АССОЦИАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР
Теория и практика уголовного права
и уголовного процесса
С. В. Пархоменко
ДЕЯНИЯ, ПРЕСТУПНОСТЬ
КОТОРЫХ ИСКЛЮЧАЕТСЯ
В СИЛУ СОЦИАЛЬНОЙ
ПОЛЕЗНОСТИ
И НЕОБХОДИМОСТИ
Санкт-Петербург
Издательство Р. Асланова
«Юридический центр Пресс»
2004
УДК 343.233
ББК 67.408
П18
Редакционная коллегия серии
«Теория и практика уголовного права и уголовного процесса»
|Р Л/ Лстшяов|(отв. ред), А. И. Бойцов (отв ред.),
И. И. Мацнев (отв. ред.), Б. В. Волженкин, Ю. Н. Волков,
Ю. В. Голик, И. Э. Звечаровский, В. С. Комиссаров, В. П. Коняхин,
А. И. Коробеев, Л. Л. Кругликов, С. Ф. Милюков, М. Г. Миненок,
А. Н. Попов, М. Н. Становский, А. П. Стуканов, А. Н. Тарбагаев,
А. В. Федоров, А. А. Эксархопуло
Рецензенты:
Н. Г. Иванов, доктор юридических наук, профессор
А. Л, Репецкая, доктор юридических наук, профессор
Пархоменко С В.
П18 Деяния, преступность которых исключается в силу социальной по-
лезности и необходимости.— СПб.: ИздательствоР. Асланова «Юриди-
ческий центр Пресс», 2004. —267 с.
ISBN5-94201-362-4
В работе рассматриваются теоретические и практические вопросы
уголовно-правовой регламентации деяний, преступность которых
исключается в силу социальной полезности и необходимости. На основе
критического анализа отечественного и зарубежного уголовного
законодательства, с учетом практики применения норм гл. 8 УК РФ
предлагается комплекс мер по усовершенствованию их законодательного
описания.
Для специалистов в области правотворчества, аспирантов и студентов
юридических вузов, работников судов и правоохранительных органов, всех
интересующихся этой проблемой.
ББК 67.408
ISBN5-94201-362-4
С С. В. Пархоменко, 2004
С Изд-во Р. Асланова «Юридический
центр Пресс», 2004
ASSOCIATION YURIDICHESKY CENTER
Theory and Practice of Criminal Law
and Criminal Procedure
S. V. Parkhomenko
ACTS, THE CRIMINALITY
OF WHICH IS EXCLUDED
IN VIRTUE OF SOCIAL
USEFULNESS
AND NECESSITY

Saint Petersburg
R. Aslanov Publishing House
“Yuridichesky Center Press”
2004
УДК 343.233
ББК 67.408
П18
Editorial Board of the Series
“Theory and Practice of Criminal Law and Criminal Procedure”
IA M. Aslanov] (mana gin % editor). A. I. Boitsov (managing editor).
N. I. Matsnev (managing editor), В. V. Volzhenkin, Yu. N. Volkov,
Yu. V. Golik, I. E. Zvecharovsky, V. S. Komissarov, V P. Konyakhin,
A. I. Korobeev, L. L. Kruglikov. S. F Mityukov, M. G Minenok,
A. N. Popov, M. N. Stanovsky, A. P. Stukanov, A. N. Tarbagaev,
A. V Fedorov, A. A. Eksarkhopoulo
Reviewers:
Doctor of Law, professor N. G Ivanov
Doctor of Law, professor A. L Repetskaya
S. V. Parkhomenko
П18	Acts, the Criminality of Which Is Excluded in Virtue of Social Usefulness
and Necessity. — St. Petersburg: R. Aslanov Publishing House “Yuridichesky
Center Press”, 2004. — 267 p.
ISBN 5-94201-362-4
The work deals with theoretical and practical issues of criminal law regulation
of the acts, the criminality of which is excluded in virtue of social usefulness and
necessity On the basis of critical analysis of domestic and foreign criminal
legislation taking into account the practice of application of the norms of ch. 8 of
the RFCrC the author proposes a complex of measures to improve their legislative
description.
The book is addressed to specialists in the field of law-making, post-
graduates and students of law schools, workers of courts and law-enforcement
bodies, and everybody who is interested in this problem.
ББК 67.408
© S. V Parkhomenko, 2004
© R. Aslanov Publishing House
“Yuridichesky Center Press”, 2004
ISBN5-94201-362-4
ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение.................................................. 7
Раздел I. Понятие и виды деяний, преступность которых
исключается.............................................. 10
Глава 1. Деяния, преступность которых исключается,
в отечественном и зарубежном уголовном
законодательстве (через призму обстоятельств,
исключающих преступность деяния)......................-
1.1.	Обстоятельства, исключающие преступность
деяния, в истории отечественного уголовного
законодательства.........................’.... 11
1.2.	Зарубежное уголовное законодательство
об обстоятельствах, исключающих преступность
деяния.........................................31
1.3.	Обстоятельства, исключающие преступность
деяния, или деяния, преступность которых
исключается................................... 59
1.4.	Виды деяний, преступность которых исключается,
в современном отечественном уголовном
законодательстве.............................. 86
Глава 2. Деяния, преступность которых исключается,
в механизме уголовно-правового регулирования.. 98
2.1.	Юридическая характеристика нормативной основы
деяний, преступность которых исключается....... 99
2.2.	Реализация нормативно-правовой основы деяний,
преступность которых исключается..............119
6
2.3.	Социально-правовое назначение нормативной
основы деяний, преступность которых
исключается, и проблема ее классификации.....136
Раздел II. Проблемы уголовно-правовой регламентации
деяний, преступность которых исключается
в силу социальной полезности и необходимости ....147
Глава 1. Общие проблемы уголовно-правовой
регламентации деяний, преступность которых
исключается в силу социальной полезности
и необходимости....................................
Глава 2. Проблемы совершенствования уголовно-правовой
регламентации законодательно признанных
деяний, преступность которых исключается в силу
социальной полезности и необходимости..............174
2.1. Проблема совершенствования уголовно-правовой
регламентации необходимой обороны............-
2.2. Проблема совершенствования уголовно-правовой
регламентации причинения вреда при задержании
лица, совершившего преступление..........220
2.3. Проблема совершенствования уголовно-правовой
регламентации крайней необходимости......236
2.4. Проблема совершенствования уголовно-правовой
регламентации обоснованного риска........255
Заключение...........................................265
ВВЕДЕНИЕ
Отграничение преступного поведения от непреступного являет-
ся фундаментальной проблемой уголовно-правового регулирования,
решение которой предопределяет формирование содержания всего
нормативного материала уголовного законодательства. Традицион-
но основным способом ее решения принято считать установление
уголовно-правовых запретов на совершение тех или иных общест-
венно опасных деяний. Таким же традиционным является и другой
способ— исключение преступности содеянного, наказуемого при
прочих равных условиях, в силу его специфических социально-
правовых характеристик. Непреступность такого рода формально
уголовно-противоправных деяний, именуемых обычно «обстоятель-
ствами, исключающими преступность деяний» (ОИПД), объявляется
дополнительными к уже существующим и сохраняющим силу за-
претам нормативными установлениями. И, как свидетельствует
опыт отечественного и зарубежного уголовного законодательства,
государство, и общество всегда возлагают определенные надежды
на то, что с помощью таких установлений будут решаться задачи
уголовной политики в целом.
За последние восемь лет число статей российского уголовного
закона, регламентирующих ОИПД, возросло в три раза. Наряду с
известными с давних времен необходимой обороной и крайней не-
обходимостью в настоящее время законодательное признание полу-
чили такие понятия, как «причинение вреда при задержании лица,
совершившего преступление», «физическое или психическое при-
нуждение», «обоснованный риск», «исполнение приказа или распо-
ряжения». Однако качественная характеристика и самих норм об
ОИПД и особенно практики их применения вызывают у специали-
8
стов озабоченность. Эта озабоченность объясняется не только обще-
признанной невысокой степенью реализации нормативного мате-
риала гл. 8 УК РФ1, но и нередко имеющим место прямо противопо-
ложным эффектом его применения: с одной стороны, призыв
граждан к защите правоохраняемых благ и законных интересов, к
достижению тех или иных общественно полезных результатов путем
провозглашения непреступности установленных законом способов,
с другой — в нормах гл. 8 УК не предусматрены надежные гарантии
однозначной уголовно-правовой оценки содеянного. Это порой при-
водит к тому, что либо преступниками становятся те, которые дей-
ствуют во благо интересов общества и государства, либо при этом
необоснованно причиняется вред охраняемым уголовным законом
интересам.
Проблема деяний, преступность которых исключается в силу
социальной полезности и необходимости, обычно рассматриваемая
через призму ОИПД достаточно широко освещается на страницах
литературы по уголовному праву. Начиная от фундаментальных
трудов, посвященных этой проблематике, изданных в 50-70-х гг.
прошлого столетия (М. С. Гринберг, С. А. Домахин, В. Ф. Кириченко,
В. Н. Козак, А. Н. Красиков, Н. Н. Паше-Озерский, И. И. Слуцкий,
И. С. Тишкевич, Т. Г. Шавгулидзе), она и в части исследования от-
дельных обстоятельств, и их совокупности нашла свое яркое отра-
жение на страницах научной литературы и в последующие годы
(Ю. В. Баулин, Г. В. Бушуев, С. Г. Келина, И. Э. Звечаровский,
Э. Ф. Побегайло, Б. В. Сидоров, Ю. Н. Юшков, В. И. Ткаченко,
М. И. Якубович). При этом примечательно, что практически всегда в
указанные периоды времени в поле зрения специалистов попадали
как законодательно признанные ОИПД (необходимая оборона и
крайняя необходимость), так и те, которым подобное качество при-
сваивалось собственно теорией уголовного права и судебной прак-
тикой (задержание лица, совершившего преступление, профессио-
нальный риск, согласие потерпевшего и т. д.). Весьма достойное
внимание деяниям, преступность которых исключается, уделено в
науке уголовного права после принятия и вступления в силу УК РФ
1996 г. (В. А. Блинников, В. Л. Зуев, Н. Г. Кадников, В. В. Орехов,
Т. Ю. Орешкина, А. Н. Попов, И. Г. Соломоненко, Р. Д. Шарапов).
1 Далее ссылка на УК РФ 1996 г. дается кратко —«УК».
Введение
9
Усилиями названных и многих других авторов теория ОИПД в на-
стоящее время приобрела в достаточной степени определенное со-
стояние, результаты которого востребованы и законодателем, и пра-
воприменителем.
Жизнь не стоит на месте, а практика применения норм гл. 8 УК
ставит перед наукой уголовного права новые проблемы. Некоторые
же из них, образно говоря, «перешли» из прежнего уголовного зако-
нодательства, приобретя более контрастные формы выражения с
учетом расширения законодательного перечня ОИПД и их струк-
турного обособления в рамках УК. К сожалению, за редким исклю-
чением анализ нормативно-правовой основы таких деяний ограни-
чивается рамками только уголовного закона и при этом
недооценивается роль других отраслей в создании надлежащих га-
рантий обеспечения их правомерности. По-прежнему, малоисследо-
ванными теории уголовного права остаются вопросы юридической
природы норм, закрепляющих ОИПД, соотношения этих норм с
другими, юридически также исключающими преступность деяния.
По сей день недооценивается то принципиальное обстоятельство,
что уголовно-правовые предписания об ОИПД предоставляют право
не на совершение самих по себе актов необходимой обороны, за-
держания лица, совершившего преступление, обоснованного риска и
т. д., а на причинение вреда охраняемым уголовным законом инте-
ресам, и только в этой связи данные акты интересуют уголовный
закон. Немаловажно и то, что нормы об ОИПД, будучи в большин-
стве своем управомочивающими, т. е. рассчитанными на их актив-
ную реализацию, с точки зрения законодательной техники оформле-
ны настолько небезупречно, что без дополнительных комментариев
и разъяснений малодоступны для правоприменителя, не говоря уже
о тех, кому они адресованы непосредственно.
Попытку привнести свой скромный вклад в решение названных
и других вопросов, связанных с законодательной регламентацией и
применением на практике нормативного материала о деяниях, пре-
ступность которых исключается в силу социальной полезности и
необходимости, и предпринял автор в предлагаемой читателю ра-
боте.
Раздел I
ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ДЕЯНИЙ,
ПРЕСТУПНОСТЬ КОТОРЫХ ИСКЛЮЧАЕТСЯ
Глава 1
ДЕЯНИЯ, ПРЕСТУПНОСТЬ КОТОРЫХ
ИСКЛЮЧАЕТСЯ, В ОТЕЧЕСТВЕННОМ
И ЗАРУБЕЖНОМ УГОЛОВНОМ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ (ЧЕРЕЗ ПРИЗМУ
ОБСТОЯТЕЛЬСТВ, ИСКЛЮЧАЮЩИХ
ПРЕСТУПНОСТЬ ДЕЯНИЯ)
Состояние теории уголовного права об обстоятельствах, исклю-
чающих преступность деяния, общеизвестно — это многочисленные
исследования различного уровня на протяжении не одной сотни лет;
исследования, сопровождающие отечественное уголовное законода-
тельство как минимум с момента принятия Уложения о наказаниях
уголовных и исправительных 1845 г. Среди них не только журналь-
ные публикации, но и фундаментальные работы монографического,
в том числе диссертационного, характера. Публикуемые, как прави-
ло, вслед за принятием того или иного нормативного акта уголовно-
правового содержания, эти исследования носят преимущественно
комментаторский характер и далеко не всегда поднимаются до
уровня научных изысканий, в которых дается общее понятие
ОИПД2. И, казалось бы, при отсутствии легального определения по-
следних именно в теоретических разработках следует искать наибо-
лее оптимальное определение понятия ОИПД. Дело, однако, в том,
что само по себе такое определение мало что дает, а имеющиеся по-
пытки в этом направлении, как показывает законодательный опыт,
2 Либо обстоятельств, исключающих общественную опасность, либо противоправ-
ность деяния; либо — то и другое.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	11
так и остаются попытками, интересующими в лучшем случае лишь
ученых-теоретиков либо студентов, изучающих курс уголовного
права. Вместе с тем понятие ОИПД уже устоялось и его содержание
более или менее единообразно толкуется в теории и в законодатель-
стве. Поэтому, не нарушая названную выше традицию, прежде чем
спорить о понятиях, также обратимся к уголовному закону, опери-
руя понятием ОИПД. Стремление обнаружить логику законодатель-
ных решений в регламентации круга таких обстоятельств, как и от-
дельных из них, тем более необходимо, поскольку с момента
кардинального реформирования уголовного законодательства в этом
вопросе в 1996 г. до настоящего времени предпринята по сути един-
ственная серьезная попытка дать общее определение понятия
ОИПД3.
1.1. Обстоятельства, исключающие преступность
деяния, в истории отечественного уголовного
законодательства
История развития общества и практика регулирования отноше-
ний между людьми посредством уголовного закона убедительно
свидетельствуют о том, что условия-исключения, при которых пре-
ступное посягательство на охраняемые уголовным законом общест-
венные отношения утрачивает преступный характер, достигают по-
рой такого количества, что бывает трудно определить, где общее
правило, а где — исключение4. Свойственно это и отечественному
уголовному законодательству.
Можно предположить, что формирование законодательно опре-
деленных ОИПД исторически начиналось с легального определения
такого из них, которое в современном уголовном праве называется
«необходимая оборона»5..И это не случайно, поскольку право обо-
роны от грозящей опасности, будучи естественным по своей сути,
данным человеку самой природой, уходит корнями в глубокую
древность. Одно из самых первых упоминаний о защите от нападе-
3 См.: Блинников В. А. Система обстоятельств, исключающих преступность деяния, в
уголовном праве России: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. Id-
17.
4 См.: Табанцее Н. С. Русское уголовное право. Тула, 2001. Т. 1. С. 406.
5 По нашим сведениям, впервые понятие «необходимой законной оборонив
употребляется в ст. 328 УК Франции 1810 г.
12
Раздел!
ния содержится в наиболее почитаемой в индуизме правовой коди-
фикации — Законах Ману, составленных в Древней Индии одной из
жреческих школ: «Убивающий, защищая самого себя, при охране
жертвенных даров, при защите женщин и брахмана по закону не со-
вершает греха». Законы разрешали убивать не колеблясь нападаю-
щего убийцу, «даже ребенка, престарелого или брахмана, весьма
ученого в Веде» (п. 349, 350)6. Применительно к охране личного
имущества данный вопрос затрагивался в Законах XII таблиц (451-
449 гг. до н. э.), где, в частности, говорилось о том, что убийство
считалось не наказуемым, если «совершавший в ночное время кражу
убит на месте» (п. 12)7. Обороняющемуся разрешалось убить и днев-
ного вора, оказавшего вооруженное сопротивление. Однако не мог
быть убит тот вор, который приносил с собой оружие, но не
пользовался им и не сопротивлялся. Если же он оказывал сопротив-
ление, то «пусть потерпевший кричит, чтобы его услышали и сбежа-
лись на помощь». Это положение в известном смысле перекликается
с существовавшей до принятия постановления Пленума Верховного
Суда СССР от 23 октября 1956 г. практикой недопустимости оборо-
ны при наличии у обороняющегося возможности избежать посяга-
тельства либо обратиться за помощью к другим лицам или органам
власти.
Римские мыслители высказывали тезис о том, что право оборо-
ны вытекает из самой природы вещей, что «силу отражать силой все
законы и все права допускают».
Именно с необходимой обороны начинает формироваться ин-
ститут легально определяемых ОИПД и в русском праве. Однако в
силу того, что особенно в древнейшем его периоде становления и
развития оно имело значительное сходство с правом древнегерман-
ским и римским, право самозащиты входило в понятие мести, а по-
тому эта эпоха не знала особых постановлений о праве обороны: ко-
гда обычное право предоставляло отдельному лицу и его семье
наказать того, кто посягал на их права, если они не считали возмож-
ным поставить какие-либо пределы для его самоуправства, то, ко-
нечно, не могло быть и речи о регламентации обороны; только с по-
пытками ограничения права мести начинают появляться отдельные
° См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран / Под ред.
3. М. Черниловского. М., 1984. С. 31.
7Твм же. С. 32.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	13
постановления об обороне. По сведениям Н. С. Таганцева, первые
упоминания о ней можно усмотреть в ст. 6 Договора Олега с греками
(Договора Руси с Византией 911 г.)8.
Достаточно совершенное нормативное закрепление необходи-
мая оборона получает в первом кодексе русского феодального пра-
ва— в Русской Правде, отдельные нормы которой, с одной стороны,
дозволяли убить вора на месте преступления даже безотносительно
его общественного положения, с другой — ст.38 содержала оговор-
ку: «...если вора держали до рассвета, то привести его на княжеский
двор на суд. Но если вора убьют, а люди видели его связанным, то
надо платить за него»9. Тем самым уже в это время регламентация
права обороны сопровождается и одновременным ограничением са-
мосуда.
Влияние норм Русской Правды об обороне от посягательства на
развитие отечественного законодательства сказывалось вплоть до
второй пдловины XVII в. Изначально фокусированные на охране
только отношений собственности, эти нормы в последующем в ка-
честве объекта защиты стали оговаривать жизнь собственника иму-
щества. В частности, ст. 200, 201 Соборного Уложения 1649 г. санк-
ционировали акт самообороны хозяина дома, на который
осуществлялось посягательство, следствием чего было убийство ко-
го-либо из нападавших, поскольку хозяин защищал себя и свое
имущество. При этом оборона, приведшая к смертельному исходу
или ранению, не влекла никаких последствий для обороняющегося,
если он выполнял одно требование: сразу заявлял об этом в приказ
или окольным людям. Разновидностью самообороны была и обязан-
ность зависимых людей (холопов, крестьян) защищать господина
при нападении на него или членов его семьи10. В последующем обо-
рона стала допускаться в защиту прав обороняющихся и других лиц,
в защиту жизни и здоровья, целомудрия женщин. При защите же
имущества она допускалась даже в том случае, когда вор бежал, но
был пойман хозяином и оказал сопротивление; она еще не ставилась
* Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции: Часть Общая: В 2 т. М., 1994. Т. 1.
С. 196.
8 Российское законодательство X—XX веков: В 9 т. Т. 1. Законодательство Древней
Руси. М.( 1984. С. 49, 62.
10 Законодательные памятники русского централизованного государства XV—
XVII веков. Соборное Уложение 1649 г. Л., 1987. С. 212.
14
Раздел!
в определенные рамки и допускалась вне зависимости от соразмер-
ности нападению и своевременности. Последнее обстоятельство да-
ет основание полагать, что постепенно регламентация необходимой
обороны фактически стала включать в себя элементы такого ОИПД,
как причинение вреда при задержании лица, совершившего престу-
пление.
Заметную роль в развитии такого ОИПД, как необходимая обо-
рона, сыграл Воинский Артикул 1715 г., заметно ограничивший реа-
лизацию права на оборону и приблизивший ее регламентацию к со-
временному звучанию. Артикул рассматривал оборону как
исключительное право «нужного оборонения живота своего», т. е.
жизни (арт. 156), и право убийства ночного вора, поскольку он «не
для единой кражи, но чтобы и умертвить в дом ночью врывается
(арт. 185)». Здесь уже достаточно четко просматривается требование
о соразмерности обороны посягательству: если нападающий не был
вооружен, то обороняющийся мог применить оружие только в том
случае, если первый гораздо сильнее его и от него «смертный страх»
(арт. 157) или, как гласил Морской Устав, «когда крепко станет на-
падать и смертно бить»11. В Толковании арт. 157 определенно фор-
мулировались такие условия правомерности обороны, как ее свое-
временность («Состоит нужное оборонение временем...») и цель
защиты, а не мести («И тако смертное убивство из отмщения, неже-
ли от оборонения учинил»); оговаривалась пониженная ответствен-
ность за превышение пределов обороны: «Ежели сыщется, что пре-
ступитель правил нужного оборонения преступил, и не так
прилежно смотрел, то он, понеже в начале достойные притчины
имел к нужному оборонению, не животом, но по разсуждению су-
дейскому жестоко, тюрмою, штрафом денежным или шпицрутеном
имеет быть наказан...»12 Еще более ограничивалась оборона для во-
еннослужащих в случае нападения на них начальника: «...тот живо-
та лишен будет, кто в сердцах против своего начальника за оружие
свое примется... ибо почтение генеральству всеконечно и весьма
имеет ненарушимо быть». Можно, однако, предположить, что огра-
ничения последнего рода являлись следствием нормативного закре-
11 См.: Хрестоматия по истории государства и права СССР. Дооктябрьский период /
Под ред. Ю. П. Титова. М., 1990. С. 8.
12 Российское законодательство X—XX веков: Т. 4. Законодательство периода ста-
новления абсолютизма. М., 1986. С. 356-357.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	15
пления такого ОИПД, как исполнение обязательного приказа. В
Толковании арт. 29 Воинского Устава говорилось: «Ибо начальнику
принадлежит повелевать, а подчиненному послушну быть. Оный
имеет в том, что он приказал, оправдатся, а сей ответ дать, как он
повеленное исправил». Примечательно, что суровой ответственно-
сти подвергались не только те, кто не исполнил приказ, но и те, кто
имел всякое непристойное рассуждение об указах, которые ему да-
ны от начальника (арт. 28,29)13.
Законодательство петровского периода характерно еще и тем,
что в нем по существу впервые получило нормативное закрепление
и такое ОИПД как крайняя необходимость. И хотя первые упоми-
нания об этом обстоятельстве встречаются еще в ст. 283 Соборного
Уложении 1649 г. («А будет кто собаку убьет ручным боем, не из
ружья бороняся от себя, и ему за ту собаку цены не платить, и в вину
ему того не ставить»)14, именно в Воинском Уставе можно увидеть
более илй менее современные элементы понимания крайней необхо-
димости. Так, арт. 154 относит к смертоубийству только такие слу-
чаи, когда лишение жизни было сделано «без нужды и без смертного
страха». В арт. 180, говоря об ответственности за истребление чужо-
го имущества, Устав содержит оговорку: «разве по необходимой
нужде востребуется и на то позволится». Еще более определенно это
обстоятельство звучит в Толковании арт. 195: «Наказание воровства
обыкновенно умаляется, или весьма оставляется, ежели кто из край-
ней голодной нужды (которую он доказать имеет) съестное или пи-
тейное, или иное что невеликой цены украдет»15.
Несомненно более совершенное по сравнению с законодатель-
ством предшествующих периодов в плане регламентации ОИПД
законодательство петровских времен тем не менее было лишено не-
обходимой строгости и последовательности в их закреплении. В нем
не было общего понятия ни одного ОИПД а нормативное закрепле-
ние отдельных из них носило четко выраженный казуальный харак-
тер, т. е. применительно либо к виду преступления, либо к ситуации,
в которой оно совершалось. Однако, может быть, как раз этот «не-
достаток» делает жизненными нормы права, закрепляющие ОИПД
13 Там же. С. 333.
14 Российское законодательство X—XX веков: Т. 3. Акты Земских соборов. М„ 1985.
С. 150.
15 См. также: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Т. 1. С. 439-440.
16
Раздел!
и это как раз то, чего недостает современному уголовному законода-
тельству России?
Как отмечал Н. С. Таганцев, воззрения петровского законода-
тельства не привились к нашему праву16. Сказанное в отношении
необходимой обороны, это положение, на наш взгляд, было основа-
но на явно ограничительном характере в этом вопросе Воинского
Артикула 1715 г. Очевидно, что названные выше ограничения в реа-
лизации права обороны не только присутствуют в современном уго-
ловном законодательстве России, но и получили в нем свое даль-
нейшее развитие. Между тем Уложение о наказаниях уголовных и
исправительных 1845 г., основной источник уголовного законода-
тельства первой половины XIX в., сделав определенный шаг назад в
установлении таких ограничений, было, пожалуй, первой попыткой
систематизированного нормативного закрепления ОИПД.
Несмотря на то, что подразделение отечественного уголовного
права на Общую и Особенную части в современном понимании
впервые имело место уже в XV томе Свода законов 1832 г., именно
Уложение 1845 г., заимствовавшее ряд положений Свода, в наи-
большей степени было схожим с современной систематизацией уго-
ловного законодательства. В числе структурно обособленных об-
стоятельств, «при коих содеянное не вменяется в вину», в Уложении
наряду с невинностью, малолетством, безумием и ошибкой называ-
лись «принуждение от превосходящей непреодолимой силы» и «не-
обходимость обороны». Если учесть, что в ст. 107 Уложения речь
шла и о том, что «необходимость обороны признается также и в
случае, когда застигнутый, при похищении или повреждении како-
го-либо имущества, преступник силою противился своему задержа-
нию или прекращению начатого им похищения или повреждения»17,
то можно сделать вывод о том, что круг легально определяемых
ОИПД дополнялся еще и задержанием преступника.
При нормативном закреплении «необходимой личной обороны»
конкретно назывались не только характер возможных последствий
применения силы нападающему (раны, увечья, смерть), но и охра-
няемые при этом блага (жизнь, здоровье, жительство и свобода обо-
роняющегося, честь и целомудрие женщины). Во всех случаях, ука-
18 Там же. С. 421.
17 Российское законодательство X—XX веков. Законодательство первой половины
XIX века. М., 1988. С. 195.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	17
занных в Уложении при определении обороны, она дозволялась «не
только для собственной своей защиты, но и для защиты других, на-
ходящихся в таком же положении» (ст. 109). Вместе с тем реализа-
ция права на оборону ограничивалась существенной оговоркой: она
допускалась «при невозможности прибегнуть к защите местного или
ближайшего начальства». И это при наличии общего требования о
том, что в каждом случае «обороняющийся обязан о всех обстоя-
тельствах и последствиях своей необходимой обороны немедленно
объявить соседним жителям, а при первой возможности и ближай-
шему начальству». При этом наказуемая несвоевременность оборо-
ны увязывалась только с конечным моментом нападения18.
Уложение 1845 г., достаточно совершенно регламентируя не-
преодолимое принуждение в ст.10619, вместе с тем не знало в числе
ОИПД такого более широкого в современном значении обстоятель-
ства, как крайняя необходимость. Последняя упоминалась лишь в
числе обстоятельств, уменьшающих вину и наказание: «Если он
учинил сие преступление единственно по крайности и совершенно-
му неимению никаких средств к пропитанию и работе» (п. 7 ст. 140).
Уложение 1845 г. интересно не только попыткой дать общее оп-
ределение конкретных ОИПД, но и тем, что при этом обнаружива-
лось стремление дифференцировать ответственность за превышение
пределов реализации отдельных из них. Наряду с общим невменени-
ем в вину содеянного при наличии названных выше обстоятельств,
влекущем его ненаказуемость, эти же самые обстоятельства, во-
первых, согласно ст. 140 Уложения, «в большей или меньшей мере
уменьшали вину, а с тем вместе и строгость следующего за оную
наказания», а во-вторых, вызывали снисхождение к виновному при
совершении конкретных преступлений (предусмотренных, в частно-
сти, ст. 1467, 1493, 1663, 1664 Уложения). Тем самым уже в этом
нормативно-правовом акте мы обнаруживаем аналог двойного учета
превышения пределов ОИПД: не только на уровне норм Особенной,
но и Общей части (п. «е», «ж» ст. 61, ст. 108, 114 УК). Само же по
себе превышение пределов реализации ОИПД сопровождалось зна-
18 Там же.
18 Вряд ли можно согласиться с Н. С. Таганцевым, что в данном случае речь шла
лишь о психическом принуждении (См.: Русское уголовное право. Т. 1. С. 410). Скорее
наоборот — говоря только о превосходящей силе и определяя принуждение как не-
преодолимое, Уложение имело в виду «непреодолимое физическое принуждение».
18
Раздел!
чительно меньшей ответственностью в сравнении с обычным пре-
ступлением и, например, при необходимой обороне влекло кратко-
временный арест, выговор в присутствии суда либо церковное по-
каяние (ст. 1938, 1942).
Несравненно более совершенным в технико-юридическом от-
ношении и в плане отражения конкретных социально-экономи-
ческих условий жизни закона, чем Уложение о наказаниях уголов-
ных и исправительных 1845 г. (в том числе в редакции 1885 г.),
является Уголовное Уложение 1903 г. Несмотря на то, что призван-
ное усовершенствовать и унифицировать российское «материаль-
ное» уголовное право, «укрепить в народе чувство законности»
Уложение так и не было до конца введено в действие в полном объ-
еме, оно заслуживает особого внимания в части нормативного отра-
жения интересующей нас проблемы.
Говоря о нормативном закреплении в Уложении 1903 г. ОИПД,
следует прежде всего сказать о том, что в этом документе впервые
было дано «чисто» формальное определение понятия преступления:
«Преступным признается деяние, воспрещенное во время его учине-
ния законом под страхом наказания» (ст. I)20. Это принципиально
важно, поскольку до этого момента в отечественном уголовном за-
конодательстве легальное определение отдельных ОИПД никогда не
имело своей отправной точки отсчета. Важно и то, что в Уложении
1903 г. между определением конкретных ОИПД («условий вменения
и преступности деяния») и определением понятия преступления су-
ществовала не номинальная, а реальная зависимость; та логически
предполагаемая связь, которая порой отсутствует и в современных
уголовных кодексах.
В числе условий вменения и преступности деяния, регламенти-
рованных в отделении четвертом Уложения после вопросов наказа-
ния, наряду с «невменяемостью» и «невиновностью», малолетством
и несовершеннолетием, излагались и такие, как исполнение закона,
исполнение приказа по службе, необходимая оборона и незаконное
принуждение или угроза. При этом Уложение 1903 г., как и Уложе-
ние 1845 г., проводило четкое структурное обособление условий,
20 Российское законодательство X—XX веков. Т. 9. Законодательство эпохи буржуаз-
но-демократических революций. М., 1994. С. 275.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
19
при которых деяние не «почитается преступным», от обстоятельств,
устраняющих наказуемость (давность, помилование и прощение).
По кругу легально определяемых ОИПД Уложение 1903 г. при-
влекает внимание тем, что в нем впервые21 в отечественном уголов-
ном законодательстве регламентируется такое ОИПД, как исполне-
ние закона («деяние, учиненное во исполнение закона»). Тем самым,
хотя и в общей форме, законодательно закреплялось правовое осно-
вание для причинения вреда, предписываемое или разрешаемое
иными нормативными актами; закрывался тот правовой вакуум, ко-
торый, к сожалению, существует и в современном российском уго-
ловном законодательстве.
Регламентация же других ОИПД в Уложении 1903 г. отличается
своеобразной двойственностью. С одной стороны, мы наблюдаем
появление ранее не известных законодательству общих норм, опре-
деляющих действенность того или иного обстоятельства (в частно-
сти, нор\Г, определяющих признаки приказа, превышение пределов
обороны), с другой — явное стремление законодателя уйти от при-
сущей прежним актам уголовно-правового характера казуальности
(конкретности) при определении того или иного обстоятельства. Как
и прежде, оставляя открытым вопрос об ответственности лица, от-
давшего приказ, ст. 44 Уложения четко формулирует требование
непреступности деяния лица, его исполнившего: «если приказ не
предписывал явно преступного». Провозглашая непреступность
деяния, учиненного при необходимости обороны и называя при этом
в качестве ее (обороны) основания «незаконное посягательство»,
Уложение впервые в отечественной законодательной практике отхо-
дит от казуальности и в описании охраняемых при обороне благ, и
конкретных жизненных ситуаций, в которых реализуется оборона:
теперь уже речь идет о таких понятных только законодателю явле-
ниях, как «личные или имущественные блага самого защищавшего-
ся или другого лица» (ст. 45). Правда, можно предположить, что эти
блага конкретизируются в ст. 46 Уложения (собственная жизнь или
жизнь другого лица, здоровье, свобода, целомудрие или иное личное
или имущественное благо), и эта статья применима к необходимой
обороне. Однако содержащееся в ст. 46 Уложения требование по
31 Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. не называя этого об-
стоятельства в «Общей части», содержало косвенные ссылки на него при определе-
нии отдельных преступлений (убийства, посягательства на здоровье).
20
Раздел!
поводу «неотвратимости угрозы, незаконного принуждения или
иной причины другим средством», равно как и требование о нали-
чии «достаточного основания считать причиняемый вред маловаж-
ным сравнительно с охраняемым благом», делают это предположе-
ние сомнительным. Здесь более уместно говорить о состоянии
крайней необходимости или принуждения. И в этой связи представ-
ляется, что Уложение 1903 г. заметно уступает регламентации на-
званных ОИПД в Уложении 1845 г.
К сожалению, не было уделено должного внимания в Уложении
1903 г. и вопросу о превышении пределов реализации отдельных
ОИПД. По существу, его решение исчерпывалось положением ст.45
о том, что «превышение пределов обороны чрезмерностью или не-
своевременностью защиты наказывается только в случаях, особо
законом указанных». Однако отыскать такие случаи в нормативном
материале Уложения, вступившем в силу, было крайне затрудни-
тельно. И, хотя действие Уголовного Уложения 1903 г. в целом ряде
случаев дополнялось действием ранее принятых актов (в частности,
Уставом уголовного судопроизводства и Уставом о наказаниях, на-
лагаемых мировыми судьями 1864 г.), с точки зрения «материально-
го» уголовного права этот вопрос оставался открытым.
Принятое накануне коренных социально-экономических и поли-
тических преобразований в России, Уголовное Уложение 1903 г. не
могло не испытывать на себе их влияние, особенно в вопросе введе-
ния его в действие. Однако даже этот нормативный акт при всей не-
полноте его фактической реализации был более совершенным в
сравнении с тем, который пришел ему на смену после октября
1917 г.
Уголовное право, имеющее своей задачей только «борьбу с на-
рушителями складывающихся новых условий общежития в пере-
ходный период диктатуры пролетариата», вполне естественно не
могло приспособить для своих целей «кодексы пережитой эпохи и
должно было сдать их в архив истории»22. Результатом такой исход-
ной установки в создании первого в советской России систематизи-
рованного нормативного акта уголовно-правового характера стало
то, что Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г.
22 Введение к Руководящим началам по уголовному праву РСФСР 1919 г. // Сборник
документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. 1917-1952 гг.
M.t 1953. С. 57.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
21
содержали только одно нормативное установление, касающееся
ОИПД: «Не применяется наказание к совершившему насилие над
личностью нападающего, если это насилие явилось в данных усло-
виях необходимым средством отражения нападения или средством
защиты от насилия над его или других личностью, и если совершен-
ное насилие ие превышает мер необходимой обороны» (ст. 15)23.
Регламентируя только одно из ОИПД, известных дореволюционно-
му уголовному законодательству, и только в части насилия над лич-
ностью, Руководящие начала решение и этого вопроса формулиров-
кой «не применяется наказание» перевели из сферы законо-
дательной в сферу применения права.
Результатом перехода «на мирную работу по восстановлению
народного хозяйства» стало принятие и введение в действие первого
УК РСФСР 1922 г., в котором достаточно определенно наметилась
тенденция к восстановлению в отечественном уголовном законода-
тельстве института ОИПД. И дело даже не в том, что более юриди-
чески корректной и менее идеологизированной стала формулировка
в законе необходимой обороны и расширились объекты защиты
(«личность или права обороняющегося или других лиц»), а в том,
что отечественный законодатель предпринял попытку восстановить
легальный статус и других ОИПД. По-прежнему, не употребляя са-
мого понятия крайней необходимости, законодатель фактически
регламентировал именно ее вслед за необходимой обороной в ст. 20:
«Не подлежит наказанию уголовно-наказуемое деяние, совершенное
для спасения жизни, здоровья или иного личного или имуществен-
ного блага своего или другого лица от опасности, которая была не-
отвратима при данных обстоятельствах другими средствами, если
причиненный при этом вред является менее важным по сравнению с
охраненным благом»24. Более того, регламентируя вопросы приме-
нения наказания в ст. 25, законодатель, во-первых, вновь косвенно
«вспомнил» крайнюю необходимость («совершено ли преступление
в состоянии голода и нужды или нет»), а во-вторых, указал на такое
обстоятельство, как совершение преступления «под влиянием угроз
и принуждения другого лица».
23 Там же. С. 59.
24 Там же. С. 118.
22
Раздел!
УК РСФСР 1922 г. привлекает внимание еще и тем, что в нем
вообще впервые в отечественном уголовном законодательстве было
регламентировано такое ОИПД как согласие потерпевшего. В при-
мечании к ст.143.6 говорилось: «Убийство, совершенное по настоя-
нию убитого из чувства сострадания, не карается»25. В этом УК так-
же впервые законодательно был решен вопрос об уголовно-
правовых последствиях превышения пределов не только необходи-
мой обороны, но и задержания преступника26 27. Уголовная ответст-
венность за превышение пределов реализации этих обстоятельств
наступала одинаковая: за убийство — до одного года лишения сво-
боды; за тяжкое телесное повреждение— до одного года лишения
свободы или принудительных работ (ст. 145, 152). Наряду с этим в
Особенной части УК РСФСР 1922 г. предусматривалось правило,
согласно которому «насилие над личностью, если оно вызвано рав-
ным или более тяжким насилием, приравнивается к необходимой
обороне» (ст. 158). И это положение при отсутствии законодательно
определенного понятия превышения пределов необходимой оборо-
ны фактически ограничивало пределы обороны, увязывая ее лишь с
причинением посягающему вреда меньшего, чем исходил от него.
В сравнении с УК РСФСР 1922 г. Основные начала уголовного
законодательства СССР и союзных республик 1924 г., объединив
регламентацию необходимой обороны и крайней необходимости в
одну статью (9.2), дополнили перечень объектов обороны указанием
«	27
на «советскую власть и революционный порядок» , а также замени-
ли в крайней необходимости формулировку «охраненным благом»
на формулировку «предупрежденным вредом». При этом с сохране-
нием интересующего нас перечня обстоятельств, подлежащих учету
при определении наказания, ст. 32.2 Основных начал более опреде-
ленно, в отличие от УК РСФСР 1922 г., высказалась о порядке их
29 По сведениям Н. С.Таганцева, в ст. 455 Уголовного Уложения 1903 г. присутствова-
ло указание на уменьшенную ответственность за убийство, учиненное по настоянию
убитого и из сострадания к нему (Русское уголовное право. Т. 1. С. 403).
56 И это при том, что в Общей части УК указание на последнее обстоятельство отсут-
ствовало.
27 Постановлением ЦИК СССР от 25 февраля 1927 г. указание на революционный
порядок было исключено (см.: Сборник документов по истории уголовного законода-
тельства СССР и РСФСР. 1917-1952 гг. С. 219).
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
23
учета: их наличие в числе прочих обстоятельств влекло определение
судом более мягкой меры социальной защиты28.
К сожалению, сдержанное отношение к регламентации ОИПД,
проявившееся в Основных началах уголовного законодательства
СССР и союзных республик 1924 г., имело свое продолжение в УК
РСФСР редакции 1926 г. Впервые законодательно определив поня-
тие «явной малозначительности действия» посредством формули-
ровки «не является преступлением» в примечании к ст. 6, этот УК не
только не развил законодательную регламентацию ОИПД, но сделал
значительный шаг назад в сравнении с УК РСФСР 1922 г. Неизмен-
ным здесь осталось, пожалуй, только одно: регламентация необхо-
димой обороны и крайней необходимости в Общей части УК (хотя и
в одной статье, как это имело место в Основных началах) и упоми-
нание об ОИПД в числе смягчающих, как это было предусмотрено в
УК РСФСР 1922 г., УК РСФСР редакции 1926 г. уже не знал такого
ОИПД, как согласие потерпевшего. В нем весьма ограниченно и по-
верхностно решался и вопрос о превышении пределов реализации
ОИПД. Уголовная ответственность за превышение пределов необ-
ходимой обороны, выразившееся в убийстве, устанавливалась в од-
ной и той же статье, что определяла ответственность за неосторож-
ное убийство (ст. 139). При этом размер такой ответственности был
увеличен с одного года до трех лет лишения свободы. Никаких иных
установлений на этот счет, равно как и в отношении других обстоя-
тельств, УК не предусматривал, за исключением ст. 144, устанавли-
вающей ответственность за умышленное легкое телесное поврежде-
ние, нанесенное под влиянием внезапно возникшего сильного
душевного волнения, вызванного насилием над личностью или тяж-
ким оскорблением со стороны потерпевшего. И в таком состоянии
отечественное уголовное законодательство об ОИПД действовало
вплоть до 1958 г. — года принятия Основ уголовного законодатель-
ства Союза ССР и союзных республик.
В части интересующей нас проблемы Основы уголовного зако-
нодательства Союза ССР и союзных республик привлекают внима-
ние несколькими, может быть, не столько содержательными, сколь-
ко формальными моментами.
28 Там же. С. 205.
24
Раздел!
Во-первых, в этом нормативно-правовом акте впервые в отече-
ственном уголовном законодательстве легально определенные
ОИПД получили свое легальное название. Не обособленные струк-
турно и регламентированные в разделе втором «О преступлении»,
необходимая оборона стала действительно «необходимой обороной»
(ст. 13), а то, что до этого в теории права подразумевалось под край-
ней необходимостью, — «крайней необходимостью». Согласно
ст. 14 Основ, «не является преступлением действие, хотя и подпа-
дающее под признаки деяния, предусмотренного уголовным зако-
ном, но совершенное в состоянии крайней необходимости, то есть
для устранения опасности, угрожающей интересам Советского госу-
дарства, общественным интересам, личности или правам данного
лица или других граждан, если эта опасность при данных обстоя-
тельствах не могла быть устранена другими средствами и если при-
чиненный вред является менее значительным, чем предотвращен-
ный вред»29. С формальной точки зрения, наряду с названными
обстоятельствами, уже в этом нормативно-правовом акте к числу
ОИПД можно было отнести не только малозначительность деяния
(ч. 2 ст. 7 Основ), но и невменяемость (ст. 11 Основ).
Во-вторых, при определении необходимой обороны и крайней
необходимости законодатель наконец-то четко сказал о том, что
действия, совершенные при этих обстоятельствах, «не являются
преступлениями». Напомним, что подобный подход ранее использо-
вался законодателем только в отношении понятия малозначительно-
сти.
Хотя при определении понятия невменяемости использовалась
иная формулировка — «не подлежит уголовной ответственно-
сти», — суть дела при этом не менялась: содеянное и в этом случае
не являлось преступлением, поскольку при отсутствии признака
вменяемости в числе обязательных признаков, характеризующих
субъекта преступления, не было ни субъекта, ни состава преступле-
ния и указанной формулировкой законодатель лишь сместил акцен-
ты с непреступности деяния на его уголовно-правовые последствия.
В-третьих, регламентируя необходимую оборону, Основы, до
этого впервые в отечественной законодательной практике опреде-
39 Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР
(1953-1991 гт.). Казань, 1992. Ч. 1. С. 41.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	25
лившие понятие превышения ее пределов (ч. 2 ст. 13), называют это
же самое обстоятельство в числе тех, которые признаются смяг-
чающими ответственность (п. 5 ст. 33). При этом речь идет именно о
превышении пределов необходимой обороны, что впоследствии, в свя-
зи с принятием УК РСФСР 1960 г., отразившим факт превышения обо-
роны еще и на уровне конкретных составов преступлений (ст. 105,111),
приводит к одновременному двойному учету превышения пределов
необходимой обороны. Если такое превышение влечет за собой уго-
ловную ответственность только в случаях, специально предусмотрен-
ных уголовным законом, и перечень таких случаев является исчерпы-
вающим, остается неясным, при каких условиях это же самое
обстоятельство может влечь за собой еще и смягчение уголовной
ответственности (п. 6 ст. 38 УК РСФСР 1960 г.)?
В числе смягчающих ответственность обстоятельств Основы на-
зывают и такое, как совершение преступления под влиянием угрозы
или принуждения (п. 3 ст. 33). Тем самым, принуждение легально
так и остается в статусе только смягчающего ответственность, а не
исключающего преступность деяния. Такое положение сохраняется
и в УК РСФСР 1960 г. (п. 3 ст. 38), хотя на практике данное обстоя-
тельство вплоть до 1997 г. учитывалось еще и через призму инсти-
тута крайней необходимости в рамках учения об объективной сто-
роне преступления. И в этом качестве принуждение, особенно в
такой своей разновидности, как непреодолимое физическое принуж-
дение, исключало и преступность деяния, и уголовную ответствен-
ность за него. Как отмечалось в литературе того периода, «не может
рассматриваться как уголовно-правовое деяние такое телодвижение
человека, которое либо вообще не контролируется его сознанием,
либо хотя и осознается, но не управляется сознанием. Лицо не под-
лежит уголовной ответственности, если оно “действует” под влия-
нием непреодолимой силы или физического принуждения»30.
УК РСФСР 1960 г., принятый в развитие Основ уголовного за-
конодательства Союза ССР и Союзных республик 1958 г., добавил к
нормативному материалу об ОИПД, пожалуй, только одно: опреде-
ление конкретных случаев превышения пределов необходимой обо-
роны в нормах Особенной части с жесткой увязкой их к конкретным
уголовно-правовым последствиям. Убийство при превышении пре-
30 См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Л., 1968. Т. 1. С. 320.
26
Раздел!
делов необходимой обороны наказывалось лишением свободы на
срок до двух лет или исправительными работами на срок до одного
года (ст. 105)31, а причинение тяжкого или менее тяжкого телесного
повреждения — лишением свободы иа срок до одного года или ис-
правительными работами на тот же срок (ст. 111).
УК РСФСР 1960 г. не регламентировал никаких других ОИПД,
кроме тех, которые были предусмотрены в Основах уголовного за-
конодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. Между тем
в более чем тридцатилетний период действия этого УК в отечест-
венной судебной практике к числу ОИПД относились и другие об-
стоятельства. Так, еще постановлением Пленума Верховного Суда
СССР от 23 октября 1956 г. было дано разъяснение о том, что по
правилам необходимой обороны следует рассматривать и случаи
причинения вреда при задержании лица, совершившего преступле-
ние. Действительно же правовой основой для причинения вреда при
задержании таких лиц стал п. 16 Указа Президиума Верховного Со-
вета СССР от 26 июля 1966 г. «Об усилении ответственности за ху-
лиганство», согласно которому «действия граждан, направленные на
пресечение преступных посягательств и задержание преступника,
являются в соответствии с законодательством Союза ССР и союз-
ных республик правомерными и не влекут уголовной или иной от-
ветственности, даже если этими действиями вынужденно был при-
чинен вред преступнику»32. Поскольку «законодательство Союза
ССР и союзных республик» в этой сфере было представлено в УК
РСФСР 1960 г. ст. 13 (необходимая оборона), постольку названный
Указ фактически приравнял институт задержания к институту необ-
ходимой обороны. В самом же УК РСФСР это законодательное ре-
шение так и не нашло своего отражения33.
В отечественной судебной практике этого периода рассматрива-
лись и другие обстоятельства на предмет отнесения их к числу
ОИПД: производственный (хозяйственный) риск — с учетом поло-
жений крайней необходимости или в силу своей общественной по-
31 Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 декабря 1982 г. в санкцию этой
статьи были внесены изменения: исправительные работы предусматривались на тот
же срок, что и лишение свободы, т. е. до двух лет (Ведомости Верховного Совета
РСФСР. 1982. № 49. Ст. 1821).
32 Ведомости Верховного Совета СССР. 1966. Ns 30. Ст. 595.
33 Специальные оговорки на этот счет были в УК Узбекской ССР (ч. 3 ст. 13) и УК Ук-
раинской ССР (ч. 3 ст. 15).
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	27
лезности; исполнение приказа — как правило, в силу отсутствия ви-
ны. Причем последнее обстоятельство рассматривалось не только в
связи с исполнением, но и неисполнением приказа, например, в свя-
зи с применением ст.239 УК РСФСР 1960 г.
Несмотря на то, что за период своего действия УК РСФСР
1960 г. претерпел многочисленные изменения и дополнения, в части
регламентации ОИПД он был более чем стабилен. Если не считать
незначительной корректировки санкции ст. 105 в 1982 г., то можно
назвать только одно серьезное изменение в этом плане — изменение
редакции ст. 13 Федеральным законом от 1 июля 1994 г. В новой
редакции ст. 13 УК РСФСР 1960 г. гласила: «Каждый имеет право на
защиту своих прав и законных интересов, прав и законных интере-
сов другого лица, общества, государства от общественно опасного
посягательства независимо от возможности избежать посягательства
либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти.
Правомерной является защита личности, прав и законных интересов
обороняющегося, другого лица, общества и государства путем при-
чинения любого вреда посягающему, если нападение было сопряже-
но с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого
лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия.
Защита от нападения, не сопряженного с насилием, опасным для
жизни обороняющегося или другого лица, либо с угрозой примене-
ния такого насилия, является правомерной, если при этом не было
допущено превышения пределов необходимой обороны, то есть
умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опас-
ности посягательства»34.
В таком виде регламентация необходимой обороны в уголовном
законе просуществовала чуть более двух лет. Нельзя, однако, не от-
метить в ней попытку кардинального реформирования данного ин-
ститута. Во-первых, российский законодатель, последовавший в
этом вопросе за ч. 2 ст. 45 Конституции РФ 1993 г., впервые в отече-
ственной законодательной практике словом «каждый» обратился
непосредственно к потенциальному субъекту обороны, что принци-
пиально важно с точки зрения информационного аспекта действия
данного института. Во-вторых, впервые на законодательном уровне
нашло свое отражение положение о том, что право на оборону мо-
34 Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. Ns 10. Ст. 1109
28
Раздел I
жег быть реализовано «независимо от возможности избежать пося-
гательства либо обратиться за помощью к другим лицам или орга-
нам власти». Как мы помним, изначально в русском уголовном пра-
ве на этот счет действовала прямо противоположная норма и
неиспользование указанной возможности приводило к признанию
неправомерности обороны. Более того, такая практика имела место
уже в советский период, и она не отличалась единообразием и по-
следовательностью: если, например, в 1956 г. Пленум Верховного
Суда СССР осуждал практику нижестоящих судов по привлечению
к уголовной ответственности лиц, не использовавших возможность
оставить место происшествия либо обратиться за помощью к орга-
нам власти или другим лицам, то уже гораздо позднее — в 1983 г. —
этот же самый Пленум в обзоре по делам о необходимой обороне
утверждал: «Правильный вывод о соблюдении пределов необходи-
мой обороны в конечном счете зависит от ответа на вопрос, имел ли
обвиняемый реальную возможность эффективно отразить общест-
венно опасное посягательство иным способом с причинением пося-
гающему меньшего вреда, чем причинил, а если имел, то почему не
воспользовался такой возможностью»35. В-третьих, — и это особен-
но важно, — в новой редакции ст. 13 УК РСФСР 1960 г. российский
законодатель предпринял попытку установить дифференцирован-
ный правовой режим необходимой обороны в зависимости от цен-
ности охраняемого блага. Объявив правомерным причинение любо-
го вреда посягающему на жизнь другого человека, он тем самым в
отношении посягательства на это благо исключил действие институ-
та превышения пределов обороны. И эта часть рассматриваемого
нововведения вызвала самые неоднозначные оценки со стороны на-
учной общественности36, не получила она широкого применения и
на практике37. Несмотря на то, что закон по-прежнему не требовал
жесткого соответствия обороны характеру и опасности посягатель-
ства, содержание ч. 2 ст. 13 УК вольно или невольно вызывало со-
39 См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1983. Ns 3.
м См., напр.: Новое уголовное право России. Учебное пособие. Общая часть / Под
ред. Н. Ф. Кузнецовой. М., 1996. С. 64; Наумов А Новый уголовный закон // Закон-
ность. 1994. № 10. С. 2-3; Звечаровский И., Чайка Ю. Законодательная регламента-
ция института необходимой обороны // Законность. 1995. Ns 8. С. 33-35.
э? О практике применения ст. 13 УК РСФСР в этот период см.: Звечаровский И. Э.,
Пархоменко С. В. Уголовно-правовые гарантии реализации права на необходимую
оборону. Иркутск, 1997. С. 42, 57-59.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	29
мнение в принципиальной допустимости лишения жизни посягаю-
щего на менее значимые социальные блага, чем жизнь. Весьма не-
однозначное толкование сопровождало и используемую в этой связи
формулировку «нападение, сопряженное с насилием, опасным для
жизни». Все эти сомнения привели к тому, что «беспредельная обо-
рона» не нашла своего отражения в УК РФ 1996 г., в главном сохра-
нившим традиционный подход к регламентации необходимой обо-
роны. В-четвертых, наконец-то в самом уголовном законе был
решен вопрос о субъективной стороне превышения пределов необ-
ходимой обороны: разрешая многолетнюю дискуссию, законодатель
четко указал на умышленный характер таких действий.
Коренные преобразования социально-экономического и поли-
тического характера в России в конце 80-х — начале 90-х гг. про-
шлого столетия не могли не повлечь за собой и кардинальное ре-
формирование уголовного законодательства. УК РФ 1996 г.,
ставший результатом многолетних творческих усилий научной юри-
дической общественности, воплотил в себе не только предшест-
вующий опыт отечественного уголовного законодательства и прак-
тики его применения, но и целый ряд прогрессивных идей
зарубежного уголовного законодательства. Может быть в меньшей
степени это отразилось на рассматриваемой нами проблеме, однако
и в этом плане теперь уже действующий УК заслуживает внимания.
Два принципиальных момента в части регламентации ОИПД
выгодно отличают УК РФ 1996 г. от прежнего уголовного законода-
тельства: значительное расширение законодательно определенных
ОИПД и структурное обособление их в рамках отдельной главы с
одноименным названием «Обстоятельства, исключающие преступ-
ность деяния».
Помимо уже ставших традиционными необходимой обороны
(ст. 37) и крайней необходимости (ст. 39), в гл. 8 УК предусмотрены:
причинение вреда при задержании лица, совершившего преступле-
ние (ст. 38), физическое или психическое принуждение (ст. 40),
обоснованный риск (ст. 41) и исполнение приказа или распоряжения
(ст. 42). Оставляя без внимания в данном случае характеристику ка-
ждого из названных обстоятельств, заметим, что в связи с приняти-
ем Федерального закона от 14 марта 2002 г. регламентация необхо-
димой обороны претерпела изменения: законодатель в очередной
раз предпринял попытку установить дифференцированный правовой
30
Раздел!
режим необходимой обороны в зависимости от ценности охраняе-
мого блага38. Думается, однако, что опыт реализации этой нормы в
период 1994-1996 гг. остался без должного внимания законодателя.
Не случайно отклики на эту законодательную новеллу на страницах
юридических изданий были во многом созвучны тем, которые имели
место после изменения редакции ст. 13 УК РСФСР 1960 г.
УК РФ 1996 г. примечателен еще и тем, что вслед за расшире-
нием перечня ОИПД он более корректно по сравнению с прежним
законодательством определил значение таких обстоятельств в каче-
стве смягчающих наказание. Не превышение пределов их реализа-
ции, а нарушение условий правомерности отдельных из них, соглас-
но ст. 61 УК, может обладать таким качеством. И это логично,
поскольку перечень случаев уголовно наказуемого превышения пре-
делов ОИПД носит исчерпывающий характер (ст. 108, 114 УК), и
можно сожалеть только о том, что законодатель ограничил его лишь
необходимой обороной и причинением вреда при задержании лица,
совершившего преступление.
Таким образом, краткий экскурс в историю отечественного уго-
ловного законодательства об ОИПД позволяет сделать следующие
выводы.
1.	Исторически первым ОИПД в русском уголовном праве явля-
ется необходимая оборона, законодательное определение которой
изначально имело четко выраженный казуальный характер, отра-
жающий и конкретные блага, подлежащие защите, и конкретные
жизненные ситуации, в которых она могла осуществляться. К сожа-
лению, стремление современного законодателя отражать в Особен-
ной части уголовного закона наиболее типичные признаки того или
иного варианта общественно опасного поведения распространилось
и на регламентацию отдельных ОИПД, особенно тех из них, в реа-
лизации которых заинтересовано общество и государство (в частно-
сти, необходимой обороны). В результате этого нормы об ОИПД
получили форму абстракций, зачастую непонятных не только по- 39
39 См.: Собрание законодательства РФ. 2002. № 11. Ст. 1021.
30 См., напр.: Афанасьев А. Новые вопросы старого института необходимой обороны //
Российская юстиция. 2002. Ns 7; Костанов Ю. Новая редакция ст. 37 УК РФ // Закон-
ность. 2002. № 7; Пархоменко С. В. Проблемы уголовно-правовой регламентации
института необходимой обороны // «Черные дыры» в российском законодательстве.
2003. №1.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается 31
тенциальным субъектам их реализации, но и правоприменителю. И
это при том, что в современных условиях применение практически
всех ОИПД сопровождается требованиями, нормативно не закреп-
ленными, а известными лишь судебной практике и специалистам в
области уголовного права.
2.	Исторически сложилось так, что отражение ОИПД в отечест-
венном уголовном законодательстве при общей тенденции к совер-
шенствованию знало два периода, когда законодатель серьезно от-
ступал от уже достигнутого уровня в этом вопросе: 1845-1903 гг. и
1922-1926 гг. При этом круг законодательно определенных ОИПД
практически никогда не совпадал с более широким кругом обстоя-
тельств, фактически учитываемых в этом значении в судебной прак-
тике либо через призму легальных ОИПД («через» необходимую
оборону или крайнюю необходимость), либо с точки зрения общих
начал уголовного права (вины, общественной полезности деяния и
т. п.). Поэтому расширение перечня законодательно определенных
ОИПД в УК РФ 1996 г. представляется обоснованным. Вместе с тем
ОИПД, закрепленные в ст. 37-42 данного УК, не исчерпывают всего
перечня обстоятельств, юридически исключающих преступность
деяния (малозначительность, невменяемость, невиновность).
3.	Существовавшая долгое время практика определения отдель-
ных ОИПД лишь в нормах, регламентирующих конкретные виды
преступлений, была дополнена закреплением ОИПД еще и в нормах
Общей части тогда, когда такая часть получила структурное обособ-
ление в нормативно-правовом акте. Практически с этого же момента
рассматриваемые обстоятельства получили поливариантное уголов-
но-правовое значение: одни из них действительно исключали пре-
ступность деяния, другие выступали только в качестве смягчающих
наказание (ответственность), третьи — ив том, и в другом качестве
одновременно. Последнее получило свое развитие уже в современ-
ном отечественном уголовном законодательстве.
1.2. Зарубежное уголовное законодательство
об обстоятельствах, исключающих
преступность деяния
Использование сравнительного метода в современных правовых
исследованиях является объективной необходимостью, а не просто
32
Раздел!
иллюстрацией осведомленности автора о состоянии соответствую-
щих зарубежных законодательных аналогов40. Исходя из конкретно-
го экономического и социально-политического состояния, имеюще-
гося положительного опыта и традиций борьбы с преступностью в
России, недопустимо слепое копирование зарубежного законода-
тельства. Вместе с тем также недопустимо игнорировать зарубеж-
ный опыт борьбы с преступностью и зарубежное законодательство,
как это имело место у нас в недалеком прошлом со ссылками на раз-
личного рода «измы»41. Как отмечал известный французский юрист
Марк Ансель, изучение зарубежного опыта «открывает перед юри-
стом новые горизонты, позволяет ему лучше узнать право своей
страны, ибо специфические черты этого права особенно отчетливо
выявляются в сравнении с другими системами. Сравнение способно
вооружить юриста идеями и аргументами, которые нельзя получить
даже при очень хорошем знании только собственного права»42.
В связи с распадом СССР вследствие денонсации союзного до-
говора от 1924 г. для многих российских исследователей-юристов
стало правилом при анализе зарубежного законодательства обра-
щать взор прежде всего на законодательство бывших союзных рес-
публик, которое, с одной стороны, вполне естественно сохранило
присущую законодательству советского периода однотипность в
решении вопросов об основаниях и принципах уголовной ответст-
венности, об определении круга деяний, признаваемых преступны-
ми, видов и мер наказания за их совершение, а с другой —
естественно приобрело особенности, обусловленные теперь уже
спецификой самостоятельности республик как субъектов междуна-
родного права43. Подобная двойственность отличает уголовное за-
конодательство бывших союзных республик и в интересующем нас
аспекте.
Большинство уголовных кодексов бывших субъектов СССР вы-
деляют ОИПД в самостоятельную главу (УК Украины — в раздел) в
разделе «Преступление». Исключением являются УК Эстонской
40 См.: Зеечароеский И. Э., Лысенко О. В. Незаконное вознаграждение: Уголовно-
правовые аспекты. СПб., 2002. С. 36.
См.: Волженкин Б. В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 246.
43 Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравни-
тельного права. М., 1991. С. 38.
43 Зеечароеский И. Э., Лысенко О. В. Незаконное вознаграждение... С. 36-37.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
33
Республики и Республики Казахстан, в которых рассматриваемые
обстоятельства структурно не обособлены и регламентированы в
общем перечне статей в разделе (в главе) «Преступление». При этом
и в том, и в другом УК понятие ОИПД вообще не употребляется.
Примечателен и тот факт, что в УК бывших союзных республик
при более или менее однообразном определении круга ОИПД по-
следние в отдельных из них называются «обстоятельствами, исклю-
чающими уголовную ответственность» (УК Литовской и Латвий-
ской Республик), «обстоятельствами, устраняющими уголовный
характер деяния» (УК Республики Молдова), «обстоятельствами,
исключающими противоправность деяния», «обстоятельствами, ис-
ключающими и смягчающими вину» (гл. 8, 9 УК Грузии). При этом
в числе последних наряду с различными видами невменяемости
(возрастной, медицинской и ограниченной) и ошибкой предусмот-
рено исполнение приказа или распоряжения. В целом же понятие
ОИПД характерно для большинства УК рассматриваемой группы.
Именно оно присутствует и в Модельном УК44.
Особый интерес в интересующем нас вопросе представляют УК
Республики Узбекистан и Грузии. В первом из них в гл. 9 «Понятие
и виды обстоятельств, исключающих преступность деяния» третьего
раздела «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» со-
держится единственное в своем роде легальное определение ОИПД:
«Исключающими преступность деяния признаются обстоятельства,
при которых действие или бездействие, содержащие предусмотрен-
ные настоящим Кодексом признаки, не являются преступлениями
ввиду отсутствия общественной опасности, противоправности или
вины» (ст. 35)45. Правда, при регламентации отдельных обстоя-
тельств, за исключением, пожалуй, малозначительности, узбекский
законодатель четко не оговаривает, в силу отсутствия какого при-
знака из числа названных то или иное обстоятельство носит исклю-
чительный характер. Не лишена противоречия и сама дефиниция
ОИПД, потому что если действие или бездействие содержит призна-
ки преступления, то в их число обязательно входит и такой, как ви-
44 См.: Приложение к Информационному бюллетеню Межпарламентской Ассамблеи
государств — участников СНГ. 1996. № 10. С. 100.
45 Уголовный кодекс Республики Узбекистан. СПб., 2001. С. 75.
2 Зак 3391
34
Раздел I
на. И этот вывод основан на определении понятия преступления,
предусмотренного в этом же самом УК (ст. 14)46.
Стремление узбекского законодателя к единообразному опреде-
лению ОИПД выраженное в законодательном их определении и ис-
черпывающем перечислении, к сожалению, сопровождается тем, что
при описании оснований их реализации используются три хотя и
взаимосвязанных, но различных понятия: противоправное посяга-
тельство (при необходимой обороне — ст. 37); деяние, причинившее
вред правам и охраняемым законом интересам (при крайней необхо-
димости и оправданном профессиональном или хозяйственном рис-
ке — ст. 38, 41); общественно опасное деяние (при причинении вре-
да при задержании— ст. 39). И если, согласно ст. 36 данного УК
(«Малозначительность деяния»), общественная опасность — это
свойство только преступления, то логично сделать вывод о том, что
основанием необходимой обороны могут выступать и не общест-
венно опасные противоправные посягательства, а основанием при-
чинения вреда при задержании — только преступные (общественно
опасные) посягательства. И это при одинаковых видах и размерах
уголовного наказания за превышение пределов необходимой оборо-
ны и мер задержания (ст. 100, 101).
Следует отметить, что в рассматриваемом вопросе отсутствует
единообразие и в других УК бывших союзных республик. Напри-
мер, в УК Украины, Азербайджанской Республики, Республики
Таджикистан, Республики Беларусь, как и в УК РФ, основаниями
реализации необходимой обороны и мер задержания выступают со-
ответственно общественно опасное посягательство и преступление;
в УК Латвийской Республики — нападение и преступное деяние; в
УК Литовской Республики — опасное посягательство и преступное
деяние; в УК Грузии, Эстонской Республики— противоправное по-
сягательство и преступление. Это терминологическое разнообразие
интересно еще и тем, что в целом ряде случаев виды и сроки наказа-
ния за превышение пределов названных обстоятельств, выразившее-
ся в убийстве, унифицированы и максимально определены на уровне
двух или трех лет лишения свободы (УК Грузии, Латвийской Рес-
публики, Украины, Республики Узбекистан).
48 Там же. С. 60.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается 35
По сравнению с УК Республики Узбекистан УК Грузии выгодно
отличается именно последовательностью регламентации ОИПД. В
основе отмеченной выше поливариантности в обозначении послед-
них с распределением их на две самостоятельные главы лежит опре-
деление понятия преступления лишь через признаки противоправ-
ности и виновности деяния47. Поскольку же только названные
признаки определяют преступление, выступающее основанием уго-
ловной ответственности (ст. 7), постольку наименование одних об-
стоятельств «исключающими противоправность» (гл. 8), а других —
«исключающими... вину» (гл. 9) в общем-то обоснованно, и можно
только догадываться о том, почему и те, и другие грузинский зако-
нодатель не объединил общим названием «ОИПД». В данном случае
логика прослеживается и в том, что обстоятельства, смягчающие
вину, также помещенные в гл. 9 УК Грузии, никак не перекликаются
(по крайней мере, с формальной точки зрения) с обстоятельствами,
смягчающими ответственность, о которых идет речь применительно
к назначению наказания; не перекликаются потому, что обстоятель-
ства последнего вида конкретно вообще не называются в ст. 53, 54
УК Грузии. Вместе с тем следует заметить, что их открытый (а точ-
нее — не определенный) перечень позволяет включать в их число и
такие, которые фактически смягчают именно вину (например, об-
стоятельства, указанные в п. «д», «е» ст. 61 УК РФ) и вроде бы
должны быть регламентированы в гл. 9 УК Грузии. Однако это не-
возможно, поскольку грузинский законодатель в самом УК, назвав
гл. 9 «Обстоятельства, исключающие и смягчающие (курсив наш. —
С. 77.) вину», четко установил правовые последствия только для ис-
ключающих обстоятельств — для «невиновных деяний». И эти по-
следствия почему-то выражаются в освобождении от уголовной от-
ветственности, а не в ее исключении (ст. 38). К слову сказать, эта
неточность присутствует и при характеристике обстоятельств,
исключающих противоправность деяния, в названии ст. 32 УК
Грузии.
47 При этом такой традиционный признак преступления, как общественная опасность,
логично не находит своего отражения и в содержании различных форм вины (ст. 9,
10). Основным элементом ее содержания в УК Грузии выступает осознание противо-
правности деяния и его последствий. В этой связи несомненный интерес вызывает
вопрос, который лежит за рамками настоящего исследования — о практической реа-
лизации этой законодательной идеи.
36
Раздел!
При том, что вопрос о правовых последствиях поведения лица
при ОИПД заслуживает особого внимания и будет рассмотрен ниже,
заметим: если деяние не является противоправным и виновным, оно
(в том числе и по мысли грузинского законодателя) не является и
преступлением. Следовательно, в данном случае не возникает даже
обязанность несения уголовной ответственности, а поэтому субъек-
та деяния не от чего и освобождать48.
Уголовное законодательство бывших союзных республик об
ОИПД не лишено оригинальности и в легальном определении круга
таких обстоятельств.
Прежде всего следует обратить внимание на включение в число
ОИПД в Модельном УК такого, как исполнение закона: «Не являет-
ся преступлением причинение вреда охраняемым законом интересам
при совершении деяния, предписываемого или разрешаемого зако-
нодательством» (ст. 44). Не имеющая аналогов ни в одном УК, дан-
ная норма по существу выступает общим правовым основанием для
издания норм, предписывающих или разрешающих причинять вред
охраняемым законом интересам, т. е. собственно тех норм, которые
закрепляют конкретные ОИПД. Поскольку в данном случае идет
речь об исключении деяний из числа преступных, постольку можно
предположить, что под словом «законодательство» подразумевается
только уголовное законодательство. Очевидно и то, что сама по себе
данная норма, без дополняющих ее «предписывающих» или «разре-
шающих» норм, не создает полноценной правовой базы для призна-
ния правомерным причинения вреда при тех или иных обстоятель-
ствах, и с этой точки зрения, на наш взгляд, ее целесообразно было
бы разместить в Модельном УК не в конце, а в начале главы об
ОИПД.
По нашим сведениям, из двенадцати УК этой группы зарубеж-
ных источников уголовного законодательства только один преду-
сматривает открытый перечень ОИПД — это УК Грузии, в котором
вслед за перечислением обстоятельств, исключающих противоправ-
ность деяния в ст. 28-31, приводится ст. 32, согласно которой: «Не
являются противоправными действия лица, совершившего преду-
смотренное настоящим Кодексом деяние при наличии иных обстоя-
48 См.: Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 2. Наказание / Под ред.
А. И. Коробеева. Владивосток, 1999. С. 281,
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	37
тельств, которые хотя в настоящем Кодексе прямо не упоминаются,
49
но вполне удовлетворяют условиям правомерности этого деяния» .
Такое законодательное решение, с одной стороны, предоставляет
широкие возможности правоприменителю в решении вопроса о пре-
ступности либо не преступности содеянного и право считать право-
мерным, например, лишение жизни с согласия потерпевшего. С дру-
гой — у правоприменителя такого права нет, поскольку на
совершение подобного рода деяния содержится прямой запрет в
ст. ПО УК Грузии, и остается надеяться, что об этом осведомлен
субъект возможного преступления, так как осознание противоправ-
ности деяния, как уже отмечалось, является в данном случае обяза-
тельным элементом содержания вины.
УК бывших союзных республик едины с российским УК, пожа-
луй, только в наличии и в наименовании в них двух обстоятельств:
необходимой обороны и крайней необходимости, т. е. собственно
тех обстоятельств, которые еще в советский период из Основ уго-
ловного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г.
«попали» в республиканские УК. Полное же совпадение с УК РФ в
регламентации рассматриваемой проблемы мы наблюдаем только в
УК Республики Таджикистан. Далеко не во всех УК находит свое
отражение такое ОИПД как физическое или психическое принуж-
дение. Оно отсутствует в УК Грузии, Кыргызской, Азербайджан-
ской, Эстонской, Латвийской и Литовской Республик, Республики
Беларусь49 50. Не предусмотрено оно в числе ОИПД и в Модельном
УК. Ряд УК наряду с регламентацией необходимой обороны преду-
сматривает отдельно еще и мнимую оборону (например, УК Латвий-
ской Республики, Украины), распространяя в одном случае правила
уголовно-правовой ее оценки еще и на крайнюю необходимость, и
задержание лица, совершившего преступление (УК Республики Бе-
ларусь). Используемое в последнем случае понятие «ошибки» (в на-
личии обстоятельств, исключающих преступность деяния) (ст. 37)
весьма отдаленно напоминает содержание этого же понятия в УК
Грузии (ст. 36).
В УК Украины, Республик Казахстан и Беларусь в числе ОИПД
предусмотрено такое, которое легально — на уровне уголовного за-
49 Уголовный кодекс Грузии. СПб., 2001, С. 104-105,
50 В УК Республики Узбекистан данное обстоятельство оценивается по правилам
крайней необходимости, о чем специально говорится в ст. 38.
38
Раздел!
кона — оправдывает возможность причинения вреда правоохраняе-
мым интересам при «выполнении специального задания по преду-
преждению или раскрытию преступной деятельности организован-
ной группы либо преступной организации» (ст. 43 УК Украины) или
более того— при «осуществлении оперативно-розыскных меро-
приятий» по всем преступлениям, совершаемым группой лиц
(ст. 34-1 УК Республики Казахстан), и даже в связи с «пребыванием
среди соучастников» (ст. 38 УК Республики Беларусь). При этом
требование к определенному соответствию (по правилам крайней
необходимости) причиняемого в этой связи вреда совершаемым
преступлениям содержится только в УК Республики Казахстан. Еще
дальше в развитии этой идеи пошел эстонский законодатель, кото-
рый из четырех законодательно определенных ОИПД предусмотрел
такое, как «имитация преступлений» (наряду с необходимой оборо-
ной, задержанием преступника, крайней необходимостью). Согласно
ст. 13.2 УК Эстонской Республики «не является преступлением дей-
ствие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного
настоящим Кодексом, но направленное на выявление преступления
илц личности преступника и совершенное лицом, уполномоченным
компетентным государственным органом имитировать преступле-
ние»51. Подобное обстоятельство предусмотрено и в УК Литовской
Республики (ст. 32 «Исполнение задания правоохранительной ин-
станции»). И это без каких-либо оговорок в отношении категорий
выявляемых преступлений, при полном игнорировании такого об-
щеизвестного системно-правового принципа криминализации дея-
ния, как процессуальная возможность («осуществимость») его дока-
зывания без провокации преступной деятельности52.
УК Литовской Республики в качестве самостоятельных обстоя-
тельств, «исключающих уголовную ответственность», предусматри-
вает исполнение профессиональных обязанностей (ст. 30) и научный
эксперимент (ст. 35). При этом последнее обстоятельство регламен-
тируется наряду с оправданным профессиональным или хозяйствен-
ным риском (ст. 34).
В дополнение к сказанному заметим, что в УК Республики Уз-
бекистан, в отличие от всех других УК рассматриваемой группы,
81 Уголовный кодекс Эстонской Республики. СПб., 2001. С. 47.
82 См.: Основания уголовно-правового запрета (криминализация и декриминализа-
ция). М,, 1982. С. 234.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	39
перечень ОИПД дополняется таким, как малозначительность
(ст. 36). Содержательная характеристика этого обстоятельства ничем
не отличается от его определения в рамках соответствующих статей
УК о понятии преступления. И если такое законодательное реше-
ние —результат стремления на законодательном уровне объединить
все обстоятельства, юридически исключающие преступность дея-
ния, то не совсем понятно, почему, например, на своем прежнем
месте в структуре данного УК — в гл. 5 «Вина» — осталось неви-
новное причинение вреда (ст. 24), т. е. обстоятельство, исключи-
тельный характер которого обусловлен отсутствием одного из обя-
зательных признаков преступления согласно ст. 14 этого же самого
УК.
Существующие различия в круге обстоятельств, относимых тем
или иным законодателем к числу исключающих преступность дея-
ния, дополняются отсутствием единообразия в их определении и
содержательной характеристике.
Как уже отмечалось, все УК бывших союзных республик назы-
вают в числе ОИПД необходимую оборону и крайнюю необходи-
мость. Однако нормативный материал об этих обстоятельствах, и
прежде всего о необходимой обороне, в отдельных УК обладает су-
щественным своеобразием. Так, указанная выше поливариантность в
определении основания обороны сопровождается многообразием
в описании ее объектов, в качестве которых, в сравнении с УК
РФ, дополнительно (или отдельно) называются «жизнь и здоро-
вье» (ст. 36 УК Азербайджанской Республики, ст. 34 УК Респуб-
лики Беларусь), «права предприятия, учреждения или организа-
ции» (ст. 13 УК Эстонской Республики), «жилище, собственность,
земельный участок» (ст. 32 УК Республики Казахстан, ст. 28 УК
Литовской Республики— без указания на земельный участок).
В ст. 28 УК Грузии при характеристике объектов необходимой
обороны используется одна общая формулировка: «свои или чу-
жие правовые блага». Имея в виду опыт российского законодате-
ля в этом вопросе, следует отметить, что ни в одном УК не преду-
смотрена дифференциация режима обороны в зависимости от
ценности охраняемого блага. Вместе с тем в ст. 36 УК Украины
нашли свое отражение не менее принципиальные вопросы дейст-
вия института необходимой обороны: об уголовно-правовом зна-
чении «сильного душевного волнения» для оценки правомерности
40 Раздел I
обороны53, а также о возможности «применения оружия или любых
других средств либо предметов для защиты от нападения вооружен-
ного лица или нападения группы лиц, а также для предотвращения
(курсив наш. — С. П.) противоправного насильственного проникно-
вения в жилище либо другое помещение». В последнем случае пре-
вышение пределов необходимой обороны исключается «независимо
от тяжести вреда, причиненного посягающему»54. Тем самым укра-
инский законодатель, во-первых, «привязывает» регламентацию не-
обходимой обороны к более или менее типичной жизненной ситуа-
ции и, во-вторых, допускает использование средств защиты в
автономном режиме, т. е. решает те вопросы, которые в российской
правоприменительной практике до настоящего времени вызывают
трудности.
При регламентации необходимой обороны в двух УК специаль-
но оговариваются правила уголовно-правовой оценки умышленной
провокации посягательства с целью нанесения вреда (ст. 37 УК Рес-
публики Узбекистан, ст. 40 УК Республики Таджикистан), т. е. те
правила, которые в отечественной практике хотя и применяются, но
лищь на уровне толкования уголовного закона.
Что касается нормативного материала о крайней необходимо-
сти, то здесь обращают на себя внимание два момента: во-первых,
то, как определяется форма выражения поведения лица в состоянии
крайней необходимости, и, во-вторых, определение размера вреда, с
которым тот или иной законодатель связывает превышение преде-
лов данного состояния.
В большинстве случаев превышением пределов крайней необ-
ходимости считается причинение вреда более значительного (боль-
шего), чем вреда предотвращенного. На первый взгляд, это означает,
что причинение вреда равного тому, который предотвращается, яв-
53 Подобный вопрос оговаривается также в ст. 28 УК Литовской Республики. В этой
связи следует отметить, что в конце 2002 г. в Государственную Думу РФ был внесен
законопроект о дополнении ст. 37 УК нормой следующего содержания: «Не являются
превышением необходимой обороны действия обороняющегося, вызванные волне-
нием, страхом или испугом вследствие неожиданности посягательства». Однако Фе-
деральным законом от 8 декабря 2003 г. эта идея была реализована в несколько
ином — усеченном — виде: «Не являются превышением пределов необходимой обо-
роны действия обороняющегося лица, если это лицо вследствие неожиданности по-
сягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения»
[Российская газета. 2003.16 дек.).
Уголовный кодекс Украины. СПб., 2001. С. 38.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается 41
ляется правомерным, тем более что в большинстве зарубежных УК
рассматриваемой группы освещение этого вопроса предваряется
указанием на явное несоответствие причиненного вреда характеру и
степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых эта
опасность устранялась. Следовательно, причиненный вред, равный
вреду предотвращенному, не может одновременно быть явно ему не
соответствующим. Однако сделанный выше вывод сохраняет свое
значение только в отношении тех УК, в которых используется ука-
зание именно на более значительный вред (УК Украины, Республик
Узбекистан, Беларусь). В тех же случаях, когда в рассматриваемом
вопросе используется формулировка менее значительного вреда,
причиненный вред не может быть равным вреду предотвращенному.
И такого рода ситуации уже подпадают под превышение пределов
крайней необходимости (УК Эстонской, Литовской и Латвийской
Республик).
Очевйдно, подобная по сути позиция в вопросе об определении
пределов крайней необходимости присутствует и в УК Азербай-
джанской Республики, Республик Казахстан и Таджикистан, в кото-
рых используется формулировка равного или более значительного
вреда55. Вместе с тем такого рода формулировка вряд ли удачна сти-
листически, так как, с одной стороны, недопущение причинения
вреда, равного вреду предотвращаемому, как условие правомерно-
сти крайней необходимости избавляет от необходимости говорить о
более значительном вреде. С другой — обозначение причиненного
вреда только как более значительного, при том что фактически не
допускается причинение и равного вреда, заставляет законодателей
названных УК говорить и о равном вреде. В этой связи представля-
ется наиболее правильным говорить просто о менее значительном
вреде, раскрывая содержание последнего (если в этом есть необхо-
димость) так, как это делается в УК Кыргызской Республики, в ко-
тором в ч. 1 ст. 37 «Крайняя необходимость» сначала речь идет о
менее значительном вреде, а при определении превышения пределов
крайней необходимости в ч. 2 — о причинении вреда равного или
более значительного.
69 Именно такой подход к определению пределов крайней необходимости нашел свое
отражение и в ст. 39 УК.
42
Раздел I
Оригинальную позицию в рассматриваемом вопросе занимает
грузинский законодатель, который решение вопроса о правомерно-
сти крайней необходимости ставит в зависимость не от размера при-
чиненного вреда, а от значимости блага, которому он (вред) причи-
няется: «...если блага, которым был причинен вред, были менее
значительными, чем спасенные» (ст. 30 УК Грузии). Дело однако в
том, что сами эти правовые блага в УК Грузии не называются и не
ранжируются в зависимости от их ценности. Причем этот вопрос
обходится стороной не только в рамках обсуждаемой проблемы, но
и при определении задач, стоящих перед УК. Тем самым данный
вопрос полностью «отдается на откуп» правоприменителю.
По нашему мнению, критической оценки заслуживает и другой
аспект регламентации крайней необходимости в УК бывших союз-
ных республик. Речь идет о том, что в отдельных из них поведение
лица в данном состоянии характеризуется не как причинение вреда
(как это имеет место в УК Украины, Азербайджанской, Кыргызской
Республик, Республик Таджикистан, Казахстан), не через понятие
деяния (УК Республик Молдова, Узбекистан, Литовской Республи-
ки), а только как действие (УК Грузии, Республики Беларусь, Лат-
вийской, Эстонской Республик). Между тем хорошо известно, что
именно крайняя необходимость относится к числу тех немногочис-
ленных ОИПД которые могут быть реализованы не только путем
действия, но и бездействия.
В двух УК рассматриваемой группы традиционный норматив-
ный материал о крайней необходимости дополняется указаниями
«льготного» характера на уголовно-правовое значение сильного ду-
шевного волнения, вызванного угрожавшей опасностью и затруд-
няющего оценку соответствия причиненного вреда этой опасности
(ст. 39 УК Украины), и наступления вреда в ситуации, когда «дейст-
вия, совершенные с целью предотвращения опасности, не достигли
своей цели и вред наступил, несмотря на усилия лица, добросовест-
но рассчитывавшего его предотвратить» (ст. 36 УК Республики Бе-
ларусь). Оба эти вопроса и особенно последний имеют важное зна-
чение и, к сожалению, в отечественной практике решаются лишь на
правоприменительном уровне и порой не столь однозначно. В про-
тивоположность такому подходу литовский законодатель уделяет
дополнительное внимание условиям, ограничивающим рамки пра-
вомерного поведения лица в состоянии крайней необходимости:
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	43
«Лицо, своими действиями создавшее опасную ситуацию, может
опираться на положения о крайней необходимости лишь в том слу-
чае, если опасная ситуация была создана по неосторожности. Лицо
не может оправдать неисполнение своих обязанностей пределами
крайней необходимости, если оно по профессии, занимаемой долж-
ности или иным причинам обязано действовать в экстремальных
условиях» (ч. 2, 3 ст. 31 УК Литовской Республики)56.
Наибольшие расхождения в УК бывших союзных республик на-
блюдаются при обозначении иных обстоятельств. Так, причинение
вреда при задержании лица, совершившего преступление, присутст-
вующее в числе ОИПД во всех УК, обозначается не только приве-
денной формулировкой (как это имеет место в УК Республик Бела-
русь и Таджикистан, Азербайджанской и Кыргызской Республик),
но и «Причинением вреда при задержании лица, совершившего по-
сягательство» (ст. 33 УК Республики Казахстан)57, «Причинением
вреда при задержании лица, совершившего общественно опасное
посягательство» (ст. 39 Республики Узбекистан)58, «Задержанием
лица, совершившего преступление (ст. 38 УК Украины, ст. 29 УК
Грузии)», «Задержанием лица, совершившего преступное деяние»
(ст. 29 УК Литовской Республики), «Задержанием преступника»
(ст. 13.1 УК Эстонской Республики), «Задержанием с причинением
лицу вреда» (ст. 31 УК Латвийской Республики).
Приведенное терминологическое разнообразие по существу
обозначает одно и то же явление — причинение вреда лицу, совер-
шившему (или совершающему) преступление, при его задержании.
И, например, из содержания ст. 31 УК Литовской Республики одно-
значно вытекает, что в данном случае речь идет не о любых лицах,
как это следует из названия этой статьи, но именно о тех, которые
совершили преступление.
Несомненно больший интерес привлекают другие моменты в
регламентации рассматриваемого обстоятельства. В частности,
представляется вполне обоснованным стремление некоторых зако-
нодателей легально определить круг лиц, имеющих «право на за-
м Уголовный кодекс Литовской Республики. СПб., 2003. С. 146.
97 При том что при определении понятия преступления в ст. 9 данного УК о посяга-
тельстве вообще ничего не говорится.
58 При том что в числе признаков преступления в ст. 14 данного УК присутствует и
другой — виновность.
44
Раздел I
держание», хотя более правильно, по-видимому, было и в этом во-
просе говорить о праве на причинение вреда (ч. 3 ст. 33 УК Респуб-
лики Казахстан, ч. 4 ст. 39 УК Республики Узбекистан, ч. 3 ст. 41 УК
Республики Таджикистан, ч. 3 ст. 35 УК Республики Беларусь).
В этом плане оригинальна и по названию, и по содержанию ст. 13.1
УК Эстонской Республики, предусматривающая в качестве ОИПД
«Задержание преступника» не причинение вреда при задержании, а
«действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмот-
ренного настоящим Кодексом, но направленное на задержание»59.
Два УК— Республик Узбекистан и Таджикистан— на законо-
дательном уровне закрепляют и такие общеизвестные теоретические
положения, что «при оценке правомерности причинения вреда при
задержании лица, совершившего общественно опасное (преступле-
ние — УК Республики Таджикистан) деяние, учитываются его дей-
ствия по избежанию задержания, силы и возможности задерживаю-
щего, его душевное состояние и другие обстоятельства, связанные с
фактом задержания»60. А УК Литовской Республики легально опре-
деляет еще и правила конкуренции рассматриваемого обстоятельст-
ва с необходимой обороной: «В отношении лица, оказавшего сопро-
тивление при задержании лица, совершившего преступное деяние,
применяются правила необходимой обороны, предусмотренные
статьей 28 настоящего Кодекса»61.
Немало разноречий в УК бывших союзных республик наблюда-
ется при регламентации и двух оставшихся из числа традиционных
ОИПД: исполнения приказа или распоряжения и обоснованного
риска. Многообразие их законодательных определений, наряду с
отмеченной выше тенденцией в некоторых УК к «дроблению» дан-
ных обстоятельств на частные случаи проявления, в большинстве
своем отражает общее состояние теории об ОИПД, истоки которого
уходят еще в советский период отечественной науки уголовного
права.
При том, что явно доминирующая в последние годы в советской
литературе тенденция обозначать ситуации, связанные с риском,
общим родовым понятием «обоснованные» находит свое отражение
58 Уголовный кодекс Эстонской Республики. С. 47.
60 Уголовный кодекс Республики Узбекистан. С. 78-79; Уголовный кодекс Республики
Таджикистан. СПб., 2001. С. 55-56.
®1 Уголовный кодекс Литовской Республики. С. 145.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	45
в большинстве зарубежных УК рассматриваемой группы, она пере-
кликается с другой, когда стремление найти общее определение для
риска, сводится к обозначению его в качестве «правомерного» (УК
Грузии) или через такую формулировку, как «деяние, связанное с
риском» (УК Украины). В двух УК риск определяется через такие
видовые понятия, как «профессиональный или хозяйственный» (УК
Литовской Республики и Республики Узбекистан)62, и лишь в од-
ном — только как «профессиональный» (УК Латвийской Республи-
ки). Однако во всех этих случаях характеристика риска дополняется
указанием на его оправданность.
Практически во всех УК присутствует оговорка о подчиненно-
сти деяний, связанных с риском, достижению общественно (соци-
ально) полезной цели и зависимости их правовой оценки от возмож-
ного причинения вреда только тем отношениям (интересам,
объектам), которые охраняются тем или иным УК. В последнем слу-
чае исключение представляет УК Республики Таджикистан, в ст. 41
которого речь идет об «охраняемых законом интересах», в то время
как при определении понятия преступления — об «объектах, охра-
няемых настоящим Кодексом» (ст. 14)63.
Более или менее единообразно в УК рассматриваемой группы
решается и вопрос, связанный с определением круга благ, при заве-
домой угрозе которым риск признается необоснованным (неоправ-
данным). В этой связи, как правило, речь идет об угрозе экологиче-
ской катастрофы, общественного (стихийного) бедствия или жизни
людей. Вместе с тем в последнем случае в качестве одного из пока-
зателей необоснованности риска называется угроза для жизни не
только «многих людей», как это имеет место в ст. 41 УК РФ, но и
для жизни «нескольких лиц» (ст. 33 УК Латвийской Республики),
«других людей» (ст. 42 УК Украины), просто — угроза «гибели лю-
дей» (ст. 41 УК Республики Узбекистан, ст.44 УК Республики Тад-
жикистан, ст. 40 УК Кыргызской Республики). В этом вопросе при-
сутствуют и такие крайности, как отсутствие вообще каких-либо
62 Наряду с этим в УК Литовской Республики самостоятельно регламентируется еще и
научный эксперимент.
03 В связи с рассмотрением данного вопроса не совсем понятно, коррелирует ли в УК
Украины и Кыргызской Республики формулировка «правоохранительные интересы»,
используемая при определении риска, с содержанием тех формулировок, которые
используются при определении задач УК и понятия преступления.
46
Раздел!
указаний на необоснованность (неоправданное™) риска (ст. 34 УК
Литовской Республики, ст. 31 УК Грузии) либо указание на угрозу
не только жизни, но и здоровью людей (ст. 35 УК Республики Ка-
захстан). Правда в последнем случае в ст. 39 УК Республики Бела-
русь оценка обоснованности риска ставится в зависимость от согла-
сия лица «на то, чтобы его жизнь или здоровье были поставлены в
опасность»64.
Узбекский законодатель дополняет регламентацию риска важ-
ным с точки зрения практики указанием на правовую оценку оправ-
данного, но безуспешного риска: «При оправданном профессио-
нальном или хозяйственном риске ответственность за причиненный
вред не наступает и в том случае, если желаемый общественно-
полезный результат не был достигнут и вред оказался более значи-
тельным, чем преследуемая общественно-полезная цель»65.
Что касается законодательной регламентации такого ОИПД, как
исполнение приказа или распоряжения, то в УК бывших союзных
республик она привлекает двумя моментами: наименованием данно-
го обстоятельства и решением вопроса об уголовной ответственно-
сти лица, отдавшего незаконный приказ или распоряжение.
Спектр законодательных определений рассматриваемого об-
стоятельства достаточно широк. Характерное для большинства УК
название «исполнение приказа или распоряжения» дополняется та-
кими названиями, как «исполнение приказа или иного распоряжения
(иной обязанности») (ст. 39 УК Кыргызской Республики, ст. 40 УК
Республики Узбекистан), «исполнение профессиональных обязанно-
стей» и «исполнение законного приказа» (ст. 30, 33 УК Литовской
Республики), «выполнение преступного приказа и преступного рас-
поряжения» (ст. 34 УК Латвийской Республики). При этом в ряде
случаев в тексте статей, регламентирующих рассматриваемое об-
стоятельство, присутствует указание еще и на исполнение «должно-
стны х обязанностей (обязанностей, предусмотренных должно-
стью)», «указаний»; обращается внимание на процедурные моменты
посредством таких формулировок, как «отданные в установленном
(установленном законом) порядке».
04 Уголовный кодекс Республики Беларусь. СПб., 2001. С. 112.
09 Уголовный кодекс Республики Узбекистан. С. 80.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	47
Приведенное терминологическое разнообразие не принципи-
ально, поскольку в большинстве своем оно в полной мере коррели-
рует с содержанием соответствующих статей. По этому параметру
выгодно отличается ст. 41 УК Украины, в которой приводится един-
ственное в своем роде легальное определение законности приказа
или распоряжения: они являются законными, если «отданы соответ-
ствующим лицом в надлежащем порядке и в пределах его полномо-
чий и по содержанию не противоречат действующему законодатель-
ству и не связаны с нарушением конституционных прав и свобод
человека и гражданина»66.
Весьма своеобразно в некоторых УК бывших союзных респуб-
лик регламентируется уголовная ответственность за причинение
вреда при исполнении незаконного приказа или распоряжения. Во
всех УК этот вопрос вполне естественно решается (хотя и не едино-
образно) в отношении исполнителя таких приказов или распоряже-
ний. Вместе с тем в четырех из одиннадцати УК без ответа остается
вопрос об ответственности главного субъекта— лица, отдавшего
незаконный приказ или распоряжение (УК Республики Узбекистан,
Литовской, Латвийской, Кыргызской Республик). Можно предполо-
жить, что за этим не скрывается принципиальная позиция об исклю-
чении уголовной ответственности лица, отдавшего незаконный при-
каз или распоряжение, и оно подлежит ответственности в рамках
соответствующих норм Особенной части УК. Однако это всего лишь
предположение, поскольку никаких оговорок на этот счет в назван-
ных УК не приводится, а в одном из них лицо, исполнившее приказ
или распоряжение, подлежит уголовной ответственности даже то-
гда, когда оно не сознавало их преступный характер и «его преступ-
ность не была очевидной» (ст. 34 УК Латвийской Республики).
В заключение краткого обзора уголовного законодательства
бывших союзных республик обратим внимание на решение вопроса
об уголовной ответственности за превышение пределов реализации
ОИПД. Как правило, специально этот вопрос регламентируется
только применительно к двум обстоятельствам: необходимой обо-
роне и причинению вреда при задержании лица, совершившего пре-
ступление. При этом практически все зарубежные УК рассматри-
ваемой группы предусматривают уголовную ответственность за
м Уголовный кодекс Украины. С. 41.
48
Раздел!
убийство при превышении пределов необходимой обороны и с не-
которыми исключениями — за убийство при превышении мер за-
держания67. Что же касается превышения пределов реализации на-
званных обстоятельств, связанного с причинением вреда здоровью,
то большинство УК предусматривают уголовную ответственность за
причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью (в неко-
торых УК— телесных повреждений). В УК Украины, Республик
Казахстан и Узбекистан уголовно наказуемым объявляется умыш-
ленное причинение только тяжкого вреда здоровью (тяжких телес-
ных повреждений). В целом же ряде случаев рассматриваемый во-
прос решается дифференцированно, когда за превышение пределов
необходимой обороны уголовная ответственность наступает в связи
с причинением тяжкого вреда здоровью, а за превышение мер за-
держания — в связи с причинением и тяжкого, и средней тяжести
(в некоторых случаях — менее тяжкого) вреда здоровью (УК Рес-
публик Беларусь, Таджикистан, Азербайджанской Республики). Тем
самым, на наш взгляд, обоснованно предъявляются более жесткие
требования к реализации права на задержание, по сравнению с пра-
вом на необходимую оборону.
Своеобразно вопрос о превышении пределов реализации ОИПД
решается в УК Литовской Республики. Нормативный материал по
этому вопросу сосредоточен лишь в статьях Общей части УК и каса-
ется практически всех ОИПД. При этом факт превышения пределов
реализации ОИПД одновременно может выступать и в качестве об-
стоятельства, смягчающего ответственность (п. 8, 9 ст. 59 УК), и в
качестве условия назначения более мягкого наказания, чем преду-
смотрено законом (п. 5, 6 ст. 62 УК). Не менее оригинален в реше-
нии этого вопроса и УК Республики Молдова: за исключением фи-
зического или психического принуждения, ни одно ОИПД, из числа
предусмотренных в этом УК, не сопровождается в соответствующих
статьях Общей части (ст. 36-40) указанием даже на общий механизм
наступления уголовной ответственности за превышение пределов их
реализации, что можно объяснить, по-видимому, отказом молдав-
________________________________	68
ского законодателя от самого понятия превышения пределов .
67 По нашим сведениям, только УК Эстонской Республики вообще не предусматрива-
ет института превышения мер задержания.
м Уголовный кодекс Республики Молдова. СПб., 2003. С. 132-135.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
49
Сравнительный анализ отечественного и зарубежного уголовно-
го законодательства на предмет отражения в нем ОИПД уместно
дополнить краткой характеристикой уголовного законодательства
тех стран, которые и до, и после распада СССР являлись и являются
зарубежными.
Повышенный интерес российской юридической общественно-
сти, проявленный к зарубежному уголовному законодательству при
разработке УК РФ 1996 г., нашел в нем свое отражение при регла-
ментации целого ряда норм и институтов (в частности, закрепляю-
щих принципы и приоритеты уголовно-правового регулирования,
виды наказаний, конкретные составы преступлений). Приходится,
однако, констатировать, что этот интерес никак не коснулся поло-
жительного опыта зарубежного уголовного законодательства об
ОИПД или, по крайней мере, этот опыт не нашел своего отражения в
новом российском УК. А перенимать, на наш взгляд, было что, в том
числе из уголовного законодательства стран бывшего так называе-
мого «социалистического» лагеря.
При том, что зарубежные УК далеко не всегда имеют структуи-
рование нормативного материала, аналогичное УК РФ, это обстоя-
тельство не отразилось на том, что, например, в УК Республики Бол-
гарии предусмотрены фактически те же ОИПД, что и в российском
уголовном законодательстве. Не обособленные структурно в УК и
не объединенные общим названием, это все те же — необходимая
оборона, крайняя необходимость, причинение вреда при задержании
лица, совершившего преступление, оправданный хозяйственный
риск и исполнение приказа. Привлекают внимание, однако, два мо-
мента: во-первых, описание каждого из названных обстоятельств с
использованием формулировки «не является общественно опасным
деяние...», что с точки зрения социально-правового значения ОИПД
является более предпочтительным, чем формулировка «не является
преступлением...», и, во-вторых, дифференцированное определение
режимов необходимой обороны в зависимости от ценности охра-
няемого блага и конкретных ситуаций, в которых реализуется право
на оборону. Последнее обстоятельство, на наш взгляд, выгодно от-
личает болгарский УК от неоднократных попыток усовершенство-
вать российский УК в этом вопросе. Согласно ч. 3 ст. 12 УК Респуб-
лики Болгарии «независимо от характера и опасности защиты нет
превышения пределов необходимой обороны, если: нападение со-
50
Раздел I
вершено путем проникновения в жилище с использованием насилия
или взлома; нападение не может быть отражено другим способом»69.
Названное обстоятельство, в сочетании со структурной обособ-
ленностью ОИПД в отдельную главу, на наш взгляд, еще более по-
следовательно отражено в другом европейском УК — Франции. В
числе оснований «ненаступления уголовной ответственности или ее
смягчения» (гл. 2 раздела 2 «Об уголовной ответственности») назы-
ваются: психическое или нервно-психическое расстройство (ст. 122-1);
воздействие силы или принуждения (ст. 122-2); ошибка в праве
(ст. 122-3); действие, предписанное или разрешенное положениями
закона или регламента (ст. 122-4); действие, вызванное необходимо-
стью правомерной защиты (ст. 122-5, 122-6); защита в состоянии
неминуемой опасности (ст. 122-7). Регламентация необходимой обо-
роны в данном случае привлекает внимание не только названием
этого ОИПД — «действие, вызванное необходимостью правомерной
защиты», — в котором более точно расставляются акценты в ответе
на вопрос, почему и для кого необходимая оборона является необ-
ходимой, но и дифференциацией режимов обороны в зависимости от
ценности охраняемых благ. Здесь одна группа нормативных уста-
новлений регламентирует процесс «взаимодействия» обороняюще-
гося с посягающим, когда речь идет об уже совершенном посяга-
тельстве на самого обороняющегося, других лиц, на отношения
собственности; другая — регламентирует акт обороны в ситуации,
когда посягательство еще не началось, но существует реальная угро-
за его осуществления. И наконец, специально оговаривается ситуа-
ция, связанная с так называемой беспредельной обороной: «Счита-
ется действующим в состоянии правомерной защиты тот, кто
совершает действие: п. 1. С целью отразить проникновение, осуще-
ствляемое путем взлома, насилия или обмана, ночью в жилище;
п. 2. С целью защитить себя от совершающих кражу или грабеж, со-
пряженных с применением насилия»70.
В сравнении с российской законодательной и правопримени-
тельной практикой, УК Франции решает и такой принципиальный
для института необходимой обороны вопрос, как применение
средств обороны в автономном режиме, т. е. в отсутствии оборо-
Уголовный кодекс Республики Болгария. СПб., 2001. С. 32-33.
70 Уголовный кодекс Франции. СПб., 2002. С. 81.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается 51
няющегося в месте совершения посягательства. Согласно ч. 2
ст. 122-5: «Не подлежит уголовной ответственности лицо, которое
для пресечения (курсив наш. — С. 77.) совершения преступления или
проступка против собственности совершает необходимое действие
по защите, за исключением умышленного убийства, если исполь-
зуемые средства защиты соответствуют тяжести преступного дея-
ния». Этот УК примечателен еще и тем, что в числе ОИПД присут-
ствует такое, как «действие, предписанное или разрешенное
положениями закона или регламента». Как уже отмечалось при ха-
рактеристике Модельного УК, именно данное обстоятельство созда-
ет общее правовое основание для причинения вреда правоохраняе-
мым интересам. И именно такая норма, к сожалению, отсутствует в
УКРФ.
В связи с рассмотрением вопроса о законодательной регламен-
тации необходимой обороны не меньший интерес вызывает амери-
канское уголовное законодательство, которое в этом аспекте носит
еще более детальный и дифференцированный характер. Так, напри-
мер, в гл. 5 УК Пенсильвании (Свод законов Пенсильвании — ти-
тул 18) «Общие принципы оправдания» использование силы в це-
лях защиты определяется, прежде всего, как оправдывающее
обстоятельство: «Поведение, необходимое, как полагает исполни-
тель, для избежания вреда или зла, причиненного ему самому или
другому лицу, будет считаться оправданным, если ...» (§ 503). В
сравнении с УК Франции (да и другими зарубежными УК), в дан-
ном случае специально регламентируются ситуации, связанные с
использованием силы в целях самозащиты, в целях защиты дру-
гих лиц, имущества. Немаловажно с точки зрения интересов обо-
роняющегося и то, что определение правомерности использова-
ния силы осуществляется путем указания на конкретные случаи
ее неправомерного использования. Согласно § 505 использование
силы против другого лица в целях самозащиты правомерно, «если
исполнитель полагает, что такая сила необходима для защиты про-
тив незаконной силы другого лица». В п. «б» данного параграфа со-
держится исчерпывающий перечень случаев, когда использование
силы не может быть оправдано. Здесь по существу даются ответы на
многие вопросы, которые в России обсуждаются лишь на уровне
доктринального и судебного толкования, например, о недопустимо-
52
Раздел!
сти использования силы против правомерных действий должностно-
го лица71.
По нашим сведениям, УК штата Пенсильвании — один из не-
многих нормативных актов зарубежного уголовного законодатель-
ства, в котором весьма детально регламентируется вопрос о приме-
нении технических средств обороны. Американский законодатель не
только допускает «автономное» (в данном случае в отсутствии соб-
ственника в месте применения незаконной силы) использование та-
ких средств, способных причинить вред здоровью, но и не ставит
при этом под сомнение наличие цели защиты, что является в отече-
ственной практике одним из главных доводов непризнания подоб-
ных ситуаций необходимой обороной.
В целом же уголовное законодательство США об ОИПД (как и
других стран англо-саксонской системы права) лишено целостности
и единства в различных штатах. Эти обстоятельства обычно имену-
ются «защитами» и иногда подразделяются на оправдательные и
извинительные (например, ошибка). При том, что к числу наиболее
типичных ОИПД здесь относят необходимую оборону в трех ука-
занных выше разновидностях и крайнюю необходимость72, в разных
разделах Примерного УК называются и такие обстоятельства, как
принуждение, приказ военачальника, исполнение публичной обя-
занности, исполнение закона, согласие потерпевшего.
Анализ других зарубежных УК об ОИПД дает питательную
почву для размышлений, пожалуй, по двум параметрам: по общему
наименованию и кругу таких обстоятельств и по законодательной
регламентации отдельных из них.
В тех УК, в которых ОИПД структурно обособлены в отдель-
ную главу (или раздел), они называются: «Обстоятельства, исклю-
чающие уголовную ответственность» (УК Австралии), «Оправда-
тельные обстоятельства» (УК Сан-Марино), «Правомерные
действия» (УК Швейцарии). Нередко ОИПД «растворяются» в гла-
вах и разделах УК, посвященных более широкому кругу вопросов,
как это имеет место, например, в УК Голландии (раздел «Освобож-
71 Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты. М., 1993.
С. 659-662.
72 Это обстоятельство законодательно признано лишь в половине штатов (см.: Уго-
ловное право зарубежных государств. Общая часть: Учебное пособие / Под ред.
И. Д. Коэочкина. М., 2003. С. 168-173).
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
53
дение от уголовной ответственности и усиление уголовной ответст-
венности») или в УК Испании (глава «Основания освобождения от
уголовной ответственности»). Вместе с тем и в том, и в другом слу-
чаях нормативный материал об ОИПД размещается в УК традици-
онно: после регламентации преступления и перед вопросами наказа-
ния.
Как и в УК бывших советских республик, в данном случае в
числе ОИПД, как правило, всегда называются два обстоятельства:
необходимая оборона и крайняя необходимость. В некоторых УК
перечень ОИПД этими обстоятельствами и ограничивается (в ча-
стности, в УК Дании, Китайской Народной Республики). Несмот-
ря на то, что в специальной гл. 4 УК ФРГ «Необходимая оборона
и крайняя необходимость» регламентируются только эти два об-
стоятельства, в сноске к § 32 «Необходимая оборона» со ссылкой
на Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 4
ноября 1$50 г. называются и другие, связанные с правомерным ли-
шением жизни73.
Что касается перечня ОИПД то в УК зарубежных государств
рассматриваемой группы, в сравнении с обычным перечнем таких
обстоятельств, находят отражение разрешение закона (УК Швейца-
рии), законное полномочие (УК Австралии), согласие лица, распо-
лагающего на это право, причинение ущерба сопернику либо
третьим лицам в ходе спортивных соревнований (УК Сан-
Марино). Названные обстоятельства, по нашему мнению, имеют
принципиальное значение и с точки зрения общей правовой рег-
ламентации проблемы причинения вреда правоохраняемым инте-
ресам, и в плане регулирования конкретных жизненных ситуаций.
Подтверждением тому является последнее обстоятельство, кото-
рое, несмотря на свою распространенность в жизни любого циви-
лизованного государства, по нашим сведениям, регламентировано
только в УК Сан-Марино. К слову сказать, УК этого небольшого
суверенного анклава, ни разу не утратившего своей «вечной сво-
боды» и не менявшего республиканской формы правления за поч-
ти тысячелетнюю историю, весьма совершенен и по содержанию,
и по юридической технике. Он достоин подражания в связи с из-
данием специального полного аутентического комментария к не-
73 Уголовный кодекс ФРГ. М., 1996. С. 19-20.
54
Раздел!
му74. Привлекает внимание он и в части регламентации интересую-
щей нас проблемы.
Во-первых, определение каждого из оправдательных обстоя-
тельств, включенных в гл. 4 УК Сан-Марино, начинается со слов:
«Не подлежит (не подвергается) наказанию лицо, которое...» Тем
самым нормативный материал об ОИПД четко ориентирован имен-
но на непосредственных своих адресатов, а не на тех, кто применяет
уголовный закон. Этот материал достаточно полно и — что не ме-
нее важно — доступно определяет «правила игры» в той или иной
конфликтной ситуации, оцениваемой с точки зрения уголовного за-
кона.
Во-вторых, например, такое обстоятельство, которое обычно на-
зывается «необходимая оборона», в ст. 41 УК Сан-Марино, на наш
взгляд, очень точно именуется «необходимой самообороной». При
этом, как и в УК Франции, США, правильно расставляются акценты
в понимании необходимости обороны: «Не подвергается наказанию
лицо, совершившее деяние в силу необходимости защитить...»
В-третьих, представляется, что заслуживает внимания отечест-
венного законодателя и регламентация такого обстоятельства, как
законное применение силы: «Не подлежит наказанию должностное
лицо, которое при осуществлении своих функций вынужденно ис-
пользует средства физического принуждения (за исключением ору-
жия) для преодоления сопротивления, оказываемого законному дей-
ствию властей или воспрепятствования насилию, направленному
против этих властей. К лицу, оказывающему услуги должностному
лицу, применяются положение ст. 40 настоящего Кодекса (речь идет
о таком обстоятельстве, как «исполнение долга» — С. 77.). Примене-
ние оружия допускается лишь в случаях, прямо предусмотренных
законом» (ст. 43)75. Эта статья интересна и своим содержанием, и
техническим ее оформлением. Здесь вносится определенность не
только в вопрос о правомерности применения физической силы
должностными лицами (определенность, которой явно не достает
УК РФ), но и в вопрос о режиме возможного «соучастия» в исполь-
зовании такой силы через категорию «долга» (ст. 40). Регламентация
данного обстоятельства путем использования бланкетной нормы
74 См.: Уголовный кодекс Республики Сан-Марино. СПб., 2002. С. 13.
79 Там же. С. 54.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	55
(ч. 3 ст. 43), хотя и лаконично, но ясно отвечает на вопрос о приме-
нении оружия в подобных ситуациях.
Зарубежные УК рассматриваемой группы интересны регламен-
тацией и других ОИПД. Так, УК Польши привлекает внимание тем,
что практически все ОИПД, независимо от их социально-правового
значения, имеют не нейтральную форму регламентации (которая
скрывается за формулировкой «не является преступлением»), а об-
ращены непосредственно к субъектам их реализации: «не совершает
преступления тот, кто...». В свою очередь УК Китайской Народной
Республики интересен тем, что в нем уголовно-правовые последст-
вия превышения пределов необходимой обороны и крайней необхо-
димости имеют достаточно льготный характер. В данном случае
уголовная ответственность хотя и наступает, «однако с учетом об-
стоятельств дела следует назначить наказание ниже низшего преде-
ла или освободить от наказания» (ч. 3 ст. 20, ч. 1 ст. 21). При этом в
ситуация^, связанных с применением необходимой обороны против
посягательств, представляющих серьезную опасность (в частности,
массовой драки, убийства, изнасилования), причинение смерти или
телесного повреждения лицу, применившему незаконное нападение,
о	76
уголовной ответственности не влечет .
Анализ зарубежного уголовного законодательства об ОИПД
был бы неполным без хотя бы краткого упоминания о том, как эти
обстоятельства отражаются в нормативных актах международного
уголовного законодательства.
Следует отметить, что как для законодательства отдельных за-
рубежных стран, так и для международного уголовного законода-
тельства в формировании и развитии института ОИПД характерны
две основные тенденции: универсализации отдельных обстоятельств
и объединения их в единую систему. Представляется, однако, что в
силу известной специфичности значения и формы нормативных ак-
тов международного права, отражающихся на их структуре и содер-
жании, полноценного взаимного влияния названные тенденции не
имеют.
Международному уголовному законодательству не известно ни
само понятие ОИПД ни его легальное определение. Вместо него в
соответствующих случаях речь идет об обстоятельствах, освобож- *
76 Уголовный кодекс Китайской Народной Республики. СПб., 2001. С. 22-23.
56
Раздел!
дающих от ответственности. Тем самым содеянное всегда считается
преступным, и характер его оценки зависит от субъекта применения
права, а не от законодателя. Такого рода несоответствие междуна-
родного уголовного законодательства большинству зарубежных УК
в правовых последствиях реализации ОИПД тем не менее не проти-
воречит, на наш взгляд, правилу приоритета международного права
над национальным, в том числе положениям ч. 4 ст. 15 Конституции
РФ.
В сравнении с УК РФ, в международном уголовном законода-
тельстве (в частности, в Римском Статуте Международного уголов-
ного суда 1998 г.) наряду с «необходимой обороной», «вынужден-
ной ответной реакцией» и исполнением приказа называются и такие
обстоятельства, как невменяемость, ошибка в факте, принудитель-
ная интоксикация и др., т. е., по существу, те обстоятельства, кото-
рые и в УК РФ юридически исключают преступность деяния.
Приведенный обзор зарубежного уголовного законодательства
об ОИПД позволяет сделать несколько общих выводов.
1.	При том, что далеко не во всех зарубежных УК рассматри-
ваемые обстоятельства структурно обособлены в отдельную главу
или раздел, нормативный материал, их регламентирующий, все-таки
достаточно систематизирован и располагается, как правило, вслед за
нормативным материалом о преступлении перед вопросами наказа-
ния. Это означает, что положения, касающиеся института ОИПД
как и в УК РФ, сохраняют свое значение и для оконченного, и для
неоконченного преступления; как для преступлений, совершенных
индивидуально, так и в соучастии77.
2.	В отсутствие легального определения общего понятия ОИПД
(за исключением УК Республики Узбекистан) практически во всех
зарубежных УК законодательное определение конкретного ОИПД
увязывается с законодательным определением понятия преступле-
ния и коррелирует с его признаками. Эта закономерность находит
свое отражение в наименовании таких обстоятельств, и различия в
них обусловлены лишь тем, на самой преступности деяния или на
его уголовно-правовых последствиях акцентируется при этом вни-
мание. Представляется, что именно этим объясняется наименование
77 См.: Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть: Учебник /
Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай. М., 2002. С. 220.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
57
рассматриваемых обстоятельств либо в качестве «исключающих
преступность (противоправность)», либо в качестве «исключающих
уголовную ответственность» (как вариант— выступающих в каче-
стве «основания освобождения от уголовной ответственности»).
3.	В зарубежном уголовном законодательстве наблюдается тен-
денция, во-первых, к резкому (с начала 90-х гг. прошлого столетия)
расширению перечня ОИПД что наиболее характерно для УК стран
СНГ и Восточной Европы, и, во-вторых, к универсализации таких
обстоятельств, в первую очередь, в УК стран Западной Европы и
США78. И если расширение круга законодательно регламентирован-
ных ОИПД для УК названных стран объясняется известным истори-
чески сложившимся влиянием на них российского (ранее — совет-
ского) законодательства, в данном случае— УК РФ 1996 г., то
универсализация ОИПД отражает общую тенденцию сближения
уголовно-правовых систем различных стран различных правовых
«79
семей .
4.	В целом ряде зарубежных УК, как и в международном уго-
ловном законодательстве, за понятием ОИПД «скрываются» и об-
стоятельства, с формальной точки зрения исключающие преступ-
ность деяния, такие как малозначительность, невменяемость,
ошибка и т. п. Сходство законодательной конструкции норм УК РФ
об ОИПД с теми, которые закреплены в ч. 2 ст. 14, ст. 21, 28 УК РФ,
заставляет задуматься и о корректности использования в УК РФ по-
нятия ОИПД только в отношении обстоятельств, закрепленных в
ст. 37-42, и о правильности выбора вида норм, их закрепляющих. К
тому же ОИПД закрепленные в гл. 8 УК РФ, на наш взгляд, неодно-
родны по своему социально-правовому значению и юридической
природе.
5.	В отличие от УК РФ, в некоторых зарубежных УК регламен-
тируется и такое ОИПД как исполнение закона (законное полномо-
чие, разрешение закона и т. п.). Можно предположить, что данное
обстоятельство призвано выступать своеобразным правовым осно-
ванием для признания правомерным причинения вреда правоохра-
няемым интересам во всех иных ситуациях, кроме тех, которые спе-
п См. также: Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в
уголовном праве России. Ставрополь, 2001. С. 215-222.
70 Там же. С. 218; Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного
уголовного права. М., 1998. С. 510.
58
Раздел!
циально предусмотрены в УК. И это принципиально. Однако в силу
того, что, во-первых, исполнение закона здесь излагается в общем
перечне ОИПД и, как правило, в конце этого перечня, а во-вторых,
оно не сопровождается указанием на сам закон, о котором идет речь,
регламентация этого обстоятельства как самостоятельного в числе
других ОИПД, на наш взгляд, носит символический характер. К то-
му же, как уже отмечалось, вопрос о преступности либо непреступ-
ности деяния, а именно о нем в данном случае идет речь, — это
прерогатива только уголовного, а не какого-нибудь иного закона.
6.	Как и в отечественном уголовном законодательстве, так и в
целом ряде зарубежных УК недостаточно четко выдерживается еди-
нообразие в наименовании отдельных ОИПД: в одном случае в них
делается акцент на названии правового института в целом, имеюще-
го между тем комплексную межотраслевую юридическую природу
(например, «необходимая оборона», «крайняя необходимость»); в
другом — на причинении вреда правоохраняемым интересам вслед-
ствие реализации того или иного обстоятельства, в связи с чем, соб-
ственно, оно и «попадает» в сферу уголовно-правового регулирова-
ния (например, «причинение вреда при задержании лица,
совершившего преступление»).
7.	Как для отечественного, так и для зарубежного уголовного
законодательства характерно, что вопросу о превышении пределов
реализации ОИПД не уделяется должного внимания. Специфиче-
ское уголовно-правовое значение этих обстоятельств в механизме
уголовно-правового регулирования если и сопровождается ожидае-
мой дифференциацией уголовной ответственности, то, как правило,
ограничивается регламентацией превышения пределов только двух
обстоятельств: необходимой обороны и крайней необходимости. В
некоторых зарубежных УК эта проблема решается лишь на уровне
обстоятельств, смягчающих наказание (ответственность).
8.	С учетом особой важности информационного аспекта реали-
зации права для эффективности правового регулирования заслужи-
вает внимания опыт тех зарубежных УК, в которых и по форме, и по
содержанию нормативный материал об ОИПД ориентирован на сво-
его главного адресата — потенциального субъекта реализации таких
обстоятельств.
Все вышеизложенное в части отражения ОИПД в отечественном
и зарубежном уголовном законодательстве выступает необходимой
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
59
и достаточной основой для того, чтобы попытаться ответить на во-
прос об определении понятия ОИПД и его содержательной характе-
ристике.
1.3. Обстоятельства, исключающие
преступность деяния, или деяния,
преступность которых исключается
Общеизвестно взаимное влияние теоретических исследований
на состояние и развитие уголовного законодательства, и наоборот.
Обращаем внимание на эту закономерность в связи с тем, что введе-
ние в текст уголовного закона понятия ОИПД в 1996 г., как это ни
странно на первый взгляд, не вызвало обычной для таких ситуаций
полемики по поводу состоятельности нового законодательного по-
нятия. И, хотя определение его по-прежнему остается уделом науч-
ной общественности, все-таки отправная точка для решения этого
вопроса поставлена. Из числа существовавших в литературе на этот
момент времени наименований рассматриваемых обстоятельств оте-
чественный законодатель избрал наиболее точное и юридически
корректное— «Обстоятельства, исключающие преступность дея-
80
НИЯ» .
Остановив свой выбор на понятии ОИПД законодатель тем са-
мым поставил во главу угла не отдельные признаки преступности
того или иного деяния (общественную опасность, противоправность,
виновность, наказуемость), не уголовно-правовые последствия от-
сутствия одного из этих признаков либо их совокупности (т. е. ис-
ключение уголовной ответственности), а то, на чем фокусируется
граница между преступным и непреступным: легальное определение
понятия преступления в ст. 14 УК. Общественная опасность, проти-
воправность, виновность и наказуемость — вот исчерпывающий пе-
речень признаков, отсутствие которых (или одного из них), исклю-
чает и преступность деяния, и уголовную ответственность за него. И
учитывая, что данные признаки уже формализованы в уголовном
80 Следует отметить, что впервые это понятие нашло свое отражение в теоретической
модели уголовного закона в 1987 г. (см.: Уголовный закон: Опыт теоретического мо-
делирования. М., 1987. С. 119) и в Основах уголовного законодательства Союза ССР
и республик 1991 г., не вступивших в силу, за исключением ст. 40 (см.: Известия. 1991.
20 июля).
60
Раздел I
законе в качестве характеризующих преступление, дело оставалось
за малым — назвать деяния, в которых эти признаки (или один из
них) отсутствуют, т. е. собственно определить круг ОИПД, что и
сделал законодатель в гл. 8 УК.
Характеризуя общее состояние вопроса об определении понятия
ОИПД нельзя не обратить внимание на один момент. Это понятие,
не имея до 1996 г. отражения в тексте уголовного закона, так или
иначе всегда выводилось из закона, что, по-видимому, закономерно,
если вести речь именно о понятии ОИПД (либо аналогичных ему),
так как вопрос о преступности либо не преступности деяния — все-
гда вопрос уголовного закона и всегда в той или иной форме решае-
мый в нем. Правда, если до принятия УК РФ 1996 г. специалисты
«выходили» на понятие ОИПД путем анализа норм уголовного за-
кона в основном о необходимой обороне и крайней необходимости,
то теперь остается рассуждать’ о содержании легального понятия
ОИПД и признаках, объединяющих конкретные обстоятельства, за-
крепленные в ст. 37-42 УК. Думается, однако, что и в рамках преж-
него уголовного законодательства, и в рамках действующего УК не
утратил актуальности вопрос об анализе иного нормативного мате-
риала УК на предмет отнесения его к содержанию понятия ОИПД.
Этот вопрос актуален хотя бы потому, что отсутствие названных
выше признаков преступления имеет место и в других случаях, мо-
жет выступать следствием другого рода обстоятельств, регламенти-
рованных за рамками нормативного материала гл. 8 УК. Оставляя в
данном случае без внимания уголовную наказуемость как неизбеж-
ное производное от противоправности, заметим, что, например, ма-
лозначительность деяния приводит к исключению необходимой для
преступления степени общественной опасности81; невменяемость
или невиновность — к исключению виновности. Таким образом, в
настоящее время при определении понятия ОИПД исследователь
должен изначально решить вопрос о том, ограничивать ли содержа-
ние даваемого им определения наиболее существенными свойствами
обстоятельств, регламентированных в гл. 8 УК, либо через призму
уже существующего понятия ОИПД усматривать эти свойства и в
другом нормативном материале и уже на этой основе выводить оп-
81 При всей дискуссионное™ вопроса об общественной опасности как свойстве только
преступления или всех правонарушений в данном случае мы придерживаемся по-
следней точки зрения.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	61
ределение понятие ОИПД. Учитывая, что в тексте уголовного закона
понятие ОИПД хотя и не определяется, оно в известной степени
формализуется употреблением в нем понятия преступления. Поэто-
му, на наш взгляд, несмотря на его «привязанность» только к об-
стоятельствам, указанным в ст. 37-42 УК, для принятия второго ре-
шения как минимум нет препятствий. Оно, более того, необходимо,
поскольку законодательная конструкция, используемая в данных
статьях, присутствует и в другом нормативном материале Общей
части УК.
До момента своего законодательного закрепления понятие
ОИПД не просто выводилось из уголовного закона, но обязательно и
всегда через признаки того понятия, которое является в нем стерж-
невым, — понятие преступления. В этой связи примечателен тот
факт, что Ю. В. Баулин, один из первых создавший фундаменталь-
ный труд, посвященный рассматриваемой проблеме, назвав свою
работу «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» и со-
ответствующий в ней параграф — «Понятие обстоятельства, исклю-
чающего преступность деяния» (§ 2 гл. 1), в конечном итоге дал оп-
ределение понятия обстоятельства, исключающего не преступность,
а общественную опасность и противоправность деяния82.
Для общей характеристики состояния рассматриваемого вопро-
са интересно и другое обстоятельство: содержание определений по-
нятия ОИПД (либо исключающих общественную опасность, винов-
ность, противоправность, уголовную ответственность и
наказуемость) в литературе оставалось, по сути, неизменным. Не-
смотря на происходившие изменения уголовного закона в определе-
нии круга ОИПД и законодательной характеристики отдельных из
них, эти определения отражали (и отражают), как правило, лишь то
общее, что отграничивает преступное от непреступного. Так, до вне-
сения изменений в ст. 37 УК РСФСР 1960 г. Федеральным законом
от 1 июля 1994 г. Ю. М. Ткачевский в Учебнике по уголовному пра-
ву 1988 г. определял обстоятельства, исключающие общественную
82 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991.
С. 41. Хотя это и не имеет принципиального значения в данном случае, по нашим
сведениям, первым, кто замкнул логическую цепочку признаков преступления указа-
нием на исключение преступности содеянного при характеристике ОИПД, был
А. А. Пионтковский (Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 410-
411).
62
Раздел!
опасность деяния как такие, «при наличии которых действия, лишь
чисто внешне похожие на какое-либо преступление... не влекут за
собой уголовную ответственность»83, и в «Курсе уголовного права»,
изданном в 2002 г., теперь, уже после коренного реформирования
всего института ОИПД в уголовном законодательстве, эти обстоя-
тельства определяются автором как такие, «наличие которых пре-
вращает внешне сходные с преступлениями деяния в правомерные, а
некоторые — даже в общественно полезные»84.
Следует отметить, что в отечественной литературе по уголов-
ному праву вплоть до 80-х гг. прошлого столетия четко сформули-
рованные определения понятия ОИПД (либо аналогичные им) от-
сутствовали. Это характерно даже для тех работ, которые были
посвящены исследованию всей совокупности рассматриваемых об-
стоятельств и в которых специально ставился вопрос о понятии та-
ких обстоятельств85. По-видимому, это объясняется только одним:
отсутствием необходимых и достаточных предпосылок в уголовном
законе для разработки определения понятия ОИПД. Вместе с тем
этот «недостаток» имел и отдаленный положительный эффект: при
отсутствии легального понятия ОИПД, при «растворении» норм о
необходимой обороне и крайней необходимости в нормативном ма-
териале о преступлении в этих исследованиях было обосновано не
только положение о жесткой неразрывной связи таких обстоятельств
с понятием преступления с увязкой отдельных из них с конкретны-
ми его (преступления) признаками, но и создан методологический
фундамент для сквозного анализа всей Общей части УК на предмет
выявления в ней круга ОИПД круга более широкого, чем тот, кото-
рый в последующем законодательно нашел свое закрепление в гл. 8
УК РФ 1996 г. С этой точки зрения выделение специального раздела
«Обстоятельства, исключающие преступность деяния» в теоретиче-
ской модели уголовного закона, опубликованной в 1987 г., было и
теоретически проработанным, и логически ожидаемым. Именно в
83 Советское уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. Г. А. Кригера
Н. Ф. Кузнецовой, Ю. М. Ткачевского. М., 1988. С. 146.
м Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред
Н Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжко вой. М., 2002. С. 455.
85 См., напр.: Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответствен-
ность. Л., 1956; Дурманов Н. Д. Обстоятельства, исключающие общественную опас-
ность и противоправность деяния. М„ 1961; Якубович М. И. Обстоятельства, исклю-
чающие общественную опасность и противоправность деяния. М., 1979.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается 63
этой коллективной работе ИГПАНа СССР А. Б. Сахаровым было
дано первое определение понятия ОИПД и назван исчерпывающий,
по мнению автора, перечень таких обстоятельств с претензией на их
86
нормативное закрепление .
Обозначив ОИПД в качестве правового института и стремясь
дать общее законодательное его определение, фиксирующее единый
характер «всех относящихся к нему обстоятельств», А. Б. Сахаров
предложил следующую дефиницию: «Исключающими преступность
признаются обстоятельства, при которых деяние, признаки которого
предусмотрены уголовным кодексом, не является преступлением
ввиду отсутствия общественной опасности, противоправности или
вины»* 87. Оставляя без внимания в данном случае предлагаемый ав-
тором перечень ОИПД также претендующий на законодательное
закрепление, попытаемся ответить на два, как нам представляется,
исходных для определения понятия ОИПД вопроса: 1) ОИПД — это
и есть сама* например, необходимая оборона или крайняя необходи-
мость либо это есть какое-то привходящее обстоятельство, говоря
словами В. А. Блинникова, «внешний фактор, воздействие которого
на лицо исключает противоправность (курсив наш. — С. Л.) при-
чинения последним вреда интересам, охраняемым Уголовным зако-
ном, при соблюдении критериев допустимости»88? 2) Всегда ли
«срабатывает» жесткая увязка конкретного ОИПД с отсутствием в
нем (либо в обусловленном им деянии) конкретного признака
преступления?
Отвечая на первый вопрос, сделаем оговорку принципиального
характера. Определяемое в данном случае понятие ОИПД не подле-
жит корректировке. Повторимся: в обозначении рассматриваемого
явления в рамках учения о преступлении оно наиболее точно и юри-
дически корректно, не случайно с момента его легализации никто не
ставил его под сомнение. Думается, что не в результате такого со-
“ Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. С. 119-138. Как известно,
многие положения этой работы в последующем были заимствованы и Основами уго-
ловного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., и УК РФ 1996 г. К сожале-
нию, на наш взгляд, при этом был заимствован и один ее технический недостаток,
когда в нарушение требований законодательной техники ряд разделов УК (5, 6, 11,
12) исчерпывается только одной главой, причем с названием, одноименным названию
. С. 120.
м Блинников В. А Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 30.
раздела.
87 Там же
64
Раздел I
мнения при непосредственном определении понятия ОИПД в лите-
ратуре порой происходит и подмена слова «исключающих» на слово
«устраняющих» преступность деяния. В тех источниках, где это
имеет место, речь по-прежнему идет об обстоятельствах, исклю-
чающих преступность деяния89. Хотя, строго говоря, такая «игра
слов», на наш взгляд, необоснованна, поскольку содеянное, подпа-
дающее под признаки того или иного ОИПД изначально, при усло-
вии непревышения пределов реализации, не является преступлени-
ем, а потому не может устранять то, чего не было.
Если сказанное принять за аксиому, то одна из основных фор-
мулировок, составляющих определение, предложенное А. Б. Саха-
ровым, — «обстоятельства, при которых деяние не является престу-
плением» — уже сама по себе не совсем согласуется с
определяемым понятием: «обстоятельства, исключающие преступ-
ность деяния». К слову сказать, подобный оборот используется при
определении понятия ОИПД и в работах по уголовному праву,
опубликованных уже после принятия УК РФ 1996 г.90
Что исключает преступность деяния? — Сам акт правомерной
необходимой обороны или общественно опасное посягательство,
при наличии которого необходимая оборона может иметь место?
По-видимому, первое обстоятельство. В противном случае и в на-
звании, и в содержании ст. 37 УК следовало делать акцент именно
на посягательство, а не на защиту от него со всеми вытекающими
отсюда процессуальными процедурами и правовыми последствиями.
Вместе с тем следует признать, что указанное разноречие не лишено
законодательных оснований. Не причинение вреда в результате фи-
зического или психического принуждения, по мысли законодателя, а
само такое принуждение вынесено в название ст. 40 УК, т. е. и в са-
мом тексте уголовного закона четко и последовательно не проводит-
ся грань между тем, что вызывает правомерное поведение, и самим
80 См., напр.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Б. В. Здраво-
мыслов. М.,1996. С. 301. Это имеет место и во втором издании данного учебника (Уго-
ловное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред.
Б. В. Здравомыслова. М., 2002. С. 285).
90 См., напр.: Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть: Учеб-
ник / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай. С. 220; Уголовное право России. Общая часть:
Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева, В. В. Лунеева, А. В. Наумова. М., 2003. С. 313;
Орехов В. В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступ-
ность деяния. СПб., 2003. С. 22-23.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
65
таким поведением. И это при том, что еще задолго до регламентации
в УК РФ 1996 г. гл. 8, специально посвященной ОИПД,
Ю. В. Баулин, констатируя единство конкретных ОИПД (понимае-
мых автором в качестве правомерных поступков) с присущими ос-
нованиями для их совершения, очень точно указал на необходи-
мость проведения границы между ними91.
Мы не отрицаем принципиальной допустимости критикуемого в
данном случае подхода к определению понятия ОИПД. Но он до-
пустим лишь тогда, когда определяется несколько иное понятие —
«обстоятельства, при которых исключается преступность деяния».
Однако об этом в литературе никто не говорит, и, возможно, с уче-
том этого нюанса в большинстве случаев ОИПД определяются пу-
тем указания именно на правомерное поведение (деяние, поступок,
действия, действия (бездействие)), а не на «внешние факторы» его
вызвавшие.
Наряду с двумя рассмотренными вариантами ответа на постав-
ленный нами вопрос при определении понятия ОИПД в учебнике по
уголовному праву под редакцией А. И. Рарога используется и такая
формулировка, как «специфические условия, которые указывают на
то, что причинение лицом вреда не образует посягательства на объ-
екты уголовно-правовой охраны и содеянное не рассматривается в
качестве преступления»92. К сожалению, более в тексте данного ис-
точника это словосочетание не встречается. Поэтому остается наде-
яться, что здесь идет речь о самих обстоятельствах (условиях), ис-
ключающих преступность деяния, а не об условиях правомерности
каждого из них, порой прямо не предусмотренных в УК; условиях, в
большинстве своем доступных пониманию только специалистами в
области уголовного права, а не обычным гражданам93.
Повторим поставленный выше вопрос «Что исключает преступ-
ность деяния?» в несколько другом ракурсе: о чем идет речь в гл. 8
УК— об обстоятельствах, исключающих преступность деяния,
либо о деяниях, преступность которых исключается в силу отсутст-
81 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 17-18.
82 Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. А. И. Рарога. М., 1998.
С. 176,
83 Забегая вперед, заметим, что в качестве субъектов реализации ОИПД могут высту-
пать, как правило, не только граждане, но любые физические лица, находящиеся в
пределах действия УК РФ.
3 Зак 3391
66
Раздел!
вия каких-то обстоятельств? По воле законодателя избрав в качестве
определяемого понятия в данном случае понятие ОИПД не оказы-
ваемся ли мы тем самым изначально связанными в трактовке содер-
жания этого понятия? Исключает преступность деяния, совершаемо-
го в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и
т. п., не само по себе это деяние, а юридическое отсутствие в нем
конкретных признаков (или признака) преступления. Другого вари-
анта исключения преступности деяния в уголовном законе просто не
может быть, поскольку даже в случае декриминализации деяния оно
утрачивает преступность вследствие исключения противоправности,
т. е. опять же признака преступления. Именно признаки последнего
в своей совокупности и только они могут сначала «превращать» не-
преступное деяние в преступное, а впоследствии своим отсутстви-
ем — исключать преступность деяния, тем самым выступая в каче-
стве обстоятельств, исключающих преступность деяния. Поэтому,
строго говоря, в гл. 8 УК речь идет не об обстоятельствах, исклю-
чающих преступность деяния, а о конкретных ситуациях, в которых
такие обстоятельства проявляют себя. Другой вопрос: как и посред-
ством какого понятия эти ситуации отражаются в уголовном законе?
Подчеркнем: сказанное не умаляет обоснованности использования
самого по себе понятия ОИПД за которым «скрываются» обстоятель-
ства, противоположные по значению общественной опасности, проти-
воправности или виновности. Сомнения возникают в корреляции этого
понятия с конкретными обстоятельствами, о которых, как это вытекает
из названия гл. 8 УК, должна идти речь в этой главе.
В то время как уголовный закон совершенно определенно гово-
рит об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, в тео-
рии уголовного права при характеристике форм выражения ситуа-
ций, перечисленных в гл. 8 УК, такая определенность отсутствует.
Может быть, порой не отдавая отчета в этом вопросе, отдельные ав-
торы в этой связи говорят не только о деянии94, но и о деянии и дей-
ствии одновременно95, только о действии (в том числе «общественно
полезном и целесообразном»)96, о действии и бездействии97, о по-
м Уголовное право. Общая часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И. Я. Козаченко,
3. А. Незнамова. М., 2000. С. 262-263.
85 Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. А. И. Рарога. С. 176.
и Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред.
Б. В. Здравомыслова. С. 285.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается 67
ступке («общественно полезном или социально приемлемом»)98. За-
метим, что все перечисленные формы реализации ОИПД называют-
ся в связи с характеристикой, как правило, только тех обстоятельств,
которые регламентированы в гл. 8 УК. Эта оговорка не случайна,
так как если мы выходим за этот перечень и включаем в содержание
предмета исследования и другие «обстоятельства», юридически ис-
ключающие преступность деяния, например, невменяемость, то го-
ворить о поступке здесь нет оснований. Прав Ю. В. Баулин, когда
предлагает рассматривать ОИПД как определенный акт человече-
ского поведения99. Однако дает ли это основание для последующего
за этим утверждения автора о том, что все ОИПД представляют со-
бой сознательные и волевые поступки человека100? Думается, что
нет. И это сомнение касается не только названной нами невменяемо-
сти, но и даже такого ОИПД которое регламентировано в гл. 8 УК
как физическое или психическое принуждение. Как известно, собст-
венно исключающим преступность деяния в данном случае является
только один вид принуждения — физическое — и только в одной
своей разновидности: непреодолимое физическое принуждение. Но
причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в ре-
зультате такого принуждения хотя и не лишено элемента сознатель-
ности (осознанности), не является волевым поступком.
Также критически следует оценить и другие варианты обозна-
чения форм реализации ОИПД связанные с отходом от термина
«деяние». Даже в отношении тех ОИПД которые регламентированы
в гл. 8 УК, нельзя говорить только о действии потому, что состояние
крайней необходимости может быть реализовано и путем бездейст-
вия, когда, например, идет речь о неоказании помощи больному
врачом, выполняющим в данный момент времени профессиональ-
ные обязанности в отношении другого больного, находящегося в
более тяжелом болезненном состоянии, чем первый, вследствие чего
5,7 Уголовное право России: Учебник для вузов. В 2 т. T. 1. Общая часть / Отв. ред.
А. Н. Игнатов, Ю. А. Красиков. М., 2000. С. 274.
и Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 32-37.
“Тамже. С. 17.
100 Там же. Подобного рода неточности присутствуют и в других работах, затрагиваю-
щих характеристику ОИПД (см., напр.: Уголовное право России. Часть Общая / Отв.
ред. Л. Л. Кругликов. М., 1999. С. 272).
68
Раздел!
ухудшается состояние здоровья последнего101. В форме бездействия
может быть реализовано и такое ОИПД как физическое или психи-
ческое принуждение. Поэтому, поставив во главу угла преступное
деяние, формами выражения которого могут быть и действие, и без-
действие, при характеристике явления, противоположного по своему
юридическому значению, по крайней мере, нелогично ограничи-
ваться только одной из форм его выражения либо, что еще более
нелогично, говорить как об однопорядковых— родовом понятии
деяния и его разновидности — действии.
В связи с рассмотрением форм выражения ОИПД обратим вни-
мание еще на один момент. Не предрешая в данном случае вопрос о
социально-правовой характеристике отдельных ОИПД заметим, что
вряд ли она уместна на уровне признака, характеризующего общее
понятие таких обстоятельств, в том виде, как это имеет место в ли-
тературе. Дело в том, что и по этому параметру ОИПД регламенти-
рованные даже в гл. 8 УК, весьма неоднородны. Одно социально-
правовое значение имеют, например, необходимая оборона и причи-
нение вреда при задержании лица, совершившего преступление, и
совершенно иное, в частности, — физическое или психическое при-
нуждение. И это без учета социально-правового значения обстоя-
тельств, регламентированных за рамками гл. 8 УК. В этой связи го-
ворить о том, что все ОИПД социально (или общественно) полезны
или социально нейтральны — значит закрывать глаза и на социаль-
ную вредность отдельных из них (например, причинения вреда в
результате физического или психического принуждения, малозначи-
тельности), если, конечно, не отождествлять вредоностность с уго-
ловной противоправностью.
Вышеизложенное, как нам представляется, позволяет сделать
вывод о том, что существующее название гл. 8 УК «Обстоятельства,
исключающие преступность деяния» не совсем точно отражает
сущность регламентированных в ней ситуаций. И по формальным, и
по содержательным признакам последние более подпадают под дру-
гое понятие— ((Деяния, преступность которых исключается». По-
скольку данное понятие предлагается взамен существующего в уго-
ловном законе, а сами эти деяния так или иначе в нем уже
101 Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред.
А. И. Коробеева. Владивосток, 1999. С. 573,
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	69
прописаны, постольку излишне приведенное понятие при его ис-
пользовании в УК дополнять указанием на то, что речь идет об ис-
ключении «уголовным законом». Вместе с тем такое указание будет
как минимум не лишним при доктринальном определении рассмат-
риваемого понятия. Как справедливо подметил А. А. Тер-Акопов,
ссылаясь на ст. 2 УК, смысл определения преступности деяния со-
стоит не только в том, чтобы определить в уголовном законе, какие
из числа общественно опасных деяний признаются преступлениями,
но и в том, чтобы из числа последних этим же самым законом изъять
некоторые из них. В этом смысле автор обоснованно называет
ОИПД «обстоятельствами, исключающими преступность деяний,
предусмотренных уголовным законом (курсив наш. — С. Л.)»102.
Вследствие чего исключается преступность таких деяний? —
Повторим: вследствие юридического отсутствия в них признаков
преступления. И такой ответ является результатом не теоретических
изысканий, а продиктован определением в законе того качества, ко-
торого лишены эти деяния. Следует, однако, заметить, что по этому
поводу в отечественной литературе существует и несколько иная
позиция.
Еще задолго до введения в текст уголовного закона понятия
«ОИПД» было высказано мнение о том, что «лицо, действовавшее в
состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и при
других обстоятельствах, исключающих общественную опасность
совершенного деяния, не может быть признано виновным, так как в
его действиях отсутствует состав преступления»103 104. И, хотя некото-
рые авторы полагают, что в настоящее время сам уголовный закон
снял спор о том, что исключается при наличии того или иного об-
стоятельства, — преступность деяния или состав преступления в
104	~
содеянном , нельзя не заметить, что этот же самый уголовный за-
кон содержит целый ряд нормативных предписаний, согласно кото-
рым лицо не подлежит уголовной ответственности в связи с отсут-
ствием в содеянном именно отдельных элементов или признаков
102 Тер-Акопов Д. Д. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголов-
ном праве. М., 2003. С. 155.
103 См.: Курс советского уголовного права: В 6 т. Т. 2. Преступление / Под ред.
А. А. Пионтковского, П. С. Ромашкина, В. М. Чхиквадзе. М., 1970. С. 345-346.
104 См., напр.: Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Куд-
рявцева, А. В. Наумова. М., 2001. С. 416-417; Блинников В. А. Обстоятельства, ис-
ключающие преступность деяния... С. 9.
70
Раздел!
состава преступления (предусмотренных, в частности, в ст. 21, 28
УК). При всем многообразии и неоднородности называемых в этой
связи обстоятельств большинство из них действительно также ис-
ключает преступность деяния. И не включать их в перечень ОИПД
только на том основании (или наряду с ним), что они характеризуют
отдельные элементы состава преступления, а не само преступление,
как это предлагает В. А. Блинников105, вряд ли убедительно.
Рассматриваемая проблема на первый взгляд имеет сугубо тео-
ретическое значение потому, что для адресатов уголовного закона в
общем-то безразлично, почему невиновно причиненный ими вред
исключает уголовную ответственность: либо потому, что отсутству-
ет один из элементов состава преступления (субъективная сторона),
либо потому, что отсутствует один из признаков преступления (ви-
новное его причинение). Для них важно одно — что содеянное в по-
добного рода случаях не является преступлением, и этот вывод ос-
нован на конкретных положениях УК (ст. 5, 14, 28). Однако
принципиально важно другое: почему эта ситуация интересует уго-
ловный закон и как она в нем отражается?
Выделение сферы правомерного поведения в правовом поведе-
нии, в том числе урегулированном нормами уголовного права, мо-
жет происходить только одним способом: исключением из правово-
го поведения конкретных вариантов неправомерного (в данном
случае — преступного) поведения. Поэтому та или иная жизненная
ситуация может «интересовать» уголовный закон и того, кто его
применяет, тогда, когда она имеет внешнее сходство с преступным
деянием, т. е. деянием, уже признанным преступлением. Как извест-
но, перечень таких «признаний» носит исчерпывающий характер. И
именно от них— конкретных уголовно-правовых запретов— от-
талкивается всегда правоприменитель, оценивая ту или иную ситуа-
цию. Вместе с тем вывод о непреступности деяния может быть обу-
словлен двумя обстоятельствами: либо несоответствием признаков
содеянного признакам конкретного преступления, предусмотренно-
го в Особенной части УК, либо (и это имеет непосредственное от-
ношение к рассматриваемой нами проблеме)— при наличии ука-
занного соответствия — положениями специальных (дополни-
тельных) нормативно-правовых предписаний, исключающих прес-
105 Там же. С. 8.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	71
тупностъ деяния, уголовно наказуемого при прочих равных условиях.
Причем в последнем случае речь идет именно о дополнительных
предписаниях, объявляющих об отсутствии уголовной противоправ-
ности, а не о дополнительных к ст. 14 УК признаках преступления,
как это порой представляется в литературе106.
Таким образом, если нет конкретного уголовно-правового за-
прета на совершение того или иного деяния, то нет и нормативно-
правовой основы для постановки вопроса об исключении уже уста-
новленной его преступности, а соответственно нет оснований и для
рассуждений об обстоятельствах, ее исключающих. И этот вывод не
является оригинальным в теории уголовного права107, равно как и
критическая оценка суждений о том, что ни необходимая оборона,
ни крайняя необходимость не являются уголовно-противоправными
и поэтому не могут подпадать под признаки деяния, предусмотрен-
ного уголовным законом108. Могут. И могут подпадать даже дважды,
как это, «например, имеет место при превышении пределов необхо-
димой обороны, когда, во-первых, реализованное право обороны
формально подпадает под признаки какого-либо преступления про-
тив жизни или здоровья, а, во-вторых, реализованное с превышени-
ем пределов такой обороны — еще (или точнее — теперь уже) и под
признаки ч. 1 ст. 108 или ч. 1 ст. 114 УК.
В свете сказанного обычно обсуждаемый в этой связи вопрос о
том, в чем выражается внешнее сходство деяния, преступность кото-
рого исключается дополнительными нормативно-правовыми пред-
писаниями, с обычным преступлением, на наш взгляд, является ри-
торическим: независимо от способа описания непреступности
содеянного — с акцентом на само деяние (как это имеет место в
ст. 37-42 УК), на один из признаков преступления (как это сделано в
ч. 2 ст. 14, ст. 28 УК) либо на правовые последствия деяния (что ха-
рактерно для предписания, закрепленного в ст. 21 УК) — последнее
имеет сходство в том, как любое деяние, предусмотренное уголов-
108 См.: Щепальное В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты.
М., 2003. С. 277.
107 См., напр.: Современные тенденции развития социалистического уголовного права.
М., 1983. С. 64.
106 Это суждение, высказанное Ю. И. Ляпуновым (см.: Реформа уголовного законода-
тельства и проблемы права // Советская юстиция. 1989. № 3), получило справедли-
вую критическую оценку со стороны Ю. В. Баулине (Обстоятельства, исключающие
преступность деяния. С. 19-23).
72
Раздел!
ным законом в качестве преступления, проявляет себя с точки зре-
ния его внешнего восприятия, т. е. в том, что в теории уголовного
права называют объективными признаками преступления.
Существует ли и если — да, то какая зависимость между пре-
ступлением и его отдельными признаками с составом преступления
и его отдельными элементами (в том числе признаками, их характе-
ризующими)? И как решение этого вопроса влияет на решение ранее
поставленного вопроса о том, вследствие чего исключается пре-
ступность деяния: отсутствия в нем признаков состава преступления
либо признаков самого преступления? Поставленные вопросы име-
ют не только теоретическое, но и важное практическое значение.
Так, например, при использовании в ст. 37-42 УК формулировки
«не является преступлением...» вряд ли обоснованно суждение
А. Ендольцевой о том, что основанием для отказа в возбуждении
уголовного дела или его прекращения при наличии таких обстоя-
тельств является отсутствие в деянии не события, а состава преступ-
ления. И с процессуальной точки зрения здесь необходима ссылка
не на п. 2, как это предлагает автор, а на п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК109.
Соотношение между понятиями преступления и состава престу-
пления очень точно, на наш взгляд, сформулировал В. С. Прохоров.
Преступление и состав преступления — это явление действительно-
сти и юридическое понятие об этом явлении. Состав преступления
как юридическая абстракция, как законодательная модель, содержит
указание на общие, наиболее типичные признаки преступления оп-
ределенного вида. Конкретные составы преступлений наполняют
определенным содержанием общее понятие преступления, содер-
жащееся в ст. 14 УК. Эти составы представляют собой конкретное
выражение противоправности. И в этом смысле состав преступле-
ния — единственный показатель того, что деяние является преступ-
лением110. Казалось бы сказанное предрешает ответ и на второй из
поставленных выше вопросов. Между тем единообразия по этому
поводу в литературе не наблюдается, и мы по-прежнему наблюдаем
своеобразную подмену понятий того, что есть в действительности, и
как это отражается в уголовном законе. 106 * *
106 Ендольцева А. Классификация обстоятельств, позволяющих не привлекать лицо к
уголовной ответственности // Уголовное право. 2003. № 3. С. 25.
*10 Курс советского уголовного права. Л., 1981. Т. 5. С. 526-531.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
73
Так, представляется, что недооценка В. А. Блинниковым именно
указанного выше многообразия способов описания в уголовном за-
коне одного и того же в сущности явления — деяний, преступность
которых исключается, — приводит к тому, что автор в одном и том
же исследовании, рассматривая понятие ОИПД необоснованно про-
тивопоставляя признаки преступления признакам состава преступ-
ления, утверждает взаимоисключающее: не соглашаясь с позицией
ученых об отсутствии при ОИПД состава преступления111, здесь же
говорит об обратном — об исключении наличия состава преступле-
ния в содеянном112. Формулируя «принципиальный вывод о том, что
при наличии того или иного обстоятельства, исключающего пре-
ступность деяния, в деянии сохраняются все признаки определенно-
го состава преступления»113, автор через несколько страниц в каче-
стве одного из обязательных признаков, присущих любому ОИПД
называет такой: «Оно (ОИПД. — С. 77.) изначально исключает собы-
тие преступления, а следовательно, и наличие состава преступления
в деянии»114. Думается, что В. А. Блинников переоценивает и само
по себе значение нормативных предписаний, регламентирующих
ОИПД когда полагает, что «деяние лица не может (курсив наш. —
С, П.) подлежать уголовно-правовой оценке в силу наличия самого
такого дозволительного обстоятельства, которое аннулирует проти-
воправность причинения вреда— то есть исключает формальный
признак преступности деяния. С другой стороны, нарушение усло-
вий правомерности обстоятельства позволяет такой же вред расце-
нивать как преступный»115. Во-первых, оставляя без внимания в
данном случае вопрос о виде норм права, закрепляющих ОИПД в
ст. 37-42 УК, заметим, что оценка лежит в основе применения лю-
бой нормы права, в том числе определяющей поведение лица при
ОИПД. И автор фактически об этом пишет, говоря «о нарушении
условий правомерности...». Во-вторых, правомерность нашего пер-
вого замечания находит свое подтверждение в этой же самой работе,
когда в общем-то обоснованно утверждается, что «и при соблюде-
нии пределов допустимости обстоятельств, и при превышении по-
111 Блинников В. А Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 8.
112 Там же. С. 10.
113 Там же. С. 23.
114 Там же. С. 30.
115 Там же. С. 23.
74
Раздел!
следних мы имеем дело с уголовно-правовой оценкой причиненного
вреда»116. И иное вряд ли может иметь место в процессе этой формы
реализации уголовного права. Более того, уже на данном этапе ис-
следования выскажем предположение о том, что результат примене-
ния норм права, регламентирующих поведение лица при ОИПД, в
отличие от обычных норм-правил (управомочивающих, запрещаю-
щих, обязывающих, поощрительных), зачастую всецело зависит от
оценки правоприменителя. Именно в таких нормах права с учетом
сложившихся традиций законодательного оформления их содержа-
ния, к сожалению, заложены объективные предпосылки для безгра-
ничного порой субъективного усмотрения в решении вопроса о пре-
ступности либо непреступности содеянного.
Обоснованно констатируя зависимость между ОИПД, призна-
ками преступления и состава преступления, более избирательно ре-
шает рассматриваемую проблему Ю. В. Баулин. Правда, в отличие
от В. А. Блинникова, попытавшегося проанализировать сущностное
соотношение между этими понятиями, Ю. В. Баулин рассуждает о
внешнем сходстве ОИПД с конкретными признаками преступления
и состава преступления. Автор отмечает, что «к кругу ОИПД отно-
сятся лишь такие сознательные и волевые поступки, которые подпа-
дают (сходны, похожи, подобны) под объективные признаки того
или иного состава преступления. Следовательно, к этой группе не
относятся поступки, как по объективным, так и по субъективным
признакам совпадающие с тем или иным составом преступления»117.
При этом в числе «внешних, объективных, видимых» автор называет
признаки субъекта, объекта и объективной стороны, т. е. «те элемен-
ты поведения, которые являются общими как для преступления, так
и для правомерного поступка»118. Вслед за этим Ю. В. Баулин впол-
не естественно доказывает, хотя и с оговорками, практически пол-
ную схожесть названных элементов в том или ином ОИПД с престу-
плением. И в целом такая постановка проблемы согласуется с
теорией правового поведения, включающего в себя положительную
(правомерное поведение) и отрицательную (неправомерное поведе-
ние) составляющие.
118 Там же. С. 9.
117 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 23.
118 Там же. С. 24.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
75
Обосновав таким образом схожесть ОИПД с объективными при-
знаками состава преступления, Ю. В. Баулин логично выходит на
решение проблемы отграничения преступного от непреступного,
фокусируя внимание на правомерности ОИПД. И здесь его позиция
созвучна позиции В. А. Блинникова. Различия между ними начина-
ются там, где предметом исследования становятся признаки не со-
става преступления, а самого преступления. В то время как
Ю. В. Баулин исключение преступности рассматриваемых деяний
увязывает с отсутствием в них общественной опасности и противо-
правности, В. А. Блинников, до этого не без оснований доказываю-
щий наличие в них (в деяниях) общественной опасности и виновно-
сти, — с отсутствием только противоправности.
В чем, на наш взгляд, уязвима позиция Ю. В. Баулина в обосно-
вании в целом справедливого тезиса о внешней схожести ОИПД с
признаками состава преступления и самого преступления как явле-
ния реальной жизни? — Прежде всего — в исходной посылке о том,
что преступление есть лишь общественно опасное и уголовно-
противоправное деяние119. Такое ограничение признаков преступле-
ния вряд ли можно объяснить тем, что подготовленное автором ис-
следование было опубликовано в 1991 г., т. е. до момента законода-
тельного закрепления в числе признаков преступления еще и
виновности (виновного совершения общественно опасного деяния).
Сомнения обусловлены тем, что указание на субъективный элемент
в основании уголовной ответственности, в качестве которого (осно-
вания) по собственному признанию Ю. В. Баулина выступает пре-
ступное деяние, присутствовало и в действовавшем на тот момент
времени законодательстве (ст. 3 Основ уголовного законодательства
Союза ССР и союзных республик 1958 г.). А оговорка автора о том,
что признак виновности, образно говоря, «растворяется» в общест-
венной опасности и противоправности120, вряд ли состоятельна в
аспекте рассматриваемой проблемы.
Далее, подчеркивая, что в сферу права попадает только внешне
выраженное поведение121, Ю. В. Баулин, возможно, в угоду обосно-
вания именно такого внешнего сходства ОИПД с конкретными ви-
дами преступлений вообще оставил без внимания субъективную со-
118 Там же. С. 11.
120 Там же. С. 331-332.
121 Там же. С. 18.
76
Раздел!
ставляющую при определении понятия ОИПД. И лишь в заключи-
тельной части характеристики «составов правомерных поступков,
исключающих преступность деяния» автор проанализировал ее че-
рез понятие «социального контроля», параметры которого практиче-
ски полностью совпали с параметрами субъективной стороны пре-
ступления. Поскольку же при этом было проиллюстрировано
диаметрально противоположное содержание одних параметров дру-
гим, в том числе и такого из них, как вина, постольку логически на-
прашивался вывод о необходимости отражения и этого обстоятель-
ства в предложенном автором определении понятия ОИПД. И тогда
последние в понимании Ю. В. Баулина— это такие поступки, кото-
рые исключают не только общественную опасность и противоправ-
ность деяния, но еще и его виновность. Таким образом, перед нами
полный набор признаков преступления, отсутствие которых только в
совокупности исключает преступность деяния. А так ли это на са-
мом деле?
Полемизируя по этому поводу с А. В. Наумовым, считающим,
что «все эти обстоятельства (ОИПД. — С. 77.) исключают и уголов-
ную противоправность (противозаконность), и общественную опас-
ность, и виновность, и наказуемость деяния, а следовательно, и его
преступность»122, В. А. Блинников, задаваясь тем же самым вопро-
сом, что и мы, с одной стороны, приводит целый ряд примеров, по
его мнению опровергающих сказанное А. В. Наумовым и подтвер-
ждающих сохранение в ОИПД того или иного признака преступле-
ния, а с другой — «по большому счету» соглашается со своим оппо-
нентом на том основании, что иное придет к необходимости считать
ОИПД например, невиновное причинение вреда или малозначи-
тельность, которые в УК не входят в число легально признанных
ОИПД123.
Как известно, в теории уголовного права неоднократно пред-
принимались попытки увязать непреступность отдельных ОИПД с
совершенно конкретными — отдельными — признаками преступле-
ния. Например, И. И. Слуцкий выделял в числе обстоятельств, уст-
раняющих общественную опасность деяния, такие виды, в которых
«ярко выражена общественная полезность и правомерность поведе-
123 Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1996.
С. 326-327.
123 Блинников В. А Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 11-20.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	77
ния людей»; «которые хотя и исключают общественную опасность и
наказуемость деяний, но не делают их в ряде случаев полезными и
правомерными»; «обстоятельства, не позволяющие действовать по
своему усмотрению»124. А. И. Санталов подразделял рассматривае-
мые обстоятельства на те, которые могут исключать либо общест-
венную опасность деяния, либо его противоправность, либо то и
другое одновременно125. Т. Г. Шавгулидзе в числе обстоятельств,
исключающих уголовную ответственность, выделял две группы об-
стоятельств: исключающие общественную опасность деяния и не
лишающие деяние общественно опасного характера126 127. Попытки по-
добного рода присутствуют и в современных работах по рассматри-
ваемой проблематике, когда, например, в Теоретической модели
уголовного закона отмечается, что одни ОИПД исключают прежде
всего общественную опасность содеянного, представляя собой дея-
ния общественно полезные, а потому и правомерные. Другие —
обусловливают правомерность содеянного. Третьи исключают об-
127
щественную опасность, не исключая противоправности и вины .
Последняя позиция, пожалуй, наиболее ярко отражает характер
полемики по поводу стремления увязать конкретные ОИПД с тем
или иным признаком (признаками) преступления. Учитывая, что в ее
основе лежит в целом тот же самый перечень ОИПД, что и в дейст-
вующем УК, обратим внимание только на одно: все законодательно
признанные ОИПД (деяния, преступность которых исключается)
являются правомерными и среди них нет таких, которые бы не ис-
ключали противоправности содеянного. Исключение противоправ-
ности деяния и объявление его правомерности — это не есть само-
стоятельные процессы. Тот факт, что уголовная противоправность
как признак преступления называется наряду с другими признаками
преступления в ст. 14 УК, не должен создавать иллюзию, что это
однопорядковые признаки. Только запрещенность деяния УК явля-
ется объективным (и в этом смысле— формальным) показателем
его противоправности, т. е. преступности. И с устранением только
этого признака, в сравнении с другими признаками, закрепленными
в ст. 14 УК, соответствующие деяния получают тот «статус», кото-
124 Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие общественную опасность... С. 11-12.
129 См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Л., 1968. Т. 1. С. 462.
126 Шаевулидзе Т. Г. Необходимая оборона. Тбилиси, 1966. С. 22.
127 Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. С. 120-121.
78
Раздел I
рый определен нормами гл. 8 УК. Какими соображениями при этом
руководствуется законодатель, и сохраняют ли при этом такого рода
деяния свойство общественной опасности, могут ли они совершать-
ся виновно или нет — это вопросы обоснованности их отнесения к
числу ОИПД.
Сказанное подтверждается и в вышеприведенных суждениях,
когда в конечном итоге любая комбинация увязки конкретных
ОИПД с отсутствием в них конкретных признаков преступления
сводится в общем-то к одному: все ОИПД по воле законодателя ли-
шены уголовной противоправности. И дело лишь в том, что при рег-
ламентации отдельных из них законодатель решает вопрос о непре-
ступности путем прямого указания в тексте закона на отсутствие
того или иного признака преступления (и тем самым сам обосновыва-
ет свое решение), а при регламентации других— путем указания на
отсутствие самого преступления, т. е. явления, которое определяют
такие признаки (и тем самым, отдавая обоснование принятого им
решения на откуп научной общественности). Парадокс, однако, состо-
ит в том, что ситуации последнего рода бесспорно относятся и самим
законодателем, и учеными к числу ОИПД, а первые — не только не
входят в число ОИПД, но и, как мы убедились, «размывают» опре-
деление понятия первых в теоретических изысканиях.
В стремлении прокомментировать, объяснить отнесение того
или иного деяния к числу тех, преступность которых исключается
уголовным законом, в специальной литературе присутствует вполне
объяснимое желание искать аргументы в самом этом законе, и ис-
кать их методом исключения в таких деяниях того или иного при-
знака преступления. При этом стало уже своеобразной нормой на
место отсутствующего признака преступления в том или ином
ОИПД находить однопорядковый ему признак, но с содержанием
противоположным отсутствующему: на смену общественной опас-
ности «приходит» общественная полезность или социальная прием-
лемость; вместо виновности — невиновность. Более того, в проти-
воположность преступному поведению ОИПД характеризуются не
только как непреступные, но и стимулирующие социально-
правовую активность, и даже поощрительные128. Тем самым собст- 126 *
126 См., наир,: Елеонский В. А Поощрительные нормы уголовного права и их значение
в деятельности органов внутренних дел. Хабаровск, 1984. С. 30-52.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
79
венно юридическая характеристика таких обстоятельств подменяет-
ся социально-правовой, и вопрос из плоскости того, что представ-
ляют собой ОИПД в уголовно-правовой материи, переходит к тому,
для чего они предназначены.
Так, например, какое практическое значение имеет такое терми-
нологическое разнообразие, при котором психическое отношение
субъекта уголовной ответственности к совершаемому им деянию,
уголовная противоправность которого хотя им и не осознается, но
она фактически существует, называется «виной», а подобное отно-
шение к деянию, уголовная противоправность которого и не осозна-
ется, и она фактически не существует (когда деяние является право-
мерным), — «субъективным контролем»? С другой стороны, как мы
уже отмечали, чрезвычайно высокая степень обобщенности (типич-
ности) признаков поведения лица при регламентации большей части
ОИПД обусловливает неоправданно широкий спектр возможных
оценок такого поведения: во-первых, на предмет наличия или отсут-
ствия, например, состояния необходимой обороны; во-вторых, с
точки зрения выбора беспредельного или предельного режима обо-
роны (ч. 1 или ч. 2 ст. 37 УК); в-третьих, в плане ее правомерности
либо неправомерности с точки зрения ч. 1 ст. 108, ч. 1 ст. 114 УК. В
такой ситуации практически на каждом из названных этапов, за ка-
ждым фактом реализации необходимой обороны может следовать
вывод как о его непреступности, так и преступности, а следователь-
но, и о виновности. Есть ли какие-либо отличия в психическом от-
ношении лица в состоянии правомерной обороны и в состоянии, ко-
гда превышены ее пределы? Объективно— никаких. Меняется
лишь оценка такого поведения от правомерного к неправомерному.
Однако при этом не должна меняться терминология, используемая в
процессе такой оценки.
Или другой пример. Насколько обоснованно говорить об отсут-
ствии общественной опасности применительно ко всем без исклю-
чения ОИПД, предусмотренным в гл. 8 УК, как это делает, напри-
мер, А. Ендольцева* 129, при том, что некоторые из них не являются
общественно полезными. Используемое в этой связи обозначение их
в качестве социально нейтральных (приемлемых, допустимых) ни-
120 Ендольцева А Классификация обстоятельств... С. 25; См. также: Блавов Е. В.
О проблемах регламентации малозначительного деяния в уголовном законе // Уго-
ловное право: Стратегия развития в XXI веке. М., 2004, С. 139-140.
80
Раздел!
какого юридического значения не имеет и фактически отождествля-
ется с понятием правомерности. А потом, те авторы, которые от-
стаивают рассматриваемую позицию, допускают, что законодатель
может ошибаться и признавать непреступным то, что объективно по
своему «социально-политическому» содержанию заслуживает быть
преступным, а соответственно, и общественно опасным. Так не про-
исходит ли в данном случае подмены объяснений того, что уже
признано непреступным, т. е. определения понятия ОИПД с тем,
почему законодатель принял такое решение!
Таким образом, констатируя безусловную корреляцию между
ОИПД с тем или иным признаком преступления либо с их совокуп-
ностью, мы полагаем, что ее вместе с тем не следует гиперболизиро-
вать потому, что сущность рассматриваемых обстоятельств не в их
социальной полезности, хотя таковая в разной степени присуща не-
которым из них, и не в отсутствии в них порицаемого уголовным
законом психического отношения лица к деянию, хотя это в силу
различных причин также характерно для некоторых из них. По
справедливому замечанию А. Н. Игнатова, сущность ОИПД состоит
не в отсутствии каких-то отдельных признаков преступления при
наличии, например, виновности или даже общественной опасно-
сти130. Она (сущность ОИПД) в том, что собственно и отражено в
названии таких обстоятельств: в отсутствии уголовной противо-
правности у определенных законодателем деяний, которые при
прочих равных условиях являются преступными. Еще раз подчерк-
нем: перед нами та ситуация, при которой установленная законода-
телем преступность деяний в форме запретов, по его же собственной
воле при наличии определенных условий одновременно исключает-
ся дополнительными предписаниями гл. 8 УК.
Итак, если юридическую характеристику ОИПД не подменять
социально-правовой, то указание на связь таких обстоятельств с
признаками преступления в определении их понятия не только воз-
можно, но и необходимо. Оно необходимо потому, что, во-первых,
противоправность, общественная опасность и виновность выступа-
ют обязательными признаками явления, которое в данном случае
отсутствует (исключается), а, во-вторых, тем самым в рамках суще-
130 См.: Уголовный кодекс Российской Федерации: Постатейный комментарий. М.,
1997. С. 80-81.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
81
ствующего понятия преступления в ст. 14 УК устанавливаются ис-
ходные параметры для формирования перечня ОИПД, т. е. деяний,
преступность которых исключается.
Общеизвестно, что в силу различного рода причин далеко не
любое теоретическое определение того или иного понятия в праве
заслуживает получения законодательного «статуса», а те определе-
ния, которые такой статус получают, сохраняют при этом свой пер-
воначальный «теоретический вид». В этой связи зададимся вопро-
сом: должна ли и в какой форме, если должна, отражаться связь
ОИПД с признаками преступления при законодательной регламен-
тации таких обстоятельств?
Подавляющее число определений понятия ОИПД имеющихся в
литературе, включает в себя указание на их внешнее сходство с пре-
ступлением. Присутствовало оно и в прежнем уголовном законода-
тельстве, правда, при определении конкретных ОИПД (необходимой
обороны и крайней необходимости), когда речь шла о действиях,
подпадающих под признаки деяния, предусмотренного уголовным
законом. И хотя в гл. 8 УК прямое указание на этот счет отсутствует,
по существу оно никуда не исчезает потому, что в противном случае
деяния, описанные в этой главе УК, вообще бы не интересовали ни
законодателя, не правоприменителя. Именно в силу внешнего сход-
ства ОИПД с конкретными преступлениями правоприменитель все-
гда предваряет оценку содеянного с точки зрения предписаний гл. 8
УК оценкой содеянного с точки зрения конкретного уголовно-
правового запрета. Отсутствие же формального (внешнего) соответ-
ствия содеянного запрету, как мы уже отмечали, исключает необхо-
димую предпосылку для его оценки и через призму ОИПД. Немало-
важно и то, что вопрос об уголовно-правовой оценке содеянного
(в том числе и о наличии ОИПД) возникает лишь тогда и прежде
всего, когда причиняется вред тем отношениям, которые поставлены
под охрану уголовного закона. Именно в связи с этим и решается
вопрос, имело ли место преступление или соответствующий посту-
пок не является таковым в силу отсутствия какого либо признака
первого131.
Вместе с тем по этому вопросу в специальной литературе вы-
сказывается и противоположное мнение, суть которого сводится не
131 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 25.
82
Раздел!
столько к отрицанию принципиальной связи между ОИПД с призна-
ками преступления, сколько к сомнению в целесообразности отра-
жения такой связи в законодательном определении таких обстоя-
тельств. Заметим, что в такого рода случаях речь идет об отражении
внешнего сходства ОИПД с признаками преступления именно в оп-
ределении понятия данных обстоятельств потому, что подобный во-
прос может быть поставлен и в отношении регламентации отдель-
ных ОИПД.
Так, еще задолго до кардинального реформирования института
ОИПД в уголовном законодательстве в 1996 г. в качестве аргумен-
тов против отражения внешнего сходства ОИПД с признаками пре-
ступления называлось, в частности, то, что под признаки деяния,
предусмотренного уголовным законом, может подпадать лишь дей-
ствие, содержащее признаки преступления132; что уголовный закон
может предусматривать ответственность исключительно за преступ-
ления, и поэтому он ни формально, ни по существу не может при-
знавать под него подпадающими или содержащими его признаки не
общественно опасные деяния133 *; что указание на такое сходство про-
тиворечит сущности ОИПД и может привести к неправильной оцен-
«	«	«	134
ке данных действии, оказать на них сдерживающее воздействие .
К этим аргументам теперь уже при действии УК РФ 1996 г. приба-
вились другие, когда, например, приводится ссылка на уголовный
закон, не предусматривающий указания на такое сходство, а также
на то, что не оно (это сходство) влияет на решение вопроса о пра-
вомерности, в частности, необходимой обороны, а другие ее при-
знаки135.
Учитывая, что ранее мы уже обозначили свою позицию по об-
суждаемому вопросу, а также то, что приведенные суждения полу-
чили достаточно обстоятельный критический анализ в литературе,
обратим внимание на несколько иные аспекты в этой дискуссии.
133 Вышинская 3. >4. Некоторые вопросы необходимой обороны по советскому уголов-
ному законодательству// Учен. зап. ВИЮН. М., 1963. Вып. 16. С. 78-79.
133 Кузнецова Н. Ф. Состав преступления: спорные вопросы // Вестник МГУ. Серия 11.
Право. 1987. №14. С. 26.
13* Козак В. Н. Вопросы теории и практики крайней необходимости. Саратов, 1981.
С 54-56. См. также: Ляпунов Ю. И. Категория «преступление» // Социалистическая
законность. 1987. №7. С. 31-32.
135 См.: Истомин А. Ф.Обстоятельства, исключающие преступность деяния: необхо-
димая оборона // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2003. № 2. С. 358.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается 83
Действительно, вряд ли можно считать удачным обозначение
внешнего сходства ОИПД с преступлением так, как это предлагает,
например, Ю. В. Баулин, когда в определении понятия таких обстоя-
тельств автор говорит о «внешнем сходстве с преступлениями обще-
ственно полезного (социально приемлемого) и правомерного по-
ступка»136. Даже при всей относительности единства социально-
политического содержания и юридической формы правового пове-
дения, на чем автор специально до этого акцентирует внимание, по-
лемизируя с Ю. И. Ляпуновым137, логически некорректно одно и то
же явление характеризовать одновременно и как преступление (хотя
бы и с точки зрения его внешнего восприятия), и как общественно
полезное, и как правомерное. Однако приведенный пример не ис-
черпывает всего многообразия отражения внешнего сходства ОИПД
с преступлением и не подтверждает сомнения о принципиальной его
допустимости. Кроме того, насколько состоятельны сами эти сомне-
ния?
Во-первых, под признаки деяния, предусмотренного уголовным
законом, может подпадать деяние, содержащее признаки не только
преступления, но и признаки непреступного уголовно-
противоправного поведения (в частности, уклонения от отбывания
некоторых видов наказания — ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 3 ст. 50, ч. 4
ст. 53 УК), и признаки правомерного уголовно-правового поведения
(закрепленные, например, в ст. 31, 79, 93 УК). И это заставляет
усомниться в обоснованности другого из числа приведенных выше
суждений: в тезисе об уголовной ответственности только за престу-
пления138.
Во-вторых, указание на внешнее сходство ОИПД с преступле-
нием (или, что то же самое в данном случае — на связь ОИПД с
признаками преступления) не только не противоречит сущности та-
ких обстоятельств, а, напротив, обнаруживает и фиксирует ее. И во-
прос лишь в том, в чем эта сущность видится самим уважаемым оп-
понентам. Потому что если она усматривается, например, в
причинении вреда правоохраняемым интересам, как это полагает
136 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 41.
137 Там же. С. 22.
133 См.: Зеечароеский И. Э. Уголовная ответственность: понятие, виды, формы реали-
зации. Иркутск, 1992.С. 17-29,
84
Раздел!
А. И. Бойко139, то это действительно может оказать сдерживающее
воздействие на реализацию предписаний гл. 8 УК и поставить в за-
труднительное положение того, кто ее оценивает, т. е. правоприме-
нителя. Причинение вреда правоохраняемым интересам (отношени-
ям, охраняемым уголовным законом) действительно присуще
ОИПД. И именно поэтому, как и «обычные» преступления, они рег-
ламентируются уголовным законом. Однако, в отличие от преступ-
лений, ОИПД даже при их вредоносности объявляются непреступ-
ными, в чем как раз и выражается их сущность.
В-третьих, представляется не лишенным явного противоречия
утверждение А. Ф. Истомина о том, что «в прежнем кодексе (УК
1960 г. действия, совершенные в состоянии необходимой обороны,
считались противоправным причинением вреда только в том случае,
когда имело место несоответствие защиты характеру и опасности
посягательства, то есть превышение пределов необходимой оборо-
ны. В остальном действия, направленные на противодействие пося-
гательству, как бы совпадали с признаками преступления»140. Одна-
ко как «до», так и «после» реформирования института ОИПД в
уголовном законодательстве поведение лица в состоянии необходи-
мой обороны считалось и считается противоправным не только при
превышении ее пределов, но и при несоблюдении условий ее право-
мерности, исключающем само состояние необходимой обороны и
влекущем отрицательную уголовно-правовую оценку содеянного на
общих основаниях. И в том и в другом случае такое поведение вовсе
не «как бы», а вполне реально совпадало и совпадает с признаками
преступления, что подтверждает и сам автор, когда ниже говорит о
многообразии показателей («признаков») противоправности необхо-
димой обороны.
С учетом сказанного, а также принимая во внимание предло-
женную нами замену понятия ОИПД на понятие «деяния, преступ-
ность которых исключается» (ДПКИ), мы не видим никаких препят-
ствий для отражения связи ДПКИ с признаками преступления в
определении понятия таких деяний. Вместе с тем, во-первых, такая
связь должна отражать корреляцию ДПКИ с признаками не общего
понятия преступления, не с абстрактной уголовной противоправно-
130 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Ростов-н/Д, 1996.
С. 133.
140 Истомин А. Ф. Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 358.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
85
стью, не с общественной опасностью и виновностью вообще, а с
признаками деяния, предусмотренного в Особенной части УК в ка-
честве преступления, а, во-вторых, принимая во внимание различия
в функциональной нагрузке, которую несут нормы-определения
(нормы-дефиниции) и нормы, регламентирующие отдельные ДПКИ,
полагаем, что отражение указанной связи должно иметь место, как
правило, только в общем определении понятия таких деяний. Ис-
ключение из этого правила касается тех отдельных ДПКИ, регла-
ментация которых осуществляется путем указания на отсутствие в
них конкретного признака преступления. Что же касается основной
группы ДПКИ (предусмотренных в настоящее время в гл. 8 УК), то
здесь указание на данную связь излишне так же, как указание на
признаки преступления, предусмотренные ст. 14 УК, в конкретных
уголовно-правовых запретах.
На основании изложенного можно предложить следующее —
«чисто» юридическое— определение понятия ДПКИ: «Деянием,
преступность которого исключается, признается такое действие
(бездействие), которое хотя формально и содержит признаки ка-
кого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но со-
гласно специальному предписанию преступлением не является».
К приведенным выше суждениям по поводу отражения в данном
определении признаков не общего понятия преступления, а кон-
кретного деяния, предусмотренного уголовным законом в качестве
преступления, добавим еще одно.
Принимая во внимание то, что определение понятия преступле-
ния на законодательном уровне в России всегда испытывало на себе
влияние идеологии, равно как и отказа от нее, мы вполне допускаем
такую ситуацию, когда однажды признаки преступления, перечис-
ленные в ст. 14 УК, будут заменены одним: указанием на уголовную
противоправность. Тем более такая тенденция характерна для уго-
ловного законодательства многих цивилизованных зарубежных
стран и отголоски ее все чаще встречаются на страницах отечест-
венной литературы по уголовному праву141. И тогда, осмелимся
предположить, объяснение непреступности рассматриваемых деяний
нужно будет усматривать не в ссылках на отсутствие того или иного
141 См., напр.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций.
М., 1996. С. 121; Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред.
В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. С. 147.
86
Раздел!
признака преступления, а, например, на необходимость, вынужден-
ность их совершения либо на отсутствие в некоторых из них при-
знаков состава преступления.
1.4. Виды деяний, преступность которых
исключается, в современном отечественном
уголовном законодательстве
Определение видов ДПКИ предопределено в уголовном законе
и их исчерпывающий на первый взгляд перечень содержится в гл. 8
УК. Говоря об исчерпывающем характере перечня таких деяний, мы
имеем в виду лишь то, что как за традиционным понятием ОИПД
так и за предложенным нами понятием ДПКИ могут «скрываться»
только те обстоятельства (деяния), которые регламентированы зако-
ном. Включение в этот перечень иных обстоятельств (деяний) со
ссылкой на опыт судебной практики, как это порой предлагается в
литературе, противоречит не только установленному в гл. 8 УК пе-
речню ОИПД но и принципу законности, согласно которому пре-
ступность деяния, а соответственно и ее исключение определяются
только УК. В этой связи можно рассуждать лишь о полноте данного
перечня, оставаясь в рамках нормативного материала УК, либо о
целесообразности его дополнения другими обстоятельствами (дея-
ниями), например, таким как причинение вреда с согласия потер-
певшего. Действительный же статус ДПКИ со всеми вытекающими
из этого правовыми последствиями «согласие потерпевшего» полу-
чит лишь с законодательной его регламентацией. Поэтому к числу
ДПКИ на сегодняшний день бесспорно можно отнести следующие:
необходимую оборону; причинение вреда при задержании лица, со-
вершившего преступление; крайнюю необходимость; физическое
или психическое принуждение; обоснованный риск.
Однако насколько полно с юридической точки зрения и с точки
зрения предложенного нами определения понятия ДПКИ норматив-
ный материал УК представлен в гл. 8 УК?
Среди многочисленных исследований, посвященных вопросам о
понятии и видах ОИЦЦ, характеристике отдельных из них, пожалуй,
нет ни одного, в котором бы в той или иной форме не делались ого-
ворки по поводу ОИПД регламентированных за рамками гл. 8 УК.
Примечательно и другое: что, например, и малозначительность дея-
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
87
ния, и невиновное причинение вреда при этом называются не иначе
как ОИПД. Однако на вполне закономерный вопрос о том, почему
эти обстоятельства не входят в установленный законом перечень
ОИПД обстоятельный ответ, как правило, не дается. В рамках
прежнего уголовного законодательства, не знавшего ни понятия
ОИПД ни структурного их обособления, подобного рода обстоя-
тельства убирались из перечня обычно анализируемых ОИПД с раз-
личными оговорками: например, под тем предлогом, что они (эти
обстоятельства) в отличие от необходимой обороны, крайней необ-
ходимости, причинения вреда при задержании не являются полез-
142	v
ными ; со ссылкой на то, что, в частности, малозначительность ха-
рактеризует само деяние, а необходимая оборона и крайняя
необходимость — «обстановку, при которой деяние совершается и
которая деяние вызывает»142 143. Одна из немногих попыток «узако-
нить» малозначительность в статусе ОИПД была предпринята в
Теоретической модели уголовного закона. Однако и в этом случае
наряду с констатацией единства юридической природы данного об-
стоятельства с традиционными ОИПД приводилась оговорка, по
существу ликвидирующая это единство, когда речь шла о сохране-
нии при малозначительности противоправности144.
Отмеченная неоднозначность в оценке деяний, регламентиро-
ванных за рамками гл. 8 УК, характерна и для современных иссле-
дований. Так, например, Ю. В. Баулин, рассматривая ОИПД в каче-
стве системного образования, говорит о его «вхождении в систему
более высокого порядка, где поступки, исключающие преступность
деяния, выступают в качестве компонента системы обстоятельств,
исключающих уголовную ответственность»145. При этом, называя в
числе ОИПД (обстоятельств, исключающих общественную опас-
ность и противоправность деяния) только те, которые традиционно
относятся к их числу (необходимую оборону, крайнюю необходи-
мость и т. п.), автор относит малозначительность к обстоятельствам,
исключающим общественную опасность, свойственную преступле-
нию; невменяемость, казус, ошибку— к обстоятельствам, исклю-
142 См.: Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие общественную опасность...
С. 11; Шаегулидзе Т. Г, Необходимая оборона. С. 22-23.
143 См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т. 1. С. 460.
144 Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. С. 121.
145 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 75-76.
88
Раздел!
чающим признаки преступления. Полагая, что эти группы обстоя-
тельств наряду с другими, называемыми автором в данном случае,
имеют различную социальную и юридическую характеристику, он
тем не менее подчеркивает их общее свойство: «они, каждый со сво-
ей стороны, исключают основание уголовной ответственности —
преступное деяние»146. Но если это так, если каждое из названных
Ю. В. Баулиным обстоятельств в одном ракурсе всегда исключает
уголовную ответственность, а в другом всегда — ее (уголовной от-
ветственности) основание, т. е. преступность деяния, не свидетель-
ствует ли это о классификации (группировке) одного и того же яв-
ления, но по различным основаниям? И не превалирует ли в
решении и данного вопроса несомненно имеющаяся специфика со-
циально-правового значения отдельных из рассматриваемых обстоя-
тельств над их общими юридическими параметрами?
Итоговый вывод Ю. В. Баулина дает основание надеяться, что
малозначительность деяния, невиновное причинение вреда, невме-
няемость и другие подобные обстоятельства, распределенные авто-
ром на подгруппы, все-таки остались в числе исключающих либо
противоправность (преступность) деяния, либо уголовную ответст-
венность за него, т. е. в рамках одного и того же по своей юридиче-
ской природе явления — ОИПД.
Более своеобразную позицию в рассматриваемом вопросе зани-
мает В. А. Блинников, который сначала, определив ОИПД в качест-
ве «внешнего фактора, исключающего преступность деяния», а сис-
тему ОИПД — «как совокупность таковых обстоятельств,
закрепленных Уголовным законом Российской Федерации», затем
предпринимает попытку «определиться с соотношением таких об-
стоятельств с другими основаниями исключения уголовной ответст-
венности лица», к числу которых автор относит малозначительность
деяния, добровольный отказ от преступления, «извинительную»
фактическую ошибку и освобождение от уголовной ответственности
в связи с истечением срока давности (привлечения к уголовной от-
ветственности)147. Выбор этих «оснований, исключающих уголов-
ную ответственность» В. А. Блинников объясняет тем, что «именно
они в разное время причислялись разными авторами к ОИПД», а
14вТам же. С. 77-78.
147 Блинников В. А, Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 30-32.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	89
игнорирование «правоположений относительно отсутствия субъекта
преступления (малолетний возраст, невменяемость)»— тем, что
«исключение признака субъекта преступления исключает возмож-
ность признания содеянного по основанию отсутствия состава пре-
148
ступления» .
Итак, перед нами в очередной раз гиперболизация самостоя-
тельности и изолированности преступления и его законодательного
понятия — состава преступления. Мы в очередной раз наблюдаем
логически необоснованное противопоставление уголовно-правовых
последствий основанию, их вызвавшему. Не лишен избирательности
и выбор В. А. Блинниковым самих «оснований исключения уголов-
ной ответственности»149 потому, что к числу ОИПД в литературе
причислялись и другие обстоятельства, оставшиеся без внимания
автора (в частности, исполнение закона, невиновное причинение
вреда). Неясно также и то, почему освобождение от уголовной от-
ветственности только в связи с истечением сроков давности попало
в поле зрения автора в рассматриваемом им соотношении, а не
вследствие, например, деятельного раскаяния?
С точки зрения концепции понимания ОИПД в качестве «внеш-
него фактора», предложенной В. А. Блинниковым, следовало ожи-
дать, что отказ в статусе ОИПД рассматриваемым «основаниям»
произойдет именно по этому признаку. И мы действительно наблю-
даем такой подход, правда, в оценке всего лишь двух оснований.
Дело, однако, в том, что если для автора ОИПД — это одновременно
и внешний фактор, и основание исключения уголовной ответствен-
ности, то логично предположить, что и другие основания исключе-
ния уголовной ответственности обладают свойством такого «факто-
ра». И хотя В. А. Блинников исключает воздействие внешнего
фактора при добровольном отказе от доведения преступления до
конца и при освобождении от уголовной ответственности в связи с
истечением сроков давности, при желании его вполне можно усмот-
реть и в первом (обусловленность отказа страхом перед возможным
наказанием, угрозой быть изобличенным в содеянном и т. п.), и во
втором (временной «фактор») случаях. Более же принципиально в
оценке названных оснований другое: они изначально в силу своей * 146
14в Там же. С. 32-33,
146 К тому же с названными основаниями «мирно уживается» и основание не исключе-
ния, а освобождения от уголовной ответственности (ст. 78 УК).
90
Раздел I
юридической природы не способны порождать такое уголовно-
правовое последствие, как исключение уголовной ответственности.
Именно поэтому, в частности, в ст. 78 УК речь идет об освобожде-
нии от уголовной ответственности. Что же касается ст. 31 УК, то,
учитывая дискуссионность вопроса о юридической природе добро-
вольного отказа, обратим на это «основание» особое внимание.
В содеянном лицом до момента добровольного отказа уже со-
держатся признаки преступления. Последнее хотя и неокончено в
данном случае, но уголовно-противоправно и наказуемо (ст. 30 УК).
Поэтому отказ от доведения преступления до конца не меняет юри-
дическую природу того, что уже объективно существует и что уже
порождает возникновение обязанности подлежать уголовной ответ-
ственности. Исключить эту обязанность при таких условиях юриди-
чески невозможно. От нее можно только освободить при наличии
для этого дополнительных оснований, чем совершенное преступле-
ние, руководствуясь в том числе соображениями нецелесообразно-
сти уголовного преследования. Добровольный отказ— это новый
юридический факт, в сравнении с уже существующим юридическим
фактом (неоконченным преступлением), который не исключает
уже существующее правоотношение, а лишь прекращает его. И
такое прекращение является результатом проявления целесообраз-
ности не на уровне оценки уже совершенного преступления (хотя и
неоконченного), а на уровне оценки послепреступного поведения. В
силу этого добровольный отказ с юридической точки зрения не мо-
жет исключать уголовную ответственность за уже содеянное. Он
может влечь за собой только те уголовно-правовые последствия, ко-
торые предопределены реализацией содержания охранительного
уголовного правоотношения. Эти последствия могут выражаться
только в освобождении лица, совершившего преступление, либо от
обязанности понести уголовную ответственность, либо— и это
принципиально допустимо, и может быть продиктовано целесооб-
разностью — от одной из форм реализации уголовной ответственно-
сти после осуждения лица.
В оценке соотношения ОИПД с двумя другими основаниями ис-
ключения уголовной ответственности В. А. Блинников использует
аргументацию, не связанную с действием (бездействием) «внешнего
фактора». Так, автор отказывает малозначительности деяния в ста-
тусе ОИПД по причине того, что исключение преступности деяния
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается 91
по ст. 37-42 УК происходит вследствие констатации самим законом
непреступности факта причинения вреда интересам, охраняемым
уголовным законом, в то время как непреступность малозначитель-
ности отражает «целесообразность (может быть, все-таки «нецеле-
сообразность»? — С. 77.) уголовной ответственности за формально
преступное деяние, не причинившее вред объекту уголовно-
правовой охраны». И далее: «К тому же исключение противоправ-
ности является краеугольным фундаментом любого из названных
(очевидно, закрепленных в ст. 37-42 УК. — С. 77.) обстоятельств»150.
Однако нельзя не заметить, что этот же самый «краеугольный фун-
дамент-камень» заложен и в ч. 2 ст. 14 УК, и именно в нем, как спра-
ведливо отмечает автор, сущность ОИПД а не в том, что они
(ОИПД) причиняют либо не причиняют вред интересам, охраняе-
мым уголовным законом. К слову сказать, в двух случаях из шести,
регламентированных в ст. 37-42 УК, речь идет о причинении вреда
не названным интересам, а посягающему (ст. 37 УК) либо лицу, со-
вершившему преступление (ст. 38 УК). Отметим также, что не пред-
ставляющими общественной опасности принято считать и в этой
связи относить к числу ОИПД например, такие традиционные об-
стоятельства, как необходимая оборона и крайняя необходимость.
Казалось бы, сделанные замечания бесспорно ставят под сомне-
ние позицию В. А. Блинникова в оценке малозначительности как
обстоятельства, лишенного признаков ОИПД. Тем более что боль-
шинство специалистов, называя виды ОИПД с различными оговор-
ками все-таки упоминают и ее. Вместе с тем один момент в сужде-
ниях автора заставляет задуматься вот над чем: что скрывается за
законодательной формулировкой малозначительности в ч. 2 ст. 14
УК? Если малозначительность деяния выражается в том, что оно
(деяние) не представляет общественной опасности, т. е. не только не
причиняет вред, но и не создает угрозу его причинения охраняемым
уголовным законом интересам, то такое деяние вообще находится
вне пределов уголовно-правового регулирования, даже несмотря на
формальное соответствие его признакам какого-либо деяния, преду-
смотренного УК. И тогда значение предписания, закрепленного в
ч. 2 ст. 14 УК, заключается в том, что оно дополнительно к ч. 1 дан-
ной статьи определяет границы преступного и непреступного. Это
190 Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 34.
92
Раздел I
своеобразная законодательная характеристика одного из признаков
преступления151. И не более того, поскольку, подобно тому как на-
личие общественной опасности фиксируется при определении поня-
тия преступления в ч. 1 ст. 14 УК, таким же образом в ч. 2 данной
статьи через указание на ее нижний предел обозначается ее отсутст-
вие152. Если же законодательную формулировку малозначительности
трактовать как констатацию хотя и малозначительной, но общест-
венной опасности, присущей преступлению, если усматривать за
ней скрытую целесообразность уголовного преследования даже за
формально преступное деяние, деяние, не причинившее вред объек-
ту уголовно-правовой охраны, как об этом пишет В. А. Блинников,
тогда малозначительное деяние с юридической точки зрения равно-
значно преступлению со всеми вытекающими отсюда последствия-
ми. И вопрос лишь в том, какую меру уголовно-правового реагиро-
вания следует избирать (считать целесообразной) правопримени-
телю.
Противоречивость последней трактовки содержанию ч. 2 ст. 14
УК, по нашему мнению, более чем очевидна. Поэтому, если не об-
ращать внимания на словосочетание «не является преступлением»,
которое обычно и вызывает ассоциации о схожести малозначитель-
ности деяния с ОИПД (ДПКИ), данное обстоятельство никак нельзя
подвести под юридические параметры последних.
Наряду с рассмотренными, отказ малозначительности в «стату-
се» ОИПД происходит в литературе и по другим основаниям. В ча-
стности, С. Келина обосновывает подобный вывод тем, что малозна-
чительное деяние не только «не причиняет вреда, объективно
равному вреду, причиняемому при совершении преступления», но и
в отличие от ОИПД не совершается из общественно полезных побу-
ждений, не исключает, как они, всякую иную ответственность153.
151 Несмотря на то что Федеральным законом от 20 мая 1998 г. формулировка, рас-
крывающая сущность общественной опасности, была исключена из ч. 2 ст. 14 УК, в
теории уголовного права и на практике понимание этой сущности осталось прежним.
152 См.: Зеечароеский И. Э. Уголовно-правовые нормы, поощряющие посткриминаль-
ное поведение личности. Иркутск, 1991. С. 47. Сказанное в отношении юридической
природы норм о необходимой обороне и крайней необходимости, это суждение, на
наш взгляд, уместно именно в отношении законодательного определения малозначи-
тельности деяния.
153 Келина С. Обстоятельства, исключающие преступность деяния: понятие и виды //
Уголовное право. 1999. № 3. С. 5.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	93
Думается, однако, что два последних параметра если и характери-
зуют ОИПД то далеко не все из них. Например, их трудно усмот-
реть в обстоятельствах, предусмотренных ст. 40, 42 УК. Поэтому
главную роль в решении рассматриваемого вопроса играет только
первый из названных С. Келиной признаков.
По поводу рассмотрения В. А. Блинниковым соотношения
ОИПД с «извинительной ошибкой» отграничимся двумя замеча-
ниями.
Во-первых, складывается невольное впечатление, что автор не-
достаточно четко проводит отграничение юридической ошибки от
фактической. Потому что в уголовном законодательстве некоторых
зарубежных стран не фактическая, как полагает автор154, а юридиче-
ская ошибка называется в качестве обстоятельства непривлечения к
ответственности. При этом речь идет о той ее разновидности, кото-
рая в отечественном правоведении обычно нивелируется известным
неписаный правилом: «незнание закона не освобождает от ответст-
венности». Именно в этой связи в ст. 122-3 УК Франции говорится о
том, что «не подлежит уголовной ответственности лицо, которое
может доказать, что оно в результате заблуждения в праве, избежать
которого оно было не в состоянии, считало, что может совершить
данное действие законно (курсив наш. — С. 77.)»155.
Во-вторых, ОИПД (равно как и ДПКИ) соприкасаются с неви-
новным причинением вреда в том виде, как оно регламентировано в
ст. 28 УК дважды: не только опосредованно (через мнимость того,
что В. А. Блинников сначала называет «внешним фактором», а по-
том сам себе противоречит, говоря о «мнимости ОИПД в частно-
сти — мнимой обороны»156), но и непосредственно (когда речь идет
о любом уголовно-противоправном деянии, совершенном невинов-
но). Отказав «извинительной ошибке» в статусе ОИПД со ссылкой
на ст. 28 УК, автор автоматически исключил из поля зрения и по-
следний аспект соотношения ОИПД с невиновным причинением
вреда, хотя как раз он прежде всего заслуживал внимания в данном
случае, имея в виду устоявшиеся правила оценки мнимости.
154 Блинников S, А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 35.
155 Новый Уголовный кодекс Франции. М., 1993. С. 11. См. также: Уголовный кодекс
Франции. С. 80.
1 Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 35.
94
Раздел 1
При относительной самостоятельности признаков преступления,
указанных в ст. 14 УК, невиновно причиненный вред охраняемым
уголовным законом интересам формально может считаться проти-
воправным. Однако дает ли эта констатация сама по себе основание
не считать его ОИПД? — Думается, что нет, поскольку в контексте
обсуждаемого вопроса преступность деяния обусловливается только
совокупностью всех его признаков, а исключается отсутствием хотя
бы и одного из них. Кроме того, виновность выступает признаком и
преступления, и состава преступления. И ее отсутствие исключает и
то, и другое. Сказанное, на наш взгляд, сохраняет свое значение и в
отношении такой предпосылки виновности, как вменяемость, опре-
деляемой в ст. 21 УК методом от противного. Вменяемость, как и
возраст уголовной ответственности, характеризует прежде всего
субъекта преступления как живое физическое лицо, а потом уже —
как абстрактное физическое лицо в качестве элемента такого зако-
нодательного понятия о преступлении, каким является состав пре-
ступления.
Таким образом, любое ОИПД (равно как и ДПКИ) влечет за со-
бой исключение уголовной ответственности и в этом смысле высту-
пает основанием последней. Любой факт исключения уголовной от-
ветственности выступает следствием только непреступности деяния.
И в этом смысле недалеко от истины суждение Т. Орешкиной о том,
что ОИПД «в широком смысле являются такие, не входящие в гла-
ву 8 УК обстоятельства, как малозначительность деяния, невменяе-
мость, недостижение возраста уголовной ответственности, добро-
вольный отказ от совершения преступления, невиновное
причинение вреда»157. Тем самым, с учетом ДПКИ, регламентиро-
ванных в гл. 8 УК, перед нами, казалось бы, исчерпывающий пере-
чень таких деяний в рамках нормативного материала УК, за исклю-
чением из него, как было отмечено выше, малозначительности
деяния и добровольного отказа от доведения преступления до конца.
Отсутствие в данном перечне уголовно-правового запрета, называе-
мого порой в литературе в качестве ОИПД обоснованно тем, что
деяние, даже будучи общественно опасным и виновно совершен-
ным, но лишенным признака уголовной противоправности, не вхо-
197 Орешкина Т. Уголовно-правовое значение непреодолимой силы // Уголовное пра-
во. 2003. № 2. С. 57.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается 95
дит в сферу уголовно-правового регулирования и потому не способ-
но причинить вред объекту уголовно-правовой охраны. И этим дан-
ное обстоятельство принципиально отличается от невменяемости и
невиновного причинения вреда.
Наша оговорка по поводу полноты названного перечня ДПКИ
связана с тем, что та же самая Т. Ю. Орешкина в более поздней сво-
ей работе расширила перечень таких деяний (обстоятельств) за счет
включения в него тех, которые регламентированы в примечаниях к
ст. 308, 316, 322 УК. По мнению автора, нормы Особенной части
УК, устанавливающие изъятия в круге субъектов уголовной ответ-
ственности за отдельные преступления против правосудия и порядка
управления, предусматривают не общие, а специальные ОИПД
(ДПКИ). При этом юридическая и социальная природа последних
едина с теми, которые регламентированы в гл. 8 УК1 .
Не исключая обоснованности проявления научного интереса к
исследованию практики сопровождения норм Особенной части УК
подобного рода примечаниями и, в частности, высказываемых в
этой связи суждений Т. Ю. Орешкиной на предмет изменения рег-
ламентации примечаний к ст. 291, 204 УК, мы все-таки усомнимся в
состоятельности утверждения автора о полной юридической и соци-
альной тождественности «специальных ОИПД» с теми, которые
предусмотрены в гл. 8 УК. Заметим, что «специальными» обстоя-
тельства, предусмотренные в примечаниях к ст. 308, 316, 322 УК,
стали по воле законодателя лишь в 1996 г., а до этого— в рамках
прежнего УК — они (и подобные им) достаточно мирно уживались
в Общей части УК (например, в ст. 18, 19 УК РСФСР 1960 г.). А по-
том, следуя логике, необходимо весь нормативный материал УК,
характеризующий условия действия нормы-запрета в части опреде-
ления ее субъекта (например, закрепленный в диспозициях ст. 150,
151 УК), также включать в перечень регламентирующего специаль-
ные ОИПД. Однако этого не происходило и не происходит, на наш
взгляд, потому, что за «общими» и «специальными» ОИПД (ДПКИ),
1М Орешкина Т. Ю, Специальные обстоятельства, исключающие преступность дея-
ния// Уголовное право: Стратегия развития в XXI веке. М., 2004. С. 190-194. Усмат-
ривая всего лишь внешнее сходство такого рода норм с теми, которые предусмотре-
ны в гл. 8 УК, в уголовно-правовом значении отказывает им В. В. Сверчков (см.:
Сверчков В. В. Право человека на причинение защитительного вреда (нетрадицион-
ный уголовно-правовой аспект) // «Черные дыры> в российском законодательстве.
2003. №3. С. 187).
96
Раздел I
как будет показано ниже, скрываются социально разнородные об-
стоятельства, закрепляемые в уголовном законодательстве различ-
ными юридическими нормами.
Таким образом, при первом приближении к ответу на вопрос о
видах ДПКИ к числу последних, придерживаясь порядка возраста-
ния нумерации соответствующих статей УК, можно отнести сле-
дующие — общие ДПКИ: недостижение возраста уголовной ответ-
ственности (ст. 20 УК); невменяемость (ст. 21 УК); невиновное
причинение вреда (ст. 28 УК); необходимую оборону (ст. 37 УК);
причинение вреда при задержании лица, совершившего преступле-
ние (ст. 38 УК); крайнюю необходимость (ст. 39 УК); физическое
или психическое принуждение (ст. 40 УК); обоснованный риск
(ст. 41 УК); исполнение приказа или распоряжения (ст. 42 УК).
Названные виды «деяний», преступность которых исключается,
объединяет то, что все они, хотя и причиняют вред охраняемым уго-
ловным законом интересам, тем не менее объявляются непреступ-
ными. Вместе с тем мы не случайно закавычили слово «деяние».
Приведенный перечень наименований конкретных ДПКИ наглядно
демонстрирует их рассогласованность как между собой, так и явле-
ний, которые они обозначают. Явно «выбивается» из этого перечня
наименований такое, как «причинение вреда...», хотя, по сути, оно
подразумевается за каждым другим наименованием. Если судить по
названию, мало общего между недостижением возраста уголовной
ответственности, невменяемостью и, например, необходимой обо-
роной; равно как не интересует уголовный закон само по себе ис-
полнение приказа или распоряжения.
При том, что каждое из приведенных названий может претер-
петь изменения в процессе последующей характеристики явлений,
которые они обозначают, при том, что наименование отдельных
деяний складывалось десятилетиями и даже столетиями и в силу
устоявшихся традиций отказываться от него нецелесообразно, в том
числе и с точки зрения восприятия его на стадии реализации уголов-
ного закона, уже на данном этапе исследования осмелимся перед
каждым из них, за исключением тех, которые присутствуют в назва-
ниях ст. 28, 38 УК, поставить словосочетание «причинение вреда
при... (или — «в состоянии»)». Этим пока и ограничимся.
При рассмотрении вопроса о видах ДПКИ (ОИПД) определение
перечня таких деяний обычно завершается их группировкой или
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
97
классификацией. Можно было бы последовать этому правилу и в
данном случае, тем более что в процессе юридической характери-
стики ДИКИ одно из возможных оснований такой классификации
уже было выявлено — это способ описания в уголовном законе того
или иного деяния. Однако, во-первых, данное основание характери-
зует не столько сущность классифицируемого (делимого) явления,
сколько форму его выражения в уголовном законе. Поэтому такая
классификация была бы не естественной, а искусственной159. Во-
вторых, — и это главное — юридическая характеристика ДПКИ в
том виде, как она представлена выше, является неполной. Неполной
потому, что ее неотъемлемым компонентом выступает исследование
еще и роли ДПКИ в механизме правового регулирования и прежде
всего такой важнейшей его составляющей, как нормативно-правовая
основа. Немаловажно и другое: собственно юридическая характери-
стика того или иного явления в праве должна дополняться опреде-
лением со1$иально-правового значения этого явления. Только с уче-
том выяснения всех параметров ДПКИ можно предложить не только
теоретически обоснованную, но и практическую пригодную систе-
му Д11КИ. В процессе же построения такой системы через класси-
фикацию ДПКИ мы не только упорядочиваем деяния, обладающие
известными особенностями, но и углубляем знания об изучаемом
правовом явлении, следствием чего может стать и корректировка
приведенного выше перечня.
150 См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1997. С. 129; Кириллов В. И.,
Старченко А. А. Логика: Учебник для юридических вузов. М., 2002. С. 54-60.
4 Зак. 3391
98
Раздел!
Глава 2
ДЕЯНИЯ, ПРЕСТУПНОСТЬ КОТОРЫХ
ИСКЛЮЧАЕТСЯ, В МЕХАНИЗМЕ
УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
Вопрос, вынесенный в название настоящей главы, не является
новым для науки уголовного права. В той или иной форме он осве-
щался в большинстве монографических исследований, специально
посвященных проблеме ОИПД фокусируясь, как правило, на выяс-
нении юридической природы норм о необходимой обороне и край-
ней необходимости. Особое внимание этому вопросу уделяется и в
двух наиболее фундаментальных трудах последних лет по рассмат-
риваемой проблематике, подготовленных Ю. В. Баулиным и
В. А. Блинниковым. И если последний автор прямо не говорит о ме-
ханизме правового регулирования ОИПД фактически анализируя
все его составляющие (нормы, правоотношение, ответственность),
то Ю. В. Баулин посвящает ему отдельную главу с названием «Ме-
ханизм правового регулирования обстоятельств, исключающих пре-
ступность (общественную опасность и противоправность) деяния».
Не придавая в данном случае особого значения различиям в
терминологии (ОИПД и ДПКИ), обозначающей в принципе один и
тот же предмет исследования, обратим внимание на различия в рас-
становке акцентов, присутствующие у Ю. В. Баулина и в названии
настоящей главы. Когда мы говорим о «механизме правового регу-
лирования» чего-то, мы это «чего-то» так или иначе выносим за
рамки такого механизма и рассматриваем как нечто внешнее по от-
ношению к нему. Но этим «нечто» с точки зрения теории правового
регулирования может быть только одно— общественные отноше-
ния или то, что принято называть «предметом правового регулиро-
вания». Между тем право, и уголовное в том числе, регулирует не
деяния (правомерные или противоправные), а общественные отно-
шения, в рамках которых они совершаются. Говорить о механизме
правового регулирования ОИПД— это все равно, что говорить о
механизме правового регулирования обстоятельств, устанавливаю-
щих преступность деяния, и преступлений как таковых. Последние,
как и ДПКИ, находятся внутри такого механизма, поскольку это со-
ставляющая, пронизывающая все его элементы: в нормативно-
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается 99
правовой основе ДИКИ находят свое юридическое закрепление; в
правоотношении, выступая в качестве юридического факта, его по-
рождающего, они обусловливают его содержание и реализацию; в
ответственности — ее исключение. ДПКИ внутри механизма право-
вого регулирования еще и потому, что эти деяния нередко пересе-
каются одно с другим, оставаясь всегда неотъемлемым звеном в со-
отношении непреступного и преступного (сначала — в процессе их
реализации, а затем — при возможном превышении пределов
реализации).
2.1. Юридическая характеристика
нормативной основы деяний,
преступность которых исключается
Характеристика нормативно-правовой основы ДПКИ фокуси-
руется на решении двух основных вопросов: на определении
юридической природы норм, их закрепляющих, в соотношении с
теми, которые регламентируют преступные деяния, и на опреде-
лении отраслевой принадлежности самой нормативно-правовой
основы.
Предложенная ранее жесткая увязка ДПКИ с нормативным ма-
териалом УК на первый взгляд последний вопрос делает риториче-
ским. Между тем в специальной литературе этот вопрос решается не
столь однозначно, и приходится признать, что для этого есть как
минимум формальные предпосылки. Так, например, при всем жела-
нии мы не найдем в УК нормы, предписывающей или дозволяющей
лишать жизни человека в порядке исполнения такого вида уголовно-
го наказания, как смертная казнь. А при отсутствии в легальном оп-
ределении понятия убийства в ст. 105 УК указания на такой его при-
знак, как уголовная противоправность, между этими деяниями
весьма непросто провести предусмотренное законом отграничение.
Ссылка на ст. 59 УК в данном случае представляется малоубеди-
тельной потому, что в ней регламентируется другое: круг преступ-
лений, за совершение которых эта мера может быть установлена, и
круг лиц, которым она не назначается. Можно возразить сказанному
тем, что основание исполнения этого вида наказания предусмотрено
в ст. 184 УИК РФ, но речь-то идет о деянии, преступность которого
100
Раздел 1
исключается, а нормативно-правовая основа для этого не может соз-
даваться ни приговором суда, ни решением Президента РФ.
Суждения о том, что нормативно-правовая основа ДПКИ
(ОИПД) находит свое закрепление не только в уголовном законе,
высказывались различными авторами160. Правда, необходимо обра-
тить внимание на то, что такие суждения в большинстве своем каса-
лись нормативно-правовой основы не одного и того же обстоя-
тельства, а различных из них. Именно в этой связи говорилось об
обстоятельствах, как вообще не предусмотренных законодательст-
вом, но признаваемых таковыми в судебной практике, так и преду-
смотренных не в уголовном, а ином отраслевом законодательстве.
Справедливости ради следует отметить, что в основе подобных суж-
дений лежало уголовное законодательство, не знавшее ни понятия
ОИПД ни структурного обособления таких обстоятельств, которые
в уголовном законе увязывались, как правило, лишь с необходимой
обороной и крайней необходимостью. Немаловажно и то, что боль-
шая часть из этих суждений опиралась на уголовное законодатель-
ство, допускающего применение закона по аналогии.
В современной литературе наиболее ярким сторонником межот-
раслевой юридической природы ДПКИ (ОИПД) выступает
Ю. В. Баулин, работа которого хотя и была опубликована до момен-
та легализации в УК РФ (а также в УК Украины 2001 г.) многих об-
стоятельств, ранее не имевших под собой уголовно-правой основы,
тем не менее она содержит аргументы, не утратившие своего значе-
ния и по сей день.
Исходя из того, что «различная отраслевая регламентация не яв-
ляется определяющим фактором юридической природы ОИПД»161,
цитируя русских криминалистов конца XIX — начала XX вв., пола-
гавших, что «уголовные кодексы не вычисляют всех легальных оп-
равданий, так как они разбросаны во всем законодательстве, — уго-
ловные кодексы указывают только на те из них, которые не могли
100 См., напр.: Советское уголовное право. Часть Общая. М., 1938. С. 143; Герцен-
зон А. А. Советское уголовное право. Общая часть. М., 1948. С. 267-276; Ткешелиад-
зе Т. Г. Некоторые вопросы толкования закона // Новая Конституция и актуальные
вопросы борьбы с преступностью. Тбилиси, 1979. С. 250-251; Церетели Т. В. Осно-
вания уголовной ответственности и понятие преступления // Правоведение. 1980.
№ 2. С. 63.
161 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 51.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается 101
~	«	162
наити места в другой части законодательства» , что «изъятие из
противоправности может устанавливаться не только в уголовном
кодексе, но и в других областях законодательства»* 163, Ю. В. Баулин,
подводя итог рассмотрению признака правомерности ОИПД, заклю-
чает: «...такая правомерность основывается на его (поступке. — С.
П.) соответствии нормам, предусмотренным уголовным или иными
отраслями законодательства, а в отдельных случаях — общим прин-
ципам советского уголовного права...»164. Вслед за этим вполне ес-
тественно ОИПД подразделяются автором в том числе и на такие,
которые предусмотрены УК и иным законодательством165. Даль-
нейшее развитие эти исходные посылки получают при характери-
стике собственно нормативно-правовой основы ОИПД когда
Ю. В. Баулин, констатируя «разброс» норм о конкретных ОИПД по
конкретным отраслям законодательства, вместе с тем называет и
признаки, их объединяющие, в частности: они регулируют поступ-
ки, совершение которых связано с причинением вреда объектам уго-
ловно-правовой охраны; единое функциональное назначение таких
норм в уголовном правее предусмотренное™ уголовно-правовых по-
следствий правомерного причинения вреда объектам уголовно-
правовой охраны только уголовным законом; «сходное строение»
этих норм166. Помимо этого автор говорит о том, что рассматривае-
мые нормы и поступки ими регулируемые находятся во взаимодей-
ствии и взаимозависимости как между собой, так и с соответствую-
щими уголовно-правовыми предписаниями, образуя тем самым
некую целостность; что, наконец, «уголовно-правовыми являются
всякие нормы, отграничивающие преступное поведение от непре-
ступного, в том числе нормы, регулирующие правомерные поступ-
ки, внешне подпадающие под признаки какого-либо преступления»,
и что все нормы об ОИПД объединяются в определенную вторич-
ную структуру — «в межотраслевой институт как систему уголовно-
правовых норм, предусмотренных различными отраслями законода-
тельства»167. И все эти суждения высказываются Ю. В. Баулиным на
102 См.: Владимиров Л. Е. Учебник русского уголовного права. Общая часть. Харьков,
1889. С. 63.
163 См.: Немировский Э. Я. Основные начала уголовного права. Одесса, 1916. С. 421.
184 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 32.
185 Там же. С. 47.
188 Там же. С. 82-83.
187 Там же. С. 85-86.
102
Раздел!
«фоне», с одной стороны, приведенного им до этого достаточно оп-
ределенного отнесения норм, регламентирующих конкретные
ОИПД к конкретным отраслям законодательства (норм о необходи-
мой обороне, крайней необходимости и «задержании преступни-
ка»— к уголовному законодательству; норм о применении ору-
жия — к административному законодательству; норм о выполнении
профессиональных обязанностей — к трудовому законодательству;
норм о применении мер процессуального принуждения — к процес-
суальному законодательству), а с другой — утверждения о равно-
ценности норм об ОИПД различных отраслей законодательства168 *.
Мы сознательно столь подробно воспроизвели позицию
Ю. В. Баулина потому, что в ней наряду с явными, на наш взгляд,
противоречиями принципам дифференциации нормативного мате-
169
риала по отраслям законодательства , принципу законности в уго-
ловном праве содержится целый ряд конструктивных положений.
Прежде всего, представляется не совсем юридически коррект-
ной исходная посылка автора по поводу правомерности ОИПД. По
нашему мнению, не бывает абстрактной правомерности или проти-
воправности потому, что в основе того и другого вывода лежит все-
гда оценка деяния с точки зрения конкретной нормы конкретной
отрасли законодательства. Поэтому изъятие уголовной противо-
правности, во-первых, может иметь место только тогда, когда она
уже существует, когда она установлена уголовным законом и осно-
вана на нем, а во-вторых, такая отраслевая противоправность может
быть изъята (устранена) только из самого этого — уголовного, — а
не из какого-либо иного закона. Как уже отмечалось ранее, согласно
принципу законности преступность деяния, а соответственно и ее
исключение определяются только УК.
С точки зрения опять же принципа законности, уголовно-
правовыми не могут являться всякие нормы, предусмотренные в том
числе в иных отраслях законодательства помимо уголовного. Не мо-
гут хотя бы потому, что при такой постановке вопроса отыскать
только уголовно-правовые нормы практически невозможно и вся
Там же. С. 81,86-88.
100 См., напр.: Разуваев Н. В. Критерии отраслевой дифференциации права // Право-
ведение. 2002. № 3. С. 37-54; Курдюк Г. П. Отрасль права как элемент системы права
(теоретико-правовое исследование): Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Краснодар,
2004. С. 19-20.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	103
система законодательства превращается, таким образом, в одну от-
расль законодательства, определение названия которой зависит от
научных интересов исследователя.
Следует согласиться с Ю. В. Баулиным в том, что различная от-
раслевая регламентация не является определяющим фактором юри-
дической природы ОИПД (ДПКИ). Однако заметим, что это сужде-
ние верно лишь тогда, когда речь идет о юридической природе
одного и того же явления, различные аспекты выражения которого
вполне могут «попадать» в предмет различных юридических режи-
мов регулирования170. А с этим никак не согласуется жесткая при-
вязка автором конкретных ОИПД к конкретным отраслям законода-
тельства.
Стремясь выйти за рамки уголовного закона в регламентации
института ОИПД в целом, Ю. В. Баулин лишь в сноске оговорился о
том, что такой подход может иметь место и на уровне отдельных
ОИПД171. Между тем только таким образом — через демонстрацию
межотраслевого характера конкретных ОИПД (ДПКИ) — и можно
обосновать действительно существующий комплексный, межот-
раслевой характер института ОИПД (ДПКИ) в целом. И пример
именно такого подхода имеет место в литературе применительно к
институту необходимой обороны172. Как справедливо пишет
И. Э. Звечаровский, право на необходимую оборону, будучи закреп-
ленным в ч. 2 ст. 45 Конституции РФ в рамках правового статуса
человека и гражданина, представляет собой субъективное право,
реализуемое в рамках государственно-правовых отношений. В свою
очередь гарантии и пределы реализации этого права предусмотрены
нормами уголовного (ст. 37, п. «ж» ст. 61, ч. 1 ст. 108, ч. 1 ст. 114
УК) и гражданского (ст. 1066 ГК) законодательства. Такое отрасле-
170 Под юридическим режимом регулирования мы понимаем целостную систему регу-
лятивного воздействия, которая характеризуется особым порядком возникновения и
формирования содержания прав и обязанностей, их осуществления, спецификой
санкций и способов их реализации, а также действием единых принципов, общих по-
ложений, распространяющихся на данную совокупность норм (более подробно см.:
Алексеев С. С. Теория права. М., 1996. С. 191-193).
171 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 343.
173 А не нормы о необходимой обороне, как об этом пишет автор (там же).
104
Раздел I
вое многообразие норм права о необходимой обороне и дает основа-
ние говорить о межотраслевом институте необходимой обороны173.
В связи с рассмотрением данного вопроса подчеркнем одно
принципиальное обстоятельство. Содержание современного законо-
дательства о ДПКИ вряд ли дает основание усомниться в межотрас-
левой юридической природе большинства из них. Вместе с тем сама
по себе констатация такого рода мало что дает и требует серьезного
юридического анализа, «своей» юридической логики. Несоблюдение
данного требования приводит к тому, что в одной и той же работе
можно встретить труднообъяснимые и взаимоисключающие сужде-
ния, например, о том, что необходимая оборона— «это, по сути,
государственно-правовой институт, детально регламентированный в
уголовном законодательстве... необходимая оборона— это уголов-
но-правовой институт, регламентирующий право граждан на защиту
от общественно опасных посягательств... »174.
Далее, признавая комплексный характер нормативно-правовой
основы конкретных ДПКИ, придавая тем самым им статус межот-
раслевого юридического института, говорить о равноценности норм
различных отраслей, его образующих, обоснованно, но лишь в том
смысле, что каждая из них выполняет свою относительно самостоя-
тельную функцию. Норма (или нормы) одной отрасли законодатель-
ства предоставляет право (или устанавливает обязанность) совер-
шить то или иное деяние, норма другой устанавливает основание,
условия и пределы реализации этого права (или исполнения обязан-
ности), третья — правовые последствия реализации права (исполне-
ния обязанности), соблюдения (или не соблюдения) указанных ус-
ловий. При этом если по одному из названных параметров, аспектов
деяние «попадает» в предмет уголовно-правового регулирования, в
том числе и в связи с причинением вреда объекту уголовно-
правовой охраны, то оценка его правомерности, равно как и изъятие
теперь уже уголовной противоправности, — это прерогатива только
уголовного закона. И другой вопрос — что данное деяние может
173 См.: Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть: Учебник /
Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай. С. 223-224. См. также: Зеечароеский И. Э., Пархо-
менко С. В. Уголовно-правовые гарантии реализации права на необходимую оборону.
Иркутск, 1997. С. 25-43.
17* См.: Меркурьев В. В. Пути повышения эффективности реализации права на необ-
ходимую оборону // Закономерности преступности, стратегия борьбы и закон. М.,
2001. С. 410.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	105
одновременно «попадать» еще и в предмет другого (или даже —
других) юридического режима регулирования, влечь за собой в этой
связи другую, дополнительную к уголовной юридическую ответст-
венность. Такая ситуация может иметь место, например, при необ-
ходимой обороне, крайней необходимости, при задержании лица,
совершившего преступление, когда оценка причиненного вреда
происходит и с точки зрения уголовного, и с точки зрения граждан-
ского законодательства. Или, например, неисполнение заведомо не-
законных приказа или распоряжения исключает только уголовную
ответственность (ст. 42 УК) и вполне может влечь за собой ответст-
венность, предусмотренную, в частности, воинскими уставами, обу-
словливаться отношениями военной службы. И в этой связи вряд ли
бесспорно суждение С. Келиной о том, что при наличии всех усло-
вий правомерности поведение, регламентированное ст. 37-42 УК,
исключает не только уголовную, но и всякую иную ответствен-
ность175. Автор, делая вывод о том, что административная или дис-
циплинарная ответственность в таких случаях недопустима, так как
вред, причиненный совершенным деянием, по степени своей обще-
ственной опасности соответствует преступлению, а не какому-либо
иному правонарушению, во-первых, на наш взгляд, явно переоцени-
вает состояние российского законодательства в плане взаимосвязан-
ности его отраслей в вопросе оценки степени общественной опасно-
сти одного и того же деяния, а во-вторых, упускает из виду тот факт,
что правовой оценке может подлежать не только причиненный вред,
но и само по себе деяние, его вызвавшее.
Таким образом, по отраслям законодательства распределяют-
ся нормы, регламентирующие не конкретные ОИПД (ДПКИ), а раз-
личные аспекты их проявления, реализации. И это является своеоб-
разным выражением публичных и частных начал в праве. Как
справедливо отмечается в литературе, публичное и частное право не
есть публично-правовая или частно-правовая отрасль права, а есть
общее начало (принцип), основу которого составляют, в первом
случае — отношения «власти — подчинения», во втором — автоно-
мия личности в сфере реализации своей воли. На основе этого про-
175 Коли на С. Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 5. Такого же
мнения придерживается Т. Ю. Орешкина (см.: Уголовное право Российской Федера-
ции. Общая часть: Учебник / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога,
А. И. Чучаева. М.. 2004. С. 313).
106
Раздел I
исходит построение нормативного материала по схеме «субъектив-
ное право + юридическая гарантия» (диспозитивное построение) и
по схеме «юридическая обязанность + юридическая ответствен-
ность» (публичное построение)176. Обе эти схемы в своей совокуп-
ности, дополняя одна другую, пронизывают нормативно-правовую
основу ДПКИ, демонстрируя технологию ее комплексного межот-
раслевого функционирования.
Практически каждое ДПКИ, за исключением тех, непреступ-
ность которых «создана» самим уголовным законом (недостижение
возраста уголовной ответственности, невиновное причинение вреда,
невменяемость), имеет межотраслевую нормативно-правовую осно-
ву. И только в связи с причинением вреда объекту уголовно-
правовой охраны они, имея юридическую природу (происхождение),
вытекающую из других отраслей законодательства177 178, приобретают в
том числе и уголовно-правовой оттенок, становятся собственно
ДПКИ. Это, на наш взгляд, как раз и недооценивает Ю. В. Баулин,
возражая против того, что «регулирование юридических последст-
вий за вред, причиненный объектам уголовно-правовой охраны, —
это прерогатива уголовного законодательства». Автор допускает
обоснованность такого утверждения «лишь применительно к опре-
делению правовых последствий преступного причинения вреда».
Что же касается правовых последствий правомерного причинения
вреда объектам уголовно-правовой охраны, то, по его мнению, это
прерогатива «не только и не столько уголовного, сколько иного за-
конодательства, закрепляющего нормы, в соответствии с которыми
предоставляется право, возлагается обязанность и уполномочивают-
ся определенные лица на совершение рассматриваемых поступ-
ков»1 . Повторим: вывод о правомерности или противоправности
причинения вреда объекту уголовно-правовой охраны делается в
рамках решения одного и того же вопроса, вопроса, в основе кото-
рого лежит оценка содеянного с точки зрения одной и той же нормы
178 См.: Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного
исследования. М., 1999. С. 589; Сумачев А. В. Диспозитивность в уголовном праве
современной России // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М., 2004.
С. 73.
177 Наглядной иллюстрацией тому может служить исследование Т. Орешкиной уго-
ловно-правового значения непреодолимой силы (см.: Уголовно-правовое значение
непреодолимой силы // Уголовное право. 2003. № 2. С. 57-59).
178 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 87.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	107
и нормы только уголовного закона. Тем более, что в понимании
Ю. В. Баулина круг лиц, совершающих ДПКИ, — это круг только
субъектов уголовной ответственности179.
Должны ли нормы различных отраслей законодательства о
ДПКИ коррелировать между собой? — Безусловно, должны. Если
же уголовное законодательство придает другое значение тому или
иному понятию, имеющему, например, гражданско-правовую при-
роду, то это хотя и нецелесообразно, но допустимо. И дело лишь в
том, чтобы на этот счет в УК была специальная оговорка180. Могут
ли нормы о ДПКИ одной отрасли законодательства иметь приоритет
над нормами другой отрасли?-^ Могут, но только в одном слу-
чае— когда речь идет о соотношении конституционных норм с
нормами иных отраслей законодательства. Во всех остальных — не
могут, потому что в каждой отрасли эти нормы решают свои задачи,
в рамках своего предмета правового регулирования. И то, что объ-
явлено преступным или непреступным, касается только уголовного
законодательства и хотя целесообразно, но не обязательно может
быть Противоправным или правомерным в другой отрасли законода-
тельства. В конечном же итоге нормативно-правовая основа ДПКИ
должна оцениваться с точки зрения того, насколько она оправдывает
социально-правовое значение как отдельных ДПКИ, так и их сово-
купности в целом. При этом следует иметь в виду, что институт
ДПКИ, как и любой другой институт права, лишь обеспечивает дос-
тижение определенных целей, целей, как правило, внешних для за-
конодательства181 .
Таким образом, еще раз подчеркнем несостоятельность попыток
распределить деяния, преступность которых исключается только
уголовным законом, по иным отраслям законодательства, поскольку
каждое из этих деяний вне уголовного закона лишено такого стату-
са. Вместе с тем в силу вторичности роли уголовно-правового ре-
жима регулирования общественных отношений, в том числе в раз-
решении социальных конфликтов182, стремление установить
179 Там же. С. 94-95.
180 Примером такой рассогласованности является использование в УК понятия физи-
ческого лица в самом широком значении, когда последнее в гражданском законода-
тельстве связывается только с гражданами (Зеечароеский И. Э. Современное уголов-
ное право России: понятие, принципы, политика. СПб., 2001. С. 55).
181 См.: Зеечароеский И. Э., Пархоменко С. В. Уголовно-правовые гарантии... С. 32.
183 См.: Зеечароеский И. Э. Современное уголовное право России... С. 93.
108
Раздел!
происхождение того или иного ДПКИ, а тем самым выяснить пол-
ноценное содержание его нормативно-правовой основы неизбежно
будет выводить нас и на иные отрасли законодательства, что, одна-
ко, не колеблет вывода о приоритете в уголовном праве уголовно-
правового начала в понятии ДПКИ.
В свете сказанного нуждается в уточнении еще один момент в
позиции Ю. В. Баулина: его суждение относительно схожести струк-
туры норм, регламентирующих ОИПД в различных отраслях зако-
нодательства. Думается, что такая структура может быть более или
менее единой только в нормах, регламентирующих ОИПД (ДПКИ) в
рамках одной и той же отрасли, причем в нормах одного и того же
вида в рамках существующих в теории права классификаций
правовых норм. И здесь мы подходим к рассмотрению второй со-
ставляющей характеристику нормативно-правовой основы ДПКИ: к
определению юридической природы норм, регламентирующих
ДПКИ.
В решении данного вопроса в специальной литературе можно
обнаружить три относительно самостоятельных подхода. Во-
первых, когда юридическая природа норм о ДПКИ «привязывается»
только к уголовному законодательству и только в рамках данной
отрасли законодательства приводится юридическая характеристика
таких норм со всей присущей им уголовно-правовой спецификой.
Во-вторых, когда юридическая природа норм о ДПКИ раскрывается
применительно ко всем ДПКИ сразу, при том что целому ряду из
них вообще не находится места в уголовном законодательстве.
В-третьих, когда юридическая природа норм о ДПКИ объясняется в
разрезе всего комплекса отраслей законодательства, участвующих в
регулировании различных аспектов таких деяний.
Совершенно очевидно, что установить юридическое содержание
конкретной нормы права, а соответственно, и дать этому содержа-
нию характеристику можно только применительно к норме конкрет-
ной отрасли права. Это очевидно в том случае, если, конечно, не
ставить знак равенства между нормой права и их совокупностью,
обозначаемой понятием института права и тем более — межотрас-
левого института права. С этой точки зрения первый подход к реше-
нию рассматриваемого вопроса безусловно имеет право на сущест-
вование, однако с той лишь существенной оговоркой, что он
(подход) должен быть основан на учете юридического происхожде-
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
109
ния данной нормы, на обусловленности его другими видами юриди-
ческих режимов регулирования, что, как уже отмечалось ранее, ха-
рактерно практически для каждого ДПКИ и, к сожалению, отсутст-
вует в большинстве исследований, в которых рассматриваемый
подход присутствует.
При всей привлекательности второго подхода, обнаруживающе-
го стремление унифицировать характеристику юридической приро-
ды норм о ДПКИ в рамках некоего надотраслевого юридического
режима регулирования, в рамках «вторичного» образования
(Ю. В. Баулин), по-прежнему остается неясным, какое уголовно-
правовое значение имеют ДПКИ (ОИПД), регламентированные за
рамками уголовного закона, и через какие (или в каких) уголовно-
правовые нормы это значение вообще можно усмотреть?
Что же касается третьего варианта исследования юридической
природы норм о ДПКИ, то и он, как и первый, не лишен ограничен-
ности: здесь уже недостаточно полно демонстрируется именно уго-
ловно-правовая характеристика норм о том или ином ДПКИ, в ре-
зультате чего соответствующим предписаниям уголовного закона
отводится роль всего лишь ограничивающих дополнительно к ст. 14
УК сферу преступного поведения от непреступного183.
Из приведенного выше определения нормативно-правовой ос-
новы ДПКИ логично напрашивается вывод о том, что анализ юри-
дической природы норм, регламентирующих такие деяния, может
иметь два аспекта: когда анализируется в целом нормативный мате-
риал, образующий межотраслевой юридический институт, и когда
анализируется лишь тот нормативный материал, в котором такие
деяния получают свой полноценный статус ДПКИ. Исходя из того,
что такой статус ДПКИ получает только в уголовном законе, и в том
и в другом случае в предмет исследования должны включаться со-
ответствующие предписания уголовного закона. Другое дело, что в
рамках первого аспекта исследования норм уголовного закона о
ДПКИ они выступают своеобразными нормами-гарантами, обеспе-
чивающими реализацию неуголовно-правового нормативного мате-
риала о ДПКИ184, а в рамках второго— как самостоятельный вид
183 Такого мнения придерживается И. Э. Звечаровский (см.: Уголовно-правовые нор-
мы, поощряющие посткриминальное поведение личности. Иркутск, 1991. С. 61-62).
184 См.: Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В. М. Корельского,
В. Д. Перевалова. М., 2000. С. 284-286.
по
Раздел!
уголовно-правовых норм, выполняющий свою относительно само-
стоятельную функцию в структуре механизма уголовно-правового
регулирования.
С учетом определения содержания нормативно-правовой осно-
вы ДПКИ, предметом нашего внимания в данном случае выступают
«первичные, реальные, живые нормы-предписания» (С. С. Алексе-
ев), закрепленные, прежде всего, в ст. 37-42 УК. Эти уголовно-
правовые нормы в рамках межотраслевого юридического образова-
ния призваны гарантировать осуществление субъективных прав и
исполнение обязанностей, предусмотренных в неуголовно-правовых
отраслях законодательства. Социальная ценность этих норм опреде-
ляется тем, насколько эффективно они способствуют созданию ме-
ханизмов и конструкций полноценной реализации права18*.
Какое значение названные предписания имеют в механизме уго-
ловно-правового регулирования?
Как известно, регулятивно-обеспечительный эффект уголовного
права может достигаться различным юридическим содержанием
норм, его составляющих, или, что то же самое, — различными спо-
собами правового регулирования: запретом, обязыванием, дозволе-
нием и поощрением. Общеизвестно также и то, что чем сложнее
структура межотраслевого нормативно-правового комплекса, в ко-
тором «работают» обеспечительные нормы, тем сложнее их юриди-
ческое содержание в отрасли права, их регламентирующей.
Среди, прямо скажем, немногочисленных работ, в которых ос-
вещался вопрос о юридической природе норм о ДПКИ (ОИПД), до-
минирующим является мнение о том, что этим нормам присущ та-
кой способ правового регулирования, как дозволение* 186. При этом
характерно то, что в целом ряде случаев констатация дозволения как
способа правового регулирования, присущего нормам о ДПКИ, од-
166 Там же. С. 286. См. также: Звечаровский И. Э., Пархоменко С. В. Уголовно-
правовые гарантии... С. 32.
1“ Если бдльшая часть авторов увязывает данный способ со всеми нормами, регла-
ментирующими ДПКИ (см., напр.: Калина С. Обстоятельства, исключающие преступ-
ность деяния... С. 5; Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность
деяния... С. 42-48; Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части
российского уголовного права. СПб., 2002. С. 194-195), то Ю. В. Баулин, по мнению
которого такие нормы рассредоточены по нескольким отраслям законодательства, —
только с теми из них, которые регламентируют необходимую оборону, крайнюю необ-
ходимость и задержание преступника (Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие
преступность деяния. С. 91-93).
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	111
повременно сопровождается утверждением о поощрительном харак-
тере таких норм187. И это при том, что в последние 15-20 лет не
только в отраслевых, но и общетеоретических исследованиях поощ-
рительные нормы все чаще называются наряду с запрещающими,
обязывающими и управомочивающими нормами. А такое может
иметь место только с признанием за поощрением «статуса» само-
стоятельного способа правового регулирования. Следовательно, в
рамках обсуждаемого подхода нормы о ДПКИ по своему юридиче-
скому содержанию могут быть отнесены либо к числу управомочи-
вающих, либо к числу поощрительных.
Применительно к рассматриваемым нормам поощрением пред-
лагается считать исключение уголовно-правового обременения188,
исключение уголовной ответственности за причиненный вред189.
Порой поощрительный характер норм гл. 8 УК усматривается в ос-
вобождении от уголовной ответственности190. Между тем если по-
ощрение в праве не отождествлять с правовым стимулированием,
средства которого разнообразны и включают в себя в том числе и
поощрение191, то вряд ли обоснованно говорит об уголовно-
правовом поощрении в ситуации, когда такое поведение не влечет за
собой положительных уголовно-правовых последствий по сравне-
нию с тем правовым положением, в котором субъект находился до
совершения известных действий192. Объявление непреступным при-
чинения вреда охраняемым уголовным законом интересам в ст. 37-
42 УК может стимулировать, например, защиту правоохраняемых
107 См. напр.: Елеонский В. А, Поощрительные нормы уголовного права и их значение
в деятельности органов внутренних дел. С. 30-52; Баулин Ю. S. Обстоятельства,
исключающие преступность деяния. С. 88-91,128; Коняхин В. П. Теоретические осно-
вы... С. 185.
168 Елеонский В. А. Поощрительные нормы уголовного права... С. 15, 26.
108 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 90.
190 В этой связи, например, Н. Г. Иванов пишет: «Обстоятельства, исключающие пре-
ступность деяния, относятся к числу поощрительных мер уголовного права» (Уголов-
ное право России. Общая и Особенная части: Учебник для вузов. М., 2003. С. 288).
191 О стимулировании в механизме правового регулирования более подробно см.:
Зеечароеский И. Э. Посткриминальное поведение: понятие, ответственность, стиму-
лирование. Иркутск, 1993. С. 70-92.
192 Как отмечают в этой связи Н. И. Загородников и Н. А. Стручков, нормы о необхо-
димой обороне и крайней необходимости не являются поощрительными, поскольку
«они ничего не прибавляют к объему прав граждан, не дают никаких новых благ» (На-
правления изучения советского уголовного права // Советское государство и право.
1981. №7. С. 52-53).
112
Раздел!
благ лицами, специально на то не уполномоченными, совершение
действий, связанных с риском. Однако этого недостаточно для того,
чтобы в факте непривлечения таких лиц к уголовной ответственно-
сти усматривать еще и уголовно-правовое поощрение. При такой
постановке вопроса искажается социально-правовая сущность по-
следнего и каждый законопослушный субъект в сфере уголовно-
правового регулирования должен считать за благо, что им «не инте-
ресуется» система уголовной юстиции.
Итак, будучи по своему значению регулятивными с точки зре-
ния юридического содержания, нормы, закрепленные в ст. 37-42
УК, больше подпадают под параметры управомочивающих. На что
управомочивают или что дозволяют данные нормы? Совершить, на-
пример, задержание лица, совершившего преступление, или отра-
зить общественно опасное посягательство? Однако для некоторого
круга субъектов, на которых также распространяется действие рас-
сматриваемых норм, такого рода поступки входят в круг должност-
ных обязанностей, а право на необходимую оборону, как уже отме-
чалось ранее, вытекает не из уголовного закона, а из содержания ч. 2
ст. 45 Конституции РФ. Нормы, регламентирующие исполнение
приказа или распоряжения, действительно являются юридически
обязывающими, как об этом говорит Ю. В. Баулин193. И от того, что
исполнение приказа или распоряжения попадает еще и в сферу уго-
ловно-правового регулирования, эти нормы не меняют своего юри-
дического содержания. Но это не означает, что и в уголовном законе
данное обстоятельство регламентируется подобными по юридиче-
скому содержанию нормами, что в ст. 42 УК предусмотрена обязы-
вающая норма194. Исполнение закона или распоряжения интересует
уголовный закон лишь постольку, поскольку оно может быть связа-
но с причинением вреда охраняемым уголовным законом интере-
сам195. И именно этот аспект обусловливает наличие нормы, закреп-
ленной в ст. 42 УК. Нормы, по своему юридическому содержанию
отличной от норм, обязывающих определенный круг лиц исполнять
103 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 92.
104 Как полагает Ю. В. Баулин, апеллируя к ст. 27 проекта Основ уголовного законода-
тельства Союза ССР и республик 1991 г. (там же).
105 В данном случае мы оставляем без внимания другой возможный аспект уголовно-
правовой регламентации этого обстоятельства: уголовно-правовых последствий не-
исполнения приказа или распоряжения.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
113
приказы или распоряжения в рамках не уголовно-правовых отноше-
нии. Поэтому представляется юридически неточным широко рас-
пространенное мнение о том, что нормы, закрепленные в ст. 37-42
УК, «предоставляют право» на необходимую оборону, задержание
«преступника», право на риск и т. д. Эти права (или обязанности)
уже предоставлены (или возложены) и предоставлены не уголовно-
правовыми нормами.
Зададимся, однако, вопросом о том, насколько обоснован тезис,
что все без исключения нормы, закрепленные в ст. 37-42 УК, явля-
ются управомочивающими, т. е. устанавливающими субъективное
право на совершение лицом тех или иных активных действий196?
Еще задолго до выхода в свет известной работы Ю. В. Баулина,
увязывающего дозволение только с нормами о необходимой оборо-
не, крайней необходимости и задержании преступника, в теории
уголовного права неоднократно обращалось внимание на иную
юридическую природу деяний, формально также влекущих исклю-
чение уголовной ответственности197. И хотя подобного рода конста-
тации не получали своего дальнейшего развития, сомнения по пово-
ду однородности юридической природы теперь уже норм гл. 8 УК
остаются.
На наш взгляд, бесспорно управомочивающими на (дозволяю-
щими) причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны яв-
ляются нормы о необходимой обороне, причинении вреда при за-
держании лица, совершившего преступление, и обоснованном риске.
С определенными оговорками по поводу формы и характера деяния
к этой группе норм можно отнести и те, которые предусмотрены в
ст. 39, ч. 2 ст. 40 УК (крайняя необходимость)198. Что же касается
причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны в результате
исполнения лицом обязательных для него приказа или распоряже-
ния, то такой вред оценивается в качестве непреступного не как ре-
зультат дозволенного, а как результат предписываемого осознанного
1И Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия... С. 69.
167 См., напр.: Якубович М. И. Обстоятельства, исключающие общественную опас-
ность и противоправность деяния. М., 1979. С. 6.
1И С оговорками, в частности, потому, что далеко не всегда в состоянии крайней не-
обходимости вред причиняется путем активного поведения. Поэтому сомнительна
безоговорочная констатация С. Келиной этого признака применительно ко всем без
исключения ситуациям, описанным в ст. 37-42 УК (Келине С. Обстоятельства, исклю-
чающие преступность деяния... С. 5).
114
Раздел!
волевого поведения. Думается, что применительно к такому поведе-
нию нельзя говорить не только о реализации субъективного права,
но и о его невиновности, как это порой утверждается в литерату-
ре199. Эта ситуация схожа с невиновным причинением вреда лишь
тем, что лицо не осознает общественно опасный характер своего
деяния. А если даже это и имеет место, то осознанная им объективно
существующая (установленная) правомерность (вытекающая из обя-
зательности приказа или распоряжения) деяния нейтрализует значе-
ние этого обстоятельства. Другими словами, если содержание вины
в уголовном праве фокусируется на осознании общественной опас-
ности, то в данном случае это не имеет никакого уголовно-
правового значения200. Не случайно в ч. 2 ст. 42 УК акцент делается
на исполнении заведомо незаконных приказа или распоряжения201.
С учетом изложенного мы полагаем, что недалеко от истины
суждение Е. Г. Веселова о том, что исполнение приказа или распо-
ряжения является частным случаем принуждения, которое в данном
случае относится к области управления и юридически правомер-
но202, а потому в ст. 42 УК предусмотрена не управомочивающая, а
специализированная норма уголовного права. Именно в таком каче-
стве данная норма обеспечивает, гарантирует исполнение обязы-
вающих неуголовно-правовых норм. Иное толкование юридического
значения предписания, закрепленного в ч. 1 ст. 42 УК, т. е. призна-
ние его управомочивающим, будет означать, что лицо, обязанное
исполнять приказ или распоряжение, обладает субъективным пра-
вом избирать такой вариант их исполнения, который не связан с
190 См., напр.: Там же. С. 4.
200 И этот момент, по нашему мнению, недооценивает Б. В. Сидоров, обосновывая
невиновностью исключительный характер обстоятельства, предусмотренного ст. 42
УК (см.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред.
Ф. Р. Сундурова. Казань. 2003. С. 327).
201 И с этой точки зрения тем более странной представляется оговорка по поводу
умышленного преступления. Кроме того, почему только умышленного и как должен
решаться вопрос об уголовной ответственности за неосторожное уголовно наказуе-
мое причинение вреда в такой ситуации?
202 Веселое Е. Г. Физическое или психическое принуждение как обстоятельство, ис-
ключающее преступность деяния: Автореф. дис.... канд. юр ид. наук. Краснодар, 2002.
С. 6. Как отмечает Б. В. Сидоров, только в основе данного ОИПД лежит исключитель-
но соответствующая обязанность, которую лицо исполняет добросовестно и в рамках
закона, если соблюдает условия правомерности, предусмотренные ч. 1 ст. 42 УК (см.:
Уголовное право России. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. Ф. Р. Сундурова.
С. 329).
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	115
причинением вреда объектам уголовно-правовой охраны. Абсурд-
ность этого положения очевидна хотя бы потому, что нередко при-
чинение именно такого вреда выступает конечной целью исполне-
ния приказа или распоряжения.
К числу специализированных, а не управомочивающих норм-
предписаний, на наш взгляд, следует отнести и то, которое преду-
смотрено в ч. 1 ст. 40 УК. Однако, в отличие от исполнения приказа
или распоряжения, в данном случае причиненный лицом вред объяв-
ляется непреступным в силу отсутствия вины, а точнее — ее волевого
элемента. В отличие же от других Д11КИ, регламентированных в гл. 8
УК, в основе правомерности деяния, совершаемого в результате непре-
одолимого физического принуждения, лежит не субъективное право, а
вынужденное следование внешнему диктату, который непреодолим,
поскольку лишает принуждаемого физической возможности руково-
дить своими действиями. Здесь лицо не противодействует внешнему
общественно опасному посягательству, а подчиняется ему, причиняя
тем самым охраняемым уголовным законом интересам уголовно на-
казуемый при прочих равных условиях вред203.
Таким образом, юридическая природа норм о ДПКИ неодно-
родна. Даже в рамках гл. 8 УК предусмотрены не только управомо-
чивающие (закрепленные в ст. 37-39, ч. 2 ст. 40, ст. 41 УК), но и спе-
циализированные нормы уголовного права (закрепленные в ч. 1
ст. 40, ст. 42 УК). Посредством специализированных норм определя-
ется непреступность деяний и в силу недостижения возраста уго-
ловной ответственности (ст. 20 УК), невменяемости (ст. 21 УК) и
невиновного причинения вреда (ст. 28 УК). К числу специализиро-
ванных норм следует отнести и те, которые определяют непреступ-
ность содеянного с учетом специфики субъекта уголовной ответст-
венности, и которые предусмотрены, в частности, в примечаниях к
ст. 308, 316, 322 УК204. И само по себе это нормальное явление, по-
303 См.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред.
Ф. Р. Сундурова. С. 330.
204 Напомним, что, по мнению Т. Ю. Орешкиной, такого рода обстоятельства также
относятся к ОИПД (см.: Орешкина Т. Ю. Специальные обстоятельства, исключающие
преступность деяния. С. 190-194). То, что содержание данных примечаний в основ-
ном тождественно положениям ст. 51 Конституции РФ, а также то, что, например,
процессуальные особенности освобождения свидетеля от обязанности давать пока-
зания закреплены в ст. 56 УПК, вряд ли может служить основанием для отказа им в
116
Раздел I
скольку специализированные нормы играют свою особую роль в
достижении регулятивно-обеспечительного эффекта: они, хотя и не
способны выступать самостоятельной нормативной основой для
возникновения правоотношений в силу того, что имеют дополни-
тельный характер по отношению к регулятивным и охранительным
предписаниям, тем не менее в сочетании с таковыми образуют еди-
ный социальный регулятор205 206.
По функциональной нагрузке специализированные нормы, за-
крепляющие отдельные разновидности непреступного поведения,
как представляется, можно отнести к числу общих, общезакрепи-
тельных специализированных норм-предписаний, т. е. таких, кото-
рые направлены на фиксирование в обобщенном виде определенных
элементов регулируемых уголовным правом общественных отноше-
-206
НИИ
Подчеркнем: специализированные нормы всегда «работают» во
вспомогательном режиме. Они регламентируют явления в праве,
которые, с одной стороны, сами по себе — без регулятивно-
охранительных норм — не более чем декларации, а с другой — без
них невозможно полноценное функционирование именно регуля-
тивно-охранительных норм. В связи с этим осмелимся предполо-
жить, что мы выявили, пожалуй, первое серьезное препятствие для
объединения в одну группу ДПКИ тех, которые предусмотрены в
ст. 37-39, ч. 2 ст. 40, ст. 41 УК, с теми, которые предусмотрены в
ст. 20, 21, 28, ч. 1 ст. 40, ст. 42, в примечаниях к ст. 308, 316, 322 УК.
Деяния, совершенные при наличии обстоятельств, закрепленных в
последней группе статей УК, хотя и причиняют вред объектам уго-
ловно-правовой охраны, тем не менее нормы, их закрепляющие, уго-
ловных правоотношений порождать не могут; они, напротив, регла-
ментируют обстоятельства, наличие которых либо вообще
препятствует возникновению какого-либо уголовного правоотноше-
ния (ст. 20 УК), либо препятствует возникновению конкретных
(применительно к отдельным нормам-запретам) уголовных правоот-
уголовно-правовом значении, как это полагает В. В. Сверчков (см.: Сверчков В. В.
Право человека на причинение защитительного вреда. С. 187).
206 Алексеев С. С. Общая теория права. В 2 т. М„ 1982. Т. 2. С. 70-72. В этой связи
представляется вполне обоснованной высокая оценка С. Ф. Келиной и
В. Н. Кудрявцева факта законодательной регламентации принципов уголовного права
в УК (см.: Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 62-63).
206 Алексеев С. С. Общая теория права. С. 71.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	117
ношений (примечания к ст. 308, 316, 322 УК), либо прекращает уже
существующее регулятивное уголовное правоотношение (все другие
статьи УК данной группы). Немаловажно и то, что наличие рассмат-
риваемых обстоятельств изначально исключает формальное соответ-
ствие содеянного при их наличии признакам конкретного преступ-
ления. В то время, как уже отмечалось ранее, вывод о
непреступности других ДПКИ (традиционных ОИПД) основан на
положениях специальных (дополнительных) нормативно-правовых
предписаний, исключающих преступность деяния, уголовно нака-
зуемого при прочих равных условиях. И это второе обстоятельство,
которое, по нашему мнению, позволяет сделать вывод о том, что
собственно ДПКИ (ОИПД в традиционном их понимании) должны
признаваться только те, которые предусмотрены в ст. 37-39, ч. 2
ст. 40, ст. 41 УК. Роль предписаний, закрепленных в этих статьях
УК, заключается, на наш взгляд, в следующем: во-первых, они доз-
воляют причинять вред охраняемым уголовным законом интересам
в процессе реализации прав и обязанностей, вытекающих из неуго-
ловно-правовых отношений; во-вторых, именно они определяют па-
раметры такого вреда и, в-третьих, именно они закрепляют основа-
ние причинения последнего.
Полноценное функционирование регулятивных норм-
предписаний немыслимо без норм-предписаний охранительной на-
правленности. Как отмечает С. С. Алексеев, «регулятивные нормы-
предписания неизбежно, по неумолимой логике юридического регу-
лирования, внутренне, а иногда и текстуально связаны, функциони-
руют в единстве с охранительными предписаниями, которые их
обеспечивают, охраняют. Так что в конечном итоге регулятивные и
охранительные нормы-предписания выражаются в виде логических
норм, где есть все три элемента— гипотеза, диспозиция, санкция.
При этом нередко с несколькими регулятивными нормами-
предписаниями скоординировано одно охранительное нормативное
положение, которое выступает в виде самостоятельного предписа-
ния, а в рамках логических норм присоединяется то к одному, то к
другому регулятивному предписанию»207.
Состоятельность и значимость сказанного для всех видов режи-
мов правового регулирования, казалось бы, очевидны. К тому же
307 Алексеев С. С. Общая теория права. С. 60.
118
Раздел!
наглядной иллюстрацией ему является отражение в уголовном зако-
не нормативно-правовой основы Д11КИ: наряду с регулятивными
(управомочивающими и специализированными) нормами-пред-
писаниями, закрепленными в ст. 37-42 УК, она включает в себя и
охранительные предписания, закрепленные в ст. 108, 114 УК. Вме-
сте с тем, при более пристальном внимании к практической реализа-
ции этого теоретического положения, в уголовно-правовой материи
не все столь однозначно. Во-первых, в большинстве исследований,
затрагивающих в той или иной степени вопрос о юридической при-
роде норм о ДПКИ (ОИПД), соответствующие нормы Общей части
УК в лучшем случае анализируются изолированно от соответст-
вующих предписаний Особенной части УК, а в худшем — послед-
ние вообще не упоминаются при этом. Во-вторых, недостаточно со-
гласованным содержательно и функционально в этом вопросе
является и сам уголовный закон, из текста которого следует, что
только два ДПКИ в основе своей имеют четко выраженные и регу-
лятивное, и охранительное предписания (необходимая оборона и
причинение вреда при задержании лица, совершившего преступле-
ние). Что же касается других ДПКИ, то при таком положении можно
сделать два предположения: либо их регулятивный нормативный
потенциал не нуждается в охранительных установлениях, либо он
обеспечивается общими охранительными установлениями, о чем
должен догадаться правоприменитель, трактуя такие законодатель-
ные формулировки, как: «Такое превышение влечет за собой уго-
ловную ответственность только в случаях умышленного причинения
вреда» (ч. 2 ст. 39 УК), «несет уголовную ответственность на общих
основаниях» (ч. 2 ст. 42 УК).
Из сказанного выше С. С. Алексеевым, а также из специфики
метода уголовно-правового регулирования, определяемой ролью
уголовного права как своеобразного сторожа существующего обще-
ственного уклада208, сомнительность первого предположения воб-
щем-то очевидна. Даже такое ДПКИ, как обоснованный риск, не
знающее «под собой» ни специального охранительного установле-
ния, ни общих законодательных оговорок, подобных приведенным,
так или иначе сопровождается режимом уголовно-правовой охраны
на случай необоснованности риска. И, выражаясь языком теории
208 См.: Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. С. 24.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	119
права, нормативный материал, регламентирующий данное деяние,
как и любых других ДПКИ, при желании может рассматриваться с
точки зрения полноценной логической нормы права по формуле
«если... то... иначе». Поэтому единственно возможным способом
обеспечения регулятивных предписаний, закрепленных в ст. 39, ч. 2
ст. 40, ст. 41 УК, в рамках действующего уголовного законодатель-
ства является реализация общих охранительных предписаний. Дру-
гое дело, что на этот счет в «оставшихся» ст. 40-41 УК должны быть
предусмотрены хотя бы оговорки именно о таком механизме их ох-
ранительного обеспечения. В этой связи, например, ст. 41 УК могла
бы быть дополнена положением, согласно которому уголовная от-
ветственность за причинение вреда при необоснованном риске на-
ступает на общих основаниях (по фактически наступившим послед-
ствиям с учетом положений п. «ж» ст. 61 УК). Вместе с тем мы не
исключаем и другого варианта решения рассматриваемой проблемы,
когда в отношении всех ДПКИ, имеющих однородную юридиче-
скую природу, в Особенной части УК будут установлены специаль-
ные охранительные предписания, аналогичные тем, которые преду-
смотрены в ст. 108, 114 УК.
2.2. Реализация нормативно-правовой основы
деяний, преступность которых
исключается
С определением нормативно-правовой основы ДПКИ неизбежно
возникает вопрос о формах ее реализации и их содержании, о право-
вых последствиях такого рода деяний.
Первая составляющая поставленного вопроса сводится к харак-
теристике правоотношений, в рамках которых осуществляются
ДПКИ.
Анализ литературы, посвященной ОИПД позволяет сделать вы-
вод о том, что в настоящее время такая характеристика может быть
условно представлена в двух основных позициях. Если, по мнению
Ю. В. Баулина, справедливо обращающего внимание на сложную
структуру правовых связей при реализации норм об ОИПД
(о ДПКИ), все они подразделяются на три группы («специфические
уголовно-правовые охранительные правоотношения», «уголовно-
120
Раздел!
поощрительные правоотношения», «уголовно-правовые отношения
ответственности»)208 209, то по мнению большинства других авторов,
такие правоотношения носят только управомочивающий, дозволи-
тельный характер210.
Прежде всего, заметим, что с общетеоретической точки зрения
вряд ли обоснованно именовать правоотношения исходя из букваль-
ного наименования вида норм права, составляющих их основу. По-
видимому, здесь более уместно придерживаться традиционной тер-
минологии и обозначать рассматриваемые правовые связи как регу-
лятивные либо как охранительные. Также не совсем обоснованно, на
наш взгляд, при определении одного и того же уровня правовых свя-
зей в названии некоторых из них оттенять не только их характер (ре-
гулятивные или охранительные правоотношения), но еще и объект,
т. е. то, на что или по поводу чего они складываются. Это юридиче-
ски некорректно хотя бы потому, что все правовые отношения по
своей сути представляют отношения ответственной зависимости,
отношения ответственности, и вопрос лишь в том, в чем последняя
выражается — в поощрении, в наказании или в иных формах.
Далее, совершенно очевидно, что при сложной, межотраслевой
юридической природе нормативной основы ДПКИ комплекс право-
вых связей, из нее вытекающий, не может быть только регулятив-
ным или только охранительным. Как отмечает Н. М. Кропачев, и
сами нормы, закрепленные в ст. 37-42 УК, и правоотношения, воз-
никающие на их основе, могут быть в равной мере и регулятивными,
и охранительными. В первом случае акцент делается на содержании
субъективных прав, во втором— на юридическом факте, порож-
дающем правоотношение. Двойственная природа рассматриваемых
норм лишний раз свидетельствует об условности деления правовых
норм и правоотношений, возникающих на их основе, на регулятив-
ные и охранительные211. Это суждение будет тем более верным, если
учесть, что в содержание нормативно-правовой основы ДПКИ вхо-
дят еще и соответствующие предписания Особенной части УК.
208 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 117-134.
210 См., напр,: Келина С. Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 5;
Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 45.
211 Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. СПб.,
1999. С. 179 и др.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	121
С точки зрения методологии уяснения характера правоотноше-
ний, в рамках которых совершаются ДПКИ, представляется важным
и другое суждение Н. М. Кропачева: в то время как в рамках регуля-
тивных уголовных правоотношений осуществляется юридическое
воздействие на так называемые обычные отношения, в рамках охра-
нительных уголовных правоотношений— на отношения, возни-
кающие в результате нарушения нормального развития «обычных»
«212
отношении
Осмелимся предположить, что нормы отраслей права, для кото-
рых доминирующим является такой метод правового регулирования,
как запрет, включают в себя две разновидности регулятивных норм,
реализация которых происходит в рамках соответственно и двоякого
рода регулятивных правоотношений: во-первых, правоотношений,
возникающих на основе собственно регулятивных (управомочи-
вающих) норм, примером которых и являются нормы гл. 8 УК (за
исключение^ тех, которые закреплены в ч. 1 ст. 40, ст. 42 УК) а, во-
вторых, правоотношений, возникающих на основе норм-запретов.
К числу последних применительно к рассматриваемой нами про-
блеме следует отнести те обеспечительно-охранительные нормы-
предписания, которые предусмотрены, в частности, в ст. 108, 114
УК. Хотя еще раз подчеркнем условность деления норм права на
регулятивные и охранительные. Как справедливо отмечают
В. С. Прохоров, Н. М. Кропачев и А. Н. Тарбагаев, норма права к
какой бы она отрасли права не принадлежала, не может «только ре-
гулировать» или «только охранять». Уголовно-правовая норма еди-
на в своих функциях: охраняя, она регулирует и, регулируя, — ох-
раняет212 213 *.
При всей дискуссионное™ в науке уголовного права вопроса о
моменте возникновения регулятивных уголовных правоотношений
более или менее единодушное мнение по нему применительно к
ДПКИ сложилось. Исходя из того, что сама по себе норма права
правоотношений порождать не может, что непосредственным осно-
ванием их возникновения могут выступать только юридические
факты (конкретные жизненные ситуации, отраженные в гипотезе
правовой нормы), например, Н. М. Кропачев полагает, что регуля-
212 Там же. С. 103.
213 Прохоров В. С., Кропачев Н. М., Тарбагаев А Н. Механизм уголовно-правового
регулирования; норма, правоотношение, ответственность. Красноярск,1989, С. 44.
122
Раздел!
тивные уголовные правоотношения необходимой обороны возника-
ют «с момента совершения преступления (приготовления, покуше-
ния) и продолжаются до момента фактического или предполагаемо-
го (обороняющимся) окончания посягательства»214. В свое время
суждение подобного рода было высказано Ю. В. Баулиным215. В
сущности, его придерживается и В. А. Блинников, правда, с той, не
лишенной противоречия оговоркой, что в случае если лицо при на-
личии общественно опасного посягательства не воспользовалось
своим правом на оборону, то не может идти речь о возможности ка-
кого-либо правоотношения216.
Учитывая приведенное выше суждение Н. М. Кропачева отно-
сительно различий в объектах юридического воздействия в рамках
регулятивных и охранительных правоотношений, обратим особое
внимание на последнюю оговорку В. А. Блинникова.
На наш взгляд, очевидно, что факт наличия или отсутствия ис-
пользования права на совершение того или иного ДИКИ не влияет
на решение вопроса о том, есть правоотношение или нет. Если пра-
воотношение не возникло до этого, то не может быть и речи о его
юридическом содержании и, в частности, о субъективном праве ли-
ца на оборону. Реализация либо не реализация права в рамках уже
существующих правовых связей влияет на другое — на динамику
правоотношения. И этой точки зрения придерживается Н. М. Кро-
пачев, когда отмечает, что «реализация уголовно-правовых отноше-
ний необходимой обороны возможна как посредством использова-
ния права, предусмотренного ст. 37 УК РФ, так и путем отказа от
использования своего права, т. е. воздержания от соответствующих
действий»217. Однако, если это так, если реализация правоотноше-
ния, порожденного фактом общественно опасного посягательства, * 219
314 Там же. С. 121,123. Принимая во внимание содержание ст. 37 УК, применительно к
начальному моменту таких правоотношений более точно говорить не о преступлении,
а об общественно опасном посягательстве.
219 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 121-122.
219 Блинников В. А Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 44-45.
Это тем более странно, что в этом же самом месте автор пишет «Такое правоотно-
шение возникает с момента фактического появления “внешнего фактора" (читай “по-
сягательства”. — С. /7.), лежащего в основе наличия самого обстоятельства; то есть,
по существу субъективное право на причинение вреда существует у лица в течение
всего периода существования обстоятельства, исключающего преступность деяния»
(там же. С. 45).
217 Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование... С. 178.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
123
не зависит от реакции лица на это посягательство и происходит без-
относительно такой реакции, не означает ли это, что в основе воз-
никновения данного правоотношения лежит более сложное юриди-
ческое образование, чем просто факт посягательства,
инициирующий ответную на него реакцию? Кроме того, «обычны-
ми» ли являются правоотношения, порождаемые фактом общест-
венно опасного посягательства? И разве юридическое воздействие
на них в рамках регулятивных уголовных правоотношений не явля-
ется уголовно-правовым воздействием — воздействием, вытекаю-
щим из уголовного закона, однажды принятого, вступившего в силу
и доведенного до всеобщего сведения218? Разве уголовное право не
регулирует уже с этого момента, не «дожидаясь» появления такого
юридического факта, как общественно опасное посягательство? На
все эти вопросы, по нашему мнению, следует ответить только ут-
вердительно. А это, в свою очередь, означает, что в основе возник-
новения регулятивных уголовных правоотношений, заданных со-
держанием управомочивающих норм гл. 8 УК, лежит сложный
юридический состав, в котором роль посягательства при необходи-
мой обороне, грозящей опасности, при крайней необходимости и
других подобных обстоятельствах заключается только в одном: с их
наличием у субъекта регулятивного уголовного правоотношения
возникает полноценное субъективное право на совершение ДПКИ.
Другими словами, перед нами та ситуация, когда лица, которым ад-
ресованы предписания ст. 37-39, ч. 2 ст. 40, ст. 41 УК, из субъектов
уголовного права с появлением названных обстоятельств «превра-
щаются» в субъектов конкретных регулятивных уголовных право-
отношений по реализации данных предписаний. При этом, если ли-
цо не обладает первым статусом, оно даже в случае фактического
совершения того или иного ДПКИ не может в юридическом смысле
приобрести и второй статус219.
Отмеченное обстоятельство на первый взгляд не имеет принци-
пиального значения, поскольку роль «решающего» юридического
210 См. об этом более подробно: Прохоров 8. С., Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Ме-
ханизм уголовно-правового регулирования... С. 69; Бойцов А И. Действие уголовного
закона во времени и пространстве. СПб., 1995. С. 33,65-66, 85.
210 Как отмечает в этой связи Н. М. Кропачев, субъектами уголовных правоотношений
могут выступать только субъекты уголовного права, однако не каждый субъект уго-
ловного права становится субъектом конкретного уголовного правоотношения (см.:
Уголовно-правовое регулирование... С. 134).
124
Раздел I
факта в возникновении регулятивных уголовных правоотношений
на основе рассматриваемых управомочивающих норм по-прежнему
отводится так называемому «внешнему фактору». Между тем, учи-
тывая особый характер содержания этих предписаний, отражающий
несомненную заинтересованность государства и общества в актив-
ной реализации большинства из них, представляется важным рас-
крывать весь объем юридических фактов, порождающих в своей со-
вокупности регулятивные уголовные правоотношения такого рода.
Это важно еще и потому, что собственно регулирующее воздействие
уголовного права на общественные отношения, в рамках которых
совершаются ДПКИ, начинается с момента вступления в силу уго-
ловного закона и доведения его до всеобщего сведения, а не с мо-
мента совершения, например, общественно опасного посягательства
на правоохраняемые блага. Информационный аспект действия права
(а именно о нем идет речь в данном случае) полноценно реализуем
лишь тогда, когда применение норм, аналогичных по своему значе-
нию нормам о ДПКИ, является результатом осознанного выбора ли-
цом конкретного варианта в большинстве своем социально-
полезного поведения и не происходит «на авось» со всеми выте-
кающими отсюда уголовно-правовыми последствиями, в том числе
неблагоприятного характера.
Каков субъектный состав регулятивных уголовных правоотно-
шений, возникающих на основе управомочивающих норм гл. 8 УК,
и в каком соотношении они находятся с теми правоотношениями,
которые возникают на основе охранительных предписаний, преду-
смотренных, в частности, в ст. 108, 114 УК?
В большинстве исследований, посвященных ОИПД (ДПКИ), ха-
рактеристика субъектного состава правоотношения на уровне лич-
ности исчерпывается указанием на физическое лицо, имеющее пра-
во на совершение того или иного ДПКИ. В этой связи остается
неясным, правом, например, на необходимую оборону обладает «ка-
ждый», как об этом говорит Конституция РФ (ч. 2 ст. 45), или только
тот, кто способен нести уголовную ответственность (ст. 19 УК)?
Если субъектами ДПКИ выступают только субъекты уголовной
ответственности, то по достижении какого возраста они способны
нести ответственность за превышение пределов их реализации и как
это соотносится с условиями действия общих уголовно-правовых
запретов, в том числе предусмотренных ст. 108, 114 УК?
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
125
При всей дискуссионное™ вопроса о содержании законодатель-
ных формулировок, призванных обозначить субъекта права вообще
и уголовного права в частности, при том что в уголовном праве во-
220
прос о лицах имеет далеко неоднозначное толкование , примени-
тельно к решению рассматриваемой нами проблемы можно назвать
два подхода: когда субъектом правоотношений, в рамках которых
реализуются нормы о ДПКИ, предлагается считать лицо, способное
нести уголовную ответственность, т. е. потенциального субъекта
преступления, и когда такой субъект рассматривается как субъект не
уголовно-правовых, а иных, в частности государственно-правовых
отношений.
Так, в рамках первого подхода субъектом реализации права на
необходимую оборону, причинение вреда при задержании лица, со-
вершившего преступление, обоснованный риск и т. п. Н. М. Кропа-
чев называет субъекта уголовного права— лицо, обладающее юри-
дической возможностью иметь права и нести обязанности,
предусмотренные уголовным законом220 221 222. При этом автор, справед-
ливо обращая внимание на несовпадение субъектов названных прав
в Конституции РФ (ст. 45, 49) и в статьях гл. 8 УК, правильно, на
наш взгляд, трактуя конституционный термин «каждый» в значении
«	222
«все», «каждый человек», «человек и гражданин» , все-таки остав-
ляет без ожидаемой в этой связи критической оценки суждение
И. Э. Звечаровского о том, что право на необходимую оборону не
является уголовно-правовым правомочием, оно есть субъективное
право и моральный долг каждого как субъекта государственно-
правового отношения223. Содержание же отношений последнего ви-
да, как представляется, носит достаточно конкретный и именно
юридический характер. Поэтому недопустимо их отождествлять с
220 Частным случаем этой полемики, например, является вопрос о понятии лица как
участника преступления, совершаемого группой лиц (см.: Зеечароеский И. 3. О лицах
в уголовном праве (в аспекте действия института соучастия) // Пять лет действия УК
РФ: итоги и перспективы. М., 2003. С. 213-216).
221 Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование... С. 134-135. См. также: Бау-
лин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 94-95,123.
222 Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование... С. 135. См. также: Зеечарое-
ский И. Э„ Пархоменко С. 8. Уголовно-правовые гарантии... С. 93-94.
223 Зеечароеский И. 3. Посткриминальное поведение... С. 47-48. См.также: Уголовный
закон. Опыт теоретического моделирования. С. 123-126.
126
Раздел!
моральным правом, о котором в данном случае говорит
Н. М. Кропачев224.
В более поздних работах И. Э. Звечаровский совершенно опре-
деленно высказался по вопросу о субъекте необходимой обороны
как межотраслевого юридического института: в качестве такового
«может выступать любое физическое лицо, находящееся на терри-
тории действия российских законов, независимо от возраста и граж-
данства, профессиональной или иной специальной подготовки и
служебного положения»225. На вполне же закономерный вопрос о
том, как такой субъект становится субъектом уголовного права, а в
последующем и субъектом конкретного регулятивного правоотно-
шения, автор отвечает: для уголовного закона важно не то, что лицо
реализует право на необходимую оборону, а то, что, реализуя это
право, лицо соблюдает условия правомерности его реализации. И
далее: «...роль уголовного закона в регламентации рассматриваемо-
го межотраслевого института, как и других подобных ему по соци-
ально-политическому назначению (институтов крайней необходи-
мости, задержания преступника и пр.), заключается не столько в
предоставлении права на совершение соответствующих действий,
сколько в конкретизации условий их правомерности. Уголовно-
правовая обязанность соблюдать эти условия, в отличие от субъек-
тивного права... предоставляемого всем гражданам, возлагается
только на субъектов уголовной ответственности и вытекает непо-
средственно из содержания ст. 105, 111 УК (УК РСФСР 1960 г. —
С. 77.). Соблюдение данных уголовно-правовых запретов как раз и
свидетельствует о наличии позитивно-ответственного уголовно-
правового поведения»226. Таким образом, можно сделать вывод о
том, что круг субъектов, могущих фактически совершать ДПКИ,
шире круга субъектов, совершающих такие деяния в рамках уголов-
ных правоотношений. И только деяния последних собственно инте-
ресует уголовный закон, со всеми вытекающими из этого уголовно-
правовыми последствиями. Другими словами, в основе регулятив-
ных правоотношений, в рамках которых совершаются значимые для
224 Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование... С. 152.
229 См.: Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред.
А. И. Коробеева. С. 576; Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая
часть: Учебник / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай. М., 2002. С. 223.
226 Звечаровский И. Э. Посткриминальное поведение... С. 47-48.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	127
уголовного права деяния, лежат не только (и не столько) нормы-
предписания, закрепленные в ст. 37-39, ч. 2 ст. 40, ст. 41 УК, но еще
и нормы-запреты, предусмотренные в том числе в ст. 108, 114 УК.
Важно и другое: ранее предложенное нами подразделение регуля-
тивных уголовных правоотношений в зависимости от норм Общей и
Особенной частей УК имеет условный характер. Такое деление име-
ет смысл лишь в том, что оно наглядно и в полном объеме демонст-
рирует сложное юридическое содержание в целом единого регуля-
тивного уголовного правоотношения, в структуре которого
«изначально» возникают правовые связи по использованию права на
основании управомочивающих норм гл. 8 УК, которые «в после-
дующем» (а по сути — одновременно) дополняются правовыми свя-
зями по соблюдению обязанности исполнять требования уголовно-
правовых запретов (в том числе предусмотренных ст. 108, 114 УК),
обеспечивающих реализацию права в установленных законом пре-
делах. При 5том напомним, что нормы уголовного закона о ДПКИ
предоставляют право не столько на совершение таких деяний,
сколько на причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны в
процессе их совершения. Как отмечает в этой связи, в частности,
В. В. Орехов, уголовно-правовой оценке здесь подлежит не само по
себе обстоятельство как таковое (т. е. факт необходимой обороны,
крайней необходимости и т. п.), а причиненный в рамках этого об-
стоятельства вред охраняемым уголовным правом общественным
отношениям227. Имея такое право на основании управомочивающих
норм гл. 8 УК, субъекты уголовной ответственности (и с юриди-
ческой точки зрения — только они) одновременно обязаны, реали-
зуя это право, соблюдать требования соответствующих норм Осо-
бенной части УК.
Как и любые правоотношения в динамике, правоотношения, в
рамках которых совершаются ДПКИ, всегда имеют перспективу
трансформироваться в своем юридическом содержании, а соответст-
венно, из регулятивных «превратиться» в охранительные228. Приме-
227 Орехов В. В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие пре-
ступность деяния. СПб., 2003. С. 18.
228 При всей аксиоматичности данного положения в теории права некоторые авторы
до настоящего времени не допускают такой трансформации (см., напр.: Разгильди-
ев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ.
Саратов, 1995. С. 95).
128
Раздел!
нительно к рассматриваемой нами проблеме это может иметь место
в двух случаях: во-первых, когда право на ДПКИ в конкретной жиз-
ненной ситуации фактически реализуется не по своему назначению
(например, вред посягающему причиняется не с целью защиты пра-
воохраняемого блага, а из мести, с целью расправы) и, во-вторых,
когда право на причинение вреда при совершении ДПКИ реализует-
ся с превышением установленных пределов. Поскольку в первом
случае состояние необходимой обороны так и не возникло в силу
отсутствия одного из условий ее правомерности, относящихся к за-
щите, постольку содеянное оценивается на общих основаниях и пе-
ред нами охранительное уголовное правоотношение, порождаемое
фактом обычного преступления229. Во втором случае охранительное
уголовное правоотношение, хотя и порождается фактом преступле-
ния (преступного превышения пределов реализации ДПКИ), но с так
называемым «привилегированным» составом (ст. 108, 114 УК), что,
в отличие от первого случая, сказывается на объеме и характере уго-
ловно-правовых последствий преступного поведения.
При всей дискуссионное™ в теории уголовного права вопроса
об определении второй стороны уголовного правоотношения вооб-
ще и рассматриваемого нами в частности, мнение большинства ис-
следователей все-таки сходится к тому, что на этой стороне высту-
пает государство. Суждение Ю. В. Баулина о том, что субъектом
выделяемых им «специфических уголовно-правовых охранительных
правоотношений» (например, при совершении правомерных дейст-
вий в состоянии необходимой обороны) выступает не государство в
лице суда, прокурора, следователя, органа дознания и не посягаю-
щий, а «любые субъекты права (граждане, должностные лица, орга-
низации и т. п.), которые обязаны не препятствовать надлежащим
лицам осуществлять, например, свое право на необходимую оборо-
ну»230, сомнительно по нескольким основаниям. Во-первых, если уж
и признавать второй стороной правоотношения государство, то
именно его и следует признавать в этом качестве, а не «государство
в лице компетентных органов». Это тем более актуально примени-
тельно к уголовным правоотношениям, в рамках которых правовые
связи, порожденные, например, фактом преступления, возникают у
229 Правда, при определенных условиях такого рода ситуации могут оцениваться с
учетом положений, предусмотренных п. «ж» ст. 61 УК.
230 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 123.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается 129
лица, совершившего преступление, не с органом дознания или сле-
дователем, но именно с государством. Во-вторых, определение вто-
рой стороной уголовного правоотношения любого субъекта права
принципиально противоречит исключительно государственно-
властному характеру таких правоотношений и фактически размыва-
ет уголовные правоотношения до так называемых самим автором
«общих правовых отношений», против чего опять же сам автор и
возражает. Главное же, на наш взгляд, то, что эти субъекты права
вообще не имеют никакого юридического отношения к возникнове-
нию и реализации уголовных правоотношений на основе управомо-
чивающих норм гл. 8 УК. Это те так называемые «третьи лица», о
которых говорит в своей работе В. А. Блинников231. Они если и мо-
гут прикасаться к реализации прав, предусмотренных данными
предписаниями, например, путем запрета руководителя совершить
подчиненному связанные с риском действия для достижения обще-
ственно подезной цели, то лишь как субъекты неуголовно-правовых
отношений и вне таких отношений.
Что касается юридического содержания правоотношений, в
рамках которых реализуются нормы о ДПКИ, и определения их
временных пределов, то вышеизложенное позволяет заключить сле-
дующее. Эти правоотношения существуют, как правило, в период
действия так называемого «внешнего фактора» (В. А. Блинников) и
выражаются, с одной стороны, в праве субъекта уголовной ответст-
венности причинить вред соответствующим объектам уголовно-
правовой охраны с одновременным соблюдением обязанности не
нарушать установленные законом пределы причинения такого вре-
да; с другой — в обязанности государства при соблюдении условий
правомерности реализации права первой стороной правоотношения
исключить уголовную ответственность за причиненный вред, а при
нарушении названных условий либо при несоблюдении указанной
выше обязанности в праве осудить виновного и подвергнуть его ме-
рам уголовной ответственности.
Приведенная выше оговорка по поводу временных пределов
действия «внешнего фактора» обусловлена несколькими причинами:
во-первых, возможной мнимостью действия некоторых факторов,
обусловливающей мнимость ответной на них реакции, и соответст-
231 Блинников В. А Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 45.
5 Зак 3391
130
Раздел!
венно мнимость рассматриваемых нами правоотношений; во-
вторых, возможностью причинения вреда объектам уголовно-
правовой охраны не в период реального действия того или иного
внешнего фактора, а лишь при угрозе его действия либо непосредст-
венно после действия внешнего фактора; в-третьих, тем, что, в част-
ности, при обоснованном риске внешний фактор не столь определен
как при других ДПКИ. Как представляется, в первом случае право-
отношения по реализации управомочивающих норм гл. 8 УК вообще
не возникают и содеянное следует оценивать не в рамках, например,
института необходимой обороны (как мнимую оборону), а по пра-
вилам фактической ошибки232. Во втором — рассматриваемые пра-
воотношения при наличии условий, подтверждающих действенность
внешнего фактора, реально существуют233, а в третьем — их возник-
новение обусловлено комплексом обстоятельств, подтверждающих
общественно полезную целесообразность совершения действий, свя-
занных с риском.
В связи с характеристикой обязанности государства как субъек-
та правоотношений, в рамках которых реализуются нормы о ДПКИ,
следует обратить внимание на один момент. Мы сознательно в дан-
ном случае говорим всего лишь об исключении уголовной ответст-
венности за причиненный вред и не предваряем такое исключение
указанием на предшествующую ему оценку в виде одобрения, по-
ощрения. И это при том, что такая оценка (осуждение, порицание)
всегда присутствует в случае так называемой «негативной» уголов-
ной ответственности. Тем самым мы в очередной раз затрагиваем
вопрос о правовых последствиях ДПКИ или, пользуясь терминоло-
гией учения о механизме правового регулирования, об ответствен-
ности за такого рода деяния.
Как уже отмечалось ранее, с введением в УК понятия ОИПД
казалось бы, был предрешен и вопрос об уголовно-правовых по-
следствиях (об ответственности) поведения лица в состоянии необ-
232 См., напр.: Кириченко В. Ф. Основные вопросы учения о необходимой обороне в
советском уголовном праве. М., 1948. С. 36; Кондрашков Н. Проблемы необходимой
обороны // Законность. 1992. № 12. С. 27; Кропачее Н. М. Уголовно-правовое регули-
рование... С. 149-150; Орехов В. В. Необходимая оборона... С. 74-75.
233 См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. «О при-
менении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону
от общественно опасных посягательств» // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984.
№5.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
131
ходимой обороны, крайней необходимости и т. д.: если эти обстоя-
тельства исключают преступность деяния, то они исключают и уго-
ловную ответственность за него. Попытки же нарушить данную
правовую связь путем указания в последнем случае на освобожде-
ние от уголовной ответственности, как это чаще всего имеет место в
литературе, по меньшей мере нелогичны, так как еще раз подчерк-
нем: если деяние не является преступлением, то не возникает даже
обязанности отвечать за содеянное (не говоря уже о самой уголов-
ной ответственности), а потому субъекта деяния не от чего освобо-
ждать в юридическом смысле. И в этой связи, на наш взгляд, следо-
вало бы в уголовно-процессуальном законодательстве (либо в
отдельной статье, либо в ст. 24 УПК наряду с «отсутствием события
преступления») предусмотреть самостоятельное основание отказа в
возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела на
случай совершения ДИКИ (ОИПД). Думается, что такое законода-
тельное решение, касающееся процедуры применения одинаковых
по своей юридической природе норм материального права гл. 8 УК,
в практическом плане стимулировало бы правоприменителя изна-
чально ориентироваться на нормы о ДИКИ, а не возвращаться к ним
после достаточно длительной порой процедуры уголовного пресле-
дования лица, действовавшего правомерно, а в теоретическом —
служило бы хоть каким-то препятствием для необоснованного за-
частую объединения в одну группу случаев не привлечения лица к
уголовной ответственности вследствие, например, добровольного
отказа от преступления и дипломатического иммунитета, соверше-
ния ДПКИ и освобождения от уголовной ответственности по раз-
личным основаниям (ст. 75-76, 90 и др. УК)234.
Нельзя не обратить внимание и на другое: на то, как законода-
тель в тексте УК обозначает случаи непривлечения лица к уголов-
ной ответственности. Так, например, при характеристике правовых
последствий добровольного отказа от доведения преступления до
конца используется формулировка «не подлежит уголовной ответст-
венности» (ст. 31 УК); при определении правовых последствий дея-
тельного раскаяния законодатель, в частности, говорит «об освобо-
ждении от уголовной ответственности» (ст. 75 УК)235; прямо не
234 См., напр.: Ендальцева Л. Классификация обстоятельств... С. 24-26.
235 Уголовно-правовым последствием деятельного раскаяния может также выступать
и смягчение наказания (п. «и>, «к> ст. 61, ст. 62 УК).
132
Раздел I
называя правовых последствий ДПКИ и ограничиваясь объявлением
их непреступности, законодатель лишь в одном случае (ч. 2 ст. 42
УК) делает оговорку о том, что «неисполнение заведомо незаконных
приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность
(курсив наш. — С. 77.)». На наш взгляд, самой неопределенной и
юридически некорректной в этом перечне является первая формули-
ровка, и от нее в тексте УК в увязке со словом «лицо» следовало бы
вообще отказаться, говоря в соответствующих случаях либо об «ос-
вобождении от уголовной ответственности», либо об «исключении
уголовной ответственности». Последнее, подчеркнем еще раз, как
раз и имеет место при условии правомерности того или иного
ДПКИ. Этим, однако, уголовно-правовое значение ДПКИ не исчер-
пывается.
Прежде всего, следует иметь в виду то, что три ДПКИ из шести,
регламентированных в гл. 8 УК, имеют установленные законом пре-
делы причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам,
в случае нарушения (превышения) которых лицо, по-прежнему ос-
таваясь в состоянии необходимой обороны, задержания лица, со-
вершившего преступление, или крайней необходимости, тем не ме-
нее несет уголовную ответственность — теперь уже уголовную
ответственность за преступление. Данный аспект уголовно-
правового значения необходимой обороны и задержания лица, со-
вершившего преступление, прямо предусмотрен в ст. 108, 114 УК.
Что же касается крайней необходимости, то при пробельности
УК в этом вопросе в литературе и в судебной практике предлагается
два варианта уголовно-правовой оценки умышленного причинения
вреда при превышении пределов данного обстоятельства. Одни ав-
торы предлагают квалифицировать содеянное на общих основаниях
по соответствующим статьям УК, а факт нахождения лица в состоя-
нии крайней необходимости учитывать лишь при назначении нака-
зания в качестве обстоятельства его смягчающего (п. «ж» ч. 1 ст. 61
УК)236. Другие — факт нахождения лица в состоянии крайней необ-
ходимости предлагают отражать уже на этапе квалификации соде-
236 См., напр.: Уголовное право. Общая часты Учебник / Под ред. Н. И. Ветрова,
Ю. И. Ляпунова. М.,1997. С. 84-85; Попов А. Н. Обстоятельства, исключающие
преступность деяния. СПб.,1998. С. 33; Орехов В. В. Необходимая оборона... С. 137.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	133
янного ссылкой на ч. 2 ст. 39 УК, предваряя этой ссылкой указание
на соответствующую статью Особенной части УК237.
При отсутствии специальных норм в Особенной части УК, ана-
логичных тем, которые предусмотрены в ст. 108, 114 УК, обе пози-
ции являются результатом толкования несовершенного закона. И в
этом плане они равнозначны. Тем не менее, на наш взгляд, послед-
няя из них в рамках действующего УК ближе к истине.
Во-первых, в п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК речь идет о «совершении пре-
ступления при нарушении условий правомерности» крайней необ-
ходимости (и других ДПКИ), т. е. о той ситуации, когда состояние
крайней необходимости вообще не возникло и, следовательно, речь
не может идти о превышении пределов того, чего не существует, а
поэтому содеянное квалифицируется на общих основаниях как
обычное преступление. Другими словами, именно нарушение усло-
вий крайней необходимости, а не превышение ее пределов может
выступать обстоятельством, смягчающим наказание. Поэтому явно
не лишено противоречий суждение о том, что ст. 61 УК имеет в виду
в качестве смягчающего обстоятельства лишь «совершение преступ-
ления при превышении пределов крайней необходимости», так как
нарушение иных необходимых условий правомерности крайней не-
обходимости исключает возможность причинения вреда в состоянии
крайней необходимости и, следовательно, не позволяет оценить со-
деянное как преступление, совершенное при смягчающих обстоя-
тельствах238. Нарушение иных условий правомерности крайней не-
обходимости помимо рассматриваемого (например, требования о
наличности угрожавшей опасности) свидетельствует только о том,
что не возникает полноценного состояния крайней необходимости.
Однако наличие иных предпосылок (условий) его возникновения,
связанное с причинением вреда объектам уголовно-правовой охра-
ны, также оценивается в привилегированном уголовно-правовом
режиме, и именно о таких ситуациях говорится в п. «ж» ч. 1 ст. 61
УК.
237 См., напр.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Общая
часть / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 84-65; Российское уго-
ловное право. Курс лекций. Т. 1. Преступление. С. 589.
233 См.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. Ф. Р. Сундурова.
С. 359.
134
Раздел I
Во-вторых, практика квалификации содеянного со ссылкой на
статьи не только Особенной, но и Общей части УК, как известно, не
является оригинальной. Подобным образом устанавливаются, на-
пример, признаки состава преступления при неоконченном преступ-
лении (ч. 3 ст. 29 УК), при соучастии в преступлении (ч. 3 ст. 34
УК).
В качестве варианта единообразного решения рассматриваемой
проблемы, основанного на законе, можно было бы видеть установ-
ление в Особенной части УК нормы, аналогичной тем, которые пре-
дусмотрены на случай превышения пределов необходимой обороны
и мер задержания лица, совершившего преступление. Однако обра-
щает на себя внимание тот факт, что зарубежное уголовное законо-
дательство вообще не знает такой практики и в лучшем случае оно
ограничивается расширением безответственности (а также смягче-
ния наказания) за превышение пределов крайней необходимости в
связи с сильным душевным волнением лица или иными исключи-
тельными обстоятельствами дела (УК Украины, Республики Бела-
русь, Литовской Республики, Польши и др.). В. В. Орехов справед-
ливо, на наш взгляд, объясняет это тем, что в Особенной части УК
невозможно предусмотреть все случаи совершения преступлений,
связанных с умышленным превышением пределов крайней необхо-
димости239. Но тогда непосредственно в ст. 39 УК следует сформу-
лировать четкое правило уголовно-правовой оценки превышения
пределов крайней необходимости, не отдавая этот вопрос на откуп
правоприменителю, со всеми вытекающими из этого далеко не еди-
нообразными уголовно-правовыми последствиями.
В отношении трех «оставшихся» ДПКИ, регламентированных в
ст. 40-42 УК, механизма уголовно-правовой оценки превышения
пределов их реализации вообще не предусмотрено240. И, например,
риск, признанный обоснованным, без каких-либо условий исключа-
230 Орехов В. В. Необходимая оборона... С. 137. См. также: Орешкина Т. Уголовно-
правовое значение непреодолимой силы. С. 17. Не решает этой проблемы, на наш
взгляд, и стремление молдавского законодателя при регламентации крайней необхо-
димости в Общей части УК (ст. 38) перечислить объекты защиты в данном состоянии
без указания на какую-либо связь с нормами Особенной части УК.
240 Что отчасти перекликается и с особой юридической природой норм, закрепляющих
два из трех таких ДПКИ: непреодолимое физическое принуждение и исполнение при-
каза или распоряжения регламентируется не управомочивающими, а специализиро-
ванными нормами.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается 135
ет уголовную ответственность, а необоснованный риск влечет уго-
ловную ответственность на общих основаниях. Если риск признан
обоснованным, то размер причиненного в результате его вреда уго-
ловно-правового значения не имеет. Поэтому нельзя согласиться с
мнением о том, что при выходе действий лица за границы риска
имеет место превышение пределов оправданного риска, которое
рассматривается как смягчающее наказание обстоятельство241. В та-
кой ситуации, как отмечается в литературе, риск не может быть при-
знан обоснованным и именно данное обстоятельство, а не превыше-
ние пределов риска выступает в качестве смягчающего наказание242.
Следовательно, уголовно-правовое значение непреодолимого физи-
ческого принуждения (ч. 1 ст. 40 УК), обоснованного риска (ст. 41
УК) и исполнения приказа или распоряжения (ст. 42 УК) заключает-
ся только в исключении уголовной ответственности. При нарушении
же условий правомерности двух последних обстоятельств, а также
того, котррое регламентировано в ч. 2 ст. 40 УК (психическое при-
нуждение, преодолимое физическое принуждение), речь может идти
еще и о смягчении наказания согласно п. «ж» ст. 61 УК. Однако еще
раз подчеркнем: основанием смягчения наказания в данном случае
выступает не факт совершения одного из названных ДПКИ с пре-
вышением его пределов реализации, а факт нарушения условий его
правомерности, в силу чего содеянное так и не приобрело полно-
ценного уголовно-правового статуса Д11КИ.
В связи с изложенным, в противовес широко распространенно-
му в литературе мнению, возьмем на себя смелость утверждать, что
действующее уголовное законодательство России не предусматри-
вает возможности смягчения наказания при превышении пределов
реализации того или иного ДПКИ. В отношении тех ДПКИ, совер-
шение которых может сопровождаться причинением вреда больше-
го, чем дозволяет закон (ст. 37-39 УК), по нашему мнению, вполне
обоснованно установлен только один механизм уголовной ответст-
венности— через нормы Особенной части УК. Дополнение этого
механизма еще и возможностью смягчения наказания через ст. 61
УК излишне, потому что это создаст ситуацию, при которой ст. 61
341 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред.
Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. С. BB.
342 См.: Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1. Общая часть: Учебник /
ПоД ред. Л. В. Иногамовой-Хегай. С. 245-246.
136
Раздел I
УК не будет применяться на основании ее ч. 3, т. е. вследствие не-
допустимости двойного (и при квалификации, и при назначении
наказания) учета одного и того же обстоятельства. В отношении же
ДПКИ, регламентированных в ст. 40-42 УК, это тем более излишне,
так как для них вообще не предусмотрена возможность превышения
пределов их реализации. И это, к слову сказать, лишний раз под-
тверждает состоятельность именно второй позиции уголовно-
правовой оценки превышения пределов крайней необходимости.
Вместе с тем в отношении последнего ДПКИ сказанное нами следу-
ет сопроводить оговоркой: поскольку для него не предусмотрена
специальная — привилегированная — норма в Особенной части УК
на случай превышения пределов реализации и эта «привилегия» не
просматривается в п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК, постольку этому обстоя-
тельству в принципе может быть придано значение и смягчающего
наказание.
Таким образом, с точки зрения действующего уголовного зако-
нодательства уголовно-правовое значение ДПКИ может выражаться:
во-первых, в исключении уголоеной ответственности при условии
правомерности этих деяний; во-вторых, в смягчении наказания за
преступление, совершаемое изначально как ДПКИ, но не ставшее
им вследствие нарушения условий правомерности того или иного
Д11КИ (за исключением ч. 1 ст. 40 УК); в-третьих, в уголовной от-
ветственности за преступное превышение пределов причинения
вреда (только при необходимой обороне, задержании лица, совер-
шившего преступление, и крайней необходимости).
2.3. Социально-правовое назначение
нормативной основы деяний, преступность которых
исключается, и проблема ее классификации
Как уже отмечалось ранее, нормативная основа ДПКИ должна
оцениваться с точки зрения того, насколько она оправдывает соци-
ально-правовое значение как отдельных ДПКИ, так и их совокупно-
сти в целом. В этой связи невольно напрашивается вопрос о том,
каково социально-правовое значение нормативной регламентации
ДПКИ и на достижение каких целей такая регламентация направле-
на? Ответ на поставленный вопрос, как нам представляется, позво-
лит ответить на целый ряд других, «частных» вопросов типа: заин-
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
137
тересовано ли государство в фактическом применении норм гл. 8 УК
и если — да, то почему такая практика отсутствует? Чем объясняет-
ся именно тот набор ДПКИ (ОИПД), который закреплен в настоящее
время в этой главе, и насколько оправданы ожидания некоторых
специалистов по поводу дальнейшего увеличения в УК количества
таких обстоятельств? Установление именно социально-правового
назначения норм гл. 8 УК с учетом выявленной выше различной
юридической природы отдельных из них позволит подразделить
данные нормы на подгруппы, т. е. классифицировать в целях даль-
нейшего совершенствования их законодательной регламентации.
Примечательно, что в подавляющем числе случаев исследова-
ния рассматриваемого института в целом либо — что более распро-
странено— отдельных его составляющих вопрос о социально-
правовом значении норм о ДПКИ (ОИПД) даже не ставится. В луч-
шем случае мы встречаемся с общими констатациями социальной
(общественной) полезности, приемлемости таких обстоятельств243 244,
направленности норм, их закрепляющих, на повышение социально-
правовой активности граждан в деле борьбы с преступностью, на
«	244
защиту различного рода интересов от грозящей им опасности и
т. п. Такого рода характеристика ДПКИ обычно всего лишь предва-
ряет собственно юридическую традиционную их характеристику и
никак на последней не отражается, а по нашему мнению, должна
была бы. По крайней мере, остается неясным, почему при столь вы-
соких и благородных целях соответствующего нормативного мате-
риала он, по всеобщему признанию, в том числе и авторов, рассуж-
дающих об этих целях, остается нереализованным. Думается, что в
результате нерешения вопроса именно о социально-правовом назна-
чении, а соответственно и о социальной обусловленности норм о
ДПКИ, в литературе порой утверждается, что увеличение числа
243 В свое время некоторые авторы предлагали даже закрепить законодательно это
свойство ОИПД (см., напр.: Халиков Н. Необходимая оборона по советскому уголов-
ному праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Алма-Ата, 1970. С. 14; Кузнецова Н. Ф.
Новая Конституция СССР и совершенствование уголовно-правовых средств борьбы с
преступностью // Новая Конституция и актуальные вопросы борьбы с преступностью.
Тбилиси, 1979. С. 22.
244 См., напр.: Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие общественную опас-
ность... С. 43; Шубин В. Устранить ошибки в применении судами законодательства о
необходимой обороне // Социалистическая законность.1981. Ns В; Смоленцев Е. Прак-
тика применения судами законодательства о необходимой обороне // Социалистиче-
ская законность.1984. № 12. С. В.
138
Раздел I
ОИПД не зависит от объективных условий (экономических, полити-
ческих, социальных) и определяется только качеством уголовного
законодательства, его развитием по пути дифференциации и инди-
видуализации ответственности, более тонкого и точного правового
регулирования ответственности за проявление неправомерного по-
245
ведения человека
Как можно рассуждать о преодолении неполноты и противоре-
чий в уголовном законе, как это делает, например, В. Ф. Щепельков
в том числе и применительно к нормам, регламентирующим
ОИПД245 246, не решив до этого вопроса о том, ради чего и с какой це-
лью это делается? Ради того, чтобы навести логический или грамма-
тический порядок в самих нормах (или между отдельными нормами)
УК — это одно дело. Ради того, чтобы повысить эффективность той
или иной нормы, в том числе и посредством наведения такого по-
рядка, — это другое дело.
В вопросе об определении социально-правового назначения
норм о ДПКИ показательна позиция Ю. В. Баулина. Автор отмечает,
что «системообразующим фактором объединения правомерных по-
ступков, исключающих преступность деяния, в единую систему яв-
ляется социально-правовой результат, который задается заранее и
достигается в процессе функционирования данной системы. Этим
результатом выступает совершение указанных поступков как осно-
вания исключения общественной опасности и противоправности, а
тем самым и преступности, и, следовательно, уголовной ответствен-
ности лица за причиненный вред»247. Итак, перед системой ОИПД
(заметим: перед системой правомерных поступков, а не норм, их
регламентирующих), по мысли автора, планируется не что иное, как
совершение самих этих поступков. Оставляя без внимания небез-
грешность сказанного с логической точки зрения, зададимся по-
прежнему только одним вопросом: с какой целью планируется такой
результат и почему он фактически малодостижим? Ответов может
быть два: либо неправильно задан (если вообще — задан) сам соци-
ально-правовой результат, либо неправильно определены средства
245 См.: Келина С. Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 4.
240 Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. М.,
2003. С. 275-302.
247 Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 43.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	139
его достижения. Между тем до поиска такого рода ответов в соот-
ветствующих исследованиях дело, как правило, не доходит.
Так или иначе, но в имеющихся попытках определить социаль-
но-правовое назначение нормативной основы ДПКИ (ОИПД) в ли-
тературе четко прослеживается тенденция, когда ответ на этот во-
прос подменяется другим: определением роли предписаний гл. 8 УК
в самом уголовном законе. Так, трудно не согласиться с мнением
В. И. Михайлова о том, что «предназначение уголовно-правовых
норм об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, сво-
дится к отграничению преступных от непреступных случаев при-
чинения вреда. Поэтому они и предусмотрены в Уголовном законе,
определяющем, какие именно общественно опасные деяния являют-
ся преступлениями, и устанавливающем за их совершение опреде-
ленные меры ответственности»248. Однако опять же неясно, какая
цель преследуется наличием таких норм в уголовном законе? Автор
справедливо полагает, что социально-юридический аспект текста
норм об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, опре-
деляется содержанием той социальной ситуации, которая в них за-
креплена249. Так, может быть, и следовало, сначала охарактеризовав
эту ситуацию с социальной точки зрения, с точки зрения коллизии
интересов, в ней отражающихся, критически посмотреть на то, как
она отражается и как она должна отражаться в уголовном законе?
Представляется, что в рамках «чисто» уголовно-правовой мате-
рии остается в своих рассуждениях о смысле необходимой обороны
и В. М. Коган, когда пишет о том, что это обстоятельство, подобно
малозначительности, исключает общественную опасность деяния,
обозначенного в уголовном законе как преступление250. Как отмеча-
ется в этой связи в литературе, если принять определение деяния в
уголовном законе в качестве преступления за внешний предел, за
которым уголовное право прекращает свое действие, то регламента-
ция в уголовном законе ОИПД является своеобразным внутренним
пределом, за которым нет ни преступления, ни наказания251. Дело,
248 Михайлов В. И. О социально-юридическом аспекте содержания обстоятельств,
исключающих преступность деяния// Государство и право. 1995. № 12. С. 64.
249 Там же. С. 65.
250 Кован В. М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. М., 1983.
С. 78.
251 См.: Звечаровский И. Э. Пархоменко С. В. Уголовно-правовые гарантии... С.31.
140
Раздел I
однако, в том, что в данном случае объясняется смысл не столько
самой необходимой обороны, сколько нормативного предписания,
регламентирующего такую оборону в уголовном законе.
Для определения социально-правового значения норм о Д11КИ
методологически важным является учет двух исходных посылок.
Во-первых, следует особо подчеркнуть то, что институт ДПКИ,
как и любой другой институт права, лишь обеспечивает достижение
целей, как правило, внешних для законодательства вообще и уго-
ловного в частности. Поэтому в данном случае речь идет о социаль-
но-правовом назначении не самого по себе, например, права на не-
обходимую оборону, а юридических норм, обеспечивающих
реализацию этого права. От того, насколько полноценной будет рег-
ламентация таких норм в смысле подчиненности их содержания
идее естественного права обороны, можно говорить о действитель-
ной заинтересованности государства в его реализации.
Во-вторых, специфика институтов права аналогичных институ-
ту ДПКИ (например, института освобождения от уголовной ответст-
венности) состоит в том, что помимо общей идеи, объединяющей
нормативный материал, в них входящий, отдельные нормы таких
институтов (или комплексы норм) имеют свои цели-задачи, свое
социально-правовое назначение. В рамках практической реализации
данной исходной посылки определения социально-правового назна-
чения нормативно-правовой основы ДПКИ необходимо учитывать
еще и то, что отдельные ДПКИ могут иметь не только межотрасле-
вую юридическую природу, но и иное самостоятельное— неуго-
ловно-правовое — значение, а соответственно, выполнять иную, чем
в уголовном праве, роль. Наглядным примером может служить ин-
ститут задержания, который в отличие от уголовного в администра-
тивном законодательстве выступает одной из мер обеспечения про-
изводства по делам об административных правонарушениях; в
уголовно-процессуальном эта мера также имеет процессуальный
характер и ее целями являются установление и собирание доказа-
252
тельств по уголовному делу
Принимая во внимание комплексный межотраслевой характер
нормативно-правовой основы большинства Д11КИ, регламентиро-
253 См.: Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть: Учебник /
Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай. С. 230-231.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
141
ванных в гл. 8 УК, полагаем, что в рамках уголовного закона перед
нормами этой главы стоит одна единственная и общая цель — в до-
полнение к ст. 14 УК отграничить преступное от непреступного. В
социально-правовом же смысле большинство норм имеют свое на-
значение. Например, в отличие от нормативного материала о необ-
ходимой обороне, направленного на создание правовых гарантий
полноценной реализации естественного права обороны, норматив-
ный материал о крайней необходимости призван при коллизии пра-
воохраняемых благ (охраняемых уголовным законом интересов) и
способов их защиты стимулировать не безразличное отношение ли-
ца к такой ситуации, а стремление предотвратить опасность наступ-
ления более тяжких последствий, чем те, угроза наступлений кото-
рых уже налицо. В свою очередь социально-правовое назначение
нормативного материала об обоснованном риске заключается в сти-
мулировании достижения общественно полезной цели в ситуации,
когда такОвая не может быть достигнута не связанными с риском
действиями; об исполнении приказа или распоряжения — в обеспе-
чении должного уровня дисциплины и порядка как неотъемлемых
элементов прохождения, в частности, военной службы с присущей
последней спецификой задач; о причинении вреда при задержании
лица, совершившего преступление, — в обеспечении реализации
идеи неотвратимости уголовной ответственности и предотвращения
совершения новых преступлений лицом, уже нарушившим уголов-
ный закон.
В приведенном перечне мы сознательно обошли стороной во-
прос о социально-правовом назначении нормы, регламентирующей
непреодолимое физическое принуждение (ч. 1 ст. 40 УК). Будучи
своеобразной гарантией обеспечения уголовной ответственности за
общественно опасное уголовно-противоправное деяние только в том
случае, когда последнее совершается при наличии свободной воли,
данная норма отличается этим самым своим назначением, пожалуй,
от всех иных норм о ДПКИ, предусмотренных в гл. 8 УК.
Таким образом, с учетом ранее выявленных особенностей юри-
дической природы норм о ДИКИ, можно сделать вывод о том, что
назначение нормативно-правовой основы таких деяний также спе-
цифично. При несомненной социальной обусловленности всей нор-
мативно-правовой основы ДПКИ одни нормы, в нее входящие, име-
ют как бы только уголовно-правовое значение; другие — сохраняя
142
Раздел I
значение первых, выходят своим социально-правовым назначением
за рамки механизма уголовно-правового регулирования как таково-
го: наряду с нормами других отраслей законодательства они с при-
сущими уголовному праву средствами решают надотраслевые —
внешние для законодательства — задачи. И это обстоятельство, на
наш взгляд, также должно приниматься во внимание сначала при
распределении всего нормативного материала о ДПКИ на группы, а
в последующем — при совершенствовании законодательной регла-
ментации отдельных ДПКИ.
Итак, с формальной точки зрения, в качестве классифицируемо-
го явления, перед нами выступает нормативный материал о ДПКИ,
закрепленный в ст. 20, 21, 28, 37-42, в примечаниях к ст. 308, 316,
322 УК.
При наличии в УК структурно обособленного подразделения в
виде гл. 8 «Обстоятельства, исключающие преступность деяния»
(переименованной нами в «Деяния, преступность которых исключа-
ется») логично было ожидать, что ДПКИ, закрепленные в названных
статьях, в той или иной форме найдут свое отражение в данной гла-
ве. Однако этого не происходит, и законодатель под названием гл. 8
УК размещает лишь некоторые ДПКИ, нормативный материал о ко-
торых, как мы уже убедились, разнороден и по юридической приро-
де, и по социально-правовому назначению. Следовательно, из двух
возможных вариантов регламентации ДПКИ в уголовном законе за-
конодатель последовательно не воспользовался ни одним из них.
Можно предположить, что законодатель все-таки осознавал не-
однородность нормативного материала о ДПКИ, размещенного в
перечисленных выше статьях УК. Свидетельством тому является
избранный им способ (форма) определения непреступности того
или иного деяния. По данному параметру нормативный материал о
ДПКИ можно распределить на две группы: в одной из них вопрос о
непреступности решается путем указания на отсутствие того или
иного признака преступления (или состава преступления), в дру-
гой — путем указания на отсутствие самого преступления. Немало-
важно и то, что в последнем случае нормативные установления но-
сят характер дополнительных — исключающих преступность
деяния, уголовно наказуемого при прочих равных условиях.
К первой группе относится нормативный материал, закреплен-
ный в ст. 20, 21, 28, в примечаниях к ст. 308, 316, 322 УК; ко вто-
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается	143
рой — закрепленный в ст. 37-42 УК. Нормативный материал о
ДПКИ первой группы однороден по своим юридическим парамет-
рам и правовому назначению: он оформляется специализированны-
ми нормами права, не способными порождать уголовных правоот-
ношений; его значение не выходит за рамки механизма уголовно-
правового регулирования. Нормативный материал о ДПКИ второй
группы таким единообразием не отличается и включает в себя не
только (и не столько) специализированные, но и управомочивающие
нормы права, порождающие регулятивные уголовные правоотноше-
ния; его социально-правовое назначение в большинстве случаев вы-
ходит за рамки механизма уголовно-правового регулирования.
Несмотря на выявленные противоречия в регламентации всего
комплекса ДПКИ, можно сделать один принципиальный вывод:
нормативный материал о ДПКИ, предусмотренных в гл. 8 УК, за
исключением того, который присутствует в ч. 1 ст. 40 и в ст. 42 УК,
качественно отличается юридическими параметрами, способом опи-
сания и социально-правовым назначением от всего иного норматив-
ного материала о таких деяниях. Причем социально-правовое назна-
чение именно этой составляющей нормативно-правовую основу
ДПКИ определяет все другие ее особенности, в том числе и такую,
как способ ее реализации: за редким исключением эти нормы рас-
считаны на активное поведение лица, которое всегда имеет место в
условиях риска. Характер последнего же таков, что субъект, реали-
зующий, например право на необходимую оборону, рискует претер-
петь вред не только со стороны посягающего, но и со стороны госу-
дарства, оценивающего его поведение в такой ситуации
исключительно с позиции возможности подлежать уголовной ответ-
ственности за содеянное. Это обстоятельство как никакое другое
диктует необходимость юридически корректного и приоритетного
учета интересов такого субъекта при определении рассматриваемых
ДПКИ в уголовном законе.
Что же касается нормативного материала о ДПКИ первой груп-
пы, то его рассредоточение по всему тексту УК с размещением в
различных разделах и главах, на наш взгляд, вполне оправданно.
Оно обусловлено функциональным назначением такого материала в
механизме уголовно-правового регулирования: отдельные его со-
ставляющие органически входят и обеспечивают действие целого
ряда институтов уголовного права, имеющих самостоятельное зна-
144
Раздел!
чение. Именно в этом качестве они исследуются, в частности, в рам-
ках теории субъекта преступления (положения о возрасте уголовной
ответственности, вменяемости, об иных характеристиках субъекта),
учения о субъективной стороне преступления (положения о неви-
новном причинении). Поэтому в настоящей работе нормативный
материал о ДПКИ данной группы мы оставляем без последующего
внимания.
Для того чтобы говорить о совершенствовании законодательной
регламентации ДПКИ второй группы, необходимо, прежде всего,
навести «косметический» порядок в их определении в УК, и в этой
связи требуется, по нашему мнению, решить несколько вопросов.
Во-первых, необходимо исключить из гл. 8 УК норму, закреп-
ленную в ч. 1 ст. 40 УК (непреодолимое физическое принужде-
ние)253. К приведенным выше аргументам чисто юридического свой-
ства в пользу принятия такого решения добавим следующее.
Причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в си-
туации, описанной в ч. 1 ст. 40 УК, происходит не только в резуль-
тате внешнего принуждения, но и при бесспорном отсутствии воле-
вого момента вины. Непреодолимое физическое принуждение
выступает по сути разновидностью непреодолимой силы, которая в
уголовном законе отражена не только в ч. 1 ст. 40, но и в ч. 2 ст. 28
УК. Поэтому правы те авторы, которые предлагают в тексте УК го-
ворить не о частных проявлениях такой силы, а о ней самой, регла-
ментированной специальным нормативным установлением254. Дру-
гой вопрос, где размещать такое установление? Вряд ли
обоснованно предложение Т. Орешкиной сделать это после ст. 14
УК255, при том что в УК уже имеется структурное обособление нор-
мативного материала о вине (гл. 5). Именно в этой главе, например,
253 Учитывая, что причинение вреда в результате преодолимого физического и психи-
ческого принуждения оценивается в качестве исключающего преступность деяния
лишь с соблюдением требований крайней необходимости, следует согласиться с
мнением Т. Орешкиной о том, что норма, закрепленная в ч. 2 ст. 40 УК, самостоятель-
ного значения не имеет, так как она предусматривает лишь один из возможных источ-
ников возникновения такого состояния (см.: Крайняя необходимость как обстоятель-
ство, исключающее преступность деяния. С. 14).
254 См., напр.: Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. С. 13;
Орешкина Т. Уголовно-правовое значение непреодолимой силы. С. 59.
255 Орешкина Т. Уголовно-правовое значение непреодолимой силы. С. 59.
Понятие и виды деяний, преступность которых исключается
145
после ч. 1 ст. 28 УК, на наш взгляд, и следует установить уголовно-
правовое значение непреодолимой силы.
Во-вторых, представляется целесообразным модифицировать
нормативный материал об исполнении приказа или распоряжения
(ст. 42 УК). Будучи регламентированное специализированной нор-
мой права, причинение вреда охраняемым уголовным законом инте-
ресам в результате исполнения приказа или распоряжения не вписы-
вается в существующем виде в нормативный материал гл. 8 УК не
только с юридической точки зрения, но и в силу иного социально-
правового значения. Как известно, приказ или распоряжение — это
разновидность актов применения права и последние ими не исчер-
пываются . В свою очередь состояние внешнего принуждения при-
сутствует не только при исполнении таких актов, но и при исполне-
нии закона. При этом «уголовно-правонарушающий» эффект
объективно может иметь место при исполнении и актов применения
права, и закона, что в уголовном законе никак не отражено. Поэтому
представляется целесообразным отказаться от регламентации в уго-
ловном законе только исполнения приказа или распоряжения и по-
добного рода ситуации урегулировать единой нормой «исполнение
закона или акта применения права». Учитывая, что соответствую-
щая статья УК в этом случае будет регламентировать общее право-
вое основание, оправдывающее причинение вреда объектам уголов-
но-правовой охраны в результате исполнения норм неуголовного
законодательства, ее необходимо поместить в начале гл. 8 УК.
В-третьих, вряд ли допустимо сохранять ситуацию, при которой
название гл. 8 УК используется законодателем без каких-либо ого-
ворок для обозначения только части нормативного материала о
ДПКИ. В этой связи возможны два варианта: можно вообще отка-
заться от структурного обособления норм о ДПКИ и переместить их
в гл. 3 УК «Понятие преступления и виды преступлений» (располо-
жив вслед за ст. 14 УК) либо, сохранив существующее «положение
вещей», не только заменить название гл. 8 УК с «Обстоятельства,
исключающие преступность деяния» на «Деяния, преступность ко-
торых исключается», но и дополнить последнее указанием на при-
390 См. об этом более подробно: Девятка А. Ю. Юридическая природа исполнения
приказа или распоряжения как обстоятельства, исключающего преступность деяния //
Вестник Российской правовой академии. 2003. № 4. С. 40-43,
146
Раздел!
чину такой исключительности — причину, характерную только для
данного круга деяний.
Принимая во внимание социально-правовое назначение норм о
ДПКИ второй группы, несомненный расчет законодателя на их ак-
тивную реализацию, что предполагает адресованность и доступ-
ность таких норм прежде всего тому, кто реализует соответствую-
щие субъективные права на причинение вреда объектам уголовно-
правовой охраны, оправданно последовать последнему варианту
решения поставленной проблемы. В этой связи необходимо допол-
нить словосочетание «Деяния, преступность которых исключается»
словами «в силу социальной полезности и необходимости». Думает-
ся, что принятие данного предложения не противоречит ранее вы-
сказанной нами критике о необоснованности характеристики всех
ДПКИ, предусмотренных в УК, как социально-полезных. Тот круг
ДПКИ, который определен нами выше в рамках гл. 8 УК, действи-
тельно обладает и социальной полезностью, и вынужденностью, со-
циальной необходимостью совершения. Как справедливо отмечается
в литературе, деяния, совершаемые в состоянии необходимой обо-
роны, крайней необходимости, необходимости задержания лица,
совершившего преступление, или необходимости риска представ-
ляют собой акты социально-полезного поведения, поскольку лица,
их совершающие, руководствуются нравственно-оправданными мо-
тивами и, вынужденно попадая в рискованные ситуации, поступают
осознанно ради достижения социально-полезных целей257.
397 См.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред.
Ф. Р. Сундурова. С. 327.
Раздел II
ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ
РЕГЛАМЕНТАЦИИ ДЕЯНИЙ, ПРЕСТУПНОСТЬ
КОТОРЫХ ИСКЛЮЧАЕТСЯ В СИЛУ
СОЦИАЛЬНОЙ ПОЛЕЗНОСТИ
И НЕОБХОДИМОСТИ
Глава 1
ОБЩИЕ ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ
РЕГЛАМЕНТАЦИИ ДЕЯНИЙ, ПРЕСТУПНОСТЬ
КОТОРЫХ ИСКЛЮЧАЕТСЯ В СИЛУ СОЦИАЛЬНОЙ
ПОЛЕЗНОСТИ И НЕОБХОДИМОСТИ
Общеизвестно, что эффективность закона, и уголовного в том чис-
ле, зависит от его качества. Среди многообразных составляющих и оп-
ределяющих последнее первостепенное значение отводится двум груп-
пам факторов: социально-правовым и технико-юридическим.
В решении проблемы уголовно-правовой регламентации того
или иного социального явления, внешнего для уголовного законода-
тельства, необходимо изначально определиться в том, какая роль
отводится данной отрасли в регулировании общественных отноше-
ний вообще и в разрешении того или иного социального конфликта
в частности, какому кругу субъектов права будет адресован уголов-
ный закон и по каким показателям судить о степени его реализации
в правомерном поведении258.
При том, что по общему правилу в регулировании одного и того
же вида общественного отношения уголовному закону должна отво-
диться второстепенная роль, в сравнении с иными отраслевыми
356 См.: Звечаровский И. Э. О некоторых концептуальных подходах к совершенствова-
нию уголовного закона // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М., 2004.
С. 53.
148
Раздел II
юридическими режимами, применительно к регламентации ДПКИ
его значение, во-первых, выходит на первый план, поскольку в
большинстве случаев совершения таких деяний речь идет о причи-
нении вреда жизни и здоровью человека, т. е. об общественных от-
ношениях, в регулировании которых роль уголовного закона несо-
мненно выше, чем в регулировании, например, отношений в сфере
экономики, а во-вторых, оно носит обеспечительный характер и за-
ключается в закреплении надежных уголовно-правовых гарантий
реализации норм неуголовного законодательства. Такая ролевая ха-
рактеристика уголовного закона применительно к регламентации
ДПКИ в общем-то предопределяет ответы и на два других вопроса, в
социально-правовом смысле влияющих на эффективность норм о
рассматриваемых деяниях: об адресатах таких норм и о показателях
их реализуемости.
Принимая во внимание тот факт, что большая часть уголовно-
правовых норм о ДПКИ относится к числу тех, при реализации ко-
259
торых правовые последствия зависят от воли частного лица , то
логично предположить, что именно этим лицам прежде всего и дол-
жен быть адресован, а соответственно, и доступен в понимании
нормативный материал гл. 8 УК. При этом вполне естественно не
ставится под сомнение общеизвестное то, что уголовный закон, как
и любой другой, имеет двух адресатов: того, кто его обязан соблю-
дать либо имеет право использовать, и того, кто его применяет (т. е.
правоприменителя). Понятен он должен быть и тем и другим. Но
если уголовный закон принимается для того, чтобы его соблюдали
или использовали, а не нарушали, то прежде всего он должен быть
доступен тем, от поведения которых зависит характер поведения
правоприменителя. В противном случае нельзя говорить ни о свобо-
де воли как предпосылке уголовной ответственности, ни о самой
такой ответственности, в каких бы формах она не выражалась. И это
обстоятельство заставляет усомниться в полноценности положения
международных стандартов по вопросам уголовного правосудия о
том, что «уголовный закон должен быть достаточно ясным, чтобы
им можно было руководствоваться при принятии судебных... реше-
а8в См.: Сумачев А. В. Диспозитивность в уголовном праве современной России // Уго-
ловное право: стратегия развития в XXI веке. С. 75.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
149
ний (курсив наш. — С. Z7.)»260. Вряд ли корректно апеллировать к
качеству уголовного закона, имея в виду только тех, кто обладает
специальными познаниями в области юриспруденции и несомненно
более способен правильно уяснять действительный смысл закона,
чем те, в отношении которых он применяется.
С констатацией основных параметров социального значения и
направленности норм о ДПКИ возникает следующий за этим во-
прос: о форме отражения таких параметров в уголовном законе.
К технико-юридическим аспектам качества уголовного закона
можно отнести следующие: собственно юридический, логический и
языковой261. Между названными аспектами также есть своя логика,
потому что один из них — логический — предполагает соблюдение
определенности, непротиворечивости и последовательности в изло-
жении уже сформированного нормативного материала, а два других
реализуются непосредственно в самом формировании (формулиро-
вании) этого материала. Поэтому в данном случае, предваряя осве-
щение проблемы уголовно-правовой регламентации отдельных
ДПКИ, представляется целесообразным назвать общий алгоритм
законодательного оформления таких деяний.
С учетом изложенного выше, а также, принимая во внимание
зарубежный опыт в отражении в тексте УК специфики информаци-
онного действия норм о деяниях, преступность которых исключает-
ся в силу социальной полезности и необходимости (например, УК
Польши, Сан-Марино), представляется целесообразным прежде все-
го отказаться от нейтральной констатации непреступности таких
деяний и начинать их описание со слов «Не совершает преступле-
ния тот, кто ...». В зависимости же от субъектного состава лиц,
могущих реализовывать право на причинение вреда в ситуациях,
предусмотренных нормами гл. 8 УК, такое описание может начи-
наться и со слов «Каждый, кто ... >.
Далее, для того, чтобы придать логическую стройность и полно-
ту уголовному закону в части регламентации деяний, преступность
которых исключается в силу социальной полезности и необходимо-
360 См.: Укрепление законности и упрочение системы уголовного правосудия // Деся-
тый Конгресс ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушите-
лями: Сб. документов / Сост. А. Г. Волеводз. М., 2001. С. 157.
261 См.: Сырых Е. В. Технико-юридические критерии качества закона // Проблемы юри-
дической техники / Под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 169.
150
Раздел II
сти, а также унифицировать толкование нормативного материала о
таких деяниях, необходимо дать легальное их определение. При от-
сутствии в УК самостоятельного структурно-обособленного подраз-
деления, содержащего разъяснения (или толкование, или определе-
ния) отдельных терминов и понятий, используемых в тексте
262
закона , этим определением следует предварить изложение
нормативного материала в гл. 8 УК, в связи с чем дополнить УК
ст. 36.1 следующего содержания:
Статья 36.1. Понятие деяния, преступность которого ис-
ключается в силу социальной полезности и необходимости
«Деянием, преступность которого исключается в силу социаль-
ной полезности и необходимости, признается такое действие (без-
действие), которое хотя формально и содержит признаки какого-
либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но согласно
(вариант: в соответствии) статьям... настоящего Кодекса пре-
ступлением не является».
Отсылочный характер данной нормы-дефиниции, по нашему
мнению, избавляет, во-первых, от необходимости раскрывать в ней
значение таких понятий, как социальная полезность и необходи-
мость, а во-вторых, перечислять конкретные виды таких деяний в
специальной статье УК, как это имеет место, например, примени-
тельно к регламентации видов уголовных наказаний (ст. 44 УК).
Полнота и конкретность правового регулирования как основные
составляющие собственно юридический аспект его качества допол-
няются и такой важнейшей характеристикой, как согласованность
между содержанием норм права с тем явлением, которое это содер-
жание отражает, отдельных норм между собой и совокупности норм
с понятием, их объединяющим262 263.
Как уже отмечалось ранее, необходимость наведения порядка в
терминологическом и содержательном плане в нормативном мате-
риале гл. 8 УК очевидна даже при существующем названии послед-
262 Предложение предусмотреть в УК такое подразделение обсуждалось в преддверии
принятия УК РФ 1996 г. Оно не было реализовано потому, что не удалось достичь
единогласия в том, какие термины и понятия и каким образом следует разъяснить в
УК (см.: Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 3 / Под ред. Г. Н. Борзенкова,
В. С. Комиссарова. М., 2002. С. 8-10).
203 См. также: Чередниченко Е. Е. Недостатки законодательной техники при описании
преступлений против личности // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке.
С. 115.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
151
ней. Это обусловлено рассогласованностью не только в названиях
отдельных статей данной главы, когда в одном случае речь идет, на-
пример, о самом акте необходимой обороны или крайней необходи-
мости, а в другом— о причинении вреда объектам уголовно-
правовой охраны при задержании лица, совершившего преступле-
ние, но и в существе описываемых ситуаций в ст. 37-42 УК с общим
их наименованием «Обстоятельства, исключающие преступность
деяния». В связи с предлагаемой нами заменой этого наименования
на «Деяния, преступность которых исключается в силу социальной
полезности и необходимости» рассматриваемая проблема фокусиру-
ется на двух вопросах: на том чтГобы, во-первых, названия отдель-
ных статей гл. 8 УК были единообразными по сути, а во-вторых, эти
названия соответствовали новому названию самой главы.
Ранее мы также отмечали, что Д11КИ гл. 8 УК (за исключением
ч. 1 ст. 40 УК), имея неуголовно-правовое происхождение (юриди-
ческую природу), попадают в предмет уголовно-правового регули-
рования лишь потому, что связаны с причинением вреда объектам
уголовно-правовой охраны. С этой точки зрения, казалось бы, не
только в самом содержании статей этой главы (как это уже имеет
место), но и в их названии речь должна идти о причинении вреда в
состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и т. д.
При этом вполне резонно замечание А. В. Кладкова о том, что при
описании превышения установленных законом пределов такого вре-
да применительно к трем известным «предельным» ДПКИ правиль-
нее говорить не о совершении умышленных действий, а об умыш-
ленном причинении вреда264. В этой же связи автор справедливо
подмечает, что и описание превышения пределов необходимой обо-
роны должно сопровождаться указанием на допустимость «уголов-
204 Кладков А. В. Совершенствование юридической техники уголовного законодатель-
ства // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. С. 85. Необходимость приня-
тия такого законодательного решения автор демонстрирует наглядным примером,
когда, используя право на причинение вреда в состоянии правомерной необходимой
обороны, лицо ударило другого кулаком, а тот, подскользнувшись, упал и, ударив-
шись виском о камень, умер. Здесь имеет место причинение смерти по неосторожно-
сти, которое не может оцениваться ни как превышение пределов обороны (хотя само
нанесение удара, т.е. совершение действия было умышленным), ни как преступление,
предусмотренное ст. 109 УК, поскольку за причинение вреда в состоянии необходи-
мой обороны по неосторожности уголовная ответственность не предусмотрена.
152
Раздел II
ной ответственности только в случаях умышленного причинения
вреда», как это предусмотрено в ч. 2 ст. 38 и в ч. 2 ст. 39 УК265.
Итак, с учетом межотраслевой юридической природы рассмат-
риваемых ДИКИ, с учетом, хотя и всего лишь обеспечительной, но
по-своему важной роли уголовного закона в регламентации таких
деяний, законодатель тем не менее сохранил их традиционное на-
именование в тексте УК и не оттенил сугубо уголовно-правовую их
специфику. Чем можно объяснить такое положение дел?
Осмелимся предположить следующее.
Во-первых, нельзя недооценивать тот факт, что становление ин-
ститута ДИКИ (ОИПД) в праве изначально происходило главным
образом в рамках уголовно-правовой доктрины, и два таких тради-
ционных деяния (обстоятельства), как необходимая оборона и край-
няя необходимость, так или иначе всегда рассматривались в качест-
ве только уголовно-правовых понятий. Это наложило свой
отпечаток на наименование не только этих деяний в уголовном за-
коне, но и всех других, нашедших в последующем в нем свое отра-
жение.
Во-вторых, несмотря на достаточно длинную историю станов-
ления и развития института ДПКИ (ОИПД), констатации его межот-
раслевой юридической природы появились в юридической литера-
туре сравнительно недавно, а комплексное исследование всех
юридических аспектов данного образования по-прежнему явление
исключительное.
В-третьих, можно предположить, что, сохраняя в уголовном за-
коне такие наименования ДПКИ, как исполнение приказа или рас-
поряжения, обоснованный риск — наименования, как никакие дру-
гие имеющие неуголовно-правовое происхождение, — законодатель
исходил из благих побуждений и в угоду интересам тех, кого они
касались, учитывая информационный аспект действия права, стре-
мился облегчить восприятие такими субъектами и уголовно-
правового нормативного материала.
Названные соображения (а о других можно только догадывать-
ся) и каждое из них в отдельности, по-видимому, не лишены смысла.
Однако представляется, что сохранить единообразие в понятийном
аппарате различных отраслей законодательства в обозначении одно-
285 Там же. С. 85-86.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
153
го и того же явления можно путем дополнения известных понятий
указанием на их уголовно-правовое значение, а создать предпосыл-
ки для более полноценной реализации информационного аспекта
действия рассматриваемой нормативно-правовой основы— путем
совершенствования ее непосредственного содержания. К слову ска-
зать, на наш взгляд, и тот и другой путь «облегчит жизнь» не только
субъектов, имеющих право на причинение вреда объектам уголовно-
правовой охраны, но и тех, кто оценивает правомерность такого
причинения, т. е. правоприменителя. В этой связи при первом при-
ближении к проблеме законодательной регламентации отдельных
ДПКИ считаем целесообразным изменить наименование статей гл. 8
УК следующим образом:
Статья 37. Причинение вреда в состоянии необходимой обо-
роны
Статья 39. Причинение вреда в состоянии крайней необхо-
димости
Статья 41. Причинение вреда при обоснованном риске
Предложенное переименование статей о необходимой обороне и
крайней необходимости может вызвать упрек в том, что новые на-
звания ст. 37, 39 УК будут одноименными ст. 1066, 1067 ГК. Нельзя,
однако, не заметить два обстоятельства. Во-первых, факт одноимен-
ности некоторых статей нормативных актов различных отраслей за-
конодательства явление не только допустимое, но и неизбежное в
силу того, что основные параметры (и понятия, их обозначающие)
различных юридических режимов регулирования схожи. Акты не-
обходимой обороны и крайней необходимости интересуют граждан-
ское и уголовное законодательство лишь постольку, поскольку в
результате их совершения причиняется вред отношениям, одновре-
менно попадающим в предмет регулирования и гражданского, и
уголовного законодательства. Во-вторых, — и это особенно важ-
но — именно на основании норм УК дается правовая оценка право-
мерности причиненного вреда в состоянии необходимой обороны и
крайней необходимости. В нормах же ГК предусмотрен другой ас-
пект правового регулирования причиненного вреда в названных со-
стояниях: обязательность или необязательность его возмещения. По-
этому в контексте § 1 гл. 59 ГК ст. 1066, 1067 следовало бы называть
иначе: «Ответственность за вред, причиненный в состоянии не-
обходимой обороны» и «Ответственность за вред, причиненный
154
Раздел II
в состоянии крайней необходимости», соответственно. Если же
говорить о существе рассматриваемой проблемы, то даже с учетом
специфики предмета и метода гражданско-правового регулирования,
обусловливающих отсутствие однозначной корелляции решения о
правомерности причиненного вреда с решением о его возмещении,
следовало бы, на наш взгляд, изменить редакцию ст. 1067 ГК сле-
дующим образом:
«Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, воз-
мещается лицом, его причинившим, либо третьим лицом, в интере-
сах которого действовало лицо, его причинившее.
Учитывая обстоятельства, при которых был причинен вред в
состоянии крайней необходимости, суд может освободить полно-
стью или частично от обязанности его возмещения лиц, указанных
в ч.1 настоящей статьи.
Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости с пре-
вышением ее пределов, возмещается лицом, его причинившим»266.
С приведенной унификацией названий статей гл. 8 УК возника-
ет и другой вопрос— о возможной унификации описания причи-
няемого вреда в самом содержании этих статей. В этой связи следу-
ет еще раз обратить внимание на то, что только в четырех случаях из
шести, предусмотренных в этой главе, речь идет о «причинении
вреда охраняемым уголовным законом интересам» (ст. 39-42 УК)
или, что, по нашему мнению, то же самое, — о причинении вреда
объектам уголовно-правовой охраны. Следовательно, причинение
вреда отношениям, «не поставленным под охрану» уголовного зако-
на, не входящим в предмет уголовно-правового регулирования, при
совершении указанных ДПКИ с уголовно-правовой точки зрения
безразлично.
На первый взгляд иначе рассматриваемый вопрос решается
применительно к двум другим ДПКИ, регламентированным в гл. 8
УК. В ч. 1 ст. 37 УК речь идет о «причинении вреда посягающему
лицу в состоянии необходимой обороны...», а в ч. 1 ст. 38 УК —
306 С учетом межотраслевой юридической природы института крайней необходимости,
в специальной литературе высказываются и другие предложения об установлении
более тесной функциональной взаимосвязи норм УК с нормами ГК в регламентации
данного института (см., напр.: Винокуров В. Н. Правомерное причинение вреда в со-
стоянии крайней необходимости. Красноярск, 2001. С. 48-49; Уголовное право Рос-
сии. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. Ф. Р. Сундурова. С. 359-360).
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний.,.
155
о «причинении вреда лицу, совершившему преступление, при его
задержании...». Содержание ст. 37 УК дает основание говорить о
том, что в состоянии необходимой обороны речь идет о причинении
вреда не просто посягающему лицу, но лицу, совершившему обще-
ственно опасное посягательство. В более же принципиальном
уточнении нуждается описание причиняемого вреда в смысле ст. 38
УК. Разве нельзя задерживать душевнобольного или подростка, не
достигшего возраста уголовной ответственности, совершивших, на-
пример, убийство, с причинением им соответствующего вреда, когда
факт их несубъектности будет установлен позднее в ходе следствия?
Для отрицательного ответа на этот вопрос, на наш взгляд, нет ника-
ких оснований, и проблема лишь в том, чтобы при этом были со-
блюдены известные условия правомерности267. Однако тогда следу-
ет поддержать высказанное в литературе мнение о том, что в ст. 38
УК (а соответственно, в ч. 2 ст. 108 и в ч. 2 ст. 114 УК) не совсем
правильно^говорить о лице, совершившем преступление268. Вместе с
тем в контексте всего нормативного материала УК, с учетом всех
признаков, определяющих преступность деяния, вряд ли можно со-
гласиться со второй составляющей это мнение: с предложением
произвести замену данной формулировки на такую, как «лицо, со-
вершившее общественно опасное посягательство»269. Если законода-
тель преследовал цель ограничить сферу применения института за-
держания только в отношении лиц, совершивших преступление, а не
любое общественно опасное посягательство (как это имеет место
при необходимой обороне), и последнее в приведенном примере
(и ему подобных) так или иначе формально подпадает под признаки
деяния, предусмотренного УК, то не логичнее ли именно это об-
стоятельство отражать и в названии ст. 38 УК, и в ее содержании?
При этом вряд ли имеет смысл, как это предлагает В. А. Блинников,
при реализации данной идеи сохранить еще и существующую фор-
367 Поэтому вряд ли можно согласиться с суждением Н. Г. Иванова о том, что право-
мерно задержание только такого лица, которое соответствует статусу субъекта пре-
ступления (см.: Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части:
Учебник для вузов. М., 2003. С. 301), хотя с формальной точки зрения оно не лишено
смысла, имея в виду существующую формулировку «лицо, совершившее преступле-
ние» (ст. 38 УК).
208 См.: Кла&ков А. В. Совершенствование юридической техники уголовного законода-
тельства. С. 85.
268 Там же.
156
Раздел II
мулировку, т. е. говорить в тексте УК и о лице, совершившем пре-
ступление, и о лице, совершившем общественно опасное посяга-
тельство270. Не можем согласиться мы и с предложением автора о
том, чтобы заменить формулировку «лицо, совершившее...» на
формулировку «лицо, подозреваемое в совершении...», имея в виду
в числе последних и обвиняемого, и подсудимого, и осужденного и
др.271 Критически оценивая аналогичное предложение А. А. Тер-
Акопова272, В. В. Сверчков не без оснований замечает, что в этом
случае лицо необходимо хотя бы признать подозреваемым в процес-
суальном порядке до начала его задержания273 274. При всех устремле-
ниях повысить эффективность ст. 38 УК реализация права на причи-
нение вреда в данном случае не должна основываться на
предположениях, сомнениях не только в законности деяния «задер-
живаемого», но и в характере причиняемого ему вреда. И никаких,
на наш взгляд, нарушений принципа презумпции невиновности в
тексте ст. 38 УК в содержании формулировки «лицо, совершившее
преступление», из чего исходит В. А. Блинников, аргументируя
свою позицию, в данном случае нет, если, конечно, не отождеств-
лять материально-правовое и процессуальное значение данного
274
принципа
На основании изложенного можно было бы предложить сле-
дующее название ст. 38 УК:
Статья 38. Причинение вреда при задержании лица, совер-
шившего общественно опасное деяние, предусмотренное уголов-
ным законом
В самом же тексте данной статьи с учетом ранее сделанных за-
мечаний по поводу приоритетов в адресатах нормативного материа-
ла о ДПКИ можно было бы использовать более корректную в уго-
ловно-правовом смысле формулировку: «Не совершает преступле-
ния тот, кто причиняет вред лицу, совершившему общественно
опасное деяние, предусмотренное Особенной частью настоящего
кодекса, при его задержании.,, »
270 Блинников В. А Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 104.
271 Там же. С. 107. См. также: Иванов 4. Б, Институт причинения вреда при задержа-
нии лица, совершившего преступление: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 178.
272 См.: Учебник уголовного права. Общая часть. М., 1996. С. 252.
273 Сверчков В. В. Право человека на причинение защитительного вреда... С. 189.
274 См.: Зеечароеский И. 3. Современное уголовное право России: понятие, принципы,
политика. С. 60.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
157
В приведенной корректировке описаний причиняемого вреда в
процессе совершения того или иного ДПКИ мы не коснулись
имеющейся персонификации причиняемого вреда при регламента-
ции необходимой обороны и при задержании лица, совершившего
преступление. Она, как представляется, необходима применительно
именно к этим двум ДПКИ и обусловлена не только спецификой
источника опасности, угрожающей охраняемым уголовным законом
интересам, особенностями так называемого «внешнего фактора», но
и стремлением обеспечить доступность в понимании границ дозво-
ленного поведения субъектами необходимой обороны и применения
мер задержания. И главным образом именно в этом направлении
можно стремиться повысить эффективность уголовно-правового
регулирования отдельных ДПКИ, о чем речь пойдет ниже. В дан-
ном же случае отметим, что такая персонификация не колеблет
вывода, сделанного в отношении ДПКИ, предусмотренных в ст.
39-42 УК4 причинение вреда лицу, совершившему общественно
опасное посягательство (ст. 37 УК), и причинение вреда лицу, со-
вершившему деяние, предусмотренное Особенной частью УК (ст.
38 УК), интересует уголовный закон лишь постольку, поскольку
речь идет о причинении вреда охраняемым уголовным законом
интересам. Причинение вреда в состоянии необходимой обороны
и при применении мер, необходимых для задержания, отношени-
ям (субъектам отношений), не входящим в предмет уголовно-
правового регулирования, также безразлично для уголовного за-
кона.
В связи с рассмотрением данного вопроса следует обратить
внимание на несовпадение описаний того, чему (или кому) причиня-
ется вред в процессе совершения того или иного ДПКИ, с тем, во
имя чего такой вред причиняется, условно говоря, — на несовпаде-
ние описаний объекта причинения и объекта защиты.
Как мы уже убедились, несмотря на терминологическое разно-
образие, за формулировками, характеризующими объект причине-
ния в ситуациях, предусмотренных в гл. 8 УК, скрываются только
охраняемые уголовным законом интересы. Что же касается описа-
ния объекта защиты, то здесь такая однозначность отсутствует. Акт
необходимой обороны направлен на защиту «личности и прав обо-
роняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов обще-
158
Раздел II
ства или государства» (ч. 1 ст. 37 УК)275. Аналогичным образом оп-
ределяется объект защиты при крайней необходимости (ч. 1 ст. 39
УК). Причинение вреда при задержании лица, совершившего пре-
ступление, оправдывается необходимостью доставления такого лица
органам власти и пресечения возможности совершить им новые пре-
ступления (ч. 1 ст. 38 УК). Отсюда можно сделать вывод о том, что в
качестве объекта защиты, ценность которого объясняет применение
соответствующих мер, в данном случае выступают интересы право-
порядка в обществе, обеспечиваемого с помощью в том числе и уго-
ловного закона.
В дополнение к сказанному отметим: поскольку в отношении
трех названных из шести ДПКИ, регламентированных в гл. 8 УК,
установлены пределы их реализации — пределы причинения вреда
охраняемым уголовным законом интересам (ст. 37-39 УК), постоль-
ку и объекты защиты для этих трех ДПКИ так или иначе коррели-
руют с объектами причинения. Другими словами, объекты защиты в
состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и при
применении мер задержания — это так или иначе также охраняемые
уголовным законом интересы. И это, на наш взгляд, вполне объяс-
нимо, если учесть, что уголовное право регулирует и охраняет наи-
более важные и ценные для личности, общества и государства от-
ношения.
Что же касается определения объекта защиты в отношении трех
оставшихся ДПКИ в рамках гл. 8 УК, то и здесь его ценность на-
столько очевидна, что оправдывает причинение вреда охраняемым
уголовным законом интересам. При обоснованном риске — это дос-
тижение общественно полезной цели с известными ограничениями,
предусмотренными в ч. 3 ст. 41 УК. При исполнении приказа или
распоряжения — это неукоснительное обеспечение порядка сопод-
чиненности в рамках административно-правовых и иных отноше-
ний, имеющих властный характер (с ограничениями, предусмотрен-
ными ч. 4 ст. 42 УК). При непреодолимом физическом принуждении
(ч. 1 ст. 40 УК) объект защиты как таковой отсутствует, поскольку
принуждаемое лицо физически лишено возможности избирать
278 Следует отметить, что в ч. 2 ст. 45 Конституции РФ речь идет о защите лишь «сво-
их» (личных) прав и свобод. Такая рассогласованность между законодательными
актами различной юридической силы не только не нарушает интересы обороняюще-
гося, но, напротив, расширяет пределы реализации права на оборону.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...	159
должный для него в конкретной ситуации вариант поведения. Здесь
если и уместно говорить об объекте защиты, то имея в виду интере-
сы только принуждаемого в смысле защиты последнего от необос-
нованного уголовного преследования за вред, причиненный им в
результате принуждения охраняемым уголовным законом интере-
сам. И это лишний раз подтверждает необоснованность расположе-
ния данного обстоятельства в рамках тех, которые регламентирова-
ны в гл. 8 УК.
Определение объекта защиты, выяснение характера обществен-
ных отношений, противопоставляемых отношениям, на которые
«посягает» субъект ДПКИ, имеют принципиальное значение не
только для обоснования уже легально признанных ДПКИ, но и для
оценки существующих в литературе предложений по поводу даль-
нейшего расширения перечня таких деяний. И хотя по сложившейся
традиции такого рода оценка обычно дается в специальной литера-
туре посл^ анализа уже законодательно признанных ДПКИ, в кон-
тексте настоящей работы представляется целесообразным дать ее в
рамках освещения общих проблем уголовно-правовой регламента-
ции рассматриваемых деяний.
Безусловно важным фактором для возведения в норму закона
той или иной социально значимой модели поведения в конкретной
ситуации является учет ее количественных признаков. Прав
А. Н. Берестовой в том, что такое поведение должно стать типичным
для большинства или, по крайней мере, значительной части общест-
ва, одобряться или встречаться достаточно часто в реальной жиз-
ни276. Вместе с тем немаловажна и качественная характеристика ле-
гализуемой модели поведения. Применительно к рассматриваемой
нами проблеме необходимо учитывать то, в какой степени опреде-
ленный круг деяний, не только формально подпадающих под при-
знаки деяний, предусмотренных нормами Особенной части УК, но и
по существу всегда связанных с причинением вреда охраняемым
уголовным законом интересам, все-таки признается социально по-
лезным и необходимым; необходимым и с точки зрения субъекта, их
совершающего, и с точки зрения общих задач правового регулиро-
вания. К слову сказать, разногласия среди специалистов в оценке в
279 Берестовой А. Н. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступ-
ность деяния: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 12.
160
Раздел II
том числе и этого обстоятельства послужили препятствием для
включения в перечень законодательно признанных ДПКИ такого,
как согласие потерпевшего, в УК РФ 1996 г.
С кардинальным расширением перечня законодательно при-
знанных ДПКИ в УК РФ 1996 г. долгое время существовавший раз-
рыв между теорией ДПКИ и ее отражением в уголовном законе за-
метно сократился. Это произошло не только за счет легализации
одних ДПКИ, признаваемых таковыми лишь в теории уголовно-
правового регулирования и в судебной практике, но и за счет свое-
образного поглощения других законом не признанных ДПКИ уже
легализованными. Так, не лишено резона суждение Н. Г. Иванова о
том, что, например, причинение вреда в результате осуществления
лицом своих профессиональных функций само по себе теперь уже
не требует «специального акцента законодателя», так как оно, по
сути, охватывается действием ст. 41 УК. Причинение же вреда в ре-
зультате реализации своего права и так исключает уголовную ответ-
ственность, если субъект не нарушает при этом чьих-либо признан-
ных интересов277. Не урегулированными же в УК специально и не
вписывающимися ни в какое ДПКИ, им предусмотренное, на сего-
дняшний день остались, пожалуй, два деяния, предлагаемые уголов-
но-правовой доктриной на получение полноценного статуса
ДПКИ — причинение вреда с согласия потерпевшего и в результате
выполнения специального задания.
Учитывая ранее обозначенную нами отрицательную позицию в
отношении некоторых зарубежных УК в части регламентации в них
выполнения специального задания в качестве самостоятельного
ДПКИ, в данном случае обозначим свою позицию по этому вопросу
более определенно.
Во-первых, реальность, с которой нельзя не считаться, такова,
что в деле борьбы с некоторыми видами преступных проявлений,
особенно в их организованных формах, внедрение в преступную
среду оперативных сотрудников или лиц, конфиденциально содей-
ствующих правоохранительным органам, выступает неотъемлемым
элементом такой борьбы. Совершенно очевидно и то, что в совре-
менных условиях такого рода внедрение сопровождается не только
277 Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части: Учебник для
вузов С. 289. См. также: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М.,
1987. С. 138.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний,..
161
информированием названными лицами соответствующих органов о
преступной деятельности, но и порой имитацией конкретных пре-
ступлений либо даже непосредственным участием в их совершении
преступным формированием.
Во-вторых, не подлежит сомнению положение о том, что недо-
пустимо бороться с нарушениями уголовного закона нарушением
уголовного закона, включая процедуру его применения. С этой точ-
ки зрения явно недостаточной является существующая нормативно-
правовая база для оправдания причинения вреда охраняемым уго-
ловным законом интересам в процессе осуществления указанной
оперативной деятельности в виде Закона РФ от 12 августа 1995 г.
«Об оперативно-розыскной деятельности»278. Дело не только в раз-
личной юридической силе и характере УК и названного Закона в
плане определения преступности содеянного, но и в том, что в ст. 16
последнего оговаривается всего лишь «допущение вынужденного
причинения вреда правоохраняемым интересам». При этом отсутст-
вуют указания на субъектов причинения вреда, его возможную сте-
пень тяжести и конкретные ситуации, при которых он оправдан. А
это уже сфера правового регулирования именно уголовного законо-
дательства. Поэтому необходимость легализации в УК такого дея-
ния, как причинение вреда при выполнении специального задания, в
общем-то очевидна. Другой вопрос, как она должна быть оформле-
на.
Прав В. В. Орехов в том, что дать исчерпывающий перечень
преступлений, раскрытие которых может сопровождаться право-
мерным причинением вреда правоохраняемым интересам, равно как
и скрупулезно детализировать соответствующие требования к его
причинению, вряд ли возможно, да и необходимо279, если, конечно,
не превращать уголовный закон в его комментарий. При том, что
рассматриваемое деяние имеет в своей основе не уголовно-правовое
происхождение, в орбиту уголовно-правового регулирования оно
должно попадать лишь в части, касающейся причинения вреда не
любым, а лишь охраняемым уголовным законом интересам. В этой
связи можно назвать три основных параметра допустимости такого
вреда и признания его уголовно-правомерным. Необходимо, конста-
278 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 33. Ст. 3349.
279 Орехов В. В. Необходимая оборона... С. 170.
6 Зак 3391
162
Раздел II
тируя вынужденный характер причинения вреда охраняемым уго-
ловным законом интересам при выполнении специального задания,
ограничить сферу его причинения: 1) только целями предупрежде-
ния совершения новых преступлений (а не каких-либо иных право-
нарушений), выявления и раскрытия уже совершенных преступле-
ний; 2) достижением названных целей только применительно к
групповой преступности (преступлениям, совершаемым группой
лиц) и лишь в двух ее формах — организованной группе и преступ-
ной организации280; 3) недопустимостью совершения при этом особо
тяжкого или тяжкого преступления против жизни и здоровья чело-
века.
На основании изложенного представляется целесообразным по-
сле ст. 38 УК о причинении вреда при задержании лица, совершив-
шего деяние, предусмотренное уголовным законом, предусмотреть
статью следующего содержания:
Статья 38.1. Причинение вреда при выполнении специально-
го задания
«Не совершает преступления тот, кто, выполняя в соответ-
ствии с действующим законодательством специальное задание,
принимая участие в организованной группе или преступной органи-
зации в целях предупреждения совершения ими преступлений либо
выявления и раскрытия их преступной деятельности, вынужденно
причинит вред охраняемым уголовным законом интересам.
Лицо, совершившее тяжкое или особо тяжкое преступление
против жизни и здоровья человека при выполнении специального
задания для достижения целей, указанных в части первой настоя-
щей статьи, подлежит уголовной ответственности на общих ос-
нованиях, однако ему не может быть назначено наказание в виде
пожизненного лишения свободы, а наказание в виде лишения свобо-
ды не может превышать половины срока, предусмотренного соот-
ветствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса».
Помимо этого, на случай нарушения общих условий правомер-
ности причинения вреда при выполнении специального задания не-
обходимо по аналогии с определением уголовно-правового значения
280 В данном случае мы оставляем без внимания вопрос об оценке состоятельности
законодательного определения названных и других форм соучастия, предусмотрен-
ных в ст. 35 УК.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
163
других Д11КИ внести соответствующее дополнение в п. «ж» ч. 1
ст. 61 УК.
Пожалуй, не менее актуальной проблемой современной россий-
ской действительности в сравнении с рассмотренной является про-
блема уголовно-правового реагирования на причинение вреда охра-
няемым уголовным законом интересам с так называемого согласия
потерпевшего или по его просьбе.
Несмотря на то, что без оценки согласия потерпевшего на пред-
мет его законодательного признания не обходится ни одно совре-
менное монографическое исследование281 282, и на то, что подавляющее
282
число специалистов в настоящее время поддерживают эту идею ,
оно тем не менее не было удостоено внимания законодателя при
принятии УК РФ 1996 г.
Идея легализации согласия потерпевшего в уголовном законе
обычно обсуждается с использованием «за» и «против» сугубо юри-
дического? и морально-этического свойства. При всей важности по-
следних в данном случае оставим без должного внимания эту сторо-
ну вопроса, тем более что в конечном итоге авторы, рассматри-
вающие ее, так или иначе апеллируют к праву283.
Основной аргумент против законодательного оформления со-
гласия потерпевшего в статусе полноценного ДПКИ284 * связан с опа-
сениями различного рода злоупотреблений со стороны причиняю-
щего вред потерпевшему, в связи с чем нередко вспоминают о
весьма непродолжительном существовании примечания к ст. 143 УК
РСФСР 1922 г., согласно которому «убийство, совершенное по на-
стоянию убитого из чувства сострадания, не карается». Между тем,
281 См., напр.: Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния...
С. 222-227; Орехов В. В. Необходимая оборона... С. 160-165. Одним из первых моно-
графических исследований согласия потерпевшего является известная работа
А. Н. Красикова «Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном
праве», опубликованная в Саратове в 1976 г.
282 Суждения противоположного рода были характерны в основном для литературы
советского периода (см., напр.: Советское уголовное право. Часть Общая. М., 1969.
С. 190; Советское уголовное право. Часть Общая. М., 1974. С. 181-182; Козак В. Н.
Вопросы теории и практики крайней необходимости. С. 46, 52-56).
283 См., напр.: Глушков В. А. Проблемы уголовно-правовой ответственности за обще-
ственно опасные деяния в сфере медицинского обслуживания: Автореф. дис.... докт.
юрид. наук. Киев, 1990. С. 36.
284 Как известно, несколько в ином качестве данное обстоятельство уже отражено в
п. «д» ч. 1 ст. 61 УК, а частный случай его проявления предусмотрен в примечании к
ст. 122 УК.
164
Раздел II
как справедливо замечает С. Г. Кел ина, злоупотребления могут
иметь место при применении любой нормы уголовного права285 и от
того, что, например, на длительный срок лишения свободы осужда-
ется невиновный, еще никто не усомнился в обоснованности суще-
ствования данного вида наказания в УК286.
Что же касается аргументов за легализацию согласия потерпев-
шего, то, пожалуй, наиболее весомым из них является тезис о том,
что с расширением частных начал в современном уголовном праве
происходит неизбежное усиление защиты частного интереса. Это в
свою очередь обусловливает признание за потерпевшим материаль-
ных прав с превращением его в самостоятельного участника не
только процессуальных, но и материальных уголовных правоотно-
шений287. В этой связи В. А. Блинниковым делается вывод о том, что
если уголовный закон признает за потерпевшим все большее коли-
чество прав, то он должен признавать возможность и более свободно
распоряжаться своими правами, в том числе правом на собственную
неприкосновенность, включая право на свободное распоряжение
своей жизнью. «Но если человек не может в силу каких-либо об-
стоятельств распорядиться своим естественным правом, он ведь мо-
жет — полагает автор — “делегировать” это право любому другому
человеку»288. По-видимому, да— может, только о делегировании
какого, с юридической точки зрения, права в данном случае идет
речь, и в какой степени реализация такого права вписывается в об-
щую систему ценностей, охраняемых уголовным законом, учитыва-
ет права других субъектов охраняемых им общественных отноше-
ний? Другими словами, только ли преодоление опасений
злоупотребления со стороны причиняющего вред в данном случае, и
только ли объективное проникновение частных начал в уголовное
право устраняют препятствия для положительного решения рас-
сматриваемой проблемы? Думается, что — нет, и наглядным приме-
ром тому является недавняя законодательная новелла в УК.
289 Келина С. Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 7.
280 Не говоря уже о том, что этот аргумент не убедил законодателя даже в том, чтобы
исключить из системы наказаний смертную казнь.
287 См.: Давыдова Е. В. Примирение с потерпевшим в уголовном праве: Автореф.
дис. ...канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000, С. 14-16.
268 Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 223-224.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
165
Учитывая, что в уголовном законодательстве некоторых зару-
бежных стран согласие потерпевшего уже имеет статус ДПКИ (на-
пример, в УК Швеции, Голландии, Лихтенштейна), казалось бы, и
отечественный законодатель наконец-то преодолел психологический
барьер боязни названных выше злоупотреблений и еще более рас-
ширил масштабы диспозитивности в уголовном праве, предусмотрев
Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. в дополнение к п. «д»
ч. 1 ст. 61 УК примечание к ст. 122 УК. Согласно последнему, лицо,
заведомо поставившее другое лицо в опасность заражения ВИЧ-
инфекцией либо заразившее его такой инфекцией, освобождается от
уголовной ответственности в случае, если «потерпевший» был свое-
временно предупрежден о наличии у первого этой болезни и добро-
вольно согласился совершить действия, создавшие опасность зара-
жения289. Нельзя, однако, не заметить, что в свете рассматриваемой
проблемы данное решение вызывает больше вопросов, чем ответов.
Во-первых, неясно, почему здесь идет речь об освобождении от уго-
ловной ответственности, а не об ее исключении, так как согласие на
причинение вреда здоровью получается до момента совершения
преступления, а не после него, что оправдывает освобождение от
уголовной ответственности, например, в случаях примирения с по-
терпевшим (ст. 76 УК), в различных видах деятельного раскаяния
(ст. 75 УК)? По существу, согласие потерпевшего в примечании к
ст. 122 УК в сочетании с императивом «освобождается от уголовной
ответственности» изначально обусловливает именно непреступность
содеянного. Во-вторых, невольно возникает вопрос, почему анало-
гичный порядок разрешения конфликта с уголовным законом (а не с
потенциально потерпевшим) не предусмотрен в отношении созда-
ния менее опасных угроз здоровью человека, например, таких как
заражение «просто» венерической болезнью (ст. 121 УК), незакон-
ное производство аборта (ст. 123 УК)? Кроме того, и это самое глав-
ное, очевидно, что даже добровольное заражение ВИЧ-инфекцией
либо создание угрозы заражения такой инфекцией — это в конечном
итоге, с учетом медицинских характеристик данной инфекции,
весьма серьезная и реальная угроза уже не здоровью, а жизни, и не
одного человека, а общества в целом. Поэтому ни о какой утрате
общественной опасности лица, своевременно предупредившего по-
289 Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 50. Ст. 4848.
166
Раздел II
терпевшего о наличии у него ВИЧ-инфекции, о чем пишет
А. В. Ендольцева290, в данном случае не может быть и речи. Если
таким образом, в угоду обеспечения интересов частных лиц, отече-
ственный законодатель попытался снять с государства ответствен-
ность за бесконтрольное массовое распространение ВИЧ-инфекции,
то добился он, пожалуй, только одного: поставил под угрозу здоро-
вье и жизнь всего населения России, т. е. ценности, охраняемые им
же самим в других ситуациях, во-первых, в приоритетном порядке, а
во-вторых, с использованием гораздо более строгого репрессивного
механизма, чем тот, который используется в ст. 122 УК.
Оценивая предложения о легализации причинения вреда охра-
няемым уголовным законом интересам с согласия потерпевшего или
по его просьбе, прежде всего обратим внимание на условность упо-
минания в этой связи понятия потерпевшего. Как отмечал в свое
время П. С. Дагель, если есть согласие на совершение преступления,
то нет потерпевшего, если есть потерпевший, то с его стороны не
может быть согласия на совершение преступления291. И действи-
тельно, с точки зрения русского языка, потерпевший — это лицо,
понесшее ущерб, убыток, пострадавшее от кого-, чего-либо. Соглас-
но ст. 42 УПК применительно к рассматриваемой нами проблеме
потерпевший— это физическое лицо, которому преступлением
причинен физический, имущественный, моральный вред. Следова-
тельно, как бы ни интерпретировалось понятие потерпевшего в
юридической литературе, за ним всегда подразумевается, во-первых,
физическое лицо, претерпевшее отрицательные последствия от уже
совершенного преступления^ в связи с чем до момента совершения
последнего правильнее говорить либо о потенциальном потерпев-
шем, либо просто — о лице, а во-вторых, лицо, наделенное именно
уголовно-процессуальным, а не уголовно-правовым статусом. По-
следнее положение имеет не менее принципиальный характер, чем
первое. И вот почему.
200 Ендольцева А В. Освобождение от уголовной ответственности в случае, преду-
смотренном законодателем в примечании к ст. 122 УК РФ // Российский следователь.
2004. № 4. С. 20. Вряд ли корректна позиция автора и в другом вопросе, когда одно-
временно говорится о непреступности содеянного в данном случае и о наличии «са-
мостоятельного специального основания освобождения от уголовной ответственно-
сти> за него (С. 19-20).
201 Дагель П. С. Имеет ли согласие потерпевшего уголовно-правовое значение? //
Советская юстиция. 1972. № 3. С. 25-27.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
167
С учетом реального содержания нормативного материала со-
временного уголовного права вряд ли можно оспорить то, что дан-
ная отрасль права не обладает исключительно публичным характе-
ром292. На началах диспозитивности функционируют и достаточно
эффективно так называемые поощрительные нормы уголовного пра-
ва, институты добровольного отказа и примирения с потерпевшим.
Однако дает ли это основание утверждать, что потерпевший от пре-
ступления становится субъектом уголовного права293. На наш
взгляд, вряд ли, если, конечно, проводить четкое разграничение
предметов и методов правового регулирования, присущих уголов-
ному и уголовно-процессуальному праву, если не отождествлять
собственно материально-правовые связи с процессуальными, в рам-
ках которых дается уголовно-правовая оценка совершенному пре-
ступлению. Так, например, институт примирения с потерпевшим
лишь потому находит свое отражение в уголовном законе (ст. 76
УК)294 *, что в результате такого примирения восстанавливаются от-
ношения, до этого нарушенные преступлением, т. е. отношения, ре-
гулируемые и охраняемые уголовным правом. Факт восстановления
этих отношений, в свою очередь, обусловливает прекращение уго-
ловно-правовых связей (охранительного уголовного правоотноше-
ния), порожденных фактом совершения преступления и, как следст-
вие, наступление уголовно-правового последствия в виде
освобождения от уголовной ответственности. И примирение с по-
терпевшим, и заглаживание причиненного ему вреда — это юриди-
ческие факты, влияющие на динамику и прекращение именно уго-
ловно-правовых, а не уголовно-процессуальных правоотношений.
Последние при всей своей относительной самостоятельности в юри-
дическом содержании в данном случае возникают и существуют для
того, чтобы обеспечить процедуру реализации материального (уго-
ловно-правового) содержания института примирения с потерпев-
292 См.: Сумвчев А. В. Диспозитивность в уголовном праве современной России. С. 74.
293 В современной литературе эту позицию наиболее активно развивает Г. О. Петрова
(см., напр: Потерпевший — субъект уголовно-правового отношения // Уголовно-
правовая охрана личности и ее оптимизация / Под ред. Б. Т. Разгильдиева. Саратов,
2003. С. 248-250).
294 При том, что он регламентируется еще и уголовно-процессуальным законодатель-
ством (ст. 25 УПК).
168
Раздел II
шим295. Именно в этом смысле исходными при определении лица
потерпевшим являются положения уголовного права. Не случайно,
даже те авторы, которые пытаются «узаконить» фигуру потерпевше-
го в уголовном праве, делают это в рамках трактовки содержания
объекта преступления с оговорками: уголовно-правовая природа по-
296
терпевшего получает свое выражение в уголовном процессе , что
искомый уголовно-правовой статус потерпевшего крайне противо-
речив и что даже в рамках действия ст. 76 УК уголовно-правовой и
„	297
уголовно-процессуальный статус потерпевшего совпадают
Далее, если перевести рассматриваемую проблему в действи-
тельно юридическую плоскость, то мы также должны внести яс-
ность в вопрос о том, имеет ли потенциальный потерпевший право
распоряжаться принадлежащими ему благами так, что поведение
лица, исполнившего его волю, например, на лишение жизни, будет
признано правомерным. Этот вопрос может быть поставлен и по-
другому: имеет ли лицо, интересы которого охраняются уголовным
законом, блага, находящиеся в его свободном распоряжении?
Поставленный вопрос является риторическим, пожалуй, ровно
до той поры, пока в качестве таких благ выступают имущественные
интересы собственника, находящиеся в исключительно собственном
его ведении. И с точки зрения Конституции РФ (ст. 35), и с точки
зрения гражданского законодательства (ст. 209 ГК) собственник
имущества вправе не только владеть, пользоваться, но и распоря-
жаться им единолично по своему усмотрению . Что же касается
обладания и использования других важнейших социально значимых
субъективных прав, предусмотренных Конституцией РФ (право на
жизнь, свободу и личную неприкосновенность и т. п.), то нельзя не * 297 298
209 Как показывают результаты исследования, проведенного Е. А. Рубинштейном,
несовершенство именно этой процедуры выступает в качестве основной причины
невысокой степени реализации института примирения с потерпевшим (см.: Норма-
тивное регулирование института прекращения уголовных дел в связи с примирением
сторон: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 3).
399 См., напр.: Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего... С. 45.
Ради справедливости следует отметить, что в более поздней работе автор все-таки
отказал потерпевшему в уголовно-правовом статусе (см.: Красиков А. Н. Преступле-
ния против прав человека на жизнь. Саратов, 1999. С. 169).
297 См.'Шатихина Н. С. Институт медиации в российском уголовном праве:
Дис. ...канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 11,128 и др.
298 В данном случае мы оставляем без внимания вопрос о совместном пользовании
имуществом или правами на имущество.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
169
заметить, что такого рода права регламентируются несколько в ином
юридическом аспекте: с акцентом на гарантированность их охраны
государством. Для уголовного и для других отраслей законодатель-
ства, предусматривающих конкретные гарантии реализации подоб-
ных субъективных прав, в общем-то безразлично, как распоряжается
лицо, ими обладающее, как оно относится, например, к своему здо-
ровью. Это безразличие может быть нарушено в двух случаях: во-
первых, тогда, когда права на эти блага в рамках установленного,
как правило, межотраслевого юридического режима их обеспечения,
попираются, нарушаются другими лицами (физическими или юри-
дическими), а во-вторых, тогда, когда обладатели такого рода субъ-
ективных прав, реализуя последние, нарушают интересы других
лиц, общества или государства в целом. Во всех иных случаях обла-
датель того или иного субъективного права, по-видимому, действи-
тельно может (вправе) лишить себя принадлежащего ему блага, и
один из таких случаев прямо прописан в ч. 2 ст. 21 Конституции РФ,
согласно которой с добровольного согласия лица оно может быть
подвергнуто медицинским, научным или иным опытам. Более того,
содержание рассматриваемых конституционных норм подтверждает
общеизвестное теоретическое положение о том, что в отличие от
норм морали нормы закона не могут принуждать физическое лицо
пользоваться провозглашенными им же самим субъективными пра-
вами.
Изложенное позволяет заключить следующее. Несмотря на то
что уголовный закон охраняет, например, не жизнь и здоровье кон-
кретного человека, а общественные отношения, гарантирующие не-
прикосновенность названных благ применительно к каждому, кто
находится в пределах его действия2 , с формальной— юридиче-
ской — точки зрения нет никаких препятствий для того, чтобы в до-
полнение к существующей регламентации личных или имуществен-
ных прав физического лица предусмотреть специальное норматив- *
290 Следует заметить, что игнорирование этого обстоятельства приводит некоторых
авторов к выводу о том, что при определении института согласия потерпевшего речь
не может идти о причинении вреда, поскольку в этом случае имеет место результат
свободного распоряжения правом (см., напр.: Анощенкова С. В. О некоторых пробле-
мах института согласия потерпевшего в российском уголовном праве // Уголовно-
правовая охрана личности и ее оптимизация. С. 97). В этой связи невольно напраши-
вается вопрос, а какое тогда вообще отношение к этой проблеме имеет уголовное
право?
170
Раздел II
ное установление о допустимости распоряжения ими в полном объ-
еме, включая возможность добровольного отказа от них либо их
ущемления другими лицами. В этой связи представляются в извест-
ной степени искусственными предложения о половинчатой реализа-
ции данной идеи, когда общая констатация непреступности причи-
ненного вреда с согласия полномочного лица в Общей части УК
сопровождается введением в Особенную часть УК так называемых
привилегированных составов300. Если уж и избирать «середину» в
решении данной проблемы, например, устанавливать ограничения
на согласие лица причинить вред его жизни, то и такое решение сле-
дует закреплять в нормах Общей части УК или, по крайней мере, без
противоречия этим нормам нормативных положений Особенной
части УК.
Легализация согласия лица на причинение его благам вреда,
уголовно наказуемое в обычной ситуации, должна отражать сле-
дующие условия, разработанные в уголовно-правовой доктрине301:
1) согласие должно распространяться лишь на те права, которые на-
ходятся в свободном распоряжении лица, в связи с чем в тексте за-
кона можно говорить о лице, полномочном распоряжаться своим
правому 2) согласие должно даваться в пределах полномочий лица по
свободному распоряжению своими личными правами; 3) согласие
должно быть действительным, т.е. исходить от лица, обладающего
статусом субъекта регулятивного уголовного правоотношения (фи-
зического вменяемого лица, достигшего возраста уголовной ответ-
ственности)302; 4) согласие должно быть добровольным и предвари-
тельным, т. е. полученным до момента совершения деяния.
300 В частности, такое имело место в проекте УК 1994 г., где наряду со ст. 47 Общей
части в Особенной части предусматривалась ст. 116, устанавливающая уголовную
ответственность за убийство из сострадания к потерпевшему в связи с его тяжелой
неизлечимой болезнью и (или) непереносимыми физическими страданиями при усло-
вии на добровольного на то волеизъявления.
301 По нашему мнению, наиболее полно эти условия сформулировал А. Н. Красиков
(см.: Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего... С. 59-68).
302 Представляется, что именно таким образом должна характеризоваться действи-
тельность согласия (а точнее — субъекта согласия), поскольку регламентация его в
уголовном законе имеет смысл только в связи с причинением вреда охраняемым уго-
ловным законом интересам. Поэтому вряд ли обоснованно характеристику данного
условия правомерности «согласиям дополнять указанием на дееспособность лица,
как это предлагают некоторые авторы (см., напр: Курс советского уголовного права: В
6 т. Т. 2 / Под ред. А. А. Пионтковского, П. С. Ромашкина, В. М. Чхиквадзе. М., 1970.
С. 395; Орехов В. В. Необходимая оборона... С. 162), либо на единый — 16-летний
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
171
В обобщенном виде перечисленные условия могут быть пред-
ставлены в нормативном установлении следующего содержания:
Статья.... Причинение вреда с согласия лица, полномочного
распоряжаться своим правом
«Не совершает преступления тот, кто с добровольного и пред-
варительного согласия полномочного лица лишает такое лицо жиз-
ни, причиняет вред его здоровью, имуществу и другим охраняемым
уголовным законом интересам в пределах полномочий этого лица.
Полномочным лицом в настоящей статье признается такое
физическое вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответ-
ственности, которое в соответствии с законодательством обла-
дает законными правами личного или имущественного характера и
свободно ими распоряжается.
Причинение вреда правам и интересам, не находящимся в сво-
бодном распоряжении лица, при обстоятельствах, указанных в
части первой настоящей статьи, влечет за собой уголовную от-
ветственность на общих основаниях»303.
Принимая во внимание социально-правовое назначение норма-
тивного установления о причинении вреда с согласия полномочного
лица, его следует расположить в гл. 8 УК после статьи о крайней
необходимости.
Сказанным освещение общих проблем уголовно-правовой рег-
ламентации ДПКИ можно было бы считать исчерпывающим. Нере-
шенным, однако, остался один из поставленных ранее вопросов: во-
прос об уголовно-правовой регламентации исполнения закона в
совокупности с исполнением приказа или распоряжения.
Повторим: учитывая особую юридическую природу норм права
об исполнении приказа или распоряжения (ст. 42 УК) в сравнении с
другим нормативным материалом гл. 8 УК, то, что исполнение при-
каза или распоряжения по своей юридической сути выступает раз-
новидностью актов применения права и что «уголовно-право-
нарушающий» эффект может иметь место еще и при исполнении
закона, целесообразно, во-первых, исключить из УК ст. 42 и ввести
вместо нее статью об исполнении закона или акта применения пра-
воэраст субъекта согласия (см., напр: Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие
преступность деяния... С. 225-226).
303 См. также: Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния...
С. 227.
172
Раздел 11
ва, а во-вторых, поместить данную статью в начале гл. 8 УК в силу
ее общей значимости для оправдания причинения вреда охраняемым
уголовным законом интересам при исполнении норм неуголовного
законодательства.
Таким образом, гл. 8 УК может быть дополнена ст. 36.2 сле-
дующего содержания:
Статья 36.2. Причинение вреда при исполнении закона или
акта применения права
«Не совершает преступления тот, кто, действуя (бездейст-
вуя) во исполнение закона на основании предписывающих или разре-
шающих норм, обязательных для лица приказа или распоряжения
либо иного акта применения права, причиняет вред охраняемым
уголовным законом интересам.
В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, уголовную
ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдав-
шее приказ или распоряжение либо издавшее иной акт применения
права».
Заметим, что в данном случае в интересах доступности норма-
тивного материала его основному адресату мы сознательно говорим
о предписывающих и разрешающих нормах права и не пользуемся
принятой в теории права терминологией — обязывающие и управо-
мочивающие нормы права. Мы также сознательно в тексте приве-
денной статьи не воспроизводим норму, закрепленную в настоящее
время в ч. 2 ст. 42 УК, на том основании, что неисполнение даже
заведомо незаконных приказа или распоряжения выступает фор-
мальным основанием для привлечения подчиненного лица к иным
видам юридической ответственности — помимо уголовной, что уже
само по себе противоречит исключительному характеру основной
нормы. В противном случае может иметь место, когда вместо ис-
ключенной уголовной ответственности, например, военнослужащий
понесет дисциплинарную ответственность, меры которой по своему
репрессивному потенциалу порой не уступают первой (т. е. исклю-
ченной — уголовной). Кроме того, если исключение преступности
содеянного в ст. 42 УК продиктовано стремлением дополнительно
обеспечить неукоснительное исполнение приказа или распоряжения
при известной уголовной наказуемости обратного (например, ст. 332
УК), не логичнее ли ставить вопрос об усилении в данном случае
уголовной ответственности в отношении лиц, наделенных правом
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний,..173
издавать приказы или распоряжения304 *. На наш взгляд, в системе
правовых связей начальник— подчиненный— вред охраняемым
уголовным законом интересам отражается та же самая идея посред-
ственного причинения, которая реализована в отношении исполни-
теля в рамках института соучастия, только с той существенной раз-
ницей, что такого рода связи осложнены административным
императивом исполнения приказа или распоряжения.
304 См. также: Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1. Общая часть: Учеб-
ник / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай. С. 249.
174
Раздел II
Глава 2
ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ
УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИ
ЗАКОНОДАТЕЛЬНО ПРИЗНАННЫХ ДЕЯНИЙ,
ПРЕСТУПНОСТЬ КОТОРЫХ ИСКЛЮЧАЕТСЯ В СИЛУ
СОЦИАЛЬНОЙ ПОЛЕЗНОСТИ И НЕОБХОДИМОСТИ
2.1. Проблема совершенствования
уголовно-правовой регламентации
необходимой обороны
Приступая к рассмотрению проблем совершенствования уго-
ловно-правовой регламентации конкретных ДИКИ, предусмотрен-
ных в гл. 8 УК, заметим, что целый ряд вопросов общего, а порой и
частного характера, касающихся этой проблематики, нашли свое
освещение в предыдущих разделах настоящей работы. Поэтому в
данном случае попытаемся с учетом социально-правовой сути того
или иного ДПКИ посмотреть на их проявление в реальной жизни и
именно с этой точки зрения оценить существующую их регламента-
цию в уголовном законе.
Распространенность в жизни, характер и степень конфликтности
противоборствующих сторон (субъектов) и отсутствие должного
правового основания для однозначной оценки такой конфликтности,
по-видимому, не случайно обусловили ситуацию, при которой и в
рамках прежнего, и в период действующего уголовного законода-
тельства первое место среди ДПКИ всегда занимает необходимая
оборона. Это ДПКИ традиционно привлекает повышенное внимание
научной общественности, в сравнении с интересом, проявляемым к
другим подобным деяниям. В связи с этим в литературе последних
лет высказывается мысль даже о том, что «в современной отечест-
венной науке уголовного права понятие «необходимая оборона» об-
разует не просто теоретическую концепцию, но правовую парадиг-
му»305. Необходимая оборона своеобразна еще и тем, что является
единственным из ДПКИ, которому посвящены три специальных по- 309
309 См.: Меркурьев В. S. Пути повышения эффективности реализации права на необ-
ходимую оборону // Закономерности преступности, стратегия борьбы и закон. М.,
2001. С. 410.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний,..
175
становления высшей судебной инстанции страны306. Именно необ-
ходимая оборона за последние десять лет четырежды привлекала
внимание и отечественного законодателя (в 1994, 1996, 2002,
2003 гг.)307.
По-видимому, можно называть различные причины повышенно-
го внимания к регламентации и применению института необходи-
мой обороны и усматривать в качестве одной из них, например, не-
удовлетворенность самого законодателя решением этой проблемы в
уголовном законе. Причем эта неудовлетворенность настолько оче-
видна, что дважды за указанный период времени приводила законо-
дателя сначала к введению, а потом к отмене так называемой бес-
предельной обороны. Названной активности, однако, есть, на наш
взгляд, и более глубинное объяснение — это сохраняющаяся ситуа-
ция с отсутствием надежных правовых гарантий реализации естест-
венного по происхождению права обороны. При этом констатация
естественности, «прирожденное™» данного права, как нам пред-
ставляется, никак не ставится под сомнение утверждениями некото-
рых ученых о том, что «всякое право возникает лишь в общежи-
тии»308 *, что «принципиальное решение вопроса об условиях
правомерности необходимой обороны и пределах ее допустимости
всегда находилось в прямой зависимости от положения личности в
обществе и государстве»309. Право обороны от грозящей опасности
есть естественное, прирожденное право в том смысле, что выступает
одной из форм проявления борьбы за существование, охватывающей
306 См.: «О недостатках судебной практики по делам, связанным с применением зако-
нодательства о необходимой обороне»: постановление Пленума Верховного Суда
СССР от 23 октября 1956 г. (Сборник постановлений Пленума Верховного Суда
СССР. 1924—1963. М., 1964. С. 178-185); «О практике применения судами законода-
тельства о необходимой обороне»: постановление Пленума Верховного Суда СССР
от 4 декабря 1969 г. (Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924-
1977. М., 1981. Ч. 2. С. 62-70); «О применении судами законодательства, обеспечи-
вающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств»:
постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. (Сборник по-
становлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам.
М.,1997. С. 217-222).
307 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 10. Ст. 1109;
1996. № 25. Ст. 2954; 2002. № 11. Ст. 2001; 2003. № 50. Ст. 4848.
306 См.: Орехов В. В. Необходимая оборона... С. 45.
300 См.: Меркурьев В. В. Необходимая оборона: уголовно-правовые и криминологиче-
ские аспекты: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Рязань, 1998. С.11. К слову сказать,
о такой зависимости, правда, в ином контексте говорили и мы в свое время (см.: Зве-
чаровский И. Э., Пархоменко С. В. Уголовно-правовые гарантии... С. 22).
176
Раздел II
все мироздание310. Оно вытекает из самой природы вещей, из самой
принадлежности к роду человеческому. Будучи реализованным,
право обороны представляет собой не что иное, как обычные пове-
денческие акты, вызванные общественно опасным посягательством,
и тем самым, по своему правовому, моральному и социальному со-
держанию являющиеся общественно полезными и необходимыми311.
И в этом плане верно суждение Н. И. Матузова о том, что способ
возникновения, форма проявления и реализации тех или иных прав
не имеют принципиального значения для их характеристики как
субъективных312. Другой дело, что субъективное право выражает
социальные возможности личности, но возможности не иллюзор-
ные, а реальные313. Такое право становится действенным лишь
тогда, когда, во-первых, получает форму законодательного
выражения прав человека во внутригосударственных отношениях, а
во-вторых, сопровождается законодательно признанными
гарантиями полноценной реализации314.
Несмотря на многовековую историю регламентации права на
необходимую оборону в уголовном законодательстве315, его консти-
туционное оформление, хотя и в своеобразной юридической форме,
впервые произошло в 1977 г. Статья 65 Конституции СССР 1977 г.
устанавливала обязанность уважать права и законные интересы дру-
гих лиц, быть непримиримым к антиобщественным поступкам, все-
мерно содействовать охране общественного порядка. Из содержания
данной статьи можно сделать вывод о том, что защита правоохра-
няемых благ являлась обязанностью не только для лиц, специально
на то уполномоченных, но и для всех граждан. И хотя невыполнение
такого рода обязанности последними никаких юридических послед-
ствий за собой не влекло, подобная форма регламентации не давала
оснований и для того, чтобы считать защиту правоохраняемых благ
310 См.: Гаванцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции: Часть Общая. Т. 1. С. 194.
311 Меркурьев В. В. Пути повышения эффективности реализации права на необходи-
мую оборону. С. 410.
313 Мату зов И. И. Субъективные права граждан СССР. Саратов, 1966. С. 53.
313 См.: Лукашеве Е. 4. Социалистическое право и личность. М., 1987. С. 62.
314 См. также: Социалистическая концепция прав человека М., 1986. С. 11.
319 См. об этом: Звечаровский И. Э„ Пархоменко С. В. Уголовно-правовые гарантии...
С. 7-24. Об истории формирования законодательства о необходимой обороне см.
также: Орехов В. В. Необходимая оборона... С. 33—43; Зиястова Т. Ш. Необходимая
оборона (статья 37 Уголовного кодекса РФ). Барнаул, 2003. С. 3-26.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
177
правом в юридическом смысле слова. Не случайно в одном из из-
вестных научных источников этого периода высказывалось на пер-
вый взгляд логичное, но не лишенное противоречия в правовом зна-
чении суждение: «...необходимая оборона является субъективным
правом и моральным долгом каждого гражданина»316. По существу
же в советский период имела место ситуация, при которой естест-
венное право обороны гипертрофировалось в неестественную обя-
занность бороться с преступностью лиц, специально на то не упол-
номоченных. В законодательстве именно этого периода при
регламентации необходимой обороны был смещен акцент с характе-
ристики действий обороняющегося на характеристику причиненно-
го им вреда. И это, по-видимому, было закономерным явлением: не-
регламентированное ни в каком другом нормативном акте, помимо
уголовно-правового, это «право», будучи регламентированным в
уголовном законе, переставало быть правом, поскольку уголовный
закон по ^общему правилу реагирует лишь на последствия деяния,
причем, вредоносные для охраняемых им интересов317.
Иной подход, а соответственно и его комментарии в юридиче-
ской литературе, мы обнаруживаем в связи с принятием Конститу-
ции РФ 1993 г., впервые закрепившей положение о том, что «каж-
дый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не
запрещенными законом» (ч. 2 ст. 45). И это на «фоне» провозгла-
шенных этой же Конституцией РФ основных прав и свобод человека
и гражданина (гл. 2) и в дополнение к конституционно закрепленной
гарантированности государственной защиты прав и свобод человека
и гражданина в РФ (ч. 1 ст. 45). Таким образом, обороняющийся,
выступающий в принципе всегда в качестве объекта охраны со сто-
роны государства, наконец-то получил юридический статус субъек-
та, наделенного правом борьбы с общественно опасными посяга-
тельствами, задолго до этого присвоенный ему в теории уголовного
права и в судебной практике. Именно с принятием Конституции РФ
1993 г. было создано полноценное правовое основание для поста-
новки вопроса о гарантиях реализации права на необходимую обо-
рону, т. е. того вопроса, который еще в 1984 г. был в постановлении
Пленума Верховного Суда СССР «О применении судами законода-
316 См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 123.
317 См.: Зеечароеский И. Э., Пархоменко С. В. Уголовно-правовые гарантии... С. 24.
178
Раздел И
тельства, обеспечивающего право (курсив наш. — С. 77.) на необхо-
димую оборону от общественно опасных посягательств».
Теперь уже, по истечении более чем десяти лет с момента лега-
лизации права на необходимую оборону нормативным актом выс-
шей юридической силы, после того, как российский законодатель
достаточно четко обозначил свою активность в плане создания уго-
ловно-правовых гарантий реализации права на необходимую оборо-
ну, вполне уместно проанализировать и сами по себе эти гарантии, и
их правоприменительный эффект. При этом крайне важно, на наш
взгляд, помнить о том, что и то, и другое должны, не нарушая ос-
новных принципов уголовно-правового регулирования, иметь своим
приоритетом обеспечение интересов субъекта обороны, а не ини-
циатора данного конфликта, т. е посягающего на правоохраняемые
интересы.
Прежде всего, анализ практики применения института необхо-
димой обороны в уголовном праве позволяет констатировать три
принципиальных обстоятельства. Во-первых, незнание потенциаль-
ными субъектами необходимой обороны уголовного законодатель-
ства в этой части. Так, по данным исследования, проведенного
В. Л. Зуевым, 50% опрошенных считают, что данное право исполь-
зуется редко, а 40 % — даже крайне редко. При этом среди причин
такого положения называются: незнание данного права (17%); не-
знание конкретных правил поведения при его использовании (19%).
Характерно, что из числа тех, кто сам использовал право на необхо-
димую оборону, около одной трети на момент защиты сомневались
в законности своих действий318. Перекликаются с приведенными
данными и результаты нашего исследования в период действия
ст. 13 УК РСФСР в редакции Федерального закона от 1 июля 1994 г.
Они, в частности, показали, что практически все опрошенные даже
не знали о дифференциации уголовной ответственности в зависимо-
сти от ценности охраняемых благ (ч. 2 и ч. 3 ст. 13 УК РСФСР); 65%
опрошенных при наличии преступного посягательства на их интере-
сы (жизнь, здоровье, собственность) в качестве ответных действий
предпринимали такие, как обращение в правоохранительные орга-
ны, полагая недопустимым причинять вред посягающему. При этом
318 Зуев В. Л. Необходимая оборона и крайняя необходимость. Вопросы квалифика-
ции и судебно-следственной практики. М., 1996. С. 4-5.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
179
около 70% респондентов на момент проведения исследования (во
второй половине 1996 г.) считали, что бороться с преступностью
(«преступниками») путем причинения вреда могут только специаль-
ные органы, и только 20% — добавляли к их числу и «простых гра-
ждан»319.
Во-вторых, при известной всем распространенности ситуаций, в
которых могло бы быть реализовано право на оборону, его весьма
невысокая степень реализации и, как следствие, невостребованность
уголовного закона в этой части, объясняются опасениями потенци-
альных субъектов обороны наступления для них неблагоприятных
уголовно-правовых последствий. По данным В. Л. Зуева на это об-
стоятельство ссылаются 48% опрошенных, причем 11% из них уже
известен такой опыт320 321 322. Примечательно, что небеспочвенность таких
опасений косвенно подтверждает и сам правоприменитель. Репре-
зентативное обобщение судебной практики, проведенное в 80-х гг.
прошлогсЯ столетия, показало, что каждое четвертое уголовное дело
«	321
данной категории разрешалось неправильно .
Наконец, — и это обстоятельство дополнительно актуализирует
предыдущее — в оценке существующих гарантий реализации права
на необходимую оборону и их практической реализации нельзя не
считаться с тем, что из двух противоборствующих сторон в данном
случае к уголовной ответственности в первую очередь повсеместно
привлекается не та, которая выступила инициатором конфликта,
совершив общественно опасное посягательство, а та, которая при-
бегла к акту обороны от такого посягательства, т. е. обороняющийся.
Это, в свою очередь, приводит к тому, что вопрос об опасности, гро-
зившей лицам, применившим акт самообороны, зачастую вообще
выпадает из поля зрения следствия и суда, в результате чего факт
общественно опасного посягательства остается без правовой оцен-
ки323. Более того, проведенный В. В. Меркурьевым анализ уголов-
316 Звечаровский И. Э., Пархоменко С. В. Уголовно-правовые гарантии... С. 42.
320 Зуев В. Л. Необходимая оборона... С. 4-5.
321 См.: Право на необходимую оборону (обзор судебной практики) // Бюллетень Вер-
ховного Суда СССР. 1983. № 3. С. 16.
322 По данным Верховного Суда СССР, основанным на обобщении судебной практики
по делам о необходимой обороне, это имело место в 75% дел данной категории (см.:
Там же. С. 21).
323 В этой связи уместно привести данные С. В. Надтока о том, что только 24,3% оп-
рошенных граждан считают, что закон в большей мере защищает законопослушного
180
Раздел II
ных дел о необходимой обороне и превышении ее пределов, рас-
смотренных судами Владимирской области в период 1991-1997 гг.,
свидетельствует о том, что на предварительном следствии действия
обороняющегося первоначально оценивались как умышленные тяж-
кие преступления в 93% случаев324. Подавляющее число уголовных
дел, рассмотренных судами г. Иркутска в период 1990-1995 гг. с
вынесением обвинительного приговора по ст. 105, 111 УК РСФСР
1960 г., стало результатом «перехода» с основных (ст. 103, 108 УК
РСФСР 1960 г.— 85%) или даже квалифицированных (ст. 102 УК
РСФСР 1960 г.— 1%) составов преступлений325 *. Стабильное же
снижение количества зарегистрированных преступлений и лиц, их
совершивших, по ст. 105, 111 УК РСФСР, наблюдаемое в этот пери-
зге
од , при том что случаи оправдания лица за правомерностью при-
чиненного им вреда носили единичный характер в судебной практи-
ке, а случаи отказа в возбуждении уголовных дел со ссылкой на
правомерность действий обороняющегося представляли вообще яв-
ление исключительное, свидетельствовало как об актуальности на-
званных выше обстоятельств, так и о недостатках уголовного закона
в части регламентации необходимой обороны.
Мы не случайно столь подробно воспроизводим показатели
действия института необходимой обороны в период 90-х гг. про-
шлого столетия. Это как раз то время, когда отечественный законо-
датель сделал первую попытку отказаться от простой констатации
непреступности содеянного в условиях правомерной необходимой
обороны и установить дифференцированный ее режим в зависимо-
сти от ценности охраняемых благ. В этой связи можно было наде-
яться, что во второй раз — в 2002 г. — при реализации данной идеи
человека, а 75,7% утверждают, что приоритетом правовой охраны является преступ-
ник (Надток С. В. Викгимологические аспекты профилактики насильственных престу-
плений: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-н/Д, 1999. С. 175-176).
324 Меркурьев В. В. Пути повышения эффективности реализации права на необходи-
мую оборону. С. 17.
См.: Зеечароеский И. Э., Пархоменко С. В. Уголовно-правовые гарантии... С. 42.
Эти показатели в главном аналогичны результатам исследования, проведенного в
60-70 гг. прошлого столетия (см.: Гврцензон 4. 4. Уголовное право и социология. М.,
1970. С. 127).
320 В целом по России эти показатели составляли соответственно: по ст. 105 в
1993 г. —593 и 531; 1994 г. —570 и 584; 1995 г. — 466 и 484. По ст. 111 в 1993 г. —
1503 и 1634; 1994 г. — 1476 и 1659; 1995 г. — 1149 и 1245 (см.: Криминальная ситуа-
ция в России и ее изменения. М., 1996. С. 59-60).
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...	181
будет учтен предшествующий опыт. Однако, к сожалению, этого не
произошло. Названные выше тенденции практически не изменились.
В 1999 г. количество зарегистрированных преступлений по ч. 1
ст. 108 и ст. 114 УК составляло соответственно 545 и 1296, в
2000 г. — 630 и 1578327. В 2001 г. по ч. 1 ст. 108 и по ч. 1 ст. 114 УК
было зарегистрировано соответственно 624 и 1300 преступлений, а в
2002 г. эти показатели составили 612 и 1496328.
Таким образом, несмотря на неоднократные попытки усовер-
шенствовать регламентацию необходимой обороны в уголовном
законе за последние десять лет, несмотря на то, что отдельные из
них существенно изменяли нормативный материал о данном ДПКИ,
практика никак не реагирует на эти изменения329. Преступления,
связанные с убийством при превышении пределов необходимой
обороны в объединенной статистике с убийствами при превышении
мер задержания, являются единственными в своем роде, по которым
специалисты называют отрицательный показатель латентности
(-3,52 — в 2001 г. и -0,52 — в 2002 г.), а ее коэффициент ниже еди-
ницы (0,99 по указанным годам)330. Другими словами, перед нами та
уникальная ситуация, когда число зарегистрированных преступлений
по ст. 108 УК превышает число преступлений фактически совершен-
ных. А это, в свою очередь, означает, что в 2001 и 2002 гг. было зареги-
стрировано соответственно около четырех тысяч и пятисот преступле-
ний по своей юридической сути таковыми не являющимися331. В этой
связи остается надеяться только на то, что такого рода ошибка не по-
влекла за собой другие на последующих стадиях развития охранитель-
ного уголовного правоотношения: из правомерно обороняющегося
327 См.: Закономерности преступности, стратегия борьбы и закон / Под ред. А. И. Дол-
говой. М., 2001. С. 533.
328 См.: Латентная преступность в Российской Федерации за 2001-2002 гг. (статисти-
ческий сборник): Научно-практическое пособие. М., 2004. С. 12.
326 Можно утверждать, что практика применения института необходимой обороны
остается неизменной на протяжении более длительного периода времени, чем тот,
который представлен в данном случае. По данным исследований, проведенных в 60-
70 гг. прошлого столетия, около 95% опрошенных осужденных перед совершением
ими преступления, несмотря на присутствие посторонних, не думали о возможности
сопротивления с их стороны (См.: Козак В. Н. Право граждан на необходимую оборо-
&
Саратов, 1972. С. 25-27).
Там же.
331 Там же.
182
Раздел II
субъект не превратился в необоснованно осужденного со всеми вы-
текающими отсюда последствиями.
Названные факторы весьма невысокой степени эффективности
института необходимой обороны в уголовном праве или, что также
не далеко от истины, — применения данного института вопреки его
социально-правовому назначению, можно нейтрализовать различ-
ными способами. Повысить уровень осведомленности потенциаль-
ных субъектов необходимой обороны об условиях ее правомерности
можно, например, путем правового всеобуча, в той или иной форме
имевшего место в советский период. Вместе с тем нельзя недооце-
нивать тот объективный факт, что обычное законопослушное насе-
ление уголовный закон если и интересует, то лишь в плане потенци-
альной угрозы наступления негативных последствий на случай его
нарушения. Тех же, кто осмелился на такой шаг (либо совершил
преступление по неосторожности) в этот момент интересуют, как
правило, два вопроса: условия и размеры уголовной наказуемости
содеянного. В последующем степень и характер осведомленности
лица об уголовном законе возрастает по мере изменения его статуса
как субъекта материального и процессуального уголовного правоот-
ношения (обвиняемый, подсудимый, осужденный и т. д.). Поэтому
если и ставить вопрос о повышении уровня знаний населения об
уголовном законе о необходимой обороне, то целесообразно при-
нять комплексный нормативно-правовой акт о необходимой обороне
либо, что более эффективно и менее затратно, издать для населения
специальную брошюру с одноименным названием, по своему со-
держанию доступную для лиц, не сведущих в тонкостях юриспру-
денции.
Однако насколько результативными будут попытки повысить
уровень знаний населения об уголовном и ином законодательстве о
необходимой обороне332, если при этом несовершенен сам закон? И
не спровоцирует ли такая просветительская мера нарушения уголов-
ного закона еще в больших масштабах, чем это имеет место, и со
332 По мнению В. В. Сверчкова, неиспользование права на необходимую оборону объ-
ясняется не только недостаточной пропагандой данного права, но и менталитетом оборо-
няющегося, в силу которого он не способен причинять вред посягающему: в лице бере-
менной женщины, пожилого человека, душевнобольного, несовершеннолетнего (см.:
Сверчков В. В. Право человека на причинение защитительного вреда... С. 191.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...183
стороны субъектов обороны, и со стороны правоприменителя? Во-
просы, на наш взгляд, риторические.
Какими же должны быть уголовный закон о необходимой обо-
роне и практика его применения? Не такими, как сейчас, — опреде-
ленно. Не такими потому, что юридическая конструкция, в которой
государство, с одной стороны, гарантирует защиту прав и свобод
человека и гражданина (ч. 1 ст. 45 Конституции РФ), а с другой —
предоставляет право защищать свои права и свободы всеми спосо-
бами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ), не
работает полноценно ни в том, ни в другом варианте. Не может с
юридической точки зрения один субъект отношений ответственной
зависимости (государство), обязанный в рамках таких отношений
защищать правоохраняемые интересы другого субъекта (человека и
гражданина), не выполнять данную обязанность без наступления
отрицательных для него юридических последствий. Между тем фак-
тически это имеет место и субъективное право требовать от обязан-
ной стороны выполнения должного оказывается ничтожным и явля-
ется фикцией. А ведь при этом речь идет еще и об обязанности,
оплаченной «подзащитными» путем налогов.
Позиция государства в данном случае уязвима еще и потому,
что, будучи не способным в силу причин объективно-субъективного
характера выполнить взятую на себя обязанность, это же самое го-
сударство «делегирует» второй стороне свою обязанность в виде
права, не создав при этом для его реализации надежных правовых
гарантий. Единственной предпосылкой правовой оценки действий
обороняющегося выступало и по-прежнему выступает возбуждение
уголовного дела по факту причинения вреда посягающему. И это в
рамках действующего уголовного и уголовно-процессуального за-
конодательства объяснимо, так как правоприменитель не знает дру-
гой процедуры уголовно-правовой оценки содеянного. Сквозь приз-
му действующего УК для него никаких иных деяний кроме
преступных как минимум с формальной точки зрения не существу-
ет; для него даже фактически правомерная оборона — это преступ-
ное поведение. И этому способствует законодательная формулиров-
ка «не является преступлением...», психологически приводящая к
тому, что мы доказываем обратное — «является преступлением». В
результате — лицу, реализовавшему право на оборону, приходится
184
Раздел II
защищаться дважды: сначала от общественно опасного посягатель-
ства, а затем — от предъявленного ему государством обвинения333.
Сделав дважды шаг навстречу обороняющемуся (в 1994 и
2002 гг.), отечественный законодатель описывает в УК главным об-
разом лишь те условия, при которых возможна необходимая оборо-
на. Безусловно это важно, и в этой связи прав В. В. Меркурьев, ут-
верждая, что реализация субъективного права на необходимую
оборону тем эффективнее, чем точнее и понятнее установлены в за-
коне условия, при которых возникает право на оборону334. Однако
ограничиваться решением только этого вопроса в условиях, когда
существует институт превышения пределов необходимой обороны,
когда оценка реализации права на оборону фокусируется на том,
превышены ее пределы или нет, недопустимо. Подобная определен-
ность необходима и в решении вопроса об условиях правомерности
фактической реализации права на оборону. А этот вопрос по-
прежнему так и остается открытым, хотя именно это важно при
принятии решения действовать, особенно в сфере уголовно-
правового регулирования.
Примечательно, что очередная корректировка необходимой
обороны в уголовном законе Федеральным законом от 8 декабря
2003 г. произошла в рамках позиции законодателя, занятой им сна-
чала в 1994 г. и вернувшегося к ней в 2002 г. Другими словами, оте-
чественное уголовное законодательство по-прежнему предусматри-
вает два режима необходимой обороны в зависимости от ценности
объекта защиты: беспредельный и предельный. Это то, что отличает
современное уголовное законодательство от законодательства со-
ветского периода, попытка вернуться к которому была предпринята
в УК 1996 г. в момент вступления его в силу.
Согласно ч. 2.1 ст. 37 УК «не являются превышением пределов
необходимой обороны действия обороняющегося лица, если это ли-
цо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно
оценить степень и характер опасности нападения». Можно по-
разному оценивать данную законодательную новеллу: считать ее
излишней, потому что, как полагают некоторые, любое посягатель-
ство всегда неожиданно и потенциальный обороняющийся, как пра-
333 См.: Звечаровский И. 3., Пархоменко С В. Уголовно-правовые гарантии... С. 53.
334 Меркурьев В. В. Пути повышения эффективности реализации права на необходи-
мую оборону. С. 415.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
185
вило, всегда не способен дать ему объективную оценку; считать ее
необходимой и полезной, потому что она отражает в себе положе-
ние, характерное для большинства подобных конфликтов, и факти-
чески учитывается в правоприменительной практике (причем в рам-
ках действия и прежнего, и действующего законодательства).
Следует заметить, что нормы подобного содержания присутствуют
и в зарубежном уголовном законодательстве, например, в ст. 36 УК
Украины, ст. 28 УК Литовской Республики.
Более однозначной критической оценки заслуживают, однако,
два других обстоятельства.
Во-первых, с легализацией фактора неожиданности посягатель-
ства применительно к необходимой обороне остается неясным, по-
чему значение этого фактора не распространено и на другие подоб-
ные обстоятельства, исключающие преступность деяния? И при
задержании лица, совершившего преступление (ст. 38 УК), и тем
более при крайней необходимости (ст. 39 УК) поведение лица,
связанное с причинением вреда объектам уголовно-правовой
охраны, в такой же мере, как и при необходимой обороне, зависимо
от характера проявления внешнего фактора, и для него так же
установлены свои пределы правомерности.
Во-вторых, оформляя рассматриваемое нововведение, законода-
тель, к сожалению, отступил от уже имеющейся в УК терминологии,
призванной обозначить состояние лица, обусловленное в данном
случае неожиданностью посягательства. «Не являются превышени-
ем пределов необходимой обороны действия обороняющегося, вы-
званные волнением, страхом или испугом вследствие неожиданно-
сти посягательства» — гласил законопроект о дополнении ст. 37 УК,
представленный в 2002 г. в Государственную Думу. И здесь отсут-
ствовало указание на привычное для уголовного закона «сильное
душевное волнение». Однако формулировка законопроекта была
несомненно более доступна в понимании основному адресату необ-
ходимой обороны (потенциальному обороняющемуся), более гра-
мотной с точки зрения русского языка и более совершенной в плане
правоприменения, чем та, которая нашла отражение в ч. 2.1 ст. 37
УК. Так, вряд ли уместны в тексте закона словосочетания «оборо-
няющееся лицо, если это лицо...». Явно нарушена корреляция меж-
ду такими фундаментальными понятиями уголовного права, как ха-
рактер и степень опасности (общественной опасности) деяния, и это
186
Раздел II
тем более странно, поскольку в ч. 1 и 2 ст. 37 УК отграничение бес-
предельной обороны от предельной основано на первоочередном
учете именно характера посягательства: направленность его на
жизнь человека или другие блага. Закон говорит о способности обо-
роняющегося объективно оценить происходящее, «забывая» о том,
что это вообще терминология не закона, а привнесенная в него, это
та объективность, которая всегда будет оцениваться субъективно. В
ней нет или почти нет ничего объективного. Думается, что не совсем
уместной в существующей редакции ст. 37 УК (а также ч. 1 ст. 108 и
ч. 1 ст. 114 УК) и предложенная теперь игра словами «посягательст-
во» и «нападение».
Таким образом, проведенный не совсем удачный, на наш взгляд,
«косметический ремонт» ст. 37 УК по существу продолжил тенден-
цию переноса в уголовный закон общетеоретических положений о
необходимой обороне, применяемых на практике. В результате это-
го вопрос о правомерности необходимой обороны теперь уже реша-
ется в зависимости от трех факторов: 1) от характера объекта пося-
гательства, а соответственно и обороны (ч. 1 или ч. 2 ст. 37 УК);
2) от соблюдения пределов обороны (ч. 2 ст. 37 УК); 3) от ожидае-
мости (либо— неожиданности) посягательства (ч. 2.1 ст. 37 УК). И
все это при сохранении традиции отечественного уголовного зако-
нодательства регламентировать необходимую оборону в уголовном
законе, образно говоря, «на все случаи жизни», а значит, ни на какой
из них. Тем самым законодатель по-прежнему ставит потенциально-
го субъекта необходимой обороны в положение, при котором он
должен не только дождаться нападения, но и определить его на-
правленность, выяснить характер применяемого или угрожающего
насилия, т. е. решить те вопросы, которые вызывают трудности даже
у специалистов и которые без разъяснения Пленума Верховного Су-
да однозначно толковаться не будут. Цена же ошибки общеизвест-
на— конфликт с уголовным законом со всеми вытекающими отсю-
да последствиями335.
Представляется, что исчерпывающий перечень основных вари-
антов законодательной регламентации необходимой обороны еще в
XIX веке прошлого столетия сформулировал П. П. Пусторослев.
339 См.: Зеечароеский И. 3., Чайка Ю. Я. Законодательная регламентация института
необходимой обороны. С. 34.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...	187
Следуя логике, отмечал автор, позитивное право в этом случае
должно сделать одно из трех: 1) возложить на человека правовую
обязанность к непроизводству известной защиты, например, заведо-
мого лишения жизни посягающего в строго указанных законом слу-
чаях; 2) наделить человека абсолютным субъективным правом к ее
производству; 3) наложить на человека правовую обязанность к ее
производству. «Поступая же иначе, — заключает П. П. Пусто-
рослев, — объективное право отступит от требований логики, по-
ставит человека в неловкое положение и своими собственными ру-
ками подорвет к себе уважение и доверие в народе»336.
Оглядываясь назад, оценивая состояние современного уголов-
ного законодательства о необходимой обороне, можно признать, что
отечественный законодатель в своей практике не апробировал, по-
жалуй, только один из названных П. П. Пусторослевым вариантов
регламентации данного ДПКИ: он никогда не пытался полностью
исключить действие института превышения пределов обороны.
Правда, российский законодатель не пытался реализовать и еще
один теоретически возможный вариант ее регламентации: установ-
ление полного запрета на реализацию обычными гражданами есте-
ственного права обороны, что хотя было бы и противоестественным,
но с учетом сложившейся практики применения данного института,
может быть более честным по отношению к ним.
В связи с рассмотрением возможных вариантов усовершенство-
вания регламентации необходимой обороны в уголовном законе,
следует заметить, что идея исключения института превышения пре-
делов реализации этого ДПКИ обсуждалась и обсуждается на стра-
ницах специальной литературы. Исходя из положения о том, что во-
прос о пределах необходимой обороны есть вопрос факта, который
не имеет четкой законодательной регламентации, формализации337,
одним из первых предпринял попытку обосновать необходимость
претворения ее в жизнь Н. И. Коржанский, предложивший право-
применителю при оценке правомерности уже реализованного права
обороны решать только один вопрос: было ли у обороняющегося
336 Пусторослев П. П. Понятие о незаменимой саморасправе как учреждении уголов-
ного права. М.,1890. С. 58-59. См. также: Меркурьев В. В. Пути повышения эффек-
тивности реализации права на необходимую оборону. С. 411.
337 См.: Кириченко В. Ф. Основные вопросы учения о необходимой обороне по совет-
скому уголовному праву. М., 1948. С. 47.
188
Раздел II
право на оборону. В случае положительного ответа на этот вопрос
автор предлагал признавать вред, причиненный в процессе обороны,
правомерным независимо от степени его тяжести338. В целом логич-
ная в контексте идей естественного права такая постановка вопроса
вызывает неудовлетворенность по двум параметрам с точки зрения
современных представлений о реализации такого права: во-первых,
абсолютизацией идеи необходимой обороны, влекущей за собой
признание правомерным любого вреда, причиняемого обороняю-
щимся, и, во-вторых, тем, что эта идея адресована была главным
образом правоприменителю, а не законодателю. Эти обстоятель-
ства в той или иной степени были учтены в последующих иссле-
дованиях необходимой обороны339. Предложение об исключении
или ограничении действия института превышения пределов оборо-
ны находит поддержку и в целом ряде последних работ по данной
проблематике340.
На первый взгляд не остался безучастным к практической реа-
лизации предложения об ограничении действия института превыше-
ния пределов необходимой обороны и российский законодатель,
подтвердивший свою позицию в этом вопросе в 2002 г. очередным
установлением беспредельной обороны в отношении посягательств
на жизнь человека. Дело, однако, в том, что возврат к решению,
принятому им в 1994 г., произошел при полном игнорировании и
практики применения ст. 13 УК РСФСР в редакции Федерального
закона от 1 июля 1994 г., и тех критических замечаний, которые бы-
ли высказаны по этому поводу в специальной литературе. Недостат-
ки новеллы 1994 г. усматривали, в частности, в том, что содержание
ч. 2 ст. 13 УК РСФСР оставляло сомнение в правомерности лишения
338 Коржанский Н. И. Нужны ли пределы необходимой обороны? // Труды ВСШ МВД
СССР. Волгоград, 1971. С. 32-33.
330 См., напр.: Никулин С. И. Этико-нравственный аспект совершенствования уголов-
ного законодательства. М., 1994. С. 20. В 1996 г. в своем диссертационном исследо-
вании мы предлагали исключить пределы необходимой обороны применительно к
отдельным видам общественно опасных посягательств с учетом обстановки, в кото-
рой они совершались {Пархоменко С. В. Уголовно-правовые гарантии реализации
права на необходимую оборону (вопросы теории): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
СПб., 1996).
340 См., напр.: Ткаченко В. И. Необходимая оборона // Законность. 1997. № 3. С. 28;
Бахтерова Е. И. Превышение пределов необходимой обороны: проблемы квалифи-
кации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 25; Меркурьев В. В.
Пути повышения эффективности реализации права на необходимую оборону. С. 409-
419.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний.,.
189
жизни посягающего при совершении им преступлений, не сопря-
женных непосредственно с угрозой жизни341, что новая формули-
ровка уголовного закона является шагом назад в понимании превы-
шения пределов необходимой обороны, поскольку теперь
беспредельная оборона связывается только с защитой от посяга-
тельств, опасных для жизни, в то время как ранее правомерность
обороны никогда не связывалась с адекватностью вреда, угрожаю-
щего обороняющемуся и причиненного им342. Б. В. Волженкин не
без оснований говорил в этой связи о том, что данная новелла поста-
вила обороняющегося в сложное положение, так как обязывала его
всякий раз определять, было ли нападение опасно для жизни или
нет343. И все это без учета сомнений на предмет единообразного тол-
кования основной законодательной формулировки, призванной обо-
значить основание беспредельной обороны, — «насилие, опасное
для жизни обороняющегося или другого лица».
Возможно, в силу перечисленных обстоятельств новелла 1994 г.
просуществовала всего лишь около двух с половиной лет и в УК РФ
1996 г. отечественный законодатель по существу вернулся на старые
позиции в регламентации необходимой обороны в уголовном зако-
не. Однако тогда тем более непонятно, чем руководствовался этот
же самый законодатель, возродив в том же самом виде беспредель-
ную оборону в 2002 г.?
При оценке «за» и «против» ограничения действия института
превышения пределов необходимой обороны нельзя не заметить,
что сами критики такого режима необходимой обороны признавали
его (режима) несостоятельность, исходя из традиционного судебно-
го и доктринального толкования этого института344. Немаловажно и
то, что в этой полемике не были услышаны положительные отклики
на новеллу 1994 г.345 и, в частности, то, что, сделав попытку диффе-
ренцированного определения характера защиты в зависимости от
341 См., напр.: Новое уголовное право России. Общая часть: Учебное пособие / Под
ред. Н. Ф. Кузнецовой. М., 1996. С. 64.
542 См.: Наумов А. Новый уголовный закон // Законность. 1994. № 10. С. 3.
343 См.: Комментарий Уголовного кодекса Российской Федерации. СПб.,1996. С. 198.
344 См.: Наумов А. Новый уголовный закон. С. 3.
349 На стадии проекта эта новелла положительно оценивалась С. В. Бородиным (От-
ветственность за убийство: Квалификация и наказание по российскому праву. М.,
1994. С. 125-126). См. также: Зеечароеский И., Чайка Ю. Законодательная регламен-
тация института необходимой обороны. С. 33-35.
190
Раздел II
ценности охраняемого блага, законодатель и в этом вопросе недо-
оценил интересы обороняющегося. В описании объектов необходи-
мой обороны он так и не нашел четких, доступных для потенциаль-
ного субъекта обороны формулировок того, что защищается. Они
по-прежнему скрывались за штампами, понятными, пожалуй, лишь
научной общественности, и это не могло не сказаться не только на
уровне реализации права обороны, но и на качестве ее оценки пра-
воприменителем. Именно этот недостаток, на наш взгляд, имел
принципиальное значение, поскольку, не решив этой проблемы, за-
конодатель попытался пойти дальше: определить дифференциро-
ванно способы защиты охраняемых благ — путем причинения лю-
бого вреда при защите жизни и путем также причинения любого
вреда при защите иных менее ценных благ, чем жизнь, с учетом тре-
бований ч. 3 ст. 13 УК РСФСР. Это обстоятельство, не став предме-
том обсуждения на страницах юридической литературы, стало свое-
образным препятствием для применения всего— теперь уже не
традиционного— нормативного материала о необходимой оборо-
не346. К сожалению, именно это, по нашему мнению, определяет
уровень реализации права на необходимую оборону и качество ее
оценки правоприменителем в настоящее время.
С учетом изложенного, а также на основании ранее приведенно-
го экскурса в историю становления и развития института необходи-
мой обороны, рассмотрения его зарубежных аналогов полагаем, что
при регламентации данного ДПКИ в уголовном законе как основном
акте в его нормативно-правовой основе необходимо исходить из
следующих положений.
1.	Основным адресатом нормативных установлений о необхо-
димой обороне является потенциальный субъект обороны, а не пра-
воприменитель или неправомерно посягающий. Этот субъект дол-
жен иметь возможность получения полноценной информации,
влияющей на оценку правомерности его поведения, именно из зако-
на и до момента осуществления акта обороны, а не на стадии след-
ствия по факту его неправомерности. С точки зрения принципа за-
конности недопустима ситуация, при которой условия право-
мерности необходимой обороны, всецело предопределяющие
правовую оценку данной ситуации, остаются за рамками уголовного
346 См.: Звечаровский И. Э., Пархоменко С. В. Уголовно-правовые гарантии... С. 62.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...	191
закона и информация о них недоступна обычным гражданам — по-
тенциальным субъектам обороны.
2.	Следуя духу и букве Конституции РФ в решении данной про-
блемы (ч. 2 ст. 45), законодатель, уже определивший круг деяний,
запрещенных законом в Особенной части УК, должен определить спо-
собы реализации права обороны, т. е. то, что в Конституции РФ скрыва-
ется за формулировкой «способами, не запрещенными законом». Это
необходимо потому, что действия, совершенные в состоянии необхо-
димой обороны, по своим формальным признакам подпадают
под признаки преступлений. Одновременно акты общественно опас-
ного посягательства, выступающие основанием необходимой оборо-
ны, особенно для беспредельного режима ее реализации, должны быть
формализованы однотипно конкретным видам преступлений. Реше-
ние этой проблемы, в свою очередь, должно носить дифференциро-
ванный подход и учитывать два обстоятельства: а) ценность охра-
няемого ^элага — жизнь и здоровье человека (собственно
обороняющегося или защищаемых им других лиц), собственность
и др.; б) типичность ситуации, при которой это благо ставится под
угрозу причинения вреда, а соответственно — при которой оно за-
щищается. При этом здесь необходимо использовать норму-
правило, описывающую конкретные и наиболее типичные способы
защиты в конкретных жизненных ситуациях.
3.	Законодательная регламентация уголовной ответственности за
превышение пределов необходимой обороны также должна носить
не общий, а дифференцированный характер и зависеть от ценности
охраняемого блага. Традиционное законодательное решение этой
проблемы если и допустимо, то лишь в отношении менее ценных
благ, чем жизнь и здоровье человека.
Как практически реализовать регламентацию идеи естественно-
го права обороны в уголовном законодательстве и в какую тексту-
альную форму ее облечь, чтобы она стала жизнеспособной? Ответ
на этот вопрос в главном очевиден: нормативный материал о необ-
ходимой обороне должен по своему содержанию действительно га-
рантировать практическую реализацию естественного права оборо-
ны без ущерба для личности обороняющегося.
Следуя структуре и логике нормативного обеспечения реализа-
ции права на необходимую оборону, в тексте УК необходимо отра-
зить следующие параметры: 1) определить субъекта реализации та-
192
Раздел И
кого права; 2) объяснить смысл необходимости обороны; 3) более
корректно изложить содержание объектов обороны с учетом ее лич-
ного характера; 4) сформулировать не теоретическое, а практически
пригодное и понятное субъекту обороны основание ее совершения;
5) для беспредельной обороны назвать конкретные виды обществен-
но опасных посягательств и обстановку, в которой они осуществля-
ются; 6) установить корреляцию между способами предельной обо-
роны и защищаемыми при этом интересами; 7) при необходимости
определить режим наступления уголовной ответственности за пре-
вышение пределов обороны. При регламентации каждого из назван-
ных параметров так или иначе должно присутствовать главное:
формализация предполагаемой ситуации обороны в степени, макси-
мально обеспечивающей единообразную оценку ее с точки зрения
правомерности.
1.	Ранее приведенный анализ различных отечественных и зару-
бежных уголовно-правовых нормативных актов, регламентирующих
необходимую оборону, позволяет назвать следующие варианты от-
вета на вопрос об определении субъекта реализации права обороны:
«безличностная» форма определения такого субъекта (ст. 13 УК
РСФСР 1960 г.); «каждый» (ст. 13 УК РСФСР в редакции Федераль-
ного закона от 1 июля 1994 г.); «персонифицированная» форма оп-
ределения не только субъекта обороны, но и посягающего — «обо-
роняющийся», «посягающий» (ст. 37 УК РФ 1996 г.); «лицо» (УК
Франции 1992 г.); «исполнитель» (Уголовный кодекс Пенсильвании,
США). Имея в виду, что нормативные установления о необходимой
обороне по кругу своих адресатов имеют более широкое значение в
сравнении с адресованностью других уголовно-правовых норм (за-
претов, обязываний, дозволений, поощрений) и вместе с тем необ-
ходимость отражения в искомом понятии точного юридического
смысла, по нашему мнению, наиболее удачно в данном случае слово
«каждый». Введение именно этого слова в текст уголовного закона,
как никакой другой словесной формы обращения к потенциальному
субъекту обороны, изначально создает психологический комфорт
для адресата, раскрепощает его для реализации права обороны. Тем
самым уже на этом этапе акцент смещается на лицо, реализующее
право обороны, а не на того, кто будет в последующем давать пра-
вовую оценку такой реализации. Использование безличностной
формы определения субъекта необходимой обороны означает отсут-
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...	193
ствие определения такого субъекта вообще, и не только его, но и
правоприменителя. При таком подходе нормативное установление о
необходимой обороне близко по значению норме, определяющей
понятие преступления. Ее применение, при том что она не является
нормой-дефиницией, практически невозможно без дополнительных
разъяснений высшими судебными инстанциями. Употребление сло-
ва «лицо», хотя и более определенно, тем не менее не совсем точно
отражает юридическую природу того явления, которое оно обозна-
чает. Общеизвестно, что за этим термином могут стоять не только
физические, но и юридические лица. Слово «исполнитель» уже ис-
пользуется в тексте российского уголовного закона в совершенно
ином значении в рамках института соучастия в преступлении. Что
же касается понятий «обороняющийся» и «посягающий», то они мо-
гут использоваться при регламентации необходимой обороны уже в
части описания самого конфликта между сторонами.
Немаловажно и другое. Поскольку в данном случае речь идет об
отражении регулируемого явления в тексте нормативного правового
акта, постольку за обозначением субъекта обороны должна следо-
вать его точная юридическая характеристика, согласуемая с систе-
мой других понятии и терминов, используемых в праве в целом и в
уголовном в том числе. Закрепление такого рода информации в тек-
сте закона будет способствовать только одному — его единообраз-
ному применению, а соответственно, выступать гарантией недопус-
тимости ограничительного или расширительного толкования. С этой
точки зрения нормативная регламентация необходимой обороны в
уголовном законе, по нашему мнению, должна начинаться анало-
гично тому, как это было сделано в Федеральном законе РФ от
1 июля 1994 г., с последующим юридическим определением понятия
субъекта, перекликающимся с конституционным его определением
применительно к уголовному закону. В свете сказанного содержание
ч. 3 ст. 37 УК представляется размещенным явно не на своем месте:
с этого нормативного материала должна начинаться регламентация
необходимой обороны в уголовном законе.
Подчеркнем, поскольку в данном случае речь идет о реализации
естественного права обороны, обороны личной по своей сути, по-
стольку и приведенная характеристика субъекта обороны касается
частных, а не публичных или должностных лиц. Не случайно прак-
тически ни в одном из рассмотренных нами зарубежных норматив-
7 Зак 3391
194
Раздел II
ных актов вопрос о так называемых «специальных субъектах» необ-
ходимой обороны даже не затрагивается. Если они и упоминаются
при регламентации необходимой обороны, то лишь в связи с харак-
теристикой защитных действий субъекта обороны (например, в свя-
зи с констатацией неправомерности обороны — использования си-
лы — против правомерно используемой силы должностным лицом).
Поэтому широко распространенная на страницах отечественной ли-
тературы дискуссия о правомерности выполнения специальными
субъектами действий по защите правоохраняемых интересов, ис-
пользованию ими специальных средств и методов защиты должна,
по нашему мнению, рассматриваться за рамками института необхо-
димой обороны, и только в аспекте выполняемых ими функций, рег-
ламентированных в специальных (как правило, ведомственных)
нормативных актах.
2.	Предваряя ответ на второй из поставленных вопросов: «По-
чему и для кого необходимая оборона необходима?», следует, как
нам представляется, внести ясность в вопрос о том, о праве на что в
данном случае идет речь: о праве на защиту или о праве на оборону?
Как показывают материалы следственно-судебной практики, а это
характерно и для большинства научных публикаций, в употребле-
нии этих слов отсутствует какая-либо строгость. В то время как в
Конституции РФ говорится о личной «защите» прав и свобод чело-
века и гражданина, в уголовном законодательстве традиционно ис-
пользуется слово «оборона» с определением «необходимая». Отсут-
ствует однообразие в употреблении слов «защита», «оборона» и в
зарубежном уголовном законодательстве. И здесь формулировка
«действие, необходимое для защиты» в одном и том же норматив-
ном акте соседствует с формулировкой «считается действующим в
состоянии правомерной обороны» (ст. 122-6, 122-7 УК Франции).
Более избирательно в этом вопросе американское уголовное законо-
дательство, в котором слово «защита» («самозащита») используется
для определения той цели, на достижение которой направлено «ис-
пользование силы».
Очевидно, что употребление слов «оборона» и «защита» для
обозначения одного и того же явления допустимо только в том слу-
чае, когда они являются синонимами и несут одинаковую смысло-
вую нагрузку. Между тем «защита», «защитить» — это «то, что за-
щищает, служит обороной», «охраняя оградить от посягательства, от
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...195
враждебных действий, от опасности; предохранить, обезопасить от
чего-нибудь», «защитник» — тот, кто защищает, охраняет, оберегает
кого-, что-нибудь»347. «Оборона» же — это «совокупность средств,
необходимых для отпора врагу». «Оборонять»— это «защищать,
отражая нападение противника»348. Таким образом, «оборона» явля-
ется одним из средств «защиты». Защищаться можно и посредством
использования других средств — нападения. Учитывая же, что сло-
во «защита» в юриспруденции имеет и другое распространенное
значение (например, судебная, правовая защита), а также то, что
глагол «обороняться» несет в себе более точный смысл в плане от-
ражения взаимодействия обороняющегося с посягающим (нападаю-
щим), представляется, что использование слова «оборона» более
целесообразно и соответствует тем реалиям, которые имеют место в
процессе реализации рассматриваемого естественного права. Другой
вопрос, следует ли сопровождать это слово понятием «необходи-
мая»? Почему и для кого оборона является «необходимой»?
Употребление определения «необходимая» в зарубежном уго-
ловном законодательстве имеет отличие от употребления его в оте-
чественном правоведении. Сама по себе оборона (защита) не назы-
вается «необходимой». Это слово присутствует в тексте закона
несколько в другом контексте: «если исполнитель полагает, что та-
кая сила необходима для защиты», «действие, продиктованное необ-
ходимостью законной обороны». Тем самым оборона здесь характе-
ризуется определениями качественно иного порядка — «законная»,
«правомерная», из чего можно сделать вывод, что решение вопроса
о том, насколько необходима оборона, относится к «компетенции»
самого обороняющегося. И, действительно, с точки зрения этимоло-
гии, «необходимый» — это «такой, без которого нельзя обойтись;
нужный, обязательный, неизбежный»349. Уместно задаться вопро-
сом: нужный кому? — обороняющемуся или государству, не спо-
собному обеспечить полноценную охрану прав и свобод личности?
Если оборона называется «необходимой» с точки зрения интересов
государства, то совершенно очевидно, что решение вопроса о том,
насколько она была необходима в конкретной жизненной ситуации,
347 См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2002.
С. 225.
343 Там же. С. 434.
349 Там же. С. 408.
196
Раздел II
государство оставляет за собой. Если же оборона называется «необ-
ходимой» с точки зрения признания ее таковой самим обороняю-
щимся, то государству остается решать уже другой вопрос: была ли
эта реализованная необходимая оборона законной (правомерной).
Тем самым решение этой проблемы имеет отнюдь не этимологиче-
ское или теоретическое значение. Оно важно в плане гарантирован-
ности интересов обороняющегося от произвольной оценки его дей-
ствий. А если это так, то, по нашему мнению, от традиционного
названия рассматриваемого института следует отказаться, а если его
и сохранить, то опять же в угоду сложившимся традициям только
как название статьи закона, в содержании которой слово «оборона»
должно употребляться без определения «необходимая». Этимологи-
чески корректным и юридически точным было бы название ст. 37
УК как «Причинение вреда в состоянии обороны, необходимой
каждому для защиты».
3.	Какие общественные отношения должны попадать в круг
объектов охраны при реализации естественного права обороны? Вот
вопрос, дискуссии вокруг которого при рассмотрении института не-
обходимой обороны не прекращаются до настоящего времени.
Прежде всего, обратим внимание на недопустимость объедине-
ния двух вопросов в одном: вопроса о круге общественных отноше-
ний, которые входят в круг объектов обороны, и вопроса о способах
их защиты (обороны) в конкретных жизненных ситуациях. Недо-
оценка этого обстоятельства и в правоприменительной деятельно-
сти, и в теоретических исследованиях нередко приводит к созданию
искусственных проблем. Так, например, на вопрос о том, возможна
ли охрана отношений общественной безопасности путем причине-
ния вреда здоровью средней тяжести, следует ответить, по нашему
мнению, так: да, возможна, поскольку этот объект обороны входит в
круг интересов общества или государства, о которых говорится в
ч. 1 ст. 37 УК; вопрос же о способах их защиты должен решаться на
основании ч. 2 данной статьи.
С формальной точки зрения и ранее действующее уголовное за-
конодательство о необходимой обороне, включая ст. 13 УК РСФСР в
редакции Федерального закона от 1 июля 1994 г., и ст. 37 УК РФ
1996 г., включают в круг объектов обороны всю совокупность обще-
ственных отношений, охраняемых уголовным законом. И другое
было бы нелогичным, поскольку необходимая оборона в названных
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
197
нормативных актах допустима против любого общественно опасно-
го посягательства. Отсюда можно сделать вывод о том, что круг
объектов обороны даже шире круга объектов уголовно-правовой
охраны. Не случайно определение первых (ст. 37 УК) и вторых (ч. 1
ст. 2 УК) количественно и качественно различно: описание объектов
обороны в тексте уголовного закона носит более общеправовой ха-
рактер.
Объектами уголовно-правовой охраны, согласно ч. 1 ст. 2 УК
выступают: права и свободы человека и гражданина, собственность,
общественный порядок и общественная безопасность, окружающая
среда, конституционный строй РФ. В качестве объектов обороны в
ст. 37 УК называются личность и права обороняющегося или других
лиц, охраняемые законом интересы общества и государства. В связи
с определением последних возникает целый ряд вопросов. Не охра-
няемые законом интересы общества и государства могут ли не вы-
ступать в качестве объектов обороны, при том что такая допустима
опять же против любого общественно опасного посягательства? И
можно ли признать общественно опасным посягательство на неох-
раняемые законом интересы, например, государства, заметим, если
такие существуют? Почему обороняющийся не может защищать
«личность» других лиц, а только их права? Возможно, многие из
поставленных вопросов вытекают из не совсем удачной редакции
данной статьи. Однако и по сути — в плане установления объектов
обороны — эта статья вызывает сомнения, обусловленные, в частно-
сти, противоречиями конституционному решению этой проблемы.
Как отмечалось ранее, вряд ли целесообразно, а в конечном ито-
ге — малоэффективно закрепление в качестве объектов личной обо-
роны того, что в приведенной статье законодатель назвал «интере-
сами общества и государства». Если это не политическая
декларация, то ее реализация на практике стоит под большим вопро-
сом. К тому же в редакции ст. 37 УК оборона этого объекта пред-
ставлена в таком виде, что скорее напоминает не право, а обязан-
ность его охраны. Отсутствует указание на этот объект обороны
(защиты) и в ч. 2 ст. 45 Конституции РФ. Небезынтересны в этой
связи и такие данные. При том, что большая часть опрошенных на-
ми путем анкетирования в 1996 г. (72%;) в числе возможных объек-
тов необходимой обороны называла и интересы государства и обще-
ства, конкретные примеры такого рода обороны назвали только 17%,
198
Раздел II
при этом 9% из них — такой способ «защиты», как обращение в ор-
ганы милиции.
На страницах специальной литературы неоднократно высказы-
валось предложение о необходимости выделения такого специаль-
ного объекта обороны, как собственность. Правда, высказывалось
это предложение опять же в контексте правомерности использова-
ния тех или иных средств (способов) защиты собственности и, в ча-
стности, технических. Это предложение не лишено оснований хотя
бы потому, что в зарубежном уголовном законодательстве, как уже
отмечалось, для этого объекта обороны устанавливается отдельный
правовой режим (как, например, в США). Думается, однако, что с
учетом традиций российского уголовного законодательства и прак-
тики его применения это предложение может быть реализовано дру-
гим путем. Поскольку в процессе посягательства на отношения соб-
ственности конфликтные отношения между посягающим и
обороняющимся возникают уже тогда, когда насилие применяется к
личности (предупреждающей посягательство на собственность,
удерживающей или возвращающей предмет посягательства), по-
стольку этот объект, а соответственно, и способы и средства его за-
щиты могут охватываться режимом обороны «прав и законных ин-
тересов» обороняющегося или «прав и законных интересов» других
лиц. Бесконтактное же с собственником или третьим лицом посяга-
тельство на отношения собственности должно оцениваться на об-
щих правовых основаниях в силу отсутствия акта обороны (напри-
мер, как обычная кража). Сказанное касается и других объектов
необходимой обороны, посягательство на которые происходит опо-
350
средованно, т. е. через применение насилия к личности
Приведенные суждения по поводу обороны собственности не
касаются экстремальных ситуаций, когда процесс конфликта оборо-
няющегося с посягающим определяется совокупностью дополни-
тельных исключительных объективных и субъективных обстоя-
тельств. Однако это исключение из правил, о чем речь пойдет ниже.
390 Только в таком контексте можно признать верным утверждение В. В. Меркурьева о
том, что кправо на необходимую оборону и соответственно на причинение посягаю-
щему вредных для него последствий возникает, как правило, при совершении насиль-
ственных преступлений» (см.: Меркурьев В. В. Пути повышения эффективности реа-
лизации права на необходимую оборону. С. 413).
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...	199
Для того, чтобы нормативные установления о необходимой обо-
роне, содержащиеся в уголовном законодательстве, сделать эффек-
тивными с точки зрения реализации естественного права обороны,
нужно либо описать в законе все возможные и конкретные объекты
обороны, сопроводив каждый из них «своим» набором способов и
средств обороны, либо первоначально дифференцировать эти объек-
ты на общие и специальные с последующим определением общего и
специального правового режима их защиты.
При всей заманчивости первого варианта он вряд ли осущест-
вим на законодательном уровне хотя бы потому, что предусмотреть
все невозможно. Не забывая о приоритете интересов обороняющего-
ся, и с точки зрения требований законодательной техники, и с точки
зрения удобства правоприменения, второй вариант предпочтителен
тем, что позволяет регламентировать в законе более широкий круг
вопросов, связанных с реализацией права обороны. Именно по это-
му пути К июля 1994 г. пошел отечественный законодатель, обозна-
чив общую ситуацию в ч. 1 и 3 ст. 13 УК РСФСР, а затем преду-
смотрев из нее исключения в ч. 2 данной статьи. Формулировки
«свои права и законные интересы» и «права и законные интересы
другого лица» наиболее оптимальны для обозначения в тексте зако-
на общего объекта обороны. По существу они впитывают в себя все
права человека и гражданина, предусмотренные гл. 2 Конституции
РФ. Проблема только в том, чтобы на уровне правоприменения со-
блюдать Основной закон государства при решении вопроса о право-
мерности или неправомерности обороны того или иного права. Что
касается установления «законности интересов», то и для решения
этой задачи существуют общепринятые процедуры. Причем оборо-
няющемуся заведомо известно о том, насколько законны те интере-
сы, которые он защищает, а посягающему — насколько незаконны
его действия.
Решение вопросов законодательной регламентации о субъекте
обороны и ее объектах всегда было неполным без указания в законе
на те обстоятельства, которые до принятия Федерального закона
1994 г., будучи не регламентированными в законе, «обладали спо-
собностью» даже при наличии общественно опасного посягательст-
ва поставить под сомнение правомерность действий обороняющего-
ся, соизмерившего защитные действия со всеми известными
условиями. Даже в конце 80-90-х гг. прошлого столетия при нали-
200
Раздел II
чии соответствующих Постановлений Пленума Верховного Суда
СССР на этот счет судебная практика нередко шла по пути вменения
в вину обороняющемуся неиспользование им возможности обраще-
ния за помощью к органам власти или другим лицам. Невыполнение
обороняющимся такого рода условия обороны заканчивалось ничем
иным, как осуждением «виновного» на общих основаниях за пре-
ступление против личности. Показательно в этом отношении уго-
ловное дело по обвинению Верхотурова по ч. 1 ст. 108 УК РСФСР
1960 г. Верхотуров находился в своей квартире с незапертой дверью,
куда около 22 часов зашел незнакомый Кузнецов, находившийся в
состоянии алкогольного опьянения, и стал требовать деньги, угро-
жая словесно «замочу», держа при этом руку в кармане. Верхотуров
предложил Кузнецову выйти из квартиры, на что последний стал
приближаться к хозяину квартиры. Верхотуров схватил со стола ку-
хонный нож и нанес им удар Кузнецову в область живота, причинив
тяжкие телесные повреждения. Верхотуров был после болезни, имел
протезы обеих ног. Приговор суда по обвинению Верхотурова был
мотивирован следующим образом: он не использовал другие меры
предотвращения конфликта, не попробовал с помощью жены (нахо-
дившейся в другой комнате) призвать на помощь других лиц и не
допустить вхождения потерпевшего в квартиру351.
Как известно, и ст. 13 УК РСФСР в редакции от 1 июля 1994 г.,
и ст. 37 УК РФ 1996 г. регламентируют рассматриваемый вопрос.
Более того, в последнем случае содержится указание, которое отсут-
ствовало в Федеральном законе от 1 июля 1994 г.: «Право на необ-
ходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их
профессиональной или иной специальной подготовки и служебного
положения». Думается, однако, что указание на профессиональную
или специальную подготовку в данном случае излишне. Это являет-
ся делом «каждого» и всего лишь может положительно влиять на
эффективность оборонительных действий, правовая оценка резуль-
татов которой должна осуществляться на общих основаниях. Обо-
роняющийся должен решать только один вопрос: насколько оборона
необходима. Вопрос же о выборе средств обороны является его лич-
ным делом. И для лиц, имеющих профессиональную или иную спе-
циальную подготовку, выступающих в качестве обороняющихся,
351 См.: Архив Кировского районного суда г. Иркутска. Дело №1-352/91.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
201
должно сохраняться общее требование о соответствии только лишь
обороны нападению. Вместе с тем принципиально важно в числе
условий обороны указание на возможность ее осуществления на
общих основаниях лицами, занимающими особое профессиональное
и служебное положение. Это тем более необходимо, поскольку слу-
жебная и профессиональная деятельность таких лиц по охране об-
щественного порядка и предупреждению правонарушений регла-
ментируется специальными нормативными актами, предусмат-
ривающими особый правовой режим для обороны.
4.	С установлением объектов обороны встает вопрос об опреде-
лении того, что ее вызывает и против чего она направлена, т. е. соб-
ственно об обосновании обороны. В решении этой задачи, как ника-
кой другой, особенно важно помнить о том, кому адресованы
нормативные установления о необходимой обороне.
На первый взгляд употребление в данном случае термина «пося-
гательство» вполне оправдано, поскольку этот термин уже исполь-
зуется в тексте уголовного закона при регламентации других вопро-
сов (в частности, при определении задач УК). Используется этот
термин и при обозначении понятия преступления, выступая в каче-
стве одного из его признаков. И, несмотря на то, что в УК РФ 1996 г.
понятие преступления определяется через термин «деяние», сохра-
нение (и обоснованное) определения «общественно опасное» вольно
или невольно у адресатов уголовного закона об обороне по-
прежнему сохраняет впечатление о допустимости обороны только
против преступных деяний. Такого рода ассоциации, впитанные на
протяжении длительного периода времени, сохранились и по на-
стоящее время. И они, как показывают результаты нашего исследо-
вания, являются серьезным сдерживающим фактором в свободе вы-
бора вариантов поведения при реализации права обороны. Около
70% опрошенных граждан полагают, что реализовать это право они
могут только против преступных посягательств. В тех же жизнен-
ных ситуациях, когда посягательство не носит ярко выраженного
общественно опасного характера (примером такого посягательства
опрошенные называют обычно хулиганство), чаще всего избирается
такой способ «обороны», как оставление места происшествия, в
лучшем случае сопровождаемое словесными репликами. И, хотя
этимологически слово «посягательство» более точно отражает то
202
Раздел II
явление, против которого допустима оборона352, нельзя не считаться
с его восприятием в общественном сознании адресатов уголовного
закона об обороне. В связи с этим представляется целесообразным
при описании основания обороны в тексте уголовного закона ис-
пользовать слово, противоположное по значению слову «оборо-
на» — «нападение».
С учетом предложенного нами решения поставленных выше во-
просов общий правовой механизм регламентации обороны в уголов-
ном законе может быть определен следующим образом:
Статья 37. Причинение вреда в состоянии обороны, необхо-
димой каждому для защиты
«Каждый, кто находится на территории действия настояще-
го Кодекса, независимо от возраста и гражданства, имеет право
на оборону своих прав и законных интересов, прав и законных
интересов другого лица от нападения.
Каждый имеет право на оборону, независимо от возможности
обратиться за помощью к другим лицам или органам власти или
избежать нападения. Это право принадлежит каждому независи-
мо от профессионального или служебного положения».
5.	Для завершенности общего уголовно-правового механизма
обеспечения реализации права обороны недостает ответа на вопрос
о способе такой обороны. В связи с этим сделаем небольшое отступ-
ление.
Своего рода аксиомой в отечественном уголовном праве стало
положение о том, что средством отражения нападения при необхо-
димой обороне служит причинение вреда посягающему, что необхо-
димая оборона как активная форма пресечения и отражения посяга-
тельства не может быть сведена к простому противодействию путем
оттаскивания нападающего, парирования его ударов и т. п.353 Не
ставя под сомнение сказанное, вместе с тем необходимо обратить
внимание на ряд обстоятельств, связанных с данной характеристи-
кой способа обороны.
352 «Посягательство» — «попытка (незаконная или осуждаемая) сделать что-нибудь,
распорядиться чем-нибудь, получить что-нибудь» (см.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю.
Толковый словарь русского языка. С. 571).
353 См.: Уголовное право на современном этапе. Проблемы преступления и наказания.
СПб., 1992. С. 285.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...	203
Во-первых, в уголовном законе имеет место своеобразная «не-
стыковка» между определениями правомерной необходимой оборо-
ны и превышения ее пределов. В то время как в первом случае гово-
рится о том, что «не является преступлением причинение вреда
посягающему...», во втором— защита является правомерной, если
при этом не было допущено превышения ее пределов, т.е. «умыш-
ленных действий (курсив наш. — С. 77.), явно не соответствующих
характеру и опасности посягательства». Совершенно очевидно, что
ни этимологически, ни с точки зрения известной специфики уголов-
но-правовой терминологии (наблюдаемой, например, в общепри-
знанном включении в содержание слова «деяние» (действие-
бездействие) преступных последствий), употребляемые в данном
случае понятия «вред» и «действия» не тождественны и не сопоста-
вимы. Логично, на первый взгляд, было бы и в последнем случае,
т. е. при определении понятия превышения пределов обороны, опе-
рировать Термином «вред»: вред, несоразмерный характеру и опас-
ности посягательства.
Во-вторых, в уголовном законодательстве зарубежных стран, в
которых рассматриваемый институт регламентирован наиболее пол-
но (США, Франции), понятие превышения пределов необходимой
обороны в нашем традиционном понимании не дается. Здесь приво-
дится характеристика лишь правомерной обороны (Франция) либо в
дополнение к ней называются конкретные случаи неправомерной
обороны (США). Как правило, характеризуя способ защиты, воз-
держивается зарубежный законодатель и от использования терми-
нов, несущих в себе отрицательное смысловое значение: в противо-
вес нашему понятию «вред» употребляется понятие «защитное
действие», «действие, продиктованное необходимостью законной
обороны», «использование силы».
Насколько созвучно и верно по сути с точки зрения русского
языка выражение «правомерно причинение вреда», если «причи-
няющий вред» означает «опасный»; «причинять вред» — «вредить».
И не становится ли в такой интерпретации гуманная идея естест-
венного права обороны негуманной, исключающей саму себя? Во-
прос, на наш взгляд, риторический. Поэтому представляется целесо-
образным отказаться при определении способа обороны в тексте
закона от термина «вред» и прибегнуть в данном случае к формули-
204
Раздел II
ровке «использование силы»: «на каждую силу— найдется другая
сила».
Аксиомой в теории отечественного уголовного права и в судеб-
ной практике также стало положение о том, что при решении вопро-
са о правомерности обороны должны приниматься во внимание и
сопоставляться не только однопорядковые обстоятельства, характе-
ризующие нападение и оборону, но и все обстоятельства конфликта
между обороняющимся и посягающим в совокупности. Речь идет о
таких обстоятельствах, как интенсивность нападения, наличие или
отсутствие средств нападения, их характер, интенсивность исполь-
зования, количество нападавших и оборонявшихся, их возраст, об-
становка конфликта, время суток354 и т. п. Акцентируется при этом
особое внимание на заранее более выгодном положении посягающе-
го и отсутствии заведомой готовности обороняющегося к отраже-
нию нападения. Отмеченное обстоятельство, в свою очередь, может
привести к утрате способности адекватной реакции на проис-
ходящее, возбуждению психики, выводу из душевного равно-
весия. Как отмечается в специальной литературе, субъективная
сторона конфликта представлена множеством психологических
элементов, участвующих в любой человеческой деятельности. Это и
аналитические действия, и процесс принятия решения, эмоции и па-
мять, социальные установки, ценностные ориентации и многое дру-
гое355. Люди, вступая в конфликт, редко остаются хладнокровными,
их поведением руководят сильнейшие негативные эмоции: гнев,
ярость и т.п., порой доходящие до полного аффекта. Субъект, участ-
вующий в конфликте, как правило, находится в состоянии выбора,
часто сопряженного с риском. И этот выбор отнюдь не всегда осу-
ществляется рационально, продуманно, со взвешиванием всех воз-
можностей356.
Нетрудно, однако, убедиться в том, что субъективное воспри-
ятие конфликта обороняющимся до недавнего времени вообще ни-
как не было отражено в уголовном законодательстве России. Новел-
ла, предусмотренная Федеральным законом от 8 декабря 2003 г.,
394 О значении последнего обстоятельства, в частности, говорит Н. Подольная (Оцен-
ка действий лица, оборонявшегося от нападения // Советская юстиция. 1986. №24.
С. 11).
359 См.: Юридическая конфликтология. М., 1995. С. 48-49.
399 Там же. С. 49.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
205
хотя и снимает в известной мере остроту этой проблемы, тем не ме-
нее в принципе ее не решает. С этим можно было бы смириться, ес-
ли бы вышеперечисленные обстоятельства всегда учитывались в
пользу оборонявшегося. Вместе с тем ясно и другое. При всей зна-
чимости каждого из названных обстоятельств отражение их в законе
вряд ли возможно, да и необходимо. Последнее сомнение вызвано
тем, что в действительном смысле слова «привилегированное» по-
ложение оборонявшегося может быть обеспечено на законодатель-
ном уровне по-другому: посредством установления для него более
льготного положения в решении вопроса о необходимости обороны,
а в конечном итоге — в льготной для него оценке правомерности
обороны в целом. Если уголовное законодательство допускает необ-
ходимую оборону, оно неизбежно, как справедливо замечает
Ю. Н. Юшков, должно исходить из предположения, что такое воз-
можно лишь при наличии какого-то преимущества на стороне обо-
роны357.
В связи с этим формирование в уголовном законе общего право-
вого механизма реализации права обороны может быть завершено
нормативным установлением следующего содержания:
«Использование силы против нападения правомерно, если обо-
роняющийся полагает, что такая сила необходима для защиты
своих прав и законных интересов, прав и законных интересов друго-
го лица».
Решение вопроса о законодательной регламентации способа
обороны в рамках общего правового режима в главном сохраняет
свое значение и для разработки, установления специального право-
вого режима обороны. Последний, по нашему мнению, необходим
для того, чтобы в особых экстремальных жизненных ситуациях,
обусловленных особым характером конфликта обороняющегося с
посягающим, предоставить и особые — более свободные для него —
рамки дозволенного поведения. Решение этой задачи не может быть
достигнуто без перехода к описанию самого конфликта в уголовном
законе. Тем самым речь должна идти о казуальном определении дей-
ствия института необходимой обороны, действия, рассчитанного на
357 Юшков /О. Н. К вопросу о понятии и пределах необходимой обороны // Российский
юридический журнал. 1994. №3. С. 39-40.
206
Раздел II
урегулирование особых и вместе с тем типичных жизненных ситуа-
ций, перечень которых мы и попытаемся установить.
Как уже отмечалось, в решении рассматриваемой проблемы за-
рубежный законодатель использует два подхода: 1) называет исчер-
пывающий перечень ситуаций, в которых обороняющийся может
идти по пути «беспредельной» обороны (например, для воспрепят-
ствования ночью проникновению в жилое помещение путем наси-
лия), с одновременным сохранением такой «беспредельности» в
рамках общего правового режима обороны, но «за исключением
случаев несоответствия между используемыми средствами защиты и
серьезностью посягательства» (Франция); 2) устанавливая общий
правовой режим обороны, оговаривает специальные ситуации, «от-
граничивающие правомерность необходимого использования силы»
(например, при оказании сопротивления аресту, который, «как из-
вестно исполнителю, производит должностное лицо, осуществляю-
щее контроль за общественным порядком, хотя арест и незаконен»
(США).
Таким образом, в описании типичных ситуаций, связанных с
более свободной, «беспредельной» реализацией права на оборону,
внимание зарубежного законодателя акцентируется на следующих
обстоятельствах: на объекте нападения (посягательства), а соответ-
ственно, и на объекте (или предмете) обороны; на способе нападе-
ния; на объективных и субъективных обстоятельствах, «сопровож-
дающих» конфликт обороняющегося с посягающим. Из двух
названных подходов наиболее оптимальным для решения вопроса о
специальном правовом режиме обороны является, на наш взгляд,
первый. И если его сравнивать со ст. 13 УК РСФСР в редакции Фе-
дерального закона от 1 июля 1994 г., со ст. 37 УК РФ 1996 г. в ре-
дакции Федерального закона от 14 марта 2002 г., то можно обнару-
жить определенное сходство. Здесь не хватает только одного:
перечня конкретных жизненных ситуаций, в которых может быть
реализована «беспредельная» оборона. Вместо того, чтобы в тексте
закона указать наиболее типичные признаки такой обороны, россий-
ский законодатель и здесь остался на старых позициях, в рамках оп-
ределения необходимой обороны «на все случаи жизни». Именно
это противоречие, как нам представляется, и обусловило невоспри-
ятие в общем-то прогрессивного законодательного решения.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний.,.	207
Установление жизненных ситуаций, в рамках которых допусти-
ма «беспредельная» оборона, не может быть произвольным, хотя бы
потому, что за определенным допустимым пределом в процессе
конфликта между обороняющимся и посягающим, права и свободы
последнего могут в свою очередь получить статус объекта обороны
со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Несомненно, особо исключительным объектом обороны, охрана
которого должна носить абсолютно определенный характер в плане
ее правовой оценки, выступает жизнь человека или, если быть точ-
нее, общественные отношения, гарантирующие неприкосновенность
жизни каждого, кто находится на территории действия уголовного
закона России. При обороне данного социального блага с точки зре-
ния буквы и духа Конституции РФ (ст. 17, 18, 20, 22) могут исполь-
зоваться любые способы обороны, независимо от того, при каких
обстоятельствах осуществляется оборона. Лишение жизни напа-
дающего<здесь тем более допустимо, что в данном случае, как ника-
ком другом, гарантировано отсутствие даже возможности превыше-
ния пределов обороны. Сказанное, согласно ч. 1 ст. 37 УК
распространяется и на оборону против нападения, направленного на
причинение смерти другим лицам.
Даже с точки зрения традиционного учения о необходимой обо-
роне, превышении ее пределов, лишение жизни может иметь место и
при защите менее ценных благ, чем жизнь. Если нападение направ-
лено на причинение обороняющемуся или другим лицам тяжкого
вреда здоровью, то совершенно очевидно, что верхний предел обо-
роны, согласно ч. 2 ст. 37 УК, может быть выше причиняемого вреда
(или угрозы его причинения) и установлен на уровне лишения жиз-
ни посягающего.
Исключительный характер посягательств, направленных на
причинение смерти или тяжкого вреда здоровью, как нам представ-
ляется, по общему правилу исключает необходимость учета (а соот-
ветственно, и отражения в законе) дополнительных обстоятельств
для признания ответных оборонительных действий правомерными.
Возникает, однако, вопрос: допустимо ли, например, лишение жизни
лица, давшего другому лицу медленно действующий яд в целях
причинения смерти? Другими словами, может ли способ нападения
в данном случае влиять на оценку правомерности оборонительных
действий, и можно ли дачу яда рассматривать как нападение, а ли-
208
Раздел II
шение жизни давшего его оборонительным действием? Думается,
что нападение в данном случае имело место. Однако если его не
отождествлять с преступлением, то вместе с дачей яда оно (нападе-
ние) уже было прекращено, следовательно, ни о каком лишении
жизни как об акте обороны речи быть не может.
Далее, в числе обстоятельств, оправдывающих лишение жизни
посягающего, на страницах периодических изданий, в средствах
массовой информации нередко упоминается такое, как сексуальное
посягательство. Такого рода нападение предлагается рассматривать
в качестве основания «беспредельной» обороны и в научной литера-
туре, в зарубежном уголовном законодательстве (США). Правда,
теория и практика отечественного уголовного права более сдержан-
на в оценке этого предложения. Не оспаривая саму идею, предлага-
ется считать правомерным лишение жизни посягающего только при
установлении дополнительного обстоятельства— наличия при та-
ком посягательстве физического или психического насилия либо
угрозы его применения. Это предложение можно поставить под со-
мнение, как это порой и делается в специальной литературе, имея в
виду санкцию ст. 131 УК (изнасилование), в которой в качестве мак-
симальной меры наказания предусматривается «всего лишь» лише-
ние свободы до пятнадцати лет. Нельзя, однако, не заметить, что, во-
первых, сексуальные посягательства, соединенные с насилием, не
исчерпываются только изнасилованием; во-вторых, вопрос об отме-
не высшей меры наказания, хотя и решенный в УК РФ 1996 г., дале-
ко не бесспорен в теории уголовного права. И самое главное — вряд
ли обоснованно сопоставлять не совсем сопоставимое: изнасилова-
ние как преступление и изнасилование как основание необходимой
обороны.
При общей дискуссионное™ проблемы уголовно-правовой ох-
раны отношений собственности вопрос о самозащите собственности
через механизм уголовно-правового регулирования в настоящее
время в теории уголовного права только ставится. По нашему мне-
нию, роль уголовного закона в регулировании этого вида общест-
венных отношений не следует преувеличивать, равно как и пре-
уменьшать, когда речь идет о посягательстве на собственность
наиболее опасными уголовно-противоправными способами. Что же
касается института необходимой обороны, то его значение в данном
случае видится нам весьма ограниченным. Более того, возьмем на
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
209
себя смелость утверждать, что основанием реализации права на обо-
рону здесь может выступать не любое «общественно опасное пося-
гательство» (нападение) на собственность, но лишь то, которое яв-
ляется уголовно-противоправным, т. е. преступным. Однако и одной
уголовной противоправности мало, когда речь идет о возможности
применения обороны при защите собственности. Для обороны этого
правоохраняемого блага требуется не просто акт посягательства на
собственность, но, как правило, и наличие дополнительных условий.
Пожалуй, при оценке обороны именно этого блага необходим осо-
бый учет таких обстоятельств, как способ нападения (соединенный с
насилием или без него, насилие опасное для жизни или нет), средст-
ва нападения, время нападения (ночное, дневное) и др. С этой точки
зрения мы не разделяем предложение о том, что сам по себе грабеж,
соединенный с насилием, не опасным для жизни, может рассматри-
ваться в качестве основания «беспредельной» обороны и влечь за
собой возникновение права у обороняющегося на лишение жизни
посягающего358. Вместе с тем насильственный грабеж, совершаемый
группой лиц, с проникновением в жилое помещение в ночное время,
вполне может влечь за собой лишение жизни посягающего. С уче-
том именно уголовно-противоправного способа посягательства на
отношения собственности, «заслуживает» этого и разбой. Причем
безотносительно учета каких-либо квалифицирующих обстоятельств
(без учета количества нападающих, используемых средств и других
обстоятельств). Вряд ли однозначно можно отнестись и к законода-
тельной практике Франции, предусматривающей «беспредельную»
защиту в отношении «преступников, совершающих воровство». По-
следнее в форме кражи может выступать основанием для лишения
жизни посягающего лишь при наличии целого ряда объективных и
субъективных обстоятельств: при наличии группы лиц, пытающихся
проникнуть (либо уже проникших) в жилое помещение либо иное
хранилище в ночное время. Названные обстоятельства в сочетании с
особенностями способа проникновения в жилище могут выступать и
в качестве самостоятельного основания для предупреждения про-
никновения в жилище в ночное время.
356 См.: Звечаровский И. Э., Чайка Ю. Я. Законодательная регламентация института
необходимой обороны. С. 35.
210
Раздел II
Рассмотренные предложения по формированию специального
правового режима, обеспечивающего реализацию права на оборону,
в уголовном законодательстве могут вызывать неоднозначную
оценку, особенно в свете традиционного решения этой проблемы.
Однако столь кардинальное изменение подхода к ее разрешению
продиктовано только одним: необходимостью установления надле-
жащего правового механизма, гарантирующего реализацию прав и
свобод человека и гражданина, ориентированного прежде всего на
правомерно обороняющегося, а не на посягающего. А это трудно
оспорить, имея в виду нормативно-правовое решение этой проблемы
в Конституции РФ. Как нам представляется, в сложившейся ситуа-
ции обсуждаться могут лишь варианты решения проблемы, сама же
она и, что особенно важно, — необходимость ее разрешения, сомне-
ний вызывать не должны. В этой связи примечателен тот факт, что о
выборе способов и средств самозащиты в настоящее время потенци-
альные субъекты обороны имеют крайне ограниченное представле-
ние. И в этом немалая «заслуга» действующего уголовного законо-
дательства и практики его применения. По существу, основным
способом защиты граждане считают тот, который, строго говоря,
никакого отношения к рассматриваемому институту не имеет, —
обращение за помощью в органы милиции. Причем нередко психо-
логический контекст таких обращений — это не надежда на помощь
со стороны правоохранительных органов, а своеобразный способ
выйти из конфликтной ситуации, отстраниться от ее разрешения.
Как показывают результаты проведенного нами исследования, даже
став очевидцем проникновения в собственную квартиру посторон-
них лиц, хозяева квартиры прибегают сначала не к самообороне, а к
отстранению от конфликта вообще, вплоть до «незаметного» остав-
ления места преступления. При этом в числе доминирующих моти-
вов такого поведения присутствует два: нежелание связываться не
только с преступником, но и с правоохранительными органами в
дальнейшем. Кто же может разрешить такую ситуацию? — На наш
взгляд, только закон.
В связи с изложенным и в дополнение к уже названным пред-
ложениям по совершенствованию уголовного законодательства, в
качестве одного из основных элементов специального правового
режима, обеспечивающего реализацию права на оборону, может вы-
ступать нормативное установление следующего содержания:
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
211
«Использование любой силы против нападения правомерно для
обороны
а)	от причинения смерти или угрозы ее причинения;
б)	от причинения тяжкого вреда здоровью или угрозы его при-
чинения;
в)	от сексуального посягательства;
г)	от кражи из жилища или помещения, совершаемой в ночное
время, двумя или более лицами;
д)	от грабежа, соединенного с насилием, совершаемого двумя
или более лицами с проникновением в жилище или помещение;
е)	от разбойного нападения;
ж)	от вооруженного нападения.
Использование любой силы против нападения правомерно так-
же для предупреждения проникновения в жилище или помещение в
ночное время путем взлома либо насилия».
Учитывая принципиальное значение для адресата названных
положений, их текстуальное оформление в уголовном законе долж-
но носить именно такую форму, а не форму сплошного изложения в
одном абзаце статьи.
При обсуждении проблемы законодательной регламентации
способов реализации права на оборону не может быть обойден вни-
манием и производный от этой проблемы вопрос— о средствах
обороны. Этот вопрос тем более актуален в связи с признанием за
обороняющимся возможности использования силы посредством
лишения жизни посягающего в конкретных жизненных ситуациях.
С учетом известной в литературе полемики по этому вопросу
отметим, что она, на наш взгляд, имеет смысл тогда, когда конеч-
ным результатом применения того или иного средства обороны мо-
гут стать не планируемые обороняющимся вредные последствия для
третьих лиц помимо посягающего. При этом мы оставляем без вни-
мания сознательное причинение вреда третьим лицам с целью уст-
ранения угрожающей опасности (справедливо оцениваемое по пра-
вилам крайней необходимости), а также вопрос об уголовно-
правовой оценке так называемой «мнимой обороны», решение кото-
рого было приведено ранее.
По вопросу об уголовно-правовой оценке причинения вреда
третьим лицам в результате использования обороняющимся средств
обороны обычно дается ответ, согласно которому уголовная ответ-
212
Раздел II
ственность должна наступать на общих основаниях359. Такой ответ,
будучи исчерпывающим, не освобождает правоприменителя каждый
раз в оценке конкретных жизненных ситуаций решать одну и ту же
проблему о виновности или невиновности обороняющегося. Вместе
с тем в рамках такой постановки вопроса действия лица могут быть
оценены и как умышленные, и как неосторожные, и как невиновные.
По нашему мнению, вывод об умышленной форме вины (причем
только в виде косвенного умысла) может следовать при оценке тех
случаев причинения вреда третьим лицам, когда обороняющийся
заведомо предвидит наступление общественно опасных последствий
применения средств обороны и сознательно их допускает. Напри-
мер, в целях пресечения стрельбы из автомата по прохожим в мно-
голюдном месте работник милиции бросает гранату в преступника, в
результате чего смерть причиняется не только преступнику, но и
двум прохожим. Однако при том, что такое в принципе может иметь
место, все-таки не подобные ситуации создают проблему правовой
оценки использования средств обороны.
Рассмотрим такой пример. Волков, систематически избивающий
свою сожительницу Петрову и унижающий ее человеческое досто-
инство, в очередной раз, находясь в состоянии алкогольного опьяне-
ния, стал оскорблять и избивать Петрову, нанося ей удары кулаками
по лицу. Петрова, убежав в другую комнату, закрыла за собой дверь.
Со стороны Волкова стали раздаваться угрозы о том, что он взлома-
ет дверь и убьет Петрову. Зная слабость Волкова к спиртному и же-
лая защитить себя, Петрова, приоткрыв дверь, протянула ему бу-
тылку из-под водки, в которой, как ей было известно, находился
цианит. Волков, забрав бутылку, вышел из дома. Как оказалось, он
пошел к соседу, который, выпив рюмку «водки», скончался. Со слов
Петровой, она полагала, что Волков будет пить дома, и не слышала,
как он вышел; если бы она сказала, что в бутылке яд, он тут же ее
убил. Ранее Волков никогда не ходил в гости к потерпевшему. Пет-
рова была осуждена за причинение смерти по неосторожности
(ст. 109 УК). Между тем, по нашему мнению, по обстоятельствам
дела Петрова не должна была и не могла предвидеть того, что ис-
пользуемое средство обороны приведет к такому результату.
359 См.: Ткаченко В. И. Необходимая оборона... С. 79.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...	213
В теории отечественного уголовного права неоднозначно реша-
ется и другой вопрос, связанный с использованием средств обороны,
повлекших причинение вреда третьим лицам. Речь идет о техниче-
ских средствах или устройствах, используемых, как правило, при
защите собственности. В отличие от других ситуаций, связанных с
применением средств обороны, в данном случае проблема сводится
к тому, что непосредственного контакта обороняющегося с пося-
гающим нет. Используемое средство находится в своеобразном ав-
тономном режиме и по существу выполняет функцию обороны без
обороняющегося лица. Причем по своему характеру такого рода
средства обороны не исчерпываются техническими средствами или
устройствами, но и включают в себя продукты питания, различного
рода жидкости и т. д.
Как это ни парадоксально, но рассматриваемый способ обороны
привлекает внимание не только тогда, когда вред причиняется
третьим лицам, но и прежде всего действительно посягающему. При
этом отечественная судебная практика достаточно стабильно при-
держивается позиции, согласно которой ставится под сомнение в
первую очередь сам способ обороны и уже на этой основе «содеян-
ное» квалифицируется как обычное преступление против личности.
Чем отличается дверной замок от дверного замка со взрывным
устройством? Только тем, что в первом случае неправомерно пося-
гающий на отношения собственности, совершив преступление,
скрывается живым и невредимым, а во втором— он прекращает
свое преступление на стадии покушения (или приготовления) с при-
чинением ему самому вреда здоровью либо смерти. При возможной
некорректности такой постановки вопроса она, как представляется,
не дает основания усомниться в принципиальной допустимости та-
кого способа обороны. Очевидно и то, что в обычной обстановке
использование названных и им подобных средств защиты не создает
угрозы причинения вреда третьим лицам, т. е. законопослушным
гражданам. Так в чем же проблема? — Не в том ли, что, отрицая в
данном случае наличие цели обороны или — что более распростра-
нено — признака наличности и признавая виновным (на общих ос-
нованиях) собственника (или другое лицо, представляющее его ин-
тересы), сложившаяся правоприменительная практика вольно или
невольно создает гарантии правовой неприкосновенности не для
правомерно обороняющегося, а для неправомерно посягающего.
214
Раздел II
Примечательно, однако, то, что, как только правоприменитель ста-
новится обычным гражданином и попадает в рассматриваемую
ситуацию, он начинает придерживаться «здравого смысла» и уже не
только не избегает конфликта, но разрешает его способом, до этого
отрицательно оцениваемым им же самим «на службе». На наш во-
прос о допустимости использования средств необходимой обороны
в автономном режиме положительно ответили около 45% следова-
телей прокуратуры, когда речь шла о возможности использования
такого режима обороны ими самими в повседневной жизни.
Собственник или другое лицо безусловно должны нести ответ-
ственность, в том числе и уголовную, за противоправное причине-
ние вреда. Однако это должно иметь место только в том случае, ко-
гда используемые ими средства обороны, во-первых, фактически
причиняют вред, а во-вторых, причиняют его действительно третьим
лицам. При этом никакого правового значения не должно иметь то
обстоятельство, что охраняется ли таким образом малоценное иму-
щество или драгоценности, пустая квартира или квартира с дорогой
мебелью и радиоаппаратурой. Уголовное право охраняет не вещи
или предметы, а общественные отношения, носителями которых они
являются.
По крайней мере, если мы действительно считаем уголовно-
противоправным причинение вреда посягающему в подобного рода
случаях, это должно быть прямо предусмотрено в законе, для того
чтобы, сначала не обеспечив надлежащую охрану правоохраняемых
благ, государство затем не провоцировало граждан на совершение
«преступления». В противном случае должна быть установлена пра-
вомерность таких оборонительных действий.
В связи с этим представляется необходимым ранее сформулиро-
ванные предложения по законодательной регламентации обороны
дополнить следующим:
«Использование любой силы с применением средств обороны от
нападения, в том числе и при отсутствии обороняющегося на мес-
те нападения, правомерно при условии, что эти средства в обычной
обстановке не создают опасности причинения вреда лицам, не со-
вершающим нападения».
Подчеркнем, что данная норма (или ей подобная) не создает но-
вый вид необходимой обороны в уголовном праве. Она определяет
лишь один из возможных способов такой обороны, с присущим МО-
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний,..
215
жег быть только ему набором средств. Но не более того. Реализация
данной нормы допустима лишь в контексте всего нормативного ма-
териала о необходимой обороне, в том числе в части, касающейся
характера используемой силы. Поэтому представляется малоубеди-
тельным, по сути сводящим «на нет» идею легализации обороны в
автономном режиме, предложение некоторых авторов установить в
качестве дополнительного условия ее правомерности такое, как ис-
ключение возможности причинения посягающему смерти или тяж-
360
кого вреда здоровью .
Всякое дозволение в праве, и уголовном в том числе, имеет свои
границы, тот предел, который отграничивает общественно полезное
и социально необходимое от общественно вредного. Так и при рег-
ламентации естественного права обороны в уголовном законе про-
цесс нормативного закрепления гарантий его реализации должен
заканчиваться гарантией того, что это право будет реализовано во
благо не Только отдельной личности, но и «каждого».
Наиболее оптимальным решением этой проблемы мог бы стать
вариант американского уголовного законодательства, идущего по
пути казуального определения и ситуаций неправомерной обороны,
т.е. по пути указания на конкретные виды неправомерной реализа-
ции права обороны. Однако, как нам представляется, при этом кон-
статируется только то, что и так известно адресату обороны, законо-
послушному лицу, например, недопустимость обороны против
правомерных действий должностных лиц. Здесь отсутствует четкое
указание на недопустимость чрезмерной обороны, которая тем не
менее уголовно наказуема. Информацию об этом субъект обороны
также должен получать из уголовного закона, во-первых, потому,
что это является одной из гарантий его свободного действия при
реализации права обороны, а во-вторых, потому, что это является
правовым основанием недопустимости чрезмерной обороны. С уче-
том ранее предложенного нами понимания определения «необходи-
мая» (т. е. оцениваемая так с точки зрения обороняющегося), а так-
же полагая, что помимо информации о понятии превышения
пределов необходимой обороны лицо должно иметь информацию и
об его уголовно-правовых последствиях (а не знакомиться с ней уже
300 См., напр.: Вальдимарова Н. Г. Уголовная ответственность за убийство при превы-
шении пределов необходимой обороны: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.
С. 9.
216
Раздел II
после того, как совершено преступление), эта часть уголовно-
правовой регламентации института необходимой обороны может
быть сформулирована следующим образом:
к Использование силы против нападения неправомерно, если
обороняющийся не полагает, что такая сила необходима для защи-
ты своих прав и законных интересов, прав и законных интересов
другого лица, либо, хотя и полагает, что такая сила необходима, но
допускает очевидное для всех несоответствие между обороной и
нападением, то есть превышает предел обороны.
Уголовная ответственность за превышение предела обороны
наступает только как за умышленное преступление в случаях, спе-
циально предусмотренных соответствующими статьями Особен-
ной части настоящего Кодекса».
Заметим, что употребление в данном случае слова «предел» в
единственном, а не во множественном числе, продиктовано только
одним: тем, что фактически решение вопроса о превышении преде-
лов обороны сводится к одному единственному вопросу об отсутст-
вии явного несоответствия обороны характеру и опасности нападе-
ния (посягательства). Никаких других требований-пределов на этот
счет уголовный закон не предусматривает и не устанавливает.
О каких же случаях уголовно наказуемого превышения предела
обороны может идти речь в нормах Особенной части УК, имея в ви-
ду приведенный нами перечень ситуаций, в которых допускается
беспредельная оборона?
Заметим, что приведенный перечень не охватывает весь спектр
возможных ситуаций, связанных с агрессивно-насильственными по-
сягательствами, в отношении которых, как предлагается в литерату-
ре, необходимо отказаться от установления пределов обороны361, а
расширять его необходимо крайне продуманно, не забывая, что
вред, причиняемый и обороняющемуся, и посягающему, для уго-
ловного закона — один и тот же вред. Далее, для уголовного закона
небезразлично причинение вреда охраняемым им интересам во всех
иных ситуациях, не предусмотренных данным перечнем. Причем,
спектр характера и тяжести такого вреда настолько широк, что отра-
зить в уголовном законе аналогичный беспредельной обороне казу-
361 См., напр.: Меркурьев В. В. Пути повышения эффективности реализации права на
необходимую оборону. С. 416-418.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
217
альный вариант его оценки вряд ли возможно, да и необходимо. В
этой связи, учитывая смысл закона о ненаказуемости (о не противо-
правности) причинения вреда посягающему по неосторожности (ч. 2
ст. 37 УК), представляется целесообразным, во-первых, оформить
данный смысл прямым нормативным указанием, а во-вторых, со-
хранить существующий общий режим наступления уголовной от-
ветственности за превышение предела обороны согласно ч. 1 ст. 108
и ч. 1 ст. 114 УК с редакционными изменениями, обусловленными
нашей корректировкой ст. 37 УК.
На основании изложенного, предлагаем сформулировать по-
следнюю норму из предоженных нами в следующей редакции:
<Уголовная ответственность за превышение предела обороны
по неосторожности исключается и наступает только как за
умышленное преступление в случаях, специально предусмотренных
соответствующими статьями Особенной части настоящего Ко-
декса».
В свою очередь название и содержание ст. 108, 114 УК в части,
касающейся необходимой обороны, следует изложить в следующей
редакции:
Статья 108. Убийство при превышении предела обороны...
<7. Убийство при превышении предела обороны — ...».
Статья 114. Умышленное причинение тяжкого вреда здоро-
вью при превышении предела обороны
«Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью при превы-
шении предела обороны — ... ».
Обратим внимание на два обстоятельства в связи с предложен-
ными изменениями.
Исключение из названия и содержания ст. 108 УК слова «со-
вершенное» объясняется тем, что этот аспект характеристики деяния
уже присутствует в самом понятии убийства: «причинение смер-
ти...». И именно поэтому такого рода тавтология отсутствует в
ст. 106, 109,114 УК и др.
Что же касается ст. 114 УК, то, ориентируясь на потенциального
субъекта обороны, вряд ли логично и верно по сути в названии дан-
ной статьи говорить об уголовной ответственности за причинение
вреда здоровью средней тяжести и применительно к превышению
предела обороны, в то время как на самом деле — в содержании ч. 1
218
Раздел II
этой статьи — речь идет только о тяжком вреде здоровью. Поэтому
целесообразно норму, содержащуюся в ч. 2 ст. 114 УК, оформить в
отдельной статье под номером 114.1 УК.
В завершение рассмотрения вопроса об уголовно-правовой рег-
ламентации необходимой обороны следует определиться еще в од-
ном ее аспекте, имеющем важное практическое значение: об уголов-
но-правовой оценке причинения вреда лицам, выполняющим
специальные функции, будучи уполномоченными на то государст-
вом (при производстве следственных действий, в процессе охраны
общественного порядка и т. п.). Правовое основание для непризна-
ния подобных ситуаций состоянием необходимой обороны должно
быть наконец-то четко закреплено в уголовном законе и именно при
регламентации рассматриваемого ДПКИ. Поэтому определение не-
обходимой обороны в уголовном законе следует завершить
нормативным установлением следующего содержания:
«Неправомерно использование силы против нападения со сто-
роны специально уполномоченных на то лиц, при условии, когда обо-
роняющемуся заведомо известно о правомерности их действий и
такое нападение осуществляется в установленном законом поряд-
ке, Использование силы против такого нападения влечет за собой
уголовную ответственность на общих основаниях»,
С учетом изложенного, ст. 37 УК может быть сформулирована
следующим образом:
Статья 37. Причинение вреда в состоянии обороны, необхо-
димой каждому для защиты
«I, Каждый, кто находится на территории действия настоя-
щего Кодекса, независимо от возраста и гражданства, профессио-
нального или служебного положения, имеет право на оборону своих
прав и законных интересов, прав и законных интересов другого лица
от нападения. Это право принадлежит каждому независимо от
возможности избежать нападения, обратиться за помощью к дру-
гим лицам или органам власти,
2,	Использование силы против нападения правомерно, если обо-
роняющийся полагает, что такая сила необходима для защиты
своих прав и законных интересов, прав и законных интересов друго-
го лица.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
219
3.	Использование любой силы против нападения правомерно для
обороны
а)	от причинения смерти или угрозы ее причинения;
б)	от причинения тяжкого вреда здоровью или угрозы его
причинения;
в)	от сексуального посягательства;
г)	от кражи из жилища или помещения, совершаемой в ночное
время, двумя или более лицами;
д)	от грабежа, соединенного с насилием, совершаемого двумя
или более лицами с проникновением в жилище или помещение;
е)	от разбойного нападения;
ж)	от вооруженного нападения.
Использование любой силы против нападения правомерно так-
же для предупреждения проникновения в жилище или помещение в
ночное время путем взлома либо насилия.
4.	Использование любой силы с применением технических или
иных средств обороны от нападения, в том числе и при отсутст-
вии обороняющегося на месте нападения, правомерно при условии,
что эти средства в обычной обстановке не создают опасности
причинения вреда лицам, не совершающим нападения.
5.	Использование силы против нападения неправомерно, если
обороняющийся не полагает, что такая сила необходима для защи-
ты своих прав и законных интересов, прав и законных интересов
другого лица, либо, хотя и полагает, что такая сила необходима, но
допускает очевидное для всех несоответствие между обороной и
нападением, то есть превышает предел обороны. Уголовная от-
ветственность за превышение предела обороны по неосторожно-
сти исключается и наступает только как за умышленное преступ-
ление в случаях, специально предусмотренных соответствующими
статьями Особенной части настоящего Кодекса.
б.	Неправомерно использование силы против нападения со сто-
роны специально уполномоченных на то лиц при условии, когда обо-
роняющемуся заведомо известно о правомерности их действий и
такое нападение осуществляется в установленном законом поряд-
ке. Использование силы против такого нападения влечет за собой
уголовную ответственность на общих основаниях».
220
Раздел II
2.2. Проблема совершенствования
уголовно-правовой регламентации
причинения вреда при задержании лица,
совершившего преступление
В числе законодательно признанных деяний, преступность ко-
торых исключается в силу социальной полезности и необходимости,
не освещенными остались те, которые предусмотрены в ст. 38, 39,
41 УК.
Наиболее близко к обороне, необходимой каждому для защиты
правоохраняемых интересов, по своему социально-правовому на-
значению и юридической природе примыкает то, что законодатель в
ст. 38 УК называет «причинением вреда при задержании лица, со-
вершившего преступление» или то, что, по нашему мнению, более
точно отражает суть происходящего— «причинение вреда при
задержании лица, совершившего общественно опасное деяние,
предусмотренное уголовным законом». Как отмечается в совре-
менной литературе, социальная полезность действий субъекта за-
держания в данном случае определяется общественной опасностью
и тяжестью совершенного задерживаемым преступления. Такая по-
лезность сопоставляется с вредом, который наступил или мог насту-
пить в связи с предшествующим или последующим поведением за-
362
держиваемого, а также с вредом, причиняемым задерживаемому
Необходимость же причинения последнего определяется наличием
целей задержания, предусмотренных в ч. 1 ст. 38 УК, — доставить
лицо органам власти и тем самым обеспечить неотвратимость уго-
ловной ответственности за содеянное, предупредить возможность
**363
совершения этим лицом новых преступлении
Однотипность социально-правовой сущности Д11КИ, регламен-
тированных в ст. 37, 38 УК, исторически предопределила ситуацию,
при которой нормативно-правовая основа для признания правомер-
ным причинения вреда при задержании отпочковалась в свое время
от нормативно-правовой основы необходимой обороны и практики
ее применения. И хотя в теории уголовного права практически все-
362 См.: Смирнова Л. Н, Теория и практика задержания лица, совершившего преступ-
ление, с причинением ему вреда: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Томск, 2003. С. 6.
363 По мнению В. В. Орехова, эти параметры характеризуют общественную полез-
ность действий по задержанию (см.: Орехов В. В. Необходимая оборона... С. 114).
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
221
гда усматривались различия в юридической характеристике данных
ДПКИ, и в судебной практике, прежде всего, и в законодательстве
вплоть до 1996 г. (т. е. до момента принятия УК РФ 1996 г.)364 * прин-
„	365
ципиальных различии между этими деяниями не проводилось
В рамках существующей регламентации в УК необходимой
обороны и причинения вреда при задержании различия между ними
обычно усматриваются в следующем:
1)	основанием необходимой обороны является любое общест-
венно опасное посягательство. Основанием применения мер задер-
жания — только преступное посягательство;
2)	действия субъекта необходимой обороны имеют своей целью
защиту охраняемых законом благ. При применении мер задержа-
ния— доставление лица, совершившего преступление, в органы
власти и пресечение совершения им новых преступлений;
3)	необходимая оборона допустима и при наличии возможности
избежать Посягательства или обратиться за помощью к другим ли-
цам или органам власти. При задержании вред правомерен только в
том случае, когда иных, «безвредных» мер задержания не было;
4)	право на применение мер задержания, в отличие от права на
необходимую оборону, не может ни при каких условиях быть реали-
зованным до момента совершения (начала) преступления366.
Характеристика юридической природы причинения вреда при
задержании, особенно в современной литературе, сопровождается
также обоснованным указанием на необходимость учета при этом
еще и разноотраслевой регламентации данного института. Недо-
оценка этого обстоятельства нередко приводит к полемике по раз-
личным основаниям, а потому к ее бесплодности. Поэтому вряд ли
сегодня в условиях раздельной регламентации необходимой оборо-
ны и причинения вреда при задержании в уголовном законе имеет
304 В данном случае имеются в виду ст. 145,152 УК РСФСР 1922 г., п. 16 Указа Прези-
диума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. «Об усилении ответственности за
хулиганство».
305 Как известно, Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик
1991 г., предусмотревшие раздельную регламентацию необходимой обороны и при-
чинения вреда при задержании, так и не вступили в силу (за исключением ст. 40).
300 См., напр.: Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. T. 1: Общая часть: Учеб-
ник/ Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай. С. 234-235; Российское уголовное право: В 2 т.
T. 1: Общая часть / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комиссарова, А. И. Рарога.
М., 2003. С. 377-378; Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная
части: Учебник для вузов. С. 300.
222
Раздел II
смысл дискуссия по поводу суждений, высказываемых в литературе
60-70-х гг. прошлого столетия, лишь об уголовно-процессуальном
основании и порядке оценке последнего ДПКИ367. Вместе с тем
только сегодня в связи со специальной регламентацией причинения
вреда при задержании в УК есть основания для отграничения задер-
жания в уголовно-правовом смысле от уголовно-процессуального и
административного задержания.
Если учесть более молодой «возраст» законодательного призна-
ния рассматриваемого ДПКИ в сравнении с необходимой обороной,
то следует признать, что ему уделено достаточное внимание в тео-
рии уголовного права368 369. Поэтому, имея в виду цели настоящей ра-
боты, на наш взгляд, нет необходимости воспроизводить положения,
подтверждающие юридическую самостоятельность данного деяния,
равно как и говорить о его общепринятой характеристике.
Преследуя цель усовершенствовать законодательную регламен-
тацию причинения вреда при задержании, в первую очередь напра-
шивается вопрос об определении основных параметров такой регла-
ментации. Как это ни парадоксально, но уже в решении этого — по
сути формального, а не содержательного — вопроса единообразие в
теории уголовного права отсутствует. Юридический (в большинстве
своем — уголовно-правовой) анализ причинения вреда при задер-
жании осуществляется в литературе по различным параметрам, ко-
гда одни и те же условия правомерности называются при характери-
стике самого акта задержания и акта причинения вреда
397 См.: Тишкевич И. С. Оборона от общественно опасного посягательства и меры по
задержанию преступника: Автореф. дис.... дою*, юрид. наук. М., 1969. С. 36.
369 Это ДПКИ выступало предметом монографических исследований, например, таких
авторов как: Ткаченко В. И. Ответственность за превышение пределов необходимой
обороны и причинение преступнику вреда при задержании в теории и в судебной
практике. М., 1973; Тишкевич И. С. Право граждан на задержание преступника. Минск,
1974; Якубович М. И. Необходимая оборона и задержание преступника. М.,1978; Ди-
денко В. П. Правомерность причинения вреда преступнику при его задержании. Ки-
ев.1984; Баулин Ю. В. Право граждан на задержание преступника. Харьков, 1986; Бу-
шуев Г. В. Социальная и уголовно-правовая оценка причинения вреда преступнику
при его задержании. Горький,1986; Козаченко И. Я., Сухарев Е. А., Кузьменок О. П.
Спорные вопросы квалификации задержания преступника. Екатеринбург, 1992; Кауф-
ман М. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. М., 1998; Попов А. Н.
Обстоятельства, исключающие преступность деяния. СПб., 1998; Иванов А. Б. Инсти-
тут причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление: Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000; Смирнова Л. И. Теория и практика задержания ли-
ца, совершившего преступления...
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний.,.
223
«преступнику». Причем некоторые авторы в этой связи говорят
лишь об условиях правомерности действии по задержанию , а не-
которые — только об условиях правомерности причинения вреда370.
Н. Г. Иванов предлагает в «правила задержания» включать «требо-
вания, относящиеся к факту посягательства и к факту задержания».
При этом условия правомерности причинения вреда задерживаемо-
му, специально не выделяемые автором, рассматриваются им при
характеристике последнего «факта»371. Аналогичным образом по-
ступает и И. М. Тяжкова с той лишь разницей, что, назвав вторую
группу условий правомерности причинения вреда при задержании
лица, совершившего преступление, «условиями правомерности, от-
носящимися к осуществляемому задержанию», в дальнейшем автор
говорит об «условиях причинения вреда задерживаемому лицу»372.
В связи с изложенным представляется верным мнение
В. А. Блинникова о том, что в поле зрения уголовного закона инсти-
тут задержания попадает только в том аспекте, который отражает
оценку причинения вреда лицу, совершившему преступление, при его
задержании, и что ненасильственные акты задержания такого лица
вообще не интересуют уголовное право373. Необходимо, однако, заме-
тить, что ненасильственные акты задержания, оцениваемые с точки
зрения не уголовного, а иного законодательства (административного,
уголовно-процессуального, Закона РФ «О милиции» и т. п.), повлек-
шие за собой противодействие со стороны задерживаемого, связанное
с насилием, вполне могут интересовать уголовное право, но в аспекте
действия другого института— необходимой обороны (ст. 37 УК).
Другими словами, там, где нет насилия при задержании, влекущего
причинение вреда задерживаемому, там нет основания для примене-
300 См., напр.: Гвльфанд Р. А., Куц Н. Т. Необходимая оборона по советскому уголов-
ному праву. Киев, 1962. С. 43; Ткаченко В. И. Ответственность за превышение преде-
лов необходимой обороны... С. 40-43.
370 См., напр.: Бушуев Г. В. Социальная и уголовно-правовая оценка причинения вре-
да... С. 41-42; Побегайло Э. Ф. О юридической сущности действий, направленных к
задержанию преступника // Вопросы укрепления социалистической законности и пра-
вопорядка: Труды Воронежского ун-та. 1970. С. 183.
371 Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части: Учебник для
вузов. С. 300-303. См. также: Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под
ред. В. Н. Кудрявцева, В. В Лунеева, А. В. Наумова. М., 2003. С. 319-325.
372 См.: Российское уголовное право: В 2 т. T. 1: Общая часть / Под ред. Л. В. Инога-
мовой-Хегай, В. С. Комиссарова, А. И. Рарога. С. 371-374.
373 Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 103.
224
Раздел II
ния ст. 38 УК, с другой стороны, только ненасильственное противо-
действие со стороны задерживаемого подпадает под действие дан-
ной статьи.
Таким образом, отвлекаясь от рассуждений о социальной полез-
ности и необходимости задержания лица, совершившего преступле-
ние, следует признать, что в уголовном законе должна определяться
главным образом только одна группа условий действия этого инсти-
тута — условий правомерности причинения вреда при задержании,
что, собственно, и пытается решить законодатель в ст. 38 УК. На-
сколько успешно он это делает, используя при этом целый ряд ого-
ворок оценочного характера, толкование которых проблематично
даже специалистами, и чем объяснить ту практику применения
ст. 38 УК, которая была приведена нами в предыдущем параграфе?
Ответ на эти вопросы зависит от ответа на другие вопросы более
принципиального характера: 1) заинтересовано ли государство и
общество в задержании «преступника», имея в виду тот факт, что в
большинстве своем оно неизбежно сопряжено с применением наси-
лия задерживаемому? 2) если такая заинтересованность действи-
тельно имеет место, то в какой степени ей отвечает простая конста-
тация непреступности причинения вреда при задержании? 3)
почему государство, с одной стороны, отдает на откуп субъекту
задержания решение вопроса о том, являются ли избранные им
меры необходимыми («меры, необходимые для задержания»), а с
другой — оценку необходимости причинения конкретного вреда
по-прежнему оставляет за собой («когда лицу без необходимости
причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой
вред» — ч. 2 ст. 38 УК? 4) кого, наконец, государство видит в ка-
честве субъекта задержания, а тем самым, на кого оно ориентиру-
ется в содержании ст. 38 УК — на простых граждан, на специаль-
но уполномоченных на то лиц или на того, кто будет оценивать
правомерность причинения вреда при задержании, т. е. на право-
применителя? Не беспочвенность как минимум последних двух
вопросов подтверждается тем, что даже в одном из последних
монографических исследований института задержания авторская
концепция условий «правомерного уголовно-правового задержа-
ния» ориентируется на то, чтобы «дать правоохранительным ор-
ганам (курсив наш. — С. 27.) рекомендации, которые бы обеспечи-
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
225
вали правомерную деятельность при осуществлении» такого задер-
374
жания .
Вопрос о субъекте задержания лица, совершившего преступле-
ние, вообще не возникал бы в рамках уголовного права, если бы за
ним не стоял другой: вопрос о субъекте причинения вреда при за-
держании. И хотя, как отмечает В. А. Блинников, это частносовпа-
дающие понятия, вряд ли можно согласиться с автором в том, что
задержание является «правом народа», а «причинять уголовно зна-
чимый вред задерживаемому может далеко не каждый»374 375. Действи-
тельно, нельзя с юридической точки зрения причинять вред в со-
стоянии, правом на возникновение которое ты не обладаешь, равно
как и допустима ситуация, при которой право на задержание может
не сопровождаться предоставлением права на причинение вреда за-
держиваемому. Дело, однако, в том, что данное «право народа» ни-
где не формализовано и может констатироваться лишь как следствие
принципа «разрешено все, что не запрещено законом». Можно со-
гласиться с тем, что такое право у народа есть и исходя из неопреде-
ленности содержания ст. 38 УК по этому поводу. Но если это так, то
при отсутствии формальных запретов на причинение вреда каждым
ограничивать их в таком праве также несостоятельно. И данный вы-
вод не колеблет утверждение А. Г. Кибальника и И. Г. Соломоненко
о том, что правом на причинение вреда обладают лишь те лица (из
числа «народа»), которые были очевидцами преступления либо име-
ли основания сделать вывод, что именно задерживаемое ими лицо
совершило такое деяние376. Не колеблет в том случае, если не ста-
- вить знак равенства между вопросом о наличии права на причинение
вреда при задержании и вопросом об условиях его реализации. По-
этому в рамках существующего законодательства простые граж-
дане обладают правом, а специально уполномоченные на то лица
обязанностью задерживать лиц, совершивших преступление; при-
чинять же при этом вред задерживаемому правомочны и те, и дру-
гие.
374 См.: Смирнова Л. Н. Теория и практика задержания лица, совершившего преступ-
ление... С. 8.
379 Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 107.
376 Кибальник А. Г., Соломоненко И. Г. Практический курс уголовного права России.
Ставрополь, 2001. С. 129.
8 Зак 3391
226
Раздел II
Итак, субъектом задержания и причинения вреда задерживае-
мому в настоящее время может быть каждый. Учитывая социальную
направленность института задержания и тот факт, что в действую-
щем законодательстве это положение ни в одном акте не закреплено,
следовало бы именно с него и начинать регламентацию данного ин-
ститута в УК. Говорить ли при этом и о задержании, и о причинении
вреда задерживаемому как о праве каждого — это самостоятельный
вопрос.
Нет ли парадокса в том, что к действиям по причинению вреда
задерживаемому лицами, специально уполномоченными на задер-
жание, закон предъявляет требования более конкретные и жесткие,
чем к подобным действиям обычных граждан. При том, что дейст-
вия и тех, и других должны отвечать условиям, предусмотренным в
ст. 38 УК, закон дополнительно требует, чтобы, например, сотруд-
ники милиции, применяя физическую силу, специальные средства
или огнестрельное оружие, предупреждали о намерении их исполь-
зования, предоставляя по общему правилу достаточное время для
выполнения своих требований без их реального применения. Поми-
мо этого они должны стремиться к тому, чтобы любой ущерб, при-
чиняемый при задержании был минимальным (ст. 12 Закона РФ
«О милиции»). Подобные требования содержит и Закон РФ «О госу-
дарственной охране». И хотя у этой проблемы есть другая сторо-
на — когда действия, связанные с причинением вреда при задержа-
нии, оцениваются на основании только названных актов, игнорируя
ст. 38 УК, логика в нормативном регулировании причинения такого
вреда отсутствует. Подготовленные специально, обязанные прохо-
дить периодическую подготовку на пригодность к действиям, свя-
занным в том числе и с задержанием правонарушителей, сотрудники
правоохранительных органов ограничены (и обоснованно) в реали-
зации права на причинение вреда по сравнению с обычными граж-
данами (ст. 13-16, 23, 24 Закона РФ «О милиции»)377. Так, может
быть, презюмируя обоснованность таких ограничений, с учетом су-
ществующей практики применения данного института, в целях пре-
дупреждения необоснованного причинения вреда задерживаемому
лицами, специально на то не уполномоченными, а впоследствии —
977 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР.
1991. Na 16. Ст. 503 (с послед, изменениями и дополнениями).
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...	227
и привлечения последних к уголовной ответственности за «благо-,
родное дело» (задержание лица, совершившего преступление, с при-
чинением ему вреда) следовало бы таких лиц лишить права на при-
чинение вреда либо ограничить его реализацию конкретными
ситуациями? К слову сказать, в литературе уже обращалось внима-
ние на различную характеристику причиняемого при задержании
вреда обычными гражданами и сотрудниками правоохранительных
органов. Как отмечает Л. Н. Смирнова, вред, причиняемый задержи-
ваемому гражданами, является необходимым в том смысле, что без
его причинения задержание становится невозможным. Вред, причи-
няемый специально уполномоченными на задержание лицами, явля-
ется вынужденным, так как связан с их обязанностью задержать ли-
цо, совершившее преступление, и невозможностью избежать этого
вреда вследствие противодействия задерживаемого378. Автор также
справедливо обращает внимание на то, что нормативные акты не
уголовно-правового характера, фактически регламентирующие во-
просы причинения вреда при задержании в той части, в которой они
затрагивают вопросы преступности или непреступности содеянного,
должны быть приведены в соответствие с УК379. Мы же заметим, что
прежде всего подобный нормативный материал должен быть пере-
несен в УК (или, по крайней мере, он не должен противоречить ему)
и только в рамках данного нормативного правового акта он должен
определять уголовную правомерность или противоправность причи-
нения вреда при задержании.
Посмотрим на данную проблему и под другим углом зрения: на-
сколько реально выполнимы обычными гражданами те условия пра-
вомерности причинения вреда при задержании, которые называются
в ст. 38 УК и в ее комментариях?
1.	Закон требует, чтобы уголовно-правовое задержание осуще-
ствлялось только в отношении лица, совершившего преступление, а
не иное правонарушение. Комментаторы добавляют и обоснованно:
насильственный характер такого задержания предполагает наличие
у субъекта задержания твердой уверенности в том, что именно дан-
ное лицо совершило преступление. Закон лишен такой императив-
ности в определении данных требований, однако совершенно оче-
378 Смирнова Л. Н. Теория и практика задержания лица, совершившего преступле-
ние... С. 15.
379Там же. С. 11,13,16,21.
228
Раздел II
видно, что если бы она и присутствовала в тексте ст. 38 УК, то вы-
полнить эти два— изначальных для уголовно-правового задержа-
ния— требования не всегда реально даже лицами, обладающими
специальными познаниями и навыками. Способен ли субъект задер-
жания, не сведущий в юриспруденции, отличить, например, уголов-
но наказуемое хулиганство от хулиганства, наказуемого в админист-
ративном порядке? — Вряд ли, и не только он. Даже специальный
субъект задержания не всегда способен при очевидном для него
убийстве определить возраст, вменяемость лица, совершившего
данное деяние. Именно поэтому вслед за другими авторами мы на-
стаиваем на изменении формулировки «лица, совершившего пре-
ступление» на формулировку «лица, совершившего общественно
опасное деяние, предусмотренное уголовным законом», И именно
этим обстоятельством, как представляется, объясняется ситуация,
при которой основание необходимой обороны, определяемое в зако-
не просто как общественно опасное посягательство, вполне адекват-
но может быть оценено не только специальными субъектами, но и
обычными гражданами; оно не требует от последних нереального
осознания уголовной противоправности конкретных деяний, спо-
собных повлечь за собой ответную на них защитную реакцию.
2.	Предположим, что лицо стало свидетелем очевидного для не-
го факта совершения преступления. Что оно может (или должно)
делать с точки зрения уголовного закона? — Приступить к задержа-
нию, дождаться возникновения реальной опасности уклонения за-
держиваемого от ответственности за содеянное, подумать, с какой
целью оно будет проводить акт задержания? Или, решив применить
насилие в отношении задерживаемого, соотнести реализацию дан-
ного решения с целями, обозначенными в ч. 1 ст. 38 УК? Постановка
подобных вопросов не является надуманной — они вытекают из
текста закона. При всей небезгрешное™ стиля оформления содер-
жания ч. 1 ст. 38 УК все-таки можно сделать вывод о том, что лишь
то задержание, сопряженное с причинением вреда, правомерно, ко-
торое преследует цели доставить задерживаемого органам власти и
пресечь возможность совершения им новых преступлений. Причем
обе эти цели выступают как самостоятельные. За редким исключе-
нием, комментаторы закона не ставят под сомнение обоснованность
такой законодательной конструкции. Между тем, основания для них,
образно говоря, «лежат на поверхности».
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...229
Во-первых, остается неясным, для чего необходимо причинять
вред в данном случае: для задержания лица, совершившего преступ-
ление; для доставления его органам власти; для пресечения возмож-
ности совершения им новых преступлений? В специальной литера-
туре повсеместно утверждается, что необходимость (вынужден-
ность) причинения вреда продиктована только одним —
необходимостью задержания такого лица. И такие утверждения в
принципе согласуются с законом, в котором говорится: «...если
иными (т. е. «безвредными») средствами задержать такое лицо не
представлялось возможным....», «превышением мер, необходимых
для задержания...» (примечание и курсив наш. — С. 77.). Однако в
этом же самом законе называются, и называются именно как цели, и
два других планируемых результата, названных выше. Кроме того,
следует признать, что вред, причиняемый «просто» для задержания,
может не совпадать по характеру и объему с тем вредом, который
необходим* для достижения других целей: вред, достаточный для
задержания, вполне может быть недостаточным для пресечения воз-
можности совершения задерживаемым в дальнейшем новых престу-
плений. В этой связи представляется целесообразным в тексте ст. 38
УК говорить о причинении вреда в увязке его только с актом задер-
жания, в свою очередь, устанавливая при необходимости дополни-
тельные для уголовно-правового задержания цели.
Во-вторых, насколько обоснованно то многообразие целей за-
держания, которое имеет место в ст. 38 УК, и допустимо ли в плане
правомерности стремление к достижению только одной из них при
осознании субъектом задержания соответственно лишь этого об-
стоятельства? Отвечая на данный вопрос, нельзя не заметить, что из
четырех ДПКИ, регламентированных в гл. 8 УК с прямым (ст. 38,
39, 41 УК) или косвенным (ст. 37 УК) указанием на цели их совер-
шения, только в данном случае перед субъектом ставится не одна, а
несколько целей. Примечательно и другое: цели причинения вреда
при необходимой обороне, крайней необходимости и обоснованном
риске представляют собой не только единственные, но и ближай-
шие, а не отдаленные для такого вреда планируемые результаты.
При всей сомнительности одновременного осознания субъектом за-
держания всех целей, о которых идет речь в ст. 38 УК (а только в
этом случае акт задержания с формальной точки зрения можно счи-
тать правомерным), сомнительно и реальное достижение этих целей.
230 Раздел И
Не случайно Л, Н. Смирнова предлагает одну из них (доставить ли-
цо, совершившее преступление, органам власти) считать «обяза-
тельным признаком, без которого действия, причинившие вред, не
могут быть оправданы с точки зрения уголовного закона и могут
рассматриваться в зависимости от последствий как преступление», а
другую (пресечь возможность совершения задерживаемым новых
преступлений) факультативным — «факультативной целью»380. При
этом об акте задержания как цели причинения вреда речь вообще не
идет. Между тем, именно это обстоятельство, по нашему мнению,
оправдывает необходимость и целесообразность регламентации ин-
ститута задержания в уголовном законе, и только оно реально оце-
нивается субъектом задержания в момент причинения вреда лицу,
совершившему преступление, не исключая, конечно, возможных
размышлений и о том, что делать с задерживаемым после этого. Ес-
тественно, что такого же рода размышления могут иметь место и
после совершения акта необходимой обороны и в других подобных
случаях, но их правовая оценка если и уместна, то лишь в аспекте
подтверждения «искренности» целенаправленности основного акта,
и не более того. Рассуждая здраво, потенциальный субъект задержа-
ния не приступит к акту задержания, связанному с необходимостью
причинения вреда, зная о том, что при этом его действия обязатель-
но должны быть подчинены еще и цели пресечения возможности
(?!) совершения задерживаемым новых преступлений. С достижени-
ем такой цели полноценно не справляется государство в лице специ-
ально уполномоченных на то органов и вся система уголовных нака-
заний, перед каждым видом которой, между прочим, поставлена
аналогичная цель.
Что же касается цели доставления задержанного органам власти,
то, несмотря на желаемую необходимую взаимосвязь между актами
причинения вреда для задержания и доставления задержанного в
соответствующие органы, ставить ее хотя бы даже в качестве цели
уголовно-правового задержания вряд ли обоснованно, по крайней
мере для каждого субъекта задержания. При всем известном общем
нежелании населения «связываться» с правоохранительными орга-
нами вовсе не исключена ситуация, когда субъект задержания, при-
380 Смирнова Л. Н. Теория и практика задержания лица, совершившего преступление.
С. 17.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...231
чинив вред лицу, совершившему, например, разбойное нападение и
убегавшему с места преступления, связывает его и этим ограничива-
ется. В ходе же расследования, не зная тонкостей юриспруденции,
по «простоте душевной» этот субъект дает показания о том, что за-
держал преступника всего лишь для того, чтобы другим неповадно
было. Восполнит ли следствие пробел с установлением известных
целей задержания? — Вряд ли, имея в виду существующую практи-
ку квалификации подобного рода деяний, на что уже обращалось
внимание ранее.
Не обоснованна, на наш взгляд, постановка цели доставления
задерживаемого органам власти в рамках УК и с точки зрения юри-
дической сущности происходящего в данном случае. Можно пред-
положить, что эта цель получила «прописку» в уголовном законе
автоматически, будучи заимствованной, перенесенной из законода-
тельства о задержании и практики его применения, не знавших до
1996 г. дифференциации нормативного материала по различным от-
раслям. Это предположение основано на том, что с точки зрения
действующего законодательства о задержании доставление лица,
совершившего преступление, органам власти — предмет регулиро-
вания не уголовного, а уголовно-процессуального законодательства.
Для того чтобы документально оформить задержание лица, совер-
шившего преступление, и тем самым зафиксировать его процессу-
альное положение, а также обеспечить проведение дальнейших
следственных и судебных действий, такое лицо необходимо доста-
вить в соответствующие органы, а это удел не уголовного права, не
уголовно-правового задержания, включающего в себя, пользуясь
терминологией Л. Н. Смирновой, лишь оценку правомерности «фак-
тического задержания лица, совершившего преступление»381, а точ-
нее— причиненного при этом вреда. Поэтому сохранение в ст. 38
УК оговорки «для доставления органам власти» если и уместно, то
лишь в отношении специальных субъектов задержания, для которых
и акт задержания, и акт такого доставления являются юридической
обязанностью.
3.	Закон оправдывает причинение вреда при задержании лишь
тогда, когда иных, «безвредных» мер задержания не было. Коммен-
таторы добавляют и опять же обоснованно: причинение вреда при
361 Там же. С. 12.
232
Раздел II
задержании правомерно лишь при наличии реальной опасности ук-
лонения задерживаемого от уголовной ответственности (о чем могут
свидетельствовать такие обстоятельства, как невыполнение требо-
ваний следовать в милицию, попытка скрыться, оказать ненасильст-
венное сопротивление и т. п.). Данное требование само по себе, по-
жалуй, выполнимо. Но дело в том, что оно одновременно
дополняется другим, не менее обязательным: если при этом не было
допущено превышения мер, необходимых для задержания, т. е. их
(мер) «явного несоответствия характеру и степени общественной
опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и об-
стоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиня-
ется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред» (ч. 2 ст. 38
УК). По-видимому, суть приведенной формулировки фокусируется
в констатации чрезмерности вреда, а за словом «обстановка» подра-
зумеваются «обстоятельства задержания». Можно также предполо-
жить, что именно к чрезмерности вреда сводится и само понятие
превышения мер, необходимых для задержания, хотя ни с точки
зрения русского языка, ни в плане принятого толкования понятий
вреда и мер задержания они не равнозначны. Так, может быть, об
этом — о причинении чрезмерного вреда в сопоставлении его с со-
вершенным преступлением и обстановкой задержания — и следова-
ло говорить в тексте закона, преследуя прежде всего цель его реали-
зации, а лишь затем— облегчение участи правоприменителя, ее
(реализацию) оценивающего.
Выступая по сути вторым из числа основных требований к пра-
вомерности причинения вреда при задержании при наличии для это-
го основания (факта совершения преступления), требование о не-
превышении мер задержания оформлено в УК настолько неудачно и
неопределенно, что вполне объясняет наличие в практике примене-
ния института уголовно-правового задержания двух типичных си-
туаций: этот институт либо вообще не применяется, либо применя-
ется, как правило, только специальными субъектами. Не случайно в
подавляющей части примеров, приводимых в литературе и демонст-
рирующих ошибки в применении данного института, фигурируют
не простые граждане, а специально уполномоченные на задержание
лица, выступающие в этих примерах либо в качестве субъекта за-
держания, либо в качестве субъекта, оценивающего правомерность
действий по причинению вреда при задержании. А поскольку уго-
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...	233
ловный закон несовершенен в этой части, условия правомерности
причинения вреда специальными субъектами гораздо более четко
сформулированы в нормативных актах не уголовно-правового ха-
рактера, постольку деятельность и таких субъектов вызывает не-
удовлетворенность: у специалистов— тем, что она противоречит
ст. 38 УК, у населения— тем, что правоохранительные органы,
знающие об этом противоречии, бездействуют при охране общест-
венного порядка.
Таким образом, подведем итоги проведенного анализа.
Во-первых, при безусловной заинтересованности государства и
общества в своевременной реализации идеи неотвратимости ответ-
ственности за совершенное преступление, в решении связанных с
этим других задач и учитывая отечественные традиции вовлекать в
дело борьбы с преступностью обычных граждан, право на задержа-
ние лица, совершившего преступление, должно быть сохранено за
каждым. По большому счету, как это сделано в отношении права
личной обороны, право на задержание должно быть закреплено в
Конституции РФ как в акте не только наиболее доступном для каж-
дого, но и имеющем высшую юридическую силу, выступающим
нормативным основанием для закрепления конкретных гарантий
реализации данного права в отдельных отраслях законодательства. В
настоящее же время этот вопрос целесообразно решить в рамках
ст. 38 УК в нормативном установлении примерно следующего со-
держания:
Статья 38, Причинение вреда при задержании лица, совер-
шившего общественно опасное деяние, предусмотренное уголов-
ным законом
<7. Каждый, кто находится на территории действия настоя-
щего Кодекса, независимо от возраста и гражданства, профессио-
нального или служебного положения, имеет право на задержание
лица, совершившего общественно опасное деяние, предусмотренное
Особенной частью настоящего Кодекса».
Во-вторых, с предоставлением права на задержание каждому,
право на причинение вреда, необходимого для задержания, на наш
взгляд, следует предоставить только специально уполномоченным
на задержание лицам. С принятием такого решения интересы обыч-
ных граждан не будут ущемлены, поскольку за ними сохранится не
только право на задержание (а именно эта цель в данном случае яв-
9 Зак 3391
234
Раздел II
ляется доминирующей), но и на случай насильственного сопротив-
ления со стороны задерживаемого — право на причинение ему от-
ветного вреда, оцениваемого по правилам необходимой обороны.
Более того, реализация данного предложения, по нашему мнению,
избавит обычных граждан от необходимости доказывать в большин-
стве случаев ими недоказуемое: что при насильственном конфликте
с задерживаемым у них не было ненасильственных средств решения
этого конфликта, что при этом они преследовали те специфические,
в сравнении с необходимой обороной, цели, о которых идет речь в
ст. 38 УК. Для государства и общества, действительно обеспокоен-
ных тем, чтобы не превращать в преступников законопослушных
граждан, стремящихся внести свой вклад в дело борьбы с преступ-
ностью при отсутствии каких-либо необходимых для этого специ-
альных навыков, будет честнее и полезнее ограничить их участие в
этом процессе. С учетом этих, а также предыдущих замечаний по
поводу существующей редакции ст. 38 УК, вышеприведенное поло-
жение следует дополнить следующим:
<2 Вред, необходимый для задержания лица, совершившего об-
щественно опасное деяние, предусмотренное Особенной частью
настоящего Кодекса, правомерен лишь тогда, когда он вынужденно
причиняется лицами, на которых в установленном законом порядке
возложена обязанность по задержанию и доставлению задержан-
ного органам власти, и не является чрезмерным.
3.	Вред, необходимый для задержания, признается чрезмерным,
если имеет место очевидное для всех несоответствие такого вреда
характеру и степени общественной опасности совершенного за-
держиваемым деяния и обстановке задержания.
4.	Уголовная ответственность за причинение чрезмерного вре-
да наступает только как за умышленное преступление в случаях,
специально предусмотренных Особенной частью настоящего Ко-
декса. За причинение вреда задерживаемому по неосторожности
уголовная ответственность исключается».
Принимая во внимание возможность оказания задерживаемым
сопротивления, связанного с применением силы в отношении субъ-
екта задержания, а также существующие в литературе и в судебной
практике разногласия в оценке такой ситуации, предлагается учесть
зарубежный опыт решения этой проблемы (в частности, УК Литов-
ской Республики) и в качестве возможного варианта часть вторую
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
235
приведенной редакции ст. 38 УК предварить нормативным установ-
лением следующего содержания:
«При оказании задерживаемым сопротивления, связанного с
применением силы в отношении лица, осуществляющего задержа-
ние, такое лицо имеет право на причинение вреда задерживаемому
с соблюдением условий, предусмотренных статьей 37 настоящего
Кодекса».
В заключение обратим внимание еще на два обстоятельства, за-
служивающих обсуждения при регламентации института задержа-
ния в уголовном законе.
По мнению Л. Н. Смирновой, одной из немногих исследовате-
лей рассматриваемой проблемы предложившей «свою» редакцию
ст. 38 УК, в ней необходимо отразить временные пределы, в рамках
которых допустимо причинять вред задерживаемому, и дать понятие
лица, в отношении которого может быть применено насильственное
задержанйе. При этом автор, предлагая решение первого вопроса,
акцентирует внимание на сроках давности уголовного преследова-
ния, а при решении второго — на уголовно-процессуальном статусе
задерживаемого. Не лишена своеобразия эта позиция и в другом ас-
пекте: если давностные сроки в представлении автора должны увя-
зываться с актами задержания, осуществляемыми только специаль-
ными субъектами, то понятие лица, которому допускается
причинение вреда при задержании, дается на все случаи жизни, т. е.
применительно к любому субъекту задержания, включая и общего, и
специального субъекта382.
При всей практической важности поставленных вопросов они,
как нам представляется, могут быть объединены одним решением,
исключающим оперирование в тексте уголовного закона процессу-
альными понятиями. Принимая во внимание то обстоятельство, что
мы предлагаем ограничить круг субъектов причинения вреда при
задержании только лицами, специально уполномоченными на за-
держание, можно было бы предусмотреть следующее положение,
дополнив им часть вторую предложенной нами редакции ст. 38 УК:
«Причинение вреда, необходимого для задержания, допустимо
лишь в пределах сроков давности уголовного преследования, преду-
332 Смирнова Л. Н. Теория и практика задержания лица, совершившего преступле-
ние... С. 20.
236
Раздел II
смотренных статьей 78 настоящего Кодекса, а также в период
исполнения приговора суда в части основного наказания за преступ-
ление, в связи с совершением которого осуществляется акт задер-
жания».
На наш взгляд, вряд ли обоснованно в последнем случае гово-
рить только о наказании в виде лишения свободы, как это предлага-
ет Л. Н. Смирнова, поскольку далеко не всегда сама по себе тяжесть
(категория — ст. 15 УК) преступления напрямую коррелирует с ви-
дом наказания, фактически назначенного за его совершение.
И последнее. С учетом предложенной нами замены понятия
превышения мер, необходимых для задержания, на понятие чрез-
мерного вреда, а также с учетом корректировок понятия превыше-
ния пределов необходимой обороны, название ст. 108 УК, а соответ-
ственно и содержание ч. 2 данной статьи, могут быть изложены в
следующей редакции:
Статья 108. Убийство при превышении предела обороны ли-
бо в связи с причинением чрезмерного вреда задерживаемому
«2. Убийство в связи с причинением чрезмерного вреда задер-
живаемому — ...».
В свою очередь, в связи с ранее высказанным предложением о
раздельной регламентации преступлений, предусмотренных в ст. 114
УК, новая ст. 114.1 УК могла бы быть оформлена следующим обра-
зом:
Статья 114.1. Умышленное причинение тяжкого или сред-
ней тяжести чрезмерного вреда задерживаемому
«Умышленное причинение тяжкого или средней тяжести
чрезмерного вреда задерживаемому — ... ».
2.3. Проблема совершенствования
уголовно-правовой регламентации
крайней необходимости
Если причинение вреда при задержании лица, совершившего
преступление, образно говоря, «вышло из необходимой обороны»,
то крайняя необходимость, будучи несколько «моложе» последней,
практически всегда юридически автономно соседствовала с ней. В
Основных началах уголовного законодательства СССР и Союзных
республик 1924 г. необходимая оборона и крайняя необходимость
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
237
при соблюдении такой автономии регламентировались даже в рам-
ках одной статьи (9.2)383 384 * * * 388.
Как и другие деяния, преступность которых исключается в силу
социальной полезности и необходимости, крайняя необходимость,
384
имеет сложную межотраслевую нормативно-правовую основу .
Как и другие ДПКИ крайняя необходимость попадает в поле зрения
уголовного закона лишь в связи с причинением в этом состоянии
вреда охраняемым уголовным законом интересам. Вместе с тем со-
циально-правовая сущность этого ДИКИ все-таки специфична: она
лишена той социально-правовой направленности, тех стимулирую-
щих к социально активному поведению начал, которые в известном
смысле объединяют необходимую оборону и задержание «преступ-
ника». По-видимому, именно это обстоятельство в сочетании с од-
нородной юридической природой последних ДПКИ предопределило
расположение нормативного материала в рамках ст. 37-39 УК.
Если .изначально институт крайней необходимости формировал-
ся исходя исключительно из идеи инстинкта самосохранения, оп-
равдывая в большинстве своем поступки лица, совершенные для
«	385
достижения этой цели , то и по кругу охраняемых интересов, по
способам и субъектам их охраны современное его звучание несколь-
ко иное. Лицо, действующее в состоянии крайней необходимости,
всегда должно из двух зол выбирать меньшее. Как отмечается в ли-
тературе, сущность института крайней необходимости заключается
в предоставлении права любому физическому лицу, находящемуся
на территории действия уголовного законодательства РФ, на причи-
нение вреда одним правоохраняемым интересам в целях предотвра-
383 Об истории становления и развития института крайней необходимости см.: Вино-
куров В. Н. Правомерное причинение вреда в состоянии крайней необходимости.
С. 8-21,
384 Помимо уголовного и гражданского законодательства, институт крайней необходи-
мости находит свое отражение и в таких нормативных правовых актах как, например,
Закон РФ «О государственной границе Российской Федерации», Закон РФ «О мили-
ции», Федеральный закон <0 федеральной службе безопасности», Федеральный
закон <0 борьбе с терроризмом» (см. соответственно: Ведомости Съезда народных
депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993.
№ 17. Ст. 594; 1991. № 16. Ст. 503; Собрание законодательства Российской Федера-
ции. 1995. № 15. Ст. 1269; 1998. № 31. Ст. 3808).
388 Как отмечал Аристотель, «ни один человек произвольно не выбросит своего иму-
щества (когда корабль терпит бедствие), но всякий благоразумный человек сделает
это ради собственного спасения и спасения остальных» (Цит. по: Карпец И. И. Уго-
ловное право и этика. М., 1985. С. 127).
238
Раздел II
щения опасности причинения более значительного вреда другим
правоохраняемым интересам. Именно в этом смысле защита одних
социальных благ «за счет» причинения вреда другим является необ-
ходимой , вынужденной, а потому и непреступной. Причинение вре-
да в данном случае — это единственное, крайнее средство устране-
ния опасности наступления более тяжких последствий386 или ее
387
минимизации
В сравнении с необходимой обороной, мерами по задержанию
лица, совершившего преступление, к крайней необходимости закон
предъявляет более жесткие требования. Это объясняется обычно
тем, что при крайней необходимости вред причиняется не посягаю-
щему или задерживаемому, а интересам невиновных третьих лиц
или, как отмечают некоторые авторы, интересам лиц, не связанным
с созданием опасности388. Более обстоятельное объяснение повы-
шенной жесткости уголовно-правовой регламентации данного
ДПКИ приводит С. Г. Келина, когда говорит о специфике крайней
необходимости: «здесь нет нападения, нет, как правило, никакого
противоправного поведения со стороны потерпевшего, а есть объек-
тивное стечение обстоятельств, столкновение двух правоохраняе-
мых интересов — лица, попавшего в состояние крайней необходи-
мости и вышедшего из этого состояния путем причинения вреда
интересам другого лица, хотя оно не было виновато в возникнове-
нии опасности»386 387 388 389.
Крайняя необходимость отличается от необходимой обороны и
мер по задержанию лица, совершившего преступление, по следую-
щим признакам:
1)	по основаниям возникновения права на причинение вреда:
общественно опасное или преступное поведение человека— при
необходимой обороне и при применении мер задержания; угроза
386 См.: Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. T. 1: Общая часть: Учебник /
Под ред Л. В. Иногамовой-Хегай. С. 235.
387 См.: Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного
нрава, М., 1998. С. 350-352.
388 См., напр.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред.
Б. В. Здравомыслова. М., 1999. С. 308. Более детальному анализу подвергает данный
признак Т. Орешкина (Орешкина Т. Крайняя необходимость как обстоятельство, ис-
ключающее преступность деяния. С. 16-17).
380 См.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева,
В. В. Лунеева, А. В. Наумова. С. 326.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...	239
причинения вреда правоохраняемым интересам, порождаемая лю-
быми факторами, — при крайней необходимости;
2)	по характеру и направленности причиняемого вреда: при не-
обходимой обороне и задержании лица, совершившего преступле-
ние, допускается превышение причиняемого вреда над угрожающим
или уже имеющим место, в то время как при крайней необходимо-
сти вред должен быть только меньшим в сравнении с предотвра-
щенным; в первом случае вред причиняется виновному лицу (пося-
гающему или задерживаемому), во-втором — невиновным третьим
лицам;
3)	по характеру гражданскотправовых последствий: вред, при-
чиненный в состоянии необходимой обороны, при задержании, при-
знанный правомерным, возмещению не подлежит; при крайней не-
обходимости — такая обязанность сохраняется (ст. 1066,1067 ГК).
Возможно, в силу иной социально-правовой роли института
крайней необходимости, в сравнении с институтами необходимой
обороны и задержания «преступника», всегда повышенный интерес
к нему научной общественности390, в последние годы заметно ослаб,
о чем свидетельствует отсутствие специальных монографических
исследований по этой проблематике391. Этому можно найти и другое
объяснение: удовлетворенность практики регламентацией причине-
ния вреда в состоянии крайней необходимости в ст. 39 УК. Не слу-
чайно большинство комментариев этой статьи в учебной литературе,
публикациях в научных журналах и сборниках статей сводятся в ос-
новном к предложениям по совершенствованию не законодательст-
ва, а практики его применения, сопровождаясь в том числе призы-
вами о необходимости специального разъяснения по этому вопросу
высшей судебной инстанцией.
300 Из числа монографических исследований см., напр.: Домахин С. А. Крайняя необ-
ходимость по советскому уголовному праву. М., 1956; Паше-Озерский Н Н. Необхо-
димая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М., 1962;
Козак В. Н. Вопросы теории и практики крайней необходимости; Марцев А. И., Царе-
городцев А. М. Необходимая оборона. Задержание преступника. Крайняя необходи-
мость. Омск, 1987* Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния.
С. 302-327; Зуев В. Л. Необходимая оборона... С. 23-35;
301 Исключение составляет названная ранее работа В. Н. Винокурова, судя по всему
так и не ставшая достоянием внимания широкой научной общественности в силу ог-
раниченности тиража в 100 экз.
240
Раздел II
Актуальность единообразного применения положений о край-
ней необходимости несомненна. Думается, однако, что значительная
часть разноречий по этому поводу проистекает из несовершенного
закона и именно на этот аспект рассматриваемой проблемы обратим
внимание, учитывая цели настоящей работы.
Существующие на сегодняшний день предложения по совер-
шенствованию регламентации причинения вреда в состоянии край-
ней необходимости в ст. 39 УК условно можно подразделить на три
группы: касающиеся, во-первых, отдельных частностей, редакцион-
ных погрешностей, принципиально не влияющих на применение
данной статьи, во-вторых, выделения и самостоятельной регламен-
тации отдельных видов крайней необходимости, в-третьих, опреде-
ления механизма наступления уголовной ответственности за пре-
вышение пределов крайней необходимости.
К числу предложений первого рода относятся те, которые, в ча-
стности, касаются уточнения названия ст. 39 УК с отражением в нем
именно уголовно-правового аспекта рассматриваемого института,
более точного описания понятия превышения пределов крайней не-
обходимости. Эти идеи были рассмотрены нами ранее. Поэтому в
данном случае обратимся к анализу предложений более принципи-
ального характера.
Одно из основных направлений усовершенствования уголовно-
правовой регламентации крайней необходимости усматривается
некоторыми авторами в том, чтобы дифференцировать норматив-
ный материал об этом ДПКИ на отдельные группы в зависимости
от его видовой характеристики. И хотя особой поддержки эта
идея в теории современного российского уголовного права не по-
лучила, она все-таки затрагивает существо проблемы и заслужи-
вает обсуждения.
В статье «Институт крайней необходимости в немецком праве»
А. Э. Жалинский в числе специфических характеристик этого ин-
ститута помимо прочего называет и такую, как «наличие нескольких
видов крайней необходимости в уголовном праве»: «устраняющей
противоправность и устраняющей вину». Каждый из названных ви-
дов в свою очередь подразделяется на подвиды: первый, в частно-
сти, в зависимости от сферы применения (жизнь и здоровье, полити-
ка и экономика), второй— на извинительную и сверхзаконную
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний,..
241
крайнюю необходимость, иные пограничные случаи392. К сожале-
нию, говоря о полезности и практическом значении для российского
уголовного права немецкого опыта в определении крайней необхо-
димости, автор не высказывает своего к нему отношения. Мы же
заметим, что, во-первых, названные идеи в той или иной мере вы-
ступали предметом обсуждения в теории отечественного уголовного
права, а, во-вторых, очевидно, что их реализация в уголовном зако-
нодательстве отнюдь не сводится к чисто технической стороне во-
проса, как об этом пишет А. Э. Жалинский393, а представляет собой
концептуально иной подход казуального определения данного
ДПКИ (это то, что в статье называется «детальной разработкой пре-
делов и легитимности применения крайней необходимости»), что,
по нашему мнению, применительно к нему не целесообразно. По
существу же заметим, что в рамках отечественной уголовно-
правовой доктрины, нашедшей свое отражение и в уголовном зако-
не, обоснованно принято считать, что то обстоятельство (исклю-
чающее преступность деяния), которое «устраняет» вину, автомати-
чески устраняет и противоправность содеянного. И, как известно,
попытки придать самостоятельное значение каждому из этих при-
знаков при обосновании того или иного ДПКИ достаточно широко и
серьезно обсуждались в отечественной литературе, на что уже об-
ращалось наше внимание.
На первый взгляд, более весомые соображения в обоснование
необходимости поливариантного определения крайней необходимо-
сти в уголовном законе приводит В. Н. Винокуров в своем моногра-
фическом исследовании данного ДПКИ. Автор полагает, что норма,
предусмотренная в ч. 1 ст. 39 УК, регламентирует «два вида дейст-
вий»: причинение вреда при устранении опасности правам и интере-
сам других лиц, общества и государства, и причинение вреда при
устранении опасности собственным правам и интересам. «В первом
случае, — пишет автор, — государство положительно относится к
действиям лица, причиняющего вред в состоянии крайней необхо-
димости, и желает, чтобы и в дальнейшем оно занимало активную
позицию при сохранении прав граждан, общества и государства. Во
втором случае отношение государства к подобным действиям ней-
392 Жалинский /4. Э. Институт крайней необходимости в немецком праве // Юридиче-
ский мир. 2003 № 9. С. 18-24.
393 Там же. С. 24.
242
Раздел II
трально»394. Нельзя, однако, не отметить, что в праве вообще и уго-
ловном в том числе есть только две оценки правового поведения:
правомерное и противоправное. Поэтому если за нейтральным от-
ношением в данном случае не подразумевается поведение, вообще
не имеющее уголовно-правового значения, субъектом которого, на-
пример, выступает двенадцатилетний подросток, то оба варианта
поведения (действия) лица в состоянии крайней необходимости, ко-
торые называет В. Н. Винокуров, должны оцениваться государством
однозначно как правомерные. Отразить же различную степень их
социальной полезности можно только путем правовой оценки, спо-
собной повлечь за собой различные положительные уголовно-
правовые последствия, о чем в данном случае ничего не говорится и
говорится не может, поскольку в уголовном законе подобного рода
ситуации могут оцениваться только как непреступные.
Далее, ни одно из ДИКИ, регламентированных в гл. 8 УК, не
предусматривает дифференцированного правового режима его (дея-
ния) оценки в зависимости от того, чьи интересы защищает (охраня-
ет) субъект. Не предусмотрен такой режим и в ст. 39 УК, если, ко-
нечно, не отождествлять опять же — в сравнении с рассмотренной
выше позицией А. Э. Жалинского — уголовно-правовую и граждан-
ско-правовую оценку причиненного вреда в состоянии правомерной
крайней необходимости. Только в рамках гражданско-правового ре-
гулирования уместно ставить вопрос о том, как должна и должна ли
вообще выполняться обязанность по возмещению такого вреда. И
именно в этом аспекте в свое время В. Н. Козак высказывал спра-
ведливое предложение о целесообразности освобождения от обязан-
ности возмещать причиненный ущерб лицо, действовавшее в целях
устранения опасности причинения вреда третьим лицам. Причем
этому возможному — гражданско-правовому — последствию всегда
предшествует обязательное уголовно-правовое последствие в виде
395
признания содеянного непреступным .
Таким образом, безотносительно того, в чьих интересах устра-
няется опасность в состоянии крайней необходимости, весь стиму-
лирующий потенциал этого института в его уголовно-правовом зна-
чении в настоящее время сводится только к одному — к объявлению
394 Винокуров В. Н. Правомерное причинение вреда в состоянии крайней необходимо-
сти. С. 48.
305 Козак В. Н. Вопросы теории и практики крайней необходимости. С. 120-125.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
243
причиняемого в этой связи вреда охраняемым уголовным законом
интересам непреступным. Поэтому, основываясь на учете специфи-
ки только охраняемых интересов, выделение двух самостоятельных
режимов правовой оценки причиненного вреда в рамках ст. 39 УК
звучит малоубедительно. Тем более, что, по мысли В. Н. Винокуро-
ва, объект состава правомерного деяния, причиняющего вред в
состоянии собственно крайней необходимости и устранения
опасности (когда речь идет об устранении опасности причинения
вреда интересам «посторонних лиц») один и тот же —
правоохраняемые интересы личности, общества и государства396.
В рассматриваемой позиции логика отсутствует и в решении
другого вопроса. Считая охрану интересов посторонних лиц более
полезной, чем охрану собственных интересов, В. Н. Винокуров тем
не менее предлагает считать превышением пределов крайней необ-
ходимости в первом случае (при устранении опасности) причинение
вреда равного или более значительного, а во втором (при крайней
необходимости) — только более значительного, «явно более значи-
тельного», в сравнении с предотвращенным вредом. Правда, и в по-
следнем случае автор одновременно делает необъяснимую оговорку
о том, что при крайней необходимости «причинение равного вреда
прй устранении опасности жизни и здоровью является обстоятельст-
вом, смягчающим наказание, за исключением случаев, предусмот-
ренных п. «м» ч. 2 ст. 105 УК и п. «ж» ч. 2 ст. 111 УК»397. Так все-
таки, какой же вред входит в содержание понятия превышения пре-
делов крайней необходимости? Ответ на этот — основной для пра-
вовой оценки любого ДПКИ— вопрос целесообразно предварить
замечаниями, касающимися определения самого понятия крайней
необходимости в ст. 39 УК.
Основание возникновения состояния крайней необходимости
определяется в законе как «опасность, непосредственно угрожаю-
щая личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым
законом интересам общества или государства» (ч. 1 ст. 39 УК). Ме-
жду тем в комментариях данного положения внимание акцентирует-
ся не на признаке «непосредственно угрожающей», а на признаках
реальности и наличности такой опасности, прямое указание на кото-
386 Винокуров В. Н. Правомерное причинение вреда в состоянии крайней необходимо-
сти. С. 119.
387 Там же. С. 120-121.
244
Раздел II
рые вообще отсутствует в законе398. Как известно, аналогичные требо-
вания предъявляются и к основанию совершения ДПКИ, предусмот-
ренного в ст. 37 УК, и применительно к нему эти требования также не
легализованы399. Дело, однако, в том, что в случае реализации предло-
женной нами трансформации основания необходимой обороны в кон-
кретные виды посягательств, ее вызывающих, потребность в такой ле-
гализации отпадает. Для определения же предпосылки возникновения
состояния крайней необходимости, т. е. исходной посылки, опреде-
ляющей решение вопроса о его наличии или отсутствии, а соответст-
венно, и о преступности либо непреступности содеянного, решать дан-
ную проблему в самом тексте закона просто необходимо. Должны ли
оба рассматриваемых признака описываться в тексте закона самостоя-
тельно, и не скрываются ли они (или один из них) за другими понятия-
ми в рамках существующей редакции ст. 39 УК?
Напомним, что в прежнем уголовном законодательстве опас-
ность характеризовалась только как угрожающая, без указания на ее
непосредственность. Последняя, с точки зрения этимологии в значе-
нии «непосредственный», — это «прямо следующий после чего-,
кого-нибудь, без посредствующих звеньев, участников». Именно в
этом смысле принято говорить о непосредственном участии, винов-
нике, результате, руководителе . И примерно в этом значении дан-
ное слово употребляется при определении понятий добровольного
отказа от доведения преступления до конца (ст. 31 УК) и исполните-
ля преступления (ст. 33 УК). Допустима ли ситуация, при которой
опасность, непосредственно угрожающая правоохраняемым интере-
сам, может быть и не реальной, и не наличной? В общепринятом в
уголовном праве толковании признака реальности — да. Что же ка-
сается признака наличности, то, на наш взгляд, ответить положи-
тельно на этот вопрос можно лишь в том случае, если полагать, что
непосредственность не равнозначна наличности. А по этому вопросу
308 Одно из немногих исключений из этого «правила» присутствует в Комментарии к
УК под редакцией С. И. Никулина. Правда, и здесь А. А. Игнатьев раскрывает значе-
ние признака непосредственности лишь в сочетании с реальностью и наличностью
опасности (см.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации с поста-
тейными материалами и судебной практикой / Под общ. ред. С. И. Никулина. М., 2002.
£.172).
По нашим сведениям, только в ст. 36 УК Республики Молдова (необходимая обо-
рона) прямо называются данные признаки.
*°° См.: Ожегов С. И., Шведова Н Ю. Толковый словарь русского языка. С. 410.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний.,.
245
единодушия в литературе и в судебной практике, как известно, ие
наблюдается. В рамках одной позиции считается, что акт крайней
необходимости может иметь место только при наличии опасности в
данный конкретный момент времени, а не ожидающейся в буду-
401	«	«
щем , в рамках другой — и при опасности, не проявившейся в на-
стоящее время, но которая неизбежно наступит или характеризуется
значительной степенью вероятности401 402. В стремлении проиллюстри-
ровать «непосредственную не наличную» опасность А. А. Игнатьев
приводит пример, когда «рэкетир поставил потерпевшему условие
передать ему крупную сумму денег, иначе потерпевший будет убит.
И дал срок — два дня. А у потерпевшего нет возможности ни спа-
стись бегством, ни позвать на помощь, и он, упреждая рэкетира,
обезвреживает его, причиняя вред здоровью»403 404. Однако, этот при-
мер ни в чем не убеждает, поскольку перед нами всего лишь один из
возможных вариантов причинения вреда в состоянии необходимой
обороны. Это далеко не та ситуация, когда путейный обходчик, об-
наружив на железнодорожном мосту автомобиль, сбрасывает его в
реку, зная о том, что через минуту-другую по мосту по расписанию
v.	«	404
должен проити пассажирский поезд .
Думается, что для исключения возможности устранения такого
рода опасности в рамках правомерной крайней необходимости нет
никаких разумных препятствий. Другой вопрос, как описать в тексте
УК и такой вариант проявления признака наличности, чтобы преду-
предить неоднозначное толкование его субъектом крайней необхо-
димости и субъектом, оценивающим действия первого со всеми вы-
текающими отсюда уголовно-правовыми последствиями.
Принципиально важным в решении рассматриваемой проблемы
будет учет одного обстоятельства: опасность, непосредственно уг-
рожающая правоохраняемым интересам, не должна отождеств-
ляться с возможным ее проявлением в форме вредных последствий;
она вне всяких сомнений налицо и в приведенном примере с поез-
401 См., напр.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред.
Ф. Р. Сундурова. С. 354-355; Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Рос-
сийской Федерации / Под ред А И. Чучаева. М., 2004, С. 108.
402 См., напр : Домахан С А. Крайняя необходимость по советскому уголовному праву.
С. 33.
403 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации с постатейными
материалами и судебной практикой / Под общ ред. С. И. Никулина. С. 172.
404 См.: Орехов В. В. Необходимая оборона .. С. 130.
246
Раздел II
дом, потому что не может быть не наличной опасности: она либо
есть, либо отсутствует. Но если это так, то миновавшая опасность
точно не создает состояния крайней необходимости, а последнее не
может возникнуть даже непосредственно перед появлением опасно-
сти. Утверждая обратное, С. В. Максимов фактически говорит о дру-
гом: когда ее (опасности. — С. 77.) появление через некоторое время,
в течение которого невозможно принять безвредные меры для ее
устранения, неизбежно405. Очевидно, что здесь идет речь уже не об
устранении опасности, а о недопущении причинения вреда правоох-
раняемым интересам, что не совсем одно и то же. Другими словами,
лишь та опасность причинения вреда правоохраняемым интересам
может выступать в качестве основания возникновения состояния
крайней необходимости, которая не только реально существует, но и
по времени неизбежно, без каких-либо посредствующих звеньев,
вмешательств может превратиться в реальный вред указанным ин-
тересам, с которым, а не с опасностью «в чистом виде», и сопостав-
ляется вред причиненный. Как представляется, именно об этом
стремился сказать законодатель с введением в описание понятия
крайней необходимости признака непосредственности угрожающей
опасности. Но именно это решение осталось не замеченным, а точ-
нее — не понятым единообразно ни научной общественностью, ни
правоприменителем. Дело ведь еще и в том, что, исходя из смысла
ч. 1 ст. 39 УК, признак непосредственности может не только
трактоваться в плане характеристики угрожающей опасности, но и
увязываться с интересами лиц (субъектов), которым эта опасность
угрожает. В этой связи можно сделать не менее логически
обоснованный вывод о том, что опасность, угрожающая опосредо-
ванно (прямо не угрожающая) правоохраняемым интересам, не
может выступать основанием для возникновения состояния крайней
необходимости. Но тогда более правильной по сути и стилистически
в ч. 1 ст. 39 УК была бы формулировка: «то есть для устранения
опасности, угрожающей непосредственно личности...». А может
быть, дело все-таки не в непосредственности угрозы, а в опасности
неизбежного в данных условиях места и времени причинения (на-
ступления) вреда правоохраняемым интересам, т. е. в том, что в
405 См.: Уголовное право. Часть Общая и Особенная / Под общ. ред. Л. Д. Гаухмана,
Л. М. Колодкина, С. В. Максимова. М., 1999. С. 185.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...	247
ст. 14 УК РСФСР 1960 г. скрывалось за формулировкой «если эта
опасность при данных обстоятельствах...»?
Многозначность приведенных вариантов толкования законода-
тельного определения понятия крайней необходимости в какой-то
мере объясняет ситуацию, при которой тот или иной комментатор
ч. 1 ст. 39 УК, воспроизводя текст данной статьи начиная со слов
«для устранения опасности...», говорит в дальнейшем о том, чего в
тексте закона просто нет и, прежде всего, — упоминаний о реально-
сти и наличности опасности. Вместе с тем при этом обходится сто-
роной другой принципиальный вопрос: угрожающая опасность в
законодательном определении понятия крайней необходимости ни-
как не коррелирует с вредом, который может наступить в случае ее
неустранения и который упоминается лишь при определении поня-
тия превышения пределов крайней необходимости. Как исправить
такую ситуацию? — На наш взгляд, только одним способом — пу-
тем однозначного определения уголовно-правовой сути института
крайней необходимости. Если она состоит в том, что в таком со-
стоянии «один» вред охраняемым уголовным законом интересам
причиняется для того, чтобы предупредить (предотвратить) наступ-
ление «другого» более тяжкого вреда, то как раз об этом и следует
говорить в ч. 1 ст. 39 УК, при необходимости дополняя в дальней-
шем эту общую норму специальными. В этой связи нельзя не обра-
тить внимание на то, что с изменением законодательного определе-
ния крайней необходимости в УК РФ 1996 г. содержание
комментариев уголовно-правовой материи данного института в
главном не изменилось и, несмотря на свою краткость, ст. 14 УК
РСФСР 1960 г. боле полно, чем это имеет место в ст. 39 УК РФ
1996 г., отражала так называемые условия правомерности причине-
ния вреда в состоянии крайней необходимости.
Предваряя формулировку нашего видения законодательного оп-
ределения понятия крайней необходимости, следует внести ясность
в решение еще одного вопроса.
Насколько необходимо то разнообразие понятий причиняемого
вреда и защищаемых интересов, которое имеет место в данном слу-
чае? Характеризуя первый, законодатель говорит об «охраняемых
уголовным законом интересах», перечисляя объекты, подвергаю-
щиеся опасности, — о «личности и правах данного лица или иных
лиц, охраняемых законом интересах общества или государства».
248
Раздел II
В большинстве же комментариев ст. 39 УК и те, и другие интересы
называются просто «правоохраняемыми» . И лишь некоторые ав-
торы в этой связи высказывают предположение, что и в последнем
случае, «по-видимому», имеются в виду интересы, охраняемые уго-
ловным законом406 407. Между тем совершенно очевидно, что в предмет
уголовно-правового регулирования крайняя необходимость попада-
ет лишь в связи с причинением в этом состоянии вреда охраняемым
уголовным законом интересам и сопоставляться данный вред может
не вообще с правоохраняемыми интересами (или «охраняемыми за-
коном интересами»), но только с одноименным вредом, с охраняе-
мыми уголовным законом интересами. Поэтому защита не охраняе-
мых уголовным законом интересов в состоянии крайней
необходимости безразлична для уголовного закона. Другой вопрос в
том, что, учитывая интересы потенциального субъекта крайней не-
обходимости и в целях доступности для него нормативного мате-
риала, ее регламентирующего, можно было бы сохранить понятие
«правоохраняемые интересы», во-первых, исключив противопостав-
ление последних интересам, охраняемым уголовным законом, а во-
вторых, отказавшись от перечневого способа описания таких инте-
ресов.
С учетом высказанных замечаний, ранее сделанных уточнений в
названии ст. 39 УК, а также в целях обеспечения более высокой сте-
пени адресованное™ нормативного материала о крайней необходи-
мости субъекту, реализующему право на причинение вреда охра-
няемым уголовным законом интересам, предлагаем данную статью
начинать нормативным установлением следующего содержания:
Статья 39. Причинение вреда в состоянии крайней необхо-
димости
«I. Не совершает преступления тот, кто причиняет вред ох-
раняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необ-
ходимости.
406 Как пишет, например, Б. В. Сидоров: «При крайней необходимости свобода выбора
поведения предельно ограничена: только причинение вреда одним правоохраняемым
интересам позволяет предотвратить причинение более значительного вреда другим
правовохраняемым (курсив наш. — С. /7.) интересам» (см: Уголовное право России.
Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. Ф. Р. Сундурова. С. 353).
407 См., напр.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред.
В. Н. Кудрявцева, В. В. Лунеева, А. В Наумова. С. 326.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...	249
2 Крайней необходимостью признается такое состояние, при
котором угрожающая опасность неизбежного причинения вреда
правоохраняемым интересам в данных условиях места и времени не
может быть устранена без причинения вреда и такой вред являет-
ся менее значительным, чем предотвращенный».
В связи с предложенной формулировкой ч. 2 ст. 39 УК мы по-
дошли к не менее важному для уголовно-правовой регламентации
крайней необходимости вопросу — о пределах (а точнее — о преде-
ле) правомерного причинения вреда в этом состоянии.
В отличие от превышения пределов необходимой обороны и
мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступле-
ние, превышение пределов крайней необходимости именно абст-
рактно уголовно наказуемо, а не конкретно уголовно-противо-
правно, как это предусмотрено в отношении первых двух
обстоятельств (ст. 108, 114 УК). В этой связи обратим внимание на
то, как в ст. 39 УК определяется размер вреда, с которым законода-
тель связывает его превышение.
В чх 2 данной статьи говорится о причинении вреда равного или
более значительного, чем вреда предотвращенного, а до этого вред,
характерный для превышения пределов крайней необходимости,
характеризуется еще и как явно не соответствующий характеру и
степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых эта
опасность устранялась. Тем самым законодатель вольно или неволь-
но предусматривает два критерия определения превышения преде-
лов крайней необходимости, один из которых в литературе называ-
ют основным (вред причиненный должен быть меньше вреда
предотвращенного), а другой — дополнительным (причиненный
вред не должен явно не соответствовать характеру и степени угро-
жавшей опасности и обстоятельствам, при которых она устраня-
лась)408. Однако насколько обоснована такая постановка вопроса и
нет ли противоречия между названными критериями? Дело в том,
что установление предела в виде явного несоответствия означает
допущение причинения вреда как минимум равного вреду предот-
вращенному и данный предел в конечном итоге коррелирует не с
характером и степенью угрожавшей опасности и обстоятельствами,
400 См.: Орешкина Т. Крайняя необходимость как обстоятельство, исключающее пре-
ступность деяния. С. 17.
10 Зак 3391
250
Раздел II
при которых она устранялась, а по-прежнему с причиненным вре-
дом.
Конструкция определения пределов реализации субъективного
права, аналогичная рассматриваемой, используется законодателем и
в ч. 2 ст. 38 УК. Правда, с той существенной разницей, что в послед-
нем случае указание на явное несоответствие логично формализует-
ся в положении «явно чрезмерного, не вызываемого обстановкой
вреда». Что же касается третьего ДПКИ, на случай реализации кото-
рого также установлены пределы правомерного причинения вре-
да — необходимой обороны, — то здесь указанием на явное несоот-
ветствие определение таких пределов собственно и исчерпывается, и
это тем более не порождает дополнительных трудностей в решении
рассматриваемой проблемы.
Можно предположить, что выявленные противоречия в опреде-
лении превышения пределов крайней необходимости обусловлены
одновременным стремлением законодателя установить такие преде-
лы по общей для «предельных» ДПКИ схеме, но установить их в
ином правовом режиме уголовно-правовой оценки, чем это имеет
место при необходимой обороне и причинении вреда при задержа-
нии лица, совершившего преступление. Но для того, чтобы реализо-
вать это стремление, есть другой, по нашему мнению, более опти-
мальный выход: отказаться от критерия «явного несоответствия...»
и включать в правомерный вред только менее значительный, чем
тот, который предотвращается. С отражением этого решения в опре-
делении самого понятия крайней необходимости в предложенной
нами выше редакции ч. 2 ст. 39 УК, остается решить два вопроса,
ранее поставленных нами при определении уголовно-правового зна-
чения ДПКИ: во-первых, об уголовной ответственности за причине-
ние вреда теперь уже «просто» равного вреду предотвращенному, а
во-вторых, о более четкой регламентации механизма уголовной от-
ветственности за причинение такого вреда, чем это имеет место в
настоящее время. Принимая во внимание зарубежный опыт решения
поставленных вопросов, представляется целесообразным отказаться
от понятия «превышения пределов крайней необходимости»408 409 и
учитывать причинение вреда, равного вреду предотвращенному, в
408 Как это имеет место, например, в ст. 36 УК Республики Беларусь, в ст. 38 УК Рес-
публики Молдова.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
251
качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Последнее реше-
ние наконец-то отразит льготный характер уголовно-правовой оцен-
ки факта «превышения пределов крайней необходимости», основа-
ние для которого в действующем УК, по нашему мнению, просто
отсутствует. В дополнение же к этому необходимо закрепить в зако-
не положение, согласно которому уголовная ответственность за
умышленное причинение такого вреда наступает по соответствую-
щим статьям Особенной части УК. Эти предложения могли бы быть
формализованы следующим образом:
«3. Причинение в состоянии крайней необходимости вреда, рав-
ного предотвращенному, влечет за собой уголовную ответствен-
ность только в случаях умышленного причинения такого вреда и
признается обстоятельством, смягчающим наказание. Уголовная
ответственность за причинение такого вреда наступает по ста-
тье, предусматривающей наказание за совершенное преступление,
со ссылкой на статью 39 настоящего Кодекса».
В случае принятия идеи об установлении двойного уголовно-
правового значения факта причинения равного вреда в состоянии
крайней необходимости в ст. 61 УК следует предусмотреть само-
стоятельное обстоятельство, смягчающее наказание: «причинение в
состоянии крайней необходимости вреда равного предотвращенно-
му».
Таким образом, с учетом известных особенностей законода-
тельной техники, в предложенной редакции ст. 39 УК мы попыта-
лись в сжатом виде ответить на три основных вопроса уголовно-
правовой регламентации института крайней необходимости: 1) что
понимается под состоянием крайней необходимости и в связи с чем
это состояние интересует уголовный закон; 2) каковы условия и
предел правомерного причинения вреда охраняемым уголовным за-
коном интересам в данном состоянии; 3) по каким правилам должна
осуществляться уголовно-правовая оценка причиненного вреда,
превышающего установленный предел? Следует заметить, что даже
этот перечень вопросов, в главном определяющих непреступность
или преступность содеянного в состоянии крайней необходимости,
далеко не всегда находит отражение не только в российском, но и в
зарубежном уголовном законодательстве. Вместе с тем при нереше-
нии на законодательном уровне этих стержневых для оценки край-
ней необходимости вопросов в некоторых зарубежных УК нередко
252
Раздел II
регламентируются частные правила уголовно-правовой оценки при-
чинения вреда в таком состоянии или в сопровождающих его ситуа-
циях. Придавать или не придавать им статус законодательных поло-
жений в данном случае? Ответ на этот вопрос, как нам
представляется, должен быть обусловлен учетом двух обстоя-
тельств: во-первых, интересами потенциальных субъектов крайней
необходимости, которые в большинстве своем не способны адекват-
но воспринимать и оценивать не только такой, но и обычный текст
уголовного закона (в части формулирования уголовно-правовых за-
претов), так как это могут сделать специалисты, а во-вторых, ис-
ключительным значением таких частностей, решение которых пря-
мо не вытекает из уже существующего нормативного материала.
Причем исключительный характер такого рода положений может
как расширять, так и ограничивать пределы действия общих норм о
крайней необходимости в уголовном праве.
Рассмотрим некоторые наиболее типичные ситуации, не нахо-
дящие обычно прямого законодательного отражения в нормативном
материале о крайней необходимости.
1.	Какой должна быть уголовно-правовая оценка, основанная на
законе, а не только на сложившейся судебной практике, ситуации,
при которой причинение вреда во благо в состоянии крайней необ-
ходимости оказалось безуспешным, несмотря на усилия лица, доб-
росовестно рассчитывающего достичь таким образом это благо? —
И с точки зрения действующего уголовного законодательства, и с
точки зрения приведенной нами редакции ст. 39 УК — однозначно
отрицательной. Можно, конечно, в этой связи апеллировать к со-
держанию ст. 5, 24-28 УК (т. е. к общим положениям о вине) и дока-
зывать обратное. Однако на практике этим приходится заниматься
самому причинителю вреда со всеми связанными с этим трудностя-
ми и вытекающими из этого соответствующими результатами. По-
этому, на наш взгляд, если государство действительно одобряет по-
ведение лица в состоянии крайней необходимости, то такого рода
случаи должны получать однозначную их оценку в самом тексте
уголовного закона. В этой связи представляется целесообразным
«узаконить» в российском УК положение, известное, в частности,
УК Республики Беларусь (ст. 36) о том, что:
«Крайней необходимостью признается также такое состоя-
ние, при котором деяние, совершенное с целью устранения угро-
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...	253
жающей опасности неизбежного причинения вреда правоохраняе-
мым интересам, не достигло этой цели и предотвращаемый вред
наступил, несмотря на усилия лица, добросовестно рассчитываю-
щего его предотвратить путем причинения менее значительного
вреда»410 411.
Данную норму целесообразно поместить в предложенной нами
редакции ст. 39 УК после определения понятия крайней необходи-
мости, передвинув соответственно норму об уголовной ответствен-
ности за причинение равного вреда в ч. 4 данной статьи.
2.	В теории уголовного права и в судебной практике неодно-
значно решается вопрос об уголовно-правовой оценке так называе-
мых опасных ситуаций, формально подпадающих под основание
возникновения состояния крайней необходимости, но созданных
самим лицом, впоследствии пытающимся не допустить причинение
более значительного вреда путем причинения менее значительного
вреда. В згой связи, например, УК Литовской Республики предлага-
ет оценивать такого рода случаи по правилам крайней необходимо-
сти, если опасная ситуация была создана по неосторожности (ч. 2
ст. 31). Соглашаясь в принципе с таким решением41 , мы вместе с
тем не видим необходимости специального его законодательного
оформления, поскольку оно полностью вписывается в предложенное
нами определение понятия крайней необходимости, а требование о
том, что источником возникновения такого состояния могут высту-
пать только внешние силы, не предусмотрено даже в существующей
редакции ст. 39 УК. Другой вопрос, что, во-первых, в данном случае
не будет оснований для применения ч. 2 ст. 1067 ГК, а во-вторых,
деяние лица, предшествующее возникновению состояния крайней
410 В ст. 36 УК Республики Беларусь эта норма сформулирована несколько иначе:
«Состояние крайней необходимости признается также в том случае, если действия,
совершенные с целью предотвращения опасности, не достигли своей цели и вред
наступил, несмотря на усилия лица, добросовестно рассчитывающего его предотвра-
тить» (Уголовный кодекс Республики Беларусь. С. 110). Норму подобного содержания
в свое время формулировал А. Б. Сахаров (см.: Сахаров А. Б. Уголовный закон. Опыт
теоретического моделирования. М., 1987. С. 130).
411 А оно, на наш взгляд, распространяется и на другие подобного рода ситуации,
связанные в том числе со спасением жизни многих людей при реальной возможности
гибели меньшего числа людей (см.: Орехов В. В. Необходимая оборона... С. 135).
254
Раздел II
необходимости, при наличии признака его уголовной противоправ-
412
ности должно оцениваться самостоятельно
3.	В теории уголовного права высказывается по существу еди-
нодушное мнение о том, что в целом безразличное отношение уго-
ловного закона к тому, как лицо, оказавшееся в состоянии крайней
необходимости, будет реагировать на угрожающую опасность, не
может оставаться таким же безразличным, когда в качестве такого
лица выступают субъекты, специально уполномоченные на предот-
вращение или устранение опасности причинения вреда правоохра-
няемым интересам. Подчеркнем, что данное положение никак не
вытекает не только из буквы, но и из духа уголовного закона о крайней
необходимости. Поскольку же при этом с формальной точки зрения не
исключается ссылка на положения ст. 39 УК, например, работника ми-
лиции, не выполнившего свой служебный долг из-за опасений угрозы
собственной жизни, здоровью, постольку именно в уголовном законе
должна присутствовать оговорка на этот счет. С точки зрения законо-
дательной техники и в целях удобства правоприменения такую оговор-
ку целесообразно оформить не в общем нормативном материале о
крайней необходимости, как это имеет место, например, в ст. 31 УК
Литовской Республики, а в виде отдельного примечания к ст. 39 УК,
изложив его в следующей редакции:
«Примечание. Положения настоящей статьи не распростра-
няются на деяния, совершенные:
а) лицом, обязанным в установленном законом порядке приме-
нять меры по предотвращению или устранению угрожающей опас-
ности неизбежного причинения вреда правоохраняемым интересам,
но виновно уклонившимся от выполнения такой обязанности»412 413.
4.	Не находит в уголовном законодательстве своего отражения и
неоднозначно решается в судебной практике еще одна, на наш
взгляд, достаточно типичная ситуация, когда в целях устранения
угрожающей опасности неизбежного причинения вреда правоохра-
няемым интересам лицо действует, так сказать, «наверняка» и при-
412 См.также: Орешкина Т. Крайняя необходимость как обстоятельство, исключающее
преступность деяния. С. 16-17.
4™ В ст. 31 УК Литовской Республики это положение сформулировано следующим
образом: «Лицо не может оправдать неисполнение своих обязанностей пределами
крайней необходимости, если оно по профессии, занимаемой должности или иным
причинам обязано действовать в экстремальных условиях» (Уголовный кодекс Литов-
ской республики. С. 146).
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний.,.
255
чиняет упреждающий вред заведомо более значительный, чем тот,
который предотвращается. С формальной точки зрения мы должны
признать такое лицо находящимся в состоянии крайней необходи-
мости (в силу наличия для этого основания) и говорить лишь о пре-
вышении им пределов такого состояния со всеми вытекающими от-
сюда последствиями льготного характера. Вместе с тем такая
постановка вопроса означала бы игнорирование социально-
правового назначения рассматриваемого института. Поэтому в уго-
ловном законе следует четко определить, что положения ст. 39 УК
не распространяются на такого рода деяния, совершенные в состоя-
нии крайней необходимости. В этой связи вышеприведенное приме-
чание необходимо дополнить следующим положением: «б) лицом,
которое в момент предотвращения или устранения угрожающей
опасности неизбежного причинения вреда правоохраняемым инте-
ресам, заведомо осознавало, что причиняет вред более значитель-
ный, чем трот, который предотвращается »414 *.
К сказанному о целесообразности сопровождения ст. 39 УК
предложенным примечанием, заметим, что, в отличие от зарубеж-
ных аналогов, а также имеющихся предложений на этот счет в спе-
циальной литературе, мы сознательно в данном случае говорим не о
лице, на которое не распространяется действие положений о край-
ней необходимости, а о совершенных им деяниях. Это соответствует
общей концепции нормативного материала УК РФ 1996 г. закреп-
лять предпосылки уголовно-правовой оценки деяния, а не лица, его
совершившего.
2.4. Проблема совершенствования
уголовно-правовой регламентации
обоснованного риска
Идти на риск, т. е. совершать поступки в надежде на счастливый
исход при отсутствии предшествующего опыта их совершения, —
414 Один из немногих зарубежных УК, предусматривающих подобную норму, УК Рес-
публики Молдова формулирует ее несколько иначе: «Не признается находящимся в
состоянии крайней необходимости лицо, которое в момент совершения деяния пони-
мало, что порождает явно более тяжкие последствия, чем те, которые могли бы иметь
место, если бы опасность не была устранена» (ст. 38) (Уголовный кодекс Республики
Молдова. С. 133-134). См. также: Винокуров В. Н. Правомерное причинение вреда в
состоянии крайней необходимости. С. 121-122.
256
Раздел II
это нормальный и необходимый элемент жизнедеятельности любого
социального организма. И с этой точки зрения, деяния, связанные с
риском, равно как и возможные в результате их совершения фор-
мально негативные последствия, являются в конечном итоге соци-
ально-полезными и необходимыми. Вместе с тем, поскольку такого
рода надежда может не увенчаться успехом и принести неоправдан-
но тяжкие негативные последствия для окружающих, постольку
границы вероятного исхода рискованных поступков определяются
на законодательном уровне. В наиболее же важных сферах общест-
~	415
венных отношении — на уровне уголовного закона
При всей многоаспектное™ ситуаций, связанных с риском в
общественной жизни, они характеризуются тремя основными пара-
метрами: 1) наличием неопределенности; 2) обусловленной этим
необходимостью выбора альтернатив; 3) возможностью при этом
оценить вероятность исхода выбираемых альтернатив416. В какой
степени отражает эти параметры уголовный закон, предусматривая
нормативную основу для оценки риска с точки зрения правомерно-
сти, и насколько вообще была необходима самостоятельная уголов-
но-правовая регламентация деяний, связанных с риском, в УК РФ
1996 г.?
Необходимость установления нормы о риске в уголовном законе
обычно объясняется тем, что ее отсутствие несло в себе серьезные
отрицательные последствия для научного прогресса, для неординар-
ного решения хозяйственных и профессиональных задач, сдержива-
ло творческую инициативу и научную смелость417. М. С. Гринберг
не без оснований обращает внимание и на другую сторону такой не-
обходимости: на «техническое невежество... и легкомысленный,
безудержный риск», «потрясающих научно-техническую сферу
жизни нашего государства»418. Со сказанным, по-видимому, трудно
не согласиться, однако чем же тогда объяснить тот факт, что теперь
уже, по прошествии семи лет действия ст. 41 УК, практически еди-
419 См.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. И. Э. Звечаровско-
го. М., 2004. С. 314.
419 См.: Альгин А. П. Риск и его роль в общественной жизни. М., 1989. С. 14.
417 Орехов В. В. Необходимая оборона... С. 144. См. также: Гринберг М. С. Проблема
производственного риска в уголовном праве. М., 1963. С. 17; Келине С. Г Профессио-
нальный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Советская
юстиция. 1988. №22. С. 14-15; и др.
418 Гринберг М. С. Технические преступления. Новосибирск, 1992. С. 101.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний,..
257
нодушно заключение специалистов об отсутствии в подавляющем
большинстве регионов практики применения данной статьи, о ква-
лификации причинения вреда в результате рискованных действий в
бытовой сфере (обычными субъектами) по правилам крайней необ-
ходимости419. Примечательно, что с 1997 г. по настоящее время в
опубликованной практике высшей судебной инстанции страны нет
ни одного упоминания о реальном применении ст. 41 УК420.
Правомерность риска в сфере уголовно-правового регулирова-
ния определяется понятием «обоснованный». Именно этим опреде-
лением риска воспользовался законодатель, впервые в УК РФ
1996 г. отразивший данное обстоятельство в числе других исклю-
чающих преступность деяния. И это при том, что как в теории оте-
чественного уголовного права, так и в законодательстве некоторых
зарубежных стран риск называли и называют «производственным»,
«хозяйственным», «профессиональным», тем самым ограничивая и
сферу угойовно-правового риска, и субъектов такого риска; при том,
что, например, в УК Литовской Республики в качестве обстоя-
тельств, исключающих уголовную ответственность, отдельно преду-
смотрены такие, как исполнение профессиональных обязанностей
(ст. 30), оправданный профессиональный или хозяйственный риск
(ст. 34) и научный эксперимент (ст. 35).
С употреблением в тексте российского уголовного закона поня-
тия «обоснованный риск» мы должны признать, что: 1) право на
риск может быть реализовано в любой сфере жизни, независимо от
характера профессиональной деятельности и рода занятий субъекта
риска; 2) в качестве последнего может выступать любое физическое
лицо, находящееся на территории действия уголовного закона Рос-
сии. И какие бы оговорки не сопровождали в литературе, в частно-
сти, последний вывод, в главном уголовно-правовая оценка риска
сводится к одному: риск должен быть обоснованным421. Вслед за
410 См., напр.: Шурдумов А. Обоснованный риск // Уголовное право. 2002. № 3. С. 62;
Орехов В. В, Необходимая оборона... С. 13.
42° См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998-2003. 2004. Na 1-4.
421 По существу, этого не отрицает и В. В. Орехов, упрекающий А. Н. Попова в излиш-
ней категоричности его суждения по поводу последнего вывода о субъектах риска (см:
Орехов В. В. Необходимая оборона... С. 146; Попов А. Н. Обстоятельства, исклю-
чающие преступность деяния. СПб., 1998. С. 36). В свете сказанного, тем более не
соответствуют содержанию ст. 41 УК суждения о том, что рисковать может только
258
Раздел II
этим в комментариях ст. 41 УК обычно приводится характеристика
трех основных условий признания риска обоснованным — направ-
ленность риска на достижение именно общественно полезной цели,
невозможность ее достижения не связанными с риском действиями
(бездействием), принятие достаточных мер для предотвращения
вреда охраняемым уголовным законом интересам. В качестве само-
стоятельного дополнительного условия правомерности риска при
этом нередко называется положение, регламентированное в ч. 3
ст. 41 УК: «Риск не признается обоснованным, если он заведомо был
сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой
экологической катастрофы или общественного бедствия».
Из содержания ст. 41 УК можно сделать однозначный вывод о
том, что необходимость достижения той или иной общественно по-
лезной цели и совершенные для ее достижения действия (бездейст-
вие) интересуют уголовный закон только тогда, когда при этом был
фактически причинен вред охраняемым уголовным законом инте-
ресам. Подчеркнем еще раз: нормы гл. 8 УК не предоставляют право
на необходимую оборону, задержание лица, совершившего преступ-
ление, на риск и т. д. Они предоставляют право на другое — на при-
чинение вреда охраняемым уголовным законом интересам. Если та-
кой вред отсутствует, то это вообще проблема не уголовного закона.
Поэтому сомнительно предложение В. А. Блинникова определить
«обоснованный риск как состояние возможного причинения вреда
охраняемым уголовным законом интересам (курсив наш. — С. 77.) в
«	422
результате правомерных рискованных действии лица» (
Принципиально важно и другое положение. Избрав определение
риска обоснованным, законодатель тем самым поставил знак тожде-
ства между этим понятием и понятием уголовно-правовой право-
мерности риска. В этой связи подчеркнем то, на что уже обращалось
внимание при определении уголовно-правового значения ДПКИ:
для обоснованного риска, в отличие от большинства других деяний,
относящихся к ДПКИ, неизвестно такое понятие, как «превышение
пределов». Риск может быть либо правомерным (обоснованным), *
надлежащий субъект (см., напр.: Михель О. Профессиональный (обоснованный) риск
при освобождении заложников// Уголовное право. 2003. № 1. С. 39).
422 Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния... С. 179. См.
также: Козвев Н Ш. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступ-
ность деяния. Ставрополь, 2001. С. 52.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...
259
либо неправомерным (необоснованным). С этой точки зрения риск,
признанный обоснованным, без каких-либо условий исключает уго-
ловную ответственность423, необоснованный риск влечет уголовную
ответственность на общих основаниях. Необоснованность же риска,
выразившаяся в нарушении какого-либо условия, предусмотренного
ст. 41 УК, может быть признана в качестве обстоятельства, смяг-
чающего наказание (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК). Если риск признан обос-
нованным, то размер причиненного в результате его вреда уголовно-
правового значения не имеет. Поэтому неверно утверждение о том,
что при выходе действий лица за границы риска имеет место пре-
вышение пределов оправданного риска, которое рассматривается
как смягчающее наказание обстоятельство424. В такой ситуации риск
не может быть признан обоснованным, и именно данное обстоятель-
ство, а не превышение пределов риска может выступать в качестве
смягчающего наказание. Применительно к любому ДПКИ, в том
числе и ^рассматриваемому, о превышении его пределов речь мо-
жет идти лишь тогда, когда предварительно установлена его право-
мерность. Положительное решение этого вопроса дает основания
для оценки пределов реализации того или иного права. Однако
оценка пределов обоснованного риска не предусмотрена уголовным
законом425.
Таким образом, если, например, оборона, признанная необходи-
мой, может вполне быть признана неправомерной, то риск, признан-
ный обоснованным, может быть только правомерным.
Специфика уголовно-правовой регламентации обоснованного
риска обнаруживается и еще в одном немаловажном обстоятельстве.
С незримой констатацией безразличного отношения к размеру при-
чиненного вреда при обоснованном риске законодатель сопоставля-
ет такой вред не с другим возможным вредом, как это имеет место
при регламентации других ДПКИ (за исключением тех, которые
предусмотрены в ч. 1 ст. 40, в ст. 42 УК), а с общественно полезной
423 В данном случае речь идет именно об исключении уголовной ответственности, а не
об освобождении от нее, как считают некоторые авторы (см.: Комментарий к Уголов-
ному кодексу РФ. Ростов-н/Д, 1996. С. 155).
424 См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред Ю. И. Скуратова и
В. М. Лебедева. М., 1996. С. 88.
425 См.: Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть: Учебник /
Под ред Л. В. Иногамовой-Хегай. С. 245-246; Орехов В. В. Необходимая оборона...
С. 151-152.
260
Раздел II
целью, которая никак в данном случае не формализована. В резуль-
тате мы имеем ситуацию, когда один объективированный в причи-
ненном вреде результат (результат риска) сравнивается с другим,
оценка полезности которого, как и его внешних (наблюдаемых) па-
раметров, полностью носит субъективный характер. И хотя, по мне-
нию С. Г. Келиной, данное условие правомерности обоснованного
риска вообще не нуждается в особом комментировании426, именно
это обстоятельство, как нам представляется, порождает известные
трудности в применении ст. 41 УК, подтверждением чему выступает
весьма широкий и зачастую далеко неоднородный спектр мнений по
вопросу о содержании цели, ради достижения которой совершаются
рискованные поступки427. Также неоднозначно решается этот вопрос
и в зарубежном уголовном законодательстве, в котором в стремле-
нии хоть как-то отразить степень значимости, полезности цели рис-
ка в одном случае речь идет о «значительной», «существенной» об-
щественно полезной цели или результате (УК Украины, Республики
Болгария), а в другом — констатируется прямая зависимость объема
причиненного вреда от «преследуемой общественно полезной цели»
(УК Республики Узбекистан). Примечательно, что о необходимости
соблюдать такую зависимость при оценке риска говорит даже
М. С. Гринберг, наиболее активно и всесторонне исследовавший
рассматриваемую проблему428.
Выше мы не случайно акцентировали внимание на безразлично-
сти для уголовного закона рискованных деяний, не повлекших за
собой причинение вреда охраняемым уголовным законом интере-
сам. Дело в том, что до легализации риска в уголовном законе имен-
но по этому вопросу расходились позиции специалистов в оценке
одной и той же ситуации на предмет ее отнесения к тому или иному
ДПКИ. Так, широко известный и тиражируемый по сей день в учеб-
428 Келина С. Г. Профессиональный риск как обстоятельство, исключающее преступ-
ность деяния. С. 14.
427 См., напр.: Самарское В. И. Риск в уголовном праве // Государство и право. 1993.
№ 5. С. 109; Орешкина Т. Обоснованный риск в системе обстоятельств, исключающих
преступность деяния // Уголовное право. 1999. № 1. С. 20; Берестовой А. Н. Обосно-
ванный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния. СПб.,1999.
С. 16; Орехов В. В. Необходимая оборона... С. 147-148.
428 В этой связи автор, в частности, отмечает, что «чем большим является общест-
венное значение цели, тем большим благом субъект имеет право рисковать» (Грин-
бера М. С. Технические преступления. С. 106).
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний,..
261
ной и специальной литературе пример, связанный с известным де-
лом агронома совхоза «Нымме» Эстонской ССР П. Альби429, по
мнению С. Г. Келиной, представлял собой не что иное, как право-
мерный риск430, а М. С. Гринберг рассматривает его как типичный
случай крайней необходимости. При этом М. С. Гринберг аргумен-
тирует свое решение тем, что при крайней необходимости имеет ме-
сто причинение определенного (меньшего) вреда, при риске же вред
не причиняется, а совершается действие, «чреватое угрозой такого
причинения»431. Полемизируя с Н. Н. Паше-Озерским по поводу
оценки им направления работников для производства опасных работ
(на пожаре, при спасении гибнущих в шахте и т. п.) как состояния
крайней необходимости432, М. С. Гринберг усматривает здесь
риск — риск для предотвращения вреда, «способный при удачном
развитии событий закончиться без каких-либо потерь»433.
С точки зрения уголовного законодательства, действовавшего в
момент приведенной дискуссии по делу П. Альби, следует признать,
что данная ситуация если и могла рассматриваться через призму
ДПКИ, то лишь в контексте крайней необходимости, поскольку в
это время риск еще не получил законодательного (уголовно-
правового) признания. Суть проблемы, однако, видится в другом:
складывается впечатление, что М. С. Гринберг вообще не допускал
при обоснованном («новаторском», «техническом и производствен-
ном») риске фактического причинения вреда охраняемым уголов-
ным законом интересам. Судя по всему, не увидел такой возможно-
сти автор и в ст. 27 Основ уголовного законодательства Союза ССР
и республик 1991 г., к содержанию которой он апеллирует в данном
случае и в которой, в отличие от ст. 41 УК, речь шла всего лишь о
«непреступности действия (курсив наш.— С. 77.), хотя и подпа-
дающего под признаки деяния, предусмотренного уголовным зако-
ном, но представляющего собой оправданный профессиональный
или хозяйственный риск для достижения общественно полезной це-
ли». Подтверждением этого предположения выступает и тот факт,
420 См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1986. № 3. С.12.
430 Келина С. Г, Профессиональный риск как обстоятельство, исключающее преступ-
ность деяния. С. 14.
431 Гоинбера М. С. Технические преступления. С. 102.
432 Паше-Озерский Н. Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость. М.» 1962.
С. 155.
433 Гоинберз М. С. Технические преступления. С. 104.
262
Раздел II
что одним из условий правомерного риска М. С. Гринберг предлагал
434
считать ненарушение существующих запретов
Казалось бы, воспроизведенная полемика с участием
М. С. Гринберга утратила свою актуальность в свете современного
уголовного законодательства России. Однако это не совсем так и вот
почему.
Во-первых, основываясь на уголовном законе, а не на теорети-
ческих предпосылках, повторим: безвредных для охраняемых уго-
ловным законом интересов ДПКИ не может быть по определению и
обоснованный риск, получивший законодательное признание, не
является в этом плане исключением434 435 436 437. Поэтому в известном смысле
представляется не совсем корректной имеющая место в литературе
дискуссия о допустимости совершения рискованных действий (без-
действия), связанных с нарушениями установленных нормативов, в
том числе в форме законов. Однозначное легальное решение этой
проблемы уже дано. Согласно ч. 1 ст. 41 УК: «Не является преступ-
лением причинение вреда охраняемым уголовным законом интере-
сам при обоснованном риске для достижения общественно полезной
цели». Отсюда можно сделать вывод, что с формальной точки зре-
ния риск при соблюдении иных условий его обоснованности должен
признаваться правомерным не только при нарушении устаревших
нормативов, в том числе и правовых, как полагают некоторые авто-
436	437
ры , но и при нарушении уголовно-правовых запретов
Во-вторых, до момента законодательного признания риска, дея-
ния, связанные с ним, рассматривались с точки зрения положений о
крайней необходимости со всеми вытекающими из содержания
ст. 14 УК РСФСР 1960 г. уголовно-правовыми последствиями. И
здесь вполне уместна аналогия с законодательным «происхождени-
ем» мер, необходимых для задержания лица, совершившего престу-
434 Там же. С. 108.
439 Другой вопрос, что действия рискующего лица могут оказаться настолько успеш-
ными, что не повлекут за собой фактическое причинение вреда охраняемым уголов-
ным законом интересам.
436 См., напр.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. Ю. И. Скуратова,
В. М. Лебедева. С. 88; Берестовой А. Н. Обоснованный риск как обстоятельство, ис-
ключающее преступность деяния. С. 14.
437 См.: Гэлиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть: Учебник. Краснодар, 1999.
С. 283; Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред.
А. И. Коробеева. Владивосток, 1999. С. 594; Орехов В. В. Необходимая оборона...
С. 150-151.
Проблемы уголовно-правовой регламентации деяний...263
пление, от необходимой обороны. Это обстоятельство обязательно,
на наш взгляд, должно приниматься во внимание в современной
литературе в оценке одних и тех же примеров из судебной практики
под углом зрения различных УК. Думается, что свою роль играет
это обстоятельство и в объяснении сохранившейся до настоящего
времени конкуренции нормативного материала об обоснованном
риске и крайней необходимости, результатом чего выступает своеоб-
разное перемещение субъектов риска (особенно — общих субъектов) в
число субъектов крайней необходимости. Такого рода исторически
обусловленная конкуренция, к сожалению, дополняется еще и не со-
всем удачной регламентацией обоснованного риска в ст. 41 УК.
Как известно, необходимость самостоятельного определения
риска в уголовном законе изначально обосновывалась не на все рис-
кованные случаи жизни, а применительно к конкретным сферам
жизнедеятельности и соответственно к определенному кругу лиц,
могущих рисковать и имеющих на это легальное право. Между тем
указание на то, ради чего (и ради кого) принимали статью о риске,
вообще не нашло своего отражения в ст. 41 УК. Охватив понятием
«обоснованный» все предлагаемые в литературе виды риска, урав-
няв это понятие с понятием правомерного риска, законодатель так и
не смог (или — не захотел) должным образом в самом тексте УК
четко показать специфику данного ДПКИ, которая в немалой степе-
ни домысливается комментаторами.
Часть 2 ст. 41 УК гласит: «Риск признается обоснованным, если
указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском
действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло
достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголов-
ным законом интересам». Однако совершенно очевидно, что содер-
жание названных требований в полной мере доступно в понимании
далеко не каждому юристу, а фактически выполнить эти требования
в правомерном поведении в условиях риска может только тот, кто
обладает определенным уровнем знаний, умений и навыков, нали-
чием хотя бы минимального опыта, позволяющих надеяться на по-
ложительный исход риска438. Эта обоснованная характеристика
субъекта риска, признаваемая практически всеми комментаторами
уголовного закона, дополняется и вполне естественным для отдель-
438 См.: Шурдумов А. Обоснованный риск. С. 60.
264
Раздел II
ных видов риска требованием о необходимости учитывать научно-
технические достижения, специфические знания и опыт в той сфере,
в которой предпринимается риск. Способен ли каждый, как это вы-
текает из смысла ст. 41 УК, сначала обладать названными качества-
ми, а затем — сознательно (со знанием дела) пойти на нарушение
установленных, сложившихся в конкретной сфере человеческой
деятельности правил и положений для достижения цели, указанной
в ч. 1 ст. 41 УК? — Вряд ли. И не потому ли деяния общих субъек-
тов риска так и не подпадают под признаки обоснованного (право-
мерного) риска и квалифицируются на практике по ст. 39 УК? Про-
блема ведь не только в том, что фактически рискуют ненадлежащие
субъекты риска, легально имеющие право на это, со всеми выте-
кающими для них неблагоприятными уголовно-правовыми послед-
ствиями. В результате такого риска «на авось» еще необоснованно
причиняется и вред охраняемым уголовным законом интересам.
В связи с изложенным приходится признать, что по-прежнему
не утратили своей актуальности слова М. С. Гринберга, высказан-
ные во времена, когда риск еще не получил законодательной «про-
писки», о том, что «даже в печати единственным или во всяком слу-
чае преобладающим критерием риска является его успех (читай
«безвредность». — С. /7.)». В сложившейся ситуации мы не видим
иного пути повышения эффективности ст. 41 УК и применения ее в
соответствии с социально-правовым назначением обоснованного
риска как ограничить область применения такого риска конкретны-
ми сферами жизнедеятельности. С определением в законе понятия
субъекта риска как лица, по роду своей профессиональной или слу-
жебной деятельности обладающего необходимыми знаниями и опы-
том для совершения рискованных действий (бездействия), отправ-
ной точкой для реализации данной идеи могло бы служить, на наш
взгляд, содержание ст. 54 теоретической модели уголовного закона
(с изъятиями по поводу недопустимости нарушения норм и запре-
тов)* 440, а также ч. 2 ст. 27 Основ уголовного законодательства Союза
ССР и республик 1991 г.
438 Гоинберз М. С. Технические преступления. С. 105.
440 Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 133.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Подводя итог проведенному исследованию, мы не видим необ-
ходимости в очередной раз воспроизводить те выводы и положения,
которые в нем содержатся. Основанные на достижениях российской
науки уголовного права, на положительном опыте отечественного и
зарубежного уголовного законодательства, думается, что они при-
влекут внимание читателя не столько теоретическим их обосновани-
ем, хотя я это важно, сколько формализацией в конкретные предло-
жения по совершенствованию главным образом уголовного
законодательства. Отдавая себе отчет в том, что не существует иде-
альных законов, прежде всего с точки зрениях тех, кто их коммен-
тирует и обсуждает, мы все-таки надеемся на то, что коллеги и все
интересующиеся проблемами уголовного права увидят в наших
предложениях не только недостатки, но и элементы рационально-
го — рационального и полезного для потенциальных субъектов дея-
ний, преступность которых исключается уголовным законом в силу
социальной полезности и необходимости.
Мы ждем Ваши отзывы и предложения по адресу Россия, 191028, Санкт-Петербург, ул. Моховая, д 15 Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс»	
Размещение рекламы в книгах	(812) 275 88 48
Система «Книга-почтой»	(812) 275 88 49
Телефон для оптовых закупок	(812) 327 35 02
По вопросам сотрудничества	(812)27588 50
Факс	(812)327 35 01
Электронная почта	izdat@hotmail.com press@juridcenter.ru http:Wwww.juridcenter.ru
Серия
«Теория и практика уголовного права
и уголовного процесса»
Основана в 1999 году
Научно-практическое издание
Светлана Валерьевна Пархоменко
ДЕЯНИЯ, ПРЕСТУПНОСТЬ КОТОРЫХ ИСКЛЮЧАЕТСЯ
В СИЛУ СОЦИАЛЬНОЙ ПОЛЕЗНОСТИ И НЕОБХОДИМОСТИ
Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс»
Главный редактор Г Я. Панова
Редактор В. Н. Немнонова
Корректор Л. В. Орлова
Компьютерная верстка Л. А. Шитовой
Подписано в печать 28.06.2004 г.
Формат 60x90/16. Бумага офсетная. Гарнитура Таймс.
Печать офсетная. П. л. 19,5. Уч.-изд. л. 19,7.
Тираж 1050 экз. Заказ 3391. Цена свободная.
Адрес
Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс»
Россия, 191028, Санкт-Петербург, ул. Моховая, 15
Телефоны: (812) 275 88 48, 275 88 49, 275 88 50, 275 88 60, 327 35 02
Факс: (812) 327 35 01 E-mail: izdat@hotmail.com, press@juridcenter.ru
Отпечатано с готовых диапозитивов
в ГУП «Типография «Наука».
199034, Санкт-Петербург, 9 линия, д. 12.
ISBN 5-94201-362-4
9*
785942
013622