
каниса — это марксистская критика основных юридических поня-
тий как мистификаций буржуазной идеологии Тем самым в теории
права Пашуканис стремился повторить критический подход, при-
мененный Марксом в экономической теории. Он выводил право из
меновых отношений товаровладельцев, поэтому его теория права
получила название меновой.
Постепенно Пашуканис делал шаги в сторону признания нового,
послебуржуазного, «советского права» с особой, специфической при-
родой. которое он назвал «пролетарским правом» Отсутствие под-
линного права и государства при диктатуре пролетариата Пашука-
нис пытался изобразить как наличие нового, «неподлинного», со-
ветского права и государства, обреченных на «отмирание». В 1936 г.
Пашуканисом была выдвинута концепция социалистического права,
в соответствии с которой он начал толковать советское право как
право социалистическое с самого начала его возникновения.
В истории советской юридической науки особое место занимает
I Совещание по вопросам науки советского государства и права
(16—19 июля 1938 г). Его организатором был А Я. Вышинский, то-
83
гдашний директор Института права и Генеральный прокурор
СССР.
Цели и задачи Совещания состояли в том, чтобы утвердить «ге-
неральную линию» в юридической науке и с этих позиций пере-
оценить и отвергнуть все направления, подходы и концепции со-
ветских юристов предшествующего периода.
В тексте доклада Вышинского и в одобренных Совещанием те-
зисах его доклада формулировка общего определения права дана в
такой редакции
Право — совокупность правил поведения, выражающих волю гос-
подствующего класса, установленных в законодательном порядке,
а также обычаев и правит общежития, санкционированных госу-
дарственной властью, применение которых обеспечивается прину-
дительной силой государства в целях охраны, закрепления и разви-
тия общественных отношений и порядков, выгодных и угодных
господствующему классу.
Наряду с таким общим определением права на Совещании было
одобрено и следующее определение советского права:
Советское право сеть совокупность правил поведения, установлен-
ных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих
их волю и применение которых обеспечивается всей принудитель-
ной силой социалистического iосударства, в целях зашиты, закре-
пления и развития отношений и порядков, выгодных и угодных
трудящимся, полного н окончательного уничтожения капитализма
и его пережитков в экономике, быту и сознании людей, построе-
ния коммунистического общества
Такое правопониманпе стало на долгие годы официальной ус-
тановкой, обязательной для всех И в общетеоретических работах, и
в области отраслевых юридических дисциплин почти дословно по-
вторялась дефиниция Вышинского, воспроизводились все основные
положения соответствующих подходов к праву и государству
Лишь с середины 1950-х годов некоторые юристы начали
критику позиций Вышинского и предложили свое понимание и
определение соцналис|ическою нрава. В противовес «узконорма-
тивному» определению права было предложено понимание права
как единства правовой нормы и правоотношения (С.Ф Кечекьян,
А.А. Пионтковский) или как единства правовой нормы, правоотноше-
ния и правосознания (Я Ф. Миколенко). Исходный и определяющий ха-
рактер правовой нормы, т.е. нормативность права в смысле определе-
ния 1938 г., продолжали признаваться, но эту нормативность предла-
галось дополнить моментами ее осуществления в жизни.
84
Контрольные вопросы
1. Назовите основные философско-правовые идеи Древней Руси.
2. Охарактеризуйте основные направления развития русской фило-
софско-правовой мысли XIX в.
3. Каковы основные положения философии права представителей
российского консерватизма?
4. В чем заключается различие в правопонимании западников и
славянофилов?
5. Поясните сутв евразийскою проекта политико-правовою разви-
тия России
6. Охарактеризуйте важнейшие философско-правовые идеи мысли-
телей Русского зарубежвя.
7. Каковы основные этапы эволюции советской правовой идео-
логии?
8. В чем заключается смысл основных правовых идей И.А. Ильина?
9. Каковы основные принципы советского правопонимания?
Рекомедуемая литература
1. А>ексеев С. С. Философия нрава: история и современность.
Проблемы, тенденции, перспективы М , 1998
2 Брежель Ж -Л Общая теория права. М., 2000
3. Виноградов В.Д. «Социология» и «Политика» Б.Н. Чичерина //
Соиис. 1999. № 1.
4. Ильин И.А. О сущности правосознания // Собр. соч.: В 10 т.
Т.4 М, 1994. '
5. Исаев И. Евразийство: идеология государственности // Обще-
ственные науки и современность. 1994. № 5.
6 Ковлер А.И. Антропология права. М.: НОРМА, 2002.
7. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии
права. М., 2002.
8. Малахов В.П. Философия права: М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2007.
9. Нерсесянц В.С. Философия права М.: Норма, 2003.
10. Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1998.
11 Черепанов В.Д Традиции славяно-русского демократизма //
Вестник Московского университета Сер 12. 2002. № 1.
12. Франк С.Л. Духовные основы общества: Введение в социаль-
ную философию // Русское зарубежье: Из истории социаль-
ной и правовой мысли. Л.. 1991.
Глава 4
Философско-правовая
онтология
Философско-правовая онтология представляет собой раздел фило-
софии права, который отвечает на вопросы о том. что еств право в
его истине, что представляет собой сущноств права, каковы всеоб-
щие признаки и свойства права, каково отношение права к бытию
человека и общества.
4,1. Проблема определения понятия права
В различных философско-правовых, теоретико-правовых и специ-
ально-юридических концепциях определения права зачастую будут
различными в силу того, что любая теория в своих понятиях пере-
определяет значения слов обычного языка. Слово «право» определя-
ется в практике обычного лиш диетическою общения, тогда как
понятие «право» потому и рассматривается в качестве научного по-
нятия. поскольку претендует на раскрытие сущности права, тех его
тлубоких аспектов, которые не фиксируются здравым смыслом
Паша лингвистическая практика использования слова «право»
систематизируется в толковых словарях, а не в научных трактатах.
Например, в словаре В. Даля выделяются такие основные щачсния
слова «право»:
• право есть данная кем-либо или признаваемая обычаем
власть, сила, воля, свобода действия;
• право — это власть и воля в известных пределах
Современные толковые словари с правом связывают следующие
значения:
• право — эю притязание на обладание чем-то либо возмож-
ность делать что-либо;
• право — это норма поведения, установленная и охраняемая
государством;
• право — это предоставленная кому-либо свобода, возмож-
ность действовать или пользоваться чем-либо.
Если на уровне обыденной языковой практики значение слова
«право» не вызывает особых затруднении, то научное и философ-
86
скос определения права представляет собой проблему Еще Кант в
своей «Критике чистого разума» высказал мнение: «дойти до опре-
деления очень приятно, однако нередко очень трудно. Юристы и до
сих пор ищут определения для своего понятия права»1. Кант счи-
тал, что дать определение понятия права так трудно потому, что
оно принадлежит к философским понятиям, которые не могут быть
определены: «строго говоря, понятия, данные a priori, например
субстанция, причина, право, справедливость и т.п., не могут быть
определены»1 2.
И все же Кант дал свое определение понятия права в первой
части «Метафизики нравов». В современных терминах это опреде-
ление выражают обычно формулой: право есть совокупность норм,
устанавливающих и разграничивающих свободу лиц. Кайт подчер-
кивал, что даваемое им определение имеет философское, а не эм-
пирическое значение.
Если в основе философского определения права Кантом лежит
принцип свободы, то в юридической науке наиболее распростра-
ненной является традиция брать в качестве основного идентифика-
ционного признака права механизм его реализации — принуждение.
Право выделяется среди других форм и способов социального нор-
мирования тем, что опирается на силу и авторитет государства. От
произвола право отличается тем, что осуществляемое им принужде-
ние является легитимным, а от других социальных норм (мораль-
ных, религиозных, эстетических) — безусловной и всеобщей обязатель-
ностью своих требований. Как отмечал Рудольф Иеринг,
ходячее определение права гласит' право есть совокупность дейст-
вующих в государстве принудительных норм. И это определение,
по моему убеждению, вполне правильно3. Оно, — продолжает он, —
заключает в себе два момента' норму и осуществление ее посредст-
вом принуждения. Только те из установленных обществом норм
заслуживают название правовых норм, которые влекут за собой
принуждение4.
Многие философы подвергали критике идею определения поня-
тия права через понятие принуждения. Подобное определение может
иметь некоторое практическое значение, но не всегда такое опреде-
ление можно принять в качестве теоретического определения «Пра-
во. — пишет известный французский антрополог Иерберт Рулон, —
не сводится к тому, к чему его слишком часто сводят наши учебники
1 Кант И Указ соч. С 408
2 Там же С. 431
3 Иеринг Р Цель в праве СПб., 1881 С 238
4 Там же
87
права: свод принципов властвования, облеченных в разум, или, в
худшем случае — советы истцам»1.
Право — явление многообразное, полифоническое, существую-
щее в различных формах и видах. Оно пронизывает все сферы жиз-
недеятельности общества, и лишь его меньшая часть находится на
виду государства и активно контролируется им, хотя эта часть явля-
ется наиболее важной для нормального существования общества.
Многие философы стремятся связать право не только с норматив-
но-государственным волеизъявлением, но и с необходимостью со-
циального признания принятых государством актов, а также с воз-
можностью непосредственно социального возникновения права.
Философия стремится построить философско-теоретическую
модель права, которая смогла бы максимально адекватно воспроиз-
вести правовую реальность и ответить на вопрос о том, что есть
истинное право. К настоящему времени существует множество раз-
личных направлений, школ и персональных концепций философии
права, большинство из которых ведут свою историю с Античности.
Но, несмотря на это многообразие, можно выделить основополагаю-
щие парадигмы, в которые укладываются многие из этих учений:
(1) естественно-правовая парадтма;
(2) юридико-позитивистская парадигма;
(3) социокультурная парадигма;
(4) интегративная парадигма.
Соперничество двух первых парамим проходит через всю историю
философии права, поэтому они считаются классическими. В со-
циокультурной парадигме правопонимания была предпринята по-
пытка понимания социального бытия права, а в интегративной —
связать воедино принципы трех предыдущих парадигм.
Во всех четырех парадигмах по-разному осуществляется выде-
ление в реальности особой среды, которая связана с бытием права.
В теориях естествен но-право вой парадигмы предполагается, что
истинное право является элементом объективного порядка приро-
ды. Юридико-позитивистские школы главным компонентом права
считают правовые нормы, санкционированные государственным
принуждением. Социокультурная парадигма включает в себя психо-
логические, социологические, коммуникативные теории, согласно
которым бытие и сущность права определяются действительностью
повседневного «жизненного мира». Этот мир является областью
реальности, в которой человек принимает участие с неизбежной и
ре!улярной повторяемостью. Следовательно, жизненный мир по-
вседневности есть особая антропогенная реальность, создающая
право как феномен, также свойственный лишь человеку. Интегра-
тивная парадигма стремится связать воедино основные аспекты
права, абсолютизированные в предшествующих парадигмах
1 Рулон // Юридическая антропология N1 , 1999. С 301
88
В настоящее время в отечественной философии и теории права
идет сложный процесс поиска нового типа правопонимания. «Пока
же отсутствие в нашей юриспруденции достаточно авторитетной и
общепризнанной позиции в этом фундаментальном для нее вопро-
се, — отмечает известный отечественный юрист В.В. Лаптева, —
влечет за собой) и отсутствие полноценной правовой доктрины, что
негативно сказывается на состоянии правовой практики»1
Онтологический вопрос о реальности права на сегодняшний
день остается открытым:
Те, кто получил образование в традициях позитивного права, поду-
мают, вероятно, что все предшествующее развитие права несет на
себе печать спекулятивного подхода и лишено юридической строгости.
На это легко ответить тем, что «юридическая строгость», на которую
нередко ссылаются, есть иллюзорная строгость. .Подлинная стро-
гость состоит, на наш взгляд, в учете тою факта, что реальное как
бы завуалировано, а это требует от нас многих попыток, чтобы
уловить это реальное1 2
В современной философии права делается попытка построить
интегральную парадигму, преодолевающую недостатки традицион-
ных подходов, отвечающую современным социокультурным реали-
ям и учитывающую как исторический опыт страны, так и мировые
достижения в исследовании правовых начал общественной жизни.
Однако эта задача еще не решена, поэтому фактически в филосо-
фии права и юридической науке все указанные парадигмы сосуще-
ствуют вместе, а многие современные теории, претендующие на
оригинальное решение проблем права, на самом деле оказываются
лишь повторениями классических концепций.
4.2. Право как объективная мера
справедливости: философские теории
естественного права
Одно из важнейших течений мировой философско-правовой мысли —
доктрина естественного права О специфической естественно-
правовой онтологии можно говорить в том случае, если имеет место
обращение к некоему «естеству», которое в той или иной форме
полагается в качестве задающего норму авторитета. Причем данное
«естество» понимается неоднозначно в категориальном отношении,
поскольку в этом понятии произошло многослойное наложение
1 Лаптева В В Российская юриспруденция в поисках повою типа правопонима-
ния // Наш трудный п)ть к праву Материалы фи юсофско-правовых чтении
памяти академика В.С Нсрсссянца М . 2006. С 36.
2 Рулан Н Указ. соч. С 49—50
89
различных традиций мышления: понятия естественного права Ан-
тичности, трактуемого в качестве космической справедливости, по-
нятия естественного права Средневековья, понимаемого как прояв-
ление божественных законов; естественного права Нового времени
как совокупности прирожденных прав индивидов и современных
интуиций по поводу справедливости, которые зачастую получают
свое выражение в привычном естественно-правовом словаре.
Следует учитывать неоднозначность трактовки категории «есте-
ственный» в контекстах античной, средневековой, новоевропейской
и современной культур. Во всяком случае, категория «естествен-
ный» может трактоваться в той или иной мере умозрительно, но в
контексте конкретной культуры ее онтологический статус оказыва-
ется достаточно высоким — культура должна связывать с ним свои
сущностные, бытийные основания. Поэтому, несмотря на различие
трактовок, во всех случаях имеется в виду, что конкретное положи-
тельное право, закрепляющее и охраняющее реально существующие
интересы в качестве норм права, нс может считаться «истинным»
правом. Настоящее право должно иметь «впепозитивный» источник
и выступать по отношению к действующему праву как некое «иде-
альное» метаправо
В идее естественного права выражена очень важная мысль:
жизненные отношения базируются на каком-то высшем начале,
ориентируясь на которое и следует вырабатывать нормы человече-
ских взаимоотношений. Правовые нормы, которые действуют в
правовом пространстве определенной страны, часто осуждаются из-
за их несовершенства, и основанием для такого осуждения служит
убеждение, что существует «идеальное» право миропорядка, с кото-
рым критикуемые нормы права не согласуются. Это «идеальное»
право и стали называть естественным правом.
Естественное право апеллирует к различным инстанциям: к бо-
жественному мировому порядку (космологическое естественное
право), человеческой сущности (антроноло! ическое естественное
право). Разуму (рациональное естественное право). Общим для всех
вариантов теорий естественного права является то, что в них ведет-
ся поиск основополагающих принципов, которые служили бы ис-
точником для всякого позитивного права.
Концепции космологического естественного права оправдывают
позитивное право через ссылку на разумное устройство космоса, в
котором все части согласованы друг с другом. Синонимом универ-
сального, вечного и неизменного разума объявляется закон. Эта
традиция ведет свое начало от древних греков и особенно последо-
вательно разрабатывалась римскими философами и юристами.
Древние греки признавали существование космического этического
порядка, который и выступает основой для земных законов, регу-
лирующих отношения людей. Стоики в своем этическом учении
90
отождествляли природные и нравственные законы, считая, что и те
и другие есть проявление единого разумного начала. Стоическая
философия легла в основу римских воззрений на право, которые и
развили учение о рациональном естественном праве. Под послед-
ним они понимали право, выражающее порядок жизненных отно-
шений, установленный природой, порядок, вытекающий из приро-
ды человека, природы вещей и природы отношений.
Гуго Гроций заложил основы рационального понимания естест-
венного права. В качестве исходного принципа он принимал ак-
сиому, гласящую, что по своей природе люди наделены стремлени-
ем к свободным отношениям с себе подобными Поскольку люди —
разумные создания, постольку они предусматривают для себя такие
нормы поведения, которые нужны, чтобы защитить свободное со-
общество. Основной принцип права, таким образом, состоит в спо-
койном и свободном сожительстве людей между собой, люди по-
средством своего разума могут создать правопорядок из представле-
ний об этом состоянии.
Однако очевидно, что аксиомы о человеческой природе отли-
чаются от математических аксиом. Можно было бы с такой же сте-
пенью достоверности принять аксиому о неразумности и агрессив-
ности человека, что стало бы отправной точкой для совершенной
иной системы норм естественного права, полностью отличной от
естественного права XVII—XVIII вв.
Концепция рационального естественного права достигла своего
совершенства в классической немецкой философии, в особенности
у Канта. Основное отличие естественного права Кант видит в том,
что оно покоится на априорных принципах, тогда как положитель-
ное право вытекает из воли законодателя. Законы права — это
внешние законы, однако среди них сеть и такие, которые имеют
априорный характер, — это естественные законы. Положительные
же законы нс обладают такой всеобщностью, как естественные, и
их источником не выступает разум. Положительное право — это
право контекстуальное. Но если мы будем право рассматривать
только как имеющее значение для этого времени и этого места, то
просто потеряем критерии, отличающие право от не-права. Естест-
венно, что для поиска таких критериев необходимо оставить почву
эмпирии и обратиться к разуму Такие начала разума, как нравст-
венная свобода и долг, и являются, по Канту, основой всего поло-
жительного права.
Идея естественного права Канга — категорический императив,
норма практического разума. Это критерий для оценки права, вер-
ховный принцип для всякого законодательства. Отношение естест-
венного права к положительному праву можно рассматривать как
отношение нравственною требования к действительным установле-
91
пням В учении Канга центр естественного права заключался в ут-
верждении возможности нравственной оценки права. Сущность
естественно-правовой идеи состоит прежде всего в ее критическом
духе. Она знаменует собой независимый и самостоятельный суд над
положительным правом. Такой суд необходим, ибо без него челове-
ческое общество превращается из «царства целей» в «царство
средств» для осуществления внешних законов. Даже если бы выс-
шая нравственная цель права была благочестивым пожеланием, че-
ловек должен к ней неуклонно стремиться. Этим он отличается от
животных.
Принципиальное отличие кантовской концепции естественного
права от предшествующих состоит в том, что немецкий философ
выводит естественное право не из природных качеств человека, а из
его сущностного признака — практического разума.
Естественно-правовое мышление Канта приходит к понима-
нию того, что природа, к нормополагающему авторитету которой
как к последней инстанции может апеллировать сверхпозитивная
критика государства и права, нс имеет ничего общего с естествен-
ной природой, с миром эмпирического. «Природа» естественного
права является обозначением совокупности априорных правовых
принципов, которые имеют моральное значение. «Прирожденное
право, — писал Кант, — только одно-единственнос: свобода —
право, присущее каждому человеку в силу принадлежности к че-
ловеческому роду»'. Из свободы вытекают все остальные права,
включая равенство.
Новизна кантовского подхода к естественному нраву заключает-
ся в том, что он отбросил онтологическое толкование естественного
права как опирающегося на некие метафизические или физические
нормы, связав данное толкование с нормополагающей деятельно-
стью практического разума.
К концу XIX в. идея естественного права казалась окончательно
забытой. После критики исторической школы стало невозможным
говорить о постоянном и неизменном, раз и навсегда данном «при-
родном» праве. Если историческая школа указывала на изменчи-
вость, социокультурную обусловленность и относительность любого
права, то позитивизм делал акцент на его реальности, эмпирично-
сти, формальной определенности, принудительности. Однако идея
естественного права пережила на рубеже XIX—XX в. свое возрож-
дение в Германии, Франции и России. Более того, идея естествен-
ного права присутствует и в современной правовой мысли.
1 История политических и правовых учений / Пол рел. О.Э. Лейста. М., 1997.
С 307
92
«Возрожденное естественное право»
В философской и юридической литературе последнего десятилетия
XIX и начала XX столетия появилось вновь признание естественно-
го права, казавшегося окончательно устраненным из сферы науч-
ной мысли, и даже идет речь о «возрождении естественного права».
Р. Штаммлер Первым поставил вопрос о возрождении естествен-
ного права, введя формулу «естественного права с изменяющимся
содержанием» Р. Штаммлер. Он отказал от классического понима-
ния естественного права как постоянного и неизменного, как раз и
навсегда данного разумом перечня прирожденных прав. Его учение
представляло собой попытку, исходя из признания относительности
позитивного права, выявить его трансцендентальные (априорные)
основания как права должного. Таким «естественным» основанием
права выступила у Штаммлера идея формальной справедливости. В силу
этого естественное право есть особенным образом построенное по-
ложительное право, к которому относятся те правовые положения,
которые обладают формальным свойством справедливости. Это ка-
чество ученый приписывал тем правовым нормам, чье условное
содержание соответствовало социальному идеалу, который он видел
в идее человеческого общения
Право, полагает Штаммлер, есть такое принудительное регули-
рование совместной жизни людей, которое «по своему смыслу име-
ет нс допускающее нарушения значение». При этом право есть со-
циальное веление «связанных общими целями лиц», содержание это-
го воления направлено на способ совокупных действий многих,
которые должны быть подчинены этому велению. «Социальное во-
ление» есть упорядоченный строй, связующий множество людей в
общем стремлении к социальной цели. Социальное воление — это
«правило, связывающее многих лиц и стоящее над ними». Соци-
альное воление выражается не только в праве. К нему также отно-
сятся мораль, обычаи, различные конвенциональные правила. От
дру|их видов социального воления право отличается принудитель-
ным характером. Соответственно вовсе необязательно, чтобы юри-
дические нормы устанавливались государством. В истории дело об-
стояло как раз наоборот. «Бродячие племена, и орды, и народности,
ведущие образ жизни номадов, знают правовой уклад, но нс живут
в государствах». Ученый признавал, что можно дать определение
правового порядка, совершенно не касаясь государства, но «нельзя
говорить о государственной власти, не мысля при этом ... правовой
связи между людьми»*.
* Штанмлер Р. Указ соч С 132
93
Значительное внимание Штаммлср уделял разработке принци-
пов справедливого (естественного) права, которые, не являясь об-
щеобязательными правовыми положениями, представляли бы собой
«методические директивы» для осуществления выбора между раз-
личными юридическими решениями. Среди этих принципов следу-
ет выделить два основных: (1) принцип уважения (содержание од-
ного «воления» нс может зависеть от произвола другого, любые це-
ли ограничены личностью другого человека); (2) принцип участия
(юридически связанное лицо не может быть произвольно исклю-
чаемо из общения, ни одно лицо нс может быть субъектом исклю-
чительно юридических обязанностей).
Основная задача нового понимания естественного права заклю-
чалась в обобщении представлений о позитивном нраве. Призна-
валось, что право никаким иным, кроме как позитивным, и быть нс
может, но позитивное право нельзя сводить только к приказу, нс
считаясь с тем. как этот приказ связан с миром человеческих цен-
ностей. В новых концепциях естественного права актуализируется
именно ценностная составляющая права, призванная дополнить
образ права как позитивного явления, реального факта социальной
жизни, «изнутри» управляющего поведением людей
П.И. Новгородцев Одним из наиболее известных сторонников
идеи возрождения естественного права среди представителей рос-
сийской философско-правовой мысли был П.И. Новгородцев, кото-
рый стремился утвердить нравственный идеализм в философии
права. С этим связаны и его призывы к возрождению естественного
права в качестве необходимой духовной и нравственной основы
права. Только с помощью таких идеальных построений, полагал он,
можно преодолеть кризис современного правосознания.
Для внедрения в современную юриспруденцию нравственных
идеалов, согласно Новгородцеву, «требуется именно возрождение
естественного права с его априорной методой, с идеальными стрем-
лениями, с признанием самостоятельного значения за нравствен-
ным началом и нормативным рассмотрением»*. По его оценке, «ес-
тественное право представляет собою неискоренимую потребность
человеческого мышления и исконную принадлежность философии
права»* 2. Сущность естественного права состоит в «этическом кри-
тицизме», и ему «свойственно стремление оценивать факт сущест-
вующего с этической точки зрения. Но именно в этом и состоит
задача философии права»3.
* Новгородцев П.И Из лекций по общей теории права Часть методологическая
М., 1904. С. 12.
2 Новгородцев П.И. Лекции по истории философии приза Учения Нового време-
ни. XVI—XIX вв. 3-е изд. М., 1914. С. ПО.
3 Там же С 111
94
Юридическая интуиция естественного права в XX в. оказалась
востребованной в связи с кризисом позитивного права в нацист-
ской Германии. «Новая судебная практика тех лет... — отмечает
Е.А. Чичнева, — просто «дезактивировала» те из норм, которые бы-
ли очевидным образом связаны с нацистскими установками или
казались таковыми; судебные инстанции часто выносили решения
применительно к каждому отдельному случаю, применительно к
обстоятельствам пли, как заявляли (а может быть, и чистосердечно
полагали) сами судьи, “руководствуясь сущностью права”, т.е. не-
коей совокупностью общих принципов правосознания, выше любо-
го позитивного права»1.
Г. Радбрух В возрождение естественно-правовой традиции в после-
военной Германии наибольший вклад внес Г. Радбрух (1878—1949).
В своих работах он подчеркивал, что право — это действитель-
ность, смысл которой заключается в том, чтобы служить правовой
ценности, идее права1 2. Мыслитель отмечал, что юристам, которые
формировались в эпоху кризиса идеи естественного права (со вто-
рой половины XIX в.), неизвестны исключения из действия закона.
Закон действует потому, что это закон. Такое понимание закона и
его действия сделало всех, включая юристов, беззащитными перед
законами, оправдывающими произвол, то есть перед преступными
законами. В конечном счете, они отождествляли право и силу —
лишь там, где сила, там право.
С его точки зрения, действительность легальных норм во мно-
гом зависит от того, насколько правоприменительным ортанам уда-
стся в своих решениях и постановлениях уравновесить строгое сле-
дование писаному право с априорными принципами элементарной
справедливости. Формула, которую предложил Радбрух для реше-
ния конфликта между положительным правом и справедливостью, —
следует немедленно признать «ничтожность» тех законов, которые в
наибольшей степени являются несправедливыми, — получила ши-
рокую известность как «формула Радбруха».
Радбрух убежден в том, что право — это воля, стремящаяся к
справедливости, а справедливость заключается в том, чтобы судить
без оглядки на авторитет н ко всем подходить с одинаковой мерой.
Если законы сознательно попирают волю к справедливости, напри-
мер, предоставляя тому или иному лицу права человека или отказывая
в них исключительно по произволу, то в этих случаях подобные зако-
ны недействительны, народ не обязан подчиняться им. а юристы
должны найти в себе мужество нс признавать их правовой характер3
1 Чичнева Е.Л. Философия права в Германии после Второй мировой войны //
Всстиик Московского университета. Сер. 7. 2000. № 3. С. 104.
2 Радбрух Г Фитософия права. М., 2004 С. 39.
3 Там же С 226.
95
Радбрух исходил из того, что существуют правовые принципы
более авторитетные, чем любые юридические предписания. В этом
случае закон, противоречащий такому принципу, нс действует. По-
добного рода принципы Радбрух и называет естественным правом.
Право не является только тем, что «полезно народу». Наоборот,
народу полезно то, что является правом, что создает правовую ста-
бильность и стремится к справедливости. Поэтому возможный
конфликт между стабильностью и справедливостью (между спор-
ным по содержанию действующим законом и справедливым, но нс
выраженным в форме закона правом) Радбрух толкует как кон-
фликт между мнимой и реальной справедливостью. Ученый пред-
ложил общие критерии для разграничения «законодательного непра-
ва» и закона, который действует вопреки своему несправедливо-
му содержанию: (1) полное отсутствие стремления к справедливости;
(2) сознательное отрицание равенства в правотворческом процессе.
Формула естественного права — абсолютно несправедливое пра-
во есть неправо — получила практическое признание и неодно-
кратно использовалась в решениях Федерального суда и Конститу-
ционного суда Германии.
Возрождение естественного права в теоретической мысли и су-
дебной практике постнацистской Германии тем нс менее неодно-
кратно осуждалось в рамках теории, поскольку его приверженцы нс
смогли разработать рациональные критерии, согласно которым сле-
дует относить те или иные нормы к числу справедливых и неспра-
ведливых. Согласно мнению критиков, отмечает Е.А. Чичнсва, пра-
во, в котором не существует рационально обоснованной «формаль-
ной» методики дедуктивного вывода, которой руководствуется
юрист и которая ведет от самой общей нормы, соответствующей
«духу закона», до сугубо частного решения, принимаемого в каждом
конкретном случае, — такое право не может гарантировать закон-
ности, то есть неспособно, и притом в принципе, определить рамки
правовой практики, обрисовав те условия, при которых может быть
реально обеспечено неукоснительное соблюдение принципов спра-
ведливости1.
Само понятие «естественного» представляется многим ученым
как нечеткое и размытое из-за своей многозначности.
Автором естественных прав человека, — пишет В.М Сырых, —
выступают не его природа и некие изначальные его естественные
состояния, а основоположники философии права. Абсолютизиро-
вав ряд демократических и действительно важных для буржуазного
и современного общества принципов права, они искусственно под-
гоняют под эти принципы историю предшествующих состояний
1 Чичиева ЕА Указ соч С 104.
96
права, а также искажают суть и дальнейшую перспективу развития
правовых принципов, охватываемых понятием «естественное пра-
во». И тот факт, что зачатки такою нрава нс обнаруживаются на
начальных стадиях истории человечества, свидетельствует скорее о
том, что естественное для буржуазных и современных идеологов
право в естественных, природных состояниях человечества оказы-
вается противоестественным1
Представители юридической антропологии также выступают
против парадигмы естественного права. По их мнению, даже если
бы естественное право основывалось на ряде основоположений
(например, совокупность прав человека), то оказалось бы, что эти
основоположения применимы лишь для отдельных ситуаций. Как
отмечает французский антрополог Н. Рулан,
Право классических авторов XVII—XVI11 вв. предполагает, что его
содержание имеет четкий и незыблемый набор основных принци-
пов. кодифицированных в перечне прав человека. Для многих спе-
циалистов в области юридической антропологии, ориентированных
на культурную вариантность, это второе определение воспринима-
ется с большим трудом; они, кстати, выступают с критикой совре-
менных идей Всеобщей декларации прав человека1 2.
Однако суть проблемы не только в том, что естественное право
мыслится как рационально невыразимая интуиция, но и в том, что
его онтологический статус выглядит проблематично. В.С. Нерсесянц
отмечает:
Под подлинностью как самого естественного права, так и его бы-
тия при этом имеется в виду объективная предданность (богом,
природой, разумом и т.д.) нрава как определенной сущности, вы-
ражающей истинный смысл того, что есть право. Это объективная
сущность и есть истинное, подлинное бытие права. Подлинность
объективной сущности включает в себя, таким образом, и свойство
непосрсдстве| inoro существования3.
Таким образом, естественное право зачастую мыслится как фан-
тастический двойник права позитивного, который исходит не от
земного законодателя, а от какой-то сверхчеловеческой инстанции.
Однако многие современные защитники парадигмы естествен-
ного права полагают, что главное в этой парадигме не онтологиче-
ский статус естественной нормополагающей инстанции, а сам факт
ее внепозитивности. При этом акцент делается па нравственном
1 Сырах В.М. Логические основания обшей теории права. Т. I. М.» 2000 С. 280.
2 Py.ian Н Указ. соч. С 25
3 Нерсесянц В.С Философия права М , 2000 С 42
97
значении инстанции, в перспективе которой оцениваются дейст-
вующее право и государственные институты.
Другой критический аргумент против естественного права со-
стоит в том, что в этом праве отсутствует один из главных элемен-
тов права: нормы, имеющие принудительный характер. Получается,
что естественное право — это бессильное право. Как пишет
О. Хёффе: «Сеюдня естественное право представляется настолько
исчерпавшим свои возможности, что оно уже не удостаивается во-
обще никакого внимания, будь то даже в форме острой критики»1.
Наследницей естественно-правового мышления в настоящее
время выступает идея универсальности прав человека, однако попыт-
ки дедукции прав человека из очередного объяснения «природы
вещей» или «метаисторического смысла истории» подвергаются
критике Критическое естественное право ориентируется на поиск
общих основоположений, которые выступают в различных по фор-
ме правовых определениях. Оно не должно заниматься поискам
завершенной системы законов, которая в качестве вечного, неиз-
менного, равно действительного для всех люден и всех обществ
права противостояла бы изменяющемуся, но позитивному праву и
которая тем не менее была бы, подобно позитивному законодатель-
ству, подробно разработанной вплоть до мельчайших деталей. Есте-
ственное право означает лишь тот момент права, который связан с
отказом от произвола и манипуляции и нацелен против политиче-
ских решений, принимаемых только исходя из господствующих в
обществе убеждений и стоящих за ними отношений власти.
4.3. Право как принудительная норма:
юридический позитивизм
Отличительной чертой юридического позитивизма как философского
способа осмысления права является отождествление права и пози-
тивного права, или правопорядка, понимаемого как система уста-
новленных норм и исторически сформировавшихся институтов.
Поэтому объектом такого осмысления выступают исключительно
феномены позитивного права: правовые институты, юридические
нормы, выраженные в законах, и т.д. Любые же феномены сверхпо-
зитивного плана нс признаются юридическим позитивизмом в ка-
честве правовых и отвергаются.
Как тенденция правовой мысли правовой позитивизм берет на-
чало еще в древности. Формами его проявления были: китайский
легнзм, учение софистов, номннатизм У. Оккама, концепция абсо-
лютного государства Т. Гоббса и др. Одним из основоположников
1 Хёффе О Политика, право, справедливость. Основоположения критической
философии права и государства М , 1994 С 52
98
правового позитивизма считают Томаса Гоббса, обращая внимание
на ключевую его фразу: «Не истина, но авторитет создает закон».
Однако в качестве самостоятельного направления философско-
правовой мысли юридический позитивизм возник в 1830—1840-х годах
в связи с теоретическим обоснованием формально-догматической
юриспруденции. Его ближайшим предшественником был И. Бентам
(1748—1832). В развитии юридического позитивизма можно выде-
лить три основных этапа: классический позитивизм Дж. Остина
(1790—1859), отождествлявший право с приказами суверена, «чистую
теорию права» Г. Келыена (1881 — 1973), связывающую право с пра-
вомочием принуждать, и аналитическую юриспруденцию Г. Харта
(1907—1993), ключевым понятием которой является «правило при-
знания»
Правовой позитивизм тесно связан с позитивистской филосо-
фией, в рамках которой он получил свое методологическое обосно-
вание. Главные идеи философского позитивизма заключаются в
том, что любая наука должна представлять собой систему эмпири-
ческого, «позитивного» знания, которая нс зависит ни от каких ме-
тафизических оснований.
Позитивизм в праве и возник как реакция на метафизическую
философию права XVII—XVIII столетий. Его представители стре-
мились заменить метафизическое учение об абсолютных началах
права таким его изучением, которое бы опиралось на положитель-
ный опытный материал, «факты», непосредственно данные субъекту
познания через его органы чувств. Такими фактами и являются нор-
мы права. Право позитивно и иным оно быть не может. Позитив-
ность права означает, что оно сеть фактически действующее право
Для юридического позитивизма характерно стремление дать
ценностно-нейтральное понятие права, в соответствии с которым
действующие нормы устанавливаются законодателем в соответствии
с формальным критерием. «Всякое право есть команда, приказ» —
таково кредо правового позитивизма, сформулированное одним из
его основателей — Дж. Остином.
Эти представления противопоставляются традиции естественно-
го права, рассматривающей право в понятиях справедливости и
общего блага. Правовой позитивизм характеризуется понятием пра-
ва, нс содержащим понятия справедливости.
Можно выделить в рассуждениях правового позитивизма три
типа аргументов, направленных на отрицание связи понятия права
и понятия справедливости:
(1) справедливость не нужна для научного изучения нрава;
(2) справедливость нс принадлежит к условиям действия пози-
тивного права;
(3) избыточность справедливости для сферы права есть отличи-
тельная черта современного права.
99
Современными разновидностями правового позитивизма явля-
ются концепция права, основными представителями которой счи-
тают Г. Кельзена и Г.Л.А. Харта. В этих концепциях понятие при-
нуждения как ираводефинирующего признака права заменяется на
более сложное и достаточно специфическое понятие нормы
Г. Кельзен Один из самых авторитетных философов и теоретиков
права XX в. — Ганс Кельзен (1881 —1973). Он считается основателем
правового нормативизма — относительно самостоятельного направ-
ления в правоведении, опиравшегося как на идеи неокантианства,
так и на идеи неопозитивизма. С позиций логико-аналитической
юриспруденции Кельзен разработал «чистое учение о праве», в ко-
тором и нашли отражение основные идеи нормативизма
Кельзен всегда подчеркивал, что чистое учение о праве есть
теория ин|српретации позитивного права, которая призвана отве-
тить на основной онтологический вопрос, что есть право, но нс на
вопрос, каким оно должно быть. Поэтому Кельзен разграничивает
сферы познания и сферы волеизъявления, или сферы сущего и
сферы должного, как необходимое условие для обоснования науч-
ной, «чистой», теории права, которая «очищает» познаваемый
предмет от всего, что нс есть право в строгом смысле слова. По
мнению мыслителя, в XIX—XX вв. правоведение совершенно не-
критично расширилось за счет психологии и социологии, этики и
политической теории. Ученый не отрицает, что между этими нау-
ками и правоведением существует тесная связь. Однако он полага-
ет, что расширение за счет этих наук предмета правоведения неиз-
бежно означало затемнение сущности правоведения.
В любом феномене, относящемся к праву, Кельзен различает
два элемента: (1) происходящие во времени н пространстве чувст-
венно воспринимаемые акты (внешний ход человеческого поведе-
ния); (2) правовое значение этих актов.
Конкретное действие получает свой специфический юридиче-
ский смысл в силу существования некоторой нормы, которая по
содержанию соотносится с этим действием, наделяя его правовым
значением, так что акт может быть истолкован согласно этой нор-
ме. «Норма функционирует в качестве схемы истолкования»1. Уче-
ный исходил из посылки, согласно которой любой акт, получаю-
щий смысл правового акта, предстает как результат специфического
нормативного толкования (интерпретации).
Для всех разновидностей нормативизма важнейшей задачей яв-
ляется обоснование действительности нормы, то есть наличия у нее
обязывающей силы, в соответствии с которой нечто должно или нс
должно соверша|ься. При этом дейс|вительность нормы нельзя
связывать с простым фактом наличия или отсутствия санкции, по-
1 Чистое учение о праве Ганса Кельзена: В 2-х вып Вып 1 М„ 1487. С 10
100
скольку наказание как реализация санкции само нс определяется
санкцией. «Последняя санкция», признавал ученый, всегда основана
на «правомочии», а нс на обязанности. Поэтому единственно воз-
можный вариант — это обоснование действительности нормы через
действительность другой нормы. Ученый рассуждал следующим об-
разом: норма, «доставляющая акту значение правового (или проти-
воправного) акта, сама создастся посредством правового акта, кото-
рый в свою очередь получает правовое значение от другой нормы».
Поэтому содержание реальных событий в праве всегда «согласуется с
содержанием некоей нормы, которая признается действительной»1.
Для Кельзена очевидно, что «из того, что нечто есть, не может
следовать, что нечто должно быть, равно как из того, что нечто
должно быть, нс может следовать, что нечто есть»1 2. Признавая дуа-
лизм бытия и долженствования, Кельзен вовсе нс отрицал возмож-
ности их взаимного соотнесения. Должное поведение может обо-
значать поведение, которое предусмотрено нормой; оно остается
должным, даже нс будучи сущим. Но оно может также обозначать
фактическое, сущее поведение, соответствующее содержанию нормы.
Кельзен нс пытается связать действительность нормы непосред-
ственно с волей государства, как это делали этатисты. Ведь это оз-
начало бы выведение должного из сущего. Для Кельзена приемлем
лишь один вариант: выведение должного из должного. Поэтому
основная норма — это лишь норма долженствования, из которой
следует действительность других норм. Она не есть акт воли. Она —
постулат юридического мышления. Пользуясь кантовской термино-
логией, Кельзен называет основную норму «трансцсндентально-
лотческим постулатом». В содержание постулируемой основной
нормы входит лишь определение некоторого нормотворческого
фактора, уполномочивание нормоустанавливающей инстанции или
правило, определяющее, как должны создаваться общие и частные
нормы порядка, конституируемого этой основной нормой.
Кельзен различал действительность и действенность правовой
нормы. Действительность нормы означает, что нечто должно или нс
должно совершаться.
Поскольку действительность нормы есть долженствование, а нс
бытие, следует отличать действительность нормы от ее действен-
ности... т.е. от того факта, что норма на самом деле применяется и
соблюдается и что люди на самом деле дейшвуют в соответшвии с
этой нормой. То, что норма действительна, не равнозначно тому,
что она фактически применяется и соблюдается3
1 Чистое учение о пране Ганса Кельзена. Вып. 1. С 11.
2 Там же С. 13.
3 Там же С 72
101
Ксльзсн считал связь между действительностью нормы и ее дей-
ственностью, то есть между долженствованием нормы и ее бытием,
необходимой.
Правовая норма, — утверждает он, — считается объективно дейст-
вительной лишь в том случае, если поведение, которое она регули-
рует, хотя бы в некоторой степени фактически соответствует ей.
Норма, которая никем и никогда нс применяется и нс соблюдает-
ся. т.е.. как принято говорить, не действенна ни в какой, даже са-
мой Manoil степени, нс считается действительной правовой нормой...
Правовая норма перестает считаться действительной, если в тече-
ние продолжительного времени опа оставалась бездейственной.
Действенность есть условие действительности в том смысле, чю
действенность должна наступить вслед за установлением правовой
нормы, чтобы она не утратила своей действительности1.
Г. Харт Особая роль в теории правовою позитивизма принадлежит
Герберту Харту (р. 1907). Он определяет право как единство двух
типов правил: основных, связанных с санкциями, и второстепен-
ных, передающих правовые полномочия. В соответствии с про-
граммой! правового позитивизма Харг апеллирует для лештимации
правовых норм к конкретной действенности. Эта действенность оп-
ределяется не только внешним социальным одобрением, но и внут-
ренним согласием граждан, которые могут добровольно признавать
некоторые нормы, подобно тому как они признают правила игры.
В дополнение к теории Кельзена Харт вводит в определение
права наряду с понятиями «власть» и «полномочия» понятие «при-
знание». Эшм он считает, что следование праву является не обязан-
ностью и нс абсолютной необходимостью, а свободным волеизъяв-
лением Если действенность права определяется обязанностью или
абсолютной необходимостью, как полагал Кельзен, то это значит, что
людьми правит страх наказания.
В основе правовой теории Харта лежит модель общества, по-
строенная вокруг первичных правил поведения. Эти правила со-
держат ограничения на свободное использование силы, не поощ-
ряют обмана, воровства и тому подобных деяний. Но уже в таком
обществе существуют напряженные отношения между теми, кто
соблюдает правила (их большинство), и теми, кто их отвергает (их
меньшинство). К этим первичным правилам Харт добавляет три
вторичных: правила признания, правило изменения и правило пра-
восудия. Правило признания помогает преодолеть неопределен-
ность социальной структуры, правило изменения вносит в социаль-
ные нормы динамичность, указывает пути их корректировки. Не-
эффективность и расплывчатость социального принуждения прс-
1 Чистое учение о праве Ганса Кельзена Вып. 1 С 21—22
102
одолеваются правилами правосудия, которые позволяют отдельным
лицам принимать властные решения в конкретной ситуации. Таким
образом, первичные правила, по Харту, налагают обязанности, а
вторичные наделяют властью. Главное назначение правовой систе-
мы в этом случае состоит в том, чтобы соединить первичные пра-
вила, устанавливающие обязанности, с вторичными правилами
признания, изменения и правосудия.
Свою собственную правовую концепцию Xapi обосновывал че-
рез контрастное сопоставление с «командной» теорией права Ости-
на. Суммируя недостатки «командной» (этатистской) теории права,
ученый пришел к следующим выводам.
Право нельзя отождествлять с порядком, основанным иа угро-
зах. Такая «командная» модель права мыслится по аналоти с уго-
ловным законом. Уголовный закон предъявляет к гражданам опре-
деленные требования, запрещает некоторое поведение под угрозой
наказания. Страх перед наказанием (наряду с другими факторами)
заставляет подчиняться требованиям уголовного закона. Однако
есть такие области права, где команды, у1розы и принуждение не
играют какой-либо роли. Например, законы, регулирующие заклю-
чение браков, составление завещаний, подписание контрактов и
т.д., — эти законы никого ни к чему не принуждают. Они не угро-
жают никакими наказаниями, наоборот, они дают людям права и
обеспечивают средствами для реализации их желаний, создавая для
этого особые процедуры. Эти законы нс говорят «Поступай так, а
не то будешь наказан», они говорят «Если хочешь того-то, делай
так-то». Также и законы, имеющие публичную природу (например,
конституционные, административные и процессуальные), нс могут
ассоциироваться с порядком, основанным на угрозах.
Сфера применимости права нс га же самая, что сфера приме-
нимости порядка, основанного на угрозах. У Остина законодатель-
суверен сам нс связан теми командами, которые он отдает Харт
подчеркивает, что в рамках системы права законодатель, наоборот,
всегда связан теми законами, которые определяют его деятельность,
причем по своему происхождению некоторые законы нс были соз-
нательно установлены (как в случае с приказом), а возникли на ос-
нове обычая, что опять-таки нс позволяет связывать их с порядком,
основанным на угрозах.
Главным недостатком «командной» теории права Харт считал
о|сутствие в ней понятия нормы, или правила поведения. Мысли-
тель различал существующие в любом обществе обыкновения и
правила, нормы. Обыкновения — эю нс нормы. В отличие от обык-
новения, то есть обычного стереотипного поведения, нормы пред-
полагают, что поведение, отклоняющееся от установленного прави-
ла, есть ошибка или вина. Когда нарушается норма, отклоняющееся
поведение нс просто критикуется. Окружающие нс просто нсдо-
103
вольны им. Они считают, что есть законные основания для крити-
ки, что они правы, когда требуют исполнения нормы. Из этого сле-
дует. по Харту, что у нормы есть пс только внешний, но и «внут-
ренний аспект», который отсутствует у обыкновений. Это значит,
что если существует социальная норма, то по крайней мерс некото-
рые члены группы будут рассматривать ее как образец поведения,
которому должна следовать вся группа. Внутренний аспект опреде-
ляет наличие сознательных, рациональных мотивов, следуя кото-
рым люди подчиняются норме. Именно правила конституируют
обязанности.
Анализируя понятие обязанности, Харт приходит к выводу, что
их налагает не каждая норма. Например, нормы этикета, нормы
правильной речи — это правила, за несоблюдение которых крити-
куют: шапку в помещении необходимо снимать, ударения в словах
необходимо ставить правильно и т.д. Но использовать примени-
тельно к этим правилам понятия «обязанность», «долг» Харт счита-
ет в принципе невозможным и неправильным. Эти нормы, по Хар-
ту, носят рекомендательный характер.
Между рско.менда|сльными нормами и нормами, налагающими
обязанности, имеется принципиальная разница. Правила налагают
обязанности тогда, когда общая потребность в их соблюдении зна-
чительна и социальное давление на тех, кто им нс подчиняется или
собирается не подчиниться, велико. Такие нормы могут быть по
своему происхождению полностью нормами обычного права, и при
этом может отсутствовать централизованная система наказаний за
нарушение норм. Социальное давление может принима|Ь форму
только общей враждебной или критической реакции, не требующей
применения физических санкций. Оно может ограничиваться сло-
весным порицанием или призывами к уважению нарушенного пра-
вила; оно может сильно зависеть от наличия чувств стыда, раская-
ния или вины.
Для исправления дефектов простой социальной системы необ-
ходимо наличие в системе права таких вторичных правил, как пра-
вила признания, правила изменения и правила суда.
Правило признания — это правило, которое должно указать при-
знаки, наличие которых в правиле подтверждает, что это именно то
правило, которое группа должна поддерживать социальным давле-
нием. Подобные правила признания, согласно мысли Харта, могут
быть сформулированы в различных формах. Они могут быть запи-
саны в виде авторитетного списка правил, облеченных в форму
письменного докумеша или высеченных на публичном монументе.
Важно то, что этот письменный текст признается авторитетным,
означающим, что именно к нему следует обращаться в случае лю-
бых сомнений в существовании, понимании или толковании того
или иного правила.
104
В более развитых системах правила признания сложнее Вместо
простой отсылки к тексту, они указывают на некоторые общие ха-
рактеристики, свойственные первичным правилам К таким харак-
теристикам могут относиться факт их принятия определенным ор-
ганом, указание на их длительное существование в обществе или
ссылка на судебное решение. Правило признания «в зачатке» со-
держит идею правовой системы.
Правила изменения тесно связаны с правилами признания. Ес-
ли социальная структура настолько проста, что единственным ис-
точником права признается законодательство, то правило призна-
ния сведется к установлению факта введения закона в силу в каче-
стве критерия действенности правила.
Харт относит к вторичным правилам и те правила, которые
предоставляют отдельным лицам определенные полномочия в рам-
ках первичных правил. Эю те правила, которые в общей теории
права обычно именуются управомочивающими нормами. Наличие
подобных правил делает возможным составление завещания, за-
ключение договора, передачу права собственности и многие другие
добровольные формы установления прав и обязанностей, которые
модернизируют жизнь в рамках права. Такие правила Харт рассмат-
ривает как предоставляющие власть уполномоченному, но на осно-
ве первичных норм. По мнению ученого, элементарная форма тако-
го правила, предоставляющего власть, лежит в основании мораль-
ного института обещания.
Третьим необходимым добавлением к первичным правилам яв-
ляются вторичные правила суда. Они предоставляют отдельным ли-
цам право давать авторитетный ответ на вопрос о том, нарушено ли
в данном конкретном случае первичное правило или нет Кроме
того, эти правила определяют процедуру, которой необходимо сле-
довать. Они не налагают обязательств, по предоставляют судебную
власть, позволяющую выносить решения о нарушении обязательств.
Вывод Харта заключается в том, что комбинация первичных и
вторичных правил выражает cyib права.
4.4. Право как социокультурный
феномен
То обстоятельство, что право существует только как социальный
феномен, служит исходным аргументом для разворачивания социо-
логических теорий обоснования права, которые исходят из того, что
общество является средой, в которой следует искать сущность права.
Право в социокультурной парадигме рассматривается как ин-
терсубъективный феномен, имеющий и субъективную и объектив-
ную стороны. Право, формируясь как интерсубъективное социальное
105
явление, как правовая коммуникация, представляет собой: (I) объ-
ективированную идею, смысл которой воплощается во внешних
знаковых формах: (2) определенную сферу социального правосоз-
нания, в которой правовая идея как передаваемый текст сообщения
вторично интерпретируется в соответствии со своим социокультур-
ным смыслом и значением и находит свое отражение как в право-
вых нормах, так и в реальном сознательном взаимообусловленном
поведении субъектов, осуществляемом в форме прав и обязанно-
стей. «Онтологический статус права, его сущность и понятие, —
отмечают А.В. Поляков и Е В. Тимошина, — раскрываются через
описание его структуры. Только наличие у социальной коммуника-
ции правовой структуры — взаимной соотнесенности действий
субъектов, обладающих коррелятивными правами и обязанностями,
вытекающими из социально признанных правовых текстов, позво-
ляет говорить о существовании права здесь и теперь»1.
Право как явление коммуникативное неразрывно связано с че-
ловеческим сознанием и представляет собой сложный интеллекту-
ально-психический и социокультурный феномен: психосоциокуль-
турную целостность. Это означает, «по как сложное интегральное
(целостное) явление право невозможно локализовать в какой-либо
одной точке его бытия, будь это текст закона, правовая норма, пра-
вовое отношение, правовое сознание, правовая ценность и т.д.
Право включает в себя как идеальные аспекты (правовое сознание),
так и материальные (текстуальность и ак|уальность права, выра-
жаемая в поведении).
Социокультурная парадигма правопонимания находится в про-
цессе формирования, и в ней представлены различные концепции
права: психологические, феноменологические, социологические кон-
цепции
Право и государственное принуждение:
критический подход
Сторонники социокультурной парадигмы отвергают основопола-
гающий для юридического позитивизма принцип определения по-
нятия права через понятие принудительной нормы. Многие совре-
менные юристы, даже не относящие себя к юридическому позити-
визму, считают существенным признаком права принуждение. Нор-
мам права в отличие от иных норм приписывается свойство прину-
дительности, сила принуждения; или право рассматривается как
явление, состоящее из двух элементов: норм и принуждения. Как
отмечает отечественный исследователь М.И. Байтин,
1 Пешков А В., Тимошина Е В. Общая теория права. СПб , 2005 С 114—115
106
в оючественной правовой науке, как известно, подвергнута спра-
ведливой критике в качестве одной из ошибок прошлого, связан-
ной с именем Вышинского, формулировка, сводящая право к ме-
рам принуждения: будто все его применение «обеспечивается нри-
нудтсльной силой государства»1.
Подобные выражения исследователь сегодня считает неприем-
лемыми, поскольку большинство граждан добровольно и созна-
тельно сообразуют свое поведение с нормами права Вместе с icm в
теоретико-юридическом плане это положение сохраняется, по-
скольку оно используется для определения понятия права в его от-
личии от морали.
Однако в отличие от норм морали, корпоративных и иных соци-
альных норм, — продолжает М.И Байтин, — за правом всегда
«стоит» аппарат государства, способный в случае нарушения пра-
вовых норм принудить к их соблюдению. Стало быть, не в «обес-
печении права принудительной силой государства», а в возможно-
сти государственного принуждения как гарантии реализации, ох-
раны правовых норм от нарушений состоит одна из наиболее важ-
ных особенностей права
Разумеется, элемент принуждения имеет какое-то отношение к
правовой реальности в целом, но суть проблемы заключается не в
этом очевидном замечании. Речь идет о том. что многие сторонни-
ки юридического позитивизма рассматривают право исходя из по-
нятия принудительности как формального признака права. Извест-
ный русский юрист А.С. Ященко комментировал эту мысль следую-
щим образом:
Мнение эю исходи! из предположения, что в разнообразии мате-
риального содержания положительных юридических норм нельзя
открьнь никакого общего принципа, но что можно найти такой
общий принцип лишь в ion форме, какую получают юридические
нормы Под формой в данном случае разумеется нс что иное,
как, с одной сюроны, источники норм (в смысле органов, даю-
щих жизнь праву), с другоз! стороны, характер принудительности
этих норм1 2.
Наиболее последовательным сторонником определения права
по формальному признаку был ГФ. Шершеневич.
1 Байтин М.И. Сущность нрава (Современное нормативное правопониманис на
1рани двух веков). Саратов, 2001. С. 65.
2 Ященко А.С Теория федерализма Опыт систематической теории права и госу-
дарства СПб . 1999 С 150.
107
Без таких формальных понятий, — полагал он, — отдельные теоре-
тические науки будут всегда страда |ь неточностью своих заключе-
ний Только при помощи формальною понятия о нраве возможно
решшь сомнение, составляет ли данный случай юридический во-
прос и где юридическая сторона граничит с другими сторонами1
Один из крупнейших русских юристов и теоретиков права —
Н.М. Коркунов отмстил то обстоятельство, что принуждение являет-
ся не столько формальным, сколько метафизическим признаком
права, имеющим длительную культурную традицию.
Еще в Средние века, — отмечал он, — было весьма распростране-
но воззрение, признающее принуждение существенным, отличи-
тельным признаком права. Но особенное развтие оно получило с
начала прошлого столетия, когда право как совокупность норм,
осуществление которых поддерживается принуждением, было про-
тивопоставлено нравственности, нс допускающей вовсе принужде-
ния, |ребуюшей непременно свободного подчинения1 2.
Кант и Фихте довели это различие до прямой противоположно-
сти права и нравственности как правил внешней и внутренней
жизни человека.
Основанием такому противоположению служил, по мнению
Коркунова, картезианский дуализм. Если дух и материя признаются
двумя независимыми субстанциями, то внешний и внутренний мир
являются двумя совершенно разнородными сферами. Между ними
нет взаимной связи, взаимного влияния, каждый из них существует
сам по себе, у каждого свои особые законы, в каждом действуют и
особые силы. Поэтому право как внешний порядок не может под-
держиваться внутренними стимулами. Оно опирается исключитель-
но на внешнюю силу, на принуждение. Между принуждением и
духовной жизнью нет ничего общего, нет никаких соединяющих
переходов. Принуждение, следовательно, есть последнее основание
действия права.
Таков последовательный вывод, к которому приводит абсолют-
ное разграничение внутренней и внешней сферы человеческой
жизни. Но подобное разграничение Коркунов отвергал, полагая,
что духовная и физическая стороны нашего бытия не су гь две ста-
рательно размежеванные половинки, а, напротив, они взаимно
проникают друг в друга, они на каждом шагу приходят во взаимное
соприкосновение. Он утверждал, что «принуждение и духовные
стимулы идут всегда рука об руку, обусловливая друг друга»3.
1 Шеракнееич ГФ. Общая теория права М . 1912. С. 18.
2 Коркунов Н.М Лекции по общей теории прана // Теория государства и права.
Хрестоматия в двух томах. М-, 2004. С. 21
3 Там же С 20.
108
Л.И. Петражицкий (1867—1931) Приписывать нормам права
свойство принудительности, принудительную (в физическом, мате-
риальном смысле) силу или видеть во внешнем принуждении одну
из «сторон» или «элементов» права представляется ио меньшей ме-
ре неточным, утверждал Петражицкий. Право не может рассматри-
ваться как нечто физическое, ни мускульными, ни иными физиче-
скими силами и свойствами оно обладать нс может
Возможно, подобная критика выглядит результатом «стишком
буквального» толкования юридических понятий. Однако если ока-
зывается, что юриспруденция, которая гордится точностью своих
формулировок, целиком основана на метафорах, то данная ситуа-
ция нс может считаться нормальной. Но даже если и не быть столь
строгим к буквальным толкованиям, то смысл теорий, видящих в
принуждении отличительный признак права, может состоять лишь
в указании некоторой связи между нормами права, с одной сторо-
ны, и действиями людей, состоящими в применении их физических
свойств и сил, — с другой. Для выявления этой связи следует исхо-
дить из того, что эти теории не утверждают, будто критерием явля-
ется фактическое осуществление или неосуществление физического
принуждения для достижения исполнения известного требования. На-
против, фактическое применение физической силы для осуществления
некоторого требования, с одной стороны, нс является само по себе
достаточным критерием для признания этого требования правовым,
а с другой стороны, оно и нс требуется дтя того, чтобы данное ipc-
бование получило или сохранило характер правового.
Фактически принуждение может исходить от разных лиц и со-
всрша|ься на почве различных, в том числе и неправовых, требова-
ний и норм. Сторонники теории принуждения вполне это осозна-
ют, поэтому имеют в виду только действия определенных лиц. при-
званных к осуществлению правового принуждения, и притом не
произвольные действия этих лиц, а совершаемые по определенным
правилам во исполнение предоставленного им со стороны правопо-
рядка полномочия или лежащей на них обязанности. Обыкновенно
это выражается указанием на то, что имеется в виду организован-
ное, упорядоченное принуждение, принуждение со стороны опре-
деленных органов государственной власш и т.п.
Вместе с тем это организованное принуждение вовсе не должно
в смысле теорий принуждения необходимо осуществляться на деле
всякий раз, когда имеется налицо правовое явление. «Такое возве-
дение принуждения в явление, постоянно и неизменно, как бы по
закону природы сопутствующее правовым явлениям, — делает вы-
вод Петражицкий, — противоречило бы общеизвестным фактам и
даже было бы совершенно нелепым»1.
1 Петражицкий Л И Указ. соч. С 219
109
Прежде всего, в большинстве случаев принуждение отсутствует
потому, что люди добровольно исполняют требования права. Физи-
ческое принуждение применяется лишь в тех исключительных слу-
чаях, когда нет добровольного подчинения. Но и в этих исключи-
тельных случаях принуждение по разным причинам далеко не все-
гда имеет место в действительности, поскольку правонарушитель
может не подвергаться принудительным мерам; он может также
фактически избегнуть применения таких мер путем хитрости, бег-
ства, сокрытия правонарушения н т.п
Разумеется, сторонники теории принуждения нс отрицают воз-
можности как осуществления бесправного принуждения, так и не-
осуществления на деле следуемого по праву принуждения, однако
они имеют в виду не то, что случается в действительности, а то, что
предписывается правом. Таким образом, смысл утверждаемой связи
между нормами права и принуждением сводится к тому, что неис-
полняюший добровольно своей юридической обязанности по праву
может или же должен быть подвергнут принудительным мерам. На
случай неисполнения одной нормы права существует другая нор-
ма, предписывающая подлежащим органам власти применять
принуждение.
Под «принуждением» следует понимать всякие предусматривае-
мые правом меры, состоящие в применении физической силы для
поддержания правопорядка, в том числе репрессивные меры, на-
пример заключение в тюрьму, смертную казнь и т.п. Обыкновенно
представители теории принуждения выражаются так, как будто дело
идет именно и только о принуждении к исполнению. Однако лишь
известной части норм соответствуют, на случай их неисполнения,
санкции (другие нормы), предписывающие принудительное испол-
нение. В большинстве случаев санкции норм права состоят в воз-
ложении на нарушителей иных невыгодных последствий, например
наказания за нарушение.
Однако это только предварительные разъяснения. По существу
же защитники теории принуждения, по мнению Л.И. Петражицко-
го, нс могут дать ответ на вопрос о том. что такое право, поскольку
они имеют в виду пс произвольное насилие со стороны кого бы то
ни было, а применение принуждения со стороны органов, дейст-
вующих в порядке, предусмотренном правом. Получается, что тео-
рии принуждения основываются на таком же логическом круге,
который заключается в теориях, исходящих при определении права
из понятия государства.
Кроме логического круга Петражицкий обнаруживает в крити-
куемых теориях еще одну логическую ошибку — регресс в беско-
нечность. С точки зрения теории принуждения нормой права (х)
является лишь такая норма, на случай отсутствия добровольного
110
исполнения которой другая норма права (xl) предусматривает при-
менение принудительных мер. Но эта норма (xl), в свою очередь,
может быть правовой нормой лишь в том случае, если существует
дальнейшая норма (х2), которая на случай отсутствия добровольно-
го исполнения этой нормы (xl) предусматривает, в свою очередь,
принудительные меры. Норма (х2) точно так же должна иметь даль-
нейшую санкцию соответствующего содержания — (хЗ), за нормой
(хЗ) должна следовать санкция (х4) и т.д. — до бесконечности.
Из этого следуют определенные выводы. Если предположить,
что у какого-либо народа существует хотя бы одна норма, подходя-
щая под определение теории принуждения, то отсюда следует, что у
этого парода есть бесконечное число норм права. В результате до-
казать соответствие какой-либо нормы такому определению невоз-
можно, ибо это требовало бы бесконечного доказательства, а вся-
кий конец доказательства и проверки, за отсутствием дальнейшей
санкции, был бы вместе с тем доказательством, что все предыдущие
нормы нс суть нормы права. Другими словами, если применить
критерий теории принуждения, то было бы легко относительно лю-
бой нормы убедиться, что она с точки зрения теории принуждения
не есть норма права.
Несмотря на подобную критику, констатирует Л.И. Петражиц-
кий, сторонники теории принуждения не признают себя побежден-
ными и приобретают все новых союзников. Подобная живучесть
теории принуждения объясняется ученым тем, что юристы посто-
янно сталкиваются с необходимостью иметь в своем распоряжении
какой-либо критерий для демаркации права и нравственности. Как
отмечает Г.Ф. Шершеневич.
проведение разграничительной линии между правом и нравствен-
ностью возможно лишь на почве положительного права. Действи-
тельно, право и нравственность имеют общие исходные пункты, но
в дальнейшем их пути расходятся, и на этом расхождении построе-
но искание отличительных признаков каждого из этих проявлений
общественности1.
Однако проблема видится нс только в том, что подобная демар-
кация может носить произвольный характер, ио и в появлении не-
преодолимых трудностей для самой юриспруденции относительно
международного права, где нет организованной исполнительной
власти, нет вообще правового принуждения в смысле критикуемой
теории. Единственным ответом на эту проблему является отрицание
правового характера соответствующих норм, так как эти нормы не
обладают тем признаком, который вводится в определение норм
права, следовательно, логически невозможно одновременно утвер-
ждать и правильность этого определения, и прямо противоречащее
1 Шершеневич Г Ф. Общая теория права. М . 1912 С 36.
111
ему положение, что и нормы права, лишенные этого признака, суть
правовые нормы.
Р. Иеринг замечал по этому поводу следующее:
Юридический характер международного права, равно как н поста-
новлений основных законов, касающихся монарха, не может под-
лежать сомнению... Тем нс менее единственно правильный путь
для определения существа права и отличия его от морали состоит в
том, что удержать признак принуждения, как существенный рекви-
зит права, но вместе с тем понять, что в упомянутых двух областях
существуют такие препятствия для организации принуждения, ко-
торые не могут быть устранены. Организация принуждения не по-
спевает здесь за юридической нормой; последняя остается по су-
ществу своему юридической нормой и практически требует такого
же неуклонного соблюдения, как и в других областях права, но
принуждение отстает здесь от нормы1.
Для Петражицкого же подобные признания выглядят обескура-
живающими.
Ибо если существуют такие правовые явления. — отмечает иссле-
дователь, — которые состоят лишь из одной «стороны» правовых
явлений — из норм, между тем как другая «сторона» — «принуж-
дение» — не догнала первой и не приклеилась к ней, то где же гра-
ница между такими односторонними, но тем не менее правовыми
нормами и прочими не-правовыми нормами? Как отличить эти пра-
вовые нормы, лишенные существенного и отличительного (с точки
зрения теории принуждения) признака норм права, от прочих
норм, тоже лишенных этого признака и поэтому не-юридических
(с точки зрения той же теории)?1 2
Психологическая концепция права.
Л.И. Петражицкий
Одной из первых попыток построения теории права без использо-
вания понятия принуждения в качестве формальной характеристи-
ки права стала психологическая теория Л.И. Петражицкого. Эта
теория в дальнейшем была подвергнута серьезной критике, однако
именно она стала одним из источников формирования социокуль-
турной парадигмы правопонимания. Центральная проблема его
учения — проблема реальности права.
Ученый указывал на то, что теория права в качестве объекта не
может рассматривать право в юридическом смысле, как это делает
большинство теоретиков права. Право в юридическом смысле, то есть
1 Иерииг Р. Цель в праве. СПб., 1881. С 256.
2 Там же С 225
112
позитивное международное право и официальное позитивное внут-
реннее право, представляет собой эклектичную группу явлений, по-
скольку практика профессионального словоупотребления имеет тен-
денцию к объединению обшим именем разных групп явлений из-за
того, что они в данной специально-практической области заслужи-
вают одинакового практического отношения к себе. Теоретики права
по примеру представителей догматической юриспруденции и юриди-
ческой практики (судей, администраторов и т.д.) просто «привыкли»
называть правом некоторую случайную группу явлений, относя все
прочес к ис-праву (нравам, нравственности, религии и т.д.).
Вместе с тем осуществить четкое различение этих феноменов на
базе стандартных представлений о праве не представляется Петра-
жицкому возможным, поскольку юристы и философы права не
располагают теоретическими критериями для классификации соот-
ветствующих явлений, а опираются лишь на привычки обыденного
или профессионального словоупотребления. В результате профес-
сиональный жаргон, возводимый в ранг теоретического положения,
становится препятствием для теоретического и философского ос-
мысления права и нравственности.
Построение новой теории права сопряжено с определенными
трудностями. Юристы находятся под влиянием «оптического обма-
на», скрывающего от них реальные феномены н заставляющего их
усматривать наличие в разных сферах разных несуществующих ве-
щей. Как полагает Петражицкип,
и здесь можно сказать, что сама природа права такова, что она
сбивает юристов на ложный путь, не допускает познания себя и
что выяснение природы права доставляет вместе с тем объяснение
бедствий, испытываемых наукой о праве в области попыток позна-
ния права1.
Оптический обман заключается в том, что теоретик права уверен,
что все правовые феномены — право, нормы, государство т.д. —
представляют собой реальности, аналогичные материальным объек-
там, совершенно нс замечая, что все это психологические феноме-
ны. Соответственно и познаваться они Moiyr только посредством
интроспекции (самонаблюдения).
Интроспекция обнаруживает в человеке эмоции — особые пас-
сивно-активные переживания, которые и составляют фундамент
психологической концепции правовых явлений. Примером таких
переживаний может служить голод-аппетит, сущность которого со-
стоит и в претерпевании, и в своеобразном позыве, внутреннем
стремлении. Аналогична природа жажды, полового возбуждения,
страха, разного типа отвращений. Эти и им подобные состояния
можно охарактеризовать как отталкивающие (репульсивные), так и
1 Петражицкий Л И Указ. соч. С 211
ИЗ
как подталкивающие (аппульсивные) к определенному поведению.
Они и представляют собой эмоции «Все явления человеческой и жи-
вотной психики, — отмечает Л.И. Пстражиикий, — имеющие ука-
занную двустороннюю пассивно-активную природу, мы объединяем
в особый класс и называем этот класс импульсиями или эмоциями»1.
Лишь некоторые эмоции (специальные) имеют тенденцию вызы-
вать строго определенное, специфическое поведение, тем самым
превращая организм в аппарат, специально предназначенный к ис-
полнению определенной биологической функции. Однако наряду
со специальными эмоциями в психике человека присутствуют эмо-
ции, которые нс предопределяют нс только частностей, по даже и
обшего характера действия. Они могут служить побуждением к лю-
бому поведению, а именно они побуждают к совершению тех дейст-
вий, представления которых переживаются в связи с ними.
Такие эмоции он называет абстрактными, или бланкетными,
эмоциями. К их числу относятся эмоции, возбуждаемые велениями
и запретами, просьбами и советами. И именно бланкетные эмоции
оказываются наиболее важной составляющей человеческой психи-
ки, рассматриваемой с точки зрения построения теории правовых
явлений. Поэтому «психическим» в узком смысле этого слова мо-
жет быть назван только первый! вид эмоций — специальные эмо-
ции Нс обладая никакой самостоятельной духовной или интеллек-
туальной природой, никаким самостоятельным содержанием, эмо-
ции эти теснейшим образом связаны с жизнью в простом биологи-
ческом смысле слова и являются реакциями, которые производят
внешние физические действия среды на внутренние физиологиче-
ские процессы органической жизни.
Что же касается вторых, бланкетных, эмоций, то их содержание
выходит за пределы субъективных психических переживаний.
Г.Д. Гурвич даже предлагал выделить их как самостоятельный класс
явлений со свойственной им закономерностью:
Приводимые Петражицким примеры «акций» (лжесвидетельство,
клевета, верность условиям договора и т.п.) максимально свиде-
тельствуют о том. что здесь речь идет о своеобразнейших поведен-
ческих актах, природа которых определяется их значимостью с
точки зрения специфически духовных значений. Именно эти акты,
проникнутые духовными смыслами и конституирующие «поведе-
ние», оцениваются в позитивном или негативном плане посредством
провоцируемой ими непосредственной эмоциональной реакции
Иными словами, именно эти акты представляют собой опору для
позитивных н негативных ценностей, которые незамедлительно и
непосредственно следуют благодаря эмоциональной интуиции1 2.
1 Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 22
2 Гурвич ГЛ Юридический опыт и плюралистическая философия права // Фи-
лософия и социология права Избранные сочинения СПб » 2004 С 344
114
Итак, реально, согласно Пстражицкому, существуют только пе-
реживания эмоций в связи с представлениями определенного пове-
дения, однако в силу проекции человеку кажется, что где-то, как
бы в высшем пространстве над людьми, сушествуют некие нормы,
будь то нормы естественного или позитивного права, царствует со-
ответствующее категорическое и строгое веление или запрещение, а
те, к кому они обращаются, находятся в особом состоянии связан-
ности, обязанности.
Итак, прежде философы, моралисты и юристы верили в суще-
ствование всеобщих, вечных и неизменных обязанностей! и норм;
современные в это не верят, а верят лишь в существование времен-
ных и локальных обязанностей и норм. Современные юристы
смотрят на учение прежних философов права о существовании веч-
ного и неизменного права как на какую-то нелепость, странное за-
блуждение. По их мнению, существуют только позитивные, мест-
ные н временные правовые обязанности и нормы права. И обе точ-
ки зрения, согласно Л.И. Пстражицкому, нс являются верными:
Оба учения — и старое, и новое — ненаучны, некритичны в том
отношении, что оба они исходят из реального существования обя-
занностей и норм н не знают тех реальных, действительно имею-
щих место в их же психике процессов, под влиянием которых ими
эти своеобразные веши представляются где-то существующими; но
прежние учения, в частности учение прежних юристов о существо-
вании двух видов права, более соответствовали действительности,
более правильно отражали действительную природу человеческой
этики (права и нравственности), чем новые с их мнимым более
критическим отношением к делу1.
Петражицкий предлагает различать две разновидности этиче-
ских эмоций и соответственно два вида этических эмоционально-
интеллектуальных сочетаний и их проекций: обязанностей и норм
Эти разновидности этических эмоций представлены правом и нрав-
ственностью.
Различие между ними можно продемонстрировать следующим
образом. В некоторых случаях то. к чему мы себя считаем обязан-
ными. представляется нам причитающимся другому как нечто ему
должное, так что он может притязать на соответствующее исполне-
ние с нашей стороны Например, уплата условленной платы рабо-
чему нс может рассматриваться как особое благодеяние, а является
лишь доставлением того, что ему причиталось, получением с его
стороны «своего», а неисполнение представляется причинением
вреда, лишением того, на что он мог притязать как на ему должное.
1 Петражицкий Л И Указ. соч. С 57
115
В других случаях, если мы считаем себя обязанными, например,
оказать помошь нуждающемуся, то, к чему мы себя считаем обязан-
ными, не представляется нам причитающимся другому как нечто ему
должное, следующее ему от нас, и соответствующее требование с его
стороны представлялось бы нам лишенным всякого основания.
Итак, наш долг в первом случае представляется связанностью
по отношению к другому, он закреплен за ним как принадлежащий
ему актив. В случаях второго рода наш долг не заключает в себе
связанности по отношению к другим, представляется по отноше-
нию к ним свободным, за ними незакрепленным. Именно это раз-
личие и лежит в основе соотношения права и нравственности. Как
утверждает Пстражицкий,
такие обязанности, которые осознаются свободными по отноше-
нию к другим, по которым другим ничего не принадлежит, нс
причитается со стороны обязанных, мы назовем нравственными
обязанностями. Такие обязанности, которые сознаются несвобод-
ными по отношению к другим, закрепленными за другими, по ко-
торым то. к чему обязана одна сторона, причитается другой сторо-
не как нечто ей должное, мы будем называть правовыми или юри-
дическими обязанностями*.
Те отношения между двумя сторонами, которые состоят в лежа-
щих на одних п закрепленных за другими долгах, называются право-
отношениями, или правовыми связями. Правовые обязанности, долги
одних, закрепленные за другими, рассматриваемые с точки зрения
топ стороны, которой долг принадлежит, мы с точки зрения актива
называем правами. «Наши права, — отмечает Л.И. Петражицкий. —
суть закрепленные за нами, принадлежащие нам как наш актив
долги других лиц»1 2. Права и правоотношения не представляют со-
бой чего-то отдельного и отличного от правовых обязанностей. То,
что с точки зрения пассива одной стороны называется правовой
обязанностью, с точки зрения актива другой стороны называется ее
правом, а с нейтральной точки зрения называется правоотношени-
ем между той и другой стороной.
Нормы первого рода, односторонне-обязательные, беспритяза-
тельные. чисто императивные нормы, Пстражицкий называет нрав-
ственными нормами, а нормы, второго рода, обязательно-притя-
зательные, императивно-атрибутивные нормы, — правовыми, или
юридическими, нормами.
Правовые нормы, устанавливая обязанности для одних, закреп-
ляют эти обязанности за другими, дают им права, притязания, так
что по этим нормам то, к чему обязаны одни, причитается, следует
1 Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 58
2 Там же
116
другим как нечто им должное, авторитетно нм предоставленное, за
ними закрепленное — обязательно-притязательные, императивно-
атрибутивные нормы.
Тс нормы, которые устанавливают свободные по отношению к
другим обязанности, авторитетно предписывают нам известное по-
ведение, но не дают другим никакого притязания на исполнение,
являются односторонне-обязательными, беспритязательными, чисто
императивными нормами. Таковы, например, нормы, соответствую-
щие известным евангельским изречениям: «А Я говорю вам: не
противься злому. Но кто ударит тебя в правую шеку твою, обрати к
нему и другую, и кто захочет судиться с тобой и взять у тебя ру-
башку, отдай ему и верхнюю одежду» и т.д.
Подобные нормы не устанавливают соответствующих притяза-
ний для обидчиков, нс наделяют их правом требовать подставления
для удара другой щеки или верхней одежды обиженного и т.п. То
же самое относится к другим нормам евангельской этики, по духу
которой люди обязаны по отношению к ближним к весьма многому
и даже трудно исполнимому, но притязании на исполнение этого
со стороны ближних нет и не должно быть:
Христианская этика — совсем беспритязательная этика, и если в
Средние века и в Новое время с разных сторон из евангельских
заповедей добросовестно выводились и выводятся разные права и
притязания (церковного, социального характера и т.п.), то это полное
непонимание самого существа и квинтэссенции всего учения*.
Психоло!нческая теория права Л.И. Петражицкого в силу своей
необычности имела и противников и сторонников. Она подверглась
критике со стороны Б.Н. Чичерина, Е Н. Трубецкого, Н.П. Палиенко,
В. Сергеевича, В. Хвостова. В. Гинцберга, Р. Орженецкого, Б. Поппе,
ГФ. Шершеневича. А.С. Ященко. Положительную оценку теория Пет-
ражицкого получила в трудах М.М. Ковалевского. М. Рейснера,
А. Байкова, Б. Кистяковского, ЕД. Гурвича.
Впрочем, последователи обратили внимание на тот факт, что
теория Л.И. Петражицкого выходит далеко за пределы психологии.
Г.Д. Гурвич отмечал:
В сущности эмоциональная теория Петражицкого (в том, что каса-
ется ее применения к изучению права и нравственности) выводит
за пределы всей психологии в целом- не только эмпирической, ио
и объясняющей и метафизической, так как от сферы субъективно-
го переживания она возносится к области «открытых» правового и
нравственного сознания и объективных данных, независимых от
психических актов, которыми такие данные схватываются1 2.
1 Петражшцсии Л.И. С. ь4
2 Гурвич Г.Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права С 344
117
Психологическая теория стала одним из источников формирова-
ния социокультурной парадигмы правопоннмання не в своем аутен-
тичном авторскому замыслу виде, а главным образом будучи суще-
ственно переработанной в процессе последующего развития фило-
софии права.
Феноменологическое правопонимание.
А. Райнах, Н.Н. Алексеев
На формирование социокультурной парадигмы правопоннмання
существенное влияние оказали концепции права, созданные в русле
феноменологического подхода, который позволил преодолеть ха-
рактерный для психологической теории крайний субъективизм в
понимании права.
Феноменологический метод в философии был обоснован немец-
ким мыслителем Э. Гуссерлем (1859—1938), который поставил задачу
поиска абсолютного фундамента человеческого знания в сфере чис-
того самоочевидного опыта трансцендентально-феноменологичес-
кого субъекта, а затем — в сфере «жизненного мира», повседневного
сознания человека в его естественной установке.
А Райнах Последователь Гуссерля Адольф Райнах (1883—1917) пред-
принял попытку найти в праве те элементы, которые непосредственно
выражают его идею, понятую феноменологически. Он видит свою цель
в том, чтобы показать, что правовые феномены обладают бытием так
же, как, например, числа, деревья или дома; «что это бытие незави-
симо от того, постигается ли оно людьми или нет, что оно, в частно-
сти, независимо от какого бы то ни было позитивного права»1.
Согласно Райнаху, позитивное право не производит правовых по-
нятий, а «предпаходит» их в качестве априорных положений. Они могут
быть сформулированы и с очевидностью усмотрены, они независимы
от какого-либо постигающего их сознания, как независимы в своем
существовании н от каких-либо проявлений позитивного права, по-
добно тому как числа независимы от математической! науки. Райнах
провозглашал чистую науку права, складывающуюся из строго апри-
орных и синтетических положений и служащую основанием для апри-
орных эмпирических дисциплин. Он ограничился изложением апри-
орных начал гражданского права, ио был убежден, что и другие юри-
дические дисциплины должны иметь такие же основания.
Априорные основы права существуют независимо от позитивного
права, но они предполагаются и используются этим правом, по-
скольку представляют собой положения, которые, не будучи писа-
ным правом, «понятны сами по себе» или «вытекают из природы
вещей». Райнах писал:
1 Райнах А Априорные основания гражданского права//Собр соч М , 2001. С 156
118
Мы покажем, что те образования, которые общепринято называть
специфически правовыми, обладают бьп нем так же, как числа, де-
ревья или дома; что это бытие независимо от того, постигается ли
оно людьми или нет, что оно, в частности, независимо от какого
бы то ни было позитивного права. Не только ложно, но и по сво-
ему последнему основанию бессмысленно считать правовые обра-
зовзния творениями позитивного права, столь же бессмысленно,
как называть основание немецкого государства или другое истори-
ческое событие творением исторической науки. В действительно-
сти имеет место то, что так ревностно оспаривается: позитивное
право преднаходит те правовые понятия, которые входят в него;
оно нн в косм случае их не производит*.
Например, один человек дает обещание другому. Обещание соз-
дает своеобразную связь между двумя лицами, в силу которой одно
лицо может что-либо требовать, а другое лицо обязано это требова-
ние выполнить. Эта связь является следствием, продуктом обеща-
ния, причем ей присуща тенденция прийти к исходу, развязке. Для
этого содержание обещания или выполняется, или тот, кто получил
обещание, отказывается от своего требования.
Вместе с обещанием в мире появляется нечто новое. С одной
стороны возникает требование, а с другой — обязательство. Воз-
никшее образование не может быть подведено ни под одну при-
вычную категорию' это не физическое нс телесное образование; но
оно не есть и чисто психическое переживание, как это полагал
Петражицкий. Требование или обязательство может в неизменном
виде длиться годами Разве могут сушествовать переживания такой
длительности? Разве требования и обязательства пропадают, когда
субъект не имеет никаких переживаний или не должен их иметь,
например во сне или глубоком обмороке?
Требования и обязательства появляются, длятся в течение опре-
деленного периода и затем исчезают. Поэтому Райнах относит их к
«темпоральным предметам совершенно особого вида», в отношении
которых значимы определенные, непосредственно усматриваемые
законы: например, требование, направленное на определенный ре-
зультат, становится недействительным в тот момент, когда этот ре-
зультат достигнут. С точки зрения феноменологии это и есть апри-
орное положение, которое укоренено в сущности требования как
такового.
Обещание нс является ни волей, ни выражением воли — это
самостоятельный социальный акт. который обнаруживается во
внешнем проявлении. Мир правовых отношений! конституируется
нс путем изъявлений воли, а путем действенности социальных ак-
тов. Обещание — это акт особого рода, и в сущности этого акта ко-
1 Раинах А Указ соч. С 170
119
рснится порождение требований и обязательств. Здесь, по мысли
ученого, мы имеем дело не с «изобретением» какого-либо позитив-
ного права, а с непосредственно постижимой сущностной взаимо-
связью. Это положение может быть приведено к очевидному усмот-
рению путем проясняющего анализа, но его невозможно доказать с
позиций формальной логики. Можно описать обещание как тако-
вое, но определить его невозможно.
Н.Н. Алексеев Крупнейший теоретик права Русского зарубежья
Н.Н. Алексеев (1879—1964) также ставил перед собой цель разрабо-
тать феноменологическую концепцию права. Он стремился интер-
претировать воззрения Л.И. Петражицкого в контексте феномено-
логии:
Э.моционалпзм Л. И. Петражицкого, несмотря на его идейную связь
с натурализмом, гораздо ближе по своему духу стоит к современ-
ной феноменологии, чем это предполагает общераспространенное
воззрение. И для нас совершенно несомненно, что стремление слить-
ся с объектом, получить его адекватный образ, «выразуметь» его в его
подлинном существе положительным результатом своим имело тот
критический пересмотр основных юридических понятий, который
составляет неоценимую заслугу психологической теории права.
Пересмотр этот удался нс только потому, что Л.И. Пстражицкий
был хорошим юристом, как это иногда говорят, он удался главным
образом вследствие непосредственного соприкосновения с самим
предметом права >> с основными правовыми данностями1.
Подобно Райнаху. Алексеев утверждал, ч>о право — феномен
настолько многомерный, что его вообще нельзя определить с по-
мощью краткой дефиниции. Поэтому все тс определения права,
которые обычно предлагаются общей юридической теорией н фи-
лософией права, например «право есть норма», «право есть воля»,
«право есть интерес», «право есть свобода», «право есть порядок» и
т.д„ страдают одномерностью. Правовые феномены во всей »х пол-
ноте могут в них уместиться: право может быть не только нормой,
но и волей, не только волей, но и интересом, не только интересом,
но и свободой и т.д. Таким образом, право несводимо к одному
своему отдельному измерению. Его многомерная природа схватыва-
ется не в определении, а в целой правовой структуре.
Наиболее глубоким элементом этой структуры является «субъ-
ект», или носитель обнаруживающихся в праве ценностей. Вторым
элементом структуры являются сами обнаруживающиеся в праве
ценности. Наконец, третьим элементом правовой структуры счита-
ются те основные определения, которыми характеризуется особое.
1 Алексеев Н.Н Указ соч С 136.
120
специфическое, правовое отношение ценностей как между собой,
так и к их носителям: «правомочие» и «правообязанность».
Правомочия и правообязанности представляют собой два само-
стоятельных и невыводимых друг из друга явления. Наиболее суще-
ственной частью понятия «правомочия» является то, что мы назы-
ваем словом «мочь». Тот смысловой состав, который мыслится в
нем, далеко выходит за область права, характеризуя также и много-
численные неюридические явления. «Мочь» в юридическом смысле
есть один из частных случаев «мочь» вообше. То, что мы называем
«мочь», есть некоторое первоначальное, невыводимое и неопреде-
лимое явление, доступное непосредственному наблюдению каждо-
го, способного поставить себя в положение «могущего». «Это поло-
жение «могущего, — пишет Алексеев, — есть некоторый самостоя-
тельный модус практической! жизни, столь же первоначальный, как
и модус долженствования»*.
Правомочие предполагает присутствие некоторой ценности, от
наличности которой «я могу» и превращается в «могу по нраву»
«Правомочие, — полагает Алексеев, — и есть мощь, носящая в себе
ценность»1 2 Понятие «дозволенность» >> создано для выражения это-
го свойства особой обоснованности Юридически можно то, что
дозволено, что разрешено, другими словами, то, что обосновано
ценностью или оправданны. «Содержанием положительного права, —
пишет Алексеев, — является присущий ему внутренний смысл, —
принятие этого простого вывода разрешает все основные недоразу-
мения нормативной теории права»3. По его мнению, существуют
такие факты, которые по внутренней своей природе обязывают че-
ловека к определенным действиям.
К ним принадлежат тс фактические, совершающиеся во време-
ни и пространстве факты, которые именуются актами К ним от-
носятся, например, обещание, договор, соглашение, учредительные
акты и т.п. Все они имеют характер чисто фактических событий, и
в то же время по своему внутреннему смыслу события эти чисто
нормативны. Когда совершено обещание или заключено соглаше-
ние, то обусловленное ими поведение является обязательным не
потому, что это соответствует склонностям индивидуальной или
коллективной психики, но потому что этого требует внутренняя
логика соответствующего акта. Если я пообещал что-нибудь сде-
лать. эйдетический состав обещания со всеми его последствиями
образует целостный состав смысловых связей, независимо от на-
строения. чувств и различных эмпирических процессов, среди ко-
торых протекала реализация этих актов.
1 Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 134.
2 Там же С. 135.
3 Там же С 148.
121
Итак, акты представляют собой нормативные факты в чисто
объективном смысле. Несколько иным характером обладают тс ви-
ды нормативных фактов, которые не являются актами, но пред-
ставляют собой некоторое непроизвольно установившееся состоя-
ние или отношение. К ним относятся обычаи, привычки, принятый
порядок вещей, «старина».
Для обозначения смыслового аспекта обычного права Алексеев
использует понятие этоса.
Этос нс создается ни договорами, пи соглашениями, ни актами уч-
редительного характера. Этос родится сам собою, как результат
медленного органического процесса. Однако процесс этот не есть
процесс бессмысленной природной необходимости, напротив, он
полон глубокого внутреннего смысла. По существу своему этос яв-
ляется созданием глубоких и еще неосознанных эмоции, которые
несут в себе и обнаруживают ценности. Любовь и ненависть, ко-
нечно, нс в сознательных и духовных формах проявления, но в ви-
де инстинктов симпатии и антипатии, — вот что является первона-
чальными созидающими этос силами1.
Итак, нормативная сила внутренне присуща явлениям этоса
благодаря наличию в них ценностного момента. Она является «объ-
ективным свойством» этих состояний, а не результатом случайных
настроений. В такой формулировке Алексеев считает для себя воз-
можным согласиться с теорией исторической школы юристов.
Обычай, «старина» являются источниками права не потому, что они
автоматически привычны, но потому что они представляют собой
вид этоса, потому что в них может жить имманентная им цель-
ность.
Алексеев считает, что правовой логос не может быть адекватно
выражен посредством понятия естественного права. Да этого и не
требуется.
Единственным достойным выражением объективности правового ло-
госа являются теоретические суждения, высказывающие истину о
праве вообще, а нс практические высказывании о желаемом и долж-
ном. Через норму права правовой логос не может найти адекватного
выражения Норма правд сама есть только известный отблеск право-
вой структуры, и пытаться при помощи этого отблеска выразить са-
мый предмет — значит затемнить и исказить этот последний1 2.
Правовой логос не может рассматриваться как сумма общих >>
вечных правовых норм. Правовая структура есть идеальная целост-
ность явлений права Когда мы применяем понятие права, мы под-
разумеваем в нем, как и в различных других понятиях, нечто бес-
1 Аэексеев Н.Н Указ. соч. С. 156.
2 Там же
122
конечное. Алексеев справедливо указывает на то, что мы нс можем
в представлении охватить всю сумму тех конкретных явлений. ко-
торые именуются правом. Мы даже не знаем большинства их, как,
например, китайского права или права готтентотов. А между тем
мы имеем идею права. Это значит, что бесконечные правовые яв-
ления связаны между собой в какую-то целостность правовой иде-
ей. В созерцании отдельных моментов этой целостности и обнару-
живается структура права. Правовая структура сеть то, что придает
различным явлениям правовую форму. Нормы права являются
«правовыми» только потому, что в них отображается правовая
структура.
Структура права есть то единство, которое лежит в основе раз-
нообразных правовых явлений и отличает их от дру!их явлений,
индивидуализирует их. Именно поэтому феномен можно характери-
зовать только строго определенными понятиями. Когда говорят о
праве, что оно «признано» или «не признано», «интуитивно» или
«законно», «принудительно» или «свободно», имеют в виду носите-
ля правового смысла, правового деятеля, когда говорят, что право
«справедливо» или «несправедливо», «честно» или «бесчестно»,
«жестоко», «гуманно», имеют в виду отношения ценностей; выра-
жения «лично свободное право» и «право централизованное» преж-
де всего касаются отношения основных определений права — пра-
вомочий и правообязанностей. Другие определения имеют в виду
свойства установленного, положительного права, как то: «строгое»
право, «неподвижное», «гибкое» и т.п. К ним же относятся и опре-
деления правовых институтов, в которых выдвигается фактический,
социальный элемент положительного права, момент правовых реа-
лий (право родовое, семейное, вещное, гражданское, социальное,
международное и пр.).
Социологические концепции права
в поисках «живого права»
Е. Эрлих Представители социологического подхода к праву утвер-
ждают, что центр тяжести в развитии права находился не в государ-
стве и законодательстве, а в самом обществе. Так, Евгений Эрлих
(1862—1922) утверждал, что «логика» позитивистского правоведения
представляет собой просто «технику», введенную юристами импера-
торского Рима в практических целях и возведенную впоследствии в
непререкаемую догму. В своей работе «Юридическая логика» (1918)
он показал, что три постулата этой логики, а именно этатистский
характер позитивного права, догма о единстве права под верховен-
ством закона, принцип неукоснительного подчинения судьи зара-
нее сформулированным правовым установлениям, являются нс чем
123
иным, как методами, сознательно примененными в эпоху центра-
лизации и императорского абсолютизма, и что эти постулаты не
были известны даже в самом Римс в эпоху республики.
Согласно Эрлиху, официальная юриспруденция не замечает то-
го, как в общественной среде происходит стихийный процесс обра-
зования права, а ведь именно это «живое» право и должно стать
предметом изучения науки и философии. По его мнению, люди
рассматривают свои права исходя нс из юридических положений, а
как нечто непосредственно вытекающее из социальных взаимосвя-
зей. Этот тезис сближает Эрлиха с Пстражицким с той лишь разни-
цей, что для первого существенную роль в понимании права играют
внутренние порядки различных человеческих союзов Именно эти
порядки и исторически и лошчески предшествуют правовым уста-
новлениям и поэтому являются фундаментом, на котором строится
право. Государство же представляет собой лишь один из многих
правовых союзов, существующих в социальном пространстве наря-
ду с семьей, церковью, хозяйственными корпорациями Поэтому
правовым нормотворчеством занимается не только государство, но
и указанные выше объединения.
Нормы права вытекают из общественных фактов, коренящихся
в убеждениях людей, объединенных в общественные союзы. Этими
фактами Эрлих считает использование, господство, владение и про-
явление воли. Государственное принуждение в процессе образова-
ния норм права вовсе нс обязательно, за исключением лишь норм
судебного приговора. Правовые нормы возникают в контексте «жи-
вого» права, действующего в обществе и идущего всегда впереди
государственного права. Бесчисленные фактические отношения в
области хозяйственной, политической, семейной жизни независимо
от суверена и его закона выкристаллизовываются в фактические
правила поступков или социальные правовые нормы в собственном
смысле слова. Такие нормы регулируют отношения в социальных
союзах без обязательных, официально утвержденных формулировок
и без содействия в своем осуществлении со стороны государства.
Общество само способно поддерживать правопорядок на основе
таких норм. Соответственно принуждение Эрлих понимал прежде
всего как принуждение социальное, существующее независимо от
государственной власти.
Каждый общественный союз имеет свои «организационные
нормы» — социальное право Организационные нормы представляют
собой право первого порядка Именно это право Эрлих и называл
«живым правом», которое является внутренним порядком человече-
ских союзов. К праву второго порядка относятся «право юристов»
(научное и судебное право) и законодательство, которые нс регули-
руют саму жизнь, а предназначены лишь для того, чтобы охранять
право первого порядка и разрешать спорные вопросы. Это право
124
Эрлих называл правом решений Таковы, по его мнению, уголовное,
процессуальное, полицейское право и др. Они содержат исключи-
тельно нормы второго порядка.
Правовое установление, официально сформулированное в зако-
не, только тогда становится нормой права, когда оно действительно
применяется и фактически упорядочивает социальные отношения.
Путь от «живой», фактически действующей нормы к правовому ус-
тановлению закона очень долог. Эрлих доказывал, что нормирова-
ние при помощи закона, тем более через кодификацию, — это
поздняя стадия развития права. Ему предшествует «право юристов»,
покоящееся на конкретных решениях и прецедентах. Судебные реше-
ния старше, чем нормы закона, «право юристов» старше, чем установ-
ленное государством право. Исторически же первично право первого
порядка, т.с. организационные нормы, а не «право решений».
Г.Д. Гурвич Концепция социального права разрабатывалась также
Г.Д. Гуртшем (1894—1965). создавшим оригинальную концепцию
социального права. Он стремился доказать, что все правовые пред-
писания заимствуют свою общеобязательность не от произвола ин-
дивидов или социальных групп, а непосредственно из социального
Целого, поскольку право и социальная действительность неразрыв-
но связаны, они вообще не могут мыслиться порознь. Причем та-
кая связь даже более интенсивна и прочна, чем связь с социальной
действительностью других регулятивных механизмов общества, в
частности религии и морали. Суть в том, что право в большей сте-
пени нуждается в коллективном признании, без которого вообще
невозможно его функционирование через систему корреляции
взаимосвязанных прав и обязанностей.
Право всегда основывается именно на коллективном призна-
нии, без которого немыслима императивно-атрибутивная структура
права, а реализация права в большей степени, чем реализация мо-
ральных и религиозных предписаний, оказывается связана с функ-
ционированием специальных правоприменительных органов, по-
скольку основное призвание права — урегулирование социальных
конфликтов.
Стремясь к преодолению юридического индивидуализма, Гурвич
выдвигает принципы нового правопоннмання:
(1) автономия идеи права не определяется принципами инди-
видуализма;
(2) всякое социальное Целое может найти юридическое выра-
жение, не трансформируясь при этом в индивида в широ-
ком смысле, который требует подчинения всех остальных
индивидов своей распорядительной воле; это Целое должно
быть введено во внутреннюю структуру права;
(3) антииндивидуализм и уважение к праву нс исключают друг
друга, но являются стремящимися к синтезу элементами.
125
Представления Гурвича о праве в концентрированном виде от-
ражаются в его определении права, которому мыслитель придавал
большое значение. Определение это таково:
Право ирсдставляе! собой попытку осуществшь в данных социаль-
ных условиях идею справедливости (т.е. предварительного и по сво-
ей сущности многообразного примирения противоречивых духовных
ценностей, воплощенных в данной социальной структуре) путем
многостороннего императивно-атрибутивного регулирования, осно-
ванного на неразрывной связи между правопритязаниями и обязан-
ностями; это регулирование обретает действенность через норматив-
ные факты, которые придают регулированию социальную гарантию
эффективности, и может в некоторых случаях обеспечивать выпол-
нение своих требований посредством заранее установленного внеш-
него принуждения, что не предполагается как обязательное*.
Социальное право образуется непосредственно из социального
Целого с тем, чтобы регулировать его внутреннюю жизнь незави-
симо от того, является ли это Целое организованным или неорга-
низованным. В своей первичной основе социальное право предше-
ствует всякой организованной форме социальной группы и способ-
но обрести организованное выражение только в том случае, если
социальное единство представляет собой равноправную организа-
цию, основанную на сотрудничестве, а не основанную на домини-
ровании иерархическую организацию. Определение социального
права предполагает семь существенных признаков:
(1) функцией социального права является объективная интегра-
ция некоторой тотальности через обеспечение единства об-
щения его членов;
(2) социальное право непосредственно порождается той самой
тотальностью, которую оно интегрирует, и это образует ос-
нову его принудительной силы;
(3) объектом социального права является регламентация внут-
ренней жизни данной тотальности;
(4) внутренняя структура соответствующего социальному праву
правоотношения определяется непосредственным участием в
правоотношении не разобщенной на элементы тотальности;
(5) внешнее проявление социального права представляет собой
«социальную власть», как правило, не связанную с безус-
ловным принуждением;
(6) социальное право связано с осуществлением примата неорга-
низованного права по отношению к организованному, делаю-
щим недопустимыми любые иные формы выражения, кроме
основанных на равноправном сотрудничестве ассоциаций;
(7) субъект, к которому обращено организованное социальное
право, представляет собой сложную коллективную личность.
Гурвич Г.Д. Философия и социология права С 608
126
Для того чтобы возникло право, общность должна быть доста-
точно активной, иметь «задачу для осуществления», быть общно-
стью «в действии», а поскольку подобная креативная деятельность в
правовой сфере логицизирована, то и имеющие отношение к фе-
номену права объективные общности оказываются способны стать
основополагающими инфраструктурами для расположенных над
ними организаций (причем любая организация предполагает ра-
ционализацию). Это правило распространяется на большинство
общностей независимо от того, основаны ли они на принципе род-
ства, территории, профессиональной принадлежности или на ка-
ком-либо ином особом роде занятий. Итак, с одной стороны, для
того чтобы быть способным к созданию права, любая активная
общность, равно как и любая организация, должна уже нести на
себе «печать» права; а с другой — для того чтобы быть собственно
правом и быть в состоянии регулировать соответствующую общ-
ность. право должно быть порождено непосредственно данной
общностью и обрести в ней свою эффективность.
Как выйти из этого затруднения, не предположив, что существу-
ют такие общности, которые одним и тем же действием и порождают
право, и основывают на нем свое существование, которые творят
свое бытие путем создания феномена права, служащего им в качестве
основания? «Нельзя говорить ни о том, что право в этом случае пер-
вично по отношению к общности, — пишет Гурвич, — ни о том, что
общность первична по отношению к праву: они зарождаются и ут-
верждают свое существование совместно и оказываются нераздель-
ными в своем существовании и в своем действий»1.
Тс общности, в рамках которых процессы конституирования по-
средством права и создания права совпадают, являются норматив-
ными фактами, которые служат элементами правовой жизни, состав-
ными частями феномена права. Право не сводится к комплексу аб-
страктных правил поведения В сфере права существуют элементы,
которые одновременно и более конкретны, и более объективны, чем
такие правила, к этим элементам и относятся «нормативные факты».
Прийти к адекватному видению феномена права можно только в том
случае, если сознательно выйти за пределы противопоставления
нормативизма >> социологизма, если связать идеальный и норматив-
ный элементы права с самой социальной действительностью.
4.5. Интегративное правопонимание
Интегративная (интегральная. интегрированная) юриспруденция (тео-
рия права, правопонимание) — явление, характерное для современ-
ной философско-правовой мысли. Начало XX в уже показало нс-
1 Гурвич Г.Д. Философия и социология права. С 147
127
возможность создания «чистых» теорий, ярким примером чего яви-
лись психологическая теория права Л. Петражицкого и «чистая»
теория права Г. Кельзена Преобладающими становятся такие под-
ходы к правопониманию, которые рассматривают право как слож-
ный, многоаспектный комплекс. К числу наиболее ярких представи-
телей интегративного правопонимания следует отнести Дж. Холла и
Г. Дж. Бермана, а также Л. Фуллера.
Дж. Холл Американский философ Джером Холл (1901 — 1992) выде-
ляет в современной теории права три «измерения», разрабатывае-
мые различными направлениями (1) Естественно-правовые теории
подчеркивают в праве моральные аспекты правового порядка, свя-
зывая его с системой ценностей. Однако эти теории не уделяют
должного внимания разработке собственно юридических понятий.
(2) Юридический позитивизм делает акцент на праве как на «веле-
нии государства», на его нормативных и формальных аспектах, од-
нако пренебрегает социальными и ценностными началами права.
(3) «Правовой реализм» раскрывает социальную и процессуальную
стороны права, однако тнорирует нормативность права и его цен-
ностное измерение.
Холт обосновал интегративную юриспруденцию, т.е. синтезирован-
ную, целостную теорию права, преодолевающую односторонний ха-
рактер классического философско-правового н теоретико-право-
вого мышления. Он сформулировал идею юридической и динаииче-
ской структуры права Понимание права как системы норм, устанав-
ливающих права и обязанности, выявляет юридическую структуру
права. Но как только нормы попадают в сферу реализации, право
теряет стабильность и приобретает характер процесса, выступая в
виде динамической, постоянно меняющейся структуры
Представление о процессе как о постоянно меняющейся дейст-
вительности может дать, согласно мысли Холла, только правовой
опыт, который возникает в связи с применением организованной
силы в определенных ситуациях, в которых затрагиваются общест-
венные интересы, выражаемые через предписания норм, представ-
ляющие защищаемые в обществе ценности.
Правовая структура (нормативный аспект права) и право-
процесс (реализующиеся нормы) составляют единую реальность,
которая описывается категорией «социоправового комплекса», ко-
торая призвана обозначить исходные данные юриспруденции, пер-
вичные элементы правового объекта знания, в котором правовые
идеи объединяются с фактами. В каждом социоправовом комплексе
нормы права представляют собой отчетливую актуализацию идеи и
ценности.
128
Г.Дж. Берман Другой известный представитель интегральной
юриспруденции — Гарольд Джордж Берман (1918—2007) писал:
Интс>рированная юриспруденция, — это философия, объединяю-
щая три классические школы: правовой позитивизм, теорию есте-
ственного права и историческую школу. Она основана на убежде-
нии. что каждая из этих трех конкурирующих школ выделила одно
из важных измерений права, исключив прочие, и что совмещение
нескольких измерений в одном фокусе, во-первых, возможно и,
во-вторых, важно1.
Право, полагает ученый, нс может быть сведено ни к матери-
альным условиям общества, ни к соответствующей системе идей и
ценностей. Если Гегель ошибался, думая, что сознание определяет
бытие, то это не значит, что прав был Маркс, утверждая, что бытие
определяет сознание. В реальной жизни, полагает ученый, ни одно
из них не «определяет» другое, они идут вместе и по очереди дела-
ют свое дело. Следовательно, в своем определении и исследовании
права социальная теория должна делать упор на взаимодействие
духа и материи, идей и опыта. Поэтому ученый считает необходи-
мым свести воедино все три традиционные школы юриспруденции —
позитивизм, теорию естественного права и историческую школу —
и создать интегрированную, единую юриспруденцию.
Интегрированная юриспруденция для Бермана основана на
убеждении, что каждая из трех конкурирующих школ выделила од-
но из важных измерений права, исключив прочие, и что совмеще-
ние нескольких измерений в одном фокусе возможно и важно. Эти
три конкурирующих подхода Берман »редпола>ает примирить путем
более широкого определения права по сравнению с теми, которые
приняты каждой школой в отдельности.
По Берману, позитивисты чаше всего определяют позитивное
право как официальные нормы или, в случае американских право-
вых реалистов, как официальные модели поведения, рационализи-
рованные нормами или скрытые в них Большинство приверженцев
теории естественного права также определяют позитивное право
как нормы, но поверяют их принципами или стандартами морали,
которые они считают равноценной частью права. Все эти варианты
правопонимания могут быть совмещены в теории, основы которой,
согласно Берману, были заложены Холлом.
Современный подход В современной отечественной юридиче-
ской науке также существуют различные определения права, выде-
ляются разные его признаки, формируется интегральный подход к
праву. С позиций данного подхода право, являясь сложной систе-
мой взаимно согласованных элементов, не может быть сведено
1 Берман ГДж Вера и закон: примирение права и религии М . 200S С 243.
129
только к какому-либо одному из элементов — к совокупности
установленных общеобязательных норм или к совокупности су-
ществующих в обществе правовых отношений (правопорядку).
«Право, — отмечают А.В. Поляков и Е.В. Тимошина, — следует
определить как основанный на социально признанных и общеобя-
зательных нормах коммуникативный порядок отношений, участ-
ники которого взаимодействуют путем реализации своих прав и
обязанностей»1.
Соответственно выделяются следующие основные признаки
нрава, отражающие его структуру:
(1) наличие у субъектов коммуникации взаимообусловленных
(коррелятивных) прав и обязанностей;
(2) наличие общепризнанных и общеобязательных правил пове-
дения (правовых норм), конституирующих права и право-
обязанности субъектов.
Первый признак права указывает на то, что оно имеет коммуни-
кативную природу и всегда возникает только при наличии правовых
субъектов (субъектов права) как специфическое отношение между
ними. Такое правовое отношение между субъектами означает их
взаимодействие, причем если один субъект обладает принадлежащим
ему правом, то всегда есть другой субъект (субъекты), который по
отношению к этому праву является носителем правовой обязанности.
Там, где отсутствует правовая взаимообусловленность поведения
членов общества, определяемая их правами и обязанностями (т.с.
там, где отсутствует правовая коммуникация), отсутствует и право.
Контрольные вопросы
1. Что является предметом философско-правовой онтологии?
2. Чем различаются онтологические предпосылки естественно-
правовой парадигмы понимания права?
3. Что составляет онтологические особенности парадигмы юриди-
ческого позитивизма?
4. Какое место занимает понятие принуждения в позитивистскои
философии права?
5. Какое место занимает понятие справедливости в доктрине есте-
ственного права?
6. Какие функции выполняет правовая онтология?
7. Что означает интерсубъективный хараклер права?
8. Что такое социальное право?
9. Назовите представителей юридического позитивизма.
10. В чем заключается сущность интегративного правопонимания?
1 Пашков А В., Тимошина Е В. Указ, соч С 109.
130
Рекомендуемая литература
1. Алексеев С.С. Философия права: история и современность. Про-
блемы, тенденции, перспективы. М., 1998.
2. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М„
1998.
3 Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М„ 1999.
4. Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7.
5. Ллойд Д. Идея права. М , 2002.
6. Малахов В.П. Философия права. М.: ЮНИТИ-ДЛНА, 2007
7. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.
8. Моисеев С.В Философия права: Курс лекций. Новосибирск, 2003.
9. Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Норма, 2003.
10. Радбрух Г Философия права М.. 2004.
11. Чистое учение о праве Ганса Кельзена: В 2 выи. М., 1987.
12. Чукин С.Г., Сальников В.П., Балахонский В.В. Философия права:
Учебник / Под общ. рсд В.П Сальникова. Г Н Хона М., 2002
13 Керимов Д.А Философские проблемы нрава М., 1997.
14. Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998.
15. Кистяковский Б.А. Государство и личность // Власть и право: Из
истории русской правовой мысли. Л., 1994.
16. Князев В.Л. Философия и се функции в юридической теории.
Орел, 1999.
17. Коммуникативная концепция права- вопросы теории Обсуждение
монографии АВ. Полякова. СПб., 2003.
18. Коркунов Н.М. Лекции по обшей теории права // Русская фило-
софия права: Философия права и нравственности. СПб.,1997.
19. Котляревский С.А. Власть и право: Проблема правовою государ-
ства. СПб., 2001.
20. Кузнецов Э.В. Философия права в России. М., 1989.
21. Лазарев В.В. Истоки интегративною понимания права // Наш
трудный путь к праву: Материалы философско-правовых чтении
памяти академика В.С. Нсрсссянца. М., 2006.
22. Лаптева В.В. Российская юриспруденция в поисках нового типа
правоионимания // Наш трудный путь к праву: Материалы фи-
лософско-правовых чтений памяти академика В.С. Нсрсссяниа.
М., 2006.
23. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии
права. М., 2002.
24. Ллойд Л. Идея права. Репрессивное зло или социальная необхо-
димость. М., 2002
25. Мальцев Г.В. Нравственные основания права. М., 2008.
26. Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.. 2007.
27. Мальцев Г.В. Понимание нрава. Подходы и проблемы. М., 1999.
Глава 5
Философско-правовая
гносеология
Философско-правовая гносеология представляет собой раздел фи-
лософии права, который отвечает на вопросы о том, что есть ис-
тинное познание права, что представляет собой наука о праве, ка-
ковы вссобшис и специфические методы познания правовых явле-
ний, каково отношение науки о праве к обшим принципам позна-
ния природы, обшсства и человека
5.1. Цели и задачи гносеологии
и методологии права
В современных условиях существенного переосмысления основа-
нии правоведения разработка 1носеоло<ических и методоло! ических
проблем философии права приобретает особое значение. Благодаря
таким исследованиям происходит реализация методологической
функции философии по отношению к правоведению в целом, осу-
ществляется более глубокое и систематическое рассмотрение мето-
дологических проблем права.
Специфика юридического знания составляет предмет гносеоло-
гии права Гносеология права является разделом философии права,
ориентированным на исследование оснований и возможностей дос-
товерного познания сущности права и его конкретных проявлений,
на выяснение условий соответствия юридических представлений и
теорий правовой реальности. Цель ihoccoioihii права — осуществ-
ление мировоззренческого, методологического и этического обос-
нования и осмысления феномена права, рассматриваемого в един-
стве его научных, социально-функциональных и прагматических
аспектов
Право — одно из важнейших социальных явлении, распро-
страняющееся на все основные сферы общественной жизни. Мно-
гогранность и сложность нрава определяют необходимость меж-
дисциплинарного подхода к его И1учснию, что проявляется в ин-
тегрированном, комплексном характере философско-правовой
гносеологии.
132
Методология права представляет собой совокупность принци-
пов, средств и методов познания, выработанных всеми обществен-
ными науками, в том числе и комплексом юридических наук, и
применяемых в процессе познания специфики правовой действи-
тельности. се практического преобразования.
В рамках методологии познания права следует выделить уровни:
(1) философский. представляющий собой систему мировоззрен-
ческих и методологических идей и принципов, воплощен-
ных в определенном способе осмысления права. Философия
формулирует наиболее общие принципы познавательной
деятельности, без применения которых не обходится ни од-
на паука Разрабатываемые философией понятия служат мс-
тодоло! ичсским фундаментом исследований в конкретных
предметных областях Философия выступает в качестве об-
щей методологии познания действительности и вырабатыва-
ет систему принципов познавательной деятельности;
(2) научный, представляющий систему принципов и методов на-
учного познания в целом или отдельной науки, применяе-
мых для более глубокого познания права, в рамках которого
выделяются"
(а) общенаучные методы и приемы познания, такие как ана-
лиз и синтез, индукция и дедукция, аналогия и модели-
рование, абстрагирование и классификация, а также ме-
тоды — системный, синергетический и др.,
(б) частнонаучные методы — социологический, психологи-
ческий, исторический, логический и другие, то есть зна-
ния в тех сферах отдельных наук, которые применяются
для познания правовых явлений;
(3) специально-юридический, представляющий систему характер-
ных для правоведения методов познания права: нормативно-
аналитический, догматический, сравнительно-правовой и др.
Методоло|ия конкретных юридических дисциплин включает
принципы и методы, применяемые ими в своей практике. Эти ме-
тоды отчасти заимствуются извне, отчасти создаются самими иссле-
дователями, работающими в данных отраслях права. Все указанные
конкретные юридические науки входят в состав правоведения и
поэтому, помимо специфических принципов и методов познания,
должны руководствоваться общими для всех юридических дисцип-
лин познавательными ориентирами. Их разработкой занимается
общая теория права, выступающая в этом случае в роли методоло-
гии. Теория права как методология представляет собой основопола-
гающую науку о праве, в которой вырабатываются ключевые поня-
тия и принципы права, с которыми работают конкретные юридиче-
ские науки. В этом смысле теория права выступает в качестве мето-
дологического фундамента юриспруденции.
133
Одна из основных задач современной философско-правовой
гносеологии — проблема осмысления юридического знания в усло-
виях современной постклассичсской науки, пришедшей на смену
классической науке.
Классическая научная рациональность сформировалась в XVII—
XIX вв. Ее отличительная черта заключалась в интерпретация ок-
ружающего мира как разумно устроенного, механически упорядо-
ченного п линейно развивающегося согласно общим причинным
законам. Человек с позиций классической науки познает окружаю-
щий как мир объективный, существующий независимо от субъекта
познания. Соответственно и объективная истина существует «сама
себе» и никак не связана с человеком Такой! картине мира соответ-
ствовали классические варианты правопоннмання: естественное
право и юридический позитивизм
В конце XIX — начале XX в начинает складываться нскласси-
ческий тип научной рациональности, который постепенно вытесня-
ет классические представления о науке. Познание уже нс рассмат-
ривается как зеркальное отражение объективного мира. Теперь
субъект познания понимается как неотъемлемая часть процесса по-
знания, как то, что определяет само познаваемое. Получает призна-
ние тезис о том, что познаваемая реальность конструируется самим
субъектом. Социальная реальность предстает как смысловая реаль-
ность, имеющая знаковую, символическую, текстуальную форму.
Научное знание начинает пониматься в контексте социальных
условий его бытия, как особая часть жизни общества, определяемая
па каждом этапе своего развития общим состоянием культуры дан-
ной исторической эпохи, се ценностными ориентациями и миро-
воззренчески м 11 установкам и.
Современная постклассическая рациональность характеризуется
как коммуникативная рациональность, определяемая возможностя-
ми человека общаться с себе подобными, понимать их и взаимо-
действовать с ними.
5.2. Классическая рационалистическая
философско-правовая гносеология
и методология познания права
Переход европейской культуры от Средневековья к Новому време-
ни создал фундаментальные предпосылки формирования гносеоло-
гической и методологической проблематики современной филосо-
фии права. Характерная для юридических факультетов средневеко-
вых университетов схоластическая и догматическая методология
правоведения стала постепенно сменяться методологией и гносео-
логией рационального познания права. Вместо ссылок на авторитет
134
Священного Писания, Священного Предания, сочинений Аристоте-
ля и римских юристов новая гносеологическая программа предпола-
гала опору на собственные познавательные способности человека.
Средневековый мыслитель-схоласт оперировал ссылками на
Священное Писание и на сочинения авторитетных авторов при по-
строении собственной аргументации. Такая аргументация опирается
па метод «pro et contra» (за и против). Одна точка зрения подтвер-
ждается определенными авторитетными текстами, противополож-
ная — другими. Вывод зависел от авторитетности текста. Фактиче-
ски ученый-схоласт посредством данного метода устанавливал ие-
рархическую систему авторов, которая соответствует его предпочте-
ниям, а затем объявляет соответствующие нормы выразителями ис-
тины в последней инстанции.
Мыслители Нового времени пошли ио другому пути. Они oiка-
зались от зависимости научного познания от мнений авторитетов,
противопоставив этой практике новый подход: человек должен в
достижении истины пользоваться собственным разумом, отбросив
мнения авторитетов и все те сведения, которые не могут рацио-
нально подтверждаться, то есть подтверждаться нашими чувствами
или разумом. Они полагали, что если бы мы смогли разобраться в
человеческой природе, понять, как познаем — преимущественно с
помощью наших чувств, или же путем чистого размышления, или
как-то объединяя данные чувств с идеями разума, то нам было бы
проще понять и познать все остальное.
Классический фундаментализм
Для гносеологии Нового времени характерна позиция, получившая
название классического фундаментализма: наше знание должно
строиться на твердых, достоверных и безошибочных основаниях. В
классическом фундаментализме все наши представления разделя-
ются на два класса: те, которые основываются или выводятся из
каких-то других, и те, истинность которых не основана на досто-
верности других положений. Можно сказать, что последние пред-
ставления основаны на самих себе. Они-то и считаются последни-
ми основаниями, фундаментом нашего знания.
Существует два вида гносеологического фундаментализма: ра-
ционалистический и эмпирический. Наиболее известным предста-
вителем рационалистического был Декарт, который полагал, что с
помощью интуиции можно обнаружить настолько ясные, отчетли-
вые и самоочевидные идеи, что в их достоверности невозможно
усомниться. Отправляясь от этих базисных идей, с помощью дедук-
ции можно строить всю остальную систему знания, подобно тому
как в геометрии Евклида из немногих аксиом выводится все наше
знание о геометрических фигурах.
135
В эмпирическом фундаментализме в качестве базисных элемен-
тов берутся данные непосредственного чувственного опыта. Только
суждения, выражающие непосредственную фиксацию фактов с по-
мощью органов чувств, являются самодостаточными и непогреши-
мыми. Чувства дают нам самую объективную и надежную инфор-
мацию о мире, чувства пас никогда нс обманывают, а там, где мы
начинаем размышлять, кроется возможность ошибки. Именно эту
ошибку, по мнению эмпиристов, и совершила схоластика, пренеб-
регавшая чувственным опытом в пользу отвлеченных рассуждений.
Позиция эмпиризма кажется безупречной, если не учитывать
доминирующую роль математизированного естествознания в науке
Нового времени. Чувственный опыт действительно дает нам ин-
формацию о мире, но можно ли с его помощью обосновать матема-
тику? Не требуется ли для решения последней задачи допустить
существование еще одною источника научных знаний, а именно
разума? Рационалисты считали разум единственным источником
наших знаний, ибо чувства наши бедны и несовершенны, чувствам
нс дана сущность вещей, ими нельзя постичь прошлое и будущее.
И эмпиристы и рационалисты были согласны в том, что под-
линно научное познание — это познание, которое осуществляется с
опорой лишь на познавательные способности самого человека, а нс
на иерархию авторитетных текстов, как это было характерно для
Средних веков. Поэтому и гносеологическая проблематика опреде-
лялась необходимостью осмысления того, как функционируют эти
познавательные способности — чувства или разум, поскольку толь-
ко с их помощью человек вступает в контакт с истинной реально-
стью. Интерпретация правовых текстов уступает место стремлению
осуществить непосредственное познание реальности. Именно ре-
зультаты такого познания и должны были стать фундаментом науч-
ного знания.
Рационалистическая и эмпиристская методологии были приме-
нены и в юридической науке. Соответственно юридическая наука
для того, чтобы считаться вполне рациональной наукой, должна
строиться по образцу математики либо стать наукой эмпирической.
Кантианство и неокантианство
История эпистемологии свидетельствует, что никому из представи-
телей классическою фундаментализма не удалось доказать, что на
основе столь жестких и узких условий можно обосновать или оп-
равдать реальное знание, которым люди обладают в науке и повсе-
дневной жизни. Уже Кант утверждал, что ни чувственные воспри-
ятия сами по себе, ни одни только рациональные идеи нс могут
быть положены в основу знания.
136
Наша природа такова, — писал он в «Критике чистого разума», —
что созерцания могут быть только чувственными, т.с. содержат в
себе лишь способ, каким предметы воздействуют на нас. Способ-
ность же мыслить предмет чувственного созерцания есть рассудок.
Ни одну из этих способностей нельзя предпочесть другой. Без чув-
ственности ни один предмет нс был бы нам дан, а без рассудка ни
один нельзя было бы мыслить. Мысли без содержания пусты, со-
зерцания без понятии слепы.. Эти две способности нс могут вы-
полнять функции друг друга. Рассудок ничего не может созерцать,
а чувства ничего нс могут мыслить. Только из соединения их мо-
жет возникнуть знание 1
Кантианство и неокантианство стали выразителями рационали-
стического истолкования естественною права, связав его с априор-
ными принципами практического разума. Эмпиристская гносеоло-
гия применительно к праву стала основой юридического позити-
визма. Некоторые крупные теоретики права XX в., такие как
Г. Кельзен, стремились связать воедино неокантианские и неопози-
тивистские гносеологические и методологические принципы.
После Канта зависимость науки о праве от философии значи-
тельно усилилась Благодаря этому в первые десятилетия XIX сто-
летия юриспруденция, поскольку она является теоретической нау-
кой, а нс технической дисциплиной, попала в полное подчинение и
зависимость от философии. Проблемы чисто научного знания о
праве разрабатывались в то время только под видом философии
права. Другого пути к научному познанию права, кроме философ-
ского, тогда вообще не существовало. Особенно ярким выразителем
этой идеи о полной зависимости науки о праве от философии был
Гегель. В своих «Основных чертах философии права» он исходил из
того положения, что «юриспруденция есть часть философии»2.
Неокантианство возникло в эпоху кризиса классической рацио-
нальности, образцом которой были спекулятивно-идеалистические
системы Гсгстя, а также материалистическое учения Маркса. Толч-
ком к консолидации сторонников Канта стала книга двадцатипяти-
летнего философа Отто Либмана (1840—1914) «Кант и Эпигоны»
(1865), которая заканчивалась фразой- «Итак, нужно снова вернуть-
ся к Канту!» Лозунг «Назад к Канту!» в 1870-е годы был подхвачен
В. Виндельбандтом и Г. Когеном, а также их сторонниками и после-
дователями.
Неокантианцев привлекало основное положение кантовской
философии, согласно которому формы чувственности и категории
рассудка суть функции познающего субъекта, а главную ошибку
Канта они видели в признании объективности «вещи в себе». Отказ
' Кант И. Соч.: В от. М.. 1964 С. 135.
2 Гегель Г.В.Ф. Философия права М., 1990 С 60
137
от понятия «вещи в себе» привел к представлению о полной зави-
симости объекта познания от мышления. Активность мышления
толковалась представителями неокантианства как деятельность по
конструированию ку ътуры в целом. Важным положением филосо-
фии Канта признавалось также различение теоретического и прак-
тического разума, сущего и должного.
Для истории правовой мысли особое значение имели два течения
неокантианства: трансцендентально-логическое (марбургская школа) и
трансцендентально-психологическое (баденская школа). Идеи этих
двух школ оказывают определенное влияние и на современную тео-
ретическую юриспруденцию. Неокантианство также стало важней-
шей методологической ochoboi'i возрождения естественного права в
начале XX в. в Европе.
Баденская школа: В. Виндельбанд и Г. Риккерт Исходя из
кантовского разграничения теоретического и практического разума
и примата последнего, один из основоположников баденской шко-
лы Вильгельм Виндельбанд (1848—1915) противопоставлял фило-
софию как нормативное учение, основанное на оценочных сужде-
ниях, то есть па познании должного, опытным наукам, основанным
на теоретических суждениях и эмпирических данных о сушсм.
Особое значение в неокантианстве придавалось ценностям. В от-
личие от марбуржцев. сосредоточивших свое внимание на «Критике
чистого разума», баденцы строили свою концепцию, особо ориен-
тируясь на «Критику способности суждения». Поэтому баденское
неокантианство в значительной части является учением о ценно-
стях; философия трактуется как критическое учение о ценностях.
Человеческий дух, пола!ал Виндельбанд, в своем развитии по-
степенно осознает мир ценностей, приближаясь к идеалу, которого
полностью никогда достичь нельзя. Общество, двигающееся по пу-
ти прогресса, должно приводить социальные нормы в соответствие
с идеальными ценностями
Неокантианскую концепцию ценностей развивал Генрих Риккерт
(1863—1936). «Ценности, — писал Риккерт, — нс представляют со-
бой действительности ни физической, ни психической. Сущность
их состоит в их значимости, а нс в их фактичности»1.
Виндельбанд понимал культуру как сознательное творчество
жизни. Поэтому познание культуры ограничивается изучением то-
го. что мы переживаем как нашу деятельность. Однако индивидуум
не должен приписывать себе особые творческие силы в порождении
предметов, которые были бы всецело индивидуальны. Как утвер-
ждал немецкий философ, там, где речь идет об истинных кутьт^р-
1 Риккерт Г Науки о приропе и науки о культуре СПб., 1411 С 128
138
пых ценностях, мы никогда не действуем как индивиды или даже
представители человеческого рода. Культуру, по его мнению, творят
всеобщие функции разума, определяющие общезначимость куль-
турных ценностей.
Итак, согласно Випдсльбанду. наша индивидуальная сознатель-
ная жизнь включена в некую разумную связь, выходящую далеко за
пределы существования каждого отдельного индивида. Эта связь и
есть культура, причем се источник «составляет непостижимую тай-
ну всякой духовной деятельности»1.
Проблемы культуры получили дальнейшее освещение в творче-
стве Генриха Рикксрта. «Продукты природы, — писал он, — то, что
свободно произрастает из земли. Продукты же культуры производит
поле, которое человек вспахал и засеял»1 2. Следовательно, для Рик-
керта природа есть совокупность всего того, что возникло само со-
бой, само родилось и предоставлено собственному росту. Противо-
положностью природе в этом смысле является культура как то, что
создано человеком, действующим сообразно ценностям. Во всех
явлениях культуры мы всегда находим воплощение какой-либо при-
знанной человеком ценности, ради которой эти явления и созданы.
Характерная черта методологии неокантианства баденской шко-
лы — противопоставление наукам о природе наук о культуре. По
мнению представителей школы, естествознание, то есть науки о
природе, имеет своей целью выяснение законов, устанавливающих
устойчивые, общезначимые связи между явлениями. Науки же о
культуре имеют объектом исследования индивидуальные явления,
поэтому их задача — описание отдельных событий и фактов. Из
данных посылок логически следовало отрицание возможности для
социальных и исторических наук познать законы развития общест-
ва, права, да и наличие самих этих законов подвергалось сомнению.
Марбургская школа: Г. Коген Помимо неокантианцев баден-
ской школы, определенное влияние на развитие философии права
оказали представители марбургской школы. Они стремились очи-
стить трансцендентальный метод Канта от психологии и метафизи-
ки и утвердить его в чисто логической форме. Всеобщность и необ-
ходимость научного знания при этом объясняются саморазвсртыва-
нисм разума, не зависящего от ощущении и «вещи в себе». Предмет
познания при этом отождествлялся с понятием о предмете, само же
бытие истолковывалось как совокупность чистых понятийных от-
ношений. «Чистое» познание на основе собственных логических
1 Виндембаш) В. Философия культуры и транснедентальныи иде;ыизм//Культу-
рология. XX век.(Антология) М.. 1995. С. 57.
2 Рпккерт Г Науки о природе и науки о культуре // Культурология XX век.
(Антология) М . 1995 С 69
139
законов, в соответствии со своей внутренней природой «конструи-
рует» мир нашего познания. Сознание оказывается первичным по
отношению к бытию.
Философы марбургской школы возводили к трансценденталь-
ным основаниям не только познание, но и культуру в целом, вклю-
чая и право. Юриспруденция при этом провозглашалась математи-
кой общественных наук. Эта аналогия устанавливалась Германом
Когеном (1842—1918) в книге «Этика чистой воли». Для него наука
о праве существует только как составная часть в познании социапь-
ного целого, иными словами, он растворяет проблему познания
сущности права в проблеме познания сущности оформленной пра-
вом общественной жизни. Подобно тому как математика может
мыслиться в качестве науки о форме действительности, юриспру-
денция мыслится как наука о форме социальной действительности,
поскольку право есть форма человеческой деятельности.
Таким образом, согласно Когену, мы нс познаем сущности пра-
ва, как оно нам дано в эмпирической действительности, мы позна-
ем право только как некую рациональную конструкцию должного.
Коген рассматривает юридические понятия не в том формальном
значении, в каком они важны для юриста-догматика, а мыслит их
как специфическую активную силу, творящую социальную реаль-
ность как таковую. Фактически в «Этике чистой воли» все основ-
ные понятия юридической догматики — субъект и объект права,
юридическое лицо, корпорация и государство, правовое отношение
и правовой институт, правовая сделка и договор, правонарушение,
преступление и проступок, умысел и неосторожность и т.д. — пре-
вращаются в категории социального бытия людей.
Идея Когена о превращении понятий юридической догматики
в понятия теории права и социальной философии подверглась
критике.
И постулаты у догматической юриспруденции совсем иные, чем
у общей теории нрава. Догматическая юриспруденция должна рас-
сматривать всякое действующее право как замкнутую систему, сво-
бодную от пробелов и обладающую постоянством, устойчивостью и
законченностью. Напротив, общая теория права должна считаться с
тем, что право сеть историческое явление, изменяющееся вместе с
общественными отношениями, и что ни одна система действующего
права нс может обладать законченностью.
Исходная идея неокантианца Р. Штачмяера заключалась в том,
что обоснование познания права осуществляется исключительно
философией, которая обладает несомненным гносеологическим и
методологическим преимуществом сравнительно с попытками обос-
новать научное знание о праве каким-либо эмпирическим способом.
140
Штаммлер фактически слил науку о праве с философией. С его
точки зрения, научное знание о праве всецело растворяется в фило-
софии, и в частност в социальной философии и философии права.
Даже чисто описательные юридические дисциплины, такие как
догматическая и историческая юриспруденция, в своих формальных
предпосылках, согласно Р. Штаммлеру, нс только всецело зависят,
ио и непосредственно создаются только благодаря чисто философ-
ским категориям мышления.
Густап Радбрух также относил право к сфере культуры, увязывая
его с понятием ценности. Относящийся к ценностям образ мышле-
ния он считал «методологическим инструментом наук о культуре».
Мыслитель выделяет четыре формы мышления: инстинктивную,
оценивающую, относящуюся к ценности и религиозную. Четырем
формам мышления соответствуют четыре формы действительности:
бытие, ценность, смысл и суть. Право — творение человеческого
разума и может быть понято только из собственной Идеи. Право
может быть понято только в рамках категорий, относящихся к цен-
ности. Право — элемент культуры, поэтому «право нельзя опреде-
лить иначе, чем «данность», смысл которой заключается в реализа-
ции идеи права». При этом «право может быть несправедливым...
но оно является правом постольку, поскольку смысл его заключает-
ся в том. чтобы быть справедливым»1.
Итак, гносеологической особенностью кантианского и неокан-
тианского учения о природе юридической науки является принцип
невозможности из сущего познать, что есть ценное, истинное,
должное. Поэтому и наука о праве должна быть философской, а не
эмпирической. Познание должного осуществляется исключительно
философски. Поэтому неокантианцы отрицали позитивизм, кото-
рый считает познаваемым только сущее, историзм, который осно-
вывается на прошлом, и эволюционизм, который все рассматривает
с точки зрения развития. В соответствии с неокантианской методо-
логией принципы должного, ценностные суждения, могут выво-
диться исходя нс из индуктивности размышлений о сущем, а лишь
дедуктивно, на основе других принципов подобного рода. Ценность
и бытие сосуществуют в своем собственном замкнутом круге, со-
вершенно независимо друг от друга В этом суть методологического
дуализма, который неокантианцы противопоставляли методологи-
ческому монизму, характерному для классических теорий естест-
венного права.
В соответствии с неокантианской логикой принципы должного
могут обосновываться и доказываться лишь посредством других
принципов должного. Именно поэтому высшие принципы должно-
1 Радбрух Г Указ соч С 16.
141
го недоказуемы, в частности, Радбрух характеризует их как аксио-
матичные принципы. Их нельзя познать, ибо их следует принимать
на веру. В тех случаях, когда высказываются противоречащие друг
другу суждения о высших принципах должного, когда в споре про-
тивопоставляются диаметрально противоположные ценностные и
мировоззренческие суждения, тогда в научном плане нельзя при-
нять однозначного решения. Наука же способна научить возмож-
ному и желаемому, но не должному.
Несмотря на то что кантианская и неокантианская наука о пра-
ве стремилась опираться исключительно на философию, уже в XIX
в. наука о праве начинает гносеологически и методологически
эмансипироваться от философии, она стремится занять независи-
мое положение, подобно тому как естес дознание освободилось от
натурфилософии. Впрочем, например, Б.А. Кистяковский полагал,
что подобный вывод вполне согласуется с духом кантовской фило-
софии, даже несмотря на то, что, согласно суждению Канта, само
понятие права отнесено к философским понятиям. Правильно по-
нять мысль Канта о том, что понятие права есть философское по-
нятие, можно, только если обратить внимание на то, что он сопос-
тавлял это понятие не с чисто философскими понятиями, как ду-
ша, мир и Бог, которые не имеют отношения к научному позна-
нию, а с такими понятиями, как субстанция и причина. Понятия
субстанции и причины Кант считал категориями, лежащими в ос-
новании всего эмпирического естествознания, благодаря которому
мы осознаем их. Следовательно, и понятие права он должен был
признать как бы категорией, лежащей в основании эмпирической
науки о праве и благодаря ей проникающей в наше сознание. Для
Канта, как вообще для мыслителей его эпохи, понятие права было
понятием естественного права. Однако это понятие он не отделял
всецело и не противопоставлял безусловно эмпирическому или по-
зитивному праву, создавая этим непримиримый дуализм между
идеальным и реальным правом. Напротив, скорее надо заключить,
что понятие естественного права для него было в практической об-
ласти регулятивной идеей, а в области теоретической — познава-
тельным принципом для позитивного и эмпирического права. Но в
то время как в эпоху Канта уже существовало эмпирическое естест-
вознание, так что он мог дать его философское обоснование, эмпи-
рическая наука о праве в се подлинном значении была еще только
в зачаточном состоянии. Поэтому в эпоху Канта еще нельзя было
дать философское обоснование науки о праве, и его попытка в этом
направлении, по опенке Б.А. Кистяковского, не удалась.
Итак, начиная со второй половины XIX в. многие философы и
юристы отказывались рассматривать науку о праве как философ-
142
скую дисциплину Философия существует только в виде отдельных
систем. В множественности систем обнаруживает себя плюрализм
тех начал, выявить которые и представить в их целостной связи и
составляет задачу философии. Отсюда и проистекает формальное
отличие философии от науки. «Если философии присущи универ-
сализм и целостность, — пишет Б.А. Кистяковский, — которые нс
свойственны науке, то. с другой стороны, ей чужды устойчивость и
общезначимая убедительность, составляющие основную черту нау-
ки»1. Поэтому в появившихся в первую половину XIX столетия со-
чинениях, посвященных «философии права», было слишком много
разногласии, создавалось впечатление того, что вообще философи-
ей не было выработано ничего устойчивого для научного позна-
ния права.
5.3. Классическая эмпиристская
философско-правовая гносеология
и методология познания права
Некоторый упадок философии права в первой половине XIX столе-
тия естественно привел с собой освобождение науки о праве от фи-
лософии. С этим совпало значительное развитие позитивной юрис-
пруденции. Эти обстоятельства, казалось, и давали повод думать,
что наука о праве в состоянии стать самостоятельной. Провозвест-
ником этого нового положения, которое было создано для науки о
праве одновременно и философским и научным развитием, стал
А. Меркель, который утверждал, что те основные принципы, кото-
рые разрабатываются в вводных частях отдельных юридических
дисциплин, должны подвергнуться объединенной и общей разра-
ботке с точки зрения всей совокупности юридических дисциплин
или права вообще. Таким способом должно быть выработано общее
учение о праве, или общая теория права. Помимо этой обшей тео-
рии права, по мнению А. Меркеля, нет и нс может быть никакой
философии права.
Эти идеи, которые были выработаны под влиянием, с одной
стороны, упадка спекулятивной философии, с другой — развития
позитивной юриспруденции, получили свое обоснование в позити-
вистской философии. А позитивистская философия видит задачу
философии в обобщении результатов отдельных наук. С помощью
термина «позитивизм» обозначается широкое течение европейской
научной и философской мысли XIX—XX вв., сторонники которого
стремились дать философское, логико-методологическое обоснова-
ние фундаментального значения конкретного, основанного на опы-
Кистяковский Б.А Философия и социология права С 231
143
тс, доступного проверке, практически эффективного (в этом смыс-
ле «позитивного») знания. Одновременно они подвергли критике
знание, не удовлетворяющее таким «научным» критериям, и прежде
всего объектами критики с их стороны стали метафизические кон-
струкции традиционной философии.
Начальная форма позитивистской философии получила название
первого позитивизма; ее становление приходится на 1810—1820-е го-
ды, а развитие — на последующие десятилетия, вплоть до конца
столетия.
У самых истоков позитивизма стоял французский мыслитель
Клод-Анри де Руврой, граф Сен-Симон (1760—1825). Именно он
остро поставил вопрос о «позитивном характере пауки», требуя со-
общить позитивное направление также и наукам о человеке, кото-
рые следует, по его мнению, обогатить точными методами и экспе-
риментами.
Учеником и последователем Сен-Симона стал Огюст Конт
(1798—1857). В науке он выдвигал на первый план противопостав-
ленное «метафизике» и «спекуляции» позитивное, то есть прове-
ряемое опытом и практикой, рационально применяемое знание.
Такое знание должно обладать «духовной силой», революционно-
прсобразующим возцсйствием на общество и индивидов.
Конт предложил «закон трех стадий» развития общества — тео-
логическая, метафизическая, позитивная. Соответственно представ-
лению о решающей роли развития цивилизации или культуры в
развертывании других форм социальной активности Конт выделяет
три главные формы познавательной активности, которые, по его
мнению, являются «всеобщими формами» мышления, духа, фило-
софии.
На первой стадии человеческий дух, согласно Конту, стремится
познать «внутреннюю природу сущего», по нс может этого сделать,
поэтому изобретает «свсрхприродныс» силы и придаст им характер
действительных На метафизической сталии сверхприродные сущ-
ности приобретают абстрактный! характер. Абстрактные сущности, в
свою очередь, интерпретируются как нечто реальное и самостоя-
тельное. причем любому феномену считается необходимым поста-
вить в соответствие метафизическую сущность. «Позитивная фило-
софия» есть «истинно всеобщая система», в рамках которой можно
объяснить феномены природы. Она понуждает нас принять к све-
дению. что все феномены природы подчиняются природным зако-
нам и что законы эти носят неизменный характер
Позитивизм получил значительное распространение в Англии,
где для нее были созданы условия благодаря философии утилита-
ризма, разработанного Иеремией Бентамом (1748—1832) и Джеймсом
Л/гылелг (1773—1836), сын которого, Джон Стюарт Милль (1806—
1873), стал одним из крупнейших английских философов.
144
Позитивистская наука о праве опирается на догматическую
юриспруденцию, поскольку разработкой науки о право заняты
главным образом юристы, интересы которых сосредоточены в дог-
матическом изучении и исследовании права. Именно этот подход
был тесно связан с идеологией юридического позитивизма, пред-
ставители которого стремились противопоставить право и другие
сферы культуры. Вместе с тем между догматической юриспруденци-
ей и юридическим позитивизмом существует одно принципиальное
различие. Если догматическая юриспруденция ограничивает свои
предмет, метод, цели и задачи лишь границами практики, за преде-
лами которой находится все то, что нс имеет для юриста практиче-
ского смысла, то аналитическая юриспруденция стремится дать оп-
ределение права как такового, за границами которого лежит уже не
избыточное для практики, а чуждое праву как таковому. Как писал
Г. Кельзен,
юриспруденция совершенно некритически «расширилась» за счет
психологии и социологии, этики и политической теории. Такое
расширение можно объяснить тем. что эти науки имеют дело с
предметами, которые, несомненно, тесно связаны с нравом. И ес-
ли чистое учение о праве желает отграничить познание права от
смежных дисциплин, то вовсе не потому, что оно не замечает пли
даже отрицает эту связь, но потому, что оно хочет избежать мето-
дологического синкретизма, который затемняет сущность правове-
дения и смазывает границы, предназначенные ему природой его
предмета*
Логический позитивизм
Кельзен по своим философским воззрениям принадлежал к так на-
зываемому Венскому кружку, представители которого обычно име-
нуются логическими позитивиста ми Именно благодаря основным
принципам логического позитивизма кельзеновское «чистое учение
о праве» получило свою специфику, отличающую его от классиче-
ского юридического позитивизма, который исходил из того, что
общая теория права должна описывать существующие законы в их
эмпирической данности, будучи тем самым сходной со сравнитель-
ным правоведением. Для логико-позитивистской теории права эм-
пирические различия законодательств нс имеют существенного зна-
чения. поскольку такая теория призвана создать логическую конст-
рукцию, объясняющую любой законопорядок единым источником
действительности закона. Основная цель кельзеновского учения —
Чистое учение о праве Ганса Кельзена Вып 1 С 7—8
145
создать логически непротиворечивую теорию закона, объясняющую
закон из «самого себя», поскольку право мыслится им как самодос-
таточный феномен должного, который нельзя объяснять государст-
венным законотворчеством или содержанием объективных общест-
венных отношений.
Речь в данном случае идет о кельзеновской иерархической кон-
струкции правопорядка, в которой действительность нормы каждо-
го уровня проистекает из действительности нормы более высокого
уровня. Так, решение суда действительно постольку, поскольку
действительна соответствующая норма закона. Действительность
нормы закона производна от действительности конституции. Дей-
ствительность этой высшей ступени норм во внутригосударствен-
ной правовой системе можно выводить из действительности норм
международного права. Поскольку же на этом уровне исчерпывает-
ся иерархия реального феномена права, выраженного в законах,
постольку Кельзен приходит к гипотетической основной норме,
которая мыслится в качестве общего источника единства и действи-
тельности всех норм.
Основная норма никем нс установлена и нс зафиксирована в
юридических текстах. Это лишь «трансцендентально-логический
постулат», или условие теоретического познания и осмысления всей
иерархической системы норм, поэтому основная норма не имеет
никакого ценностного или социологического смысла, она лишь по-
велевает подчиняться конкретной конституции и созданному в со-
ответствии с ней принудительному порядку. При этом, полагал
Кельзен,
не имеет значения содержание самой конституции или созданного
на се основе государственного правопорядка: неважно, справедли-
вый он или нет, обеспечивает ли он состояние относительного ми-
ра в рамках конструируемого им сообщества или нет. При посту-
лировании основной нормы нс утверждается никаких ценностей,
виеположенных позитивному праву1.
Основная норма, предшествующая конституции, гласит: «Долж-
но вести себя так, как предписывает конституция»1 2.
В результате юридический позитивизм получает концепцию, ко-
торая уязвима для критики общего характера в силу дефицита эти-
ки и общественной практики в определении понятия права в це-
лом. Как отмечает О. Хёффе,
1 Чистое учение о праве Ганса Кельзена Вып. 2. С 78.
2 Там же С 77
146
в той мере, в какой правовая теория отдает себе отчет и том, что в
центре ее интереса находится нс право вообще, а именно позитив-
ное право, взятое в догматичсски-правовой перспективе, она не
содержит в себе провокации по отношению к перспективе спра-
ведливости. Она представляет собой аналитическую правовую тео-
рию в нейтральном смысле. Этико-правовая провокация начинает-
ся лишь там, где момент справедливости исключается из государ-
ственно-правового дискурса (в специальном дискурсе это, как
видно, вполне допустимо). Лишь в этом пункте теоретики права
выступают как настоящие позитивисты1.
Вместе с тем отказ Кельзена и других юридических позитиви-
стов от этики и социологии является нс столько результатом его
субъективных предпочтений, сколько методологическим следствием
логико-позитивистской концепции рациональности. Говорить о
понятии права мы может только в рамках логической конструкции,
которая предполагает существование предела интерпретации вклю-
ченных в нее терминов. В противном случае правовая наука просто
не будет теорией, в которой возможен дедуктивный вывод, а будет
представлять собой бесконечный процесс истолкования многознач-
ных выражений как в рамках позитивного права, так и в рамках
сверхпозитивного права. Ответ на вопрос о том, как избежать бес-
конечного регресса в интерпретации, и содержится в философии
логического позитивизма.
Логические позитивисты были уверены в том. что они должны
сделать философию подлинно научной. Появлению надежд на рево-
люционную трансформацию философии, по их мнению, способство-
вали прояснение вопроса о природе логики и выявление ее чисто
формального характера. Один из лидеров движения — М. Шлик
отмечал:
Довольно давно уже был высказан взгляд, что логическое в неко-
тором смысле есть чисто формальное; это мнение часто повторя-
лось. однако нс было ясности относительно природы чистых форм.
Ключ к пониманию их происхождения следует искать в том факте,
что всякое познание есть выражение или репрезентация, а именно:
познание выражает факт, который познается. Это может случиться
весьма по-разному, в рамках разных языков, с помощью любой
произвольной системы знаков1 2.
Предполагалось, что все возможные способы выражения долж-
ны иметь нечто общее, и это общее есть их логическая форма.
1 Хёффе О Указ. соч. С. 71.
2 Шлик М. Поворот в философии Ц Аналитическая философия. Избранные
тексты М . Изд-во МГУ. 1993 С 29.
147
Таким образом, философское исследование в традиционном
эпистемологическом или метафизическом смысле заменялось логи-
ческими позитивистами исследованием природы выражения или
репрезентации, то есть «всякого возможного «языка» в самом об-
щем смысле этого слова»1. Познаваемо все, что может быть выра-
жено. Следовательно, не существует вопросов, на которые в прин-
ципе нельзя дать ответа. То же, что прежде принималось за подоб-
ные вопросы, в новом освещении представляет собой всего лишь
бессмысленные цепочки слов. Внешне такие цепочки выглядят как
вопросы потому, что удовлетворяют обычным правилам граммати-
ки. но на самом деле состоят из пустых звуков, ибо нарушают более
глубокие правила логического синтаксиса, который может быть об-
наружен, как на то надеялись логические позитивисты, с помощью
новых методов анализа.
Логический анализ приводит к позшивному результату в сфере
эмпирических наук: разъясняются отдельные понятия, раскрыва-
ются их формально-логические и теоретико-познавательные свя-
зи, а вот в сфере метафизики логический анализ приводит к нега-
тивному выводу: мнимые предложения этой области являются
полностью бессмысленными. Этот вывод, по мнению логических
позитивистов, позволяет говорить о радикальном преодолении ме-
тафизики, которое было невозможно с более ранних антиметафизи-
ческих позиций
Тезис о бессмысленности метафизики следовал из теории зна-
чения, которая состояла из двух главных принципов. Первый гла-
сил, что значением предложения является метод его верификации,
то есть проверки с помощью наблюдения. Второй принцип заклю-
чался в том. что утверждения логики и математики являются ана-
литическими в специфическом смысле, а именно- они истинны
единственно благодаря значению и нс содержат никакой инфор-
мации о мире.
Итак, логический анализ выносит приговор бессмысленности
любому знанию из чистого мышления и чистой интуиции. Приго-
вор остается в силе для всей философии ценностей и норм, для
любой этики или философии права как нормативной дисциплины.
Ибо объективная значимость ценности или нормы не может быть
эмпирически верифицирована или дедуцирована из эмпирических
предложений, более того, ценности и нормы вообще не могут быть
высказаны осмысленными предложениями. Либо для «хорошо» и
«прекрасно» и остальных нормативных предикатов имеются эмпи-
рические характеристики, либо они не действенны. Предложения с
такими предикатами становятся в первом случае эмпирическими, а
1 IUiuk М Указ соч С 30
148
нс ценностными суждениями, во втором случае они становятся
псевдопредложением. Если же этические понятия не являются чис-
то эмпирическими понятиями, а иадэмпиричсскими они быть нс
могут, то предполагалось трактовать их в духе эмотивизма
Поэтому исследования этики и права имеют смысл только в на-
туралистической перспективе, а не в нормативной. Известный анг-
лийский логический позитивист А. Айер писал:
Теперь должно быть ясно, что единственная информация, которую
мы можем законно извлекать из изучения наших эстетических и
моральных опытов, есть информация о нашем собственном умст-
венном и физическом устройстве Мы берем на заметку эти опыты
как источник данных для наших психологических и социологиче-
ских обобщений. И только таким способом они служат прибавле-
нию нашего знания Отсюда следует, что любая попытка сделать из
нашего употребления этических и эстетических понятий основу
для метафизической теории о существовании мира ценностей, от-
личного от мира фактов, будет предполагать ложный анализ этих
понятий. Наш собственный анализ показал, что феномены мо-
рального опыта нельзя надлежащим образом использовать для
подкрепления какой бы то ни было рационалистической или ме-
тафизической доктрины1.
В полном соответствии с доктриной логического позитивизма
нормы закона для Кельзена суть единственные критерии оценки, и
никакие моральные критерии здесь нс допускаются. «Норма права»
нс может быть «хорошей» или «дурной»; она либо обладает дейст-
вительностью, то есть соответствует «норме права» более высокого
ранга, либо вообще нс существует как «норма права». Конечно,
Кельзен не идет столь далеко, чтобы объявить справедливость про-
сто несуществующей. Он полагает, что человек должен делать вы-
бор сам, и выбор этот никто не может отменить — «ни Бог, ни
природа, ни даже разум как объективный авторитет»1 2.
Даже разум нс может считаться авторитетом в области этики,
поскольку в этой области вообще невозможна рациональная дис-
куссия. Данный вывод следовал из доктрины логического позити-
визма, согласно которой существуют нормы языка, определяющие,
что рационально приемлемо, а что — нет. Кризис этой идеи привел
к кризису ксльзсновскос «чистое учение о праве».
1 Айер А. Язык, истина и тогика (глава 6) // Аналитическая философия. Избран-
ные тексты М.: Изд-во МГУ. 1993. С. 61.
2 Kelsen Н Reine Rechlslehre Wien, i960 S 442
149
5.4 Гносеологические
и методологические принципы
философско-правового консерватизма
Философы-консерваторы XIX в. в своем большинстве нс проявляли
видимого интереса к созданию теории, способной к объяснению
социальных реалий. Правовая теория воспринималась ими как то,
что скорее подрывает устои исконного порядка, чем их спасает.
Даже крупнейшие представители консерватизма не пытались упо-
рядочить свои соображения относительно принципов познания
права и должной правовой организации в стройную философскую
систему, снабженную разветвленной и единообразной терминоло-
гией. И скептически относясь к системотворцам («доктринерам»),
считая любую социальную теорию обреченной на отрыв от жизни и
вражду с жизнью, говорили про прямую зависимость между отда-
ленностью той или иной доктрины от «запросов жизни» и стремле-
нием этой доктрины подчинить жизнь своим схемам. «Убежден-
ность в том, что любая теория — дискретна и даст картину только
фрагментов действительности, нс будучи способной нарисовать образ
действительности как целого, — справедливо отмечает А.С. Карцов, —
нс оставляла ни К.П. Победоносцева, ни М.Н. Каткова»1.
Консерваторы выставляли свои контрдоводы против рациона-
листических представлений о возможности и необходимости по-
строения универсальной философии права на априорных основани-
ях. По А.С. Хомякову, «может существовать наука права по такой-то
философии или по такой-то вере», но философия права вообше
«есть прямая и яркая бессмыслица»1 2. Попытки западной юриспру-
денции создать «мнимую науку права» нс что иное, как тщетное
«желание обратить в самобытные и твердые начала факты, выве-
денные из борьбы тесной римской государственности с дикими по-
нятиям и германца о неограниченных правах личности»3. Заметим,
что вместе с тем А.С. Хомяков не имеет ничего против научного
изучения и истории права (позитивного и обычного), и догмы пра-
ва — «наука прав, то есть закона обычного или писаного в его по-
ложительном развитии, имеет историческое значение, а следова-
тельно. неоспоримое достоинство»4.
К.П. Победоносцев стоял на позиции бескомпромиссного отри-
цания доктрины, отвергая се полезность и для ученого-юриста, и
для юриста-практика. Поскольку человеческая мысль не располага-
1 Карпов А.С. Правовая идеология русского консерватизма. М.. 1999 С. 50.
2 Хомяков А.С. Мнение иностранцев о России // О старом и новом. М., 1988. С. 92.
3 Там же
4 Там же.
150
ст надежной теорией рациональности и вряд ли стоит ждать ее по-
явления в будущем, то людям, когда они берутся за решение право-
вых проблем, следует прислушиваться к здравому смыслу.
Недоверие Победоносцева к доктрине проявилось даже в его
фундаментальном «Курсе гражданского права». Здесь он вообше
опустил общую часть, дав тишь описание институтов, принадлежа-
щих особенной части. Очевидно, не доверявший теоретизированию
на юридической почве автор сознавал, что поскольку именно в об-
шей части обычно излагаются теоретические конструкции, то как
раз здесь более всего велик риск впасть в «доктринерство». Каждая
новая глава, посвященная одному из частноправовых институтов,
открывалась описанием истории его развития в римском, англий-
ском, французском, немецком и русском праве.
Специфика философско-правовой гносеолоиш консерваюров
определялась задачей обоснования традиционного мировоззрения, в
силу этого их методология не могла строиться на чисто рациональ-
ных принципах.
Традиционалистское мировоззрение, — отмечает А.С. Карпов. —
всегда нерационально, а порой и антирационально. Как на Западе,
так и в России те, кто являлся крупнейшими выразителями этого
мировоззрения, не позволяли индивидуальному рассудку выступать
в роли арбитра отношений между индивидом и обществом, ибо
видели в рассудке очаг тлетворного критицизма, угрожающего ве-
ковым институтам. Ощущение пропасти между доступным логиче-
скому анализу повсрхностио-сущим и недоступным рациональному
препарированию глубинно-сущностным никогда не переставало
переживаты:я консервативным сознанием1
Решительный антирационализм и антианриоризм консерваторов
стали одним из краеугольных камней гносеологической концепции,
в которой интуитивизм сочетался с элементами фидеизма, с при-
знанием внеопытных путей постижения истины, установлением
положительной связи между силой веры в достоверность чего-либо
и степенью этой достоверности. Так, многие русские консерваторы
подчеркивали огромное значение идей И.В. Киреевского, его кон-
цепции верующего разума и цельной личности, противопоставляе-
мых «раздвоенной образованности Запада», для формирования гно-
сеологии и методологии консервативной философии права.
И.В. Киреевский Главная особенность западной культуры мышле-
ния, по мнению И.В. Киреевского, состоит в ее исключительном
рационализме, то есть в доминировании рационального познания
над другими духовными способностями человека. Источник отвле-
ченно-логического стиля западного мышзения И.В. Киреевский,
1 Карцев А. С. Указ соч С 39
151
как, впрочем, и А.С Хомяков, видит во влиянии на христианскую
культуру Европы «древнеримской образованности», которую он
рассматривает в качестве одной из трех стихий, создавших здание
европейской цивилизации, наряду с католической Церковью и
«возникшей из завоеваний государственностью».
Именно рационалистический характер западного мышления
привел к торжеству естественною человека, обладающего неотчуж-
даемыми правами его естества. И.В. Киреевский пишет:
Раздробив цельность духа па части и отделенному логическому
мышлению, предоставив высшее сознание истины, человек в глу-
бине своего самосознания оторвался от всякой связи с действи-
тельностью и сам явился на земле существом отвлеченным, как
зритель в театре, равно способный всему сочувствовать, все одина-
ково любить, ко всему стремиться под условием только, чтобы фи-
зическая личность его ни от чего не страдала и не беспокоилась.
Ибо только от одной физической личности не мог он отрешиться
своею лоюческою отвлеченностью*.
Совершенно иной, высший тип мышления, полагает Киреев-
ский, сформировался в восточной патристике, к трудам представи-
телей которой и призывает обратиться философ. Процесс познания
состоит не в плетении бесконечной цепи логических умозаключе-
ний, но в том, чтобы найти «в глубине души живое общее средото-
чие для всех отдельных сил разума, сокрытое от обыкновенного
состояния духа человеческого, но достижимое для ищущего и одно
достойное постигать высшую истину». Киреевский убежден в том,
что «свободное развитие естественных законов разума не может
быть вредна для веры православно мыслящего». Православно ве-
рующий, по его мнению, знает, что «для цельной и истины нужна
цельность разума, и искание этой цельности составляет постоянную
задачу его мышления»1 2.
Таким образом, обосновываемая И.В. Киреевским концепция
верующего разума включала в себя также и восточнохристианский
идеал цельной личности, противопоставляемый человеку западной
культуры, находящемуся в состоянии распада духовных сил. Запад-
ный человек не ищет «центр духовного бытия» и «не понимает той
живой совокупности высших умственных сил, где ни одна не дви-
жется без сочувствия других; того равновесия внутренней жизни,
которое отличает даже самые наружные движения человека, воспи-
танного в обычных преданиях Православного мира»3. Русский же
1 Киреевский И.В О необходимости и возможности новых начхз для философии //
Блаюва Т.И. Родоначальники славянофильства. Л.С Хомяков и И.В. Киреев-
ский. М.. 1995 С. 286.
2 Там же С. 289-290
3 Киреевский И.В Поли, собр соч М ,1911 Т I С 218
152
человек, полагает И В. Киреевский, «каждое важное и неважное дело
свое всегда связывал непосредственно с высшим понятием ума и с
глубочайшим средоточием сердца»*. На этом основании философ де-
лает вывод о том. что «раздвоение и цельность будут последним выра-
жением Западноевропейской и Древнерусской образованности»1 2.
И.А. Ильин Крупнейший русский мыслитель консервативного
направления Иван Александрович Ильин (1883—1954) стремился раз-
работать программу духовного осмысления права как сути юриди-
ческой науки. Одним из источников этой программы была феноме-
нологическая интерпретация философии Гегеля. Гегель, по его
мнению, видит в праве, нравственности и государстве то. что дает
ему его предметный опыт. Это означает, что «дедукция» и «конст-
рукция». в смысле логического выведения из априорных определе-
ний, составляют лишь внешнюю методическую видимость филосо-
фии права Гегеля, а все основное содержание его теории получено
путем опытного исследования. Таким образом, и собственная фи-
лософско-правовая позиция И.А. Ильина должна представлять со-
бой не дедукцию, а философское осмысление предметного опыта,
насыщенного жизненным содержанием.
Разумеется, русский! мыслитель вполне понимает, что опыт, на
основании которого создается философия права Гегеля, не является
опытом в общепринятом (эмпиристском) смысле этого слова. Если
в основу науки права положить эмпирическое наблюдение и рассу-
дочное мышление, то получится не истинная, не философская наука.
Эмпирическое наблюдение распыляет все события мира, рас-
сматривая их как случайные агрегаты разрозненных, единичных
деталей:
Но это значит что оно ослеплено внешней, иллюзорной видимо-
стью божественной жизни и гонится за миражем. Эмпирическая
история пытается установить причинную связь в этих событиях.
Но это означает, что она подводит видимую поверхность явлений
под рассудочные категории, как это разъяснено у Канта, и утеша-
ется мнимой необходимостью случайных связей. Эмпирическая
наука завершается системой абстрактных понятий, и понятия ее
утрачивают живое, предметное содержание в абсолютных отрывах
и противопоставлениях. Одним словом, здесь, как и везде, «опыт»
Гегеля нс есть эмпирический опыт, и «мышление» Гегеля не есть
рассудочное мышление3.
1 Киреевский II.В. Поли. собр. соч. С. 2И.
2 Там же. С. 218.
3 Ильин И.А. Философия Гегеля как учение о конкретности Бога и человека.
С 298.
153
Философия права Гегеля, по мнению Ильина, есть результат
опыта, раскрытый мыслью.
Этот опыт есть самодеятельный, внутренний опыт, спекулятивно
очищенный, выношенный и выстраданный самим Гегелем и вслед
затем раскрытый им, но, конечно, не в виде психоло!ического опи-
сания или субъективного излияния, а в виде философского анализа-
синтсза. выполненного над предметным содержанием опыта*.
Метод Гегеля для Ильина представляет собой метод «художест-
венного мышления», или. вернее, «мыслящей интуиции», или как
метод «предметного усвоения». Человеческая мысль, философствуя,
имеет задачу указать посредством интуитивного и мыслящего рас-
крытия каждому предмету его разумную сущность и его место в
едином ряду божественной жизни.
Философия права, — излагает мысль Гегеля И.А. Ильин, — должна
выполнить ту же задачу в своей области. Она должна «предметно
усвоить» сущность права, морали, нравственности, добродетели и
государства, раскрыть их духовное значение и назначение и указать
им их место в ряду самоосвобождения духа1 2.
Ильин утверждает, что юридическая наука должна строиться не
просто как наука о «нраве», но как наука о «праве в нормальном пра-
восознании»: ибо мало думать о праве, надо его испытывать и видеть.
Чисто умственное обхождение с правом имеет дело не с правом, а с
его отвлеченными тенями, не с предметом, а с его возможными схе-
мами, нс с реальностью, а с произвольными комбинациями.
Общую теорию права придется пересмотреть всю. Самые идеи
права и государства, отмиравшие в пустой отвлеченности, прикре-
пятся внизу к живой глубине правоошутающего духа и вверху к
единой, объективной цели права и государства. По-новому раскро-
ется идея субъекта права и всех элементов его статуса. Углубятся
идеи правоспособности и дееспособности, правоотношения и пра-
воприменения. Распутаются и разрешатся все основные «антино-
мии» обшей юриспруденции3.
Чтобы раскрыть духовную природу права юридической науке,
полагает Ильин, предстоит раскрыть природу юридического опыта.
Осмысляя сущность русской революции, Ильин писал:
1 И1Ы1Н И.А. Фи.юсофия Гегеля как учение о конкретности Бога и человека. С. 298.
2 Там же.
3 И.А. Корень зла // Собр соч.: В 10 т М , 1999. С 174
154
Юридической науке предстоит поставить перед собою кардиналь-
ный и труднейший вопрос: что есть настоящий правовой опыт, как
он добывается и как возможно ею научно ор|анизовать? Ибо
юрист, считающий себя ученым и академическим преподавателем,
а свою юриспруденцию — наукой, должен уметь ответить на этот
вопрос. Ибо какая же есть паука без организованного опыта? И ка-
кой же возможен опыт, если исследователь не может указать того
органа, посредством которого емлется и испытустся его предмет?1
Право и государство не воспринимаются в опыте внешних
чувств, но какова природа этого опыта9 Или юриспруденция нс
опытная наука, а «жалкая смесь из дурной метафизики и радикаль-
ной публицистики?»1 2.
Именно в этом аспекте Ильин видит глубокий дефект всей со-
временной ему юриспруденции: она не сознает своей опытной при-
роды и нс сознает природы своего опыта, и потому она или сводит-
ся к наблюдениям и описаниям внешних явлений, или же пред-
ставляет собой размышления над отвлеченными различениям, ко-
торые, как достаточно едко замечает философ, комбинируются то
ради классификации, то ради профессионального злоупотребления.
Итак, юриспруденция должна выяснить природу своего опыта,
вернуть себе его и через него свой предмет; тогда перед ней откро-
ются реальные перспективы. Целый ряд неверных подходов, став-
ших уже традиционными, консерваторы призывают пересмотреть и
преодолеть в пользу духовного понимания права.
5.5. Феноменологическая методология
познания права
Э. Гуссерль Придать философии (в форме феноменолоти) статус
«строгой науки» стремился Эдмунд Гуссерль (1850—1939). Он вы-
ступал против стремления использовать в философии данные ес-
тественных наук. Это стремление он назвал натурализмом, трактуя
его как способ мышления, который исходит из понятия природы
как универсальной и фундаментальной, ни к чему далее не своди-
мо, реальности. Однако автономия природы, по его мнению, яв-
ляется иллюзией, поскольку только дух доступен истинно рацио-
нальному познанию. Наука о природе предполагает существование
науки о духе, поэтому понятие «природа», используемое в естест-
венных науках, есть продукт духа.
1 И1Ы1Н И.А. Основные задачи правоведения в России // Собр. соч.: В 10 т. М.,
1999 Т. 9/10. С. 226.
2 Там же
155
Философия, с точки зрения Гуссерля, должна заниматься про-
блемой абсолютной истины. Такие истины и должна устанавливать
феноменология. Исходный принцип, составляющий методологиче-
ский фундамент феноменологии, — это принцип интуитивной оче-
видности'. очевидным является то. что дано непосредственно, по-
этому непосредственное знание, как самое изначальное, лежит в
основе всякого другого знания.
Прояснение возможностей субъективных ментальных процессов
как конститутивных процессов, регулирующих объективное знание,
его теоретическую значимость и истинность, и составляет цель фе-
номенологии. Область феноменологического анализа — интенцио-
нальное сознание, которое рассматривается нс в качестве функции
мозга, а в качестве универсального средства доступа к любому воз-
можному объекту знания. В силу этого сознание уже нс может счи-
таться существующим в мире объектом или частью мира, каковым
оно считается всеми другими науками. Ибо если сознание — сред-
ство доступа к миру, то насколько обоснованно рассматривать его в
то же самое время как часть этого мира?
Чтобы нейтрализовать естественное стремление рассматривать
сознание просто как часть мира, а не как трансцендентальную ос-
нову нашего опыта и знания мира, требуется специальная процеду-
ра, которую Гуссерль назвал феноменологической редукцией — приос-
тановкой всех экзистенциальных суждений, даже неявной естест-
венной веры в существование мира.
Редукция преодолевает естественную установку, потому она са-
ма не от природы, она есть некая загадочная способность. Редуци-
рующее мышление имеет дело не с природой, о которой, судят нау-
ки, а с тем, что в определенном смысле противоположно природе, с
природой, ставшей чистым значением актов, составляющих естест-
венную установку. При осуществлении редукции нет ничего, кроме
сознания, его актов и интенционального объекта
Посредством редукции мир и становился темой феноменоло!ичс-
ского исследования — не как противостоящий, реально существую-
щий мир. но как мир «подразумеваемый» в качестве реального и
«имеющийся в виду» в качестве существующего. Гуссерль видит в
редукции, примененной к естественной установке, освоение царства
смысла, где любой вопрос, касающийся вещей в себе, снимается «за-
ключением в скобки». Это царство смысла, освобожденное таким
образом от любого вопроса о фактичности, и образует преимущест-
венное поле феноменологического опыта, то есть преимущественно
интуитивную область. Возвращаясь через Канта к Декарту, он при-
держивается мнения, что всякое постижение трансцендентного со-
мнительно, тогда как имманентное для «Я» — несомненно.
Гуссерль понимал феноменологию как радикальное обоснова-
ние интеллектуальной ясности. Однако оказалось, что осуществить
156
феноменологический проект в первоначальном виде не представля-
ется возможным. «Поздний» Гуссерль стал говорить о жизненном
мире, существующем в силу скрытой интенциональности, связан-
ной со временем и являющейся более глубокой, чем интенцио-
нальность человеческих актов. В отличие от мира конституирован-
ного и идеализированного жизненный мир не создается нами ис-
кусственно, в некоторой особой установке. Он дан непосредственно
до всякой особой установки сознания, причем дан с полнейшей оче-
видностью всякому человеку. Это дорефлективная данность, а не
теоретическая установка, требующая предварительной рефлексии и
перестройки сознания.
Основные характеристики жизненного мира определяются Гус-
серлем путем противопоставления его конструкциям естествозна-
ния. Во-первых, жизненный мир всегда отнесен к субъекту, это его
собственный окружающий повседневный мир. Во-вторых, жизнен-
ный мир имеет телеологическую структуру, поскольку все его эле-
менты соотнесены с целеполагающей деятельностью человека. Если
в естествознании все субъективное должно быть исключено, а по-
тому там нет места и для понятия цели, то в жизненном мире все
реалии отнесены к человеку и его практическим задачам. Наконец,
если мир, как его описывает математическая физика, неисторичен,
то жизненный мир. напротив, представляет собой историю. Если в
естественных науках мы всегда прибегаем к объяснению, то жиз-
ненный мир открыт нам непосредственно — мы его понимаем.
Н.Н. Алексеев Применение феноменологии к познанию права
связано с осознанием ограниченности гносеологии классического
рационализма. Основоположник русской феноменологической фи-
лософии права Н.Н Алексеев указывал на необходимость выработки
методологии, которая, ио крайней мере, хотя бы признавала ирра-
циональность действительности. Цель философии права — это, с
одной стороны,
критика существующего социально-научного знания, поскольку
проявляется оно в фактическом составе натуралистических соци-
альных теорий, и, с другой стороны, создание новой теории, кото-
рая сочетала бы строгую научность с идеей невозможности пол-
нейшей рационализации общественных отношений — тон рацио-
нализации, вера в которую, с одной стороны, воплощается в меч-
тах о близком земном рае, с другой — связывается с убеждением,
что общественную науку можно вылить в матсматически-рацио-
нальные формулы1.
1 Алексеев Н.Н. Науки общественные и естественные в историческом взаимоот-
ношении их методов' Очерки по истории и мстодотогии общественных наук.
М , 1912 С 269—270
157
Алексеев считал, что феноменология поможет ему решить глав-
ную из стоящих перед ним задач: исследовать право с точки зрения
строгого научного знания и в то же время избежать излишней на-
учной рационализации действительности. Необходимость использо-
вать феноменологические методы ученый видел прежде всего в том,
что иные методы оказываются неэффективными. Так, привлека-
тельность юридической догматики видится прежде всего в том, что
она является опытным знанием, исключающем беспочвенное умо-
зрение и метафизику. Юридическая догматика в отличие от фило-
софско-правовой метафизики имеет дело с определенным, вполне
конкретным материалом, а именно с положительным правом, а се
научная задача сводится к сведению отдельных правовых положе-
ний к общим понятиям и к выведению вытекающих из этих поня-
тий логических следствий. В результате логической обработки норм
положительного права получается определенная система. Разрознен-
ный эмпирический материал становится логически продуманным
целым, в котором связи установлены, противоречия вскрыты, общие
принципы найдены и из них извлечены частные их применения.
Вместе с тем Алексеев отмечает важный момент, отличающий
опытный характер юридической догматики от опытного характера
описательного естествознания. Факты, с которым имеет дело
юрист, имеют чисто условный характер. Данность норм положи-
тельного права и юридических институтов есть данность человече-
ского установления, принятого при одних условиях и изменяюще-
гося при других. Поэтому и все наблюдения этой данности всегда
имеют условный характер.
В этой условности лежит причина затруднений с материальны-
ми определениями юридических понятий, в ней же коренится фор-
мализм юридической догматики. Материальные определения ос-
новных юридических понятий требуют гораздо большего, чем
ссылку на простую условность, а юридическая догматика как раз
этим «большим» и не обладает, поэтому в ее пределах мноше ос-
новные вопросы материально неразрешимы. Например, материаль-
ные отличия норм частного и норм публичного права или матери-
альные отличия указа и закона почти неуловимы. Между тем фор-
мальное решение этих вопросов не представляет никаких принци-
пиальных затруднений. То, что данной системой положительное
право считается правом публичным и частным, законом и указом,
есть вопрос данного условного установления. Последнее может во-
обще отсутствовать — в таком случае юридической догматике оста-
ется только это констатировать. Если же положительное право ус-
танавливает соответствующие различия, задача догматики сводится
к установлению их моментов, если они точно установлены, или же
к указанию на некоторые неточности соответствующих установле-
ний. В этом смысле догматика выполняет задачи толкования поло-
158
жительного права, являясь менее связанной, чем толкователь офи-
циальный.
Эти особенности юридической догматики, с одной стороны,
объясняют ее привлекательность в глазах юристов-практиков, стре-
мящихся избежать лишних дискуссий, а с другой стороны, порож-
дают сомнения относительно сс научной ценности. Нельзя отри-
цать практической ценности этой науки, но сс теоретический
смысл ограничивается тем, что она является наукой о «юридиче-
ском словоупотреблении», наукой, следовательно, номинальной,
словесной.
Но теоретически такое словесное знание нс дает никакого ручатель-
ства в истине; оно все, так сказать, покоится на отводе. Подлежащее
научному определению понятие является уже определенным в по-
ложительном праве, и дело идет о познании этого последнего опреде-
ления. независимо от того, истинно оно или ложно*.
Получается, что установления положительного права могут быть
ложными по существу, тогда и их юридико-догматическое познание
будет просто повторением ложного.
Даже социология права не может исправить ситуацию. За ис-
кусственными установлениями положительного права социолог
действительно открывает некоторую социальную необходимость.
Постижение этой необходимости приводит к познанию некоторой
истинной реальности права, которая есть не что иное, как реаль-
ность социальной жизни. Раз реальность эта установлена, наука о
праве теряет свою условность, перестает быть наукой о юридиче-
ском словоупотреблении, наукой номинальной. Она достигает на-
конец истинного соприкосновения с реальным предметом знания,
становится наукой о действительных фактах. И все же социологи-
ческое исследование права носит лишь специфический научный
характер и не исчерпывает всей сущности права.
Что между социальной жизнью и правом имеется некоторая связь
и что право выполняет некоторые социальные функции, это есть
неоспоримый факт, вскрытый в его различных проявлениях со-
временной социологией. Но констатирование этого факта отнюдь
не равносильно утверждению исключительно социальной приро-
ды права1 2.
Философствующие социологи склонны утверждать, что связь
между правом и обществом есть связь эйдетическая, что право
нельзя мыслить без общества, что сущность права определяется его
социальной природой. Подобное превращение фактических отно-
1 Лмксеев Н.Н Основы философии права С. 23.
2 Там же С 26.
159
пений в эйдетические Алексеев видит в том, что отправной точкой
изучения социологов являются уже нс конкретные факты общест-
венных отношений и правоотношений, но общество «вообще» и
право «вообще» — идея общества и идея права. Однако связи, ко-
торые устанавливаются между правом «вообще» и обществом «во-
обще», есть связи идеально необходимые, их нельзя констатировать
путем наблюдения отдельных случаев. «Социологизм, — пишет
Алексеев, — отнюдь нс правомочен переходить область конкретно-
эмпирического и превращаться в учение об идее права и идее об-
щества» 1.
Иными словами, несмотря на то что вопрос о праве в пределах
социологического рассмотрения освобождается от условности юри-
дического догматизма, но нс может быть решен во всей его полно-
те, право, вырастая на почве общественных отношений, может об-
ладать своей собственной природой. «На почве общества, — пишет
Алексеев, — может вырасти право, как на земле может вырасти
растение, — но оно может и нс вырасти. Выросшее же растение,
конечно, не сходно с землей, из которой оно выросло»1 2.
Изучение существа идеальной структуры предметов и эйдетиче-
ских отношений характерно для феноменологических исследова-
ний, на которые исследователь возлагал большие надежды.
Я не думаю, чтобы какое-либо серьезное, настоящее или будущее,
философское направление могло бы рассчитывать на сколько-
нибудь удовлетворительное разрешение своих познавательных за-
дач, не приняв во внимание опыта, приемов и результатов новей-
ших феноменологических изысканий. Нс может обойти их молча-
нием и философия права3.
С феноменологической точки зрения существуют содержания
чисто идеального характера, данные нам в непосредственном со-
зерцании. Тогда не понятие, а данные объективно структуры пред-
мета составляют отправную точку в построении теории. В результа-
те феноменологического исследования мы должны получить не по-
нятие права в смысле некоторой дефиниции, а эйдетическое опи-
сание правовой структуры. В этих структурах могут открываться
некоторые безусловные связи, которые можно выразить в самооче-
видных суждениях. Причем эти безусловные элементы предметного
состава могут и нс иметь характера всеобщего в смысле повторяе-
мого; возможно также и «индивидуальное всеобщее», то есть безус-
ловное утверждение чего-то совершенно единственного. Следова-
тельно, такие единичности не могут быть членами некоторой ра-
1 Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 28.
2 Там же С. 29.
3 Там же С. 40.
160
циональной единой системы. Связь между ними не может быть
связью основания с обоснованным. Они нс могут «происходить»
друг из друга, «сводиться» друг к дру1у. Алексеев приходит к выводу
о том, что если здесь и мыслимы какие-либо отношения, то прооб-
раз их следует искать не в отношениях логической связи, но в том
отношении качественных данностей, какое мы наблюдаем в области
красок, тонов, вкусовых ощущений, ценностей н т.п В результате мы
приходим к выводу, что обнаруживаемые в праве и нравственности
отношения являются отношениями ценностей, в которых существу-
ет свое «выше» и «ниже», «более» и «менее».
Подобные отношения не являются ни логическими, которые
стремится отыскать юридическая догматика, ни каузальными, по-
иск которых ведет социология: большая по степени ценность не
составляет ни большей посылки, ни причины, из которых «выво-
дится» следствие. Качественный ряд просто существует как некото-
рая необходимо данная структура. Предметные структуры н их со-
отношения созерцаются, постигаются н схватываются. Для такого
созерцания нс нужны начальные определения, требуется только
правильная установка способов созерцания. Для такой установки
нужны не «ссылки» на другое, а, напротив, здесь нужна полная со-
средоточенность умственного взора на том, что является искомым.
Сосредоточенность требует отвлечения от «другого», его следует
удалять из поля умственного зрения, выделять из сферы наблюде-
ния. То, что современная феноменология называет «установкой»,
есть нс что иное, как методологический прием, при помощи кото-
рою достигается подобная познавательная сосредоточенность на
одном предмете в отличие от другого1.
Выявляемый в процессе феноменологической редукции смысл
права как феномен человеческого сознания представляет собой
идеальную сущность. В данном аспекте право, как н любая идеаль-
ная сущность, вневременно и внепространственно, лишено какого-
либо конкретного социокультурного содержания. Однако как ре-
альное явление право всегда существует в виде действующей кон-
кретно-исторической правовой системы, в рамках которой эта иде-
альная сущность права наполняется определенным социокультур-
ным содержанием.
Выявление п описание эйдетической структуры права происхо-
дит в процессе его феноменологической редукции. Для этого необ-
ходимо «заключить в скобки» вес то, что обладает «двусмысленно-
стью» или даже «мпогосмыслепностью», а следовательно, не явля-
ется очевидным для сознания как выражающее эйдос права. Непо-
средственно правовой эйдос выражается лишь в правомочии. Пра-
вомочие несет в себе тот единственно возможный, очевидный для
1 Алексеев И // Указ соч С 45
161
сознания смысл, который позволяет любое правомочие идентифи-
цировать как правовое. Эйдетическое «первородство» правомочия
невозможно рационально доказать, но его можно показать н опи-
сать, поскольку оно только и раскрывается через описание эйдети-
чески взаимосвязанных элементов правовой структуры.
Итак, центральным элементом правовой структуры является
правомочие, то есть наличная возможность субъекта свободно (тем
или иным образом) действовать в определенных социально при-
знанных (нормативных) границах н требовать от других действий,
соответствующих правомочию. Следовательно, правомочие высту-
пает как социально оправданное притязание. Притязание по своей
природе является действием, поведенческим актом, такую же приро-
ду имеет н субъективное право. Притязательным характером право-
мочия определяется его коммуникативная направленность Правомо-
чие всегда предполагает наличие субъекта, способного воспринимать
правовую информацию, содержащуюся в правовых текстах, н дейст-
вовать соответственно правомочию. Реализуя свое правомочие в
активной или пассивной форме, то есть действуя нлн бездействуя,
управомоченный! регулирует поведение других (обязанных) субъек-
тов. Возможность определять поведение других субъектов называется
властью. Правомочие, как н право в целом, оказывается неразрывно
связанным с властью, и правовое отношение все, да является тем или
иным вариантом коммуникативного властсотношсння.
Согласно феноменологическому подходу, эйдетическая структура
права указывает на его социальное бытие в качестве системы право-
вых коммуникаций, то есть такой системы отношений, субъекты ко-
торых на основе интерпретации различных социально легитимиро-
ванных правовых текстов нормативно взаимодействуют между собой
путем реализации принадлежащих им прав н обязанностей.
5.6. Герменевтическая методология
познания права
Понятие «герменевтика» присутствовало уже в античной филосо-
фии н обозначало искусство понимания текстов. Платон считал
герменевтику искусством толкования таинственных слов оракула,
прорицающего волю богов. В Средние века герменевтика осуществ-
лялась в рамках экзегетики — комментирования Священного Пи-
сания. Позже герменевтика получила развитие в качестве вспомога-
тельной дисциплины философских, теологических н юридических
наук, нуждающихся в своде специфических правил для прояснения
смысла текстов.
Немецкие философы Фридрих Шлегель (1772—1829) и Фридрих
Даниил Эрнст Шлейермахер (1768—1834) освободили герменевтику
162
от сс вспомогательной роли н использовали в качестве общей тео-
рии понимания. Целью работы герменевта, согласно Шлейермахе-
ру, является вживание во внутренний мир автора: через процедуры
фиксации содержательного и грамматического плана текста необхо-
димо создать условия для эмпатии — вчувствования в субъектив-
ность автора н воспроизведения его творческой мысли. С одной
стороны, по мысли Шлейермахсра, представляется очевидным, что
часть понятна из целого, а целое — из части. С другой! же стороны,
в процессе понимания мы словно движемся в некоем «круге», ведь
понимание целого возникает не из частей, поскольку они только из
уже понятого целого могут интерпретироваться как его части. Дру-
гими словами, чтобы отнести некие фрагменты текста или опреде-
ленные исторические события к какому-нибудь целому, мы должны
уже заранее иметь идею именно этого целого, а не другого. Тем са-
мым мы можем часть фрагментов собрать в одно целое, другую
часть — в другое целое. Разрешение проблемы герменевтического
круга, таким образом, можно описать так: понимать что-либо мож-
но только тогда, когда то, что пытаешься понять, уже заранее пони-
маешь. Но Шлсйсрмахср еще нс формулирует такого решения про-
блемы. Понимание для него является принципиально нсзавсршасмой
деятельностью, всегда подчиняющейся правилу циркулярное™, то
есть движению по расширяющимся кругам. Повторное возвращение
от целого к части н от частей к целому меняет н углубляет понима-
ние смысла части, подчиняя целое постоянному развитию.
Значительное влияние на формирование герменевтической фи-
лософии оказал немецкий философ Вильгельм Дильтей (1833—1911),
рассматривавший герменевтику в качестве методологии гуманитар-
ного познания.
В истории герменевтической мысли знаковон стала работа «Бытие
п время» (1927) Мартина Хайдеггера (1889—1976). Понимание рас-
сматривается здесь не столько как способ познания, сколько как
способ бытия. Человеческое бытие есть с самого начала бытие по-
нимающее. Истолкование изначально заложенного в человеческим
бытии понимания Хайдеггер называет герменевтикой фактичности.
Отсюда вытекают по меньшей мере два принципиальных след-
ствия: (1) поскольку понимание нс представляет собой гносеологи-
ческой процедуры, а принадлежит самой структуре человеческого
бытия, то герменевтический круг, разорвать который стремилась
традиционная теория интерпретации, приобретает онтологический
характер; (2) проблема историчности приобретает фундаментальное
значение, поскольку человек существует исторически не в той мере,
в какой он просто «представлен» своим историческим условиям, а в
той, в какой! он определенным образом относится к этим условиям.
Понимание как отношение к возможностям, в свою очередь, нсто-
163
рично, ибо всегда происходит в ситуации, в которой человек себя
застает. Выход за пределы собственной ситуации, ее «трансценднро-
ванне» делают возможным понимание другой исторической ситуа-
ции. В ходе установления отношения к другой ситуации обретается
понимание собственной, то есть самопонимание.
Создателем собственно герменевтической философии считается
ученик Хайдеггера немецкий мыслитель Ганс-Георг Гадамер (1900—
2002), исследования которого нацелены на широкую область рас-
крытия человеческого опыта мира как понимания. Всеобщая струк-
тура понимания конкретизируется историческим пониманием, ко-
гда в самом понимании начинают сказываться конкретные обяза-
тельства, налагаемые нравами и традицией.
Идея того, что любое отношение человека к собственному бы-
тию нс может выйти из рамок фактичности этого бытия, отличает
герменевтику от трансцендентального исследования конституции в
гуссерлевской феноменологии. Человеческому существованию не-
преодолимо предшествует то, что делает возможным н ограничивает
вес его проектирование. Эта экзистенциальная структура существо-
вания должна, по мысли Гадамсра, выразиться также в понимании
исторической традиции. В этом он видит особенность хайдеггеров-
ской тенденции в науках о духе, квинтэссенцией которой является
выведение круговой структуры понимания из тсмпоральности бытия.
Истолкование всегда основывается на неких предварительных
понятиях, которые затем заменяются понятиями более уместными.
Именно это постоянное набрасывание-заново, составляющее смы-
словое движение понимания и истолкования, н сеть тот процесс,
который описывает Хайдеггер. Признание существенной предрассу-
дочное™ всякого понимания, по Гадамеру, н сообщает герменевти-
ческой проблеме действительную остроту.
Герменевтическая рефлексия осуществляет самокритику мыс-
лящего сознания, в ходе которой все абстракции этого сознания
обретают утраченную целостность человеческого опыта мира. Гада-
мер пишет:
Философия призвана быть всеобъемлющей, явной ити неявной
критикой воплотившихся в традиции дерзаний мысли, она есть
герменевтическое свершение, переплавляющее исследуемые струк-
турной семантикой структурные фатальности в континууме перевода
и понимающего постижения, континууме, в котором все мы живем
и умираем1.
В рамках герменевтической философии интерпретация рассмат-
ривается в качестве основы социального бытия. Повседневный (жиз-
ненный) мир представляется как ннтерсубъективный мир культуры,
' ГаОамер 1.-Г. Семантика и герменевтика // Актуальность прекрасного. М .
1991 С 71
164
смысловой универсум, который мы должны интерпретировать для
того, чтобы обрести опору в этом мире, прийти к соглашению с
ним. Иными словами, мы имеем дело нс с миром самим по себе,
а с интерпретированным миром, и необходимо понимать: как мы
осуществляем интерпретацию, так мы можем понимать и сам мир,
и друг друга в этом мире С позиций герменевтики человек есть
существо интерпретирующее.
Немецкий юрист Артур Кауфман (1923—2001) рассматривает
герменевтику нс как метод, а прежде всего как трансцендентальную
философию, поскольку она обеспечивает саму возможность пони-
мания смысла как такового (что, впрочем, не исключает герменев-
тической интерпретации юридического метода). Герменевтика на-
правлена против объективистской теории познания, поскольку за-
меняет классическую субъскт-объсктную схему познания на фено-
мен понимания.
Понимание, полагает Кауфман, всегда субъективно н объек-
тивно одновременно. Понимание в бытии сознания дано не пас-
сивно, а активно, оно играет в процессе правопоннмання актнв-
но-формирующую роль. Это означает, что право нс субстанцио-
нально, а относительно. Право всегда есть некие отношения, оно
указывает на связь людей друг с другом и окружающими их веща-
ми. В этой парадигме право представляет собой! «открытую систе-
му», систему «интерсубъективности», в отличие от «закрытых сис-
тем» юснатурализма (концепции естественного права) и позити-
визма. Кауфман приходит к выводу, что не только понимание, но
и само право одновременно н объективно и субъективно. Это оз-
начает, что право в отличие от закона не может быть сведено ни к
установлению (как это делает позитивизм), ни к объективной
«природе» (о чем говорят сторонники естественного права). Право
есть акт, соединяющий субъекты и объекты по отношению друг к
другу, н оно не может быть понято как отдельные компоненты
(субъекты или объекты). Право процессуально. Оно существует,
проявляется, объективируется через поведение или даже в поведе-
нии, но это поведение всегда определенным образом обосновано.
Право, по мысли Кауфмана, имеет дело не с человеком как та-
ковым, а с персоной, т.е. с субъектом отношений, при помощи ко-
торых люди соотносятся друг с другом и с вещами. Персона сеть
отношение, точнее, структурное единство между относящимся и
соотносимым, «субъект» и «объект» нормативного дискурса в од-
ном. Любой порядок основан на подобных отношениях, и именно
через них легитимируется право.
Сторонники герменевтики считают, что современное право ну-
ждается в моральном обосновании справедливости норм на практи-
ке, поэтому право нельзя представлять в виде полностью рациона-
лизированного феномена. Сегодня уже нельзя считать, что филосо-
165
фия может представить неоспоримые и рационально обоснованные
моральные нормы. Философские исследования в лучшем случае
могут лишь обозначить условия для тех процессов, в рамках кото-
рых нормы могут быть легитимированы людьми исходя из их жиз-
ненного мира.
5.6. Системный подход в познании права
Первые представления о системе как совокупности элементов, на-
ходящихся в структурной взаимосвязи друг с другом и образующих
определенную целостность, возникли в античной философии (Пла-
тон, Аристотель). Воспринятые от Античности принципы систем-
ности развивались в дальнейшем в концепциях Кузанского, Спино-
зы, в немецкой классической философии они разрабатывались
Кантом, Шеллингом, Гегелем.
Принцип системности, выдвижение которого было подготовлено
историей естествознания н философии, находит в XX в. все больше
сторонников в различных областях знания. В 1930—1940-е годы ав-
стрийский ученый Л. фон Берталанфи успешно применил системный
подход к изучению биологических процессов, а после Второй миро-
вой воины предложил концепцию разработки общей теории систем.
В программе построения общей теории систем Берталанфи ука-
зывал, что ее основными задачами являются: (1) выявление общих
принципов и законов поведения систем независимо от природы со-
ставляющих их элементов и отношений между ними; (2) установле-
ние в результате системного подхода к биологическим и социальным
объектам законов, аналогичных законам естествознания; (3) создание
синтеза современного научного знания на основе выявления изо-
морфизма законов различных сфер деятельности.
Системные принципы использовались для анализа социальной
реальности задолго до становления теории систем. «Отец социоло-
гии» О. Конт подчеркивал сходство общества с биологическим ор-
ганизмом В трудах Г Спенсера значительное место уделено поиску
общих структурных закономерностей в неорганической, биологиче-
ской п социальной эволюциях.
Наибольшее влияние на современное состояние теории биоло-
гических и социальных систем оказали труды чилийских биологов
У. Матураны и Ф. Вареш. Пытаясь отделить живые системы от не-
живых, Матурана ввел понятие «аупюпонезнс» (самотворенне, само-
порожденне). С помошью аутопойетическнх процессов система
осуществляет процессы самовоспроизводства своих компонентов,
составляющих ее организацию, поддерживая таким образом свою
самотождсствснность.
По мнению Матураны. процессы аутопойсзиса свойственны нс
всем социальным системам, а только «естественным», примерами
166
которых являются семьи, клубы, политические партии. Он подчер-
кивает, что организация определяет главные отношения, которые
конституируют систему как целое, тогда как структура системы, то
есть взаимодействие элементов, может меняться. Одна система мо-
жет иметь несколько структур, меняя их с тем, чтобы лучше взаи-
модействовать с внешней средой. Можно сказать, что система осу-
ществляет структурное сопряжение с другими системами н внешней
средой. Важно подчеркнуть, что система сама выбирает, реагировать
ли на изменения внешней! среды н каким образом. Посредством сво-
ей организации живая система определяет область всех взаимодейст-
вий, в которые она может вступать без утраты собственной идентич-
ности, поэтому живая система является самореферентной системой.
То. что живая система может эффективно существовать в ме-
няющейся окружающей среде, означает, что эта система имеет
«знания», она может распознавать и познавать среду. Матурана
вводит следующее определение когнитивной (познающей) системы:
Это система, организация которой определяет область взаимодей-
ствий. где она может действовать значимо для поддержания самой
себя, а процесс познания — это актуальное (индуктивное) дсйство-
вание или поведение в этой области. Живые системы — это когни-
тивные системы, а жизнь как процесс представляет собой процесс
познания. Это утверждение действительно для всех организмов, как
располагающих нервной системой, так и нс располагающих сю1.
Анализ изменений системы выводит на первый план фундамен-
тальную проблему распознавания отличий. «Отличие расщепляет
мир надвое: на «это» и на «то», «среду» н «систему», на «мы» и
«они» и т.д. В человеческой деятельности различение занимает одно
из самых важных мест н является, разумеется, одним из самых
важных действий в науке о системах, поскольку любое определение
системы есть различение собственно системы п ее среды»2.
Н. Луман Логику различений использовал немецкий социолог
Николае Луман (1927—1998). разрабатывая свой вариант теории со-
циальных систем. Он считает,
что под системой следует понимать не определенные сорта объек-
тов, а определенное различение, именно различение системы н ок-
ружающей среды. Система является формой различения, т.е. имеет
две стороны: систему (как внутреннюю сторону формы) н окру-
жающую среду (как внешнюю сторону формы). Лишь обе стороны
производят различение, производят форму, производят понятие3.
' Матурана У. Биология познания //Язык и интеллект. М.. 1996. С 103.
2 Клир Дж. Систе.мология Автоматизация решения системных задач М-- 1990. С. 317.
3 Луман Н Понятие общества // Проблемы теоретической социологии / Под
ред А О.Бороноева СПб., 1994 С 28
167
На следующем этапе операция различения применяется к самой
системе, в которой вычленяются целое и части, то есть система
дифференцируется. В ряде работ Думай развивает концепцию ауто-
пойезнса применительно к теории социальных систем. Думай пола-
гает, что способом существования социальных систем является ау-
топойезис — то, что запускает (порождает) систему н обеспечивает
ее дальнейшее функционирование путем замены элементов, пере-
стройки структуры и ее адаптации к внешним условиям. Аутопойе-
зис — не простое замещение отмирающих частей, но н своеобраз-
ное принуждение их к деятельности.
В середине 1980-х годов Думай приходит к выводу, что соци-
альная система — это воспроизводство коммуникаций
Социальная система устанавливается всегда, когда осуществляются
аутопойстнчсскис отношения коммуникации, которые отделяются
от внешней среды через ограничение соответствующих коммуни-
каций. Социальная система состоит, таким образом, не из людей
или действий, а из коммуникаций1
Думай рассматривал право как относительно самостоятельную
общественную подсистему, которая, как и все современные соци-
альные системы, способна к обучению и перед которой стоит зада-
ча свести до минимума сложность перенасыщенного возможностя-
ми мира. Приводя различные примеры из сферы права, Думай по-
казывает, как в связи с возможностью конфликтов происходит
формирование социальной подсистемы, функция которой состоит в
том, чтобы, опираясь на соответствующие формы коммуникации,
предотвращать насильственное разрешение таких конфликтов. Право
у него является продолжением коммуникации другими средствами.
Думай задается вопросом: «При каких условиях право является
одновременно позитивным (легальным) и справедливым (легитим-
ным)?» Прежде всего, полагает он, такое право должно опираться
на признание заинтересованных в разрешении ситуации коллизии
интересов лиц. Это звучит так: «Действуй в силу согласия». Опира-
ясь на эту формулу, Думай проводит различие между леттимными
и нелегитимными порядками принуждения, отделяя ненасильст-
венное разрешение конфликтов как легитимное от насильственного
как нелегитимного. Право как тип социального порядка, практи-
кующего для своих целей насилие, представляет, по мнению Лума-
на, более высокую форму, чем внеправовые формы принуждения.
Но для того чтобы правовой порядок был осуществлен, необходимо
наличие способных к обучению, систематически структурирован-
ных процедур принятия решений, ибо только такие процедуры де-
лают возможным общезначимое признание решений, не требуя при
1 Лумаи Н. Глоссарии // Социологический журнал 1995 № 23. С 125—127
168
этом подтверждения относительно каждого конкретного случая.
Подробно он развивает эту мысль в книге «Легитимация через про-
цедуры».
Как н Кельзен, Луман полагает, что любое, произвольно взятое
содержание может стать правом, если оно легитимировано указан-
ным выше образом, то сеть через согласие, достигаемое посредст-
вом процедур Но он оговаривается, что это справедливо только по
отношению к правовому миру современности. Современное эконо-
мическое общество невозможно не просто без права, но без права,
способного к варьированию. Луман утверждает, что сейчас измене-
ния в правовой сфере превратились в рутину государственной жизни,
а те элементы права, которые не поддаются человеческому вмеша-
тельству, слетались излишними п даже мешающими факторами.
Луман отказывается от традиционного понятия справедливости
и пытается построить системно-теоретическое понятие, более адек-
ватное нынешнему времени. Чтобы функционировать в современ-
ных условиях, правовая система должна повысить степень своей
сложности, а именно увеличить свой объем, внутреннюю диффе-
ренцированность и способность к переработке информации. Гра-
ницы такому усложнению определены имманентными праву функ-
циональными требованиями. Правовая система должна прийти к
той адекватной сложности, которая внутренне отражает и перераба-
тывает сложность окружающего мира. Принцип «адекватной слож-
ности» носит у Лумана нормативный характер и служит заменой
принципу справедливости. Он развивает его как функциональный
императив, имеющий в качестве основной цели самосохранение
системы, однако моральный компонент в ней отсутствует.
Луман рассматривает право как автопойетнческую (самооргани-
зующуюся) систему. Это означает, что право квалифицируется как
сложный, многоуровневый организм, находящийся в состоянии
постоянного изменения. Современное право функционирует таким
образом, что решения по конкретным вопросам являются одновре-
менно процессом правового творчества и деятельностью, направ-
ленной на поддержание работоспособности правовой системы. Оно
представляет собой непрерывное созидание новых отношений н
введение новых ограничений, которые, в свою очередь, создают
возможность возникновения новых взаимоотношений.
Согласно автопойстичсской теории, ядро правовой системы об-
разуют не законы н нормативные акты сами по себе, а индивиду-
альные действия, имеющие или не имеющие правовых последст-
вий, а также судебная практика Правовая методология сосредото-
чивается, таким образом, на правовых коммуникациях как базовой
правовой реальности.
169
5.7. Гносеологическая специфика
интегральной юриспруденции
Сторонники интегрального правопоннмання критически относятся
и к попыткам рассматривать науку о праве на основе отдельной
науки, например социологии или психологии. Несмотря на то что
каждая из них даст очень интересные научные результаты, однако,
взятые вместе, они превращают науку о праве в собрание взаимно
противоречащих и исключающих друг друга теорий и взглядов.
Б.А. Кистяковский Обосновывая свой проект интегральной юрис-
пруденции, Б.А. Кистяковский (1868—1920) указывал, что понятие
права должно включать в себя существенный философский компо-
нент, цель которого заключается в синтезе различных конкретно-
научных понятий о праве:
Гуманитарные науки не представляют из себя единую и цельную
область научного знания, а состоят из простой суммы наук о чело-
веке и ею культурной жизни. Если мы будем последовательно или
попеременно ориентировать науку о праве на каждой отдечьнои
дисциплине, относящейся к области гуманитарных наук, стремясь
притом нс оставить ни одной из них в стороне, то мы получим нс
синтетически цельный, а лишь эклектический, сборный результат1.
Таким образом, науки о праве могут быть связаны с гуманитар-
но-научным познанием только при их рефлексивном осмыслении,
заключающемся в аналитических, критических и синтетических
процедурах, разрабатываемых философией культуры.
Итак, — пишет Б.А Кистяковский, — для того, чтобы наука о пра-
ве была методологически правильно построена, она должна быть
ориентирована пс на той или иной гуманитарно-научной дисцип-
лине и не на всей совокупности их, а прежде всего на философии
культуры и только при посредстве се — на всей сумме гуманитар-
ных наук, объединенных при помощи философии в цельную сис-
тему научного знания1 2.
Интегральное правопонимание требуется потому, что вопрос о
цели права, по мнению Кистяковского, не может быть решен ис-
ключительно юридико-догматическим путем. Право — многосто-
роннее и многоликое явление, поскольку «оно не только относится
к сфере причинно обусловленных явлений, но и представляет со-
бою продукт человеческого духа, так как теснейшим образом связа-
но с логической и этической деятельностью человека, а в качестве
такового оно. следовательно, включено в область явлений телеоло-
1 Цит По: Лумаи Н Глоссарии С 226
2 Кистяковский Б.А Указ соч С 226
170
гичсского порядка»1 Таким образом, чтобы научно познать право,
его следует объяснить как в причинной, так и телеологической за-
висимости.
С точки зрения Кистяковского, телеологическое обоснование
права нс может быть построено на конечной цели. Научная фило-
софия устанавливает только регулятивные цели как трансценден-
тальные формы, необходимо присущие нашему сознанию Эти цели
и обусловливают право, поскольку оно является продуктом челове-
ческого духа. Однако существо права определяется не одними
трансцендентальными целями. Напротив, наряду с трансценден-
тальными целями в праве действуют и гетерогенные им эмпириче-
ские цели- тс и другие многообразно обусловливают природу права.
Эмпирические цели, обусловливающие существо нрава, — это
цели организации совместной жизни людей. Право, обслуживая
общественно-бытовую, экономическую и государственную органи-
зации, является выражением всех этих форм организации. В соот-
ветствии с относительностью понятий цели и средства право бывает
то средством, то целью на пути к построению всесторонней органи-
зации совместного существования людей Поэтому организация как
цель всегда присуща праву, и эта цель определяет одни из наиболее
существенных его свойств. В существующих учениях о праве его
организационные свойства выдвигаются в теории «права как по-
рядка». Свое завершение этот процесс получает в правовом и соци-
ально справедливом государстве.
Одновременно с этим право, утверждает Б.А. Кпстяковский, го-
раздо существеннее обусловлено трансцендентальными целями. Эти
цели различаются между собой: одни из них присущи разуму, или
интеллектуальному сознанию, другие — совести, или сознанию эти-
ческому. Разум как цель очень разносторонне определяет существо
права, обусловливая и его форму, и его содержание. Наряду с логи-
ческими целями рациональные цели, обусловливающие существо
права, заключаются в том, что право в своем содержании всегда
воплощало все разумное в совместном существовании людей.
Кроме того, существенную роль для права играют его этические
цели. «Право, — пишет Кпстяковский, — стремится воплотить в
себе свободу и справедливость наиболее полно и совершенно»1 2.
Итак, познание права как реального явления, то есть как явле-
ния. обусловленного причинами и целями, приводит Кистяковско-
го к заключению, что знание о праве следует систематизировать и
сводить к четырем теоретическим понятиям права- социально-
научному, психологическому, государственно-организационному и
нормативному. Первые два понятия дают сводку научных знаний о
1 Кистяковскии Ь А Указ соч С 393
2 Там же С 397
171
праве, получаемых при исследовании права как явления причинно
обусловленного. В нормативном понятии формулируются знания о
праве как явлении телеологического порядка, обусловленного
трансцендентальными целями, то есть как явлении разумном и эти-
чески ценном В отличие от этих трех научно-систематически по-
строенных понятии государственно-организационное понятие права
нс является сводкой строго отграниченного круга научных знаний о
праве, а носит более ши менее смешанный характер Вместе с тем
право как явление, несмотря на свое многообразие, едино. Поэтому
и общая теория права нуждается в формах познания права, более
полно и всесторонне объединяющих познанное. Иначе говоря, не-
обходим синтез всего знания о праве, добываемого научным иссле-
дованием ею. Путь к этому синтезу в ориентировании науки о пра-
ве не на отдельные гуманитарные науки, а на «философию культу-
ры и при посредстве ее на всю сумму гуманитарных наук, объеди-
ненных при помощи философии в целостную систему научного
знания» Результатом этого синтетического познания права должно
быть не определение какого-то нового понятия права, а раскрытие
и постижение смысла права. Здесь наука о праве соприкасается с
философией права
Г.Д. Гурвич Другой проект интегральной юриспруденции был
представлен одним из виднейших представителей философии права
Русского зарубежья Г.Д. Гурвичем. Лежащая в основе его философ-
ско-правовых воззрений «гилсрэмлиричсская» диалектическая кон-
цепция может быть отнесена к нсклассичсскому типу научной ра-
циональности В отличие от Кистяковского единственным источ-
ником знания Гурвич считал опыт и утверждал, что наука о праве и
обществе должна быть эмпирической и в принципе иной быть нс
может Однако в само понятие «опыт» ученый вкладывал очень
широкое значение и юворил о мноюллаиовости опыта (интеллек-
туальный, религиозно-мистический, психологический и иной). От-
сюда задачей науки о праве является не открытие в кантианском
духе неких априорных форм, определяющих суть права, а лишь
восприятие, описание, изучение социальных фактов и обнаружение
непосредственных причин таких фактов.
Подобная методология используется Гурвичем и для ответа на
вопрос о специфике познания правовой действительности. Методо-
логический недостаток всех прежних теорий он видит в редукцио-
низме и конструктивизме, суть которых заключается в сведении
специфической действительности права к действительности иного
порядка (нормативного, понятийного, психологического, социоло-
гического, нравственного). По мнению же Гурвича, правовая дейст-
вительность не может быть реконструирована во всей своей специ-
фике, она может быть лишь схвачена в отдельно взяюм опытном
172
восприятии, в котором она ощущается и воспринимается непосред-
ственно.
В методологическом плане конструктивизм приводит к после-
довательному разграничению «догмы права (теории права)», «со-
циологии права» и «философии права». Гурвнч же в духе инте-
грального праволонимания настаивает на тесной взаимосвязи этих
дисциплин, которые должны сотрудничать друг с другом Доказа-
тельство этого положения он видит в том обстоятельстве, что все
эти три дисциплины, образующие интегральное учение, основыва-
ются на одном и том же фундаменте: на специфическом юридиче-
ском опыте, который и позволяет постичь правовую действитель-
ность. Таким образом, Гурвич резко, радикально противопоставляет
методологическому конструктивизму традиционной теоретико-
правовой мысли свою стратегию исключительно опытного позна-
ния права.
Под «догмой права» обычно понимаются систематизация и ин-
терпретация действующего права; под «социологией права» — опи-
сание социальных функций права, причин его возникновения и
изменения; под «философией права» — рассуждения об идеальной
структуре права. Причем правоведы зачастую склонны ограничи-
вать свою науку лишь догмой права, относя социологию и филосо-
фию права к сферам неюридического знания.
Сторонники интегративной юриспруденции настаивают на тес-
ной взаимосвязи догмы права, юридической социологии и филосо-
фии права, которые должны сотрудничать друг с другом. Доказа-
тельство этого положения Г.Д. Гурвич видит в том обстоятельстве,
что все эти три дисциплины основываются на одном и том же фун-
даменте; на специфическом юридическом опыте, который только и
позволяет постичь правовую действительность-
Правоведение, юридическая социология и философия права строят
свои рассуждения на одном и том же юридическом опыте, в равной
мере предшествующем каждой из названных научных дисциплин,
каждая из которых по-своему и под особым углом зрения использу-
ет данные такого опыта1
Контрольные вопросы
1, Что является предметом философско-правовой гносеолоши?
2. В чем проявляются гносеологические различия основных пара-
дигм понимания права9
3. Что составляет гносеологические особенности юридического по-
зитивизма?
1 Кистяковский Б А Указ соч С 221
173
4. Какое место занимает понятие истины в позитивистской фило-
софии права?
5. Какие функции выполняет философско-правовая гносеология9
6. Каковы гносеологические особенности консервативной филосо-
фии права?
7. Как юридические науки соотносятся с гуманитарными науками?
8. Каково соотношение философии и юридических наук9
9. В чем заключаются гносеологические особенности интегральной
юриспруденции?
10. Каковы особенности феноменологической методологии в право-
ведении?
Рекомендуемая литература
I. Алексеев С.С. Философия права, история и современность. Про-
блемы. тенденции, перспективы. М., 1998.
2. Гранат Н.Л., Попов В.П. Различные подходы к пониманию права
и их практическое значение // Следователь 2001. № 4
3. Керимов Д.А. Философские проблемы права. М , 1997
4. Кпстяковский БА. Философия и социология права СПб.. 1998
5. Коелер А.И. Антропология права М : Норма, 2002.
6. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии
права. М.. 2002
7. ЛлойдД. Идея права. Репрессивное зло или социальная необхо-
димость. М , 2002.
8. Мартышин О В. Совместимы ли основные типы понимания пра-
ва // Государство и право. 2003. № 6.
9. Мачахов В.П. Философия права. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2007.
10. Мальцев ГВ. Социальные основания права. М , 2007.
11. Моисеев С.В. Философия права. Новосибирск: Сибирское уни-
верситетское издательство, 2004.
12 Нерсесянц ВС Философия права М : Норма, 2003.
13 Райнах А Априорные основания 1ражданского права // Собр
соч. М , 2001.
14. Райнах А. О феноменологии // Собр. соч. М.. 2001.
15 Тихонравов Ю.В. Основы философии права М.. 1997.
16. Тарасенко В.Г. Постулаты права. М., 2009.
17. Чукин С.Г, Сальников В.П, Бачахонский В.В. Философия права:
Учебник / Под общ. ред. В.П. Сальникова, Г.Н. Хона. М., 2002.
Глава 6
Философско-правовая
аксиология
Фнлосо(]х:ко-лравовая аксиология — это раздел философии права,
который отвечает на вопросы о том. что представляют собой право-
вые ценности, каковы всеобщие признаки и свойства правовых
ценностей, какую роль играют правовые ценности в жизни челове-
ка н общества.
6.1. Идея правовых ценностей
Филосос]хжое осмысление ценности права имеет важное научное,
практическое и нравственное шачсния. Без ценностного подхода
невозможно выявить предназначение права в социальном и культур-
ном развитии общества, понять его специфическую природ).
Правовые ценности имеют регулятивное значение. Ценности
выражают убеждения и предпочтения, которые в отличие от знания
зачастую не подлежат логической, эмпирической проверке и обос-
нованию. Они представляют собой интеллектуально и эмоциональ-
но воспринимаемые установки, которые побуждают субъектов к их
сохранению, к обладанию ими и деятельности на их основе, по-
скольку воспринимаются как разнообразные блага В качестве фило-
софской категории ценность — это то. что чувства и разум людей
диктуют признать особенно значимым из всего и во имя чего прожи-
вается жизнь, то, чего человек хочет ради себя самого, а не ради че-
го-то другого. Направленность установки субъекта и его деятельно-
сти на определенную ценность называется ценностной ориентацией.
процедура выбора на основе ценности — оценкой.
Статус ценностей в праве могут приобрести различные феноме-
ны материальные предметы и блага, общественные отношения,
человеческие поступки, идеи, идеалы, цели, социальные институты
Они выступают в качестве обоснования норм права, закрепляются
и охраняются правовыми нормами, составляют цель права и его
институтов.
Особенно велико значение некоторых социальных ценностей,
которые с течением времени приобрели характер также и правовых
175
ценностей В качестве высоких идеалов они пронизывают общест-
венное правосознание и становятся основными принципами права.
Таковы свобода, равенство, справедливость, демократия, порядок,
безопасность, мир. Наряду с ними существуют и специфические
правовые ценности общего значения, такие как идея права, идея
стабильной законности и т.д. Эти ценности одновременно являются
идеалами и осуществляются реальной человеческой практикой
Разные типы культур приписывают праву неодинаковую цен-
ность, которая невозможна вне контекста деятельности субъектов
права, орщнизационных сил, соответствующих институтов по соз-
данию и реализации права
Правовые ценности представляют собой вид духовных ценно-
стей, которые удовлетворяют потребности социальных групп обще-
ства в регулировании социальных отношений и поступков людей.
Их основная и специфическая функция — регулятивная Поэтому
правовые ценности предназначены для создания, поддержания и
укрепления социального порядка и дисциплины, нормального
функционирования общества. Правовые ценности составляют эле-
мент системы социального (социально-политического) управления
обществом.
В аксиологии права обычно выделяются три основные формы
бытия ценностей'.
(1) общественные целевые ценности и идеалы,
(2) предметно-воплощенные ценности;
(3) личностные ценности
Под идеалом обычно понимают то, к чему мы стремимся, нор-
мативно-ценностный образец должного в его наиболее совершен-
ной форме. Необходимость в идеале выражается в ориентации че-
ловека на образцы должного, на ценности, на основе которых про-
исходит постоянный выход человека за собственные пределы, осу-
ществляется процесс самосовершенствования.
Право является моментом духовного отношения к миру, но не
охватывает его целиком Правовой идеал выступает лишь моментом
идеала общественного и идеала духовной жизни. Высшие ценности
в жизни и культуре, тесно связанные с творчеством, добром, исти-
ной, красотой, придают правосознанию глубокую личностную ок-
рашенность. Они наполняют человеческую жизнь высшим смыслом
и выступают в индивидуальном и правовом сознании важнейшими
ценностно-смысловыми ориентирами. Таким образом, право для
людей, их жизни и судьбы выступает как основа самосовершенст-
вования личности, как форма реализации активности и как гаран-
тия свободы и ограждения от зла и несправедливости.
Сами правовые идеалы не остаются лишь фактом господствующе-
го правосознания, они закрепляются в нормативных актах, конститу-
циях и законах Они входят в правовую нормативность как ведущий
элемент. Таким образом, правовые идеалы реализуются в системе пра-
176
вовых отношений — в виде взаимоотношений формально равных,
свободных и независимых друг от друга субъектов права, в правовых
процедурах и механизмах, закрепляющих нормы и законы в культуре.
С изменением общественных и правовых отношений происхо-
дит н переоценка ценностей: многое из того, что считалось абсо-
лютным и непреложным, обесценивается, и наоборот, новые росткн
общественного бытия порождают новые ценностные идеалы. В со-
ответствии с изменившимися ценностными идеалами переоцени-
ваются и предметно-воплощенные ценности
Ценности — существенный элемент правовой структуры. Суще-
ствуют различные типы религиозного и философского обоснования
ценностей Согласно наиболее отвечающему современной светской
культуре имманентизму. значение ценностей определяется их осо-
бенностями в пределах материального мира То, что мы называем
ценным, ценно потому, что оно фактически и опытно обнаружива-
ет свое жизненное преимущество перед неценным. А так как в пре-
делах преходящего и изменчивого мира высшим злом является
полное эмпирическое уничтожение, прекращение временно-
фактического бытия, то нельзя не считать в его пределах ценностью
всего, в бытни пребывающего, сохраняющего существование, обла-
дающего той или иной степенью устойчивости Устойчивость, по-
стоянство — суть основы для определения ценности посюсторонних
вещей. Логика трансцендентной концепции ценностей проявляется
в том, что не факт временного бытия сам по себе служит основой
ценностных свойств, но только его соединение с идеальной ценно-
стью. Нс будь этого соединения, факт временного бытия сам по
себе не обладал бы никаким, ни положительным, ни отрицатель-
ным, значением. Для ценности в высшей степени безразлично, осу-
ществляется ли она в вмпнрическом мире нлн не осуществляется.
Для трансцендентной позиции временное бытие с точки зрения
ценности является столь глубоким ничтожеством, что при сопри-
косновении с ним ценность может только утрачивать свои свойства
В современной культуре подобная позиция выглядит явным ана-
хронизмом Так, русский философ права Н.Н. Алексеев писал по
поводу трансцендентной концепции ценностей:
Очень трудно привести пример философского или религиозного ми-
росозерцания, которое последовательно проводило бы эту точку
зрения. Такое учение должно было бы полагать, что в пределах этого
мира вообще ничего не может быть достигнуто в смысле ценностей,
что сама идея достижения является нравственной нелепостью. Такое
миросозерцание с трэдом мыслимо, если только оно нс является
прямым ншилизмом. Или, вернее, оно последовательно мыслимо
только в одном виде — в виде проповеди самоубийства*.
* См Кнстяковский БА Указ соч С. 108
177
Существуют попытки создания концепций, синтезирующих им-
манентное и трансцендентное, представленных, как правило, рели-
гиозной философией
Подобная концепция, активно разрабатываемая в русской! фи-
лософии, особенно в философии Русского зарубежья, большого
распространения в современной науке не получила в ситу фунда-
ментальных противоречий между наукой и религией, характери-
зующих их взаимоотношения в современной мире.
Вместе с тем концепция ценностей, синтезирующая имманент-
ное и трансцендентное, нс может сводиться к совокупности абст-
рактных определении, она предполагает целое мировоззрение. Ва-
риантами таких мировоззрений, синтезирующих имманентное и
трансцендентное в едином учении, стали идеологические доктрины,
определявшие общественную практику XX столетия. Некоторые
идеологии, такие как консерватизм, осуществляли этот синтез в
рамках христианских традиций европейской культуры, некоторые,
такие как либерализм, придерживались идей реформированного
христианства, другие, такие как марксизм, занимали откровенно
критическое отношение к религии и провозглашали свою ориента-
цию исключительно на науку.
6.2. Фундаментальные правовые ценности
Современное правопонимание рассматривает человека, его права и
свободы в качестве высшей ценности. Этот принцип закреплен в
Конституции Российской Федерации (ст. 2). Право — это мера реа-
лизации свободы человека и в то же время норма справедливости.
Другими словами, право есть нормативно закрепленная справедли-
вость. Право покоится на идее справедливости. Справедливо то, что
выражает право, соответствует прав) и следует духу права.
В древнегреческой философии справедливость считается одной
из главных добродетелей наряду с мудростью, храбростью и друже-
ственностью. По Платону, чувство справедливости в отдельном че-
ловеке является следствием гармонии его души. Он различал в душе
три составляющие: разум, сердце и чувства. Нормальное проявле-
ние разума — мудрость, нормальное проявление сердца — мужест-
во, чувсш — умеренность и сдержанность. Правильное взаимоот-
ношение этих трех сторон, при котором разум является руководи-
телем, чувственные вожделения подчиняются разуму, а сердечная
энергия помогает высшему подчинять себе низшее, такая гармония
души и есть справедливость. Нормальное государство как целост-
ный организм и любое сообщество люден строятся с учетом прин-
ципа справедливости Как и в отдельном человеке, государственная
справедливость образуется гармонией или равновесием основных
добродетелей Разумной части души соответствует класс правителей.
178
Их собственная добродетель есть мудрость Отсюда берет начало
идея Платона о том, что государством должны управлять филосо-
фы Сердечной энергии соответствует добродетель мужества, глав-
ными носителями которой считаются воины. И наконец, чувствен-
ным страстям в отдельном человеке в обществе соответствует в об-
ществе класс людей, занятых физическим трудом. Добродетелью
этого класса является сдержанность, или умеренность.
Общественная справедливость, таким образом, у древних греков
понималась по аналогии со справедливостью в отдельном человеке.
Полисы наделялись присущими индивид) нравственными характе-
ристиками. мыслились в перспективе главных добродетелей челове-
ка Само государство как частица очеловеченного греческого космоса
строилось, существовало и функционировало на основе пичсских
принципов, которые в обобщенном виду формулировались в законах.
Проблема взаимообусловленности справедливости и права на-
ходилась в центре внимания Гегеля. Он считал, что справедливость
состоит в том, чтобы свобода обрела свое наличное бытие, а нс в
том, чтобы принимать во внимание чувственные побуждения, то
есть проявлять сочувствие, понимание.
Поскольку нравственные определения составляют понятие свобо-
ды, они с>ть субстанциальность или всеобщая сущность индиви-
дов. которые относятся к ним как нечто акцидентальное. Поэтому
нравственность представляли народам как вечную справедливость,
как в себе и для себя сущих Богов, по сравнению с которыми су-
етные деяния индивидов остаются лишь игрою волн’
У Гегеля справедливость требует, чтобы каждый индивид имел
собственность. Это является следствием более фундаментальных
основ европейской культуры, которые считали права индивида ос-
новополагающим принципом социального бытия. Право же рас-
сматривалось как наиболее надежное средство защиты собственно-
сти индивида, а также как главное мерило социальных отношении.
Именно право является главным гарантом справедливости. Спра-
ведливость имманентна праву, а право, следовательно, справедливо
по своей природе.
Справедливость представляет собой ту ценность, об общечело-
веческом, универсальном характере которой! пишут все исследова-
тели. Во всех культурах присутствуют и понятие «справедливость»,
и обоснование роли справедливости в общественной жизни. Но
сравнительный анализ показывает, что за одинаковыми, казалось
бы. словами на самом деле скрывается различное содержание, а
смысл и ценность справедливости в каждой культуре специфичны.
1 Гегеп> Г В Ф Философия права С 201
179
Универсальность самой идеи справедливости объясняется тем,
что все народы живут в сообществах и поэтому сталкиваются с необ-
ходимостью организовывать свою общественную жизнь с помощью
определенных правил, стараясь при этом установить наилучшие пра-
вила и всячески препятствовать их нарушению. Содержание же и
смысл принципа справедливости не являются универсальными
Вся история этической и политико-правовой мысли, историко-
культурное развитие человечества свидетельствуют о том, что спра-
ведливость всегда привлекалась в качестве оценки действующих
правовых институтов и нравственных предписаний. Проблемы
права, морали и справедливости — это вечные проблемы человече-
ского существования, имеющие тысячелетнюю историю Начиная
от религиозно-мифических воззрений древности и ло наших дней
апелляция к справедливости неизменно присутствует при оценке
социально-этических и правовых отношений1.
В западной культурной традиции справедливость связана с пра-
вами индивида, и чаще всего ее рассматривают как количественную
меру общественного требования и воздаяния. Это означает, что
оценка деяния как справедливого или несправедливого дается через
отношение между несколькими действиями: между правами и обя-
занностями, деянием и воздаянием и т.д. Наиболее существенный
формальный ее признак — «соисчислимость». Справедливость по-
нимается как равное воздаяние. «Соисчислимость» справедливости
означает, что она понимается как точное соответствие требованиям
и понятию справедливости. Отклонение легко вычислить, просчи-
тать и оценить.
Со времени Аристотеля выделяют два вида справедливости:
распределительную и уравновешивающую. Распределительная спра-
ведливость как принцип означает деление общих благ по достоин-
ству, соразмерно и пропорционально вкладу того или иного члена
общества, здесь возможно как равное, так и неравное наделение
соответствующими благами (властью, почестями, деньгами) Крите-
рий уравновешивающей справедливости — арифметическое равенст-
во. Сфера применения этого принципа — область гражданско-
правовых сделок, возмещение ущерба, наказания и т.п. Принцип
справедливости гласит: не всем одно и то же, а каждому свое (по
достоинству), ибо для неравных равное стало бы неравным
Сосуществование людей на почве взаимного признания прав н
свобод представляет собой такой порядок их сосуществования, ко-
торый может быть назван справедливым, или «справедливостью».
Именно справедливость выступает основой идеи права, выражает
его сущность, а особый акт признания определяет как справедли-
1 Лукашева £ А Чезовск, право, цивилизация- нормативно-ценностное измере-
ние М , 2009 С 139.
180
вость, так и феномен права в целом Справедливость выступает и
мерой относительного достоинства ценностей, мерой их равновесия
и субординации. Справедливость выступает особым механизмом,
поддерживающим меру равновесия правовых ценностей и одновре-
менно определяющим момент доминирования при конфликтном
столкновении этих ценностей.
Два аспекта справедливости (содержательный и формальный)
отражают две стороны проблемы справедливости в праве, касаю-
щиеся критерия оценки справедливости или несправедливости за-
кона, с одной стороны, и его применения в конкретных делах — с
другой. Но независимо от того, одобряем мы или нет содержатель-
ную концепцию справедливости, на которой базируется закон, мы
можем и должны рассматривать правовую систему с точки зрения
формальной справедливости Суть формальной справедливости за-
ключается в последовательном (то есть беспристрастном, объектив-
ном) применении правил. И именно на ней как безусловных ми-
нимальных требованиях морали по отношению к праву делает ак-
цент правовой позитивизм.
Общим и безусловным моментом всех современных концепций
справедливости является идея прав человека, то есть признание
одинакового обращения с людьми и отказ от привилегий и имму-
нитета, связанных с национальными и религиозными признаками.
Основными путями обоснования критерия справедливости являют-
ся представления о природе человека и основной политической це-
ли и идеале обшества. Именно образ человека во мноюм определя-
ет выбор концепции справедливости. Современные концепции спра-
ведливости содержат в себе образ человека как существа, одновре-
менно способного к самосовершенствованию, то есть достойного,
так и существа автономного, то есть разумного и способного к са-
моограничению. Поэтому наиболее подходящим будет такой прин-
цип справедливости, который обеспечит наилучшие условия для
самореализации и автономии личности, меру соотношения свободы
и равенства.
Справедливый правопорядок есть единственно возможное, нор-
мальное и здоровое состояние права Всякий правовой организм
нормально должен быть справедливым, и в нем должен, следова-
тельно, присутствовать правовой идеал.
Обусловливающее его здоровое правосознание и лежащее в его ос-
нове, правильное сознание ценностей не суть какие-то запредель-
ные свойства, о которых можно только мечтать Духовная жизнь
как условие здорового права есть нс потусторонняя человечеству
задача, но, в сущности, единственно правильный способ его суще-
ствования1.
1 Алексеев Н В Указ соч С 220.
181
Долгое время в интерпретации справедливости монопольное
положение принадлежало политико-правовому либерализму. Он
оформился в Европе в XVII—XVIII столетиях как политическая
система, наиболее полно отвечающая интересам свободы индивида,
его правам на собственность, личную инициативу и ответствен-
ность. Неотъемлемым элементом системы ценностей и идей, охва-
тывающих собственность и права индивида, является справедли-
вость В обществе, базирующемся на монополии индивидуальной
собственности, проблема заключается прежде всего в том, чтобы
дать нормативное обоснование социально-экономического меха-
низма, который мог бы считаться справедливым Один из создате-
лей либерализма — Томас Гоббс считал средством воплощения спра-
ведливости государство:
Справедливость, т.е соблюдение соглашении, есть, таким образом,
правило разума, запрещающее нам делать что-либо, что пагубно
для нашей жизни, из чего следует, что справедливость есть естест-
венный закон1.
В истории философской! и научной мысли справедливость все-
гда была спорной территорией между этикой и юриспруденцией.
Юридический позитивизм стремился вынести понятие справедли-
вости за пределы теории права.
Имея дело не с правовой этикои, а с общим учением о нраве, эта
разновидность позитивизма ищет такой дефиниции права, которая
была бы свободна от перспективы справедливости, что, впрочем,
не исключает проводимой во имя справедливости критики дейст-
вующего нрава1 2.
Н.Н. Алексеев В концепции Н.Н. Алексеева справедливость есть
принцип иерархии ценностей. Таким образом, именно право со-
храняет разумное и иерархичное разнообразие мира в самостоя-
тельности и гармонии его частей.
Глубочайшей основой идеи справедливое!!! является мысль о юм
иерархическом порядке, в котором стоят по отношению друг к
другу' ценности, — мысль о постепенном их достоинстве, о возрас-
тающих и убывающих степенях их совершенства. Правильное от-
ношение этих степеней и есть отношение справедливое3.
Что же касается формулы справедливости, то Алексеев, утвер-
ждает, что она дастся не отдельной дефиницией, а развернутым
учением о системе ценностей и их иерархических отношениях.
1 Гоббс Г. Левиафан // Соч В 2 т Т. 2 М , 1964 С. 217
2 А'ёффе О Указ, соч С 102
3 Алексеев Н Н Указ соч С 119.
182
Идеал общественной справедливости есть конкретное отношение
реализованных ценностей. Процесс реализации во времени есть нс
идеальный, а чисто исторический процесс. Отсюда следует, что в
порядок справедливости входят элементы чисто фактического ха-
рактера. Невозможно дать априорную формулу отношений таких
фактических элементов И невозможно сформулировать закон
справедливости, имеющий значение для всех времен и для всех ус-
ловий, — закон, который решал бы все возможные вопросы право-
вой конкретной организации.
Создание такой всеобщей формулы столь же невозможно, как не-
возможно одинаковое решение всех возможных конкретных мате-
матических задач Формулы справедливости, как и математические
формулы, могут быть только примерными образцами и правилами
конкретных решений. — и формулировка таких образцов также
возможна в вопросах справедливости1.
И все же Алексеев формулирует некоторые общие законы об-
щественной справедливости (например, «каждая реализованная
ценность имеет право на полноту своего достойного существования
и развития в пределах общей системы ценностей»). Фактически эти
законы конкретизируют древнюю формулу справедливости — «воз-
давать всякому не в ущерб другому». Таким образом, справедли-
вость мыслится как некоторый порядок отношений, в котором ка-
ждому члену принадлежит свое место и каждому причитается то,
что ему принадлежит. В чем заключается смысл этих отношений?
Смысл идеи справедливости становится более отчетливым, ко-
гда мы отвлекаемся от чисто нравственных и чисто личных ценно-
стей, к которым может иметь место отношение любви Отношение
же к сверхличным ценностям, например к науке, не должно непре-
менно выливаться в любовь, достаточно лишь акта признания. Со-
существование реализованных ценностей на основе общего взаим-
ного признания и рассматривается Алексеевым как порядок обще-
ственной справедливости, служащий основой для идеи права. По-
этому понятия эгоизма, свободы и равенства не могут дать сколько-
нибудь исчерпывающих характеристик существа права. Все они, по
своему смыслу, относятся к явлениям межличным, а не к отноше-
ниям сверхличных ценностей.
Г.Д. Гурвич По убеждению Гурвича, понятие права по своей сути
связано с идеей справедливости. «Право, — пишет он, — всегда
представляет собой попытку реализовать справедливость»1 2 Подоб-
ная попытка, в своих конкретных формах определяемая постоянно
1 Алексеев Н Н Указ. соч. С 121
2 Гзрвич ГД. Указ соч С 126
183
изменяющимися условиями времени и места, может быть более или
менее удачной В социальной действительности право может при-
нимать в той или иной степени совершенные формы; оно может
быть более или менее отдалено от своей сущности либо, наоборот,
оказаться особо приспособленным к своим функциям. Но оно уже
больше не является правом, если не может рассматриваться как
попытка реализовать справедливость. «И всякая попытка опреде-
лить понятие социального права без опоры на идею справедливости
(независимо от того, осуществляется ли она в “формальном”, “пси-
хологическом”, “социологическом” либо в ином аспекте), — утвер-
ждает исследователь, — заранее обречена на провал»1.
Таким образом, для того чтобы дать определение понятию пра-
ва, сначала необходимо определить сущность идеи справедливости.
Если определить сущность такой идеи невозможно, то нелогично и
предполагать возможность определения права. Все характеристики
права должны вытекать из самого характера справедливости- в про-
тивном случае такие характеристики не являются существенными и
необходимыми признаками права.
Для Гурвича проблема справедливости тесно связана с пробле-
мой соотношения правовых и нравственных ценностей.
Бесспорным является то, что наиболее близки справедливости
нравственные ценности и их высшая ступень — моральный идеал,
служащий критерием иерархии ценностей, а в рамках данной ие-
рархии. наоборот, для проведения различия между позитивными и
негативными ценностями Следовательно, предназначение идеи
справедливости состоит в уточнении отношений между справедли-
востью и моральным идеалом1 2.
Вопрос об отношениях между справедливостью и моральным
идеалом зависит от общих этических и метафизических предпосы-
лок. В индивидуалистических этических системах, связывающих все
моральные ценности с отдельным индивидом, справедливость как
принцип, предполагающий наличие сообщества связанных между
собой лиц, оказывается полностью выведенной за пределы мораль-
ного идеала и рассматривается как абсолютно независимый эле-
мент. Справедливость, понимаемая только в «коммуникативном»
аспекте нивелирующего эгалитаризма, становится неким сдержи-
вающим механизмом, навязываемым исключительно извне множе-
ству различных воль одной превосходящей их волей. И именно го-
сударству поручается задача реализации подобной справедливости,
рассматриваемой в качестве некоей механической силы, предназна-
ченной для уравновешения по отношению друг к другу индивиду-
альных правомочий. Именно таким образом Кант пришел к своим
1 1урвич Г.Д. Указ соч С. 126
2 Там же С 127
184
близким к гоббсоиской трактовке права формулам, например: «Пра-
во по своей сущности привязано к механизму полиции», к «непре-
одолимому принуждению как природному процессу», распростра-
няющему свое действие как на людей, так и на нечистую силу1.
Гурвич отмечает, что рационалистическое учение о справедли-
вости и привело к тому, что справедливость стала рассматриваться
в изоляции от нравственности
У Кайта, — писал он, — индивидуалистическая теория привета к
полному разделению справедливости и нравственности .. Посколь-
ку справедливость связана с общественной жизнью, а последняя
сама по себе не имеет прямой позитивной ценности и. следова-
тельно. оказывается ограниченной внешними отношениями между
индивидами, то справедливость сводится к регламентации внешних
действий индивидов, а нравственность oi раничивается исключи-
тельно оценкой внутренних движений души. Отсюда проистекает и
знаменитое определение справедливости: «Действуй гак, чтобы сво-
бода твоего произвола была бы совместима со всеобщим законом
свободы каждого», — или короче: «Справедливость является внеш-
ней свободой каждого, ограниченной свободой всех остальных1 2.
Если индивидуализм в силу логической необходимости вытал-
кивает справедливость за пределы этики, то односторонний универ-
сализм, как отмечает Гурвич. наоборот, смешивает справедливость
с моральным идеалом, полностью отождествляя эти два элемента,
трансформируя этику в философию права, как делали Платом и
Гегель. С таких позиций справедливость рассматривается как иде-
альная мораль гармонично устроенной тотальности, единственное,
что здесь допускается, — дистрибутивный аспект справедливости;
именно справедливости как «геометрической пропорции» принад-
лежит право учитывать ролевые различия членов тотальности в
социальном Целом. Справедливость становится «универсальной
добродетелью» (Аристотель), принципам порядка и иерархичности
в космосе. «Отсюда отнюдь не следует, — пишет Гурвич. — что
справедливость в действительности поднимается на высоту мо-
рального идеала. В рамках универсалистских философских систем
именно этот последний низводился на более низкий уровень, и ему
приписывался интегральный абсолютизм моральных императивов»3
Поскольку справедливость должна выполнять функции, которые
выходят за ее пределы, то Платон и Гегель обращаются к безуслов-
ному принуждению со стороны государства для того, чтобы наде-
1 Кант И 1) Критика практического разума. Ч 2. 2) .Метафизика нравов // Уче-
ние о праве § 99. 3) К вечному миру. 1795: 4) О поговорке: «Это может быть
верным в теории, но неверным на практике» 1793 Приложения
2 Гурвич Г.Д Юридический опыт и плюралистическая фитоеофия права С 289
3 Там же С 127
185
лить справедливость абсолютизмом императивов морального идеа-
ла, которым она сама в действительности не обладает. Поскольку
государство помещается над справедливостью, чья функция сводит-
ся к тому, чтобы быть не более как инструментом фактическое! вла-
сти государства, то такая справедливость еще раз оказывается под
угрозой быть спутанной с силой.
Если и индивидуализм, и универсализм демонстрируют свою
неспособность непротиворечивым образом разрешить проблему со-
отношения справедливости и морального идеала, то решение про-
блемы Гурвич предлагает связать с синтезом индивидуализма и
универсализма. Таким образом, утверждается равнозначность мо-
ральных ценностей Целого и его индивидуальных частей, а в силу
этого уже не может ставиться вопрос ни о полном отделении спра-
ведливости от морального идеала, ни об их отождествлении.
Сама проблема справедливости, по утверждению Гурвича. воз-
никает лишь при условии возможности конфликта между равно-
значными моральными ценностями.
В силу своей природы, справедливость предполагает существова-
ние конфликтов: она призвана гармонизировать антиномии; так, в
гармонизированном заранее порядке общности ангелов или святых
справедливость оказывается неприменимой и бесполезной Про-
стого конфликта оказывается недостаточно для постановки про-
блемы справедливости: для этого необходимы конфликты между
антиномичными, позитивными и вневременными ценностями1.
Только принцип синтеза универсализма и индивидуализма, исклю-
чающий всякую попытку свести друг к другу' априорные ценности
«Целого» и «Личности», но признающих их равнозначными, — по-
ла! ает ученым, — может позволить понять действительную сущ-
ность этих конфликтов во всей их глубине и объеме и благодаря
этому оценить всю важность идеи справедливости1 2.
Именно в рамках морального идеала синтез индивидуализма и
универсализма предполагает совершенную гармонию персональных
(личностных) и трансперсональных ценностеи. но не их воплощение в
реальной жизни, где они отчаянно сражаются друг с другом. И именно
глубокое и неизбежное расхождение между гармонией морального
идеала и дисгармонией действительной жизни ставит проблему спра-
ведливости. Справедливость призвана предварительно разрешать кон-
фликты трансперсональных и персональных ценностей, признаваемых
в качестве равнозначных. Справедливость предполагает человеческое
несовершенство, разрыв между моральным идеалом и эмпирической
действительностью, для которых справедливость служит посредником,
готовя почву для осуществления нравственности.
1 Гурвич гл. Указ соч С. 128
2 Там же
186
Будучи неразрывно связанной с моральным идеалом, справед-
ливость глубоко отличается от этого идеала через свою внутреннюю
структуру, и именно благодаря такому структурному различию
справедливость .может выполнять свою роль. Справедливость для
Гурвича представляет собой стадию рационализации морального
идеала и сведение его к некоему количественному аспекту, причем
сам этот идеал является иррациональным (алогичным). Моральный
идеал оказывается доступен только через действие, через водящую
интуицию, а вытекающие из такого идеала моральные предписания
являются строго конкретными и индивидуализированными для ка-
ждого из этих элементов.
В рамках справедливости на место индивидуализированных
предписаний морального идеала становится общее правило: для
несравнимых друг с другом лиц — общая типология; для творче-
ской деятельности — определенная стабильность, выраженная в
схематичной форме; для системы чистых качеств — некий элемент
количества. И именно под «покровом» тех форм общезначимости,
стабильности, количественности, которые справедливость ставит на
службу моральному идеалу, этот последний реализует все свои
творческие силы. Идея справедливости представляет собой «кон-
кретную универсалию», являющуюся более конкретной, чем уни-
версалии логические, и более универсальной, чем моральный идеал
Справедливость, понимаемая на основе синтеза универсализма и ин-
дивидуализма как неотъемлемая и априорно заданная гарантия реали-
зации морального идеала (для которого справедливость представляет
рационализацию и редукцию к количественному признаку), может
обрести адекватное выражение не в уравнивающем и не в распреде-
ляющем равенствах, рассматриваемых в отрыве друг от друга, а только
в некоей подвижной системе равновесия между этими двумя взаимо-
проникающими друг друга принципами Подобная целостная спра-
ведливость, от которой недопустимо отделять какие-либо частные ас-
пекты, является синтезом равенства как на основе арифметической
пропорции, гак и на основе пропорции геометрической: она одно-
временно является и уравнивающей, и распределяющей1.
В силу такого своего сущностного признака, как невозможность
полной реализации, моральный идеал противостоит сфере эмпири-
ческой нравственности и не может найти свое воплощение в рам-
ках последней, по своей природе такой идеал может осуществлять
только «регулятивную» функцию по отношению к моральной жиз-
ни. И наоборот, «справедливость» в силу того, что она характеризу-
ется преимущественно интеллектуальными элементами, обладает
способностью непосредственно создавать праве справедливость нс
противопоставляет себя праву в такой степени, как моральный иде-
ал, поскольку она и создаст право.
1 Гурвич ГД. Указ соч С 130
187
Право в жизнедеятельности общества и человека выступает как
основа его самосозидания в истории, и как форма реализации
творчества человека, и как гарантия свободы и ограждения от вар-
варства и несправедливости.
Идея свободы многозначна: во-первых, прежде всего, целесооб-
разно отделять «юридическую» свободу от «фактической» свободы,
во-вторых, выделять два типа свободы: «свободу от» (негативную
свободу) и «свободу для» (позитивную свободу).
Правовая свобода есть разрешение совершать определенные дей-
ствия, не заботясь о том, соответствует ли это разрешение действо-
вать реальной возможности, то есть юридическое определение оста-
ется формальным, абстрагируясь от реальных условий ее осуществ-
ления. Фактическая свобода сводится к возможности делать и вы-
бирать то, что хочешь. Это определение подразумевает рассмотре-
ние средств, необходимых для реализации воли, и, в частности,
свободу пользования нашим телом и вещами, находящимися в на-
шей власти. Юридическая свобода имеет в своей основе свободу
выбора При этом свободой называется, во-первых, сам факт вы-
бора и, во-вторых, непредсказуемость того, что именно он выберет.
И чем больше он имеет выбора, тем больше он имеет свободы. Од-
нако феномен свободы нс может быть сведен к свободе выбора
Важно выделить два типа свободы- «свободу от» (негативную
свободу) и «свободу для» (позитивную свободу). Первая из них вы-
ступает в мире, в котором индивид имеет определенную зону выбо-
ра идей и действий без возможности натолкнуться на ограничения
и репрессии. «Свобода от» — не самоцель, а условие саморазвития.
«Свобода для», или позитивная свобода, делает возможным действие
в соответствии с собственной системой ценностей и собственными
целями Вторая свобода более жизненна и более полная В опреде-
ленных исторических условиях, в которых люди имеют значитель-
ную степень «свободы от», они так или иначе отказываются от нее
в пользу авторитарной власти для того, чтобы увеличить возмож-
ность достижения собственных целей. Это разновидность замены
теоретически возможного практически осуществимым Постольку
положительная свобода имеет первоочередное значение, такая за-
мена кажется разумной.
Таким образом, даже на уровне индивидуального существования
свобода сопряжена с рядом проблем, вызванных необходимостью се
объективации. С одной стороны, она есть абсолютный! произвол,
способность и возможность человека поступать так, как ему забла-
горассудится, руководствуясь только своими собственными интере-
сами. С другой стороны, свобода может обнаружить себя и тем са-
мым стать предметом изучения только через объективацию в дейст-
вии. Ее ценность определяется по тем преимуществам, которые по-
лучает человек, обладающий свободой. Свобода — это преодоление
необходимости, воплощенной в стихийных силах природы.
188
Природа полагает границы свободе посредством объективных
законов, однако эти границы с каждой исторической эпохой стано-
вятся все более и более прозрачными и ненадежными: люди изме-
няют русла рек, вызывают искусственные землетрясения, наводне-
ния или засуху, создают новые виды животных и растений с задан-
ными параметрами, конструируют разрушительные виды оружия.
Но более существенным и богатым последствиями является иной
вид объективации свободы человека — в действиях, направленных
по отношению к свободе другого человека.
С максимой справедливости тесно связано понятие равенства.
Справедливым считается то, что одинаково прилагается ко всем.
Требования справедливости и равенства во взаимоотношениях лю-
дей — это требования естественного права, они вытекают из самой
природы человека- все .поди суть разумные свободные существа, все
созданы по образу и подобию Божьему и как таковые равны между
собой. Но требования равенства относятся, разумеется, только к
сущности человека и не могут затрагивать внешние характеристики:
люди не равны по физическим и интеллектуальным способностям,
происхождению, социальным и географическим условиям, в кото-
рых они живут. Поэтому применять требование равенства в бук-
вальном смысле слова к неравным людям будет несправедливо.
Философия права главной своей задачей считает выработку идеала
справедливого отношения между людьми в обществе.
В.С. Нерсесянц усматривает сущность права в принципе фор-
мального равенства, который представляет собой «единство трех
подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик)
права — всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедли-
вости»1
Любое общество есть результат компромисса между различными
частными интересами, носители которых сознают важность и неиз-
бежность организованного совместного проживания, но в то же
время заинтересованы в сохранении своей свободы и своих жиз-
ненных интересов Поэтому главным условием возможности об-
щества является гармония отдельных интересов и общественного
блага: частная свобода не должна нарушать целостность общества,
а интересы общественной стабильности нс должны подавлять част-
ную свободу. Мы называем общества, в которых преодолена дихо-
томия частного интереса и общественного блага, солидарными об-
ществами.
Солидарность, таким образом, понимается как такое качество
социальной жизни, которое свидетельствует об отсутствии рассо-
гласованности общественного бытия на индивидуальном, группо-
1 Heptmum В.С Философия права: чибсртарно-юрцдичсская концепция // Во-
просы физоеофип 20U2 № 23.
189
вом и государственном уровнях Следовательно, солидарность мо-
жет рассматриваться в качестве идеала общественного строительст-
ва, а непосредственная практическая п теоретическая задача состо-
ит в том, чтобы выработать условия возможности такой солидарно-
сти и средства сс достижения.
Под «солидарностью» понимается качество социального единст-
ва. проявляющееся в общности интересов, единодушии, совместной
ответственности за последствия коллективных действий. Главная
проблема, связанная с общением людей, обнаруживается в колли-
зии частного интереса и общественного блага: перекос в одну из
сторон ведет или к анархии, пли к тоталитаризму. Для становления
человеческой свободы важен такой способ организации социально-
го порядка, который имел бы нравственную основу п ориентиро-
вался на достижение гармонии индивида и общества
6.3. Основные типы и виды
правовых идеологий
Правовая идеология представляет собой систематизированные
представления о правовой действительности, основанные на опре-
деленных ценностных предпочтениях и теоретической] интерпрета-
ции основных тенденций развития социума. Правовая идеология
тесно связана с мировоззренческой философией, и в таком виде
она представляет собой практическую философию права.
Следовательно, наиболее важным критерием классификации
типов правовых идеологий является ценность, обоснование которой
и составляет содержание идеологии. Таким образом, все многообра-
зие правовых идеологий может быть сведено к нескольким типам,
которые определяются приоритетом тех или иных ценностей, ле-
жащих в их основе, и представляют собой ту или иную модель со-
циальной коммуникации.
Идеологии, сводящие право к правам и свободам человека, не-
зависимо от различий их трактовки, можно отнести к антропоцен-
тристскому, пли индивидуалистическому, типу правовой идеологии
и соответственно к антропоцентристской модели правовой комму-
никации. Если же основными правовыми ценностями признаются
права каких-либо групп, классов, народов, наций, общества в це-
лом, то такие взгляды являются выражением социоцентристского,
или коллективистского, типа правовой идеологии. Названные типы
правовых идеологий встречаются не только в «чистом» виде. Неред-
ко они включают в себя элементы друг друга, образуя довольно
противоречивые сочетания.
В рамках существующих типов правовой идеологии можно вы-
делить различные их виды.
190
В антропоцснтрпстском типе правовой идеологии выделяются
либеральный и волюнтаристский виды, известные еще со времен
Античности.
В правовых идеолщиях коллективистского типа выделяются та-
кие разновидности, как солидаризм. коммунизм, национализм.
Правовая идеология не исчерпывается перечисленными выше
видами. Существуют варианты идеологий, которые соединяют раз-
личные идеологические идеи и ценности. Например, в социал-
демократической правовой идеологии совмещаются посылки либе-
рализма, коммунизма, солидарпзма п др.
Правовая идеология может быть как групповой (партийной,
клановой, классовой), так и общесоииальной. Групповая идеолошя
существует в конкурентной борьбе с другими идеологиями, обще-
социальная идеология разделяется подавляющим большинством
общества.
Либеральная правовая идеология
Основной постулат либерализма — свобода личности. Через соблю-
дение этого условия, согласно парадигме данного учения, и реали-
зуется общий интерес, достигается эффективное решение проблем
общества. Но само по себе введение свободы в смысловое поле по-
нятия «либерализм» еще не выявляет его видовых признаков. У ли-
берализма нет монополии на принцип свободы. Как верно отмече-
но в отечественной литературе, либерализм исторически выделен п
теоретически определен не «духом свободы», а представлением об
ее основных условиях и ее месте в иерархии других ценностей По
мнению Филиппа Немо, «свобода в либерализме безусловна и са-
модостаточна: она не путь к счастью и совершенству, но ценность
сама по себе»1. Именно поэтому отличительной чертой либерализ-
ма, по признанию его теоретиков, является отвержение, в частно-
сти, религии как предрассудка и опора на философию естественно-
го права и общественного договора, в соответствии с чем свобод-
ным человеком признается лишь тот, кто живет согласно требова-
ниям единственно своего разума. Как заметил И.А. Бердяев, либера-
лизм ничего не говорит ни положительного, ни отрицательного о
содержании жизни, он хотел бы гарантировать жизни любое содер-
жание. А это возможно потому, что философия либерализма поко-
ится на гносеологическом и аксиологическом скептицизме, на он-
тологии номинализма. Но в этом же заключаются предпосылки к
его формализации и вырождению. «Литературный образ либерала
как беспринципного и самовлюбленного скептика, — пишет
1 Чепикова В.А Либерализм Опыт словаря нового мышления М , 1489 С 275.
191
А.В Поляков, — нс так уж далек от истины Действительно, взятый
в своей формальной отвлеченности, либерализм представляет собой
теоретическое оправдание борьбы за свои эгоистические интересы
(хотя бы и в правовых рамках) самодовлеющих человеческих инди-
видуумов. Но именно поэтому он и не самодостаточен. Он нужда-
ется в духовном осмыслении и обосновании
Итак, либерализм исходит из основополагающей ценности ин-
дивидуальной свободы, понимая ее как свободу от какого бы то ни
было вмешательства в самоопределение поступков человека В то
же время многие либералы, признавая недостаточность такой «нега-
тивной» свободы, вынуждены говорить и о необходимости свободы
в «позитивном» смысле, которая бы подчиняла действия субъектов
социальным ограничениям. Как правило, отвергая религию в ка-
честве предрассудка, либерализм опирается на рационалистиче-
скую философию естественного права и общественного договора,
соответственно признавая свободным лишь человека, который
живет согласно требованиям собственного разума. Основополож-
ником классического либерализма считается английский мысли-
тель Джон Локк (1632—1704).
Ф. Хайек В формировании правовой доктрины либерализма в XX в.
большую роль сыграл представитель австрийской школы, экономист
и философ Фридрих Август фон Хайек (1899—1992). Еще в 1930-е го-
ды он обратился к анализу экономических основ социализма, при-
няв участие в дискуссии о возможностях системы централпзованн-
ного планирования. Известно, что в периоды войн, когда государ-
ство вынуждено брать на себя многие хозяйственные функции, попу-
лярность идеи централизованного планирования неизменно растет.
В самом деле: если государство способно справляться с военными
задачами, то отчего бы его не наделить еще большими полномо-
чиями для решения проблем мирного времени? Подобный поворот
событий и стремился предотвратить Хайек, публикуя свою знаме-
нитую книгу «Дорога к рабству».
Книга задумывалась как предостережение левой интеллигенции
и была обращена к сторонникам социалистической идеи. Замысел
книги раскрывает эпиграф из Юма: «Свобода, в чем бы она ни за-
ключалась, теряется, как правило, постепенно». Образ дороги, при-
сутствующий в заглавии, также нс случаен. Хайек показывает, куда,
по его мнению, ведет дорога, вымощенная благими намерениями
социалистов. Процесс разворачивается с железной последователь-
ностью. поскольку руководство по единому всеобъемлющему плану
подразумевает, что государство вовлекается в решение необозримо-
го множества частных технических проблем, то очень скоро демо-
192
критические процедуры оказываются неработоспособными Реаль-
ная власть неизбежно начинает сосредоточиваться в руках узкой
группы «экспертов». Система централизованного управления, когда
решения принимаются исходя из соображений выгодности в каж-
дом отдельном случае, без шлялки на какие-то общеобязательные
стабильные принципы права, являет собой царство голой целесооб-
разности.
Обозначенное различие между формальным правом п «поста-
новлениями по существу дела», принимаемыми вне рамок процес-
суального права, подпадает для Хайека под фундаментальное раз-
граничение прапозакон пости и деспотического правления. Досто-
инство принципа либеральной правозаконности заключается в том,
что действия государства должны быть прогнозируемыми для граж-
дан, и поэтому эти действия должны определяться правилами,
сформулированными безотносительно к каким-либо непредсказуе-
мым обстоятельствам. Чем больше государство «планирует», тем
труднее становится планировать свои действия индивиду. Либе-
ральная правозаконность не содержит никаких умыслов, обрекаю-
щих конкретных людей на то или иное состояние, хотя п порожда-
ет экономическое неравенство.
Основа подлинного правопорядка для либералов — это свобода
индивида преследовать своп особые цели, ограниченная правом как
совокупностью абстрактных норм, определяющих границы индиви-
дуального контроля нал различными ресурсами. «Только те всеоб-
щие и абстрактные правила, — пишет Хайек, — которые человек
должен учитывать, принимая индивидуальные решения ради дос-
тижения индивидуальных целей, заслуживают, чтобы их называли
нравственными»1. Принудительная власть правительства исчерпы-
вается зашитой абстрактных прав, которые отбираются методом
проб п ошибок в процессе культурной эволюции. Специфика трак-
товки эволюции заключается в том, что Хайек решительно отрицает
наличие у разума возможностей вторгаться в эволюционный про-
цесс и самостоятельно определять его развитие. Отсюда следует не-
возможность строшх предсказаний на основе эволюционной тео-
рии. а значит, нет никаких «законов эволюции» пли же «незыбле-
мых законов исторического развития»
Дж. Роулс Американский философ Джон Роулс (1971) в своей книге
«Теория справедливости» (1921—2002) поставил перед собой цель вы-
яснить условия существования свободного и справедливого общества.
Роулс — одна из ключевых фигур в американской политической фило-
софии. Его теория справедливости, пли, иначе, «социального рыночного
1 Хайек Ф.А Пагубная самонадеянность М , 1992 С 115
193
государства», во многом предопределила характер п направление
развития политической философии в США.
Теория справедливости Роулса была задумана в качестве альтер-
нативы теории Хайека и появилась в то время, когда либеральные
институты подвергались резкой критике. Развитие общества пока-
зало необходимость преодоления чисто формального подхода к
нраву. Проблемы права п свободы должны быть связаны с пробле-
мами равенства и справедливости. «Справедливость, — писал Ро-
улс, — есть первая добродетель общественных институтов, подобно
истине в системе мышления»1.
Роулс поставил перед собой две главные цели. Во-первых, он
попытался разработать минимально необходимые общие принципы
справедливости, которые могли бы лечь в основу «хорошо органи-
зованного общества», построенного на демократических началах.
Во-вторых, он стремился сформулировать теорию, превосходящую
наиболее распространенные версии утилитаризма.
Философ сконцентрировал свое внимание на том, что он назы-
вает главным предметом его исследования справедливости, — на
основной структуре общества, под которой он понимает всю сово-
купность наиболее важных социальных, политических, правовых п
экономических институтов (например, конституцию, частную собст-
венность, конкурентную рыночную экономику, моногамный брак).
Функцией основной структуры общества является распределение
преимуществ и тягот, связанных с социальным сотрудничеством.
Главную проблему справедливости Роулс видит в формулирова-
нии и узаконивании принципов справедливости, которым должна
соответствовать основная струкутра общества. Эти принципы опре-
деляют, каким образом должны распределяться «приоритетные бла-
га» (т.е. основные права п свободы, власть, авторитет, возможности
самореализации, благосостояние, доходы). Применяя принципы
справедливости к основной структуре общества, Роулс решает две
задачи: во-первых, находит критерий для формирования конкретных
суждений о справедливости и несправедливости институтов и инсти-
туциональной практики, во-вторых, предлагает основу для дальней-
шей разработки политического курса и законов, способствующих
исправлению несправедливости в основной структуре общества.
Роулс разработал процедурный метод обеспечения права. В этом
он следовал либеральной традиции, отражающей веру в легализм —
способность выражать права и запреты в договорном смысле и реа-
лизовывать их с помощью законных юридических средств. Отсюда
необходимость разработки «честной процедуры» принятия реше-
1 Poy.ic Дж Теория справедливости // Вопросы философии 1994. № IB С 38
194
ний По Роулсу, справедливым институтом будет такой, который
избирается относительным большинством разумных и беспристра-
стных индивидов, свободно участвующих в обсуждении — в ситуа-
ции, предполагающей беспристрастность.
Конструктивистская (искусственная) структура теории соответ-
ствует традициям «общественного договора». Роулсовская версия
«общественного договора», которую он назвал «исходной позици-
ей», предполагала вариант общественного договора через обраще-
ние к специально для этого сконструированной параллельной про-
блеме индивидуального выбора, облегчающей решение благодаря
интуиции п специально разработанным процедурам.
Важным условием для Роулса является введение «вуали неведения»
в процедуру выбора принципов, т.е. сокрытие от людей, принимаю-
щих решение, важной и разносторонней информации о них самих
ради обеспечения честности, беспристрастности. Так, участники до-
говора не должны знать априори, какое положение в общественной
иерархии они занимают. Их информированность ограничена только
самым необходимым уровнем для рационального соглашения. По-
скольку участники договора нс знают, богаты они пли бедны, чем
они занимаются в реальной жизни, талантливы ли они от природы
или бездарны, то, по мнению философа, люди будут стремиться за-
щитить и максимально улучшить положение тех, кто в данном обще-
стве является наиболее обездоленным. Этот вывод вытекает из роул-
совской интерпретации природы человека. Люди, заключающие до-
говор, обладают двумя основными качествами: им присуще чувство
справедливости и они способны сформулировать концепцию блага
В результате гипотетической ситуации выбора принимаются
следующие принципы справедливости:
(1) все люди обладают равными правами на максимально боль-
шую совокупность равных основных свобод, совместимых с
аналогичной системой свобод для всех;
(2) социальное и экономическое неравенство должно ршулиро-
ваться таким образом, чтобы: (а) оно было направлено к
наивысшей выгоде наименее преуспевающих; (б) институты
и положение в обществе должны быть открыты для всех при
условии честного соблюдения равенства возможностей.
Два принципа справедливости Роулс выстроил в определенном
иерархическом порядке: перераспределение в пользу наименее
обеспеченной части граждан вторично по отношению к принципу
равенства возможностей.
Вопросы справедливости допускают обоснованное решение, ко-
гда они касаются того, что составляет равный интерес всех. Поэто-
му теория справедливости претендует на мировоззренческую ней-
тральность: истинностные притязания всех мировоззрений счита-
ются равнозначными.
195
Справедливость как честность — это неполная договорная тео-
рия. Ибо очевидно, что договорная идея может быть расширена
до выбора более или менее целостной этической системы, т.е.
системы, включаюшей принципы всех добродетелей, а нс только
справедливости1
Наиболее известным оппонентом Роулса стал американский
философ Роберт Нозик, изложивший собственную теорию справед-
ливости в вышедшей в 1974 г. книге «Анархия, государство и уто-
пия». В теории Роулса он усматривает интенциональную стратегию
легитимации, которой он противопоставляет неинтенциональнос
объяснение посредством «невидимой руки». Таким образом, идея
свободного договора уступает место идее свободного рынка.
Нозик полагает, что если каждый будет исходить только из со-
ображений личной пользы, то это само собой приведет к возникно-
вению государства. Государство, таким образом, рассматривается
им как стихийный результат действий отдельных рациональных
субъектов, а соответствующая теория легитимирует лишь «мини-
мальное государство», функции которого сведены исключительно к
функциям защиты против насилия, обмана, воровства, для соблю-
дения договора и т.п Это классическая либеральная концепция
минимального государства как «ночного сторожа», задача которого
состоит в надзоре за соблюдением взаимных договоренностей. «Но
в любом случае, — оценивает Нозик концепцию Роулса, — устано-
вить социализм как возмездие за грехи — значит зайти слишком
далеко. Прошлые грехи должны быть уж очень велики, чтобы ока-
залось необходимым в кратчайшие сроки установить государство,
наделенное более обширными функциями ради исправления их
последствий»1 2. Нет единственного вида сообщества и одной совер-
шенной идеи, как обустроить человечество. Любая группа людей
может предлагать свою модель и убеждать других последовать их
примеру. Для Нозика очевидно, что множество предлагаемых уто-
пических проектов вписываются в минимальное государство.
Именно его Нозик называет единственно легитимным и терпимым
государством. Теория подобного государства, по мысли Нозика. не
требует отсылок к каким бы то ни было договоренностям.
Коммунистическая идеология
Для коммунистической идеологии характерно признание права от-
носительной и преходящей ценностью, существование которой обу-
словлено классовой структурой общества. Право с этой точки зре-
ния всегда выражает волю экономически господствующего класса и
1 Роуле Дж Указ. соч. С. 46.
2 Ношк Р Анархия, государство и утопия //Социальные и гуманитарные пауки.
Реферативный журнал Сер 3 Философия 1995. № 1 С 156
196
лишь во вторую очередь выполняет обшесоциальные функции. Ли-
квидация классового общества возможна лишь с ликвидацией част-
ной собственности на средства производства, при достижении чего
исчезает и объективная потребность общества в праве
На формирование коммунистической правовой идеологии боль-
шое влияние оказало учение Карла Маркса (1818—1883) и Фридриха
Энгельса (1820—1895) о развитии больших социальных систем и
борьбе рабочего класса за построение коммунистического общества.
В условиях частной собственности рост свободы для общества
оборачивается ее утратой людьми. Причину марксизм видит в от-
чуждении людей. В марксизме понятие «отчуждение» понимается в
нескольких значениях: как опредмечивание деятельности и отделе-
ние результатов труда от творца, как порабощение человека продук-
тами его творческой деятельности и ограничение его творческого
начата и как психологическое состояние человека, осознающего
себя объектом манипуляции внешних сил.
Процесс освобождения от отчуждения Маркс называл социаль-
ной революцией. Враждебный людям мир отчуждения должен пре-
вратиться в мир разумных, моральных отношений между человеком
и природой, что одновременно означает и универсальное развитие,
полный расцвет сущностных сил человека
Снятию этого антагонизма способствует социализм, при котором
хотя и не достигается единство личности и общества, но противо-
речия между ними теряют антагонистический характер.
Подлинная коллективность достигается при коммунизме. Ком-
мунизм не подавляет свободу, объективные общественные задачи
воспринимаются как потребности личности. Человек самостоятель-
но ставит себе цели и, действуя свободно, творит жизнь общества.
Свобода связывается в марксизме с деятельностью, способно-
стью человека реализовать свои цели. Цели для человека одновре-
менно и обусловлены существующим положением вещей и выходят
за его пределы. Это создает многообразие и возможность выбора.
Выбор есть условие свободы, но человек должен стать свободным
сам. И чем полнее средства, предоставляемые обществом в распо-
ряжение человека, тем свободнее он в своем выборе. Следователь-
но, свобода личности неотделима от свободы общества, в котором
человек живет. История — это процесс осуществления свободы,
человек становится все более свободен по отношению к силам при-
роды п общественным закономерностям.
Солидаризм
Основатель солидаризма французский правовед Леоои Дюги (1859—
1928) опирается на идею социальной солидарности, осознание кото-
рой порождает норму социальной солидарности: не делать ничею.
197
что нарушает социальную солидарность, и делать все, чтобы ее ук-
репить. Социальная норма солидарности предстает высшей ценно-
стью и составляет основу объективного права, ограничивая воз-
можность государственного произвола Субъективное право солида-
рпзмом отрицается или понимается как следствие обязанности. Как
писал Дюги, всякий живущий в обществе человек «обязан содейст-
вовать социальной солидарности», а следовательно, «имеет право
совершить всякий акт, которым он содействует социальной спра-
ведливости». Правомочия, подчеркивал он. принадлежат человеку
не в силу его человеческого достоинства, а в силу того, что он, бу-
дучи членом общества, несет социальную обязанность и должен
иметь право выполнить эту обязанность. Таким образом, место субъ-
ективного права занимают юридические обязанности, представляю-
щие собой требование выполнения определенной социальной функ-
ции. В связи с этим право, например, собственности «социализиру-
ется», перестает быть абсолютным правом и трансформируется для
собственника в социальную функцию, направленную на поддержа-
ние общественной солидарности. Солидаризм предполагает и идею
синдикализма, то есть профессионально-корпоративного представи-
тельства в государственной власти всех слоев и групп населения.
Дюги писал:
В солидарности я вижу только факт взаимной зависимости, соеди-
няющей между собой, в силу общности потребностей и разделения
труда, членов рода человеческого, в частности, членов одной соци-
альной группы. Прибавлю, что в последние юды до того злоупот-
ребляли прекрасным словом солидарность, что я колеблюсь произ-
носить его. нет деревенского политика, который не разглагольст-
вовал бы о социальной солидарности, нс понимая, впрочем, зна-
чения этих слов. Потому я предпочитаю говорить: взаимная соци-
альная зависимость1.
Из того, что солидарность является фактом общественной жиз-
ни, Дюги выводит три правила поведения человека:
(1) никто не должен препятствовать достижению цели солидар-
ности, а, напротив, все должны сотрудничать в достижении
этой цели;
(2) человек должен воздерживаться от поступков, противореча-
щих цели солидарности;
(3) каждый должен делать все, что в его силах, для укрепления
общественной солидарности.
Право считается одним из аспектов общественной солидарно-
сти, участвующим в ее сохранении. Поскольку солидарность явля-
1 Дюги Л. Социальное право. Индивидуальное право. Преобразование государства.
СПб.. 1909 С 6.
198
стся объективным фактом, то Дюги полагает возможным устано-
вить норму объективного права, свободную от всякой субъективно-
сти. Государство, по его мнению, не является Левиафаном, подав-
ляющим человеческую свободу, а есть лишь проявление индивиду-
альной воли правителей, задача которых состоит в выполнении оп-
ределенной социальной функции — организации деятельности об-
щественных структур и контроля за ними. Дюги считает общест-
венную солидарность настолько важной, что предоставляет судьям
право аннулировать постановления властных органов, которые мо-
гут нанести ей ущерб.
Националистическая идеология
Национализм в противовес правам индивидуума выдвигает идею
прав нации, которая понимается как единый социальный организм,
объединяющий людей по признаку единого языка, единой культуры.
Обоснование национально ориентированной правовой идеоло-
гии — важная и трудная задача Трудность заключается, помимо
прочего, в необходимости отделения «истинного» национализма от
национализма «ложного». Известный евразиец Н.С. Трубецкой
(1890—1938) считал невозможным создание «общечеловеческой
культуры», осуждал «культурный космополитизм или интернацио-
нализм» и полагал, что «в своей национальной культуре каждый
народ должен ярко выявить всю свою индивидуальность». «Истин-
ны» национализмом» Трубецкой признавал такой национализм, ко-
торый, «вытекая из национального самопознания», основан «на
признании необходимости самобытной национальной культуры», и
рассматривал создание такой культуры в качестве «высшей и един-
ственной своей задачи». Только «истинный национализм» является
«безусловным положительным принципом поведения народа», нс
позволяющим ему «навязывать самобытную национальную культуру
другим народам или раболепно подражать другому народу».
Крайней формой национализма является расизм, в рамках кото-
рою утверждается, что все развитие культуры обусловливается пре-
жде всего расой, объединяющей людей по признаку крови, и по-
этому главнейшей задачей государства и права, их высшей ценно-
стью являются сохранение и улучшение расы.
В интересах социального расового отбора были учреждены пра-
вовые рамки между владельцами и народом, имеющие целью укре-
плять чистые расовые свойства и путем накопляющего и прогрес-
сирующею унаследования развивать политические преимущества
«руководящих каст». Индусы, греки, римляне, германцы, все раз-
ветвления светлой расы, в свои начальные периоды и в периоды
своего расцвета строго блюли расовую чистоту.
199
Но такое состояние нс может долго существовать в сложном
общественном союзе. Только там, где длится внутреннее военное
состояние, направленное против покоренных рас, или где имеет
место строгая кастовая замкнутость, как у индусов, преимущества и
власть аристократии могут на основании благородной крови дер-
жаться более продолжительное время. Там же, где эти рамки не так
строго проведены, где измененный экономический процесс произ-
водства приводит к социальному смешению и выскочки принима-
ются в круг благородных сословий или где женщины проявляют
непреодолимое половое влечение к мужчинам высших слоев, тотчас
наступает органическое смешение и в более или менее жесткой
борьбе подчиненная раса добивается своего политического и право-
вою равенства.
Концепцию исконного неравенства рас, их деления на «полно-
ценные» и «неполноценные», идею борьбы первых против вторых
как содержание всемирной истории первым соединил с «германст-
вом» Хьюстон С. Чемберлен (1855—1927). Англичанин по происхож-
дению. он большую часть своей жизни прожил в Германии, где в
1899 г. опубликовал книгу «Основы XIX столетия», в которой про-
водилась мысль, что создание «тевтонской» культуры — пик исто-
рического развития Европы и венчает собой существование челове-
ческой культуры вообще, поэтому немцы должны главенствовать на
всем земном шаре. Видный идеолог немецкого национал-соци-
ализма Альфред Розенберг (1893—1946) писал: «Содержание истории
нс составляет больше борьба класса против класса, одной церков-
ной догмы против другой. Ее содержание составляет борьба одной
крови против другой, расы против расы, народа против народа.
Ценности одной души приходят в противоречие с ценностями дру-
гой души. Историю надо воспринимать с точки зрения расы»1.
К идеологии расизма следует отнести и правовую идеологию
немецкого национал-социализма. Например. Гитлер в книге «Моя
борьба» критикует «буржуазные» концепции государства за отрыв
от идеи расы «Правильный принципиальный взгляд на государст-
во, — полагал фюрер, — заключается в том, что государство являет-
ся не целью, а средством к цели. Правда, без государства нет высо-
кой человеческой культуры, но само государство не является еще
главным фактором культуры. Главным фактором последней являет-
ся исключительно наличие расы, способной стать творцом культу-
ры... Вот почему необходимо констатировать: не государство явля-
ется главной предпосылкой возникновения человека более высокой
породы, а раса»1 2.
1 Цит по- История политических и правовых учений XX в. М., 1995 С 163
2 Цит по Поляков А В., Тимошино Е В Указ соч С 177
200
Сформулированное Гитлером «арийское» понимание государст-
ва заключается в том, что государство есть «живой организм расы,
который не только обеспечивает само существование этой расы, но
обеспечивает ей также возможность дальнейшего более высокого
развития всех заложенных в ней способностей до степени самой
высшей свободы». Высшей целью такого «народного государства»
должна быть «забота о сохранении того основного расового ядра,
которое одно только способно создавать культуру, дарить человече-
ству красоту, достоинство и все высокое», для чего необходимо по-
ложить конец всякому дальнейшему смешению рас По мнению
Гитлера, государство, которое нс служит обозначенной выше цели,
является чем-то «уродливым и обреченным на гибель»
Формулируя норму отношений между партией и государством,
Гитлер на Нюрнбергском съезде НСДАП в 1934 г. заявил: «Не госу-
дарство командует нами, а мы командуем государством»1. В рассу-
ждениях нацистских теоретиков государство выступало инструмен-
том реализации исключительно политики партии и ее лидеров.
Поскольку немецкий национал-социализм ориентировался на
войну, постольку и организация государства копировала организа-
цию армии. Основой такого государства являлся «фюрер-принцип».
Согласно которому фюрер — руководитель страны на всю жизнь,
поскольку он верховный устроитель жизни нации. Фюрер не несет
никакой ответственности перед народом, скорее народ несет ответст-
венность перед ним. Фюрер персонифицирует волю народа, точно
выражает его расовый дух Между фюрером и народом нет никаких
посредников. Вождь и народ едины. Фюрер как вождь-гений охваты-
вает в своих решениях и действиях тотальность народа и государства.
Национал-социализм отбрасывает идею универсального, всеоб-
щего правового равенства, вместо которого насаждалось «расовое»
(«народное») равенство, из-за которого за пределами правового об-
щения оказывались значительные группы граждан государства.
Правовая идеология консерватизма
С точки зрения консерватизма именно позитивистский либерализм,
формальная демократия и социализм, поскольку они лишены внут-
ренней духовной связности, неизбежно порождают необходимость
внешнего и принудительного объединения. Отсюда и берет свои
истоки тоталитаризм, который пытается преодолеть хаос с помо-
щью насилия. Такой исход неизбежен для формальной демократии,
поскольку в ней численность, количество доминируют над качест-
вом, единством и целостностью. Консерватизм противоположен и
1 Цит по История политических и правовых учении XX в. С 167
201
реакции Реакционеры стремятся вернуться к давно отжившему и
неорганическому, консерваторы защищают онтологически необхо-
димое и духовно оправданное.
Для идеологии русского консерватизма (и для русского миро-
воззрения вообще) характерно представление о сущем (философ-
ское или религиозное) как об иерархии ценностей, при которой
относительное подчиняется абсолютному, а общее имеет приоритет
над частным, индивидуальным. Да и сам мир в отличие от взглядов
либерализма понимается как существующий «осмысленно», то есть
на основе познаваемых органически-телеологических закономерно-
стей. Отсюда вытекает идея соподчинения индивида государству как
иерархически более высокой общности, как форме политического и
духовного бытия народа, что находит свое выражение в идеях оте-
чества и общего блага.
Консерватизм в отличие от тоталитаризма вовсе не требует го-
сударственного вмешательства в экономику Наоборот, современ-
ный консерватизм выступает за свободу рыночных отношений,
нисколько не расходясь в этом с либерализмом Но консерватизм
выступает категорически против перенесения рыночных отношений
в политику, против того, чтобы «глубинный смысл и конечные це-
ли общественного развития объяснялись в категориях индивидуа-
лизма, свободы личности, демократии и т.д.»'.
В политической плоскости отличие консерватизма от либера-
лизма определяется характером взаимоотношений авторитета и вла-
сти с одной стороны, свободы и прав личности — с другой. В либе-
рализме права человека довлеют над обществом, публичная власть
носит конвенциональный характер, а государство рассматривается
как корпорация, как своего рода товарищество с ограниченной от-
ветственностью, главная задача которого — удовлетворение частных
потребностей его членов. В теории консерватизма власти придается
сакральное (иррациональное или сверхрациональное) значение и
постулируется онтологическая связь с Абсолютом (Сверхценностью,
Богом) Последнее обстоятельство определяет собой цель жизни как
индивидуальной личности, так и личности коллективной (социаль-
ного сообщества, государства). Сама идея государства приобретает
имманентно теократический характер. Человек в такой системе рас-
сматривается не как своевольный хозяин своей жизни, а как сво-
бодный исполнитель высших велений, которые в то же время есть
и вечные условия его жизни1 2. Среди человеческих добродетелей и
качеств одной из важнейших рассматривается потребность соци-
ального служения, то есть выполнение долга, нравственной обязан-
ности Права человека отодвигаются на второй шан и в моральном
аспекте подчиняются обязанностям
1 Френкин А А Феномен неоконсерватизма // Вопросы философии 1991. № 5 С 67
2 См. Ф/юик CJ7. Духовные основы общества//Русское зарубежье Л . 1991 С 274.
202
Консерватизм как особый тип идеологии начал формироваться
в конце XV111 в. как реакция на Французскую революцию и лежа-
щую в се основе идеологию либерализма. Основоположником кон-
серватизма считается английский мыслитель и государственный
деятель Э. Берк (1729—1797), во Франции консервативное направ-
ление представлял Ж де Меапр (1754—1821).
В отличие от либерализма, видящего главную ценность в инди-
виде. характерной чертой консервативного мировоззрения является
признание Бога высшей ценностью и подчинение этой ценности всех
прав и свобод человека, которые понимаются исторически и играют
служебную роль на пути человеческого служения Добру. Человек
исполняет свое предназначение быть «образом и подобием Бога» не
в акте реализации своих прав, чему либерализм придает главное
значение, но используя правовую свободу для выполнения обязан-
ностей перед Богом, отечеством, семьей и др.
Соответственно приоритетной социальной ценностью в консер-
ватизме является не индивидуальная свобода, как в либерализме, не
равенство, как в социализме, а определенная социокультурная общ-
ность (народ, государство, религиозное сообщество). Что касается
ведущей идеи, то таковой, например, для русской консервативной
мысли оказывалась «правда», особое состояние действительности и
души человека, воплощающее истинный порядок мира.
Для консервативной правовой идеологии характерно различение
ценностей абсолютных и относительных Чем меньше ценность
обосновывается другими ценностями, тем выше ее статус. Предпоч-
тение относительных ценностей абсолютным составляло, по мне-
нию консерваторов, едва ли не главную угрозу традиционному со-
циокультурному порядку. При этом консервативное правопонима-
ние крайне антирелятивистично. Для консерваторов также была
характерна глубокая убежденность в том. что человек на протяже-
нии всей своей жизни имеет дело именно с объективными ценно-
стями. а не с их субъективной оценкой.
Консерваторы стоят на позициях аксиологического монизма,
считая, что люди объединяются в такие коллективы, как государст-
во и нация, нс только для защиты совместных интересов, но и для
защиты общих ценностей. Залогом социальной солидарности вы-
ступает готовность индивида жертвовать своими интересами вплоть
до полного отказа от их преследования.
В качестве абсолютных ценностей консерватизм признает на-
ционально-культурную традицию и оберегающий ее социально-
политический порядок. Традиция есть коллективная память обще-
ства, приобщаясь к ней, каждое последующее поколение обогаща-
ется опытом, накопленным поколениями предшествующими. Од-
нако традиция, к которой консерватизм призывает вернуться, в на-
203
стоящее гремя перестает быть таковой для большей части общества.
Будет правильно говорить о пристрастии консерваторов к тем соци-
ально-культурным объектам, которые в большей степени, чем ос-
тальные, выступали оплотом традиционности.
Различные течения внутри консерватизма по-разному представ-
ляли себе тот объект, который заслуживает наибольшей охраны в
силу своей наибольшей традиционности. У славянофилов это «на-
родность» и церковь. У М.Н. Каткова — государство, у К.П Побе-
доносцева — государство и отчасти церковь. У К.Н. Леонтьева —
строго сословная организация общества и произросшая на этой
почве аристократическая культура. В целом же идеологи консерва-
тизма исходили из того, что поддержание общественной и нацио-
нальной целостности (а это — одна из тех высших целей, которой
служат и государственность и право) немыслимо без почитания
традиционных ценностей.
Консервативное мироощущение склонно размежевывать при-
кладную полезность и подлинную ценность; ему свойственно отде-
ление онто.чо) ического достоинства, приписываемого тому или
иному объекту, и его инструментального (практического) достоин-
ства; точно так же ей присуще предпочтение первого второму. По
утверждению славянофилов, уподобить право сделке — значит со-
вершить перенос на «нравственное общество» понятий, присущих
лишь «торговой кампании». Сообщество, низводящее роль права до
обслуживания корыстных вожделений индивидов и предотвраще-
ния стычек между ними, может быть лишь коммерческим предпри-
ятием, ищущим оправдание своему существованию в извлечении
выгоды в максимальном размере и в минимальные сроки Напро-
тив, перед объединением людей, достойным действительно имено-
ваться «государством» в подлинно высоком смысле этого слова,
должны прежде всего стоять высшие («нравственные») задачи.
«Консервативное социальное, политическое и правовое сознание, —
утверждает А.С. Карпов, — созерцает ценности не только эмпириче-
ские, но и мистические. Поэтому оно отрицает тождественность “по-
лезности" и "истинного блага” и отлает пальму первенства “благу”,
далеко не всегда совпадающему с утилитарной "пользой”. Религия и
традиция налагают на индивидуализм существенные ограничения,
заставляя покоряться своим правилам, даже тогда, когда рациональ-
ное и утилитарное основание этих правил с трудом различимо»1.
Правовая аксиолотя консерватизма тесно связана с религиоз-
ным миросозерцанием. К.П Победоносцев привлекал внимание к
присутствию в идеальной норме права двух аспектов В ней должны
быть совмещены форма правила, установленного и поддерживаемо-
го государством с содержанием божественной заповеди. Лишь единст-
1 Карпов АС Указ соч С 31
204
во этих свойств сообщает позитивному закону ценностную добро-
качественность. Неистребимый порок либеральных учений о праве,
по Победоносцеву, — потеря сознания глубинной связи закона с
библейскими и евангельскими заповедями1. Закон божественный
нацелен на «пробуждение совести в человеке», поэтому и «основная
непререкаемая санкция» закона юридического должна состоять не
столько в «материальной каре, которую можно избегнуть, по несо-
вершенству человеческого правосудия», сколько во «внутренней
каре», достигаемой лишь прочным соответствием содержания пра-
вовой нормы духу религиозно-этической нормы. Формулировка
состава преступления, градация наказаний, сама процедура возло-
жения ответственности — вес это должно помочь «немедленно об-
личить нарушенную заповедь в душе нарушителя»1 2.
Антиномия «извечного» правопорядка и подтачивающего ею
основы эгоцентричного рассудка (посредством «умозрительных»
доктрин и возводимых на их основе позитивных законов) всегда
беспокоила консерваторов. И вместе с тем чрезмерный иррациона-
лизм также не всегда соответствовал их целям. В частности,
А.С. Хомяков усматривал на Западе «беспрестанный раздор» обычаев
с законами, предполагая, что именно третирование правового обы-
чая стало одной из главных причин, «ускоривших разложение» и
Франции, и Германии. Страницы сочинении классиков славяно-
фильства дают весьма отталкивающий образ юриста-доктринера
(«болонского юриста»), который в условиях западноевропейского
Средневековья рецепиировал римское, т.е. «чужеземное», право и
тем самым убивал народный правовой обычай. Приятным исклю-
чением среди европейских государств была, по убеждению славя-
нофилов, покровительствующая обычаю Англия. Если законода-
тельство призвано прежде всего систематизировать и упорядочивать
материал обычного нрава, то долг юридической науки — более глу-
боко и полно изучить обычай В целом великое достоинство право-
вого обычая, по представлениям славянофилов и пореформенных
консерваторов, — в его «охранной силе».
Обычай выгодно отличается от доктрины (а иногда и от закона)
тем, что отражает «преобладающие фактические отношения», а не
домыслы теоретика и иллюзии законодателя. Консерватизму свой-
ственно убеждение в том, что, невзирая на иррациональность от-
дельных своих элементов, организация той или иной области чело-
веческой жизнедеятельности (в том числе правопорядок), отождест-
вляемая с порядком традиционным, т е. с порядком наилучшим,
есть воплощенное совершенство. Потому и обычай, кажущийся при
поверхностном рассмотрении устаревшим, полезнее любой самой
1 См.: Победоносцев К П Московским сборник М., 1896 С 87—88
2 Там же С 192
205
обоснованной доктрины Поэтому уничтожение принявшей ипо-
стась правового обычая традиции во имя призрачной «рациональ-
ности» лишает человека необходимых образцов правового поведе-
ния, созданных на протяжении веков, не дав ничего взамен.
Просветители считали «разумность» мерилом достоинств или
недостатков политической и юридической систем. В противовес им
классики европейского консерватизма звали не совершать нерав-
ноценный обмен «стабильности законов» на «философские дог-
мы». В априорности консервативные авторы видели бесплодность
абстрактных умствований. Э. Бёрк ставил в заслугу свободам, кото-
рыми пользуются английские граждане, то, что они были «наслед-
ством, полученным от нраотцев и переданным потомкам, без ка-
ких-либо ссылок на другие более общие права»'.
Для правовой идеологии консерватизма характерно жесткое со-
подчинение права высшим нормативным системам (прежде всего,
релшии). При отдалении человека от религии, утверждают консер-
ваторы, разлагается не только мораль, но и деградирует правосоз-
нание Секуляризованное государство, поощряя разрыв правосозна-
ния своих граждан с религиозным чувством, покровительствует нс
просто обмирщению, но «деморализации государственной формы».
Право воспринимается консерваторами как компонент тради-
ционного социально-политического устройства, «внешний» страж
порядка, «изнутри» охраняемого традицией. Консерватизм отрицает
«пластичность» ценностей, их изменчивость применительно к тому
или иному субъекту и той или иной исторической обстановке, но,
наоборот, приписывает тому, что возводит в ранг ценности, бытие
не только объективное, но и вневременное.
Будучи озабоченным соблюдением строгой субординации между
отдельными ценностями с точки зрения соотношения «цель —
средство», консерватизм болезненно реагировали на смешение цен-
ностей абсолютных и ценностей относительных. «Право» как сово-
купность норм, обязательных к исполнению под страхом государст-
венного принуждения, — не более чем средство, конечная же цель —
«правда». Абсолютизация инструментальной ценности (средства)
может породить лишь антицснность — «ложь», «фальшь» и т.п.
Итак, воспринимая правопорядок как одну из подсистем целост-
ного общественно-государственного порядка, консерватизм ревност-
но следит за тем, чтобы правопорядок опирался на традицию, в ко-
торой он видел нс только одну из форм правового регулирования
(обычай), но и механизм регулирования самой правовой системы.
Право не всесильно, и консерваторы рекомендуют смириться с
тем, что «право не может сделать «запретное» неосуществимым,
1 Берк Э Размышления о революции во Франции М . 1993 С. 51, 87
206
«обязательное» — неизбежным, «позволенное» — доступным; оно
бессильно поставить человека в положение безвыходной необходи-
мости»1 Они старались выявить те рубежи интервенции права в
область экономическою, социального и культурного, непреодоли-
мость которых для правоприменителей должна предопределять их
неприкосновенность для законодателей. Консерватизм был и оста-
ется убежденным противником социальной инженерии, в том числе
и в форме расширения сфер, подлежащих правовому регулированию.
Веским доводом против абсолютизации роли права служило так-
же указание на фактическую неподвластность методу юридического
регулирования целого ряда областей человеческой деятельности. Ин-
тересно, что М.Н. Катков, подчеркивавший, что «общественные
формации нс создаются предписаниями закона», в критике узкоюри-
дической трактовки социально-экономических явлений неожиданно
смыкается со своим идейным антиподом — К. Марксом. Развитие
общества есть результат продолжительного и сложного процесса, его
вершит история, и его «нельзя переделать уставами». При попытках
подобного вмешательства «терпит только устав», то есть норма, не
воспользовавшаяся «живыми элементами того общества, для которо-
го она написана», остается ввиду этого мертвой буквой.
Право не может внедрить в жизнь то, к претворению чего более
приспособлены иные нормативные системы (религия, мораль, от-
дельные виды социальных взаимосвязей). К.П. Победоносцев отме-
чает в связи с этим, что когда из лозунга «Свобода, равенство, брат-
ство» попытались «сделать формальное право, связующее народ
между собой и с правительством во внешних отношениях», то этот
благородный призыв не мог обернуться ничем иным, кроме «роко-
вой лжи». Не случайно, отказавшись считаться с естественными
ограничителями влияния юридического на социальное. Француз-
ская революция явила собой потрясающий пример мутации «иде-
ального закона любви и терпимости, сведенного на почву внешней
законности, в закон насилия»1 2.
Превосходство требований этики социальной над требованиями
этики индивидуальной диктует человеку совершать только те дейст-
вия, которые несут социальное благо, а не просто являются юриди-
чески разрешенными В качестве критериев «социального блага» у
консерваторов-охранителей (М.Н Катков, К.П. Победоносцев) вы-
ступали принципы политической целесообразности, а у славянофи-
лов таковыми оказывались ценности социокультурного порядка
(считавшиеся органичными для России) «Долг», «подчинение», «ра-
зумный порядок» — вот термины, при помощи которых консерва-
1 Берк Э Указ соч С 40
2 Победоносцев К.П Указ соч С 105.
207
тизм описывает характер связи индивидуального и коллективного
Именно чувством долга, уверяли и К.П. Победоносцев, и М.Н. Кат-
ков, и Л.А. Тихомиров, и И.А Ильин, должны скрепляться отношения
человека с государством, но отнюдь не основанием личного интереса.
Правовая идеология либерализма, как известно, говорила об
обратном поскольку частные и публичные интересы, как правило,
исключают друг друга, постольку личные права должны быть все-
мерно защищены от покушений на них со стороны государства.
Оппонируя этой точке зрения, консерваторы доказывали, что лю-
бой государственный и общественный институт работоспособен,
только если он сплочен, поэтому юридическая регламентация лич-
ного статуса должна вносить свой вклад в воспитание в индивиде
чувства «л1ы», чувства сопричастности ценностям обшеюсударст-
венного и общенационального значения. Регламентация же, по-
строенная на культивировании индивидуальных прав, деформирует
правосознание человека, развивая в нем до патологических разме-
ров чувство эгоцентричного «я»
Блокирование и преодоление вожделеющего начала человеческой
натуры — магистральная тема антропологического учения консерва-
торов «Смиренность» и «терпение» здесь превозносятся как доброде-
тели — противовесы социальному активизму (первопричины которо-
го консерватизм видит опять же в эвдемонистических влечениях).
Наряду с категорией «долга» категориям «смиренность» и «терпение» в
системе этических координат консерватизма принадлежит то место,
значимость которого сравнима лишь с местом, занимаемым в право-
вой идеологии либерализма категорией «свободы» В П Мещерский,
раскрывая содержание «смиренности» как «признание себя п судьбы
своей находящимися во власти сильней твоей силы и разумней! твое-
го разума», называет ее первой потребностью человека1.
Антропологическая модель консерваторов задавала точно выве-
ренную пропорцию между правами личности и ее обязанностями.
Партикулярное существование потребительской личности, жажду-
щей материальных благ и юридических 1арантий, освобожденной от
обязанности (и ответственности) перед обществом. — «антиидсал»
консерваторов. Консервативное правопонимание отворачивается от
идеи индивида как первоначала, никем и ничем не заменимого
Отвечая либералам, преувеличивающим нужду индивида в юриди-
ческих гарантиях от посягательств, будто бы грозящих ему со сто-
роны коллективов (в первую очередь — со стороны государства),
консерваторы говорили, что человек не вправе отгораживаться от
включающей его общности. Напротив, в сознании первоочередно-
1 Мещерский В П Дневник // Гражданин 1894 № 232 С 3
208
сти исполнения своего социального долга перед удовлетворением
частных потребностей человек должен стараться соединить свои
цели с целями этой общности. Личность как социальная субстан-
ция (а именно в таковом качестве она только и может быть субъек-
том права) невозможна вне корпоративных связей. Самоизолируясь
от них, человеческое «Я» раздваивается. В силу сказанного консер-
ватизму присуща жесткая субординация частных и общих интере-
сов, а также возведение значимых для нее ценностей к некоему
сверхчеловеческому абсолюту — коллективному (народ, нация) или
предметному (государство, традиция).
Либеральный консерватизм. Б.Н, Чичерин
Либеральный консерватизм как философско-правовая идеология был
разработан русским мыслителем Борисом Николаевичем Чичериным
(1828—1904). Суть этой идеолшии можно свести к следующим по-
ложениям- личность, общество и государство получают метафизи-
ческое обоснование и рассматриваются в их иерархическом сопод-
чинении. Это соподчинение имеет организационно-вспомогательный,
а нс ценностный смысл. Свобода, а следовательно, и право оправ-
дываются принадлежностью к высшему разумному началу, лич-
ность — служением общему благу, выразителем которого является
государство. Последнее предстает как верховный союз на земле, как
духовный организм, которому подчиняется гражданское общество и
к которому граждане относятся как части к целому. Права человека
обосновываются через ею собственную духовно-разумную природу,
но определяются государством. Естественные неотчуждаемые права
отрицаются. Экономическая сфера не контролируется государст-
вом, насколько это возможно, а социально-политическое неравен-
ство рассматривается как органический элемент любою политиче-
ского общества. Важнейшей тактической целью государства провоз-
глашается укрепление начал власти и закона, стратегической —
гармонизация отношений между личностью и обществом. Тоталь-
ной критике подвергаются «отрицательный» либерализм, социа-
лизм, коммунизм и крайняя демократия
Исходным моментом, с которого Чичерин начинает свою пра-
вовую теорию, является понятие человеческой шчности. «Лицо со-
ставляет краеугольный камень всего общественного здания»1. —
подчеркивал мыслитель. Анализируя доводы современной ему эм-
пирической психологии, которая в духе позитивизма отрицала само
понятие личности, сводя сто лишь к ряду психических состояний,
связанных законом последовательности. Чичерин пришел к выводу,
1 Мещерский В /7 Указ соч С 26
209
что позитивизм, как и материализм, ведет к разрушению самой
идеи права, так как для него не существует субъекта — носителя
безусловной ценности. Признавать за человеческой личностью без-
условное достоинство — значит предполагать, что она есть нечто
постоянное, нечто такое, что пребывает в потоке явлений.
Таким образом, сама идея человеческой свободы оправдывается
безусловным достоинством человеческой личности и теряет харак-
тер самодовлеющей ценности, какой она имеет в либерализме.
Свобода становится орудием безусловного, воплощающегося в че-
ловеке. Поэтому хотя Чичерин и признавал, что склонность ко злу
является прирожденным свойством человека, но все же человек
может и должен свои поступки подчинять разумному закону, что и
ведет к осуществлению разума во внешнем мире1.
В человеческих обществах главными определяющими факторами
жизни и развития являются не слепые инстинкты, а разум и воля,
которые по существу своему принадлежат нс безличному истому,
а отдельным особям. Нс общество, а лииа думают, чувствуют и хотят;
поэтому от них все исходит и к ним все возвращается.
Общество состоит из лиц. а потому лицо естественно составляет
первый предмет исследования В физическом организме мы можем
изучать строение и функции целого независимо от тех клеточек, из
которых оно слагается; но в обществе устройство п деятельность
целого определяются разумом и волей тех единиц, которые входят
в его состав. Последние не связаны друг с другом какой-либо фи-
зической связью; каждое лицо живет отдельно, своей самостоя-
тельной жизнью, как единичный центр, находящийся в постоянно
изменяющемся взаимодействии со всеми другими1 2
Проблема соотношения личности и общества для Чичерина ста-
новится предметом философско-правовой рефлексии под влиянием
«Философии права» Гегеля, в которой рассматривался переход
нравственности из субъективной области в объективную и сочета-
ние се с правом в общественных союзах. Признавая идею человече-
ской личности как носителя духа, Гегель видит в ней, однако, лишь
преходящее явление общей духовной субстанции, выражающейся в
объективных законах и учреждениях. Лица непрерывно меняются, а
учреждения остаются. Вследствие этого Гегель исходит из того, что
при исследовании общественных союзов следует начинать с общей
субстанции, а не с отдельных лиц. Последнее ведет лишь к механи-
ческому сложению, то|да как дух не есть нечто единичное, а един-
ство единичного и общего. Чичерин же полагал, что такой путь
1 Мещерский В.П Указ, соч С. 26. С. 50.
2 Чичерин Б.Н. Философия права // Избранные труды. СПб.: Изд-во СПБУ.
1997 С 30
210
противоречит собственным идеям Гегеля, который в своей филосо-
фии права исходит из индивидуалистического начала — права, за-
тем переходит к субъективной нравственности или морали и, нако-
нец, к общественным союзам, представляющим сочетание того и
другого. При этом как право, так и нравственность не являются
преходящими моментами единого процесса, исчезающими в выс-
шей определенности, они остаются постоянными элементами чело-
веческого общежития. Ими определяются все частные отношения,
над которыми общая система учреждений воздвшается как высший
мир, восполняющий, но не поглощающий в себе эти основы.
Поэтому общественная система для Чичерина полностью стро-
ится на личном начале, поскольку истинным выражением духа яв-
ляются не формальные и мертвые учреждения, а живое лицо, обла-
дающее сознанием и волей. Поэтому и определение общественного
в человеческой жизни как системы учреждений страдает односто-
ронностью. Человеческие общества есть не учреждения, а союзы
лиц. Если между лицами устанавливается живая связь, если выраба-
тываются общие интересы и учреждения, то все это совершается нс
иначе как путем воздействия самостоятельных единиц, одаренных
собственным сознанием и собственной волей. Не лица существуют
для учреждений, а учреждения для лиц. От них исходит и совер-
шенствование учреждений. Последние развиваются и улучшаются
именно вследствие того, что лицо отрывается от существующею
порядка и предъявляет свои требования и свои права. Поэто-
му Чичерин считает неуместной ссылку Гегеля на изречение древ-
него мудреца, который на вопрос, каким образом можно воспитать
своего сына в добродетели, отвечал: «Сделай его гражданином хо-
рошего государства». Это могло прилагаться к дрсвисму политиче-
скому строю, где нравственные добродетели ис отличались от граж-
данских; но в христианском мире нравственность стала выше вся-
ких гражданских учреждений. Лицо со своим нравственным созна-
нием является верховным над ними судьей. Подчиняясь им внеш-
ним образом, оно предъявляет к ним требования, истекающие из
вечных законов правды и добра, и эти требования составляют дви-
жущую силу всего человеческого развития.
Лицо нс принадлежит всецело тому или другому союзу С неко-
торыми он связан самим своим рождением, в другие он вступает
добровольно. Но и от тех, к которым он принадлежит по рожде-
нию, он в силу своей свободы может отрешаться и переходить в
другие. Этого права нельзя у него отнять без нарушения его челове-
ческих прав. Чичерин считает, что человек стоит выше всяких ча-
стных союзов, ибо человечество как реальный союз не существует.
В этом отношении лино выходит из пределов всякого данного об-
211
щества. Таким образом, лицо, с одной стороны, имеет самостоя-
тельное существование помимо общества; с другой стороны, оно
является краеугольным камнем всего общественного здания. По-
этому для Чичерина индивидуализм составляет основное начало
всякого человеческого союза; без этого нет истинно человеческой
жизни, нет ии права, ни нравственности, следовательно, нет тех
характерных черт, которые отличают человеческие общества от чис-
то животного существования.
Отсюда он отмечает односторонность тех учений, которые исхо-
дят из отрицания индивидуализма.
Современная же наука, — писал он, — отбросив в сторону метафи-
зику. вместе с тем покончила и с лицом. Она не только изгоняет
Индивидуализм из общественной сферы и делает человека вьюч-
ным скотом общества, но она хочет изгнать его нз последнего его
убежища, из внутренней его святыни. Нравственный закон низво-
дится до степени какого-то уродливого продукта общественного
эгоизма, который преследует н давит лицо нс только во внешних,
общественных отношениях, но и в глубине его совести1
Стремление социологии объявить физическое лицо чистой аб-
стракцией, а единственно реальными, а не фиктивными единица-
ми общества объявить некоторые безличные элементы социальной
жизни, нс является приемлемым с философско-правовой точки
зрения.
Как замечает Чичерин, индивидуализм составляет источник вся-
кой духовной жизни и основание всякого общественного быта, по-
скольку без него нет ни права, ни нравственности, однако на нем
все-таки нельзя остановиться. Духовная жизнь им не исчерпывается.
И право и нравственность указывают на высшую связь лиц. кото-
рая нс ограничивается взаимодействием отдельных единиц, а делает
их членами высшего целого. Из этого взаимодействия складывается
общий порядок человеческого существования. Заслуга Гегеля со-
стоит в том, что он выяснил и развил эти объективные начала че-
ловеческой жизни. Он указал на то, что именно в таком разумно
устроенном порядке человек находит истинное осуществление сво-
ей свободы и высшее свое назначение. Он обретает в нем и гаран-
тию своих прав, и осуществление своих интересов, и нравственное
удовлетворение в служении общим целям. Но именно потому этот
высший общественный строй достигает истинного своего значения
лишь тогда, когда он опирается на права и требования личности,
есть фундамент, на котором воздвигается общественное здание.
1 Чичерин Б.Н Избранные труды СПб., 1998. С 148
212
Общество, отрицающее индивидуализм, подрывает собственные
духовные основы. Жизненное его призвание состоит в осуществле-
нии права и нравственности, а корень того и другого лежит в еди-
ничном лице. Задача заключается, следовательно, не в отрицании
одного элемента во имя другого, а в разумном соглашении обоих.
Для этого требуется ясное понимание тех начал, которые сочетают-
ся в общежитии, а также способов их сочетания. В этом и состоит
задача философии права.
Наиболее выпукло либеральное начало в системе Б.Н. Чичерина
проявилось в сфере его экономических воззрении. Здесь он высту-
пает убежденным противником социализма и марксизма. Ученый
полагал, что марксистский социализм никогда нс сможет осущест-
виться в обществе и навсегда останется мечтой утопистов. Его
главная ошибка — в отрицании индивидуального начала, что при-
водит социалистов к таким, по мнению Чичерина, нелепым требо-
ваниям, как передача всего производства и распределения в руки
государства, то есть «самого плохого хозяина, какого только можно
придумать», и является посягательством на право собственности,
вытекающее из человеческой свободы. Свобода в глазах Чичерина
является и единственным экономическим средством, способным
разрешить так называемый рабочий вопрос, так как только через
экономическую свободу лежит путь к богатству народа.
Реализация свободы, как личной, так и политической, возмож-
на только в государстве. Государство у Чичерина воздвигается над
общественными союзами и гражданами как высший порядок, кото-
рый, однако, не уничтожает, а только восполняет частные отноше-
ния. основывающиеся на свободе. Как и у Гегеля, государство в
концепции Чичерина получает особый, высший смысл. Именно
государство является носителем верховных начал и представляет
собой «объективный организм» — воплощение развивающихся в
истории человечества мировых илей. Именно в этом аспекте учение
Чичерина отличалось от классических либеральных теорий, сво-
дивших задачи государства исключительно к роли «ночного сторо-
жа», занятого лишь охраной прав своих граждан. Для Б.Н. Чиче-
рина же государство является «организацией народной жизни». В нем
народ становится исторической личностью и исполняет свое исто-
рическое назначение.
Идеальной формой государства, призванной наиболее полно
осуществить его цели и задачи, выступает у Чичерина конституци-
онная монархия. Политическое кредо такой формы правления вы-
ражается в следующей формуле:
213
Либеральные меры и сильная власть — либеральные меры, предос-
тавляющие обществу самостоятельную деятельность, обеспечи-
вающие права граждан, охраняющие свободу мысли и совести,
дающие возможность высказываться всем законным желаниям;
сильная власть, блюстительница государственного единства, свя-
зующая и сдерживающая общество, охраняющая порядок, строго
надзирающая за исполнением закона, внушающая гражданам уве-
ренность, что во главе государства есть твердая рука, на которую
можно надеяться, и разумная сита, которая сумеет отстоять обще-
ственные интересы против напора анархистских стихий и против
воплей реакционных партий1.
Чичерин стремился доказать, что идеал фактического социаль-
ного равенства неминуемо ведет к деспотизму государства. Но к
иному деспотизму — деспотизму личного произвола ведет и крен в
сторону прав и свобод в неподготовленном к ним обществе. Опас-
ность в этом случае заключается в самой возможности агрессивно
притязать на одностороннее использование того, что предоставля-
ется законом в качестве субъективного права, забывая, что духов-
ным основанием любого права являются моральные обязанности.
Б.Н. Чичерин видел свою задачу в том, чтобы объединить всех сто-
ронников реформ на основе либерально-консервативного мировоз-
зрения. «Только энергия разумного и либерального консерватизма
может спасти русское общество от бесконечного шатания. Если эта
энергия появится не только в правительстве, но и в самом народе,
Россия может без опасения глядеть на свое будущее»1 2, — писал
мыслитель еще в 1860-е годы.
Выдвинутая Б.Н. Чичериным идея либерального консерватизма ока-
зала влияние на формирование воззрений целой плеяды русских мыс-
лителей (П.И. Новгородцев, С.Л. Франк, П.Б. Струве, И.А. Ильин,
Л.П. Карсавин, П.А. Флоренский, А.В. Карташов).
Контрольные вопросы
1. Что является предметом философско-правовой аксиологии?
2. В чем проявляются аксиологические различия основных пара-
дигм понимания права?
3. Каковы аксиологические особенности правовой идеологии?
4. Какое место занимает право в консервативной правовой идео-
логии?
5. Какие функции выполняет философско-правовая аксиология?
1 Чичерин Б.Н. Указ. соч. С. 200.
2 Там же С 162.
214
6 Каковы аксиологические особенности националистической пра-
вовой идеологии?
7. Перечислите особенности либеральной правовой идеологии.
8. В чем заключаются сущность правовой идеологии солила-
ризма?
9. Каковы особенности понимания справедливости как правовой
ценности?
10. Назовите известные вам правовые ценности.
Рекомендуемая литература
I. Алексеев С.С. Философия права: история и современность. Про-
блемы, тенденции, перспективы. М.. 1998.
2. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования.
М., 1998.
3. Берман Г. Дж. Право и закон: примирение права и религии. М.,
1999.
4. Гранат Н.Л., Попов В.П. Различные подходы к пониманию права
к их практическое значение // Следователь. 2001. № 4
5. Ковлер А.И. Антропология права. М.: Норма, 2002.
6. Мартышип О.В. Совместимы ли основные типы понимания пра-
ва // Государство и право 2003 № 6
7. Mawxoe В.П. Философия права. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2007.
8. Мальцев Г.В. Социальные основания нрава. М., 2007.
9. Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Норма. 2003.
10 Тихонравов Ю В Основы философии права М_, 1997.
II. Тарасенко В.Г. Постулаты права. М., 2009.
12. Чукин С.Г, Сальников В.П. Баюхонааш В.В. Философия права. Учеб-
ник / Под общ. ред. В.П. Сальникова, Г.Н. Хона. М., 2002.
Глава 7
Философско-правовая
антропология
Философско-правовая антропология представляет собой раздел фи-
лософии права, который отвечает на вопросы о том, каково отно-
шение права к человеческому бытию, что представляет собой идея
прав человека, какова роль права в человеческом существовании.
7,1, Человек как субъект права
Право немыслимо и невозможно без субъекта права, то есть че ю-
века, чьим правом оно является и черс; которого оно существует.
Создавая право как свое право, человек гем не менее должен нуж-
даться в нем, ошушать его как необходимый атрибут своего бытия.
Причем эта необходимость должна вызываться нс только прагмати-
ческими соображениями, но и осознаваться как потребность чело-
веческого духа. Хотя всякий человек имеет «право на право», но нс
всякий может сознавать это право. Философия исходит из убежде-
ния. что человек должен быть достоин права. Это достоинство про-
является и в способности его нравственного сознания, и в его го-
товности создавать такое право, которое отвечало бы его статусу
свободного, автономного и обладающего достоинством существа.
Этот тезис можно сформулировать в форме вопроса. «Каким дол-
жен быть человек, чтобы быть достойным права?»
I [роблема субъекта права решается по-разному в философии
права и в юридической догматике. С юридико-догматической точки
зрения субъект нрава мыслится как некая юридическая условность.
Вариантом юридико-догматических воззрений на субъект права яв-
ляется теория юридических конструкций, или юридических фик-
ций. От чистого юридизма она отличается тем, что не останавлива-
ется на относительных юридических установлениях, но восходит к
философскому решению вопроса. Существо названной теории
сформулировал Отто Гирке, утверждая, что «личность есть право-
вое понятие», которое получается при помощи совершаемой право-
сознанием абстракции путем «выделения одной части действитель-
ности». Поэтому юридический субъект не тождествен с какой- шбо
216
воспринимаемой нами реальной целостностью явлений; он неви-
дим и неосязаем.
Подобных же воззрений придерживается и Гапе Кельзеп. По его
мнению, лино, как оно мыслится юристом, есть понятие не факти-
ческое, а чисто нормативное. Всякое лицо как субъект права есть
нечто искусственное, созданное особой юридической конструкци-
ей. Нужно, следовательно, раз и навсегда отказаться от общепри-
знанного воззрения, что живой человек может быть субъектом пра-
ва Для юриста «понятия человека и лица не связаны никакой су-
щественной необходимой связью». Только ошибочное смешение
нормативного метода с методом фактическим делает понятным
происхождение заблуждения, согласно которому человек отождест-
вляется с правовым субъектом.
Н.Н. Алексеев Эта позиция подвергалась критике в философии
права. Так, по мнению //.//. Алексеева, основное заблуждение вы-
шеприведенных теорий связано с недостаточным уяснением самого
понятия «субъект права», которое принимается в том смысле, в ка-
ком оно применяется юридической практикой, между тем этот
смысл не является однозначно установленным.
В учении о субъекте права, как оно излагается в общей юриди-
ческой теории, сравнительно слабо проявляется идея лица как
юридического деятеля — идея, которая была выдвинута Алексеевым
в качестве одного из основных элементов феномена права как та-
кового.
Таким образом, суть расхождений Алексеева с Ксльзсном за-
ключается в том, что понимание субъекта права как юридической
конструкции может быть достаточным для решения определенных
практических вопросов, однако совершенно недостаточно для по-
нимания права как такового. Момент осмысливающей деятельности
в области положительно правовых установлений погашен фактом
объективного права, которое является как бы реализованным и за-
крепленным юридическим смыслом. Юридическому субъекту при
этом ничего не остается, как пассивно воспроизводить смысл по-
ложительного права путем толкования юридических норм. «Юри-
дический субъект постольку и признается существующим. — пишет
Алексеев, — поскольку он таит в себе объективный логос положи-
тельно-правовых норм. И только в некоторые, сравнительно ред-
кие, моменты из-за отвлеченной формы объективного права начи-
нает просвечивать живая личность как носительница действитель-
ного правосознания»1.
Моменты эти «просвечивают» в юридическом учении о дееспо-
собности, где прямо указываются эмпирические и жизненные гра-
ницы осмысленного существования; они также существенны при
1 Алексеев И // Указ соч С 82
217
объяснении и таких юридических понятий, как юридический акт,
ошибка, заблуждение, обман, изъявление воли посредством других
лиц и представительство. Идея осмысленного поведения нс может
быть отделена также от понятия правонарушения, которое по суще-
ству своему сводится к деяниям и упущениям, то есть к осмыслен-
ному поведению.
Вместе с тем. отмечает Алексеев, лицо как носитель правовой
деятельности совершенно исчезает, когда юридическая теория на-
чинает говорить о правоспособности, о юридическом лице, об от-
влеченном правоотношении и т.п. Во всех этих случаях быть субъ-
ектом права или носить право отнюдь не значит быть юридическим
деятелем Если здесь говорят о субъекте как носителе, то, очевидно,
в каком-то особом смысле. Именно носить «право» может означать
нс только быть деятелем, но еше и быть признанной и охраняемой
правопорядком ценностью.
Это второе значение понятия субъекта права, полагает исследо-
ватель. имеет мало общего с первым. Признанной правопорядком
ценностью могут быть не только реальные юридические деятели;
правопорядок может одинаково считать ценностью и веши, и чело-
веческие цели, и рахтичныс смысловые содержания, и коллективы.
В таком случае все они становятся носителями прав, самостоятель-
ными юридическими субъектами. Таким образом, в учении о юри-
дическом субъекте проглядывает тот ценностный элемент, который
по лотческому смыслу своему отличен от идей деятельности и ак-
тивности.
Но первоначальное, донаучное мышление подводит и этот эле-
мент под понятие лица. Если что-либо признается юридической
ценностью, оно должно иметь характер субъекта права, лица —
так рассуждает донаучное сознание. Другими словами, в персо-
нификации оно видит только единственный способ установления
ценностей — обстоятельство, которое позволяет предположить,
что донаучному сознанию незнакомы никакие другие ценности,
кроме персональных1.
Здесь находит свое объяснение увлечение теории права идеей
юридического лица и вообще субъекта права. «В учении об юриди-
ческом субъекте, — полагает Алексеев, — современная теория, сама
не сознавая того, излагает воззрения действующего права на карди-
нальные ценности, лежащие в основе современною юридического
строя»1 2. Такова, например, ценность экономического самоопреде-
ления отдельных лиц и союзов частноправового характера. Считая
их субъектами права, современный правопорядок санкционирует,
1 А.1ексее« Н.Н Указ. соч. С. 86.
2 Там же С 87
218
охраняет и защищает идею частной хозяйственной автономии. До
известной степени и учение о государстве как юридическом лице
есть своеобразная формулировка и зашита ценности централизо-
ванных форм публично-правового властвования.
Но такой подход не представляется теоретически оправданным.
«Недостаточное различение идеи лица как правового деятеля от
идеи лица как ценности, — пишет Алексеев, — составляет главное
заблуждение всех вышеназванных теорий»1. И государство, и обще-
ство, и даже любая фикция, конструкция и гипотеза могут быть
признанными правопорядком ценностями. Однако ценности эти ни
в их идеях, ни в их реализациях ис могут быть ни этическими, ни
юридическими деятелями.
Наиболее простым решением является путь, который предлага-
ют сторонники юридического метола. Поставленный вопрос, по их
мнению, и нс может быть решен в каком-нибудь общем виде. Все
дело зависит от характера и особенностей соответствующих норм
положительного права. Положительное право может установить в
одном случае одно, в другом — другое: оно может приписать свой-
ства дееспособности в одном случае одним липам, в другом — дру-
1им. При таком допущении нет смысла искать какого-либо общего
решения вопроса о том, кто может быть юридическим деятелем.
Можно ли посредством юридических установлений объявить
«деятелями» камни, деревья, планеты и т.п.? В частности, именно
так думал Л И Петразкицкии
Современные моралисты и юристы, — отмечал он, — исходят из то-
го, что нравственность и право «обращаются» и «могут обращать-
ся» «только к свободной воле человека», нравственные и юридиче-
ские обязанности животных им представляются чем-то невозмож-
ным, нелепым и, конечно, несуществующим1 2.
Пстражицкий считал, что теория (в отличие от современной
правоприменительной практики) не должна отрицать, что правовые
нормы могут распространяться (как это было в прошлом) и на не-
одушевленные предметы, и на животных, и на божественные суще-
ства. И все эти предметы и существа являются субъектами нравст-
венных и правовых обязанностей. Разнообразию субъектов этого
рода соответствует разнообразие соответствующих видов нрава, то
есть права, устанавливающего обязанности, и права, например, для
божественных существ по отношению к людям.
Во всяком случае, для Алексеева подобное было бы установлени-
ем чистых фикций, возможных только потому, что за них. вместо
1 Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 88.
2 Петражицкии Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.
СПб.. 1909-1910. Т 1—2 С 108
219
них и их именем действовали бы настоящие живые «деятели» —
люди. «Юридическая норма, — утверждает Н.Н. Алексеев, — не обла-
дает способностью производить на свет живые существа, но только
при наличности такой способности она могла бы создавать под-
линных "действующих” лиц в праве. Единственно, на что действи-
тельно способно юридическое установление, — это на запрещение
деятелям проявлять свою деятельность»1. От такого запрещения
способность деятельности, конечно, не утрачивается, — недееспо-
собный. раб, не теряет прирожденных свойств дееспособности, од-
нако все проявления его деятельности считаются юридически ни-
чтожными. С отменой данного установления прекращается эта ни-
чтожность; естественные свойства получают возможность своего
естественного проявления. В противоположность этому с отменой
постановления, объявившего недееспособными зародышей, лежачее
наследство и т.п., эти последние, конечно, нс приобретают свойств
быть юридическими деятелями.
И.А. Ильин Подлинным субъектом права может быть только
человек, причем не как физический человек или субъект научной
психологии, но человек как носитель актов признания; иными сло-
вами, сознательный и разумный человек или, на языке юристов,
человек граждански зрелый, обладающий здравым умом и твердой
памятью. Факты зрелости, сознательности, разумности суть внеш-
ние проявления непосредственных состояний внутренней духовно-
сти, внешние обнаружения внутренней актуальности сознания. На-
стоящий субъект права способен чувствовать, желать и мыслить
предметную цель права и государства, он способен переносить ду-
ховные напряжение своей личности на право и государство. Чело-
века нельзя заставить быть нормальным субъектом права — эту
мысль неоднократно повторял Ильин в своих философских и пра-
воведческих трудах. Она звучит актуально и в наши дни
Способность к оценке происходящего с точки зрения, выходя-
щей за пределы частного взгляда на мир. очень важна для развития
нравственного чувства индивида. Субъект, обладающий способно-
стью суждения, может рассматриваться как перспектива и цель всей
социальной, образовательной и правовой политики. Демократия
зависит не от декларируемых прав, свобод, принципов, а прежде
всего от наличия в обществе субъектов, понимающих, что такое
право на свободу, и умеющих распоряжаться этим правом.
Поскольку способность суждения по своему составу — это не
только способность к критическому мышлению, но и способность.
1 Алексеев Н 7/ Указ соч С 77
220
основанная на чувстве, отчасти — на интуиции, то очевидно на-
прашивается вывод, что выработка и совершенствование такой спо-
собности предполагают двусторонние усилия — со стороны инди-
вида, его воли, и со стороны общества.
Только свободно человек мыслит, потому что истинное мышление —
это самостоятельное мышление, т.с. собственная, внутренняя со-
средоточенность личностного созерцания, обдумывания, прозре-
ния. Тот, кто навязывает мысль силой, парализует се Кто воспи-
тывает молодежь в духе тоталитарного мышления, отбивает у нее
охоту мыслить. Вмененное в обязанность мировоззрение уже вс
мировоззрение, предписанные убеждения — мертвый груз, звук
пустой, ханжество и фальшь; духовно они бессильны; они никого
нс связывают, ни к чему нс обязывают1.
Эти усилия должны опираться на три основные составляющие
способности суждения;
(I) автономную волю индивида;
(2) чувство собственного достоинства;
(3) умение относиться к другим людям, как равным по праву.
Автономия воли и статус гражданина взаимно обусловливают
друг друга. Человек, не сумевший освободить себя внутренне, нс
может быть творцом внешней, общественной свободы, но в лучшем
случае может быть лишь се пассивным участником.
Любая государственная власть должна работать над воспитани-
ем в гражданах способности правового суждения, ибо она составля-
ет основу государства, источник его силы, залог его несокрушимо-
сти. Способность суждения нельзя привить человеку насильно. Че-
ловек, достойный права, должен сам принимать решения и нести
ответственность за это решение.
Любое патерналистское государство (восточная деспотия, абсо-
лютная монархия, социалистическое и теократическое государства)
считает своих граждан несовершеннолетними и неспособными без
содействия государства к самостоятельному осмыслению происхо-
дящего и к самостоятельным решениям. Это означает, что граждане
лишаются способности судить о своем настоящем положении как
достойном или недостойном.
Быть >ражданином в истинном смысле этого слова означает об-
ладать в первую очередь самостоятельными суждениями относи-
тельно основных нравственных определенностей: добра и зла, спра-
1 Ifibun II.А. Борьба за Россию // Собр соч : В 10 т М , 1999 Т 9/10 С. 407.
221
всдливости и несправедливости. Обладающий способностью сужде-
ния, то есть совершеннолетний человек, должен знать, в чем состо-
ит сущность человека, что такое право и государство, каковы их
цели. Подавленная и угнетенная личность неспособна устроить ни
свою собственную, ни государственную жизнь.
Другим компонентам, входящим в состав способности правово-
го суждения, является чувство собственного достоинства индивида.
Его отсутствие или недостаточность затрудняют проявление нравст-
венной смелости личности, делают невозможной ответственную
гражданскую позицию. Человек, лишенный этого чувства, — нрав-
ственно и политически недееспособен. Чувство собственного дос-
тоинства зарождается у людей в результате развития духовной реф-
лексии и начинается с того, что человек осознает самого себя как
ценность, которую нужно отстаивать в борьбе.
Уважение к себе лежит в основе отстаивания человеком своих
субъективных прав. При этом у него есть два ориентира; во-первых,
он не должен поступаться теми фундаментальными ценностями,
которые, собственно, и делают его человеком; во-вторых, он дол-
жен видеть границы своих прав и не настаивать на них там, где это
делать невозможно.
Чувство собственного достоинства зарождается через волевые
усилия человека по решению жизненных задач и является итогом
столкновения духа человека и противостоящего ему мира. Только
субъект, чувствующий свое достоинство, способен уважать право и
создавать такое право, которое нс было бы унизительно для людей.
7.2. Правосознание
Пол правосознание и можно понимать интеллектуальное, а также
эмоционально-ценностное восприятие информации о правовой
действительности, определяющее правовое поведение субъектов.
Совокупность наиболее характерных, типичных ментальных обра-
зов правовой действительности образует систему общественного
правосознания, или систему правосознания общества.
Основными видами отношения сознания к миру являются по-
знавательное, ценностное и волевое (практическое). Соответственно
и в правовом сознании можно выделить познавательные, ценност-
ные и волевые элементы, из которых и складывается как индивиду-
альное, так и общественное правосознание. Совокупность данных
элементов в их взаимосвязи образует структуру правосознания.
Правосознание включает в себя не только рациональное знание
о правовой действительности, но и эмоциональное, ценностное от-
ношение к праву, которое лишь частично рационализируется соз-
нанием индивида.
222
Несистематизированное и нерационализированное ценностное
восприятие правовой действительности в виде правовых чувств,
эмоций и переживаний называется правовой психологией. Именно на
иррациональном уровне правовой психологии происходит ценност-
ная легитимация права, которая впоследствии может получить
идеологическое оправдание и обоснование.
На уровне правовой психологии воспринимается повседневная
правовая жизнь. Одним из важнейших элементов правовой психо-
логии является правовое чувство. Модификацией правового чувства
является правовая совесть как интуитивное понимание и стремле-
ние к справедливому жизненному, нравственному праву. Чувство
совести в праве есть постоянная устремленность субъекта на дости-
жение соответствия объективного права требованиям «идеального»,
нравственно обоснованного права как в сфере законотворчества,
так и в сфере юридической практики.
Своеобразным комплексным образованием, включающим в
свой состав и правовую идеологию, и правовую психологию, явля-
ется правовая ментальность (менталитет). Ментальность как таковая
характеризуется особенностями психического склада и мировоззре-
ния людей, входящих в ту или иную этническую целостность.
Правовая ментальность как сложное явление отражается во всех
элементах структуры правосознания и раскрывается в специфике
правопонимания и правочувствования.
Под правовой установкой понимается: (I) состояние готовности,
предрасположенности субъекта к определенной правовой активно-
сти в конкретной правовой ситуации; (2) сформировавшиеся устой-
чивые представления о том, как нужно действовать в той или иной
правовой ситуации. Правовая установка включает в себя рацио-
нальные, эмоциональные и поведенческие составляющие и, таким
образом, имеет сложную структуру.
Субъектами (носителями) правосознания могут выступать как
отдельные индивиды, так и различные социальные группы, вплоть
до социума в целом. В соответствии с этим различают такие виды
правосознания, как индивидуальное, групповое и общественное.
Индивидуальное правосознание характеризует правосознание ка-
ждой отдельной личности Чаще всего оно несет в себе общест-
венное правосознание, но может и существенным образом отли-
чаться от него.
Групповое правосознание образуют представления, оценки и уста-
новки тех или иных социальных групп, слоев, классов общества.
Такое правосознание наряду с элементами общественного право-
сознания включает в себя и специфические элементы, определяе-
мые особенностями социального статуса соответствующей общест-
венной группы. Например, правосознание юристов, как правило,
существенно отличается от правосознания криминальных сообществ.
223
Общественное правосознание характеризует правосознание обще-
ства в целом. Оно отличается стабильностью, формируется в тече-
ние длительного времени и имеет сложную структуру. Наиболее
консервативными элементами в общественном правосознании яв-
ляются правовая идеология и правовая психология. Они отражают
объективные условия жизни общества и постоянно воспроизводят-
ся как на сознательном уровне, так и на бессознательном. При этом
в одном и том же обществе может одновременно существовать не-
сколько правовых идеологий, но носить не групповой, а общест-
венный характер будет только та идеология, которая отражает су-
щественные условия правовой жизни конкретного социума и полу-
чает легитимное значение Этим предопределяется возможная си-
туация конфликта между официальной правовой идеологией, наса-
ждаемой «сверху», и общественным правосознанием, являющимся в
этом случае оппозиционным. Среди видов правосознания дополни-
тельно можно выделить обыденное, профессиональное и научное пра-
восознание.
Специфическими выражениями правовой ментальности кон-
кретного общества являются юридическое мировоззрение (правовой
идеализм) и правовой нигилизм.
Юридическое мировоззрение есть представление о праве, согласно
которому право понимается и переживается как высшая ценность,
подчиняющая себе все другие ценности. Право при этом воспри-
нимается как некое чудодейственное средство, способное изменить
мир, сделать общество и государство совершенными, а людей — сча-
стливыми.
Основы подобного воззрения на право были заложены еще в
XVI—XVIII вв., когда считалось, что достаточно написать разумные
законы, чтобы устранить все общественные противоречия и создать
совершенный политический строй. Наиболее ярко это представле-
ние о праве было отражено в идеологии Французского Просвеще-
ния XVIII в.
Правовой нигилизм Правовой нигилизм (от лат. nihil — ничто) —
крайность иного рода. Он представляет собой теорию и практику
отрицания права как явления, имеющего позитивную социальную
ценность. Он опирается на определенное правопонимание, при ко-
тором право ассоциируется с насилием, государственным принуж-
дением, произволом власти. Право в данном случае предстает отри-
цательной ценностью, и поэтому его теоретическое и практическое
неприятие объявляется естественным и нравственно необходимым.
То, что реальное, исторически действующее право может давать
поводы к такого рода выводам, достаточно очевидно. Но также дос-
таточно очевидно, что распространять вывод о конкретно-исто-
224
ричсской форме права как о воплощении зла на все право в целом
совершенно неверно.
Особый интерес представляет проблема правового нигилизма
применительно к российской правовой культуре. Российская пра-
вовая действительность дает достаточно поводов, чтобы увидеть в
ней подчас и неуважение к закону, и пренебрежительное отноше-
ние к праву. Но, строго говоря, это свидетельствует не столько о
правовом нигилизме (отрицании ценностного значения права),
сколько о своеобразном «инструментальном» подходе к праву, то
есть о понимании его как ценности относитезьной, как одного из
многих средств для достижения каких-либо утилитарных целей,
выше которых вешда находится идеал нравственного блага —
«правда». Поэтому, хотя российское общественное правосознание
существенно отличается от западного, характеризовать его как ис-
ключительно нигилистическое неверно Это была бы опенка с по-
зиций другой правовой культуры, но каждая культура нуждается в
собственных критериях оценки. Для обозначения характерного для
российской правовой культуры «инструментального» подхода к
праву можно использовать термин «правовой скептицизм».
Крупнейший российский философ п правовед Б.А. Кистяковскпй
выступил как один из наиболее решительных критиков правового
нигилизма и скептицизма российского общества. Он убедительно
доказал, что одной из причин правового скептицизма являются не-
развитость правосознания российской интеллигенции и отсутствие
философского осмысления права, которое раскрывало бы его под-
линную этическую, социальную и культурную ценность. Для этого
он разработал программу пересмотра характерного для русской куль-
туры понимания права либо как государственного принуждения
(юридические позитивисты), либо как этического минимума челове-
ческого поведения (ВС Соловьев и его последователи)
Кистяковскпй доказывает, что духовная культура состоит нс
только из ценных содержаний, значительную часть культуры со-
ставляют ценные формальные свойства интеллектуальной и волевой
деятельности. Таким образом, русская интеллигенция в своем эти-
ческом .максимализме и бескомпромиссном искании правды недо-
оценивает, а скорее даже пренебрегает и презирает особые ценно-
сти культуры — формальные ценности. Из всех же формальных
ценностей именно право играет самую важную роль в жизни чело-
века и общества.
Разумеется, Кистяковскпй признает, что слабость правосозна-
ния русской интеллигенции определяется не одной только субъек-
тивной причиной отсутствия интереса к правовым идеям, эта сла-
бость является результатом отсутствия правового порядка в повсе-
дневной жизни русского народа Однако, по его мнению, русская
225
интеллигенция из этого факта сделала совсем иной вывод — вывод
о том, что это даже полезно для будущей России. Особенность рус-
ского правового нигилизма заключается в наличии хорошо проду-
манной теории отрицания права, следовательно, феномен правово-
го нигилизма в России имеет глубокие идейные и культурные кор-
ни и отнюдь нс объясняется только дефектами менталитета непро-
свещенных слоев населения или высокомерным пренебрежением
правом со стороны правящих классов. Нс просто малограмотные,
маргинальные или криминальные слои общества воспроизводят
психологию правового нигилизма. Эта психология прочно опирает-
ся на идеологию отрицания права, разработанную духовными вож-
дями русской интеллигенции, людьми, пользующимися уважением
и признанием со стороны представителей образованных кругов
страны. Вера в то, что Россия сможет проложить себе новый исто-
рический путь, отличный от европейского, вдохновляла лидеров
народнического движения, веривших в возможности непосредст-
венного перехода России к социалистическому строю.
В теоретическом отношении эту враждебность к правовому по-
ложению личности Кпстяковский представляет как проблему соот-
ношения формы и содержания, а в теоретико-правовом — как про-
блему соотношения социальной природы государства и его право-
вого характера. Так, например, К.Д. Кавелин возражал против кон-
ституционных проектов потому, что в его время народное предста-
вительство в России оказалось бы дворянским, а один из лидеров
народничества — Н.К. Михайловский отвергал конституционное
государство как буржуазное.
Вследствие присущей нашей интеллигенции слабости правового
сознания, — отмечал Б.А. Кистяковский. — тот и другой обращали
внимание только на социальную природу конституционного госу-
дарства и не замечали его правового характера, хотя сущность его
именно в том. что оно прежде всего правовое государство. А пра-
вовой характер конституционного государства получает наиболее
яркое свое выражение в ограждении личности, ее неприкосновен-
ности и свободе1.
Две стороны правового идеала — личность, дисциплинирован-
ная правом и устойчивым правопорядком, и личность, наделенная
всеми правами и свободно пользующаяся ими, — чужды нс только
сознанию народных масс и элиты общества, но и российской ин-
теллигенции. Причину подобной ситуации Кистяковский видит в
том, что русское общество еще не осознало подлинных универсаль-
ных целей права и соглашается с трактовкой права лишь как с ин-
струментом политической борьбы.
1 Кистяковский БА. В защиту права (Интеллигенция и правосознание) // Вехи.
Из глубины. М , 1991 С 365
226
Широкими кругами нашего общества право до сих пор нс призна-
валось и нс признается самостоятельной силой, регулирующей,
направляющей, созидающей различные формы личной и общест-
венной жизни, каковой оно является по своему подлинному суще-
ству. Напротив, праву уделяют у нас значение лишь подчиненного
орудия или средства для чуждых ему целей*.
Неверное, по мнению ученого, понимание соотношения права и
нравственности стало еще причиной бесплодности и бесполезности
многих усилий русской интеллигенции. Игнорируя интуитивное пра-
во, российская интеллигенция считала правом только внешние, зачас-
тую безжизненные нормы закона. Таким образом, русская культура
оказалась лишена подлинного правосознания, место которого было
отдано этическим принципам, дополненным бюрократическим фор-
мализмом Перспективы формирования нового правосознания Кистя-
ковский связывает с признанием русским обществом фундаменталь-
ности, самостоятельности и важности проблемы права как феномена
общечеловеческой культуры. «Путем ряда горьких испытаний, — пи-
сал он, — русская интеллигенция должна прийти к признанию, наряду
с абсолютными ценностями — личного самоусовершенствования и
нравственного миропорядка — также и ценностей относительных —
самого обыденного, но прочного и ненарушимого правопорядка»1 2.
Элементы правового нигилизма в отечественной культурной
традиции были связаны нс только с народнической интеллигенци-
ей, но и с характерной для отечественной консервативной мысли
идеи ограниченности возможностей правового регулирования как
такового Русский философ К.Н. Леонтьев писал:
Но на деле выходит у нас так. Без всякого поголовного злоумышле-
ния (здесь и далее курсив К.Н. Леонтьева. — Авт.), без всякой ко-
варной дальновидности. а только вследствие ложного идеала земной
прудоновской «justice», новые суды усилили (быть может, и бессоз-
нательно) либеральное наше расстройство. Публика наша легкомыс-
ленна, пуста, впечатлительна и дурно воспитана, а нашим адвокатам
и прокурорам нужно сделать карьеру, обнаружить ораторские спо-
собности (между' прочим, ввиду воображаемой возможности громить
ответственных министров, ибо никому так конституция не выгодна,
как ораторам); судьи подвергаются давлению «среды»; присяжные
или сбиты с толку' многосложностью вопросов, если они из простых,
или подкуплены либеральными симпатиями, если они из интелли-
гентных. Зачем же тут непременно змнаиеренность? И без всякой
злонамеренности результат печален. Что ж делать с этим?»3
1 Кистяковский Б.А Путь к господству права // Фи юсофия и социоло! ия права
СПб.. 1998. С. 381.
2 Там же. С. 67.
3 Леонтьев К.Н. Чем и как либерализм наш вреден // Традиция и русская циви-
лизация. М , 2006. С 198-199.
227
Разумеется, право не всесильно и консерваторы рекомендуют
смириться с тем, что «право не может сделать “запретное’’ — не-
осуществимым, “обязательное" — неизбежным, “позволенное" —
доступным; оно бессильно поставить человека в положение безвы-
ходной необходимости»1. Веским доводом против абсолютизации
роли права служило также указание на фактическую неподвласт-
ность методу юридического регулирования целого ряда областей
человеческой деятельности.
Русский философ И.А. Ильин предлагает преодолевать правовой
нигилизм в процессе постепенного воспитания народного право-
сознания. Кстати, сама категория «правосознания» получает у него
чрезвычайно широкую трактовку. Это — «духовный уклад народа во
всем его исторически возникшем своеобразии». Отличие же от под-
хода Ильина от либеральной юриспруденции состояло, во-первых,
в придании первостепенного значения поэтапности совершенство-
вания народного правосознания; во-вторых, Ильин нс соглашается
полностью отождествлять такое совершенствование с внедрением
утвердившихся на Западе представлений о правах и обязанностях
личности в отношении себе подобных и в отношении государства.
Русский человек создает власть, не уважающую духовное дос-
тоинство гражданина, не доверяющую ему. отрицающую всякое
значение свободы; власть, которая правит запретом и страхом и
может поставить свое самосохранение выше достоинства своей
страны. В силу этих исторических причин в русском человеке не
воспиталась способность к внутренней духовно-волевой самодис-
циплине и к внешнему общественно-политическому самоуправле-
нию. «Автономное правосознание — в вопросах имущества, обяза-
тельства, чести, долга, лояльности, служения, — характеризует
И.А. Ильин русского человека, — или совсем не живет в ею душе,
или пульсирует слабо и неверно; в нем нс выросли и в него не
вросли те внутренние грани государственного разумения и право-
вой мотивации, без которых свобода есть разнузданность, власть —
доходное место, государство — общественный пирог, а выборы —
подкуп слабого обманщиком»1 2.
Душа русского человека не осмысливает права его единою целью и го-
сударства — ею верховным заданием, и потому она измеряет и право, и
государство его пользою, его личною и классовою полезностью и всегда
готова обратиться к власти с корыстным — то униженным, то дерзким
притязанием; и потому она нс верит в цель прав;), и не цент государ-
ственной власти, и тянет к анархии, к оппозиции, к бунту3.
1 Леонтьев К.Н. Указ. соч. С. 46.
2 И1Ы1Н ИА. О сущности правосознания // Собр. соч : В Ют. М., 1994. Т. 4
С. 2OX-2O9.
3 Там же С 209.
228
Вот почему русский человек как гражданин, полагает Ильин,
искони идеализировал преступление и разбой и строил государство
в опеке и надзоре. Строя государство, он строит его ис по типу
корпорации, а по типу учреждения и тем закрепляет гетерономные
мотивы своего правосознания, нс воспитывая автономных. И сама
русская национальная власть не ценила автономной лояльности в
подданном и потому не воспитывала его к самодеятельности и сво-
боде, требуя лишь внешней покорности и формализируя самые це-
ли государственности, периодически являла свою собственную гете-
рономию то в форме беспредметной тирании, то в унизительном об-
разе временщика.
Бремя государственности было исторически велико и сурово, а ду-
ховным противовесом служила не духовная энергия здорового и
патриотического правосознания, а санкционированная рслигисю
пассивная терпеливость темного и покорного создания1
Этим в русском национальном правосознании, полагает мыслитель,
подрывалось здоровое чувство социального неравенства, функцио-
нального ранга, публично-правового как такового. Верхние слои
злоупотребляли своим пребладание.м, обоснованным их культурно-
стью, но не обоснованным их волевым социально-политическим
образом действий. Это расшатывало во всем народе как идею соци-
ально-духовного ранга, так и саму идею государственного принуж-
дения. Необходимая привилегированность высшего служения и ду-
ховной культурности дискредитировалась и превращалась в не-
предметную, а потому несправедливую привилегию. Необходимое,
полное практической серьезности государственное принуждение
дискредитировалось и превращалось в насилие класса над клас-
сом. «Это, — пишет Ильин, — вскармливало завистливую химеру
равенства внизу и покаянную химеру равенства вверху»1 2.
Что же делать? Каков рецепт исправления недостатков правосоз-
нания? И.А. Ильин защищает идею постепенного воспитания право-
сознания. Совершенным правосознанием обладают, конечно, исклю-
чительные люди; но основу нормального правосознания, то, что мож-
но назвать актом правовой совести, может осуществить в себе всякий.
Этот акт правовой совести осуществляется через целое! ное сосре-
доточение внимания — чувства, воли и воображения — на объек-
тивно-лучшем и притом самом лучшем в правоотношении челове-
ка к человеку; и вслед за тем на ассимилирующем усвоении, на
вживании исследующего духа во внутреннюю природу згою вос-
принятого идеального правоотношения3.
1 Имин И.А Указ. соч. С. 210.
2 Там же С. 211.
3 Там же С 217.
229
Таким образом, нормальное правосознание должно жить и возрас-
тать в том, кто его исследует, и может успешно исследоваться только
тем, кто выращивает его в себе. «Это будет не индукция и не дедук-
ция, — полагает Ильин, — но систематическая интуиция духовного
предмета, создаваемого в процессе самосовершенствования»1.
Ильин подчеркивал очень важную мысль: трагедия правовой
жизни объясняется нс отсутствием правового сознания, а тем, что
это сознание имеет уродливый, ложный, извращенный характер.
Поэтому человек зачастую не может сформировать истинное право-
сознание без личного волевого и интеллектуального усилия по фи-
лософскому переосмыслению тех представлений о праве, которые
господствуют в обществе в историческп-конкретный период его
существования.
Ильин постоянно напоминает о несводимости категории «правосоз-
нания» к тому, что «человек сознает свои права и о них думает».
Право не только предоставляет полномочие, но и связывает инди-
вида в пределах всех социальных коммуникаций, участником кото-
рых он оказывается. Человек, способный сознавать только свои
права, еще не является полноценным субъектом права. В подав-
ляющем большинстве случаев сознание своего права дастся челове-
ку гораздо легче сознания неизбежно сопутствующим этим правам
обязанностей. Зрелое правосознание отличается тем, что позволяет
человеку соблюсти ту последовательность, согласно которой! только
и должно протекать осуществление человеком субъективных прав:
сознание права — сознание вытекающего из этого права дол|а
(юридически оформленного в виде обязанности) — исполнение
обязанности — реализация права. Подданный государства может
претендовать на обладание всеми правомочиями, входящими в ста-
тус гражданина, лишь в той мере, в какой он готов к служению
этому государству. Иными словами, только тогда, когда индивид
обладает патриотическим правосознанием.
Правовое сознание является важнейшим фактором осуществле-
ния права. Его можно определить как систему знаний, оценок и
представлений, выражающих отношение людей к положительному
и идеальному праву. Поскольку правовое сознание входит в состав
способности нравственного суждения, зачатки его присущи челове-
ку от рождения. Это следует понимать таким образом, что человек
способен интуитивно различать добро и зло, законное и незакон-
ное, справедливое и несправедливое.
1 Ильин И.А. Указ соч С 217—218
230
Человеку невозможно не иметь правосознание, его имеет каждый,
кто сознает, что, кроме него, на свете есть другие люди... Оно жи-
вет в душе и то1да, koi да еще отсутствует положительное право,
когда нет еше ни «закона», ни «обычая», когда никакой «автори-
тет» еще не высказался о «правом», верном поведении. Наивное,
полусознательное, непосредственное убеждение в том, что не все
внешние деяния людей одинаково допустимы и «верны»... лежит в
основании всякого «закона» и «обычая» и генетически предшеству-
ет всякому правотворчеству1.
7.3. Права человека
Права человека — сложное, многогранное, философское, этиче-
ское, политоло!ическое и правовое понятие Имеется много граней
этого общественного явления и философского понятия. Либераль-
ное правопонимание характеризует человека как высшую ценность,
как средоточие всех ценностей В таком понимании права человека —
это неотъемлемые свойства, наиболее существенные возможности
развития, которые определяют меру человеческой свободы.
Права человека являются неотъемлемым правом каждого, пото-
му что каждый есть разумное существо, то есть личность. Подходы
к правам человека основываются на понимании человеческого дос-
тоинства, когда каждый человек сознается как равное и одинаково
ценное человеческое живое существо, обеспеченное некими неотъ-
емлемыми правами, которые могут быть противопоставлены даже
всему обществу в целом.
Права человека являются именно правами, а не выгодами, обя-
занностями, привилшиями или чем-то другим в этом духе. Наличие
прав ставит человека в особое, привилегированное положение. Права
человека имеют приоритет перед различными принципами полез-
ности, перед интересами и правами общества и государства. Хартия
1955 г. называет права человека всеобщими правами, то есть права-
ми, которые не являются результатом принадлежности к какой-то
определенной человеческой расе.
Идеи Джона Локка представляют собой наиболее близкое к со-
временной форме теоретическое обоснование естественных и не-
отъемлемых прав каждого человека. Французские просветители
XVIII в различали естественные и гражданские права человека,
естественное и государственное право, выдвигали идею гражданско-
го общества и общественною договора, который заключают сво-
бодные граждане с властью.
Дальнейшее развитие идеалов прав человека происходит в США,
где принимаются документы, закрепляющие естественный характер
1 {fibun ИА О сущности правосознания // Соч.: В 2 т Т 1 М , 1993 С 78—79
231
прав человека Так. в Декларации независимости США 1776 г го-
ворилось, что «все люди созданы равными и наделены их Творцом
определенными неотчуждаемыми правами, к числу которых отно-
сятся жизнь, свобода и стремление к счастью. Для обеспечения
этих прав людьми учреждаются правительства, черпающие свои за-
конные полномочия из согласия управляемых»1.
В Конституции США 1787 г нет перечня естественных и неотъ-
емлемых прав человека Они были закреплены в десяти первых по-
правках к Конституции, составивших Билль о правах, и ратифици-
рованы в 1791 г. Эти поправки предусматривают свободу слова и
печати, вероисповедания, право на мирные собрания и обращения
к правительству с петициями, неприкосновенность личности, жи-
лища. имущества.
Новейшая история прав человека начинается с 1789 г., с фран-
цузской Декларация прав человека и гражданина, в которой сформу-
лированы основополагающие принципы прав человека: «моя свобо-
да не должна противоречить свободе другого» и «дозволено все, что
не воспрещено законом». Основные положения Декларации: люди
рождаются и остаются свободными и равными в правах (ст. I); ни-
кто не может быть подвергнут преследованию, аресту или наказа-
нию вне того, что предписано законом (ст. 7, 8), человек считается
невиновным, пока не доказано обратное (ст. 9); каждый волен вы-
сказывать свои мысли и мнения, в том числе и религиозные, пи-
сать, печатать и обнародовать свои идеи (ст. 10, II); равенство
трактуется как одинаковые для всех ответственность перед законом
и доступ к управлению, равное участие в формировании законов
(ст. 6) и государственных расходов (ст. 13, 14); собственность есть
«неприкосновенное и священное» право, и человек может быть
лишен ее только в случае, установленном законом, при условии
справедливого и предварительного возмещения (ст. 17).
Следующий поворотный пункт в становлении идеи прав чело-
века — Вторая мировая война. Преступления против человечности
показали миру необходимость юридического обеспечения и зашиты
прав человека. Мир увидел, что происходит при отрицании естест-
венных и неотъемлемых прав человека. Устав ООН и Всеобщая дек-
ларация прав человека — документальные свидетельства скачка об-
щественного сознания. В этих документах права человека фигури-
руют уже не только в качестве морального идеала, но и в качестве
принципа международной политики и нового мирового порядка
Первым в истории международных отношений документом, за-
крепившим перечень основных прав и свобод личности, явилась
Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ас-
1 Международные акты о правах четовека- Сб документов 1 / Сост. В.А Кар-
ташкин. Е А Лукашева. М , 1998 С 14—18.
232
самблеей ООН 10 декабря 1948 г Этот документ содержит пере-
чень гражданских, политических, экономических, социальных и
культурных прав человека, обеспечение которых названо задачей,
«к выполнению которой должны стремиться все народы и все го-
сударства».
Следующий этапом становления идеи прав человека — Европей-
ская конвенция защиты прав человека и основных свобод (1950). Она
представляет собой систему практического обеспечения нрав чело-
века и их зашиты на международном уровне.
Всеобщая декларация прав человека является первым разделом
Международного билля о правах человека, который включает также
Международный пакт о гражданских и политических правах и фа-
культативный протокол к нему, принятые в 1966 г. Согласно обоим
пактам государства-участники взяли на себя обязательства пред-
ставлять в ООН периодические доклады о прогрессе и трудностях, с
которыми они сталкиваются при соблюдении пактов Любое част-
ное лицо может направить в ООН жалобу в связи с нарушением его
прав, ес 1И правительство, против которого направлена жалоба, ра-
тифицировало этот пакт и факультативный протокол.
В начале XXI в. происходит глобализация прав человека, со-
стоящая в том, что права человека все в большей мерс утверждают-
ся в качестве института, возвышающегося над государством, а так-
же в том, что развиваются международные стандарты по правам
человека.
В современной науке права и свободы человека делят на три
। руппы:
(1) «негативные» права и свободы, к которым относят граждан-
ские и политические права;
(2) «позитивные» права и свободы, включающие социально-
политические права;
(3) коллективные права, называемые иногда правами солидар-
ности.
Гражданские и политические права называют негативны ни по-
тому, что для их имплементации (исполнения) государство не обя-
зано предпринимать какие-либо конкретные действия, а лишь
должно не вмешиваться в их осуществление отдельными индивида-
ми. В перечень этих прав входят; право на жизнь, право на свободу,
право на безопасность, право на справедливость, право на личную
жизнь, право на свободу совести, слова, собраний, шествий и т.д.
К основным свободам относятся: свобода от пыток, свобода от раб-
ства, свобода от дискриминации в правах, свобода от изгнания.
Социально-экономические права называют позитивными, по-
скольку для их реализации необходимы конкретные действия госу-
дарства. Длительное время многие западные страны, находящиеся
233
под влиянием либеральной идеологии, отрицательно относились к
социальным и экономическим правам, полагая, что они противоре-
чат основам свободной рыночной экономики. В последние годы
США и другие западные страны смягчили свою позицию и стали
признавать юридическую обязательность для себя положений Пакта
об экономических, социальных и культурных правах и других меж-
дународных документов в этой области. Такой новый подход нашел
отражение в итоговом документе Всемирной конференции по пра-
вам человека, состоявшейся в Вене в 1993 г., в котором, в частно-
сти, сказано. «Все нрава человека универсальны, неделимы, взаимоза-
висимы и взаимосвязаны Международное сообщество должно отно-
ситься к правам человека глобально, на справедливой и равной! ос-
нове, с одинаковым подходом и вниманием. Хотя значение нацио-
нальной и религиозной специфики и различных исторических,
культурных и религиозных особенностей необходимо иметь в виду,
государства несут обязанность, независимо от политических, эконо-
мических и культурных систем, поощрять и защищать все права че-
ловека и основные свободы». Тем самым было подчеркнуто, что для
реализации людьми их социальных и экономических прав государст-
вом должны создаваться необходимые условия
В коллективные права включают право на развитие, на мир, на
здоровую окружающую среду, на общее наследие. Иногда сюда
включают нрава народов, хотя существует мнение, что права наро-
дов следует включить в права человека
О правах народов стали говорить после Второй мировой войны
в связи с распадом колониальной системы и переоформлением по-
литической карты мира. Это право на мир, право на самоопределе-
ние, право на свободное распоряжение своими естественными ре-
сурсами, право на развитие, право на общее наследие человечества
и много других прав.
Права народов принадлежат коллективу людей, образующих на-
род или нацию, и не могут быть реализованы отдельной личностью.
В ходе реализации прав народов каждое отдельное лицо, входящее
в состав того или иного народа, используя свои права и свободы,
выражает личное отношение к определенному вопросу. Мнение
большинства, выраженное таким образом, составляет волю народа.
Основные права и свободы человека взаимосвязаны и взаимоза-
висимы: ни одно право и ни одна свобода не должны противопос-
тавляться другим правам и свободам или трактоваться в ущерб им.
Но это не означает, что не существует приоритетных для какого-
либо времени прав и свобод. Так, особенности современного разви-
тия человеческого общества выдвигают на первый план право чело-
века на жизнь в условиях мира и международной безопасности,
здоровой окружающей среды.
234
7.4. Альтернативные концепции:
достоинства человека и общее благо
Альтернативные концепции понимания человеческого достоинства
восходят к идее оспаривания прав человека Хотя в этих концепци-
ях признается, что некоторые социальные гарантии необходимы
для понимания сущности человеческого достоинства и они имеют
сложные системы обязанностей индивидов, предназначенных для
зашиты человеческого достоинства, но реальные права человека
весьма далеки от подобных подходов
Консервативная философия в целом достаточно скептически от-
носится к идее человека как высшей ценности. Для консерваторов
представляется вполне естественным существование врожденных
обязанностей индивида по отношению к государству, националь-
ной, профессиональной, конфессиональной общности Определяя
должный состав личных прав и их объем, консерваторы не согла-
шались судить о «правах человека» (особо — политических) как о
неизменной субстанции. Во-первых, «человека вообще» — надыс-
торического, наднационального, надкультурного — не существует,
отмечали они Есть только обитатели конкретной национальной и
корпоративно-конфессиональной среды, нуждающиеся не в абст-
рактном, а во вполне предметном наборе прав, который только и
может подвергаться юридической фиксации Задаваясь вопросом о
субъекте этих прав, консерваторы находили, что все элементы, вхо-
дящие в понятие «человек вообще», начиная от его «достоинства» и
кончая его «способностями», приблизительны и схематичны. Кон-
серваторы не согласны видеть в индивиде человека вообще, кото-
рый уже по одной своей принадлежности к «человечеству» должен
быть наделен «правами человека» с солидным объемом каждого
права и застрахованным от сокращений комплектом этих прав Во-
первых, за человеком как таковым здесь не признают абсолютной
ценности. Во-вторых, считают, что субъект права — не абстрактное
физическое лицо, но человек с вполне определенной национальной
и корпоративной принадлежностью, с конкретными потребностя-
ми, стремлениями и ожиданиями. В-третьих, полагают, что всякая
конструкция личных прав — случайна и произвольна, если она не
имеет субстанциональной основы в лице реальной общности, в ко-
торую индивид (субъект данных прав) интегрирован. Единство же
«человечества» как некого планетарного целою консерваторам
представлялось весьма и весьма эфемерным, ибо человечество нс
образует и не может образовать солидарной! группы, не представля-
ет — в мировом масштабе — аналог корпоративной или государст-
венной общности Вследствие чего у «человечества» отсутствуют
имеющиеся у корпорации или государства правомочия устанавли-
вать своим членам права и обязанности.
235
Либеральная правовая идеология исходила из идеи совершенства
человеческой природы и тем обосновывала предоставление лично-
сти широкого круга прав метафизической обязанностью государства
по отношению к «человечеству», «цивилизованному миру» и т.д.
Наоборот, для консерваторов, придерживавшихся христианской
идеи изначальной греховности человека, представляется вполне ес-
тественным существование врожденных обязанностей индивида по
отношению к государству, культурной традиции, национальной,
профессиональной, конфессиональной общности. Либералы зачас-
тую оправдывали крайние формы эгоизма и своеволия под лозун-
гом индивидуальной свободы, консерваторы же склонялись к апо-
логии репрессивности как цементирующей силы социальной! цело-
стности.
Либеральная правовая идеолшия обосновывала предоставление
личности широкого круга прав метафизической обязанностью госу-
дарства (предоставляющего эти права) по отношению к «человече-
ству». «цивилизованному миру» и т.д Антропология либерализма,
адаптировавшая руссоистский тезис о том, что «человек по природе
добр», и объявляющая высшей ценностью совершенно автономную
в своих решениях и действиях «суверенную личность», антрополо-
гия радикализма с ее идеалом человека, бросающего вызов тради-
ционным авторитетам, чужды консерватизму «Консервативное чело-
векопонимание, — отмечает А.С. Карцев, — переосмыслив христи-
анское учение о первородном грехе, стоит на том, что большинство
помыслов человека социально опасны, а потому его деяния нужда-
ются во внешнем сдерживании»1
Либерально-гуманистический тезис о том, что человек и чело-
вечество в целом в первую очередь должны стремиться к счастью,
встречает у консерваторов сухой прием уже потому, что существует
гамма социальных обязанностей, исполнение которых ни при каких
обстоятельствах не ведет к индивидуальному благополучию и ком-
форту Одно лишь чувство «долга» только и может привнести в
жизнь человека подлинные осмысленность, упорядоченность и ус-
покоение. Но выполнение долга, будучи часто сопряжено с пере-
живанием немалых тягот и просто неудобств, далеко не во всех
случаях субъективно переживается как «счастье». Таким образом,
счастье не может быть ни единственной, ни главной целью челове-
ческого бытия. Стремление же человека к счастью за счет исполне-
ния им своего долга есть зло. этическая антиценность. «Наша
жизнь, чтобы быть для нас приятной, подчиняется главнейшему
условию — не слишком себя приневоливать к исполнению долга.
Вот причина, по которой нравственная дисциплина в обществе так
заметно слабеет. А упадок дисциплины облегчает условия, при ко-
1 Карцое А С Указ соч С 135.
236
торых из людей, судьбой недовольных, развиваются враги и разру-
шители исторического миросозерцания», — писал по этому поводу
русский консерватор Владимир Петрович Мещерский (1839—1914)1.
Аналогично — как «фальшь» — характеризуются консерваторами и
все попытки достижения коллективного «счастья» путем насаждения
«рациональных» социальных, политических и правовых институтов
Хотя все консервативные авторы были против гиперболизации
значения прав человека (и расширения объема этих прав) как несоот-
ветствующих психофизиологическим константам человека, но в рам-
ках данной идеологии наибольшая репрессивность отличала воззрения
К.Н. Леонтьева и В.П. Мещерского. Чсловскопониманис этих мысли-
телей, стоящих на крайнем фланге консерватизма, было наиболее ми-
зантропично. Современный человек чудился им чем-то вроде эгоисти-
ческого животного, в котором своеволие уживается со стадностью1 2.
Так, В.П. Мешсрский пишет о неистребимой раздвоенности че-
ловеческой! натуры, когда «в каждом человеке есть два существа —
одно, желающее добра, и другое, желающее зла < .. > второму вы-
годно всякое ослушание власти, всякое отдание себя искушению
беспорядка и возмущения» С годами пессимизм его социально-
антропологической модели только нарастал: «Вообще человек зверь,
в частности он бывает хуже или лучше зверя» (1888); «с тех пор, пока
я себя помню, я знал, что человек — зверь и зверь лютей всех лютых
зверей на земном шаре; человек ужасен нс только тем, что он злее
всякого зверя, но тем, что мораль свою применяет к своим зверствам
и ею оправдывает себя» (1891). Разумеется, такое человекоионимание
не позволяло отнести гуманизм, не говоря уже об индивидуализме, к
числу ценностей, которые праву следовало защищать и которые
должно отражать содержание позитивно-правовых норм.
В.П. Мещерский откровенно делился своим кредо:
Я за свободу разума, но под условием, чтобы она была разумная, а
не разгульная Палка, причем не в нравственном смысле, а именно
физическая дубинка Петра Великого, и разумная свобода — это
одно и то же, так как первая бьет, вступаясь за последнюю. Разум-
ная свобода требует палки именно потому, что жизнь так слагает-
ся: на трех неразумных один разумный Против этих трех нужна
палка, иначе неразумие одолеет разумие и свобода превратится в
хаос Так как люди в массе предпочитают свободу неразумную сво-
боде разумной, подобно тому, как сумасшедшие, заключаемые под
строгий надзор в сумасшедшем ломе, требуют свободы для своего
неразумия, то в обществе должен быть порядок именно как в су-
масшедшем доме < . > Как нарушение разумной свободы — так
сейчас палка, и трах сю по голому месту, гле больно'3
1 Мещерский В П. Дневник Ц Гражданин 1893 № 335 С 3
2 См., напр: Летописец. Люди-звери // Гражданин 1907 №81 С 2—3.
3 Мещерский В П Дневник // Гражданин 1887 № 91 С 3.
237
Основоположники европейского консерватизма защищали идею
того, что обязанностям вовсе не обязательно должны корреспонди-
ровать права, и нс соглашались признать за индивидом саму воз-
можность одностороннего отречения от публичных обязанностей.
Критикуя просветителей («радикальных философов»), утверждав-
ших, что «народ» своей волей вправе разорвать соглашение с госу-
дарством, они говорили про нерасторжимость взаимных обяза-
тельств общества, государства и индивида друг перед другом1.
Продвижение к общему благ)', не только совместное, но и огра-
ниченное по темпам (в моральном, политическом и правовом от-
ношениях), консерватизм предпочитает ничем не сдерживаемой
погоне индивидов за максимизацией узколичной пользы. Подобные
идеи характерны и для иных традиционалистских философско-
правовых учений.
Так, в мусульманском мире распространенным является утвер-
ждение, что в Коране содержатся универсальные, фундаментальные
права для всех людей, которые должны соблюдаться и уважаться в
любых обстоятельствах В частности, называются пять прав, гаран-
тированно обеспеченных людям исламом: право на персональную
безопасность, уважение репутации, равенства, братства и правосу-
дия. Но более детальное рассмотрение этих прав показывает, что
они не распространяются на всех людей, а являются привилегией
только тех, кто имеет полное законное общественное положение.
Человек, имеющий подобный статус, — это разумное существо
средних лет, свободное и исповедующее ислам. Это делает «права
человека» привилегией мусульман мужского пола, а не всех людей
просто потому, что они разумные существа. Неверующие получают
только гарантии жизни, собственности и свободы вероисповедания,
женщины должны удовлетвориться совершенно иным набором прав
и обязанностей.
Существенная характеристика прав человека в исламе — то, что
они представляют собой обязанности, связанные с божественной
властью, и черпают силу из этой взаимосвязи. Права человека су-
ществуют только относительно обязанностей. Индивидуумы обла-
дают некоторыми обязательствами перед Богом, суть и характер
которых определены шариатом. Когда индивидуумы выполняют эти
обязательства, они приобретают некоторые права и свободы, кото-
рые опять-таки предписаны шариатом. В исламе в сфере прав чело-
века, которые сводятся к достоинству, большее значение имеют
обязанности, чем права. И какие бы права ни существовали, они
являются следствием чьих-либо действий или занимаемого статуса,
а не просто факта существования разумного существа.
1 Берк Э Указ соч. С 86, 91
238
Ислам проповедует, что обязанность государства состоит в том,
чтобы укреплять человеческое достоинство и облегчать условия,
которые препятствуют индивидуумам в их усилиях, направленных
на достижение счастья. Можно даже показать, что исламом не упо-
минается аспект человеческих потребностей, но всеми этическими,
социальными и литургическими предписаниями он создает условия
для этого
Социальные и политические предписания ислама отражают
беспокойство за благосостояние человека и человеческое достоин-
ство Такое беспокойство является важным само по себе и, кроме
того, имеет большое значение как предварительное условие воспри-
ятия прав человека Но это никоим образом не является эквиватси-
том признания прав человека.
Китаи давно и последовательно выщупает против концепции
прав человека, утверждая, что это чисто западное явление До XX в.
в китайском языке даже не было термина «право», и его искусст-
венное введение было вызвано необходимостью перевести п понять
западные правовые теории. Но отсутствие данного термина в языке
не означает, что китайцы не обладали основными правами человека.
Китайские правоведы и философы утверждают, что идея прав
человека развивалась в Китае давно, особенно право на восстание,
которым неоднократно пользовались на протяжении всей истории
Китая. Однако выдержки из классических текстов, приводящиеся
для подтверждения этих утверждений, свидетельствуют только о
том, что правитель имеет обязанности перед небесами заботиться
об интересах людей. Таким образом, единственным правом, кото-
рое удается доказать, является не всеобщее право, а обязанность
правителя перед небесами, которая сильно отличается от прав людей
в отношении правителя Указанием на элементы демократии в ки-
тайской цивилизации пытаются выдать это за наличие прав человека.
Хотя на правителей действительно были возложены тяжелые
обязанности и обявательства, тем не менее вто являлось только од-
ной стороной отношений, основанных на праве. Обязательства са-
ми по себе даже не предполагают, не говоря о том. что устанавли-
вают, существование прав для тех, в чьих интересах они должны
действовать. Традиционная китайская доктрина почти полностью
выражена в перечислении обязанностей правителей и не имеет от-
ношения к правам человека. Фактически это является альтернатив-
ным подходом к проблеме человеческого достоинства, который не
включает в себя права человека.
Основное различие между западным и незападным подходом к
правам человека заключается в том, что для Запада характерен
примат прав индивида над правами общества. Права человека при-
суши индивиду и осуществляются в первую очередь относительно
общества. Индийский философ С.П. Синха в ряде своих работ от-
239
мсчал, что право в западных цивилизациях сложилось в результате
особых исторических условий. Другие цивилизации, прошедшие
свой путь исторического развития, создали свои ценности, опреде-
ляющие «добродетельный образ жизни», и эти ценности не являют-
ся правовыми1
Однако и индивидуализация прав человека на Западе создает
множество проблем, которые усугубляются с каждым днем. Это
проявляется в атрофии чувства социальной ответственности, в пре-
небрежении социальными добродетелями. Глобализация мировых
отношений вызывает необходимость обшей ответственности людей
за последствия индивидуальных и коллективных действий Повы-
шается ценность общего, иногда даже в ущерб индивидуальному.
Поэтому понятие прав человека нуждается в соответствующей кор-
ректировке.
И все же многие философы считают, что универсализм прав че-
ловека, вытекающий из общности человеческой природы, не проти-
воречит культурному многообразию. Всемирная конференция по
правам человека 1993 г. провозгласила, что универсальность основ-
ных прав и свобод человека не подлежит сомнению, что междуна-
родное сообщество должно относиться к правам человека глобально,
па справедливой и равной основе, с одинаковым подходом и внима-
нием. Права человека универсальны, поскольку едина и универсаль-
на человеческая личность. Различные проблемы прав человека мож-
но решать на основе единства человечества, а значит, на принципе
универсальности, сохраняя национальное и культурное многообразие.
Опираясь на это положение, в перспективе возможно найти
общие для всех культур аспекты прав человека, заключающихся в
введении не единого культурного, а единого правового стандарта
зашиты достоинства. Каждый человек имеет право на пользование
благами культурной жизни, но культурные права не являются неог-
раниченными: ссылка на них, оправдывающая нарушение других
нрав, недопустима. Ни одна культура нс может претендовать на
практику рабства, дискриминацию па основе языка и религии и
т.п., хотя для многих культур эти явления были естественны. В тех
случаях, когда традиционная культура эффективно обеспечивает
защиту человеческого достоинства, права человека будут органично
в нее вписываться.
Даже современное европейское общество представляет собой
совокупность различных культур, в одном жизненном пространстве
существуют разнородные ценностные системы. Долгое время наи-
более разнородной реакцией на разнородность ценностей считалась
1 Цит по: Крашенинникова Н.А Права человека в Индии' традиционализм и сов-
ременность И Права человека: итоги века. Тенденции. Перспективы. М., 2006.
С 323-324
240
политика максимальной нейтрализации различий через легальное
принуждение. При этом гарантирование равных свобод достигалось
через их ограничение. В эпоху, предшествующую социокультурной
трансформации последней трети XX в., все исследователи указыва-
ли на необходимость подобного ограничения: «Где свобода отдель-
ного лица не ограничена правилами, там нет никакого права. При-
знаком права является правило, ограничивающее свободу»1.
Опыт послевоенных десятилетий дал повод к расширению по-
нятия прав человека и сейчас, наряду с индивидуальными правами,
говорят о коллективных правах людей: правах народов, религиоз-
ных, гендерных, профессиональных и других групп. В современном
мире есть множество групп людей, изгнанных с мест своего исто-
рического проживания, не имеющих возможности развивать свою
национальную культуру, придерживаться традиционной религии.
Статус прав народов определен документами ООН и защищается
мировым сообществом.
Объединение универсалистской традиции прав человека с куль-
турной самобытностью нации мыслится как проблема культурного
проникновения и символизации ценностей, связанных с правами
человека. Причем данная проблема характерна для всех обществ.
Дух прав человека должен найти свою символизацию и проникнуть
как в традиционные, исторически сложившиеся культуры, изна-
чально лишенные этого духа, так и в индустриальные общества, для
которых права человека из абстрактной идеи должны превратиться
в составную часть их символической культуры и позитивно право-
вой практики.
7.5. Свобода человека и уголовное наказание
Наказание по закону предполагает, что по отношению к ним при-
меняют насилие, поэтому необходима легитимация таких действий
со стороны государства. Эта легитимация должна ответить на во-
просы, что именно оправдывает наказание, в чем состоит цель на-
казания, необходимо ли оно.
Сторонники аболиционизма (от лат. abolitio — уничтожение, отмена),
считают, что наказание по закону никогда не может быть оправдан
и должно быть отменено. Этой позиции придерживаются ученые,
защищающие принцип детерминизма, представления о том, что
поведение человека определяется внешними по отношению к нему
факторами.
Наказание основывается па исходном допущении о свободе че-
ловека, о наличии у него выбора поступить иначе и, следовательно,
па ответственности свои поступки. Нет оснований наказывать лю-
1 См.: Трубецкой Е Н. Труды по философии права СПб., 2001 С 291
241
дсй за действия, которые нс были предметом их выбора и имеют
непроизвольный характер. Сторонники детерминизма полагают, что
вес поступки людей детерминированы обстоятельствами, находя-
щимися вне их контроля. Если поведение человека определяется
генетическими и социальными законами, то нет никаких причин
считать его ответственным за свои поступки.
Идей аболиционизма придерживались Карл Маркс и Фридрих
Энгельс в своей ранней работе «Святое семейство» (1844):
Если человек несвободен в материалистическом смысле, < ... > то
должно не наказывать преступления отдельных лиц, а уничтожить
антисоциальные источники преступления и предоставить каждому
необходимый общественный простор для его насущных жизненных
проявлений1.
Сторонниками аболиционизма являются и некоторые совре-
менные психологи, в частности Б. Скиннер. Отмечая, что поведение
детерминировано законами психологии, он считает несправедли-
вым наказывать людей за их поступки, поскольку они за них не
отвечают. С преступниками следует обращаться как с психически
больными и вместо наказания применять терапию.
Теория наказания как нравственного воспитания, патерналист-
ская теория наказания, утверждает, что наказание по закону оправ-
данно как способ нравственного перевоспитания преступника. Цель
наказания — моральное просвещение и воспитание осужденного.
Следовательно, наказание должно уважать моральную автономию
личности осужденного и обеспечить возможность исправления его.
Вряд ли кто-то станет возражать против самой идеи нравственного
исправления преступников. Вместе с тем теория наказания как нрав-
ственного воспитания сталкивается с рядом проблем. Во-первых, со-
гласно ей, наказание является благом для осужденного. Но действи-
тельно ли наказание по закону — это благо? И если это так. то почему
мы должны вознаграждать людей, которые нарушили закон? Во-
вторых. между понятиями «наказание» и «воспитание» существуют
принципиальные различия. Воспитание — дополнительный метод
исправления преступника в то время, когда он отбывает наказание,
а не часть наказания. Само наказание в строгом смысле слова вы-
ражается в страданиях и лишениях, которым подвергаются преступни-
ки Может ли это способствовать нравственному исправлению? Так.
обычным видом уголовного наказания является тюремное заключение.
Почти нет оснований полагать, что тюремное заключение исправляет
преступников, и немало свидетельств обратного.
Традиционный ответ на вопрос о правильности наказания за-
ключается в том, что оно оправданно как возмездие преступнику за
1 Маркс К., Энгельс Ф Соч 2-е изд Т 2 С 145.
242
его действия Тот, кто совершил преступление, заслуживает того,
чтобы с ним обращались плохо. Это вопрос справедливости: если
кто-то наносит вред другим людям, справедливость требует, чтобы
и ему нанесли вред. Как гласит Ветхий Завет: «Око за око, зуб за
зуб» «Если кто-то, кому доставляет удовольствие приставать и раз-
дражать миролюбивых граждан, — писал И. Кант в “Критике прак-
тического разума”, — получает в конце концов справедливые, хо-
рошие побои, это, конечно, зло, по все одобряют это н считают это
хорошим самим по себе, даже если нет никаких результатов этого»
Несмотря на то что наказание людей может увеличить количе-
ство несчастья в мире, но, согласно Канту, это нормально, потому
что страдания испытывает преступник, который заслуживает их
Против ретрибутивизма выступил один из основоположников
утилитаризма — Дж. Бентам, который утверждал, что ретрибути-
визм заставляет нас увеличить, а не уменьшить количество страда-
ний в мире. Согласно утилитаризму, наш долг — делать то, что уве-
личивает количество счастья в этом мире. Наказание оправднно,
только если оно имеет своим следствием хорошие результаты.
Наказание преступников полезно обществу по двум основным
причинам.
(1) Оно помогает предотвращать преступления или хотя бы
уменьшать их число Наказание сдерживает потенциальных
преступников, если они знают, что будут наказаны. Конеч-
но, это сдерживание не все1да эффективно, преступления
все равно будут, но их станет меньше, когда преступники
увидят, что преступления наказываются.
(2) Хорошо продуманная система наказаний может иметь эффект
исправления преступников. Результатом этих идей явилось
то, что стали говорить не о наказании, а об исправлении.
В течение XX века, утилитаристская теория наказания в англо-
американском мире являлась господствующей (эту теорию также
называют консеквенциалистской. то есть ориентированной на ре-
зультат). Тюрьмы в соответствии с идеей исправления должны
быть перепланированы в реабилитационные центры со штатом
психологов, библиотеками, образовательными программами. И па
Западе, и в России, в полном соответствии с духом утилитаризма,
вместо слова «тюрьма» часто употребляется термин «исправитель-
ное учреждение»1
Оппозиция утилитаризму базируется па аргументах, восходящих
к Канту, который утверждал, что утилитаризм несовместим с чело-
веческим достоинством. Прежде всего, утилитаризм заставляет нас
1 Моисеев С.В. Философия права. Новосибирск1 Сибир. университет изд-во,
2004. С 209
243
использовать людей в качестве средств к достижению цели, а это —
морально недопустимо. Если мы помещаем преступника в тюрьму,
чтобы обеспечить благосостояние общества, .мы просто используем
его для блага других, что нарушает фундаментальное правило, гла-
сящее: «С человеком нельзя обращаться только как со средством,
служащим цели другого».
Кант отвергает все утилитаристские обоснования наказания и
утверждает, что наказание должно основываться на двух прин-
ципах. Согласно первому, людей надо наказывать просто потому,
что они совершили преступление, и ни по каким другим причинам.
Юридическое наказание никогда нс может осуществляться только
как средство для достижения другой цели либо в отношении само-
го преступника, либо в отношении гражданского общества, но
должно во всех случаях осуществляться только потому, что инди-
вид, который ему подвергается, совершил преступление1.
Согласно второму, важно наказывать преступника пропорцио-
нально серьезности его преступления, то есть небольшими наказа-
ниями за небольшие преступления и большими — за большие:
Но каков способ и мера наказания, которую обшественная юсти-
ция берет в качестве своего принципа и стандарта? Это просто
принцип равенства, бла) одари которому стрелка на шкале справед-
ливости нс уклоняется в одну сторону более, чем в другую. < ... >
Поэтому может быть сказано: «Если ты клевещешь на другого, ты
клевещешь на себя; если ты крадешь у другого, ты крадешь у себя;
если бьешь другого, ты бьешь себя; если ты убиваешь другого, ты
убиваешь себя». Это < .... > единственный принцип, в соответст-
вии с которым можно верно и точно назначить и качество и коли-
чество наказания.
Кант считает, что сеть глубокое логическое обоснование того,
чтобы воздавать другим людям по их заслугам. Когда мы решаем,
что делать, мы, по сути, изъявляем желание, чтобы наше поведение
стало «всеобщим законом». Поэтому, когда разумное существо ре-
шает обращаться с людьми тем или иным образом, оно провозгла-
шает, что, по его мнению, так надо обращаться с людьми.
Если преступник обращается с людьми плохо и мы за это обра-
щаемся с ним плохо, то мы всего лишь обращаемся с ним так, как
он считает нужным обращаться с людьми Мы соглашаемся с его
собственным решением. Мы позволяем ему самому решать, как с
ним будут обращаться, то есть мы уважаем его суждение. Мы по-
зволяем его суждению контролировать наше обращение с ним. Мы
уважаем свободу выбора, мы не манипулируем преступником.
1 Кант /Л Метафизика нравов в двух частях // Соч : В 6 т М , 1965 Т 4, ч. 2 С 258
244
Принято, что две противоположные позиции в вопросе обосно-
вания уголовного наказания (ретрибутивизм и консеквенц/иализм) не
так просто примирить между собой. Тем нс менее в последние де-
сятилетия делались многочисленные попытки модифицировать эти
теории так, чтобы они дополняли друг друга.
Эпоха Нового времени пыталась доказать самодостаточность
норма™ вистского понимания и восприятия мира, искусственно
созданного и выдаваемого за высшую реальность. Несмотря на то
что тенденция к единому порядку, к высшей нормативности, несо-
мненно, присутствует в мире, она все же нс может характеризовать-
ся исключительно в юридических терминах. Подобно тому как грех,
зло и преступление так и не стали сугубо юридическими катего-
риями, их метафизическая сущность остается непреодолимой, по-
стольку и метафизический, нравственный порядок мироздания нс
может быть исчерпан одними лишь юридическими понятиями.
Поэтому многие философы продолжают настаивать на том, что
наказание и в современном мире продолжает оставаться актом мес-
ти и искупления.
В целом же наказание осталось для нас тем же, чем оно было и
для наших предков. Это по-прежнему акт мести и одновременно
акт искупления. Оскорбление, нанесенное нравственному чувству
общества, — вот за что общество мстит, и это оскорбление должно
быть искуплено наказанием1.
Наказание если и служит цели исправления преступника или
устрашения его возможных подражателей, то лишь второстепенным
образом. Одна из важнейших функция наказания — удовлетворение
оскорбленного общественного нравственного чувства, сохранение
или подержание общественной связи, а тем самым и общества как
культурно-нравственной ценности.
Контрольные вопросы
1. Что является предметом философско-правовой антропологии?
2. В чем проявляются антропологические различия основных пара-
дигм понимания права''
3. Что составляет антропологические особенности правовой идео-
логии консерватизма?
4. Какое место занимает понятие прав человека в современной фи-
лософии права9
5. Какие функции выполняет философско-правовая антропология?
6. Каковы гносеолошческие особенности либеральной философ-
ско-правовой антропологии?
1 Поздняков Э.А Философия государства и права М , 1995 С 303
245
7. Сравните, как права личности соотносятся с обязанностями в
либеральной и консервативной правовых идеологиях.
8. При каких условиях человек может быть подлинным субъектом
права?
9. Объясните различия рстрибутивизма и консеквенциалнзма в по-
нимании сущности наказания.
10. Каковы особенности понимания соотношения прав и обязанно-
стей индивида в исламской культуре?
Рекомендуемая литература
1. Алексеев С.С. Философия права: история и современность. Про-
блемы, тенденции, перспективы. М.. 1998.
2. Гранат Н.Л., Попов В.П. Различные подходы к пониманию права
п их практическое значение // Следователь 2001 № 4
4. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.
5. Ковлер А.И. Антропология прана. М.. Норма. 2002.
6. Мартышин О. В. Совместимы ли основные типы понимания пра-
ва // Государство и право. 2003. № 6.
7. Маюхов В.П. Философия права. М.: ЮНИТИ-ДАНА. 2007.
8. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М.. 1999.
9. Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.. 2007.
10. Марченко М.Н. Проблемы обшей теории права и государства:
Учебник: В 2 т Т. 2: Право М.. 2007
II. Моисеев С.В. Философия права. Новосибирск: Сибир. универси-
тет. изд-во, 2004.
12. Поляков А.В. Общая теория права: феноменолого-коммуника-
тивный подход: Курс лекций. СПб.. 2003.
13.. Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997.
14. Тарасенко В.Г Постулаты права. М.. 2009.
15. Чукин С.Г., Сальников В.П., Волохонский В.В. Философия права:
Учебник / Под общ. ред. В.П. Сальникова, Г.Н. Хона. М.. 2002.
Глава 8
Философско-правовая
политология и государствоведение
Философско-правовая политология представляет собой раздел фи-
лософии права, который рассматривает политические аспекты пра-
ва, свя (ь права с государством, сущность власти и государства.
8.1. Власть как философско-правовая
категория
Проблема власти занимает центральное место в современной! фило-
софии права, теории права и политологии. Власть — это право и
возможность распоряжаться, повелевать, управлять. Концентриро-
ванным выражением власти является отношение господства и под-
чинения
Власть возникает вместе с человеческим обществом и является
ее атрибутом. Вначале она носит общественный характер. Со вре-
менем власть обрастает особым аппаратом, принудительными учре-
ждениями. вооруженными силами, отделяется от общества и стано-
вится над ним. приобретая представительный характер.
Исторический опыт свидетельствует, что власть — неизбежное
условие функционирования и развития общества во всех его сфе-
рах: экономической, политической, социальной, духовной. Прежде
всею, она необходима для организации общественною производс!-
ва и всех других взаимоотношений в процессе жизнедеятельности
общества. Властью обеспечивается реализация интересов всего об-
щества в целом. «Присутствие власти и последствия ее, — утверждал
Jl.A. Тихомиров, — принуждения — видно решительно во всех меж-
человеческих отношениях. Никогда и нигде не видно общежития
без какой-либо власти и принуждения»1.
Однако, несмотря на то что с исторической точки зрения этот
факт не подлежит сомнению, но его нравственный смысл вызывает
«атрудпения. поскольку нередко власть и принуждение рассматри-
1 Цит. по' Тихомиров Л.А Монархическая государственность СПб., 1992. С 13
247
ваются как неизбежное зло. Власти противополагают свободу как
состояние «особенно благодетельное»1. «Очень важно поэтому как
можно яснее вникнуть в действительный источник и в точное суще-
ство как того явления, которое называется властью, так и того, кото-
рое называется свободой»1 2.
Оба эти явления рассматриваются философом как различные
проявления одного и того же факта, а именно самостоятельности
человеческой личности. Если бы человек не был существом, заклю-
чающим в себе некоторую самостоятельную силу, он не был бы
способен ни к состоянию свободы, ни к состоянию власти. Как
отмечает Л.А. Тихомиров,
наша свобода есть не что иное, как состояние независимости от
данных окружающих условий, а такое состояние может явиться
только при способности напряжения внутренней нашем силы до
степени по крайней мере равной напряжению действующих на них
внешних сил Наша власть есть не что иное, как переход этого
внутреннего напряжения к подчинению сил внешних условий или
внешних сил. По самому существу общественных явлений эта спо-
собность свободы и власти прежде всего и чаше всего проявляется
в отношении других личностей3.
В состоянии общественной кооперации каждая личность стал-
кивается с членами этой же кооперации, во взаимодействии с кото-
рыми может находиться в состоянии свободы и власти. При этом
состояние свободы, по Тихомирову, есть состояние внешне бездея-
тельное. Это состояние, в котором личность и нс подчиняется сама,
но также и не подчиняет никого. Это состояние может рассматри-
ваться как идеальное, но с точки зрения социальности оно нс мо-
жет быть состоянием активности.
Если представить себе общество, все члены которого находятся
в этом состоянии внутренней независимости, то при таком состоя-
нии общество упраздняется Оно нс только не нужно, его просто
нет, поскольку свободные люди уже не живут обшей, кооператив-
ной жизнью. «Это состояние их есть, — отмечает мыслитель. —
быть может, состояние блаженных духов, но не есть состояние гра-
жданское»4. Гражданское состояние, напротив, все сплетено из
взаимодействия власти и подчинения. Оно полно борьбы, которая
может иметь различные формы, грубые или утонченные, но в лю-
бом случае остается борьбой. Для достижения кооперации эта
1 Тихомиров Л.А. Указ соч. С. 13.
2 Там же.
3 Там же
4 Там же С 14.
248
борьба совершенно неизбежна, а в борьбе естественное состояние
есть не свобода, но или власть, или подчинение.
Власть, с одной стороны, и подчинение — с другой, вовсе не яв-
ляются непременно результатом какого-либо насилия, подавления
одной личности другою Тихомиров, ссылаясь на Победоносцева,
отмечает, что для человека свойственно искание над собой власти,
которой он мог бы подчиниться. Это сила «нравственного тяготе-
ния», «потребность воздействия одной души на другую». Эта черта
вовсе нс есть выражение слабости, по крайней мерс по существу,
но «выражает поэтическое созерцание идеала, искомого нами и ча-
рующего нас в частных воплощениях своих, вызывающего наше
преклонение и подчинение, ибо идеалом нельзя владеть, а ему
можно только подчиняться, как более высокому началу»1. Эта черта
выражает целую серию общечеловеческих добродетелей’ «смирение,
скромность, искреннюю радость при отыскании идеального, без
зависти к тому, что оно выше нас, а с одной чистой готовностью
поставить это высшее в образец себе и руководство»1 2.
Русский философ С.77. Франк утверждал равную метафизиче-
скую первичность как права, так и власти, которая отличается от
права лишь своей формой. Возможны разные эмпирико-
психологические причины, содействующие возникновению автори-
тетности именно данного лица или учреждения и тем придающие
ему достоинство «власти», но это не меняет идеальной природы
самой власти как таковой. Власть есть та человеческая (индивиду-
альная или коллективная) воля, за которой признается сверхчелове-
ческое, идеальное достоинство должного и в этом смысле категори-
чески требующего повиновения.
Подобно тому как право в первичном смысле есть должное в форме
абстрактно-обшей нормы, общего правила, так власть есть должное
в форме живом человеческой инстанции конкретных велений3.
Соотношения между правом и властью могут быть различными:
власть может по своему происхождению опираться на право (как
это имеет место во всякой традиционной власти, будь то наследст-
венная монархия или республиканская власть, власть, законно из-
бранная) или, напротив, обладать спонтанной авторитетностью (це-
заризм, рождение власти из популярности и авторитетности лица).
Власть может быть существенно ограничена в своем действии пра-
вом (как в правовом государстве) или быть от него независимой
(как в деспотии), но всюду и всегда власть есть необходимая свое-
образная форма, в которой первично должное приурочено к кон-
1 Тихомиров jl-A. Указ соч. С. 14.
2 Там же.
3 Франк С.Л. Духовные основы общества: введение в социальную философию //
Русское зарубежье: из истории социальной и правовой мысли Л , 1991 С 334
249
кретной человеческой воле и действует в ней как ее непосредствен-
ная имманентная общественная авторитетность.
То, что всякому обществу присуще нс только право, но и какая-то
власть, что власть в своей основе сеть начало столь же первичное,
как и право, объясняется тем, что в конкретной человеческой жиз-
ни должное, наряду с абстрактно-общей формой нормы или пра-
вила, необходимо должно облекаться и в форму конкретных, регули-
рующих жизнь от случая к случаю. велении человеческой воли. Дву-
слипство права и власти соответствует необходимому единству
абстрактно-общего и конкретно-индивидуального в человеческой
жизни, потребности охватить должным и подчинить ему то и другое1
Право и власть нс могут рассматриваться лишь как имманент-
ное выражение чисто человеческой воли, произвола или эмпириче-
ской потребности, а есть выражение подчинения этой высшему на-
чалу, носящему характер абсолютно авторитетной для человека и
потому обязывающей его инстанции.
Должное есть первичная категория, выражающая подчиненность
человеческой воли высшему, идеальному, абсолютно обязывающе-
му началу и потому не сводимая ни на какие эмпирические начала
человеческой природы. То, что в мире человеческой общественной
жизни необходимо и всегда присутствует в лице права и власти
этот момент должного, есть выражение нравственной, идеальной,
т.с. богочеловеческой, природы общественной жизни1 2.
Первичный источник права и власти лежит в их непосредствен-
ной авторитетности. Первичная власть принадлежит отцу, настав-
нику, вождю — лицу, которое непосредственно воспринимается как
существо, лучше нас самих знающее правду и умеющее ее осущест-
влять, заражающее нас своей большей близостью к правде, большей
ее воплошенностью в его человеческом существе. И первичное пра-
во есть общее правило или отношение, в котором просвечивает са-
ма правда, должное, и которое преображает, укрепляет, облагора-
живает нашу жизнь приближением ее к правде. В дальнейшем сво-
ем развитии власть и право могут приобретать производный харак-
тер, они могут быть авторитетны не непосредственно и сами по
себе, а только по своему происхождению и общему назначению,
заимствуя свою авторитетность из права, которое их обосновывает,
или из прежней авторитетности власти, от которой они преемст-
венно происходят, по прямо или косвенно, непосредственно или
опосредствованно их влиятельность на человеческую волю есть
1 Франк CJ1. Указ, соч С. 335.
2 Там же С 336.
250
для С.Л Франка всегда действие начала авторитета как человече-
ского носителя и выражения сверхчеловеческого начала правды.
Типология концепций власти Существует множество концеп-
ций власти, которые можно разделить на несколько типов.
Реляционистские концепции власти рассматривают ее как опре-
деленные отношения между несколькими субъектами, один из ко-
торых оказывает влияние на остальных:
(1) теория сопротивления (Д. Картрайт, Дж. Френг, Б. Рейвен) рас-
сматривает власть как подавление субъектом власти сс объекта;
(2) теория обмена ресурсами (П. Блау. Д. Хиксон. К. Хайнинге)
рассматривает властные отношения как обмен: дефицитные
ресурсы обмениваются на желаемое поведение, то есть
трансформируются во власть.
Бихевиористская концепция власти делает акцент на мотивах
человеческого поведения в борьбе за нее. Стремление к власти в
рамках этой концепции рассматривается как доминирующая черта
психики, определяющая политическую активность человека.
(1) Теория Г. Лассуэла рассматривает власть, с одной стороны,
как средство улучшения жизни (достижения богатства и
безопасности), а с другой — как самоцель, позволяющую
наслаждаться сс обладанием.
(2) Теория рынка власти считает, что политическая система
функционирует автоматически на основе спроса и предло-
жения, стремления к выгоде и выравнивании цен.
Систеиные концепции власти рассматривают власть в качестве
системообразующего элемента политической системы.
(1) Т. Парсонс считает, что власть — это свойство микросоци-
альной системы, способность сс элемента аккумулировать
собственность и статусы и оказывать влияние на системные
процессы.
(2) М. Крозье рассматривает власть на уровне конкретных сис-
тем: ор1анизаций и семей
(3) К. Дойч, Н. Луман и X. Аренд рассматривают власть как нена-
сильственную коммуникацию, как средство социального
общения и совместные действия равных автономных инди-
видов, позволяющее разрешать противоречия между интере-
сами людей и необходимостью социального порядка.
Типы легитимности власти Проблема власти непосредственно
связана с проблематикой философии права, поскольку необходи-
мым условием эффективного функционирования власти является ее
легитимность, т.е. признание правомерности основной частью гра-
жданского общества своей страны и мировым сообществом. Леги-
тимность — обязательный признак цивилизованной власти.
251
Современная философия права выделяет следующие типы леги-
тимности власти:
(1) традиционный — основанный на праве наследования власти;
(2) патриархальный — основанный на прямых односторонних связях;
(3) сословный — основанный на относительной автономности
правящих сословий;
(4) харизматический — основанный на авторитете лидера;
(5) этнический — основанный на формировании властных
структур по национальному признаку;
(6) религиозный — основанный на вере в божественное проис-
хождение и призвание властных субъектов;
(7) конституционный — основанный на свободных выборах орга-
нов власти при строгом соблюдении конституционных норм.
8.2. Государство как философско-правовая
проблема
Среди институтов политической системы по объему ресурсов и
концентрации власти выделяется государство. Государство получи-
ло неоднозначную трактовку в истории философско-правовой мыс-
ли, поскольку на разных этапах своего развития концентрировалось
на выполнении различных функций.
С Аристотеля берет свое существование трактовка государства
как особого рода коллективности, возникшей ради всеобщего блага.
В своем труде «Политика» Аристотель определил государство как «об-
щество свободных людей», которое есть олицетворение разума, справед-
ливости и общего блага. В государстве проявляется родовая сущность
человека как политического существа, живущего в среде себе подобных.
Ж. Боденом и Т. Гоббсом была создана концепция государства
как совокупности институтов публичной власти. Ж. Боден опреде-
лил его через понятие «суверенитет», необходимый для руководства
общностью людей. Суверенитет в его понимании — это абсолютная
и постоянная власть государства; абсолютная, не связанная ника-
кими законами власть над гражданами и подданными.
Т. Гоббс представлял государство в виде мифологического чудови-
ща, Левиафана, уподобляя его искусственному человеку. Во введении
к трактату «Левиафан, или Материя, форма и власть государства цер-
ковного и гражданского» он пишет;
Искусством создан тот великий Левиафан, который называется
Республикой, или Государством... и который является лишь искус-
ственным человеком, хотя и более крупным по размерам и более
сильным, чем естественный человек, для охраны и защиты которо-
го он был создан1.
1 Гоббс Т Сочинения: В 2 т М , 1991 Т 2. С 6
252
Государство постоянно находится в центре внимания философско-
правовых размышлений в силу противоречивости своей природы от-
носительно запросов отдельного человека. С государством связыва-
ют и негативные и позитивные аспекты существования человече-
ского общества. «Государством называется. — говорит Ницше, —
самое холодное из всех холоднокровных чудовищ. Оно также хлад-
нокровно лжет, и эта ложь, как пресмыкающееся, ползет из его уст:
“Я — государство, я — народ"». «Но посмотрите. братья. — про-
должает он, — туда, где прекращается государство! Разве вы не ви-
дите радуги и моста к сверхчеловеку?»1 Лев Толстой также выражал
свою глубокую неприязнь к государству; в государстве он видел
только организованное п монополизированное насилие* 2 3 4.
Русский философ права Б.А. Кистяковский писал о позиции
Гоббса, Ницше и Л. Толстого:
Последние поспешили обобщить и возвести в сущность государст-
ва, те ужасные явления насилия и жестокости со стороны государ-
ственной власти, в которых обыкновенно прорывается звериная
часть природы человека. Зверя в человеке они олицетворили в виде
зверя-государства. В этом олицетворении государства и проповеди
борьбы с ним до его полного уничтожения более всего сказывается
неверие в самого человека2.
Вместе с тем многие философы идеализировали сущность госу-
дарства. Платон и Аристотель считали главной целью государства
гармонию общественных отношений и справедливость. Фихте при-
знавал государство самым полным осуществлением человеческого
«Я», высшим эмпирическим проявлением человеческой личности.
В «Основных чертах современной эпохи» Фихте писал: «Абсолют-
ное государство по своей форме есть, на наш взгляд, искусственное
учреждение, задача которого — направить все индивидуальные си-
лы на жизнь рода и растворить их в последней!, т.е. дать .. форме
идеи внешнюю реализацию и выражение в индивидуумах»-* Гегель
видел в государстве «действительность нравственной идеи» и пото-
му называл его даже земным богом: «Государство — это шествие
Бога в мире...»5
Сам Кистяковский стремился подчеркнуть нравственный харак-
тер юсударства.
! Ницше Ф. Так говорит Заратустра // Сочинения: В 2 т М.. 1990. Т 2 С. 35—36
2 П Н. Толстой. Путь жизни. М.. 1993. С 211.
3 Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 326.
4 Фихте И.Г. Сочинения: В 2 т. СПб , 1993. Т. II. С. 503-504.
5 Гегель Г.В.Ф. Философия права С 279, 284.
253
Личность с ее идеальными стремлениями и высшими целями не
может мириться с тем, чтобы государство, долженствующее осуще-
ствлять солидарные интересы людей, занималось истреблением и
уничтожением их. Углубляясь в себя и черпая из себя сознание
творческой силы личности, нс мирящейся с звериным образом го-
сударства-Лсвиафана, мы часто невольно являемся последователя-
ми великих философов-идеалистов1.
Он указывает, что два различных взгляда на государство соот-
ветствуют двум различным типам государств. Гоббс, рисуя свой об-
раз государства-зверя, имел в виду деспотическое государство. Фих-
те и Гегель подразумевали под государством исключительно право-
вое государство. Для них самое понятие государства вполне отожде-
ствлялось с понятием правового государства.
Однако Фихте и Гегель рассматривали правовое государство не
как эмпирический факт, они представляли себе его нс в том кон-
кретном виде, каким оно было дано в передовых странах их эпохи,
а как совокупность тех принципов, которые должны осуществлять-
ся в совершенном правовом государстве. «Правовое государство, —
утверждал Кистяковскпй, — это высшая форма государственного
бытия, которую выработало человечество как реальный факт»1 2. В
идеале русский мыслитель утверждал и более высокие формы госу-
дарственности, например социально справедливое или социалисти-
ческое государство, которое, по его признанию, еще нигде не осу-
ществлено как факт действительности.
Исторический опыт построения социалистической государст-
венности оказался очень противоречивым, нс лишена исторических
противоречий и практика построения правового государства. Эти
противоречия породили альтернативные концепции государствен-
ности. стремящиеся возродить традиционные формы государствен-
ности авторитаритаристского типа. Фактически любая форма госу-
дарственности имеет как положительные, так и отрицательные сто-
роны. Эта многоаспектность государственности является одной из
фундамсн шльных причин постоянной идейной борьбы и философ-
ских споров о природе государства.
8.3. Договорная теория государства
В Новое время оформилась договорная (естественно-правовая) тео-
рия государства, которая стала своего рода основой философско-
правовой рефлексии государственности как таковой. У этой теории
есть множество сторонников и множество противников. Одни фи-
1 Кистяковскии Ь.А. Указ соч. С. 325.
2 Там же С 325-326
254
лософы ценят эту теорию, поскольку она выражает самую суть ра-
ционального государства, соответствующего общим тенденциям
развития культуры Нового времени. Другие философы считают сс
нереалистичной как в аспекте объяснения происхождения и сущно-
сти государства, так и в аспекте выдвигаемых этой теорией полити-
ко-правовых перспектив развития общества.
В философии права Нового времени идея общественного дого-
вора, характерная для политико-правовой практики Средневековья,
подвергается радикальному переосмыслению. Г. Гроций, Т Гоббс,
Б. Спиноза, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо, И. Кант отходят от отождеств-
ления общественного договора с соглашением в рамках уже сущест-
вующего политического порядка и начинают рассматривать договор
в качестве принципа легитимации государственно-правовой общно-
сти как таковой.
Согласно Т. Гоббсу, безопасность и мир достигаются исключи-
тельно путем сосредоточения власти в лице суверена, сводящего
воли участников договора в единое целое Таково рождение госу-
дарства «Левиафана», которому люди обязаны своей защитой
В учении Дж. Локка идея договорного происхождения государ-
ства интерпретируется в духе естественных прав и свобод личности
и разделения властей. Естественное (догосударствсннос) состояние
человека нс является «войной всех против всех», однако нс лишено
недостатков, так как индивидуальных средств недостаточно для га-
рантированной защиты личности и собственности. Разумное пре-
одоление этих недостатков осуществляется в рамках заключения
договора об учреждении политической власти. Договорные отноше-
ния — это не единомоментный акт, а постоянно возобновляющий-
ся процесс. Естественный закон продолжает действовать и в госу-
дарственном состоянии, что ведет за собой законность сопротивле-
ния деспотической власти.
Порожденная подобным переопределением двусмысленность
понятия общественного договора, подразумевающего одновременно
конкретное политическое соглашение и общее условие легитима-
ции господства, явилась одной из причин активной критики дого-
ворной концепции в целом. Уже Д. Юн обратил внимание на то,
что эмпирические факты свидетельствуют, что лишь очень немно-
гие государственные образования возникали в результате общест-
венного согласия, большинство же своим появлением обязаны вла-
сти и насилию. Причем из-за сохраняющегося неравенства не при-
ходится даже и ожидать общего согласия по поводу того или иного
правления.
В дальнейшем благодаря усилиям А. Смита, Г. Гегеля, И. Бен-
тама, Д. Остина, социал-дарвинистов и марксистов идея общест-
венного договора подвергается обстоятельной критике. Оппоненты
255
считают, что договорная теория по своей сути механистична, по-
скольку представляет процесс возникновения государства как не-
кий акт, а пс как длительный эволюционный процесс. Кроме того,
эта теория антиисторична, так как многие свои постулаты рассмат-
ривает вне времени.
Таким образом, со второй половины XIX в. начинается упадок
теории общественного договора, которая теряет статус научной тео-
рии. В период своего возникновения и расцвета в XVII—XV111 вв.
она выполняла множество функций, в том числе и роль идеологи-
ческого обоснования ценностей либеральной демократии и борьбы
буржуазии с абсолютизмом. Она служила политическим обоснова-
нием революционных выступлений и требований установления за-
конности и равноправия. Во многом эта теория воплощала рацио-
налистический дух культуры Нового времени, концептуально и ме-
тафорически выражая идею радикальной трансформации религиоз-
но-освященных политико-правовых институтов Средневековья в
новую модель рационального общественного мироустройства. Кри-
зис теории был связан как с противоречивыми результатами буржу-
азных революций, вдохновляемых этой теорией, так и с многочис-
ленными научными исследованиями исторического процесса и ре-
альной практики возникновения государства.
Идея общественного договора в современной философии права
предстает в различных формах. Современный немецкий философ
О. Хёффе предлагает интерпретировать теорию общественного дого-
вора в духе последовательного трансцендентализма. Это означает,
что в теорстико-ле1итимационном плане общественный договор нс
связан с какими-то ни было реальными соглашениями, поэтому их
отсутствие или наличие еще не указывают на то, что мы имеем дело
с теорией общественного договора или с иной теорией.
По мнению Хёффе, в отличие от обычного неформального обе-
щания договор представляет собой наделенное правовой силой со-
глашение, для которого существенными являются т р и момента:
(J) за участвующими сторонами оставляется право свободно
выбирать, будут они присоединяться к соглашению или нет;
(2) в случае соглашения речь идет о передаче определенных
прав и обязанностей;
(3) после заключения договора соблюдение его условий стано-
вится правовой обязанностью каждого участника, а несо-
блюдение ведет к применению соответствующих санкций.
Таким образом, договор представляет собой добровольное ограни-
чение свободы, имеющее правовую силу. Поэтому с позиции теории
общественного договора основополагающее положение конститу-
ционной теории Нового времени — «Источником всей (государст-
венной) власти является народ» — следует понимать не в коллек-
256
тивном. а в дистрибутивном смысле: «Источником всей власти яв-
ляется каждый отдельный гражданин».
В лсгитимационном плане общественный договор сводится к об-
мену, а не к процедуре вынесения решения. Предметом такого обме-
на являются ограничения свободы, которые тем самым превращают-
ся в условия возможности свободы, а конкретнее — в условие воз-
можности сосуществования свободы одного со свободой дру!их. Этот
общественный договор не имеет письменного или устного выраже-
ния, в нем подразумевается не исторический, а прежде всего поня-
тийный момент: объем и границы позитивного государственно-
правового порядка устанавливаются общественным договором на
уровне принципов. «Без тсматизации фундаментальных свобод в об-
щественном договоре. — замечает О. Хёффе. — невозможна какая
бы то ни была свобода действий в социальном пространстве, а сле-
довательно, и свобода заключать конкретные соглашения»1. Государ-
ство тогда рассматривается как условие, без которого фундаменталь-
ные свободы не смогут стать исторической действительностью.
Таким образом, в теоретико-легитимационном смысле в обще-
ственном договоре речь идет не об истории происхождения госу-
дарства. а о принципе того, каким должно быть государство. По-
скольку метафора общественного договора раскрывается в морально-
критическом понятии, то общественный договор вслед за Кантом
Хёффе рассматривает как трансцендентальный правовой договор,
или идею чистого практического разума.
Однако этот доювор (называемый comraciiis originarius или pacium
sociale), — полагает Кант, — как объединение всех особых и част-
ных воль в народе в одну общую и публичную волю (в целях чис-
того правового законодательства) нет нужды предполагать в каче-
стве факта (более того, как таковой он вообще невозможен): как
будто необходимо прежде доказать из истории, что народ, в права
и обязанности которого мы вступили как его потомки, действи-
тельно совершил такой акт и должен был передать нам устно или
письменно несомненное известие или документ об этом акте, для
того, чтобы мы .могли считать себя связанными уже существующим
гражданским устройством. Этот договор есть всего лишь идея разу-
ма. которая, однако, имеет несомненную (практическую реальность)
в том именно смысле, что он налагает на каждого законодателя обя-
занность издавать свои законы так. чтобы они могли исходить от
объединенной воли целого народа, и что на каждого подданного,
поскольку он желает быть гражданином, следует смотреть так, как
если бы он наряду с другими включил свой голос в эту волю2.
' Хёффе О Указ. соч. С. 283.
2 Кешт И. О поговорке «Может быть, это и верно в теории, но не годится для
практики» // Сочинения в 4 т. на немецком и русском языках. Т. 1: Трактаты и
статьи (1784—1796) М , 1993 С 303—304
257
8.4. Теория завоевания (теория насилия)
и классовая теория происхождения
государства
Теория завоевания (теория насилия) оформилась в трудах Евгения
Дюринга (1833—1921). Теория Дюринга исходила из того, что форма
политических отношении (в том числе и политическое насилие) есть
исторически фундаментальное явление. Экономические же взаимо-
отношения представляют собой только следствие и частные случаи
Господство человека над природой могло осуществиться только
блаюдаря юсподству человека нал человеком. С точки зрения этой
теории именно для порабощения одной группой людей другой
группы и создается особый аппарат принуждения — государство.
Теорию насилия разделяли известный марксист Карл Каутский
(1854—1938) и австрийский социолог Лев Гумплович. которые объ-
ясняли возникновение государства п образование классов покоре-
нием воинственными кочевниками-скотоводами мирных земле-
дельцев.
В своем труде «Общее учение о государстве» Гумплович не на-
шел ни одного примера в истории человечества, когда государство
не возникало бы путем порабощения более сильным племенем бо-
лее слабого. Из потребности победителя обладать «живыми орудиями»
возникли отношения властвования и экономическая основа семьи.
Таким образом, государство возникает не из индивидов, а из боль-
ших групп, из которых состоит и в дальнейшем, так как племена
постепенно трансформируются в классы. Победители образуют
правящий класс, побежденные — класс «рабочих».
В дальнейшем, по мнению Гумпловича. общественное развитие
идет по направлению к равноправию властвующих и подвластных.
Методы властвования смягчаются, появляются парламентаризм и
принцип равноправия граждан, образуется современное государство.
По мнению Каутского, война за спорную область может пре-
вратиться в хищнический набег, предприятие, затеваемое ради до-
бычи. Оружие, необходимое для набега, было большей частью тем
же самым, какое употреблялось и на охоте1. Так возникает эконо-
мическая необходимость ведения войн, война становится повинно-
стью, война или мир не являются уже предметом свободного выбо-
ра. Теория насилия считает, что, пока общество состоит из равных,
воспитанных в одной и той же обстановке людей, между ними нет
вражды. Когда же одно племя покоряет другое, возникает неизбежный
спутник такого покорения — рабство. Рабство же является необходи-
мостью и предпосылкой создания государственной организации.
Каутский К Развитие государственного строя на Западе СПб., 1405. С 11
258
Кроме возникновения государства появление рабства служит
толчком для возникновения частной собственности. Частная собст-
венность неизбежно ведет к трансформации государства племени в
государство класса.
С резкой критикой теории насилия выступил Ф. Энгельс, счи-
тавший ее проявлением «невменяемости как результата мании ве-
личия»1. Марксистская теория видит в государстве форму классово-
го господства. Раскол общества на классы и непримиримость клас-
совых противоречий вызвали необходимость классового господства
и институтов, обеспечивающих функционирование классового об-
щества как целостной системы. В.И. Ленин писал:
Государство есть продукт и проявление непримиримости классо-
вых противоречий. Государство возникает там, тогда и поскольку,
где, когда и поскольку классовые противоречия объективно нс мо-
гут быть примирены. И наоборот, существование государства дока-
зывает, что классовые противоречия непримиримы* 2.
Современные ученые в вопросе происхождения государства при-
знают, что анализ социально-экономических процессов в обществе
необходимо дополнить анализом культурных процессов. Именно
культура легла в основу общества как совокупности людей, взаимо-
действующих ради удовлетворения общих потребностей.
Если на ранних стадиях развития человеческого общества домини-
рующую роль играли факторы объективные, то, исследуя современные
общества, невозможно игнорировать и факторы субъективные По-
добный подход к исследованию процесса государствообразования быт
применен еще //. Макиавелли, который делил государства на «унасле-
дованные» и «новые». Последние приобретаются «либо своим, либо
чужим оружием, либо милостью судьбы, либо доблестью»3.
Способ и исторический контекст образования нового государст-
ва являются основой для его формы и типа политической системы
В зависимости от способа формирования нового государства (за-
воевание одним народом другого, освобождение от политической
зависимости и т.д ) оно приобретает различную морально-полити-
ческую основу для своего дальнейшего функционирования.
8.5. Формы правления
В основу классификации форм правления положен количественный
критерий, в соответствии с которым выделяются монархии и рес-
публики. Форма государственного правления представляет собой
! Энгеи,( Ф. Анти-Дюриш // Маркс К. Энгельс Ф. Сочинения. Т. 20. С. 338.
2 Ленин В.И. Государство и революция // Поли. собр. соч. Т. 33 С. 7.
3 Макиавепи И. Избранные сочинения М , 1992 С 303
259
форму государства, характеризующую порядок формирования выс-
ших органов государства, их компетенцию и взаимодействие.
Под монархией понимается такая форма правления, в которой
высшая власть принадлежит, как правило, одному лицу по праву
наследства (династически). Вместе с тем история знает много при-
меров, когда единая монархическая власть осуществлялась двумя
или более монархами-соправителями (Спарта, Римская империя,
Византия), что не меняет, однако, сущности монархической власти.
Кроме того, нс следует думать, что монарх вступает па престол по
праву наследия, а президент всегда избирается История знает мно-
жество избранных монархов, а также монархов, вступивших на пре-
стол не по наследству и не по избранию.
В философско-правовом смысле проблема соотношения респуб-
лики и монархии, проблема предпочтительности одной из них всегда
вызывала интенсивные споры. Значительный пласт русской культуры
XIX — начала XX столетия определялся критическим отношением к
монархии. Русские революции начала XX в. вдохновлялись лозунгом
свержения самодержавия, которое рассматривалось как главное пре-
пятствие развитию страны. Во многом политико-правовое развитие
европейских стран за последние два столетия определялось движени-
ем от монархии к республике, причем с этим движением связыва-
лись надежды на коренное улучшение социального управления.
Между тем мншие современные монархии по своей подлинной
сути являются республиками, а республики несут на себе печать мо-
нархий. Сформулировать критерии различия монархи и республики
оказывается не так просто, что само по себе порождает сомнения в
том, что замена монархии на республику приведет к принципиаль-
ным общественным изменениям. Как отмечал И.А. Ильин,
исследователь, пытающийся научно отличить монархический строи
от республиканского, монархию от республики, монарха от прези-
дента или прибегнет к умолчаниям, к произвольному выбору мате-
риала и выдвинет спорный или несостоятельный критерий, шш же
прямо признает, что ему не удастся найти такое отличие, что оно
условно, искусственно, что его нет. Ибо ученый не может удовле-
твориться наблюдательным, но наивным замечанием одной малень-
кой девочки, которая уверенно отличала государя от президента по
одежде: государь всегда в военном, а президент в штатском...’
Сам Ильин в основу различения монархии и республики поло-
жил понятия учреждения (принцип властной опеки) и корпорации
(выборное самоуправление). Любое государство, по его мнению,
всегда совмещает в себе черты учреждения с чертами корпорации:
оно строится и сверху, и снизу, и по принципу властной опеки, и
1 Пиши И.А. О монархии и республике // Собр соч.: Б 10 т М , 1994 С. 422.
260
по принципу выборного самоуправления Идея «государства-
учреждения» представлена в истории .монархическим началом. Его
главное орудие — закон и указ, поэтому ему необходимо укреплять
чувство законности и дорожить им.
Идея же «государства-корпорации» представлена в истории нача-
лом республики. Главный способ его жизни — договор и голосование,
ему необходимо крепить чувство свободы и блюсти его границы.
Оба типа государства имеют свои достоинства и недостатки, а
также опасные тенденции своего развития, которые могут привести
государство к крушению Так, опасность «учреждающего строя»
состоит в том, что государство начнет строиться по схеме больни-
цы, школы или тюрьмы, поскольку будет предполагаться, что зре-
лое правосознание вообще недоступно ею гражданам. Корпоратив-
ный строй требует от граждан зрелого правосознания, поскольку
содержит в себе опасность вырождения в анархию.
Исторические и современные виды монархий разнообразны, од-
нако их возможно объединить в две основные группы: ограниченные
и неограниченные, различающиеся правовым статусом монарха.
В неограниченной монархии глава государства обладает всей пол-
нотой государственной власти. От его имени издаются законы,
осуществляется исполнилельная власть, творится правосудие. Ему
принадлежат право отмены приговора и право помилования. Мо-
нарх представляет свое государство на международной арене. К ис-
торическим видам неограниченных монархий относятся государства
Древнего Востока (Древние Египет, Китай, Персия и др.), называе-
мые деспотиями. На Западе неограниченная монархия сформирова-
лась в форме абсолютизма в конце XV—XVII вв. при переходе от
традиционного к индустриальному обществу, что сопровождалось
упадком значения дворянства и сословно-представительных органов.
В отличие от деспотии в абсолютной монархии отсутствует обожест-
вление личности монарха. Характерные особенности абсолютизма —
централизация и бюрократизация государственного аппарата.
В Российской империи формой неограниченной монархии яви-
лось самодержавие, однако в историко-правовой науке отсутствует
единая и общепризнанная интерпретация его особенностей по
сравнению с восточными и западноевропейскими формами неогра-
ниченной власти монарха.
Вторым в истории западноевропейской государственности ви-
дом ограниченной монархии стала возникшая в эпоху раннего Сред-
невековья сеньориальная монархия, характерная для периода фео-
дальной раздробленности, сопровождавшегося ослаблением цен-
тральной монархической власти. Такую монархию образно называ-
ют «.многоэтажной» .монархией, поскольку полунезависимые васса-
лы, стоявшие во главе принадлежавших им самодостаточных «госу-
дарств-поместий», играли роль своего рода «микромонархов» по
отношению к своим вассалам и подданным.
261
Процесс преодоления феодальной раздробленности в Европе,
нашедший свое выражение в усилении королевской власти и поли-
тической консолидации сословий, привел к образованию в ХП1—
XIV вв. сшс одного вида ограниченной монархии — сословно-
представительной монархии. Органы сословного представительства
дворян, духовенства и горожан (Парламент в Англии, Генеральные
штаты во Франции, Кортесы в Испании и др.) в такой монархии
принимают законы, подлежащие утверждению монарха.
Современные монархии подразделяются на дуалистические и
парламентские (парламентарные).
Дуалистическая монархия, как правило, исторически предшест-
вует возникновению парламентской монархии. Дуализм данной
формы ограниченной монархии выражается в том, что законода-
тельная власть осуществляется совместно двумя органами: монар-
хом и парламентом. Ни один законопроект не станет законом без
предварительного одобрения парламентом точно так же, как он не
станет законом без его последующего утверждения монархом, кото-
рый обладает правом вето. Вместе с тем монарх является главой
исполнительной власти, обладая исключительным правом назначе-
ния и смешения министров. Кроме того, парламент в дуалистиче-
ской монархии не вправе вынести правительству вотум недоверия,
зато монарх может досрочно распустить парламент и объявить вне-
очередные выборы. В настоящее время ближе всего к дуалистиче-
ским монархиям Бруней. Бутан, Иордания, Марокко.
В парламентской монархии большинство властных полномочий
сосредоточено в руках парламента. В законодательной деятельности
парламент независим от монарха, который не обладает правовыми
возможностями предотвратить принятие неугодного ему закона.
Правительство назначается парламентом и несет перед ним ответ-
ственность. Полномочия монарха как носителя исполнительной
власти также поставлены под контроль парламента посредством
института контрассигнатуры. Это означает, что повеление монарха
приобретает юридическую силу тишь при согласии (контрассигна-
ции) соответствующего министра, который и берет на себя право-
вую ответственность за издание данного распоряжения. Соответст-
венно министр нс подписывает тс указы и распоряжения монарха,
которые неугодны парламенту и могут привести к отставке или
осуждению министра в порядке импичмента, т.е. когда в качестве
суда выступает парламент.
Таким образом, в парламентской монархии монарх выполняв
лишь церемониальные и представительские функции, среди кото-
рых — обращение к парламенту с речью на открытии его очередной
сессии, принятие верительных грамот от послов иностранных госу-
дарств, формальное подписание официальных документов. Приме-
262
рамп парламентарной монархии могут служить почти все монархии
современной Европы (Бельгия, Великобритания, Норвегия, Шве-
ция и др.), правовой статус монарха в которых выражается извест-
ной формулой «царствует, но не правит».
Республика (лат. respublica — достояние парода, всенародное де-
ло) представляет собой такую форму правления, при которой выс-
шие органы государства, как единоличные, так и коллегиальные,
являются выборными либо назначаемыми представительными уч-
реждениями. как правило, на определенный срок. В республике
отсутствует институт правящей династии: все органы государства
формируются посредством выборов и назначения, а не наследова-
ния В современных республиках глава государства (например, пре-
зидент) может избираться населением, парламентом или специаль-
ной коллегией выборщиков. Он обладает в сфере личных, граждан-
ских, прав обычным юридическим статусом и несет юридическую
ответственность за свои действия. Срок его полномочий, как пра-
вило, ограничен. Законодательная власть в республике всегда при-
надлежит коллегиальному органу, например парламенту.
Хотя республика известна человечеству с древнейших времен,
она получила мировое распространение сравнительно недавно — в
XIX—XX вв. — в результате формирования индустриального обще-
ства как форма правления, наиболее соответствующая его индиви-
дуалистическим ценностям. В настоящее время республика являет-
ся преобладающей формой правления: свыше пяти шестых госу-
дарств мира являются республиками.
Исторические виды республик многообразны, однако все они
могу: быть подразделены на два главных типа: аристократические и
демократические. В аристократических республиках государственная
власть принадлежала меньшинству, как правило знати, властные
привилегии которой передавались по наследству (Венеция, Новго-
родская и Псковская республики). В демократических республиках
Древнею мира, классическим образцом которых является афинская
полисная демократия в эпоху сс расцвета (вторая половина V — IV в.
до н.э.). государственная власть принадлежала всем полноправным
гражданам.
Для современных государств характерны два основных вила
республик: парламентские и президентские.
Отличительной чертой президентской республики, «роднящей» сс
с дуалистической монархией, является соединение в руках одного
должностного липа полномочий главы государства и главы прави-
тельства. Однако в отличие от монархии глава государства (прези-
дент) избирается на определенный срок, как правило, всем населе-
нием. Как и в дуалистической монархии, правительство ответствен-
но не перед парламентом, а перед президентом, который его и
формирует. В президентской республике осуществляется принцип
263
разделения законодательной и исполнительной власти, каждая из
которых должна действовать на основе принципа «сдержек и про-
тивовесов» (Бразилия, Мексика, США).
В парламентской республике не действует принцип разделения
властей в его классическом виде. Правительство в такой республике
не представляет собой самостоятельной и независимой ветви
власти. Оно формируется парламентом, как правило, из числа де-
путатов — лидеров правящей партии, т.е. парламентским большин-
ством. Вместе с тем в парламентской республике возможно и фор-
мирование коалиционного правительства — из лидеров парламент-
ской коалиции партий. Правительство выполняет свои функции до
тех пор, пока располагает поддержкой парламентского большинст-
ва, при отсутствии такой поддержки — уходит в отставку. Отставка
правительства является мерой его политической ответственности
перед избранным народом парламентом.
Важное место в парламентской республике занимает глава пра-
вительства (премьер-министр, канцлер н т.д.). Политическая роль
президента при такой форме правления почти аналогична роли мо-
нарха в парламентской монархии. Президент парламентской рес-
публики обычно избирается парламентом или особым собранием
выборщиков, в которое члены парламента входят по должности.
Президент парламентской республики лишен права вето, не может
вводить чрезвычайное положение, проводить референдум, отправ-
лять в отставку собственным решением главу правительства или пра-
вительство в целом. Все свои действия президент вынужден согласо-
вывать с правительством. К парламентским республикам огносятся,
например. Болгария. Венгрия. Германия, Индия. Италия, Польша.
В политической действительности зачастую возникают формы
правления, которые соединяют в себе разные черты — республики
и монархии (Малайзия), абсолютной и ограниченной монархии
(Кувейт), президентской и парламентской республики (Франция).
Такие формы правления называют смешанными. Создание смешан-
ных форм правления направлено на улучшение взаимодействия ор-
ганов государства, так как в определенных случаях может устранить
недостатки, присущие «чистым» формам правления: склонность к
авторитаризму в президентской республике и нестабильность пра-
вительства — в парламентской.
8.6. Формы территориального
государственного устройства
По форме территориального государственного устройства совре-
менные государства делятся на простые (унитарные) и сложные
(федерации).
264
Первой исторической формой простого государства принято
считать античные полисы — города с близлежащей округой, кото-
рые представляли собой целостные государственные образования,
не имевшие даже административно-территориального деления.
Современной формой простого государства является унитарное
государство, которое отличается полной централизацией государст-
венной власти, политическим единством и неделимостью. Это оз-
начает, что оно включает в себя лишь административно-террито-
риальные (иногда национально-территориальные) образования, ко-
торые хотя и отличаются известным своеобразием, но не имеют ни
собственного законодательства, ни собственного правительства, ни
особого судоустройства, ни собственного аппарата принуждения и
подчиняются центральной власти во всех вопросах проводимой ею
политики (Болгария, Греция, Польша, Финляндия, Франция).
Унитарные государства бывают простыми (симметричными) и
сложными (асимметричными). Простое унитарное государство со-
стоит только из административно-территориальных единиц, имею-
щих одинаковый юридический статус (Алжир, Колумбия, Польша).
Сложное унитарное государство имеет в своем составе одно или не-
сколько автономных образований, которые обладают некоторыми
нравами, отличными от других административно-территориальных
единиц (Великобритания, Дания, Китай).
Возможна также классификация унитарных государств на цен-
трализованные и относительно децентрализованные, в которых раз-
вита система местного самоуправления.
В теории государства выделяют так называемое региональное го-
сударство, которое рассматривают как переходное от унитарного
государства к федерации. Такая форма существует в четырех стра-
нах: Италии. Испании, Шри-Ланке и ЮАР. Вся территория регио-
нального государства разделена на политические автономные обра-
зования. Эти образования не принимают своих конституций, но
имеют местные представительные собрания с законодательными
полномочиями и собственную администрацию.
Современной формой сложного территориального устройства
является федерация — союзное государство, включающее в себя не-
сколько государственных образований — субъектов (членов) феде-
рации. В федерации наряду с федеральными органами законода-
тельной и исполнительной власти, представляющими все государст-
во, существуют органы законодательства и управления в субъектах
федерации (землях, штатах, кантонах, округах, республиках и т.д.),
которые обладают правом принятия собственных конституций.
Предметы ведения федерации и ее субъектов разграничиваются со-
юзной конституцией. Государственные образования внутри федера-
ции обладают юридически определенной политической самостоя-
265
тельностью. в сферу которой не .могут вмешиваться федеральные
органы. Субъекты федерации могут, например, принимать собст-
венные законы, не противоречащие федеральным законам, иметь
денежные средства и расходовать их на собственные нужды и т.д.
В федерации параллельно существуют единое союзное гражданство
и гражданство союзных единиц.
Вместе с тем субъекты федерации ис обладают государственным
суверенитетом. Следует иметь в виду, что распределение полномо-
чий между федерацией и ее субъектами зависит от многих обстоя-
тельств. Если федерация возникает через объединение суверенных
унитарных государств, то она может строиться как договорная феде-
рация с сохранением максимально возможного объема прав за каж-
дым субъектом федерации и закреплением этого в двустороннем
договоре с федеральным центром (США). Если же унитарное госу-
дарство преобразуется в федерацию, то вполне возможно образова-
ние конституционной федерации, в которой права субъектов федера-
ции «даруются» федеральным центром путем принятия конституци-
онных актов (ФРГ). В целом же федеративное государственное уст-
ройство соответствует республиканскому духу и развивает идею
разделения властей, характерную для правового государства.
Как правило, федерации строятся по территориальному прин-
ципу. Территориальная федерация включает в себя субъекты, обра-
зованные на основе административно-территориального деления
(США). Возможно также построение федерации по национальному
принципу или смешанному — национально-территориальному, что,
в частности, имело место в некоторых социалистических странах, в
которых федеративное устройство использовалось для решения на-
ционального вопроса. Национальная федерация включает в себя
субъекты, образованные на основе национального признака, с уче-
том этнического состава населения субъектов.
По правовому статусу субъектов выделяют также симметричные
и асимметричные федерации. В асимметричных имеет место нера-
венство прав и обязанностей у разных субъектов федерации.
От федерации следует отличать конфедерацию. Это не форма го-
сударственного устройства, так как является нс государством, а до-
говорным союзом нескольких самостоятельных государств, как пра-
вило, территориально примыкающих друг к другу', создаваемых в це-
лях организации совместной обороны и проведения обшей внешней
политики На территории конфедерации нс действует единая госу-
дарственная власть. Конфедерация создается суверенными государ-
ствами, которые сохраняют свой суверенитет на всем протяжении
существования конфедерации. Суверенные государства, образовав-
шие конфедерацию, остаются полноправными субъектами между-
народного права. Они имеют все признаки государства, включая
266
собственные денежные системы, вооруженные силы, гражданство.
Органы конфедерации образуются из представителей входящих в
нее суверенных государств. Решения, принимаемые органами кон-
федерации, имеют силу на территории образующих ее государств
только при их согласии на это. Каждое государство — член конфе-
дерации — обладает правом иултфикации (отмены) любого реше-
ния конфедерации на своей территории, а также правом свободного
выхода из состава конфедерации (сецессии'). Материальная база
конфедерации создастся за счет добровольных взносов ее членов.
Армия конфедерации состоит из воинских контингентов, направляе-
мых по решению ее членов в распоряжение общего командования.
Принцип построения конфедерации — части определяют целое.
8.7. Формы государственного
(политического) режима
Понятие государственного режима (который часто называют поли-
тически и режимом) в современном государствовсдснии трактуется
неоднозначно. Его рассматривают и как форму государства, и как
самостоятельную политологическую категорию. Понятый как сово-
купность методов и средств, при помощи которых функционирует
государственная публичная власть, государственный режим вытека-
ет из смысла соответствующей формы правления и территориально-
го государственного устройства. Другими словами, каково устройст-
во государства, какова его форма правления, таков (по идее) дол-
жен быть и его государственный режим. Так, республике по ее
смыслу соответствует демократический государственный режим,
монархии — авторитарный государственный режим, идеократиче-
скому государству — идеократический государственный режим.
Проблема заключается в том, что далеко не все государства, фор-
мально причисляющие себя к республикам или монархиям, явля-
ются таковыми на деле. Возможность отнесения государства к той
или иной форме определяется в первую очередь его государствен-
ным режимом.
Вместе с тем на практике очень редко встречаются государства,
имеющие ту или иную «чистую» форму. Уже конституционная мо-
нархия представляет собой смешение монархического и республи-
канского начал и может порождать смешанный государственный
режим. Очень часто имеет место смешение монархических и идео-
кратических элементов формы государства и соответственно госу-
дарственного режима.
Демократический государственный режим является и республи-
канским режимом и вполне соответствует республиканской форме
267
правления Но в этом своем значении, соединенный с концепцией
естественных, неотчуждаемых прав личности и идеей разделения
властей, ом является одновременно и синонимом правового госу-
дарства. В современной политологии рассматриваются различные
виды западных демократий и соответственно демократических госу-
дарственных режимов, но в современных правовых государствах все
они имеют общие черты, которые можно свести к следующим:
(I) наличие у граждан реальной возможности реализации при-
надлежащих им прав и свобод, включая политические права
и свободы, как лично, так и через участие в различных по-
литических организациях;
(2) признание прав политического меньшинства и гарантиро-
ванность их соблюдения наравне с правами большинства;
(3) отсутствие у органов власти внеправовых дискреционных (ус-
танавливаемых по собственному усмотрению) полномочий;
(4) «прозрачность» государственных решений и доступность
общественно значимой информации;
(5) наделение исполнительных органов государственной власти
полномочиями издавать лишь подзаконные акты, но нс за-
коны. которые занимают высшее место в иерархии норма-
тивно-правовых актов;
(7) использование в качестве основного метода государственно-
го управления политического компромисса;
(8) политический и идеологический плюрализм.
В то же время необходимо считаться с тем. что ни один госу-
дарственный режим, как и форма государства вообще, не является
идеальным. Свои слабости имеет и демократия, особенно если их
анализировать применительно к конкретному обществу. Так, демо-
кратия способна превращаться в своеобразную диктатуру большин-
ства над меньшинством, а в некоторых случаях она ведет к ослаб-
лению государственной власти вплоть до анархии, что, в свою оче-
редь, создает условия для установления авторитарною режима.
Кроме того, участие в политике требует умения (а может быть, и
способности) мыслить от имени целого, а не от имени частного
(что зачастую связано с банальными интересами «собственного
кармана»). Такое умение не принадлежит каждому наделенному
правом политического голоса. Поэтому, с одной стороны, всегда
имеется возможность манипулирования голосами части избирате-
лей со стороны соответствующих «политтехнологов», а с другой —
чрезмерная вовлеченность широких масс в политику неизбежно
вырождается в «политиканство», когда более важным оказывается
сам процесс, а не его результаты. Реальная демократия (особенно
на постсоветском пространстве) представляет собой своеобразный
политический рынок, где зачастую все продается и все покупается,
причем отнюдь нс всегда для этого требуется нарушать закон.
268
Авторитарный государственный режим характеризуется монопо-
лией правящего лииа или группы лиц (политической партии, воен-
ной хунты и т.д.) на политическую деятельность. Соответственно
население практически нс принимает участия в решении вопросов
государственной жизни. Оппозиция или отсутствует, или прямо
запрещается, ити ставится в такие условия, которые не позволяют
ей нормально функционировать. Законодательная и исполнитель-
ная власть сосредоточиваются в руках одного лица или органа, ши-
роко использующего средства администрирования (командования в
приказном порядке), его деятельность основана на преобладании
дискреционных (позволяющих действовать по собственному усмот-
рению) полномочий. Однако авторитарный режим, как правило, нс
контролирует полностью экономическую, социальную, культурную
сферу деятельности общества и личную жизнь граждан, хотя и вво-
дит здесь определенные ограничения. Террор используется как вре-
менное и крайнее средство. Поэтому авторитарный режим может
иметь либеральный характер и даже сочетаться с определенными
формами самоуправления. Либеральный авторитаризм часто пресле-
дует цель осуществления в обществе необходимых реформ.
Консервативный авторитаризм ориентирован на сохранение жиз-
ненно необходимых основ общественного строя, стабилизацию об-
щества и опирается зачастую на определенную религиозно-полити-
ческую идеологию. Нередко при этом допускается и существование
политической «полуоппозиции», субъектами которой являются
управляемые социальные группы — церковь, бюрократия, профес-
сиональные союзы — при условии их лояльности режиму и отказа
от претензий на власть. Участие широких слоев населения в поли-
тике не поощряется. Консервативный авторитаризм отстаивает
примат общих ценностей над индивидуальными и ради идеала об-
щего блага готов к законодательному ограничению гражданских
прав и свобод.
Авторитарный режим может принимать форму демократического
«выбора». Такой тип авторитарного господства Макс Вебер назвал
«плебисцитарной демократией». Она существует там, |де власть
имеет характер «партийного вождизма» и вождь ощущает себя дове-
ренным лицом масс и признан таковым. Средством для легитима-
ции служит плебисцит — вид народного голосования, представ-
ляющий собой обязательное для исполнения решение народа, ко-
торое всю полноту власти предоставляет вождю.
Идеокрапшческий государственный резким подчиняет делу служе-
ния какой-либо идее (идеологии) не только жизни отдельных граж-
дан, общества в целом, но и само государство. При таком режиме
фактически правят не люди, а конкретная система идей. Поэтому
во главе такого государства может быть как один человек (монарх
или духовный лидер), так и какой-либо выборный (назначенный)
269
орган (например, политбюро) Но нс это обстоятельство, а сам
факт наличия общеобязательной идеологии будет характеризовать
форму такого государства. Оно может существовать в виде, на-
пример, теократии (некоторые современные мусульманские госу-
дарства). При теократическом государственном режиме вся соци-
альная жизнь строится в строгом соответствии с нормами кон-
кретной религии.
Другим вариантом идсократичсского государственного режима
является тоталитарный государственный режим. Термин «тотали-
таризм» приобрел широкое распространение благодаря Б. Муссо-
лини, который таким образом охарактеризовал итальянское фашист-
ское государство
Тоталитарный (лаг. total — всеобщий) государственный режим
характеризуется полным огосударствлением всех сфер обществен-
ной жизни. Под тотальный контроль подпадают политика, эконо-
мика, культура, социальная сфера, личная жизнь граждан Государ-
ственная моноидеология получает при этом квазирслигиозный ха-
рактер и становится обязательной для всех. Официальным вырази-
телем этой идеологии, как правило, является одна партия, которая
фактически сливается с государственным аппаратом и подчиняет
себе все институты общества и государства.
Полная экономическая, политическая и социальная зависи-
мость граждан от режима дополняется всеохватывающим контролем
за их мыслями и образом жизни. При этом от граждан требуется нс
только лояльность режиму, но и соучастие в его делах. Любые от-
клонения от принятых стандартов поведения пресекаются как пра-
вовыми, так и неправовыми средствами. Для достижения социаль-
ного единообразия и единомыслия широко применяется геррор.
8.8. Правовое государство
Правовое государство — это одновременно и практика организации
политической власти, и определенная философско-правовая теория.
Для Дж. Локка и Ш. Монтескьё идея правового государства пред-
ставляла на практике ограничение власти монарха путем рассредо-
точения власти среди различных социальных слоев и представляю-
щих их интересы правовых институтов, то есть правовое государст-
во выражалось практикой разделения властей. Под свободой пони-
мается свобода личная, выражающаяся в независимости личности
от государства.
С философским обоснованием либеральной теории правового
государства выступил И. Кант. Он считал, что благо государства
состоит в согласованности государственного устройства с правовы-
ми принципами, причем стремиться к такой согласованности нас
270
обязывает практический разум через категорический императив:
поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произво-
ла было совместимо со свободой каждого, сообразной со всеобщим
законом1.
Если у Канта правовое государство — это долженствование, то
у Гегеля — действительность, практическая реализация разума в опреде-
ленных формах бытия людей. Государство, согласно Гегелю. — это
тоже право, вся система права, включающая в себя более абстракт-
ные права: личности, семьи и общества. Он превозносит государст-
во, но государство правовое, как наиболее развитую действитель-
ность свободы. Вместе с тем Гегель выступал против демократиче-
ских выборов. Сословие гражданского общества должно возвысить-
ся до политического сословия, сохранив при этом свое единство.
Законодательная власть подразделяется на две палаты. Одна фор-
мируется по наследственному принципу владельцами майората, т.е.
неотчуждаемого, наследуемого по старшинству земельного владе-
ния; другая — корпорациями промышленного сословия. Задача со-
словного представительства заключается не в том, чтобы улучшить
решение общих дел, а в том, чтобы формировать общественное
мнение. Люди, наблюдая за публичными дебатами, начинают нако-
нец понимать собственные интересы, но к реальной системе управ-
ления сословное представительство отношения нс имеет. Так, Ге-
гель заявляет, что «государством управляет мир чиновников, и над
всем стоит личное решение монарха...»1 2.
Можно выделить следующие основополагающие принципы пра-
вового государства.
(1) Верховенство правового закона, господство закона во всех
сферах общественной жизни. Закон, принятый! верховным
органом власти при строгом соблюдении всех конституци-
онных процедур, нс может быть изменен, отменен или при-
остановлен ни ведомственными актами, ни правительствен-
ными распоряжениями, ни решением партийных органов,
сколь бы высоки и авторитетны они ни были. Вся общест-
венная деятельность осуществляется в строгом соответствии
с законами, закрепленными конституцией правового госу-
дарства.
(2) Реальность и неотчуждаемость прав и свобод человека и гра-
жданина. Этот принцип состоит в признании, утверждении
и надлежащем гарантировании прав и свобод человека и
гражданина. Причем предполагается, что права и свободы
человека не являются неким «даром» властей, а принадлежат
ему от рождения В этом заключается смысл традиционного
1 См.: Кант И Критика ирактическго разума // Сочинения. Т. 4, ч 2. С. 140.
2 Гегель Г.Ф.В. Лекции но философии истории С 454
271
для идеи правового государства противопоставления неот-
чуждаемых прав индивида феодальным представлением об
их октроированном (дарованном, жалованном) характере.
Современный набор прав и свобод человека и гражданина,
имеющих международное признание, позволяет различать лич-
ные (гражданские), политические, социальные, экономиче-
ские, культурные, экологические и информационные права.
Права человека относятся ко веем физическим лицам без
исключения в силу факта их принадлежности к человече-
скому роду. Права гражданина относятся только к лицам,
имеющим гражданство соответствующего государства.
(3) Взаимная ответственность государства и личности Этот
принцип выражает нравственные начала в отношениях меж-
ду государством как носителем политической власти и граж-
данином как участником се осуществления. Государство пу-
тем издания законов берет на себя конкретные обязательст-
ва перед гражданами, общественными организациями, дру-
i ими государствами и веем международным сообществом.
(4) Разделение власти на законодательную, исполнительную и
судебную ветви. Данный принцип имеет целью исключить
монополизацию власти в руках одного лица, органа пли со-
циального слоя и обеспечить соответствие всей системы
публичной власти требованиям права и их последовательно-
го соблюдения.
(5) Наличие эффективных форм контроля и надзора за осуще-
ствлением закона. К ним относятся суд, прокурорский над-
зор и арбитраж.
Необходимо иметь в виду, что все концепции правового госу-
дарства представляют собой различные государственно-правовые
идеалы и в силу этого лишены научного статуса. Они являются
своеобразными маяками, ориентирующими людей на достижение
определенных целей, помогают сделать соответствующий ценност-
ный выбор. Если правовое государство построено на идее индиви-
дуальной правовой свободы, то социалистическое государство во-
площает идею социального равенства (прежде всего, в материаль-
ной сфере), которое является и критерием справедливости. В либе-
ральном правовом государстве идея свободы находит свое выраже-
ние в абсолютизации прав и свобод человека и гражданина, а идея
социального равенства в социалистическом государстве — в огосу-
дарствлении всех основных средств производства и в контроле за
уравнительным распределением материальных благ. Оба варианта
представляют собой крайности, которые необходимо избегать.
В любом обществе всегда наличествуют нс только индивидуаль-
ные, но и коллективные права, которые имеют значение подчас нс
меньшее, чем права индивидуальные (права наций, народов, трудо-
272
вых коллективов и тд) Вместе с тем в любом государстве помимо
индивидуальных прав существуют и индивидуальные гражданские
обязанности-, именно наличие обязанностей указывает на то, что кон-
кретный человек является членом единого государственного opia-
низма. Поэтому если использование (или неиспользование) своих
прав связано в первую очередь с интересами самого субъекта, то
исполнение (пли неисполнение) обязанностей (соблюдать законы,
заботиться о детях, платить налоги и сборы, сохранять природу и
окружающую среду, защищать отечество и др.) затрагивает уже ин-
тересы всего общества, государства в целом.
Соблюдение прав и свобод является необходимым условием пол-
ноценной общественной жизни. Но лишь условием, а нс сс целью.
Человек может по-настоящему реализовать себя только как субъект,
живущий в рамках определенной культуры, сохранение, развитие и
приумножение которой и определяет смысл существования любого
общества и государства. Да и сами эти права для своей успешной
реализации отнюдь не нуждаются в естественно-правовой гипотезе,
без которой нс обходится ни одна теория либерального правового
юсударсгва. Права и свободы человека и гражданина являются нс
природными (и в этом своем качестве противопоставляемыми пози-
тивному праву), а социальными, антрополого-коммуникативными
феноменами, т.е. неотъемлемыми от коммуникативной, а следова-
тельно, социальной природы человека. Как социальный феномен
любое право одновременно и «естественно» (поскольку определяется
природой общества), и позитивно. Выявление и закрепление в нор-
мах государственного права сложившихся субъективных прав и обя-
занностей или тех нормативных ожиданий, которые отражают опре-
деленные социальные реалии, обусловливаются правовой политикой,
т.е. факторами культуры, а нс природой.
8.9. Социальное государство
Концепт социального государства исходит из примата идеи достой-
ного человеческого существования, обеспечить которое каждому
как раз и обязано государство за счет контроля и перераспределе-
ния доходов внутри общества Формирование бюджета в таком го-
сударстве происходит нс только за счет налогов (напрямую связан-
ных с доходами), но и от хозяйственной деятельности государства-
собственника, использования основных природных ресурсов и есте-
ственных монополий.
В 1897 г. русский философ В.С. Соловьев в своей работе «Оп-
равдание добра» выдвинул требование «минимального обеспечения
достойного существования», которое государство, считающее себя
273
нравственным, обязано проводить неукоснительно и, если потребу-
ется, в принудительном порядке.
Соловьев считает, что одно из условий, «при которых общест-
венные отношения в области материального груда становятся нрав-
ственными». заключается в том. чтобы «каждому бызи обеспечены
материальные средства к достойному существованию и развитию»1
Эту же мысль он обосновывает и с точки зрения индивидуальной
нравственности. По его словам, «всякий человек в силу безусловно-
го значения личности имеет право на средства для достойного су-
ществования». Истинный смысл этих суждений философа раскры-
вается только при сопоставлении их с его определением государст-
ва, насыщенным представлениями о его нравственных задачах. Для
него «государство есть собирательно-организованная жалость». Вы-
водя из этого определения обязанности государства, он утверждает,
что «экономическая задача государства, действующего по мотиву жа-
лости, состоит в том. чтобы принудительно обеспечить каждому из-
вестную минимальную степень материального благосостояния как
необходимое условие для достойного человеческого существования».
П.И. Новгородцев наставал на том. что, с одной стороны, граж-
данские и гражданско-политические права обладают идеально-
смысловым приоритетом по отношению к задаче обеспечения «ми-
нимальных условий достойного существования»: в обществе, где нс
существует свободы совести, свободы перемещения, выбора заня-
тий и гражданского волеизъявления, предоставление прожиточного
минимума не может иметь значения правовой формы. С другой
стороны, гарантия «минимальных условий достойного существова-
ния» рассматривается как необходимая предпосылка всего ком-
плекса гуманитарных прав. Самый радикальный кодекс свобод мо-
жет остаться простой декларацией, если не будет включать в себя
прав социальных Поэтому мыслитель полагал, что основная задача
заключается в «признании за правом на достойное человеческое су-
ществование не нравственного только, но и юридического значения».
Б.А. Кистяковскпй приходит к выводу, что наряду с граждан-
скими и политическими правами государство должно защищать
права социальные, следовательно, наряду со свободой от вмеша-
тельства государства в сферу личной! и общественной жизни, а так-
же с правом на участие в организации государственной деятельно-
сти должно быть поставлено право каждого гражданина требовать
от государства обеспечения ему нормальных условий экономиче-
ского и духовного существования. Таким образом, если даже в со-
циалистическом государстве и сужен тот круг личных прав, кото-
рый создастся и обеспечивается современным гражданским правом,
то зато значительно расширена сфера публичных субъективных
Соловьев В.С Оправдание добра // Сочинения: В 2 г М , 1988 Т I С 426
274
пран. Все эти права объединяются в одном общем субъективном
публичном праве, именно в праве на достойное человеческое суще-
ствование.
Но Кистяковский понимал, что цель социального развития за-
ключается совсем нс в том, чтобы все члены общества преврати-
лись в призреваемых, рассчитывающих на милосердие и благодея-
ние со стороны общества, скорее цель государства состоит в том,
чтобы никому и нс требовалось рассчитывать на благодеяние.
В государстве будущего каждому будет обеспечено достойное че-
ловеческое существование не в силу социального милосердия,
приводящего к организации, аналогичной современному призре-
нию бедных, а в силу присущих каждой личности прав человека
и гражданина. В правовой организации этого государства самое
важное значение будет иметь как признание публично-правового
характера за правом на достойное человеческое существование и
за всеми его разветвлениями, так и признание этих прав личны-
ми правами1.
Кистяковский утверждает, что каждому человеку должно быть
гарантировано право на достойное человеческое существование,
служащее основанием для целого ряда правовых притязаний лично-
сти. Эта гарантия должна возникать нс в силу чувства жалости, а в
силу самой природы правовой организации в нормальном социаль-
ном строе:
Итак нс в силу чувства жалости, а в силу самой природы правовой
организации в нормальном социальном строе каждому человеку
должно быть гарантировано право на достойное человеческое су-
ществование, служащее основанием для целою ряда правовых
притязаний личности. Необходимо, чтобы всякий человек притя-
зал; только тогда он будет и дерзать, т.е. будет свободным1 2.
С концепцией социального государства связана и идея социаль-
ной защищенности населения. Как правило, это целый комплекс
мер, направленных на социальную поддержку нуждающихся. На-
пример, либеральный принцип свободы грудовых доюворов в со-
циальном государстве ограничивается законодательным установле-
нием минимума заработной платы, ниже которого работодатель нс
может назначить вознаграждение работнику за его труд.
Современная политическая наука и практика государственного
строительства идут по пути объединения принципов правового и со-
циального государства, хотя при этом возникает необходимость прп-
1 Кистяковский Ь.Л. Указ соч. С. 345.
2 Там же С 344.
275
мирить две разные тенденции политико-правового устройства, своего
рода «антиномии конституционно-правовой государственности».
Постепенно на вопрос о сущности социального государства вы-
кристаллизовались три ответа. Первая трактовка социальною
государства связана с пониманием социального в самом общем
плане: социальное здесь равнозначно общественному, или связанно-
му с обществом Термин «социальное государство» в этом смысле
означает, что государство несет ответственность за существование
общества. Автономия государства нс абсолютна, маятник нс должен
качнуться от тоталитарного господства государства над обществом к ли-
беральному государству, исполняющему лишь роль «ночного сторожа».
Вторая интерпретация трактует слово «социальное» как ука-
зание на общественный статус человека, его связь с обществом.
Соответственно термин «социальное государство» подчеркивает су-
ществование обязанностей индивида по отношению к другим лю-
дям и обществу в целом. В данной трактовке присутствует «тревога
за то, как бы маятник нс качнулся от тоталитарного подчинения к
несвязанности индивида никакими общественными узами».
Согласно третьей трактовке, социальное государство — это
организация, помогающая слабому, стремящаяся повлиять на рас-
пределение экономических благ в духе принципов справедливости,
чтобы обеспечить каждому достойное человеческое существование.
Сторонники такого подхода обратились к обыденному пониманию
слова «социальное» и связали государственность с конкретно-
историческим политическим движением, преследующим социаль-
ные цели
Представляется, что для России, учитывая ее специфическую
культуру, концепция социального правового государства на сего-
дняшний день наиболее приемлема, особенно если сами принципы
социального государства получат духовное, а не только материали-
стически-утилитарное обоснование. Как известно, в Конституции
РФ закреплены принципы как правового, так и социального госу-
дарства, но практика их интерпретации и реализации пока оставля-
ет желать лучшего. Желательна дальнейшая эволюция Российского
государства в сторону «коммуникативного государства», в котором
правовая (формальная) и духовная (неформальная) коммуникации
составляли бы единое целое.
8.10. Идеалы «государства правды»
в русской философии
В современной отечественной науке существует мнение, что в Рос-
сии имеются достаточные «правовые корни» — исторические право-
вые предпосылки, и этим Россия принципиально не отличается от
276
других государств Европы1. При этом приводятся в пример договоры
с Византией и Соборное Уложение царя Алексея Михайловича (1649).
Существует и другая точка зрения, согласно которой правовое про-
шлое России оказывается гораздо более сложным. Так, согласно
идеологии евразийства, к своему идеалу Россия идет нс путем ра-
ционального сознания, а через религиозно-положительный опыт.
Наша страна стремится построить не правовое государство, а госу-
дарство правды, то есть подчинить его непреходящим ценностям,
обуздать стихию человеческой воли, добиться подчинения человека
правде. Перед государством правды и правовым государством стоят
совершенно разные задачи: первое должно вернуть «правду на зем-
лю», для второго характерны только «материальные устремления».
Само государство в данной концепции описывается как «демо-
тическое». Это означает, что феномен народного суверенитета в
нем рассматривается нс как атомизированный суррогат западной
культуры, а как органическое и организованное единство. Народ —
это нс случайный набор граждан, а совокупность исторических по-
колений: прошедших, настоящих и будущих. В отличие от тотали-
таризма и теократии демотическое государство избегает принуди-
тельного внушения тотального миросозерцания, однако власть тра-
диционно обожествляется. Эта легитимность власти обусловлена в
России представлением о безусловной необходимости сохранения
политического единства в качестве противовеса хаосу.
Н.Н. Алексеев По этому вопросу Н.Н. Алексеев писал:
Современная теория государства построена была в период евро-
пейской истории, отличительной чертой которого является утрата
западными народами чувства реальности государства. ...Наиболее
общая идейная почва, на которой выросло и воспиталось назван-
ное настроение, была создана широко распространившимися на
Западе, главным образом в романском и в англосаксонском мире,
учениями естественного права. Учения эти признавали справедли-
вым только то государство, которое основано на договоре граждан
с властвующими или между собою. Отсюда вытекало, что закон-
ною является власть, на которую дано согласие подвластных, при-
чем вначале допускалось, что согласие такое может быть дано раз
навсегда, а впоследствии сделали вывод, что право соглашения не-
отчуждаемо и что акту согласия должно подлежать каждое действие
власти Тем самым западными народами была утрачена самая идея
власти. На место властною союза, тосударства, требующего подчи-
нения и жертвы, была поставлена человеческая личность с сс ин-
тересами. Личность эта нс признавала никакого общественного це-
лого, которое нс представляло бы собой совокупности во всех от-
См.: Алексеев С С Философия права М , 1498 С 265
277
ношениях самоопределяющихся личностей Личность оторвала се-
бя от общества и государства, стала независимой, самостоятельной,
не нуждающейся в общее!ве величиной. Нация, государство пре-
вратились в агрегат наделенных правами отдельных личностей,
этих безвкусных выдумок XVIII века. Личности эти были чисто
отвлеченными, не определялись ни историческими условиями, пи
социальными различиями, ни каким-либо иным положением в
обществе. Такая личность и заслонила собою государство, заста-
вила идейно забытье нем1.
Многие русский ученые, как полагает Алексеев, стремились пе-
ренести построенную па Западе теорию европейского государства
на русскую почву и тем самым придали принципам этой теории
нормативное значение. В силу этого обстоятельства отечественное
государствовсденис стало частью политики европеизации Русского
государства. Конечно, Российская империя сама была опытом при-
вивки европейских государственных форм, сначала в виде западно-
го абсолютизма, затем — западного умеренного монархического
конституционализма. И как всякий продукт европеизации, Россий-
ское государство представляло копию, отстающую от образца. Госу-
дарствовсдснис и поставило своей задачей превратить копию в об-
разец, то есть истолковать наш государственный порядок так, что-
бы он приобрел форму западных государств. Отправной точкой бы-
ло изложение западного политического строя как строя нормального.
Затем скрыто или открыто с этим нормальным строем сравнива-
лись отечественные государственные институты, подвергались
критике, отвержению или интерпретации в смысле соответствую-
щих институтов. В силу этого обстоятельства многие русские фи-
лософы права, такие как Тихомиров и Алексеев, поставили перед
собой задачу осмысления русской государственности в ее специ-
фике, в ее особенности сравнительно с государственностью запад-
ноевропейской.
Для Алексеева, государство, прежде всего, есть единство абсо-
лютного характера. Этот тезис он противопоставляет характерной,
по его мнению, для западноевропейской философии права утрате
чувства государственной реальности. Основным методологическим
приемом западной теории государства является установка исключи-
тельно на современные государства западной культуры, то сеть на
те государства, самое бытие которых сложилось в духовной атмо-
сфере, уже лишенной ощущения реальности государства. Один из
самых выдающихся государствоведов Новейшего времени — Георг
Еиинек утверждал, что предметом обшей теории государства долж-
на быть столько жизнь современных западных государств и их
1 Алексеев Н.Н. Современное положение науки о государстве и ее ближайшие
задачи // Государство и русский народ СПб., 1998. С 378.
278
прошлое, поскольку оно необходимо для уяснения настоящего.
Мир азиатских государств имеет, конечно, общие корни с западно-
европейскими государствами, но развитие их шло независимо от
последних, поэтому они и должны быть исключены из поля наблю-
дения современной теории государства.
В силу этого обстоятельства многие ученые просто подставляет
на место теории государства теорию современного конституционно-
го права либо сознательно и открыто заменяют теорию государства
теорией современного государственного права. Такая постановка
вопроса, по крайней мере, избавляет от ложного представления, что
теория современного европейского государства может сойти за тео-
рию государства вообще.
Для Алексеева власть государства есть власть универсальная,
предполагающая «общую» обязанность повиновения и послушания.
Государственная власть связывает не только всех без исключения
наличных членов государства, но она также охватывает и прошлые
поколения граждан, и будущие, обязывая еще несуществующих и
породившихся. Долг взаимной солидарности и верности есть необ-
ходимая предпосылка государственного общения. Причем такая
связь нс может нс отражаться и на внешних отношениях любого
государства. Государственная власть предполагает, что никто дру-
гой, посторонний, не может посягать на вмешательство во внутрен-
нюю жизнь государственного союза. В этом смысле государствен-
ная власть «адресуется» не только к гражданам, но и ко всем дру-
гим реальным и даже мыслимым властным единицам с требованием
воздерживаться от вторжения в свои внутренние дела и от всякого
посягательства на самостоятельность отдельных своих членов. В этих
отношениях государственная связь сходна с другими связями абсо-
лютного характера, в частности с правом собственности. Она пред-
полагает идею «целого» — мысль, являющаяся краеугольным камнем
так называемой органической теории государства. Но именно по-
тому предписания государства и способны устанавливать связи
нормативно-идеального характера. «Подчинение государственной
власти, — считает Алексеев, — не есть следствие фактической не-
избежности, но результат признания разумной необходимости, вы-
текающей из принадлежности к некоторому целому»1.
Когда мыслитель характеризует такими чертами государство, он
имеет в виду, конечно, идею государственной связи, а нс историче-
ские воплощения ее в конкретных государственных формообразо-
ваниях. Исторически очень часто случается, что нс «солидарность»
н «верность» лежат в основании государственного целого, но наси-
лие и коварство. «Органическое существо государства, — отмечает
Алексеев, — было заковано в мир случайных сцеплений событий, в
Алексеев Н // Указ соч С 162.
279
мир естественной необходимости»1 Оттого многое в жизни истори-
ческих государств несет на себе печать механического автоматизма,
а нс органического строения. Однако без последнего государство
лишается своей души и перестает быть государством. Эмпирически
полное отсутствие органического строя можно наблюдать только в
эпохи создания или разложения государств, но факт сложения го-
сударства в целое предполагает идею некоторой абсолютной связи и
потому является фактом нормативным.
Для русской государствоведческой традиции характерно стрем-
ление придать идее государства прежде всего этический, а нс толь-
ко юридический смысл. Так, Алексеев подчеркивал, что в совре-
менной юридической науке господствует взгляд на государство как
на простой вид правопорядка. Таким образом, право является, со-
гласно этому воззрению, эйдетическим, сущностным моментом в
понятии государства. В этом последнем логически мыслится право,
и если его устранить, понятие государства теряет свой смысл. При
этих допущениях неправильно было бы думать, что возможен такой
государственный идеал, который не являлся бы в то же время и
правовым идеалом. Раз государство логически немыслимо без пра-
ва, немыслимо также усовершенствование государства без соответ-
ствующего усовершенствования права и осуществление государст-
венного идеала без осуществления идеала правового. Понятия эти
логически неотделимы друг от друга и вполне совпадают.
Однако государственный союз является союзом политическим,
и политическим характером обладает властвование, именуемое го-
сударственным. Но неправильно полагать, что понятие «политиче-
ский» совпадает с понятием «правовой». «“Политические” отноше-
ния и связи, — пишет Алексеев, — представляют собой явления по
сравнению с правом совершенно самостоятельные, обладающие
особой природой и особыми качествами»1 2.
Он выделяет два основных признака, которые характеризуют
свойства политической власти в отличие от власти частной, «непо-
литической» Во-первых, это ее верховный, или державный,
характер, определяемый понятием суверенитета. Идея политиче-
ского верховенства непосредственно связана с идеей иерархии и
обозначает свойство быть «высшей» властью в порядке восхождения
подчиненных властей.
Алексеев подчеркивает, что это понятие верховенства нс есть
понятие чисто юридическое И именно верховенство власти как
верховенство некоторого ценностного авторитета может существо-
вать не на основании правового признания, но на основе чисто
нравственных чувств любви и уважения. В пределах построенных
1 Лмксеев Н Н Указ. соч. С 162
2 Там же
280
на верховенстве отношений может не быть никаких двусторонних
отношений, никакой связи «прав» и «обязанностей». Он даже пред-
полагает, что идея права при некоторых условиях оказывает на вер-
ховенство влияние разлагающее и обезличивающее. Суверенитет,
построенный на чистых «правовых» отношениях, является сувере-
нитетом ослабленным
Во-вторых, политический характер государственной власти
определяется тс.м. что принято называть словом «публичный». Поня-
тие «публичности» в современном сознании тесно связано с идеей
права; современная государственная теория нс представляет даже,
чтобы могла существовать какая-либо «публичная» деятельность
государства или иного союза, которая не являлась бы в то же время
деятельностью «публично-правовой». Таким образом, утверждает
Алексеев, вопрос о публичности в современном сознании сводится
к вопросу о различиях частного и публичного права — к вопросу, в
пределах теории положительного права бесконечно запутанному и
даже неразрешимому
Вопрос этот можно прояснить, если подходить к нему нс с точ-
ки зрения юридической догмы, но путем непосредственного усмот-
рения смысла, заложенного в понятии «публичный». Это понятие
образовалось через противопоставление понятию «частный» и по
первоначальному значению своему совпадает со всем тем, что «от-
крыто для всех», «доступно всем», не «замкнуто» для определенного
узкого круга лиц или для одного лица, не «тайно». В более узком и
специальном значении понятие «публичный» применяется для обо-
значения того, что не погружено в себя, не партикуляризовано и
что, следовательно, связано с «другим», заинтересовано в нем и жи-
вет его жизнью Отсюда идея «публичности» указывает на связь с
«обществом», предполагает отношение к обществу как к целому.
Так, когда мы говорим «это есть не частное, а публичное дело», мы
разумеем связь с общественными интересами и потребностями.
«Частное дело» интересует меня одного, в «публичном» деле заин-
тересован целый круг лиц. Но совершенно в таком же смысле мы
говорим о «частном» и «публичном» праве. Все, что несет печать
«публичности», включая и права, — обозначает некоторую принад-
лежность к общественному целому
Алексеев считает, что в отличие от партикулярного эгоизма
проявления «публичности» совпадают с тем, что называется «жерт-
венностью», с отказом от партикулярных элементов, со служением
людям, обществу, общественному целому. В этом смысле всякая
политическая власть как власть «публичная» не может быть вла-
стью, построенной на личном, партикулярном, хозяйском, эгоисти-
ческом интересе. Она, по крайней мере, в качестве некоторого ми-
нимума должна считаться с «общественностью» — должна сообраз-
281
но с ней направлять свои действия И поэтому «публичные» отно-
шения можно назвать отношениями, построенными на «социаль-
ном служении».
Неясно только, почему такое направление «публичной» власти
должно всегда идти путем права. Разве идея «служения» не есть
идея прежде всего чисто нравственная? И разве власть, сознающая
свои нравственные обязанности, будет хуже служить целому, чаи
власть, построенная на праве?
Таким образом, Алексеев полагает, что организация политиче-
ской власти в государстве может не обладать чисто юридическим
характером. Это прежде всего наблюдается в такой форме государ-
ственного устройства, которая называется теократией.
Таким образом, ставится чрезвычайно важный вопрос: должно ли
всякое возможное улучшение политических, то есть державных и
публичных, отношений властвования идти непременно по пути пра-
ва? Современное правосознание, отмечает Алексеев, убеждено в том,
что превращение политических отношений в отношения правовые
есть единственный способ усовершенствования государства. Потому
и идея политического идеала должна совпадать для него с идеей
идеала правового. Но с этим подходом Алексеев не соглашается.
Современное правосознание совершенно упускает из виду, что
возможен и другой нравственный способ усовершенствования го-
сударствен кого властвования, что в истинно совершенном государ-
стве, кроме права, должны господствовать также и чисто мораль-
ные силы — силы любви, дружбы, солидарности, жертвенности,
служения и подвит1.
Если бы возможно было полное, доходящее до отождествления,
проникновение государства правом, то все эти нравственные силы
были бы обречены на полное угасание. И это было бы в то же вре-
мя угасанием государства, превращением его или в состояние при-
нудительной тюрьмы, или в состояние неорганизованной анархии.
Кто этого не желает, кто стремится в процессе проникновения го-
сударства правом сохранить все же политический характер государ-
ственного властвования, тот неизбежно должен признать, что в го-
сударстве, помимо правовых, живут еще нравственные силы и что
политический идеал есть не только правовой, но и нравственный1 2.
Л.А. Тихомиров Эту идею защищал и J1 А. Тихомиров, поставив-
ший перед собой задачу создания философско-правовой концепции,
которая бы в полной мере выражала специфику русского юридиче-
ского сознания, а не представляла бы собой некритическое заимст-
1 Алексеев Н И Указ. соч. С 263
2 Тихомиров Л.А Указ соч С 563
282
вованис западноевропейской теоретике-правовой и государственно-
правовой мысли. Вполне в духе консерваторов Тихомиров считал,
что в представлениях русского народа о государственности юриди-
ческий момент подчинен этическому в противоположность воз-
никшей в Древнем Римс теоретической модели государства как
чисто юридической конструкции. В отстаивании главенства этиче-
ского содержания государственности над юридической формой и
состоит «мировая миссия России».
О государстве Тихомиров говорит как о политической аксиоме
«Эта аксиома гласит, что в государстве люди находят высшее орудие
для охраны своей безопасности, права и свободы»1. Власть предпола-
гает подчинение, но. создавая власть, человек не жертвует свободой,
потому что вместо подчинения стихийным силам он подчиняется
самому себе, то есть тому, что сознает необходимым Таким образом,
мы лишь выходим из слепого подчинения обстоятельствам и приоб-
ретаем независимость, первое условие свободы. При всей своей не-
обходимости и незыблемости принцип государственности имеет свои
естественные пределы. Отсюда необходимо правильное понимание
содержания государственного принципа, так как этим именно со-
держанием определяются и пределы его приложения.
Для уяснения содержания государственности, по мнению Тихо-
мирова, необходимо выяснить, что именно представляет собой кол-
лективность, называемая государством, и чем она отличается от
дру1их коллективностей. Причем термин «коллективность» ученый
использует только для наглядности. В одной и той же националь-
ной коллективности есть много связывающих ее союзов, и госу-
дарство именно есть не особая коллективность, а только особая
форма союза.
По мнению Тихомирова, государственный интерес может поя-
виться только у людей, уже предварительно объединившихся в бо-
лее простые социальные группы и здесь получивших некоторые
интересы, требующие согласования и охранения, а равно имеющих
потребность обеспечить личность от эксплуатации самими же груп-
повыми силами. Отсюда необходима связь государства с «нацией»,
«всем народом», то есть с совокупностью частных групп. Отсюда же
связь с территорией, поскольку, согласно Тихомирову, народ дол-
жен извлекать средства к жизни из земли — в виде охоты, рыболов-
ства, земледелия и промышленности, основанной на обработке
этих продуктов добывающего труда Орден иезуитов или флибусть-
еры и пр., как бы ни были сильны их корпорации, не заключают в
себе государственной идеи. Им нужна организация своего интереса,
а не общего Никакая вообще специальная группа нс несет в себе
государственности, но лишь все они вместе, в своем сложном раз-
нообразии, создают идею государства.
* Тихомиров Л А Указ соч С 22
283
Таким образом, идея государственного союза, по существу, со-
держит требование общечеловеческого, всемирного существова-
ния, не в количественном, а в качественном смысле... Итак, в го-
сударстве мы осуществляем условия существования не корпора-
тивного, не сословного, не какого-либо другого, замкнутого в
своих частных или групповых целях, но условия существования
общечеловеческою1.
Государство же немыслимо без верховной власти, поскольку
оно есть нс что-либо отвлеченное, а реальный союз, требующий
реальной силы, которая по идее и задачам своим стояла бы выше
всех других. Таким образом, верховная власть не представляет со-
бой явление однопорядковое с социальностью и с «игрой» интере-
сов различных социальных групп В силу этого при анализе госу-
дарств;! Тихомиров предлагает выделять два элемента: союз людей,
расслоенных по социальным группам, и верховную власть.
Оба эти элемента тесно связаны. Правильный анализ государст-
венности есть именно анализ отношений этих двух элел!ентов, ис-
кусство же политики есть искусство сохранения гармонии между
этими элементами.
Если мы постараемся стать на почву фактов, то увидим вышеука-
занные основные элементы государства (союз граждан и Верхов-
ную Власть) в некоторой постоянной обстановке, не меняющейся
ни в каких государствах* 2
В основе всех коллективностей находится личность человека,
которая в государственных отношениях проявляется как личность
1ражданина. Все коллективности порождаются ею, существуют
только для нее
Личность человека в политике есть основная реальность Политика
часто не думает о личности, погруженная в судьбы коллективности,
но эта точка зрения близорука, не замечающая сущности за формой3.
Фактически для консерватизма государство есть своего рода
персоналистическая реальность, где каждый является личностью, во
главе государства стоит личность, а абсолютная личность Бога вен-
чает все здание Собственно, и современный консерватизм испове-
дует похожую схему псрсоналистичсского исрархизма
* Тихомиров Л.А Указ соч С. 27.
2 Там же С. 28
3 Там же С 533
284
Как отмечает Юлиус Эвола,
по мере продвижения от человечества, через естественно-правовое
общество или коллектив, через нацию, в области политики мы
достигаем своебытно завершенной личности и господствующей
сверхличности. Так мы поднимаемся от наиболее скудных, в смыс-
ле «бытия» и ценности, ступеней к уровням, все более насыщен-
ных ими. и каждая из этих ступенек является естественной целью
для предшествующей. Именно так следует понимать принцип, ут-
верждающий, что именно человек является целью общества, его
первичным элементом, а не наоборот1.
Монархическая власть, утверждает Тихомиров, сама есть созда-
ние этического принципа, и через это в самой себе не может не
сознавать государственное значение личности как носительницы
этического начала. Демократия же рассматривается им как выраже-
ние всенародной воли, власть силы, а потому нс связана обязатель-
но с этическим началом. Основополагающее условие жизнеспособ-
ности права Тихомиров видит в его непротиворечивости «народным
идеалам», то есть в согласии с тем. в чем народ видит абсолютную
ценность.
Монархия есть Верховная Власть нравственного идеала Едино-
личная власть способна быть Верховной только тогда, когда нация
ставит некоторый всеобъемлющий нравственный идеал над своим
политическим творчеством, то есть выше государства Если Монар-
хия начнет работать над подчинением морали политике, подчинять
нравственное начало государству, она тем самым отнимет у нравст-
венного начала его верховенство, а стало быть, уничтожит и себя как
силу Верховную1 2.
Поэтому и монархия представляет собой этический вариант
власти не потому (или нс только потому), что наделяется какой-
либо особой (может быть, даже вполне субъективной) ценностью,
а потому что соответствующее ей общество функционирует на мо-
ральных принципах и разрушается при попытке превратить их в
правовые. Для Тихомирова этические, и прежде всего религиозные,
истоки феномена права очевидны, а примат этических норм пгт
нормами позитивно-правовыми — несомненен. Категория «правды»
выступает в его учении о праве исходной ценностью. Только тогда
право может достичь своей цели — справедливости, когда оно стре-
мится к правде, ибо «справедливо то, что сообразно с правдой».
Право заслуживает уважения, лишь пока оно является «формулой
справедливости».
1 Эво.ш К) Люди и руины. М . 2007. С 44
2 Тихомиров Л.А Указ соч С 21
285
Но что такое «правда»? Этот вопрос решается человечеством с
большим трудом. Отсюда и различие принципов, которые человек
выбирает в основу власти над собой.
Правда — это ни более ни менее как то, что действительно есть,
как основная реальность, в противоположность всякой ошибке,
иллюзии или гипотезе. Правда — это главная основная сила, не та,
которая случайно, временно получила почему-либо преобладание,
а та, которая по существу сильнее всех, высшая, основная реаль-
ность, хотя бы временно и случайно нами затерянная Вот что та-
кое есть правда Опа выражает коренную реальность человеческой
жизни*
Б.А. Кистяковскпй Идея обеспечения государством органического
единства общества характерна для многих русских мыслителей Так,
Кистяковскпй цель государства видел в осуществлении солидарных
интересов людей
При иомоши государства осуществляется то, что нужно, дорого
и ценно всем людям. Государство само но себе есть пространст-
венно самая обширная и внутренне наиболее всеобъемлющая
форма вполне организованной солидарности между людьми.
Вместе с тем, вступая в международное общение, оно ведет к
созданию и выработке новых, еще более обширных и в буду-
щем, может быть, наиболее полных и всесторонних форм чело-
веческой солидарности2.
Из этого вытекает и этический смысл государства. Оно нс толь-
ко оформляет солидарность, но и, способствуя росту солидарности
между людьми, облагораживает и возвышает человека Оно дает е.му
возможность развивать лучшие стороны своей природы и осущест-
влять идеальные цели. «В облагораживающей и возвышающей че-
ловека роли, — утверждает Кистяковский, — и заключается истин-
ная сущность и идеальная природа государства»2.
С.Л. Франк Идею правового государства и идею соборности попы-
тался соединить C.J1. Франк. Он утверждал, что существо общества
есть нс внешнее взаимодействие обособленных индивидов, а пер-
вично соборное многоединство. Это соборное многоединство имеет
вовне, в эмпирическом слое общества, два соотносительных выра-
жения: свободное взаимодействие элементов множества и органи-
зационное единство целого. Механичность, внешняя принудитель-
ность государственного объединения есть лишь внешнее выражение
1 Тихомиров Л.А Указ соч С. 19
2 Кистяковский БА Государство и личность // Философия и социо.Ю1ия права
СПб. 1998 С 324
3 Там же С 325
286
свободного внутреннего, соборного единства общества Государст-
венное единство по своей основе, по своему внутреннему корню,
столь же органично произрастает изнутри, а нс накладывается из-
вне, как и гражданское общество. Поэтому оно имеет нс только
отрицательную, но и положительную задачу оно по своему суще-
ству есть не только ограждение, но и строительство; формирую-
щая живая идея, образующая онтологическое существо общества,
которое является не только в спонтанно складывающейся его
структуре, но и в планомерно-умышленном, т.е. государственном,
его оформлении.
Выражаясь в традиционных терминах административного права,
можно сказать, что задача государства не исчерпывается охранени-
ем безопасности, но и утверждением общественного благосостоя-
ния. Государство, как все вообще моменты общества, служит нс
какой-либо чисто внешней и утилитарной цели, а утверждению
целостной правды, внутреннему, онтологическому, духовному раз-
витию общества Цель государства столь же универсальна, всссдина.
как цель общества вообще В этом смысле, правда не на стороне от-
рицательной. а на стороне положительной теории государства1.
8.11. Национальное государство
в условиях глобализации
Глобализация представляет собой определенную унификацию ми-
ра. введение единых форматов экономического и социального бы-
тия. И прежде всего это образование единой мировой экономики,
функционирующей соответственно по единым для всего мира
правилам.
Этот вектор человеческой истории возник уже на ранних этапах
развития цивилизации. Уже древние деспотии Шумера, Египта, Ки-
тая. Ассирии. Вавилона, а также государства пиков, ацтеков были
по-своему глобализованными Это выражалось в регламентации
всей их социальной и экономической жизни, подчиненной единым
законам, обязательным для исполнения. Далее наблюдаются по-
пытки «имперского глобализма», провоцируемые большей частью
прогрессом в военном деле. Мир пытались унифицировать в версии
империя Александра Македонского, в версии Римской империи, в
версии средневековой Европы периода крестовых походов, в мон-
гольской версии, в версии Тамерлана, в версии Наполеона.
Особую роль в процессе глобализации сыграли колониальные
империи Нового времени. Затем последовали нацистская версия,
1 Франк С Л Указ соч С 424
287
советская версия Обе мировые войны, разразившиеся в XX в , —
это тоже попытки глобализировать европейский рынок.
Однако по-настоящему глобализация начала обнаруживаться
только с повышением коммуникативной связности мира. Когда, с
одной стороны, появилось падежное транспортное, морское и же-
лезнодорожное, сообщение, а с другой — средства связи стали
обеспечивать все более и более быстрый информационный контакт.
Сюжет глобализации пошел с нарастающим ускорением
Сейчас глобализация, по-видимому, выходит на максимум По-
скольку трансляция координирующего сигнала стала занимать уже
не месяцы, недели и дни, как в предшествующие эпохи, а часы и
минуты, производство товаров начало постепенно утрачивать чисто
национальную, государственную локализацию и распределяться по
тем экономическим зонам, где какая-либо промежуточная операция
оказывается дешевле. Кроме того, демографический спад в странах
Запада и все возрастающая их потребность в низкоквалифициро-
ванной рабочей силе вынуждает и Европу и США к импорту трудо-
вых ресурсов из беднейших, но богатых людскими резервами стран
Третьего мира. За период с 1950 по 1998 г. Западная Европа приня-
ла более 20 млн иммигрантов, а США, Канада и государства Латин-
ской Америки — около 34 млн.
Культурологическая специфика современной глобализации, та-
ким образом, определяется двумя основными встречными потока-
ми: вестернизация — внедрение западных образцов жизни и дея-
тельности на Юг и Восток п ориентализация — внедрение в запад-
ную цивилизацию культурных моделей жизнедеятельности Востока
и Юга. В результате происходит непрерывное перемешивание куль-
турных реалий Мир вместо привычных этнокультурных разграни-
чений приобретает мозаичные черты: между любыми двумя его точ-
ками, относящимися к одной культуре, почти всегда можно помес-
тить третью, относящуюся к другой культуре
И все же глобализация — это закономерный сквозной вектор
истории. Универсализм, структурным выражением которого является
глобализация, представляет собой давнюю мечту человечества: меч-
ту о единстве мира, мечту о единстве людей, не разделенных ни
расовыми, ни национальными, ни государственными, ни религиоз-
ными предрассудками.
Ранее эту идею пытались осуществить мировые религии, позже
она вырастала из великих социальных доктрин — коммунистической
и либеральной. Планируемым результатом этих проектов представля-
лась определенная унификация личности, стирающая ее специфиче-
ские особенности. Предполагалось, что глобализированное общество
состоит из людей, которые решают проблему своего личностного
тождества во вполне понятной для них идеологической перспективе —
христианской, либеральной или коммунистической.
288
В наше время идея глобализации овеществляется через глобаль-
ную экономику и информационные технологии. Массовое, много-
образное и во многом хаотичное коммуникативное воздействие на
человека в современных информационно развитых обществах не
просто создает сильную психологическую нагрузку. Главная про-
блема состоит в том. что для большинства людей в обществе, куль-
тура которого подвергается постоянной корректировке, окружаю-
щая реальность все в большей степени перестает быть реальной и
все больше приобретает виртуальный, сконструированный, искусст-
венный характер. В результате происходит потеря «точки опоры»,
потеря комплексного и непротиворечивого видения и понимания
мира, осознать причины и характер которой индивидуальное соз-
нание в большинстве случаев не способно в принципе Коллектив-
но придуманный человечеством и при помощи современных техно-
логий навязанный своим членам мир слишком сложен для отдель-
ных людей!, которые все чаще оказываются беспомощными при
принятии даже самых простых житейских решений В результате
демократическое информационное общество по сути взаимодейст-
вия со своими гражданами все в большей степени начинает напо-
минать тоталитарное общество, поскольку в обоих случаях речь
идет о навязывании гражданам единой для всех модели восприятия
мира, созданной без учета индивидуальных особенностей п для реа-
лизации лишь общественных интересов.
Разумеется, существуют различия: тоталитарное общество делает
это на доинформационном. индустриальном этапе развития техно-
логий и потому вынуждено прибегать к административному огра-
ничению свободы граждан. Информационное же общество насаж-
дает господствующую модель сознания и поведения несравненно
более мягкими методами, причем такое насаждение по сути своей
является формой социально-психологической помощи массам лю-
дей, заблудившихся и потерявших себя в информационных потоках.
В 1648 г. Вестфачьский чир подвел итоги тридцатилетней обще-
европейской войны и в окончательном виде закрепил основные
положения государственного суверенитета:
(1) верховенство и независимость государственной власти на его
территории,
(2) самостоятельность в мировом общении;
(3) целостность и неприкосновенность территории
Вестфальская система стала зримым отрицанием национальны-
ми государствами доминирования в Европе основных центров силы
Средневековья- Священной Римской империи и папы римского.
Две мировые войны не только не поколебали, но и существенно
упрочили данные положения Организация Объединенных Наций
(ООН) была создана суверенными государствами, поставившими
289
перед собой цель нс допускать впредь подобных войн Глава I Уста-
ва ООН провозглашает принцип невмешательства во внутреннюю
компетенцию любого государства. В этом смысле ООН является
наследницей Вестфальской системы1.
Однако Вестфальская система со времени своего возникновения
не обеспечивала истинного суверенитета в понимании Ж. Болена.
Она не предусматривала запрета на ведение войн — напротив, она
давала государствам такое право. Пользуясь этим правом. Франция
способствовала отделению североамериканских колоний от Англии,
европейские монархи вмешивались в дела суверенной! революцион-
ной Франции, Наполеон смещал королей и перекраивал границы и
т.д. В результате система национальных суверенитетов никогда
нормально нс действовала и нс мешала «праву сильного»1 2.
В XX в. принцип государственного суверенитета приводил к
массовым нарушениям прав человека. Фашистские режимы Европы
не подвергались санкциям за преследование евреев и национальных
меньшинств. СССР был исключен из Лиги Наций не за сталинский
террор, а за нарушение суверенитета Финляндии.
В начале XXI в. суверенитет государств в достаточной степени
ограничен, хотя по-прежнему является основой их конституцион-
ного строя. Принцип государственного суверенитета имеет влия-
тельных противников в лице транснациональных корпораций, так
как национальные границы и национальная идентичность мешают
свободному перемещению факторов производства. Новое понима-
ние государственного суверенитета базируется на трех основных
утверждениях:
(1) развитие политических институтов отстает от экономическо-
го развития, которое уже переросло национальные рамки и
требует вненационального планирования;
(2) процесс политико-экономической интеграции государств в
рамках международных организаций расчленяет суверенитет
на две составляющие: внутренний суверенитет и внешний
суверенитет;
(3) некоторые полномочия (части суверенитета) переходят к
международным организациям и региональным объединени-
ям во временное пользование.
Сторонники глобализации утверждают, что человечество XXI в.,
пройдя через период сосуществования многочисленных центров си-
лы, придет к появлению так называемой «гиперимперии». Рынок
1 См.: Зорькин В Аполотя Вестфальской системы // Россия в глобальной поли-
тике. 2004. № 3.
2 Павловский Г Пришли к согласию // Российская газета. 2006. № 197. 6 сентября.
С 4
290
приобретет планетарные масштабы, он будет функционировать без
демократии, когда будет доминировать не какая-либо страна, а ры-
нок в целом. Последует глобальная приватизация экономики, во
всех сферах утвердится главенство мировых корпораций, а понятие
«нация» превратится в «отзвук былых реалий»'.
Однако для подавляющего большинства стран принцип государ-
ственного суверенитета остается незыблемым. Кроме того, принцип
государственного суверенитета вступил в противоречие с правом на-
ции на самоопределение
В отличие от Вестфальской системы прочтение национального
суверенитета в новых условиях связывается с его пониманием как
регулятивного принципа, как политической практики и эффективно-
го механизма властных отношений.
Практически суверенитет всегда адекватен развитию экономи-
ки, которой он и обеспечивается. Демократические институты так-
же адекватны уровню экономического развития страны.
Для обеспечения собственного суверенитета Россия также остро
заинтересована в сохранении суверенитетов и другими членами ми-
рового сообщества. Отстаивание подобной позиции на междуна-
родной арене — это в определенной степени бремя: защиты страны,
обладающей максимальным суверенитетом, ищут другие страны и
народы. Понятие суверенитета нс является статичным, оно эволю-
ционирует вместе с государством и обществом. В настоящее время
государственный! суверенитет может быть ограничен, когда речь
идет о международной безопасности, борьбе с терроризмом, недо-
пущении этнических чисток, геноцида, наркоторговли и торговли
людьми. Однако механизмы ограничения государственного сувере-
нитета должны действовать в рамках легитимных структур, регио-
нальных и межрегиональных объединений государств.
8.12. Философские проблемы
международного права
Главным пунктом разногласий в международном праве является
вопрос о том, в каком отношении друг к другу находятся внутрен-
нее государственное право — муниципальное право — н право между-
народное. Одинаковы ли они по своей природе, или же между ними
существует принципиальное различие? Сторонники дуалистической
школы рассматривает оба вида права как разные, а сторонники мо-
1 Лтпипи Ж. Понятия «нация» превратит в отзвук былых реалии // Россия в
глобальной политике 2007 Т 5 № 2 С. 55.
291
нистичсской — как идентичные Между ними находится ряд про-
межуточных направлений.
Главным аргументам дуалистов является указание на то, что му-
ниципальное право имеет свой ясный! и определенный источник —
суверенную власть, что издаваемые ею законы обязательны к испол-
нению и что эта обязательность подкрепляется принудительной
санкцией, имеющей императивный характер. Международное же
право призвано регулировать отношения между равноправными и
независимыми государствами, его источник — это договоры между
государствами, и оно лишено обязывающей силы.
Гегель, в частности, отличал муниципальное право от междуна-
родного Внешнее государственное право, которое исходит из взаи-
моотношений самостоятельных государств, зависит от различных
суверенных воль Принцип международного права, отмечает он.
состоит в том, что договоры, на которых основаны обязательства
государств по отношению друг к другу, должны выполняться. По-
скольку же их взаимоотношения основаны на принципе суверенно-
сти, то они в этом аспекте находятся в естественном состоянии по
отношению друг к другу и их права имеют свою действительность
не во всеобщей и стоящей над ними власти, а в их особенной воле.
Состояние между государствами колеблется между отношениями,
находящимися в соответствии с договорами, и их нарушением. Если
суверенные воли не приходят к соглашению, спор между государст-
вами может быть решен войной. Какие же именно факты следует
рассматривать как явное нарушение договоров, по мнению Гегеля,
не подлежит определению, а кроме того, государство вообще не
может останавливаться на том, чтобы принимать во внимание лишь
действительные нарушения, к которым присоединяется и представ-
ление об опасности, исходящей! со стороны другого государства.
Наиболее известный сторонник монистической концепции —
Г. Кельзен. С его точки зрения, государство в правовом смысле такое
же «лицо», как и индивид. Государство как «лицо» отнюдь нс выше
любого другого правового лица. Поэтому неверно различать муници-
пальное и международное право на основании субъектов права, от-
ношения которых они регулируют. Кельзен считает, что субъектами
международного права являются нс государства, а конкретные лица.
Законы же, которые государственные органы принимают на основа-
нии международных соглашений, являются, согласно Кельзену, нс
муниципальными законами, а нормами международного права.
Противники Кельзена указывают на то, что ученый допустил
неоправданную персонификацию государства, рассматривая его как
«лицо», и смешение положительного права с обычаями.
292
На примере Кельзена хороню видна широко распространенная
ошибка, допускаемая многими юристами и обязанная своего рода
«оптическому обману», связанному с терминотогией и привычкой
языка. Мы имеем в виду сам термин «право», прилагаемый к меж-
дународным отношениям, который ведет свое начало еще от рим-
ского jus gentium (право народов). В те далекие времена ему не
придавали еше того смысла, который был приобретен им значи-
тельно позже. Вследствие одного лишь этого «языково-понятий-
ного» фактора международные обычаи почти механически были
подведены под категорию права вообше; и к нему пытались, начи-
ная особенно с Греция, применить те же критерии, что и к праву
муниципальному1.
Многие известные правоведы (Остин. Еллинек и др.) доказыва-
ли несовместимость государственного суверенитета с существовани-
ем международного правового порядка, аналогичного внутригосу-
дарственному праву. Всякий правовой порядок должен базировать-
ся на универсальности, которая отсутствует в международных от-
ношениях, где решающей силон остается суверенная воля государ-
ства. Если же государство допускает, чтобы его внутренние дела
регулировались другими государствами, это означает, что оно не
реализует своего права на суверенитет. Но в этом случае речь уже
не может идти о государстве, поскольку исчезает его основной при-
знак — суверенитет.
Пока сохраняется суверенитет государства как главный его ат-
рибут, международное право не может играть роли большей, неже-
ли обычай. Из этого следует и другой важный вывод, а именно вы-
вод о неправомерности утверждения многих юристов, прежде всего
монистов, о приоритете международного права над правом муни-
ципальным Подобное утверждение равносильно признанию при-
оритета обычая над положительным правом во внутригосударствен-
ных отношениях, последнее же, в свою очередь, тождественно от-
рицанию суверенитета государства.
Положение о приоритете международного права над муници-
пальным, берущее начало от Гуго Греция, имеет свои корни в тео-
рии естественного права. Сегодня эта концепция имеет сторонни-
ков среди юристов-международников либеральною направления.
Согласно же консервативно настроенным юристам, эта концепция
не имеет ничего общего с правом и носит чисто политико-идео-
логический характер. Те же государства, которые признают данную
концепцию, а некоторые даже вводят ее в законодательные акты,
тем самым добровольно ограничивают собственный суверенитет в
пользу господствующей на международной арене силы
1 Поздняков Э.А Указ. соч. С 242—243.
293
Обязывающая сила международного права столь же несовмести-
ма с суверенитетом государства, сколь несовместима с ней обя-
зывающая сила внутренних обычаев, — если бы центральная
власть государства стала бы подчиняться различным и многооб-
разным обычаям, то она перестала бы быть и центральной, и
властью вообще1.
Что же касается истинных побудительных мотивов, которыми
руководствуются государства в своих взаимоотношениях, то для
консерваторов ими являются прежде всего их национальные инте-
ресы, имеющие целью обеспечение безопасности государства, его
территориальной и социально-политической целостности и незави-
симости, обеспечение его жизненно важных экономических и иных
потребностей. Другой мотив связан с балансом сил в системе меж-
государственных отношений, от состояния которого, в свою оче-
редь, существенно зависит и безопасность государств. С того самого
момента, как появились государства и они были вовлечены в борь-
бу за влияние и превосходство, их отношения строились на основе
принципа баланса сил и выражающей его на практике политики
баланса сил. Именно эти два мотива воптошают в себе междуна-
родную необходимость, которая, в свою очередь, находит свое от-
ражение и в международном праве.
Контрольные вопросы
1. Поясните суть основной идеи договорной концепции госу-
дарства
2. Каковы основные особенности марксистской теории происхож-
дения государства?
3. В чем состоят основные особенности «теории насилия» в вопросе
происхождения государства?
4. Охарактеризуйте ставные критерии определения понятия «право-
вое государство».
5. В чем состоят основные особенности понимания социального
государства?
6. В чем сущность концепции «государства правды»?
7. Перечислите основные формы правления.
8. Назовите основные формы государственного режима.
9. Что такое глобализация?
10. Каковы особенности понимания государственного суверенитета в
условиях глобализации?
1 Поздняков Э.А Указ. соч. С 245
294
Рекомендуемая литература
1. Алексеев С.С. Философия права: история и современность. Про-
блемы. тенденции, перспективы М . 1998
2. Гранат Н.Л., Попов В.П. Различные подходы к пониманию права
и их практическое значение // Следователь. 2001. № 4.
3. Koe.iep А.И. Антропология права. М.: Норма. 2002.
4. Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания пра-
ва Ц Государство и право. 2003. № 6.
5. Малахов В.П. Философия права. М.: ЮНИТИ-ДАНА. 2007.
б. Мсиьцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007.
7. Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Норма. 2003.
8. Поздняков Э.А. Философия государства и права. М., 1995.
9. Поляков А.В., Тимошина Е.В Общая теория права. СПб., 2005
10. Чукин С.Г. Сальников В.П.. Балахонский В.В. Философия права:
Учебник / Под общ. ред. В.П. Сальникова. Г.Н. Хона. М., 2002.
II. Франк СЛ Духовные основы общества: введение в социальную
философию // Русское зарубежье: из истории социальной и пра-
вовой мысли. Л., 1991.
12. Хабермас 10. Демократия. Раз>м. Нравственность. М., 1995.
13. Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие.
СПб., 2000.
14. Хёффе О Политика Право Справедливость Основоположения
критической философии права и государства. М., 1994
15. Честнов И.Л Право как диалог, к формированию новой онтоло-
гии правовой реальности. СПб., 2000.
16. Честнов ИЛ. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002.
Глава 9
Философско-правовая
социология
Философско-правовая социология стремится осмыслить фундамен-
тальный факт социальной природы права, выявляет сушиость взаи-
моотношений между правом, государством и обществом, отвечает на
вопрос о том, какую роль играет право в развитии обшсства.
9.1. Гражданское общество:
классические концепции
Гражданский обществом обычно называется сфера социальной жиз-
ни, отличная от государства. В этом смысле 1ражданское общество
рассматривается как сфера абсолютной свободы частных лиц в от-
ношении друг с другом, а государство — как пространство регла-
ментированных отношений политически организованных субъек-
тов. Так. В.С. Нерсесянц считает, что в сфере гражданского обще-
ства мы имеем дело не с политической фигурой, а с человеком —
носителем частных интересов, субъектом гражданского права и уча-
стником гражданско-правовых отношений1. «Гражданское общест-
во, — писат Б Н Чичерин. — есть совокупность частных отноше-
ний между лицами, управляемых гражданским или частным пра-
вом. Кроме отдельных лиц сюда входят и образуемые ими частные
союзы»2.
Гражданское общество представляет собой систему внегосударст-
венных общественных отношений и институтов, которая формиру-
ется на основе реализации принципов индивидуальной свободы пра-
вового равенства граждан, их самодеятельности и самоорганизации.
Важнейший критерий гражданского общества — существование
свободного гражданского коллектива как объединения равноправ-
ных, автономных и активно действующих индивидов. Наиболее
шачимым для него считается наличие сферы, в которой отдельные
индивиды, руководствующиеся собственными физическими и ду-
1 См.: Нерсесянц В.С Философия права М„ 2001. С Но
- Чичерин Б.Н Избранные труды СПб., I00S. С 166
296
ховными потребностями, стремятся к достижению собственных це-
лен. Это та сфера, где частное лицо реализует собственные интере-
сы, где самоопределяющаяся индивидуальность выдвигает свои тре-
бования, направленные на удовлетворение своих желаний и личной
автономии. Публичная сфера взаимодействия в гражданском обще-
стве является публичным пространством лишь постольку, посколь-
ку она отделяется от индивидов.
Гражданское общество исторически пришло на смену обществу
традиционному, где государство практически совпадало с господ-
ствующими элитами и было обособлено от массы населения. Ста-
новление гражданского общества проходило через различные кол-
лективные структуры: свободные города, коммуны, ремесленные
гильдии и корпорации. Эти институты постепенно и сформировали
естественную среду политической демократии «снизу».
Элементы гражданского общества сложились в Западной Европе
уже в зрелом Средневековье. В них входили следующие представле-
ния: свобода от доминирования с чьей-либо стороны; принцип ра-
венства всех перед законом; право на собственность; право на част-
ную жизнь; институт контрактных отношений! между индивидом и
группой. В результате на Западе сложилась система независимых от
государства общественных институтов и отношений, которые были
призваны обеспечить условия для самореализации отдельных инди-
видуумов и коллективов, преследующих частные интересы.
Взаимоотношения между гражданским обществом и государст-
вом носят сложный, часто конфликтный характер Недостаточная
развитость гражданского общества подталкивает государство к узур-
пации его прав, присвоению себе функций гражданского общества.
Если гражданское общество обеспечивает права человека, то го-
сударство — права гражданина. В первом случае речь идет о правах
личности как отдельного чезовеческого существа на жизнь, свобо-
ду, стремление к счастью и т.д., а во втором — о ее политических
правах.
Г.В.Ф. Гегель Философская идея гражданского общества сформи-
ровалась в ходе дискуссий о соотношении общества и государства.
Особая заслуга в разработке концепции гражданского общества
принадлежит Г.В.Ф Гегелю, согласно которому социальная жизнь
гражданского общества радикально отличается от этического мира
семьи и публичной жизни государства, образуя необходимый момент
в тотальности рационально структурированного политического об-
щества.
В гражданское общество Гегель включает рыночную экономику,
социальные классы, корпорации, институты, в задачу которых вхо-
дят обеспечение жизнеспособности общества и реализация i раж-
297
данского права Оно состоит из частных лиц. классов, групп и ин-
ститутов, взаимодействие которых регулируется гражданским пра-
вом и которые прямо не зависят от самого политического государ-
ства. Гегель пришел к выводу, что гражданское общество есть сфера
не только «всеобщих» и политических интересов, но и частных, точ-
нее, частнособственнических интересов.
В гражданском обществе каждый для себя — цель, все остальное
для него ничто. Однако без соотношения с друшми он не может
достигнуть своих целей во всем их объеме: эти другие суть поэтому
средства для цели особенного. Но особенная цель посредством со-
отношения с другими придаст себе форму всеобщего и удовлетво-
ряет себя, удовлетворяя вместе с тем стремление друшх к блшу1.
Гегель рассматривал гражданское общество как совокупность
индивидов, удовлетворяющих с помощью труда свои повседневные
потребности. Однако нс оно. а государство является движущей си-
лой исторического прогресса. Различая гражданское общество и
политическое государство, немецкий философ под гражданским
обществом по существу имел в виду общество буржуазное «Граж-
данское общество создано лишь в современном мире, который всем
определениям идеи предоставляет их право»1 2
К. Маркс К. Маркс писал, что в гражданском обществе человек
«рассматривает других как средство, низводит себя до роли средства
и сам становится игрушкой чужих сил»3 Гражданское общество и
создается, прежде всего, экономическими интересами в сфере про-
изводства и обмена, и в этом Маркс следовал Гегелю, однако от-
вергал его тезис о первичности государства по отношению к граж-
данскому обществу.
В марксистской концепции социального переустройства рево-
люционное «отрицание» государства означает торжество «чистого
общества» в его коммунистической форме. Марксистская теория
использует понятия «общество» и «государство» для такого рода
аргументации: в истории никогда нс существовало различий между
государством и обществом, так как государство везде является ор-
ганом. выражающим определенный материальный (общественный)
интерес. В будущем данное различие отпадет, так как нс будет ни-
какого государства.
Концепция гражданского общества развивалась и русскими фи-
лософами. Основная философская проблема гражданского общест-
ва связана со стремлением выявить подлинный смысл этого фено-
мена. Либералы акцентируют внимание на индивидуалистических
1 Гегеп Г.В.Ф. Философия права. М.. 1990. С. 228.
2 Там же. С. 228
3 Маркс К К еврейскому вопросу // К Маркс и Ф. Энгельс Соч Т 1 С 391
298
аспектах гражданского общества, позволяющих индивиду проявить
свою самостоятельность, консерваторы стремятся подчеркнуть мо-
мент культурного единства общества, нс зависящий от государства.
Представители либерального консерватизма стремятся согласовать
идею гармоничного сочетания гражданского общества с государством.
Б.Н. Чичерин Согласно крупнейшему представителю отечественно-
го либерального консерватизма Б.Н. Чичерину, содержание граждан-
ского общества составляют определяемые правом индивидуальные
интересы, материальные и духовные. Интерес есть цель, которую
ставит себе человек, правом определяется область его свободы, то
есть возможность преследования этих целей совместно со свободой
других. Правом устанавливаются границы, в которые интерес вно-
сит жизненное содержание. При общении людей из этого возникает
взаимодействие интересов, которые образуют бесконечно разнооб-
разное сплетение частных отношений. Совокупность их и есть то,
что называется гражданским обществом или просто обществом в
отличие от государства.
Чичерин полагал: признать, что общество есть только часть го-
сударства, а не самостоятельная область явлений, значит признать,
что гражданское право есть часть государственного права. Если же
общество есть самостоятельная область явлений, — управляемых
особыми нормами права, то нет сомнения, что эти явления должны
быть предметом самостоятельного изучения, а потому и отдельной
отраслью науки. Находясь в государстве и подчиняясь ему внешним
образом, общество состоит с ним в постоянном взаимодействии.
Оно влияет на государство, так же как последнее, со своей сторо-
ны, влияет на него. Но общество нс поглощается государством, как
и семья им не noiлощается, хотя она в нем находится и состоит у
него в подчинении. Для человеческой личности, для ее свободы и
прав это признание самостоятельности гражданского общества име-
ет очень важное значение, поскольку этим она ограждается от по-
глощения целым. Этим разрешается, по Чичерину, и спор между
индивидуализмом и централизмом в общественной жизни. На ин-
дивидуализме строится гражданское общество, централизм состав-
ляет принадлежность государства. Разделение этих двух областей
даст каждому из этих начал соответствующее ему место.
Интересы, входящие в состав гражданского общества, двоякого
рода- материальные и духовные, причем именно первые составляют
большую часть отношений, определяемых правом. В области граж-
данской духовный обмен становится предметом права лишь на-
столько, насколько он касается личности и имущества граждан, что
составляет весьма малую часть его содержания. Напротив, матери-
альный обмен совершается главным образом путем договоров,
имеющих юридическую обязательную силу. Вследствие этого про-
299
исходит смешение гражданского общества с экономическим обще-
ством, между тем как последнее составляет только часть первого.
Для Чичерина движущая си ia экономического процесса есть
личный интерес, то есть стремление к материальным благам и к
удовлетворению материальных потребностей. Морализующие эконо-
мисты клеймят личный интерес как эгоизм, считая его недостойным
нравственной природы человека. Но эта критика личного интереса в
экономической области, по мнению русского ученого, есть нс более
как декламация, не имеющая смысла. Личный интерес вытекает из
природы лица как такового, он составляет неотъемлемое его право
Однако действие личного интереса в экономической области не за-
висит вполне от человеческого произвола. Человек может достигнуть
своих целей, только сообразуясь с чужими потребностями и подчи-
няясь тем законам, которыми управляются эти отношения.
Чичерин, будучи последовательным противником социализма,
всеми силами пытался доказать принципиальное различие между
экономическими отношениями и нравственными требованиями. Их
общая черта заключается только в том, что тс и другие есть явления
свободы, вследствие чего эти две области остаются самостоятель-
ными, а их согласование предоставляется свободной воле лиц. Если
нравственные начала вводятся в экономической области путем
принудительного закона, то это ведет к извращению нравственно-
сти, поскольку принудительная нравственность есть безнравствен-
ность. Поэтому и политическая экономия, основанная на нравст-
венных началах, есть для Чичерина не только ненаучная, но и без-
нравственная теория.
Везде, где только существуют свободные отношения между
людьми, экономический оборот регулировался и регулируется част-
ным правом. Собственность и договор есть определения частного
права. Попытки социалистов отстаивать идею того, что экономиче-
ские отношения должны определяться не частным, а публичным
правом, Чичериным отвергались. Такой взгляд для него представля-
ет полное извращение всех экономических и юридических понятий
и отношений. Он основан на смешении общества с государством,
свободного взаимодействия единичных сил с центральной органи-
зацией совокупного союза. Смешение их ведет к коренному отри-
цанию человеческой свободы. Распределение имушсств нс есть дело
государства Оно совершается не по общему плану, а в силу прав,
принадлежащих человеку как разумно-свободному существу и осу-
ществляемых собственной его деятельностью. Общий закон уста-
навливает только формы, в которых это совершается. Государство
никому ничего не дает; оно определяет только возможность приоб-
ретения. Поэтому и распределение имуществ зависит не от него, а
от деятельности частных лиц и от их взаимных отношений. Это со-
300
ставляст основание всякого гражданского общества, которое и
обеспечивает свободу человеческой деятельности.
Право как формальное начало устанавливает только формальное
равенство: оно признает за каждым одинаковую с лрушми свободу
преследовать свои цели и одинаково охраняет приобретенное, но
самое употребление свободы при неравенстве способностей и по-
ложений естественно и необходимо ведет к неравенству Чичерин
признавал, что кроме действия экономических сил в человеческих
обществах существует нравственное начало, которое зачастую при-
звано восполнять недостатки последнего. Это начало порождает
благотворительность. И нс более того.
Именно из благотворительности проистекают высшие нравствен-
ные связи между людьми, разобщенными своим положением и ус-
ловиями жизни. Богатый, подавая руку бедному, находит в этом
нравственное удовлетворение, а бедный, получая материальную
помощь, возвышается нравственным чувством благодарности. Но
эта нравственная связь устанавливается только тогда, когда благо-
творительность идет от свободного влечения человеческого сердца,
а не является функцией общественного учреждения*.
Причем Чичерин подчеркивал, что. когда благотворительность
облекается в форму права, это затемняет истинную сущность и
придаст ей лицемерный характер. Общественная благотворитель-
ность тогда только получает высшее нравственное значение, когда
она одухотворяется свободной и самоотверженной деятельностью
частных лиц, то есть когда она приближается к частной.
С.А. Франк Если Чичерин разработал отечественный вариант
либерального по своей сути понимания гражданского общества,
видя его основную цель в обеспечении свободы индивидов, то
С.Л. Франк стремился раскрыть понятие гражданского общества в
его этико-правовом смысле. Философ выступал и против характер-
ного для либерализма индивидуалистического понимания граждан-
ского общества как совокупности обособленных друг от друга ин-
дивидов, и против социалистической доктрины полного устранения
гражданского общества в пользу абсолютного «обобществления»
жизни.
Стремясь раскрыть этическое содержание понятия гражданского
общества. Франк настаивал, что наличие «молекулярной», спонтан-
но слагающейся связи между отдельными элементами общества есть
свидетельство их органического внутреннего единства. В отличие от
Чичерина люди мыслятся Франком не в качестве атомов, а в каче-
стве подлинных членов органического целого общественной жизни.
* Чичерин Б.Н Указ, соч С 175
301
Индивиды, утверждает он, суть не атомы, случайно сталкивающие-
ся .между собой и имеющие свое подлинное бытие только в замк-
нутой сфере самих себя, а подлинные члены органического целого,
как бы искони, по самой своей онтологической природе, предна-
значенные к единству в форме свободного взаимодействия и взаи-
мосближения1.
Из этого онтологического существа вытекает и функционально-
телеологический смысл гражданского общества. Оно есть не внеш-
нее средство для удовлетворения интересов отдельных людей, а
именно необходимая форма общественного сотрудничества, форма
служения, осуществления объективной правды через вольное взаи-
модействие отдельных членов общественного целого. Индивидуали-
стический момент в структуре общества, согласно которому обще-
ство должно являться расчлененным на ряд отдельных, независи-
мых друг от друга, частных центров активных сил, есть нс цель об-
щественной жизни, а именно функция, но функция необходимая,
сверхиндивидуальной цели общества как единства.
Свобода личности есть, как уже было указано, не ее прирожденное
и первичное право, а ее общественная обязанность <...>; она имеет
не самодовлеющую, а функциональную ценность; как и всякое
субъективное право вообще, опа есть рефлекс обязанности, форма
бытия, обусловленная и оправданная началом служения1 2.
Нс интерес и право личности, а интересы служения правде тре-
буют, в силу неустранимого функционального значения личной
свободы, расчленения общества на отдельные, защищенные правом
центры свободной активности и обеспечения каждому из них над-
лежащей сферы свободы. Независимость членов общества, само-
стоятельность каждого из них онтологически обоснована нс на их
собственной природе, а есть необходимая форма их взаимной свя-
зи, их общественного единства.
Из природы общества как органического многосдииства, из необ-
ходимого сочетания в духовной жизни, лежащей в основе общест-
ва, начал солидарности и свободы, следует необходимость расчле-
нения общества на отдельных субъектов прав, связанных между
собой через свободное соглашение воль3.
Франк признавал, что право, нормирующее структуру граждан-
ского общества, не может всецело декретироваться государством,
поскольку в основном своем содержании оно только фиксирует те
отношения, которые спонтанно складываются на основе жизнен-
1 Франк СЛ. Указ, соч С. 427.
2 Там же
3 Там же С. 424.
302
ной практики и санкционируются интуитивным правосознанием,
чувством должного их участников. Правовое регулирование граж-
данского общества рассматривается Франком как специфическое
промежуточное звено, в котором органически объединяются госу-
дарство и гражданское общество. Таким образом, гражданское об-
щество не только вне себя предполагает государство, но благодаря
праву внутренне пронизано государственным началом. Государство
же, в свою очередь, представляет собой отражение отношений,
спонтанно складывающихся в обществе, таким образом, государст-
венная власть необходимо ограничена наличием самого граждан-
ского общества; деятельность ее никогда не должна переходить
пределы, в которых она совместима с самим гражданским общест-
вом и нарушение которых yi рожает самому бытию последнего.
Задача государства здесь состоит только в ограждении самой сво-
боды внутренне растущей жизни, а не в созидании в реторте кол-
лективною гомункула. Пределы юсударства состоят не в том. что
планомерно-организационная деятельность не может ставить себе
положительных задач содействия духовному росту общества, а в
том, что — в силу всеединства духовно-общественного бытия —
всякая организация есть именно организация свободы, планомер-
ное формирование свободного, спонтанного сотрудничества*.
В отличие от государственного единства гражданское общество,
по Франку, есть общественное единство, спонтанно слагающееся из
вольною сотрудничества, из свободного соглашения воль отдель-
ных членов общества. Юридическая форма гражданского общества,
согласно Франку, есть договор, соглашение, причем «договорная»
теория общества пыталась все общество как целостное единство и, в
частности, его государственное единство истолковать по образцу
именно «гражданского общества». Гражданское общество есть как бы
молекулярная общественная связь, изнутри сцепляющая отдельные
элементы в свободное и пластически-! ибкое целое.
9.2. Формирование современной концепции
гражданского общества
В современной философии права возникли две основные концеп-
ции гражданского общества, во многом представляющие собой аль-
тернативы гегелевско-марксистскому анализу соотношения общест-
ва и государства. Индивидуалистическая концепция гражданского
общества развивалась сначала в Англии, затем в США. а в роман-
ских странах становление гражданского общества осмысливалось на
* Франк С Л Указ, соч С 425
303
основе синдикалистского движения, принципы которого предвос-
хищались в анархистской философии П.Ж. Прудона.
На рубеже XIX—XX вв. особенности генезиса гражданского об-
щества были проанализированы М Вебером в работе «Протестант-
ская этика и дух капитализма» Опираясь на огромный историче-
ский материал, он показал, какую роль в данном процессе играли
религиозные учения сектантского аскетического пуританизма, его
своеобразная практическая философия. В сс рамках сформирова-
лась концепция индивида, обладающего собственной метафизиче-
ской и моральной ценностью. Из таких индивидов в дальнейшем
возникли «деловые клеточки» западного общества.
Таким образом, основным признаком западного общества явля-
ется то, что в нем впервые в истории появилась возможность для
формирования человека как индивидуализированной личности не в
порядке исключения, а в массовых масштабах. В этом смысле за-
падное общество резко отличалось от традиционных (восточных)
цивилизаций, в которых интересы индивидов и групп всегда были
опосредованы государством, подчинены ему.
Эта концепция, условно называемая класси чес кой, уходит кор-
нями в философию Канта, идеи шотландского Просвещения, на-
следие Французской революции, философию Гоббса и Локка и,
наконец, в различные варианты классического либерализма XIX в.
В рамках этой концепции гражданское общество рассматривается
как саморегулирующаяся сфера, высший охранитель индивидуаль-
ных прав и свобод, которые необходимо защищать от постоянных
угроз вторжения со стороны государства, поскольку вся современ-
ная жизнь определяется постоянно возникающими конфликтами
между аппаратом государства и обществом.
Большинство специалистов, принадлежащих к различным на-
правлениям интерпретации феномена гражданского общества, вы-
деляют две основные стадии в его формировании: стадию нацио-
нальной интеграции и стадию универсализации принципа граждан-
ства внутри государства-нации. Возникновение в XIX в. социали-
стического движения в западноевропейских странах имело огром-
ное воздействие на эволюцию классической концепции граждан-
ского общества, которая сначала отождествлялась с идеей универ-
сального гражданства, а в наши дни фактически стала сливаться с
понятием либеральной демократии. Отождествленная с либераль-
ной демократией, идея гражданского общества начала приобретать
открыто прозападную ориентацию. Вследствие уникальной комби-
нации федерализма, автономных ассоциаций, разделения церкви и
государства, защиты индивидуальных свобод, которые, в свою оче-
редь, были результатом соединения традиции пуританской духов-
ной революции и английского общинного права, США издавна
рассматривались в качестве идеальной модели гражданского обше-
304
ства Например, в работе А де Токвиля «О демократии в Америке»
американская модель была противопоставлена западноевропейским
обществам, где индивидуальные права рассматривались как уступка
со стороны государства.
К началу XX в. концепция американской демократии Токвиля
была разрушена М. Вебером на основе анализа новых фактов раз-
вития в США аппарата бюрократического управления. В дальней-
шем происшедшая в Западной Европе демократическая революция,
которая завершилась в 1960-е, привела к формированию представ-
ления о Западе как единственном оплоте гражданского общества.
Либеральный Запад стал, таким образом, противопоставляться ав-
торитарному Востоку
Подобного рода иерархия устраивала, конечно, далеко не всех
ученых, в особенности тех. мировоззрение которых формировалось
под влиянием академического марксизма. Критика питалась оче-
видными противоречиями самой прозападной версии гражданского
общества, идеализировавшей отнюдь не идиллическое развитие
американской демократии в послевоенные годы. Например, в США
афроамениканцы только к середине 1950-х были признаны в каче-
стве полноправных граждан. Кроме того, развитие капиталистиче-
ской экономики само по себе не везде означает прогресс граждан-
ского общества.
Следует отметить, что в современной науке существует и доста-
точно пессимистический взгляд на гражданское общество, которое
в подлинном смысле существовало на Западе лишь на раннсинду-
стриальном этапе развития. Затем личные интересы все более всту-
пали в противоречие с общественными, и гражданское общество
постепенно превратилось в общество массовое, в котором связи
между индивидами безличны и формальны. Дело в том, что граж-
данское общество предполагает относительно немногочисленное
общество, в котором жизнь люден находится более или менее на
виду и они могут доверять друг другу.
Но и такое массовое общество можно рассматривать как граж-
данское, главным признаком и основой которого является законо-
дательное закрепление юридического равенства людей (а также их
объединений) на основе наделения их правами и свободами. В гра-
жданском обществе любым государственным запретам и требовани-
ям предшествует первоначальное признание — дозволение. Каждый
член общества признается за интеллектуально, граждански и нрав-
ственно совершеннолетнее существо, которое не нуждается в чужой
подсказке при определении того, что для него желательно, выгодно
и ценно.
Обсуждение всех этих явных противоречий дало толчок не
только к пересмотру классической концепции гражданского обше-
305
ства, но и к глубоким сомнениям в возможностях ее дальнейшего
существования. Так были созданы предпосылки для возникновения
принципиально новой концепции гражданского общества, которую
некоторые ученые называют постмодернистской, поскольку ее ис-
точником действительно были новые постмодернистские интерпре-
тации социальной теории.
Наиболее типичная формула в рамках данного направления вы-
глядит следующим образом: возможны различные гражданские об-
щества для различных времен и обстоятельств. Носителями идей
гражданского общества могут быть любые силы, подрывающие ав-
торитаризм. Классическая модель гражданского общества была
объявлена постмодернистами «статичной», и ей была противопос-
тавлена так называемая «модель участия», выдвигавшая на перед-
ний план «позитивные права» граждан — участников массовых
движений и коллективных действий, свойствами которых являются
мобильность, творчество, продуктивность, ассоциация, жизнен-
ность и т.д. В результате в постмодернистской политической теории
акценты были перенесены от анализа развитых форм гражданского
общества в рамках модели либеральной демократии на потенциаль-
ных его носителей внутри антиавторитарных движений.
Национальное гражданское общество состоит из нескольких
элементов:
(1) социальных сетей, участие в которых означает оказание ус-
луг другим ее участникам. Участие в социальных сетях не
добровольное, а вынужденно-добровольное, так как сети
действуют чаше в рамках населенного пункта или трудового
коллектива. В Российской Федерации (с учетом региональ-
ных особенностей) гражданское общество существует имен-
но в форме социальных сетей, от участия в которых нс при-
нято отказываться;
(2) местных организаций, которые охватывают граждан, прожи-
вающих на определенной территории, но в отличие от соци-
альных сетей граждане удовлетворяют через них общую по-
требность. В условиях плохого состояния жилищно-комму-
нального хозяйства, хаотичного строительства и экологиче-
ских проблем существование местных организаций в Рос-
сийский Федерации имеет значительный потенциал;
(3) негосударственных организаций, специализирующихся на
оказании услуг индивидам, не являющимся их членами. По
своей правовой форме негосударственные организации вы-
ступают чаще всего как ассоциации и фонды. К сожалению,
в России многие из таких организаций оказались неспособ-
ны к институциональной инновации, воспроизведя господ-
ствующие модели властных отношений. В 1990-х годах в
306
России спонсорами этих организаций чаще всего были эко-
номические и территориальные кланы. Кроме того, являясь
элементами национального 1ражданского общества, фонды в
качестве источников финансирования широко используют
финансовые источники иностранного происхождения.
Любая деятельность сопровождается экстерналиями или внеш-
ними эффектами. Процесс, результатом которого является включе-
ние экстерналий в расчеты и оценки, сопровождающие принятие
решений, называется интернализацией внешних эффектов. Этот про-
цесс подразумевает включение интересов других субъектов в систе-
му предпочтений субъекта, действия которого вызывают экстерна-
лии. Такое включение приводит к снижению выгоды от намечен-
ных действий и естественно противоречит интересам лица, прини-
мающего решение. Трансакционные издержки — издержки, связан-
ные с переходом прав собственности (полномочий) от одного лица
к другому. Отсюда — интернализация внешних эффектов в услови-
ях трансакционных издержек неизбежно основана на принуждении.
В России, где процесс индустриального развития проходил с из-
вестным опозданием по сравнению с Западной Европой, всегда
ощущалась потребность в возмещении недостаточной зрелости со-
циальных посылок модернизации сознательной государственной
деятельностью.
В российских условиях только сильное государство может стать
инициатором и гарантом формирования гражданского общества,
создавая для этого политические и правовые условия. Только воля
государства может подвести черту под смутным временем первона-
чального накопления капитала в России и попытаться выйти на
«западную» модель отношений общества и власти.
Конечно, государство как субъект, в наибольшей степени спо-
собный к производству экстерналий, далеко не всегда готово их
интернализировать. Любое государство можно рассматривать как
мнимый субъект, считая, что реально существует только политиче-
ская элита, которая стремится максимизировать прибыль. Вместе с
тем возможности индивидов н фирм влиять на государство в случае
ведения им деятельности, сопровождаемой экстерналиями, объек-
тивно малы И только там, где действует независимая судебная сис-
тема. в рамках которой иски частных лиц к государству являются
обычной практикой, у индивидов всегда есть возможность оспорить
государственные решения, опираясь на институты гражданского
общества как механизма интернализации внешних эффектов.
Этому способствует и то, что значительная часть современного
российского общества выросла в новой социально-экономической
ситуации: люди ощущают себя свободными и стремятся выйти за
рамки навязанных им ролей, сделав институциональную среду бо-
307
лее комфортной. Молодые люди в своем большинстве ощущают
себя ответственными за собственное будущее. Эта идея личной от-
ветственности за свою судьбу постепенно проникает в массы. И как
только се осознает большая часть населения — Российская Федера-
ция сделает кардинальный прорыв в будущее.
В какой мере в свете такой перспективы можно говорить о реа-
лизации в современной России элементов гражданского общества?
Его предпосылки, по мнению теоретиков радикальных либеральных
реформ, создаются в результате приватизации В действительности
приватизация имела гораздо большее воздействие на страну, чем сс
авторы себе представляли
В советский период идея примата государственных интересов
достигла апогея в 1920—1930-е, когда большевиками последова-
тельно искоренялись любые ростки гражданского общества. Анти-
коммунистическая революция 1991 г. способствовала «прыжку»
России от общества с мошной коллективистской идеологией к об-
ществу. в котором общественные интересы устранены из умов поч-
ти каждого — от простых граждан до должностных лиц высшего
ранга. Поскольку история любит перемешаться от одной крайности
к другой, россияне превратились в народ, который почти совер-
шенно безразличен к любой социальной ценности, к любому обще-
ственному вопросу, и не желают приносить даже малейшую жертву
общественному благу.
Такое состояние является вполне понятным, когда большинство
граждан предоставлены собственной судьбе Долгие десятилетия
россияне нс могли отождествлять свои интересы ни с одной из ас-
социаций — церковью, профсоюзами или политическими партия-
ми. В настоящее время таких организаций как прочных референт-
ных групп также не существует. В то же время исчезло чувство за-
щищенности и уверенности в поддержке государства.
Отличие России — чрезвычайно высокая роль «незаконных сек-
торов». Можно прийти к определенному выводу: в России возникло
своеобразное гражданское общество со знаком минус, представ-
ляющее собой историческую аномалию. Причина сс возникновения
та же, что и возникновения коммунистического тоталитарного
строя, попытка резкого разрыва с прежней традицией путем без-
думного и преступного внедрения в общественную ткань умозри-
тельного социального проекта. Неизбежная реакция отторжения
возвращает общество в результате целого ряда социальных мета-
морфоз в более архаизированное состояние как по отношению к
собственному историческому прошлому, так и по отношению к
нормам и социальной практике, сложившимся в либеральных об-
ществах.
308
9.3. Социологическая типология
правовых систем. Г.Д. Гурвич
При построении типологии правовых систем ученые руководству-
ются различными критериями Так, в основу своей типологии
Макс Вебер положил различие между «харизматическим» («традици-
онным») и «рациональным» («современным») типами государствен-
ной власти. Он также разграничил:
(1) системы права, полностью определяемые магическим или
религиозным мировоззрением;
(2) частично рациональные системы (например, по процедуре
властвования («формальная рационализация») или по со-
держанию властвования («целерацнональные), однако зачас-
тую связанные с патримониальным абсолютизмом или отго-
лосками теологических концепций);
(3) полностью рациональные (одновременно с формальной и
материальной сторон) системы права, секуляризованные че-
рез формальную логику, свойственную праву.
Идеи Вебера были развиты Г.Д. Гурвичем, который синтезировал
все эти частные аспекты в типы комплексных обществ, определяе-
мых как производные от соотношения конкретных ipynn. Он руко-
водствовался. с одной стороны, критерием преобладания в соотно-
шении систем правового регулирования одной группы над другими
и, с другой стороны, критерием степени мистицизма и рациона-
лизма, содержащегося в концепциях права и власти, характерных
для различных обществ, критерием, разработанным Вебером.
Гурвич приходит к следующим правовым типам комплексных
обществ:
(1) правовые системы полисегментарных обществ, имеющих ма-
гически-религиозную основу;
(2) правовые системы обществ, однородность которых основы-
вается на принципе теократического харизматизма;
(3) правовые системы обществ, однородность которых основы-
вается на превосходстве внутренней политической группы
(относительно рационализированные системы);
(4) правовые системы феодальных обществ, базирующиеся на
юридическом превосходстве церковных, наполовину мисти-
ческих и наполовину рациональных, систем;
(5) правовые системы обществ, объединенных превосходством
юрода и империи (более рационализированные системы);
(6) правовые системы обществ, объединенных превосходством
территориального государства и автономией индивидуальной
воли;
309
(7) правовые системы современных обществ, в которых группы
экономической деятельности и территориальное государство
борются за новое юридическое равновесие (переходные сис-
темы).
Очевидно, что ни один из этих типов невозможно обнаружить в
истории в чистом виде, потому что социологические типы пере-
крывают друг друга, соединяются друг с другом различными спосо-
бами. Вместе с тем достоинством и недостатком социоло! ических
типов является то, что они остаются в некоторой степени абстракт-
ными и общими, предоставляя возможность для дальнейшей инди-
видуализации исторических явлений.
Правогенез и правовая система
архаического общества
Право — одно из древнейших явлений культуры, возникшее не-
сколько тысячелетий назад и с тех пор неизменно сопровождающее
социальную жизнь. Правогенез — это процесс возникновения права,
его происхождения и становления как специфического социального
явления, способного особым образом упорядочивать отношения в
человеческом сообществе.
Проблема правогенеза в классических типах правопонимания не
получила теоретического разрешения. В естественно-правовой трак-
товке право, уподобленное естественной закономерности, обладало
свойствами вечности и неизменности, а потому, как и природа, не
могло иметь истории. Юридический позитивизм обычно подменяет
проблему правогенеза проблемой политогснсза, происхождения го-
сударства, которое и создаст право и сообщает ему все необходи-
мые свойства, такие как формальная определенность и государст-
венно-принудительный характер.
Впервые проблема правогенеза была поставлена и получила оп-
ределенное разрешение в социологическом варианте правопонима-
ния. представители которого, исходя из социальной природы права,
теоретически обосновали его догосударственное существование.
Архаическое общество можно определить как исторически сло-
жившуюся целостность людей, в рамках которой удовлетворяются
основные, жизненно важные потребности и осуществляется вос-
производство самого общества. Невозможность реализовать эти по-
требности индивидуально, необходимость для этого совместных
согласованных действий являются предпосылками для существова-
ния общества: социальное if индивидуальное в данном случае сов-
падают. Процесс становления общества и его институтов неразрыв-
но связан с формированием социальных ценностей, которые стано-
вятся ядром социальной культуры. Наличие таких базовых, общих,
310
ценностей обеспечивает внутреннее единство, солидарность членов
общества, несмотря на периодически возникающие противоречия,
конфликты, вражду. Поэтому выявление и охрана общественно
значимых интересов, определяемых необходимостью нормального
биологического и социального существования человека, являются
целью всего общества, условием его существования и развития. В куль-
туре общества формируются, закрепляются и передаются после-
дующим поколениям определенные образны поведения — социаль-
ные, в том числе и правовые, нормы. Правовые нормы являются
результатом типизации, институционализации и легитимации пове-
дения самих социальных субъектов, создающих в рамках системы
правовых коммуникаций феномен права.
Нормы права архаического общества были органически связаны
с мифологическими представлениями древних людей. Мифы спе-
цифическим способом объяснят происхождение мироздания, а также
человека и общества, выполняя функции регулирования отношения
членов архаического общества.
На протяжении предшествующих тысячелетии основой жизни
большинства европейских народов оставались земледелие и ското-
водство, натуральное хозяйство и ремесло. Главные особенности
социальных структур, восходящие к природно-биологическому раз-
делению деятельности (личностному характеру власти, господству
родовой аристократии, сословной корпоративности), также были в
принципе однотипными. «Все это говорит о том. — отмечает
В Ф Пстров-Стромский. — что человек еще нс вполне отделился
от природы: индивид связан кровно-родственными узами (главным
образом — происхождением), а община и государство функциони-
руют как органическая часть природной среды, подчиненная есте-
ственным геобиоритмам. В таком обществе все формы деятельно-
сти, общения и мышления еще не отделились друг от друга и от
своего предметного содержания»1. Это, в частности, означает, что
социальная предметно-целесообразная деятельность использует
природные силы и направляет природные формы как бы изнутри
самой природы. Поэтому здесь любое знание неотделимо от ценно-
сти, от морального смысла человеческой! деятельности, а любая за-
кономерность персонализируется и одушевляется.
Наиболее наглядно подобное мировоззрение проявилось в пер-
вобытной культуре. «Жить в согласии с природой, слиться с ней в
единое целое, быть сю, — отмечает Д.И. Нурумов, — естественное
состояние первобытного человека, для него просто нет другой аль-
1 Петроя-Строискии В.Ф. Три эстетики европейского искусства // Вопросы фи-
лософии 2000. № 10. С 163
311
тсрнативы .» С.С Алексеев отмечает, что «обычаи тех историче-
ских эпох потому и имели характер мононорм, что они интегриро-
вали в нераздельное единство, в это целостное “моно” все возмож-
ные потенциальные средства регуляции и поддержки»1 2. Таким об-
разом. предполагается, что все естественное право уходит своими
корнями в первобытную эпоху, является ее продуктом.
Архаические мононормы реализовывались в качестве обычаев,
существовавших в контексте магико-мифологической, а значит, и
нерефлексивной культуры. Такие мононормы были самой жизнью,
поэтому мифы и социальные нормы в таком обществе нераечтени-
мы. Правовые правила обрядового, культового назначения тесно
переплетались с правилами, регулировавшими кровно-родственные
отношения. Сакральный характер могли иметь обычаи общинного
землепользования, внутрисемейного разделения труда и его продук-
тов, правила охоты, нарушение которых рассматривалось как свято-
татство, а также обычай мести — обязанности, возлагавшейся на
родственников убитого, и др. Общественная значимость сформиро-
вавшихся обычаев, передававшихся от поколения к поколению в уст-
ной традиции, определяла их общеобязательный характер: их предпи-
саниям должны были следовать все члены потестарного общества.
Исполнение социально значимых и общеобязательных правил
поведения поддерживалось в архаическом обществе при помощи
общественной! власти, которая представляла общество во внешних и
внутренних конфликтах. Носители публичной власти имели, как
правило, сакральный (священный) авторитет и могли одновременно
выполнять функции жрецов — служителей родового культа.
Архаическое общество представляет собой племя (фратрии, ку-
рии), состоящее из кланов. Кланы и племена имеют религиозную
основу, их символами являются тотемы, изображения богов, с ко-
торыми они общаются мистическим способом.
Обычно все правовое регулирование архаического общества
сводится только лишь к регулятивному механизму общего социаль-
ного права клана и племени. Этот механизм имеет религиозную
основу, заложенную в табу, и исключает любой тип межиндивиду-
ального права. И все же, отмечает Г.Д. Гурвич. архаическое обще-
ство не может быть сведено исключительно к кланам, поскольку
оно является более сложным, включающим в себя фратрии, возрас-
тные, половые группы, религиозные союзы, тайные общества и т.д.
Мировоззренческая основа такого общества — магическая религия,
согласно которой сверхъестественное («мана») представляет собой
1 Нурумов Д.И. Кризис западною мировосприятия и права человека // Право и
политика. 2000 № 3 С.80.
2 Алексеев С С Философия права. М . 1997 С 7
312
такую инстанцию, которой можно приказывать, у которой можно
что-либо попросить и которое можно даже создать.
В результате коллективная магическая мана становится основой
партикулярного социального права фратрий и частично освобожда-
ет данное право от религиозных табу. Соединение магического со
всяким предпринимаемым на страх и риск усилием и трудом спо-
собствует социальной концентрации в рамках братств с определен-
ной экономической направленностью (например, кузнечное ремес-
ло) и военных групп. Ограничения, накладываемые экономикой и
правом машческих братств на власть клана, приносили пользу тем,
кто обладал различной степенью индивидуальной маны, позволяю-
щей занимать более высокий ранг в братстве, присваивать отчуж-
даемые предметы, заключать договоры и торговать. Таким образом,
архаичное общество характеризуется различными аспектами воз-
действия магического на право и экономику.
Определенные институты представляют собой смешение конку-
рирующих влияний как религии и магии, гак и уголовного права,
которое защищает неприкосновенность человеческой жизни и во-
площает собой формирование государства и монархической власти.
Такое формирование происходит за счет победы магического брат-
ства над кланом, превращающей верховного правителя в жреца-
монарха, подчиненного религии. Правовая система архаичного об-
щества базируется на двойной! основе магии и религии; иногда они
противостоят друг другу, иногда взаимно проникают друг в друга.
«Но всегда общее сакральное право тотемического клана, — утвер-
ждает Г.Д. Гурвич, — обладает преимуществом перед партикулярным
правом братств, а также перед межиндивидуальным и межгрупповым
правом, которые были вдохновлены магической манной»1.
Магическо-религиозная основа правовой системы общества
приводит к следующим характеристикам:
(1) любая власть носит либо теократический, либо харизматиче-
ский характер;
(2) действия, формулирующие, применяющие или санкциони-
рующие право, обладают мистическим характером (оракулы,
правовые пророчества, религиозные жертвоприношения, ча-
ры, проклятия и т.д.);
(3) любое присвоение какой-либо вещи заключается в проник-
новении в нес сверхъестественной силы;
(4) преобладание в социальном праве права общности, а в ин-
дивидуальном праве — права сближения (например, дары)
или права разделения (борьба), но только не смешанного
права (например, договор).
' Гурвич ГЛ. Указ соч С 748
313
В архаичном обществе с магичсски-рслигиозными верованиями
предполагается, что ответственность должны нести не только ра-
зумные индивидуумы и группы, ио также и дети, душевнобольные,
трупы, животные и даже орудия труда. Обстоятельства, порождаю-
щие ответственность, заключаются в осквернении через действие,
нарушающее ритуат или запрет, вне зависимости от того, было ли
это осквернение случайно или же преднамеренно. Следовательно,
среди прочих форм существует и коллективная ответственность,
налагавшая наказание на семью или на местность за вину и т.д.
Возникновение государства
и цивилизованного права
С возникновением государства право вступает в новый этап своего
развития. Возникают законы. Государство получает возможность
следить за их исполнением через профессиональную деятельность
уполномоченных на это лиц. прибегая в случае необходимости к
организованному физическому принуждению. Право приобретает
цивилизованный характер, что предполагает его соответствие при-
знаваемым в государстве стандартам «гражданственности».
Условия возникновения государственно-организованного права
связаны с условиями возникновения самого государства. Следова-
тельно. можно сказать, что специфическим социальным условием
возникновения развитых (цивилизованных) форм права является
наличие государства.
Первые государства на территории Древнего Востока возникают
уже в 4-м тыс. до н.э. и имеют специфические черты: сохранение
земельной общины и слабое развитие индивидуальной собственно-
сти на землю. Значительную роль играет коллективная собствен-
ность, в частности коллективная собственность на рабов, которые
принадлежали в основном государству. Таким образом, для первой
формы государственности, возникшей, например, в Древнем Егип-
те, характерно появление государства при отсутствии частной! соб-
ственности на землю и при отсутствии классов в понимании их как
групп людей, различающихся по признаку наличия или отсутствия
собственности на основные средства производства.
Такие государства получили название восточных деспотий. Гурвич
определил правовые системы таких обществ, как организованные
по теократическо-харизматическому принципу. Один из таких спо-
собов — навязывание тождественным между собой сегментам в
рамках племени нового единства. Подобное единство свойственно
государству-церкви, воплощенному в вожде, священнике и живом
божестве в одном лице. Это единство подразумевает определенное
сочетание религии и маши и ведет к образованию теократическо-
харизматической власти. Такая власть сосредоточивается в руках гла-
314
вы государства, который представляет Бога и действует от его имени
за счет своих уникальных харизматических качеств.
Другой способ объединения заключается в поглощении элемен-
тов одной родовой группой, которая представляет собой соедине-
ние родственной группы с группой экономической активности,
также зачастую связанной с основанными на принципах территори-
альности или соседства группами. Глобальное общество в данном
случае становится гомогенным за счет преобладания родственно-
политических групп над всеми остальными, что может привести к
образованию патриархального государства.
Третий способ — это устранение сегментов при помощи синой-
кизма — слияния и взаимного проникновения сегментов, которые
частично становятся внутренними локальными группами в «городе»
нли «полисе», которым и отдавался приоритет. В историческом
плане все эти три типа могут переплетаться и различными способа-
ми комбинироваться между собой.
Исторические примеры первого типа были широко распростра-
нены на Востоке, начиная с Египетского царства, в Вавилоне, Ас-
сирии, Хсттском царстве. Персии, Китае, Японии. Перу до ес от-
крытия, Индии и на Тибете, завершая Арабским халифатом под
правлением династий Омейядов и Аббасидов (с Vlll по XII в. н.э.).
Единство в этих теократическо-харизматических империях очень
поверхностно, потому что оно зависит от личности властителя или
наследственных сверхъестественных свойств его династии. Лишь
сын «Царя-Солнца» (Ра в Египте), сын небес (Китай), потомок про-
рока Аллаха (Мухаммед) и т д. воплощают это единство. Под этим
неустойчивым единством продолжают сохраняться архаичные сегмен-
ты или внутрипатриархальные группы и различные братства.
Для правовых систем этих обществ характерны, с одной сторо-
ны. их жесткость, связанная с божественным и мистическим про-
исхождением, и, с другой стороны, деспотизм правоприменения,
включающий религиозные и моральные мотивы. Вместе с тем тео-
кратическо-харизматические системы права нс препятствуют значи-
тельному развитию менового права с явным индивидуалистическим
характером, права (право обязательств, договоров, кредита), пред-
полагающего отчуждаемость и делимость даже земельной собствен-
ности. Этот факт объясняется развитием под оболочкой теократи-
ческо-харизматического единства широких слоев независимой со-
циальной и правовой жизни, частично добившейся независимости
через определенную рационалистическую тенденцию, связанную с
торговыми расчетами; но в любом случае эти нормы прямо не ин-
тегрированы в общую правовую систему.
Для развития античной государственности, которая начала
складываться в 1-м тыс. до н.э., характерен переход от общинной
собственности к частной собственности на землю и орудия произ-
315
водства, включая рабов. Таким образом, древние античные государ-
ства возникали как государства классовые, если под классами по-
нимать группы людей, отличающиеся друг от друга отношениями к
средствам производства.
Наличие частной собственности явилось необходимым услови-
ем для постепенного формирования индивидуалистического (граж-
данского) общества, политической доминантой которого служит
идея индивидуальной свободы и естественных неотчуждаемых прав
человека-собственника.
Этот тип представлен системами права обществ, объединяемых
превосходством города и империи (наиболее рациональные систе-
мы). Унификация правопорядка глобатьиого общества может про-
исходить благодаря превосходству специфической территориальной
группы, города, населенного пункта, символизируя собой принци-
пы локальности и соседства, первый из которых ограничивает, а
второй постепенно растворяет основанные на родстве и религиоз-
ных верованиях группы. Унификация такого рода демонстрируется
греческими полисами (VII—V вв. до н.э.) и римскими общинами
(V—1 вв. до н.э.). Утверждение юридического верховенства города
над всеми другими группами характеризуется следующими чертами:
демократизацией права, которое становится все более светским;
отделением права от религии и этики; противостоянием публичного
и частного права и, наконец, легальным индивидуализмом.
Демократизация осуществляется одновременно с укреплением
территориального принципа построения государства. Включение
плебеев в число граждан, первоначально с уравнением их перед за-
коном, а позднее — с уравниванием в правах (реформы Солона,
Клисфена и Перикла в Греции; закон Двенадцати таблиц, рефор-
мы, приписываемые Сервию Туллию, ряд законов, достигших наи-
высшей точки своего развития в законах Гортензия в Риме) сопро-
вождалось замещением групп, основанных на происхождении и
мистических убеждениях, новыми группами, основанными на месте
жительства.
Секуляризация и рационализация правовой системы города свя-
заны с самой городской структурой. Чем больше развивается прин-
цип территориальности, а с ним и демократизация, тем сильнее
уменьшается влияние религиозной веры, «боги города» теряют свое
влияние на право И именно для того чтобы освободить право от
тайных мистерий, вырвать его из рук священников и предсказаний
оракулов, сделать его общеизвестным, изменяемым человеческой
волей и человеческим разумом, происходит борьба между демосом
и эвпатридами, между плебеями и патрициями; борьба, первым ре-
зультатом которой явилось законодательство Солона и Двенадцати
таблиц, которое явилось очевидным восстанием против религиозной
концепции права как неизменного и неоспоримого откровения.
316
В Двенадцати таблицах уже провозглашается: «То, за что прого-
лосовали люди, в конечном счете и есть закон». Фемисты, возник-
шие из темной традиции, заменяются номами, публикуемыми от-
крыто и на чисто рациональной основе. Преторы и «пруденты»
(юрисконсульты) в Римс, дискасты и хелтасты (служащие) в Греции
являются исключительно светскими лицами и полностью заменяют
юриспруденцию понтифика. Судопроизводство теряет свой форма-
лизм, связанный с мистикой, и использует рациональные форму-
лы, которые становятся все более и более гибкими. Как указывает
Гурвич, римское право в особенности стало классическим приме-
ром чисто светского права, основанного на достаточно совершен-
ной автономной «юридической логике» Оно полностью ограничи-
вается от религии и этики.
Принцип личности как центральный в правовой жизни, вве-
денный римлянами и имеющий первоначальное значение «личины»
(маски), приобрел в римском праве двоякий смысл: значение субъ-
екта «юридической личины» субъекта права, в равной степени да-
лекого от морали или релшии, и значение принадлежащей лицу
распорядительной воли. Такая «личина» отделена и противопостав-
лена другим «личинам» (понимаемым как простые и заменимые
сущности). Принцип личности рассматривался как уникальное и
исключительное основание всех правовых связей, всей обязываю-
щей силы права. Превосходство локальной и соседской группы над
всеми другими, а также сочетание в семье (которая единственная
представляла собой ограничение власти государства) родственных
групп и групп экономической деятельности способствовали разви-
тию юридического индивидуализма. Фамилия (римская семья) име-
ла абсолютного властителя в лице главы семейства, чья власть над
домашними поначалу не имела каких-либо ограничений; это было
его частное владение, куда вплоть до более позднего периода не
проникало право города
Изолированная воля главы семейства была законом в семье, как
и воля города составляла право города, и соглашение равных воль
двух или более глав семейств устанавливало обязательство между
ними. Здесь находится первичный источник важного юридического
различия, характерного для правовой системы города if неизвестно-
го ни теократическо-харизматической правовой системе, ни систе-
мам патриархального и феодального права. Это дихотомия публич-
ного и частного права. Ее происхождение лежит в приоритете го-
родского права над внутренним правом семей. Частная власть, ос-
нованная на наследовании, здесь резко отличается от публичной
власти, основанной на городской общине. В то же время соглаше-
ние частных лиц нс противоречит публичному праву. Принцип по-
добного приоритета, выраженный самим термином «республика»
(лат. rcspublica — общее дело) и проявляющийся в противостоянии
317
между порядком частных судебных дел и публичных процессов,
никак не может допустить существования частного права с его ис-
точниками, совершенно чуждыми городу. Так появляется понятие
гражданского права, в которое интегрировано частное право как его
часть и которое связано со способностью обладать гражданством
города. Тем не менее, как полагает Гурвич, данное право оставалось
в оппозиции к публичному праву. То, что частное право рассматри-
валось в качестве сектора гражданского права, означает, что оно
было доступно только при наличии гражданства города, которое
только и гарантировало «владение, брачный союз и торговлю» —
способность иметь собственность, вступать в брак, заключать дого-
воры и принимать на себя обязательства.
Через 1ражданское право город вмешивается в частное право и
изменяет его в основном косвенно, через толкования Прудентов,
юрисконсультов, через судебную практику. Так, дифференциация
между гражданским и публичным правом, равно как и приоритет
последнего, не приводит напрямую к централизации всех источни-
ков права в рамках законодательства и к правовому этатизму. По-
следний стал результатом замещения городского режима управле-
ния режимом «принципата», а позднее «империей», которые харак-
теризуются развитием имперской бюрократии, чрезмерной центра-
лизацией, абсолютизмом императоров. Именно в эту эпоху римское
частное право было окончательно унифицировано и рационализи-
ровано. Гражданское право отождествлялось с «правом народов»,
поскольку все свободные субъекты Римского государства получили
полные права гражданства. Римское право было деформировано
проникновением теократических элементов, заимствованных на
Востоке, и стало источником всех этатистских правовых концепций.
Правовые системы
средневековых обществ
К основному типу правовых систем ранних средневековых обществ
относятся такие системы, однородность которых обеспечивается за
счет внутренней политической группы, поэтому Г.Д. Гурвич обо-
значает их как «относительно рационализированные системы». В
качестве исторических примеров можно привести Франкскую мо-
нархию (с VI по IX в.), до определенной степени Российскую мо-
нархию во времена Московского царства и, наконец, патриархаль-
ные формы Египта, Китая и исламских династий.
Родовая группа на основе мужской филиации, занимающаяся
экономической деятельностью и более или менее связанная с зем-
лей, может добиться превосходства над кланами, племенами, брат-
ствами и т.д. Так, родоплеменная группа становится прообразом
государства if может быть охарактеризована как внутренняя поли-
318
тическая группа, иногда выступающая в качестве модели настояще-
го патриархального государства. В зависимости от того, в какой
степени превосходство внутренней политической группы связано с
частной земельной собственностью, вождь может стать монархом
патриархального государства.
Система права, соответствующая превосходству внутренней по-
литической группы, характеризуется смешением законодательства if
администрирования, с одной стороны, и управлением экономикой —
с другой. Например, Городской капитулярий Франкской эпохи
представляет собой скорее набор инструкций для управляющих
имуществом короля, чем свод «законов». Статуты являются не бо-
лее чем кодификацией существующего обычного права. Одновре-
менно должностные лица носят титулы личных слуг короля, зани-
мающихся судебными делами и доменом: их называют «сенешаль»
или интендант, главный конюший, главный виночерпий и казна-
чей, «дворцовый граф», который позднее становится специальным
стражем отправления правосудия и мажордомом и занимает самую
высокую ступень в должностной лестнице.
Самая важная часть жизни права остается свободной от вмеша-
тельства патриархального государства, будучи сосредоточенной в
социальных традициях, являются ли они кодифицированными или
нет, а право применяется в основном народными судами, где засе-
дают только старейшины. В той мере, в какой король и его офици-
альные представители вмешиваются в судебный процесс, они вно-
сят в него патриархальный и личностный дух семейной жизни, раз-
решая дела исходя скорее из справедливости, чем из ранее установ-
ленных правил. Даже когда властитель внутренней политической
группы выполняет роль жрена семейных богов, это — лишь вто-
ричная функция, которая легко переходит в руки специального клас-
са священников, служителей племенных и национальных богов. «Та-
ким образом, — отмечает Гурвич, — система права, соответствующая
обществу, сбалансированному на основе патриархального принципа,
характеризуется определенной степенью рационализма и отделени-
ем церкви от государства, что оказывает влияние скорее на содер-
жание правоприменения, чем на сами формальные процедуры»1.
Тем нс менее подобный зачаток рационализации едва касается наи-
более важных слоев права (например, обычного права, которое ос-
тается внешним по отношению к патриархальной унификации).
Характеризуя древнее народное право Европы с VI по XI в., из-
вестный американский правовед Г.Дж. Берман отмечал, что оно не
было навязанным «сверху» сводом правил, а являлось неотъемле-
мой частью народного сознания, «коллективной совестью» общины.
Материальное право было пластично и в значительной степени не-
1 Гурвич ГЛ. Указ соч С 753
319
формально Права и обязанности нс привязывались к букве закона,
но служили отражением общинных ценностей, были «живым зако-
ном». Древнему правосознанию, по мысли Бермана, было присуще
ощущение целостности жизни, взаимосвязи права со всеми ее сто-
ронами. ощущение того, что «правовые учреждения и процессы,
как и правовые нормы и правовые решения, составляют неотъем-
лемую часть вселенской гармонии. Право как искусство, как миф и
религия, как сам язык было для народов Европы на ранних этапах
их истории отнюдь не способом применения правил для определе-
ния вины и вынесения приговора, не средством разделения людей на
основе набора принципов — право было средством удержать людей
вместе, оно было инструментом примирения Право воспринима-
лось, прежде всего, как процесс посредничества, способ общения, а
не как процесс создания норм н принятия решений.
К основному типу правовых систем средневекового общества
относятся системы права феодального общества с наполовину ра-
циональным и наполовину мистическим базисом
Феодальный тип общества представляет собой исключительно
сложное равновесие различных типов групп и соответствующих им
механизмов правового регулирования, равновесие, принципы кото-
рого невозможно свести к какому-либо единственному принципу.
С одной стороны, существует превосходство блока перархизирован-
ной федерации патриархальных групп, основанных на сочетании
привилегий и личной преданности лорду-сюзерену (вассальная за-
висимость), порождающее серии навязанных сверху феодальных
владений. С другой стороны, существует превосходство мистико-
экстатической группы, принявшее под влиянием христианства
форму церкви, совершенно отличную от всех других групп. В Сред-
ние века эта группа выступала в виде сверхфункционального союза
церкви. Эти лва блока групп делят первенство между собой.
Но кроме этого двойного господства существуют независимые
функциональные группы и ^территориальные функциональные
группы, которые в экономической сфере проявляются как купече-
ские ассоциации, гильдии, профессиональные объединения, ре-
гентства и организации самоуправления. В некоммерческой сфере
эти группы проявляются как аристократические «сословия», как
духовенство, общины, вилланы и крепостные; в случае «рыцарских
орденов — в форме братских обществ и в монашеских орденах —
как религиозные и благотворительные братства, университеты и т.д.
Неоспоримо, что как раз «государство» в феодальном обществе не
обладает собственно территориальным характером (ни в форме
Священной римской империи, ни в форме собрания главных по-
местных лордов, слабо связанных с королем феодальною государ-
слва). Болес того, государство нс только нс обладает юридическим
превосходством над всеми этими группами и носит подчиненный
320
характер по отношению к ним, но даже едва справляется с осу-
ществлением безусловного принуждения в рамках чрезвычайно
ограниченной области полномочий, отданной ему на откуп1.
Если придерживаться определения государства как сопряжения
блока местных групп и монополии на безусловное принуждение,
тогда, согласно Гурвичу, феодальное общество — это общество без
государства, так как то, что мы называем государством, здесь нс
обладает ни одной из двух названных необходимых характерных
черт. В этих условиях разграничение между публичным и частным
правом, которое всегда возникает в государстве, неприменимо к
самым важным правопорядкам феодального общества.
Специфику данной системы составляет как раз то, что категории
публичного и частного права являются неприемлемыми для нее.
Причем Гурвич считает, что ошибочным было бы сводить систему
иерархических феодальных владений, отношения между лордами и
вассалами к смеси вещного и обязательственного права. Узы личной
преданности между вассалом и лордом только отдаленно и внешне
напоминают договор. Акт «пожалования поместья» является актом
интеграции в уже существующее Целое. С этой точки зрения акт ус-
тановления вассальных отношении можно сравнить с коллективны-
ми договорами и всеми другими современными формами «договоров
присоединения», которые являются договором только по названию.
Таким образом, правовая система феодального общества может
быть охарактеризована наиболее явным превосходством различных
порядков негосударственного социального права над индивидуаль-
ным правом, но по большей части проявления этого социального
права носят характер иерархического права доминирования.
Система права средневекового общества характеризуется необы-
чайным партикуляризмом и плюрализмом Феодальный порядок
права, порядок канонического права, порядок муниципального права,
порядок купеческого права и порядок права гильдий ремесленни-
ков, обычного народного права, применяемого к вилланам и крепост-
ным, представляют собой независимые системы права, к которым
можно добавить также королевское право и римское право.
Вместе с тем правомочия на отправление правосудия и право
налагать наказания распределены среди бесчисленных социальных
групп Каждый феодальный лорд обладал двойной властью судить и
обитателей своего феодальною домена, и своих вассалов. Церковь
имеет свои собственные суды с очень широкой юрисдикцией, кон-
курируя со светскими судами. Свободные города обладают своими
собственными судебными органами, связанными с муниципалите-
тами, купеческими и ремесленными гильдиями Университеты
имеют свои собственные суды. Более тою, требование, согласно
' Гурвич ГЛ Указ соч С 754-755
321
которому аристократ обладает правом быть судимым «пэрами»,
применяется ко веем классам феодального общества. Это создаст во
всех светских судах множество судов присяжных, состоящих из
уважаемых людей из среды ответчика, только лишь поставленных
под председательство представителя лорда, города и т.д. Юрисдик-
ции этих разнообразных судов часто пересекаются и конкурируют
между собой, их конфликты часто разрешаются тем, что рассматри-
ваемые доказательства предоставляются самими заинтересованными
сторонами, что придаст этим судам сходство с третейскими судами.
Церковные суды обладали универсальной компетенцией во всех
уголовных и гражданских делах, касающихся духовенства, а также
вдов, сирот и крестоносцев. Кроме того, эти суды обладали властью
действовать во всех делах, имеющих отношение к вере, семейным
конфликтам, а также в большинстве вопросов, относящихся к за-
вещаниям, наследованию, прелюбодеяниям, детоубийствам, рос-
товщичеству. Церковь утверждала, что «небрежность светских судей
является достаточным основанием для разрешения любой конфлик-
тующей стороне обратиться по любому вопросу к церковному пра-
восудию». Кроме того. Церковь обладала очень широким правом
предоставления убежища и вмешивалась в действия светских вла-
стей от имени тех. кто искал у нее защиты
Церковь представляла собой! видимое воплощение мистического
тела, интегрирующего, согласно средневековой доктрине, вес мно-
жество автономных групп 8 высшее единство. Можно констатиро-
вать, что юридическое превосходство в феодальной легальной сис-
теме приписывалось коллективными верованиями церкви и ее ка-
ноническому праву.
Приоритет канона и церковного права не следует интерпрети-
ровать как превосходство мистического элемента над рациональ-
ным в правовой системе феодального общества. Фактически кано-
ническое право представляло собой сложную комбинацию право-
вых норм, заимствованных из римского права, основанного на ра-
циональной логике, а также из Священного Писания и у отцов
церкви. Вместе с тем светское право само было насквозь проникну-
то мистическими элементами, главным из которых была «вера»,
присутствующая в отношениях лордов и вассалов и в ритуале по-
священия в рыцари. То же самое можно сказать о традициях раз-
личных слоев населения, например о пережитках определенных
форм судебного разбирательства в виде ордалий. Таким образом,
можно говорить о каноническом и церковном праве или о фео-
дальном праве в целом, об обычном праве и даже о праве купцов и
ремесленных гильдий, что они представляли собой правовые кодек-
сы со смешанной основой, наполовину мистической и наполовину
рациональной. И только традиция римского права, возрожденная
после XII в. Болонским университетом и впоследствии постоянно
322
набиравшая силу, равно как и право муниципалитетов, представляла
собой чисто рациональный элемент в системе феодального права.
В отличие от сторонников правового этатизма Г.Дж. Берман
признает возможность существования правового плюрализма, осо-
бенно характерного для средневекового общества. Именно плюра-
лизм «юрисдикций и правовых систем» является, по его мнению,
самой яркой чертой западной традиции права Будучи глубоким
исследователем истории формирования западной правовой культу-
ры, ученый пришел к выводу о том, что правовой плюрализм про-
истекал на Западе из дифференциации церковной власти от свет-
ских властей. Церковь имела исключительную юрисдикцию по не-
которым вопросам. Миряне, хотя и подчинялись в целом светскому
закону, подлежали юрисдикции церковного суда в вопросах брач-
но-семейных отношений, наследства, духовных преступлений, до-
говорных отношений и др. В свою очередь, светское право разделя-
лось на разные соперничающие виды, включая королевское право,
феодальное право, манориальное право, городское право и торговое
право. Таким образом, один и тот же человек мог подлежать цер-
ковному суду по одному делу, королевскому суду — по другому,
суду своего лорда — по третьему и тд.
И хотя обычное право народов Европы VI—X вв. было слито во-
едино с религией и моралью, но это было именно право, правовое
измерение общественной жизни.
Правовые системы Нового времени
К основному типу правовых систем Нового времени относятся
полностью отделенные от церкви и рационализованные правовые
системы обществ, объединенных под превосходством территори-
ального государства и автономией индивидуальной воли.
Этот тип глобального общества, тщательно рационализирован-
ная правовая система которого основывается на превосходстве пра-
ва территориального государства и на свободе индивидуальных до-
говоров, соответствует классическому капиталистическому режиму,
характерному для западной жизни с XVI по конец XIX в. Данная
система находилась в активной стадии формирования, когда терри-
ториальное государство в форме абсолютной монархии, поддержи-
ваемой буржуазией (третьим сословием), изнутри начало утверждать
свой «неделимый и неотчуждаемый» суверенитет против систем
феодализма и гильдий, а вовне — против Священной Римской им-
перии и папы. «Олин король — одно право» — было главным ло-
зунгом данного режима, который стремился к роспуску «промежу-
точных органов власти», находящихся между индивидуумами и го-
сударством, к утверждению равенства всех граждан перед законом.
Только достаточно обобщенное и зафиксированное заранее право
323
смогло бы удовлетворить потребности нарождающейся буржуазии и
ее промышленных коммерческих предприятий.
Но только после Французской революции, после принятия Декла-
рации прав человека и гражданина и Гражданского кодекса Наполе-
она, после радикального устранения остатков феодализма, отчужде-
ния поместий и роспуска гильдий, свержения монархии и устране-
ния теократических пережитков ради «национального суверените-
та». после того как геометрический и дедуктивный дух XVIII сто-
летия проник в правовую систему, наконец, после триумфа синтеза
свободы и равенства как основы всей власти данный тип правово-
го режима обрел свое наиболее полное выражение*.
Гражданское право было ориентировано па экономическую
жизнь, из которой были исключены рабство и крепостничество. Все
недвижимое имущество, равно как и другие формы имущества, стало
движимым, а собственность трансформировалась в право на опреде-
ленные ценности. Современное государство в большей степени стало
независимым от города Был введен принцип разделения властен,
представительства и чиновничества. Право государства стало суве-
ренным, связывая судью и сокращая роль традиционной и судебной
практики до вторичной. Наконец, в качестве компенсации за право-
вую централизацию наряду с самой полной свободой воли и свобо-
дой договора утверждаются социальные «субъективные» права граж-
дан, напрямую ограничивающие власть государства, и пользуются
гарантией пли административных, или конституционных судов.
Гурвич отмечает, что данная система отдает предпочтение толь-
ко государственному праву и субъективным правам индивидов. Она
не стимулирует или полностью игнорирует группы нетерриториаль-
ного характера. Если государство нс может распустить экономиче-
ские группы, которые множатся с развитием промышленности, оно
позволяет им существовать только в рамках официального права и
старается видеть в них нечто большее, чем простые договорные от-
ношения пли юридические фикции. Так. межиндивидуальное право
превосходит право социальное. Последнее выражается в качестве
организованного права преимущественно в конденсированной
форме территориального права демократического государства и в
качестве неорганизованного права, оно задвинуто в тень правопо-
рядка нации, едва заметного и в основном игнорируемого
В переходной системе нрава современного общества, как пола-
гает Гурвич. различные виды социального права берут реванш. Так
как экономическая деятельность концентрируется в предприятиях,
внутри которых регламентацию осуществляет иерархическое эко-
номическое право (последнее не принимает во внимание народный
1 Гурвич ГЛ. Указ соч С 761
324
суверенитет и нс имеет никакого отношения к договорам), и так
как не может существовать никакого равенства между экономиче-
ски мощным и экономически слабым субъектом, то система Декла-
рации прав человека и гражданина и Кодекс Наполеона, по мне-
нию Гурвича, стремительно разрушается. Жесткость системы суве-
ренитета государственного права и договора вызывает острый кон-
фликт со спонтанным и гибким социальным правом, порождаемым
экономическим сообществом.
Контрольные вопросы
1. Каковы главные критерии определения понятия «гражданское
общество»?
2. Охарактеризуйте основные особенности гегелевской и марксист-
ской интерпретации гражданского общества.
3. Поясните сущность вебе|ювскои концепции гражданского общества.
4. Чем определяется дискуссия о перспективах создания граждан-
ского общества в современной России?
5. Каковы основные особенности правовой системы архаического
общества?
6. В чем состоят основные особенности правовой системы фео-
дального общества?
7. Каковы главные особенности правовых систем современных об-
ществ?
8. В чем состоят основные особенности правовой системы Нового
времени?
9. Каковы отличительные черты харизматически-теократических
правовых систем?
10. В чем заключается сущность правогенеза?
Рекомендуемая литература
I. Алексеев С.С. Философия права: история и современность. Про-
блемы, тенденции, перспективы. М.. 1998.
2. Болдырева М.Г. Правовая культура. М., 1998.
3. Ковлер А.И. Антропология права. М.: Норма, 2002.
4. Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания пра-
ва // Государство и право. 2003. № 6.
5. Малахов В.П. Философия права. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2007.
6. Мальцев Г.В. Социальные основания права М.. 2007
7. Неважен ИД. Типы правовой культуры и формы правосознания //
Правоведение. 2000. № 2.
8. Поздняков Э.А. Философия государства и права. М., 1995.
9. Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория нрава. СПб., 2005
10. Чукин С.Г., Сальников В.П., Балахонскии В.В. Философия права:
Учебник / Под общ. рсд. В.П. Сальникова, Т.Н. Хона. М., 2002.
RiaBa 10
Философско-правовая
культурология
Философско-правовая культурология рассматривает проблему взаи-
мосвязи права и культуры, выявляет специфику конкретных право-
вых культур, анализирует проблему соотношения права с иными
элементами культуры.
10.1. Право как специфический
феномен культуры
Идеал-реалистическая концепция
«нормативных факторов»
Осмысление идеи о том, что право представляет собой специфиче-
ский феномен культуры, осуществляется в современной философии
права на основе различных концепций Для отечественной филосо-
фии права характерна ндеал-реалистическая концепции «нормативных
фактов», основы которой были разработаны еще Л.И. Петражицким,
а свое дальнейшее развитие эта концепция получила в трудах пред-
ставителей философии права Русского зарубежья Г.Д. Гурвича и
С.77. Франка
Главное достоинство этой концепции состоит в том, что с ее
помощью можно преодолеть ставшие традиционными для филосо-
фии и юриспруденции XIX—XX вв. противопоставления «социоло-
гизма» и «нормативизма», автономии и гетерономии, должного
(нормативного) и сущего (фактического), «права» и «силы», идеа-
лизма и реализма, права как необходимой предпосылки пли формы
общественной жизни и того же самого права как второстепенного
продукта общественной жизни, которые фактически приводят к
ра (рушению феномена права как такового. Например, если пони-
мать право как нечто абсолютно гетерономное, то есть навязывае-
мое властью и имеющее политический характер, то теряется сама
идея права. Если же понимать право как нечто абсолютно автоном-
ное от власти, то оно растворяется в нравственности. Остается при-
326
знать, что право нс является ни абсолютно гетерогенным, ни абсо-
лютно автономным, но оказывается выше такого противопоставле-
ния, заимствуя свою обязывающую силу из объективных фактов,
воплощающих самим своим существованием сущностные позитив-
ные ценности (правового или морального характера) и тем самым
призванных выступать в роли непсрсонифицируемых источников
власти при формировании правовой нормы.
Разумеется, это основание не является единственным. Так, при
понимании права как чистого «долженствования», как исключитель-
но «нормативного» элемента в духе Г. Кетьзена мы сталкиваемся со
значительными трудностями, поскольку не имеющее действия в оп-
ределенной социальной среде право, предписаниям которого никто
не следует, уже нс есть право в точном значении этого слова, а про-
сто некий постулат. Кроме того, если чистое «долженствование мо-
жет обладать только априорным содержанием», то правовая норма,
безусловно, имеет эмпирическое содержание, которое никак нельзя
облечь в форму «категорического императива». Если же. наоборот,
понимать право как «сущее», как действительный социальный факт
и ничто, кроме факта, то упускается из вида, что правовая норма по
своей природе является критерием оценки, а такой критерий невоз-
можно обнаружить в фактической действительности.
Г.Д. Гурвич Таким образом, право не может быть ни «должным»,
ни «сущим» в чистом виде. «Единственное, что остается теперь. —
пишет Г.Д. Гурвич, — допустить, что право не принадлежит в це-
лом ни сфере “должного", ни сфере “сущего’’, а относится к не-
коему среднему, которое выходит за рамки такого противопостав-
ления: к сфере нормативных значений, относящихся к “одухотво-
ренной действительности” культуры»1.
Следующий аргумент в пользу концепции «нормативных фак-
тов» следует из решения классического противопоставления «права»
и «силы». Признавать «право сильного», утверждать, что сила (фи-
зическая, психическая или социальная) может создать право, —
значит полностью уничтожить право и согласиться со знаменитой
критикой Руссо'
Если сила создает право, то всякая превосходящая другую сила об-
разует собственное право
Вместе с тем и полное разделение силы и права также подрыва-
ет идею права. Борьба за право всегда проходит с применением си-
лы. Попытка реализовать справедливость, чем и является право, нс
может быть даже предпринята, если право не опирается на рс-
1 Гурвич ГЛ. Указ соч С 143
327
алыную силу «Всякое право имеет необходимость в сопутствую-
щей ему силе, — пишет Г.Д. Гурвич. — цель права — повести пра-
вомерные силы против сил неправомерных и самому стать силой»1.
Итак, полное противопоставление права силе так же ошибочно,
как и их отождествление. Следовательно, необходимо выделять раз-
личные виды силы, «поскольку само право, борющееся с грубой
силой, представляет собой проникнутую ценностями и служащую
идее справедливости силу»1 2. Поэтому «нормативный факт» необхо-
димо четко отличать от нормативной силы фактического, для кото-
рого характерна определенная длительность, силы, о которой, вдох-
новляясь признанием «права сильного», говорил Г. Еллпнек. «Пра-
вом, — писал он, — первоначально считается у всякого народа то,
что фактически осуществляется. Длящееся осуществление соответ-
ствует норме, и с тем вместе сама норма уже является авторитет-
ным велением общества»3. Но эта, казалось бы вполне очевидная,
позиция все же обманчива. Как отмечает Гурвич.
какой бы ни была продолжительность повторения «факта», по на-
шему мнению, он может стать «нормативным фактом», если толь-
ко с начала своего существования был проникнут вневременными
правовыми и моральными ценностями; если по своей сути он
представляет материализацию духовного, т.е. ставшие социальны-
ми фактами объективные идеи; если же такие признаки у данного
«факта» присутствуют, то нет никакой необходимости в повторе-
нии этого факта в целях обретения нм нормативной силы4.
В частности, отсюда следует, что утверждать, будто право явля-
ется исключительно идеальным элементом, означает забывать о
том, что справедливость связана с реальными условиями воплоще-
ния морального идеала и оказывается лишенной всякого смысла
без существования несовершенной действительности, по отноше-
нию к которой она играет промежуточную роль. Это обстоятельство
заранее обрекает весь «правовой идеализм» на неудачу.
Вместе с тем и «правовой реализм», по мнению Г.Д. Гурвича,
страдает существенными дефектами.
Предполагать, что право представляет собой действительность, ко-
торая может быть обнаружена в окружающем мире, так же, как и
любая иная материальная или социальная действительность без
приложения дополнительного усилия к узрению ценностей; желать
1 Гурвич ГД. Указ соч С 143
2 Там же.
3 Еллипек Г. Социально-этическое значение права, неправды и наказания. М.,
1910 С. 337
4 Гурвич ГД. Указ соч С 143
328
постижения феномена права, отвергая при этом идею справедли-
вости, — не означает ли это быть заранее обреченным на утрату
объекта исследования и из-за любви к «действительности» закрыть
глаза на специфическую правовую действительность?1.
Таким образом, и правовой эмпиризм обречен на неудачу, так-
же как и правовой идсолизм. «Полностью эмпирическая правовая
доктрина, — утверждал по такому же поводу Кант, — как деревян-
ная голова в басне Федера, может быть и красива, но, к сожале-
нию, безмозгла»1 2.
Итак, если ни идеалистический, ни реалистический методы нс
позволяют достичь адекватного понимания правовом проблематики,
поскольку право нельзя полностью поместить ни в идеальную, ни в
эмпирическую сферы, то остается предположить, что только пдеал-
рсалистичсский метод соответствует специфике правовой действи-
тельности. Правовой ндеал-реализм ищет феномен права между
теми одухотворенными сферами действительности, которые вопло-
щают вневременные позитивные ценности и которые тем самым
отличаются по своей внутренней структуре от всех остальных сфер
действительности. «Идеал-реалистическнй метод в правоведении, —
полагает Гурвич, — имеет свое основание в специфическом харак-
тере идеи справедливости и производных от нее ценностей»3
Данные ценности, по его мнению, являются производными от
ценностей моральных, сущность которых составляет перенесенная в
саму сферу объективных идей креативная деятельность. Неразрывно
связанные со сферой нравственности и выступающие в качестве
необходимого этапа в осуществлении нравственности, идея спра-
ведливости и производные от нее правовые ценности сохраняют
свою сущностную характеристику активности и креативности, не-
смотря на их логицизпровапную и интеллсктуализпровапную струк-
туру. Они являются идеями-действиями, творческими ценностями,
«помещенными в живую вечность»4, и в силу этою летче воплоща-
ются в эмпирической действительности, чем собственно логические
идеи, лишенные длительности. Эмпирическое действие реальной
общности и вечное действие правовых и моральных ценностей, по
мнению Гурвича, вступают во взаимосвязь путем растянутого во
времени процесса; в таком случае они взаимно участвуют друг в
друге и представляют собой нс что иное, как одну и ту же деятель-
ность, рассматриваемую в двух различных аспектах.
Одним из достоинств идеал-реалистичсской теории «норматив-
ных фактов» является то, что она дает вполне определенное реше-
1 Гурвич Г.Д. Указ. соч. С. 144
2 Кант И. Метафизические элементы учения о праве.
3 Гурвич ГЛ. Указ. соч. С. 144
4 Там же С. 145.
329
ние дилеммы: право как необходимая форма пли предпосылка со-
циальной жизни или право как продукт, как второстепенное прояв-
ление той же самой социальной жизни?
Активизации обсуждения этой проблемы способствовала нео-
кантианская философия права Так. Рудольф Штаммлер утверждал,
что социальное бытие возможно только на основе права, которое
таким образом является неотьсмтсмои «формой», конституирующей
социатьную жизнь. Гурвич видит правоту подобной позиции в том,
что всякая организация действительно уже заранее предполагает
существование права, которое представляет собой! социальное право
исходной неорганизованной общности. Но основываются ли эти
неорганизованные общности на заранее существующем праве, ко-
торое конституирует их?
Безусловно, существуют некие общности, которые не опира-
ются на право и которые не способны породить право: таковы
общности, основанные на любви, дружбе, обожании и т.п. Это тс
общности (пассивные состояния), которые отвергают возможность
существования какой-либо организованной надстройки. Подобно
тому как справедливость и производные от нее правовые ценности
являются идеями-действиями и творческими ценностями, то и для
того чтобы возникло право, общность, по мнению философа,
должна быть активной, имеющей «задачу для осуществления»,
общностью «в действии», а поскольку подобная креативная дея-
тельность в правовой сфере логицизирована, то и имеющие отно-
шение к феномену права объективные общности оказываются спо-
собны стать основополагающими инфраструктурами для располо-
женных пал ними организаций (причем любая организация пред-
полагает рационализацию). Это правило распространяется на боль-
шинство общностей независимо от того, основаны ли они на прин-
ципе родства, территории, профессиональной принадлежности или
на каком-либо ином особом роде занятий. Но основывают ли эти
активные общности свое существование на феномене права либо
они являются лишь некими правообразуюшими центрами, по от-
ношению к которым право оказывается в полной зависимости?
Для того чтобы ответить на данный вопрос, Гурвич предлагает
обратиться к анализу противоположного тезиса, а именно тезиса о
том, что право является лишь вторичным проявлением социальной
жизни, первичной в своей реальности Можно привести множество
доводов в поддержку этой позиции: социальная связь нс сводится
полностью к связи юридической, но включает в себя и иные, более
интенсивные, более «страстные и душевные» типы связи, социаль-
ное бытие в целом имеет свое собственное право, адаптированное к
специфическому характеру такого бытия и изменяющееся сообраз-
330
но историческим вариациям социальных форм; наконец, для того
чтобы обрести действенность, любое право должно опираться па
какую-либо власть, эффективную в данной социальной! среде, и т.п.
Достаточно предположить, что такие правообразуюшие центры яв-
ляются вышестоящими по отношению к феномену права и образу-
ют собой метаюридичсскис тотальности, которым подчиняется пра-
во как некая обслуживающая эти тотальности техника; иначе гово-
ря, достаточно рассматривать право как выражение определенного
реального интереса или моши социального бытия для того, чтобы
право сразу же утратило свою специфику и прекратило свое суще-
ствование в качестве оценочного принципа. А поскольку право
прекратило свое существование в качестве особого социального
явления, то уже нс может идти речи о создании права социальным
бытием.
Итак, с одной стороны, для того чтобы быть способным к соз-
данию права, любая активная общность, равно как и любая органи-
зация, должна уже нести на себе «печать» права; а с другой — для
того чтобы быть собственно правом и быть в состоянии регулиро-
вать соответствующую общность, право должно быть порождено
непосредственно данной общностью и обрести в ней свою эффек-
тивность
Как выйти из этого затруднения, нс предположив, что сущест-
вуют такие общности, которые одним и тем же действием и порож-
дают право, и основывают на нем свое существование, которые
творят свое бытие путем создания феномена права, служащего им в
качестве основания? «Нельзя говорить ни о том, что право в этом
случае первично по отношению к общности, — пишет Г.Д. Гурвич, —
ни о том, что общность первична по отношению к праву: они за-
рождаются и утверждают свое существование совместно и оказыва-
ются нераздельными в своем сушествовании и в своем действии»1
Гурвич предоставляет еще один аргумент в пользу концепции нор-
мативных фактов. «Тс общности, — пишет он, — в рамках которых
процессы конституирования посредством права и создания права
совпадают, являются нормативными фактами в точном значении
этого термина»1 2.
Сами по себе «нормативные факты» являются элементами пра-
вовой жизни, составными частями феномена права. Право нс сво-
дится к комплексу абстрактных правил поведения. В сфере права
существуют элементы, которые одновременно и более конкретны, и
более объективны, чем такие правила; к этим элементам и относят-
ся «нормативные факты». Известный французский исследователь
Морис Ориу противопоставлял в сфере правовой действительности
1 1урвич Г.Д Указ соч С 147
2 Там же
331
объективизм правового института объективизму правил повеления.
Болес объективный, чем само правило поведения, «институт» как
раз и является «нормативным фактом».
Защищаемый Г.Д. Гурвичем взгляд на природу положительного
права опирается на теорию «нормативных фактов» Л.И. Петражиц-
кого. Основная .мысль этой теории сводится к утверждению, что
могут существовать факты, представляющие собой «основания обя-
зательности» некоторого поведения, другими словами, могут сущест-
вовать разум, логос или смысл фактов. Отступая несколько от тер-
минологии Пстражицкого, можно утверждать, что любая норма по-
ложительного права есть «нормативный факт». Она является фак-
том, поскольку действует или действовала, она обладает норматив-
ным смыслом, поскольку является нормой.
Следует отметить, что у самого Пстражицкого понятие норма-
тивного факта имеет более узкое значение Он называл норматив-
ным фактом «такие составные части интеллектуально-эмоциональ-
ных переживаний», которые «определяют содержание и обусловливают
обязательность этических, эстетических или правовых «диспозиций»1.
От нормативных фактов он отличает, во-первых, «переживания, свя-
занные с представлениями этих фактов», в частности в области право-
вых явлений, императивно-атрибутивные переживания или само пози-
тивное право как реальный феномен; во-вторых; «соответствующие
нормы, эмоциональные <|>антазмы, порождаемые этими переживания-
ми». Что касается этих норм. то. поскольку они связаны с норматив-
ными фактами, они обладают, по мнению Л.И Пстражицкого, гете-
рономным характером и тем отличаются от автономных, нс ссылаю-
щихся на нормативные факты, норм интуитивного права.
Проблема источников права
Одной из центральных проблем теории и философии права, разре-
шимых с помощью теории нормативных фактов, является проблема
источников права.
Понятие «источники права» может означать: (<?) источники ис-
торического возникновения права, причинные факторы его разви-
тия и упадка; (б) источники знания о праве как «органы» такого
знания, например: «разум», «правовое чувство», «правосознание»,
(в) источники знания о праве как внешние объекты, из которых
можно получить такое знание, например: все виды письменного пра-
ва, древние и современные кодексы и т.п., так же как и факт соот-
ветствия многочисленных национальных законов между собой как
внешние признаки существования международно-правового обычая.
Все эти значения термина «источники права» необходимо отли-
чать от юридического смысла данного термина, который является
1 Петражицкий Л И Указ. соч. С 147
332
единственно адекватным по отношению к проблеме позитивности
права и который обозначает источник как основание обязывающей
силы действующего права и как гарантию его действительной эф-
фективности (г).
Позитивность права характеризуется двумя существенными
признаками: его установлением неким квалифицированным «власт-
ным» органом, чей авторитет нс тождествен авторитету самой нор-
мы, и действительной эффективностью такого правила в конкретно
данной социальной среде. Следовательно, каждый «источник» права
должен доказать, что он отвечает такому двойному требованию, то
есть что он и представляет собой некую власть, гарантирует эф)фск-
тивность такой власти и самим своим существованием объединяет в
единое целое эти два признака. Источником позитивного права так-
же обозначают власть, на которую опирается обязывающая сила пра-
вовой нормы и которая в силу самого своего существования предос-
тавляет гарантию действительной эффективности таком нормы.
При таких допущениях легко увидеть, что «властные приказы»,
которые обычно указываются в качестве источников позитивного
нрава: закон, обычай, юридическая практика, нормативный дого-
вор, устав и т.п , вообще нс предоставляют никакой гарантии дей-
ствительной эффективности нормы, поскольку законы, уставы, до-
говоры могут оставаться только на бумаге и быть абсолютно бес-
сильными; обычай может выйти из употребления; речь может также
идти и об «источниках» правовой жизни иной исторической эпохи.
Для того чтобы обрести гарантию действительной эффективности
права, следует найти основания обязывающей силы и действитель-
ной эффективности позитивного права Для этого необходимо най-
ти «источники источников», первичные источники, на которых и
основываются властность и эффективность вторичных источников.
Таким образом, следует разграничивать нормативные факты,
или первичные источники права, и технические приемы для фор-
мальной констатации этих фактов, или вторичные источники.
Закон, статут, договор, обычай сами по себе являются причиной
позитивности в праве только в той мере, в какой они представляют
собой выражения или, точнее говоря, констатацию первично су-
ществующих «нормативных фактов». Вся властная сила этих вто-
ричных источников представляет собой лишь отражение властной
силы «нормативных фактов», которые как создающие самое себя
через образование ими права воплощают позитивные правовые
ценности и гарантируют самим своим существованием «эффектив-
ность правовых норм1.
1 Гурвич ГД- Указ соч С 159
333
«Весь искусственный мир права, — пишет современный иссле-
дователь И.А. Исаев, — выражен в процедуре кодификации, функ-
ции которой многообразны: опа сводит в единство разнохарактер-
ные нормы и установления, она стремится сформировать полный и
исчерпывающий набор ситуаций и казусов, т.с. собственный юри-
дический микрокосмос, наконец, она очерчивает границы сущест-
вования закона, ставит пределы его экспансии во внешний непра-
вовой мир»1
Как видим, теория нормативных фактов как первичных источ-
ников позитивности права лишает вторичные или формальные ис-
точники права того привилегированного значения, которое им
приписывается, в частности, в позитивистской и неопозитивист-
ской философии права, и уменьшает их роль в жизни позитивного
права, поскольку разоблачает эти вторичные источники лишь как
технические приемы констатации существования нормативных
фактов. Любая попытка гипостазировать до абсолютного статус
формальных источников права (например, «фетишизация закона»,
издаваемого государством) терпит полную неудачу, когда в поиске
основания обязывающей силы позитивного права исследование до-
ходит до обнаружения нормативных фактов
Для позитивности той или иной правовой нормы оказывается
достаточно, чтобы был констатирован тот самый нормативный
факт, на котором основывается данная правовая норма. Однако
подобная констатация может иметь место как через непосредствен-
ное видение нормативного факта, так и посредством формальных и
рационализированных технических приемов.
В результате Гурвич подходит к разграничению формального
позитивного права и интуитивного позитивного права. Оба этих
вида права обретают свою обязывающую силу из констатированных
ими нормативных фактов, но подобная констатация происходит в
первом случае с помощью заранее предусмотренных технических
приемов, а во втором случае — блаюларя непосредственной интуи-
ции соответствующих нормативных фактов. Таким образом, про-
блема свободы оценочного суждения судьи, свободного и живого
права является проблемой позитивного интуитивного права. Речь
идет нс об обращении к произволу судьи, а о видении «норматив-
ных фактов» — полностью конкретизированных и объективных
правоустанавливающих авторитетов, на которых основывается вся
позитивность права, однако подобное видение осуществляется без
посредства технических приемов
Тем же самым образом и вес направление «возрожденного есте-
ственного права», все указания на ту роль, которую играет такое
право в правовой жизни, по мнению Гурвича. свидетельствуют нс о
Исаев И А Власть и закон в контексте иррационального М . 2006 С Ill
334
чем ином, как об интуитивном позитивном праве, основывающем
свою обязывающую силу на непосредственно констатируемых
«нормативных фактах». Однако если «естественное право» пред-
ставляет собой лишь противоречие в терминах, то действительность
интуитивного позитивного права более очевидна, а Г.Д. Гурвич да-
же считает ее бесспорной. Получается, что именно действитель-
ность нормативных фактов образует основу обязывающей силы
права, характеризуемого как «естественное», и во всех этих случаях
речь идет о позитивном интуитивном праве.
Принципы безопасности, порядка и социального мира, выте-
кающие непосредственно из идеи справедливости, которой и слу-
жит право, необходимым образом вызывают преобладание в право-
вой жизни формального позитивного права над интуитивным пози-
тивным правом. Последнее является неотъемлемым элементом пра-
вопорядка, так как оно придаст жизненность, динамизм такому
правопорядку, приспосабливает его к подвижной действительности
«нормативных фактов», смягчая жесткость <|х>рмального позитивно-
го права Подвижная система равновесия между этими двумя раз-
новидностями позитивного права всегда является необходимым ус-
ловием для нормального развития права Если же подобная система
равновесия между интуитивным и формальным позитивным правом
оказывается разрушенной, то происходят революции, представ-
ляющие собой временное торжество интуитивного права над пра-
вом формальным, ио нс имеющие в действительности никакой
иной цели, кроме установления новой системы формального права,
которая лучше, чем предыдущая система, приспособлена к «норма-
тивным фактам».
Итак, список формальных источников права включает: (1) обы-
чай; (2) статут (устав); (3) издаваемый государством закон; (4) су-
дебную практику; (5) практику иных правоприменительных орга-
нов; (6) доктрину; (7) соглашения, нормативные договоры (играю-
щие весьма значимую роль в международном и трудовом праве);
(8) социальные декларации (обещания, программы, публичные за-
явления), формулируемые от имени всей социальной тотальности в
целом одним из сс членов или группой членов данной тотальности;
(9) прецеденты; (10) признание нового положения вешей со сторо-
ны определенной части той или иной социальной тотальности, ко-
торая поддерживает данную презумпцию
Все эти технические приемы могут служить основой формаль-
ного позитивного права только в той мере, в какой они выражают
действительность нормативных фактов, они служат исключительно
для констатации существования этих фактов и оказываются совер-
шенно равнозначны по отношению друг к другу.
335
Некоторые из этих формальных источников права предполагают
существование осуществляющей констатирование социальной орга-
низации; к таким случаям относятся: (л) статут (устав); (б) судебная
практика (третейских и корпоративных судов в той же мере, как и
судов государства); (в) практика иссудсбных органов; (г) отчасти
соглашения (нормативные договоры), которые, как правило, осу-
ществляются посредством вступления в соглашение нескольких ор-
ганизаций; (б) издаваемый государством закон, который предпола-
гает существование не только какой-либо социальной организации,
а более конкретно — организации государственного типа.
И напротив, существуют некоторые другие технические проце-
дуры констатирования, или «формальные источники права», кото-
рые ни в коей мере нс связаны с существованием какой-либо орга-
низации. К ним относятся; (я) обычай — констатация нормативно-
го факта, которая реализуется в массовом повелении, имеющем по-
стоянную форму выражения; этот прием осуществляется (за редки-
ми исключениями) за пределами организованных форм социального
общежития; (б) прецедент — здесь речь идет о констатации «норма-
тивного факта» посредством одного конкретного случая, призна-
ваемого в качестве типичного; данный технический прием конста-
тации действует в пределах как неорганизованной социальной сре-
ды (например, в первичном международном сообществе, в осново-
полагающем экономическом национальном сообществе и т.д.), так
и в пределах организованных форм общежития (например, созда-
ваемые английским парламентаризмом прецеденты, наблюдаемые
во всех регулярных собраниях любой социальной группы прецеден-
ты и т.д.); (в) социальные декларации (обещания, программы, пуб-
личные заявления) — констатация «нормативного факта» со сторо-
ны отдельного лица, пользующегося особым уважением (например,
«лидер», руководитель политической партии и т.д.), либо со сторо-
ны элиты, принимающей на себя инициативу выступать от имени
некоей социальной тотальности; (г) признание нового положения
вещей частью социальной тотальности, которая и поддерживает
существование этой презумпции, — здесь нормативный факт кон-
статируется посредством уступки со стороны одной из частей соци-
альной тотальности, находящейся в состоянии борьбы с другими
частями тотальности (это, например, работодатели, идущие на ус-
тупки работникам после забастовки, отречение от престола одной
династии в пользу другой или подтверждение «свобод» и привиле-
гий городов или «сословий» со стороны сюзерена). — этот техниче-
ский прием применим как для организованной, так и для неорга-
низованной социальной среды; (б) в некоторых случаях — это со-
глашения (нормативные договоры); наиболее часто такой источник
проявляется, когда одна из договаривающихся сторон является не-
организованной массой.
336
Если нет основания увязывать формальные источники права с
существованием социальной организации, то еще большая ошибка,
по мнению Г.Д. Гурвича, — стремление увязывать эти источники с
существованием госуларства, поскольку из десяти источников права
только один закон (как предписание, санкционированное нс допус-
кающим сопротивления принуждением) предполагает существова-
ние государства. Ни один из других источников права, включая те,
которые могут быть реализованы посредством организаций, и тс,
которые преимущественно реализуются вне организаций, ни в коси
мере не зависит от государства; они утверждают себя в рамках лю-
бой общности и любой организации.
Те теоретики права, которые делают акцент на принуждении и
связывают все формальное позитивное право и даже все позитив-
ное право в целом с деятельностью государства, допускают неглас-
ную предпосылку, которая заключается в допущении того, что
формальная констатация с помощью технического приема тождест-
венна с предписанием некоей водящей силы, превосходящей иные
водящие силы Гурвич видит в этом предпосылку всего правового
этатизма, с необходимостью вытекающую из индивидуалистической
концепции права как внешнего выражения искоси водящей силы.
В рамках данной концепции единственно логичным признается
видеть в безусловном подчинении отдельных воль исключительной
доминирующей водящей силе индивида в широком смысле (госу-
дарства) единственную гарантию эффективности права, а в предпи-
сании такой водящей силы — единственный возможный способ
констатации «нормативного факта». Если же эти индивидуалисти-
ческие и этатистские предрассудки исключить из правоведения, а
право освободить от необходимой связи с водящей силой, то эта
концепция разрушается
По Гурвичу. акт констатации нормативного факта нс обязатель-
но является актом волеизъявления, приказом или, более того, без-
условным приказом Акт такой констатации, характеризуемый оп-
ределенными техническими приемами, по своей внутренней струк-
туре является актом объективного признания- в этом акте происхо-
дит рациональное признание чисто объективного существования
некоего «нормативного факта». Этот прием скорее даже является
актом познания, чем актом волеизъявления; и исключительно в
силу того, что речь здесь идет о факте, воплощающем ценности и
рассматриваемом как нормообразуюший авторитет, к акту конста-
тации-познания прибавляется признание рассматриваемых нами
ценностей. Императивный элемент правовой нормы как источник сс
обязывающей силы проистекает непосредственно из «нормативных
фактов», а нс из технических приемов констатации таких фактов.
Утверждение же о том, что государство является единственным
и исключительным «нормативным фактом», который необходимо
констатировать, означает для мыслителя отрицание существования
337
любых иных «нормативных фактов»; это и является единственным
аргументом теории, настаивающей на необходимой связи позитив-
ности права и государства. После всего сказанного по поводу мно-
жественности организованных и неорганизованных «нормативных
фактов» уже нет никакой необходимости отождествлять понятия
нормативного факта с понятием государства.
10.2. Многообразие правовых культур
В юридических науках связь права и культуры, как правило, фикси-
руется в понятии правовая культура. Правовая культура общества
определяет специфику воспроизводства права и практики его приме-
нения, обеспечивает развитие правовой мысли и юридического обра-
зования, характеризует отношение общества к правовым ценностям.
Правовая культура личности — это знание, понимание и осуще-
ствление требований права в жизнедеятельности человека. Она
предполагает правовую образованность, потребность соблюдать за-
конность и правопорядок, формировать сознательное отношение к
действующему праву.
Развитие правовой культуры общества должно учитывать форми-
рование правовой культуры индивида. Уровень правовой культуры
определяется уровнем правосознания, масштабом и глубиной юри-
дического образования в обществе, профессиональной подготовкой
юристов, степенью развития юридической науки, правового мыш-
ления.
Идея права представляет собой фундаментальную ценностную
основу современной цивилизации. Однако в мире существует и
взаимодействует множество разных культур. Неизбежно возникает
вопрос; есть ли идеальные конструкции, из которых выведено пра-
во, единые для всего человечества, или они зависят от особенно-
стей того или иного культурного мира, то есть в какой степени
универсальная идея права реализована в рамках той или иной куль-
туры9 В решении проблемы соотношения универсального и ло-
кально-культурного в праве обычно выделяется несколько позиций,
и именно обсуждение этой проблемы имеет специальный философ-
ско-правовой интерес.
Универсалисты утверждают, что идея права универсальна, она
едина для всех культур, партикуляристы, защищающие идею мно-
жественности и разнородности культур, утверждают, что идея права
нс универсальна и характерна лишь для западной культуры, другим
же культурам она чужда. Сторонники умеренно-либеральной пози-
ции, с одной стороны, отстаивают универсальность самой идеи
права, а с другой стороны, не отрицают необходимости учета куль-
турно-историческои специфики права.
338
С философско-правовой точки зрения связь права и культуры
проявляется в существенной зависимости смысла права, правоот-
ношений, правосознания от особенностей культурного развития
конкретного общества Универсалисты (И. Кант) стремились по-
строить право как отражение нс зависящих от культуры принципов
естественного права Однако существуют ли такие принципы? За-
частую попытка их сформулировать приводит к построению абст-
рактных, отвлеченных моделей социального регулирования, кото-
рые могут оказывать разрушительное воздействие на конкретное
общество. Причина этого негативного воздействия заключается в
том, что абстрактные правовые принципы начинают разрушать ре-
альные, определяемые данной культурой правоотношения и в об-
ществе вместо желаемого «справедливого правопорядка» начинается
господство хаоса и анархии.
Известный антрополог Б. Малиновский (1884—1942) понимал
культуру как совокупность институтов, представляющих собой ап-
парат, при помощи которого человек решает стоящие перед ним
конкретные задачи При этом любой обычай, верование, идея или
материальный предмет рассматриваются через призму выполнения
некоторой жизненной функцию. Если уничтожить какой-либо эле-
мент культуры, то вся этнокультурная система, а значит и народ,
живущий в ней. может быть подвержена деградации и гибели
Например, в качестве иллюстрации Малиновский указывает на
обычай «охоты за головами», совершаемый юношами в день инициа-
ции на одном из островов Тихого оксана1. Вскоре после того, как
англичане запретили этот обычай как антигуманный, в обществе
аборигенов началась дезорганизация. Старейшины утратили автори-
тет, старым и больным нс оказывалась помошь. Рисовые поля и хра-
нилища остались без присмотра, так как люди покинули обжитые
места. Воцарился социальный хаос, началось вырождение племени.
Приглашенные на остров антропологи выяснили, что «инициа-
ции» и «охота за головами» были пусковыми событиями, обеспечи-
вающими обязательность сельскохозяйственных работ и тем самым
поддерживающими сплоченность между семьями Кроме того, на
всех членах общности лежала обязанность сохранять запасы риса.
Без рисосеяния можно было прожить несколько лет за счет урожая
фруктов и рыбной ловли. Но в этой местности постоянно случались
неурожаи и были периоды отсутствия рыбы. Запас риса гарантиро-
вал выживание племени, поэтому регулярные полевые работы (не-
обязательные с точки зрения сиюминутных потребностей) должны
были как-то поддерживаться Таким поддерживающим символом и
была «охота за головами»
1 Бетк А А Культурология М , 1998. С 69.
339
На основе проведенных полевых исследований Малиновский
сформулировал следующие общие аксиомы функционалистского по-
нимания культуры1:
(1) культура представляет собой инструментальный аппарат,
благодаря которому человек получает возможность лучше
справляться с теми конкретными проблемами, с которыми
он сталкивается в природной среде в процессе удовлетворе-
ния своих потребностей:
(2) это система объектов, видов деятельности и установок, каж-
дая часть которой является средством достижения цели;
(3) это интегральное целое, все элементы которого находятся во
взаи мозависи моей i:
(4) эти виды деятельности, установки и объекты, организую-
щиеся вокруг жизненно важных задач, образуют такие ин-
ституты, как семья, клан, локальное сообщество, племя, а
также дают начало организованным группам, объединенным
экономической кооперацией, политической, правовой и об-
разовательной деятельностью;
(5) с динамической точки зрения, то сеть в зависимости от типа
деятельности, культура может быть аналитически разделена
на ряд аспектов, таких как образование, социальный кон-
троль, экономика, системы знаний, верований и морали, а
также различные способы творческого и артистического са-
мовыражения
Таким образом, культура обеспечивает жизнедеятельность об-
щества и любая попытка изменения ее параметров, даже с самыми
благими намерениями, несет в себе угрозу дезинтеграции общества.
Кроме того, культурология права стремится осмыслить тот фун-
даментальный факт, что развитие человечества не имеет универ-
сального характера, а дифференцировано на различные культурные
процессы. Одним из критиков самой идеи социального эволюцио-
низма был антрополог Франц Боас (1858—1942), создатель школы
исторической этнологии. В отличие от эволюционистов, которые
стремились подчеркнуть универсальные и сходные черты в разных
культурах, Боас обратил внимание на особенности, формирующие-
ся вследствие собственного развития каждой культуры.
В противоположность эволюционистским попыткам выстроить
универсальную схему культурного развития, способную служить
критерием прогресса, он склонялся к изучению отдельных культур
и признаков культурной диффузии в конкретных регионах. Каждая
культура, согласно Боасу, может быть понята только как историче-
1 Машновский Б. Функциональный аналнз//Лнтология исследований культуры.
СПб.. 1997 Т 1 С 683.
340
скос явление Сходство и различия культур не зависят ни от их гео-
графического местоположения, ни от природных условий.
Ученица Боаса, Р. Бенедикт, автор классической в антрополо-
гии книги «Модели культуры», демонстрирует, что каждая культура
имеет уникальную конфигурацию внутрикультурных элементов,
которые объединяются общей темой — «этосом культуры». Религия,
семейная жизнь, экономика, политические институты — все. вместе
взятое, образует неповторимую структуру, которая проявляется во
всевозможных сферах человеческой жизни: в системах распределе-
ния собственности, в структурах социальной иерархии, в матери-
альных вещах и в технологиях их производства, во всех разновид-
ностях формирования союзов и кланов внутри общества, в способах
экономического обмена.
Культура, реализуя тс или иные социальные модели, соответст-
вующие ее этосу, как бы нс оставляет места для иных типов тех же
институций. Неорганичные для некоторой культуры черты попро-
сту не получают в ней пространства для своего развития. Напри-
мер, те аспекты жизни, которые кажутся наиболее важными, с точ-
ки зрения нашей культуры могут иметь чрезвычайно мало значения
в других культурах, ориентированных иначе, чем наша. Каждое че-
ловеческое общество совершает отбор своих культурных установле-
ний. Каждая культура с точки зрения другой игнорирует фундамен-
тальное и разрабатывает несущественное. Одна культура с трудом
постигает ценность денег, для другой — они повседневная основа
поведения. Одно общество огромное внимание уделяет культур-
ным аспектам юности, другое — смерти, третье — загробной жиз-
ни1.
Основные теоретические положения концепции «культурных мо-
делей» были сформулированы А. Крёоером и К. Клакхоном. Эти авто-
ры проанализировали множество определений понятия «культура»,
с тем чтобы попытаться дать их синтез, который был бы продук-
тивным для развития антрополоти.
Получалось следующее, весьма сложное определение:
Культура состоит из эксплицитных и имплицитных моделей пове-
дения, которые получают символическую форму и отражают осо-
бенности различных человеческих групп, в частности, воплощаясь
в артефактах Существенная особенность культуры состоит в нали-
чии в ней традиционных, т.е. исторически выработанных и ото-
бранных, идей, и в первую очередь выработанных данным народом
идей-ценностей; культурная система может, с одной стороны, рас-
сматриваться как продукт действования. а с другой стороны — как
нечто, что обусловливает последующие действия... Культура — это
нс только поведение, а изучение культуры — это не только изуче-
1 Лурье С В Историческая этнология М., 1997 С 54
341
нис поведения Часть культуры состоит из поведенческих норм и
стандартов. Другая ее часть состоит из идеологических суждений
и рассудочных (рационализированных, пользуясь психоаналити-
ческой терминологией) объяснений некоторых форм поведения.
И наконец, каждая культура включает в себя определенные общие
принципы, на основе которых совершается выбор тех или иных
<|юрм поведения, их упорядочение и таким образом складывается
определенная вариативность культурных моделей1.
Крсбер и Клакхон пришли к выводу, что в основе каждой куль-
туры лежит некая модель. Она развивается, впитывая то, что свой-
ственно ее сущности и характеру, соответствующим образом пере-
рабатывая и то, что первоначально ей не было свойственно.
С течением времени возможности данной модели истощаются, она
уже не может распространять сферу своего действия на новые области
и отрасли. Тогда прогресс прекращается, начинается повторение ста-
рого, регресс, упадок и, наконец, уничтожение старой модели. Однако
«смерть культуры» заключается не в полном ее исчезновении, а в за-
мещении ее модели и материала новой моделью и новым материалом.
Многие представители культурологии права выступают как сто-
ронники культурного релятивизма. Американский ученый М. Херсковиц
(1895—1963) — создатель концепции культурного релятивизма как
способа понимания ценностей культур. В каждой культуре он видел
неповторимо уникальную модель, определяемую постоянной тради-
цией. которая проявляется в присущих каждому народу системах
ценностей, образующих «культурный фокус», существенную черту
определенного народа.
Ключевым для концепции М. Херсковица является понятие
«энкулыпурация», под которым понимается вхождение индивида в
конкретную форму культуры. Основное содержание энкультурации
состоит в усвоении особенностей мышления и действий, моделей
поведения, составляющих культуру. Именно в процессе вхождения
в культуру проявляются механизмы воспроизводства этнокультур-
ных обязанностей и возможности их изменения
Понятие «энкультурация» связано с принципом культурного ре-
лятивизма. Главная идея культурного релятивизма — признание
равноправия культурных ценностей, созданных разными народами.
Поскольку опыт интерпретируется каждым индивидом в терминах
собственной энкультурации, поскольку невозможна абсолютная
система оценок того, что считается нормальным и ненормальным.
Ряд стереотипов поведения, форм брака, обычаев, не вписываю-
щихся в евро-американские стандарты, тем не менее являются со-
вершенно нормальными для тех или иных культур, например поли-
гамия (многоженство), полиандрия (многомужество), употребление
наркотиков с ритуальной целью
1 Цит. по' Лурье С В Указ, соч С 147
342
Это обстоятельство приводит к тому, что в одном обществе сосу-
ществуют разнородные ценностные системы, каждая из которых пре-
тендует на статус самодостаточного мира со своими представлениями
о справедливости, истине, равенстве, свободе, правах человека.
Наиболее распространенной реакцией! на разнородность интере-
сов и ценностей длительное время считалась политика максималь-
ной нейтрализации различий и сведения их к некоей обобщающей
формуле. Основную роль в реализации такой политики выполняет
право, которое, опираясь на авторитет и силу государства, принуж-
дает индивидов и социальные группы к должному поведению.
Однако в современном мире различие культур превратилось в
важнейшее средство обеспечения индивидуальной и групповой
идентичност. Культурной группой движет стремление сохранить
свою особенность и не раствориться в окружающей социальной
среде. Поэтому лозунг борьбы за равные права сегодня сменяется
призывом отстаивать свои особые права. В этих условиях социаль-
ное пространство превращается в разнородную культурную среду,
противящуюся любым попыткам централизации, и проблема обще-
ственного порядка становится самой актуальной.
Идеология правового полицентризма заключается в принципи-
альном отказе от выработки или поиска универсальных ценностей,
на основе которых может быть ограничен культурный плюрализм.
Правовой централизм исходит из того, что единство вполне воз-
можно и поэтому можно создать нормативную систему, обладаю-
щую универсальной значимостью. Правовой плюрализм считает
единство на основе фундаментальных ценностей невозможным, а
попытки построения такого единства — опасными. Каждая куль-
турная группа, согласно идее правового плюрализма, имеет свою
систему правовых норм и руководствуется только ею, не допуская в
сферу своей юрисдикции другие нормативные системы. Речь идет о
том, чтобы признать правовое разнообразие и стремиться к макси-
мальному изучению правовых систем в целях выработки терпимо-
сти и взаимопонимания, которые возможны в качестве временного,
ситуационного решения, но нс как абсолютная универсальная фор-
мула. Индийский философ С.П. Синха в своей работе «Нсунивср-
сальность права» отрицает универсальность регулятивной роли пра-
ва, закона, а также равенство как естественное право человека, по-
скольку индийский образ жизни определяется нс законом, а требо-
ванием религиозно-морального долга. Индивидуализм и равенство,
«утвердившие себя в условиях Запада... хороши для него и непри-
емлемы для цивилизаций, которые идут к человеческой эмансипа-
ции на основе иерархических, а не равных отношений»1.
1 Цит. по* Крашенинникова Н А Указ. соч. С 324
343
Ситуация мультикультурализма ставит вопрос о поиске общест-
венного порядка, который был бы соразмерен культурному плюра-
лизму и санкционирует выработку средств, обеспечивающих такой
порядок. Анализ существующих правовых форм п принципов, вы-
яснение причин их кризисного состояния приводят к пониманию
того, что причины этого кризиса — в изменившейся культурной
ситуации эпохи, в кардинальной трансформации современного со-
циального мира. «Каждая культура. — пишет Е.А. Лукашева, —
имеет право на автономию, однако ни одна из них не может суще-
ствовать изолированно, вне взаимодействия с другими культурами.
Важное значение имеет характер такого взаимодействия: равнопра-
вие или навязывание силой культуры, опирающейся на свое пре-
восходство»1
Культурный плюрализм влияет на право, поскольку правовые
нормы имеют определенное мировоззренческое содержание. Если
мировоззрение современных людей, включая их субъективное чув-
ство справедливости, сформировано под знаком плюрализма, то
неизбежно возникает вопрос об основополагающей норме объек-
тивной справедливости, которая учитывала бы индивидуальные и
групповые представления о справедливости и в то же время не
уничтожала бы идею общей политической справедливости.
Противостоящие друг другу культуры имеют свои политические,
экономические, социальные и иные интересы, и эти интересы во-
площены в нормативной системе, обеспечивающей групповую со-
лидарность. Не всегда этой нормативной системой является офици-
альное право. Небольшие по размерам локальные общности людей
живут, руководствуясь нормами морали, традиций, обычного права.
Но в условиях мультикультурализма невозможно предложить мо-
раль, действенность которой распространялась бы за пределы кон-
кретной социальной общности. Это объясняется тем, что социаль-
ные нормы не являются результатом случайного стечения обстоя-
тельств, а вытекают из истории конкретного сообщества, его языка,
почвы, практики. В ситуации, когда солидарность в рамках большо-
го общества является проблематичной, только относительно не-
большие сообщества людей, локальные группы в состоянии обеспе-
чить культурную и моратьную идентификацию.
Очевидно, что в современном обществе с разнородными ценност-
ными установками не существует универсальной этики, которая могла
бы служить основой для единого согласованного морального действия.
Слишком уж несовместимы предельные основания каждой из этих
этик. Поэтому сосуществование различных моральных и правовых
миров следует расценивать не как зло, а как достижение нашего вре-
мени, как результат социального прогресса. Но общественный поря-
док, в необходимости которого мало кто сомневается, требует инсти-
1 з7уклшеел Е.А Указ соч С 57
344
тута, который преобразовывал бы абсолютный плюрализм в относи-
тельный. И поскольку конкуренция этических принципов непреодо-
лима, то, пожалуй, с этой задачей может справиться только право.
Чтобы быть адекватной мультикультурализму системен общест-
венного порядка, право должно, с одной стороны, учитывать инте-
ресы локальных культурных групп, а с другой стороны, гарантиро-
вать общественное благо. Плюрализм требует нейтральных по от-
ношению к интерпретациям мира формальных принципов справед-
ливости, равенства и права. Эти формальные принципы обладают
значимостью позитивного прана. Именно поэтому формальные
учения о праве более соответствуют радикальному плюрализму, не-
жели материальные ценностные этики, содержащие концепции
справедливости, равенства, благой жизни. Главным кандидатом на
роль основной нормы, отвечающей факту плюрализма, а также
принципам справедливости и необходимости моральных начал по-
рядка, являются позитивные права человека
Допущение идеи прав человека в качестве фундамента права
весьма рискованно, ибо реальная история показывает, что многие
войны в прошлом и в настоящем возникали именно из-за различий
в понимании прав человека. Однако реальной альтернативы, похо-
же, не существует. Необходимо только более детальное обоснование
этой идеи. Права человека образуют универсальную совокупность
политических, экономических, социальных и культурных прав. Они
рассматривались и формировались как универсальные права: инди-
видуум как таковой и человечество как целое образуют субъект не-
отчуждаемых основных прав. Но эта универсальная идея прав чело-
века накладывается на различные культуры, связана с разнородны-
ми экономическими, политическими и социальными интересами.
Многие страны с традиционной культурой очень болезненно реаги-
руют на попытки насадить у них западные стандарты прав человека.
Тем нс менее необходимо во всем этом культурном разнообразии
найти общие для всех культур аспекты прав человека и стремиться
к их осуществлению.
Взаимодействие культур — необходимое условие развития совре-
менного мира, в котором происходит постепенное освоение ценно-
стей и стандартов различных культур. «Форсирование этих процессов
развитыми странами, — пишет Е.А. Лукашева, — стремление “циви-
лизовать” отсталые народы не могут дать никаких полезных резуль-
татов. Это, как правило, приводит к подрыву той системы ценностей,
на которой держится общество, формированию эклектического соз-
нания и психологии, а чаще всего к враждебности и агрессии к тем,
кто несет эти инновации без учета культурного поля чужой страны»1.
1 Лукашева Е.А Указ соч С 57
345
Но основная опасность для человечества нс в противопоставле-
нии отдельных цивилизаций, поскольку опыт тысячелетий показы-
вает, что цивилизации, христианский и мусульманские миры могут
найти компромисс для мирного сосуществования. «Основную опас-
ность, — подчеркивал Н.Н Моисеев. — я вижу в универсализации
цивилизаций, в канонизации “этики протестантизма”, утверждаю-
щей существование избранности, а ее мерой — личный успех. Эта
избранность дает право на исключительность...»1
10.3. Особенности российской
правовой культуры
Российская правовая культура представляет собой сложное и про-
тиворечивое явление, поскольку в России сталкиваются и приходят
во взаимодействие два потока мировой истории — Восток и Запад.
Поэтому русская культура не может быть однозначно отнесена к
западной (европейской) или восточной (азиатской). Чаще всего для
обозначения феномена русской культуры используют термин «евра-
зийская культура».
Основной особенностью русской культуры и правосознания яв-
лялся этикоцентризм. то есть стремление подчинить право более
высоким, нравственным и религиозным, ценностям. Подобное от-
ношение к праву объясняется наличием специфических условий, в
которых формировалось правосознание русского общества. Для
православного сознания право нс имеет значения самодовлеющей
ценности, а является лишь одним из средств для достижения рели-
гиозно-нравственных целей Поэтому западноевропейский индиви-
дуалистический идеал правового государства никогда не выступал в
российском правосознании в качестве общественного идеала. С по-
следним скорее связывались представления о царстве «правды», чем
права. Соборный, надындивидуальный характер этой «правды» так-
же являлся отличительной чертой правосознания российского об-
щества. Это во многом объясняет отсутствие в русской правовой
идеологии культа прав человека, столь характерного для западноев-
ропейской правовой мысли.
Уже третье столетие в России ведется дискуссия о специфике ее
правовой культуры. В России определенным влиянием пользова-
лись и либеральная и радикальная идеологии, но определяющей
была все же идеология консервативная, укорененная в традициях
православной культуры.
Многие русские консерваторы вслед за славянофилами вообще
отрицали фундаментальную роль права в развитии общества, по-
1 Моисеев Н.Н Судьба цивилизации Путь разума М . 1948. С 106
346
скольку противопоставляли Россию, как «общину живую и органи-
ческую» «условным обществам Запада» как реальностям сугубо
юридического (а не нравственного) порядка. Оттого правосознание
человека Запада, по их мнению, не способно осознать первенство
«нравственного закона», тогда как русское общество и русское го-
сударство скреплены «узами истинного братства», а не условного
договора. В этом выводе можно найти элементы идеализации ре-
альной российской государственности, но не следует забывать и
основную идею консерватизма, а именно идею возможности консо-
лидации общества на основе этических, а не юридических начал.
Славянофилы исследовали эту возможность в контексте рас-
смотрения проблемы взаимоотношений России и Запада как двух
особых миров — прежде всего религиозных, а также социальных,
политических, правовых. Выяснение особенностей западной куль-
туры у славянофилов всегда сопровождалось демонстрацией их
противоположности особенностям русской культуры.
И.В. Киреевский Основные оппозиции западноевропейской и рос-
сийской правовых культур сформулировал И.В. Киреевский:
... там юсударст ценность из насилий завоевания, — здесь из есте-
ственного развития народного быта, проникнутою единством ос-
новного убеждения; там враждебная разграниченность сословий, —
в древней России их единодушная совокупность при естественной
разновидности; там искусственная связь рыцарских замков с их
принадлежностями, — здесь совокупное согласие всей земли ду-
ховно выражает неразделимое единство; там поземельная собст-
венность — первое основание гражданских отношений, здесь соб-
ственность только случайное выражение отношений личных; там
законность формально-логическая, здесь — выходящая из быта;
там наклонность права к справедливости внешней, — здесь пред-
почтение внутренней; там юриспруденция стремится к логическо-
му кодексу, — здесь... ищет она внутренней связи правомерного
убеждения с убеждениями веры и быта; там законы исходят искус-
ственно от I осподствующего мнения, — здесь они рождались есте-
ственно из быта; там улучшения всегда совершались насильствен-
ными переменами, — здесь стройным естественным возрастани-
ем... там шаткость личной самозакониости, — здесь крепость се-
мейных и общественных связей...1
Славянофилы были убеждены в том, что причины различия ду-
ховных типов России и Запада следует искать в самом начале их
исторического развития. Исток западной культуры они видели в
завоевательных войнах, результатом которых стала сословная враж-
да как неотъемлемая черта западного общества.
1 Киреевский И В Поли, собр соч М, 1861 Т 2 С 217—218
347
Непримиримая борьба двух спорящих племен, угнетавшего и угнетен-
ною, произвела на все развитие их истории постоянную ненависть со-
словий. неподвижно друг против друга стоящих, со своими враждеб-
ными правами, с исключительными преимуществами одного, с глубо-
ким недовольством и бесконечными жалобами другого». Поиск вре-
менного баланса между сословиями сопровождался установлением ис-
ключительно «наружных, формальных и насильственных условий при-
мирения, которыми все стороны оставались недовольными1.
В сословии завоевателей сформировалось представление о суве-
ренности, автономии личности, что и обусловило индивидуалисти-
ческий характер западной культуры в целом. «Европейские общест-
ва, — полагает И.В. Киреевский. — основанные насилием, связан-
ные формальностью личных отношений, проникнутые духом одно-
сторонней рассудочности, должны были развить в себе не общест-
венный дух. но дух личной отдаленности, связываемой узлами ча-
стных интересов и партий»1 2.
Все зто создало условия для приоритета права в регулировании
отношений между самодостаточными, замкнутыми в себе индиви-
дуумами. При зтом. по мнению Киреевского, «развитие права гра-
жданского в Западных государствах получило тот же смысл внеш-
ней, спорно-буквальной формальности, какой лежал в самой осно-
ве общественных отношений»3 4.
Завоевательное начало европейской истории обусловило нс
только сословную вражду, социальный атомизм и формализм обще-
ственных связей, но и насильственный тип социального развития.
Начавшись насилием, государства Европейские должны были разви-
ваться переворотами, ибо развитие государства есть ис что иное, как
раскрытие внутренних начал, на которых оно основано» Соответст-
венно, «развитие в государствах Европейских совершаюсь не спокой-
ным возрастанием, но всегда посредством более или менее чувстви-
тельного переворота. Переворот был условием всякого прогресса, по-
куда сам сделался уже не средством к чему-нибудь, но самобытною це-
лью народных стремлений'*.
Полную противоположность духовному типу Запада представля-
ла собой, по мысли славянофилов, Россия. Основополагающим
фактором, определившим особенности русской культуры, являлось
православие, под влиянием которого, подчеркивает Киреевский,
«сложился и воспитался коренной Русский ум, лежащий в основе
Русского быта»5. Поэтому в начальный период истории России
1 Киреевский ИВ Указ соч С 191
2 Там же. С. 192.
- Там же.
4 Там же С. 192—193
5 Там же С 202
348
«спокойно и естественно совершалось образование се обществен-
ных и государственных отношений, без всяких насильственных но-
вовведений, единственно вследствие внутреннего устройства ее
нравственных понятий». Благодаря христианству изменились «нрав-
ственные понятия Русского человека ... а вместе с ними и его об-
щежительные отношения». Вследствие этого «все общественное
устройство Русской земли должно было в своем развитии принять ...
направление Христианское»1.
Соответственно из постулируемого факта «общего согласия всей
Русской земли» славянофилы делали вывод об отсутствии в древне-
русской культуре начал индивидуализма:
Резкая особенность Русского характера в этом отношении заклю-
чалась в том. что никакая личность в общежительных сношениях
своих никогда не искала выставить свою самородную особенность
как какое-то достоинство, но все честолюбие частных лиц ограни-
чивалось стремлением: быть правильным выражением основного
духа общества»1 2.
Одной из причин, обусловивших отсутствие индивидуалистиче-
ских начал в русской культуре, является, по мысли И.В. Киреевско-
го, отсутствие непосредственной связи личности с собственностью.
Если «все здание Западной общественности стоит на развитии...
личного права собственности, так, что и самая личность, в юриди-
ческой основе своей, есть только выражение этого права собствен-
ности». то «в устройстве Русской общественности личность есть
первое основание, а право собственности только се случайное от-
ношение... Общество слагалось не из частных собственностей, к
которым приписывались лица, но из лиц, которым приписывалась
собственность»3.
Однако Петровские реформы разрушили целостность древне-
русской культуры, произведя в ней, по общему мнению славянофи-
лов, «раздвоение», общий способ преодоления которого был пред-
ложен славянофилами, н в частности Хомяковым, писавшим, что
«вера православная» есть то «основание, на котором воздвигнется
прочное здание русского просвещения»4.
Позицию славянофилов можно рассматривать как констатацию
того факта, что историческое развитие России шло несколько ины-
ми путями, нежели историческое развитие Запада. Отсутствие в
русской культуре развитою правопорядка является следствием это-
1 Киреевский И.В. Указ. соч. С. 204.
2 Там же С 214
3 Там же. С. 209—210
4 Хомяков А.С. По поводу статьи И. В Киреевскою «О характере просвещения
Европы и о его отношении к просвещению России» // Благова Т И Родона-
чальники славянофильства А.С Хомяков и И В. Киреевский М , 1995 С 244
349
го различия путей исторического развития, но нс свидетельством
отсталости, социально-политической недоразвитости страны.
Б.А. Кистяковский Вместе с тем позиция славянофилов много-
кратно подвергалась критике. Правосознание и правовая культура
народа, считал Кистяковский, отражаются прежде всего в его спо-
собности создавать организации и вырабатывать для них опреде-
ленные формы. Организации и их формы невозможны без право-
вых норм, регулирующих их, и потому возникновение ор>анпзаций
необходимо сопровождается разработкой этих норм. Русскому на-
роду в целом присуще тяготение к особенно интенсивным видам
ор1анизации, об этом свидетельствуют его стремление к общинному
быту, его земельная община, его артели и т.п. Жизнь и строение
этих организаций определяются внутренним сознанием о праве и
неправе, живущим в народной душе. Этот по преимуществу
внутренний характер правосознания русского народа, по мнению
Кпстяковского, был причиной ошибочного взгляда на отношение
нашего народа к праву. Славянофилы, а затем народники предпо-
ложили, что русскому народу вообще чужды «юридические начала»,
что, руководясь только своим внутренним сознанием, он действует
исключительно по этическим побуждениям. «Конечно, — пишет
ученый, — нормы права и нормы нравственности в сознании рус-
ского народа недостаточно дифференцированы и живут в слитном
состоянии»1.
Неверное понимание соотношения права и нравственности ста-
ло причиной бесплодности и бесполезности многих усилий русской
интеллигенции.
Ложная исходная точка зрения, предположение, что сознание на-
шего народа ориентировано исключительно этически, помешало
осуществлению этой задачи и привело интеллигентские надежды к
крушению. На одной этике нельзя построить конкретных общест-
венных форм. Такое стремление внутренне противоречиво; оно ве-
дет к уничтожению и дискредитированию этики и к окончатель-
ному притуплению правового сознания1 2.
Всякая общественная организация нуждается в правовых нор-
мах, то есть в правилах, регулирующих не внутреннее поведение
людей, что составляет задачу этики, а их поведение внешнее. Опре-
деляя внешнее поведение, правовые нормы, однако сами не явля-
ются чем-то внешним. Кистяковский указывает, что эти нормы
«живут прежде всего в нашем сознании и являются такими же внут-
1 Кистяковскии Ь.Л. В защиту права (Интеллигенция и правосознание). С. 370.
2 Там же С 371
350
рснними элементами нашего духа, как и этические нормы»1 Толь-
ко будучи выраженными в статьях законов или примененными в
жизни, они приобретают и внешнее существование. Между тем,
отмечает ученый, игнорируя все внутреннее, то есть интуитивное
право, российская интеллигенция считала правом только те внеш-
ние, безжизненные нормы, которые так легко укладываются в ста-
тьи и параграфы писаного закона или какого-нибудь устава. В силу
этого русская культура оказалась лишена подлинного правосозна-
ния, место которого было отдано этическим принципам, дополнен-
ным бюрократическим формализмом.
Чрезвычайно характерно, что наряду со стремлением построить
сложные общественные формы исключительно на этических прин-
ципах паша интеллигенция в своих организациях обнаруживает
иоразитетьное пристрастие к формальным правилам и подробной
регламентации; в этом случае она проявляет особенную веру в ста-
тьи и иара!рафы организационных уставов. Явление это, могущее
показаться непонятным противоречием, объясняется именно тем,
что в правовой норме наша интеллигенция видит не правовое убе-
ждение, а лишь правило, получившее внешнее выражение1 2.
Недооценка права в отечественной культуре связывалась Кпстя-
ковским с тем обстоятельством, что одни российские юристы и фи-
лософы вслед за В.С. Соловьевым видели в праве только атический
минимум, другие вслед за юристами-практиками и теоретиками-
позитивистами считали неотъемлемым элементом права единствен-
но государственное принуждение. Действительно, заслуживает ли
упрек в правовом нигилизме серьезного внимания, еези право
представляет собой всего лишь принуждение со стороны государст-
ва или этический минимум человеческого поведения? «Если право
есть минимум нравственности, — писал крупный русский философ
права Н.Н. Алексеев, — то, конечно, оно излишне на максималь-
ной стадии нравственных достижений. Если право есть обузданный
эгоизм, то, разумеется, ему нет места там, где нет необходимости
прибегать к какому-либо обузданию» 3.
Если этот упрек оправдан, то право должно представлять собой
нечто более ценное и значимое сравнительно с принуждением или
этическим минимумом, следовательно, дефект российского право-
сознания лежит не только в плоскости правового воспитания, но и
в сфере теории и философии права. «Нормальное правосознание, —
писал И.А. Ильин, — можно изобразить как особый способ жизни.
1 Кистяковский Б.А. Указ. соч.
2 Там же
3 Алексеев Н.Н Основы философии права СПб., 1998 С 143
351
которым живет душа, предметно и верно переживающая право в его
основной идее и в его единичных видоизменениях»1.
Ю.М. Лотман Многие современные ученые также пытались сфор-
мулировать основные различия западноевропейской и российской
правовых культур. Так, Ю.М. Лотман (1922—1993) описывает их
противостояние как оппозицию «магической» и «религиозной» мо-
делей культуры, как противостояние двух систем социальной ком-
муникации — «императивной» (монологической) и диспозитивной
(диалогической). Магическая культура характеризуется через «дого-
вор», а религиозная — через специфическое качество «вручения
себя». Машческая система коммуникации характеризуется взаим-
ностью, эквивалентностью, договорностью В основе религиозной
коммуникации лежит не обмен, а безоговорочное вручение себя во
власть. Одна сторона отдаст себя другой без того, чтобы сопровож-
дать этот акт какими-либо условиями, а получающая сторона при-
знается носительницей высшей власти. Отношения этого типа ха-
рактеризуются односторонностью и неэквивалентностью. Одна сто-
рона отдаст все, а другая сторона может дать или нет. Отсутствие
награды нс может служить основанием для разрыва отношений.
Психология обмена исключается, и не допускается мысль об услов-
но-конвенциональном. относительном, характере основных ценно-
стей. Если для западной правовой культуры была характерна ма-
гическая система коммуникации, то русской! правовой культуре,
по мнению Лотмана, свойствен религиозный тип коммуникации.
Таким образом, Лотман показывает, чю различие правовых
культур России и Западной Европы зависит от различия базовых
социокультурных отношений между человеком и властью, а не от
количественных показателей общественного развития. В России
власть в гораздо более прямой форме, чем на Западе, строилась по
модели религиозных отношений. В результате российская правовая
культура воспроизводит модель патриархгьпьного государства, кото-
рому человек должен служить с полной самоотдачей, но и от кото-
рого ждут исполнения всех чаяний и надежд. Идеалам «Святой Руси»,
или «Москвы — третьего Рима», в XX в. соответствовал идеал про-
летарского государства, имеющего миссию освобождения мирового
пролетариата и построения коммунистического общества. В силу
этих особенностей русской политико-правовой культуры индиви-
дуалистическое правовое государство, принципиально отсекающее
от себя все возможности служения идее, выходящей за рамки охра-
ны прав человека и гражданина, нс может удовлетворить скрытые
ожидания и запросы российского общества. Фактически уже славя-
1 Алексеев Н Н Указ соч С 81
352
нофилы пришли к выводу, что идея права, взятая в ее высшем зна-
чении, несовместима с обществом, основанным «единственно на
личной пользе, огражденной договором». «Личная польза», по
А.С. Хомякову, «как бы себя ни ограждала, имеет только значение
силы, употребленной с расчетом на барыш»1. Таким образом, сла-
вянофилы сомневались в оправданности употребления самого тер-
мина «право» применительно к модели личных прав, господствую-
щей в западноевропейском обществе.
Русская философия права стремится разработать такое понятие
права, которое соответствовало бы специфике русской! правовой
культуры, для которой характерно скептическое отношение к идее
универсализации правового регулирования обществом в ущерб
нравственным аспектам его развития. Некоторые мыслители счита-
ли это недостатком, другие — достоинством. Как отмечает Е.А. Лу-
кашева,
право может занимать ведущую роль в регулировании обществен-
ных отношений; оно может служить дополнением, «придатком»
религиозной либо философско-этической системы социоиорма-
тивного регулирования. Позиция права в соционормативном ком-
плексе цивизизации отнюдь не является свидетельством развито-
сти либо отсталости последней. Это результат сложившихся тради-
ций, органичной связи права с иными регуляторами. В одних слу-
чаях по мере развития происходит формальное размежевание пра-
ва, религии, морали; в других — взаимодополняемость, взаимодей-
ствие. слитность релшии. нравственности, права1 2.
Однако независимо от места права в системе соционормативной
регуляции каждого конкретного общества следует признать его вы-
сокую значимость в регулировании взаимоотношений между чело-
веком, обществом, государством, упорядочивания связей и взаимо-
действий внутри общества. Вместе с тем русская культура в целом
сформировалась в процессе драматического развития русского об-
щества и государства, развития, которое тесно связывало вопросы
совершенствования с вопросами выживания. В силу этого обстоя-
тельства развитие России слишком часто имело характер титаниче-
ского преодоления катастрофического хода событий, осуществляемо-
го ценой сверхнапряжения сил народа, а не пр'ем постепенного со-
вершенствования законодательства. Однако это обстоятельство исто-
рического развития нс следует абсолютизировать, современное рус-
ское общество должно развивать правовые начала своей культуры.
1 Ломиков А.С Мнение иностранцев о России. С. 92-93.
2 Лукашева Е.А Указ соч С 121
353
10.4. Особенности западноевропейской
правовой культуры
Западноевропейская культура традиционно характеризуется как
культура, в которой право занимает доминирующее положение,
подчиняя себе все остальные элементы культуры. Сравнительно с
иными культурами западная культура имеет отчетливо выраженный
юридический характер, юридическая форма во многом отождестви-
лась с социальной формой западных обществ. Однако такое поло-
жение существовало не всегда, и оно уже не имеет сеюдня одно-
значно положительной оценки.
После падения Римской империи и до конца XI в. юридические
правила и процедуры, применявшиеся в правовых укладах Европы,
и светских и церковных, практически нс вычленялись из обычаев
общества и его политических и религиозных установлений в целом.
Не предпринималось попыток выделить основные законы и право-
вые институты в обособленную структуру, и всего лишь малая часть
законов существовала в письменном виде. Не было ни профессио-
нальных юристов, ни профессионального судейского корпуса, ни
специальной юридической литературы. Сознательно право не сис-
тематизировалось. Не было особого, самостоятельного свода право-
вых принципов и процедур, четко отделенных от других видов со-
циальной организации и осознанно применяемых сообществом
обученных этому людей. Таким образом, Европа в правовом отно-
шении мало чем отличалась от иных регионов мира.
У древнего народного права Европы много общего с восточной
правовой традицией. Например, в китайской традиции, как и в тра-
дициях других народов, испытавших воздействие буддизма и кон-
фуцианства, считается, что порядок в обществе достигается нс тем,
что права и обязанности распределяются через систему обших
норм, но скорее тем, что между членами семьи, между семьями
внутри обшпн и между семьями и общинами внутри территориаль-
ного сообщества под властью императора поддерживаются пра-
вильные отношения. Социальная гармония важнее, чем «воздаяние
каждому по заслугам». Ведь «каждый» не воспринимался как суще-
ство независимое, в отрыве от общества или всей вселенной, «каж-
дый» был лишь составной частью системы общественных отноше-
ний, подчиненной Небесному Началу. Поэтому в древних цивили-
зациях Азии интуитивная, мистическая стороны жизни выступали
на первое место, а умственная, аналитическая, историческая —
а значит, и правовая — были ей подчинены.
Однако в дальнейшем в Европе это соотношение изменилось.
Около 1100 г. в Болонье была основана первая правовая школа в
современном понимании этого слова. Студенты тысячами ежегодно
354
прпсзжгьпи туда со всей Европы, чтобы изучать право как отдель-
ную, самостоятельную область знания, как науку, отделенную и от
политики, и от религии. Но в Болонье, а впоследствии и в других
западноевропейских университетах преподавали очень специфиче-
ское право, а именно право, которое содержалось в древней руко-
писи, обнаруженной в библиотеке итальянского города Пиза в кон-
це XI в. Манускрипт содержал собрание правовых документов, со-
ставленное в Константинополе при римском императоре Юстиниа-
не около 534 г. н.э.
Г.Дж. Берман В свое время и в Западной, и в Восточной Римской
империях римское право играло основную роль, но к XI в. оно уже
не имело практического значения. Таким образом, когда в Запад-
ной Европе впервые стали систематически изучать свод законов, то
тем самым изучали правовую систему уже ушедшей цивилизации.
Это право считали идеальным законом, и именно в его терминах
начали описывать современные, прежде неклассифицированные,
правовые проблемы, именно по его нормам начали отправлять пра-
восудие. Как отмечал Г.Дж. Берман.
концепция правовой науки, нрава как свода знаний, заключенных
в авторитетных книгах, стала существенной и неотъемлемой ча-
стью западного права, то есть западной правовой традиции, на ко-
торой основываются различные правовые уклады и различные пра-
вовые системы1.
Вторую существенную сторону правовой науки Берман видит в
методе анализа старинных текстов, который позже стал называть-
ся схоластическим. В Болонье его стали применять к правоведе-
нию с теми же целями, с какими он использовался в богословии:
для анализа и синтеза авторитетных источников, для выявления и
согласования противоречий, определяя при этом критерии уни-
версальности либо относительности противоречивых установле-
ний. Это позволило установить общие критерии, с помощью ко-
торых определялась законность норм обычного права: давность
обычая, его универсальность, его обоснованность и т.д. Следует
принять во внимание, что до XII в. в Европе под правом пони-
малось в первую очередь именно обычное право. Большая часть
правовых установлений работала не потому, что они были уста-
новлены политической или церковной властью, а потому, что это
были обычаи, которых придерживались политические пли цер-
ковные сообщества.
Из разрозненных и противоречивых обычаев и законов схола-
стический метод позволил создать правовые системы. Благодаря
1 Берман Г.Дм: Указ соч С 46
355
технике примирения противоречий (отразившейся в названии пер-
вого на Западе научного трактата по правоведению «Согласование
несогласованных канонов» Грациана, написанного около 1140 г.),
а также убеждению, что «свод законов» должен быть совершенным,
возникло сначала каноническое право, а затем королевское и фео-
дальное право.
Третьим важным элементом западной правовой традиции Берман
считает университетскую традицию, в контексте которой к римскому
праву и применялся схоластический метод. В европейских универ-
ситетах правоведение приобрело одновременно профессиональный
характер, оно уже не смешивалось с теологией и философией, что,
в свою очередь, наделило право транснациональным п в то же вре-
мя специальным языком и методом. Выпускники университетских
правовых школ возвращались на родину или уезжали в другие стра-
ны, где становились судьями в церковных или светских судах,
практикующими юристами, юридическими советниками церков-
ных, королевских, городских властей и крупных феодалов, занима-
ли различные должности в церковном и государственном управле-
нии. Когда дело касалось канонического права, они могли исполь-
зовать свои знания непосредственно, поскольку каноническое пра-
во изучалось в университетах наряду с римским; когда же дело ка-
салось светского права, они применяли к нему терминологию и
методы римского и канонического права.
Поскольку право преподавалось как университетская дисципли-
на, поскольку оно считалось наукой транснациональной по харак-
теру и областью универсального знания, правовые доктрины неиз-
бежно рассматривались в свете окончательной истины, и им нельзя
было просто обучаться, как ремеслам или практическим знаниям.
Церковь учила, что существует право естественное п право мораль-
ное, по которым должны оцениваться п поверяться все человече-
ские законы; однако университетские юристы добавили к этому
концепцию идеального человеческого закона и римское право Юс-
тинианова кодекса, которое легло в основу правовых принципов и
критериев оценки законодательных норм и институтов. Именно это
и было высшим критерием законности, именно этим, а нс пожела-
ниями и поступками какого-либо законодателя руководствоиалпсь
правоведы прошлого.
Решающее значение для становления западноевропейской пра-
вовой традиции, согласно Берману, сыграла так называемая Пан-
ская революция, которая определила современное положение За-
падной церкви п ее отношения со светской властью:
356
Смысл этой революции заключался в том. чтобы придать церкви
ясную, корпоративную, правовую структуру, которая противостоя-
ла бы ясной, корпоративной, правовой структуре светской власти.
Следовательно, каждая из сторон, и церковная, и светская, нужда-
лась в собственной правовой системе для обеспечения внутренних
связей, а для поддержания равновесия между собой им обеим была
необходима единая правовая традиция»1
В 1075 г. папа Григорий! VII в своих «Диктатах Папы» провозгла-
сил законность верховенства папы над всеми христианами и закон-
ность верховенства церкви, возглавляемой папой, над всеми свет-
скими правителями. Он также заявил, что один лишь епископ Рим-
ский имеет право вводить новые законы и что по наиболее важным
вопросам каждой церкви следует обращаться в папскую курию.
Папскую революцию не приняли многие европейские правители
и клирики, и в течение 45 лет (1077—1122) в Европе шла граждан-
ская война, пока спор не разрешился компромиссом. Раздельные,
но равные полномочия были закреплены за церковной и светской
властями. В результате после Папской революции возникла система
канонического права, отделенная от богослужения, риторики и мо-
рали. Кроме того, западное правовое сознание в связи с провозгла-
шенным правом для папы вводить новые законы, то есть осуществ-
лять законотворческую деятельность, впервые восприняло мысль о
том, что закон должен постоянно пополняться и обновляться.
Каноническое право позднего Средневековья стало первой пра-
вовой системой в современном смысле слова, которая рейдировала
буквально все стороны жизни духовенства, а также многие аспекты
жизни мирян (семейное права, наследственное право, духовные
преступления). Помимо прочего, церковные власти претендовали
на моральное превосходство и требовали изменений в светском за-
конодательстве с тем, чтобы привести его в соответствие с мораль-
ными нормами, установленными духовенством. Многие из прове-
денных церковью реформ Берман оценивает очень высоко, в част-
ности введение рациональной судебной процедуры вместо мистиче-
ских способов доказательства — испытания огнем и водой, поедин-
ков и ритуальных клятв: признание взаимного согласия основой
брака, а злого умысла — основой преступления; развитие принципа
справедливости для зашиты бедных и бесправных перед богатыми и
власть имущими и усиление ответственности за неисполнение обя-
зательств, основанных на доверии и взаимной ответственности, и
т.д. Разумеется, были и определенные негативные аспекты деятель-
ности церкви в сфере права, например закон о ереси.
За четыре с половиной века после протестантской Реформации
в западном праве произошли существенные изменения. Церковная
1 Берман ГДж Указ соч С 48—49
357
юрисдикция была существенно сужена, а многие элементы средневе-
кового канонического права приобрели светский характер и, зачас-
тую незаметно, вошли в государственное законодательство. И все же,
несмотря на эти и иные перемены, как считает Г. Дж. Берман, за-
падная традиция права вес сшс носит печать своего происхождения.
Она все еще придерживается принципов независимости прана, не-
зависимости юридической науки, независимости правовых институ-
тов, независимости юридической профессии. Западная правовая
традиция все еше исходит из убеждения, что до тех пор, пока право
остается независимым, пока оно отвечает здравому смыслу и мора-
ли, пока оно развивается и растет, откликаясь на требования вре-
мени, оно способно решать индивидуальные и социальные кон-
фликты и поддерживать порядок и справедливость.
И все же Берман констатирует кризис западноевропейской право-
вой системы, суть которого он видит в распаде ее религиозных осно-
ваний. В основании же лежала концепция «слияния права с религи-
ей, порядка и справедливости — с верой и моралью в некое единст-
во, стоящее выше каждого из этих элементов в отдельности»1
Церковь как организация не противопоставляла себя политиче-
скому устройству в этих странах, напротив, она встраивалась в него.
Религия оказывгшась единым целым с политикой, экономикой и
правом, которые и сами были едины. Монахи и монастыри, причем
более примером, чем вероучением, преподали европейским народам
христианские идеалы жертвенности, служения и любви к ближнему.
Но монастыри не предлагали никакой программы правовых преоб-
разований миру, расположенному за их стенами
Внутри монастырей создавался собственный миниатюрный пра-
вовой уклад. Каждая монашеская община имела свой устав, свои
правила работы и молитвы, управления и поддержания дисципли-
ны В X и в начале XI в. один из монашеских орденов, клюнийский
(на юге Франции), впервые ввел систему управления, объединяв-
шую значительное число монастырей под началом единого главы —
клюнийского аббата. Именно клюнийский орден своей программой
нравственной реформы церковной жизни и выступлениями против
торговли церковными должностями и против вмешательства
духовенства в местную, клановую и феодальную политику открыл
дорогу Папской революции. Этот орден послужил папе Григорию VII
моделью для реорганизации всей римско-католической церкви.
Таковы, по мнению Г. Дж. Бермана, религиозные основания
западной правовой традиции, заложенной Панской революцией в
конце XI в. и в XII в.. — это церковь, которая на протяжении не-
скольких веков была полностью интегрирована в социальную, эко-
1 Берман Г.Дм: Указ соч С 54
358
комическую и политическую жизнь общества (если нс считать мо-
нахов в монастырях и вне их, являвших собой образ иного мира), и
вероучение, которое на протяжении веков не противостояло сущест-
вующим политическим и правовым институтам, но вес же смягчало
их действие.
Кризис западной правовой традиции — ее неспособность ре-
шать наиболее острые конфликты современной жизни и поддержи-
вать порядок и закон в мире, стоящем перед смертельной угрозой
порабощения и насилия, — в первую очередь, по глубокому убеж-
дению Бермана, вызван распадом сообществ, служивших основани-
ем западной правовой традиции. Распад религиозных оснований
западного права лишил всякого смысла разделение светской и ду-
ховной сторон жизни. Сегодня право — это то, чему учат в юридиче-
ских учебных заведениях, применяют на практике в юридических
учреждениях, что поверяется и используется в судах, создается в
законодательных органах. Религия сегодня — это то, чему учат в бо-
гословских учебных заведениях, применяют в церкви, что поверяет-
ся и используется духовенством, создастся синодами, или же, как в
некоторых протестантских традициях, религия — это то, что обита-
ет в сердце и совести каждого верующего. Религия в юридических
вузах нс имеет никакого значения, а право чуждо религиозному
сознанию. Право становится просто механизмом, религия — путем
к спасению Это состояние культуры Берман квалифицирует как
конец 900-летнсй эры западного права; плюрализм выродился в ра-
зобщенность и распад. И все же ученый подчеркивает, что, во-первых,
решение нельзя найти в возвращении к чему-то более простому, а во-
вторых, западная правовая традиция должна найти свое место в новой
эре. которая возникает из противостояния Востока и Запада.
10.5. Право и мораль
К числу важных проблем философии права, этики и теории права
относится проблема соотношения нравственности и права в жизни
общества. В отечественной философии, общественной мысли и
юриспруденции она приобрела необычайную мировоззренческую
остроту в XIX — начале XX в., сохраняя актуальность и в наши
дни. Поиски решения этой проблемы связаны с осознанием ценно-
сти права в контексте национально-культурной самобытности Рос-
сии. Жизнеспособность таких приоритетов дальнейшего развития
страны, как правовое государство, гражданское общество, демокра-
тия, во многом определяется не только политическими, но и аксио-
лошческими (ценностными) составляющими общественной нрак-
359
тики. Если общество нс сможет осознать ценность права, то даже
самые решительные политические действия в этом направлении нс
приведут ни к какому результату.
Проблема соотношения права и нравственности — одна из ос-
новных проблем русской философии, поскольку на формирование
правовой культуры России оказала большое влияние духовная тра-
диция, которая характеризовалась амбивалентным н даже нигили-
стическим отношением к праву. Такие авторитетные властители
народных дум, как Ф.М. Достоевский и Л.Н. Толстой, не принима-
ли юридических форм общественной жизни, противопоставляя
праву совесть, справедливость, мораль как абсолютные ценности.
Консервативное крыло российской интеллигенции недооценивало
право в пользу морали, либералы стремились увидеть в праве высшую
социальную ценность, однако зачастую недооценивали его нравст-
венную составляющую. Поиск синтеза национально-культурной тра-
диции и правовой перспективы развития общества стал одной из
ведущих задач российской философии и теории права. В решении
этой проблемы большую роль сыграли московская школа права
П.И. Новгородцева (Н.Н. Алексеев, И.А. Ильин, С.Л. Франк) и пе-
тербургская школа права Л.И. Петражицкого (Г. Гинс. Г.Д. Гурвич.
П.А Сорокин, Н.С. Тимашев). Несмотря на то что представители
московской школы стремились подчеркнуть «духовную» природу
права, а «петербуржцы» делали акцент преимущественно на его со-
циально-психоло!ическон составляющей, стремление к интерпрета-
ции права как ценностного феномена сближало сторонников Пет-
ражицкого и Новюродцева с мошной этической традицией русской
философии, общественной мысли, литературы, культуры в целом.
Вместе с тем свою главную теоретическую цель они видели в ис-
следовании феномена права в его собственной специфичности, нс
останавливались на простых решениях их предшественников, сво-
дивших право либо к велениям государства, либо к этическим им-
перативам
Многочисленные теории взаимоотношения права и нравствен-
ности могут быть сведены к нескольким основным типам. Предста-
вители первого типа считают, что право и мораль принципиально
различаются (Б.Н. Чичерин). Представители второго типа рассмат-
ривает право как часть нравственности (В.С. Соловьев).
Стандартное понимание основного различия между правом и
нравственностью, закрепившееся в современной теории права, мо-
жет быть выражено таким образом: содержанием права является
исключительно внешняя свобода лица, а содержанием нравствен-
ности — добро, или благо, причем требования добра могут касаться
как внутренних, так и внешних проявлений нашей свободы, как
действий лица, так и его настроения. Как утверждал Е.Н. Трубецкой,
360
в область права входят все вообще требования, касающиеся внеш-
ней свободы лица, все те правила или нормы, которые ее пред-
ставляют и о!раничиваю1, независимо от тою, нравственны или
безнравственны эти норны, служат или не служат они целям доб-
ра. В область нравственности входят все вообще правила или нор-
мы, предписывающие осуществлять добро, независимо от того,
имеют ши не имеют эти предписания правовое значение, касают-
ся ли они внешней сферы действии или только внутренней! сферы
настроения лица1.
Б.Н. Чичерин Одно из философских объяснений подобного разли-
чения права и нравственности дал Чичерин, согласно которому
подчинение права нравственности (как части целому) было бы рав-
носильно признанию необходимости введения морали принуди-
тельными мерами, уничтожению как нравственности, так и права.
Мыслитель подчеркивал, что в отличие от нравственности право
есть принудительное начало общественной жизни. Юридический
закон поддерживается принудительной властью, нравственный за-
кон обращается только к совести:
Из этого ясно, что право и нравственность определяют две разные
области человеческой свободы: первое касается исключительно
внешних действий, вторая ласт закон внутренним побуждениям.
Ясно также, что право не есть только низшая ступень нравствен-
ности, как утверждают морализующие юристы и философы, а са-
мостоятельное начало, имеющее свои собственные корни в духов-
ной природе человека1 2.
Эти корни лежат в потребностях человеческого общежития.
Общество может существовать для чисто практических целей по-
мимо всяких нравственных требований, но так как оно состоит из
свободных лиц, то свобода одних неизбежно приходит в столкнове-
ние со свободой других. Отсюда необходимость общих норм, опре-
деляющих, что принадлежит одному и что — другому, что каждый
может делать, не посягая на чужую свободу. Это требование выте-
кает из природы человека как разумно-свободного существа, нахо-
дящегося в отношении к другим, себе подобным. Но так как оно
относится к области внешней свободы, то эти нормы по необходи-
мости носят принудительный характер, ибо только путем физиче-
ского принуждения можно предупреждать и разрешать столкновения,
происходящие во внешнем мире. Со своей стороны нравственность
не только не противоречит такому порядку, но сама требует, чтобы
ему оказано было уважение. Нравственность, как и право, действу-
1 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб.: Лань, 1998. С. 48.
2 Чичерин Б.Н Избранные труды СПб., 1998. С 67.
361
ст в обществе, а потому должна подчиняться тем условиям, которые
необходимы для существования общежития, подобно тому как че-
ловек, действующий в физическом мире, необходимо подчиняется
его законам
Вытекающие из общежития юридические законы, полагает
Чичерин, независимы от нравственных, подобно тому как физиче-
ские законы независимы от человека, но в обоих случаях эти зако-
ны составляют необходимое условие деятельности, с которым чело-
век должен считаться. В отношении к юридическому закону при-
знание его силы основано не на физической необходимости, а на
разумном сознании потребностей общежития, без которого осуще-
ствление нравственных начал осталось бы пустым звуком Вследст-
вие этого уважение к праву, не как внешнее только подчинение, а
как внутреннее побуждение к деятельности, является предписанием
нравственного закона. С этой точки зрения нравственность служит
иногда восполнением права. Там, где юридический закон оказыва-
ется недостаточным, нравственность может требовать совершения
действия по внутреннему побуждению, например при исполнении
обязательств, не имеющих юридической силы
Однако так как это две разные области, которые определяются
разными началами, то в приложении к человеческим действиям,
полагает Чичерин, между ними могут быть противоречия. То, что
требуется правом, может быть безнравственно, и наоборот, то, что
требуется нравственностью, может противоречить праву. Так, на-
пример, юридический порядок не мог бы существовать, если бы
долги нс взыскивались и договоры не соблюдались, а между тем
нравственность нередко требует, чтобы человек отказался от своего
права. Но исполнение этого требования зависит исключительно от
доброй! воли лица, поскольку юридический закон не может этого
требовать. С другой стороны, человек во имя высших нравственных
требований может оказать сопротивление юридическому закону. На-
глядный пример представляют христианские мученики, которые
умирали за то, что нс хотели участвовать в языческих богослужениях.
Эти столкновения, согласно Чичерину, и доказывают различие
двух сфер, но вместе и необходимость их примирения. Право и
нравственность имеют один корень — духовную природу человека,
они действуют в сфере человеческих отношений; внешние действия
и внутренние побуждения тесно связаны друг с другом, а потому
тут необходимо оказывается взаимодействие двух начал, а вместе и
потребность привести их к соглашению. Эго требование относится
в особенности к праву, поскольку нравственный закон не имеет
принудительного характера Основное правило, которым определя-
ются эти отношения, Чичерин видит в том, что юридический закон
нс должен вторгаться в область внутренней свободы и определять
то, что по существу своему не подлежит его действию. Сюда отно-
362
сятся религиозные убеждения человека С другой стороны, юриди-
ческий закон может отказать в помощи действиям формально пра-
вомерным, ио по существу своему безнравственным, например, в
признании законности процентов свыше определенной нормы. На-
конец, закон может требовать наказания за безнравственные по-
ступки, когда они составляют посягательство на чужую личность
или оскорбляют общественную совесть, но такого рода постановле-
ния требуют особенной осторожности Где есть совместная сфера,
там разграничение не всегда легко; но общее правило должно со-
стоять в том. что область нравственности нс подлежит юридиче-
скому закону, который имеет дело только с внешними отношения-
ми свободы и касается внутренних побуждений лишь настолько,
насколько они выражаются в действиях, нарушающих право.
В.С, Соловьев Оппонентом Чичерина был В.С. Соловьев, который
пришел к выводу о глубокой взаимозависимости и общности права,
и нравственности. Соловьев выступал против тех мыслителей, ко-
торые пытались полностью отделить друг от друга право и нравст-
венность: с одной стороны, это Л.Н. Толстой, отвергавший право
как относительное зло во имя чистоты морального принципа, и, с
другой стороны, Б.Н. Чичерин, который приписывал праву полную
самостоятельность по отношению к морали.
На основе своего учения об этапах осуществления добра Соловьев
возражает обоим мыслителям, утверждая нравственное значение
права как необходимого средства, дающего возможность для осуще-
ствления нравственного идеала. Наличие права как неизбежной
предпосылки эмпирической общественной жизни «есть необходи-
мое условие нравственного совершенствования и в этом качестве
требуется самим нравственным началом»1. Между правом и нравст-
венностью в их взаимообусловленности и общности существует
многоступенчатая связь: право есть неизбежный этап для эмпири-
ческого становления нравственности, именно в этом и лежит нрав-
ственное оправдание права.
Вопрос об отношении между правом и нравственностью есть, в
сущности, вопрос о связи между идеальным нравственным созна-
нием и действительною жизнью; от положительного понимания
этой связи зависит жизненность и плодотворность самого нравст-
венного сознания. Между идеальным добром и злою действитель-
ностью есть промежуточная область права н закона, служащая во-
площению добра, шраничению и исправлению зла. Правом и его
воплощением — государством — обусловлена действительная орга-
низация нравственной жизни в целом человечестве, и при отрица-
тельном отношении к праву как таковому нравственная проповедь,
1 Соловьев В.С Собр соч СПб , Б.г. Т 7 С 513
363
лишенная объективных посрсдств и опор в чуждой ей реальной
среде, осталась бы в лучшем случае только невинным пустослови-
ем; а само право, с другой стороны, при полном отделении своих
формальных понятий и учреждений от их нравственных принци-
пов и целей, потеряло бы свое безусловное основание и, в сущно-
сти, ничем уже более не отличалось бы от произвола1.
Однако необходимо найти признак, позволяющий отличить пра-
во от нравственности, и уже только после этого приступать к фор-
мулировке понятия права. Философ предлагает три признака, по
которым эти две многоступенчатые сферы разграничиваются друг с
другом. Во-первых, нравственная заповедь по своей природе без-
гранична и всеобща, тогда как право закрепляет четко определен-
ные и ограниченные правила поведения, направленные на осущест-
вление некоего этического минимума. Во-вторых, нравственная
заповедь может осуществляться без оглядки на возможность сс реа-
лизации, тогда как право по своей природе не может быть отделено
от учета возможности его осуществления В-трстьих, нравствен-
ность не допускает никакого принуждения; исполнение ее предпи-
саний должно быть свободным и добровольным; и напротив, в
сфере права как осуществления относительного добра в определен-
ных обстоятельствах принуждение допустимо и, при наличии неко-
торых условий, даже необходимо
Однако в учении Вл. Соловьева признаком права является лишь
допустимость принуждения — речь совершенно не идет о принуди-
тельном характере права1 2. При соединении этих трех признаков
получается следующее определение права в его объективной значи-
мости для нравственности: «Право есть принудительное требование
реализации определенного минимального добра...3.
Определение права как «минимума Добра» — центральная
идея философии права В.С. Соловьева Однако своим первона-
чальным появлением она обязана немецкому философу и право-
веду Георгу Еллинеку (1851 — 1911). Основная цель, которую Елли-
нск преследовал в своей философии права, заключалась в том,
чтобы показать социальный характер нравственности и нравст-
венное призвание права. Нравственно-должное, по мнению Еллп-
нска. нс может рассматриваться только как заповедь для личной
жизни. «Жизненная деятельность, сообразная с этической нормой, —
писал мыслитель, — таково первое и принципиальное требование
общественной морали»4.
1 Соловьев В.С. Указ. соч. Г 7. С. 379.
2 Там же. С. 508-511
3 Там же С. 511
4 Ejliuhck Г Указ соч С 32.
364
Определение Соловьевым права как минимума нравственности
напоминает соответствующее учение Еллинека, однако следует учи-
тывать, что немецкий юрист и русский философ понимали под ми-
нимумом нравственности совершенно разные вещи Во-первых, для
Еллинека этическое представляется как чисто эмпирическое, как
«воплощение норм, вытекающих из условий бытия и развития оп-
ределенного реально существующего общества»1: право как мини-
мум этих норм, который необходим для поддержания общества в
определенных исторических условиях, отходит от всякого априор-
ного основания и превращается в чисто утилитарное техническое
правило. И совершенно иначе обстоит дело в доктрине сторонника
абсолютного идеализма В.С. Соловьева, который исходит из нрав-
ственного идеала нормативной общинности (Царства Божьего) и
утверждает право как несовершенную, ограниченную нравствен-
ность, как необходимое средство для обеспечения возможности
нравственного совершенствования. Право образует здесь связующее
звено между нравственным идеалом и эмпирическим обществом:
оно есть априорное основание эмпирической общественной жизни,
в которой право возвышается до роли посредника в процессе осу-
ществления нравственного идеала. Во-вторых, «нравственный ми-
нимум» означает у Еллинека нечто совершенно негативное — «ми-
нимум нравственных жизнедеятельности и рассуждения», которые
«становятся причастными воле лишь постольку, поскольку они со-
действуют поддержанию порядка»1 2.
Таким образом, право для Еллинека остается внешней 1раницей
нравственности и сфера его задач оказывается весьма ограничен-
ной. Совершенно по-иному у Соловьева. Минимум означает всего
лишь точную определенность и поэтому ограниченность правовых
предписаний по сравнению с бесконечностью и безграничностью
нравственных требован ий.
Н.Н. Алексеев В своей философии права Н.Н. Алексеев подчерки-
вал единство права и нравственности, видя в них отношение чело-
века к ценностям. Он также утверждал, что существуют различные
способы познания ценностей, в частности, следует отличать способ-
ность простого усмотрения ценностей от способности их более или
менее глубокого чувствования, так же как и от их теоретического
познания. «Различие это, — пишет Алексеев, — нужно считать ос-
новным для всякой теории ценностей и, в частности, для всякой эти-
ки. Оно определяется различными степенями интимности в обще-
нии с ценностями, различными глубинами погружения в цснност-
1 Цит. по: Гурвич ГД. Два русских философа права: Б. Чичерин и В.Соловьев //
Правоведение. 2005. № 4 С. 154.
2 Там же
365
ную стихию»1. Отношение к нравственным ценностям уже не столь-
ко интеллектуально, сколько экзистенциально.
Например, все различие между нравственным обещанием и
юридической его формой (договор) сводится, по Н.Н. Алексееву, к
различным степеням глубины в переживаниях ценности. Если глу-
бина эта значительна, если она соответствует ступени эмоциональ-
ного переживания ценностей!, мы имеем дело с явлением нравст-
венным. Если глубина сравнительно поверхностна, если дело идет
только об усмотрении ценности, о чисто интеллектуальном сообра-
жении последствий, вытекающих из тех или иных ценностных ак-
тов, мы имеем дело с явлениями правовыми:
«Право с этой точки зрения, — пишет Н.Н. Алексеев, — являет-
ся определенным уровнем восприятия ценностей»1 2 Следует ли от-
сюда сделать вывод, что область права есть преимущественная об-
ласть разума? Да. интеллектуальный момент гораздо более соответ-
ствует существу права, чем существу нравственности. «Если в этой
последней вполне правомерен современный поход против интеллек-
туализма, то в области права эмоционализм в свою очередь требует
ограничения. Право есть “интеллектуальный" подход к ценностям, а
нс эмоциональный»3
Специфику правового, интеллектуального отношения к ценно-
стям можно выразить через понятие «признание» — особое отноше-
ние к ценностям, сводящееся к установлению интеллектуальною
общения с ними. Так можно «признавать» какое-либо произведение
искусства, не обладая способностью интуитивно переживать его
внутренний смысл. А вот для нравственности нужно нечто более
глубокое, нужно умение переживать, умение всей душой любить и
ненавидеть:
Нравственность, построенная на «признании», — пишет Алексеев, —
выродится в сухой, холодный формализм. «Признание» есть не
этический, а преимущественно правовой акт, и построение этики
на идее признания есть своеобразный этичсскин юрндизм, перене-
сение в область нравственности правовых понятий4.
Таким образом, за правовой нормой может стоять охрана тех же
ценностей, что и за нравственной нормой. Однако нравственная
норма предполагает более личное участие, заинтересованность, при
которой правомочие органически врастает в обязанность. Долг и
обязанность настолько важны, что невозможно не требовать право-
1 Алексеев Н.Н Основы философии правь СПб.. 1999. С. 68.
2 Там же. С. 69.
3 Там же С. 71.
4 Там же
Збб
мочия их осуществления Для права же вполне достаточно, что че-
ловек просто уважает и признает нечто как должное, причитающее-
ся согласно иерархии ценностей, т.с. по справедливости. Право ис-
ходит из того понимания вещей, которое открывается разуму, пред-
полагает дистанцию. а нс то самозабвение и погружение в предмет,
которое связано с любовью.
Г.Д. Гурвич Критически относился к такой характеристике права,
как «минимум нравственности», Г.Д. Гурвич, утверждая, что само-
стоятельное по своей природе право нс может рассматриваться как
разновидность «минимальной нравственности»:
Право, — пишет исследователь, — столь же мало является разно-
видностью нравственности, как и ее «минимумом». В целях вы-
полнения своей позитивной функции право так же, как и нравст-
венность, обладает своим «максимумом». Право неразрывно связа-
но с нравственностью, но по природе своей отлично от нес; их от-
ношение аналогично отношению между справедливостью и мо-
ральным идеалом1.
Согласно Гурвичу, право отличается от нравственности:
(а) по своему логицизированному характеру;
(б) по определенной степени общезначимости и типичности, кото-
рые свойственны правовым нормам, тогда как моральные нор-
мы имеют строго индивидуализированный и абсолютно кон-
кретный характер;
(в) по многосторонней и императивно-атрибутивной структуре
правовой нормы, которой противостоит односторонняя и
исключительно императивная структура нормы морали;
(г) по необходимо позитивному характеру нормы права, кото-
рый! делает такую норму неким средним между автономной
и гетерогенной нормами, тогда как моральная норма всегда
есть норма исключительно автономная;
(д) по тому признаку, что право оказывается способным к реа-
лизации путем принуждения — что абсолютно невозможно
для моральной нормы.
Однако следует помнить, что, по Гурвичу, право также служит
моральному идеалу. «Так же, как и моральная норма, служа мораль-
ному идеалу и получая от него свое оправдание, — пишет он, — пра-
во в силу своей внутренней структуры отличается от нравственно-
сти настолько, насколько возможно»1 2.
1 Лкксеев Н.Н Основы философии прям СПб.. 1999 С. 141.
2 Гурвич Г.Д. Указ соч С 141
367
Л.Л. Фуллер Проблема соотношения права и нравственности являет-
ся одной из важнейших проблем и современной западноевропейской
философии права. Так, американский ученый Л он Лувуа Фуллер
(1902—1978) прославился как защитник моральной обоснованности
права и последовательный оппонент правового позитивизма.
Решение задачи определения соотношения права и морали уче-
ный связывал с различением двух видов морали — морали обязы-
вающей и морали вдохновляющей. Он полагал, что вдохновляющая
мораль была обоснована в греческой философии. Это мораль бла-
гой жизни, в которой наиболее полно реализуются человеческие
силы II возможности.
Если вдохновляющая мораль имеет дело с вершиной человече-
ских достижений, то обязывающая мораль — с их основанием. Она
устанавливает основные правила, без которых человеческое обще-
ство невозможно. Это мораль Ветхого Завета и десяти библейских
заповедей. Такая мораль говорит в терминах «ты не должен» или,
реже, «ты должен».
Между двумя видами морали ученый видел тесную взаимосвязь.
Ведь мы можем знать, что такое зло, рассуждал мыслитель, только
тогда, когда представляем, что такое добро Одно невозможно без
другого. Поэтому и обязывающая мораль нс может существовать
без морали вдохновляющей. Моральное суждение «не убий» не оп-
ределяет представления о совершенной жизни. Оно основывается
на простой истине, что сели люди начинают убивать друг друга,
вдохновляющая мораль становится невозможной.
Фуллер рассматривает, каким образом требования правовой мо-
рали могут служить разнообразным целям человеческой жизни. Это
возможно потому, что человек включен во внутреннюю мораль-
ность права. Моральность права может быть нейтральной по отно-
шению ко многим вопросам этики. Но она не может быть ней-
тральной по отношению к самому человеку. Внутренняя мораль-
ность права — это разновидность естественного права, вдохнов-
ляющая н ограничивающая основные цели, которые могут быть
реализованы посредством права. Фултер выступает против идеи
естественного права как минимума обязывающей морали, основан-
ной на идее выживания человеческого общества. Выживание само
по себе не может быть центральным элементом всей человеческой
деятельности. Фуллер утверждал, что принцип, который мог бы
поддерживать и возбуждать все человеческое вдохновение, заключа-
ется в стремлении упрочить коммуникацию с другими людьми. Че-
ловек до сих пор сумел выжить потому, что обладал способностью
к коммуникации. Коммуникация же есть нечто большее, чем
стремление остаться живым. Это способ быть живым Через ком-
муникацию мы наследуем достижения прошлых человеческих уси-
лий. Возможность коммуникации может примирить нас с мыслью о
368
смерти через убежденность в том, что все, чего мы достигли, будет
продолжено в жизнях тех, кто придет после нас. То, как и когда мы
осуществляем коммуникацию с другими, может раздвигать или су-
жать границы самой жизни.
Как видим, право и мораль тесно взаимосвязаны. «Общность
права и морали, — пишет Е.А. Лукашева, — порожденная едиными
общественными отношениями, дополняется общностью их функ-
ционального назначения: право и мораль формируют эталоны и
стандарты, включаемые в ценностно-нормативную ориентацию ци-
вилизационной системы. Предписания права и морали возникают в
деятельности людей, образуя формы общения, приобретающие в
результате многократной повторяемости нормативный характер и
выступающие регуляторами поведения людей»1.
Общее в праве и морали обусловлено также тем. чю и право-
вые, и моральные нормы всегда являются фиксацией сущего и
формированием на его основе должного. К стихийному процессу
формирования социальных норм подключается активная духовная
деятельность людей, выдвигающая на основе познания реальности
требования должного.
10.6. Право и религия
Для русской философской традиции характерна попытка осмысле-
ния права не только в тесной связи с нравственностью, но и в его
отношении к религиозной вере. Крупный русский философ права
П.И. Новгородцев подчеркивал, что понимание права тесно связано
с культурными традициями народа, с его нравами и обычаями, ре-
лигией и нравственностью. Именно через эту связь проявляется
особое «отношение народа к высшим тайнам и задачам жизни», в
которых «западная философия права еще не увидела для себя про-
блемы»1 2. Поэтому «не конституции, а религии образуют высший
продукт духовного творчества и высшую цель жизни. Нс государст-
во, а церковь воплощает с величайшей глубиной и полнотой ис-
тинную цель истории и культуры»3.
Л.И. Петражицкий Любопытную концепцию соотношения права
и религии создал Л.И. Петражицкий. Он утверждал, что существует
две системы совпадающего по содержанию права: с одной! стороны,
межчеловеческое право, устанавливающее для людей обязанности
по отношению к другим людям, с другой! стороны, религиозное
право, устанавливающее для этих же людей обязанности к такому
1 Лукашева Е.А. Указ. соч. С. 129.
2 Новгородцев П.И. О своеобразных элементах русской философии права С. 374.
3 Там же С 376.
369
же поведению с представлениями божеств как субъектов притяза-
ния на это поведение. Тот, кто убивает, крадет, нарушает одновре-
менно и человеческое право жизни, право собственности, и Боже-
ственное право, правопритязание божества на воздержание от тако-
го поведения. Разумеется, это существенно усиливает мотивацион-
ное давление в пользу соответствующего поведения. Тот, кто под
влиянием каких-либо эмоциональных влечений, может быть, легко
совершил бы нарушение права человека, при осознании такого по-
ведения как посягательства и на права божества не гак легко бы на
него решился, поскольку в случаях неудовлетворения прав богов
последним приписываются права наказания нарушителей.
Петражицкий подчеркивает, что правоотношения между людь-
ми и богами имеют взаимный характер, то есть правам божества по
отношению к людям, обязанностям людей соответствуют правовые
обязанности божеств по отношению к людям, права людей по от-
ношению к богам. Правовые обязанности богов по отношению к
людям при надлежащем поведении со стороны людей состоят в
воздержании от причинения зла и в разных положительных услугах:
в помощи на охоте, на войне, в мщении третьим лицам за правона-
рушения, в защите и покровительстве.
Наряду с постоянными началами религиозного права между
людьми и божествами могут устанавливаться разнообразные вре-
менные права и обязанности путем юридических сделок В частно-
сти, для достижения услуг со стороны божеств с ними часто заклю-
чаются меновые договоры, по которым они за известное количество
пиши, жертвоприношения и т.п. обязуются оказать требуемую услу-
гу. Согласие на сделку со стороны божеств определяется самими
контрагентами или посредниками при заключении договора, жре-
цами, по разным признакам, с помощью разных гаданий и т.п.
Весьма часты также разные безвозмездные сделки в пользу богов,
дарения, завещания и т.д.
Подчиненность богов праву, наделение их правами и правовыми
обязанностями по отношению к людям представляются Пстражицко-
му естественным и психологически неизбежным явлением в облас-
ти политеизма, когда представления божеств имеют антропоморф-
ный характер. Иного можно было бы ожидать от монотеистических
религий, которые освобождаются или вполне свободны от пред-
ставления о существовании множества подчиненных друг другу бо-
жеств и признают единого Бога как всемогущего Творца всего су-
ществующего, обладающего высшим авторитетом. Такой Бог, по-
видимому, не должен быть подвержен этическим, нравственным и
правовым законам. Он должен быть свободным от каких бы то ни
было обязанностей и прав. В частности, приписывание каких бы то
ни было правовых обязанностей по отношению к людям, каких бы
то ни было прав людям по отношению к нему означало бы сушест-
370
вование над ним и людьми высшего авторитета, налагающего на
него долг и делающего господином этого долга человека. Точно так
же приписывание людям правовых обязанностей по отношению к
божеству, приписывание ему каких бы то ни было правопритязаний
или правомочий по отношению к людям означало бы существование
над ним и людьми высшего авторитета, октроирующего ему права.
Ввиду этих соображений, отмечает Петражицкий, особенного
интереса и внимания заслуживает тот факт, что и в сфере моноте-
изма, в частности в области иудаизма и ислама, божество оказыва-
ется подчиненным праву, связанным разными правовыми обязан-
ностями по отношению к людям и наделенным правами по отно-
шению к ним Вообще в теократических государствах субъектами
прав и обязанностей верховного носителя государственной власти
являются разные божества, управляющие через посредство перво-
священников или иных подчиненных органов. Таково было поло-
жение Иеговы в древнееврейском государстве. «Вообще анализ и
изучение еврейской религии с точки зрения правовой психологии, —
считает Петражицкий, — в частности, древнееврейской религии в
том виде, как она изображается в Библии, выяснил бы и доказал,
что эта религия зиждется на правовой психике и пропитана этой
психикой везде и всюду»1.
Например, даже название «Ветхий Завет», по мнению Пстра-
жицкого, является отражением такого непонимания: оно представ-
ляет неправильный перевод, вместо которого следовало бы приме-
нять выражение «древний договор», «древний союзный договор»
(между Иеговой и Израилем) и т.п.
О первом договорном акте сообщается в 1 кн. Моисея, смысл
которого состоит в сообщении со стороны Иеговы, что Он заклю-
чает договор с Ноем, его сыновьями, их будущим (мужским) по-
томством и со всеми живыми существами на земле, с животными,
пережившими потоп, и их будущим потомством, по которому Он
обязуется по отношению ко всем этим настоящим и будущим су-
ществам впредь никогда больше нс истреблять их потопом.
Далее в Библии часто упоминается и имеет большое значение
договор, заключенный между Иеговой, с одной стороны, Авраамом
и его потомством, с другой стороны, причем средством укрепления
договора со стороны Иеговы была данная Богом Аврааму клятва в
том, что Он исполнит обещанное, будет защитником и покровите-
лем для Авраама и его потомков, доставит им всю Ханаанскую зем-
лю на праве собственности и т.д. В качестве формы и символа ак-
тивного закрепления за Иеговой взаимных обязанностей (верности,
почитания, послушания и т.д.) Авраама и его потомства была при-
менена передача части тела, обряд обрезания.
1 Петражицкий Л И Указ. соч. С 117
371
Коренную реформу отношений между людьми и божеством и во-
обще существенное изменение характера религиозной этики Петра-
жицкий видит в евангельском учении. Существо этой реформы со-
стоит главным образом в том, что вместо правовых отношений
здесь вводится нравственная, чисто императивная этика. Несмотря
на это обстоятельство, полагает Петражицкий, в Средние века в
христианскую идеологию проникают во множестве разные право-
вые элементы, поэтому и средневековая, а отчасти и позднейшая
христианская этика опять в значительной степени превращается в
право. Возобновляется и теократический режим, и заключение до-
говоров, обетов на случай исполнения известных услуг с другой
стороны дарственных, завещательных и иных предоставлений прав
божеству, святым и т.д.
Современные западноевропейские мыслители >акже подчерки-
вали связь права и религии. Если понимать право в позитивистском
смысле как совокупность норм, изложенных политическими вла-
стями и поддерживаемых принудительными санкциями, то мы не
сможем связать право с религией. С этой точки зрения трудно свя-
зать большую часть национального права с религией, даже в тех
национальных государствах, в которых есть государственная цер-
ковь или они претендуют на религиозную миссию.
Многие социологи права неоднократно заявляли, что связи ме-
жду правом и религией, существовавшие в более ранних обществах,
были разрушены в Новое время. Право современного государства,
говорили они, ни в каком виде не отражает какого-либо высшего
смысла и цели в жизни; цели его, напротив, конечны, материаль-
ны, безличны — добиться выполнения, заставить людей действо-
вать определенным образом. Человек юридический вместе с чело-
веком экономическим изображался и в социологической, и в юри-
дической литературе как человек, который подавляет свои мечты,
убеждения, страсти, мысли о высших целях. Подобным же образом
правовая система в целом, как и система экономическая, видится
огромной сложной машиной, бюрократическим аппаратом, в кото-
ром отдельные элементы выполняют определенные роли в соответ-
ствии с определенными стимулами и инструкциями.
Однако, как указывает Г.Дж. Бергман, во всех современных об-
ществах право само по себе поощряет веру в собственную святость.
Оно требует повиновения, апеллируя не только к материальным,
безличным, конечным, рациональным интересам людей, которых
призывают его соблюдать, но и к их вере в истину, в справедли-
вость, выходящую за границы общественной пользы, то есть спосо-
бом, который предполагает определенную установку.
Утверждение Бергмана, что право тесно связано с религией, что
первое является одним из измерений второго и наоборот, что они
взаимодействуют, требует не только широкого определения права,
372
но и широкого определения религии. Если рассматривать религию
лишь как набор доктрин и практик, имеющих отношение к сверхъ-
естественному, се тоже можно легко отделить от других аспектов
социальной жизни, включая право. Однако если определять рели-
гию как систему прозрений и убеждений относительно цели и
смысла жизни, ценностей, природы и предназначения человечества,
то гораздо труднее исключить из ее сферы правовые отношения,
правовые процессы и правовые ценности.
Взаимодействие права и религии в современных правовых сис-
темах. по Бергману, отражается: (1) в ритуалах права — в его тор-
жественном языке, формальностях юридических процедур, его во-
шедшем в традицию доверии к присягам; (2) в его приверженности
традиции, его связи с прошлым и чувстве постоянного движения в
будущее; (3) в его апеллировании к авторитету, будь то авторитет
суда или правителя, прецедента пли законов, или писаной конши-
туции; (4) в его моральной универсальности, его самооправдании.
В аксиоматическом плане преступление должно быть наказано,
ущерб от деликта должен быть возмещен, договоры должны выпол-
няться, правительство должно соблюдать личную неприкосновен-
ность граждан и т.д. не только по прагматическим, утилитарным
или философским причинам, но по причинам религиозным, то есть
из-за существования всеобъемлющей моральной реальности, цели
мироздания.
Таким образом, право наделяется сакралыюстью, без которой
оно теряет свою силу. Эта сакральность и есть религиозное измере-
ние права.
На христианском Западе, в мусульманском мире, в иудейской
традиции сакральность была закреплена богословскими доктринами
и авторитетом церкви. То же можно сказать и о некоторых других
культурах. Но во вновь возникающем мировом порядке нет одного
всемирного богословия и глобальной церкви. Что же тогда является
источником святости мирового права?
Один из возможных ответов — различные исторические религи-
озные традиции во всем своем многообразии и образуют основной
источник святости мирового права, точно так же, как националь-
ные государства образуют основной источник легитимности миро-
вого права как политического явления. Другой возможный ответ —
религия в более широком смысле слова также существует в миро-
вом масштабе. Ощущение законности мироздания и единства чело-
вечества свойственно в той или иной степени большинству рели-
гий. «Золотое правило» — правило равенства, призывающее отно-
ситься ко всем с одинаковым уважением, — имеет параллели в
большинстве религий. Существует повсеместное неприятие — а не
только рациональное неодобрение — неповиновения законным вла-
стям, беззаконного убийства, воровства, нарушения принятых норм в
отношениях между полами, клятвопреступления и мошенничества.
373
Говоря, что религия — это источник мирового порядка, Бергман
не отрицает, что она также и источник мирового беспорядка. Рели-
гиозный фанатизм разрушителен для мирового порядка. И все же
ему представляется очевидным, что вновь возникающий мировой
порядок нуждается в поддержке как права, так и религии и в ка-
кой-то степени получает сс; то есть он нуждается в структуре, про-
цессе для распределения прав и обязанностей и в связи с этим — в
общем для всех видении трансцендентных ценностей и привержен-
ности им. Эти потребности могут быть удовлетворены лишь посте-
пенно, по мере того как формируются сообщества разного рода:
экономические, культурные, политические, которые выходят за
пределы государственных границ п образуют инфраструктуру для
постепенного перехода от мирового порядка к мировому обществу,
а от него — к мировому сообществу.
10.7. Право и общественный идеал
Вопрос о соотношении права и нравственности при определении
общественных идеалов привлекал внимание многих мыслителей.
Так, Н.Н. Алексеев констатировал, что в современной ему науке по-
нятия «правовой идеал», «политический идеал», «общественный
идеал» совершенно фактически отождествляются. Историческая
причина этого смешения — поставленная еще школой естественно-
го права проблема правового государства.
Родившись из бурного и неудержимого стремления новейшего за-
падного человечества к установлению на земле наиболее совер-
шенного общественного устройства, теория правового государства
связала эти искания «земного рая» с верой, что он может быть
отыскан в праве и осуществлен через право. Таким образом, юри-
дические формы договора, личных прав и юридических гарантий
стали панацеей для излечения всех социальных и политических
бедствий. В проблемах философии права сконцентрировалась вся
социальная и политическая мудрость»1.
Наиболее ярким воплощением этих устремлений стала «Фи-
лософии права» Гегеля, в которой все аспекты общественной и
политической философии вытекают все из идеи права, которая
является и фундаментом и венцом построенного немецким фило-
софом здания.
Алексеев считает, что первой и едва ли нс самой глубокой
предпосылкой отождествления идеи правового идеала с социаль-
ным и политическим идеалом является распространенный взгляд на
право как на Ю|ически необходимый элемент общественных явле-
ний. Понятие общества с этой точки зрения вообще нельзя мыс-
1 Алексеев Н // Основы философии права М , 2004 С 548.
374
лить без права. Право есть регулирующая форма общественных от-
ношений, и там, где правовое регулирование отсутствует, невоз-
можна вообще никакая социальная жизнь. Если принять эти допу-
щения, то окажется, что всякое усовершенствование общества не
только неотделимо от усовершенствования права, но. более того,
единственно может быть достигнуто путем права. Общество нс мо-
жет иметь иного пути усовершенствования, кроме пути улучшения
своего правового регулирования. В философской форме это воззре-
ние было сформулировано Р. Штаммлером и разделяется многими
юристами и философами права.
Однако мноте русские мыслители отказывались отождествлять
общественный идеал с правовым идеалом, полагая, что природа об-
щественного идеала скорее имеет нравственный характер. Этой иде-
ей руководствовались славянофилы Предполагая, что в основе права
лежит изначальная разрозненность западного общества — эгоизм,
они заключали, что в общении, построенном на христианской люб-
ви, право является излишним и ненужным принципом. Оттого они и
полагали, что совершенное общество не может быть правопорядком.
По В С. Соловьеву, праву приписываются позитивные задачи:
оно должно вести человечество к нравственному идеалу, «подготав-
ливать к Царствию Божию»1. Право и государство имеют не только
«консервативное» призвание: «обеспечить основы общественной
жизни», но также и призвание «прогрессивное»: «улучшать условия
человеческого существования, содействуя свободному развитию
всех человеческих сил, которые должны стать носительницами бу-
дущего совершенного состояния... Без прогрессивной деятельности
государства человечество оставалось бы всегда на одной ступени
исторического процесса, никогда не достигло бы способности...
окончательно принять... Царствие Божие»1 2.
Таким образом, в русской философии присутствует мысль о
том, что право должно быть построено на истинных началах добра
и правды. Так, для Алексеева начало права является не искажением
и разложением религиозного и нравственного отношения к миру,
но необходимой ступенью самой идеи духовности. Другими слова-
ми, для него целостность духовной жизни немыслима без идеи пра-
ва, без правового отношения к вещам и лицам:
Таким образом, состояние духовного совершенства нс противоре-
чит идее права и не является состоянием неправовым. Однако
ошибочно думать, что идеал духовной жизни — личной или собор-
ной — вполне покрывается идеей права. Право является только
моментом духовного отношения к миру и не совпадает е жизнью
1 Соловьев В.С. Указ. соч. Г. 7. С. 433.
2 Там же С. 465.
375
духа в ее целом. Если духовная жизнь есть обшснис с святым и
ценным, то право является одним из способов такого общения, а
не духовной соборностью вообще1
По мнению Алексеева, существуют многочисленные историче-
ские причины веры новейшего человечества в «утопию земного
рая» и различные исторические причины привели эту веру в со-
стояние современного кризиса. Но с точки зрения внутренней ло-
тки идей вера в скорейшее и окончательное осуществление обще-
швенного совершенства, утверждает Алексеев, покоилась на недос-
таточном понимании того, что такое общественный, политический
и правовой идеал. «Думать, что пропитанное правом общество и
государство, — полагает Н Н. Алексеев, — являются образцом со-
циального совершенства — “земным раем”, может только тот, кто
мало уясняет, что такое общество, государство и право»1 2.
Алексеев указывает на то, что учение о правовом идеале не мо-
жет претендовать на то, чтобы воплощать абсолютные ценности
жизни. Основной! темой этого учения должно стать не отыскание
конечной формулы общественного совершенства, но лишь указание
способов совершенствования правопорядка.
Является ли достижение такого справедливого правопорядка
бесконечной! задачей, или же оно реально возможно на известных
стадиях исторического процесса?
Алексеев полагает, что оно всегда возможно и в то же вромя це-
ликом для нас никогда не достижимо, и в этом проявляется его ис-
тинная бесконечность. Менсе всего правильно истолковывать тре-
бование подобного справедливого права как какого-то бесконечно-
го, никогда не достижимого стремления. Напротив, идеал справед-
ливого права всегда должен рассматриваться в качестве достижимо-
го идеала. Справедливый правопорядок есть единственно возмож-
ное, нормальное и здоровое состояние права. Всякий правовой ор-
ганизм нормально должен быть справедливым, п в нем должен,
следовательно, присутствовать правовой идеал.
Обусловливающее его здоровое правосознание, — полагает
Н.Н. Алексеев. — и лежашее в его основе, правильное сознание
ценностей нс суть какие-то запредельные свойства, о которых
можно только мечтать. Духовная жизнь как условие здорового пра-
ва есть ис потусторонняя человечеству задача, ио, в сущности,
единственно правильный способ его существования3
А.И. Петражицкий Как видим, многие русские мыслители стре-
мились подчеркнуть приоритет нравственного совершенствования
общества и человека сравнительно с совершенствованием право-
1 Соловьев В.С. Указ. соч. Т 7. С. 558.
2 Там же С. 563.
3 Алексеев Н.Н Указ соч С 220.
376
вым Против этой идеи выступил основоположник психологической
школы права Л.И. Петражицкий.
В обшестве принято относиться к праву как к чему-то низшему по
сравнению с нравственностью, менее ценному, менее достойному
уважения. А есть учения (например, учение Л. Толстого, разные
анархические учения), которые относятся к праву прямо отрица-
тельно. В основе этих воззрений, как видно из всего выше изло-
женного, лежит незнание природы и значения тон и другой ветви
человеческой этики1.
Петражицкий доказывал, что право не может рассматриваться
как нечто менее важное для жизни общества, нежели мораль или
религия. Именно право, а не нравственность конституирует опреде-
ленный социальный порядок. Нравственность же связана с такой
мотивацией, которую общество не имеет оснований требовать от
индивида. Суть в том, что атрибутивная природа правового долга
придает ему особую мотивационную силу, создает дополнительное
давление в пользу соответствующего поведения, отсутствующее в
области нравственности. Исполнение по отношению к другим того,
что им причитается, есть нормальное явление и представляется са-
мо собой разумеющимся. Напротив, совершение по отношению к
ближним таких нравственно рекомендуемых поступков, на какие
они по существующим этическим воззрениям не могли бы претен-
довать, представляется особой заслугой, этическим героизмом. «А со-
блюдение, например, такой нравственной заповеди, как ‘"кто ударит
тебя в правую щеку твою, обрати к нему и другую”, — отмечает
Л И. Петражицкий, — предполагает чрезвычайный! христианский эн-
тузиазм и представляется исключительным этическим героизмом»1 2.
Право оказывает и более сильное воспитательное действие на
человека и общество, чем нравственность, поскольку укрепляет со-
циально желательные схемы поведения. Причем императивно-
атрибутивное правовое сознание оказывает специфическое влияние
на поведение не только в тех случаях, когда мы его переживаем в
качестве сознания нашего долженствования — права другого, но и в
тех случаях, когда мы его переживаем в качестве сознания должен-
ствования другого по отношению к нам — нашей управомоченно-
сти по отношению к другому. Право имеет в этих случаях характер
поощряющего и авторитетно санкционирующего побуждения к та-
кому поведению, какое соответствует содержанию нашего права.
Мотивация, исходящая из сознания нашего права — долга дру-
гого, называется активной правовой мотивацией в отличие от моти-
вации, исходящей от сознания нашего правового и нравственного
1 Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 133.
2 Там же С 128.
377
долга, которую можно назвать пассивной правовой и нравственной
мотивацией. Активная этическая мотивация в области нравственно-
сти не существует, она представляет вообще специфическую осо-
бенность права
Активная правовая мотивация является наряду с пассивной
существенным и необходимым фактором социальной жизни и со-
циального строя. Государственный строй основывается нс только
на том, что одни подчиняются законным предписаниям других, но
и на том, что другие приписывают себе право повелевать, распо-
ряжаться общими делами и т.д. и поступают сообразно с этим.
Петражицкий подчеркивал, что активное правосознание так же,
как и пассивное, имеет наряду с мотивационным и важное воспи-
тательное значение. «Поэтому, между прочим, — писал он, — эмо-
ционально здоровое и достаточно интенсивное сознание своих прав
оказывает на человека то важное воспитательное влияние, что оно
делает его “гражданином" по характеру, сообщает ему сознание соб-
ственного достоинства и предохраняет его от развития разных недос-
татков характера и поведения, связанных с отсутствием надлежащего
сознания собственного достоинства и уважения к самому себе»1.
Характер человека, который определяется отсутствием сознания
собственного достоинства и должной меры самоуважения, традици-
онно обозначается выражениями «рабская, холопская душа». Спе-
цифическая особенность рабства в отличие от иных форм подвласт-
ности состоит в том, что рабы были бесправными существами. По-
этому и рабская психолотя, например, в Греции и Риме отлича-
лась особыми чертами, особым характером, не похожим на характер
психики полноправных граждан Знаменитое римское «Civis
romanus sum!» (Я — полноправный римский гражданин!) указывает
на особый тип характера; «рабская душа» (anima servilis), «холоп-
ская душа» означают противоположный тип характера. «Сохранение
этих выражений из истории рабства до настоящего времени, — от-
мечает Петражицкий, — для обозначения особой совокупности
темных черт характера показывает, сколь вредно для воспитания
характера отсутствие сознания своих прав, сколь важны для здоро-
вого развития характера наличие и действие этого сознания»1 2.
Воспитание «без права», справедливо отмечает ученый, дает в
результате отсутствие прочной этической почвы жизни, а что каса-
ется специально отношения к человеческой личности, чужой и сво-
ей, то естественный продукт такого воспитания — «рабская душа» и
вместе с тем неуважение чужой личности, деспотизм и самодурство.
Если человек воспитывается в атмосфере произвола, хотя бы и
очень благожелательного и милостивого, если ему не выделяется
1 Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 131.
2 Там же С 132.
378
известная сфера прав, на незыблемость которых он может надеять-
ся, то он не приучится строить и выполнять с уверенностью жиз-
ненные планы. В частности, в экономической области не будет
надлежащей уверенности, смелости и предприимчивости, а будет
скорее апатия, действие на авось, ожидание благоприятных «случа-
ев», помощи со стороны, милостей, подачек и т.п.
Это относится и к воспитанию народа в целом:
От структуры права и направления законодательной политики, в
частности, и в особенности от проведения принципа законности,
от надлежащего развития системы субъективных прав вместо ожи-
дания милостивого усмотрения, от твердости и незыблемости прав,
гарантии против произвола и т.д — в высокой степени зависит
развитие типа «гражданина» как особого идеального характера,
экономической дельности, энергии и предприимчивости в народ-
ных массах и т.д.1
Даже экономическое развитие страны зависит в первую очередь
от правового воспитания, а не от протекционистской политики
правительства:
Экономическое недомогание и процветание зависят от характе-
ра миллионов субъектов хозяйственной деятельности, от типа
«хозяев», от их энергии, предприимчивости, умения смело и
уверенно задумывать и исполнять хозяйственные планы, пола-
гаться на себя, а не на «авось» и проч. А для воспитания этих
черт характера существенным условием является законность,
пропитание всех областей социальной жизни, в том числе и
экономической, правом1 2.
Вместе с тем нравственное сознание с течением времени может
превращаться в правосознание. Например, христианская, чисто им-
перативная, этика заключала и заключает в себе источник и мате-
риал для образования соответствующих императивно-атрибутивных
принципов поведения.
Таким образом, социальная функция нравственности пред-
ставляется весьма ограниченной. Именно право для Петражицкого
конституирует социальный порядок. Нравственность, конечно,
может служить определенным ориентиром общественного разви-
тия, но только определенным образом, а именно превращаясь в
право.
1 Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 133.
2 Там же
379
Контрольные вопросы
1. Дайте определение понятию «правовая культура».
2. Назовите основные компоненты правовой культуры
3. Назовите основные типы правовых культур
4. Укажите характерные особенности современного правового муль-
тикультурализма
5. В чем вы видите специфику российском правовой культуры?
6. В чем состоит специфика осмысления соотношения права и мо-
рали в отечественной философии права9
7. Дайте сравнительный анализ российской и западноевропейской
правовым культурам.
8. Каково соотношение понятии «правовой идеал» и «обществен-
ный илеал»?
9. Как Г. Дж. Берман определяет специфику западноевропейской
правовой культуры?
10. Какую роль сыграло римское право в формировании западноев-
ропейской правовой культуры?
Рекомендуемая литература
1. Алексеев С.С. Фи юсофия права- история и современность. Про-
блемы, тенденции, перспективы. М.. 1998.
2. Болдырева М.Г Правовая культура. М.. 1998
3. Ковлер А. И. Антропология права. М : Норма. 2002.
4. Мартышин О В. Совместимы ли основные типы понимания пра-
ва // Государство и право. 2003. № 6.
5. Малахов В.П. Философия права. М.. ЮНИТИ-ДАНА, 2007
6. Ма1ьцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007.
7. Неважай И.Д. Типы правовой культуры и формы правосознания
И Правоведение. 2000. № 2.
8. Поздняков ЭА Философия государства и права. М , 1995
9. Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права. СПб., 2005.
10 Чукчи С.Г., Сальников В.П, Баюхонскчй В.В. Философия права-
Учебник / Под общ. ред В П Сальникова, Т.Н. Хона М , 2002.
Оглавление
От автора 3
Глава 1. Предмет, методы и функции философии права 5
1.1 Предмет философии права 5
1.2. Методы фи тоеофии права 8
1.3. Философии права в системе наук. Ее основные
вопросы и функции 10
Глава 2. Основные этапы развития философии права 15
2.1. Философия права Ан гичности 13
2.2. Особенности философско-правовой мысли в эпоху
Средневековья 21
2.3. Философия права Возрождения и Реформации 24
2.4. Философско-правовая мысль эпохи Абсолютизма
и Просвещения (XVII XVIII вв.) 28
2.5 Философско-правовые идеи в немецкой классической
философии 33
2.6. Западноевропейская философско-правовая мысль
второй половины XIX первой половины XX в. 41
Историческая и реалистическая школы права 42
Неокантианская и позитивистская философия права 47
Глава 3. Отечественная философско-правовая мысль 52
3.1. Правовые идеи в общественной мысли
средневековой Руси 52
3.2. Философско-правовые идеи в русской общественной
мысли и юридической науке XIX — начала XX в 56
концепции политического радикализма
Две тенденции российского философского идеализма
3.3. Философия права Русского зарубежья
3.4. Формирование советского правопонимания 80
Глава 4. Философско-правовая онтология 86
4.1. Проблема определения понятия права 86
4.2. Право как объективная мера справедливости.
фило< офские теории е< гественного права 89
«Возрожденное естественное право» 93
4.3. Право как принудительная норма: юридический
позитивизм 98
о 2
381
4.4. Право как социокультурный феномен 105
Право и государственное принуждение'
критический подход 106
Психологическая концепция права. Л.П. Петражицкий 112
Феноменологическое правопонимание А Райнах,
Н Н. Алексеев 118
Гоциологические концепции права в поисках
«живого права» 123
4.5 Интегративное правопонимание 127
Глава 5. Философско-правовая гносеология 132
5.1. Цели и задачи гносеологии права 132
5.2. Классическая рационалистичес кая философско-
правовая гносеология и методология познания права 134
Классический фундаментализм 135
Кантианство и неокантианство 136
5.3. Классическая змпиристская философско-правовая
гносеология и методология познания права 143
Логический позитивизм 14.)
5.4. Гносеологические и методологические принципы
философско-правового консервати >ма 150
5.5. феноменологическая методология познания права 155
5.6. Герменевтическая методология познания права 162
5.6 Системный подход в познании права 166
5.7 Гносеологическая специфика интегральной
юриспруденции 170
Глава 6. Философско-правовая аксиология 175
6.1. Идея правовых ценностей 175
6.2. Фундаментальные правовые ценности 178
6.3. Основные типы и виды правовых идеологий 190
Либеральная правовая идеология 191
Коммунистическая идеология 196
Солидаризм 197
Нацноналисхическая идеолох ия 199
Правовая идеология консерватизма 201
Либеральный консерватизм Б.Н Чичерин 209
Глава 7. Философско-правовая антропология 216
7.1. Человек как субъект права 216
7.2. Правосознание 222
7.3. Права человека 231
382
1А. Альтернативные концепции- достоинства человека
и общее благо 235
7.5. Свобода человека и уголовное наказание 241
Глава 8. Философско-правовая политология
и государствоведение 247
8.1. Власть как философско-правовая категория 247
8.2. Государство как философе ко-правовая проблема 252
8.3. Договорная теория государства 254
8 4. Теория завоевания (теория насилия) и классовая
теория происхождения государства 258
8.5. Формы правления 259
8.6. Формы территориального государственного устройства 264
8.7 Формы государственно! о (политического) режима 267
8.8. Правовое государство 270
8.9. Социальное государство 273
8.10. Идеалы «государства правды» в русской философии 276
8.11. Национальное государство в условиях 1лобалнзацни 287
8.12. Философские проблемы международного права 291
Глава 9. Философско-правовая социология 296
0.1 Гражданское общество: классические концепции 296
9.2. Формирование современной концепции
гражданского общества 303
9.3. Социоло! ическая типология правовых систем.
Г Д. Гурвич 309
Правогенез и правовая система архаического общества 310
Возникновение государства и цивилизованного права 314
Правовые системы средневековых обществ 318
Правовые системы Нового времени 323
Глава 10. Философско-правовая культурология 326
10 1 Право как специфический феномен 326
Идеал-реа.шс гическая концепция «нормативных факторов» 326
Проблема источников права 332
10.2. Многообразие правовых культур 338
10.3. Особенности российской правовой культуры 346
10 4 Особенности западноевропейской правовой культуры 354
10 5. Право и мораль 359
10.6. Право и религия 369
10 7. Право и общественный идеал 374