Text
                    АССОЦИАЦИЯ
ЮРИДИЧЕСКИЙ
ЦЕНТР
практика уголовного
уголовного
процесса
Научный редактор доктор юридических наук
9
профессор И. Э. Звечаровский
Санкт-Петербург
Юридический центр Пресс
2002


ББК 67.408 М13 Редакционная коллегия серии «Теория и практика уголовного права и уголовного процесса» Р. М. Асланов (отв. ред.), А. И. Бойцов (отв. ред.), Б. В, Волженкин, Ю. Н. Волков, Л. Н. Вишневская, А. В. Гнетов, Ю. В. Голик, И. Э. Звечаровский, В. С. Комиссаров, А. И. Коробеев, И. И. Мацнев (отв. ред.), С. Ф. Милюков, Л/. Г Миненок, М. И. Становский, А. Я. Стуканов, А. В. Федоров, А. А. Эксархопуло Рецензенты: В. И, Горобцов. доктор юридических наук, профессор Н, И* Власенко, доктор юридических наук, профессор М. Асланов, кандидат юридических наук, доцент СПбГУ, президент Ассоциации «Юридический центр» Мадьярова А. В. М13 Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования.—СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002. — 405 с ISBN 5-94201-091- Работа посвящена исследованию в качестве самостоятельного правового феномена деятельности высшей судебной инстанции страны по разъяснению вопросов судебной практики. Праворазъяснительные постановления Пленума Верховного Суда традиционно играют важную роль, формируя, направляя и исправляя правоприменительную практику. Однако в юридической литературе не прекращаются споры об их сущности, юридической силе, о компетенции Верховного Суда и т. п. В исследовании предпринята попытка осу- «1* ществить комплексный анализ проблемы, включающий конституционно-правовой, щетеоретический, уголовно-правовой аспекты. Соответственно, вопрос о месте и роли разъяснений в механизме правового регулирования общественных отношений рассматривается одновременно с точки зрения принципов разделения властей, законности, независимости судей, с позиций учения об источниках права, о сущности толкования и его разграничении с нормотворчеством, исходя из принципа «nullum crimen, nulla poena sine lege» и запрета аналогии уголовного закона, с учетом особенностей уголовного закона как предмета праворазъясиительной деятельности, специфических уголовно-правовых проблем, вызывающих необходимость в компетентном толковании уголовно-правовых норм. В результате всестороннего изучения проблемы предлагается авторское видение оптимальной модели праворазъяснения, формулируются конкретные правила толкования уголовного закона. Для научных работников, студентов, аспирантов, преподавателей юридических образовательных учреждений, а также судей, сотрудников правоохранительных органов адвокатов, иных практикующих юристов. ББК 67.408 ISBN 5-94201-091 © А. В. Мадьярова, 2002 © Изд-во «Юридический центр Пресс», 2002
ASSOCIATION YURTOICHESKY CENTER Theory and practice of criminal law and criminal procedure V. IN Edited by Doctor of Law, Professor /. E. Zvecharovsky Saint Petersburg Yuridichesky Center Press 2002
ББК 67.408 М13 w Editorial Board of the Series Theory and Practice of Criminal Law and Criminal Procedure R. AS. Aslanov (managing editor)» A. 1. Boitsov (managing editor), A V. Volzhenkin. Yu. N. Voikov, L N. Vishnevskaya, A^V. Gnetov, Yu. V. Golik, I.E. Zvecharovsky, V. S. Komissarov, A. I. Korobeev, N. I. Matsnev (managing editor), S. F. Milyukov, M. G. Minenok, M. N. Stanovsky, A. P. Stukanov, A. V. Fedorov, L. A. Eksarkhopoulo Reviewers: Doctor of Law, Professor V. J. Gorobtsov Doctor of Law, Professor N. I. Vlasenko President of the Association *'Yuridichesky Center", Candidate of Law, Assistant Professor of St, Petersburg State University A M. Aslanov A. V. Madyarova M13 Clarification of the Supreme Court of the Russian Federation in the mecha nism of criminal law regulation. — St.Petersburg: "Yuridichesky Center Press", 2002 —405 p. ISBN5-94201-091- The work is devoted to the research of the activity of the highest judicial authority of the country in clarification of judicial practice as an independent legal phenomenon. The provisions of the Plenum of the Supreme Court having legal clarification character traditionally play very important role forming, directing, and correcting law enforcement practice. However, in legal literature arguments concerning their essence, validity, competence of the Supreme Court etc. are not dropped. The present research is an attempt to carry out a complex analysis of the problem including aspects of constitutional law, general theory, and criminal law. Accordingly, the question of the place and role of clarification in the mechanism of legal regulation of social relations is examined simultaneously from the point of view of principles of separation of powers, legality, independence of judges, from the positions of the doctrine of the sources of law, essence of interpretation and its delimitation from rule-making proceeding from the principle nullum crimen, nulla poena sine lege" and the prohibition of an analogy of criminal law taking into account peculiarities of criminal law as a subject of the activity having legal clarification character, specific criminal-law problems necessitating competent interpretation of norms of criminal law. As a result of comprehensive research of the problem the author offers her vision of an optimal model of legal clarification, formulates particular rules of the interpretation of criminal law. The book is intended for students, post-graduates, and teachers of law schools as well as judges, law enforcement officers, attorneys, and other practicing lawyers. ББК 67.408 ISBN 5-94201-091 © A. V. Madyarova, 2002 © Yuridichesky Center Press, 2002
Уважаемый читатель! Вы открыли книгу, входящую в серию работ, объединенных общим названием «Теория и практика уголовного права и уголовного процесса». Современный этап развития уголовного и уголовно-процессуального законодательства напрямую связан с происходящими в России экономическими и политическими преобразованиями, которые определили необходимость коренного реформирования правовой системы Уже вступили в силу новые Уголовный и Уголовно-исполнительньШ кодексы, С 1 июля 2002 г вступает в силу Уголовно- процессуальный кодекс РФ. В этих законах отражена новая система приоритетов, ценностей и понятий, нуждающихся в осмыслении. Появившиеся в последнее время комментарии и учебники по данной тематике при всей их важности для учебного процесса достаточно поверхностны. Стремление познакомить читателя с более широким спектром проблем, с которыми сталкиваются как теоретики, так и практики, и породило замысел на более глубоком уровне осветить современное состояние отраслей криминального цикла Этой цели и служит предлагаемая серия работ, посвященных актуальным проблемам уголовного права, уголовно-исполнительного права, криминологии, уголовного процесса и криминалистики. У истоков создания настоящей серии книг стояли преподаватели юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Впоследствии к ним присоединились ученые Санкт- Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры Российской Федерации, Санкт-Петербургского университета МВД и других вузов России, а также ряд известных криминалистов, обладающих большим опытом научных исследований в области уголовного права, уголовно- исполнительного права, криминологии, уголовного процесса и криминалистики. В создании серии принимают участие и юристы, сочетающие работу в правоохранительных органах, других сферах юридической практики с научной деятельностью и обладающие не только богатым опытом применения законодательства, но и способностями к научной интерпретации результатов практической деятельности. С учетом указанных требований формировалась и редакционная коллегия, которая принимает решение о публикации. Предлагаемая серия основывается на действующем российском законодательстве о противодействии преступности и практике его применения с учетом текущих изменений и перспектив развития. В необходимых случаях авторы обращаются к опыту зарубежного законотворчества и практике борьбы с преступностью, с тем, чтобы представить отечест-
венную систему в соотношении с иными правовыми системами и международным правом. Подтверждением тому служат следующие вышедшие из печати работы Б. В. Волженкина «Экономические преступления», В. К Михайлова и А В. Федорова «Таможенные преступления», К В. Топильской «Организованная преступность», М. Н. Столовского «Назначение наказания», В. Б. Мали- нина «Причинная связь в уголовном праве», Д. В. Ривмана и В. С Устинова «Виктимология», В. М. Волженкиной «Нормы международного права в российском уголовном процессе», Р„ Д Шарапова «Физическое насилие в уголовном праве», М. Г. Миненка и Д. М. Миненка «Корысть. Криминологические и уголовно-правовые проблемы», С Д. Шестаковой «Состязательность в уголовном процессе», И. Ю. Михалева «Криминальное банкротство», Л Д Овчинниковой, М. Ю. Павлика, О. К Коршуновой «Захват заложника», А. Н Попова «Преступления против личности при смягчающих обстоятельствах», О. В. Старкова и С Ф. Милюкова «Наказание: уголовно-правовой и кримино- пенологический анализ», А. Л. Протопопова «Расследование сексуальных убийств», С А. Алтухова «Преступления сотрудников милиции», В. Г. Павлова «Субъект преступления», Ю. К Пудовочкина «Ответственность за преступления против несовершеннолетних по российскому уголовному праву», И. М. Тяжковой «Неосторожные преступления с использованием источников повышенной опасности», В. М Борисенко, К К Егорова, Г. К Исаева, A. В. Сапсая «Преступления против воинской службы», А, А. Майорова, B. Б. Малинина «Наркотики: преступность и преступления», Г. В. Назаренко «Невменяемость: уголовно-релевантные психические состояния», Б. Д Волженкина «Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления)» 2-е изд., дополненное и расширенное, А. А. Струковой «Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте: уголовно- правовая характеристика», С С. Тихоновой «Прижизненное и посмертное донорство в РФ: вопросы уголовно-правового регулирования», в которых анализируются современные проблемы борьбы с преступностью. Надеемся, что найдем в Вас взыскательного читателя, если Ваша принадлежность к юридико-образовательной или правоприменительной деятельности вызовет интерес к этой серии книг. Редакционная коллегия Июнь 2002 г.
ОГЛАВЛЕНИЕ Введение » 9 Глава 1. Общетеоретические и конституционно-правовые основы праворазъяснительной деятельности Верховного Суда Российской Федерации 20 § 1. Законодательные основы праворазъяснительной деятельности Верховного Суда Российской Федерации - § 2. Толкование законодательства: сущность деятельности и проблемы разграничения с нормотворчеством 44 § 3. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в свете современного учения об источниках права 63 § 4. Конституционно-правовые основы праворазъяснительных полномочий Верховного Суда Российской Федерации 82 Глава 2. Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона: проблемы теории и практики 104 § 1. Вопросы применения уголовного закона как объект праворазъяснительной деятельности Верховного Суда - § 2. Создание новых норм уголовного права: критерий нормативной новизны 131 § 3. Анализ практики толкования уголовного закона в разъяснениях Верховного Суда: общая характеристика 161 § 4. Решение сложных правовых проблем в практике
толкования уголовного закона Верховным Судом: некоторые закономерности 201 Глава 3. Проблема допустимости толкования уголовного закона Верховным Судом Российской Федерации с точки зрения принципа законности в уголовном праве 242 1. Принцип законности: традиционная трактовка и проблемы практической реализации - § 2. «Ограничительная» трактовка принципа законности в уголовном праве: попытка формулирования и обоснования 270 Глава 4. Дача Верховным Судом Российской Федерации разъяснении по вопросам применения уголовного закона: опыт теоретического моделирования 296 1. Общие правила праворазъяснительной деятельности Верховного Суда Российской Федерации - 2. Основные правила толкования уголовного закона в случаях регулятивной недостаточности 327 Приложение № 1 ; 371 Уголовный кодекс Российской Федерации: модельные нормы ... - Приложение № 2 374 Анкета - Приложение № 3 383 Результаты анкетирования научных и практических работников в диаграммах (избранные вопросы) ..„, - Приложение №4 399 Справка по вопросу о разъяснениях Верховных Судов в странах бывшего Советского Союза -
Проблема правовой природы разъяснений по вопросам применения законодательства (вопросам судебной практики), даваемых Пленумом Верховного Суда1, не нова для отечественного правоведения. Однако несмотря на достаточно «солидный» возраст, она так и не получила окончательного, общепризнанного решения. Достаточно традиционным в юридической литературе стало указание на то, что по данному вопросу «единство мнений до сих пор не достигнуто», и, можно сказать, сформировалось убеждение в принципиальной неразрешимости проблемы. Показательно, что в свете этого опыта крайне пессимистично оцениваются перспективы исследования Юридической природы решений Конституционного Суда Российской Федерации: дискуссии о сущности разъяснений Пленума не привели к разрешению проблемы, пишут ученые, и, скорее всего, вопрос о нормативности решений Конституционного Суда РФ ожидает та же участь2. Думается, такому положению дел есть ряд причин. Во-первых, разъяснения до сих пор не стали предметом самостоятельного всестороннего исследования. Вопрос об их правовой природе традиционно рассматривался как составная часть иных, более общих тем: об источниках права, о юридической (судебной) практике, о применении и толковании законодательства, о статусе судов и природе судебных актов. Во-вторых, исследование данной 1 Здесь и далее, если имеется в виду Верховный Суд безотносительно к сфере его юрисдикции (СССР, РСФСР, Российской Федерации), используется обобщенное наименование «Верховный Суд». 2 Сивицкий В. А, Терюкова Е. Ю. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источники конституционного права Российской Федерации // Вестн. Конституционного Суда РФ. 1997. № 3. С. 74.
10 проблемы ограничивалось общетеоретическими аспектами. В отраслевой, в том числе уголовно-правовой, литературе она в лучшем случае кратко излагалась в разделах о толковании уголовного закона. Анализ и критика праворазъяснительной деятельности в отраслевом ракурсе в основном касались конкретных позиций, выражаемых Пленумом Верховного Суда. Поэтому исследования роли разъяснений в правовой действительности носили фрагментарный характер, не были направлены на формирование целостного видения проблемы, и, соответственно, не могли обеспечить надлежащей глубины и полноты ее изучения. Между тем данная проблема носит ярко выраженный комплексный характер и заслуживает отдельного рассмотрения. Необходимо ее осмысление с различных точек зрения: общей теории права, конституционного права и, самое главное, конкретных отраслей права. Причем отраслевую специфику необходимо проследить не только в прикладных, но и в теоретических аспектах праворазъяснения. Таковая заключается не только в том, что Верховный Суд разъясняет конкретные отраслевые вопросы, но и в том, как и что он при этом вправе делать и реально делает. Автор убежден, что вне отраслевого контекста данная проблема не может найти полноценного решения. Между отраслями права имеются объективные различия, касающиеся условий правового регулирования и, в связи с этим, правотворчества и правоприменения. Такие особенности имеют принципиальное значение для определения места и роли разъяснений в механизме правового регулирования конкретных отраслей права. Уголовное право призвано охранять общественные отношения от наиболее общественно вредных (общественно опасных) деяний. С этой целью устанавливаются запреты на определенные формы поведения, определяются границы между преступным и непреступным поведением (в том числе из ряда правонарушающих действий). За несоблюдение установленных запретов уголовное право предусматривает наиболее тяжелые для нарушителя последствия, ставя под угрозу ограничения при возложении ответственности основные блага — жизнь, свободу, имущество, права человека и гражданина. Основной метод и общий режим уголовно-правового регулирования можно определить как императивный. Различие между императивностью и диспозитивностью находит отражение не только в характере взаимодействия участников право-
Введение 11 отношений (субординация и координация), но и в четкости и «жесткости» нормативных предписаний, объеме усмотрения субъектов при реализации норм, в широте источников права. Цивильные и иные отрасли права, отличающиеся диапозитивным типом регулирования, допускают значительную свободу при реализации нормы, оставляя решение многих конкретных вопросов на усмотрение участников правоотношений; менее требовательны к четкости нормативных предписаний, которая может быть восполнена на индивидуально-регулятивном уровне, в том числе за счет аналогии закона; строят систему источников права на началах плюрализма. Совершенно иначе обстоит дело в уголовном праве, которое: — сориентировано на ограничение рамок индивидуального усмотрения и предпочитает законодательную дифференциацию; — требует максимальной конкретности и однозначности правовых предписаний; —» предполагает «строгое» толкование закона (в соответствии с его «буквой») и недопустимость признания преступными деяний, прямо не предусмотренных уголовным законом; — резко ограничивает круг источников права. Охранительное предназначение, важность вовлеченных в орбиту регулирования интересов, суровость воздействия обусловливают тот факт, что уголовное право больше, нежели все прочие отрасли права, стремится к обеспечению максимума правовой регламентации (в отличие, например, от отраслей цивильного профиля, больше нацеленных на обеспечение достаточного «нормативного минимума»). В силу этого уголовно-правовую специфику приобретают вопросы о содержании и объеме праворазъяснительных полномочий Верховного Суда РФ: о правилах толкования уголовного закона, о возможности праворазъяснительного нормотворчества и т. д. В частности, с изложенным связан и тот факт, что дача разъяснений Верховным Судом РФ представляет собой практически единственный способ официального комментирования уголовного закона. Легальное толкование традиционно осуществляется в незначительных объемах, а толкование со стороны каких-либо исполнительных органов власти не допускается в связи с их непричастностью ни к уголовному правотворчеству, ни к правоприменению, ни к право-
12 судию. Поэтому в уголовном праве разъяснения становятся самостоятельным и важным инструментом правового регулирования. Поэтому же именно в уголовном праве дача разъяснений носАгг особенно интенсивный характер. Кроме того, в уголовном правоприменении как нигде высока «цена» разночтений в толковании и применении уголовного закона. Во многих иных отраслях права разъяснения «растворяются» в судебной практике, «теряются» среди прочих подзаконных, ведомственных актов, с помощью которых также толкуется и конкретизируется соответствующее законодательство. Таким образом, проблема юридического значения разъяснений Верховного Суда РФ не только не может получить удовлетворительного решения с одних лишь общеправовых позиций, но вообще носит по преимуществу уголовно-правовой характер и, соответственно, нуждается прежде всего в специально-отраслевом исследовании. В истории проблемы правовой природы разъяснений Верховного Суда можно условно выделить три этапа. Первый (19223-> 1950-е гг.) характеризуется доминированием достаточно «Либеральных» взглядов на праворазъяснительную деятельность Верховного Суда. Разъяснения содержали новые нормативные положения и рассматривались как легитимный источник права — самостоятельный подзаконный правовой акт; считалось, что разъяснение вопросов применения законодательства невозможно без его толкования, а последнее неизбежно содержит нормотворческие элементы4. Режим уголовно-правового регулирования в условиях становления нового постреволюционного законодательства являлся необычайно «мягким» по современным представлениям (скорее диапозитивным, чем императивным). Нормальным явлением были абсолютно неопределенные санкции за преступления, общественно- * Дата первого закрепления за Верховным Судом (РСФСР) полномочия по даче «руководящих указаний». 4 Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права // Учен. зап. ВИЮН. Вып. 5. М., 1947. С. 73-88; Каминская В. И. Роль Верховного Суда СССР в развитии советского социалистического права // Сов. государство и право. 1948. N9 6. С. 33-43; Шаргородский М. Вопросы Общей части уголовного права (законодательство и судебная практика). Л., 1955. С. 4; О юридической природе руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР: Редакц. ст. // Сов. государство и право. 1956. N9 8. С. 15-18, 21.
Введение 13 политическая оценка деяния судом заменяла вину и т. д. Оказалась легализованной аналогия уголовного закона — судам было предос тавлено право распространять нормы, определяющие признаки конкретных преступлении, на деяния, таковыми не являющимися, но схожими с ними и представляющими общественную опасность. Однако в этот период существовали и иные позиции, связанные с отрицанием за Верховным Судом права на официальное толкова и за судебными органами — права заниматься нормотворчест ние ROM б На втором этапе (1960-1980-е гг.) праворазъяснительная компе тенция Верховного Суда стала пониматься гораздо уже. Подверглась критике получившая широкое распространение на предыдущем эта пе практика изменения и дополнения закона путем дачи разъясне ний7. Стабилизация законодательства и развитие правовой науки привели к существенной трансформации взглядов на судебное нор мотворчество в целом. В общей теории права произошло разграничение правотворчества, толкования, правоприменения как специфических видов деятельности. Суды стали пониматься в качестве органа исключительно применения права, который жестко связан законодательством. Произошло отчетливое размежевание диспози- тивного и императивного методов регулирования, уголовное право было сориентировано на усиление четкости и определенности запрета, возобладала тенденция к сужению круга источников уголовного права. Была провозглашена и легально закреплена отмена аналогии закона. свете таких изменений разъяснения Верховного Суда стали пониматься как воплощение опыта судебного правоприменения в форме отдельного правового акта8, как толкование уголовного зако на, «которое в принципе должно быть принято и без такого разъяс 5 в Голунский С. А, Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 262. Тышкевич И. С. Являются ли руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР источником права? // Сов. государство и право. 1955. N9 6. С. 29-36. 7 Знаковая публикация на эту тему: Укрепление социалистической законности и дическая наука: Редакц. ст. // Коммунист. 1956. № 11. • • и Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. М., 1960. С. 33-35; Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. С. 131-149; Дурма- Н.Д. Советский уголовный закон. М., 1967. С. 44-46, 292-293; Воплвнко И.Н. н #;, Официальное толкование норм права. М., 1976. С. 22-25, 30-35, 98-100.
14 нения»9. Какие-либо нормотворческие полномочия за судом не при знавались. Однако теория оказалась оторванной от практики. На де ле праворазъяснение мало изменилось. Не случайно существует мнение, что Верховный Суд вовсе не в далеком прошлом, а всегда ю создавал и продолжает создавать правовые нормы Естественное стремление преодолеть противоречие между док тринальными и прикладными аспектами проблемы порождало свое образные концепции, наделявшие судебное толкование некой «промежуточной» природой: такое толкование содержит определенные творческие элементы и не ограничивается простым раскрытием смысла норм, не является толкованием в чистом виде, но не является и нормотворчеством в полном смысле слова. Фактически таким способом пробивала себе дорогу идея о наличии определенных элементов нормотворчества в судебной деятельности, в том числе в право- разъяснительной деятельности Верховного Суда (теории конкре- п тизирующего нормотворчества , правоположении практики 12 настоящее время (с начала 1990-х гг.) исследуемая проблема находится в третьей фазе своего развития. Как известно, Россия пе реживает широкомасштабную политико-правовую реформу на правленную прежде всего на создание «правового государства» Происходит изменение взглядов на роль и функции судов, подверга 9 Курс советского уголовного права / Под ред. А. А. Пионтковского, П. С. Ромашкина, В. м. Чхиквадзе. М., 1970. Т. 1. С. 158. Придерживаясь подобных позиций, некоторые ы все же признавали, что Верховный Суд СССР далеко не всегда действует в а вт этих рамках (см., напр.: Курс советского уголовного права. Часть Общая / Под ред. Н. Беляева, М. Д. Шаргородского. Л., 1968. Т. 1. С. 49-50). Ткачвнко В. И. Толкование уголовного закона в практике Пленума Верховного Суда СССР // Сов. государство и право. 1988. N9 4. С. 76-82; Дроз ю . Правовая природа разъяснений закона высшими органами судебной власти // Сов. государство и право. 1992. № 2. С. 71-74; Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Рос. юстиция. 1994. № 1. С. 8-11; Стецовский Ю. И. Судебная власть. М., 1999. С. 73-81; Рарог А. И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. № 2. С. 54-57. 11 Тквшелиадзе Г. Т. Судебная практика и уголовный закон. Тбилиси, 1975. С. 29-44; Зивс С. Я Источники права. М., 1981. С. 176-185. 12 Братусь С. Н., Ввнгеров А. Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика ветской правовой системе. М., 1975. С. 5, 11-12, 16-17; Лаза *.; в В. В. Правоположения: понятие, происхождение и в механизме • ■ идическо- ии го воздействия // Правоведение. 1976. N9 6. С. 7-15; Алексеев С С. Проблемы те права. Курс лекций. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 95-101; Бибило В, Н. Правовой харак руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР // Право и демокра тия. Вып. 2. Минск, 1989. С. 132-135.
Введение 15 ется переосмыслению статус человека в обществе и государстве, осуществляется реорганизация государственного управления. Новая политико-правовая система находится в стадии становления, поэтому не всегда легко определить четкие направления, пути решения тех или иных проблем, особенно таких достаточно частных, как праворазъяснительная деятельность Верховного Суда РФ. Существуют весьма различные, порой диаметрально противоположные, представления о роли и значении судов вообще и в частности о юридической природе и функциях разъяснений Верховного Суда РФ в правовом регулировании общественных отношений. Современное отечественное уголовное право также ориентируется на опыт и систему ценностей зарубежного правоведения и пра- вопонимания. С этим связаны, с одной стороны, новое осмысление принципа «nullum crimen, nulla poena sine lege (criminale)», декларирование цолной унификации и кодификации уголовного законодательства и с другой — начавшаяся ревизия взглядов на роль судейского права как возможного источника уголовного права. Между тем при единстве исходных принципов правовая карта мира достаточно пестра в плане решения многих, даже самых общих, основных вопросов уголовной политики, и в современном российском уголовном праве обнаруживаются противоречивые тенденции. Современное российское законодательство находится в стадии формирования. Пока невозможно четко установить, что должны представлять собой разъяснения Верховного Суда РФ в свете новых правовых реалий. Итак, актуальность темы данного исследования определяется, с теоретической стороны, слабой разработанностью проблемы в правовой науке, а также происходящей в России правовой реформой, с практической — значительным влиянием разъяснений на правоприменительную практику, особенно в сфере уголовного права. В предлагаемой работе предпринята попытка провести предметное исследование разъяснений Верховного Суда РФ как особого правового феномена, преодолев традиционную недооценку их самостоятельного научно-практического статуса; построить научно обоснованную концепцию праворазъяснения по вопросам уголовного права на современном этапе, в том числе сформулировать конкретные предложения научного и законопроектного плана. При этом в силу комплексного характера изучаемой проблемы нельзя обойтись без более или менее подробного изложения общих вопросов,
16 касающихся организации праворазъяснительной деятельности Вер ховного Суда. Поэтому исследование проблемы включает три ас пекта: общетеоретический (учение об источниках права, о правотворчестве, толковании, правоприменении); конституционно-правовой (роль судов в современном госу дарстве, основы их организации и деятельности, место праворазъяс- нения в системе полномочий Верховного Суда РФ, в том числе с точки зрения произошедших в законодательстве изменений); отраслевой — уголовно-правовой (причины и специфика праворазъяснения по вопросам применения уголовного закона в связи с особенностями уголовного права). учетом того, что исследование проблемы носит уголовно ори ентированныи характер, автор посчитал некорректным определить тему работы как «правовая природа разъяснений», поскольку это подразумевает универсальный, внеотраслевой (или, лучше сказать, надотраслевой) характер исследования и такой же характер выводов. Более того, автор полагает, что правовое значение разъяснений мо жет существенно разниться с учетом специфики конкретных отрас лей права. Так же, например, как признание подзаконных актов ис точниками права в общем плане не означает выполнения ими этой функции в праве уголовном. Предлагаемая работа направлена на определение места и роли разъяснений Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. Механизм уголовно-правового, как и правового вообще, регули рования представляет собой систему упорядочения общественных отношений с помощью правовых средств или собственно систему правовых средств1 . Такими средствами являются: 1) юридические нормы, определяющие правосубъектность; 2) юридические факты, приводящие нормы в действие; правоотношения, в которых реализуются права и обязанности, связанные с возникновением юридических фактов; меры юридического обеспечения поведения субъектов право отношения 14 13 Алексеев С. С. Право: азбука —- теория — философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 364. 1 Кропачвв Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. СПб., 1999. С. 26-28.
Введение 17 Правовое регулирование может быть нормативным и индивидуальным: первое устанавливает общие правила осуществления отношений, второе на основе общих норм определяет «частные» правила отношений для отдельных субъектов. Реализация нормативных предписаний может быть добровольной либо принудительной, связанной с принятием государственно-властных актов (правоприменение). Соответственно, инструменты, с помощью которых осуществляется уголовно-правовое воздействие, можно разделить на средства нормоустановления и средства правореализации, в том числе правоприменения. Последнее является основной мерой юридического обеспечения правового поведения субъектов, особенно в сфере уголовного права 5. Исходя из этого, определить место и роль разъяснений Верховного Суда РФ в механизме уголовно-правового регулирования -— значит прежде всего установить, к разряду каких инструментов воздействия на общественные отношения они принадлежат: создания норм права либо их реализации, обеспечения реализации. Не случайно ключевой вопрос всегда заключался в отнесении разъяснений к категории источников права. Между тем введение термина «механизм правового регулирования» в современную юридическую науку позволило более широко и глубоко взглянуть на правовую реальность, рассмотреть право в действии, в динамике. Поэтому определение места и роли разъяснений Верховного Суда РФ в механизме уголовно-правового регулирования не ограничивается указанным формально-юридическим анализом их правовой природы, при котором невозможность отнести их к способам создания норм права либо средствам правоприменения означала бы изъятие их из числа инструментов правового регулирования. Например, в свете такого деления остается неясной функция толкования (в его традиционном понимании как способа раскрытия смысла норм права), которое, безусловно, участвует в правовом регулировании, однако не может быть однозначно отнесено ни к нормативному (в смысле нормоустановления), ни к индивидуальному видам регулирования. Оно занимает некое промежуточное положение, по существу являясь вспомогательным инструментом, обслуживающим оба уровня правовой регламента- 18 Там же. С. 27.
18 ции. Рассмотрение вопроса о месте и роли разъяснений Верховного Суда РФ в механизме уголовно-правого регулирования предполагает определение того, каковы в широком смысле форма и степень их участия в упорядочении общественных отношений с помощью уголовного права. Следует заметить, что данная работа не направлена на решение частных проблем уголовного права (определение признаков отдельных составов преступлений и т. п.). Более того, бесстрастный анализ актуальных проблем является одним из средств достижения целей исследования, заключающихся в определении истинной сущности праворазъяснения, общей природы и методологии решения проблем, связанных с применением и, прежде всего, толкованием уголовного закона. Поэтому пусть читателя не удивляет отсутствие авторской позиции по некоторым спорным вопросам применения закона. В основу исследования положены труды видных дореволюционных правоведов уголовно-правового (С. В. Познышев, Н. С. Та- ганцев, А. Ф. Кистяковский, Н. Д. Сергиевский, А. Ф. Бернер) и иного профиля (Е. В. Васьковский, И. А. Покровский, Е. Н. Трубецкой, Л. А. Петражицкий); ведущих отечественных криминалистов послеоктябрьского периода (Я. М. Брайнин, Н. Д. Дурманов, А. А. Пионт- ковский, М. Д. Шаргородский, М. М. Исаев, А. С. Шляпочников, Г. Б. Виттенберг, С. В. Бородин, Б. А. Куринов, В. Н. Кудрявцев, В. П. Малков, А. С. Никифоров, С. Г. Келина, Н. Ф. Кузнецова, B. В. Питецкий, В. И. Ткаченко, А. В. Наумов, Н. М. Кропачев, И. Э. Звечаровский, А. И. Рарог и др.); современных теоретиков права и констшуционалистов (С. С. Алексеев, А. Ф. Черданцев, C. Л. Зивс, А. С. Пиголкин, Ю. А. Тихомиров, В. В. Лазарев, М. Н. Марченко, Н. А. Власенко, Г. Н. Чеботарев, Т. Я. Хабриева, А. А. Белкин, И. Л. Петрухин и др.); ведущих компаративистов и исследователей в области зарубежного и международного права (С. В. Боботов, В. И. Лафитский, Р. Давид, К. Жоффре-Спинози, Р. Кросс, И. Ю. Богдановская, А. Барак, Дж. Флетчер, А. В. Наумов, Т. А. Лесниевски-Костарева, И. И. Лукашук и др.). При написании работы использован значительный массив нормативно-правовых, интерпретационных, правоприменительных актов как действующих, так и утративших силу: праворазъясни- тельные постановления Пленумов Верховных Судов СССР,
Введение 19 РСФСР, Российской Федерации, акты Конституционного Суда РФ, документы международного и иностранного права. Проанализированы основные законопроекты, имеющие отношение к теме исследования: «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», «О Верховном Суде Российской Федерации», «О судах общей юрисдикции Российской Федерации», «О внесении дополнения в статью 35 Уголовного кодекса Российской Федерации». Также окажутся небезынтересными данные проведенного автором в 2000-2001 гг. выборочного опроса (анкетирования) около 150 научных и практических работников (преподавателей вузов, судей, прокурорских работников, следователей, адвокатов Иркутской области) по проблеме места и роли разъяснений Верховного Суда РФ в механизме уголовно-правового регулирования. Следует отметить, что автор не претендует на всеобъемлющий характер исследования, бесспорность выводов, а, скорее, приглашает к дискуссии. * * * Автор выражает признательность научному руководителю доктору юридических наук, профессору, первому вице-президенту Российской правовой академии Министерства юстиции РФ Игорю Эдуардовичу Звечаровскому, который оказал неоценимую помощь в подготовке предлагаемой вниманию читателя книги. Хочется выразить благодарность всем, кто принял участие в «судьбе» данной работы: руководителям Российской академии правосудия (ведущей организации по диссертации) — доктору юридических наук, профессору, ректору Валентину Валентиновичу Ершову, доктору юридических наук, профессору, проректору по научной работе Николаю Александровичу Власенко, официальным оппонентам — доктору юридических наук, профессору, начальнику Сибирского института МВД России Владимиру Ильичу Горобцову, кандидату юридических наук, доценту кафедры уголовного права юридического факультета Красноярского государственного университета Александру Михайловичу Трухину, всем научным и практическим работникам, а также коллегам по работе, высказавшим ценные замечания, предложения и идеи.
Право всякого народа— это мне ние полудюжины пожилых джентльменов, ибо если эти джентльмены об ИФ разуют верховный суд страны, ни но правило или принцип, которому они не пожелают следовать, не явится правом этой страны. Грэй Глава КОНСТИТУЦИОННО ПРАВОРАЗЪЯСНИТЕЛЬНОЙ ОСНОВЫ СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Законодательные основы праворазъяснительнои деятельности Верховного Суда Российской Федерации Дача судам разъяснений как самостоятельное полномочие Вер ховного Суда зародилась в советское время. В 1922 г. Положением судоустройстве РСФСР16 это направление деятельности было впер вые закреплено за Верховным Судом РСФСР, затем с образованием Союза ССР — также за Верховным Судом СССР17. С изданием Закона о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик 1Я 1938 г. данная функция стала относиться к исключительной компе тенции союзного Верховного Суда, и ее выполнение республикан скими (в составе СССР) Верховными Судами было возобновлено лишь в 1960-х гг.19, после принятия Основ законодательства о судо устройстве Союза ССР, союзных и автономных республик 1958 г,20 16 Бюллетень IV сессии ВЦИК 9-го созыва 1922 года. N9 1. С. 23-30; № 8. С. 1-6. 17 Положение о Верховном Суде СССР от 23 нояб. 1923 г. // Вестн. ЦИК, СНК и СТО СССР. 1923. № 10. Ст. 311; Наказ Верховному Суду СССР от 14 июля 1924 г. // С ание законодательства СССР. 1924. № 2. Ст. 25. Закон о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик от 16 авг. 1938 г. М., 1948. 19 Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР» от 27 окт. 1960 г. // Систематическое собрание действующего законодательства РСФСР / Минюст РСФСР. М., 1978. Т. 19. С. 31-53. 20 ~-*~ание действующего законодательства СССР / Минюст СССР. М„ 1974. Т. 50. «!•]• С. 39-49.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 21_ Дореволюционное отечественное право, а также право капиталистических стран не знали и не знают такого направления деятельности высшей судебной инстанции страны. За рубежом функция обеспечения единообразия судебной практики выполняется высшими судебными инстанциями в порядке осуществления правосудия путем кассационного и апелляционного пересмотра конкретных дел. В дореволюционной России аналогичную роль играли решения Кассационного департамента Правительствующего Сената по конкретным делам. Праворазъяснение как самостоятельное направление деятельности Верховных Судов было свойственно лишь странам социалистической формации — СССР, Болгарии, Венгрии, Албании, Румынии, Польше, Чехословакии, ГДР. Ныне эту традицию продолжили некоторые страны бывшего социалистического лагеря, в том числе СНГ (например, Казахстан, Азербайджан, Республика Беларусь)21. Произошедшая в 1991-1993 гг. на всем советском пространстве «бархатная революция» привела к распаду Союза ССР и смене конституционного строя в бывших союзных республиках, ставших суверенными государствами, в числе которых и Российская Федерация. В России началось формирование государства, основывающегося на новых, порой диаметрально противоположных прежним, принципах, и, как следствие, создание новой нормативно-правовой системы. Одним из важнейших направлений преобразований наряду с изменениями системы государственного управления (как по вертикали, так и по горизонтали) стала реформа судебной системы. Был провозглашен курс на превращение судов в реальную власть, а также на достижение действительной независимости судей, подчинения их только закону. У судов стали появляться полномочия по проверке законности правовых актов, возможности игнорировать при принятии решения не соответствующие законам акты, права оспаривать в Конституционном Суде РФ конституционность правовых актов, включая законы. Подверглась критике существовавшая в прежнее время зависимость судьи от множества разнообразных актов, которые подчас были не согласованы друг с другом, содержали волюнтаристские, противоречащие вышестоящим нор- 21 Краткий анализ правового регулирования право разъяснительной деятельности в странах бывшего Союза ССР дан в сравнительной таблице, прилагаемой к настоящей работе (см. Приложение № 4).
22 Глава мам, «неправовые» решения22. Все это породило ожидания, что Верховный Суд РФ будет лишен праворазъяснительных полномо- 23 чии Однако постсоветская Россия восприняла традицию, сложив шуюся в предшествующие годы. Теперь регламентация праворазъ яснительной деятельности Верховного Суда РФ поднялась на более высокий конституционный уровень. Ранее дача судам разъяснении не упоминалась отдельно в Основном законе страны и регламента ровалась лишь в законодательстве о судоустройстве (ко времени ре формы —г- ст. 56, 58 Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР» 24 1981 г.) . Это полномочие выводилось из тех конституционных положений, которые закрепляли за Верховным Судом функцию надзора за судебной деятельностью (ко времени реформы — ст. 165 Конституции РСФСР 1960 г.). Статья 126 Конституции РФ гласит: «Верховный Суд России ской Федерации является высшим судебным органом по граждан ским, уголовным» административным и иным делам, подсудным су дам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практи ки». Между тем сама по себе приведенная конституционная норма не предопределяет конкретных содержания и формы праворазъясни тельной деятельности Верховного Суда РФ на новом этапе правово го развития страны. настоящему времени полноценной правовой базы по этому вопросу не создано. Федеральный конституционный закон «О су дебной системе Российской Федерации» (п. 5 ст. 19) лишь воспроиз водит формулировку Конституции РФ. Иные федеральные законы, которые могли бы прояснить правовую природу разъяснений Верховного Суда РФ: «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», «О судах общей юрисдикции в Российской Федера Об этих и иных аспектах судебной реформы см.: Концепция судебной реформы Российской Федерации. М., 1992. 23 Дроздов Г. В. Указ. соч. С. 76-77. 24 В советское время дача разъяснений прямо упоминалась в Основном законе лишь Конституции СССР 1924 г. (см.: Основной закон (Конституция) Союза Советских Социалистических Республик/ ЦИК СССР. М., 1924).
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 23_ ции», «О Верховном Суде Российской Федерации», — до сих пор не приняты25. Относительно подробная регламентация праворазъяснительной деятельности Верховного Суда РФ содержится в действующем до настоящего времени Законе РСФСР «О судоустройстве РСФСР» 1981 г. Последний не содержит одной или группы обособленных норм, специально посвященных регламентации праворазъяснительной деятельности — соответствующие положения рассредоточены по тексту закона. В целом нормативная регламентация сводится к следующим положениям: 1. Верховный Суд изучает и обобщает судебную практику, анализирует судебную статистику и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел (абз. 2 ч. 1 ст. 56). 2. Пленум Верховного Суда: — рассматривает материалы изучения и обобщения судебной практики и судебной статистики, а также представления Генерала ного Прокурора и Министра юстиции и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства (п. 1 ст. 58); — рассматривает представления Председателя Верховного Суда о несоответствии руководящих разъяснений законодательству (п. 6 ст. 58). 3. Председатель Верховного Суда: — организует работу по осуществлению контроля за выполнением руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда и вносит материалы на рассмотрение Пленума (п. 3 ст. 65); — вносит в Пленум Верховного Суда представления о несоответствии руководящих разъяснений законодательству или постанов- 28 Особенно сложна судьба последнего из указанных законов. Существует мнение, что специальный закон о Верховном Суде РФ не нужен, достаточно закона «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации». В этой связи в свое время движение разработанного Верховным Судом РФ проекта было прекращено на стадии экспертизы в Совете по судебной реформе при Президенте РФ. Однако деятельность Верховного Суда РФ регламентирована в указанном общем законопроекте крайне схематично, а дача разъяснений по вопросам судебной практики вообще не нашла отражения в его тексте. Сам Верховный Суд РФ настаивает на специфике своей деятельности и необходимости отдельной правовой регламентации (см.: Радчвнко В. И. Судебная реформа в России II Журн. рос. права. 1999. № 1. С. 62-63). Недавно этот законопроект вновь был внесен в Государственную Думу Федерального Собрания РФ в порядке законодательной инициативы Верховного Суда РФ.
24 Глава 1 лениям Пленума Верховного Суда, а в случае отклонения представления Пленумом Верховного Суда вносит представление в Президиум Верховного Совета РСФСР (п. 8 ст. 65). 4. Дача разъяснений, как и все полномочия Пленума, реализуется путем обсуждения и принятия в результате голосования на пленарных заседаниях. а) Порядок проведения заседаний — общий. Созыв и председа- тельствование на заседаниях осуществляется Председателем Верховного Суда (п. 4 ст. 65). В заседании принимают участие заместители Председателя Верховного Суда и члены Верховного Суда (ч. 1 ст. 57). Заседание правомочно при участии в его работе не менее 2/3 всего состава Пленума (ч. 3 ст. 60). В заседаниях Пленума также участвуют Генеральный Прокурор и Министр юстиции, причем участие Генерального Прокурора обязательно (ч. 2 ст. 57). По приглашению Председателя Верховного Суда в работе Пленума могут участвовать судьи, члены Научно-консультативного совета при Верховном Суде, представители министерств, государственных комитетов, ведомств, научных учреждений и других государственных и общественных организаций (ч. 3 ст. 57). б) Проекты постановлений Пленума по всем вопросам его компетенции направляются членам Пленума, Генеральному Прокурору и Министру юстиции не позднее чем за 10 дней до заседания (ч. 2 ст. 60). Для подготовки проекта постановления, содержащего руководящие разъяснения, Пленум в необходимых случаях образует редакционную комиссию из числа членов Пленума (ч. 2 ст. 59). в) Обсуждение вопроса о даче разъяснений осуществляется в общем порядке, предусмотренном для обсуждения всех вопросов, отнесенных к компетенции Пленума (ч. 1 ст. 59): — инициатор включения вопроса в повестку дня заседания выступает с докладом; — если докладчиком является Председатель Верховного Суда или Министр юстиции, а равно управомоченные ими лица, то в обязательном порядке истребуется заключение Генерального Прокурора по обсуждаемому вопросу; — в обсуждении этих вопросов могут участвовать также лица, приглашенные на заседание Пленума Верховного Суда.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 25 Единственное специальное правило, предусмотренное для дачи разъяснений, состоит в том, что при обсуждении проекта постановления заслушиваются сообщения председателей нижестоящих судов о судебной практике по применению законодательства (п. 1 ст. 58). г) Все постановления Пленума, в том числе и праворазъясни- тельные, принимаются открытым голосованием большинством голосов членов Пленума, участвующих в голосовании (ч. 30 ст. 60). Постановление подписывается Председателем и секретарем Верховного Суда (ч. 4 ст. 60). 5. Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение (абз. 2 ч. 1 ст. 56). Вместе с тем следует помнить, что Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР» действует в части, не противоречащей Конституции РФ и Федеральному конституционному закону «О судебной системе Российской Федерации» (п. 2 «Заключительных и переходных положений» Конституции РФ, п. 2 ст. 35 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»), Характерно, что в этот закон неоднократно вносились изменения, однако они не затрагивали вышеуказанных положений. Из одного этого факта, конечно, неверно делать вывод, что они полностью соответствуют действующему законодательству. Вносившиеся изменения не предусматривали изложение всего закона в новой редакции, а носили узкоцелевой характер, содержали отдельные нововведения. Установление части, в какой закон подлежит применению, представляет собой сложную задачу. В условиях, когда новое законодательство не содержит более или менее определенных положений о праворазъяснительной деятельности, сколько-нибудь четких критериев сравнения не существует. Поэтому проверка старого законодательства на соответствие новому означает не столько формально-юридическое сопоставление конкретных норм различных актов, сколько установление актуальности прежних норм с точки зрения новых ориентиров и тенденций, лежащих больше в сфере правовой идеологии, нежели в русле позитивного права. В то же время конституционно-правовые преобразования весьма масштабно, разноплановы и в силу этого их содержание и объем не вполне четко очерчены, поэтому нелегко определить границы преемствен-
26 Глава 1 ности и новизны в правовом развитии России, особенно по таким конкретным, достаточно частным проблемам, как дача разъяснений Верховным Судом РФ. Невозможйо составить ясное представление о том, как с точки зрения новой российской Конституции и порожденных ею правовых тенденций должно пониматься и реформироваться (и должно ли реформироваться вообще) это направление деятельности Верховного Суда. Между тем формулировки Конституции РФ и Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» несколько отличаются от прежних и требуют правовой оценки. Имеются в виду следующие трансформации: — разъяснения даются по вопросам судебной практики (в отличие от «вопросов применения законодательства, возникающих при рассмотрении судебных дел» — по Закону РСФСР «О судоустройстве РСФСР»); — разъяснения не именуются более «руководящими»; — отсутствует указание на обязательность разъяснений (в то время как Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР» закрепляет за ними таковую). Прежде всего, означает ли замена «вопросов применения законодательства, возникающих при рассмотрении судебных дел» ча «вопросы судебной практики» изменение характера и круга вопросов, подлежащих разъяснению (предмета праворазъяснитель- ной деятельности Верховного Суда РФ)? Применение законодательства представляет собой деятельность компетентных государственных органов по реализации правовых норм путем вынесения индивидуально-конкретных предписаний26, К субъектам, осуществляющим деятельность такого рода, относятся исполнительные и судебные органы. Таким образом» применение законодательства судами — это деятельность по рассмотрению конкретных дел, их решение на основе правовых норм. «Практика» в собственном смысле слова есть определенная деятельность по реализации (воплощению в жизнь) стоящих перед субъектом задач. Следовательно, деятельность судов по рассмотрению конкретных дел и результаты (опыт) этой деятельности есть 28 Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. С. 115; Лазарев В. В., Ли- пень С. В. Теория государства и права. М., 1998. С. 305.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 27 не что иное, как судебная практика. А значит, «применение судами законодательства» и «судебная практика» — синонимичные понятия. Вместе с тем судебную практику как разновидность юридической практики в советской правовой науке было принято рассматривать в качестве фактора в большей мере правообразования, нежели правоприменения. Широкое распространение получил взгляд на судебную практику как на объективированный опыт правоприменения, связанный с выработкой правоположений, норм правоприменения <— правил, развивающих (конкретизирующих, дополняющих, восполняющих) закон и по своему регулятивному содержанию близких к правовым нормам27. Подобный подход способен привести к выводу о легализации нормотворчества Верховного Суда РФ в порядке праворазъяснения. Критика создания Верховным Судом правил, которые не закреплены в законе и не вытекают из него, всегда основывалась именно на признании правоприменительного характера разъяснений, о котором свидетельствовало, в частности, определение предметом разъяснений «вопросов применения законодательства». Изменение законодательной формулировки может быть воспринято как официальное расширение компетенции Верховного Суда РФ: если составной частью судебной практики является решение вопросов, не получивших четкой законодательной регламентации, то и Верховный Суд в своих разъяснениях вправе формулировать новые правила, занимаясь «судебным нормотворчеством». Так, в 1940-1950-е гг. в обоснование позиции о разъяснениях как источнике права указывалось, что законодательство, «закрепляя за Пленумом Верховного Суда СССР право дачи руководящих указаний по вопросам судебной практики, не ограничивает его дачей только разъяснений действующих законов, а предусматривает нормативно-правовое руководство Пленумом всей судебной практикой, в том числе, следовательно, и по вопросам, неурегулированным или недостаточно урегулированным законом»28. Братусь С. И., Ввнгвров А. Б. Указ. соч. С. 3, 5, 11-17 и др.; Алексеев С. С. Проблемы теории права. С. 84-101. 28 О юридической природе руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР. С. 20.
28 Глава 1 Полагаем, что оснований для подобных заключений нет. Понятие судебной практики производно от судебной деятельности, а значит, не может включать ничего, что не свойственно последней. Даже признание того факта, что суды выполняют не только механически правоприменительную, но и творческую роль по отношению к законодательству, не означает, что они осуществляют особую правотворческую функцию вне рамок правоприменения и наряду с решением конкретных дел на основе закона. Праворазвивающая функция судебной практики должна рассматриваться как элемент судебного правоприменения, так как суд, по определению, занимается применением, а не созданием права (иногда судебное нормотворчество называют «дисфункцией», что подчеркивает изначальную несвойственность данной деятельности судам29). Вопрос же о допустимости судебного нормотворчества *— самостоятельная правовая проблема, требующая отдельного рассмотрения с позиций статуса и полномочий судов, ее решение некорректно выводить из конституционной формулировки о судебной практике как предмете праворазъяснительнои деятельности Верховного Суда РФ. Далее, формулировка законодательства «вопросы судебной практики» (а не возникающие «в судебной практике» или «при рассмотрении дел судами») способна породить мнение, что разъяснению Верховным Судом РФ подлежат лишь вопросы, относящиеся к сфере исключительно судебного применения. Дело в том, что при осуществлении правосудия могут обнаруживаться проблемы, которые возникают при применении законодательства не только судами, но и другими, несудебными органами (комплексные, смежные, «межведомственные» вопросы). Это дает почву для разграничения «вопросов, возникающих в судебной практике, или при рассмотрении дел судами» (как более широкого понятия), и «вопросов собственно судебной практики», как включающих более узкий круг проблем. При таком подходе может быть сделан вывод, что в соответствии с новым законодательством иэ праворазъяснительнои компетенции изымаются вопросы, возникающие не только в практике судов, но и в деятельности иных исполнительных и правоприме- Маркина Е. А. Социально-политические аспекты применения норм права: Автореф. дис.... канд. юр ид. наук. Казань, 2000. С. 14.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 29 нительных органов. Попытки подобным образом очертить компетенцию Верховного Суда имели место и ранее30. Полагаем, что деление вопросов на собственно судебные и «смежные» носит больше умозрительный, чем прикладной характер. Необходимо принимать во внимание единство правовой материи, взаимосвязь правовых норм и многосубъектность их применения. Например, в процессе применения норм уголовного права наряду с судом, который осуществляет окончательную квалификацию деяния и постановляет приговор, участвуют также органы предварительного расследования и дознания, причем их деятельность во многом имеет непосредственно правообразующий, право- изменяющий и правопрекращающий характер (возбуждение уголовного дела, его прекращение по различным, в том числе «реабилитирующим», основаниям, включая отсутствие состава преступления). Далее, в связи с высокой степенью бланкетности уголовного закона проблемы уяснения понятий, образующих признаки многих составов преступлений, возникают и в иных сферах правоприменительной и правоисполнительной деятельности (нарушения в области фискальных отношений, в экономической, особенно предпринимательской, деятельности и др.), а также вообще в неправовых отношениях, так как в уголовном праве немало вопросов неюридического содержания: медицинских (понятие аффекта, вреда здоровью), технических (понятие автотранспортного средства, техники безопасности) и т. п. Таким образом, даже в уголовном праве трудно выделить «чисто судебные» вопросы. Стремление разграничить вопросы, возникающие в судебной практике, на «судебные» и «комплексные» способно свести практически к нулю пра- воразъяснительную компетенцию Верховного Суда Российской Федерации. Думается, что все вопросы, которые возникают в судебной практике, следует понимать как вопросы именно судебной практики, поскольку они связаны с судебным применением права, правосудием. Проблема обеспечения единства законности при много- субъектности правоприменения должна решаться не за счет 30 Добровольская Т. И. Верховный Суд СССР. M.f 1964. С. 101-102; Пиголкин А. С. Указ. соч. С. 132-133; Тквшвлиадзв Г. Т. Указ. соч. С. 41-43; Абилина И. Праворазъ- яснительная деятельность высших судебных органов // Сов. юстиция. 1988. № 7. С. 12.
30 Глава разграничения сфер их праворазъяснения, а за счет обеспечения гармоничности, полноты и ясности законодательства, ответственности и согласованности органов при выработке праворазъясни- тельных позиций. Итак, мы полагаем, что определение предметом разъяснений не вопросов применения законодательства, возникающих при рассмот рении судебных дел, а вопросов судебной практики не влечет каче ственного преобразования сферы (предмета) праворазъяснительной деятельности Верховного Суда Российской Федерации 31 отсутствие упомина Следующая законодательная новелла ний о руководящем характере разъяснений и их обязательном ставит вопрос о юридической силе разъяснений Вер- значений ховного Суда РФ в новых условиях и, в частности 9 о том. соответст 9 вует ли конституционной концепции праворазъяснительной тельности Верховного Суда норма ст. 56 Закона РСФСР дея- «О судоустройстве РСФСР», прямо закрепляющая их обязательное зна чение. 31 Термин «вопросы судебной практики» не нов (см. ст. 75 Закона о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик 1938 г.). В свое время введение в оборот этого понятия было связано с желанием ограничить предмет праворазъяснительной компетенции Верховного Суда теми вопросами, которые возникают в ходе осуществления правосудия, поскольку до этого предметом разъяснения выступало общесоюзное законодательство вообще (ст. 2 Положения о Верховном Суде СССР 1923 г., ст. 43 Конституции СССР 1924 г.). «Вопросы судебной практики, X. Б. Шейнин норму указанного Закона о судоустройстве, воп комментирует сы, возникающие при осуществлении правосудия по гражданским и уголовным делам» (Шейнин X. Руководящие разъяснения Верховного Суда СССР — важное средство укрепления социалистической законности // Верховный Суд СССР. М., 1974. С. 160). В Положении о Верховном Суде СССР 1957 г. говорилось о «вопросах применения законодательства при рассмотрении судебных дел» (см.: Собрание действующего законодательства СССР. Т. 50. С. 50-56). Большинство исследователей не придавали сколько- нибудь существенного значения этой законодательной трансформации, не изменилась и практика праворазъяснительной деятельности Верховного Суда в части круга разъясняемых вопросов. Некоторые ученые связывали это с желанием законодателя подчеркнуть (но не изменить!) правоприменительную сущность разъяснений, так как в тот период остро критиковалась практика творческого развития закона Верховным Судом в его разъяснениях (см.: Шляпочников А. С. Указ. соч. С. 87; Пиголкин А С. Указ. ч. С. 135). Возвращение к понятию вопросов судебной практики в современ ном законодательстве также следует рассматривать ск • it ли смысловое изменение ста. данная • » I • мул и • I* вка, пожалуй, как редакционное, неже лаконична и п
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 31_ Одни исследователи делают вывод о замене обязательности ре- комендательностъю32, другие продолжают считать разъяснения Верховного Суда РФ обязательными33. Исследователи, признающие за разъяснениями в новых правовых условиях лишь рекомендательную силу, обычно ссылаются на отсутствие традиционного эпитета «руководящие» по отношению к разъяснениям и (или) на отсутствие упоминания об обязательной силе разъяснений в Федеральном конституционном законе «О судебной системе Российской Федерации» и (или) на принцип подчинения судей только закону. Оппоненты, соответственно, полагают, что отказ от обязательной силы разъяснений не вытекает из указанных законодательных трансформаций. Рассмотрим приведенные аргументы подробнее. Прежде всего, не являются синонимами слова «руководящий» и «обязательный». Если первое означает «дающий наставления, направляющий», то второе — «безусловный для исполнения, непременный»34. Акт, оказывающий руководящее (направляющее) воз- 32 Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. Ю. В. Кудрявцева. М., 1996. С. 513; Комментарий к Федеральному конституционному закону «О судебной системе Российской Федерации» / Под ред. В. И. Радченко. М., 2000. С. 79; Нерсе- сянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 39; Карпов Д. В. Конституционно-правовые основания актов судебной власти: технико-юридический аспект // Проблемы юридической техники. Н. Новгород, 2000. С. 83; Петрухин И. Л. Проблема судебной власти в современной России // Государство и право. 2000. № 7. С. 18; Рарог А И. Указ. соч. С. 52-53; Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам / Под ред. B. М. Лебедева, Б. Н. Топорнина. М., 1999. С. 7; Курс уголовного права. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. Т. 1. Учение о преступлении. C. 114; Уголовное право Российской Федерации / Отв. ред. В. П. Кашепов. М., 1999. С. 41. 33 Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. С. 9; Общая теория государства и права. Академический курс / Под ред. М. Н. Марченко. М., 1998. Т. 2. Теория права. С. 339; Лебедев В. М. Практика применения решений Конституционного Суда Российской Федерации судами общей юрисдикции при осуществлении правосудия // Проблемы исполнения федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации решений Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации: Материалы Всероссийского совещания (Москва, 22 марта 2001 г). М., 2001. С. 48-49 (далее данный сборник - Всероссийское совещание); Уголовное право. Общая часть / Под ред. А. И. Рарога. M.t 1997. С. 31; Уголовное право России / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. М., 1998. Т. 1. Общая часть. С. 49; Российское уголовное право. Курс лекций / Под ред. А. И. Коробеева. Владивосток, 1999. Т. 1. Преступление. С. 211. 34 Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. М., 1994. Т. 2. С. 742; Т. 3. С. 1402.
32 Глава действие 9 может быть как обязательным 9 так и рекомендательным Признак «руководящие» в отношении разъяснений логично связы вать с их общим, не ограничивающимся рамками какого-либо кон кретного дела значением, посредством чего осуществляется руководство судебной практикой в целом, а не просто процессуальный надзор. На сказанное можно возразить: поскольку постановления Пле нума Верховного Суда в силу своей природы оказывают руководя щее воздействие, то специальное указание в законе на их руководя щии характер подразумевает некое особое качество акта 9 императивность, обязательную юридическую силу. Показательно что при разработке Конституции РФ вопрос о наименовании разъяс нений «руководящими» обсуждался именно в рамках дискуссии о их Однако мнение «отцов желательной юридической силе 35 основателей» Конституции РФ отражает мотивы составителей документа, что це тождественно «воле законодателя» (хотя и последняя имеет лишь относительное значение при выяснении смысла предписания, поскольку правовой акт с момента принятия обретает смысловую самостоятельность). По отношению к «букве» закона такое мнение — лишь научная позиция авторов текста. Характерно что участники обсуждения, возражавшие против лишения разъясне 9 нии обязательной силы, по-прежнему считают разъяснения обяза тельными, несмотря на исключение эпитета «руководящие» (напри мер 9 заместитель председателя Верховного Суда Российской Федерации В. И. Радченко). Не менее показателен другой факт: принятый после Конституции РФ Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах Российской Федерации» предусмотрел обязательность для арбитражных судов всех постановлений Высшего Арбитражного Суда РФ, следовательно, и тех, в которых содержатся разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 13) Наконец, для придания обязательной юридической силы како му-либо акту как в теории, так и в законодательстве принято ис as Конституционное совещание. Стенограммы. Материалы. Документы. М., 1996. Т. 11 С. 40-51. Интересно, что Д. В. Карпов — единственный из известных нам авторов, кот • • ый атил внимание на эту норму и прямо заявил, что она противоречит Конституции РФ (Карпов Д. В. Указ. соч. С. 84).
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 33 пользовать прямое указание на обязательность. Отсутствуют какие- либо правила или традиции, согласно которым признак «руководящий» в правовом тексте означал бы «обязательный». Поэтому в технико-юридическом плане также нет оснований отождествлять руководящий и обязательный характер разъяснений. На то, что «руководящие» не означает безусловно «обязательные» применительно к разъяснениям Верховного Суда, указывалось в литературе еще советского периода, особенно теми учеными, которые считали неверным придание им обязательной силы37. Долгое время разъяснения именовались в законодательстве руководящими, но не наделялись обязательной юридической силой. «С первых же дней деятельности Верховного Суда СССР по даче судам руководящих указаний возник ряд вопросов, например, какова роль этих указаний, какова компетенция Пленума и др.», — писал заместитель начальника отдела Верховного Суда СССР X. Б. Шейнин . Как следствие этой законодательной неопределенности и непрекращающихся научных дискуссий в Законе о Верховном Суде СССР 1979 г., затем в Законе РСФСР «О судоустройстве РСФСР» 1981 г. появилось прямое указание на обязательный характер разъяснений. Таким образом, искомой жесткой связи между обязательной юридической силой и руководящим характером разъяснений обнаружить не удается ни с филологической, ни с исторической, ни с юридической точек зрения. Принцип независимости судей (ст. 120 Конституции РФ), думается, сам по себе также не способен опровергнуть обязательность постановлений Пленума. Подчинение судей только закону вовсе не означает, будто все иные подзаконные правовые акты, издаваемые в соответствии с законом и в рамках компетенции соответствующих органов, не являются обязательными для судей. Тем более независимость судей не подразумевает свободу судейского произвола — свободу каждого судьи применять закон по собственному усмотрению. Независимость в таком понимании есть, по сути дела, независимость от самого закона. Проблема определения юридической силы разъяснений с точки зрения принципа независимости судей носит характер не столько формально-юридической допустимости, 37 Авдюков М. Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М., 1970. С. 192-193. 38 Шейнин X. Б. Указ. соч. С. 159. 2 Зак. 3352
34 Глава 1 сколько политико-правовой целесообразности (подробно об этом далее, при анализе статуса Верховного Суда РФ). Кроме того, данный принцип не нов для отечественного законодательства, он провозглашался на конституционном уровне и ранее (ст. 167 Конституции РСФСР 1978 г.), причем противоречия между ним и легальным закреплением обязательности разъяснений ранее не усматривалось. Столь же неубедительными представляются ссылки на п. 5 ст. 19 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», в котором не упоминается об обязательной силе разъяснений Верховного Суда РФ. В данном положении не закрепляется и рекомендательное значение разъяснений. Указанная норма закона вообще лишь воспроизводит положение Конституции РФ, не уточняя и не развивая его. Подробная регламентация полномочий, порядка образования и деятельности Верховного Суда РФ отнесена к предмету иного федерального конституционного закона (п. 6 ст. 19 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»). В этих условиях логичнее утверждать, что вопрос о юридической силе разъяснений вовсе не нашел решения в данном законе, нежели видеть в этом «молчании законодателя» принципиальную смену подхода к его решению. Итак, действующее законодательство не содержит однозначного ответа на вопрос о юридической силе разъяснений. Приведенные новеллы едва ли свидетельствуют о конкретных состоявшихся преобразованиях. Безусловно, они дают почву для размышлений, позволяют обозначить проблемы, требующие законодательного решения. Их не следует ни переоценивать, ни игнорировать. Согласно данным нашего опроса, 41 % научных и практических работников считают, что по новому российскому законодательству разъяснения имеют лишь рекомендательную силу, 40 % признают их по- прежнему обязательными и 19 % полагают, что однозначного ответа нет. Таким образом, около 2/з опрошенных не склонны придавать законодательным изменениям принципиального значения. Установление предмета и юридической силы разъяснений составляет более общую проблему — определение праворазъясни- тельной компетенции Верховного Суда РФ. Это подразумевает ответ на три вопроса: что подлежит разъяснению (предмет разъяснения); какова юридическая сила разъясняющего акта; что представляет собой «разъяснение». Рассмотрев два первых аспекта
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 35 исследуемой проблемы, необходимо проанализировать третий — определение природы деятельности, именуемой в законодательстве «дача разъяснений», круга полномочий, входящих в ее содержание. В законодательстве не расшифровывается, какого рода деятель* ность образует «разъяснение вопросов судебной практики». В науке и на практике (в том числе в праворазъяснительной практике самого Верховного Суда РФ) господствует представление, что подразумевается в первую очередь или даже исключительно толкование действующего законодательства. Согласно иной, менее распространенной точке зрения, праворазъяснительная компетенция вовсе не включает интерпретационных полномочий39. Споры вокруг вопроса о наличии у Верховного Суда РФ права осуществлять толкование законодательства не случайны. Его про- блемность обусловлена двумя факторами. Во-первых, в отличие от толкования-уяснения, осуществляемого судами в ходе рассмотрения конкретных дел «для себя», толкование-разъяснение представляет собой право одного из судов страны — высшей судебной инстанции — предписывать определенное понимание закона иным правоприменителям. Закрепление такого права означает уполномочивание на официальное нормативное толкование. Наделение Верховного Суда РФ этой функцией означает предоставление ему «интерпретационной монополии» в рамках судебной системы и даже шире — в рамках правоприменительной инфраструктуры в целом. Более того, в литературе верно отмечалось, что обязательность разъяснений для правоприменителей фактически оборачивается обязательностью для всех иных лиц40, по крайней мере в той части, в какой правовые конфликты между ними решаются властными органами. Поскольку уголовно-правовые конфликты разрешаются исключительно в рамках уголовного процесса, то обязательность положений Верховного Суда РФ о понимании уголовного закона для определенного круга м Кириченко М. Г. Конституционные основы судебной системы в СССР. М., 1979. С. 126-127; Курс уголовного права / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, М. И. Тяжковой. Т. 1. С. 114; Ткаченко В.И. 1) Указ. соч. С. 81; 2) Толкование закона по делам об убийствах // Законность. 2000. № 9. С. 44. 40 Дурманов Н. Д. Указ. соч. С. 292; О юридической природе руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР. С. 16; Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. М. П. Журавлева. М., 1999. С. 30.
36 Глава 1 субъектов на деле превращается в общеобязательность — обязательность для неограниченного числа лиц. Во-вторых, не является однозначной природа официального нормативного толкования. Будучи внешневластной деятельностью, оно направлено на унификацию практики прежде всего по вопросам, вызывающим разноречивые решения. Такие трудности лишь отчасти связаны с неправильным пониманием закона (правоприменительными ошибками), во многих же случаях за ними стоит неясность, неконкретность самого закона, допускающего несколько истолкований. Вопрос заключается в том, какова сущность преодоления подобной нечеткости, неясности, неоднозначности закона: сводится ли она к раскрытию смысла закона или имеет инородные, творческие элементы? В том случае, если видеть в толковании определенный правопреобразовательный и тем более нормотворческий потенциал (а именно так, по нашему мнению, и обстоит дело; об этом пойдет речь в следующем параграфе), проблема интерпретационной компетенции Верховного Суда РФ приобретает совсем иное звучание. Именно в этом плане вопрос о праворазъяснительной компетенции Верховного Суда РФ перерастает в стержневую проблему правовой природы разъяснений — о их нормативности, о выполнении ими функции источника права. Господствующая точка зрения, относящая толкование законодательства к праворазъяснительной компетенции, как правило, основывается на отождествлении понятий «разъяснение» и «толкование»41. Однако подобные выводы представляются не вполне соответствующими действительности. Прежде всего необходимо отметить, что в законодательстве говорится о разъяснении не закона (которое действительно тождественно его толкованию), а вопросов применения закона Применение закона представляет собой деятельность, включающую не только юридические, но и организационные, и политические аспекты. Перед правоприменителем встают также вопросы неправового характера, связанные с оптимальной организацией процесса применения норм, выбора варианта действий и построения их алгоритма для повышения эффективности следственной и судебной деятельности, а также вопросы правоприменительной политики в рамках за- 41 РарогА. И. Указ. соч. С. 51.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 37 кона. Среди правовых вопросов могут быть выделены также проблемы знания законодательства, не связанные со сложностями его уяснения (толкования). Таким образом, вопросы применения законодательства вовсе не ограничиваются вопросами понимания закона, а следовательно, сводить разъяснение этих вопросов к толкованию законодательства неверно. Более того, вопросы понимания закона можно рассматривать не только как составную часть вопросов применения законодательства, но и как самостоятельный блок проблем, существующий наряду с последними («вопросы понимания и применения законодательства»). Следовательно, не вполне корректно утверждать, что право давать разъяснения по вопросам судебной практики безусловно подразумевает право толковать законы. Кроме того, официальное толкование как особая юридическая деятельность компетентных государственных органов предполагает специальное уполномочивание на то законом. Поэтому при установленной несводимости «разъяснения вопросов применения законодательства (вопросов судебной практики)» к толкованию законов и в случае отсутствия специального легального управомочивания на толкование напрашивается вывод, что последнее не включается в праворазъяснительную компетенцию Верховного Суда РФ. Еще важнее то, что согласно Закону РСФСР «О судоустройстве РСФСР» (ст. 59) Верховный Суд наделен правом обращаться с предложением о толковании закона в Президиум Верховного Совета РСФСР (ныне, по правопреемству,«— в Государственную Думу Федерального Собрания РФ42). Из этого логично заключить, что Верховный Суд не обладает собственной интерпретационной компетенцией в отношении республиканского законодательства: если он вправе самостоятельно осуществлять толкование законов, то нет необходимости обращаться за таковым в иной орган. Право инициативы, с точки зрения системы организации государственной власти, есть способ добиться принятия определенного решения компетентным органом при отсутствии у органа-инициатора необходимых для этого прямых властных полномочий. Хотя полномочие давать толкование законов не закреплено за Федеральным Собранием РФ прямо, оно вытекает из его статуса и подтверждено Конституционным Судом РФ, например, в постановлении от 17 нояб. 1997 г. № 17-П (см.: Рос. газ. 1997. 22 нояб.).
38 Глава 1 Впрочем, в литературе предпринимались попытки разграничить интерпретационную компетенцию Верховного Суда и Верховного Совета. Так, некоторые авторы сводили проблему к усмотрению самого Верховного Суда: запрос о толковании направляется в случаях, если суд считает это необходимым, например, желает получить общеобязательное толкование, поскольку разъяснения Верховного Суда обязательны лишь для правоприменителей (ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР»)43. Другим ученым граница виделась в сфере применения нормы права — упоминавшееся ранее деление вопросов на судебные и комплексные, первые из которых подлежат толкованию Верховным Судом, последние — Президиумом Верховного Совета . В связи с отмечавшейся сложностью подобного предметного разграничения неудивительно, что компетенция Верховного Совета иногда сводилась к «стыкованию» административной, профсоюзной и судебной практики45. Нетрудно заметить, что приведенные версии не основаны на законе. Как известно, закон не обусловливает интерпретационную инициативу Верховного Суда какими-либо обстоятельствами, в том числе «выходом за рамки праворазъяснительной компетенции». С точки зрения правового требования о разграничении полномочий между различными органами, тем более органами, представляющими различные ветви власти — законодательную и судебную, — подобные концепции особенно неубедительны. Практика праворазъяснительной деятельности также не подтверждает точки зрения о наличии каких-либо устоявшихся критериев разграничения компетенции высшей судебной инстанции и законодательного органа по вопросам толкования закона. Во-первых, Верховный Суд нередко разъяснял вопросы, не ограничивающиеся сферой судебного правоприменения, причем подчас по предложению Верховного Совета, внесенному в ответ на обращение Верховного Суда с интерпретационной инициативой. Во-вторых, в силу «особой общественной значимости объекта толкования» Верховный Суд неоднократно обращался в Президиум Верховного Совета по 43 Банников С. Г. Верховный Суд СССР и совершенствование советского законодательства // Верховный Суд СССР. С. 68; Вопленко И. Н. Указ. соч. С. 98. 44 Добровольская Т. Н. Указ. соч. С. 101-102; Пиголкин А. С. Указ. соч. С. 132-133; Тквшвлиадзе Г. Т. Указ. соч. С. 41-43; Абилина И. Указ. соч. С. 12. 45 Мицкевич А. В. Акты высших органов советского государства. М., 1967. С. 106.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 39 46 «сугубо судебным» вопросам . По вопросам уголовного права (ко торые не поддаются четкой дифференциации на судебные и смеж ные) в большинстве случаев Верховный Суд сам давал толкование уголовных законов, но иногда обращался за толкованием в Прези диум Верховного Совета, например, по вопросу о понятии транс портного средства как орудия преступления47 Едва ли случайно, что, применяя понятие «толкование» при наделении органа правом официального нормативного толкования, законодательство по отношению к Верховному Суду предпочитает термин «разъяснение». Причем долгое время использовалась фор мулировка «дача руководящих разъяснении и толкование законов», затем в Законе о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик 1938 г. упоминание о «толковании законов» исчезло и в Положении о Верховном Суде СССР 1957 г. появилось указание на право интерпретационной инициативы. Словом, системный анализ закона склоняет к отрицанию интер претационной компетенции у Верховного Суда РФ. Такую позицию высказал и Конституционный Суд РФ в постановлении от 23 июня АЛ 1992 г. № 8-П . Законодательство содержит больше оснований для разграничения толкования и разъяснения как таковых, нежели интерпретационных полномочий Верховного Суда и законодательного органа. Такое размежевание может быть произведено по формальным и (или) содержательным моментам. Отсутствие в праворазъяс- нении признаков официального нормативного толкования может подразумевать: 1) необязательность предлагаемого судом толкования, 2) изъятие вопросов понимания закона из сферы праворазъяс- нения. В последнем случае праворазъяснение должно быть ограни чено дачей указании по вопросам организационно-методического 46 Венгеров А. Б., Кузнецов И. Н. Судебная практика и законодательная инициатива Верховного Суда СССР и Верховных Судов союзных республик // Судебная практика в советской правовой системе. С. 97. 47 Там же; Банников С. Г. Указ. соч. С. 68. 40 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 30. Ст. 1809. Справедливости ради надо отметить, что Конституционный Суд РФ непоследователен в этой позиции. Так, в постановлении от 17 декабря 1996 г. № 20-П (см.: Рос. газ. 1996. 26 дек.) суд ссылался на смысл, «придаваемый им (актам. — А. М.) ициальным толкованием (в том числе толкованием, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации)» (курсив наш. —А МЛ. «1М
40 Глава 1 характера, правоприменительной политики, усвоения (знания, запоминания) правовых норм. Итак, недостаточно сказать, что «фактическое положение о судебном толковании» необходимо привести в соответствие «с юри- 49 дическим закреплением данного положения» , т. е. прямо предоставить высшим судам интерпретационные полномочия. Нужно определиться по существу проблемы, поскольку она может быть решена и противоположным образом (как это сделано, например, в официальном проекте Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», в котором Верховный Суд РФ не наделяется интерпретационной компетенцией). Для характеристики праворазъяснительной деятельности Верховного Суда РФ безусловно важное значение имеет определение правовой формы разъяснений. Понятие «дача разъяснений» подчас трактуют как собирательное, включающее помимо постановлений Пленума, специально посвященных разъяснению отдельных вопросов применения законодательства, также иные способы доведения мнения высшей судебной инстанции страны до сведения нижестоящих судов — решения по конкретным делам, информационные письма, обобщения и обзоры практики. Думается, столь широкое понимание дачи разъяснений необоснованно. Во-первых, в Конституции РФ, Федеральном конституционном законе «О судебной системе Российской Федерации» дача разъяснений упоминается как самостоятельное направление деятельности Верховного Суда РФ наряду с функциями правосудия и судебного надзора в установленных процессуальных формах. Во-вторых, в Законе РСФСР «О судоустройстве РСФСР» полномочие по даче разъяснений отнесено к компетенции Пленума (ст. 58)50. В связи с этим 40 Ржевский В. А., Чвпурнова Н. М. Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. М., 1998. С. 64. См. также: Иванов С. А. Судебные постановления как источник трудового права // Судебная практика как источник права. С. 29-30. 90 В Федеральном конституционном законе «О судебной системе Российской Федерации» такого указания нет. В связи с этим встает вопрос сохраняет ли силу указанная норма Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР», поскольку она может быть воспринята как ограничительная? Отнесение праворазъяснения к компетенции Верховного Суда РФ в целом может быть истолковано как тенденция на предоставление права давать разъяснения не только Пленуму, но и иным органам Верховного Суда - Президиуму, судебным коллегиям. Однако анализ законопроектов такого вывода не
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 41 решения Верховного Суда по конкретным делам, являющиеся, во- первых, формой правосудия, в том числе судебного надзора, и» во- вторых, принимаемые судебными коллегиями или Президиумом Верховного Суда РФ, не могут рассматриваться в качестве разновидности разъяснений. Вместе с тем судебный надзор существует не только в процессуальной форме. В порядке общего руководства судами осуществляется также надзор за юрисдикционной деятельностью судов в целом— через изучение и обобщение судебной практики, анализ судебной статистики, издание специальных праворазъяснительных постановлений Пленума51. Поскольку Конституция РФ среди функций Верховного Суда РФ упоминает лишь правосудие, судебный надзор в процессуальных/формах и дачу разъяснений, можно сделать вывод, что дача разъяснений в этом контексте обозначает все способы судебного надзора вне процессуальных форм, включая обобщения судебной практики и анализ судебной статистики. Полагаем, что такая трактовка может быть оспорена. Обобщение судебной практики и анализ судебной статистики производятся не Пленумом Верховного Суда РФ, а его судебными коллегиями и Президиумом. Поскольку согласно действующему законодательству дача разъяснений относится к компетенции Пленума Верховного Суда РФ, то в таких случаях нельзя говорить о реализации право* разъяснительной функции. (Этот факт, кстати, уже сам по себе подрывает представления о том, что не существует непроцессуальных форм судебного надзора вне рамок праворазъяснения.) Примечательно также, что работа Пленума Верховного Суда РФ с обобщениями судебной практики, анализом судебной статистики указана в Законе РСФСР «О судоустройстве РСФСР» наряду с дачей разъяснений по вопросам судебной практики (ст. 58). Выведение непроцессуального надзора Верховного Суда Российской Федерации за рамки праворазъяснительной деятельности означает одно из двух: либо в Конституции РФ и Федеральном конституционном законе «О судебной системе Российской Федерации» подтверждает: дача разъяснений прямо упоминается в числе полномочий именно и исключительно Пленума. В литературе также не распространено приведенное широкое истолкование круга субъектов праворазъяснения. Поэтому нет необходимости специально останавливаться на опровержении такой гипотетической трактовки. " Ржевский В. А., Чепурнова Н. М. Указ. соч. С. 96-98.
42 Глава 1 перечислены не все функции Верховного Суда РФ, либо обобщение практики (анализ судебной статистики) не рассматривается законодательством как самостоятельное направление деятельности. Поскольку Верховный Суд РФ действует в правовых рамках и формах, прямо определенных для него законодательством, единственно верным следует признать лишь второе предположение. Из этого следует, что непроцессуальный надзор по общему правилу не имеет самостоятельного юридического значения, а выполняет вспомогательно- обеспечительную функцию, служит организационной основой для выполнения собственно правовых полномочий. Так, обобщения судебной практики и анализ судебной статистики играют роль информационно-аналитический базы, на основе которой подготавливаются и принимаются разъяснения. Единственной правовой формой непроцессуального судебного надзора согласно законодательству является именно дача разъяснений: в этом смысле указанные понятия тождественны. Впрочем, фактическое значение обобщений судебной практики и анализа судебной статистики этим не ограничивается, они существуют достаточно автономно, de facto выполняя роль самостоятельных (но не правовых!) видов судебного надзора. Деятельность по обобщению судебной практики и анализу судебной статистики воплощается в определенных внешних формах, самой распространенной из которых является «обзор судебной практики» (обзоры кассационной или надзорной практики Верховного Суда в целом или отдельных коллегий, обзоры судебной практики Верховного Суда за определенный промежуток времени (обычно квартал, год), обзоры судебной практики Верховного Суда и иных судов по отдельным вопросам, например, о соблюдении сроков рассмотрения дел52). Обобщения практики воплощаются и в иных, в том числе весьма нестандартных, формах, перечень которых не ограничен, например: «некоторые вопросы судебной практики», «некоторые вопросы применения законодательства», «примерные образцы резолютивной части судебных решений по уголовным делам, рассмотренным в кассационном и надзорном порядке»53. " Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 2. С. 18-24. 53 Бюллетень Верховного Суда РФ 1998. № 5. С. 21-24.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы.., 43 Самостоятельное влияние обобщений на формирование судебной практики связано с тем, что в них содержится анализ ошибок судов, а подчас даются некие общие ориентирующие установки. Однако в целом обобщения имеют скорее информативное, нежели прямое ориентирующее значение. Непосредственно руководящее, направляющее воздействие на судебную практику призваны оказывать именно разъяснения, даваемые Пленумом Верховного Суда РФ. Вообще следует заметить, что законодательство недостаточно четко регламентирует вопрос о правовой форме разъяснений и их соотношении с иными способами судебного надзора. Из закона не явствует, что разъяснения могут издаваться Пленумом Верховного Суда РФ только в форме постановлений. В Законе РСФСР «О судоустройстве РСФСР» упоминается «проект постановления, содержащего разъяснения» (ст. 59), но отсутствует указание, что все полномочия Пленума реализуются исключительно путем издания постановлений. Из этого можно сделать вывод, что разъяснения могут воплощаться в форме постановлений. Однако само по себе это не исключает иной допустимой формы их выражения. Так, ранее Верховный Суд предпринимал попытки издавать разъяснения в форме «директивных писем», а также придавал значение руководящих разъяснений собственным решениям по конкретным делам54. Такую практику следует признать недопустимой. Из факта конституционного закрепления праворазъяснительной функции Верховного Суда РФ вытекает, что дача разъяснений рассматривается как особое, самостоятельное направление деятельности высшей судебной инстанции страны, является специфическим полномочием Верховного Суда РФ. Это требует воплощения результатов данной деятельности в полноценной, строго определенной правовой форме -— законодательно закрепленной, обеспеченной определенной процедурой принятия. Такие требования предъявляются правом в связи с тем, что необходимо обеспечить с содержательной стороны обоснованность принимаемых решений, а с формальной — их легитимность. Единственной правовой формой, отвечающей этим требованиям, являются постановления Пленума: они предусмотрены законом в качестве официального акта Пленума Верховного Суда и для них установлена особая процедура разработки, обсуждения и 84 ШейнинХ. Б. Указ. соч. С. 151-152,154-159.
44 Глава 1 принятия. Соответственно, только постановления Пленума Верховного Суда РФ, специально посвященные решению определенных вопросов судебной практики, могут рассматриваться в качестве разъяснений как таковых. Различного рода информационные письма, директивные указания и т. п. могут выполнять лишь организационно-коммуникативную функцию. Подобные документы не должны становиться своеобразной альтернативой разъяснениям, хотя такое положение существует сегодня в системе арбитражных судов: Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ издает информационные письма, которые по своему содержанию (как в части исследуемых вопросов, так и в части императивности формулировок) аналогичны разъяснениям (постановлениям) Пленума этого же суда. Подобное размывание законодательно определенной компетенции органов — явление крайне негативное и недопустимое55. В результате анализа действующего законодательства приходится констатировать, что существующую степень нормативной регламентации праворазъяснения нельзя признать достаточной. Неполнота и пробельность законодательства являются, с одной стороны, причиной, с другой — следствием теоретической неопределенности по вопросу о правовой природе разъяснений. Для того чтобы правильно смоделировать праворазъяснительную деятельность Верховного Суда РФ, необходимо рассмотреть теоретические и конституционно-правовые предпосылки и вытекающие из них закономерности решения данного вопроса. В первую очередь целесообразно рассмотреть затрагивавшийся ранее вопрос о природе интерпретационной деятельности. § 2. Толкование законодательства: сущность деятельности и проблемы разграничения с нормотворчеством Итак, вопрос о наделении Верховного Суда РФ правом предписывать определенное понимание закона не составлял бы особой проблемы, если рассматривать толкование исключительно как познание нормы, которое лишь раскрывает смысл, заложенный в нее 59 Критику см. также: Лобанов Г., Соловьев А. Толкование еще не норма // Бизнес- адвокат. 2000. № 8.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 45 при создании, и не может влечь (ни теоретически, ни логически, ни фактически) содержательного преобразования разъясняемых положений. Полномочие по такому толкованию как выявлению и объяснению истинного смысла нормы следовало бы признать принадлежащим Верховному Суду РФ (как и любому другому органу) в силу обязательности закона и необходимости его правильного понимания и применения. В частности, такую компетенцию Верховного Суда РФ не составило бы труда вывести из его судебно-надзорных полномочий как высшего судебного органа страны. Но все ли так просто? Общий тезис о том, что в ходе толкования не должно создаваться новых, оригинальных норм права, достаточно прочно укоренился в отечественной правовой науке56. Данное требование обычно понимается как запрет «вносить изменения в смысл нормы»57, «дсйюлнят^ и изменять закон»58. Но при ближайшем рассмотрении эта формула оказывается слишком отвлеченной и не дающей реальных критериев для определения правовой природы конкретных положений. Толкование представляет собой поиск, установление истинного смысла нормы. Последний не известен до окончания толкования, а значит, соответствие результатов толкования смыслу нормы, в том числе непривнесение в него изменений и дополнений, не может использоваться как критерий правильности толкования. С философ- ско-онтологической точки зрения критерий «реального смысла нормы» неоспорим (поскольку норма действительно обладает определенным смыслом), но с гносеологических позиций работать он не может. Фактически данное требование запрещает лишь м Пиголкин А. С. Толкование норм права и правотворчество: проблемы соотношения // Закон: создание и толкование. М., 1998. С. 69; Сырых В. М. Теория государства и права. М., 1998. С. 232; Алексеев С. С. Право: азбука -»- теория — философия. С. 138; Ефремов А. Ф. Принципы и гарантии законности: Авто реф. дис. ... канд. юр ид. наук. М., 1999. С. 17. 57 Черданцев А.Ф. Толкование советского права (теория и практика). М., 1979. С. 29; Лазарев В. В., Липень С. В. Указ. соч. С. 323; Общая теория государства и права. Академический курс. С. 327, 339; Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. С. 139; Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 434. м Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР. С. 124; Братусь С. Н., Вен- геров А. Б. Указ. соч. С. 71-72; Терюкова Е. /О. Способы участия органов конституционного правосудия в правотворчестве // Вести. Моск. ун-та. Сер. 11 «Право». 1999. №5. С. 98,100.
46 Глава прямую последующую (после окончания толкования) корректи ровку закона вопреки ясно выраженному и выясненному путем интерпретации смыслу, т. е. применение нормы к обстоятельствам, на которые она, исходя из результатов толкования, явно не распро страняется. Приведенный критерий не позволяет однозначно оценить с по зиции нормативной новизны основной массив праворазъяснительп ных положений — конкретизирующих правил, уточняющих общую норму закона Вопрос о соотношении конкретизации, толкования и нормо творчества имеет трудную судьбу в отечественной науке. Прежде всего это связано с разноречивым пониманием самой конкретиза ции. Для одних исследователей конкретизация — это применение нормы права к фактам реальной действительности (квалифика- нормо ция реализация судебного усмотрения) ; для других 60. творческое развитие закона ~; для третьих — уточнение закона которое может иметь либо правоприменительную, либо интер 9 претационную, либо правотворческую природу . При этом неко торые авторы признают нормотворческие элементы в интерпре тационнои конкретизации Л __. - 9 другие считают 9 что интерпре тационная конкретизация не связана с созданием новых норм и заключается в формулировании более конкретных правил, раскры вающих содержание нормы права63. Иногда конкретизация рас сматривается как привнесение в содержание закона «чего-то ново 3в Одер И. Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966. С. 46; Комиссаров К. И. Судебн аво. 1969. №4. С. 51. усмотрение советском гражданском процессе // Сов. государство и Ткачева С. Г. Конкретизация закона и его судебное толкование: Авт • f * • • дис. канд tit ид наук. М., 1973. С. б; Тквшвлиадзе Указ. соч. С. 34-35: Кон §19 ть ев Р. И. Сочетание централизованного и локального правового регулирования трудовых отношений. Львов, 1977. С. 30; Сурилов А. В. Теория государства и права. Киев- Одесса, 1989. С. 316. е1 Чврданцев А. Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972. С. 35; тизацию в правоприменении и Воплвнко Н. Н. Указ. соч. С. 22 ( выделяет кон it*- н мотворчестве); Шмелева Г. Г. Конкретизация юридических н правовом регулировании. Львов, 1988; Пиголкин А. С. Толкование норм права и правотворчество: лемы соотношения. С. 70. Каминская В. И. Указ. соч. С. 36-38; Лазарев В. В. Применение советского права. 2г tltlt Казань, 1972. С. 60,100.271. 63 Чврданцев А. Ф. Толкование советского права. С. 117-124.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 47 го», не признаваемого ни нормативной, ни информативной новиз ной 64 Создание новых норм права при конкретизации также раскры вается по-разному и бывает весьма расплывчатым: появление правила, которого ранее в законе не было65, расширение содержания (появление новых признаков) и сужение объема нормы (круга подпадающих под нее случаев) , формулирование положения, которое не вытекает из закона67, и пр. В опровержение нормотворческой природы конкретизации при толковании указывается, что такие пра вила либо носят вторичный характер и вырабатываются на основе толкования существующих норм68, либо регулируют отдельные особенности общественных отношений, тогда как нормы права регулируют род и вид общественных отношений69, либо вырабатываются в правоприменительной практике в порядке толкования ^а не право творчества) и воплощаются в правоприменительных актах (теория правоположений практики, норм правоприменения)70 Нетрудно заметить, что общие критерии и методология разгра ничения толкования и нормотворчества отсутствуют. Поэтому не удивительно, что не существует единства мнении в оценке разъяс нении: одни и те же положения рассматриваются то как новые нормы права, то как интерпретационные правила, лишь раскрывающие смысл закона. Поиск ответа на вопрос о том, что представляет собой «создание нормы права», закономерно подводит к анализу понятия собствен 64 Теория права и государства / Под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 216. Я. М. Брайнин отличал конкретизацию от толкования как методологически разные способы познания закона: толкование — анализ признаков, закрепленных в законе, конкретизация выведение признаков, не названных в законе, на основе анализа закона; ученый считал, что конкретизация на правоприменительном уровне и в разъяснениях Верховного Суда не должна «вносить изменении в содержание закона» (БраининЯ. м. Уголовный закон и его применение. М., 1967. С. 222-225). 65 Бвзина А. К., Лазарев В. В. Конкретизация права в судебной практике // Сов. юстиция. 1968. № 2. С. 6-7; Братусь С. Н., Вен герое А. Б. Указ. соч. С. 40; Вопленко Н. И. Указ. соч. С. 22. Шмелева Г. Г. Указ. соч. С. 79-80 и др. 67 ЧерданцевА. Ф. Вопросы толкования советского права. С. 43. Пиголкин А С. Толкование нормативных актов в СССР. С. 100-107; Алексеев С. Проблемы теории права. С. 92-99; Вен герое А. Б., Кузнецов И. Н. Указ. соч. С. 84. w Венгеров А. Б., Кузнецов И. Н. Указ. соч. С. 84. Причем авторы сами признают условность этого критерия. 70 Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Указ. соч. С. 5,11-12, 16-17; Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. С. 263.
48 Глава но нормы права. Логично предположить: каждый случай возникновения того, что является нормой права, и есть «создание новой нормы права». Под нормой права, как известно, понимается установленное и обеспечиваемое государством общеобязательное правило поведения (веление), предназначенное для регулирования отношений в обще стве. Правовую норму принято рассматривать как мельчайший «кирпичик» права71. В то же время, как видно из приведенного определения, в понятии нормы права эти первичность, предельность и неделимость не отражены. Нормативная система построена по принципу «матрешки»: каждое предписание входит в состав более общего правила, последнее, в свою очередь, является элементом нормы еще более высокого порядка и т. д. В результате под нормой права могут пониматься веления разного уровня обобщения — кон кретное предписание, содержащееся в законе, и система таких пред писаний, образующая единое правило; общее правило и конкретизи рующие, развивающие и уточняющие его положения. Пытаясь упорядочить представления о правовых нормах, неко торые ученые утверждают, что нормой права является лишь целост ное правило, состоящее из гипотезы, диспозиции и санкции, а кон кретные предписания образуют содержание этой нормы, не являясь сами нормами72. Учитывая такое несоответствие структуры нормы права и способов закрепления ее компонентов в тексте нормативно правовых актов, в качестве элементарной частицы правового регу лирования рассматривается не норма права или отдельный ее эле 73 мент, а нормативно-правовое предписание . Новая, оригинальная норма права согласно этой модели характеризуется, во-первых, соб ственным, только ей присущим содержанием, во-вторых, специфи ческими признаками и, в-третьих, оригинальным составом, т. е. со- вокупностью образующих ее элементов . Однако при данном наборе критериев остается без ответа главный вопрос: что такое «собственное, новое содержание», как его отграничить от новых знаний о содержании имеющихся норм права. Очевидно, указанной совокупностью признаков обладает лишь норма — «целостный ре 71 72 Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. С. 60. Сырых В. М. Указ. соч. С. 98-114. "Тамже. С. 111. 74 Там же. С. 98.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 49 гулятивный комплекс». Соответственно, создание новой нормы при таком подходе далеко не тождественно формулированию нового нормативного предписания. Возникновение новой нормы может быть констатировано только в случае, если имеются вполне самостоятельная гипотеза, диспозиция и санкция, не включающиеся в состав иного нормативного положения. Альтернативная концепция предлагает сложную и разветвленную систему правовых норм. Среди норм права выделяют логические нормы права и нормы-предписания. Понятие логической нормы права в целом соответствует понятию нормы права как «целостного правила» согласно вышеизложенной концепции. Логическая норма права, в свою очередь, «воплощается в ряде нормативных предписаний в различных статьях и других подразделениях нормативного акта или в нескольких актах. Несколько нормативных предписаний обычно соединяются в одну логическую норму путем логических операций»75. В структуре логической нормы права явственно выделяются гипотеза, диспозиция и санкция. Нормы- предписания по степени конкретизированности делятся на первичные и вторичные. «Первичные, или исходные нормы устанавливают общие начала правового регулирования, его главные отправные основы, правила, первоначально регламентирующие определенные отношения, не обращаясь непосредственно к каким-либо иным правилам. <...> Вторичные нормы являются производными от первичных, поскольку они развивают и конкретизируют первичные нормы»76. Впрочем, четких критериев первичности или вторичности нормы не предлагается, и таковая носит относительный характер: одна и та же норма является первичной по отношению к вытекающим из нее правилам и вторичной по отношению к более общему предписанию. В конечном счете вторичны все отраслевые предписания, так как их положения, даже самые принципиальные, восходят к нормам Основного закона страны, источников международного права. При таком подходе для любого «первичного» правила можно найти еще «более первичное» (на этом, собственно, основана проверка одних актов на соответствие другим, вышестоящим). Грань между первичностью и вторичностью условна даже при попытке 75 Сурилов А. В. Указ. соч. С. 351-352. 76 Там же. С. 354.
50 Глава 1 ограничить круг первичных норм (например, отнести к ним лишь наиболее общие предписания — цели, задачи, принципы регулиро- вания ). Поскольку нормами права согласно изложенному подходу в равной мере признаются все нормативные предписания независимо от их места в иерархии, то есть основания рассматривать формул лирование каждого логически и грамматически самостоятельного нормативного предписания (не вдаваясь в его смысловое соотношение с ниже- или вышестоящей нормой) как создание новой нормы права. Однако в этом случае любые правила понимания законов, сформулированные как отдельные предписания, должны рассматриваться в качестве новых вторичных норм права. Из понятия нормы права вытекает, что любое правило, оказывающее регулятивное воздействие на общественные отношения и являющееся общеобязательным, представляет собой норму права, будь оно результатом правотворчества или толкования. Вместе с тем в отечественной теории не принято относить интерпретационные положения к нормам права на том основании, что они не привносят в правовое регулирование ничего нового по сравнению с наличными нормами. Хотя и признается, что новые знания, являясь элементом содержания разъясняемой нормы, также оказывают регулирующее воздействие на общественные отношения, однако их функция сводится к «посредничеству» между нормой и ее адресатами, к обеспечению уяснения последними смысла нормы. Особенности нормативной новизны, не сводимой к регулятивному потенциалу правила, подчеркивают и связь правовых норм с источниками права как средствами их установления. Последнее, впрочем, не должно означать, что признание того или иного положения нормой права может опираться на один лишь формальный момент. Такая опасность заложена в получившей широкое распространение концепции «правоположений практики». Правоположение, выработанное в ходе юридической практики, объективированное в правоприменительном акте и (или) обобщенное в акте вышестоящих государственных (юрисдикционных, прежде всего судебных) органов понимается как правоконкретизирующее положение. Признается, что многие правоположения очень близки к нормам права, но не относятся к ним в силу того, что не содержатся 77 Там же.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 51 в нормативном правовом акте, общеобязательном акте правотворческого органа78. Безусловно, для признания какого-либо правила нормой права в полном смысле слова необходимо сочетание двух аспектов: новизны по содержанию и формы закрепления. Однако фактор соблюдения формы нормоустановления должен влиять на оценку не сущности деятельности, а ее правомерности. Если новое правило содержится не в надлежащем источнике права, а, например, в интерпретационном акте под видом «простого» толкования, то говорить, что оно не является новой нормой права в полном смысле слова и поэтому подлежит применению как интерпретационное правило, — не вполне корректно» Логичнее признать, что орган, закрепивший данное правило, создает правовые нормы не в установленном порядке правотворчества, а в рамках правотолковатедьной деятельности. Соответственно, создание правоположений, вносящих новые элементы % правовое регулирование, должно рассматриваться как особая форма нормотворчества, существующего на уровне правоприменения. И только в этом смысле — как квазинормы — право- положения могут отличаться от «обычных» норм права. Именно имманентно присущая им нормативность предопределяет возможность трансформации правоположений в «полноценную» норму права (в случае восприятия его законодательством, воплощения в ином источнике права). При признании судебной практики источником права (как это распространено в зарубежном правоведении) правоположения представляют собой не что иное, как нормы «судейского права». Понятие правоположения, таким образом, следует признать достаточно условным, функциональным, помогающим дифференцировать не толкование и нормотворчество как особые виды деятельности, а различные формы нормотворчества. Как видно, учение о норме права также не способно предложить реальные критерии нормативной новизны. Это связано с тем, что понятие нормы права носит функциональный характер и направлено на отграничение юридической нормы, с одной стороны, от иных, 71 Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 263-265. С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров подразделили правоположения по содержанию на разъяснительные и конкретизирующие; последние определили как правила, вырабатываемые в ходе «более глубокого истолкования закона, чем только его разъяснение», связанные с творческим развитием законодательных предписаний (Братусь С. К, Венгеров А. 6. Указ. соч. С 11-15 и др.).
52 Глава 1 неправовых социальных регуляторов (признаки формальной определенности и государственной гарантированности), с другой — от индивидуально-властных правовых предписаний (признаки общего характера и общеобязательного значения). Итак, необходимо четко разграничивать нормативную и инфор^ мативную новизну. Под информативной новизной подразумевается получение новых знаний (информации) о норме права, что является результатом анализа, раскрытия ее смысла. Соответственно, в отличие от этого нормативная новизна означает привнесение нового смыслового элемента в систему норм. Создание нового правила предполагает формулирование положения, которого еще не сущест- вует и которое, следовательно, не является результатом раскрытия смысла другой или других, уже существующих норм. Нормативная новизна, таким образом, означает рождение нового правила, не вытекающего из существующих норм и не поддающегося прямому выведению из имеющихся нормативных предписаний. Как видно, понятие нормативной новизны призвано охарактеризовать содержательную сторону правотворческой деятельности, поскольку именно по этому признаку проводится ее отграничение от деятельности интерпретационной. Итак, во-первых, критерий разграничения нормативной и информативной новизны следует искать не в формальной обособленности правила, его месте в иерархии (первичность или вторичность), регулятивном потенциале и т. п., а в смысловой самостоятельности; во-вторых, правило может быть новым лишь по отношению к существующей системе правил. При этом во внимание необходимо принимать все правила вне зависимости от степени их абстрактности и обобщенности, формы выражения. Таким образом, различие между новыми нормами права и интерпретационными положениями можно охарактеризовать с помощью критерия смысловой самостоятельно- сти (оригинальности) правила по отношению к существующим нормам. Критерий такой самостоятельности должен быть связан с возможностью выведения правила из анализа действующих предписаний. И главный вопрос заключается в том, каким образом оценить эту «выводимость». С точки зрения логической структуры толкование представляет собой рассуждение, т. е. систему суждений о каком-то предмете, а также мыслей, раскрывающих его с определенной стороны. Предме-
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 53 том мысли при толковании выступает законодательное предписание. Соответственно, толкование есть система суждений, которые относятся к данному нормативному положению и вытекают одно из другого, в результате чего получается ответ на поставленный вопрос. Для того, чтобы новые суждения не были произвольными, а действительно вытекали из предыдущих суждений, рассуждение должно строиться по определенной логической схеме, называемой умозаключением. Новое знание в умозаключении не просто присоединяется к известным истинам — оно выводится из посылок. «Выведение» означает, что присоединение новой истины к посылкам осознается как совершенно необходимое и обязательное для нашей мысли. Иными словами, заключение следует из посылок как мысль, связанная с ними необходимой логической связью. Необходимость этой логической связи опирается на логические законы мышления и заключается в однозначности и инвариантности сделанного вывода: во-первых, вывод прямо следует га посылок, а во-вторых, никакого иного вывода не может быть сделано. Содержание такой логической связи между посылками и выводом раскрывается и проверяется через четыре фундаментальных закона формальной логики: «достаточного основания», «противоречия», «исключенного третьего» и «тождества». Закон «достаточного основания», в частности, подразумевает истинность посылок. Применительно к толкованию это значит, что если смысл нормы, которую мы кладем в основание нашего суждения, недостоверен, неизвестен (в том числе неоднозначен), то и вывод нельзя считать истинным. С одной стороны, каждое новое суждение, рождаемое в процессе толкования путем умозаключения, является новым и вполне самостоятельным, так как полученное знание не содержится ни в одной отдельно взятой посылке, а появляется лишь в результате их взаимодействия, и в силу этого можно говорить о возникновении нового правового предписания. С другой стороны, необходимость связи между посылками и следствием лишает эту новизну творческого, независимого оттенка. Поэтому получение новой истины посредством умозаключения целиком и полностью укладывается в понимание информативной новизны как результата толкования79. 79 О логических законах рассуждения см.: Асмус В. Ф. Логика. М., 1947. С. 28-29,147- 154 и др.
54 Глава 1 Стремясь отграничить интерпретационную конкретизацию от правотворческой, А. Ф. Черданцев отмечает, что при выведении одних норм из других, как акте интерпретации, важно, чтобы выводимая норма была более конкретной, целиком поглощалась более общей нормой, из которой она выводится, и логически следовала из этой нормы, в противном случае интерпретация превращается в право ТУ вотворчество . К сожалению, этот тезис ученого не получил последовательного развития. Проблема нормативной новизны во вновь сформулированных правилах существует вне зависимости от того, в каких логико- семантических формах выражаются результаты толкования: суждения о содержании нормы права, интерпретационные нормы или юридические оценки . В случаях, когда положение сформулировано и как раскрытие смысла отдельного понятия, признака состава правонарушения, и как вывод из сопоставления элементов нормы или различных норм, и как перечисление типичных случаев, подпадающих под действие данной нормы, нормативная новизна может присутствовать, если не соблюдена описанная логика толкования. Итак, указанное требование «необходимой логической связи» можно охарактеризовать как «золотое правило толкования». При всей кажущейся логической очевидности приведенных суждений проблема нормативной новизны в отечественном правоведении не была разработана в этом ключе. Мы же считаем, что только с таких позиций можно методологически выверенно подойти к разграничению нормативной и информативной новизны, толкования и нормотворчества. Таким образом, пределом толкования является последнее знание, утверждение, которое мы с однозначностью (логической необходимостью) можем вывести из существующей системы норм. В связи с этим особое значение для оценки результатов толкования приобретает логическая правильность рассуждения: наличие «логических ошибок при толковании всегда дает основание считать его результат (вывод) неправильным, неистинным», напротив, «соблюдение правил и законов логики подтверждает его правильность м Черданцев А. Ф. Вопросы толкования советского права. С. 42-43,46. 81 О логико-семантических формах см.: Черданцев А. Ф. Толкование советского права. С. 117-124.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 55 82 и истинность, если исходные положения были истинными» . Соответственно, несоблюдение критерия необходимой логической связи превращает результаты толкования из достоверных — в вероятност ные, а смысл правовой нормы в этих условиях нельзя считать уста новленным. Гносеология выделяет и гипотетические формы познания. Но любая гипотеза — это предположение, вероятностный вывод, ис тинность которого нуждается в практической проверке83. Между тем в юриспруденции гипотеза о смысле нормы права, высказанная ком петентным органом и оформленная надлежащим образом, приобре тает характер «правовой позиции» и начинает отождествляться с нормой. (Не случайно Верховный Суд РСФСР наделяется полномо чием по контролю за выполнением своих постановлений (ст. 56 За кона РСФСР «О судоустройстве РСФСР»), и во многих разъяснени ях говорится о необходимости неукоснительно выполнять требования закона, «а также» руководящих разъяснений.) Далее, если в естественнонаучном плане наличие предположения, при невозможности прийти к достоверному выводу, свидетельствует исключительно о недостатке информации об исследуемом явлении, то в юриспруденции это смыкается с недостаточностью самого нормативного ресурса. Правовая реальность (особенно позитивное право) по своей природе есть не только предмет познания, но продукт сознания и воли людей — правотворчества. Постоянно находясь в процессе созидания, в каждый конкретный момент вре мени право не является, по выражению А. Ф. Черданцева, «беспро бельной, аксиоматической, дедуктивной системой» . И если, оты скивая ответ на вопрос, интерпретатор сталкивается с невозмож ностью дать однозначный, единственно правильный ответ, это сиг нализирует о том, что данный вопрос не нашел нормативного реше ния. В этих случаях имеет место недостаточность правовой регла ментации — регулятивная недостаточность закона. таких условиях выбор одного из нескольких возможных ис нормы права есть не только гипотеза о смысле нормы Асмус В. Ф. Указ. соч. С. 315-316; Философский словарь / Под ред. М. М. Розента ля. М.( 1972. С. 86. Чврданцвв А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практи к. Екатеринбург, 1993. С. 118.
56 Глава 1 права, но и праворазвивающее, нормативно-преобразовательное решение, связанное с выбором одного из нескольких законных вариантов правового регулирования. Нормотворчество как создание норм права представляет собой именно выбор из альтернативных подходов к решению правового вопроса, сконструированных на основе имеющихся норм и оцениваемых с учетом факторов справедливости, целесообразности и т. п.85 С точки зрения теории познания норма не может иметь двух смыслов. Несколько способов понимания одной нормы — это несколько точек зрения на смысл этой нормы. Выбор одного из таких смыслов представляет собой моделирование желаемого правового решения, а не раскрытие смысла нормы. Поэтому в случае принятия логически недостоверного толкования происходит не познание (реконструирование) смысла правовой нормы, а наделение последней тем смыслом, который представляется интерпретатору наиболее верным, предпочтительным. В этом случае толкование выполняет правосозидательную, нормотворческую функцию. Итак, мы убеждены, что выбор одного га нескольких соответствующих закону вариантов понимания (уточнения, развития) нормы всегда является не толкованием, а созданием новой нормы права. Фактически в отечественной теории права, с одной стороны, существовало общее понимание толкования как раскрытия смысла нормы, чисто реконструктивного процесса ее познания, с другой — допускались такие действия над нормой и в конкретных случаях такие положения рассматривались как интерпретационные, которые явно имели не нормативно-познавательную, а нормативно- преобразовательную природу. В действительности происходило непроизвольное смешение двух пониманий толкования: как способа познания нормы права и как метода конструирования правового решения на основе уяснения смысла существующих норм права (наличного нормативного ресурса). Такое толкование из сугубо познавательной деятельности перерастает в познавательно-преобразовательную. Необходимость в этом возникает при обнаружении в ходе познания правовых норм регулятивной недостаточности законо- м Сырых В. М. Законотворчество как вид социального регулирования // Проблемы юридической техники. С. 48, 50-61; Тихомиров Ю. А. Теория закона. М., 1982. С. 162; Чврданцее А. Ф. Теория государства и права. М.. 1999. С. 230
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 57 дательства, наличия правовых вопросов, не имеющих четкой и однозначной законодательной регламентации, — сложных правовых проблем. Решение таковых можно назвать толкованием в широком смысле. Изложенный широкий подход к трактовке интерпретационной деятельности был известен российскому дореволюционному праву, свойствен современному зарубежному правоведению. Критикуя определение задачи толкования как «выяснение законодательной воли», П. И. Люблинский писал: «Такая формулировка слишком узка. Она сразу же определяет чисто подчиненную роль суда и ставит закон единственным источником всего воплощаемого в решениях судов права. Более правильным будет указание, что задача судебного толкования состоит в нахождении надлежащего правового решения Q £ для данного конкретного случая» . В США различаются механистическая неконструктивная концепции толкования. Первая исходит из того, что ресурсы для раскрытия смысла нормы могут быть почерпнуть* только из самого закона, и если в нем обнаруживаются внутренние недостатки, то единственным средством их исправления является внесение поправок в порядке правотворчества. Второй подход подразумевает, что текст закона служит лишь отправной точкой для дальнейших логических построений87. Впрочем, и в советской теории права подобные идеи существовали в скрытом виде, поскольку вырабатывались различные политико-правовые критерии (справедливость, соответствие целям правового регулирования и пр.) для поиска окончательного, «правильного» смысла нормы в случаях неустранимой неясности т Люблинский П. И. Техника толкования и казуистика уголовного кодекса. Пг., 1917. С. 169. Е. В. В а сь ко вс кий разграничивал толкование и логическое развитие норм права, лри этом к толкованию он относил выбор варианта понимания нормы в случаях, когда однозначного вывода сделать невозможно, на основании определенных презумпций, предположений — о максимальной справедливости, целесообразности и милостивости законодателя; о соответствии намерений разработчиков воли законодателя; о том, что «если бы законодатель желал произвести изменение или отмену прежнего права, то выразился бы яснее»; и пр. (Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов для начинающих юристов. М , 1997. С. 81-95). 17 Лафитский В. И. Основы конституционного строя США. М., 1998. С. 89-£2. Об особенностях трактовки понятия «толкование закона» в западной научной мысли см. Также: Малиноеа И. П. Толкование закона в правоприменении и в правотворчестве // Правовая реформа в России: проблемы теории и практики. Екатеринбург, 1996. С. 59-61.
58 Глава закона 88 9 а в 1940-1950-х гг., как отмечалось, многие ученые прямо 9 9 89 признавали в толковании элементы нормотворчества. Аналогичная тенденция намечается в настоящее время Можно заметить, что двусмысленность понятия «толкование» имеет под собой также филологическую основу. Это слово обладает двумя тонко различимыми значениями: 1) «определение смысла че- ЛЛ ^^^ го-нибудь» и 2) «изложение точки зрения на что-нибудь» . Первое значение соответствует узкому пониманию толкования как сугубо познавательной деятельности, второе — широкому, подразумевающему формулирование нескольких интерпретационных позиций точек зрения на смысл нормы — и выбор одной из них. Рассматривая вопрос о создании норм права и нормативной новизне, нельзя обойти вниманием проблему соотношения «права» и «закона», естественного, объективно существующего права и права позитивного, создаваемого государством. Распространена позиция, что «право» существует объективно и независимо от «закона», и при выходе интерпретатора за рамки законодательных предписании происходит не создание нормы права, а ее открытие в праве естественном и применение в конкретном случае91, При таком подходе проблема нормативной новизны и допустимости утрачивает смысл. этим едва ли можно согласиться. Представляется упрощен ным понимание естественного права в качестве совокупности «гото вых к употреблению» норм, которые необходимо лишь отыскать извлечь и применить. Естественное право «как таковое не может 9 быть нормативной основой регулирования поведения людей, тре бующей общеобязательной нормативности, определенности и обес м. Толкование уголовного закона // Учен. зап. ЛГУ. Сер. • • ид. наук. Вып. 1. Л., 1948. С. 317; Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР. С. 100-107. Чврданцев А. Ф. Теория государства и права. С. 278; Дроз **:: В. Указ. соч. С. 71; сы ической силы решений Конституционного Суда Российской Белкин А. А. Воп Федерации // Вестн. Конституционного Суда РФ. 1997. № 2. С. 22; Дьяков С. 6. О • It ли Конституционного Суда в политической жизни страны // Вестн. Конституционного Суда РФ. 1997. № 2. С. 31-32; Новинский 6. 6. Конституционный Суд Российской Федерации и правотв С. 70-72. • • чество России // Вестн. Конституционного Суда РФ. 1997. № 01 Ожегов С. И., Шведова Н. /О. Толковый словарь русского языка. М., 1992. С. 829. Четвернин В. А. Демократическое конституционное государство: введение теорию. М • I* 3. С. 13; Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 38, 41.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 59 печенности критериев поведения,-.— таких, какие дают ... принципы и нормы позитивного права»; это система ценностей общего порядка, которая должна быть положена в основу позитивного нормотворчества92. Естественное право представляет собой, скорее, феномен правосознания, нежели самостоятельный институциолизированный правовой регулятор. Ориентация на естественно-правовые ценности не отрицает свободы выбора, в рамках которой государство устанавливает (а не отражает уже сложившиеся) правила поведения. В противном случае не существовало бы политических по своей сути институтов и процедур правотворчества, а действовали бы лишь юрисдикционные (правозащитные) органы, призванные применять «объективно существующие санкции» за нарушение «объективно существующих правовых норм». Думается, выхолащивание из понятия права «позитивного» содержания чревато подменой понятий. Право представляет собой не некий универсальный социальный регулятор, а лишь один из существующих, наряду с моральными, религиозными и иными социальными нормами. В понятии «права» как системы идей и принципов (естественное право) присутствует нечто неправовое, неюридическое (или, лучше сказать, надъюридическое). Обнаружить реальный критерий разграничения такого «права» и иных, неправовых социальных норм крайне трудно, если вообще возможно. В качестве особого социального регулятора представляется более верным понимать право как средство управления обществом со стороны государства. Последнее учреждено и признано самим обществом, которое тем самым делегировало государству полномочия по определению нормативов его (общества) жизни. Формой такого регулирования выступает именно «закон», позитивное право. Государственное регулирование возникло в связи с тем, что не существует объективных норм, которые упорядочивали бы общественные отношения в любых проявлениях, и поэтому потребовалась волевая нормативная регламентация — установление норм. Понимание права как специфического регулятора, тесно связанного с государством, нисколько не умаляет ни объективной детерминированности нормативных предписаний, ни подчиненности государственного нормо- 92 Алексеев С. С. Право: азбука —теория — философия. С. 272.
60 Отава творчества неким общим «материальным» стандартам и процедур ным, организационным правилам Кроме того, содержание «права» как сферы правосознания определяется социально-историческим контекстом. Представления о «праве» исторически изменчивы и социально, в том числе национально, обусловлены93. Относительность, поливариантность «права» позволяют достаточно легко спекулировать его идеями «не сек рет, что в отношениях, не урегулированных законом, и неправый может стать правым»94. История подтверждала обоснованность подобных опасений. Фашистский режим, например, в своем нормотворчестве опирался на понятие «здорового чувства народа» Вообще автономность «права» по отношению к «закону» не 95 следует переоценивать Так 9 вопреки некоторым утверждениям 96 9 за конодательство проверяется на соответствие не «Праву» , а Конституции РФ, международным договорам, общепризнанным принципам международного права; последние также приобретают свое нормативное качество путем фиксации в определенных международных документах или обычаях97 Следует отметить, что в современном мире, в условиях интенсивной глобализации, с возрастанием роли международного права, критерий «большинства» уже не замыкается только в национальных общностях, но формируется исходя из «общечеловеческих» представлений. Однако «мажоритарная» сущность такой общечеловечности не утрачивается. Поэтому представляются не вполне корректными некоторые рассу ждения о нарушениях «права» в советский период с позиций нового российского пра вопонимания, в то время как исторически социалистическая система права с точки зрения своих фундаментальных правовых ценностей и понимания некот • • ых ■ It щих идеалов была весьма своеобразной (прежде всего, в плане соотношения коллектив но го (публичного) и индивидуального (частного) интересов). 94 Соотла Г., Лившиц Ю. Парадоксы справедливости. Таллин, 1989. С. 153,158. Шаргородский М. Д. Закон и суд // Учен. зап. ЛГУ. Сер. юр ид. наук. Вопросы уголов но го права и процесса. Вып. 8. П., 1956. С. 6. Кропачвв Н. М. Указ. соч. С. 62. Международное публичное право/ Под ред. К. А. Бекяшева. М., 1998. С. 19, 52, 54- 74; Толстик В. А. Общепризнанные принципы и нормы международного права •7 правовой системе России // Журн. рос. права. 2000. № 8. С. 75-76; Постановление Пле- применения Рос. нума Верховного Суда РФ от 31 окт. 1995 г. № 8 «О некоторых воп судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» газ. 1995. 28 дек. (далее при первом упоминании кон • ; ных постановлений Пленума Верховного Суда будут указываться полные реквизиты, при последующих дата номер и ск • It ках ключевые слова названия, например: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 окт. 1995 г. № Федерации)). применении Конституции Российской
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 61 «Право» как система идеи нуждается в опосредовании его «законом» в порядке нормотворчества. Способы нормоустановления могут быть различными — первичными или вторичными, прямыми или косвенными, в том числе в ходе правоприменения, толкования, не переставая быть именно способами нормотворчества. Соответственно критерий нормативной новизны лежит именно в позитивном праве. «Право» и «закон» должны соотноситься как форма и содержание, как «дух» и «буква», но не как автономные правовые реальности 98 Итак, в силу указанной двойственной, познавательно-преобра зовательнои, природы интерпретационной деятельности в качестве важной самостоятельной проблемы как раз и встает вопрос о наделении Верховного Суда РФ правом толковать законодательство. Исходя из изложенного ранее о ведущих причинах, обусловливающих потребность во властном толковании законодательства (неоднозначность, неясность правовых норм), а также о природе дея тельности в » этих случаях (интерпретационно-нормотворческая) можно утверждать, что любое нормативное толкование закона это толкование в широком смысле. Несмотря на то, что норматив ность такого толкования в теории права традиционно ограничивает ся его общим характером и обязательностью , в действительности смысл этой обязательности связан именно с правом интерпретирующего органа творчески истолковывать предписания закона, уст ранять его имманентную двусмысленность, неполноту, неконкрет ность. поскольку > как отмечалось 9 не существует проблемы допустимости толкования закона Верховным Судом в узком смысле слова, вопрос о праве Верховного Суда РФ осуществлять толкова ние законодательства практически может быть сведен к оценке допустимости нормотворчества Верховного Суда РФ в порядке право разъяснения. Против упрощенного подхода к соотношению «права» и «закона» см. также: Шарео- . С. 153, 158; Общая *.#•;#- ий М. Д. Закон и суд. С. 6; Соотла Г., Лившиц Ю. Указ. теория государства и права. Академический курс. С. 18-22; Тихомиров Ю. А. Коллизионное право. М., 2000. С. 68; Поляков А. В., Тимошина Е. В. Теория государства и права на рубеже веков: проблемы и перспективы // Правоведение. 2000. № 3. С. 240-246. 99 ^щ. . _ _ . л ^% ^ .. _ . ._ . ^ т — — __~ ._»».- Пиголкин А. С. Толкование н it м права и правоте i • ество: проблемы »•:§ ношения. ан- С. 68, 71; Явич Я С Право и общественные отношения. М., 1971. С. 88-89; Чар цев А. Ф. Толкование советского права. С. 143.
62 Глава 1 Вопрос о нормотворчестве имеет помимо проанализированного содержательного также формальный аспект. Норма права характеризуется юридической общеобязательностью, поэтому проблема создания новых норм права связана не только со смысловой новизной правила, но и с его юридическим значением. О нормотворчестве в полном смысле слова речь идет лишь в тех случаях, если имеется нормативно новое правило, наделенное обязательной юридической силой в установленном порядке. Сообщение новым регулятивным положениям указанного качества осуществляется в одной из правовых форм, известных в теории права как источники права. Причем категория источника права выполняет не только классифицирующую, но и легитимирующую функцию. Первая выражается в том, что конкретный анализируемый правовой феномен подлежит «квалификации» в качестве того или иного вида источников права из числа известных. Вторая, практически более важная, функция заключается в определении правомерности использования той или иной формы в качестве способа нормоустановления, с учетом исторических и национальных особенностей системы источников права. Набор источников права не бывает случайным для государства, он всегда исторически обусловлен и не подлежит произвольным, волюнтаристским изменениям100. Поэтому анализ разъяснений с «формальной» точки зрения — с точки зрения учения об источниках права — является важной теоретической предпосылкой решения проблемы о признании за ними нормоустанавливающего характера. Во-первых, такой анализ подразумевает сравнение правовой формы разъяснений с известными формами существования нормативности, определение того, под признаки какого вида источников права подпадают разъяснения, и поиск на этой основе возможного места разъяснений в системе источников права (содержание и объем нормотворческой компетенции тесно связаны с видом источника права). Во-вторых, за этим логически следует решение вопроса о легитимности такой формы, т. е. о допустимости с позиций современной правовой теории устанавливать новые нормы права данным способом. Это подразумевает ответ Швбанов А. Ф. О содержании и формах права // Правоведение. 1964. № 2. С. 18; Зивс С. Я Указ. соч. С. 17-18.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 63 на вопросы: могут ли разъяснения содержать нормативно новые положения и могут ли они при этом быть обязательными? Разъяснения Верховного Суда Российской II Г- дерации в свете современного учения об источниках Система источников права не относится к числу лабильных ка тегорий, но и она способна подвергаться трансформациям. С развитием общества, государства и права меняются представления о возможных способах создания правовых норм, возникают новые виды источников права, ь связи с этим отечественная теория права под разделяет источники права на традиционные (основные) и нетрадиционные. Первые отличаются большей стабильностью и достаточно хорошо изучены. К ним относятся: нормативный правовой акт, санкционированный обычай и судебный прецедент. Группа нетрадиционных источников права разнообразна и более гибка, включает не получившие широкого применения или новообразованные правовые формы, как-то: нормативный договор (внутригосударственной и межгосударственный), коллективный договор, доктрина права (тру ды ученых-юристов). Отечественная теория источников права в настоящее время пре терпевает изменения. В общеметодологическом плане примечательно распространение заимствованной из зарубежного правоведения концепции, подразделяющей источники права на первичные и вторичные (издаваемые в развитие первых — интерпретационные правовые акты, судебный прецедент, судебная практика)101. Прослеживается тенденция на «либерализацию» круга источников отечественного права, построение ее на началах плюрализма. Подвергается «перепланировке» «железобетонная», по выражению . Н. Топорнина, конструкция источников права. В частности, ак тивно обсуждается идея о придании прецеденту (судебной практике) статуса официально признаваемого источника российского права, в 101 Наумов А. Указ. соч. С. 8-11; Белкин А. А. Указ. соч. С. 21; Общая теория государства и права. Академический курс. С. 153. Данная классификация источников права на первичные и вторичные заимствована из юриспруденции стран романо-германской правовой семьи (Марченко М. Н. Источники романо-гермайского права* понятие, ви Ды, классификация // Вести. Моск. ун-та. Сер. 11 «Право». 2000. № 2. С. 26-28).
64 Глава том числе уголовного (причем в обоснование этого ссылаются в том числе на фактическую роль в отечественном праве разъяснений Верховного Суда) . В советское время, как известно, господствовало представление о том, что единственной легитимной формой пра ва является нормативный правовой акт в его различных разновидно стях. Эти и иные изменения важны для анализа разъяснений Верховного Суда РФ с точки зрения современного учения об источниках права. Для установления правовой формы разъяснений определяющими являются следующие выявленные ранее факты: разъяснения представляют собой письменные документы определенной формы — постановления Пленума; Верховный Суд (включая входящий в его структуру Пленум) является государственным органом, легально уполномоченным на дачу разъяснений, в результате чего последние превращаются в акты государственного органа; полномочие по даче разъяснений закреплено в законе в качестве особого направления деятельности Верховного Суда, в связи с чем праворазъяснение приобретает характер правовой функции, а его результаты —г характер актов общего и абстрактного характера. Исходя из этого, разъяснения относятся к категории правовых актов общего и абстрактного характера (нормативных в общем смысле слова, т. е. не являющихся индивидуальными, выносимыми в связи с рассмотрением конкретного юридического дела). Изложенное является принципиально важным и служит отправной точ кои для дальнейших рассуждении. Прежде всего, это должно означать, что вопреки распростра ненному мнению разъяснения не могут пониматься в качестве су дебного прецедента103 или специфической формы судебной практи ки104 как источников права 102 109 Наумов А. Указ. соч. С. 6; Кропачев Н М. Указ. соч. С. 86-87,208-212. Наумов А. 1) Указ. соч. С. 8-11; 2) Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 107-111; Демидов 6. 6. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. №3. С. 23-24. 104 Алексеев С. С. 1) Проблемы теории права. С. 84, 91-92; 2) Право: азбука — теория — философия. С. 140, 263; Бибило В. Н. Указ. соч. С. 132-135; Нике ров Г. И. Су дебная власть в правовом государстве (опыт сравнительного исследования) // Госу дарство и право. 2001. № 3. С. 19.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 65 Судебный прецедент в «классическом», англо-американском, понимании — это решение суда по конкретному (индивидуальному) юридическому делу, создающее новую норму права и обязательное для судов при рассмотрении аналогичных дел105. Три этих признака- индивидуальность, нормативная новизна и обязательность — в совокупности образуют традиционное понятие прецедента как специ фического источника права, свойственного странам общего права. Относя разъяснения Верховного Суда к категории прецедента, в литературе, как правило, ссылаются на то, что, во-первых, они исходят от судебного органа, во-вторых, в них нередко содержатся новые правовые нормы, и, в-третьих, они носят обязательный для нижестоящих судов характер. Однако эти доводы сами по себе не говорят в пользу прецедентной природы разъяснений Верховного Суда. Прецедент как форма существования правовой нормы есть ин дивидуальный, правоприменительный акт. Создание нормы права в порядке любой другой деятельности, не связанной с рассмотрением конкретного дела (толкование, общее судебное руководство), ис ключает отнесение формы такого нормообразования к категории прецедента. Постановления Пленума Верховного Суда носят харак тер нормативных (по крайней мере, в общем смысле) правовых ак- , принимаются в результате специальной праворазъяснительной тов деятельности, а не в связи с решением конкретного дела Нередко о разъяснениях Верховного Суда говорится не просто как о судебном прецеденте, а как о прецеденте толкования106. Такой вывод связан с рассмотрением праворазъяснительной деятельности Верховного Суда как интерпретационной по своей природе и, соответственно, с признанием толкования, даваемого в разъяснениях 9 обязательным образцом для решения судами конкретных дел. Но о прецеденте толкования в юридическом смысле можно говорить 105 Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 22-23 и др., Алексеев С. С. те ■ it ия философия. С. 78 Право: азбука Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права. С. 9,11. Прецедент толкования, как правило, рассматривается в качестве разновидности судебного п цедента. Однако А. Б. Венге tit различает их в связи с тем, что прецедент толкования отличие от судебного прецедента якобы не создает новой нормы права А. Б. Роль судебной практики в развитии советского права: Авт tit -iti ДИС. канд. ид. наук. М., 1966 С. 13). На это С. Л. Зивс резонно возражает, что «в современных условиях даже в англо-американской системе судебный прецедент вовсе не создает правовой нормы на голом месте, а именно представляет собой по существу прецедент толкования нормы права» (Зивс С. Л. Указ. соч. С. 179-180). 3 Зак 3352
66 Глава 1 лишь в том случае, если толкование как способ выведения нового правила или придания норме определенного смысла применялось в процессе и для решения конкретного дела. Если же речь идет о специальной интерпретационной деятельности, как в случае с разъяснениями высших судов, то ее результатом является акт нормативного толкования (или правовой акт, содержащий нормативное толкование наряду с иными положениями), а не прецедент толкования. Тот факт, что прецедентная норма создается непосредственно в процессе правоприменения, обусловливает ее неписаный характер: она отдельно не формулируется, а подразумевается (декларируется) в решении как нормативная база его вынесения. Прецедентная норма содержится в мотивировочной части решения, где суд, анализируя существующие нормы права, создает некое дополнительное, новое правило, которое кладет в основу выводов о способе разрешения конфликта в резолютивной части. Поскольку формально суд опирается на действующую систему норм, он не формулирует прямо новой нормы, она существует в решении в скрытом виде. Этим определяется и специфика работы с прецедентами, связанная с необходимостью извлечения новой нормы из судебного решения. Для данных целей в странах общего права вырабатываются специальные, порой конкурирующие, технологии вычленения правовой нормы (так называемого «ratio decidendi») из текста решения. Прецедентная норма тем более не возникает в качестве правила общего и абстрактного характера, подлежащего общеобязательному применению. Даже будучи выделенной из судебного решения, она представляет собой достаточно частное правило, тесно связанное с обстоятельствами, при которых оно формировалось. Даже формулируя некий общий принцип в мотивировочной части решения, судья всегда имеет в виду конкретную правовую проблему и раскрывает лишь тот аспект принципа, который важен для ее разрешения. Прецедентная норма не претендует на универсальный, исчерпывающий характер решения затрагиваемого в ней вопроса. Поэтому прецедентная норма применяется по аналогии, т. е. требует установления сходства в существенных, принципиальных признаках между каждым конфликтом, который предполагается решить на ее основе, и делом, послужившим образцом и породившим прецедентую норму.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 67 разъяснениях, как известно, содержатся правила общего аб страктного характера, изначально формулируемые как универсаль ные конструкты, рассчитанные на неограниченное число случаев техническом плане праворазъяснительные положения представляют собой непосредственно и явно выраженные правовые предписания, не нуждающиеся в вычленении из контекста. На основании изложенного можно сформировать следующую сравнительную схему, наглядно показывающую различия между разъяснениями и судебным прецедентом, исходя из понятиеобра зующих и сопутствующих им признаков последнего. ПРЕЦЕДЕНТНЫЕ НОРМЫ ПРАВОРАЗЪЯСНИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ Порядок создания Особая процедура обсуждения и приня Рассмотрение конкретных правовых тия путем голосования пленарных конфликтов (индивидуальных юри- заседаниях Верховного Суда (вне связи с дических дел) рассмотрением конкретных юридиче ских дел Форма воплощения Решения альным конкретным (индивиду- I Специальные постановления Пленума, идическим делам носящие общий и абстрактный х an акте Особенности выражения (формулирования) нормы Правила («для данного правовые основания разре шения конкретного конфликта Правила общего и абстрактного х ар акте рассчитанные число случаев неограниченное Особенности применения Применение по аналогии к случаям, Применение к широкому кругу случаев, схожим в существенных юридически подпадающих под оощие признаки, значимых признаках с теми делами, в ложенные в положениях которыхсозданы мы
68 Глава i Итак, разъяснения Верховного Суда Российской Федерации не обладают признаками судебного прецедента как самостоятельного вида источников права. Думается, нередко отнесение разъяснений Верховного Суда РФ к категории прецедента связано с широким пониманием последнего получившим значительное распространение в последнее время. Прежде всего, данное понятие в современных исследованиях нередко употребляется применительно к судебным решениям, имеющим важное политико-правовое значение или отразившим применение нормы впервые после ее установления, или даже имеющим преюдициальное значение в отношении каких-либо фактов. Тем самым игнорируется такой понятиеобразущий признак прецедента, как его нормативность. Прецедент низводится до любого конкретного судебного решения, независимо от того, действительно ли при этом создается новая норма права или существующая норма просто применяется к конкретным обстоятельствам дела107. Такое понимание прецедента основано на общем лексическом значении этого слова. Прецедент — случай, имеющий место впервые, «служащий примером или оправданием для последующих случаев этого же рода»108. Однако при этом выхолащивается собственно юридический смысл данного понятия — внесение нового нормативного элемента в правовое регулирование отношений. Наличие такого прецедента не является юридической проблемой. Отчасти эту путаницу можно объяснить тем, что не существует четких, общепринятых представлений о критериях нормативной новизны: в каких случаях имеет место простое толкование закона, раскрытие его смысла, а в каких — творческое развитие правовой нормы. Но это, конечно, не означает, что любой акт правоприменения может рассматриваться как нормосозидающии. Другой, более важной проблемой, связанной с расширительным пониманием прецедента в современном правоведении, является объединение этим понятием всех форм судебного нормотворчества. Во обще таких форм известно две: собственно прецедент (англоамериканская модель судебного нормотворчества) и «судебная 107 1 Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права. С. 10 и др. Ожегов С. И., Шведова И. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 604.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 69 практика», или «судебно-обычное право» (романо-германская, или континентальная модель). Судебная практика в странах романо-германской правовой семьи не является традиционным и признанным источником права. Постепенное возрастание ее роли, сопряженное с изменением представлений о ее месте и функции в правовом регулировании, началось с конца XIX в. С этого времени стали получать распространение идеи о том, что судебная практика играет нормотворческую роль. Однако природа судебного правообразования в этом случае носит существенно иной, нежели в странах общего права, характер. Важнейшее (с точки зрения учения об источниках права) различие между романо-германской и англо-американской моделями, обусловливающее их рассмотрение как существенно различающихся форм судебного нормотворчества, связано с механизмом создания нормы, со^ способом придания новому правилу общеобязательного значения. Разница заключается в том, что правовые нормы, создаваемые одним (даже высшим) судом, не являются обязательными для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел. Более того, континентальной системе свойствен запрет (гласный или негласный) на придание судебным решениям общеобязательной силы в части новых правовых положений. Так, ст. 5 Гражданского кодекса Франции прямо запрещает выносить решения «в виде положений общего или регламентарного характера». Формально все суды равны в своих полномочиях и не связаны решениями друг друга, а следование однажды выраженной позиции вышестоящей инстанции осуществляется не в силу принудительности, а в силу убедительности, авторитета, т. е. правило применяется судами как правовой обычай. «Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи (каждый судья) считают ее хорошей», — комментирует Р. Давид особенности анализируемой модели судебного нормотворчества1 9. В отличие от прецедента в общем праве норма «судейского права» в странах романо-германской правовой семьи создается не в силу нормативной обязательности отдельно взятого судебного решения, а возникает как результат многократного единообразного примене- 109 Давид Р., Жоффрв-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. М.. 1999. С. 98.
70 Глава ния, принятия всеми или большинством судов. По определению французского ученого Ж. Карбонье, судебная практика состоит из отдельных судебных решений при учете их повторяемости и в зави симости от того, каков уровень суда, принимающего то или иное решение, в судебной иерархии по англо-американском понимании прецедента, напротив 9 формальная обязательность является одним из трех понятиеобразующих признаков и составляет так называемый «принцип прецедента». Данное требование имеет различные модификации, но его общий смысл заключается в том, что решения 9 вынесенные вышестоящим судебным органом, обязательны для нижестоящих и, как правило . _._ __ in ^ _ _ 1 для самого правосозидающего суда связи с этим устанавлива ются специальные процедуры преодоления предшествующего ре шения, доктрины о степени связанности судов ранее установленным прецедентом, об условиях отступления от однажды созданного пра вила. Различие между «прецедентом» и «судебной практикой» 9 как самостоятельными разновидностями судебного нормотворчества, не является формальным и, по сути, таково же, как различие между законом и обычаем, являющимися отдельными видами источников права112. Consuetudo volentes ducit; lex nolentes trahit — обычай ведет за собой того, кто хочет; закон тащит за собой того, кто не хочет. современном правопонимании существует тенденция к выхо лащиванию из понятия прецедента указанного признака обязатель ности конкретного судебного решения. «Прецедент» й «судебная практика» нередко терминологически отождествляются. В частно- 110 CarbonnierJ. Authorities and civil law: France // The role of judicial decisions and doc* trine in civil law and mixed jurisprudence. Louisiana, 1974. P. 92 (ссылка приведена по: Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 14). ш v « Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 28; Давид Р., Ж § §ш i§j$ : Спиноз и К. Указ. соч. С. 256-259; Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 15-21; щей теории права и государства / Под ред. В. С. Нерсесянца. С. 269-270. tlti» лемы en 112 О различиях между прецедентом (как источником права в англо-американской пра вовои семье) и судебной практикой (или необязательным прецедентом германской правовой семье) см.: Давид Р., Ж в t • мано- $*:§§]*- •Спинози К. Указ. соч. С. 21-23, 98-99, 248-249, 256-257, 287-288, 295-297; Марченко М. И. Источники романо- гермайского права: понятие, виды, классификация. С. 22, 27, 28; А. П. Правоте • • еская деятельность судов: право и судебная практика в России и за рубежом // Право и экономика. 2000. № 7. С. 72-74; Осакве Кр. Типология современного tie с- сийского права на фоне правовой карты мира // Государство и право. 2001. № С. 13, 20.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 71 сти, в современной отечественной науке под прецедентом понимают как англо-американскую, так и романо-германскую модели судебного нормотворчества. Выделяют обязательный и необязательный, официальный и неофициальный прецеденты, обязательность делят на юридическую (формальную) и фактическую и т. п. Самое печальное, что, как правило, такое отождествление понятий не ограничивается только терминологическим уровнем, а приводит к тому, что не проводится различий между самими описанными моделями. Однако такой подход не только упрощает, но и искажает суть проблемы судебного нормотворчества. Нельзя не видеть разницы между англо-американской и континентальной (романо-германской) концепциями «судейского права». И если не разграничивать их терминологически — как прецедент и судебную практику, то во всяком случае необходимо различать две специфических разновидности прецеденту (или, соответственно, судебной практики)113. Рассмотрение разъяснений Верховного Суда РФ как формы судебной практики также не выдерживает критики. Судебная практика, как мы выяснили ранее, представляет собой деятельность (результаты деятельности) судов по рассмотрению конкретных дел. Сущность понимания данного явления не изменяется, если имеется в виду опыт не правоприменения в целом, а лишь правопреобра- зующей, нормотворческой деятельности судов, т. е. судебная практика как источник права. Мы предпочитаем сохранить и терминологическое различие. Характерно, что в странах континентальной правовой семьи в юридической науке при характеристике роли судебной практики даже в случае признания ее вторичным источником права не принято говорить о прецеденте, каковой традиционно понимается в качестве специфического источника права в странах общего права (см. об этом, напр.: Подольская Н. А. К вопросу о понятии прецедента как источника права (общетеоретический аспект) // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 150). Так, в германском праве для характеристики случаев, «когда суд по определенным правовым вопросам в течение относительно длительного промежутка времени решает в одинаковом смысле», т. е. для характеристики «судейского права» в ФРГ используется понятие Staendige Rechtsprechung (буквально — «постоянная судебная практика»), а не понятие Praezedenzfall («прецедент» - «случай, оценка которого или судебное решение по которому является примером (образцом) для будущих случаев такого рода»); последнее понятие применительно к немецкому праву используется лишь в неюридическом, общем смысле — когда желают подчеркнуть, что имеются судебные решения по случаю, сходному с рассматриваемым (Rechtswoerterbuch. 13. Aufl. Muenchen, 1996. S. 955,1005).
72 Глава 1 Таким образом, судебная практика, как и прецедент, предполагает казуальный характер происхождения правовой нормы — создание ее в процессе правосудия (кассации, надзора). При этом смысл судебной практики, понимаемой в качестве особого, самостоятельного правового феномена, заключается в несводимости к составляющим ее индивидуальным правовым актам. В рамках судебной практики количество индивидуальных решений переходит в качество направляющего, регулятивного воздействия на дальнейшее правоприменение, а посредством этого — и на общественные отношения. Праворазъяснение, как отмечалось, представляет собой особое направление деятельности Верховного Суда РФ, функционально и процессуально отделенное от рассмотрения конкретных дел. Право- разъяснительные постановления Пленума Верховного Суда РФ не являются правоприменительными актами и, соответственно, не могут являться частью судебной практики, представляющей собой обобщенный опыт правоприменения. Конечно, можно посмотреть на данный вопрос с несколько иных позиций. Судебная практика представляет собой опыт выполнения судами возложенных на них функций. Но полномочия Верховного Суда РФ не сводятся к разрешению конкретных дел на основе правовых норм: праворазъяснение —- самостоятельная его функция. Далее, поскольку Верховный Суд РФ является судебным органом, праворазъяснительная практика есть разновидность судебной практики данного высшего суда страны. Действительно, при такой постановке вопроса рассмотрение разъяснений как формы судебной практики имеет право на существование. При этом необходимо учитывать, что разъяснения представляют собой самостоятельные правовые акты общего и абстрактного характера (нормативные в общем смысле слова), возникающие в результате специальной праворазъяснительной деятельности, направленной именно на издание таких актов. Соответственно, праворазъяснительная практика — понятие, по сути стоящее в ряду с понятием законотворческой практики: это практика не в плане противопоставления источнику, основанию ее осуществления (источнику реализуемых посредством ее правил), а в сугубо функциональном смысле. Когда же речь идет о судебной практике как особом феномене нормотворчества, важны именно ее принципиальные отличия
Общетеоретические и конституционно-правовые основы. . 73 от прямой нормоустанавливающей деятельности, какая свойственна изданию нормативных правовых актов. Однако когда говорят о разъяснениях как форме судебной практики, подразумевают именно производность разъяснении от осуще ствления функции правосудия, рассматривая их как обобщенный опыт правоприменительной практики. Спор об отнесении разъяснений Верховного Суда к категории судебной практики имеет давние истоки. Еще в прежнее время одни ученые, ссылаясь на описанные различия, возражали против рас смотрения разъяснений в качестве формы судебной практики114 Другие ученые настаивали на обратном, указывая, что разъяснения «содержат обобщенное выражение устоявшейся практики ... либо назревшие потребности такой практики (в связи с затруднениями в из правоприменительной деятельности судов)» , «являются концен U6 трированным и высшим выражением судебной практики» . В на стоящее время разъяснения также подчас рассматриваются как способ воплощения устоявшейся судебной практики1 7. К этой точ ке зрения примыкает иная позиция, согласно которой разъяснения представляют собой способ доведения прецедента до сведения судов 118 Однако при изложенном подходе разъяснения тем более не могут рассматриваться в качестве разновидности прецедента или фор мы судебной практики как источников права. Если функция разъяс нений заключается в обобщении и обнародовании положений, уже выработанных практикой, то они не могут обладать качеством нор моустанавливающего документа, и этом случае разъяснения пред стают в качестве средства информирования судов о созданных нормах. Норма права создается либо вступившим в силу решением высшего суда, обязательным для других судов при разрешении ана логичных дел, либо своеобразным судебным обычаем, возникающим в результате многократного единообразного применения нового правила. Непосредственным источником права должны 114 Вильнянский С. И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 57, 60, Иоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1958. С. 44; Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права М., 1959. С. 125. 115 Братусь С. Н., Ввнгвров А. Б Указ. соч. С. 14. "• Тквшвлиадзе Г, Т. Указ. соч. С. 13. 11Т in Демидов В В Указ. соч. С. 23-24. Карпов Д. В. Указ. соч. С. 484.
74 Глава 1 признаваться соответственно прецедент либо судебная практика, а не разъяснения, отражающие уже созданные правовые нормы. Вообще, самостоятельность как прецедента, так и судебной практики в качестве особых правовых феноменов и тем более ис точников права не совместима с представлениями о необходимости легитимации выработанных с их помощью норм путем принятия специального правового акта. Их самостоятельная природа заключа ется именно в «прямом действию), в этом их отличие в качестве не посредственных нормативных регуляторов общественных отноше ний от иных правовых и социально-политических факторов, также участвующих в правообразовании, но нуждающихся в опосредова нии путем принятия правовых актов. этой связи интересна позиция С. С. Алексеева, признающего разъяснения, с одной стороны, формой судебной практики, а с дру гои — подзаконными нормативными интерпретационными акта ми119. При таком понимании нормативный акт становится частью судебной практики, одной из форм объективации опыта реализации права. Такое широкое понимание судебной практики и форм ее вы ражения едва ли приемлемо. Выделение судебной практики в качестве самостоятельного юридического явления и источника права (наряду с нормативными правовыми актами, например) имеет смысл постольку, поскольку она не имеет иной формы выражения, кроме собственно совокупности индивидуальных решений. Если следовать критикуемой логике, то в качестве форм выражения судебной практики можно рассматривать также многие законы, иные нормативные правовые акты. Ведь не секрет, что судебная практика нередко слу жит образцом последующего законодательного решения тех или иных правовых проблем. В этом отношении противоречива даже практика Конституционного Суда РФ, рассматривающего разъясне ния то как форму судебной практики120, то как отдельный правовой акт, издаваемый в порядке официального разъяснения закона (в от- личие от судебной практики) . 120 121 Алексеев С. С. Право: азбука —теория — философия. С. 140, 263. Например, в постановлении от 25 апр. 1995 г № 3-П (см.: Рос. газ. 1995. 5 мая). Например, в постановлении от 11 апр. 2000 г. № 6-П (см.: Рос. газ. 2000 27 апр.), в определении от 13 июля 2000 г. № 197-0 (см.: Консультант Плюс: Вер сия-Проф).
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 75 Далее, тезис о том, что разъяснения лишь доводят до сведения судов уже созданные нормы, неверен по существу. Во-первых, по форме и процедуре принятия разъяснения есть не аккумуляция ранее выраженных высшими судами правовых позиций, а целенаправленная выработка праворазъяснительных положений в ходе обсуждения и принятия Пленумом. Причем судебная практика является лишь одним из учитываемых факторов, наряду с ней принимаются во внимание мнения ученых и практиков — Генерального Прокурора РФ, Министра юстиции РФ, ученых-правоведов и представителей нижестоящих судов. Не удивительно, что в разъяснениях отсутствуют ссылки на решения, в которых та или иная позиция была уже выражена (в отличие, например, от обзоров практики). Поэтому не* верно рассматривать разъяснения в качестве особой формы обобщения практики, лишь более высокоорганизованной по сравнению Q судебными обзорами. Во-вторых, разъяснения и по содержанию не являются механическим отражением положений, выработанных судебной практикой. Характерны следующие факты: — разъяснения часто «воспринимают» то решение, которому следует меньшинство судов; — разъяснения подчас устанавливают некий новый вариант решения по сравнению с имевшими место в практике; — разъяснения нередко воплощают иной (и не только измененный, уточненный и дополненный, но и противоположный) вариант решения вопроса, нежели тот, который был выражен самим высшим судом в конкретном деле; — разъяснения иногда издаются при отсутствии по разъясняемому вопросу судебной практики (например, сразу после принятии нового закона) или проблем применения, нашедших отражение в обобщениях практики, кассационной и апелляционной практике самого высшего Суда122; 122 Так, постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февр. 1995 г. № 2/1 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации» было издано через два месяца после вступления в силу Гражданского кодекса РФ (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 5. С. 1-3), а постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 дек. 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением ст. 23 и 25 Конституции Российской Федерации» — вообще до вступления в силу Конституции РФ (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3. С. 1-2).
76 Глава существует множество положений, которые были выработа ны и приняты судебной практикой как таковой и никогда не содер жались в разъяснениях; именно общепринятость этих позиций изба вила их от необходимости «доведения до судов»123 Из этого следует, что разъяснения являются средством вмешательства в стихийный процесс формирования правоприменительных положений, способом властного упорядочения практики, а не отражения ее результатов. Верховный Суд создает свои положения на основе, с учетом собственной практики и практики других судов страны, на базе тех вариантов нормативных решений, которые сти хийно формируются в ходе рассмотрения конкретных дел. Анализи руя разнообразный опыт правоприменения, суд приходит к своему собственному нормативному решению, которое и предписывает впредь всем другим судам. И тот факт, что аналогичные решения уже имелись в реальной судебной практике, конечно, не превращает разъяснения в чисто техническое средство их легитимации. Итак, разъяснения имеют самостоятельную природу и не являются одной из форм судебной практики. Единственное, что можно констатировать, это то, что «постановления демонстрируют переходную грань от неписаного к писаному праву, условность этой гра- 124 ЧТО ни» . «Переходность и условность грани» заключается в том, Верховный Суд, будучи судебным органом, одновременно участвует в создании как писаного (разъяснения), так и неписаного права (практика суда), причем свои праворазъяснительные положения он создает с опорой на неписаные правила, вызревшие в недрах правоприменения (частично воспринимая их в оригинальном виде). 123 • • Например, Верховный Суд исключительно в конкретных делах: развил учение ганизаторе преступления, действия которого отличаются большей общественной опасностью, чем иных соучастников, и подлежат квалификации как действия исполнителя (в период, когда в уголовном законе данная функция не обособлялась); признал мул и ров ал положение невозможным соучастие в неосторожном преступлении; «» • • tl« исполнении приказа как обстоятельстве, исключающем преступность деяния (что было легализовано лишь в ныне действующем уголовном законе). Верховный Суд конкретизировал признаки отдельных составов преступлении, указав, например: совместное жительство является необходимым признаком многоженства (позже этот признак был включен в текст закона); измена супруга образует аморальные действия, которые стали причиной сильного душевного волнения, приведшего к совершению преступления (убийства, причинения тяжких телесных повреждений); побег из места лишения свободы имеет место лишь в случае, если лицо заведомо не намеревалось возвратиться в исправительное учреждение. 124 Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 15.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 77 Механизм издания разъяснений именно правотворческий, а не правоприменительный. Судебная же практика играет роль эмпирической базы, которая свойственна любому правотворческому про цессу, основанному на изучении общественных отношений и поиске способа регулирования в их внутренней логике, а не на произвольном выдумывании125 На самом деле за попытками отнести разъяснения Верховного Суда к судебной практике или обосновать их прецедентный харак тер стоит прежде всего стремление признать важную роль в отечест венной правовой системе судебного нормотворчества вообще и ле гализовать нормоустанавливающую деятельность Верховного Суда РФ в частности, найти его разъяснениям нишу в системе источников права. На первый взгляд кажется, что разъяснения наиболее близки судебному прецеденту и судебной практике, так как у них единая, судебная,$сфера происхождения и существования. Но в силу специфики самих разъяснений, это родство не может быть взято за основу при решении данного вопроса. Нельзя не заметить, что разъяснения 9 по меткому замечанию Р. 3. Лившица, «наименее судебные» из всех актов судов, они выглядят «как типичный акт органа законодатель ства или управления» Поскольку разъяснения представляют собой самостоятельные правовые акты общего и абстрактного характера, при наличии в них новых норм права возникает закономерный вопрос об отнесении их к категории нормативных правовых актов. настоящее время дан ныи вопрос спорен. Дело в том, что в отечественной правовой науке нормативный правовой акт традиционно понимается как результат правотворче ства, а последнее трактуется как деятельность государственно властных органов, специально уполномоченных на издание актов > 127 устанавливающих нормы права . Правотворчество четко отмеже вывается от толкования и правоприменения, и все они рассматрива ются как самостоятельные виды юридической деятельности. Соответственно, различаются акты толкования, применения и 125 Чв $:ф анцвв А. Ф. Теория государства и права. С. 229; Проблемы общей те • ]» ИИ права и государства / Под ред. 6. С. Нерсесянца. С. 309-310. 127 Лившиц Р. 3. Указ. соч. С. 5. Лазарев В. В., Липень С. В. Указ. соч. С. 241; Сырых В. М. Теория государства и права. С. 154,157.
78 Глава правотворчества. Такого подхода придерживаются даже те ученые, которые признают возможность нормоустановления не только путем прямого правотворчества, но и в ходе толкования и применения права. Отмечается существенная разница между созданием норм права в этих случаях, прежде всего, по направленности деятельности— на нормоустановление или толкование128. Это накладывает отпечаток и на содержание самих актов, включающих только нормы права либо также интерпретационные положения и выводимые на их основе нормы, либо, кроме того, обстоятельства дела и индиви дуальные предписания. Различается и процесс «издания» в зависимости от того, идет ли речь о нормативных правовых актах как таковых либо об актах толкования или применения, содержащих нормы права. При таком понимании разъяснения не могут быть отнесены к нормативным правовым актам, так как Верховный Суд является ор ганом правосудия (правоприменения), а не правотворчества. Впрочем, такое правопонимание существовало не всегда, до 1960-1970-х гг. была весьма распространена точка зрения, согласно которой интерпретационные акты представляют собой разновидность нормативных правовых актов, а толкование, связанное с созданием новых норм права, является продолжением правотворчества. Подобные идеи получают распространение в настоящее время. Утверждается понятие правотворчества как любой деятельности по созданию норм права, будь то в ходе целенаправленного нормоуста новления (издания специальных актов), правоприменения или тол кования, а нормативный правовой акт иногда понимается как любой акт, устанавливающий нормы права129 постановлении от 17 ноября 1997 г. № 17-П Конституционный Суд РФ указал, что постановления Государственной Думы, выносившиеся в порядке легального толкования законодательства, «яв ля юте я официальными государственными предписаниями, обяза тельными для исполнения. Это акты общего действия, адресованные персонально не определенному кругу лиц, рассчитанные на много кратное применение; они содержат конкретизирующие нормативные предписания, общие правила. Таким образом, оспариваемые поста 128 128 Алексеев С. С. Проблемы теории права. С. 82-83. 95-101,196-197 Ввнгвров А. Б. Теория государства и права. М., 1998. С. 490-491; Проблемы щей теории права и государства / Под ред. 6. С. Нерсесянца. С. 272; Терюкова £ /О Указ. соч. С. 98.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 79^ новления Государственной Думы имеют нормативный правовой характер и притом наделены той же юридической силой, что и разъясняемые ими акты — федеральные законы» (п. 2 мотивировочной части). Верховный Суд РФ в ряде дел по оспариванию разъяснений нормативных правовых актов, даваемых компетентными органами, также исходил из того, что данные документы являются нормативными правовыми актами, поскольку содержат правила общего и обязательного характера130. Сторонники внедрения в отечественную правовую систему таких источников права, как судебный прецедент и судебная практика, прямо называют нормоустанавливающую деятельность судов правотворчеством. Как бы в дальнейшем ни сложилась в теории судьба понятий «правотворчество», «нормативный правовой акт», нельзя в той или иной форМе избежать разграничения нормотворческой деятельности государственных органов, уполномоченных на издание специальных нормоустанавливающих актов, и «побочной» нормотворческой деятельности иных органов. Основания, условия, пределы, процедура и формы нормоустановления существенно разнятся. Очевидно, что непосредственная, первичная нормоустанавливающая деятельность 190 Решение Верховного Суда РФ от 3 марта 2000 г. о признании Официального разъяснения Центрального банка России от 24 сентября 1999 г. № 281-Т по вопросам применения Федерального закона «О реструктуризации кредитных организаций» недействующим с момента издания (Извлечение) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 2. С. 20. Между тем в отличие от разъяснений некоторых федеральных министерств, ведомств и иных органов (например, Минтруда России, Центризбиркома России) разъяснения Центробанка по вопросам применения федеральных законов являются исключительно актами толкования и не относятся к категории нормативных актов банка (п. 1.2, 1.4,1.5 Положения о порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России, утв. Приказом Банка России от 15 сент. 1997 г. № 02- 395; п. 1.1, 1.3 Положения о порядке подготовки и вступления в силу официальных разъяснений Банка России от 18 июля 2000 г. № 115-П). Верховный Суд РФ верно указал: то обстоятельство, что акт издан в форме, не предусмотренной для издания нормативных актов Центробанка, не свидетельствует о его ненормативном характере, а может рассматриваться лишь как нарушение формы издания нормативного правового акта. Однако суд признал акт недействующим не в связи с несоблюдением надлежащей правовой формы, а в связи с тем, что разъяснение, как нормативный правовой акт, затрагивающий права граждан, не было зарегистрировано в Минюсте России и опубликовано (хотя исходя из актов, регулирующих деятельность Центробанка, оно и не могло пройти эту процедуру, так как не является видом нормативных актов). Таким образом, Верховный Суд РФ посчитал возможным рассматривать разъяснение как нормативный правовой акт в полном смысле слова только исходя из его содержания, невзирая на формальную сторону вопроса.
80 Глава 1 Федерального Собрания РФ или Президента РФ принципиально отличаются от «субсидиарного» нормообразования судей в ходе применения и(или) толкования. Тот факт, что разъяснения Пленума издаются как способ осуществления судебного надзора и являются прежде всего актами руководства судами по различным вопросам судебной практики, не предназначены специально и исключительно для официального толкования или тем более издания подзаконных «судебных норм», определяет их существенные особенности. Разъяснения как вид правовых актов, можно сказать, вообще не обладают некой единой природой. Во-первых, одно праворазъяснительное постановление нередко носит смешанный нормативно-интерпретационный характер, а частично содержит указания вообще неправового характера — организационно-методические, судебно-политические и т. п. Во- вторых, разъяснения могут обладать разным содержанием: одно постановление Пленума может быть чисто интерпретационным, другое — чисто нормативным, третье •— сугубо организационно- методическим (т. е. вообще не выполнять роли правого регулятора). Все зависит от того, какой проблеме посвящено конкретное разъяснение, какие вопросы вызывают сложности в судебной практике. Таким образом, разъяснения являются комплексными правовыми актами, которые действительно трудно отнести к какой-либо од* ной, конкретной категории. При этом если основное назначение акта считать решающим для определения его вида, то разъяснения Верховного Суда РФ, даже будучи нормоустанавливающими правовыми актами, не могут быть причислены к нормативным правовым ак- там 1М Со своей стороны полагаем, что при разграничении источников (которые не случайно именуются также формами права) должен иметь решающее значение именно этот, «формальный» аспект. Иное решение создаст путаницу. Если нормативный правовой акт является одной из форм права, отнесение того или иного феномена к данной категории не должно в каждом случае зависеть от содержания того или иного акта: если конкретное праворазъяснительное постановление содержит норму права, оно является нормативным актом, если нет - не является. Кроме того, разграничивая самостоятельные формы права, нельзя допускать, чтобы один и тот же феномен имел разную правовую природу в разных частях (нормативной, интерпретационной, организационно-методической) и рассматривался одновременно как нормативный, интерпретационный и вообще неправовой акт. Так, ■ свое время акты толкования делились на нормативные и казуальные. К последним относились, в частности, решения судов по конкретным делам, т. е. акты применения права. Однако впоследствии акты толкования и акты применения стали
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 81^ В целом в настоящее время сложно дать однозначный ответ на вопрос об отнесении разъяснений к разряду нормативных (в собственном смысле) правовых актов. Так или иначе при признании разъяснений нормоустанавли- вающими правовыми актами ненаучно отвергать выполнение ими функции самостоятельного источника права. Тем более что современные представления об отечественной системе источников права претерпевают достаточно серьезные преобразования. Одно из важных направлений реформы заключается в избавлении от излишнего, сковывающего формализма. Вопрос о форме существования нормативности становится вторичным по отношению к вопросам о фактическом наличии новых норм и легитимности их создания данным способом. В условиях плюрализма любой, самый нетрадиционный, феномен имеет шансы быть признанным в качестве источника права, если с*его помощью в легальном (или шире — официальном 32) порядке создаются новые нормы права. Это создает хорошую почву для более конструктивного подхода к вопросу о возможности отнесения разъяснений Верховного Суда РФ к источникам права. Ответ не ставится в столь жесткую, как ранее, зависимость от того, подпадают ли разъяснения под признаки какого-либо из известных видов источников права (нормативный правовой акт, обычай, судебный прецедент). Это же помогает избавиться от необходимости нивелировать фактическую нормообра- зующую сущность разъяснений, например, рассуждениями о том, что в них содержатся «правоположения», «нормы правоприменения», «интерпретационные нормы», хотя и близкие по содержанию к нормам права, но, якобы, таковыми не являющиеся по признаку формы выражения. последовательно разграничиваться как самостоятельные виды актов, а не ипостаси одного и того же акта. Соответственно, возобладала позиция, согласно которой один и тот же акт не может быть одновременно интерпретационным и правоприменительным. Поэтому в современной теории права акт толкования — это специальный акт, направленный непосредственно на толкование нормы права. Конкретные решения, содержащие толкование норм права, рассматриваются по своему основному назначению — как акты применения права. 132 С теоретической точки зрения допустимость создания норм права определенным способом зависит не только от прямого законодательного (легального) закрепления соответствующего правила. Правомерность может быть выражена и косвенно и, в частности, зародиться как результат доктринальной эволюции, в том числе учения о системе источников права в конкретной стране.
82 Глава 1 Итак, в свете указанных изменений разъяснения могут (и должны) быть признаны вторичным источником права в собственном, описанном ранее, качестве при соблюдении двух условий: 1) наличие в них новых норм права согласно обозначенному ранее критерию нормативной новизны, и 2) наличие у Верховного Суда РФ полномочий по осуществлению нормотворчества в данной форме. Легитимность праворазъясненительного нормотворчества имеет не только общетеоретический, но и конституционно-правовой аспект, связанный со статусом судебных органов и Верховного Суда РФ как высшего звена судебной системы. Несмотря на отсутствие единой методологической базы, традиционно в разъяснениях усматривается тот или иной объем нормативно новых положений. Поэтому отложим пока анализ первого из перечисленных аспектов и зададимся вопросом: вправе ли Верховный Суд РФ, с точки зрения его статуса как органа судебной власти, создавать новые нормы права в своих разъяснениях? § 4. Конституционно-правовые основы праворазъяснительных полномочий Верховного Суда Российской Федерации Конституционно-правовой статус Верховного Суда РФ определяется его принадлежностью к судебной системе Российской Федерации и занимаемым в ней местом высшей инстанции. Функции Верховного Суда РФ, с одной стороны, едины по своей природе с компетенцией судов вообще, с другой — имеют особенности в связи с руководящей ролью данного органа, дополнены полномочиями по надзору за законностью и обоснованностью решений нижестоящих судов. Дача разъяснений представляет собой специфическую деятельность по реализации судебного надзора — абстрактное руководство судами по вопросам применения законодательства при рассмотрении уголовных, гражданских, административных дел. Таким образом, дача разъяснений Верховным Судом РФ по форме и содержанию должна являться особым способом осуществления судебной власти, а не каких-либо несудебных полномочий — издание нормативных правовых актов, общий надзор за законностью в стране, а не только в судебной деятельности (подобные подходы к пониманию
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 83 » праворазъяснения существовали ранее). Это, в частности, означает что выполнение праворазъяснительной функции должно иметь в своей основе опыт собственно судебной деятельности высшего и иных судов общей юрисдикции, т. е. разъяснения должны даваться на основе обобщения судебной практики и анализа судебной статистики и именно по тем проблемам, которые выявились в деятельно ста судов. Здесь интересно вспомнить, что лервоначально праворазъясни тельная деятельность Верховного Суда рассматривалась как форма общего надзора за законностью, затем наряду с таким праворазъяс нением возникло и судебно-надзорное праворазъяснение, и, наконец, дача руководящих разъяснений стала исключительно функцией судебного надзора. Разница весьма существенная. Общенадзорное праворазъяснение не должно быть связано ни генетически, ни пред метно собственно судебной практикой, будучи отражением не су дебной ипостаси Верховного Суда, а его роли как одного из высших органов власти в стране. Так, первоначально дача разъяснений Вер ховным Судом в порядке общего надзора означала его право толко вать любые законы, относительно которых поступил запрос. Проце дурно такая общенадзорная деятельность связывалась с запросами определенных указанных в законе органов, причем органов несу дебных (ЦИК СССР или его Президиум, ЦИК союзных республик, Прокурор Верховного Суда СССР и прокуроры союзных респуб лик). И именно с превращением праворазъяснительной деятельности Верховного Суда из формы общего надзора в способ надзора судеб ного (1929 г.) возникло предметное ограничение —> вопросы судеб ной практики, обозначилась специфика возникновения — на основе изучения и анализа судебной практики и судебной статистики133, появилось указание на конкретных адресатов разъяснений, коими стали суды м. С 1938 г. (принятие первого союзного закона о судоустройстве) и во все последующие годы дача судам руководящих разъяснений всегда рассматривалась (теоретически и законодатель 1М Причем изначально - только по вопросам практики самого Верховного Суда гласно Положению о Верховном Суде СССР и Прокуратуре Верховного Суда СССР 1929 г., а также Закону о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик 1938 г.). 134 По упомянутому Положению 1929 г. это были лишь Верховные Суды республик.
84 Глава 1 но) в рамках судебно-надзорных полномочий Верховного Суда как форма руководства судами. Судебный надзор представляет собой проверку правильности применения норм права судами нижестоящих инстанций. Вышестоящий суд может отменить решение нижестоящего в связи с неправильным применением уголовного закона: нарушением требований Общей части УК РФ13, применением не той статьи или не того пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению, назначением наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ (ст. 369, 379, 382 Уголовно-процессуального кодекса РФ (2001 г.)). Оценку правоприменения как правильного или неправильного с позиций уголовного закона осуществляет суд, рассматривающий дело в порядке надзора. Это требует уяснения (толкования) предписаний УК РФ. Таким образом, судебный надзор неразрывно связан с оценкой вынесенного решения с точки зрения смысла правовых норм, а это требует их толкования. Ранее в ст. 346 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР прямо предусматривалось, что неправильное применение уголовного закона включает его неправильное истолкование, «противоречащее его точному смыслу». Поскольку предмет процессуального и абстрактного надзора един, то обеспечение единообразного понимания законов путем дачи разъяснений (толкование) логично относить к компетенции Верховного Суда РФ. Вместе с тем рассуждения о правильности судебного применения закона не совсем уместны в случаях, если закон не содержит четкого решения какой-либо проблемы, т. е. не имеет конкретного точного смысла, если исходя из закона невозможно четко установить, какая норма подлежала применению в конкретном деле. Поэтому едва ли можно безоговорочно утверждать, что праворазъясни- тельный надзор Верховного Суда РФ распространяется на сферу подобного толкования законодательства судами. Из этого следует, что оценка интерпретационно-нормотворческих полномочий Верховного Суда РФ в порядке праворазъяснения должна производиться с точки зрения иных, более общих принципов. Здесь и далее Уголовный кодекс Российской Федерации (1996 г.) — УК РФ, Уголовный кодекс РСФСР (1960 г.) — УК РСФСР.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 85 При этом необходимо различать два аспекта: 1) допустимость судебного нормотворчества вообще, исходя из правоприменительного, а не правотворческого назначения судов как таковых; 2) допустимость нормотворчества собственно Верховного Суда РФ в порядке праворазъяснения. Вопрос о допустимости судебного нормотворчества вообще предваряет изучение правомерности разъяснительного нормотворчества Верховного Суда РФ, так как позволяет установить, возможно ли наделение судов какими-либо нормотворческими полномочиями в принципе. Решение данной проблемы подразумевает анализ принципов разделения властей и законности. Принцип разделения властей относится к числу основ конституционного строя России и гласит, что государственная власть осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от друга (ст. 10 Конституции РФ). Это требование предполагает организационную и функциональную дифференциацию указанных трех ветвей власти, т. е. осуществление соответствующего типа властных функций различными органами (или их системой) на основе разграничения компетенции. Законодательная власть осуществляется специально создаваемым законодательным органом, исполнительная — системой исполнительных органов, судебная — судами. При этом согласно «классической» модели разграничение функций строится по принципу исключительной компетенции каждого органа в отношении вверенной ему сферы: законодательный орган обладает монополией на нормативную регламентацию отношений в обществе путем издания законов, исполнительный орган занимается проведением законов в жизнь, а суды осуществляют правосудие на основе существующих законов. Суды, по убеждению одного из основателей теории разделения властей Ш.-Л. Монтескье, должны выполнять роль блюстителя законов и ни в коем случае — творца права. Судьям отводится исключительно роль «уст, произносящих волю закона»136. «Классическая теория разделения властей Шарля Луи Монтескье не предполагала абсолютной суверенности судебной власти, как иногда ошибочно 136 Монтескье Ш. О духе законов. М., 1964. С. 194; Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1995. С. 75-79.
86 Глава думают, — отмечается в Концепции судебной реформы в Российской Федерации. — Напротив, отводя ей роль противовеса власти исполнительной, философ подчеркивал ее подзаконный харак тер»137. При таком понимании правомочность судов осуществлять нормотворчество оказывается под большим сомнением138. Однако во второй половине XIX — начале XX в. принцип раз деления властей претерпел значительные изменения. Так, с тезиса о дифференциации власти «центр тяжести» постепенно был перенесен на тезис о ее единстве. Исторически это было связано с выполнени ем первоначальной задачи, породившей теорию разделения властей, преодолеть весьма опасное сосредоточение всей полноты государственной власти в одних руках (монарха), а также вывести суд из-под политического влияния законодателя и правоисполнителя. После достижения этой цели возникла необходимость иного рода обеспечить баланс и взаимодействие самостоятельных ветвей власти, ибо угроза начала исходить именно от раздробленности властных функций, чреватой злоупотреблениями и конфликтами между органами различных систем. Возникла система сдержек и противовесов, наделившая органы каждой из ветвей власти в отношении друг друга определенными полномочиями, позволяющими взаимно влиять на решения и обеспечивать «межведомственную» скоординированность политики. Дальнейшее развитие в этом направлении привело, по сути, к ревизии основных постулатов доктрины разделения властей. Так, известный юрист-государствовед XIX в. Н. М. Коркунов считал даже необходимым заменить требование разделения властей более общим понятием «совместного властвования», включающим в себя не только разделение отдельных функций между самостоятельными органами, но также и совместное осуществление одной и той же функции несколькими органами и выполнение различных функций одним органом, но различным порядком, Более или менее похожие 197 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 43. 138 Надо сказать, что апелляция к принципу разделения властей дает возможность • 1«] VI• ■ ■ .1 • ■ более концептуально рассуждать о допустимости интерпретационных и н ских полномочий судов, создает условия для новой постановки вопроса, но не более того. Близкие по своему существу споры велись и в советское время, когда принцип разделения властей отвергался как буржуазный. В то время также говорилось о том, что суды не вправе осуществлять правотворчество, поскольку являются органами применения права (правосудия).
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 87 (подчас даже более радикальные) идеи выдвигались и зарубежными учеными, в том числе представителями таких государств, как США— классических приверженцев концепции разделения властей. В современном западном правоведении существует мнение, что так называемая «чистая» («экстремистская», или «формалиста ческая») теория разделения властей не только не соответствует pea лиям жизни, но и является «губительной»139. В отечественной лите ратуре в настоящее время указывается, что «разделение властей не есть разделение труда по управлению делами государства, не есть простое разделение государственных функций», но «еще и органи зация этих властей, за счет комбинирования различных функций од ним органом и различных органов для выполнения одной и той же функции»140. Таким образом, из тезиса о единстве власти был сделан весьма радикальный вывод — о необходимости ликвидировать монополь ное осуществление каждой властной функции одной, организационно и компетенционно изолированной, системой органов. В результате стал наполняться новым содержанием постулат о судах как самостоятельной ветви власти наряду с законодательной и исполни тельной. Суд все более устойчиво воспринимается в качестве про ти во веса, некоего выравнивающего, стабилизирующего фактора по отношению как к исполнительной, так и к законодательной власти. современной трактовке суд — это «оракул в споре законодателя и правоисполнителя», призванный «сглаживать теоретические увле чения и политическую нетерпеливость первого», «противодействовать своекорыстию и "административному восторгу" второго», служить своеобразным «блоком обратной связи, через который гражданскому обществу порой удается докричаться до государст ва»141. Такая эволюция принципа разделения властей и взглядов на роль и функции суда протекала под влиянием идей о правовом госу дарстве и естественном праве. Решающую роль здесь сыграла идея о несводимости «права» к «закону», о разграничении естественного 130 Neustadt R. Presidential Power: The politics of leadership. 1984. № 1. P. 33 (цит. по тарев Г. Н. Принцип разделения властей в государственном устройстве России ской Федерации. Тюмень, 1997. С. 27). 140 Чеботарев Г. И. Указ. соч. С. 200. 141 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 43
88 Глава 1 (объективно существующего) и позитивного (создаваемого государством) права. Эта концепция привела к борьбе с «государственно- политической монополией» закона, с монополией законодательного органа на правотворчество и представлениями о его свободе и «непогрешимости» при осуществлении данной деятельности. Как следствие суды наделяются полномочиями по нормокон- тролю — проверке соответствия одних нормативных правовых актов другим, исходя из их иерархии. Конституционный Суд РФ осуществляет контроль за соответствием законов и иных нормативных правовых актов Конституции РФ, а суды общей юрисдикции, усомнившись в конституционности акта, вправе обратиться в Конституционный Суд РФ с требованием о проверке его на предмет соответствия Конституции РФ (ч. 2, 4 ст. 125 Конституции РФ). Суды общей юрисдикции обладают полномочиями по проверке соответствия подзаконных нормативных правовых актов законам (ст. 116 Гражданского процессуального кодекса РСФСР), а в отношении правотворчества субъектов Российской Федерации их полномочия по нормоконтролю распространяются даже на законы, кроме проверки на предмет конституционности, что составляет исключительную компетенцию Конституционного Суда РФ (п. 2 ст. 1 Федерального закона «О прокуратуре РФ», а также постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11 апреля 2000 г. № 6-П). Однако понимание самостоятельности судебной власти пошло дальше закрепления за судами полномочий по контролю «правового качества» законов и иных нормативных правовых актов. Под непосредственным влиянием идей о правовом государстве, естественном праве, несводимости «права» к «закону» сформировалось представление о судах как органе реализации «права» и в случаях, если закон не обеспечивает полноценной защиты правовых интересов142. Ибо применение законов представляет собой лишь средство, с помощью которого обеспечивается защита правовых интересов общества и государства, и в случаях бессилия закона на суд возлагается обязанность находить иные средства, не противоречащие законодательству и соответствующие господствующим правовым идеалам. Статьи 2» 143 Алексеев С С. Право: азбука - теория - философия. С. 366-367; Чеботарев Г. Н> Указ. соч С. 182.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 89 18, 46 Конституции РФ закрепляют правила о том, что права и свободы человека и гражданина, будучи высшей ценностью, являются непосредственно действующими и обеспечиваются правосудием; их признание, соблюдение и защита — обязанность государства. Из этого, в частности, можно сделать вывод, что «для восстановления нарушенных прав и свобод человека и гражданина не требуется ру ководствоваться содержанием и рамками соответствующего законодательного установления, а необходимо непосредственно исходить из содержания и смысла соответствующих прав и свобод. Право- применительность суда в этом смысле предполагает не формальную исполнительность в пределах законодательных предписаний — как проявление верховенства законодательной власти, а подлинное и буквальное применение права» результате сегодня самостоятельность судебной власти ви дится также в судебных нормотворческих полномочиях, Т. е. само стоятельности суда в вопросах признания, выражения, формулиро вания, создания права144. Если изначально отрицание возможности 143 таковых связывалось с правоприменительной, а не правотворческой сущностью судов, то сегодня говорится, что само судебное правоприменение требует наделения судов функциями нормотворчества145. Более того, роль законодательства подчас сводится к тому, чтобы закрепить «отработанные правоприменительной практикой правовые положения» 46. Думается, попытки представить судебное нормотворчество как закономерное следствие или даже конструктивный элемент принципа разделения властей все же искажают истинное положение вещей. Главный и непреходящий смысл разделения властей заключается в таком распределении властных функций, при котором законодатель не являлся бы одновременно судьей, применяющим эти законы, и наоборот. Это требование обусловлено элементарными интересами Чеботарев Г. Н. Указ. соч. С. 182. щ Завадская Л. Н. Становление самостоятельной и независимой судебной власти (государственно-правовой аспект) // Теория права: новые идеи. Вып. 2. М., 1992. Si57* Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. 1997. С. 18; Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 273 и Ершов В. В. Место и роль суда в правовом государстве // Правоведение. 1991. * 5. С. 17.
90 Глава 1 объективности, непредвзятости и политической неангажированности правосудия. Но как только суду предоставляются полномочия напрямую исправлять недостатки (по его мнению!) законодателя, он неизбежно вовлекается в творческий, политический по своей сути процесс правотворчества. Разграничение «права» и «закона», как уже указывалось, не ведет к превращению правотворчества в процесс нахождения, отыскания правовых норм. Поэтому полномочия суда по обращению напрямую к «праву» являются судебным нормотворчеством, а сформулированные таким способом правила составляют «судейское право» — «право, созданное судьями» (judge-made law). Принцип единства власти действительно требует гармоничности и добросовестности исполнения предоставленных полномочий каждой из ветвей власти. Для этого необходима некая система сдержек и противовесов, в том числе предоставление судам некоторых полномочий в отношении законодательной власти, полномочий, которые позволяли бы обеспечивать законность в ее деятельности. С этих позиций можно обосновать судебный нормоконтроль и свободу судей игнорировать правовые нормы, не соответствующие предписаниям вышестоящих в порядке иерархии нормативных правовых актов. Иное дело — наделение судей не свойственными им прямыми нормотворческими полномочиями. Такого рода деятельность из средства обеспечения баланса между различными ветвями власти перерастает в свойство «смешения функций, полномочий и сфер деятельности» различных ветвей власти147. Поэтому, на наш взгляд, наиболее взвешенной является позиция, рассматривающая судебное нормотворчество в качестве пусть неизбежного, но все же «побочного продукта» теории разделения властей. Принцип законности как требование строжайшего, неукоснительного соблюдения и исполнения всех юридических норм всеми субъектами, применительно к судебной деятельности подразумевает разрешение споров на основании и в рамках закона. Соответственно, в материально-правовом плане это означает, что судьи основываются только на законодательных предписаниях, а в (условно говоря) процессуально-правовом — что судьи действуют в рамках компе- 147 Нврсвсянц В. С. Указ. соч. С. 35.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 91 тенции и в порядке, установленных «законом». Из этого обычно заключают, что, во-первых, суды, являясь органами применения закона, не вправе заниматься его исправлением, дополнением и, во- вторых, не будучи прямо наделены «законом» правотворческой компетенцией, суды не вправе заниматься нормотворчеством. Что касается первого тезиса, то он основывается на отождествлении закона как материально-правовой базы разрешения споров судами и как особого вида нормативно-правовых актов, что неверно. В качестве общеправового принципа в современном понимании требование законности подразумевает исполнение норм позитивного права в целом, которое включает все официально признаваемые в государстве источники права, в том числе обычное право, судебные и административные прецеденты и т. д.148 Поэтому при официальном (непосредственно в законодательстве) признании судебных актов источниками права (признании судебного прецедента, судебной практики, нормативно-правовой природы руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ) проблема соблюдения позитивно- правового содержания принципа законности снимается с повестки дня. Далее, требование действовать на основе и в рамках материального закона не срабатывает в условиях недостаточности самого закона. В силу принципа законности правоприменитель обязан исполнить «закон», но для этого сам закон нуждается в развитии и уточнении. Поэтому вопрос целиком переносится в процессуально- правовую сферу: предоставлено ли судам право на нормативное развитие закона во исполнение последнего? Нормативная основа судебного нормотворчества иногда усматривается в положениях законодательства о том, что при осуществлении правосудия судьи руководствуются наряду с законом также правосознанием (ст. 16 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, ст. 7 Гражданского процессуального кодекса РСФСР). Однако нет оснований рассматривать данное правило как относящееся к случаям регулятивной недостаточности закона, так как необходимость руководствоваться правосознанием существует прежде всего при реализации закона, например, при осуществлении судебного усмотрения в рамках закона. Кроме того, в современном российском зако- 14i Там же. С. 36.
92 Глава нодательстве подобная формулировка, как правило, не используется Нет ее в Федеральном конституционном законе «О судебной систе ме Российской Федерации», а также в Уголовно-процессуальном кодексе РФ. В последнем закреплено требование к судьям руково дствоваться «законом и совестью», которое, однако, относится ис ключительно к свободной оценке доказательств (ст. 17). настоящее время получила также распространение концепция правозаконности14 . Представления о правозаконности вытекают из понимания права как юридической системы, основанной на демократических и гуманитарных ценностях, на прирожденных правах и свободах человека, т. е. «праве человека»150. «Реальная правозакон ность, — пишет Г. Н. Чеботарев, — это самостоятельная и эффек тивная судебная власть, уже вышедшая из прокрустова ложа закона как такового к праву, далеко не тождественному закону как таковому» 51 Как видно, имеется в виду упоминавшаяся ранее идея об обя занности суда применять «право» для дополнения и корректировки «закона» в целях защиты недостаточно гарантированных последним публичных и частных интересов. Согласно концепции правозаконности суд уполномочен на нормотворчество непосредственно Основным законом страны, закрепившим за ним обязанность защищать 152 права и свободы граждан (ч. 2 ст. 45, ч. 1 ст. 47 Конституции РФ) Ранее достаточно подробно обосновывалось мнение, что такой подход неоправданно упрощает проблему соотношения «права» и «закона», превращает «закон» в некую неполноценную форму опо- средствовавания «права», едва ли не «камень преткновения» на пути торжества последнего^ По сути дела это вообще лишает смысла понятие законности, особенно как критерия легитимности, а именно это является основным назначением данного понятия. Законность противостоит целесообразности, представляя собой гарантию от субъективизма в понимании справедливого, полезного и т. п., выступая в роли жесткого внешнего критерия правомерности. В судеб 141 Термин был выдвинут крупным либеральным мыслителем современности Ф. Хайе- ком (Хайек Ф. Дорога к рабству // Вопр. философии. 1990. № 11. С. 128). 150 Алексеев С. С. Право — надежда наша. Екатеринбург, 1999. С. 179. 181 Чеботарев Г. Н. Указ. соч. С. 180. 1И Алексеев С. С. Право - надежда наша. С. 179; Венгеров А 6. Теория государства и права. С. 418; Чеботарев Г. Н. Указ. соч. С. 180.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 93 ной деятельности принцип законности означает, что судьи должны принимать решение на основе конкретных норм, а не своего внутреннего убеждения, субъективных представлений о справедливости и целесообразности. В конструкции правозаконности происходит смешение законности )л целесообразности в правовой реальности, которые рассматриваются как равноправные основы судебного правоприменения. Подобный подход, при котором «общие правовые принципы и фундаментальные права и свободы человека как бы заменяют нормативную основу законности», «чреват недооценкой нормативных регуляторов поведения», «абстрактными представлениями подобного рода законодательству наносится тяжелый удар, и это ведет к весьма пагубным последствиям» — «разрушается единая база общеобязательности законов, и дается легальный повод... игнорировать, менять частично... раздувать костер «подзаконного правотворчества», а это ведет к «правовому нигилизму, падению престижа конституционного и законодательного статуса органов», в результате чего «юридические коллизии и конфликты не уменьшаются, а разрастаются»153. Заметим, что принцип господства права, на который нередко ссылаются в обоснование автономного действия «права», в теории правового государства означает именно законность в ее позитивно-правовом понимании, которая, однако, распространяется не только на исполнителей законов, но и на законодателя. Таким образом, понятие законности должно остаться в рамках позитивного права, а не выводиться на весьма эфемерный уровень правовых идей в их самостоятельном бытии. Идея правозаконности может служить лишь идеологическому, но не формально- юридическому обоснованию судебного нормотворчества. Положения Конституции РФ о правах и свободах человека и гражданина могут рассматриваться лишь как формальные предпосылки для легализации судебного правотворения, но не как свидетельство состоявшегося его узаконения. В действительности, думается, указанного конституционного требования недостаточно для вывода о легализации судебного нормотворчества. Обязанность суда защищать права и свободы граждан определяет назначение, но не компетенцию и формы деятельности 1М Тихомиров Ю. А. Коллизионное право. С. 68.
94 Глава > суда. Свое назначение суд вправе реализовывать теми способами которые предоставлены ему законодательством. Поэтому требова ние действовать в рамках полномочий, определенных законом, на прямую относится к реализации указанной правозащитной функции, противном случае любой судебный произвол (вплоть до попрания принципа «nullum crimen, nulla poena sine lege») может быть оправдан интересами защиты прав и свобод человека и гражданина. Дос таточно вспомнить, как довольно убедительно обосновывалась до пустимость криминализации деянии с помощью аналогии закона в советское время: «наш закон исходит из материального понятия преступления и основным критерием для признания того или иного действия преступным является его социальная опасность ... ни одно, даже самое совершенное, законодательство не в состоянии охватить все без исключения общественные отношения, требующие урегулирования, и тем более не в состоянии предусмотреть те отношения, которые могут возникнуть после издания закона ... суд не может оставить безнаказанным действие, представляющее опасное посяга тельство на защищаемый государственной властью строй общест венных отношений»154. Поскольку аналогия применяется лишь в случаях, когда «суд признает деяние явно опасным с точки зрения основ правопорядка» (курсив наш. — А. М), то «неубедительным является утверждение противников аналогии будто существование института аналогии угрожает личной свободе граждан»155; «в зависимости от тех правовых условий, в которые поставлено ее применение, она (аналогия. — А. М) может превратиться как в орудие бесправия, так и в орудие укрепления законности», «в условиях советского законодательства ... аналогия несомненно является орудием укрепления законности и вместе с тем обеспечивает возможность эффективной борьбы с преступлениями, которые оказались за пре 156 делами непосредственного законодательного регулирования» Думается, приведенные ранее соображения представляют собой попытку подвести под судебное нормотворчество «псевдонорматив ную» основу, поскольку ни один из приведенных аргументов сам по себе не свидетельствует о легализации судебного правотворения. Таким же образом данная идея утверждалась в зарубежном праве, 154 Каминская В. И. Указ. соч. С. 38-39. 156 БрайнинЯ. М. Советское уголовное право. Общая часть. Киев, 1955. С. 197, 200. Каминская В. И. Указ. соч. С. 39.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 95 где в свое время возникла теория «молчаливого делегирования законодателем полномочий судоговорением создавать нормы права»157. В Германии это право судей до сих пор выводится из ст. 20 Конституции ФРГ, гласящей, что суд связан «законом и правом», т. е. в том числе не выраженными в законе положениями права158. В других странах со временем появились более конкретные законодательные предписания: о запрете судам отказывать в решении дела под предлогом молчания, неясности или недостаточности закона (Франция), об обязанности судьи восполнять закон, как если бы он был законодателем (Швейцария). Израильский закон об основах права предусматривает следующее: «Если суд видит правовой вопрос, требующий решения, и не нашел ответа на него в статутной норме, в прецедентном праве или средствами аналогии, он решит этот вопрос в свете принципов свободы, правосудия, справедливости и мира в традициях Израиля». Похожие положения содержатся в законодательствах Австрии, Италии и других государств. Правила, подобные французским, закреплялись в отечественном дореволюционном, а также первое время в советском законодательстве: судье запрещалось отказывать в рассмотрении дела под предлогом неясности, неполноты, противоречивости и отсутствия (последнее — кроме уголовного права) закона (ст. 10 Устава гражданского судопроизводства 1864 г., ст. 13 Устава уголовного судопроизводства 1864 г., ст. 2 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР 1923 г.). В императорской России, кроме того, уставы уголовного и гражданского судопроизводства предписывали судам в случаях «неясности, неполноты, противоречивости или отсутствия закона» решать дела на основе «общего духа законодательства» (ст. 12 и 9 соответственно). В современном российском праве похожих положений нет. Лишь в Гражданском кодексе Российской Федерации (ст. 5), Гражданском процессуальном кодексе РФ (ст. 1), Арбитражном процессуальном кодексе РФ (ст. 11) закреплено право судов на преодоление пробелов указанных законов путем аналогии закона или права. Таким образом, с материально-правовых позиций принцип законности создает предпосылки для признания судебного нормо- Зивс С. 77. Указ. соч. С. 190. Там же. С. 192-193; Чеботарев Г. К Указ. соч. С. 19.
96 Глава творчества, но в процессуально-правовом плане достаточной норма тивной базы не существует. целом можно констатировать, что с точки зрения разделения властей и законности идея судебного нормотворчества не является совершенно недопустимой и имеет определенные перспективы развития, d настоящее время происходит процесс утверждения на рос сийской почве указанных новых (или хорошо забытых старых 59 160 взглядов «а сущность и функции судов . Однако существуют и противники этой идеи, видящие в ней противоречие принципу раз деления властей, законности и природе судебной деятельности161 Проблема праворазъяснительного нормотворчества Вер ховного Суда Российской Федерации в свете указанных принципов получает самостоятельное звучание. Судебное нормотворчество в собственном смысле слова, будь то в форме судебного прецедента или судебной практики, — часть и побочный продукт судебного правоприменения, оно имеет казуальный характер, осуществляется в ходе рассмотрения конкретных дел и представляет собой восполнение регулятивной недостаточности закона, связанное с потребностью его применения. Эта специфика судебного правотворения и позволяет говорить о его принципиальном отличии от прямой правотворческой деятельности государственных органов, о его вторичном и субсидиарном по отношению к 199 Петражицкий Л. И Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 452-457, 500-502; Покровский И. А Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 89-105; Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 99- 101,130-133,139-142. 160 Лившиц Р. 3. Указ. соч. С. 12-13; Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права? //Журн. рос. права. 2000. № 12. С. 14-15; Ржевский В. А, Чепурнова Н. М. Указ. соч. С. 46-47, 121; Никеров Г. И. Указ. соч. С. 16-20; Су дебная система России / Отв. за вып. В. В. Ершов, Н. В. Радутная, О. Н. Ведерникова. М., 2000. С. 24-25, 29-31; Смирнов Л. В. Деятельность судов Российской Федерации как источник права // Журн. рос. права. 2001. № 3. С. 50-54; Цихоцкий А. В. Научная дилемма о компетенции суда в ходе правоприменения // Рос. юр ид. журн. 1996. № 2. С. 87-97; Белов А П. Указ. соч. С. 69-72. 161 Общая теория государства и права. Академический курс. С. 340; Теория права и государства / Под ред. Г. Н. Манова. С. 266; Гаврилов Б. Я. Дискреционизм в праве и его негативное влияние на обеспечение конституционных прав и свобод // Юрид. Консультант. 2000. № 11-12. С. 11, 14; Ведяхин В. М., Ефремов А Ф. Политические гарантии законности // Правоведение. 2000. № 2. С. 71; Иванов Н. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)». Критический взгляд // Уголовное право. 2000. № 2. С. 21.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 97 закону характере, о его вынужденном происхождении, правообеспе- чительном значении. Праворазъяснение же имеет иную природу. Оно представляет собой отдельное направление деятельности Верховного Суда, функционально и процессуально отделенное от рассмотрения конкретных дел. Разъяснения воплощаются в особых формализованных письменных документах, издаваемых компетентным государственным органом, — постановлениях Пленума Верховного Суда и относятся к категории правовых актов общего и абстрактного (а не индивидуального) характера. Соответственно, нормотворчество Верховного Суда, осуществляемого в такой форме, утрачивает сугубо правоприменительную специфику и тесно сближается с деятельностью специальных правотворческих органов по изданию нормативных правовых актов. С точки зрения принципа разделения властей подобная деятельность не относится к функциям судебных органов. Рассмотрение суда как органа, применяющего право и вынужденного защищать интересы граждан даже в случаях регулятивной недостаточности «закона», способно обосновать лишь казуальное нормотворчество судей. Верховный Суд РФ, будучи судебным органом, может осуществлять нормотворчество лишь в той форме, в какой оно свойственно судебной власти, т. е. в ходе правоприменения. Исходя из доктрины разделения властей Верховному Суду РФ предоставлено лишь право законодательной инициативы (ст. 104 Конституции РФ). При этом необходимо подчеркнуть, что именно обязательность превращает содержательно новые положения разъяснений в нормы права, а сами постановления Пленума Верховного Суда РФ — в самостоятельный источник права. При отсутствии таковой деятельность по выработке нормативно новых положений не может быть оценена как нормотворчество, а потому не может идти речь о коллизии с принципом разделения властей. В то же время единство законности как единство понимания, толкования и применения правовых норм162, будучи одним из требований принципа законности, ставит проблему обеспечения единообразия и в сфере судебного нормотворчества. В противном случае 1И Ефремов А. Ф Указ. соч. С. 7.11. 4 Зак 3352
98 Глава 164 под угрозой оказывается равенство граждан перед законом и судом: никто не должен зависеть от «виртуального закона», существующего в сознании отдельных судей . Исходя из этих интересов, деятельность Верховного Суда РФ по выработке общих для судов решений сложных правовых проблем приобретает крайне важное значение, так как позволяет устранить недостатки законодательства и не допустить разнобоя и произвола в практике отдельных судов Вместе с тем, поскольку разъяснения Верховного Суда РФ в случае формулирования новых норм права имеют ярко выраженную несудебную природу, их анализ с точки зрения принципа законности должен производиться также исходя из правомерности издания Верховным Судом РФ особых правовых актов общенормативного со держания (в том числе с учетом принципа разделения властей). С этих позиции такая возможность вызывает серьезные сомнения. Совершенно специфический ракурс приобретает вопрос о допустимости праворазъяснительного нормотворчества Верховного Суда РФ в связи с принципом независимости судей. Согласно традиционной трактовке, суть доктрины о «подчинении только закону» заключается в обеспечении беспристрастности и объективности при рассмотрении дел, в противопоставлении объективной — законной — основы деятельности судьи возможным субъективным мотивам его решения. Об этом свидетельствует и характер мер, предоставляемых в качестве гарантий судейской независимости: несменяемость, высокий уровень социальной защи ты и пр.165 Нельзя не заметить, что конституционная формулировка незави симости судей выглядит как направленная на ограничение непосредственно правовой основы судебной деятельности, поскольку устанавливает подчинение судей «только Конституции Российской Федерации и федеральному закону» (ч. 1 ст. 120 Конституции РФ). Но, думается, «подчинение» в данном контексте имеет более узкое значение, нежели обязательность соблюдения и исполнения в целом. 1И На то, что возможность произвольного толкования закона нарушает равенство граждан, неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, например, в следующих постановлениях: от 25 апр. 1995 г. № 3-П, от 11 марта 1998 г. № 8-П (см.: Рос. газ. 1998. 26 марта), от 12 окт. 1998 г. № 24-П (см. Рос. газ. 1998. 20 окт.), от 20 февр. 2001 г. № 3-П (см.- Собрание законодательства РФ. 2001. № 10. Ст. 996). 1М 16S $$ * ; мое А Ф Указ. соч. С. 12. См. подробнее: Ржевский 8. А, Чвпурнова Н. М. Указ. соч. С. 146-164.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 99 Так, под подчинением в анализируемом случае можно понимать «непререкаемость», обязанность безоговорочно следовать. В силу самой же Конституции РФ подзаконные нормативные правовые акты являются полноправными элементами нормативно-правовой системы: федеральные подзаконные акты, законодательство субъектов Российской Федерации и пр. (ст. 15, 76, 90), которые также подлежат применению судами (абз. 4 ст. 3 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»). Разницу можно увидеть лишь в том, что Конституция РФ обязательна, пока она не изменена, а федеральный закон — пока он не изменен или не признан неконституционным Конституционным Судом РФ. Подзаконные нормативные правовые акты подлежат нормоконтролю со стороны судов, а также могут быть не применены в конкретном деле по мотивам их несоответствия актам более высокой юридической силы (ч. 2 ст. 120 Конституции РФ, п. 3 ст. 5 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»). Между тем есть основания оценивать указанную формулировку Конституции Российской Федерации как технико-юридическую ошибку, связанную, вероятно, со смешением материального (широкого) и формального (узкого) понимания закона166- Прежде всего, помимо федеральных существуют также федеральные конституционные законы, обладающие даже большей юридической силой, чем федеральные законы (ст. 76, 108 Конституции РФ). В силу Конституции РФ международные договоры Российской Федерации являются составной частью отечественной правовой системы, стоят выше федеральных законов и подлежат прямому применению (в том числе и судами) в случае, если законом предусмотрены правила, не соответствующие договору (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Конституция РФ также имеет прямое действие и подлежит применению на всей территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ). Правила о прямом действии и непосредственном применении Конституции РФ и международных договоров было истолковано Конституционным Судом РФ и Верховным Судом РФ как включающие право судей не применить в конкретном деле любой закон, в конституционности или соответствии международным договорам которого они усомнились (правда, если вопрос заключается в соответст- 1М Вен герое А. Б. Теория государства и права. С. 498-499.
100 Глава вии Основному закону страны, судья одновременно обязан обратиться в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности закона)167. Таким образом, даже федеральный закон не является в полной мере «непререкаемым» для судов общей юрисдикции. Характерно, что согласно ст. 5 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» судьи «подчиняются только Конституции Российской Федерации и закону» (а не федеральному закону). Итак, поскольку независимость судей подразумевает действие на нормативно-правовой основе (в противовес возможным неправовым мотивам), она не подвергается ущемлению, если объективной основой для принятия решения выступают в том числе разъяснения Верховного Суда РФ. Вместе с тем в последнее время принцип независимости судей все более устойчиво начинает восприниматься как подразумевающий свободу индивидуального судейского убеждения при решении вопросов права. Рекомендация по вопросам независимости судей, принятая Комитетом Министров государств — членов Совета Европы в 1994 г., провозглашает доктрину о повышении роли отдельных судей168. В Концепции судебной реформы в Российской Федерации говорится о необходимости развивать «внутреннюю свободу», «творчество» судей как залог их самостоятельности, критикуется склонность правоприменителей при обнаружении пробелов или неясностей в законе руководствоваться не собственным правосознани- 167 тветствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 31 окт. 1995 г. № 9 (о применении Конституции Российской Федерации) суды общей юрисдикции случае, если придут к выводу о не конституционности федерального закона (в том числе, следовательно, и уголовного закона), вправе применить напрямую нормы Конституции РФ, а в случае, если по вопросу о конституционности у них возникнет неопределенность, они должны обратиться с запросом в Конституционный Суд РФ. Впоследствии Конституционный Суд РФ в постановлении от 16 июня 1998 г. № 19-П щем подтвердил и частично подкорректировал эту позицию Верховного Суда РФ, указав, что суды общей юрисдикции обязаны в любом случае обратиться в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности закона, хотя, действительно, имеют право одновременно принять решение по существу и не обязаны в каждом случае приостанавливать рассмотрение дела (Собрание законодательства РФ. 2000. №16. Ст. 1774). 168 Recommendation № R (94) 12 of the Committee of Ministers of Council of Europe to Member States on the Independence, Efficiency and Role of Judges (Adopted by the Committee of Ministers on 13 October 1994 at the 518-th Meeting of the Ministers' Deputies). Режим доступа: [http//www.coe.int].
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 101 ем, а «разъяснениями руководящих юридических органов», отрицательно оценивается «взятие на учет» случаев несовпадения позиции судьи с мнением вышестоящей инстанции169. «Слишком много стремящихся выполнять функцию, слишком мало способных оста ваться личностью, надев мундир», — указывается в Концепции су^ дебной реформы в Российской Федерации170. Конституционный Суд РФ по ряду дел также выражал позицию, что выбор и толкование закона относится к компетенции суда, его применяющего Действительно, требование подчинения только закону можно воспринимать как распространяющееся на все случаи судебного правоприменения, в том числе связанные с судебным нормотворчеством. Если при применении «закона» судья обнаруживает его неполноту, противоречивость или неясность и вынужден преодолевать его недостатки путем создания новых норм права, он, в силу принципа своей независимости, должен по-прежнему опираться только на тот «закон», который нуждается в интерпретации и нормативном развитии. С этих позиций абстрактные и обязательные праворазви вающие разъяснения действительно начинают оформляться как фак тор ограничения судейской независимости, так как обязывают судей при решении сложных вопросов ориентироваться не только на «букву» и «дух» применяемого «закона», но и на выраженное в подзаконном акте, «квазизаконе» мнение авторитетного органа172. Однако здесь, как и в случае с принципом разделения властей, многое зави сит от юридической силы разъяснений, поскольку лишь обязатель ность превращает их в дополнительный к «закону» уровень норма тивного регулирования, довлеющий над судьями. Подытоживая, можно констатировать следующее. В целом с точки зрения современного правопонимания нормотворческое раз 1W Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 12, 25. 170 Там же. С. 12. 171 Например, в постановлениях: от 16 июня 1998 г. № 19-П, от 23 февр. 1999 г. № 4-П (Рос. газ. 1999. 3 марта), от 25 янв. 2001 г. № 1-П (см.: Рос. газ. 2001. 13 февр.); определениях: от 13 июля 2000 г. № 197-0, от 14 дек. 2000 г. № 268-0 (см.: Вестн. Конституционного Суда РФ. 2001. № 2. С. 42). 172 Интересно, что некоторые отечественные ученые, признавая несовместимость язательных для судей разъяснений с принципом их независимости, одновременно • 1» поддерживают идею легализации судебного прецедента (Дроздов Г. В. Указ. соч. С. 73, 75). Однако с точки зрения указанного принципа не суть важно, в какой форме осуществляется навязывание одной судебной инстанцией страны своей позиции остальным судам.
102 Глава витие закона в ходе его толкования следует признать неизбежным и допустимым. Невозможно сформировать безупречное законодатель ство, равным образом нереально обеспечить оперативное решение каждого сложного вопроса правотворческим органом по немедленному обращению правоприменителя1 3. Последний путь можно было бы признать идеальным с точки зрения «юридической чистоты» если бы он не был при этом столь идеалистичным. Ни специфика » государственной деятельности, ни многоуровневость правовой системы, с учетом потребности в достаточно быстром разрешении конкретных правовых конфликтов, не обеспечивают условий для этого. Судья 9 столкнувшись с правовой проблемой, вынужден решать ее самостоятельно, иначе правоприменительный процесс окажется за блокированным 74 Далее > при признании судебного нормотворчества существует насущная необходимость в обеспечении единообразия такого судеб ного «толкования» закона. Однако праворазъяснительное нормо творчество Верховного Суда РФ вызывает серьезные возражения с точки зрения принципов разделения властей, законности, независимости судей. Обнаруживается, таким образом, конфликт правовых интересов. Эта проблема приобретает в уголовном праве особое значение, поскольку согласно отраслевому принципу законности нормативно- правовую основу разрешения судами дел образует лишь Уголовный кодекс РФ. В то же время именно в уголовном праве как нигде остро стоит потребность в обеспечении единства законности. Уголовная репрессия связана с ограничением основных прав и свобод граждан с наиболее значительным ущемлением личного, социального, пра вового статуса человека. Недопустимо, чтобы наступление уголов j ной ответственности, ее вид и мера зависели от усмотрения отдель ных судей и варьировались от одного правоприменителя к другому Требование «за равные деяния — равное воздаяние» вытекает, в ча 173 Такие предложения иногда звучат, см., напр.: Аверин А. В. Правоотношение и судебная практика: Авто реф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 1994. С. 11, 18; Уголовное праао России / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. Т. 1. С. 49. Это подтверждает и история: процедура обращения правоприменителя в каждом 174 *■•:• !•!• • случае неясности законе лась Сводом Законов Российской Империи и была отменен в в ходе ре как не оправдавшая себя (Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 500-501; Трубецкой Указ. соч. С. 141-142). ответствую щи и правотворческий орган предусмотри в а- мы 1864 г. Н.
Общетеоретические и конституционно-правовые основы... 103 стности, из принципа справедливости, ставящего ответственность лица в зависимость от объективных характеристик преступного деяния и требующего соразмерности преступления и наказания (ч. 1 ст. 6 УК РФ), из принципа равенства граждан перед законом (ст. 4 УК РФ). В этой связи определение оптимальных места и роли разъяснений Верховного Суда РФ в механизме уголовно-правового регулирования требует всестороннего исследования, во-первых, потребностей в разъяснении вопросов применения уголовного закона, во- вторых, преломления общего критерия нормативной новизны в уголовном праве, исходя из функции определения преступности и наказуемости деяний, в-третьих, опыта праворазъяснительной деятельности Верховного Суда РФ по вопросам уголовного права, ее негативных и позитивных моментов и, в-четвертых, специфических отраслевых требований, касающихся уголовного правотворчества и толкования уголовного закона.
Lex est, quod notamus — Закон есть то, что мы разъясняем. Латинское изречение Объяснять толкователей труднее, чем 410 ъяснять (сами) вещи. Монтень Глава СУДОМ ПРИМЕНЕНИЯ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ Вопросы применения уголовного закона как ооъект праворазъяснительнои деятельности Верховного Суда \ Применение уголовного закона в самом общем виде можно оп ределить как деятельность (ее результаты) компетентных государст венных органов по реализации предписаний уголовного закона175 Эта деятельность включает материально-правовой и процессуально- правовой аспекты, в соответствии с которыми среди проблем применения уголовного закона в широком понимании можно выделить вопросы применения уголовно-процессуального и уголовного (материального) законодательства. Поскольку уголовный процесс представляет собой порядок реализации норм уголовного права и составляет самостоятельную отрасль права, то к вопросам применения уголовного закона в собственном, узком смысле слова относится лишь последняя группа проблем, которая и интересует нас с точки зрения настоящего исследования. Правоприменение как «приложение» уголовно-правовой нормы к индивидуальным жизненным обстоятельствам включает: установление фактических обстоятельств содеянного; нахождение норм уголовного закона, подлежащих применению в конкретном случае; 175 Брайнин Я. м. Уголовный закон и его применение. С. 104; Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 44; Благов Е. В. Основы применения уголовного права. Ярославль, 1992. С. 7.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 105 — оценку содеянного с позиций уголовного закона176. Соответственно этому при применении уголовного закона могут возникать вопросы по поводу: 1) сбора и анализа информации о фактических обстоятельствах содеянного; 2) поиска уголовно-правовых норм, подлежащих применению в данном случае; 3) соотнесения фактических обстоятельств с правовыми нормами. Данные вопросы становятся предметом разъяснений Верховного Суда в той мере, в какой поддаются типизации, отрыву от конкретных обстоятельств дела. Так, разъяснение вопросов сбора и анализа информации о фактических обстоятельствах означает дачу указаний криминалистического, юридико-психологического, судебно-медицинского, процессуально-правового характера — таких, как выделение видов и порядка исследования доказательств, проведения судебного разбирательства, порядка вынесения и содержания приговора исходя из специфики отдельных видов преступлений, например: требование о проведении экспертизы для идентификации и определения вида, названия, свойств и прочих признаков наркотических, психотропных, сильнодействующих, ядовитых веществ и средств177. Проблемы анализируемой группы можно подразделить на уголовно-процессуальные и организационно-технические. Как видно, они принадлежат или тяготеют к процессуальной сфере правоприменения и не относятся к проблемам применения уголовного закона в узком смысле. Разъяснение вопросов об уголовно-правовых нормах означает разъяснение уголовного закона как такового, решение собственно материально-правовых проблем его применения, которые можно подразделить на: 1) вопросы усвоения (знания, запоминания) закона, 2) вопросы понимания закона и 3) вопросы реализации свободы БрайнинЯ. М Уголовный закон и его применение. С. 90, 92, 105-106; Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. С. 45. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // Рос, газ. 1998.10 июня.
106 Глава 2 юридической оценки в рамках закона — вопросы правоприменительной уголовной политики. Проблемы соотношения фактических обстоятельств с правовыми нормами менее всего поддаются абстрагированию, и все же среди них могут быть выделены проблемы, требующие выработки общих подходов, а не только казуальной оценки. Подчас между фактами и их описанием существует связь не прямая, позволяющая непосредственно сопоставить их друг с другом, а лишь косвенная: жизненные обстоятельства свидетельствуют о наличии какого-либо юридически значимого обстоятельства, являясь не воплощением его в действительности, а указанием на него. Так, нельзя обнаружить признаки субъективной стороны в реальности, можно лишь заключить об их наличии из иных фактов содеянного. В этих случаях не производится толкования уголовного закона, а вырабатываются определенные стандарты оценки фактических обстоятельств с позиции правовой нормы, т. е. ориентиры для квалификации деяния. С определенной долей условности проблемы соотношения фактических обстоятельств с нормами права можно охарактеризовать как вопросы квалификации преступлений. По своей природе они могут быть отнесены к организационно-техническим аспектам применения законодательства, так как примыкают к проблемам сбора и анализа информации о фактических обстоятельствах. В соответствии с указанными блоками правоприменительных проблем разъяснительные положения по вопросам применения уголовного законодательства в узком смысле образую*/ несколько 178 групп . 178 О видах положений см. также позиции иных авторов: Братусь С. Н. О юридической природе постановлений Пленума Верховного Суда СССР и инструктивных указаний Государственного арбитража при Совете Министров СССР // Социалистическая законность, толкование и применение советских законов. Киев, 1961. С. 10 (автор выделяет напоминание о нормах права, разъяснение норм права, конкретизацию норм права, восполнение пробелов закона на основе аналогии закона или аналогии права); Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР. С. 148 (автор выделяет положения, толкующие закон, и положения по вопросам судебной политики); Болдырев Е. В., Иванов В. Н. Особенности форм воздействия судебной практики по уголовным делам на правоприменительную деятельность и совершенствование законодательства // Судебная практика в советской правовой системе. С. 245, 246 (авторы наряду с положениями, толкующими закон, выделяют напоминания о нормах закона); Калинов В. П. Судебная практика и судоустройство // Судебная практика в советской правовой системе. С. 312-313 (автор выделяет напоминания и разъяснения судам норм законодательства, положения по вопросам не процессуальной дея-
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 107 Рекомендации организационно-технического характера правила оценки фактических обстоятельств (правила квалифика ции). При решении вопроса о направленности умысла виновного предлагается «учитывать, в частности, способ и орудие преступле- , количество, характер и локализацию телесных повреждений ния (например, ранения жизненно важных органов человека), а также предшествующее преступлению и последующее поведение виновно го и потерпевшего, их взаимоотношения»179. Для оценки хулиган ских действий как циничных или особо дерзких Верховный Суд предложил учитывать место, время, характер и условия совершения преступления 80 . Такие оценки могут выражаться и в «негативной» форме виде отрицания), например: переход оружия от посягавше го к обороняющемуся сам по себе не может свидетельствовать об _ _ .181 окончании посягательства . Напоминания о нормах закона — положения по вопросам усвоения знания (запоминания) уголовного закона. Такой характер носит, например, указание, что согласно «статье 63 УК РФ перечень отягчающих обстоятельств является исчерпы вающим и расширительному толкованию не подлежит», поэтому тельности и повышения э it it ктивности работы. • ill a мулирование новых правил, не нашедших отражения в законе); Шейнин X. Б. Указ. соч. С. 153, 160, 172 (автор выделяет разъяснение вопросов применения законодательства; разъяснение воп сов • • ганизационного характера, направленных на совершенствование судебной деятельности, усиление воспитательной роли процесса, проведение профилактических мероприятий; напоминания о содержании и значении конкретных уголовно-правовых м; напоминания о важности борьбы с соответствующими преступлениями, задачах Указ. н • • суда по разрешению конкретных категорий уголовных дел); Ткешелиадзе соч. С. 31-35 (автор указывает на существование положений, определяющих направления судебной политики); Вопленко И. Н. Указ. соч. С. 103-105 (автор указывает на существование неправовых положений, определяющих направления судебной политики, а также положений, связанных не с толкованием закона, а с напоминанием о тех или иных его н 179 мах). Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 янв. 1999 г. № 1 «О судебной актике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» // Рос. газ. 1999. 9 февр. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 окт. 1972 г. № «О судебной практике по делам о хулиганстве» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М., 1995. С. 106 (далее 181 Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995). Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 авг. 1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, оборону от общественно опасных п Верховных Судов. 1995. С. 248-249. • !• печивающего право на необходимую • I* гател ьств» Сб. постановлений Пленумов
108 Глава 2 «совершение лицом преступления в состоянии опьянения» может учитываться лишь «при оценке данных, характеризующих лич ность»182. Появление подобных положений связано с тем, что подчас вполне ясно выраженные предписания уголовного закона, не нуждающиеся в дополнительном толковании, по каким-то причинам игнорируются судами. Так, необходимость в закреплении вышеприведенного правила была связана с тем, что суды стали признавать отягчающими и иные обстоятельства, помимо перечисленных в статье (состояние опьянения, непризнание вины, непринятие мер к воз- мещению ущерба) , несмотря на то, что статья 63 УК РФ сформулирована в виде исчерпывающего (закрытого) перечня, в отличие от статьи 61 «Обстоятельства, смягчающие наказание». . Указания уголовно-политического характера — положения направленные на общую ориентацию судей в решении задач по борьбе с преступностью (напоминания о важности противодействия 3 отдельным видам преступлении, о задачах суда по разрешению конкретных категорий уголовных дел и пр.). Например, Верховный Суд РСФСР подчеркивал необходимость «применения предусмотренных строгих мер уголовного наказания в отношении лиц, совершивших разбой или грабеж при отягчающих обстоятельствах, а также организаторов преступления и лиц, вовле- 184 кающих в совершение преступлении несовершеннолетних» ; учитывать, что «хулиганство продолжает оставаться опасным и распространенным правонарушением, посягающим на общественный порядок, спокойствие граждан, нередко приводящим к совершению других, более тяжких преступлений»185. . Интерпретационные положения — правила понимания уголовного закона, полученные в ходе толкования. 182 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания» // Рос. газ. 1999. 7 июля. 183 Лебедев В. О некоторых вопросах назначения судами уголовного наказания Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 9. С. 4; Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 19 февр. 1998 г. (Извлечение) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 6. С. 12. 104 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. № 31 «О судебной практике по делам о грабеже и разбое» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 389. 185 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 24 дек. 1991 г. № 5 «О судебной практике по делам о хулиганстве» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 532.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 109 Таких положений абсолютное большинство в постановлениях Пленума Верховного Суда, так как толкование уголовного закона составляет основное (хотя и не исключительное, как наглядно видно из изложенного) содержание праворазъяснения. При этом именно установление объема интерпретационной деятельности и ее содержания, наличия в ней нормотворческих элементов связано с разрешением главной проблемы — об отнесении разъяснений к средствам нормообразования или правореализации в механизме уголовно- правого регулирования. Поэтому теория и практика толкования уголовного закона требуют отдельного анализа. Оценка содеянного с точки зрения уголовного закона подразумевает решение двух задач: установить, является ли деяние преступным; назначить наказание, определить иное уголовно-правовое последствие (установить ответственность за содеянное) с учетом всех правозначимых обстоятельств186. соответствии с этим все проблемы применения уголовного за кона можно подразделить на два блока: вопросы преступности деяния; 2) вопросы наказуемости деяния 187 1 и Хотя указанные аспекты обычно не выделяются прямо, они вытекают из любого определения данного понятия, см., напр.: Наумов А. В. Применение уголовно- правовых норм. С. 44-45; Благов Е. В. Указ. соч. С. 7. Я. М. Брайнин в этой связи раз личает применение диспозиции и применение санкции закона (Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 125,158-210). 187 Иногда различают «вопросы квалификации деяния» и «вопросы назначения наказания». Однако мы избегаем использовать эту терминологию, поскольку она вызывает разночтения. «Квалификация преступления» в уголовном праве обычно понимается как установление точного i • между составом преступления и стоятельствами содеянного. Но для вменения лицу совершения преступления недостаточно анализа содеянного лишь по элементам и признакам состава (даже в объеме норм как ной, так и Общей частей) Не * • ходимо удостовериться в применимости уголовного закона к содеянному по признакам времени и пространства, а также в отсутствии обстоятельств, исключающих преступность деяния. Решение к толкованию закона, при этом одни ычно отн первого из указанных воп ученые толкование понимают как стадию квалификации (см., напр.: Уголовное право. зенкова. М., Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, Ю. М. Ткачевского, Г. Н. 1993. С. 102-103), другие — как предпосылку квалификации, в том числе как самостоятельный этап применения (см., напр.: Куриное А. В. Научные основы квалификации преступлений. М., 1974. С. 38; Наумов А. В. Российское уголовное право. С. 142). Решение второго из указанных вопросов (об отсутствии обстоятельств, исключающих преступность деяния) одни ученые относят к процессу квалификации как сопровождающее сопоставление деяния с конкретным составом (см., напр.: Уголовное право.
110 Глава 2 Самые общие причины, порождающие необходимость толкования уголовного закона, связаны с особенностями права как такового — общим и абстрактным характером формулирования, языковым способом выражения, системностью. Общий и абстрактный характер изложения означает формулирование типизированных правил, создание умозрительной модели реальной действительности, включающей существенные признаки описываемого явления, выраженные в отвлеченной форме. Степень абстрактности варьируется от нормы к норме, однако никакая норма не содержит всех признаков реальных фактов, описывающих то или иное явление, не есть само явление, а лишь его отражение в сознании человека. Нормы Особенной части уголовного закона, содержащие понятия об отдельных преступлениях (составы преступлений), более конкретны и предметны, нежели общее понятие преступления, даваемое в Общей части, но и они представляют собой лишь схематичное отображение реальных преступлений, совершаемых во всем многообразии фактических обстоятельств. Эти отвлеченные образы социальных явлений воплощаются в правовой норме посредством языка — символьного способа передачи информации. Каждое понятие или мысль приобретают свой языковой эквивалент в виде слов, словосочетаний, различных грамматических структур. Именно это обеспечивает уни- Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и др. С. 104), другие выводят за рамки квалификации, понимая как предпосылку квалификации или даже как самостоятельный этап применения уголовного закона — определение оснований (условий) уголовной ответственности (см., напр.: Кудрявцев В. И. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 12-14; Куриное А в. Указ. соч. С. 38; Рарог А Усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений // Уголовное право. 2000. № 1. С. 39). Далее, нельзя упускать из виду и иное значение квалификации как деятельности с определенной логической природой — сопоставление фактов с юридическим понятием о них. В этом смысле при назначении наказания также присутствуют элементы квалификации (например, при установлении в содеянном обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание). Что касается словосочетания «назначение наказания», то оно слишком узкое - речь должна идти об уголовно-правовых последствиях в целом, которые не исчерпываются собственно наказанием (хотя и носят «сопутствутст- вующий» по отношению к нему характер - подробнее об этом далее). Наконец, в плане определения предмета абстрактной интерпретационной деятельности, думается, правильнее выделять группы вопросов в зависимости от их содержания, а не от задач, решаемых правоприменителем: так, осуществляя задачу квалификации деяния, правоприменитель решает вопросы о наличии необходимых признаков преступности деяния. (Обоснование понятий «преступность» и «наказуемость» деяний как комплексных категорий, отражающих содержание всех вопросов, регулируемых уголовным правом, т. е. характеризующих предмет уголовного права в обобщенном виде — в следующем параграфе.)
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона.. .111 версальную узнаваемость абстрактных образов реальности. Наконец, отдельно взятая норма не выступает в качестве самодостаточного регулятора общественных отношений и ее регулятивный потенциал раскрывается во взаимодействии с другими нормами, в соответствии с установленной иерархией и определенными смысловыми связями. В результате смысл нормы как бы закодирован в законодательных предписаниях и требует расшифровки. При этом каждая отрасль права отличается собственной спецификой в проявлении указанных причин. В уголовном праве огромное значение имеют разнообразные системные связи, в которых находятся: 1. Положения Общей части между собой, так как каждое из них описывает основания и условия преступности и наказуемости деяний в определенном аспекте, и лишь в совокупности они образуют целостную характеристику. Так, общее понятие преступления включает признаки вины, противоправности, наказуемости, уяснение которых требует обращения к принципам уголовного кодекса (например, принципу законности — ст. 3 УК РФ), к положениям о вине (гл. 5 УК РФ), о понятии и видах наказаний (гл. 9 УК РФ). 2. Положения Общей и Особенной частей, так как многие признаки и даже самостоятельные элементы составов преступлений как бы «выведены за скобки» диспозиций статей Особенной части УК и описываются в Общей части. Например, в Общей части излагаются признаки общего субъекта преступления (вменяемость, возраст, статус физического (а не юридического) лица), субъективной стороны (понятие, содержание, формы и виды вины). Специальный субъект указывается лишь в диспозициях соответствующих статей Особенной части: иностранный гражданин или лицо без гражданства при шпионаже (ст. 276 УК РФ), капитан судна при неоказании помощи людям, терпящим бедствие на море (ст. 270 УК РФ), должностное лицо, лицо, занимающее государственную должность Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, государственный служащий или служащий органов местного самоуправления в преступлениях против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК РФ) и т д.
112 Глава 2 Признаки субъективной стороны преступления в Особенной части Уголовного кодекса РФ определяются в двух случаях: при совершении преступления только по неосторожности (например, причинение смерти по неосторожности — ст. 109 УК РФ) и при придании юридического значения факультативным признакам субъективной стороны — мотиву, цели (хулиганские или корыстные побуждения при убийстве — ч. 2 ст. 105 УК РФ, цель хищения чужого имущества при разбойном нападении — ст. 162 УК РФ, цель понуждения государства, организации или гражданина совершить какое-либо действие или воздержаться от него при захвате заложника — ст. 206 УК РФ и т. д.). 3. Положения Особенной части между собой, так как, во- первых, существуют положения, общие для нескольких составов преступлений, во-вторых, имеются составы, схожие по ряду признаков и в силу этого требующие разграничения («смежные» составы) и взаимного соотнесения в плане квалификации (проблемы конкуренции, поглощения, совокупности), причем таких составов большинство. Так, признаки субъекта всех воинских преступлений, предусмотренных ст. 332-352 УК РФ, изложены в ст. 331 УК РФ; признаки лица, занимающего должность государственной службы Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, государственного служащего или служащего в органах местного самоуправления, которые являются субъектами всех должностных преступлений, описаны в примечании к ст. 285 УК РФ; основной родовой и видовой объекты преступлений также не указываются в тексте составов, а явствуют из названия соответственно раздела и главы Особенной части (названия также являются частью нормативного текста). Признаком, отличающим убийство (ст. 105 УК РФ) от неосторожного причинения смерти (ст. 109 УК РФ), является форма вины; причинение смерти в результате дорожно-транспортного происшествия (ст. 264 УК РФ) отличается от неосторожного причинения смерти содержанием действий, приведших к этому результату, и т. д. При этом некоторые диспозиции изложены непосредственно ссылочным способом, как, например, ч. 1 ст. 112 УК РФ, предусматривающая ответственность за умышленное причинение сред-
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона...113 ней тяжести вреда здоровью, не опасного для жизни человека и «не повлекшего последствий, указанных в статье 111 настоящего Ко декса». . Положения Уголовного кодекса и других нормативных пра вовых актов, так как существуют признаки, изложенные бланкетно именуемые в уголовном праве также «переменными» (их содержа ние зависит от изменения не текста уголовного закона, а иных пра вовых актов)188 Бланкетным способом излагаются самые различные признаки преступления: деяние при описании объективной стороны (наруше ние разного рода специальных правил — техники безопасности, обращения с теми или иными предметами, осуществления определенных работ; неисполнение обязанностей, несоблюдение порядка 9 ) J совершения определенных действий и т. п. — ст. 216-220, 271, 272 274 и др. УК РФ); средство совершения преступления (например оружие при разбое — ст. 162 УК РФ); способ совершения преступ ления (например, средства массовой информации при клевете ст. 129 УК РФ) ; предмет преступления (оружие, боеприпасы взрывчатые вещества и взрывные устройства при незаконном обра щении с ними — ст. 222, 225 УК РФ, предметы, составляющие особую историческую, научную, художественную или культурную ценность при их хищении, — ст. 164 УК РФ)1 °; специальный субъект преступления (частный нотариус или частный аудитор — ст. 202 УК РФ),9Г; и т. д. Далее, взаимосвязь положений УК РФ и нормативных правовых актов иной отраслевой принадлежности не ограничивается случаями бланкетности. Целостность правовой системы в сочетании с пред метной специализацией различных отраслей законодательства (при том, что грань между ними не всегда достаточно ясна) создают специфические проблемы межотраслевой согласованности нормативно- 1 Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 132-133; Куриное Б. А. Указ. соч. С. 75. " тветственно: в Федеральном законе «Об оружии» от 13 дек. 1996 г. № 150-ФЗ • it ред. Федерального закона от 27 нояб. 2001 г. № 152-ФЗ), Законе Российской Федерации «О средствах массовой информации» от 27 дек. 1991 г. № 2124-1 (в ред. Федерального закона от 4 авг. 2001 г. № 107-ФЗ). 90 Соответственно, в Федеральном законе «Об оружии», Законе Российской Федера ции «О вывозе и ввозе культурных ценностей» от 15 апр. 1993 г. № 4804 Основах законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февр. 1993 г. № 4462-1 (в ред. Федерального закона от 30 дек. 2001 г. № 194-ФЗ).
114 Глава 2 правового материала — коллизии и конкуренции предписаний различных актов. Одной из традиционных для отечественного уголовного права проблем этого рода является соотношение норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства в связи с тем, что некоторые вопросы имеют как бы смежную материальную и процессуальную природу. Их регламентация одновременно в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве нередко порождает коллидирующие предписания. Например, в Уголовно- процессуальном кодексе РФ (ст. 25, 26, 28) излагаются процессуальные условия освобождения лица от ответственности (прекращения уголовного преследования) по основаниям, предусмотренным гл. 11 УК РФ. При этом используемое в корреспондирующих статьях УК РФ условие «совершение преступления впервые» уголовно- процессуальный закон трактует как «осуществление впервые уголовного преследования за преступление». Однако эти понятия не тождественны: ранее совершенные лицом преступления могли оставаться латентными и быть раскрытыми лишь в ходе данного — первого — уголовного преследования; согласно уголовному закону освобождение от ответственности в этих случаях исключаетЪя, согласно уголовно-процессуальному — нет. Еще более яркий пример несогласованности норм уголовного и уголовно-процессуального законов возник в связи с введением в новом уголовно-процессуальном законодательстве аналога известного в зарубежном праве (преимущественно в общем праве) института «сделок о признании вины» (гл. 40 Уголовно-процессуального кодекса РФ). В соответствии с ч. 2 ст. 316 Уголовно-процессуального кодекса РФ в случае согласия обвиняемого с предъявленным ему обвинением суд назначает наказание, которое не может превышать 2/з максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Подобных правил в УК РФ не содержится, хотя они составляют предмет регулирования именно уголовного закона, так как напрямую касаются материальных вопросов наказуемости деяния, а не процессуальных аспектов уголовного преследования. Абстрактный характер норм обусловливает следующие факты: 1. Правовая наука и уголовный закон находятся в тесной взаи мосвязи, в частности потому, что существуют юридически значи-
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 115 мые обстоятельства, не имеющие юридического нормативного описания. К таковым относятся научно-правовые понятия (как уголовно- правовые, так и иные отраслевые), а также неправовые понятия: общеупотребительные (человек, нападение, изоляция, ложные сведения, честь и достоинство, неприличная форма, тайна и т. д.), специальные понятия иных отраслей науки, техники, искусства, ремесла (критические местообитания, аборт, психическое расстройство, трансплантация, венерическое заболевание, ЭВМ, лесосека, магистральные трубопроводы и т. д.). Хотя в последнее время наметилась тенденция к легальному закреплению многих специальных, неюридических понятий, однако это способно обеспечить лишь самые общие представления о соответствующих явлениях, но не регламентировать их исчерпывающим образом, устранив необходимость обращаться к данным специальных наук. Так, определение аффекта как «внезапно возникшего сильного душевного волнения» (ст. 107 УК РФ) не дает реальных критериев для диагностики этого состояния — соответствующие признаки и симптомы изучает медицина. 2. Существуют неявные (подразумеваемые, латентные) признаки, т. е. такие, которые не указаны в законе, но могут быть выявлены при анализе других, формализованных признаков. Так, основной непосредственный и дополнительный объекты преступления, как правило, не указываются в тексте статьи, а устанавливаются путем конкретизации видового объекта, исходя из анализа объективной стороны конкретного преступления. Специальный субъект, например, при нарушении разного рода специальных правил, не называется в диспозициях соответствующих статей, однако из анализа признаков объекта и объективной стороны нетрудно сделать вывод, что таковым является лицо, занимающее должность, связанную с обеспечением соблюдения или непосредственно с соблюдением этих правил. Форма или вид вины, не будучи прямо названы в законе, также могут вытекать из объективных признаков состава преступления: только неосторожное причинение ущерба при халатности (ст. 293 УК РФ), только прямой умысел на причинение вреда здоровью человека и имущественного ущерба при разбое (ст. 162 УК РФ) и т. д. 3. Существуют оценочные понятия, описывающие признаки составов преступлений, иные юридически значимые обстоятельства.
116 Глава 2 Такие понятия, обобщая определенные эмпирические закономерности, не обеспечены четкими объективными и нормативно закрепленными критериями оценки: особо активная роль в совершении преступления — ст. 63 УК РФ, особая жестокость — ст. 105 УК РФ, значительный ущерб — ст. 182 УК РФ, порочащие измышления — ст. 129 УК РФ, неприличная форма — ст. 130 УК РФ, тяжкое оскорбление, иные аморальные действия потерпевшего — ст. 107 УК РФ и др. Расчет нормы на многократное, длительное применение (общий характер) ставит проблему исторически обусловленного содержания нормы (связанного с историей ее создания и функционирования), учета изменений, происходящих в обществе, распространения нормы на обновленные общественные отношения. В уголовном праве это выражается, например, в определении распространимости составов преступлений на вновь возникшие общественно опасные деяния (в недалеком прошлом — проблема радиохулиганств, заказных убийств и др.). Языковая форма выражения нормы означает, что она закрепляет определенную мысль, которая всегда заключается в достижении определенных социальных результатов. Соответственно, возникает вопрос о цели нормы — об определении того социального зла, на охрану от которого направлено то или иное положение, и (или) того социально полезного результата, достижение которого обеспечивает уголовный закон. Языковая форма изложения предполагает определенные правила передачи мысли, учет которых в уголовном праве важен для толкования сложных диспозиций, для определения момента окончания преступлений с формальными составами и др. Сложность аналитических задач, возникающих при уяснении уголовного закона, во многом зависит и от использованной при конструировании уголовно-правовой нормы законодательной техники. Так, по способу изложения в уголовном праве выделяются простая, описательная, ссылочная и бланкетная диспозиции. Наиболее сложными для понимания являются простые диспозиции, поскольку они содержат незначительный объем информации, ограничиваются наименованием, самой общей характеристикой преступления и не раскрывают его существенных признаков (классический пример — похищение человека, предусмотренное ст. 126 УК РФ). В силу этого
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 117 подобные диспозиции требуют кропотливого и углубленного анали за употребленных в тексте слов и понятий. Бланкетные диспозиции всегда были и остаются особым объек том критики, так как чреваты возникновением коллизий между нор мами уголовного и иных отраслей права, непроизвольным измене нием содержания уголовно-правового запрета в связи с изменением корреспондирующих правовых актов. Вместе с тем отказаться от бланкетных диспозиций, по общему признанию, невозможно. Впрочем, даже оптимальные описательные диспозиции не в состоянии устранить Сложность их использования заключается «в определении пределов возможного обобщения, т. е. в таком конструировании диспозиций, которое давало бы возможность применить закон к наибольшему числу преступлений определенного вида, но различающихся между собой индивидуальными особенностями»192. Поэтому при любом технико-юридическом решении «ни один состав преступления не все проблемы понимания уголовного закона может быть описан в диспозиции уголовного закона таким образом чтобы не возникала необходимость в дополнительном его теорети 9 ческом анализе» 93 Немало проблем в понимании уголовного закона способно создать качество законодательной техники, характеризующееся логической выдержанностью и смысловой согласованностью элементов нормативного текста, отсутствием неточностей, коллизий, ошибок. Так, согласно Уголовному кодексу РФ совершение деяния по неосторожности (в более поздней редакции — только по неосторожности) признается преступным лишь в тех случаях, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части (ч. 2 ст. 24). Этот общий подход не был надлежащим образом воплощен в нормах Особенной части, в результате чего даже неосторожные по своей природе преступления оказались в разряде умышленных (например 9 халатность ст. 293 УК РФ) 9 возникли проблемы в разграничении некоторых составов (например, экоцида и экологических преступлений)194. Соответственно, в ряде случаев 192 БрайнинЯ. М. Уголовный закон и его применение. С. 52-53. w Там же. С. 53. т Z § ш ; + И. Э. 1) Новый УК: проблемы применения // Законность. 1999. № 1. С о- • :•!* лема отражения принципов права в уголовном законодательстве // Проблемы совершенствования законодательства криминального t ■ м иля. Иркутск, 2000. С. 20.
118 Глава 2 требуется ограничительное толкование уголовного закона по признаку вины. Ярчайшим примером нормы, требующей расширительного толкования, может служить примечание к ст. 308 УК РФ, в соответствии с которым лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга и близких родственников. Между тем Уголовно-процессуальный кодекс РФ (ч. 3 ст. 56) предусматривает еще целый ряд случаев освобождения от дачи свидетельских показаний: — священнослужителя — по фактам, ставшим известными ему из исповеди (п. 4); *t- защитника обвиняемого — по обстоятельствам дела, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу (п. 2); — членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы РФ без их согласия — по обстоятельствам, ставшим им известными в связи с осуществлением своих полномочий (п. 5); — судьи и присяжных заседателей — по обстоятельствам уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному головному делу (п. 1). Причем данное законодательное решение является вполне правомерным и не вторгается в пределы уголовно-правового регулирования. Часть 2 ст. 51 Конституции РФ прямо предусматривает, что помимо освобождения родственников от обязанности давать свидетельские показания (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ) «федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения» от этой обязанности. Уголовно-процессуальные нормы устанавливают общие границы правомерного поведения, в то время как уголовный закон определяет последствия за их несоблюдение, и правомерное поведение не может признаваться преступлением. Поскольку определение общих правил дачи свидетельских показаний, в том числе, следовательно, установление перечня оснований освобождения от обязанности давать свидетельские показания, составляет предмет регулирования уголовно-процессуального законодательства, то приведенные нормы Уголовно-процессуального кодекса РФ первичны по отношению к положениям уголовного закона об ответственности за отказ от дачи показаний.
Разъяснение Верховным Судом вол. применения уголовного закона... 119 Направленность праворазъяснительной деятельности Верховного Суда на решение проблем применения уголовного закона обу словливает преобладание именно проблемного подхода. Толкование уголовного закона, по существу, не «работа с нормой», а «работа с проблемой»: интерпретатор ставит определенный вопрос и ищет на него ответ в уголовном законе. Но если в одних случаях исследова ние приводит к нахождению единственно правильного с точки зре ния уголовного закона решения вопроса, то в других — об наружи вается несколько соответствующих закону способов истолкования. Имеются в виду не ошибки интерпретатора, не сумевшего полно и всесторонне проанализировать закон, а случаи внутренней смысловой неоднозначности закона, не дающего четкого ответа на искомый вопрос. Обоснование реальности данного явления и анализ его сущности в общетеоретическом плане мы произвели ранее. дореволюционных законодательстве и правовой науке разли чались неясность, неполнота, противоречивость, недостаток (отсут ствие) закона. В науке эта классификация имела некоторые модификации: разграничивалась неясность закона, противоречивость и пробел (отсутствие закона), а неясность подразделялась на двусмысленность, неполноту, неточность и темноту (Е. В. Васьковский); четко различались лишь неполнота и недостаток (отсутствие) уго ловного закона (Н. С. Таганцев) и т. д.195 уголовном праве советского периода эту проблему не было принято анализировать, лишь отдельные ученые, воспитанники дореволюционной «школы», отмечали проблему смысловой неопреде ленности закона196. А. А. Пионтковский отмечал тот факт, что при решении сложных юридических проблем, притом на основе дейст вующего права, может быть дано не одно, а несколько формально w 197 1-* правильных решении . В целом же господствовали представления о внутренней достаточности уголовного закона для решения любой Проблемы его понимания, о возможности в каждом случае найти единственно правильный способ истолкования. Впрочем, даже уче признававшие существование данной проблемы, нередко при ые 9 Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 78, 81-82; Таганцев Н. С. Русское уголовное право екции. Часть Общая. М., 1994. Т. 1. С. 96-97. Шляпочников А. С. Указ Пионтковский А. ИЮН. Вып . С. 176-180. методологии изучения действующего права Учен, зал .,1946. С. 45.
120 Глава 2 держивались точки зрения о принципиальной ее разрешимости в рамках существующего нормативного ресурса. Так, А. С. Шляпоч ников выделял неясность, неполноту, противоречивость и пробел закона и одновременно считал, что «четкость и определенность уго ловно-правовых норм Особенной части исключает какую-либо необходимость их дальнейшего развития в подзаконных актах» 98 Устранение неясности, неполноты и противоречивости уголовного законодательства исследователь относил к задачам толкования (противопоставляя ему «логическое развитие норм»). Таким образом, ученый придавал указанным явлениям значение некой «промежу точной» (поисковой) неопределенности, принципиально устранимой в ходе уяснения смысла закона19 Действительно, смысловая неоднозначность нормы может быть промежуточной (если она не устраняется с помощью одного способа толкования, но устраняется с помощью другого или комплексного применения нескольких способов одновременно). Однако такая неопределенность может быть и «окончательной» — если использование всех возможных способов толкования не дает однозначного от вета. Возникают ситуации, когда ни знание языка на котором сформулированы нормы права, ни знания о системных связях норм, об их происхождении и функционировании не способны привести к однозначному логическому выводу о содержании нормы права 200 Согласно данным социологического опроса, о о юридических работников полагают, что те или иные положения уголовного закона допускают несколько толкований, причем 47 % считают, что это явление имеет место нередко, 33 о что изредка 9 19 О что часто Лишь 1 % опрошенных считают, что уголовный закон никогда не страдает неопределенностью (примечательно, что такого мнения не придерживается ни один судебный работник). 196 1М Шляпочников А. С. Указ. соч. С. 21-22. Еще более противоречивой представляется позиция А. С. Пиголкина, в одной из своих давних работ признававшего существование неустранимой с помощью толкования неясности закона, отрицавшего допустимость н мотв чества в толковании и одновременно вырабатывавшего определенные критерии выбора из возможных ва риантов понимания закона в случае его неясности (Пиголкин А. С. Толкование н мативных правовых актов в СССР. С. 101-103). •I* на Чугавв А. /7., Баранки на £. В. К вопросу о качестве современного уголовного э а ковер- Закон отворче ска я техника современной состояние, п лемы, шенствование. Н. Новгород, 2001. Т. 2. С 302-303.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 121 Итак 9 смысловая неоднозначность закона категория объек тивного порядка. Она существует независимо от сознания и воли интерпретатора и не появляется, а проявляется в ходе толкования. Между тем сам процесс толкования протекает субъективно 9 пред ставляя собой мыслительную деятельность познающего субъекта. этим связана проблема обнаружения смысловой неопределенности закона, проблема осознания наличия нескольких равноправных способов его истолкования: неоднозначность нередко может остать ся незамеченной. Стремясь к разъяснению смысла нормы, интерпре татор может произвольно или непроизвольно осуществлять выбор из возможных вариантов ее понимания и приходить к некоему вполне определенному результату. Неспособность увидеть альтернативные варианты решения в рамках закона, по нашему мнению, часто связа целесообразностью на с непроизвольной подменой законности оптимальности решения (на взгляд интерпретатора) — единственной правильностью. Принятие вероятностного вывода как достоверного и приводит к смешению «поиска истинного смысла закона» и «наделения нормы Смыслом», к подмене познавательной деятельности — созидатель ной. Вопрос о достоверности интерпретационного вывода тесно свя зан с вопросом об источниках информации о содержании и смысле закона, о тех знаниях, которые используются при толковании. Эти знания выступают в качестве оснований вывода, поэтому к ним предъявляются требования их собственной достоверности 9 несомненной и однозначной смысловой связи с выводом. В первую оче редь эта проблема касается аргументов о цели, истории создания 9 условиях функционирования уголовного закона. В литературе лишь изредка констатируется, что данная информация обладает мини мальной степенью убедительности и по общему правилу не досто- верна201. 101 И Чврдвнцев А. Ф. Вопросы толкования советского права. С. 157, 185-186 и др. мации о содержании позитивном • I • • ечествнном дореволюционном правоведнии источники ин мы было принято подразделять на внутренние, т. е. воплощенные Праве (система норм, язык), и внешние (ист ия *» здания, обычаи, практика, наука). При этом использование внешних источников допускалось лишь в качестве дополни льных и необязательных, т. е. не ведущих к достоверному выводу (см.: Васьковскио Е. 6. Указ. соч. С. 57-61; Таганцвв Н. С. Указ. соч. С 92-93). П. И. Люблинский отно- л использование телеологического и исторического толкования во всех случаях к рректировке закона (Люблинский П. И. Указ. соч. С. 168-170).
122 Глава 2 Бесспорно, что правильное понимание смысла закона во многом зависит от того или иного представления о целях норм. Лексическое значение слова «смысл» включает два аспекта: 1) содержание, значение чего-нибудь, постигаемое разумом; 2) цель, разумное основание чего-нибудь202. «Смысл закона» также необходимо понимать не только в логическом, но и в функциональном плане: это не просто связная совокупность идей, а средство достижения определенной цели в плане регулирования общественных отношений. Это означает, что нормы уголовного права не могут быть правильно поняты в отрыве от социально-политических условии, их породивших, в от рыве от тех социально-политических задач, которые в данной кон кретной исторической обстановке стоят перед уголовным законода тельством э И «непонимание этого может привести лишь к формалистическому толкованию закона, к его неправильному применению на практике, искажению тех политических задач, которые преследует данный уголовный закон» . И даже в случае, если цель не нашла прямого текстуального выражения в нормативном предписании, «она «снята» в гипотезе, диспозиции, санкции нормы, т. е. в 204 ее нормативном содержании» . Вместе с тем в последнем случае (каковых большинство) цель нуждается в логическом выведении из анализа иных признаков, описывающих преступность или наказуемость деяния. Если интерпретатор апеллирует к цели нормы, то для получения достоверного интерпретационного вывода связь между целью и нормой должна быть такой, чтобы норма приобретала регулятивный смысл (осмысленность) лишь при единственной цели или чтобы цель, которой очевидно служит толкуемая норма, могла быть достигнута лишь при единственном понимании этой нормы. Только при этих условиях можно считать выполненным требование: цель нормы берется как элемент ее содержания205. Примером некорректной ар гументации с использованием неоднозначной цели в качестве досто верной может служить попытка обосновать понимание дохода в со 202 Ожегов С. И., Шведова Н. /О. Толковый словарь русского языка. С. 762. 203 Пионтковский А. А. Вопросы Общей части уголовного права в практике судеб но- о кур о рек их органов. М., 1954. С. 9. Хабриева Т. Я. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика м„ 1998. С. 18-19. го» Шляпочников А. С. Указ. соч. С. 218.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 123 ставе незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ) как чистой прибыли тем, что цель установления ответственности в данном слу борьба с сокрытием доходов от налогообложения: поскольку чае налог взимается с прибыли за вычетом понесенных расходов, то и крупный размер дохода должен рассчитываться исходя из такой не законно сокрытой прибыли . Между тем такая цель вовсе не явст вует из уголовного закона. Вообще установление ответственности в данном случае направлено на борьбу с предпринимательской деятельностью, осуществляемой с нарушением установленных правил а преступления в сфере налогообложения предусмотрены специаль 9 ными статьями УК РФ (ст. 198 ) 199) 207 . Логично предположить j что смысл криминализации незаконного предпринимательства, сопря женного именно с извлечением крупного дохода, состоит в противо* действии не любой, а лишь крупномасштабной предприниматель ской деятельности 9 осуществляемой с нарушением закона Показателем размаха, масштабов предпринимательства является ва ловая выручка, которая также соответствует понятию дохода Сле довательно, в контексте данного состава преступления есть основа ния рассматривать «доход» в смысле валовой выручки, а не чистой прибыли. При использовании аргументов общего порядка, таких как зада ни и принципы уголовного законодательства, проблема достоверно сти вывода связана с широтой их содержания и опосредованной свя зью с конкретными положениями. Нельзя не учитывать, что «даже при буквальном закреплении правового принципа одной из статей нормативного акта его формулировка настолько обща, а содержание так широко, что принцип не способен в конкретных правоотноше ниях выполнять регулятивную функцию права без соответствующей конкретизации в правовых нормах»208 Так, идея о квалификации нападений, совершаемых бандой 9 по совокупности бандитизма и конкретных преступлений нередко кри тикуется с позиций легально закрепленного в действующем Уголов ном кодексе принципа справедливости: «никто не может нести уго- 206 7 Устинова Т. Ответственность за незаконную предпринимательскую и банковскую еятельность // Законность. 1999. № 7. С. 17. См. также: Яни П. Доход от незаконного предпринимательства // Законность. 2000. № 6. С. 35-36. Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 61.
124 Глава 2 ловную ответственность дважды за одно и то же преступление» . Однако в основе проблемы лежит вопрос, поглощает ли данная конструкция состава непосредственно бандитские нападения? Данный вопрос не имеет однозначного решения с позиций требования «не дважды за одно и то же». Общеизвестно, что в одном деянии могут содержаться признаки нескольких преступлений (идеальная совокупность), поэтому тот факт, что преступные действия одновременно образуют и участие в банде, и иные преступления (убийство, разбой и т. п.), сам по себе не является алогичным. Вопрос заключается в том, подразумевает ли «участие в нападениях, совершаемых бандой» особое качество конкретных преступлений либо исключительно акт нападения как выполнение функций члена банды, точно так же, как создание банды (ч. 1 ст. 209 УК РФ) образует самостоятельный состав наряду с выполнением роли организатора конкретных преступлений. Апелляция к задачам уголовно-правового регулирования, принципам права в качестве решающего аргумента, так же как и к цели нормы, обладает достоверностью лишь в случае, если им соответствует единственное решение того или иного сложного вопроса, связанного с пониманием уголовного закона. Оценка же решения как более или менее справедливого, более или менее гуманного, более или менее соответствующего охранительной функции уголовного закона и т. п. факторам есть уголовно-политический, а не юридический выбор варианта понимания нормы. Искажение достоверности вывода при использовании данных уголовно-правовой науки может быть связано с принятием за основу рассуждений таких тезисов, которые сами по себе не бесспорны и не воплощены в законодательстве. Уяснение смысла уголовно- правовых норм подчас требует анализа научно-правовых понятий и категорий, которые хотя и употребляются в законе, но не имеют легального определения: мера уголовно-правового характера (ст. 2 УК РФ), физическое лицо (ст. 19 УК РФ), деяние (ст. 14 УК РФ и др.), состав преступления (ст. 8, 29 УК РФ и др.), укрывательство преступлений (ст. 316 УК РФ) и т. д., — или не употребляются в законе, но имеют существенное значение для правильной квалифика- 209 Мальцев В. 8. Справедливость и проблемы конструирования норм Особенной части Уголовного кодекса // Проблемы юридической техники. С. 643-644.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 125 ции: продолжаемое, длящееся, составное преступление, идеальная и реальная совокупность, основной, квалифицированный, привилегированный составы и др. На наш взгляд, доктринальные данные могут только в том случае приводить к необходимому логическому выводу при толковании, если по конкретному вопросу нет существенных расхождений в уголовно-правовой теории, если те или иные идеи являются общепринятыми. Конечно, существуют такие понятия, неоднозначность которых имеет сугубо теоретический характер и не важна в контексте конкретных вопросов уяснения закона для его правильного применения. Например, до сих пор продолжаются споры о том, являются ли объектом преступления общественные отношения по поводу социальных благ или конкретные социальные блага, но с точки зрения интерпретационных задач определения непосредственного объекта, разграничения схожих составов этот спор не имеет принципиального значения. В отношении уголовного закона доктрина выполняет несколько функций: — систематизирует, обобщает и выводит на уровень правовых категорий конкретные положения уголовного закона, в силу этого выступая в качестве общей научной основы применения норм уголовного права (учения о предмете и методе уголовного права, о принципах права, о юридической и фактической ошибках, о правилах квалификации и т. п.); — осуществляет неофициальное толкование уголовного закона, предлагая правоприменителю варианты понимания закона; — занимается критикой уголовного закона, вырабатывает концепции и способы решения сложных правовых проблем, тем самым способствуя развитию и изменению уголовного законодательства. Именно в связи с тем, что теория уголовного права не ограничивается комментированием уголовного закона, а имеет более широкий и независимый предмет исследования, обращение к ее данным Должно быть весьма осторожным, дабы спорными научными идеями и гипотезами не подменялся текст уголовного закона. Изложенное не означает, что перечисленные данные вообще не Могут иметь доказательственного значения. Более того, иногда они Могут оказать решающее влияние на понимание той или иной нормы. Думается, одним из таких редчайших примеров может служить
126 Глава 2 вопрос об отнесении к укрывательству несообщения о готовящемся или совершенном преступлении, чем оказывается содействие пре ступнику, нарушаются интересы правосудия (привлечение винов ных к ответственности)210. Неоценимую роль здесь может сыграть именно обращение, во-первых, к данным уголовно-правовой науки (традиционно различающей соучастие в преступлении и прикосновенность к преступлению) и, во-вторых, к истории уголовного закона (невключение ответственности за недонесение в Уголовный кодекс РФ было связано с возобладавшим мнением, что наказуемость данного деяния не соответствует правовым ориентирам новой Рос сии). целом же необходимость апеллировать к принципам права, а тем более использовать информацию исторического, политического, социально-экономического, этического плана свидетельствует о недостатке внутренних, нормативно-правовых резервов для уяснения нормы права и хотя не означает безусловно выхода за пределы толкования в узком смысле слова, но сигнализирует о состоявшемся вступлении на «зыбкую почву» скорее политико-идеологических, нежели юридических рассуждении. Важно отметить, что проблема отсутствия необходимой логиче скои связи при толковании может возникнуть при использовании любых данных для уяснения уголовного закона, применения любых способов толкования. Не только функциональное, историческое, догматическое, но и логическое, систематическое, грамматическое толкования далеко не всегда способны разъяснить то или иное слово, понятие, предписание. И переоценка этой способности ведет к логически ошибочным выводам. Например, в литературе утверждается, будто попытка склонить к совершению преступления должна расцениваться как приготовле ние к преступлению, потому что при определении подстрекательст ва в законе используется совершенная форма причастия («лицо склонившее») . В действительности этот грамматический аргумент применительно к данной проблеме некорректен. Форма при частия с точки зрения принятой юридической техники может свиде 210 В науке и на практике такая квалификация встречается (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999 №7. С. 13). 211 Наумов А. 6. Российское уголовное право. С. 112.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 127 тельствовать лишь о том, с какого момента деяние считается оконченным, поскольку закон описывает преступления в их завершенном виде, и это является ориентиром для определения стадии совершения конкретного преступления. Признание подстрекательства оконченным с момента, когда подстрекаемый склонился к совершению преступления, само по себе не означает, что процесс склонения не является подстрекательством. Соответственно, проблема квалификации и наказания неоконченного подстрекательства не может быть решена путем такого грамматического толкования. При анализе объективной стороны составов преступлений и определении момента их окончания иногда происходит переоценка информативного значения отглагольного словообразования имен существительных. Так, неверно полагать, что лексическое значение слов «изготовление», «склонение», «вовлечение» предполагает завершенность соответствующих действий, так как эти существительные происходят от глаголов совершенного вида — «изготовить», «склонить», «вовлечь». Не существует особых производных форм от аналогичных глаголов несовершенного вида «изготавливать», «склонять», «вовлекать» (нет слов «изготавливание», «вовлекание» и т. д.). Более того, нередко указывается, что такие существительные обозначают действие по глаголам как совершенного, так и несовершенного вида212. Поэтому с лингвистической точки зрения невозможно однозначно установить, с каким моментом закон связывает окончание соответствующего деяния213. Переоценка логических и систематических элементов толкования особенно ярко проявляется в спорах о содержании оценочных понятий, когда таковое «выводится» из анализа объекта преступления, схожих преступлений. Указывается, что «с помощью логиче- кого толкования надо находить в законе объективные критерии, ежащие в основе таких оценочных понятий, выражающие действи- ьную волю законодателя, и те границы, в пределах которых, опи- аясь на социалистическое правосознание, судебно-прокурорские рганы смогут найти правильное решение, отражающее объекта в - Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. Т. 1. Ст. 1154; Т. 4. .220. ' См. также: Твнчов Э. С. Язык уголовного закона // Проблемы юридической техники. .579-582.
128 Глава 2 214 ную истину по данному уголовному делу» (курсив наш. — Л. т.). Выходит, что толкование оценочных понятий ограничено логическим поиском критериев внутри закона, которые и кладутся в основу сопоставления фактических обстоятельств с признаками оценоч ного понятия. Соответственно, уяснение оценочных понятий относится в подобных случаях к логическому способу толкования. Однако суть оценочных понятий, обусловливающая специфику их применения, заключается именно в том, что в законе отсутствуют исчерпывающие нормативные критерии правовой оценки, достаточные для простого сопоставления реальных фактов с их отражением в законе (как и в случае с так называемыми «точными» понятиями). Поэтому, признавая необходимость анализа норм закона в целях поиска некоторых критериев оценки, нельзя не отметить, что основная интерпретационная нагрузка при уяснении оценочных понятии приходится на функциональный рпособ толкования, т. е. анализ тех факторов и условий, в которых функционирует и применяется норма права, поиск неправовых стандартов, складывающихся в общественной жизни и сознании215. Переоценка логических элементов в данном случае чревата как расширением судейского произвола (при отсутствии каких-либо критериев в законе), так и, напротив, усилением формализма (например, при использовании критериев, предусмотренных законом для иных случаев, на основании весьма фор* мального сходства или различия с толкуемой нормой). Так, высказывалось мнение, будто «иные тяжкие последствия» при нарушении правил охраны труда (ст. 140 УК РСФСР) включают причинение вреда людям (профессиональные заболевания), но не предприятиям (вывод из строя машин, перерыв работы на значительный промежуток времени, крупный ущерб и т. п.). В обоснова ние данной позиции указывалось, что словосочетание «и иные» под разумевает аналогичный характер последствии, дополняющих законодательный перечень, т. е. «иные последствия» должны быть однородны указанным в статье «несчастным случаям с людьми». Критерий такой однородности предлагалось увязывать с объектом 214 Шляпочников А. С. Некоторые вопросы логического толкования закона (на материалах нового уголовного законодательства) // Социалистическая законность, толкование и применение советских законов. С. 31. 215 ЧврданцввА. Ф. Толкование советского права. С. 92-116.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона.. 129 преступления, каковым в данном случае являлись права граждан216. Между тем формулировка «и иные» может подразумевать, напротив, не аналогичные по содержанию последствия, лишь близкие по тяжести, вредоносности к уже указанным217. А преступление в принципе может являться двуобъектным, имеющим помимо основного также дополнительный объект. В целом отметим: осознание того факта, что уголовный закон не дает однозначного решения конкретного вопроса, — задача трудная, но разрешимая. Полагаем, что при непредвзятом подходе, при должной внутренней установке интерпретатора неоднозначность может быть обнаружена в большинстве даже самых сложных случаев. Объективный характер смысловой неоднозначности норм не означает, что круг правовых проблем в период действия уголовного закона остается неизменным. Уголовный закон представляет собой не набор выражений, существующих изолированно и самодостаточно, но текст в его полном «логическом объеме», включающем также те существующие в «снятом» виде многообразные научные категории, социальные реалии, идеологические установки, на кото~ рых строится и которые отражает «буква» закона. Поэтому уголовный закон не имеет абсолютно автономного и статичного содержания. Указанные данные, имплицитно присущие смыслу закона, способны меняться, и, соответственно, это сказывается на смысле норм и их уяснении. Например, в связи с эволюцией представлений о моменте начала жизни человека (сначала — первое дыхание вне утробы матери, впоследствии — начало физиологических родов) отграничение убийства новорожденного от непреступного аборта в период зарождения и утверждения нового (второго из указанных) подхода стало непростой задачей, затем, после окончательной победы новой точки зрения, вновь утратило сложность. Ясность бланкетной нормы зависит от точности, однозначности и стабильности описания бланкетного признака в других законах (ярчайший пример — проблемы определения дохода в составах экономических преступлений в связи с непоследовательностью финансово-экономического законодательства). Тквшвливдзв Г. Т. Указ. соч. С. 87-88. 7 Черданцев А. Ф. Вопросы толкования советского права. С. 111. Зак 3352
130 Глава 2 Возникновение новых явлений в социальной действительности ставит вопрос о распространении на них уголовного закона: в одних случаях невозможно четко определить их соотношение с действующими нормами, в других — они полностью подпадают (либо, напротив, не подпадают) под признаки, описанные в законе. Поэтому трудно согласиться с утверждением, что изменение представлений правоприменителя о содержании уголовно-правовой нормы в связи с появлением новых общественных отношений или проявлением в судебной практике новых сторон известных общественных отношений всегда связано с «замаскированным судебным "рождением" права»218. Нельзя отождествлять изменение стереотипов восприятия нормы с изменением самой нормы. Нормативная новизна — это содержательная новизна в соотнесенности правила с объективно существующим смыслом нормы, а не в соотнесенности его с распространенным субъективным пониманием нормы. Нормативно новым является не то правило, которое противоречит общепринятым, устоявшимся подходам к решению конкретной спорной проблемы, а правило, которое не поддается однозначному выведению из других положений нормативной системы. Итак, поиск правовой основы квалификации представляет собой сложную аналитическую задачу. Безусловно, толкованию подлежит любой, а не только «неясный» закон, так как в силу особенностей правовой материи предписания любого закона нуждаются в «дешифровке». Поэтому толкование является неотъемлемым элементом применения уголовного закона. Наличие описанных проблем, многофакторность процесса интерпретации делает весьма актуальной квалифицированную праворазъяснительную деятельность Верховного Суда РФ даже в форме «чистого» толкования. Это облегчает уяснение закона правоприменителем и снижает риск ошибок при рассмотрении конкретных дел. При этом не будет преувеличением утверждать, что главную задачу праворазъяснения составляет именно решение сложных право- 211 Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права. С. 8-9. Характерно, что ранее ученый более дифференцированно подходил к данному вопросу: так, по проблеме квалификации нового в свое время радиохулиганства он указывал, что ведение по радио передач, связанное с явным неуважением к обществу, из озорства, подпадает под понятие хулиганства, а ведение передач, создающее помехи радиовещанию, — не подпадает, как посягающее на иной объект (Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. С. 136).
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 131 вых проблем, так как последние вызывают наибольшие трудности в судебной практике. Поскольку невозможность прийти к однозначному выводу о содержании закона существует объективно, проблемы понимания закона в таких случаях являются типичными, они сопровождают норму и лишь обнаруживаются в конкретном деле. Эта типичность вопроса для всех аналогичных дел порождает необходимость именно нормативного, а не индивидуального (казуального) его решения. Потребность в выработке единых подходов правоприменения в сложных случаях объясняет, почему такие проблемы становятся предметом разъяснений Верховного Суда. Ранее мы сделали вывод, что возникновение проблем такого рода сигнализирует о недостатке нормативного ресурса — регулятивной недостаточности закона, преодоление которой представляет собой правотворческую по содержанию деятельность. В основу данных рассуждений был положен тезис о необходимой логической связи между «наличными» знаниями о смысле норм и выводами по конкретному сложному вопросу их понимания как о критерии разграничения толкования и нормотворчества. Теперь необходимо разобраться, что представляют собой подобная смысловая неоднозначность и деятельность по ее преодолению с позиций уголовного права. § 2. Создание новых норм уголовного права: критерий нормативной новизны Критерий нормативной новизны в уголовном праве тесно связан с кругом вопросов, составляющих предмет уголовного права как отрасли права, так как каждое новое решение одного из них создает новую норму уголовного права. Несмотря на кажущуюся тривиальность вопроса, единообразное определение предмета уголовного права отсутствует. Согласно достаточно распространенному пониманию, нормы уголовного Права определяют, «какие деяния являются преступными и какие наказания, иные уголовно-правовые последствия влечет их совершение». Однако такая формулировка слишком схематична и не вполне точна. Во-первых, в качестве единственного основания уголовно- правовых последствий указывается совершение преступления, что
132 Глава 2 не соответствует действительности. Непреступное поведение подчас имеет самостоятельное уголовно-правовое значение, которое не сводится к ненаказуемости такого поведения, а заключается в наступлении особых последствий. Так, объективно противоправное деяние, являющееся непреступным, например, в силу невменяемости субъекта, влечет применение мер медицинского характера. Дифференциация уголовной ответственности также связана с различными обстоятельствами, не имеющими отношения к характеристике преступного поведения лица. Так, непосредственное уголовно-правовое значение имеет посткриминальное поведение, которое может быть положительным или отрицательным. Первое влечет применение мер поощрительного характера — освобождение от уголовной ответственности, освобождение от отбывания наказания, замена наказания более мягким, досрочное снятие судимости. Второе сопровождается мерами репрессивного характера — отмена условного осуждения, отмена условно-досрочного освобождения, замена назначенного наказания более строгим. Самостоятельное значение имеют обстоятельства, вообще не связанные с поведением лица: болезнь, возникшая после совершения преступления (влекущая применение принудительных мер медицинского характера, освобождение от уголовной ответственности), беременность, наличие малолетних детей (влекущие отсрочку отбывания наказания), изменение обстановки, амнистия, помилование, истечение сроков давности (влекущие освобождение от уголовной ответственно- сти)219. Во-вторых, в качестве регулируемых уголовным правом последствий правозначимого поведения указаны только уголовно- правовые последствия, что также достаточно сомнительно. Природа таких последствий, как принудительные меры медицинского характера, принудительные меры воспитательного воздействия, традиционно вызывает споры в науке. Первые нередко воспринимаются как 319 В указанных случаях неверно было бы говорить, что основанием наступления определенных уголовно-правовых последствий является преступление, поскольку соответствующие последствия наступают не как результат преступления, а как реакция на иные факты. В приведенных случаях уголовно-правовые последствия имеют своим основанием особые действия и обстоятельства, не входящие в характеристику преступления, послужившего основанием привлечения к уголовной ответственности, и имевшие место до, во время или после совершения преступления.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 133 220 вообще неправовые, вторые — как не уголовные . Таким образом » есть основания говорить, что уголовно значимое поведение не ис черпывается совершением преступления, а правовые последствия, наступающие в результате такого поведения и регламентируемые уголовным правом, не ограничиваются сугубо уголовно-правовыми по своей природе мерами. -третьих, в приведенной формулировке из предмета регулиро вания как бы выпадают вопросы, не связанные прямо с определением признаков преступных деяний и последствий их совершения: принципы уголовной ответственности, уголовное законодательство (состав, задачи, правила действия во времени, в пространстве кругу лиц). » по Некоторые авторы дополняют приведенную формулу выделени ем в качестве отдельных групп вопросов основани 9 условии 222 уголовной ответственности, принципов уголовной ответственно- 220 Поскольку право представляется собой средство регулирования общественных отношений, постольку критерий правового характера мер логично увязывать с ока занием социального (социально-корректирующего) воздействия в качестве послед ствия определенных поведенческих актов. Принудительные меры медицинского характера представляют собой в чистом виде терапевтическое воздействие, основанием для которого служит расстройство здоровья. Характерно, что в случае вы здоровления лица (при психическом заболевании, возникшем после совершения преступления, т. е. в случае, если преступление было совершено в состоянии вменяемости) может быть решен вопрос о привлечении его к уголовной ответственности, т. е. о применении собственно уголовно-правовых последствий совершенного преступления. Уголовная специфика тех или иных правовых последствий заключается в их связи с уголовной ответственностью, по отношению к которой они могут выступать в качестве формы реализации либо • •!■]• *• ■ • мы отказа от применения ответственности. Меры воспитательного воздействия, применяемые к несовершеннолетним, имеют педагогическое содержание и назначение. Представление о том, что они не являются особой мой реализации уголовной ответственности или альтернативой подтверждается тем, что при не быть решен вопрос о привлечении несовершеннолетнего ответственности (п. 4 ст. 90 УК РФ). 221 in** ; специфической отраслевой ктивности данных мер может к уголовной Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и др. С. 5; Уголовное га. право. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова, Ю. А. Красикова, А. И. Ра М., 1994. С. Словарь по уголовному праву Отв ред. А. В. Наумов. М., 1997. С. 109-110; ФлетчерДж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 31 ред. А. И. Коробеева. С. 6 *•]» агмент А. В. Наумова); Российское уголовное право / Под ФлетчерДж., Наумов А. В. Указ. соч. С. 31 *•]» агмент А. В. Наумова).
134 Глава 2 223 сти , оснований освобождения от уголовной ответственности и на 224 казания . Более того, подчас определение того, какие деяния являются преступными и какие наказания, иные уголовно-правовые последствия влечет их совершение, понимается еще уже j— как касающееся лишь вопросов преступлении и наказании в пределах Особенной части, и в этом случае наряду с наказаниями за деяния (понимаемыми как санкции отдельных статей) выделяются система 225 наказании, порядок и условия их назначения Думается, определение предмета уголовного права через перечисление отдельных регулируемых с его помощью вопросов достаточно бесперспективно, так как их набор зависит от смысла, вкладываемого в каждый из них, и всегда сохраняется опасность упустить какой-либо из аспектов, составляющих предмет уголовного права. Можно сказать, что центральными проблемами уголовного права являются преступление и наказание. Преступление — специфически уголовно-противоправное деяние, наказание — специфически уголовно-правовая мера воздействия за совершение преступления. Совершение преступления порождает охранительное уголовно- правовое отношение, в рамках которого решается вопрос о назначении лицу справедливого наказания. Все иные факторы, влияющие на формирование и развитие уголовно-правового отношения, являются в известной мере сопутствующими по отношению к решению указанных центральных проблем. Так, основание и принципы ответственности фиксируют общие критерии признания деяния преступным или непреступным и определения меры уголовной ответственности за него. Правила построения и действия уголовного законодательства устанавливают общие условия признания деяния подпадающим под юрисдикцию российского уголовного закона, т. е. признания деяния преступным и наказуемым согласно Уголовному кодексу РФ. Определение деяний, не являющихся преступными, очерчивает 223 Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и др. С. 5; Уголовное право. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова, Ю. А. Красикова, А. И. Ра рога. С. 3; Словарь по уголовному праву. С. 109-110; Российское уголовное право / Под д. А. И. Коробеева. С. 6. Уголовное право. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова, Ю. А. Красикова, А. И. Ра рога. С. 3; Словарь по уголовному праву. С. 109-110. ^ Уголовное право. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова, Ю. А. Красикова, А. И. PaDora. С. 3.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 135 в «негативном» плане (методом «от противного») пределы признания деяний преступными, в том числе разграничение формально противоправных и «материально» преступных (общественно опасных) деяний (малозначительность деяния, обстоятельства, исключающие преступность деяния). Иные уголовно-правовые последствия существуют как альтернатива или дополнение к наказанию за преступление (либо как специфическая мера, предусмотренная для случаев совершения объективно противоправного деяния и направленная на предупреждение совершения этими лицами подобных деяний в дальнейшем) и в этом смысле неотделимы от него. Таким образом, уголовное право определяет широкий круг вопросов, касающихся материально-правового положения лица в связи с совершением общественно опасного деяния, «формальный» критерий этого круга вопросов — «относимость» к преступлению и наказанию, йроизводность от них. В связи с этим подчас указывается, что предмет уголовного права образуют преступление и наказание, которые понимаются как комплексные категории226. В целом соглашаясь с таким принципиальным подходом, мы тем не менее предпочитаем использовать не понятия «преступление» и «наказание», а преступность и наказуемость деяний. Наделение категорий «преступление» и «наказание» комплексным смыслом в действительности представляет собой выход за пределы их собственного смысла и, следовательно, является искусственным. Преступность и наказуемость — понятия более «аморфные», допускающие более широкую трактовку как обозначающих сферы, блоки вопросов, в том числе не относящихся прямо к определению преступлений и наказаний, но косвенно с ними связанных. Думается, это позволяет избежать явной понятийной путаницы. Вопросы преступности деяния включают проблемы, касающиеся, во-первых, признаков конкретных составов преступлений, закрепленных в Особенной части уголовного закона, и, во-вторых, общих условий признания деяния уголовно противоправным, отраженных в Общей части УК РФ. Последняя категория подразумевает: правила действия закона во времени и пространстве; обстоятельства, исклю- 226 Познышве С. 8. Основные начала науки уголовного права. Общая часть уголовного права. М., 1912. С. 31-33; Таганцвв И. С. Указ. соч. С. 16; Российское уголовное право / Под ред. А. И. Коробеева. С. 6-7.
136 Глава 2 чающие преступность деяния; признаки субъекта уголовной ответственности; малозначительность деяния; неоконченное преступление; формы соучастия. К вопросам наказуемости деяния относятся вопросы о санкциях, предусмотренных для конкретных составов преступлений, о положениях о наказании и порядке его назначения, а также об освобождении от уголовной ответственности и наказания, о назначении принудительных мер медицинского характера и принудительных мер воспитательного воздействия, о судимости, амнистии и помиловании. Итак, уголовное право определяет вопросы преступности и наказуемости деяний, касающиеся условий признания деяния преступным (или непреступным) как вообще (Общая часть), так и в частности (Особенная часть), и условий применения наказания (или его неприменения путем полного освобождения от ответственности, наказания или замены иными мерами) как вообще (общие правила о наказании в Общей части), так и в частности (специальные правила о наказании в Общей части и санкции за конкретные преступления). Далее, для установления критерия нормативной новизны в уголовном праве важно понять, что значит «определить» преступность и наказуемость деяний. Вообще слово «определить» имеет одновременно два значения: а) назначить, указать; постановить, принять решение и б) дать научную, логическую характеристику, формулировку какого-нибудь понятия, раскрыть его содержание 27. Если применить сказанное к анализируемой проблеме, то задачу уголовного права «определить преступность и наказуемость деяний» можно истолковать в двух смыслах: 1) указать, назвать, в общем, принципиальном виде установить, закрепить исходные положения о преступности и наказуемости деяний (учредительная функция) и 2) дать полную правовую характеристику преступности и наказуемости деяний (описательная функция). Соответственно, глубина регламентации, при которой задача уголовного права может считаться выполненной, в указанных случаях существенно разнится. Полагаем, что указанные смыслы в правовой реальности следует воспринимать не как означающие две разные по объему решае- 227 Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. Ст. 832.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 137 мых задач функции, а как два неразрывно связанных аспекта одной, праворегулирующей, деятельности. Устанавливая виды наказания, иных уголовно-правовых последствий, моделируя надлежащее поведение субъектов при их применении, нормодатель вынужден излагать признаки, раскрывающие их содержание. Вторая из указанных задач (описание) является средством достижения первой — учредительной —• цели уголовно-правового регулирования: придание юридического значения тому или иному явлению возможно лишь путем описания его признаков. Не случайно в уголовном праве соотношение между преступлением и составом преступления раскрывается как «явление и юридическое понятие об этом явлении», соответственно, нормативное описание преступления представляет собой его определение (как определенную логическую операцию, а не просто как общеупотребительное понятие). Это соотношение имеет универсальный характер и касается связи всех правовых конструкций и их нормативных описаний с характеризуемыми явлениями. Равным образом при описании иных фактов реальной действительности, включая непреступное поведение, которым предполагается придать уголовно-правовое значение, формулируется юридическое понятие о соответствующих фактических обстоятельствах. Устанавливая виды наказания, иных уголовно-правовых последствий, моделируя надлежащее поведение субъектов при их применении, нормодатель также излагает признаки, раскрывающие их содержание. Таким образом, определение преступности и наказуемости деяний с точки зрения логической структуры деятельности представляет собой конструирование их юридического определения. Поэтому к изучению методологии определения преступности и наказуемости деяний применима логика понятий. С точки зрения формальной логики «определить» — значит с точностью очертить содержание понятия, установить его значение. Определение будет правильным лишь в том случае, если обеспечены соразмерность (равенство объемов определения и определяемого понятия) и ясность (отсутствие двусмысленности в определении) Определенность преступности и наказуемости в нормах уголовного права подразумевает описание всех характеризующих данные 226 Асмус В Ф. Укаэ. соч. С. 52-57.
138 Глава 2 явления признаков. Степень определенности может, безусловно, разниться, однако о полной, окончательной определенности можно говорить лишь в этом случае. Исходя из необходимости применения норм права путем трафаретного «приложения» их к реальным фактам, об исчерпывающем характере определения в юридическом смысле можно говорить лишь при наличии такого нормативного описания, которое позволяет однозначно решить каждое конкретное дело, произвести юридическую оценку любого случая, имеющего место в реальной действительности. Таким образом, в уголовно-правовом смысле указанная точность определения преступности и наказуемости деяния означает описание 1) всех 2) типичных 3) юридически значимых признаков, 4) необходимых и 5) достаточных для уголовно-правовой оценки каждого индивидуального случае29. Указание на типичность подчеркивает, что полнота регламентации не исключает определенной свободы, которая должна быть оставлена для учета исключительно индивидуальных (не являющихся типичными) свойств отдельных казусов. Исходя из изложенного, отсутствие некоторых характеристик, влекущее неясность нормативного описания, свидетельствует о неполном определении признаков преступности и (или) наказуемости. А устранение недостатка ясности представляет собой доопределение указанных параметров. Тест достаточно прост: если на основании законодательных предписаний нельзя с точностью сказать, является ли определенное поведение преступным, какое конкретно решение может или должен принять судья при определении ответственности — налицо неопределенность признаков преступности и (или) наказуемости. В. Н Кудрявцев указывал, что правильно сконструированный состав преступления должен содержать признаки: 1) существенные, 2) отличительные, 3) необходимые, 4) достаточные {Кудрявцев В. И. Указ. соч. С. 98-117). По определению Б. А. Кур и нова, состав преступления — «это такая система объективных и субъективных признаков, которые являются необходимыми и достаточными для признания лица свершившим определенного рода преступление» (Куриное А Б. Указ. соч. С. 32). М. П. Карпушин и В. И. Курляндский характеризовали состав преступления как «общее мерило о границах преступного», совокупность юридически значимых общих и существенных признаков преступления (Карпушин М. П., Куляндский 8. И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 163-164, 200 и др.).
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона.,. 139 В подобных случаях интерпретатор из нескольких правомерных решений выбирает одно по соображениям максимального его соответствия охранительным, гарантийным и превентивным задачам уголовного права, принципам справедливости, гуманизма, вины, равенства граждан перед законом, общей линии уголовной политики в данный исторический период с учетом факторов правосознания и морали. Такой выбор есть оценка целесообразности, моделирование линии уголовно-правовой политики. Тем же самым занимается законодатель при выработке оптимального решения. И, конечно, объективная основа и обусловленность такого выбора нисколько не умаляют, а, пожалуй, даже подчеркивают его уголовно-политическую, а не формально-юридическую природу. Так, уточнение содержания не вполне ясного состава преступления влияет на определение круга деяний, подпадающих под его признаки? а значит, именно интерпретатор окончательно устанавливает границы между преступным и непреступным поведением (фактически продолжая криминализацию и декриминализацию), между преступными деяниями разного вида или тяжести (продолжая дифференциацию ответственности). Толкуя неясные законодательные предписания о наказаниях, иных мерах уголовно-правового характера, интерпретатор моделирует характер и меру уголовно-правовой репрессии, довершая работу по пенализации деяний. Во всех случаях преодоления недостатка юридической определенности в вопросах преступности и наказуемости происходит качественное преобразование уголовно-правовой репрессии. Более наглядно влияние подобных интерпретационно-преобразовательных решений на признаки преступности и наказуемости деяний будет показано в дальнейшем, при анализе конкретных примеров из практики праворазъяснительной деятельности. На уровне толкования уголовно-правовых норм неполная определенность признаков преступности и наказуемости проявляется именно в невозможности дать четкую оценку тому или иному типичному обстоятельству (явлению), прийти к однозначному выводу о содержании нормы права, т. е. выражается в смысловой неоднозначности уголовно-правовых норм. Последняя, следовательно, свидетельствует о недостатке нормативного ресурса для решения возникшей правовой проблемы, касающейся вопросов преступности и наказуемости деяний. Иными словами, в этом случае с позиций уго-
140 Глава 2 ловного права имеет место регулятивная недостаточность уголовно- правовых норм. Соответственно, преодоление таковой в уголовно- правовом смысле представляет собой правосозидательную по характеру деятельность — создание нормативно новых правил. * Понимание регулятивной недостаточности как недостатка нормативного ресурса закона требует ее понятийного соотнесения с пробельностью уголовного закона. общей теории права учение о пробелах нельзя признать последовательным. С одной стороны, пробел понимается как полное (полный пробел) или частичное (частичный пробел) отсутствие нормативных установлений, необходимость которых объективно обусловлена, в том числе потребностями практического решения дел230. С другой стороны, от пробелов, как правило, отличаются случаи такой неполноты нормативной регламентации, которые требуют более четкого определения содержания, конкретизации существующих норм закона231. Если в первом, широком понимании пробель ность тождественна регулятивной недостаточности, то во втором значительно уже таковой. Как показывает анализ научной литерату ры, ориентировочно различие между пробелами и случаями некон- кретизированности, неясности нормы проводится в зависимости от того, входит ли то или иное общественное отношение (обстоятельство) в предмет регулирования одной или нескольких наличных норм. Однако, поскольку конкретизация понимается разноречиво и указанная грань весьма зыбка, дифференцировать эти случаи весьма не просто. уголовном праве как таковое учение о пробелах не получило развития. Обычно речь ведется об аналогии закона и аналогии права, изучение которых хотя и составляет «обратную сторону» проблемы пробелов, в силу своей функциональности существенно обедняет исследование собственно феномена пробелов. При этом, как правило, анализируется лишь допустимость распространения закона на деяния, не подпадающие прямо под призна ки имеющихся составов преступлений232. Таким образом, проблема 330 Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 37 и др. 231 Братусь С. И., Венгерое А. Б. Указ. соч. С. 44-45; Шмелева Г. Г. Указ. соч. С. 83 и БрайнинЯ. М. Советское уголовное право. С. 191, 193; Дурманов И. Д. Указ С. 315-316; ПиголкинА. С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Сов. госу
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона. ..141 пробельности в уголовном праве сводится только к полным пробе лам и только в Особенной части уголовного права. Лишь изредка выделяются частичные пробелы в Общей части уголовного зако на233. Вообще понятие аналогии уголовного закона исследуется в связи с ее запретом, при этом традиционно считается, что запрещена любая аналогия уголовного закона (права), а такая аналогия, как бу дет показано далее, трактуется узко и, соответственно, в число пробелов попадает лишь часть действительных случаев пробельности. Кроме того, при рассмотрении вопроса о пробелах нередко производят подмену понятии, относя к ним технико-юридические недостатки изложения нормативного материала, отсутствие прямого ответа на вопрос, хотя таковой может быть выявлен в ходе толкования 234 Иногда указывается также, что наряду с пробелами существуют такие случаи неясности уголовно-правовых норм, которые требуют лишь конкретизации, детализации общих предписаний закона (пре жде всего, имеется в виду уточнение содержания составов преступлений). Природа данных явлений либо вообще не исследуется, либо так же, как и в общей теории права, они отграничиваются от пробелов на том основании, что закон «охватывает»' подобные сложные вопросы, но недостаточно точно их решает235. Как правило, считает ся, что преодоление подобной неясности осуществляется с помощью толкования и не связано с созданием новых норм уголовного права. Таким образом, уголовно-правовое понимание пробелов даже уже общетеоретического, поскольку не упоминаются частичные пробелы в Особенной части и полные пробелы в Общей. Между тем такой подход весьма сомнителен. Например, отсутствие в УК дарство и право. 1970. № 3. С. 52-53. 234 Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. С. 140-145. Например, в качестве пробела указывалось на отсутствие в уголовных кодексах союзных республик признака достоверности сведений при недонесении, который имелся в Основах уголовного законодательства СССР (см.: Брайнин Я. М, Уголовный закон и его применение. С. 54). Основы действовали на территории СССР непосредственно, являлись составной частью уголовного законодательства в СССР и в иерархии стояли выше республиканских уголовных законов. В данном случае имелся не пробел, а несоответствие одного закона другому, обладающему большей юридической силой, и возникала необходимость напрямую применять нормы вышестоящего акта. 235 Болдырев £ В., Иванов В. Н. Указ. соч. С. 246; Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. С. 176-179.
142 Глава 2 РСФСР положений об обоснованном риске, исполнении приказа, физическом принуждении как обстоятельствах, исключающих преступность деяния, можно признать полным пробелом Общей части. Кроме того, отсутствует единый четкий критерий разграничения пробелов и иных случаев недостатка правовой регламентации, особенно частичных пробелов и неконкретизированности нормы. С од ной стороны, отсутствие нормы и ее недостаточная конкретность на первый взгляд воспринимаются как явления, различные по своей сути. С другой стороны, в условиях иерархичности и многоуровне вости нормативной системы неконкретизированность может быть представлена как отсутствие необходимой нормы более низкого уровня обобщения (более конкретной нормы). Противоречивость (коллизия) норм также может быть расценена как отсутствие необходимой коллизионной нормы или как недостаточно конкретное изложение содержания коллидирующих норм, в связи с чем невозможно четко разграничить сферы их действия. Так, отсутствие в УК РФ положений, определяющих размер крупного, значительного ущерба, крупного размера (хищения, дохода и др.) в ряде составов главы 22, можно рассматривать и как не конкретизированность признаков этих преступлении, и как частичный пробел Особенной части — отсутствие правил определения размера вреда, влияющего на квалификацию деяния, что должно быть восполнено в отдельных предписаниях закона (по принятой юридической технике — в примечаниях к статьям Особенной части УК РФ). российском дореволюционном праве также не было единства мнении: в одних случаях упоминавшиеся «неясность, неполнота, s 236 противоречивость закона» относились к "пробелам , в других рассматривались самостоятельно237, в третьих — частично прирав нивались к пробелам (но не сливались с ними), частично рассматри вались отдельно (двусмысленность как одна из форм неясности Е. В. Васьковского) . В основном эти разночтения были также связаны с пониманием методики преодоления этих проявлений регулятивной недостаточности: пробел обычно увязывался с аналогией закона и права, остальные случаи — с логическим толкованием. 2Э6 237 Таганцвв Н. С. Указ. соч. С. 96-97. Познышев С. В. Указ. соч. С. 94. Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 78-82, 96; Люблинский П. И. Указ. соч. С. 185.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 143 Между тем П. И. Люблинский указывал, что даже неполноту и отсутствие закона не всегда легко разграничить239. Исходя из современного правопонимания установить четкое соотношение пробельности и иных случаев недостатка нормативного ресурса уголовного права для решения актуального правового вопроса довольно сложно. В отличие от дореволюционной доктрины в современной правовой науке отсутствует четкая систематизация данных явлений. Возможны два принципиальных подхода: 1) поскольку каждую подобную ситуацию можно представить как отсутствие необходимого нормативного установления, то все такие случаи следует отнести к категории пробельности; 2) поскольку различные случаи недостатка нормативного ресурса имеют собственную специфику и подчас правильнее говорить не столько об отсутствии нормативного предписания, сколько о несогласованности нескольких нормативных предписаний или о неточности, неоднозначности какого-либо предписания, то пробельность нужно признать лишь одной из форм регулятивной недостаточности. Мы склоняемся ко второму из указанных подходов, учитывая достаточно значительную разницу в сущности проблем, связанных с недостатком нормативного ресурса закона. Критерий разграничения различных видов регулятивной недостаточности необходимо искать не в технико-юридической, а в содержательной стороне дела (так как возможность формулирования логически самостоятельного правила существует всегда), в соотношении содержания проблемного вопроса о преступности и (или) наказуемости деяний с предметом регулирования одной или нескольких существующих норм уголовного права. На основе такого подхода можно выделить пробел и нечеткость уголовно-правовых норм. Пробел имеет место в случае, если сложный вопрос не входит в предмет регулирования ни одной из существующих норм, не является частным аспектом смысла одной или нескольких норм. В противном случае имеет место нечеткость нормативного решения. Последняя, также находясь в зависимости от соотношения между недостающим правилом и смыслом существующих норм, может существовать в форме неясности (неконкрети- зированности) или противоречивости закона. В случае неконкрети- 238 Люблинский Л. И. Указ. соч. С. 185.
144 Глава 2 зированности вопрос входит в предмет регулирования общей нормы и для его решения требуется конкретизация ее содержания. В случае противоречивости вопрос входит в предмет регулирования сразу нескольких норм, но решается в них по-разному, поэтому необхо димо установить пределы их действия (по времени, по территории по кругу лиц, по охватываемым обстоятельствам и т. п.), в сущно ста, также путем своеобразной конкретизации содержания одной или обеих норм. Однако и такой подход, думается, не в состоянии провести вполне четкую грань между различными формами регулятивной не достаточности, особенно между случаями неясности (неконкретизи рованности) и частичным пробелом. Абстрактно разница между ни ми проводится в зависимости от смысловой самостоятельности сложного вопроса по отношению к предметам регулирования существующих норм и видится в том, что при неконкретизированности тот или иной аспект общественных отношений можно считать урегулированным в общем виде в силу того, что общественное отношение, явление в целом закреплено в уголовно-правовой норме, а при пробеле тот или иной аспект вообще не учтен при юридическом описании явления, хотя и является одной из его сторон в реальной действительности (в том числе оставлен на дополнительное регули рование и не урегулирован). Однако подчас регулирование носит слишком общий характер и масштабы неконкретизированности столь велики, что трудно ска зать, какие аспекты учтены в содержании явления. Например, выну жденное причинение вреда при задержании преступника было объ явлено не влекущим юридической ответственности Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. «Об усилении ответственности за хулиганство». Из этой общей формули ровки неясно, имеется ли в виду освобождение от уголовной ответ ственности либо исключение преступности деяния, каковы воплощенные в понятии «вынужденности» задержания критерии его правомерности, необходимые для юридической характеристики в плане отграничения преступного поведения от непреступного. Количество нерешенных вопросов в отношении задержания переходит в качественное изменение сути проблемы: неконкретизированность перерастает в частичный пробел закона, смыкается с ним.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 145 При указанном понимании и исходя из специфики уголовного права следует отметить, что регулятивная недостаточность в Особенной части уголовного права может существовать в форме нечеткости нормативного решения либо полного пробела — частичные пробелы, пожалуй, невозможны. Если формулировка диспозиции статьи не позволяет сделать однозначный вывод о подпадении деяния под признаки того или иного состава преступления, имеет место нечеткость нормативного изложения содержания состава преступления; если то или иное деяние не подпадает под признаки существующих составов преступлений, имеет место полный пробел. Даже в случае, если конкретная форма поведения выглядит как разновидность нарушения, иные, однородные, формы которого прямо запрещены уголовным законом, следует признать наличие полного, а не частичного, пробела, так как нераспространение нормы на данную форму поведения с точки зрения уголовного права означает отсутствие запрета — отсутствие состава преступления для данного деяния, т. е. его непреступность. Нельзя считать частичным пробелом Особенной части отсутствие специальной (квалифицирующей или привилегирующей) нормы, которая представляется необходимой с учетом общественной опасности деяния и опыта регулирования сходных отношений. Например, вопреки существующему мнению240 не является пробелом отсутствие ответственности за вымогательство предметов, имеющих особую ценность, так как данное деяние подпадает под признаки общего состава вымогательства (ст. 163 УК РФ). Дополнение уголовного закона соответствующей специальной нормой (в том числе путем введения вымогательства в качестве формы совершения преступления наряду с хищением в ст. 164 УК РФ), по аналогии с установлением ответственности за вымогательство оружия, наркотических средств, радиоактивных материалов (ст. 221, 226, 229 УК РФ), может быть признано целесообразным, но не в порядке восполнения пробела. Панченко Л. Н. Юридическая техника как фактор совершенствования уголовного законодательства // Проблемы юридической техники С. 559, Чупрова А. Ю. Законодательная техника и вопросы ответственности за экономические преступления // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование С. 443.
146 Глава 2 Существует мнение, что непризнание в уголовном законе преступным какого-либо деяния не образует пробела, поскольку в этом случае соответствующее явление лежит вне сферы уголовно- правового регулирования, а следовательно, не существует и полных пробелов Особенной части241. Думается, это не согласуется с реалиями жизни, отраженными в материальном понимании преступления как общественно опасного деяния, требующего объявления его преступным в силу внутренних свойств. В этом, собственно, заключается важный источник совершенствования уголовного закона. Такой пробел может существовать изначально (если законодатель не учел всех общественно опасных проявлений) либо появиться в связи с развитием общественных отношений. На наш взгляд, одним из полных пробелов в УК РФ можно считать отсутствие в настоящее время уголовной ответственности за организацию оказания «сексуальных услуг» без создания или содержания притонов. Такая форма деятельности (доставление девушки по месту нахождения клиента — в номера гостиниц, на дом и т. п., разовое использование различных помещений и пр.) получила широчайшее распространение и сопровождается рекламой в легальных печатных изданиях. В настоящее время согласно законодательству проституция (а следовательно, и ее организация, создание условий) является запрещенным видом деятельности — установлена ответственность за занятие проституцией и получение дохода от занятия другого лица проституцией (ст. 6.11, 6.12 Кодекса об административных правонарушениях РФ), за организацию и содержание притонов (ст. 241 УК РФ), но не за оказание сексуальных услуг «на дому». Не подпадает данная деятельность и под признаки незаконного предпринимательства, так как статьей 171 УК РФ не охватывается занятие запрещенными видами деятельности. Между тем в плане борьбы с «организованной проституцией» как общественно опасным деянием, посягающим на общественное здоровье и нравственность (на что очевидным образом направлена ст. 241 УК РФ), отсутствуют объективные различия между организацией притонов и организацией оказания сексуальных услуг иным способом. В настоящее же время сложилась парадоксальная ситуация, при которой общественно опасной является деятельность только такого органи- 241 Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. С. 140-145.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 147 затора оказания «сексуальных услуг» (сутенера), который использует постоянные помещения для обслуживания клиентов, а при отсутствии этого условия опасности для общественного здоровья и нравственности не создается, вне зависимости от масштабов и систематичности такой деятельности. Очевидно, что такая разница надуманна. Представляется, что этот пробел возник в результате неудачной попытки уточнить «каучуковый» состав прежней статьи 226 УК РСФСР, предусматривавшей «сводничество с корыстной целью» (которое, конечно, не всегда было связано с проституцией), В итоге законодатель ограничил содержание диспозиции статьи лишь организацией притонов, тем самым оставив за пределами состава все прочие действия, связанные с организацией проституции. В заключение отметим, что систематизация видов регулятивной недостаточности не входит в задачи данного исследования. Кроме того,, осуществить такую классификацию и провести четкое различие между отдельными формами весьма трудно. Поскольку все случаи объединены общей проблемой — недостатком именно нормативного ресурса закона, а не знаний о содержании норм права, и в плане стоящей перед нами задачи важно исследовать все такие случаи, то мы предпочитаем в дальнейшем использовать более общий термин — «регулятивная недостаточность» как означающий любой недостаток нормативных ресурсов уголовного закона для решения правового вопроса, возникающего в связи с потребностями правоприменения. Регулятивная недостаточность может существовать равным образом и в так называемых «точных» нормах, и в правилах, допускающих определенную свободу юридической оценки («оценочных нормах»). При решении вопросов преступности деяния к таковым относятся нормы, описывающие признаки уголовно значимого поведения с использованием оценочных понятий, родержащие открытые перечни правозначимых обстоятельств; при решении вопросов наказуемости — судебное (судейское) усмотрение в рамках прямо предоставленных законом возможностей 4 . 242 Понятие «судебное (судейское) усмотрение» мы используем в смысле, традиционном для отечественного правопонимания, — как выбор из возможных вариантов применения нормы (в случаях, предусмотренных законом, и в рамках закона), а не ее толкования (см.: Боннер А. Т. Применение закона и судебное усмотрение // Сов. государство и право. 1979. № 6. С. 34-42). В соответствии с этим судебное усмотрение в
148 Глава 2 Наличие «оценочных норм» при квалификации направлено на учет неправовых и не поддающихся нормативному описанию крите риев оценки деяния. Фактически речь идет не о предоставлении судье свободы оценки, а, напротив, о связывании его дополнительными к закону факторами, в качестве которых выступают различного рода образцы, формирующиеся в той или иной сфере человеческой деятельности. Подразумевается, что судья должен обнаружить и применить эти лежащие вне закона критерии, и логика юридической оценки соответствует понятию квалификации: происходит замещение абстрактно описанных свойств явлений и процессов их конкретными, эмпирическими эквивалентами243. Однако релятивность и изменчивость этих стандартов обусловливает заведомый субъективизм при их использовании, а значит, предопределяет необходимость в усмотрении правоприменителя, что в принципе не должно быть свойственно процессу квалификации^44. Не случайно указывается, что в случае использования лежащих вне закона параметров оценки интерпретатор по сути дела получает свободу и в выборе, формулировании критериев оценки245. Так, наличие оценочных понятий, открытых перечней в описании признаков преступности деянии делает не полностью опреде ленным объем уголовно-правовой нормы, т. е. круг случаев, подпа уголовном праве традиционно сводится к назначению наказания, определению уголовной ответственности (см.: Тквшелиадзв Г. Т. Указ. соч. С. 93-96). В зарубежном правопонимании судейское усмотрение используется в широком смысле, включающем любую свободу оценки, как в вопросах факта, так и в вопросах права (см.: Барак А Указ. соч. С. 20-25). Близкие подходы существовали в отечественном, в том числе уголовном, праве: Я. М. Брайнин употреблял понятие «судейское убеждение», том числе в отношении конкретизации закона (Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 123-124). В настоящее время иногда используется понятие «усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений», имея в виду применение оценочных понятии и бланкетных норм, которые в нынешних правовых условиях нередко имеют различное содержание в различных правовых актах (см.: Рарог А. Усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений. С. 39-43). Но мы воздержимся от такого словоупотребления, тем более что природа усмотрения при квалификации и при назначении наказания существенно различается. 243 Чврданцвв А. Ф. Толкование советского права. С. 94. 244 Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. С. 97-121; Чврданцвв А. Ф. Толкование советского права. С. 94-97; Фролов Е. А., Питецкий В. В. Гарантии законности и оценочные понятия в уголовном праве // Сов. государство и право. 1979. № 6. С. 87-91; Питецкий В. В. Конкретизация оценочных признаков уголовного законодательства // Сов. юстиция. 1991. № 2. С. 12-13. 245 Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 135-136; Чврданцвв А. Ф. Вопросы толкования совет ского права. С. 172.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 149 дающих под ее действие. Иными словами, в этих случаях правоприменителю предоставляется право решать, является ли то или иное деяние уголовно значимым. При использовании оценочных понятий для описания признаков состава преступления правоприменитель получает возможность доопределять, какое поведение является преступным согласно той или иной статье Уголовного кодекса РФ. Следовательно, любая оценочная норма, устанавливающая признаки преступности деяний, не предоставляет всех необходимых критериев для непосредственного сопоставления, сравнения фактов реальности с их юридическим описанием. Этот недостаток восполняется в судебной практике, в праворазъяснении путем формирования некоего набора случаев, подпадающих под действие нормы, — путем выработки типичных юридических оценок. В условиях, когда законодательство не предоставляет необходимых и достаточных критериев<оценки, отнесение того или иного случая к сфере регулирования конкретной нормы сопряжено с усмотрением, а следовательно, формирование абстрактных типичных оценок как безусловно составляющих содержание нормы представляет собой доопределение ее объема, уточнение содержания, т. е. связано с возникновением нормативной новизны. Соответственно, формулирование праворазъясиительных типичных оценок, обязательных для других судов, моделирует смысл уголовного закона и связано с возникновением нормативной новизны при толковании оценочных норм. Между тем при использовании оценочных норм существует более серьезная проблема — недостаток нормативного ресурса закона, связанный с неправильным использованием оценочных понятий. Имеются в виду случаи, когда существует разрыв между потенциальной (возможной) и актуальной (наличной) степенью правовой регламентированности явления, т. е. налицо такая регулятивная недостаточность, которая связана с недостижением предела нормативной регламентации. Поскольку задача правового описания оценочных признаков заключается в закреплении достаточных параметров оценки246, то указанный критерий связан с наличием всех поддающихся абстрактному изложению типичных признаков явления. Систематизация соответствующих релевантных факторов ш Влесенко Н. А. Язык права. Иркутск, 1997. С. 165-166.
150 Глава 2 приводит к формулированию уточняющих закон правил —> непосредственно критериев оценки. Возможность и тем более необходимость выработки абстрактных параметров оценки деяний, поддающихся словесному описанию, означает, что не достигнут предел нормативной регламентации, и налицо такая регулятивная недостаточность, которая может и должна быть восполнена законодательным путем. Подобные ситуации нередки в законотворческой практике использования «оценочных норм». В свое время, связывая меру ответственности за хищение с размером ущерба, УК РСФСР не указывал, какой фактор должен браться за основу его определения: стоимость, количество или ценность похищенного; УК РФ не определяет, измеряется ли значительный ущерб от хищения объективной ценностью похищенного или его субъективной значимостью для потерпевшего. При этом неверно смешивать указание критериев оценки с формализацией оценочной нормы, достижение предела нормативной регламентации — с исключением свободы оценки и превращением нормы в точную. Такой результат возможен в случае, если, стремясь конкретизировать норму, законодатель произвольно или непроизвольно исключает неправовые и не поддающиеся абстрактному описанию параметры оценки, ограничиваясь критериями, подлежащими точному определению. Достижение предела нормативной регламентации при использовании оценочных норм не подразумевает отказа от нормативно не фиксируемых релевантных стандартов оценки. Например, при закреплении четких стоимостных критериев рассмотрения вреда как крупного произошло превращение понятия «крупный ущерб» из оценочного в точное. Между тем звучавшая ранее справедливая критика абсолютной неопределенности данного понятия вовсе не предопределяла столь кардинального решения вопроса. В прежнем законодательстве оценка ущерба в качестве крупного вообще не увязывалась с какими-либо параметрами, хотя они могли быть весьма различными: объективными (стоимостными, количественными, ценностными (хозяйственная ценность)), субъективными (материальная значительность или моральная значимость для потерпевшего), и могли применяться как обособленно, так и в сочетании друг с другом. Потребность в обозначении критериев оценки подразумевала в данном случае именно необходимость указать параметры, которыми необходимо и допустимо пользоваться
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 151 при оценке, причем даже увязка с некоторыми стоимостными факторами могла быть осуществлена с сохранением оценочного характера регламентации. Например, можно было указать, что при оценке размера вреда учитывается кратность к установленному законом минимальному размеру оплаты труда в соотношении с прожиточным минимумом, а также средним уровнем доходов населения в данное время в данном регионе. Открытые перечни представляют собой своеобразную разновидность оценочных норм и содержатся как в Общей (например, обстоятельства, смягчающие наказание — ст. 61 УК РФ), так и в Особенной частях уголовного закона (тяжкий вред здоровью, заражение ВИЧ-инфекцией или иные тяжкие последствия в квалифицированном составе изнасилования — п. «б» ч. 3 статьи 131 УК РФ). Их своеобразие заключается в том, что закон перечисляет ряд случаев, подпадающих под действие нормы, тем самым задавая определенный алгоритм последующего рассуждения, и оставляет правоприменителю возможность «достраивать» данный перечень. Толкование открытых перечней осуществляется в основном путем вывода по аналогии. Такую аналогию не следует смешивать с аналогией закона и права как способа преодоления пробелов закона. В данном случае отсутствует пробел, сфера отношений в целом урегулирована в законе, однако способ регламентации специфичен — он не достигает стандартного уровня абстрактности и обобщенности и в силу этого не создает исчерпывающего нормативного описания. Поэтому требуется развитие нормы путем сравнения реальных явлений с законодательно закрепленными примерами и пополнения перечня новым обстоятельством при нахождении существенного сходства между ними. При толковании по аналогии осуществляется не аспространение действия нормы на «случайно» выпавшие из поля ее регулирования элементы отношений, а развитие нормы в силу намеренного «размывания» законодателем границы этого «поля». Таким образом, путем аналогического толкования осуществля- я создание нового смыслового звена нормы на основании его ходства с уже имеющимися. Любое сходство в отличие от тождест- сопряжено с некоторыми различиями, поэтому всякое признание влений сходными есть некоторое произвольное допущение. Поэто- у даже интерпретационная аналогия несет в себе элементы новиз- ы, сходной с нормативной новизной при формулировании типич-
152 Глава 2 ных юридических оценок: на основе анализа многих реальных обстоятельств формируются типичные аналоги, дополняющие законодательно закрепленный перечень. Ситуация регулятивной недостаточности, сходная с недостатком нормативных критериев оценки, имеет место в случаях, если открытые перечни не сопровождаются общей характеристикой (обобщающим понятием), указывающей правоприменителю, какую конкретно сторону перечисляемых явлений законодатель кладет в основу их аналогии, так как аналогия между понятиями может быть проведена по самым различным основаниям. Судебное усмотрение в вопросах наказуемости деяний обладает в ряде случаев специфической природой. Свобода оценки в определении правовых последствий содеянного во многих случаях предусматривается законом в целях индивидуализации — наделения судьи правом варьировать юридическую оценку в зависимости не от типичных факторов, а от индивидуальных обстоятельств юридических дел. Считается, что однородные по юридическому содержанию деяния в зависимости от обстоятельств конкретного дела могут требовать различных уголовно-правовых последствий. Данный подход находит выражение в формулировании относительно определенных и альтернативных санкций, диспозитивных норм, управомочиваю- щих суд на принятие одного из возможных решений (освободить лицо от ответственности при определенных условиях, назначить наказание ниже низшего предела и т. п.). Однако очевидно, что «свобода» не означает «вседозволенность», а предполагает как минимум разумный, обоснованный выбор из предоставленных возможностей. По удачному выражению А. Барака судья «не вправе выбирать, подбрасывая монету»247. Ряд общих правил, связывающих свободу судьи и регламентирующих осуществление усмотрения, содержится в самом уголовном законе— прежде всего, это общие и специальные начала назначения наказания (гл. 10 УК РФ). Но эти правила не создают конкретного алгоритма поведения судьи, не содержат достаточных для осуществления определенного выбора критериев. Поэтому судья вынужден опираться на некие дополнительные стандарты, выявлять и форму* лировать объективно обоснованные подходы. 247 Барак А. Указ. соч. С. 155.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 153 При этом принцип равенства граждан перед законом предполагает одинаковый подход в типичных ситуациях: «нельзя мириться с тем, что лица, совершающие аналогичные преступления и характеризующиеся приблизительно одинаково, приговариваются к резко различным видам и срокам наказания», необходимо применять «единые критерии при оценке смягчающих и отягчающих вину обстоятельств»248. Итак, в рамках предоставленной свободы усмотрения судья, во- первых, должен руководствоваться некими критериями, не заложенными в законе, а во-вторых, различные судьи должны использовать примерно равный набор критериев в аналогичных уголовных делах. Именно поиск общих правил выбора в целях их унификации способен привести к созданию новых, подзаконных начал, регламентирующих судейское усмотрение. При эЛм ясно, что индивидуализация дополняет, но не подменяет дифференциацию и применяется постольку, поскольку речь идет об учете именно индивидуальных обстоятельств, не поддающихся типизации. Если же сохраняется резерв для обобщения частных случаев, имеет место недостаток законодательной дифференциации, т. е. специфическая форма регулятивной недостаточности 249 закона Нормативная новизна при формулировании правил, конкретизирующих основания и факторы, влияющие на выбор решения в рамках закона, имеет место при выработке дополнительных по отношению к закону типичных (дифференцирующих) подходов, обязывающих судью принимать определенное решение в определенных обстоятельствах. Такая дополнительная регламентация ограничивает (сужает) сферу судейской свободы по сравнению с предусмотренной законом. Итак, общий критерий нормативной новизны при толковании «оценочных» норм (в вопросах и преступности, и наказуемости дея- Гальперин И. м. Использование наказания в борьбе с преступностью // Соц. эакон- . 1974. № 6. С. 20-21; Кругл и ков Я Л. Конкретизация уголовно-правового эначе- ия обстоятельств дела как законодательный прием // Проблемы юридической техни- С 565-566. Н. С. Таганцев писал, что «пробелы могут быть в санкции уголовной, в особенности носительно, например, условий применения дополнительных наказаний, поражения ав», «в постановлениях о применении наказания, о выборе меры наказания» (Танцев Н. С. Указ. соч. С. 96).
154 Глава 2 ний) с материальной уголовно-правовой точки зрения можно оха растеризовать как сужение сферы свободной оценочной деятельно сти по сравнению с законом путем формулирования дополнительных общих критериев оценки или правил оценки в типичных ситуациях (обстоятельствах). Важно отметить, что в случаях возникновения нормативной новизны при толковании «оценочных норм» в разъяснениях Верховного Суда при условии их обязательности происходит перетекание данной деятельности из сферы уголовной правоприменительной политики в сферу уголовного нормотворчества. Соответствующие праворазъяснительные положения из рекомендаций по вопросам уголовной политики превращаются в положения по вопросам понимания уголовного закона, связанные с нормотворческим развитием последнего. Только при необязательной юридической силе (связанной с рекомендательным значением разъяснений вообще либо рекомендательным, примерным характером этих конкретных положений) подобные правила могут рассматриваться как положения по вопросам уголовной политики в сфере реализации свободы юридической оценки. вопросом о нормативной новизне в уголовном праве тесно связан вопрос о трактовке расширительного и ограничительного толкования закона. В уголовном праве проблема допустимости не буквального толкования вообще долгое время стояла крайне остро, это было связано прежде всего с разноречивым пониманием природы данных видов толкования: как средства распространения или сужения круга случаев, охватываемых законом250, либо как средства выявления истинного круга случаев, на которые распространяется закон, а первом понимании эти виды толкования представляли собой самостоятельные способы толкования, во втором — лишь ре зультат применения известных способов толкования251. В связи со столь существенной путаницей в определении смысла одного и того же понятия А. С. Шляпочников предлагал разграничивать распространительное и расширительное толкование: первое является тол кованием в собственном смысле слова, а второе — нормотворческим 290 Пионтковский А. А. Вопросы Общей части уголовного права в практике судебно- прокурорских органов. С. 17-18. *" Карт в шов 8. И. Введение в общую теорию правовой системы общества. Часть 4. Интерпретационная юридическая практика. Ярославль, 1998. С. 34.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 155 развитием закона 252 » С. И. Вильнянский предлагал различать распро странительное толкование (выяснение действительного смысла 253 нормы) и распространительное применение норм права (распро странение закона на другие случаи, родственные или сходные с пре усмотренными законом) Однако со временем в уголовном праве, как и в юридической науке в целом, утвердилась трактовка распространительного и ограничительного толкования как устранения явного расхождения меж ду «буквой» и «духом» закона, связанного исключительно с неточ ностью буквального выражения нормы. Отличие расширительного толкования от распространения уголовного закона на случаи, им не предусмотренные (аналогия), видится в том, что при расширитель ном толковании закон уже охватывает эти случаи, но ошибки в бук вальном выражении создают иллюзию, будто они лежат за предела ми его смысла. Соответственно, расхождение между «духом» и «буквой» уго ловно-правовых норм не является проявлением регулятивной недостаточности, связано не с недостатком нормативного ресурса закона, воз- } с «информативным дефицитом» конкретного предписания никшим в результате технико-юридической ошибки изложения нор мы. Несоответствие «духа» и «буквы» закона, по классификации С. И. Вильнянского, может быть качественным (неточность передачи мысли) и количественным (расхождение в объемах), последнее порождает расширительное (распространительное) или ограничи- первом из названных 254 тельное толкование уголовного закона случаев налицо регулятивная недостаточность. Между тем смысл закона, в соответствие с которым приводится его «буква», — это выводы о содержании норм, полученные в ходе всестороннего толкования закона, а такие выводы могут быть как 232 качестве примеров расширительного толкования ученый приводил следующие: странение н мы ответственности за нарушения на железнодорожном, расп водном и воздушном транспорте на автотранспортные нарушения; квалификацию Хищения личных вещей, сданных на хранение в государственное учреждение, как хищения государственного имущества (см.: Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. С. 210-221, 235). Вильнянский С. И. Толкование и применение гражданско-правовых норм // Методические материалы ВИЮН. Вып. 2. М., 1948. С. 39. ** Вильнянский С. И. О распространительном и ограничительном толковании правовых норм // Социалистическая законность, толкование и применение советских законов. С. 31-35.
156 Глава 2 достоверными, так и вероятностными. В одних случаях толкование приводит к однозначному выводу о несоответствии «буквы» закона его смыслу, в других — лишь порождает сомнения, но не разрешает их. Говорить о расширительном или ограничительном толковании как о приведении «буквы» закона в соответствие с его «духом» можно лишь тогда, когда из закона с необходимостью вытекает одно определенное понимание «буквы». Это означает, что материалом для расширения или сужения «буквы» может послужить лишь сам закон: 1) логическим поводом (обоснованием) является только другая или другие нормы закона; 2) эти же нормы служат основанием и масштабом расширения (сужения) «буквы» толкуемой нормы в силу логического соотношения анализируемых норм (например, через легальную дефиницию, связь общих и специальных норм). Если же другие положения закона становятся способными выполнять в анализе лишь роль повода, но не логического основания, то возникают сомнения относительно соответствия «буквы» и «духа» закона. Выбор между «более разумным» предполагаемым смыслом и «менее разумным» буквальным есть уже не расширительное и ограничительное толкование, а отход от «буквы» закона. В теории и на практике до настоящего времени «явное расхождение между "буквой" и "духом" закона» является понятием сугубо оценочным, умозрительным, установление этого признака связывается не столько с необходимым или вероятностным характером выводов, сколько с их обоснованностью или необоснованностью, т. е. наличием некоторых правовых оснований и убедительностью аргументации. В результате разрешение сомнительных расхождений между «буквой» и «духом» закона в пользу последнего нередко рассматривается как расширительное или ограничительное толкование, что неверно. В качестве случая псевдорасширительного толкования можно привести существовавшую ранее в судебной практике квалификацию дачи ложных показаний с целью освобождения лица от обвинения в особо тяжком преступлении по норме, предусматривавшей повышенную ответственность за обвинение в совершении такого преступления; в качестве примера псевдоограничительного толкования можно привести положение о том, что несовершеннолетние с 12-летнего возраста несут ответственность за убийство, телесные повреждения и ряд других престу-
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 157 плении только в случае умышленного их совершения, хотя законо дательные ограничения относительно формы вины отсутствова ли 255 Итак, поскольку толкование уголовного закона связано с формулированием правил, во-первых, не выводимых с однозначностью из самого закона и, во-вторых, влияющих на определение преступ ности деяния и уголовной ответственности, то в ходе него созда ются содержательно (нормативно) новые уголовно-правовые по ложения. При наделении этих правил обязательной юридической силой подобная дополнительная регламентация есть не что иное, как создание новых норм уголовного права. Этот содержательный, материальный уголовно-правовой крите рий нормативной новизны по своему объему, в сущности, совпадает с выявленным ранее формально-логическим критерием необходимой логической связи: во всех случаях решения сложных уголовно- правовых проблем, т. е. вопросов, не поддающихся однозначному решению путем толкования уголовного закона, происходит создание новых норм уголовного права. свете изложенного представляется неверной распространен ная в уголовно-правовой науке узкая трактовка создания новых норм уголовного права. К нормотворчеству обычно относится ус 556 тановление преступности новых деянии путем аналогии закона , ограничение или расширение «сферы охвата» существующих норм по сравнению с буквальным описанием в законе 257 9 устано вление исключений из общих правил, дополнение исчерпывающих переч- и т. д. Таким образом, создание новых уголовно-правовых ней норм сводится к прямому изменению или дополнению уголовного закона вопреки его «букве» и вполне ясно выраженному смыслу. (Хотя и в этих случаях признание того или иного праворазъясни 255 Пионткоеский А А Вопросы Общей части уголовного права в практике судеб нога нов. С. 14,16. практике Верховного Суда, напр.: приравнивание спекуляции облигациями государственного займа к нарушениям правил о валютных операциях (см.: Шляпочни- . Иванов В. Н. Указ. соч. С. 250); квалификация действий организатора как исполнителя $ ' А С. Толкование советского уголовного закона. С. 109-110; Болдырев см.: Болдырев Е. В., Иванов В. Н. Указ. соч. С. 261-262). 57 практике Верховного Суда встречается аналогия отдельных признаков п ступ лений, напр., предмета преступления: кошение на колхозных землях как хищение государственного имущества (см.: Ткешелиадзе Г. Т. Указ. соч. С. 169).
158 Глава 2 тельного положения новой нормой права или отрицание его нормативности подчас зависят от субъективной оценки правильности самого положения, согласия ученых с позицией Верховного Су Да . Уточнение уголовного закона в случаях его внутренней смысловой неопределенности традиционно отличается от создания новых норм уголовного права. В одних случаях природа данной деятельности вообще не исследуется259, в других 260 рассматривается как логи ческое толкование . Однако последняя позиция внутренне проти воречива, так как с помощью толкования как познавательного процесса можно устранить лишь неполноту знаний о норме, но не неполноту самой нормы. Подчас в доказательство не нормативной, сугубо интерпретационной сущности такого уточнения закона прежде всего именно в разъяснениях Верховного Суда ссылаются на подзаконный характер » конкретизирующих положений . Подобный подход несостоятелен так как нельзя сводить создание новых норм права к установлению «одноуровневых» (с наличными нормами) правовых норм. Обще из вестно, что подзаконные правовые акты направлены именно на конкретизацию законов; развитие норм вышестоящих актов и есть нормативная функция нижестоящих: законы, в конечном счете, также углубляют и конкретизируют нормы Конституции РФ. «Степень» нормативной новизны с каждым нижестоящим уровнем уменьшает ся, однако нижняя граница нормотворчества достигается лишь то 258 Так, Г. Т. Ткешелиадзе не признавал аналогией закона распространение Верховным Судом правил о необходимой обороне на задержание преступника, приравнивание организатора к исполнителю, так как считал эти положения правильными по сути (Ткешелиадзе Г. Т. Указ. соч. С. 36, 96). Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 59, 123-124, 222-225; Болдырев Е. В., Иванов В. Н. Указ. соч. С. 246. Так, Я. М. Брайнин указывал, что уголовный закон объективно (хотя бы в силу общего и абстрактного характера норм) отличает неконкретизированность предписаний, которую не всегда можно преодолеть путем толкования, и судье приходится прибегать для решения этой задачи к данным науки, техники, судебной практики, а также к внутреннему убеждению; далее ученый при- единялся к распространенной точке зрения о том, что «конкретизация состава п ступления путем раскрытия его содержания не должна изменять этого содержания; она должна помогать более четко определить тот круг случаев, к которым должен применяться данный закон» (Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 59, 123-124,222-225). Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. С. 100,176-180. 261 Дурманов Н. Д. Указ. . С. 46.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 159 гда, когда та или иная вышестоящая норма не может дать двух вариантов ответа на требующую регламентации проблему. Подзаконный характер нормы не умаляет ее «нормативности», а подчеркивает ее место в иерархии. Традиционное отрицание нормотворческой природы рассуждения при решении правовых проблем корреспондирует фундаментальному тезису о том, что недопустимо создавать новые нормы уголовного права, изменять или дополнять уголовный закон в ходе его толкования. Но как в общей теории, так и в уголовно-правовой доктрине конкретных критериев, определяющих границу между «чистым» толкованием и «изменением», «дополнением» закона, не предлагается. Вообще трудно понять, как может применяться требование о недопустимости изменения смысла закона в случаях, когда закон не обладает четким смыслом. Иные взгляды были менее распространены. В уголовно- правовой литературе 1940-1950-х гг. в отношении руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР прямо говорилось, что они создают подзаконные нормы права, причем анализ примеров показывает, что речь шла не только об аналогии, но и о конкретизирующих уголовный закон положениях разъяснений262. В более позднее время лишь отдельные ученые указывали, что конкретизация как «углубление общего содержания нормы права на основе внесения новых элементов в правовое регулирование» общественных отношений является правотворчеством, что такие конкретизирующие положения, содержащиеся в некоторых разъяснениях Верховного уда, «можно признать не только нормативными в общем смысле ова, но и правовыми нормами»263. В настоящее время ситуация меняется: идея о том, что уголов- ый закон нуждается в уточнении, которое не всегда укладывается в адиционно (узко) понимаемое толкование, а представляет собой здание новых нормативных положений (в связи с чем говорится о егализации судебного прецедента, признании разъяснений Верхов- Исаев М. Указ. соч. С. 75-88; Швргородский М. Вопросы Общей части уголовного ава. С. 4-5 и др. Тквшвлиадзе Г. Т. Указ. соч. С. 35.
160 Глава 2 ного Суда РФ источниками права), получает все более широкое рас пространение среди криминалистов264 При этом в отсутствие единой методологии оценки нормативной новизны имеют место и очевидные «перегибы». Например, трудно согласиться с рассуждениями такого рода: «Без судебного прецедента не обойтись при квалификации преступлений.», перед правопримени телем в связи с особенностями конкретного дела встает вопрос о конкретном выражении буквы уголовного закона. Однако уголовный закон наполняется реальным содержанием только через судебную практику по конкретным делам. И каждое новое судебное решение расширяет или, наоборот, сужает представление правоприменителя о содержании уголовно-правовой нормы»265. В этом случае информативная новизна (новые знания о норме) смешивается с нормативной новизной (новыми правилами в развитие нормы). Подчеркнем, что возникновение нормативной новизны всегда связано с не преодолимой толкованием неполноты уголовно- правовых норм. В разъяснениях Верховного Суда нередко формулируются правила, которые являются «чисто» интерпретационными по содержанию, но логически, формально и регулятивно выглядят как самостоятельные предписания. Для научного подхода к проблеме важно выработать четкие единые критерии нормативной новизны (в настоящей работе пред принята попытка обозначить таковые хотя бы «в первом приближе нии»). На основе общей методологии необходимо изучить практику праворазъяснительной деятельности Верховного Суда и установить наличие и реальный объем нормативно-преобразовательных элементов в толковании уголовного закона. Наконец, следует проанализи ровать допустимость подобного нормотворчества с точки зрения принципа законности в уголовном праве. Только на этих основаниях можно продуманно подойти к решению принципиального вопроса о необходимой и желательной роли разъяснений Верховного Суда РФ в механизме уголовно-правового регулирования. 264 Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права. С. 6; Крона- чевН.М. Указ. соч. С. 86-87, 208-212; Российское уголовное право / Под ред А. И. Коробеева. С. 164-165 (авторы главы — А. И. Коробеев, Р. И. Михеев). 265 Наумов А. 8. Российское уголовное право. С. 109.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 161 § 3. Анализ практики толкования уголовного закона в разъяснениях Верховного Суда: общая характеристика В связи с отмеченным проблемным подходом к разъяснению вопросов судебной практики правила понимания уголовного закона (интерпретационные положения) традиционно формулируются Верховным Судом как решения отдельных сложных проблем в рамках общего предмета исследования. Причем практика праворазъяснения сложилась таким образом, что полноценной мотивировки право- разъяснительные положения не имеют. Поэтому для выявления их истинной природы (чистое толкование или преодоление регулятивной недостаточности) необходимо как бы восстанавливать предположительную логику Верховного Суда. Для этого нужно установить, на каких предписаниях уголовного закона основан сделанный Верховным Судом вывод и как он соотносится с имеющимися в законе положениями — как достоверный или вероятностный. В разъяснениях Верховного Суда можно выявить немалое число положений, с однозначностью вытекающих из уголовного закона (интерпретационные положения в собственном смысле слова). 1. Верховный Суд РФ указал, что исполнителями при совершении убийства считаются лишь лица, непосредственно участвовавшие в лишении жизни потерпевшего266. Это вытекает из легального определения исполнителя как лица, непосредственно совершившего преступление (ч. 3 ст. 17 УК РСФСР, ч. 2 ст. 33 УК РФ). Непосредственное совершение преступления в науке уголовного права, бесспорно, понимается как выполнение объективной стороны преступления (при убийстве — лишение жизни). 2. В разъяснениях содержится правило о том, что под изнасилование не подпадают действия лица, добившегося согласия женщины на совершение полового акта путем обмана или злоупотребления доверием (например, обещания вступить с ней в брак) . Это утверждение опирается на понятие насилия как исключающего всякое ш Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 дек. 1992 г. № 15 «О судебной практике по делам об умышленных убийствах» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С 544. 267 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апр. 1992 г. № 4 «О судебной практике по делам об изнасиловании» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 538. бЗак 3352
162 Глава 2 добровольное согласие на половое сношение. В случае согласия под воздействием психического насилия (угрозы и т. п.) добровольность, предполагающая тождество воли и волеизъявления, отсутствует, как и при применении физического насилия (поскольку нет адекватной воли), но она сохраняется при согласии под влиянием заблуждения или обмана (поскольку воля соответствует волеизъявлению, хотя ее формирование происходило с дефектами — «дефекты воли» согласно гражданско-правовой терминологии). 3. Далее, лексическое значение «добровольности» («действие по собственному желанию»268) исключает вынужденность внешними факторами. В соответствии с этим Верховный Суд РФ обосно ванно пришел к выводу, что не может быть добровольным отказ j который вызван невозможностью дальнейшего продолжения пре ступных действий вследствие причин, возникших помимо воли ви новного 269 Стремясь воспрепятствовать необоснованному ограничитель ному толкованию закона, Верховный Суд РСФСР разъяснил, что проникновение в жилище, помещение либо иное хранилище подразумевает вторжение не только путем насилия, но и посредством обмана потерпевшего270. Закон не указывает на насильственность как обязательный признак вторжения, и таковой не вытекает ни из понятия «проникновение», ни из объективной стороны указанных преступлений: насилие как конструктивный признак разбоя относится к акту нападения, а грабеж вовсе не является насильственным преступлением по своему основному составу. Повышенная общественная опасность этих преступлении при совершении их с проникновением в жилище, помещение либо иное хранилище связана прежде всего с самим фактом вторжения, как с точки зрения дерзости и устойчивости преступных установок нападающих, так и с точки зрения интенсивности, степени нарушения безопасности, прав граждан, включая право на неприкосновенность жилища. . Вызывает споры вопрос о том, может ли банда быть создана для совершения одного нападения, или о банде правомерно говорить 268 Ожегов С И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 171. 289 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апр. 1992 г. № 4 (об изнасиловании). С. 542. 270 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. № 31 (о грабеже и разбое). С. 389.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 163 лишь при планируемой неоднократности таких нападений. Верховный Суд пришел к справедливому, на наш взгляд, выводу, что ст. 209 УК РФ не исключает создание группы для совершения однократного нападения271. Из признаков банды и создания ее именно для нападения, рассматриваемых в отдельности или в совокупности, цель множественности таких нападений не вытекает. Устойчивость— «неподверженность колебаниям, изменениям»272— характеризуется стабильностью группы как организационной структуры в течение более или менее длительного времени. Создание банды для нападения на граждан и организации означает изначальную постановку указанной преступной цели в качестве смысла создания и существования группы. Объективно длительность существования группы, созданной для совершения преступления, может иметь место не только в случае изначальной ориентации на систематичность нападений, но и в случае нацеленности на совершение лишь одного нападения, сопровождающего длительной подготовкой и организацией. Из сопоставления ст. 35 УК РФ со ст. 209 УК РФ вытекает, что критериями выделения банды как особой разновидности организованной группы, сам факт организации которой и участия в ней влечет повышенную, самостоятельную ответственность (а не через ст. 35 Общей части УК РФ), являются цель создания (нападения на граждан или организации) и вооруженность. Более сложны в оценке конкретизирующие положения, которые выявляют латентные признаки преступности и наказуемости деяний, так как последние не содержатся в тексте уголовного закона, не сводимы к каким-либо отдельным легальным понятиям и признакам и могут быть выведены лишь путем комплексного анализа законодательных предписаний и с учетом теоретических постулатов. Такие положения могут выполнять описательную (уточнение внутреннего содержания нормы) или разграничительную (определение критериев, отделяющих одни явления от других, прежде всего в целях разграничения различных составов преступлений) функции. 271 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 янв. 1997 г. № 1 «О судебной практике по делам о бандитизме» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 3. С 2. 272 Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. Т. 4. Ст. 1002,1003.
164 Глава 2 К первой группе положений можно отнести следующие правила: необходимым признаком открытости при грабеже и разбое является осознание преступником того факта, что похищение совершается в присутствии потерпевшего или других лиц, которые понимают характер его действий 273 9 для вменения угрозы жизни и здоровью необходимо устано вить реальность такой опасности 274. 9 ется специальной це лью насилие при изнасиловании характеризу подавить сопротивление потерпевшей2 5 убийство лица в связи с выполнением им служебного или 9 общественного долга характеризуется специальным мотивом мести или воспрепятствования лицу в осуществлении такой дея тельности 276 э выкуп за невесту предполагает обязательность уплаты такового как условие выдачи женщины замуж 277 » насилие при грабеже и разбое выступает как средство завла- 278 __ _ И Т. П. дения, а равно удержания имущества Рассмотрим подробнее один из случаев выведения «латентных» конкретизирующих признаков, чтобы четче выявить интерпретационную природу подобных положений. Анализируя предмет фальшивомонетничества, Верховный Суд пришел к выводу, что денежные знаки, изъятые из обращения (монеты старой чеканки, банкноты отмененные денежными реформами, и пр.) и имеющие лишь коллекционную ценность, не могут относиться к деньгам в смысле » 279 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. № 31 (о грабеже и разбое). С. 389. 274 Там же; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апр. 1992 г. № 4 изнасиловании). С. 538. 279 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апр. 1992 г. № 4 (об изнасиловании). С. 538. 276 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 дек. 1992 г. № 15 • !• умышленных убийствах). С. 546; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 янв. 1999 г. №1 277 убийстве) (пункт 6). Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 19 марта 1969 г. № 47 «О судебной практике по делам о преступлениях, составляющих пережитки местных *!• ычаев» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 403. 270 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. № 31 (о фа беже и разбое). С. 391.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 165 279 ст. 87 УК РСФСР (ст. 186 УК РФ) . Тем самым понятие денег в контексте данного состава сужено и включает лишь те монеты и банкнот, которые находятся в обращении. Признак «нахождения в обращении» может быть выведен путем комплексного анализа ряда признаков. Во-первых, экономическое понятие денег подразумевает наличие у них свойства всеобщей обмениваемое™ — выполнение функции меры стоимости, т. е. особого товара, играющего роль всеобщего эквивалента; при изъятии из обращения деньги утрачивают данное качество и юридически становятся обыкновенным товаром Во-вторых, объектом преступления являются отношения, склады вающиеся в сфере организации экономической деятельности (гл. 22 УК РФ), еще точнее -— в денежно-кредитной сфере. Порядок в ука занной сфере нарушается именно в случае подделки денег, находя щихся в обращении в данный период. Соответственно, завладение чужим имуществом (правом на него) с помощью денежных знаков, изъятых из обращения, а равно с помощью подделок под них (на пример, по сходству с новыми деньгами, по неведению граждан и т. п.), носит характер обмана и, следовательно, подпадает под при знаки мошенничества. числу разграничительных положении можно отнести еле дующие правила: различие между злоупотреблением властью и превышением служебных полномочий проводится в зависимости от того, обладает или нет должностное лицо правом совершать соответствующие дей ствия в силу своих служебных функций м; клевета характеризуется распространением сведении о кон кретных фактах, касающихся потерпевшего, в то время как оскорб 279 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 апр. 1994 г. № 2 «О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 566; Постановление Плену ма Верховного Суда РФ от 17 апр. 2001 г № 1 «О внесении изменений и дополнений Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 1994 г. №2<0 судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг» // Рос. газ. 2001. 25 апр. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» //Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 371.
166 Глава 2 ление содержит общую отрицательную оценку личности потерпев шего28', истязание отличается от побоев умыслом на причинение потерпевшему особой мучительной боли и страданий282; и др. Подробнее рассмотрим приведенные примеры. Признак наличия или отсутствия у должностного лица права совершать соответствующие действия как критерий разграничения злоупотребления должностными полномочиями (ст. 170 УК РСФСР, ст. 285 УК РФ) и превышения должностных полномочий (ст. 171 УК РСФСР, ст. 286 УК РФ) может быть выведен из сопоставления понятий «использование своего служебного положения» (злоупотреб ление властью) и «действия, явно выходящие за пределы прав и полномочий, предоставленных законом» (превышение власти). первом случае лицо формально действует в рамках имеющихся должностных полномочий, во втором — выходит за пределы предоставленной ему компетенции. . Признак конкретности информации при клевете (ст, 130 УК РСФСР, ст. 129 УК РФ) в законе прямо не предусмотрен и не составляет непосредственно содержания понятия «клевета». Однако понятия «измышления» (в УК РСФСР) и «сведения» (в УК РФ), распространение которых образует содержание клеветы, в контексте всего состава преступления дают основания для такого предположения: «измыслить» (придумать) можно не оценку личности вообще, а лишь более или менее конкретные факты, «сведения» также предполагают сколько-нибудь предметную информацию. Причем выделение указанного признака становится возможным не само по себе, а в сопоставлении с понятием оскорбления (ст. 131 УК РСФСР, ст. 130 УК РФ), представляющим собой унижение как таковое, безотносительно к существу высказываний, при обязательной неприличной форме выражения. Системный анализ всех признаков указанных преступлении, среди которых прямо закрепленные в законе ложность, заведомость ложного характера, унизительный (для потерпевшего) характер распространяемых сведений, позволяет прийти к 201 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 сект. 1979 г. № «О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР» // Сб. постановлений Пленумов Верховных 1995. С. 453. иудов Там же
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 167 выводу о том, что унижение при клевете есть унижение сущностью информации, унижение при оскорблении — унижение формой ее подачи («неприличная форма» есть квинтэссенция отвлеченной, оторванной от конкретных свойств личности отрицательной ее оценки, «ярлыка»). Соответственно, в первом случае важны конкретные сообщаемые факты, а во втором — образующаяся в результате них или вообще без них общая отрицательная оценка личности. 3. Законодательные формулировки побоев и истязания не дают четкого представления о различиях между этими преступлениями (ст. 112, 113 УК РСФСР, ст. 116, 117 УК РФ). И побои, и истязание представляют собой насильственные действия, причиняющие физическую боль и психические страдания. Истязание может выражаться в систематическом нанесении побоев, но множественность побоев может создавать и неоднократность данного преступления. Кроме того, в обоих случаях существует возможность совершения «иных насильственных действий», которые не наделяются специальными признаками, позволявшими бы разграничить истязания и побои. В то же время в составе истязания присутствует специальное указание на причинение физических и психических страданий, по отношению к чему насилие выступает в качестве средства; истязание является более тяжким преступлением исходя из сравнения санкций статей; наконец, в общем лексическом смысле «истязать» означает «жестоко мучить»283. Таким образом, обозначенный судом дополнительный признак — стремление причинить особо мучительную боль или страдания — действительно вытекает из анализа указанных составов преступлений. При конкретизации уголовно-правовых норм немало внимания уделяется элиминации институтов Общей части на отдельные составы преступлений, как-то: определение признаков и видов соучастия в конкретных преступлениях, определение момента окончания преступления конкретного вида, определение признаков добровольного отказа, условий правомерности необходимой обороны в конкретных случаях. 1. Верховный Суд РСФСР указывал, что грабеж считается оконченным с момента завладения имуществом, а разбой — с момента нападения на потерпевшего, т. е. независимо от последующего фак- 283 Ожегов С. И., Шведова И. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 261.
168 Глава 2 284 тического изъятия имущества . Это правило есть логическое превращение законодательных определений грабежа как хищения иму щества (материальный состав) и разбоя как нападения с целью за владения имуществом (формальный состав). . Правило о том, что повторность (неоднократность) соверше ния преступления не зависит от того, было ли предыдущее престу пление оконченным285, опирается на признание преступными также неоконченных деяний (приготовления и покушения на преступление). Поэтому оконченность преступления не важна для вменения повторной попытки совершить аналогичное преступление. Особое значение для применения уголовного закона имеют положения, определяющие соотношение уголовно-правовых норм в процессе квалификации. Речь идет о проблемах конкуренции норм, поглощения составов, совокупности преступлений: выявление основного, квалифицированного и привилегированного составов, общего и специального составов, разграничение единичного (составного, длящегося, продолжаемого) преступления и множественности преступлений. Решение этих вопросов связано с правильным уяснением замысла законодателя о дифференциации преступных деяний. Данная задача — одна из самых сложных правоприменительных проблем, поэтому занимает значительное место в праворазъясни- тельной деятельности Верховного Суда. . Если ответственность за допущенное должностным лицом нарушение служебных полномочий предусмотрена специальной уголовно-правовой нормой, указывает суд, содеянное подлежит к в ал и фикации по этой норме, без совокупности со статьями предусматривающими общие составы должностных преступле ний . Это правило опирается на общетеоретический (а ныне ле гальный — ч. 3 ст. 17 УК РФ) постулат о том, что общая и специ 284 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. № 31 (о грабеже и разбое). С. 391. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 окт. 1969 г. № 50 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил безопасности движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завла дением без цели хищения (ст. 211, 211.2, 148.1 УК РСФСР)» // Сб постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 409; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апр. 1992 г. № 4 (об изнасиловании). С. 539; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 янв. 1999 г. № 1 (об убийстве) (пункт 14). 2М Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г № 4 (о долж ностных преступлениях). С. 372.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 169 альная нормы находятся в состоянии конкуренции, которая разрешается в пользу последней. 2. Бесспорно положение о том, что в случае покушения на убийство дополнительной квалификации по фактически наступившим для потерпевшего последствиям не требуется287, поскольку состав убийства по своему содержанию и объему поглощает составы причинения любого иного вреда здоровью и жизни человека: убийство есть лишение человека жизни. Сугубо интерпретационные правила, лишь раскрывающие смысл уголовного закона, встречаются не только при толковании вопросов преступности деяний (приведенные примеры относятся именно к этой сфере), но и при разъяснении правил назначения наказания, применения иных уголовно-правовых последствий при совершении преступления. 1. Так, в соответствии с Уголовным кодексом РФ при назначении наказания учитывается, какое влияние окажет назначенное наказание на условия жизни семьи осужденного (ч. 3 ст. 60). Некоторые суды склонны ограничительно толковать эту норму как подразумевающую учет только возможного ухудшения условий жизни семьи (потеря кормильца и т. п.). Между тем назначение определенного наказания может влечь и их улучшение (например, лишение свободы поведет к прекращению издевательств, пьянства и т. п.). Поскольку уголовный закон не дает оснований для указанного узкого толкования его нормы, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 11 июня 1999 г. № 40 (о назначении наказания) разъяснил, что учету подлежат обе группы факторов. 2. На основании правила о том, что при совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое преступление (ч. 1 ст. 69 УК РФ), Верховный Суд РФ справедливо отверг практику некоторых судов и пришел к выводу о том, что явка с повинной как смягчающее обстоятельство учитывается при назначении наказания лишь за то преступление, в связи с которым она осуществлена (п. 4 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 (о назначении наказания)). ™ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 дек. 1992 г. № 15 (об умышленных убийствах). С. 545
170 Глава 2 Вместе с тем далеко не все правила, формулируемые Верховным Судом в порядке разъяснения уголовного закона, могут быть прямо выведены из его предписаний. Причем блок праворазъясни- тельных положений, не вытекающих с однозначностью из уголовного закона, внутренне неоднороден: в одних случаях дается толкование неясных норм, в других— преодолеваются пробелы уголовного закона, в третьих — осуществляется прямой отход от «буквы» закона. Подобная деятельность имеет место при разъяснении как вопросов преступности, так и вопросов наказуемости деяний. При этом в силу отмечавшейся ранее специфики отдельного рассмотрения заслуживает разъяснение норм, допускающих свободу юридической оценки и используемых при определении как преступности, так и наказуемости деяний. Толкование закона в случае регулятивной недостаточности (решение сложных правовых проблем, вопросов, не имеющих однозначной регламентации в законе) наиболее сложны в плане распознавания нормотворческой сущности праворазъяснения. Трудности заключаются главным образом в том, что сам факт неоднозначности нормативного решения не всегда очевиден для интерпретатора. Поэтому здесь мы дадим характеристику подобным случаям в общем плане, приведем лишь некоторые примеры, а в следующем параграфе предметно и подробно остановимся на анализе толкования уголовного закона в подобных случаях, выделив определенные специфические закономерности. Разъяснение вопросов преступности деяний В постановлениях Пленума Верховного Суда существует весьма значительная группа положений, не вытекающих с однозначностью из уголовного закона, а значит, направленных на решение сложных правовых проблем. 1. УК РСФСР предусматривал хищение наркотических средств и хищение оружия, причем в качестве квалифицированных составов — совершение этих преступлений путем разбойного нападения (ч. 2 ст. 218.1, ч, 2 ст. 224.1). Верховный Суд разъяснил, что данные преступления считаются оконченными с момента нападения в целях
Разъяснение Верх • : ным вол, применения уголовного закона... 171 288 хищения (а не завладения имуществом) . Верховный Суд, очевид но, исходил из того, что разбой является формой хищения и в общей норме определяется как «нападение с целью хищения», поэтому момент его окончания в отличие от иных форм хищения связан с са мим фактом нападения (ст. 146 УК РСФСР). Соответственно, разбой как способ хищения в анализируемых специальных составах должен пониматься аналогичным образом289» Однако такой вывод весьма спорен с точки зрения уголовного закона, так как именно в отличие от определения разбоя в ст. 146 УК РСФСР в данном случае говорится не о нападении с целью хищения, а о хищении путем разбойного нападения. Это означает, что разбой ное нападение в данном случае представляет собой не самостоя тельную форму хищения (с соотвествующим усеченным составом преступления), а способ совершения хищения. Сущность разбойного нападения заключается в открытом совершении хищения с приме нением насилия, опасного для жизни и здоровья (либо с угрозой применения такого насилия). Следовательно, хищение путем разбойного нападения есть завладение имуществом указанным способом, поэтому моментом окончания преступления логично признать ) именно завладение имуществом (момент окончания хищения). . Истолковав понятие посягательства на жизнь работника милиции или народного дружинника как убийство либо покушение на убийство, Верховный Суд СССР пришел к выводу, что данное пре- Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 20 сент. 1974 г. № 7 сО судебной практике по делам о хищении огнестрельного оружия, взрывчатых веществ, незаконном ношении, хранении, при • I» • !•]» ИЛИ ыте • ]» ужия, • It вых припасов или взрывчатых веществ и н вых припасов или ении, изготовлении жном хранении огнестрельного оружия» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 125; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 впр. 1993 г. № 2 сО судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // Сб. постановлении Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 552; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 1996 г. № 5 сО судебной практике по делам о хищении и незаконном обороте • t г& ужия, Еще ■ :• • • припасов и взрывчатых веществ» // Рос. газ. 1996.15 авт. лее парадоксально то, что к аналогичному выводу пришел Верховный Суд РФ при определении момента окончания хищения, соединенного с насилием, опасным для жизни и здоровья (п. «б» ч. 4 ст. 226 УК РФ). Указанный квалифицирующий признак Верховный Суд РФ истолковал как «хищение путем разбойного нападения» и в дальнейшем, видимо, руководствовался теми же мотивами, что и прежде (см.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном те • • ужия, припасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» // Рос. газ. 2002.19 марта).
172 Глава 2 ступление является оконченным независимо от причинения смерти потерпевшему^ 90 Подобный вывод можно было бы признать обоснованным 9 ее ли бы в диспозиции ст. 191.2 УК РСФСР указывались альтернативные действия — покушение на убийство лица, а равно убийство лица, — каждое из которых образовывало бы посягательство на жизнь. Однако такой расшифровки данного понятия в уголовном законе не содержится и оснований для подобного категоричного вывода не существует. В этих условиях, если под посягательством на жизнь подразумевать в том числе и убийство, то момент окончания преступления логичнее связывать с причинением смерти потерпевшему. . Верховный Суд РФ разъяснил, что конкуренция между убийством в состоянии аффекта, убийством с превышением пределов необходимой обороны (крайней необходимости) и убийством отягчающими обстоятельствами (ст. 102, с 104 105 УК РСФСР ч.2 ст. 105, ст. 107, 108 УК РФ) решается в пользу привилегированных 291 составов . Однако уголовный закон не содержит ни такого прави ла, ни четких основании для него. Вообще соотношение таких норм может быть расценено по- разному: как конкуренция либо как совокупность (полная или частичная). Так, в юридической литературе высказывалось мнение, что в подобных случаях необходим дифференцированный подход в отношении различных обстоятельств (например, при наличии особой жестокости)292 200 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г. № 7 «О судебной практике по применению законодательства ответственности за посягательство на жизнь, здороаье и достоинство работников милиции и народных дружинников» // Сб. постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1970. М., 1970. С. 483; Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 22 сент. 1989 г. № 9 «О применении судами законодательства об уголовной ответственности за посягательство на жизнь, здоровье и достоинство работников милиции, народных дружинников, а также военнослужащих в связи с выполнением ими обязанностей по охране общественного п 291 • • ядка» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 359. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 дек. 1992 г. № 15 умышленных убийствах). С. 548; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 янв. 1999 г. №1 292 убийстве) (пункт 16). Загородников И. И. Преступления против жизни по советскому уголовному праву М., 1961. С. 24; Бородин С В. Ответственность за убийство: квалификация и наказа ние по российскому праву. М., 1994. С. 16-17.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 173 4. Верховный Суд РСФСР в отсутствие легальной дефиниции в УК РСФСР определил организованную группу как «устойчивую группу из двух и более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений»293. Такие из перечисленных признаков, как «группа из двух и более лиц», «объединенность», «умысел на совершение одного или нескольких преступлении» вы текают из лексического значения слова «группа» и юридического понятия «соучастие». Но свойство устойчивости не поддается логи ческому выведению из каких-либо признаков, образующих понятие организованной группы, устойчивость не является ни обязательным группы, ни следствием ее организованности. Так, организованность характеризует структурно-функциональное устройство группы, которое может быть временным и даже разовым, тогда как устойчи вость предполагает некоторую длительность и неизменность суще ствования,-стабильность во времени. 5. Верховный Суд СССР разъяснил, что угроза насилием при изнасиловании (ч. 1 ст. 117 УК РСФСР) подразумевает угрозу толь ко немедленным применением насилия в целях подавления сопро тивления потерпевшей294. Однако столь категоричный вывод вызывает сомнения: угроза применения насилия является формой психического насилия независимо от того, о каком времени (настоящем или будущем) идет речь, и в любом случае выполняет (спо собна выполнять) функцию подавления воли потерпевшей с целью прекращения ее сопротивления. Характерно, что в схожем случае при трактовке угрозы насилия в составе вымогательства (ч. 2 ст. 148 УК РСФСР) Верховный Суд РСФСР посчитал, что не имеет значения, о немедленном применении насилия или о насильственных действиях в будущем идет речь, главное, чтобы эта угроза имела цель вынудить лицо добровольно передать требуемое имущество в будущем295 293 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 мая 1990 г. № 3 «О судебной практике по делам о вымогательстве» // Сб. постановлений Пленумов Верховных .1995. С. 515. 2УАов Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. № сО судебной практике по делам об изнасиловании» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 27. 295 ' Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 сект. 1986 г. № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 313.
174 Глава 2 Особенно часто с формулированием правил, не вытекающих с однозначностью из уголовного закона, связано определение соот ношения различных составов преступлений в плане квалификации. Если такое соотношение установлено, то правильно выбрать вариант квалификации по большей части не составляет труда. Соответствующие правила формулируются в уголовно-правовой науке, уголовном законе, судебной практике. Так, в настоящее время получили легальное закрепление правила: о разрешении конкуренции общей и специальной норм в пользу последней (ч. 3 ст. 17 УК РФ); о квалификации содеянного по всем составам преступлений, признаки которых имеются в содеянном, при совокупности преступлений (ч. ст. 17 УК РФ); о квалификации только по части статьи Особенной части, предусматривающей соответствующий квалифицированный состав, при неоднократности преступлений (ч. 3 ст. 16 УК РФ), разъяснениях Верховного Суда содержатся требования: при наличии содеянном квалифицирующих признаков, предусмотренных не- 9 сколькими частями одной статьи, квалифицировать деяние по части предусматривающей наиболее строгое наказание (с одновременным перечислением всех квалифицирующих признаков) 296 9 разрешать конкуренцию квалифицированных и привилегированных составов в пользу последних (упоминалось ранее). Однако значительную проблему составляет именно определение соотношения норм: является ли одна норма специальной по отноше нию к другой, поглощается ли содержание одного состава другим 296 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. № 31 (о грабеже и разбое). С. 392; Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 3 сО судебной практике по делам о взяточничестве» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 366; Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 6 окт. 1970 г. № 11 сО судебной практике по делам автотрансп • • ных преступлениях» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 56; Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 26 апр. 1984 г. № 2 сО некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Указов Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1982 г. «О дальнейшем совершенствовании уголовного и исправительно-трудового законодательства» и от 15 окт. 1982 г. сО внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты СССР» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 241; Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 сент. 1986 г. № 11 (о преступлениях против личной собственности). С. 311; Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 дек. 1986 г. № 16 сО практике применения судами уголовного законодательства, направленного на охрану безопасных условий труда и безопасности горных, строительных и иных работ» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 325.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 175 либо находится в состоянии частичного «пересечения» (и требует квалификации по совокупности — в смежных составах) или конкуренции и т. д. Дело в том, что тот или иной вывод о соотношении норм может быть сделан только после точного уяснения содержания и объема каждой из сравниваемых норм, а решение последней задачи в свою очередь нередко требует сравнения норм. Какие-либо единые правила юридической техники, которые позволяли бы во всех случаях безошибочно и недвусмысленно определить соотношение составов преступлений, также отсутствуют. Например, невозможно четко оценить с позиций законодательной уголовно-правовой техники, означает ли (а если да, то во всех или лишь в некоторых случаях) указание в качестве квалифицирующего признака состава преступления такого обстоятельства, которое образует самостоятельный состав преступления, учтенную законодателем идеальную совокупность или нет (убийство, сопряженное с разбоем, сопротивление, соединенное с насилием, и т. п.). Нельзя четко сказать, какая форма вины подразумевается законодателем (и, следовательно, какие действия охватываются составом преступления), когда квалифицированный состав содержит дополнительные последствия с использованием конструкции «деяние, повлекшее». Невозможно однозначно установить, какие преступления полностью охватываются квалифицирующим признаком «тяжкие (или особо тяжкие) последствия», а какие требуют квалификации по совокупности, так как «закон в этих случаях не содержит исчерпывающего указания на предельную тяжесть тех последствий, квалификацию которых можно ограничить рамками квалифицированного состава соответствующего сложного преступления»2 7. Вообще говоря, подобные проблемы должны найти решение на технико-юридическом уровне. Организацию нормативного материала в уголовном законе следовало бы подчинить однажды выработанным универсальным правилам конструирования диспозиций, описывающих составы преступлений, иных уголовно-правовых норм. В настоящее время единообразия не прослеживается, а это приводит к разноречивым толкованиям. Никифоров А. С. Совокупность преступлений. М., 1965. С. 70.
178 Глава 2 Можно обозначить два главных подхода к определению соотношения норм в указанных случаях, однако они редко встречаются в чистом виде и совершенно последовательно используются одним и тем же интерпретатором. Первый подход можно условно назвать догматическим (формально-юридическим), второй — уголовно- политическим. Используя первый, интерпретатор делает вывод о содержании и соотношении норм на основании анализа их конструкций. Так, указание в составе преступления признака, образующего самостоятельный состав преступления, расценивается во всех случаях как учтенная законодателем идеальная совокупность. В других случаях вопрос о поглощении решается в зависимости от того, какой признак основного состава преступления (способ, последствия совершения преступления или др.) образует самостоятельный состав иного преступления. Еще более глубокая дифференциация наблюдается в случае, когда учитывается типичность сочетания двух преступлений, образующих самостоятельные составы преступления, кон- кретизированность или неконкретизированность признака и т. д. При использовании второго, уголовно-политического, подхода главным руководящим принципом для определения соотношения составов становится оценка собственной и сравнительной общественной опасности деяний* На этой основе вопрос о поглощении одного состава другим, о необходимости полной или частичной (в ряде признаков) совокупности ставится в зависимость от сопоставления основного и «сопутствующего» (признаки которого упоминаются в основном) преступлений по общественной опасности, тяжести; большое значение придается сравнению санкций рассматриваемых преступлений и т. п. Однако ни тот, ни другой критерий не является достаточно четким и однозначным. Более того, при анализе составов преступлений вопрос об их сравнительной общественной опасности, о соразмерности санкций находится одновременно и в обратной зависимости от трактовки содержания анализируемых преступлений: представления о соотношении составов преступлений и результаты сравнения санкций могут послужить основой для вывода о том, какое из преступлений законодатель считает более опасным, заслуживающим более строго наказания. Пожалуй, лишь в двух случаях сравнение санкций предопределяет единственно правильный вывод о конкретном решении вопроса. Оба случая имеют место при расхождении между санкциями и
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 177 касаются необходимости квалифицировать преступления по совокупности: когда иное решение вопроса приведет к тому, что одно и то же деяние в составе разных преступлений окажется наказуемым по-разному, либо когда наказуемость преступления, предусмотренного квалифицированным составом, окажется по закону менее строгой по сравнению с ответственностью за выполнение основного состава того же преступления. Например, сопротивление работнику милиции и народному дружиннику, соединенное с насилием, согласно УК РСФСР влекло наказание в виде лишения свободы на срок от одного года до пяти лет (ст. 191.1). Исходя из того, что закон в данном случае не ограничивал виды насилия (опасное или не опасное для жизни), его следовало бы трактовать, как принято в таких случаях, широко — в смысле любого насилия, включая причинение тяжких телесных повреждений. Между тем санкция ч. 1 ст. 109 УК PGOCP предусматривала за причинение тяжких телесных повреждений наказание в виде лишения свободы на срок до восьми лет. Следовательно, приведенное толкование насилия означало бы, что причинение тяжкого телесного повреждения сотруднику милиции и народному дружиннику наказывается менее строго, чем аналогичное преступление в отношении прочих лиц. Однако, во-первых, и в этом случае несоразмерность санкций свидетельствует скорее о недостатках редакции уголовного закона, чем о содержании и соотношении указанных составов преступлений. Не секрет, что несоответствие в санкциях всегда имело место (в прежнем уголовном законе, например, даже между умышленными и неосторожными преступлениями), но «разве можно его (несоответствие. — А. М.) вводить в принцип квалификации преступлений», — резонно замечает видный исследователь вопросов совокупности преступлений А. С. Никифоров , Во-вторых, и этот критерий (сравнительная наказуемость деяний) в практике Верховного Суда РФ не являлся решающим. Так, если совокупность сопротивления работникам милиции и народным дружинникам, соединенного с насилием, и причинения тяжких телесных повреждений можно объяснить указанным образом, то одновременное требование квалифицировать по совокупности сопротивление и причинение менее тяжких
178 Глава 2 телесных повреждений299 — невозможно. Санкция за последнее преступление предусматривает лишение свободы на срок до трех лет (ч. 1 ст. 109 УК РСФСР), из чего можно было бы сделать вывод о том, что такое насилие полностью поглощается ч. 1 ст. 191.1 УК РСФСР. Или, например, с явной несоразмерностью уголовной репрессии сопряжена следующая позиция Верховного Суда СССР: лишение жизни при дезорганизации работы ИТУ (ст. 77.1 УК РСФСР) не охватывается последним составом преступлений, а лишение жизни при бандитизме охватывается ст. 77 УК РСФСР300, в то время как исходя из санкций ст. 77 и 77.1 УК РСФСР дезорганизация работы ИТУ являлась более тяжким преступлением, чем бандитизм (при том что конструкции составов были принципиально схожи — объективная сторона обоих преступлений состояла в нападении и объект был единым). Подход, основанный на сопоставлении санкций статей, изучении их сравнительной наказуемости в целях определения содержания и соотношения соответствующих составов преступлений, с юридической точки зрения упречен еще и потому, что квалификация по совокупности не является средством усиления ответственности путем простого суммирования наказаний. Во-первых, окончательное наказание при этом определяется путем не только полного, но и частичного сложения наказаний и даже путем поглощения менее строго наказания более строгим из числа назначенных за каждое преступление, входящее в совокупность. Во-вторых, даже при сложении наказаний окончательное наказание подчас ограничивается верхним пределом санкции, предусмотренной за наиболее тяжкое преступление из числа входящих в совокупность (для случаев совокупности преступлений только небольшой тяжести по УК РФ — ч. 2 ст. 69; для всех случаев сложения по УК РСФСР — ч. 1 ст. 40). Использование разных подходов и критериев в различных комбинациях и при различном определении их сравнительного веса и значимости приводит к созданию весьма отличающихся моделей соотношения составов преступлений и выбора варианта квалифика- 299 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 22 сент. 1989 г. № 9 (о посягательстве на работников милиции или народных дружинников). С. 360. 300 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 27 июня 1975 г. № 4 сО судебной практике по делам об умышленном убийстве» // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1975. №4. С. 9, 11.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 179 ции, которые, соответственно, приводят к неодинаковым решениям одних и тех же проблем квалификации. Так, А. С. Никифоров различал преступления, соотносящиеся как цель и средство, как действие и последствия, и преступления, связанные по обстоятельствам конкретного случая. Поглощение «основным» преступлением (представляющим собой цель или действие соответственно) «сопутствующего» ставилось в зависимость от значительности их расхождения в степени общественной опасности: совокупность не требуется в случае, если степень общественной опасности примерно равная, и требуется, если степень обществен 301 нои опасности «сопутствующего» преступления значительно мень ше или больше, чем «основного». Преступления, объединенные обстоятельствами конкретного случая, т. е. не соотносящиеся как типичные средство и цель, действие и последствия, всегда требуют самостоятельной квалификации В. П. Малков правила поглощения преступлений ставит в зави симость от иных факторов. Так, ученый выделяет такое соотноше ние преступлений, как более ранняя и более поздняя стадии (содер жащие признаки самостоятельных составов преступлений) и указывает, что предварительная преступная деятельность поглощается преступлениями, представляющими собой последующие стадии, в случае, если она является обязательным признаком их объективной стороны, а равно когда ее объект охватывается их объектом Вопрос о совокупности преступлений, соотносящихся как деяние и форма (способ, средство) его совершения, автор ставит в зависимость не от типичности их сочетания, а исключительно от сравнительной тяжести наказаний за них: преступления-способы не должны влечь более строгую ответственность, чем основное преступление, в противном случае необходима квалификация по совокупности302 Разнообразными критериями руководствуется и Верховный Суд, причем обнаружить некую конкретную единую модель достаточно сложно, и подчас приходится констатировать непоследовательность в избираемых принципах303. 301 Никифоров А. С. Указ. соч. С. 8-9, 20-36 и др. 302 Малков В. Л. Совокупность преступлений (вопросы квалификации и назначения наказания). Казань, 1974. С. 124-143 и др. 303 Там же. С. 129-130; Никифоров А. С. Указ. соч. С. 80-81.
180 Глава 2 Так, вопрос о дополнительной квалификации по статьям, предусматривающим конкретные преступления, которые являются отягчающими ответственность обстоятельствами по отношению к другому преступлению, Верховный Суд решал обычно в зависимости от того, названо ли «сопутствующее» преступление прямо в квалифицированном составе либо нет. Поэтому заражение заболеванием СПИД, охватываемое понятием тяжких последствий (квалифици рующий признак изнасилования), но не названное прямо в законе, по мнению Верховного Суда, требует дополнительной квалификации, а причинение тяжких телесных повреждении в том же п ре с ту плении, конкретно обозначенное в качестве отягчающего обстоя тельства <— не требует. Однако наряду с этим критерием нередко учитываются и другие факторы, прежде всего — сравнительная об щественная опасность двух преступлений. Так, при одинаковой кон- t кретизации признаков, образующих самостоятельные составы «со* путствующих» преступлений, в составах убийства из хулиганских побуждений и убийства, сопряженного с разбоем, Верховный Суд пришел к выводу, что в первом случае совокупность с хулиганством не нужна, а во втором — что совокупность с разбоем необходима304. Кроме того, Верховный Суд учитывает также однородность преступлений: если преступление, выполняющее роль квалифицирующего признака для другого преступления, по своим объективным признакам (объект, содержание действий) однородно основному преступ лению, то совокупность, как правило, не требуется, если же разно род но, то требуется. связи с изложенным неудивительно, что подходы к решению вопросов квалификации по совокупности в практике праворазъясне- ния не являются устойчивыми. Так, сначала совершение из хулиганских побуждений более тяжких, чем хулиганство, преступлений (убийство, тяжкие телесные повреждения, уничтожение имущества) 304 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 о кг. 1972 г. № 9 (о хул ига н- . С. 109; Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г. № 9 со некоторых вопросах, возникших в судебной практике по делам об умышленном убийстве» // Сб. постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1970. С. 450; Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. № 31 (о грабеже и разбое). С. 390; Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 24 дек. 1991 г. № 5 (о хулиганстве). С. 535; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 дек. 1992 г. № 15 (об умышленных убийствах). С. 545; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 янв. 1999 г. № 1 (об убийстве) (пункты 11,12).
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 181 предлагалось квалифицировать только по статьям о соответствующих конкретных преступлениях вне зависимости от того, указан ли в их составах признак «из хулиганских побуждений» . Впоследст вии вопрос о квалификации по совокупности в этих случаях был по ставлен именно в зависимость от того, указан ли специально признак совершения «из хулиганских побуждений» в составах 306 конкретных преступлении Итак, вопрос о соотношении различных составов преступлений ставиться в зависимость от весьма значительного числа разнообраз ных факторов (к тому же носящих подчас оценочный характер), поэтому его решение в каждом конкретном случае носит скорее индивидуальный, «штучный» характер, нежели представляет собой применение общих, универсальных и дифференцирующих, принципов. Причем Верховный Суд в разных случаях использует различ ные критерий, которые представляются ему более приемлемыми при анализе конкретных составов. В этой связи одни и те же праворазъ- яснительные положения Верховного Суда могут казаться правильными с одних позиции и неправильными с других, правильными одним исследователям и неправильными другим, а практика решения вопросов соотношения норм может в целом восприниматься как последовательная с одной точки зрения и как непоследовательная с другой и по-разному оцениваться в этом плане учеными и практиками. В условиях, когда «действительная природа того или иного., преступления не получает достаточного отражения в диспозиции соответствующей уголовно-правовой нормы» и когда в связи с этим «невозможно найти совершенно бесспорную квалификацию» , решение вопросов о соотношении уголовно-правовых норм приобретает характер моделирования и корректирования линии уголовной политики в сфере преступности и наказуемости деяний, выходя за рамки толкования как раскрытия смысла уголовного закона. Далее, в разъяснениях Верховного Суда содержатся не только правила, посвященные решению сложных правовых проблем в рам- 305 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 22 дек. 1964 г. № 17 «О судебной практике по делам о хулиганстве» // Сб. постановлений Пленума Верховного Су- а СССР 1924-1970. С. 489. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 окт. 1972 г. № 9 (о хулиганстве). С. 109. *7 НикиФооов А. С. Указ. соч. С. 70.
182 Глава 2 ках закона, но и положения, направленные на прямое его изменение и дополнение. Так, в практике праворазъяснения встречаются случаи преодоления регулятивной недостаточности закона путем применения аналогии закона или аналогии права. . Как указывалось, при законодательном объявлении заде ржа ния преступника не влекущим уголовной ответственности юридическая природа данного обстоятельства (основание освобождения от уголовной ответственности или обстоятельство, исключающее преступность деяния, или др.)9 а также критерии правомерности задержания не были конкретизированы в законодательстве. Восполняя этот недостаток правовой регламентации, Верховный Суд СССР потребовал, чтобы причинение вреда при задержании преступника квалифицировалось по правилам о необходимой обороне308. Лишь вступление в силу УК РФ, закрепившего институт задержания преступника как самостоятельное обстоятельство, исключающее преступность деяния, и установившего пределы его правомерности (ст. 38), привело к ликвидации пробела. . Верховный Суд указал, что совокупность преступлений могут образовывать действия, предусмотренные разными частями одной и той же статьи уголовного закона, предусматривающими отдельные составы преступлении и имеющими самостоятельные санкции, а также действия, представляющие собой разные стадии однородных преступлений309. В ст. 40 УК РСФСР совокупность определялась как совершение лицом нескольких преступлении, предусмотренных разными статьями уголовного закона. При этом уголовный закон не определял, как следует квалифицировать и назначать наказание за совершение преступлений, предусмотренных разными частями одной и той же статьи. Исходя из уголовно-правового смысла институ- 108 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 23 окт. 1956 г. № «О недостатках судебной практики по делам, связанным с применением законода тельства о необходимой обороне» // Судебная практика Верховного Суда СССР. 1956. № 6. С. 7; Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 авг. 1984 г. № 14 (о необходимой обороне). С. 248. 109 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. № «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 208; Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 21 июня 1977 г. № «О некоторых вопросах, возникающих в практике назначения судами Российской Федерации наказания при совершении нескольких преступлении и по нескольким приговорам» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 438.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 183 та совокупности, отражающего специфику случаев совершения не скольких самостоятельных, разнородных преступлении и прин ципиального сходства в этом плане преступлении, предусмотренных как разными статьями, так и разными частями статьи, Верховный Суд посчитал (верно по сути), что данный пробел логично воспол нить именно таким образом. Следует, однако, отметить, что факт разнородности преступлений не отражен в формулировке Пленума, и выходит, что возможна совокупность тождественных преступле ний, например основных и квалифицированных составов; кроме того, весьма спорно прямое распространение правил совокупности на случаи квалификации повторности тождественных преступлении в случаях, если они были прерваны на разных стадиях экГ УК РСФСР отсутствовали указания на критерии определе ния ущерба как крупного в составе вымогательства (ст. 95, 148). то же время rf примечаниях к ст. 89, 144 УК РСФСР устанавил чет кие стоимостные параметры для характеристики крупного размера хищений, не распространив их на вымогательство, хотя в тех же примечаниях повторность определялась применительно как к хищениям, так и к вымогательству. Несмотря на это, при решении вопроса о крупном ущербе, при чиненном вымогательством, Верховный Суд РСФСР (Российской Федерации) предписал руководствоваться стоимостными признака ми крупного размера хищения, закрепленными & ст. 89, 144 УК РСФСР зп . Неоднократность убийства как квалифицирующее обстоя тельство (п. «н» ч. 2 ст. 105 УК РФ), по утверждению Пленума, об разует не только повторное совершение действии, предусмотренных ст. 105 УК РФ, но также совершение преступлений, предусмотрен ных ст. 277, 295, 317, 357 УК РФ (п. 14 постановления от 27 января 1999 г. № 1 (об убийстве)). Между тем ст. 16 УК РФ гласит: «Со вершение двух или более преступлений, предусмотренных различ ными статьями настоящего Кодекса, может признаваться неодно- 110 Критику см. также: Ткаченко В. И. Толкование уголовного закона в практике Пленума Верховного Суда СССР. С. 81. 111 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 мая 1990 г. № 3 (о вымогательстве). С. 513; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 апр. 1995 г. № «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» // Рос. газ. 1995. 31 мая.
184 Глава 2 кратным в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части» (например, в отношении хищений — примечание к ст. 158, 221 УК РФ). Мотивы Верховного Суда РФ понятны. В ча стности, основания для подобных рассуждений дает и сам уголов ный закон: за перечисленные преступления предусмотрена смертная казнь, которая согласно ст. 59 УК РФ устанавливается только за преступления, посягающие на жизнь; тем самым указанные деяния также признаются посягательством на жизнь (в которых, правда, личность является не основным, а дополнительным объектом пре ступления). И все же правило Верховного Суда не является необхо димым выводом из норм уголовного закона и его нельзя считать расширительным толкованием, приведением «буквы» закона в соот ветствие с его смыслом. Непризнание законодателем совокупности в данном случае не может считаться очевидной технико-юридической ошибкой (тем более, что этот вопрос имеет давнюю историю и все гда составлял предмет спора)312 Вместе с тем нельзя считать аналогией закона положение о том что сложение разнородных наказаний при совокупности преступле ний (ст. 40 УК РСФСР) производится по тем же правилам, что и сложение разнородных наказании при совокупности приговоров (ст. 41 УК РСФСР)313. Правила сложения наказаний не могут разли чаться в зависимости от того, существует совокупность преступле ний, приговоров или нет (даже законодатель не мог бы предусмот реть различий для этих случаев). Следовательно, вывод, сделанный Верховным Судом, является логически необходимым. В данной ситуации, на наш взгляд, имеет место не пробел как неурегулированность вопроса, а дефект юридической техники — неверное размещение в тексте закона нормативных предписаний. Поэтому здесь налицо не аналогия закона, а расширительное толкование (по основаниям применения правил сложения наказаний). S12 Критику см. также: Годнвва Т. /О. Проблемы юридической техники при регламента ции неоднократности и рецидива преступлений // Проблемы юридической техники. С. 664; Кузнецов 8. И. Некоторые проблемы применения Особенной части нового УК // Проблемы применения нового уголовного законодательства. Иркутск, 1998. С. 27; Скляров С. В. Неоднократность преступлений в уголовном праве России // Проблемы совершенствования законодательства криминального профиля. С. 29-30. на О том, что это аналогия, см.: Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм С. 142-143.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 185 праворазъяснении нередки также случаи отхода от «буквы» закона, т. е. явного выхода за пределы смысла нормы путем ее псев дорасширительного или псевдоограничительного толкования. Верховный Суд СССР в 1976 г. разъяснил, что «взрослый участник преступления, вовлекший в это преступление несовершен нолетнего 9 не достигшего возраста... (уголовной ответственности. стия А. М), должен рассматриваться независимо от форм его уча- исполнитель этого конкретного в преступлении 314 как преступления» . Иными словами, Верховный Суд СССР развил концепцию посредственного причинения, не имевшую в тот момент не только легальной основы, но и полного теоретического признания и обоснования. Теория посредственного причинения основывается на представлении о том, что при исполнении преступления невменяемыми или не достигшими необходимого возраста (а значит, степени психоло гической зрелости) лицами, соучастник, вовлекающий их в преступ ную деятельность, использует их как «живые орудия» совершения 315 на преступления . Однако ясно, что разница между применением, пример, оружия, машины, другого механического средства или даже животного для выполнения объективной стороны преступления и вовлечением в совершение преступления людей, хотя бы и не подлежащих уголовной ответственности, весьма принципиальная как в плане роли и самостоятельности «орудии» в совершении преступления, так и в плане причастности лица к непосредственному исполнению преступления. Посредственное причинение является юридической фикцией и для своего применения требует прямого законодательного закрепления (что было сделано в ст. 33 УК РФ) , как минимум, полной научной бесспорности (хотя и при этом или необходимы определенные законодательные предпосылки, каковых УК РСФСР не существовало вовсе). Реальная, фактическая роль лица, вовлекающего в совершение преступления уголовно неответ ственных лиц, выражается не в исполнении преступления, а в под екательстве, организации, пособничестве. Поэтому позиция Вер- Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 дек. 1976 г. № 16 «О практи применения судами законодательства по делам о преступлениях н -!*• вершен но- их и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность» 15 б. постановлений Пленумов Верховных Судов t • 5. С. 150 Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и др. С. 188-189
186 Глава 2 ховного Суда РФ, предписывавшего в отличие от Верховного Суда СССР квалифицировать действия взрослых участников, вовлекших несовершеннолетних в совершение преступления, как соучастие форме подстрекательства) в данном преступлении316, была более правильна с точки дательства, того си зрения уг времени31 . оловного права, и прежде всего законо- 2. В качестве субъекта преступления «доведение несовершенно летнего до состояния опьянения» Верховный Суд СССР предписал рассматривать только лиц, которые отвечали за воспитание и обуче ние подростка318. Между тем в диспозиции ст. 210.1 УК РСФСР указаны должностные лица, в служебной зависимости от которых находился несовершеннолетний, и не упоминается о возложении на них специальных педагогических функций. виде исключения из общего правила о том, что предметом хищения является имущество, а не документы, удостоверяющие право на имущество, Верховный Суд СССР рассматривал хищение талонов на горюче-смазочные материалы, а Верховный Суд РСФСР также проездных документов, удостоверяющих оплату транспортных услуг, как хищение 319 4. Вопреки определению хищений как корыстных преступлений Верховный Суд СССР некоторое время относил к ним искажение отчетности должностными лицами, повлекшее необоснованные вы платы третьим лицам (зарплаты 9 9 премии) 9 вне зависимости от лич ной корыстной заинтересованности соответствующего должностно- Э16 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 дек. 1990 г. № 5 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 519. 317 Критику позиции Пленума Верховного Суда СССР см. также: Ткаченко В. И. Толкование уголовного закона в практике Пленума Верховного Суда СССР. С. 81. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от нояб. 1985 г. № 15 «О практике применения судами законодательства, направленного на усиление • • • ь- бы с пьянством и алкоголизмом» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 291. 319 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 94; Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 23 дек. 1980 г. № б «О практике применения судами • "Г ийской Федерации законодательства при рассмотрении дел о хищениях на транспорте» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 457-458.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 187 320 го лица . Тем самым признавалось возможным существование «бескорыстных хищений». . Хищение имущества граждан из государственных или обще ственных организаций, которым это имущество было передано на хранение и которые в связи с этим несли материальную ответственность, предписывалось квалифицировать как хищение государственного или общественного имущества321, Очевидно, что отношения по договору хранения не связаны с переходом права собственности на имущество и, следовательно, имущество граждан, находящееся в их личной собственности, не становится государственным или общественным имуществом в юридическом смысле слова. Факт материальной ответственности хранителя за переданное на хранение имущество также не имеет принципиального значения. Таким обра зом, норму о хищении государственного и общественного имущества (предусматривавшую более строгую ответственность) Верховный Суд в данном случае посчитал возможным распространить на хищение личного имущества из государственных и общественных орга низации. . Применительно к некоторым преступлениям при совершении их организованной группой Верховный Суд предписывает квалифи цировать действия всех ее участников независимо от выполненной роли как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК РФ (ранее ст. 17 УК РСФСР) . Это положение прямо противоречит легальному определению исполнителя и правилу об ответственности соуча стников с учетом характера и степени фактического участия в преступлении, в том числе выполненной роли (ч. 7 ст. 17 УК РСФСР, cf. 34 УК РФ). Каких-либо специальных норм для квалификации Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 21 июня 1985 г. № «О практике применения судами законодательства по делам о приписках и других искажениях отчетности о выполнении планов» // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1985. № 4. С. 12-13. Это положение было изменено при обновлении редакции данного постановления принятием постановления Пленума Верховного Суда СССР от 24 дек. 1987 г. № 15 (Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов. 1995. С. 279). Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 сект. 1986 г. № 11 (о преступлениях против личной собственности). С. 312. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 янв. 1999 г. № 1 (об убийстве) (пункт 10). Аналогичное требование было введено Верховным Судом РФ в 1990 г. для квалификации вымогательства (Постановление Пленума Верховного Суда СССР от эсент. 1986 г. № 11 (о преступлениях против личной собственности) (в ред. поста новления пленума Верховного Суда СССР от 30 нояб. 1990 г. № 1). С. 313).
188 Глава 2 действий соучастников в зависимости от формы соучастия УК РФ также не предусматривает (ст. 35), следовательно, на данные случаи в полной мере распространяется указанное требование об ответст венности с учетом выполненной роли. Более того, прямо указывается, что организатор преступной группы несет ответственность непо- как исполнитель по этому средственно за ее организацию (т. е. факту) лишь в случаях, предусмотренных Особенной частью уголовного закона (ч. 5 ст. 35 УК РФ). Это исключение подчеркивает, что по общему правилу действия соучастников квалифицируются в соответствии с их ролью в совершении преступления 323 Верховный Суд, очевидно » исходит из того, что степень органи зованности и сплоченности соучастников в организованной группе очень высока, в связи с чем нивелируются различия между функциями, которые фактически выполняются отдельными участниками; исполнителем преступления как бы выступает группа в целом, и соответственно, каждый из ее членов, поэтому соучастие в таком преступлении «приобретает иное качество, становится специфическим соисполнительством» 324 уголовно-политических позиции подобный подход к определению наказуемости действий лиц 9 СО вершивших преступление в организованной группе 9 может быть обоснован и имеет право на существование. Однако с формально- юридической точки зрения для его утверждения нет законных ос новании, если не предусмотрено соответствующее специальное правило. РАЗЪЯСНЕНИЕ ВОПРОСОВ НАКАЗУЕМОСТИ ДЕЯНИЙ Как показывает анализ 9 правила, не вытекающие с однознач ностью из уголовного закона и, следовательно, направленные на решение сложных правовых проблем, встречаются в разъяснениях Верховного Суда применительно и к данной группе вопросов. Э29 Критику позиции Пленума см. также: И. Понятия «преступная группа» и «групповое преступление» // Законность. 1999. № 2. С. 20-21; Иванов Н. 1) Указ. С. 24-25; 2) вопросу о понятии группы в российском уголовном праве // Государство и право. 2000. № 11. С. 45-51; Ткачвнко 6. Толкование закона по делам об убийствах. С. 44-45. 324 Козлов А. П. Формы соучастия, их понятие и разновидности // Воп • • * те ии и практики применения уголовного закона. Красноярск, 1990. С. 69. См. также: Гаух манЛ. Д. Насилие как средство совершения преступления. М., 1974. С. 143.
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 189 1. В 1942 г. Верховный Суд СССР разъяснил, что сложение наказаний в виде лишения свободы и исправительно-трудовых работ производится из расчета три дня работ за один день лишения свободы325. В уголовном законодательстве до 1958 г. отсутствовало правило о конкретном соотношении данных наказаний. Таковое, конечно, невозможно логически вывести из природы данных видов наказаний, при этом его установление непосредственно влияет на определение размера наказания за преступное деяние. 2. В статье 62 УК РФ установлено специальное правило о максимально допустимом размере наказания «при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и «к» статьи 61» УК РФ. Грамматически союз «и» в данном контексте может выполнять как соединительную, так и разделительную функции и означать либо необходимость одновременного наличия указанных обстоятельств, либо&достаточность наличия одного из них. В связи с этим в судебной практике возник вопрос: совокупному или раздельному применению подлежат «особо смягчающие обстоятельства», являющиеся основанием назначения наказания не выше ЪЦ санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. Позиции судов разделились. Верховный Суд РФ решил, что достаточно одного обстоятельства из числа перечисленных в статье для указанного снижения ответственности (п. 5 постановления от J1 июня 1999 г. № 40 (о назначении наказания)). В данном случае налицо преодоление с помощью разъяснений недостаточной ясности законодательного предписания, дающей основания для двойственного понимания нормы закона. 3. Весьма спорным является положение п. 8 того же постановления: назначению наказания ниже низшего предела, указанного в санкции статьи Особенной части УК РФ, не препятствует наличие в санкции этой же статьи альтернативных, более мягких видов наказаний. Например, по ч. 2 ст. 158 УК РФ осужденному можно назначить лишение свободы сроком менее двух лет, несмотря на то, что закон предусматривает возможность назначения штрафа. Согласно ч. 1 ст. 60 УК РФ более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается 826 Сб. постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР 1942 г. М., 1947. С. 32.
190 Глава 2 только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обес печить достижение целей наказания. При этом смысл альтернатив ных санкций заключается в том, чтобы в рамках одной статьи обеспечить переход от более мягких к более строгим наказаниям с учетом взаимного соотношения их видов и размеров. Если суд счи тает, что лишение свободы сроком в два года по ст, 158 УК РФ слишком строгое наказание для осужденного, можно назначить дру 3 гое наказание, предусмотренное санкцией этой же статьи, — штраф. таких позиций реальную основу для назначения наказания ниже низшего предела образуют лишь случаи, когда с учетом исключи тельных обстоятельств даже самое мягкое наказание из числа предусмотренных в санкции не обеспечивает необходимого смягчения ответственности лица. Выходит, что Пленум «ориентирует суды на избрание наиболее строгого вида наказания из числа предусмотренных санкцией при наличии исключительных обстоятельств», а это не соответствует самой идее обязательного смягчения наказания в этих случаях, «поскольку суд и без таких обстоятельств мог бы из брать любой вид наказания из числа предусмотренных санкцией вплоть до самого мягкого»326 Однако точка зрения Верховного Суда РФ также имеет свои ос нования (т. е. не является абсурдной): в принципе не исключены случаи, когда назначение более мягкого вида наказания признается судом слишком мягким, а назначение более строгого, даже в мини мальном по данной санкции размере, — излишне жестким. В этих случаях суд может посчитать адекватным именно снижение размера более строго наказания из числа предусмотренных санкцией. При таком понимании приведенное правило не вступает в коллизию с ч. 1 ст. 60 УК РФ. Так или иначе следует констатировать, что уголовный закон не содержит однозначного ответа на анализируемый вопрос, законода тельный подход невозможно установить с достоверностью. Преодоление данной регулятивной недостаточности возможно несколькими путями, и выбор одного из них существенно влияет на общий под ход к определению вида и размера наказания за преступные деяния. Рарог А., Акимова Е. Назначение наказания. Верховный Суд разрешил вопросы накопившиеся после принятия УК РФ, но уже возникли новые // Рос юстиция №11. С. 27. • I* 99
Разъяснение Верховным Судом вопросов применения уголовного закона... 191 пункте 19 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 (о назна чении наказания) Верховный Суд РФ указал, что лицу, совершив шему преступление, за которое возможно назначение смертной казни или пожизненного лишения свободы, но по вердикту присяжных заседателей заслуживающему снисхождения, судья, не применяя такие виды наказания, назначает лишение свободы в пределах, не превышающих 2/з максимального срока лишения свободы, указанного в соответствующей статье Особенной части УК РФ. Такое понимание ч. 1 ст. 65 УК РФ основано на том, что смертная казнь и пожизненное лишение свободы — исключительные виды наказания, они могут бьпъ назначены лишь при особых обстоятельствах и их применение автоматически исключается при вердикте присяжных заседателей о снисхождении; лишение свободы является базовым, основным и в этом смысле — наиболее строгим наказани