Text
                    МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЯМ. М. В. ЛОМОНОСОВА ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
КУРС ЛЕКЦИЙ
Том 2
Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ М, В, Марченко
Рекомендовано Советом по правоведению Учебно-методического объединения университетов Российский Федерации в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений обучающихся по специальности 021100 «Юриспруденции^
Я
ГРОСПЕКТ’
Мох*
2011
МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЯМ. М. В. ЛОМОНОСОВА ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
КУРС ЛЕКЦИЙ
Том 2
Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ М, В, Марченко
Рекомендовано Советом по правоведению Учебно-методического объединения университетов Российский Федерации в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений обучающихся по специальности 021100 «Юриспруденции^
Я
ГРОСПЕКТ’
Мох*
2011
УДК 340:1/14(075.8)
ББК 67,0я73
Ф56
/iftOMyvKSf кодедмдо
А» В» Ам*ш» д-р юрид, наук, лроф. — лекция 31; И. А Гсбоэов, д-р филос. наук, проф — лекция 24; Д. Г. Гуж*» канд, юрнд, наук, проф — лекция 23: Т. П. Дввдюв» д-р филос, наук» проф — лекция 22 (в совет, с И. Н. Яблоковым); И. Ю. Ксзшкж, д-р юрид. наук, проф. — лекция 21; Д Н. Кртло*. канд, филос. наук, дои — лекция 30 (в соавт, с В. П. Реутовым); Д А* Ли-питий, д-р юрнд. наук, проф. — лекция 32 (в соавт, с Рг Ф, Хачатуровым); О. В. Маркиши, д-р юрид, наук, проф. — лекция 20; М- Н- Мартежо, д-р юрид. наук, проф. — лекции 25,26,33, 34; И» Ф. Мачмм, канд, юрнд. наук, дои. — лекции 27, 28; Г» И. Мурошев, д-р юрид наук, проф. — лекция |&; Т. Р. Орг ком, канд. юрид, наук, доцг — лекция 29; В. П. Рсупк, д-р юрнд. наук, проф. — лекция 30 (в соавт. с Д. Н. Кругловым); А» X, Сандов, д-р юрид наук, проф, — лекция |9; Р- Ф. Хачатуров, д-р юрнд. наук, проф. — лекция 32 (в соавт. с Л. А Липинским); И. И. Я&шиж, д-р филос, наук, проф. — лекция 22 (в соавт, с И, П, Давыдовым),
В. В. Момотов — д-р юрид, наук, проф,; В. Д. Перевалов — д-р юрид, наук, проф.; Т, М, Шамба — д-р юрид, наук, проф.
Ождехктндемяшг /мдвкжор — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ М. Н, Марченко.
Философия права. Курс лекций: учебное пособие: в 2 т, Т. 2 / Ф56 А. В. Аверин, И. А. Гобозов, А. Г. Гузнов [и др.); отв. ред.
М. И. Марченко. — Москва: Проспект, 2011, — 512 с,
ISBN 978-5-392-01774-4
В данном курсе лекций, подготовленном на базе МГУ нм. М. В. Ломоносова коллективом авторов-юристов и философов, рассматривается широкий круг вопросов, касающихся понятия, предмета, методологии и других сторон философии права. Особое внимание уделяется ценностным аспектам государства и права, правовой культуре Росси в и других стран и народов, а также правовому идеалу, правосознанию н правовой идеологии. Рассматриваются, кроме того, вопросы философии правоприменения, юридической ответственности, сравнительного правоведения, перспектив развития государства и нрава.
Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов н философских факультетов.
УДК 340:1/14(075.8)
ББК 67.0я73
Учебное изАзнх/е
Мартеяко Михаил Николаевич и др-
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
КУРС ЛЕКЦИЙ (Том 2}
Учебное пособие
Оригинал-макет подготовлен компанией ООО «Оригинал-макет» www.o-maket.nj; тел.: {495) 726-18-84
Санитарно-эпидемиологическое заключение jsfe 77.99 60.953Д.004173.04.09 от 17.04.2009 г
Подписано в печать |5.02.11 Формат 60x90 */•»•
Печать офсетная. Печ. л. 32,0. Тираж |000 экэ. Заказ №
ООО «Проспект»
111020, п Москва, ул. Боровая, д, 7, стр, 4,
© Коллектив авторов, 20 И ©ООО «Проспект», 2011
Раздел IV ПРАВОСОЗНАНИЕ, ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА И ПРАВОВАЯ ИДЕОЛОГИЯ
Лекция 18. ЕВРОПЕЙСКАЯ ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА
•	О понятии европейской правовой культуры
•	Европейская правовая культура в ее историческом развитии
•	Российская правовая культура в европейском культурном пространстве
О понятии европейской правовой культуры
Рассмотрение вопроса о европейской правовой культуре следует начать с истолкования самого этого понятия, прежде всего потому, что оно «не стыкуется & со сложившимся в отечественной научной и учебной литературе понятием правовой культуры. По логике вещей, это последнее должно лежать в основе понятия европейской правовой культуры, которая есть лишь разновидность правовой культуры вообще. При всем многообразии определений понятия правовой культуры оно обычно понимается как правовая культура той или иной страны1. Поэтому сфера действия правовой культуры совпадает с границами государства, распространяющего свой суверенитет на данную территорию.
Теоретически можно представить также однородную правовую культуру в рамках нескольких государств. Подобные ситуации, в рамках сравнительного правоведения, обозначают посредством понятия «семья правовых культур»< Однако в курсе теории государства и права изучают правовую культуру индивида, группы и государственно организованного общества. 1 2
1 Обычно таксе понятие включает также групповую и (или) индивидуальную правовую культуру, но о них речь пока не идет.
2 С идеей о необходимости введения а научный оборот понятия семей правовых культур вместо понятия правовых семей, введенного в свое время Рене Давидом, выступили еще в конце 90-х годов прошлого века западноевропейские авторы М. Ван Хоек и М, Вэрринггон. К такому выводу они пришли в процессе сравнительно-правовых исследований на материале стран Западной и Центральной Европы. Обосновывая необходимость существенного изменения парадигмы сравнительных правовых исследований, они предложили понимать под правом не совокупность общеобязательных норм, а культуру. См.: Гил Hoeck М., Warrington М, Legal Cultures and Legal Paradigms: Towards a New Mode] for Comparative Law // International and Comparative Law Quarterly 1998. M>1.47. R 514.
4
Раздел IV. Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Но даже на основе понятия «семья правовых культур» мы не сможем дать определения понятия правовой культуры, которое распространялось бы на весь европейский континент В самом деле, в Европе обще признаны две правовые семьи и, следовательно, семьи правовых культур — роман о-германе кая и англосаксонская. Кроме того, в рамках первой из них есть известные, порой существенные различия в характере правовых культур в странах Западной и Центральной Европы, с одной стороны, и в странах Восточной Европы, прежде всего в России, — с другой. Следовательно, в основе понятия европейской правовой культуры должно лежать более широкое понятие, чем понятие «семья правовых культур*. Думается, им должно стать понятие европейской культуры, или цивилизации.
При всем том, что в научной литературе соотношение понятий «культура» и «цивилизация» весьма подвижно* 1, в данном случае мы рассматриваем их как синонимы.
Основополагающим здесь является общее понятие культуры, или культура в общесоциальном смысле. В данном контексте оно сравнимо со стволом дерева, от которого расходятся различные ветви как разновидности культуры, в том числе понятия правовой культуры и европейской правовой культуры. При таком подходе понятия «культура», «правовая культура» и «европейская правовая культура» соотносятся как общее, особенное и единичное. В данной триаде каждое из нисходящих понятий, обладая собственной спецификой, сохраняет вместе с тем элементы содержания и структуры понятия более широкого, на базе которого оно сформировалось. Поэтому есть прямой смысл рассматривать понятие европейской правовой культуры сквозь призму понятий «культура» и «правовая культура». К ним добавляется также понятие «право», поскольку понятие правовой культуры — это своего рода смежная категория, представляющая в культуре элемент права, а в праве — элемент культуры2.
Сквозь призму базовых понятий «культура», «право», «правовая культура» мы можем в известном смысле предопределить содержание и структуру понятия европейской правовой культуры. Однако проблема состоит в том, что эти категории не имеют сегодня общепринятых научных определений, что обусловливает подвижность содержания и структуры как самих этих категорий, так и понятия европейской правовой культуры.
1 Подробнее см.: Право и культура. М., 2002. С. 63—92.
1 См.: Право и культура. М.. 2002. С. 92.
Лекция 18. Европейская правовая культура
5
В отечественной и зарубежной литературе общепризнанным является тезис о нечеткости, размытости и неясности понятия культуры1.
В многочисленных подходах к определению данного понятия мы выделим лишь два наиболее значимых в нашем контексте: «широкий» и «узкий», между которыми возможны некоторые промежуточные варианты.
При «широкома- подходе понятие «культура» отождествляется с некой исторически изменчивой «конструкцией мира», в рамках которой живет и созидает человек, развивается общество. Речь идет о характеристике определенных исторических эпох общественноэкономических формаций, конкретных обществ, народностей и наций1 2. Столь же широкий смысл имеет понятие культуры, включающее все, что в окружающей действительности создано человеком, в отличие от создан но го природой3.
Важно отметить при этом, что культура выражает способы (или средства, механизмы) жизнедеятельности людей, результаты этой деятельности в материальной и духовной сферах, ио не собственно социальные отношения4.
При «узком» содержании понятия «культура» к ней относят лишь сферу духовной жизни людей, либо специфические сферы жизнедеятельности (культуру труда, художественную культуру, культуру быта и т. д )- Отличительной особенностью двух рассмотренных подходов является, по нашему мнению, понимание культуры как некоего единства человека и культурной среды, продуктом которой он является. При этом в одних случаях культурная среда рассматривается сквозь призму человека, в других, напротив, человек — сквозь призму культурной среды: иногда эта среда лишь подразумевается, и т. д. Однако практически всюду просматриваются два «пласта» культуры, которые условно можно обозначить как объективный и субъективный. Субъективно-объективная природа культуры позволяет различать культуру отдельных клас-
1 По мнению российского ученого А. Е. Чуни на-Русова, «сотни существующих определений культуры, к сожалению, не охватывают ее конструктивно и целиком*.
£, культурно-исторический процесс: форма и содержание// Вопросы философии. 1996. №4. С. 3.
2 См.: Право и культура. С. 76.
3 См.: История мировой культуры. Наследие Запада / отв. ред. С. Д, Серебряный. М., 1998. С.14.
4 «Круглый стол» о соотношении понятий «цивилизация* н «культура* в свете марксистско-ленинского учения об общественно-экономических формациях // Новая и новейшая история- 1983. № 4. С- 76.
Раздел IV. Правосознание, правовая культура и правовая идеология
в
сов (слоев) общества и даже отдельного человека как члена этого общества.
В реальной жизни происходит постоянное взаимодействие объ-е кти в н ы х и субъекта вн ых эд еме нтов (ил и «пл асто в*) кул ьтуры, При этом первый из них есть культурная среда, формирующая человека как носителя данной культуры и выступающая как «система координат», в рамках которой происходит его жизнедеятельность. Второй «пласт» в структуре понятия культуры, представляя микроуровень культуры, является лишь субъективным отражением культурной среды как среды обитания человека в его сознании. При таком взгляде общественное сознание предстает своего рода «зеркалом», отражающим культурную «конструкцию» общества. В этом смысле культура есть интеллектуальная сторона цивилизации1*
Содержание и структура понятая «право» по ряду параметров сходны с соответствующими аспектами понятия «культура», хотя бы потому, что первое понятие есть неотъемлемый элемент структуры второго. Однако это сходство является неполным уже в силу того, что часть и целое предполагают различия* Момент сходства состоит, в частности, в том, что понятию права, как и понятию культуры, также присущи широта, многоаспектностъ и подвижность содержания*
Многоуровневый системный характер понятия права, как и понятия культуры, обусловливает возможность множества его определений. Подобно культуре право так же включает в себя элементы как объективного, так и субъективного характера* Их соотношение — в видении того или иного исследователя — во многом предопределяет характер понимания права.
Так, оно может быть «узким», включающим в себя лишь совокупность (систему) общеобязательных норм, и «широким», когда, помимо этого, в его структуру включаются также правосознание, правоотношения и т. д* При этом в любом случае оно отражает специфику исторической эпохи и обусловленной ею культуры.
В свете сказанного вполне объяснима отсутствие в отечественной и зарубежной юридической литературе общепринятого понятия правовой культуры. Разнообразные подходы к его определению можно в общем и целом свести к двум разновидностям — «узкому» и «широкому», В основе того и другого лежат различия в понимании права и культуры. Так, «узкому», или нормативному, право пони манию соответствует «узкое» же понимание правовой культуры, которую сводят к определенному
Право и культура. С. 78.
Лекция ifl. Европейская Правовая культура
?
состоянию правосознания, пониманию и исполнению людьми юридических норм1. При таком понимании правовой культуры она становится внешним по отношению к праву явлением1 2 3.
Отдельные авторы — сторонники «узкого* подхода, пытаясь восполнить его односторонность, выделяют в качестве дополнения к нему некий культурный «срез» самих правовых норм, которые они обозначают с помощью понятия «культура права»\
«Широкий» подход характеризуется включением в понятие правовой культуры также нормативно-институционных и процедурных аспектов правовой действительности, В этом контексте одни авторы отождествляют правовую культуру с правовой системой общества4, другие включают в ее структуру широкий перечень компонентов, таких как: I) правосознание; 2) право; 3) правовые отношения; 4) законность и правопорядок; 5) правомерная деятельность субъектов; 6) государствен но-правовые институты; 7) юридическая наука; 8) юридические акты5.
Обращает на себя внимание, что при широком истолковании понятия правовой культуры оно в ряде аспектов может отождествляться с понятием культуры в общесоциальном смысле. Именно такое отождествление мы видим в подходе к вопросу о правовой культуре М- Ван Хоека и М* Баррингтона. Данное понятие включает у них, помимо концепции права, его соотношение с другими социальными нормами, теории действующих источников права, толкуемой в широком общесоциологическом смысле, — также и характер самого общества, продуктом которого является данная
1 Характерным примером такого подхода может быть определение правовой культуры как комплекса представлен и Я той или иной общности людей о праве, сто реализаПиИф о деятельности государственных органов, должностных лип (С мд Комаров С А, Обшая теория государства и права. М., 1998. С. 331).
2 Пожалуй, ти п и ч н ым отражением такого п одхода я вляются назван ия разделов в учебниках или монографиях советского времени «Право и правовая культура*, «Правосознание и правовая культура*. Союз «и* выполнял здесь роль своеобразного водораздела, призванного подчеркнуть, что право (= совокупность общеобязательных норм) есть нечто внешнее по отношению к правовой культуре.
3 Так, профессор С. С. Алексеев видит отличие культуры права от правовой культуры в том, «каково оно, само право; сводится ли оно к сумме официальных общеобязательных норм или же оно насыщено достижениями цивилизации, общемировыми ценностями, глубокими общечеловеческими началами* (Алексеев С. С. Уроки. Тяжкий путь России к праву. М., |997. С. |80).
4 йлрллчмд ft. В. Правовая культура / Юрид. энциклопедия / подред. Б. Н. То-порнина. М., 2001. С. 804.
5 Иванников И. А. Концепция правовой Культуры // Правоведение. 1998. Мг 3. С. 12—16.
Раздел IV. правосознание, правовая культура и правовая идеология
в
правовая культура, общие основы его идеологии, системы ценностей н миропонимания, общий взгляд на роль в обществе права и юристов, на место человека в обществе и т, д,* 1 Хотя данное определение не бесспорно, однако нельзя не согласиться с тезисом, что правовая культура как научная категория будет «работать», лишь будучи «вмонтированной» в категорию культуры в ее «широком», общесоциальном смысле. Вторая из них выступает в таком случае в качестве парадигмы первой.
Исходя изданных методологических посылок попытаемся дать определение понятия европейской правовой культуры. В порядке предварительных замечаний отметим неоднозначность входящего в данное словосочетание определения «европейская». В литературе ему придают двоякий смысл — географический и культурноисторический, причем роль и значимость каждого из них у разных авторов неодинаковы. Так, по мнению М. А. Барга — российского специалиста по европейской истории, понятие «Европа» (в нашем контексте это синоним определения «европейский». — Г. М.) при раскрытии его в смысле географическом предстанет как простая совокупность стран, процессы в которых обособлены и «замкнуты на себе». Однако есл и раскр ыть его истори ч ески, т. е, с истем но, то Европа предстанет «как динамическая взаимосвязанная целостность»2.
В отличие от этого, шведский исследователь истории европейского права Э. Аннерс считает, что и географический, и культурноидеологический смысл, вложенные в понятия Европы или европейского права (то и другое определяют в его исследовании рамки формирования и развития права в период европейского Средневековья), ведет в основном к одним и тем же результатам. Объяснение этому он видит в том, что хотя западноевропейская и восточноевропейская системы культур во многом различаются, однако при рассмотрении их с перспективно-исторической точки зрения обнаруживается, что они построены на фундаменте единой культурной модели3.0 ней речь пойдет ниже.
Есть здесь еще одна сторона проблемы — соотношение общеевропейских и национальных элементов в европейской правовой культуре. В самом деле, если в многонациональных государствах правовая культура общества сочетает общегосударственные и на-
1 йот Hoeck М., Warrington М. Op. cit. P. 514—515.
1 История Европы: в 8 т. Т. 3. Введение. М., 1993. С. II.
МдоерсЯ История европейского права. М., 1994. С 139-
Лекция 1 du Европейская Правовая культура	6
циональные правовые культуры1, то, видимо, подобная же закономерность должна проявляться в масштабах Европы, которая представляет собой многонациональное правовое пространство. В этой связи показателен подход профессора Германского института международной политики и безопасности Э. Шнайдера к определению понятия европейской культуры. По его мнению, это понятие означает множественную культурную идентичность, стоящую выше национальной культуры и поэтому относящуюся к области транскультуры. Европейская культура возникла в результате тесного соединения и переплетения различных культур европейского континента, таких как греческая, римская, французская, английская, итальянская, испанская, немецкая, русская и др. В основе европейской культуры не заложена какая-либо определенная национальная культура, она охватывает множество национальных культур народов, являющихся географическими соседями, которые очень сблизились в результате многовековой истории на длительное время. Но вто же время формирование европейской культуры в течение столетий не означало конца национальных культура
Следовательно, европейская правовая культура проявляется как в рамках национальных правовых культур (независимо от характера правовой семьи правовых культур), так и на наднациональном — общеевропейском — и даже, в силу всемирной значимости европейской правовой культуры, — на мировом уровне. В первом случае речь идет о чертах цивилизационной общности тех европейских правовых культур, которые входят в разные семьи этих культур либо обладают в рамках общей семьи правовых культур значительными национальными различиями (как, например, Россия в семье романо-германского права). Во втором — о наднациональных правовых принципах, институтах, нормах, действующих в рамках таких общеевропейских структур, как Совет Европы и (или) Европейский Союз. В третьем — о европейской правовой культуре, перенесенной на другие континенты (в Америку, в Австралию) с преобладающим европейским населением. В четвертом — о бывших колониальных и полуколиниальных странах Азии и Африки, где европейская правовая культура сосуществует с элементами традиционных культур. Меньшая степень традиционного влияния на воспринятую европейскую правовую культуру наблюдается всгра-
1 Иванников ИА. Указ. сон. С. |4.
3 Шнайдер 3. Европейская культура //Диалог культур и партнерство цивилизаций. V1TI Международные Лихачевские научные чтения- СПб-, 2008. С 78—79.
10
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
нах Дальнего Востока (Японии, Южной Корее и т. д.). Наконец, в пятом — об актах глобального характера — таких, например, как акты ООН о правах человека, в основе которых лежит европейское видение данной проблемы, и т, д,
Итак, европейская правовая культура есть важнейшая часть европейской культуры, представляющая собой комплекс политикоправовых идей, системы ценностей, норм, институтов, процедур, стереотипов поведения, приемов юридической техники, исторически сложившийся в рамках европейской правовой культуры, распространившийся путем рецепции посредством силы в большинстве районов Земли и отражающий основные черты европейской цивилизации.
Европейская правовая культура в ее историческом развитии
Всякая культура, правовая в том числе, есть продукт истории. Поэтому исследование европейской правовой культуры предполагает хотя бы краткое рассмотрение наиболее важных исторических вех ее становления и развития.
Первый вопрос, который при этом возникает, это вопрос о том, где (точнее, на какой стадии истории) находится та историческая точка отсчета, с которой начинается процесс формирования правовой культуры. Этот вопрос актуален с двух точек зрения. Во-первых, в юридической литературе предметом исследования был вопрос о происхождении государства и права, но вопрос о том, когда, на какой стадии истории возникает правовая культура, — такой вопрос вообще не ставился. Во-вторых, при его постановке обнаруживается неодинаковое историческое соотношение понятий «право» и «культура» с явлениями, которые они отражают
Культура и право берут свое начало в глубокой древности. Однако человечеству потребовались многие столетия для осознания того факта, что страны и народы существуют в некой духовной «системе координат», являющейся результатом исторического развития общества. Именно этим объясняется парадоксальная ситуация, когда явление и термин, используемый для его обозначения, имеют столь разный исторический возраст. Так, если понятие права поначалу несет на себе отпечаток первобытного синкретизма и в силу этого отличается многозначностью, то понятию «культура» это не свойственно* Характерно, что использование латинского термина «cultura» для обозначения данного
Лекция 15. Европейская правовая культура
11
явления произошло в эпоху, когда латинский язык практически вышел из употребления* 1.
При ответе на вопрос о времени возникновения правовой культуры мы должны исходить из того, что в европейской истории она формировалась дважды: сначала в античную греко-римскую эпоху, а затем — через много столетий — в эпоху позднего средневековья. Что касается предшествующего времени, то там в силу «первобытного синкретизма* право еше не было извлечено из целостной общественной матрицы, составной частью которой оно было. «Ни во франкском государстве, ни в англосаксонской Англии, ни в иных местах в Европе, — пишет американский автор Г Дж. Берман, — в то время не делалось особенного различия между правовыми нормами и процедурами, с одной стороны, и религиозными, моральными, экономическими, политическими и другими нормами и практикой — с другой. Разумеется, были законы, а то и своды законов, изданные коралями, однако не было профессиональных правоведов, как и юридических школ, юридических книг, самой науки правоведения»3.
Представляется, что правовая культура формируется на той стадии развития общества, когда его правовая сфера становится относительно самостоятельной, структурированной и устойчивой. Можно конечно говорить о синкретичной культуре обычного права, но это будет именно синкретичная культура, т. е. слитная с другими сферами общественной жизни.
Двухступенчатый характер развития европейской правовой культуры лишь подтверждает общую закономерность, что историческая эволюция любой культуры вообще, и правовой культуры в частности, — это не только ее саморазвитие, но также (а подчас прежде всего) взаимовлияние и взаимодействие с другими правовыми культурами.
В итоге развитие приобретает как бы «рваный» характер, когда периоды своеобразного исторического затишья, подчас весьма длительного, чередуются с периодами смены парадигмы, когда правовая культура приобретает новое качество и происходит своего рода скачок в ее развитии. Неслучайно в фундаментальном курсе истории европейского права шведского профессора Э, Аннерса красной нитью проходит мысль, что в основе европейской правовой культуры лежит античная эллинистическая культура, испытавшая
1 См.: Право и культура. С. 71.
1 Е Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. И, 1994. С. 26.
12
Раздел IV. Правосознание, правовая культура и правовая идеология
влияние культур средиземноморских народов. В ней, словно в плавильной печи, воедино слились иудейская религия (как историческая предшественница религии христианской, — Г, Л/,), греческая философия и римская государствен но-правовая система1. Поэтому историю европейского права он начинаете изложения вопроса об архаических правовых культурах древних Египта, Вавилона и, на-конец, Греции как предшественницы культуры Рима, хотя само понятие «Европа», по его мнению, впервые сформировалось лишь во времена Карла Великого, т. е. в VII[—[X вв. Только спустя некоторое время можно уже было говорить о Восточной Европе2.
Историческое развитие культуры вообще и правовой культуры в частности есть сложный многоступенчатый процесс. Ткк, изменение характера общества предполагает адекватное изменение его нормативной основы и общественного сознания. Вступление Западной Европы в эпоху Возрождения, которая сопровождалась ростом городов, экономическим подъемом, оживлением общественной мысли, имело своим следствием восприятие концепции естественного права, возникшей еще в античную греко-римскую эпоху, а также начало процесса рецепции римского права.
Казалось бы, по логике вещей правовая культура в странах Западной Европы сначала должна была формироваться в рамках тех или иных государств, а затем структурироваться в масштабах континента. В действительности дело обстояло не так: и римская правовая культура в период расцвета Рима распространялась на все античное Средиземноморье, и правовая культура позднего европейского Средневековья распространялась на всю Западную и Центральную Европу Повсеместно она имела античную эллинистическую основу.
В этой связи возникает закономерный вопрос: в силу каких причин уровень развития греко-римской культуры был столь значительным, что через многие столетия ее правовая составляющая была востребована странами, столкнувшимися со сходными проблемами социально-экономического и политического развития? Представляет ли культурная модель античных Греции и Рима универсальную историческую закономерность или некий зигзаг истории, отступление от общеисторических законов? Ответ на эти вопросы важен прежде всего для того, чтобы определить место правовой культуры Европы в общеисторическом процессе. Более
1 Ампере Э. Указ. соч. С. J 39. ^аыже.С. 140—14 L
Лекция 1 du Европейская Правовая культура	13
конкретно речь идет о том, чтобы выяснить, является ли правовая культура Европы одной из некоего ряда однопорядковых, однотипных правовых культур, либо она занимает особое место в общеисторическом процессе. Характер ответов на эти вопросы предопределяет характер выводов из данного исследования.
В советское время указанная проблема рассматривалась сквозь призму теории общественно-экономических формаций. В рабовладельческой формации тогда видели универсальную ступень развития человечества на ранних стадиях истории классового общества, а Греция и Рим представляли классический пример этой формации. Необычайно высокий уровень развития культуры этих двух стран считался типичным для всей рабовладельческой эпохи.
Нынче европоцентризм подобного рода отвергнут. В исторической науке (точнее, среди российских историков-востоковедов) утвердился взгляд, что Восток, а не Европа, демонстрирует общеисторические закономерности, а рабовладельческое общество существовало лишь в античных Греции и Риме. Что касается остальных государств древности, то рабовладельческий уклад в них не был системообразующим. При таком видении проблемы античная правовая культура Греции и Рима становится результатом известного исторического зигзага, социальной мутации — единственной и неповторимой.
Суть ее в том, что отношения, основанные на частной собствен-ности (впервые в истории!), стали здесь господствующими и структурообразующими. И хотя данная концепция лишь констатирует факт «социальной мутации», не объясняя ее причины, однако здесь важно то, что такая культурная модель (которой больше не существовало нигде в мире!) оказалась достаточной для становления политических, правовых и идеологических форм, которые обеспечили в будущем дальнейшее развитие и процветание частнособственнических отношений и которые в их совокупности обычно именуют гражданским обществом. Речь идет о становлении таких понятий, как ло/шс, демократия, республика, закреплении частной собственности и прав гражданина, воспевании достоинства свободного человека ит. д.[ Именно эта частнособственническая модель общества, которая сложится через века на европейском континенте, обеспечит лидерство Европы в мировом развитии и превращение европейской правовой культуры в ту «несущую конструкцию»,
1 См.: Ддеилйод Л. С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983; Ояже. История религий Востока. М., 1999.
14
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
которая будет воспринята (а где-то насажена силой) в различных регионах мира. Понятие «европейская правовая культура» будет отождествляться с культурой, определяющей главные параметры правового развития мира.
Важное методологическое значение имеет тезис Э. Аннерса, согласно которому культурный мир эллинизма в своей основе был един. Поэтому, до тех пор пока какая-либо страна в основном отражала его характерные особенности, ее правовое развитие, с точки зрения историке-правовой науки, вполне обоснованно можно считать составной частью общего процесса развития всей европейской правовой культуры1*
То, что для этого достаточно отражения культурного мира эллинизма лишь в основном, предполагает возможность существенных различий между отдельными странами или регионами, входящими в пространство европейской правовой культуры. В этой связи Э. Аннерс говорит о культурно-исторических различиях в рамках единой европейской правовой культуры между западом и востоком Европы3* Объяснение этому он видит в том, что основной центр тяжести на Западе и на Востоке приходился на различные части общего источника европейского культурного наследия, т* е, христианства, греческой философии и римского права* Главное различие в культурно-идеологическом аспекте заключалось, по его мнению, в том, что на Западе источником дальнейшего развития цивилизации был Рим, в то время как на Востоке — Константинополь3*
Таким образом, единство европейской правовой культуры, обусловленное характером ее исторической основы, должно сочетаться с различиями, обусловленными характером последующего развития тех или иных европейских стран либо регионов* Так, видный французский компаративист Р. Давид писал, что, в отличие от английского общего права, сложившегося под сильным влиянием королевской власти, «зарождение романо-германской правовой системы в XII и XI [ [ веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью*.. Системаромано-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной». R Давид полагает, что «система Романо-германского
'Там же. С. 139—140*
2 Там же. С. 139.
1 Там же.
Лекция 1 du Европейская Правовая культура	15
права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей; это важно подчеркнуть»1,
Последняя мысль была объектом критики в предисловиях к советским изданиям труда В Давида. Но чтобы убедиться в ее справедливости, следует обратиться к некоторым культурно-историческим особенностям античной и средневековой Европы* Так, при всей уникальности европейской правовой культуры история ее становления демонстрирует вместе с тем известное сходство этого процесса с процессом становления правовых культур Востока. Речь идет о роли религии в развитии права на ранних стадиях его истории, а также обусловленном этой ролью характере правопонимания. Представляется, что в этих вопросах нет достаточной ясности. Так, право Древнего Рима принято рассматривать как право светское. Между тем факты свидетельствуют, что, как и в остальном мире, в Европе оно также поначалу возникает в религиозной форме* При этом, в отличие от традиционно-религиозных правовых систем (иудейской, индусской, исламской и др.), обычное право, не будучи религиозным по форме, остается слитным с религиозно воспринимаемым (сквозь призму политеистических религий) миром* На этой стадии истории традиционное сознание неспособно воспринимать мир вне религиозной оболочки, что обусловливает неизбежность интеграции религиозных институтов в государственно-правовые структуры. Эта закономерность обычно игнорируется в историко-правовых и теоретических исследованиях. Пример тому — распространенное в учебной и научной литературе определение понятия частного и публичного права. Обычно при их характеристике приводят содержащиеся в Ди тестах слова Ульпиана о том, что первое из них относится к положению римского государства, а второе — к пользе отдельных лиц. Далее, как правило, ставится точка, хотя ниже в тексте Дигест следует весьма важная мысль, что публичное право включает в себя святыни (sacra), служение жрецов, положение магистратов2. Обращает на себя внимание, что на первом месте в этом перечне идут религиозные составляющие публичного права. В этом видится общеисторическая закономерность, состоящая в том, что религия рассматривалась как основа права* С другой стороны, таксе правопонимание обусловливает дуализм структуры права,
1 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., ]988. С. 54.
! Дигесгы Юстиниана / Избр. фрагменты в пер. и с примем. И. С. Перетерс-хого; ота* ред. Е. А. Скрипилев. М., 1984. С 23.
1ft
Раздел iv Правосознание, правовая культура и правовая идеология
включающей несотворимую (и потому неизменную, застывшую) часть норм и сотворимую, т. е. созданную человеком, подвижную и изменчивую ее часть. При этом первая из них является основой и одновременно вершиной всей правовой системы (если понятие «правовая система* вообще применимо к той эпохе). Такая структура отражает слитность права с религией, а также с другими социальными нормами, и одновременно его действие в рамках религиозного восприятия мира в качестве самостоятельного нормативного регулятора. Она характерна для всех традиционно-религиозных правовых систем Востока. Это — шруги и смрити в индусском праве, шариат и фикх в мусульманском праве, наконец, fas и jus в римском праве. Видный немецкий юрист XIX в. Р Иеринг выделял в нем, с одной стороны, религию (fas), «насколько она принимает правовую форму*, с другой — частное и публичное право (jus). Fas опирается на волю богов, следовательно, оно неизменно, если только сами боги не захотят нововведения. Нарушение его — есть преступление против богов. Напротив, jus — установление человеческое, потому изменчиво, способно к развитию. Обязательная сила его покоится на всеобщем соглашении народа1.
Структурный дуализм, сложившийся в архаический период римского права, сохраняется в иных формах на протяжении почти всей последующей истории европейского права. Видимо, здесь проявляется потребность человеческого сознания рассматривать право как некую высшую, надгосударственную силу Поэтому почти повсеместно в истории европейского права над позитивным, или «государственным*, правом возвышается некий «второй этаж* в форме сначала божественного права, затем естественного права и, наконец, прав человека2.
Если такой дуализм структуры права является универсальным правилом раннеклассовой эпохи, то исторически первой формой правопо ни мания должно было быть восприятие права как явления несотворимого и неизменного. Отсюда следует, что, во-первых, такое право не знает правотворчества в его современном понимании; во-вторых, способом поддержания его в рабочем состоянии становится толкование, и, в-третьих, в силу слитности права и религии его повсюду поначалу осуществляют служители культа (жрецы в Древнем Египте, брахманы в Древней Индии, понтифики в Древнем Риме и т. д»).
1 Иеринг Р. Дух римского права. СПб., 1875. С. 229.
1 См.:	ГДж. Указ. соч. С. 26,
Лекция 1в. Европейская Правовая культура
В этой связи не вполне последовательной представляется позиция В. А, Томсинова, считающего, что хотя в Древнем Риме юриспруденция первоначально выступала в тесной связи с религией, мифологией и этикой, однако связь эта не была столь взаимопроникающей и неразрывной, как у юриспруденции на Древнем Востоке. Религиозность ранней римской юриспруденции была, по его мнению, более религиозностью формы, нежели содержания. В сущности, связь ее с религией проходила лишь на уровне социальных носителей юридического знания. Ими выступали религиозные служители — понтифики1.
Непоследовательность В. А. Томсинова видится в том. что он описывает римскую юриспруденцию как бы вне исторического контекста. В самом деле, он фиксирует отличия римской юриспруденции с точки зрения ее связи с религией, мифологией и т- Д-, отражающие более высокий уровень развития римского общества в сравнении с обществом восточным. Однако уже сам факт, что эту функцию осуществляли понтифики как служители культа, говорит о том, что в ее основе лежит слияние права и религии, характерная для раннеклассовой, или архаической, стадии истории. Не случайно R Иеринг, выделяя в структуре римского права ту ее часть, которая называлась fas, определял ее как опирающуюся на волю богов религию, «насколько она принимает правовую формуй.
Думается, в этом же контексте следует рассматривать деятельность римских юристов по толкованию права. Хотя эту функцию уже не осуществляют понтифики, однако в римском обществе еше сохраняется взгляд на право как на несотворимое явление. Отсюда — объективная потребность в авторитетных истолкователях права. В том факте, что толкование осуществлялось уже вне религиозной формы, видится уникальность античной римской культуры, значительно опережавшей в своем развитии современную ей культуру Востока. Такая практика нашла отражение в структуре юстин иановс кого Свода — Corpus juris civil is, где наиболее важная и объемная его часть — Дигесты — есть, по сути, истолкование права (отдельных его положений) выдающимися римскими юристами. Вместе с тем следует иметь в виду все возрастающую неадекватность такой формы развития права потребностям общества. Отсюда — призванный реанимировать ее закон о цитировании 426 п, 1 * 3
1 Тонсшюв Л Л. Юриспруденция в духовной культуре древнего и средневеково-
го общества. Автореф. докт. дисс. М.» 1993.
3 Иеринг Я Указ. соч. С. 229 >
ia
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
сложность и запутанность которого стали через много лет объектом убийственной критики Гегеля* 1. Неудивительно поэтому, что с изданием юстиниановского Свода правом толкования права обладал уже только император, а практика цитирования выдающихся римских юристов была прекращена.
С другой стороны, взгляд на право как на неизменяемую данность сохранился и в Средневековой Европе, что во многом предопределило формы и характер восприятия римского права. Поэтому процесс рецепции проходил не столько «сверху», т. е. посредством законодательства, сколько «снизу*, т, е. помимо государства — через преподавание римского права в университетах, его глоссирование, т. е., по сути, истолкование применительно к потребностям средневекового европейского общества, и т. д. В ходе этой «доводки» шел процесс усвоения средневековыми юристами правовой культуры Древнего Рима. В результате юриспруденция из формы практической, прикладной деятельности, превратилась в науку, а римское право достигло системной завершенности и того технического совершенства, которое придало ему непререкаемый авторитет в мире.
Важным аспектом проблемы рецепции римского права я вл я елся вопрос о роли канонического права, а в конечном счете — христианской церкви в этом процессе. Механизм его влияния обусловлен особенностями христианства в сравнении с религиями Востока. Так, на Востоке зарождение раннеклассового общества, права, государства, с одной стороны, и монотеистических религий — с другой, обычно шло параллельно. В итоге право, формировавшееся в рамках религиозной системы, становилось основой национального права. Такую картину мы наблюдаем в рамках иудаизма, индуизма, ислама и т. д. В отличие от этого христианство формируется уже в условиях относительно развитой государственности и права. Если на Востоке государство вторично по отношению к религии, то в Риме христианство обретает статус государственной религии по воле государства. На Востоке светское по своей сути право действует в рамках полусинкретичной религиозной философской системы. В Риме каноническое право как право католической церкви, напротив, развивается под влиянием римского права. При этом по уровню своего системного развития каноническое право превзошло римское право2.
1 См.; /клм Г.В.Ф. Философия права. М., 1992.
1 Аннерс Я Указ. соч. С. 207.
Лекция 1 du Европейская Правовая культура	16
Здесь надо иметь в виду и то обстоятельство, что католические священники были единственной образованной частью тогдашнего общества, что только они знали латынь, которая была языком римского права, К тому же большое число клириков заседало в судах — не только церковных, но и светских, где они использовали римское право как источник аргументов при решении гражданских дел. По-скольку при этом римские нормы и принципы подчас видоизменялись, то происходил процесс обратного влияния канонического права на римское. В итоге католические клирики способствовали существенной модернизации ряда институтов римского права1.
В то же время православная церковь в странах Восточной Европы, где она была интегрирована в структуру государства, практически не участвовала в формировании светских правовых систем.
В связи с проблемой рецепции римского права дискуссионным остается вопрос о степени его влияния на английское право. Здесь в общем и целом существуют два подхода, один из них исходит из того, что английское право практически не испытало влияния римского права, другой, противоположный, — из того, что эго влияние было знач ител ьн ым.
Так, сторонник первого подхода — видный французский компаративист В Давид — видит основные причины, помешавшие рецепции римского права, в необходимости укладываться в его традиционные, во многом архаичные, рамки. В этих условиях положения римского или канонического права, которые можно было бы использовать при рассмотрении дел в английских судах, следовало подогнать под английские процессуальные формы, как бы «натурализовать» их1 2 3.
В свою очередь, сторонник второго взгляда — российский профессор В. А. Томеи нов — видит следы значительного римского влияния на английское право в течение XII—XIII вв+, а в качестве его каналов рассматривает завоевателей-норманов, воспринявших элементы римского правду франков, а также католических клириков, бывших хранителями римских текстов и использовавших их как кладезь аргументов при рассмотрении дел в судах. Кроме того, он находит значительные следы римского влияния в первых английских юридических трактатах Глэнвиллаи Брэктона, Из своего анализа он делает вывод, что римское право оказало значительное
1 Подробнее см., нэлр.:	С А. Римское право в Западной Европе.
/ Юридический вестник. 1885. Март. С. 452—473.
3 Давид Р. Указ. соч. С. 258. 27b
20
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
влияние на характер юридического мышления англичан, а также на методы их работы с правовым материалом* 1.
Представляется, что при рассмотрении вопроса о месте английского права в рамках европейской правовой культуры следует иметь в виду, что хотя это право вошло в современность со значительными пережитками феодальной эпохи, однако оно регулировало отношения того же типа, что и романо-германское право. Отсюда при всех различиях между ними в доктрине, структуре и юридической технике оно включало некий костяк идей, процедур и институтов, которые имели общеевропейский характер. Более того, отдельные из них сыграли роль краеугольных камней в европейской правовой культуре.
Если учесть, что рецепция римского права в Западной Европе завершается в XVI в., а христианизация — тремя веками раньше, то напрашивается вывод, что позднее, в Средневековье, здесь складывается единое правовое пространство, где конкуренция светской и церковной юрисдикции о сражала факт одновремен кого действия римского и канонического права, во многом сходных по своей догматике, технике и аргументации и использующих один и тот же язык — латинский. Это дало основание отдельным исследователям сделать вывод, что римско-каноническое право стало основой правового единства средневековой Европы.
В этих условиях происходил процесс постепенной унификации общественного правового сознания стран Западной Европы, воспринимающего римское право как первооснову общества, «писаный разум* и воплощение справедливости. Этому способствовал тот факт, что лати нс кий язы к был я з ы ком пра ва в странах Зап одной Европы вплоть до XVIII в.
Унифицируется и юридическая наука. Она возникает в рамках университетов не как часть итальянской, французской или германской юриспруденции, но в качестве неотъемлемого элемента всей западноевропейской духовной культуры, в качестве феномена общеевропейского характера3.
Таким образом, из сказанного можно сделать вывод, что в результате культурно-исторических процессов, происходивших в XII—XVI вв., право, сформированное по романо-германскому образцу, стало фактором культурной унификации стран Западной и Центральной Европы.
1 Таксинов А >4. Римское право в средневековой Англии /Античная древность и Средние века. Проблемы социального развития. Свердловск, 19S5. С. 122—J 3-4.
1 Толидоов Л А. Указ. соч. С. 21.
Лекция 1 в. Европейская правовая культура	21
Более того, ведущая роль Западной Европы в мировом развитии обусловила (начиная с XV в,) европейскую экспансию — сначала торговую, а затем колониальную, В результате европейская правовая культура романо-германского или англосаксонского обрезца распространилась в разной мере на огромных территориях Земли,
Важным фектором развития европейской правовой культуры было отделение — в результате борьбы светской и церковной властей — власти католической церкви (организованной как государство в форме церкви) от светского государства. Не меньшее значение имела Реформация, которая была по своей сущности попыткой приспособления католицизма к условиям нарождавшегося буржуазного общества. Тем самым создавалась основа для будущего развития государства на светской основе. При этом идеи и лозунги такого резвития нередко воспринимались из глубокой древности1.
Европейская правовая культура, впитавшая в себя достижения античной эллинистической культуры, немецкой философии и юриспруденции Нового времени, отразила в своем развитии противоречия и достижения буржуазного общества. Так, когда на рубеже XIX—XX вв, в ходе государственного вмешательства в экономику стал пробуксовывать принцип неприкосновенности частной собственности и свободы договоров, концепции естественного права и юридического позитивизма были потеснены социологическими концепциями права, видевшими в основе последнего не нормы, а общественные отношения.
Парадоксы истории состоят в том, что именно в Европе были развязаны две самые кровопролитные в истории мировые войны. В наиболее развитых в правовом и социокультурном отношении странах континента не нашлось правовых рычагов их предотвращения.
После Второй мировой войны европейская правовая культура развивается как бы в трех ипостасях. Во-первых, в рамках национальных правопорядков. Страны Западной Европы — это один из наиболее развитых регионов мира. Здесь, как пишет Э. Аннерс, посредством высокоразвитой юридической техники «создан тот существующий сейчас небывало широкий, специализированный
1 Так, Э. Аннерс видит исторические корни лозунга «свобода, равенство и братство», выдвинутого против феодальной системы и сословных привилегии, в античном мышлении: требование свободы н идея равенства, по его мнению, восходят к афинской философской школе, а идеал братства — к стоикам (Людерс Э. Указ. соч. С. 216).
22
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
и точный превовой порядок, без которого немыслима высокоразвитая технологическая цивилизация»1.
С другой стороны, технизация права ведет к кризису правовой культуры. Об этом писали многие авторы — как отечественные (Н. А. Бердяев, И. А. Ильин), так и иностранные (Э. Аннерс, Е Дж. Берман и др.).
Таким образом, высокий юридико-технический уровень права сочетается с недостатком духовности, высоких идей в его основе.
Другая ипостась — это развитие правовой культуры в рамках Ев-роп ейс кого союза. Ее отл и чает дуал изм структуры, когда национал ь-ное право интегрировано в наднациональные структуры ЕС. В этом отражается наиболее высокий уровень экономической, политической и правовой интеграции государств в современном мире.
Наконец, третий уровень — глобальный. Речь идете Международном Билле о правах человека, включающем Всеобщую декларацию прав человека 1948 г., пакты об экономических, политических, социальных и культурных правах и о соответствующих протоколах к ним. В основе Билля лежит концепция прав человека, сложившаяся на почве европейской культуры. Права человека и представляются, по нашему мнению, стержневой идеей современной европейской правовой культуры. Все другие идеи — правового и социального государства, верховенства закона, разделения властей, возможности отстаивать нарушенное право в наднациональных структурах при исчерпании национальных средств его защиты и т. д. — все эти идеи (принципы, институты, процедуры) призваны лишь обеспечить и защитить эти права. Другое дело, что в современном мире с его разнообразием культур и огромным разрывом в уровне социально-экономического развития отдельных стран одинаково эффективное обеспечение этих прав еще долго будет проблемной задачей.
Российская правовая культура в европейском культурном пространстве
Российская правовая культура занимает особое место в европейском культурном пространстве. Объяснение этому следует искать в социально-экономической и культурной отсталости досоветской России, а также в специфике российской истории XX в. В совокупности эти факторы и обусловили существенные особен
1 Линере Я Указ. соч. С. 388.
Лекция 1 fl. Европейская правовая культура	23
ности современной российской правовой культуры. Становление права по европейскому, точнее, романо-германскому образу началось в России на несколько столетий позже, чем в странах Западной и Центральной Европы. При этом характер развития правовой культуры отражал существенные отличия России от этих стран в ряде важных культурных аспектов. При их рассмотрении важно отметить, что российская правовая культура не представляет однозначного явления на разных ступенях своей истории. Более того, ряд присущих ей ныне особенностей коренится в стадиях российской истории, отдаленных от нас столетиями.
С точки зрения ее исторической классификации мы выделяем досоветскую (от «Русской правды» XI в. — до Октябрьского переворота 1917 г.), советскую (1917—1991 гт.) и постсоветскую (с 1991 г.) правовые культуры. Конечно же, в каждой из них возможна более дробная классификация.
При характеристике досоветской российской правовой культуры отметим прежде всего существенные различия в причинах и характере рецепции римского права в странах Западной Европы, с одной стороны, и европейского права в России — с другой. В Западной Европе, как известно, потребность в новом праве в XII—XIV вв. вырастала из неспособности Старого феодального права быть регулятором новых экономических отношений, прежде всего в городах.
Отсюда — рост числа университетов, где преподавалось римское право, деятельность глоссаторов и пост глоссаторов, внедрение римского права в юридическую практику и т. д. В России дело обстояло совсем не так. Здесь не было экономического подъема и новых отношений собственности. Число городов было относительно небольшим, к тому же они не были столь же свободны и сильны, как крупные западноевропейские торговые города. Э* Аннерс объясняет это отсутствием в них зажиточного и политически независимого слоя горожан, который мог бы уравновесить господство царей и крупных феодалов. Такие условия, по его мнению, сохранялись в России вплоть до Петра I и даже во многом — до 1917 г?
В условиях произвола царя и феодалов в российском обществе господствовала психология всеобщей покорности и смирения перед самодержавной властью государства. Для сферы управления и правосудия характерны были неразвитость законодательства, общее состояние беззакония, взяточничество и непотизм.
1 Анкере Я Указ. соч. С, 252.
24
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
В таких условиях рецепция европейского права была нужна прежде всего государственной власти для упорядочения управления огромной державой, Эго предопределило публичный характер воспринимаемого права. Его рецепция осуществлялась при отсутствии в стране профессиональных юридических кадров и — до середины XVIII в. — университетов, где бы эти кадры готовились. Иными словами, рецепция проводилась в отсутствие достаточных социально-экономических и организационных предпосылок для ее осуществления. Это обусловило весьма примитивную технику заимствования, которая ограничивалась, как правило, переводом иностранного закона (шведского, датского, голландского и т. д.) на русский язык и объявлением его российским законом1. Так, петровский Воинский устав 1716 п, был, по сути, шведским Воинским уставом 1683 е, а его вводная часть с указанием на самодержавную власть царя — Декларацией суверенитета шведских сословий кораля Карла XI (1693 г). Петр ввел также шведскую Табель о рангах, шведский Морской артикул (с использованием голландских артикулов) и т. д.
Говоря о рецепции Россией иностранного права, нельзя не отметить беспрецедентно низкой ее эффективности, особенно в период от начала XVIII в. до принятия в 30-х годах XIX в. Свода законов, подготовленного комиссией под руководством М. М. Сперанского. Более того, как одну из форм проявления российской отсталости в этой сфере можно рассматривать поразительную, не имевшую аналогов в мире заволокиченность процесса кодификации1 2.
Наконец, российская отсталость проявлялась в использовании форм упорядочения права, нигде более в Европе не применявшихся. Речь идет прежде всего о Своде законов Российской империи, одобренном в 1832 г. и вступившем в силу с января 1835 г. В отечественной литературе, посвященной Своду — досоветской, советской и постсоветской, — единодушно признается его уникальность как формы систематизации законодательства.
1 Там же. С. 256.
2 Как известно, в 1700 г. Петр I издал указ о создании комиссии по подготовке Уложения, призванного заменить соборное Уложение 1649 г. Однако ее деятельность не дала результата. Четыре пухлых тома, подготовленных другой его комиссией, созданной в 1716 г., также не были приняты. Каждый последующий российский император (либо императрица} вплоть до 1832 г. безуспешно пытался воплотить идеи Петра о создании Уложения. См., напр.: Нахман С. 5. История кодификации российского гражданского права. Т 1. СПб.т 1876; Шершелевмч Г. Ф. История кодификации гражданского права в России. Казань, 1898; Сергеевич 5. И. Конспект по истории русского права. СПб., 1904 и т. д.
Лекция 1B. Европейская правовая культура
25
Вместе с тем качественные оценки Свода не только не однозначны, но порой и противоположны. Парадоксальность ситуации состоит в том, что в роли его апологетов выступают советские авторы (и известная часть постсоветских), тогда как в дореволюционной литературе он подвергался резкой критике1.
Характерно, что сам М. М. Сперанский рассматривал Свод как черновую, подготовительную работу к составлению Уложения, т. е. кодекса1 2.
Кодекс, как известно, не был принят. Не следует думать, что это объясняется лишь антифранцузским общественным мнением после войны 1812 г. и позицией царя. По нашему мнению, его принятие было весьма проблематично, поскольку предполагало необходимость предварительной и глубокой реформы российского общества. Дело в том, что гражданский кодекс, построенный по французской модели, предполагал господство буржуазной формы собственности и адекватную этому структуру общества, основанного на принципе юридического равенства граждан. Иными словами, он предполагал единство рыночного пространства.
Однако Россия того времени не соответствовала этим условиям3.
Даже в начале XX в, созданию в стране единого рыночного пространства препятствовало сохранение во многих ее районах общинных отношений и обычного права4. Неудивительно поэтому, что хотя с 1882 г. в России работала комиссия по составлению Гражданского уложения, однако вплоть до 1917 г. оно так и не было принято.
В свете сказанного напрашивается вывод, что уникальность Свода как формы законодательства была адекватна уникальности России, военная мощь которой в начале XIX в. скрывала ее разительную— на фоне Западной Европы—социально-экономическую и культурную отсталость. В условиях невозможности принятия гражданского кодекса, предполагавшего унифицированные экономические отношения, Свод становился вполне адекватной формой систематизации полуфеодального российского законодательства.
1 Коркунов Н. М. Значение Свода законов. СПб., 1S92. С. 3.
2	& О, Лекпии по русской истории. Сочинения: в 9 т. М.р 1989. Т. 5.
С. 243.
3 Так, во второй половине XVI11 в. почти половину российского населения составляли крепостные крестьяне (см.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 257).
4 См.: Синайский 5. И, Необходимо ли нам спешить с изданием Гражданского уложения и можем ли мы создать его в настоя шее время? Варшава, 1911. С. 7.
м
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Прежде всего потому, что, по сути, консервировал те самые отношения, которые и олицетворяли российскую отсталость.
Реформы 60-х годов XIX в,, расчищавшие почву капитализму (отмена крепостного права, судебная реформа ит( д,)( способствовали внедрению в российское законодательство и судебную практику буржуазных принципов, а также развитию в России теоретических правовых исследований. В конечном счете все сводилась к восприятию европейских доктрин, институтов, категорий, юридической техники и т. д.
К 1917 п Россия, в отличие от стран континентальной Европы, не имела кодифицированного частного права и, как следствие, завершенной системы права. Зародышевые парламентские институты, «дарованные* лишь в начале XX в., еще не оставили глубокого следа в общественном правовом и политическом сознании, веками формировавшемся на традициях абсолютизма. Европейские концепции либерализма, юридического позитивизма и т. д. сочетались с широко распространенным в российском обществе взглядом, что право служит защите интересов власть имущих, но отнюдь не простого человека.
Советская власть, с одной стороны, официально отвергала старое право и старую правовую доктрину как классово неприемлемые, с другой, как бы между прочим, — во многом восприняла старую технику, форму и структуру права, а также старый понятийный аппарат.
С приходом к власти большевиков социально-экономическая и культурная отсталость как фактор негативного воздействия на правовую культуру дополняется другим фактором такого же рода — антип разовым и антигосударственным характером марксистской доктрины. Марксизм, как известно, исходил из тезиса об отмирании права и государства в бесклассовом коммунистическом обществе. Если право исторически выросло из отношений частной собственности, то их ликвидация, в соответствии с марксистской доктриной, подрывала историческую почву для правового развития. И если отмирающее государство Ленин называл полу государством, то применительно к советскому праву подход режима был другим. Хотя (по окончании переходного периода) оно было усеченным, т, е. системно неполным, так как не включало частного права, оно не считалось полуправом. В этом, напротив, виделась специфика социалистического права.
При этом при попытке теоретического построения системы социалистического права явно нарушались законы логики. Так,
Лекция 1Й. Европейская правовая культура
2?
принципиальное отрицание частного прева как неприемлемого при социализме сочеталось с признанием метода гражданского (т, е, частного) права в качестве элемента системы,
О тупиковости такого подхода свидетельствуют три общесоюзные дискуссии по системе права, которые, по сути, не сдвинули проблему с места. Производились кодификации гражданского права, но в их основу впервые в мире (!) были положены принципы публичного права. В самом деле, Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. устанавливал, например, что сосновой имущественных отношений в советском обществе являются социалистическая система хозяйства и социалистическая собственность на орудия труда и срад-ства производства. Хозяйственная жизнь в РСФСР определяется и направляется государственным народнохозяйственным планом» (ч, 2 ст. 1), Такая кодификация под корень рубила экономическую категорию интереса. Это означало, что советская экономическая система утрачивала внутренние пружины и стимулы саморазвития, а развивалась лишь по команде «сверху».
Не меньше вопросов возникало и в конституционной сфере. Так, конституционное закрепление принципа руководящей роли единственной правящей партии по отношению не только к обществу, но и к государству порождало вопрос о том, было ли советское государство государством, если над его теоретически суверенной властью стояла более высокая партийная власть. Ее структура и функции регламентировались партийными нормами, при этом нередко с существенными пробелами в ряде важнейших вопросов, По сути, государство было административным аппаратом при партии для проведения в жизнь ее решений, В итоге советское общество практически не знало процедуры легитимной передачи власти от одного партийного (партийно-государственного) лидера к другому, если это не было связано со смертью того, кто стоял «у руля». Само понятие «легитимность власти» (в его применении к советскому государству) не выходило в научный аппарат теории советского государства и права. Другой вопрос, который при этом возникал, состоял в фиктивности советских конституций, В самом деле, создавая видимость верховенства закона и власти государства, конституция превращалась тем самым в некую ширму, скрывающую всевластие пре вящей партии. Такая структура отражала примат политики над правом, партии над государством, партийных установок над правовыми принципами.
В Советском Союзе было создано общество, которое в новых культурно-исторических условиях во многом воспроизводи
м
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
л о социально-политическую структуру дореформенной России, включая элементы восточной деспотии. Так, если древневосточный деспот был верховным собственником земли, то в Советском Союзе земля и основные средства производства находились в государственной либо кооперативно-колхозной собственности. В итоге, как на Востоке и в добуржуазной Европе, сливались сферы политического и гражданского общества*
Социально-политическая структура была здесь жестко иерархической, только вместо царя на ее вершине был лидер партии, монопольно осуществляющей власть, — Генеральный секретарь ЦК КПСС* Если власть российского самодержца была религиозно освяшена (царь — помазанник Божий), то советскому партийногосударственному лидеру по статусу приписывались харизматические качества.
Место православия здесь заняла идеология марксизма-ленинизма — своего рода «светская религия», отступления от которой сурово карались. Идеологическая функция, которую ранее выполняла Церковь, перешла к соответствующему аппарату правящей партии.
Советское сообщество, как и в средневековые времена, строилось по иерархическому принципу* Его верхний слой составляла партий но-государственная номенклатура — своего рода советское неподатное сословие, обладавшее огромными привилегиями. Далее следовали «обычные граждане», и, наконец, низший слой обшества, своего рода аналог крепостных крестьян, составляли узники ГУЛАГа. На такой социально-политической и правовой основе не могло быть цивилизованного развития права и правовой культуры. Скорее, наоборот: могла происходить лишь их дегр адапия.
Правовая культура современной России представляет собой уникальное в истории явление. Возникнув на неправовой почве советского тоталитаризма, она уже через два года после распада СССР получила в качестве основы своего развития Конституцию РФ, закрепившую политические и правовые принципы, воспринятые из развитых правовых систем Запада. Возникает вопрос: в какой мере эти принципы совместимы с российскими условиями? Их анализ позволяет сделать вывод о глубокой несовместимости того и другого, особенно на ранних стадиях процесса, в самом деле, переход от советского общественного строя к буржуазному, происходящий сейчас в России, по сути представляет собой возврат к общественному строю, который в момент прихода к власти большевиков уже
Лекция 18. Европейская правовая культура
20
имел в России достаточно глубокие корни. Естественно, такой возврат должен учитывать современный опыт развитых стран. Однако поскольку в условиях советской власти они (эти корни) были основательно выкорчеваны, то к моменту распада СССР сложилась парадоксальная ситуация, когда при очевидной необходимости замены существующего общества новым в стране отсутствовали предпосылки такого перехода. Не было ни новых отношений собственности, ни класса — носителя этих отношений, ни политической партии с идеологией нового общества и программой его построения и т, д. В этих условиях роль политического авангарда в борьбе за новое общество играют российские демократы (в кавычках и без), большинство из которых в советское время представляло партийных и советских функционеров. Не удивительно, что формирование нового законодательства начиналось в условиях, когда многие параметры нового общества оставались для законодателя неясными. Естественно поэтому, что Россия была обречена на рецепцию законодательства развитых стран. Это порождало глубокое противоречие между воспринимаемым законодательством, отражавшим развитую правовую культуру, и российским общественным правосознанием, а также стереотипами общественного поведения, сложившимися при тоталитарном режиме.
Проблема осложнялась тем, что демократы, многократно твердившие, что борются с тоталитаризмом, попутно, как бы между делом, разрушили территориальную целостность государства, уничтожив великую державу, создававшуюся веками. Кризис власти, обусловивший переход к новому общественному строю, дополнился кризисом, связанным с распадом страны. В истории России всякое ослабление власти вызывало центробежные тенденции и «смуту».
Неоднозначную роль сыграло принятие Конституции РФ в 1993 г. С одной стороны, она заложила основы политической и правовой системы и способствовала стабильности в обществе. Однако с другой, отражая иную правовую культуру, — Конституция была оторвана от российской действительности и в силу этого фиктивна в основных своих положениях (Россия — демократическое, превовое, социальное, федеративное государство, прева человека — высшая ценность ит, д.), Это не могло не способствовать расшатыванию и без того зыбкой законности, разрастанию коррупции, правового нигилизма. С принятием Конституции возник огромный разрыв между ее положениями и нисходящим законодательством, призванным конкретизировать ее содержание.
30
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Сложившиеся сегодня в России социально-политические структуры имеют немало общего с соответствующими структурами советского времени. Так, чтобы обеспечить преемственность курса, российские президенты, прежде чем уйти в отставку по истечении срока их полномочий, объявляют о своем преемнике, за которого, по их мнению, следует голосовать. Так же по-советски они разрабатывают свою политику с перспективой до 2020 и даже 2030 года (хотя срок их полномочий — лишь 4 года). Наша партийная система весьма сходна с партийными системами таких стран, входивших в «социалистическое содружество», как Польша, Чехословакия или ГДР, где в условиях многопартийности правящая партия осуществляла руководящую роль по отношению к государству и к другим политическим партиям. При этом, в отличие от указанных стран, политические партии в современной России представляют, как правило, не социальные классы общества, а в основном чиновничество и интеллектуальную элиту.
Возрождение в России частного права в его «классическом» виде началось с поэтапного принятия Гражданского кодекса и со становления полукриминального (или в основном криминального) бизнеса. Бизнес в его цивилизованном виде предполагает известный уровень правовой, прежде всего рыночной, культуры, тогда как в данном случае его субъектами стали носители культуры тоталитарной.
Ту же культуру представляет большинство российских чиновников. Отсюда — неэффективность и неповоротливость государственного аппарата и массовая коррупция в его структурах.
Сложность системного построения нынешнего российского права во многом обусловлена тем, что этот процесс идет в основном «сверху», через законодательство как идеальную модель социальной реальности, а не через уже сложившиеся общественные отношения, нуждающиеся в правовой форме. Технология, основанная на заимствованиях, в сочетании с недостаточным опытом законотворчества на закрепленных в Конституции принципах, порождают глубокую противоречивость законодательства.
Неудивительно, что сегодня основную часть законодательных актов в общем нормативном массиве России составляют акты о внесении изменений в уже действующие акты. Все сказанное свидетельствует, что процесс формирования новой российской правовой культуры находится лишь в начальной стадии. Между тем масштабность задач, решаемых современной Россией, предполагает сроки, адекватные жизни нескольких поколений.
Лекция 19. Мусульманская праесвая культура
31
Такой период, как представляется, необходим для формирования в России правовой культуры, которая будет соответствовать принципам, закрепленным в Конституции РФ 1993 г.
Лекция 19. МУСУЛЬМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА
•	Мусульманская правовая культура — объект изучения современной философии права
•	Возникновение и особенности исламской правовой цивилизации
*	Исламская философско-правовая мысль и формирование мусульманской правовой культуры
•	Шариат — нормативная основа мусульманской правовой культуры
•	Ценности мусульманской правовой культуры
•	Современное исламское право и правовая культура
Мусульманская правовая культура — объект изучения современной философии права
В современных условиях перед наукой философии права стоит задача изучения целостности всемирной правовой истории, во-первых, через выявление сходных и совпадающих черт, присущих различным правовым цивилизациям (многообразие в единстве), во-вторых, через осознание того, что каждая из них явилась своеобразной формой развития определенных граней права как культурно-исторического явления (единство в многообразии). При таком методологическом подходе важное значение приобретает раскрытие особенностей мусульманской правовой культуры и постижение ее исторической роли, которая не просто выявляет, но и определяет социально-правовую сопряженность с другими правовыми цивилизациями как их общечеловеческое измерение.
Таким образом, теоретико-философская реконструкция и описание мусульманской правовой культуры предполагает знание того, что (в хай-деггеровском значении) определяло правовое видение исламского мира и человека. Постижение этого «бытийного что предполагает историко-правовое рассмотрение юридических феноменов и религиозноидеологических образов той или иной эпохи мусульманского мира. Следовательно, философия права и история права ислама должны рассматриваться как стороны единого процесса правового познания.
Мусульманская правовая культура, являющаяся составной частью мировой правовой культуры, сыграла значительную роль в истории правовой цивилизации и продолжает оказывать суще-
32
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
ственное влияние на различные области правовой жизни разных стран мира. Отсюда проистекает естественное стремление к осмыслению правовых традиций народов мусульманских стран.
Изучение мусульманской правовой культуры имеет научно-теоретическое, практико-прикладное и учебно-педагогическое значение. Попыткой постановки важных вопросов и рассмотрения различных путей решения актуальной для науки философии права задачи — дать системное представление о мусульманской правовой культуре сквозь призму ее базовых ценностей — и является данная тема.
До настоящего времени исследования мусульманской правовой культуры проводились преимущественно с точки Зрения религиозно-правовой идеологии, в аспекте источниковедческого анализа, с позиций религиоведения и исторической арабистики, и в значительно меньшей степени — в рамках юриспруденции.
Под понятием «мусульманское» следует понимать не только чисто исламское религиозное право, но и все правовое, происходящее в стране, где государственной или господствующей религией является ислам, а также компоненты социально-духовной жизни выходцев из мусульманских стран, в огромном количестве проживающих в иноконфессиональной и и но цивилизационной среде.
География «мусульманского» также не совсем точно совпадает с понятием «восточное». Разумеется, это практически весь арабский и ближневосточный мир (за исключением ближневосточных христиан), значительная часть Африки и Азии, а также отдельные районы Европы (Босния, Албания, Косово, Татарстан, Башкортостан, Северный Кавказ и др.). Поэтому смысл «мусульманского» в контексте нашей темы носит не географический, не религиозный (конфессиональный), не национальный, а цивилизационный и культурологическо-правовой характер.
Изучение мусульманской правовой культуры показывает, что не только имеется недостаточно знаний, но и образ ее зачастую весьма искажен. Говоря о проблеме стереотипов, необходимо отметить, что вплоть до настоящего времени по отношению к мусульманской правовой цивилизации в различного рода исследованиях, как, впрочем, и в общественном сознании, господствуют ложные культурнофилософские и политике-идеологические стереотипы. Достаточно указать на широкое использование в средствах массовой информации такого термина, как исламский фундаментализм, содержание которого толкуется достаточно широко и произвольно, понимаемого, скорее, как религиозный экстремизм. Поэтому необходимо различать исламский фундаментализм и исламский экстремизм.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
33
В целом стереотипы являются результатом либо недостаточного знания, либо неадекватной методологии, либо формируются в соответствии с идеологическими и социокультурными установками познающего субъекта.
Рассматривая общекультурные и юридические стереотипы, можно выделить, например, попытки восприятия ислама и му-сульманской правовой культуры в понятиях и категориях западнохристианской традиции. В исламе, как правило, ищут по аналогии с христианством ортодоксию, теологию, церковную идеологию и т. п., между тем как этих феноменов мусульманской правовой культуры просто не существует Однако на основе этих стереотипов в научной традиции так называемого европоцентризма сформировалось устойчивое представление о том, что, например, калам является ортодоксией и господствующей теологией в мусульманской философии и культуре.
Неправомерным представляется и абстрактное рассуждение об исламе и мусульманской правовой культуре без учета того, что ислам и мусульманская правовая культура в разные исторические эпохи и в разных странах имеют свое собственное лицо. К этому следует добавить попытки отрицания гуманистического характера мусульманской правовой культуры, а также, например, рассматривать суфизм Ибн-Араби как единственно существующий вариант суфизма.
Суфизм не менее многолик в своих проявлениях, чем сам ислам. Различные методологические (цивилизационный, историософский и марксистский формационный) подходы к мусульманскому обществу и его культуре имеют много общего. Можно сказать, что им присущ так называемый миссионерский подход или попытка рассматривать миссию Запада на мусульманском Востоке как прогрессивную и освободительную.
Особенности мусульманской правовой культуры и исламской цивилизации следует рассматривать не в контексте противопоставления «Востока» и «Запада», старого и нового, прошлого и настоящего, самобытности и современности, традиционализма и рационализма, наследия и обновления, религиозного и национального, а на основе их взаимосвязи и взаимодействия. Исходя из этого положения представляется важным ответить на вопрос, как сопоставить или как соотнести в философе ко-цен постном измерении мусульманскую правовую культуру, которая была открыта к взаимодействию с другими правовыми культурами, и современную ис-ламе кую правовую культуру, которая отнюдь не противостоит современному межцивилизационному и правовому диалогу.
34
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Философия исламского права, раскрываемого со стороны правовой культуры, представляется более зримой и зачастую более понятной, ибо в мусульманской правовой культуре воплощаются и исламское правой он и мание, и правовая жизнь, и правосознание мусульман, Более того, следует учитывать и то, что исламское право консервативно, формализовано, изменения в нем происходят постепенно, в мусульманской правовой культуре изменения зримее, в ней могут проявляться как скрытые интенции, так и следы давно ушедшего.
Мусульманская правовая культура — наиболее наглядное проявление существа исламской правовой цивилизации и характеристика направленности ее развития.
Правовая культура как понятийная категория философии права фиксирует существенные свойства реального права — «право в действии» — во всем многообразии его форм и видов. Исследование мусульманской правовой культуры, ее составных компонентов, основных признаков и закономерностей формирования и развития позволяет раскрыть особенности как самого исламского права, так и государства. Мусульманская правовая культура отражает в определенной плоскости все стороны и элементы правовой жизни мусульманского общества.
Генезис мусульманской правовой культуры — это развивающийся во времени и пространстве исторический процесс, сопряженный с бытием однородных социальных феноменов, отражающих существо исламской цивилизации, национальных правовых систем мусульманских стран.
Мусульманская правовая культура характеризуется рядом системообразующих черт, которые передают ей специфические содержательные аспекты материального и духовного бытия исламской цивилизации.
Содержание мусульманской правовой культуры в конкретном историческом времени предзадано, оно может быть таким, и только таким не в силу телеологической обусловленности, а в силу существа общественной технологии, содержания и форм собственности, направленности характера деятельности исламской цивилизации, Все это определяет цивилизационный вектор — то, как и в каком направлении развивается мусульманская правовая культура, какие духовные, и прежде всего правовые, и политические феномены возникают в ходе развития исламского права.
Исламский мир, мусульманская цивилизация живет по-своему, реализует свои духовные ценности, причем не только религию, но
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
35
и право. Высокая динамичность мусульманской правовой культуры, возможность удовлетворить социальные запросы различных социальных групп и слоев в условиях неравномерного и непропорционального развития различных мусульманских стран и регионов, огромный духовно-религиозный потенциал ислама и определенный консерватизм исламской цивилизации позволяют утверждать, что этот феномен будет действовать еше продолжительное время.
Возникновение н особенности исламской правовой цивилизации
Ислам» несмотря на наличие разных направлений и течений» представляет собой в целом достаточно цельную религиозно-правовую систему. Ислам, так же как христианство и иудаизм, возник на Ближнем Востоке, своими корнями уходил в ту же почву, питался теми же идеями, основывался на тех же культурно-правовых традициях. Эта религиозно-правовая система с ее наиболее строгой и завершенной, доведенной до логическо-содержательного предела идеей одной религии сложилась на базе двух ее предшественников, так что заимствования в плане не только обще культурном, но и религиозно-культовом, весьма ощутимы. Ими наполнена священная книга мусульман — Коран, Они сказываются в символе веры и в принципах культа, в мифологии и заповедях морали нт. п.
Ислам является самобытной религией. В религиозно-философских и политике-правовых поисках и решениях ислам, возникший сравнительно поздно, по сравнению с другими мировыми религиями (иудаизмом и христианством) не ограничился заимствованием давно использованных идей. Более существенно для оценки роли и места исламской религии то, что в практике и в повседневном влиянии на жизнь людей, в огромном воздействии на культуру и быт ряда народов Азии и Африки ислам не только имеет свой неповторимый облик, но и весьма специфичен по содержанию и характеру. Специфика эта весьма велика и ощутима, и поэтому неслучайно говорят о «мире ислама*, об исламской (арабо-муеульманской) цивилизации.
Ислам сыграл значительную роль в правовой истории и культуре не только арабов, его первых и основных приверженцев, но и всех народов Ближневосточного региона, а также иранцев, тюрков, индийцев, индонезийцев, многих народов Центральной Азии, Кавказа, Поволжья, Балкан, значительной части населения Африки. В результате арабского завоевания и под прямым воздействием ислама складывались не только судьбы народов, но и их культурно-
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
М
правовые традиции, идейный багаж, нормы быта и морали, мифопоэтические и эпические образы и предания, которые и сегодня во многом определяют их жизнь.
Разумеется, покоренные арабами страны и народы сохраняли и развивали собственные доисламские культурно-правовые традиции — и тем более это относится к странам, куда ислам проник мирным путем. Однако на протяжении многих веков господства ислама доисламские правовые традиции либо безвозвратно уходили в прошлое, либо настолько преобразовывались, исламизировались, что практически свелись лишь к национально-культурной специфике. Разумеется, эта специфика весьма дорога каждому из народов исламского мира, так как отражает его лицо и придает ему неповторимый собственный облик. И в этом смысле ее нельзя недооценивать, считать чем-то второстепенным. Однако важно подчеркнуть, что у любого из мусульманских народов она перекрывается комплексом норм и предписаний общего для всех них ислама.
Исламское право возникло в среде арабов, коренных жителей Аравии. Часть их жила оседло в оазисах и городах, занимаясь земледелием, ремеслами и торговлей, часть кочевала в степях и пустынях, разводя верблюдов, лошадей, овец и коз. Аравия была экономически и культурно связана с соседними странами — Месопотамией, Сирией, Палестиной, Египтом, Эфиопией. Торговые пути между этими странами шли через Аравию. Один из важнейших узлов пересечения торговых дорог находился в Мекканском оазисе, близ побережья Красного моря. Родоплеменная знать обитавшего здесь племени корейш (куренш) извлекала дяя себя много выгод из торговли. В Мекке образовался религиозный центр всех арабов: в особом святилище Кааба были собраны священные изображения и культовые предметы разных арабских племен.
Были в Аравии и поселения иноземцев, в частности иудейские и христианские общины. Люди разных языков и религий общались между собой, верования их влияли друг на друга.
В VI в. в Аравии начался упадок караванной торговли, так как торговые дороги переместились на восток, в Сасанидский Иран. Это нарушило экономическое равновесие, державшееся веками. Кочевники, потерявшие доход ст караванного движения, стали склоняться к оседлому образу жизни, переходить к земледелию. Возросла нужда в земле, усилились столкновения между племенами. Арабы неожиданно ощутили свою слабость, разобщенность, неспособность противостоять свалившимся на них ударам. История полна примерами упадка и даже гибели многих народов, ока-
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
3?
завшихся в аналогичном положении. Но арабы нашли в себе силы создать мощный импульс, который их объединил. И этим импульсом оказалась новая религия — ислам.
До сих пор значительный успех древних арабов-мусульман, который проявился в создании теократического государства — Арабского халифата — после нескольких военных походов против великих держав того времени, не перестает вызывать удивление как мусульманского мира, так и представителей западной науки. При сопоставлении истории Арабского халифата с историей других империй, которые контролировали Ближний Восток до или же после прихода ислама, именно устойчивость исламского государственноорганизованного сообщества и расширение исламской правовой цивилизации в условиях политического распада предстают как феномены, присущие исключительно исламской модели социального развития. Сохранение Арабского халифата и укрепление господства, установленного на огромной территории сравнительно малочисленными арабскими армиями, тесно связаны именно с тем обстоятельством, что эти армии несли с собой особую религиозноправовую идеологию. Правовая идеология создает ту прочную оболочку, без которой ни одно государственно организованное общество не может долго сохраняться. Чем сложнее государственный механизм и чем труднее политике-правовые проблемы, с которыми он сталкивается, тем очевиднее функция правовой идеологии как важнейшего средства объединения. Исламская правовая идеология, сформулированная как вера, закон и система правил социального поведения, оказалась способной пережить политическую организацию, которая ее утверждала и развивала.
Можно указать на следующие особенности возникновения и утверждения исламского права и исламской правовой цивилизации.
Первой особанностью исламского права было и есть слияние духовного и светского начал, религиозной и государственной власти мусульманского общества. Нив одном исламском государстве не существовало организованной церкви, которая противостояла бы государству. Это не значит, что интересы мусульманского духовенства никогда не входили в противоречие с политикой государственного руководства страны, — такое случалось и нередко случается в наши дни. Но церкви, подобной католической или православной, сплоченной и организованной, отстаивающей религиозно-церковные интересы и интересы обслуживающего ее сословия, резко отделенного от других, в мусульманском мире
3S
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
не существовало. В отличие от христианства, исламское право формировалось в условиях религиозно-государственного единства, а предводителями его были сами государственные и одновременно религиозные вожди — Пророк, халифы, эмиры и их помощники на местах.
Это слияние светского и духовного начал в единое целое способствовало абсолютизации религиозного авторитета, с одной стороны, и снижению значения государственно-бюрократической иерархии — с другой. Любой государственный чиновник всегда и во всем должен был согласовывать свои действия с нормами Корана, Сунны и шариата, консультироваться с муджтахидами и мутакал-л и мам и, учитывать мнение мулл, кади (судьи) и других духовных авторитетов, включая шейхов, суфиев, предводителей течений и основателей юридических мазхабов. Все это сильно сковывало государственную власть, ограничивало ее возможности и тем самым ставило в определенные рамки ее произвол. На разных уровнях эти ограничения проявлялись различно. Никто и никогда не мог помешать разгневанному турецкому султану или иранскому шаху казнить неугодного подданного без всяких причин и объяснений. Однако сатрапы на местах (эмиры, хакимы) обладали несколько меньшей властью, а чиновникам местного масштаба приходилось считаться с ролью мусульманского духовенства, с силой религии, исламского и обычного права, хотя автоматически все это отнюдь не гарантировало от злоупотреблений и от неоправданной жестокости по отношению к простому народу.
Слияние духовного и светского начал при формально высшей значимости религии оказало воздействие на многие стороны религиознокультурной и правовой традиции ислама.
Вторая особенность религиозно-культурной и правовой традиции ислама, сыгравшая немалую роль в формировании отношения мусульман к жизни, — это идея предопределения и связанная с ней пассивность. Конечно, это не означает, что мусульмане, уповая во всем на волю Аллаха, переставали к чему-то стремиться. Они делали свое дело, внимали обращенным к ним призывам, а порой даже поднимались на решительные действия, будь то священная война с неверными или крестьянское восстание под лозунгами той или иной из мятежных групп. Однако индивидуальная энергия, инициатива, предприимчивость, упорство в достижении цели, имевшие немалое Значение для быстрого социально-экономического развития, исламом никогда не поощрялись, ибо это не соответствовало размеренной и привычно текущей жизни с ее пятью ежедневными молитвами и другими обязанностями правоверного.
Лекция 1 9. Мусульманская правовая культура	39
Третья особенность религиозно-культурных и правовых традиций ислама — сильный акцент на обрядовую сторону жизни с ее ежедневными молитвами, обязательным месячным постом, паломничеством и т. п, Традиции такого рода воспитывали привычку к повиновению, послушанию, дисциплине, а главное — резко противостояли любой индивидуальности. Ни талант, ни вдохновение мастера, ни взлет мысли гения — ничто не может и не должно служить препятствием обязательной пятикратной молитве в положенный срок, соблюдению поста и других религиозных обрядов.
Четвертая особенность; гораздо более последовательно, чем христианство, ислам проповедует идею равенства, т, е, перед Аллахом все равны. Поэтому, хотя на мусульманском Востоке сословные привилегии и родство всегда высоко ценились, они все же не превратились там в систему замкнутых аристократических привилегий, как то случилось в Европе. Во многом этому способствовала слитность духовного и светского начал, и в частности то, что путь в ряды признанных муд-жтахидов и мугакаллимов зависел не от происхождения человека и его социальных связей, а от его успехов в постижении мудрости ислама.
Ислам, как и христианство, осуждает социальное неравенство. Однако если христианство ограничивается при этом лишь словесным осуждением и карами для богатых в будущем, то в исламе дело обстоит конкретнее: он предполагает некоторое, хотя и малоошути-мое, но все-таки реальное перераспределение имущества и доходов посредством закята. Христиане тоже занимаются благотворительностью, жертвуют на сирот, богоугодные заведения и т. п. Но для них — это дело сугубо личное; в исламе же это долг, освященный религиозно-правовым и нормами.
Исламская философско-правовая мысль и формирование мусульманской правовой культуры
К мусульманской правовой культуре традиционно относятся правовые учения и правовая жизнь как самих арабских мыслителей, так и философов и юристов Ближнего и Среднего Востока, ученых, воспринявших исламскую культуру. Началом ее принято считать VIII—IX вв,, когда арабские ученые и мыслители получили возможность ознакомиться с трудами античных авторов, и в первую очередь с Аристотелем. Также огромное влияние на мусульманскую правовую культуру оказали Платон, Плотин и позднеантичные гностические учения. В центре внимания исламских мыслителей были естественнонаучные проблемы, развитие и усовершенствование аристо
40
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
телевской логики, попытки обоснования и углубления коранической догматики с помощью идей греческой философии. Расцвет мусульманской правовой культуры приходится на X—XIII вв,, а с XV в, начинается определенный закат, связанный с усилением в ней догматических тенденций. К середине XIX в. она окончательно правращается в систему ид еологически-правового обоснования ислама.
У истоков исламской цивилизации стоял выходец из Мекки Мухаммад (570—632 гт) — последний Посланники Пророк Аллаха, который был отправлен ко всему человечеству (3:144’ 48—29). Пророк Мухаммад — создатель ислама и возникшей при его активной роли теократической государственности — Арабского халифата. Через Пророка Мухаммада Аллах ниспослал народам мира религию ислам в завершенном виде, а также Коран — последнее Божественное откровение. Данный факт уникален, он не имеет аналога в мировой истории. Ни Моисей, ни Иисус Христос, творцы монотеистических религий, явившихся истоками ислама, не были основателями государства. Более того, Иисус Христос утверждал: '«Царствие мое не от мира сего*.
Пророк Мухаммад же не только проповедовал свое учение — Ислам, учил вере в единого бога — Аллаха, но и в ходе вооруженной борьбы с противниками новой религии создал на Аравийском полуострове единое мусульманское теократическое государство. Ислам идеологически объединил племена арабов, в массе своей скотоводов-кочевии ков («араб* — кочевник). Проповедь умеренности, единства и взаимопомощи, поддержки нуждающихся, в первую очередь близких и бедняков, сплачивала арабов.
Идея насильственного переустройства существовавшего миропорядка принципиально отличала ислам от иудаизма и особенно христианства, предопределила темп, способ и ареал распространения новой религии. За сравнительно короткий по историческим меркам срок — в течение VII—VIII вв. — основанное Пророком Мухаммадом государство подчинило себе обширную территорию — Иран, Сирию, Палестину, Египет, Северную Африку, юг Испании, а затем многие владения Византийской империи, острова Средиземного моря, часть Кавказа, Центральной Азии, Индии, Составные части Арабского халифата различались не только в этническом отношении, но и уровнем экономического и культурного развития. Ислам не устранил отмеченные различия, однако, провозгласив общие лдя тех, кто стал мусульманином, духовные ценности и правила поведения, он связал их более крепкими узами, нежели государство.
Лекция 19. Мусульманская праесвая культура
41
С превращением ислама в мировую религию начали меняться общественно-политические и экономические условия в мусульманском теократическом государстве — Арабском халифате. Со временем появились новые проблемы, связанные с бурным прогрессом мусульманского общества, появилась необходимость рационального объяснения многих постулатов религии, прежде просто принимавшихся на веру Важной причиной развития мусульманской общественно-политической и философско-правовой мысли было и то, что ислам стал распространяться на территориях, которые с древнейших времен были центрами мировой цивилизации и имели свои религиозно-философе кие учения. Многие народы исповедовали христианство, зороастризм, буддизм. Выйдя на мировую арену, мусульмане были вынуждены классифицировать и систематизировать положения исламской религии, создавать вероучительные и правовые школы, отвечать рациональными доводами на вопросы оппонентов, заниматься апологетическими проблемами.
Богатейшее наследие, основанное на положениях Божественного Откровения и традициях ранних мусульман, содержало в себе большой потенциал, позволивший последующим поколениям мыслителей создать уникальную мусульманскую цивилизацию. Возникшие вероучительные и правовые школы вели между собой бурную полемику, в которой развивали и обосновывали свои доктрины. Необходимо отметить, что все эти процессы не противоречили положениям раннего ислама, где такие поиски являлись допустимыми и получили название иджтихад.
Иджтихяд ('«старание*, «усердие») — в шариате — труд, усердие в вынесении правовых предписаний и рашение различных религиозных проблем или вопросов на основании Корана, Сунны, иджмы и кияса. Ученый, который занимается иджтихадом, называется «муджтахид».
Арабский халифат представлял собой теократию, т. е. государственность, властные и административные (и даже политинеправовые) принципы которой определялись исламом и непререкаемым авторитетом духовного главы. В период образования халифата таким главой был сам Мухаммад. Он объявил себя Пророком — представителем и наместником Аллаха на Земле, Пророку Мухаммаду в равной мере принадлежала и светская, и духовнорелигиозная власть. Верховенство правителя основывалось в том числе и на собственности государства на землю, что было характерно для Востока.
42
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Пророк Мухаммад благодаря положению, занимаемому в обществе и государстве, оказал определяющее воздействие на становление и развитие политической культуры, философе ко-правовой мысли и судебной практики в Арабском халифате. Это воздействие Пророка проявлялось не только в активной форме, когда он формулировал и утверждал политико-правовые принципы и нормы, но и в пассивной, — предоставляя возможность своим преемникам, последователям и особенно судьям, опираясь на ислам, проявлять инициативу и творчество, мыслить и действовать по своему усмотрению.
Учение Пророка Мухаммада было зафиксировано в священной для мусульман книге — Коране, а также в Сунне — собрании имеющих юр иди ко-нормативное значение преданий о жизни Пророка и его ближайших сподвижников. Коран — последнее Священное Писание, ниспосланное Аллахом. Он был передан путем Откровения Пророку Мухаммаду Слово «Коран» происходит от арабского «кыраа» («чтение вслух, наизусть»), в этом смысле оно употреблено в аятах 75:16—18, Коран состоит из 114 сур (глав) и 6600 айатов (стихов). В Коране содержатся общие принципы всех аспектов индивидуального и общественного бытия мусульман; в нем повествуется о Божественных повелениях служения (нбадат), различных сделках (муамалят) и наказании за провинности (укубат). Сунна — собрание имеющих юр иди ко-нормативное значение преданий (хадисов) о жизнедеятельности (о поступках, высказываниях и даже молчании) Пророка Мухаммада и его ближайших сподвижников. Преобладающая часть нормативных предписаний Сунны имеет казуальное происхождение.
Политические и правовые идеи Пророка Мухаммада составляли важнейшую и неотъемлемую часть Ислама. Идея объединения нарядов на основе ислама для установления более справедливого миропорядка определила всю систему политических воззрений Пророка Мухаммада. Названная идея стала истоком двух направлений в развитии политической теории и практики в Арабском халифате, «ортодоксальной» и «либеральной», обеспечивающей автономию личности мусульманина. Оба эти направления были сформулированы Пророком Мухаммадом и отражали его представления о том, какую роль играет ислам в сфере политики, в частности как должны относиться приверженцы новой религии мусульмане к высшей духовной и светской власти в лице Пророка и его «заместителям-властителям» (халифам, имамам), а также друг к другу.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
43
Пророк допускал возможность диалога власти и мусульманской общины (уммы), но решать, полагается имаму награда или расплата, должна была все-таки не она. Умма — община верующих, которая приняла пророков, подчинилась им и уверовала в Аллаха, В Коране слово «умма* употреблено более 60 раз. Умма может состоять как из одного, так и из многих народов, племен и рас. Выдающийся центральноазиатский хадисовед и мухаддис, автор «Джами ас-Сахих* — одной из самых авторитетных книг суннитского ислама — имам Бухари (810—870) писал, что «...каждая умма подчиняется своему Пророку*. Этой точки зрения придерживаются большинство улемов.
Учение Пророка Мухаммада исключало взаимную ответственность государства и общества, контроль последнего за действиями власти. Когда веления государственной власти, по мнению мусульманина, не противоречили исламу, он был обязан проявлять послушание: «...тот, кто выходит из-под власти [правителя] хоть на малую толику, умрет смертью язычника*.
Идея переустройства мира на справедливых началах, выдвинутая творцом ислама, предусматривала не только ликвидацию смут и угнетения, но утверждение единой веры и правосудия. Правосудию Пророк Мухаммад в своем учении уделил значительное внимание. В Коране присутствует, хотя и косвенно выраженная, но однозначно негативная оценка суда, существовавшего у арабов до принятия ими ислама. «Неужели они хотят, — вопрошал Пророк, — суда времен джахилии?»
Джахилией (по-арабски «невежество») у мусульман принято называть период истории арабов до возникновения ислама, т. е. период доисламского невежества и неверия. Джахилями (невеждами) называют людей, лишенных знаний об истине ислама.
Посланник Аллаха сформулировал важнейшие принципы правосудия, а главное — определил место суда в жизни правоверных мусульман. Более того, он и его учение прививали всем народам, принявшим ислам, и в первую очередь арабам, уважение к праву и правосудию как суду Всевышнего. «А кто не будет судить согласно тому, что ниспослал Аллах, тот — грешник».
Несомненно, утверждение правосудия на принципах, завещанных Пророком, самым непосредственным образом способствовало формированию новой исламской цивилизации. Шариат стал неотъемлемым ее компонентом; одним из самых важных принципов, закрепленных в Сунне, был следующий: если судья выносил решение на основе иджтихада («иджгихад* — формулирование правовой
44
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
нормы или вынесение судебного решения путем обращения к рациональным источникам) и оказался прав, то ему полагается двойное вознаграждение, если же ошибся — в однократном размере.
Идеи Пророка Мухаммада, поставленные им проблемы стали предметом углубленного изучения мусульманскими мыслителями, философам и, правоведами, правителями Умар Ибн Хаттабом (585-644), Абу Наср Фараби (870—950), Тахир Ибн ал-Хусайном (IX в.), Аш-Шахрастани (1075—1155), Ибн Хальдуном (1352—1406) и др. Форма выражения философско-правовых идей, высказанных названными авторами, была разной; послания, письма, книги, трактаты. Различными были источники, на которые опиралась философско-правовая мысль выдающихся представителей мусульманского Востока, В качестве источников выступало не только религиозно-политическое наследие Пророка Мухаммада, но и труды античных философов: Платона, Аристотеля, а также история становления Арабского халифата, государственного управления, судоустройства и судопроизводства.
Территории Ближнего Востока, Средиземноморья и Центральной Азии были колыбелью научной и философско-правовой мысли, где еще до арабского завоевания развивались идеи зороастризма, аристотелизма, платонизма, пифагорейства, неоплатонизма, манихейства, несторианства и буддизма. В период господства Ви-зантии многие философские школы, чьи положения не совпадали с идеологией ортодоксального христианства, оказались закрытыми, а философы (прежде всего монофиэиты и несторианцы) подвергались гонениям и переселялись в Иран, где возникли академии, сохранявшие античную науку Через эти академии и школы мусульманские мыслители ознакомились с древним философским наследием и использовали его положения и методы как в религиозных, так и в светских целях,
В городах Арабского халифата переводились на арабский язык сохранившиеся сочинения античных мыслителей. Наибольшую известность получили «Дом мудрости» («Байт аль-Хикма») в Багдаде, учрежденный в IX в. халифом аль-Мамуном (814—834), «Академия Мамуна» («Дорул-хикма») в Хорезме (начало XI в.). В них работали философы, факихи, переводчики, комментаторы; учреждались школы и университеты, создавались кружки ученых. Процесс научного развития не противоречил положениям исламской религии и даже поощрялся ею. Мусульманские ученые значительно дополнили и развили античное научное наследие; их книги позже были переведены на европейские языки и дали толчок развитию науки,
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
45
философии и права в Европе. Ученые, творившие в этих академиях, глубоко изучив научные достижения древних греков и египтян, индийцев и китайцев, персов и арабов, обогатили сокровищницу человеческой мысли своими новыми оригинальными идеями и открытиями.
Правовые проблемы — одни из самых важных в исламе. Мусульманские факи хи разработали, систематизировали и классифицировали содержащиеся в айатах Корана и хадисах положения исламского права, используя альтернативные источники иджтиха-да, — кийас, истихсан, урф, масал их мурсала и т. д. Сформировались различные мусульманские правовые школы — мазхабы.
Наряду с вероучительными и юридическими мазхабами в исламе формировались различные философе ко-духовные учения, которые более всего представлены в суфийской традиции.
Суфизм (тасаввуф) — духовное учение н практика в Исламе, направленные на борьбу человека с сокрытыми душевными пороками и духовное воспитание личности. Суфизм возник в рамках суннизма в VIII—IX вв. и окончательно сформировался в X—XII в. в самостоятельное религиозно-философское учение.
В отличие от фикха (права), регулирующего внешние, видимые аспекты проблем, суфизм обладает способностью воздействовать на духовный мир человека и совершенствовать его посредством искреннего и преданного служения богу Считается одной из исламских наук, однако всегда подчеркивается, что положения суфизма должны быть приняты на веру, постигаться душой и сердцем, они восходят к практике Пророка Мухаммада и его первых сподвижников, имеют своими источниками Коран и Сунну. Путь суфизма совершается различными братствами (тарикатами).
Слово суфизм «тасаввуф» в Коране и Сунне не упоминается, но его основы были сформулированы Пророком Мухаммадом посредством Откровения — Корана — либо нашли отражение в хадисах. Некоторые сподвижники Пророка вели аскетический образ жизни и превосходили других в совершенствовании своих духовных качеств. Начиная со второго века хиджры таких людей стали называть суфиями. Точное происхождение слов «тасаввуф» и «суфий» неизвестно. Их возводят к греческому софия («мудрость»)1, к арабским суф («шерсть», так как суфии надевали накидки из грубой шерсти), суффа («скамья»), сафа («чистота»), сифат («свойство») и пр.
1 Впрочем, в своей методологии суфии, как правило, использовали приемы софизма, с которыми они ознакомились
44
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Суфизм является неотъемлемой частью ислама, и не существует иного суфизма, кроме исламского. Суфизм — это путь очищения души от скверных качеств и привития похвальных качеств духу. Суфизм является живой практикой ислама. Все противоречащее шариату не является суфизмом. Газали считал, что суфизм — это сама суть ислама. Ибн Хальдун писал, что -«суфизм — это одна из шариатских наук, возникших после Пророка. Его основной задачей является возрождение пути прежних (праведных) людей из нашей уммы, таких как сахабы1, табиуны1 2 и их последователи». Таким образом, суфизм не является нововведением, а берет свое начало из жизни Пророка и его сподвижников.
Цель суфизма — воспитание «совершенного человека» (ал-инсан ал-камил), свободного от мирской суеты, сумевшего возвыситься над негативными качествами своей природы. Суфизм сыграл большую роль в развитии мусульманской этики, эстетики, поэзии, литературы, архитектуры, изобразительного искусства, музыки. Философское мировоззрение суфизма выражено, в частности, в сочинениях Хариса ибн Асада Мухасиби, Хакима ат-Тирмизи, Абу Насра Сарраджа, Газали, Сухраварди, аль-Араби, Руми.
Приоритеты суфизма определяют его методологические особенности по отношению к исламским первоисточникам. В толковании Корана методы суфизма отличаются попытками дать объяснение тем айатам, которые относятся к не постижимым разумом (муташабих), акцентируют эзотерические смыслы Корана и применяют для их понимания аллегории и иносказания (тавилъ).
Духовная практика суфизма имеет особое отношение к праву. Суфизм развивается в лоне ортодоксальной религии и расценивает правовые аспекты как неотъемлемую часть ислама, однако подводит под них духовные основы. Благодаря суфизму закон приобретает возвышенные моральные качества: за каждым правовым предписанием скрываются духовные аспекты, которые и развивает суфизм. Суфиям принадлежит идея о том, что «интуиция» и «вкус» являются основой законодательства, т. е. человек, создавая закон, может сослаться на свою интуицию и вкус.
1 Сахабы — сподвижники; мусульмане, которые видели и слышали Пророка Мухаммада, общались с ним и умерли верующими.
2Табиуны («подчиняющиеся сподвижникам*) — праведные мусульмане, которые были знакомы со сподвижниками Пророка Мухаммада и получили от них религиозные знания.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
4?
Формирование различных школ и направлений суфизма уже в III—IV вв. привело к возникновению различных суфийских учений (мухасибиты, кассариты, тайфуриты, джунейдиты, хафифиты и др.), В V—VI вв, в условиях распада Аббас идского халифата образовались локальные школы суфизма, В этот же период идеи та-саввуфа стали выражаться в поэзии. Многие поэты были выходца’ ми из Ирана и Центральной Азии.
Авторитет суфийских учений и проповедников возрос в условиях экспансии крестоносцев и монголов, когда среди мусульман усилились тенденции возврата к духовным ценностям, нравственному очищению и преданному служению богу. Сельджукские султаны выделяли суфийским тарикатам территории, где те строили свои обители, становившиеся центрами культурно-духовной жизни. На протяжении этого времени сформировались суфийские центры в том виде, в каком они функционировали на протяжении последующих столетий. Большую роль играли суфии и в Османский империи, способствуя распространению и популяризации Ислама в Анатолии и на Балканах.
Около XVII в. начался постепенный унадок суфизма, многие представители которого замкнулись на схоластической полемике и многократных вариациях учений о единстве бытия (вахдат ал-вуджуд), опьянения и взаимной любви к Истинному (ал-Хакк), проявления Божественных атрибутов и все больше отходили от объективной реальности меняющегося мира. Обострились конфликты между различными суфийскими общинами (некоторые мусульманские историки указывают, что их было до 400). Кризис суфизма шел параллельно с общим политическим и экономическим кризисом Османской империи и других мусульманских государств. Многие деятели суфизма пытались реформировать, оживить суфийское учение. После падения Османской империи позиции суфизма сильно ослабли по причине углубления процессов секуляризации, развития националистических доктрин. Тем не менее представители суфизма продолжают играть весьма активную роль в общественной жизни некоторых регионов мусульманского мира.
Шариат — нормативная основа мусульманской правовой культуры
Всякая мировая религия имеет свой закон, который надлежит исполнять ее приверженцам. Если закон перестает исполняться, религия падает, размывается в безбрежном море своеволия. В ат
4S
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
мосфере вседозволенности религия существовать не может. Впрочем, сказанное справедливо и в отношении государства.
Известно, что любое исламское государство руководствуется шариатом — Божественным Законом, Основная задача шариата — оценка различных жизненных обстоятельств с точки зрения исламской религии. Законы шариата — это правовая система поведения правоверных, их обязательств перед людьми, обществом и Аллахом.
Исламское право подчинено, согласно мусульманским юристам (факихам), Божественному Откровению. Право — не творение человека или государства, а выражение воли Аллаха. Источником права может быть только слово Аллаха. Поэтому людям лишь дозволено искать правовые решения в общих рамках шариата. Таким образом, это не правотворчество, а регламентированные пonномочил. Суть шариата состоит не в мелочном регулировании каждого шага, но в том, чтобы научить мусульманина оценивать ситуацию и поступать в ней по-исламски, не забывая собственные интересы.
Прежде всего, представляется весьма важным несколько подробнее остановиться на вопросе: «Что такое шариат?»
Шариат — одна из важных сторон ислама, «Аш-Шари’а*, или шариат, что в переводе с арабского означает «прямой, правильный путь», является комплексом закрепленных прежде всего Кораном и Сунной предписаний, которые определяют убеждения, формируют нравственные ценности и религиозную совесть мусульман, а также выступают источниками конкретных норм, регулирующих их поведение.
Как справедливо отмечает ведущий российский специалист исламского права профессор Л. Р. Сюкияйнен, термин «исламское право» можно использовать в двух основных значениях1. В широком смысле под ним следует понимать комплекс тесно взаимосвязан н ых и дополня ющих друг друга н орм, относящихся к разл и чн ым видам социальных регуляторов, среди которых могут быть обнаружены как юридические, так и религиозные, нравственные правила поведения и обычаи. Для обозначения же целостного исламского механизма социального регулирования допустимо применять термин «шариат», который в узком смысле не соответствует понятию
1 Gwctoiuwew Л. Р> Мусульманское право. Вопросы теории и практики /отв. ред, В. А. Туманов. М., 1986; Ом же. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997. См. также: Goldziher /. Introduction to Islamic Theology and Law, Trans. A. and R. Hamori. Princeton, [98[; MacDonald D. B. The Development of Muslim Theology, Jurisprudence and Constitutional Theory Beirut, 1965.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура	49
исламского права. В последнем значении данное право представляет собой систему юридических норм, которые тесно связаны с религиозным сознанием и выступают прежде всего в качестве правовых регуляторов, обеспечиваемых государством. В настоящей теме исламское право рассматривается преимущественно в широком смысле как синоним термина «шариат».
Исламское право продолжает оставаться одной из крупнейших правовых систем современного мира. Оно содержит нормы, регулирующие все основные стороны человеческих взаимоотношений: в сфере семьи, общества, государства. Шариат — это свод правил поведения для правоверного мусульманина от его рождения до смерти1. Он содержит религиозные, нравствен но-этические и правовые нормы, не разделяя их на религию, мораль и право. Шариат берет начало в Коране и считает право плодом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социальных условий.
Шариат — философия права ислама, для которого характерна синкретичность, т. е. нерасчлененность многих сфер духовной, светской и практической деятельности мусульманина — слитность религиозной и светской власти. Он включает в себя как право — фикх, морально-поведен чес кие наставления, так и предписания мусульманского культа — регламентацию молитв, поста, праздни-ков, других обязанностей последователей ислама.
Шариат содержит множество предписаний, регулирующих почти все сферы жизнедеятельности правоверного мусульманина: жить честно, своим трудом, не убивать, помогать бедным, нищим, сиротам, не воровать, не обижать других, сдерживать данное слово, заботиться о родителях, кормить жену и детей, не изменять в браке, уметь прощать, быть терпеливым и праведным, не пьянствовать, не увлекаться азартными играми и т. д.
Слово «шариат» в определенной степени тождественно слову «поведение», отсюда обоснованно вынесенный приговор называют «праведным» — «шар'и», т. е. соответствующим шариату.
Шариат состоит из двух частей: акида — теологии, или принципов веры, и фикха — права. Фикх, или исламское право, в свою очередь делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть его линия поведения по отношению к себе подобным
1 В этом смысле Дж. Гамильтон писал, что «шариат — это основной закон мусульман, нечто вроде конституции для жителей CILLA и даже больше*. См/ /ачиль-тоцДж> Дирасэ Халарэтул — Исламийя. Бейрут. 1979. С. 264 (на араб. ях).
50
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
(«муамалат»); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху («ибадат»). Эти две части фикха составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мазхабами (по-арабски — «пути следования»), или мусульманскими правовыми шкалами.
В исламе все отрасли знаний делятся на три раздела, три отличающихся друг от друга области науки: «ал-арабият», «аш-шарнат», «ал-хикамнят». Если «ал-арабият» включал романтику, поэзию, лексикологию и другие дисциплины, то «ал-хикамият» — философию, математику, астрологию и др.
Шариат охватывает шесть научных дисциплин:
1)	илм ат-ТЬфсир ал-Куран — наука толкования Корана1;
2)	илм ал-хадис — наука, собирающая и изучающая высказывания Мухаммада (хадисоведение)1 2;
3)	илм ал-калам или Усуль ад-Дин — наука, изучающая теоретические основы религии;
4)	илм усул-фикх — наука, изучающая основы и источники фикха;
5)	илм фуру ал-фикх — наука о «ветвях» (отраслях) фикха, практический фикх;
6)	илм ал-фараиз — наука о разделе имущества покойного среди его наследников (наследственном праве).
Основная часть шариата, объединяющая в себе правовые нормы, называется фикхом, или «фуру ал-фикх» (ветви [отрасли] фикха), т. е. прикладным фикхом. «Фикх» (по-арабски — «ясное представление*, «знание») первоначально отождествлялся с шариатом и считался наукой об исламском праве, другими словами — «исламское правоведение».
1 Сочинения, связанные с илм ал-Куран ва-т-Тафснр — наукой о понимании и толковании Корана, сыграли значительную роль в становлении мусульманской религиозной доктрины. Основателем направления Тафсир ал-Куран считается двоюродный брат Мухаммада — Абдаллах б. Аббас (Тарджуман ал-Куран, умер в 686 г.). Ал-Матуриди (умер в 944 г.) считал, что Тафсир при надлежит с подвижникам Мухаммада, тавил-факихам. См.: ЯезлжЕ. Л. Тафсир ал-Куран// Ислам: энциклопедический словарь. М., 1990. С. 232-235; Петрушевский И, П, Ислам в Иране в VII—XV веках (курс лекций). Л., 1966. С. 118—122; Празорм С М. Арабская историческая литература в Ираке, Иране и Средней Азии в VII — середине X в.: Шиитская историография. М., 1980. С. 21—23; Rippin A. The present status of tafsir studies // The Muslim World. Hartfoixl, Conn., 1982.ХЫ. 72.М 3-4. P. 224-238.
2 Обучение хаднсам — важная составная часть мусульманского религиозного образования. Знание хадиоов, Сунны — один из главных критериев для признания авторитетности факиха и его права быть имамом. См.:	£U4. Ас-Сун на // Ис-
лам: Энциклопедический словарь. М., 1990. С. 214.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
51
Слово «факнх» первоначально идентифицировалось со словом «ученый», которое впоследствии стали использовать применительно к толкователям Корана, а «факих» — в значении «знаток исламского прана»,
Фикх занимается претворением правовых норм жизни мусульманского общества в практику. Именно в практике-приклад ном потенциале фикха его главная отличительная черта от средневекового схоластического европейского права. Основная функция фикха — сохранение неразрывных связей между законодательством мусульманского государства и его первичными источниками.
Основу мусульманской юридической науки составляет казуистический метод. За ним закрепилось название «нлм ал-фуру», или разбирательство дел («маса*ил»).
Как известно, в исламе существуют два главных направления — суннизм и шиизм, У истоков всех мусульманских мазхабов, суннитских и шиитских, учения которых признаются, стояли две школы — школа Медины и иранская школа, Эти старейшие школы использовали обычно право, укоренившееся на контролируемых ими территориях, и приспособили его к потребностям новой веры — ислама, В силу исторических причин сегодня насчитываются четыре суннитских (ханнфитская, маликитекяя, шяфиитская, ханбалигская)1, а также три шиитских (джафарттская, исмаилиг-ская, эайднтская)1 2 мазхаба исламского права. Каждый из них носит имена своих основателей, имеет свою юридическую методику и концепцию решения конкретных правовых споров. В частности, они имеют расхождения в методах толкования Корана, Сунны, а также в разной степени признания иджмы (единодушное мнение мусульманской общины) и кияса (умозаключение по аналогии). Отсюда каждая школа (мазхаб) претендует на то, чтобы считаться самостоятельной системой исламского права.
Шариат базируется на непререкаемых постулатах, придающих системе незыблемость. Мусульманские факихи осуждают все то, что в какой-то мере случайно или неопределенно. По своей структуре правовые нормы, сформулированные этими юристами, всегда основаны на внешних фактах.
1 См.: Мухаммад Али ал-Хутб. Основатели четырех мазхабов: пер. с араб. СПб., 2005; Хайдарова М, С Основные направления и школы мусульманского права // Мусульманское право (структура и основные институты). М., 1984.
2 СмХайдарова М, С Форм нрован не и разе итие пра вовых ш кол ш иитского направлен ия // Закономерности возникновения н развития политике-юридических идей и институтов. М., 1986.
S2
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Шариат основывается прежде всего на Коране и Сунне. Коран (точнее «Куръан») дословно означает «чтение вслух, наизусть*1. Это название происходит от арабского слова «читать* или «декламировать, произносить речитативом*.
Коран — первый по важности источник шариата, основные положения которого были собраны спустя более двух десятилетий после смерти Пророка Мухаммада при халифе Османе, объявлен Священной книгой, продиктованной Аллахом (в девятый месяц мусульманского лунного календаря — рамазан) самому Пророку через посредничество Джабраил я. «...Мы ниспослали его (Коран. — А. С.) как арабский судебник*, — сказано в этой Священной книге мусульман от имени Аллаха (сура 13, айат 37)1 2 3.
Коран — порождение человеческой мысли средневековой арабской эпохи» В нем получили отражение уровень знаний его составителей, их образ мыслей и отношение к реальному миру. Будучи преимущественно религиозным и правовым писанием мусульман, Коран является одним из крупнейших памятников мировой культуры и человеческой цивилизации. Неслучайно поэтому он издавна привлекает внимание людей во всех концах земного шара, неоднократно переводился с арабского на многие языки народов мира.
Структурно Коран состоит из 114 сур разной величины — от 3 до 286 айатов, а всего более шести тысяч айатов. Суры расположены в таком порядке, что, начиная со второй, идут от большей к меньшей, т. е. по принципу убывающей длины. После первой короткой суры «Фатиха* («Открывающая») следуют самые длинные (вторая сура, например, состоит из 286 айатов), далее прослеживается тенденция к уменьшению длины сур от начала Корана к его концу.
1 «Всего лишь несколько книг помимо Корана оказало столь же значительное и глубокое воздействие на духовную историю человечества», — писал патриарх английской коранистики Ричард Белл. См.: Белл Л, Уоот У М, Коранистнка: введение / пер. с англ. СПб., 2005. С. 6. Эта книга, впервые изданная в 1970 г. в серии ♦Исламовед чес кие исследования» (Islamic Surveys, Edinburgh University Press), стала классическим введением в изучение Корана в Европе. См.: Belt R., Ж М. Introduction to the Quran. Edinburgh, 1970. Об изучении Корана и коранистике подробнее см.: Ислам: религия, общество, государство. М., 1984;	M.fi.
Коранические сказания. М., 199 К Лезюзя Е Л. Коран и его мир. СПб., 2001; Рез-ван Е. Л. Коран и его толкования (тексты, переводы, комментарии). СПб., 2000;
Е А Коран и коранистика // Ислам: историографические очерки / под обш. ред. С. М. Прозорова. М., 1991; Belt R. An I ntroduction го the Quran. Edinburgh, 19^4; Burton F. The Collection of the Quran. Cambridge, 1977.
2 Тексты Корана приводятся no: Коран в переводе И. Ю. Крачковского. 8-е
издание. Ростов-на-Дону, 2006.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
33
Коран продолжает играть важную роль в жизни современных мусульманских стран, в первую очередь в религиозной жизни. Он является главным источником религиозных предписаний, этико-культурных норм и правил поведения мусульман. Наряду с религиозно-нравственными предписаниями Кораи содержит и правовые нормы, но его нельзя назвать юридическим кодексом в современном понимании. Более 300 айатов Корана и 500 хаднсов имеют значение правовых норм, которые носят преимущественно общий характер1. В источниках Коран выступает под названием Китаб, мубин, карим, калам, нур, худа и др., всего отмечено 55 наименований.
Правовые нормы содержатся главным образом во 2,4 и 5-й сурах. 40, 42, 104, 138, 145, 148, 149, 179, 180, 18|, 183, 191, 192, 193, 212-й айаты 2-й суры (сура «Корова») повествуют об обязанностях мукаллафа перед Аллахом, о совершении намаза, соблюдении поста, выплате заката, совершении хаджа, джихада, тахарата. 173 и 175-й аяты этой же суры устанавливают меру наказания за убийство, степень допустимой мести, отказ от мести и прощение.
176, 177, 241-й айаты 2-й суры посвящены необходимости составления завещания, а 216-238, 252-й устанавливают правила заключения брака и расторжения его; 276, 277, 280, 283-й айаты рассматривают условия предоставления в долг, запрет на взимание процентов с этих ссуд, действия, сопряженные с предоставлением в долг и погашением этого долга, и т. д.
Во 2, 3, 5, 7, 19, 20, 23, 32, 38, 39, 126-129-м айатах 4-й суры (сура «Женщина») устанавливаются нормы брачной и семейной жизни; в 8-15-м айатах определяются правила раздела имущества покойного среди его наследников, размеры пая каждого наследника; в 33, 34, 94,95-м айатах затрагиваются вопросы преступления и наказания.
При толковании тех или иных положений Корана или решении конкретных юридических споров мусульманское духовенство и судьи (казни) прибегали к помощи других источников шариата, т. е. Коран не был единственным источником шариата» В этой связи примечательна мысль известного переводчика Корана на русский язык академика М, Ю. Крачковского о том, что ислам нельзя понимать без Корана, но его далеко недостаточно для полного понимания ислама в его историческом развитии. Эта характеристика полностью применима и к шариату.
1 Сюкдяйяе* Л. Я Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997» С. |8.
м
Раздел пл правосознание, правовая культура и правовая идеология
Разумеется, в Коране нельзя было предусмотреть все пути решения юридических споров, которые возникали в различных сферах общественной жизни. Поэтому вскоре после смерти Пророка Мухаммада обнаружилось, что коранических предписаний далеко недостаточно для решения всех возникающих правовых казусов. Когда в Коране не могли найти ответа на какой-либо вопрос, за образец стали брать поступки и действия Пророка в сходных обстоятельствах, его отдельные высказывания в аналогичных случаях, Все эти «основополагающие установки», отраженные в многочисленных преданиях, были записаны в VIII—IX вв. Впрочем, то, что Коран не мог являться единственным источником шариата, имеет огромный историко-религиозный и философско-правовой смысл1.
Так возникла необходимость в принятии второго по важности и значимости источника шариата — Сунны1 2. Арабское слово «сунна» (ас-сунна) имеет множество значений, например «обычай», «пример для подражания», а в шариате — совокупность священных хадисов.
Сунна состоит из описания поступков Мухаммада (фи’л), его высказываний (каул) н невысказанного одобрения (такрир). Сунна состоит из нескольких тысяч рассказов (хадисов), г е. преданий о поступках и жизни Пророка Мухаммада, включая его решения по отправлению правосудия, сохранившиеся в памяти его сподвижников, учеников и последователей. Сунна явилась дополнением к Корану в области права и применялась тогда, когда в Коране не было специального указания на разрешение тех или иных конкретных случаев юридической жизни. Воплощением принципа «Сунна разъясняет Коран» явилось появление во второй половине VIЛ в. сборников хадисов.
Два источника ислама — Коран и хаднсы — проявляются самостоятельно, но неотделимы друг от друга. Хадисы соответствуют Корану, комментируют его, развивают и объясняют его положения, освещают подробно вопросы, ответы на которые лишь намечены в Книге Аллаха3. В этой связи представляется спорным утвержде
1 См.: Сюкыяыяел Л. Р. Мусульманское право: вопросы теории и практики / отв. ред. В. А. Туманов. М., 1986; СомЬоя V J. History of Islamic Law. Edinburgh, 1964; Sc/rocAx F. An Introduction to Islamic Law. Oxford. 1964.
2 См.: Насир ад-Дин Албани. Место сунны в исламе / пер. с араб. М., |999.
* См.: Гайнутдин Р. Важнейший источник ислама //Сахих аль-Бухари. Перевод; Владимир Абдулла Ни pi и. Ьеиад. М., 2002. Т Ь С. 1
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
35
ние известного французского востоковеда Л. Массе о том, что если Сунна может обойтись без Корана, то Коран не может обойтись без Сунны1, Сунна основана на множестве хадисов — рассказов о жизни Пророка Мухаммада, его решениях и заявлениях, связанных с различными сторонами жизни и деятельности мусульманской обшины — уммы. Туда же вошли и сообщения о сподвижниках и последователях Пророка. Это — как бы свод идеальных примеров, образпов для подражания на все случаи жизни. Голландский исламовед Арен Венсинк отмечал, что соблюдать Сунну — значит подражать Мухаммаду2.
Согласно установившейся традиции хаднс состоит из двух частей. Первая: менад (с арабского буквально «опора») — это перечисление передатчиков данного хадиса, т. е, ссылка на источник рассказа, сообщения, в которой перечислены лица, передавшие его. Обычно это целая цепочка, начинающаяся с последнего по времени «передатчика» и доведенная до очевидца — современника Пророка. Далее следует вторая часть: матн (с арабского «текст») — это собственно содержание хадиса.
Примерная структура хадиса такова: в начале обязательно приводится иснад: «Говорит “А”, рассказал мне "Б” со слов а тому рассказал “Е”, что ты слышал, как посланник Аллаха (да благословит и да приветствует его Аллах) изрек то-то и то-то». Или же: «...Рассказал “Е”, что он видел, как Пророк (мир над ним и над родом его) при таком-то случае поступил так-то и так-то». Затем идет матн, г. е. рассказ о каком-нибудь изречении или поступке Пророка.
С серадины VIII в. составлялись тематические сборники хадисов («мусаннаф») и сборники, объединявшие вместе хадисы от одного передатчика («муснад»).
Наиболее авторитетными у суннитов считаются следующие шесть сборников хадисов:
I)	«Ал-Джами ас-сахих», или, сокращенно, «Ас-Сахих ал-Бухари» (ум. в 875 г.);
2)	«Ал-Джами ас-сахих Муслима» (ум. в875 г.);
3)	«Китаб ас-сунан Абу Дауда ас-Сиджистани» (ум. в 888 г.);
4)	«Ал-Джами ал-кабир Мухаммадааг-Тйрмизи» (ум. в 892 г);
5)	«Китабас-сунан ан-Насаи» (ум. в 886 г.);
1 Массе Л. Ислам. 3-е изд. М., 1982. С. 72.
! Ши. по: Еремеев Д. Шариат — исламский кодекс права и морали // Азия и Африка сегодня. J99L № 7. С. 32.
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
И
6)	«Китаб ас-су нан Ибн Маджи* (ум. в 886 г.)1*
Большой популярностью пользуется также «Мус над* основателя одного из суннитских мазхабов Ахмада Ибн Ханбала (ум. в 855 с),
В мусульманском мире непререкаемым авторитетом пользуется «Сахих ял-Бухари» — «Достоверный сборник* хадисов Пророка Мухаммада, составленный всемирно известным богословом Имамом ал-Бухари (полное имя Мухаммад ибн Исмаил ибн Ибрахим ибн ал-Мугира ибн Бардизбах Абу Абдаллах ал-Джуфи ал-Бухари). Одной из целого ряда причин высочайшего авторитета «Сахиха ал-Бухари» является то, что Имам ал-Бухари придерживался самых строгих критериев при отборе хадисов, вошедших в «Достоверный сборник*2.
Сборники хадисов наряду с правовыми нормами содержали также обрядовые предписания, правила ритуальной чистоты, постановления о пище, нормы морали, поведения в повседневной жизни.
Хадисы создавались в сфере сподвижников Пророка или слышавших о нем из первых уст Они составляли рассказы о жизни Мухаммада в разное время н в различных местностях Арабского халифата. Итоги работы по хадисотворчеству и хадисособиранию вызвали необходимость их записывания и изучения. Хадисы были обязательными для мусульман.
В хадмсях орипшальво продолжена традиция комментариев, прецедентного права, сложившаяся в системе общего права и племенных системах обычного права.
Подобно тому как изучение Корана породило науку тафсира, г е. текстуального истолкования Корана, собирание хадисов, их изучение вызвало к жизни науку о предании3. В результате на базе
1	Подробнее об этих сборниках см.: Ислам классический: энциклопедия. СПб., 2005.
2	См.: Сдхуа	Перевод: Владимир Абдулла Ннрнь Т 1, 2. 1-е изд.
М.,2002.
* Основы современною западного хадисоведения как исследования феномена хадисов в целом были заложены известным венгерским исламоведом И. Гол ьдц Пером в работе «Мухам медиа некие исследования» (1889—1890). См.: GoidziherL MuhammedanischeStudien. Halle, В. I, 1889; В. [[. 1890. См. также английский перевод этой книги: Goldziher /. Muslim Studies: 2 vols. Trans. C R, Barber and S. M. Stem. London, 197]. В середине XX в. крупный немецкий ученый И. Шахт написал книгу, специально посвященную исследованию природы и «истоков* хадисов. См.: Sc/rocAf Z The Origins of Muhammaden Jurisprudence. Oxford, 1950; Christopher К The Islamic Tradition. New York, 1972; JuynbollG- Я. Muslim Tradition. Cambridge, 1983.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
в?
этих двух отраслей религиозной литературы — теологии (богословия) и права возникли две отрасли шариата, не имевшие долгое время четкого различия. Поэтому в тот период профессиональные знатоки исламского права — факихи были одновременно и богословами, В VIII в. мусульманские Юристы постарались отделить юридические нормы от религиозных. Тогда представители различных мазхабов ислама создали свои правовые школы и сборники норм исламского права.
В значительной степени шариат развивался в грудах мусульманских богословов-факихов. Поэтому к ним предъявлялись высокие требования. Лица, получившие в определенном порядке право толкования норм исламского права, т. е. достигшие наивысшего юридического авторитета (в совершенстве владевшие арабским языком, изустно знавшие Коран и его толкования, не менее трех тысяч хадисов с полным комментарием и другие нормы шариата с их толкованиями в трудах предшественников), именовались муджтахидами.
Муджтахидами считаются все снодвнжннкн Пророка Мухаммада и их ближайшие последователи, через которых последующие поколения получали правовые знания, а также факихи первых веков ислама, сыгравшие важную роль в формировании наук шариата. Начиная со второй половины VIE [ в. муджтяхцдамн стали называть основателей богословско-правовых мазхабов (школ) и их последователен, разрабатывающих их методы. Претендовавший на степень муджтахида факих должен был в совершенстве владеть всем богословско-правовым комплексом с его вариантами по мазхабам и доказать свою авторитетность перед другими муджтахидами на диспутах и в публичных выступлениях. Последними суннитскими муджтахидами признаются основатели мазхабов1.
Шариат наряду с вынесением суждений о внешней деятельности дееспособного субъекта одновременно обусловливает вынесение суждений о нем в потустороннем мире за его внутреннее поведение и мысли, причем наказание следует за внешние проявления. Принимая во внимание невозможность выявления внутренней чистоты верующего, наказание за грехи ждет его согласно шариату в Судный день, либо же его судьба решается самим Аллахом.
1 БогадюбоеА. С, Муджтахид // Ислам: энциклопедический словарь. М., 1990. С. 168-169; ScWA/Z An I ntroduction to Islamic Law Oxford. 1964. R 71.
Раздел пл правосознание, правовая культура и правовая идеология
М
Шариат выделяет пять критериев оценки действий дееспособного мусульманина:
во-первых, действия или поступки особой важности («фарз») и по этой причине заслуживающие одобрения и поощрения, например совершение намаза, выплата заката;
во-вторых, рекомендуемые, положительно оцениваемые поступки («мустахаб»)* Хотя такие поступки совершать не обязательно, они одобряются и поошряются, например, совершение хаджа, выплата салака;
в-третьих, поступки, которые не подлежат поощрению, но и не наказываются («чубах»). Например заключение сделок, торговых соглашений;
в-четвертых, поступки, не подлежащие наказанию, но и не одобряемые. Например потребление в разговорной речи бранных слов, неуважение к пожилым людям и ъ д.;
в-пятых, совершение запрещенных поступков («харам» — «запретное»)* За такие проступки провинившийся подвергается суровому наказанию. К ним относятся употребление в пищу свинины, вина, блуд, убийство и ъ д.
Согласно шариату большая часть действий, подлежащих наказанию, — это предосудительные поступки, которые делятся на четыре вида:
перный ~ злословие, т. е. сплетни по адресу другого человека;
второй — воровство, т. е. присвоение чужого имущества;
третий — сквернословие, т е. унижение достоинства другого человека;
четвертый — причинение ближнему того, чего не желаешь себе.
Установки и правила шариата трактуются различными юридическими мазхабами по-разному. Если один мазхаб допускает совершение того или иного действия, то другой, напротив, запрещает*
Таким образом, правовые мазхабы по-разному классифицируют совершаемые действия. Кроме того, существует также разделение совершаемых действий на правильные и неправильные, допустимые и недопустимые, юридически обоснованные и необоснованные.
Шариат предусматривал жестокие наказания за преступления. Например, в Коране говорится: «Вору и воровке отсекайте их руки в воздаяние за то, что они приобрели, как устрашение от Аллаха» (сура 5, аят 42); «Прелюбодея и прелюбодейку — побивайте каждого из них сотней ударов**. И пусть присутствует при их наказании группа верующих» (сура 24, айат 2). А за такие преступления, как
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
90
отступничество от ислама, разбой, преднамеренное убийство, шариат предусматривал смертную казнь. Многие виды казни пришли из средних веков — отсечение головы, четвертование, побивание камнями, погребение заживо,
В шариате решен и коренной вопрос любого общества — вопрос собственности. Он фиксирует, что «пастбища, источники воды, огня и соль принадлежат всем». Своеобразно отношение к земле и крестьянам, ведущим орошаемое земледелие. Искусственное орошение в крупных масштабах под силу только многочисленной общине, что порождает коллективное владение землей и водой, Эго отнюдь не означает, что шариат не допускает частную собственность на землю. Так, айат 125 суры 7 Корана гласит: «Ведь земля принадлежит Аллаху: Он дает ее в наследство, кому пожелает из Своих рабов,.,».
Шариат требует от каждого правоверного мусульманина, чтобы он собственным трудом обеспечил себя и свою семью. Если же у него образуются излишки, он обязан отдавать их в форме благотворительного налога — «заката» — в пользу неимущих, т. е* нетрудоспособных, престарелых, сирот, словом, всех, кто не в состоянии обеспечить себя сам.
Шариат выступает против того, что нагубно для людей: алкоголизма, наркомании, азартных игр, проституции и т. д.; запрещает производить нечестные операции, обманывать покупателей, продавать недоброкачественные товары, брать взятки и т. п.
В шариате наряду со средневековыми представлениями о правде, нравственности и морали нашли отражение и требования социальной справедливости («адалат*), общечеловеческие ценности и общие принципы права. Нормы шариата, основанные на Коране и Сунне, осуждают владение крупной земельной собственностью, содержат положения о необходимости равенства, призывают мусульман воздерживаться от всяческих излишеств и предостерегают от коррупции. Поэтому и в настоящее время знание шариата не потеряло своего значения не только в научно-познавательном, но и в практике-прикладном плане.
Предписания шариата многочисленны и строги. Они определяют нормы взаимоотношений человека в семье и обществе, регламентируют почти все детали его быта и вместе с обычным правом (адатом) создают систему юридических обязательных предписаний. Разумеется, не все и не всегда соблюдают нормы шариата. В мусульманском мире, как и повсюду, случаются нарушения и преступления. Однако строгость уголовного законодательства
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
М
и особенно наказаний шариата оказывает заметное дисциплинирующее воздействие. Так, например, суровые наказания в случае хищения чужой собственности, даже мелкого воровства, достаточно эффективно способствуют как снижению уровня преступности, так и неприкосновенности собственности. Менее жестоко преследуется убийство — здесь многое решалось по законам адата с его традиционными институтами кровной мести. Решительно осуждается самоубийство.
Нормы шариата подразделяется на три основные части:
во-первых, ибадат — обязанности, относящиеся к религиозному культу;
во-вторых, муамалат — чисто юридические нормы;
в-третьих, укубат — система наказаний.
Шариат регулирует гражданские взаимоотношения, порядок решения имущественных споров, взысканий и наказаний в случае нарушения религиозных предписаний, нормы поведения ит. п. Согласно шариату действия людей подразделяются на пять основных категории:
во-первых, обязательные, за невыполнение которых следует наказание;
во-вторых, рекомендуемые, т. е. желательные, но не обязательные;
в-третьих, дозволенные;
в-четвертых, предосудительные, т. е. осуждаемые, но не наказуемые; в-пятых, запрещенные, наказуемые.
Очень важно при оценке того или иного действия намерение: подчас совершенное действие оценивают не столько с точки зрения свершившегося факта, сколько с точки зрения цели, намерения человека.
Для мусульман шариат воплощает в себе все то, что в США воплощает в себе Конституция, — и даже более того. Шариат установил нормы для всех исламских институтов и обществ, которые остаются символом муеульманско-правовой культуры, позволившим ей перенести многие драматические превратности последующих веков. Шариат выражал собой и во многом способствовал созданию единой муеульманско-правовой общности, несмотря на политические конфаикты, До сих пор шариат остается единственным воплощением того, что иначе будет лишь формальным единством веры, общей для мусульман.
Сама огромность задачи создания и утверждения такого правового единства и общности правовой культуры потребовала затраты значительной части жизненной энергии всего мусульманского
Лекция 19. Мусульманская правовая культура	в 1
сообщества. Эта задача представляла, несомненно, величайший вызов для исламской правовой цивилизации — и шариат стал ее величайшим достижением, хотя и не получившим своего окончательного завершения.
Подобно тому как народы западно-христианской правовой цивилизации всегда признавали моральный закон, хотя и не всегда соблюдали его, так и все правоверные мусульмане видят в шариате совершенный образец для уммы — мусульманской общины, хотя их собственная практика с ним расходится.
Отвергать шариат в принципе — значит совершить святотатство, и этот факт объясняет, какой шок испытали мусульмане всего мира, когда правительство Турецкой Республики отменило шариат. Уважение по отношению к шариату остается ядром мусульманской правовой культуры, и с ним связано представление о выживании или же исчезновении ислама как организованной религиозногосударственной системы и правовой цивилизации.
Если для западного мира источником права является нормативный акт (закон, нормы, права), изданный соответствующим законодательным органом, устанавливающий систему норм, правовые отношения и основные права, то для исламского мира источником права являются Коран и Сунна (сборник хадисов — высказываний и дел Пророка Мухаммада). И мен но на основании Корана и Сунны разработаны нормы шариата, являющиеся, в свою очередь, нормативным основанием для мусульманской правовой культуры.
Шариат, пропитывая собой все сферы мусульманского общества, формирует юридическое мировоззрение человека, определяет каждый его шаг и поступок. В области религиозной свободы истинный мусульманин не станет довольствоваться предоставляемой демократическими странами свободой веровать и молиться. Для мусульманина религиозная и государственная деятельность неразделимы, и потому он стремится к шариату, ъ е. к установлению законов Аллаха. Религия ислам неразрывно связана с правовой системой. Принимаешь ислам — принимай его право. Таким образом, источником законодательства являются не орган и не конкретное лицо, а религиозно-правовая доктрина, основанная на Коране и Сунне,
Шариат вызывает уважение уже тем, что по нему живут миллионы людей и не одну сотню лет. Шариат невероятно мобилизовал и мобилизует мусульман.
Следует отметить ключевой момент для понимания ислама: мусульманин не мыслит себя вне шариата. Именно к нему устремлено
«2
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
растущее самосознание мусульман. Это поистине часть их программы в борьбе за осуществление своих прав как верующих. Они требуют права жить по законам шариата. В исламе право неотделимо от религии. Мусульмане стремятся облечь в правовую форму основополагающие ценности ислама, все делать и жить по шариату — оформлять брак, вести дела, строить свои взаимоотношения с неверующими и неверной властью. Поэтому исламское право выступает не только как собственно юридический институт, но еще и как мощное идеологическое оружие и социально-психологический фактор.
Необходимо отличать фикх (исламское право) от собственно шариата. Существуют четыре школы исламского права (мазхабы), они и составляют систему шариата — ханифизм, маликизм, шафиизм, ханбализм. В первые века ислама существовало множество юридических мазхабов, но они не удержались, Мазхабы отличаются различным подходом к разным религиозно-юридическим вопросам. Например, по ханифитскому мазхабу за убийство христианина выплачивался такой же штраф, как и за убийство мусульманина, а по маликитскому — убийство христианина оценивалось вдвое меньше, по шафиитскому — надлежало выплатить лишь одну треть.
Следует отметить, что шариат — это не прямо выписанные из Корана нормы. В Коране правовых норм не так уж много. Готовые нормы права, т. е. правила поведения, можно обнаружить не более чем в 300 айатах Корана и 500 хадисах Сунны, и касаются они в основном семейного права. Можно сказать, что источником исламского права являются Коран и Сунна, получившие юридическое осмысление, каждый айат и хадис, которые юридически истолкованы.
Фикх дает рациональные способы толкования неоднозначных правовых предписаний исходя из общей направленности ислама, особенно если Коран и Сунна молчат потому или иному конкретному вопросу. По сути, нормы шариата и составляют сборники фикха.
Таким образом, шариат составляют:
во-первых, ясный смысл и однозначные положения Корана и Сунны;
во-вторых, предписания Корана и Сунны, дающие общие правовые ориентиры. Поскольку некоторые правовые предписания имеют неоднозначное толкование, разные мазхабы толкуют их по-разному;
в-третьих, собственно доктрина исламского права (фикх) и нормы.
Мусульманская вера способствует лучшему постижению цели и назначения любой нормы шариата, а правовые принципы помогают сорнентиравяться в выборе правильного юридического решения.
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
вз
Разумеется, можно обращаться ко всем предписаниям Корана и Сунны, но они становятся правом лишь тогда, когда получают юридическое истолкование. Однако не следует думать, что шариат и право можно отделить друг от друга, будто в шариате лишь просматриваются правовые нормы, а исламское право имеет только религиозную оболочку, необходимую для людей, сознание которых религиозно ориентировано*
В шариате невозможно отделить право от теологии, я практически юридические нормы — от религиозной догматики и исламской этики. Поэтому нельзя согласиться с теми авторами, которые полагают, что шариат интересуется только внешним поведением, без мотивации и религиозной совести.
Шариат придерживается принципа постепенности, не стремится чрезмерно обременять человека, не сковывает его жесткими ограничениями. Исламское право не принимает крайностей* При столкновении двух правовых норм предпочтение отдается той, применение которой сопряжено с меньшими усилиями* Шариат отличается незыблемостью и одновременно гибкостью конкретных решений. Нормы шариата и его обшие начала могут быть рационально объяснены*
Нельзя не признать, что шариат добивается значительного успеха в деле повышения массового правосознания. По сути, шариат играет роль консолидирующей силы, объединяющей мусульман, это их общий ориентир, более того — гарант незыблемости ислама как самобытной правовой цивилизации.
Исламский суд руководствуется общими принципами фик-ха* Они служат для него исходными требованиями, ориентирами, критериями* Эти принципы помогают сделать правовую оценку, выбрать конкретное правовое решение из множества выводов. Шариат не приветствует затягивание судебного процесса* Отдает предпочтение добровольному примирению сторон. Исходным правилом является предположение об отсутствии имущественных обязательств. Бремя доказывания лежит на истце, а ответчику достаточно дать клятву в своей невиновности.
В мусульманских странах перед законом теоретически все равны — и мусульманин, и эиммий (христианин или иудей), но на практике это, разумеется, всегда было трудно выдержать. Впрочем, практическое разрешение вопросов личного статуса, бракам семьи, наследования, опеки, попечительства слишком варьируется в современных мусульманских странах в зависимости от конфессиональной принадлежности лица, чтобы говорить о единой практике.
м
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Иноверцы могут решать судебные вопросы внутри своей общины, но, если они недовольны решением собственных судей, они вправе обратиться к исламскому судье, н в таком случае прежние решения теряют силу.
Ценности мусульманской правовой культуры
Говоря о ценностях мусульманской правовой культуры, представляется важным указать на предметное содержание обобщенного представления о конкретно-исторических типах мусульман относительно целей и норм их правомерного (неправомерного) поведения, воплощающих в концентрированном выражении историко-юридический опыт и смысл правовой культуры исламской цивилизации. Речь идет о духовно-правовых ориентирах, с которыми представители мусульманского мира, как мусульмане, так и умма — мусульманская ебщнна, соотносят свои практические действия и образ жизни.
Ценности мусульманской правовой культуры, как, впрочем, и правовой культуры любой другой цивилизации, во многом определяются так называемыми базовыми ценностями, составляющими основу ценностного правового сознания в их системности и целостности. Базовые ценности мусульманской правовой культуры во многом определялись особенностями становления и развития Арабского халифата и исламского права.
Особенности мусульманской правовой культуры как ценностной парадигмы исламской правовой цивилизации в целом в значительной мере определяются тем обстоятельством, что она сформировалась как составная часть единой средиземноморской правовой культуры и цивилизации, и тем, что она сохранила и преумножила культурные и научные, философские и правовые традиции Античности, а также развивала гуманистический характер средиземноморской правовой культуры (но в иных исторических условиях).
Под мусульманской правовой культурой понимается правовая культура, связанная с зарождением и укреплением Арабского халифата и исламского права, который под эгидой провозглашенной в УП в. Пророком Мухаммадом новой монотеистической религии — ислама — распространил свою власть н влияние на обширном пространстве от Гибралтара до Инда н стал новым центром взаимодействия и взаимо-обогащения различных религиозно-правовых традиций,
«Золотой век*, развившийся на почве исламской правовой цивилизации, пришелся на IX—XII столетия, когда именно мусуль-
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
«5
минская правовая культура стала определять уровень мировой материальной и духовно-правовой культуры.
Одной из важнейших характеристик мусульманской правовой культуры является то, что ее основными структурными элементами выступают не столько фикх (исламская юридическая наука), как в западно-европейской правовой мысли, сколько ценностноидеологические течения (юридические мазхабы), которые определяют характер познания, интерпретации и сфару допустимого понимания гносеологической картины мусульманского юридического мира.
Мазхабы исламского права имеют общую религиозно-духовную парадигму, в основе которой лежит определенная совокупность юридических оценок и представлений, относящихся к предельным основаниям правового бытия мусульманина в мире, его собственной природы и связи с космосом, отраженных исламским юридическим мировоззрением. Именно в проблемном поле знания (основанном на идеале знания в исламе) мусульманские юристы (факихи) и мыслители мусульманского Востока решали каждую проблему не в отдельности — будь то вопросы религии и политики, философии и права, культуры, этики и эстетики. Все основные религиозно-философские течения мусульманского Востока, не ограничивая себя только одним специфическим предметом познания, по отношению к политике-правовым проблемам выступали как правовые теории, к философским — как философские, к религиозным — как духовные, к нравственным — как этические и т. д.
Особенности идеала знания в мусульманской правовой культуре определяются шариатом, в соответствии с которым вера и разум не только не противостоят друг другу, но и взаимодополняют друг друга. Следовательно, мусульманская правовая культура исходит и ориентируется на такой идеал знания, который можно назвать единым и целостным, своего рода комплексным. Например, работу известного мусульманского мыслителя ал-Газали (1058—1111) «Возрождение религиозных наук* можно одновременно считать и философской, и юридической, и религиозной, и лингвистической, и культурологической, т. е. междисциплинарной, в современном понимании.
Известный философ Аверроэс говорил об ал-Газали, что с философами он философ, с суфиями — суфий, с мугакаллимами — мута-каллим. Многие представители калама писали труды не только по религиозно-правовым, но и философским и естественнонаучным проблемам. И дело здесь не в слабой дифференциации наук, но
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
М
в особой религиозно-духовной установке мусульманской правовой культуры, основанной на известном высказывании Пророка Мухаммада: * Ищите знания даже в далеком Китае»,
В мусульманской цивилизации, «знание» приобрело такую значимость, которой нет равных в других цивилизациях. «Знание» это — и светское, и религиозное, однако его важное место в системе правовых ценностей мусульманского общества указывает на то, что в этом обществе было достаточно много образованных людей. Об этом свидетельствует даже то, что малая часть сохранившихся рукописей, дошедшая до нас, исчисляется сотнями тысяч,
О характере же ценностной ориентации образованной части мусульманского общества можно судить по адабной литературе. Речь идет об адибах, воплощавших в себе образ культурного и образованного человека. Адаб — это совокупность норм образованности н воспитанности; предполагает знание как светских, так и религиозно-правовых наук, в частности шариата, калома, астрономии, математики, и определенную модель поведения.
Важное значение для понимания ценностей мусульманской правовой культуры имеют такие особенности ислама, как отсутствие института церкви и, соответственно, церковной идеологии, признание правотворческой роли только за Аллахом и, соответственно, отсутствие ортодоксии и ереси в том смысле, как они понимались в христианстве, а также религиозный и правовой плюрализм в рамках единого исламского юридического мировоззрения. При описании пенностей мусульманской правовой культуры и цивилизации представляется важным выделение как минимум двух доминирующих составных: ислама и эллинизма.
В своей исторической эволюции мусульманская правовая культура показывала и показывает как свое «западное лицо», поскольку содержит элементы иудаизма, христианства и эллинизма, так и «восточное» — когда отходит от сущности этих составляющих. Учет последнего обстоятельства позволяет понять ценностно-гуманистический характер мусульманской правовой культуры, связанный с попыткой сделать человека человечнее и способствовать раскрытию его величия.
Речь идет о трех аспектах гуманизма в мусульманской правовой культуре:
во-первых, религиозно-правовой гуманизм, провозглашающий человека высшим из божественных творений;
во-вторых, адабнын гуманизм, идеал которого — адаб, сформировавшийся в IX в., — соответствует характерному для Европы
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
«7
XVI в. идеалу humanitas, г e. идеалу развития физических, нравственных и умственных способностей человека во имя всеобщего блага;
в-третьих, философский гуманизм» более концептуализированный, суть которого Абу-Хяйян ат-ТЬухиди кратко выразил в словах: «Человек стал проблемой для человека».
Отдавая дань и признавая существование универсальных черт и принципов гуманизма, можно в то же время говорить о том, что каждая культура и цивилизация, переживающая эпоху расцвета, вырабатывает собственную модель правового гуманизма.
Следует отметить, что в рамках мусульманской правовой культуры гуманизм обнаруживается в следующих формах:
во-первых» это явление впервые дало о себе знать во времена правления Хосрова Анущирвана и было представлено Барзуе, Па-велом Персом и Салманом Паком;
во-вторых» гуманизм, развивавшийся под влиянием эллинистического гностицизма, герметизма и неоплатонизма. Это гуманистические искания, концентрировавшиеся вокруг темы «совершенный человек* и представленные именами Ибн-Араби, Абд ал-Карима ал-Джили, ал-Халладжа и Сухраварди;
в-третьих, гуманизм, акцентирующий внимание на величии человеческого разума (как в хадисах, где Пророку Мухаммаду при’ писываются слова: «Всякий познающий Бога, познает и себя*; «Первая вещь, сотворенная Богом, — разум»), обнаруживается в творчестве Мухаммеда Ибн-Закари я ар-Рази, отвергавшего Откровение и утверждавшего автономию человеческого разума в духе европейского Просвещения.
Амбивалентность мусульманской правовой культуры, основанная на принципах шариата и конкретно-исторического бытия различных мусульманских стран, предполагает ее рассмотрение как с точки зрения соотношения в ней мирского и сакрального, так и эзотерического и экзотерического характера ее «бытийственного что». Принимая во внимание весьма значительную роль шариата в миру и преобладание мирских (светских) установок в поведении и мысли человека, необходимо отметить, что мусульманская правовая культура сохранила и сохраняет устойчивую связь между представлениями о космосе и этикой. Именно это обстоятельство позволило рассматривать «чужеземную науку» — философию, ориентированную на античную традицию, как неотъемлемую часть мусульманской философской культуры, а также позволяет и сегод-
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
йа
ня оставить открытыми двери для современной европейской науки и культуры.
Говоря о соотношении эзотерического и экзотерического в контексте проблемы разума и веры, необходимо отметить характер их взаимодополняемости. Анализ религиозно-философского уровня решения проблемы соотношения разума и установлений веры по-казывает, что, несмотря на различия в позициях разных мусульманских мыслителей, их объединяет то, что в совокупности своей они шли в русле эзотерической традиции, связанной с приоритетом разума. Тем самым они подготовили почву дая суфийского эзотерического знания и его интеллектуальной попытки гармонизировать шариат и тарикат в качестве обоснования собственного подхода к данной проблеме.
Суфизм не рассматривал соотношение разума и веры как «саму по себе сущую проблему», а включил ее в общую систему соотношения установлений веры, пути и истины (шариат — тарикат — каки кат). При этом необходимо отметить, что система шариат — тарикат — хакикат организовала «логическую форму» действия познающего субъекта в поиске своего собственного абсолюта, способствуя тем самым появлению множества вариантов, одним из которых является учение ал-Газали. Отдавая себе отчет в том, что суфизм есть явление историческое и целостное, представляется весьма важным его исследование с учетом архетипов собственно суфийской правовой культуры.
Мусульманская правовая культура требует выявления в ее ценностных составляющих устойчивого и изменяющегося в ходе правового развития ислама. Это важно учитывать при анализе концепций по реформированию или модернизации ислама. Как правило, предпринимавшиеся до сих пор попытки внедрения западных правовых моделей в кодификации исламского права терпели неудачу именно из-за того, что традиционные основоположения, составляющие дух мусульманской правовой культуры, принимались за то, что исторически может быть преодолено.
Вместе с тем историко-, религиозно-духовные и политические реалии показывают, что понимание сути традиционного и современного тес но с вязано с основоположения ми религиозно-правовой культуры ислама и доминирующих идеологе-культурных движений в рамках развивающегося ислама. Анализ классических теорий государства в исламской политике*правовой мысли, представленных именами таких авторов, как ал-Маварди, ал-Джувенни, ал-Газали, наглядно показывает, что принципы шариата вовсе не мешали уче-
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
69
ту исторических условий Арабского халифата и в большей степени опирались на местные исторические препеденты. Неизменная составляющая этих концепций — учение о том, что государство есть лишь проводник принципов шариата. Но весь вопрос заключается в том, кто обладает реальной государственной властью, каким образом понимаются власть и религиозный авторитет и что является консолидирующей составляющей и нравственно-духовной основой уммы — мусульманской обшины.
Идея единства религии и государства основывается не только на чувстве религиозной солидарности, но и необходимости понимания того, что от ислама ждут установления равенства и справедливости в социально-политическом и экономическом, правовом и духовном отношениях. Признание того факта, что ислам есть образ жизни и определенный тип современного мировоззрения, позволяет понять идею мусульманского государства и исламского права по самой ее сути.
Современное исламское право и правовая культура
До начала XIX в. социально-экономические условия существования мусульманского мира менялись очень мед ленно, поэтому шариат, несмотря на застывшую архаичность его догматов, вполне соответствовал им. Однако с упадком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое влияние западно-европейских государств. Лидеры мусульманского мира осознал и, что для того чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию с запанными странами, необходима модернизация государственного управления и права.
С середины ХЕХ в. начался процесс законодательных реформ. В сфару отношений, ранее традиционно регламентировавшихся исламским правом, стали вторгаться нормативные источники европейского происхождения. Главным образом этот процесс затронул сферы, в которых конфаикт с традиционными исламскими нормами был не слишком острым, в частности торговое и морское право.
Власти Османской империи пошли еще дальше. Была принята так называемая Маджалла (1869-1876) — закон, состоящий из 1850 статей о собственности и обязательственном праве. Открыто она не порывала с законами шариата, но они были облечены в форму параграфов в европейском стиле и введены в действие с санкциями государства. Длиный закон был необходим потому, что светские суды, получившие полномочия на рассмотрение споров о собственности и обязательствах, уже не могли опираться на средневековые мусульманские нормы.
70
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
В Британской Индии исламское право с течением времени так много заимствовало из общего права, что даже появилась возможность говорить об «англе-магометанском праве»,
В 1876 г, в Египте начал действовать гражданский кодекс, составленный в основном по французскому образцу Египет перешит также в общих чертах и французский торговый кодекс. Так появи~ лась отрасль торгового права, до того не известная в исламском праве. И в иных странах Ближнего Востока, за исключением Иордании, Кувейта и ряда других государств Аравийского полуострова, были приняты гражданские кодексы западного образца. Однако они не затрагивали семейного права.
Семейное и наследственное право подверглось законодательным реформам в XX в. Законы о семейном праве были приняты в Египте и Судане. В Турции реформа семейного и наследственного права осуществлена в 1926 г. Порывая с традиционными мусульманскими законами, новые законы осудили многобрачие, право одностороннего расторжения брака мужем, неравный раздел наследства между сыновьями и дочерьми покойного. Иранский гражданский кодекс, промульгированный в 1927—1935 гг., также явился кодификацией модернизированного исламского права в сфере семьи и наследования. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе, Марокко, Египте, Иордании, Ираке и некоторых других мусульманских странах.
После Второй мировой войны законы, регулирующие наследование и семейные отношения, были приняты почти во всех арабских государствах. Эти законы довольно смело вторгаются в традиционные нормы взаимоотношений мужа и жены в семье, В частности, они дают определенные права женам на развод, ограничивают возможности родителей и опекунов устраивать браки несовершеннолетних, ограничивают полигамию, определяют условия развода мужа с женой в одностороннем порядке. Судебная практика ныне допускает при заключении брака оговорку что жена сможет впоследствии отказаться от брака (в принципе это право мужа) или она получает такое право, если муж не сохранит единобрачия.
Проникновение европейского права в мусульманские страны весьма существенно, и этот процесс, связанный с международной интеграцией и экономическим сотрудничеством, необратим. Значение, сфера действия и удельный вес исламского права уменьшились, а само право, во всяком случае по всей внешней форме, многое восприняло от европейских кодификаций. Однако отмеченную тенденцию не следует преувеличивать, особенно в свете
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
?1
активизации ислама, и которая в последние годы характеризует политическую жизнь многих государств. Подобная активизация сопровождается в том числе и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм исламского права (например, в Ираке).
Многие мусульманские государства заявляют в своих конституциях и законах о верности принципам ислама. Есть такие положения, в частности, в конституциях Марокко, Туниса, Сирии, Мавритании, Ирана, Пакистана.
Исламское уголовное право устанавливает четко определенные наказания (причем весьма суровые) за такие преступления, как убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных налитков, вооруженное ограбление и бунт. Наказание за остальные преступления определяет сам судья по своему усмотрению.
Принятая в 1979 г. Конституция Исламской Республики Иран провозглашает, что все законодательство, в том числе уголовное, должно соответствовать шариату, а суды в борьбе с преступностью обязаны применять установленные им меры наказания. В 1981 г. вступил в силу так называемый закон о киншасе, 199 статей которого повторяют положения традиционного исламского уголовного права (широкое применение смертной казни, наказание плетьми, избиение камнями, наказание по принципу талиона). Процесс исламизма затронул и другие страны (Пакистан, Судан, Мавритания).
Мусульманское судопроизводство довольно простое. Единоличный судья рассматривает дела всех категорий. Иерархии судов обычно не существует. Сегодня в некоторых странах (Турция, Египет, Тунис, Пакистан, Алжир, Марокко, Гвинея) мусульманские суды ликвидированы и заменены судами обычного судопроизводства. Однако во многих арабских государствах мусульманские суды продолжают играть немалую роль в механизме регулирования общественной жизни. Как привило, к судьям предъявляются высокие требования с точки зрения их религиозно-правовой подготовки.
Исламское право, несмотря на существенное влияние со стороны европейских правовых систем, все же остается самостоятельной правовой семьей, оказывающей серьезное воздействие на миллионные массы людей во всех уголках земного шара.
В настоящее время мусульмане составляют шестую часть населения Земли. Их минимум миллиард. К 2030 г. на свете будет не менее двух миллиардов мусульман. В России их, по разным данным,
72
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
от 20 до 40 миллионов, самое малое — 13% населения. В XXI в. численность мусульман быстро увеличится из-за высокой рождаемости в азиатских и африканских странах и из-за исламской пропаганды, вовлекающей в ислам адептов со стороны.
Ислам — самая молодая из мировых религий. Это объясняется, в частности, тем, что как мировая религия и форма социальной организации он всегда играл на мусульманском Востоке несколько иную роль, нежели, скажем, христианство в Европе. Никогда, даже в пору своего полного господства над людьми, в период самых жестоких гонений и разгула инквизиции, христианство не вытесняло полностью светской власти. Ислам же заполнил собой все сферы мусульманского общества, определил характер экономических отношений и формы политической и правовой системы, социальную структуру, культуру и быт правоверных.
Духовно-правовая жизнь в мусульманских странах не только всегда была под контролем ислама — она просто протекала в рамках ислама, была исламской как по сути, так и по форме. Можно было спорить по поводу толкования неясных мест Корана, оспаривать те или иные суры или хадисы, принимать точку зрения того или иного мазхаба, но нельзя было выступить против ислама ни прямо, ни даже косвенно. Нельзя было не потому, что это кем-то категорически воспрещалось, невозможно было потому, что в условиях господства ислама, его всеобщности выступить против него означало бы выступить против всего того, что есть в жизни и обществе мусульман, ъ е. противопоставить себя мусульманской обшине, оказаться как бы вне его, вне закона.
Все это усиливало позиции ислама, придавало силу и прочность его религиозно-правовой традиции, его влиянию на население, причем даже тогда, когда обстановка в мире резко изменялась, жизныеряласвои привычные устои и новое решительно требовало считаться с собой. Это объясняет те формы, в которых протекала трансформация ислама в мусульманском мире. Только в Турции, где антиклерикальные силы возглавили кемалистскую революцию и привели страну к радикальным преобразованиям, оказалось возможным вырваться из объятий ислама, хотя и не полностью. Во всем остальном мусульманском мире, в том числе и в тех странах, где еще недавно охотно говорили об исламском социализме и где действительно осуществляются порой радикальные социальные преобразования, ислам, не будучи решительно отброшенным, сумел видоизмениться,трансформироваться,адаптироваться,даже укрепиться. Вписавшись в современную структуру, даже в меру
Лекция 19. Мусульманская правовая культура
73
признав авторитет науки, ислам продолжает оказывать влияние на поступательное развитие общества своими тысячелетними правовыми традициями, подчас искусственно ныне реставрируемыми.
Конечно, современные мусульманские улемы — не чета мута-каллимам тысячелетней давности. Они хорошо образованы, идут в ногу с современностью, не говоря уже о том, что многие из них пользуются всеми благами современной цивилизации, вплоть до телевизоров и автомобилей. Но они по-прежнему влияют на духовную жизнь страны и играют активную роль в политике. Более того, за последние годы это влияние заметно усилилось, а роль авторитетов ислама в определении политического курса стала еще более активной, как это видно на примере Ирана и Алжира, Пакистана и Афганистана, Словом, из всех религиозных систем современного мира ислам остается одной из наиболее значительных политических сил.
Таким образом, можно сказать, что ислам сегодня — в условиях изменившейся политической картины мира с нередко ведущей ролью исламских стран — имеет объективные условия не только для сохранения своих позиций в качестве одной из ведущих религиозно-правовых систем мира, но и для некоторого усиления своего значения в качестве идейного знамени национальных движений в значительной части земного шара.
Традиционная структура ислама снова выходит на передний план и даже укрепляется в новых условиях. Заимствовав кое-что из западных стандартов и отвергнув эти стандарты в целом (за редким исключением), современный ислам вернулся на круги своя и именно с этих привычных традиционных позиций стремится к развитию, Пусть не к такому, как на Западе, Можно довольствоваться намного меньшим, лишь бы при этом не утерять своего, — таков, примерно, девиз многих исламских стран, И роль ре лиги и при этом первостепенна.
Дело в том, что мощные пласты тысячелетних религиозноправовых традиций продолжают действовать и, видимо, будут еще долго оказывать серьезное влияние на правосознание, образ жизни и политику большинства исламских стран. И хотя резкое убыстрение развития в условиях глобализации вынуждает мир ислама по-новому, ускоренными темпами реагировать на постоянно изменяющуюся ситуацию, что должно было бы привести к дальнейшей трансформации консервативных традиций, к перестройке, л ибера* лизации государственной структуры, к постепенному преобразованию самой исламской цивилизации, — все эти процессы не мо
74
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
гут быть слишком быстрыми. Религиозно-правовая традиция еще долгое время будет оказывать свое воздействие на мусульманские страны.
Характер исламской цивилизации обусловливает весь ход правового развития мусульманского общества и определяет также генезис исламского права как культурного феномена и проявление в правосознании менталитета мусульман. Сложившаяся мусульманская правовая культура является смысловым фоном действия исламского права в различных его формах.
Духовными ценностями мусульманской правовой культуры являются религиозность и рационализм, обретшие весьма специфические черты. Основными системообразующими идеями мусульманской правовой культуры являются идеи «киле», «иджтихат» и «таклид&, которые в разных мазхабах исламского права приобретают содержательные различия.
Характер исламского права и характер мусульманской правовой культуры обусловлен как материальными, так и религиознодуховными фекторами. С одной стороны, мусульманская правовая культура как феномен духовного является отражением общественного бытия, и в этом смысле вторична, С другой — и исламское право, и мусульманская правовая культура в целом, раз возникнув, развиваются на собственной основе, и в этом смысле подобная дихотомия «не работает».
Исламское право и мусульманская правовая культура представляются весьма однородными. А их особенность и отличие от других правовых культур обусловлены характером мусульманской цивилизации, общественно-производственной технологией, типом господствующей собственности, религией — исламом, характером общественных отношений, всем менталитетом мусульманского общества.
Природа мусульманской правовой культуры обусловлена субъективным определением правового идеала, аксиологической значимостью основных ценностных составляющих исламской цивилизации.
Лекция 20, ОБ ОСОБЕННОСТЯХ ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЫ ИНДИИ
Индия представляет собой редчайший образец необычайно длительной сохранности существенных элементов древней цивилизации. Великие культуры Древнего Египта, Вавилона, Греции,
Лекция 20. Об особенности правовой культуры Индии
75
Рима давно перестали существовать Хотя некоторые их аспекты продолжают оказывать влияние на человечество, выйдя при этом далеко за географические пределы своего первоначального существования (достаточно вспомнить греческую философию и римское право), хотя они служат предметом изучения и восхищения, как живые цивилизации они исчезли с лица земли, превратились в исторический памятник, музейный экспонат В Индии этого не произошло. «Но нигде, кроме Индии и Китая, не было подлинной не преры вности ци вил и заци и, — п исал в 1931 г Джавахарлал Неру. — Несмотря на все изменения, битвы и вторжения, нити древних цивилизаций не прерывались в обеих этих странах. Это правда, что обе страны в значительной мере утратили свое прежнее положение и что их древние культуры покрылись толстым слоем пыли, а иногда и грязи, накопившимся за долгие века. Но они все же выстояли, и древняя индийская цивилизация еще и сегодня является основой индийской жизни»1. Ту же мысль первый премьер-министр Республики Индии и один из самых блистательных представителей национальной культуры повторил в 1963 г.: «В других странах... был определенный разрыв с древним периодом. Думаю, что в Индии этот разрыв еще не наступил окончательно»1 2 3. Прошедшие после смерти Дж. Неру полвека, несмотря на индустриализацию, технологическую революцию и глобализацию, все еще не лишили древнюю цивилизацию жизненной силы. И к началу XXI в. можно отнести слова, сказанные Неру применительно к поре его становления: «Среда, в которой я вырос, считает существование души (точнее — атма) и потусторонней жизни, теории кармы (о причине и следствии) и перевоплощения бесспорными»1.
В чем причины этой прочности дравних устоев? По мнению Неру, индийской цивилизации присущи чувство преемственности, ассимиляция и синтез, «Сила Индии, — говорил он, — и была двоякой: ее собственная врожденная культура, которая расцветала в течение веков, и ее способность черпать из других источников. Она была достаточно сильна, чтобы не быть затопленной внешними потоками, и достаточно мудра, чтобы не изолировать себя от них»4.
Трудно избавиться от впечатления, что в данном случае Неру допускает известную идеализацию прошлого своей страны, кото-
1 Неру Дж. Взгляд на всемирную историю. Т L М., [975. С. 52.
2 NeftmJ. Jawaharlal Nehru's Speeches. VjL 5. Delhi, 1%S. P. 153.
3 НеруДж. Открытие Индии. M., 1955. С. 22.
'’Jawaharlal Nehru's Speeches. XbL I. Delhi, 1967. P. 335.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
7в
рая в целом была ему несвойственна. В истории Индии он отмечал не только достойные, но и жалкие периоды* 1, чувство преемственности оборачивалось особой склонностью к консерватизму3. Но ассимиляция и синтез, в противоположность непримиримой борьбе и отрицанию, действительно стали отличительной чертой развития страны. Стремлению уничтожить противника она предпочитала его поглощение посредством включения в собственную культуру. Смирившись с вторжением ариев, Индия приняла и освоила их мировоззрение — брахманизм. Когда в VI [ в. до н. э. возникли еретические, антибрахманские учения (так называемые «шраманские доктрины»), а в VI в. сформировались буддизм и джайнизм — два мошных движения, имевших множество последователей и серьезно поколебавших монополию брахманизма, последний не объявил им войну, не пытался их искоренить, а пошел на сосуществование, на восприятие ряда их положений, что в конце концов привело к изживанию антагонизма. То же самое происходило и с автохтонными культами. Они не преследовались, а приобщались к господствующей системе. Так на рубеже старой и новой эры сложился индуизм, полностью сохранивший арийскую брахманистскую основу, но впитавший в себя местные религиозные системы и первоначально антибрахманистские течения, в первую очередь буддизм.
Традиционная культура нашла способ сосуществования и с мусульманскими завоевателями, несколько веков правившими в стране, и с британс кими колон изаторами. П оис ки си нте за я р ко проя ви -лись после завоевания независимости. В Индии не восторжествовало воинствующее утверждение исключительности национальной культуры. Наоборот, был взят курс на приобщение к современной индустриальной и постиндустриальной, «западной» по своему происхождению цивилизации, но без принесения в жертву национальных традиций. Наследие колониализма, воздействие британской культуры были не отброшены, а переработаны, введены в русло исторического развития страны, утвердившей свою независимость в политическом плане.
Непрерывность цивилизации и склонность к синтезу противоборствующих тенденций или к их поглощению составляют самобытные черты индийской культуры. Но наряду с ними она разделяет ряд основных свойств, характерных для всех древних, и в особенности восточных цивилизаций.
1 Неру Дж. Взгляд на всемирную историю. Т 1. С. 4.
1 Jawaharlal Nehru’s Speeches. M>L 2. R 364.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии	7?
Индийская цивилизация строится на обычае, на древней традиции, которая сакрализуется. Усилия людей должны быть направлены на ее сохранение, предотвращение порчи и разложения. Освященный многовековой практикой обычай представляется справедливым, «Золотой век» ассоциируется с незыблемостью обычаев. Так проявляется консерватизм, свойственный всем древним цивилизациям.
Другое их принципиально важное свойство — представление об обществе как органическом единстве. Человек не существует сам по себе. Он всего лишь частица общественной системы, выполняющая строго определенные функции. Все свои потребности он осуществляет лишь в рамках этой системы. Его ценность и значение определяются принадлежностью к общественным союзам, без них человек беспомощен. Отсюда система явно над ним довлеет. На это свойство обращал внимание один из крупнейших индийских философов XX в., видный деятель национально-освободительного движения в 1905—19[0 гг. Ауробиндо Гхош. В работе «Дух и форма индийской государственности» он писал, что система строилась не на индивидуалистической, а на общинной основе, ее незыблемый принцип — самоопределение общин, каст, больших семей, религиозных групп, гильдий, деревень, городов. Во главу угла ставилась не индивидуальная, а общинная свобода1.
Наконец, в Индии получила чрезвычайно яркое выражение еще одна черта древних цивилизаций — их религиозная природа. Религиозная мифология служила универсальной основой мировоззрения и социальной организации древности. Но в соседнем Китае сравнительно рано обнаружились рационалистические тенденции в обосновании политического и правового устройства. Конфуций, проявляя должное почтение к божествам и духам предков, полагал, что в делах земных их надо держать на определенном расстоянии. Ему приписывают мысль, что в мире нет явлений, которым нельзя было бы найти естественного объяснения. Для него характерна психологическая и этическая интерпретация религии, стремление обосновать религиозные нормы рациональными соображениями. Влияние школы Конфуция привело к тому, что крупнейшие китайские философы древности не были поглощены теологическими дискуссиями.
В Индии, наоборот, все этические, правовые и политические правила непосредственно вытекали из религиозного мировоззрения, обретали высший авторитет в священных текстах брах
1 Aurobindo. The spirit and form of Indian polity Calcutta, 1947. R 32-33, 37.38,54.
7S
Раздел пл правосознание, правовая культура и правовая идеология
манизма, затем пришедшего ему на смену индуизма и ни в каких рациональных объяснениях и толкованиях не нуждались. Они воспринимались исключительно как часть Божественного Откровения и Божественного мироустройства.
Данные археологии свидетельствуют о том, что на территории Индии еще в третьем тысячелетии до н. э. существовала высокоразвитая хараппская цивилизация. Ее письменность не расшифрована, и это не позволяет судить о мировоззрении той поры. Хараппская цивилизация исчезла к середине второго тысячелетия до н. э. Ее гибель хронологически почти совпадлет с наступлением новой эпохи индийской истории, ознаменовавшейся вторжением в страну арийских племен.
От этой эпохи до нас дошли богатейшие литературные памятники религиозно-философского содержания — священные писания ариев — веды. Они и дали периоду от пришествия ариев в первой половине второго тысячелетия до н. э. до середины первого тысячелетия до и. э. название ведийской эпохи.
Для нее характерна родоплеменная организация. Арийцы пребывали в постоянных конфеикгах с местным населением и нередко враждовали между собой. Племя было основной ячейкой общества. Дифференциация в его среде носила зачаточный характер. Не было и четкого разделения между управленческими и культовыми функциями. Именно в эту эпоху, когда еще не было государства, закладывались основы национальной политической и правовой культуры.
Веды представляют собой сборники религиозных и ритуальных текстов. Их всего четыре: «Ригведа» (собрание гимнов), «Са-маведа» (собрание песнопений), «Яджурведа» (собрание формул, применяемых при жертвоприношениях) и «Атхарваведа» (собрание заговоров, заклинаний). Веды воспринимаются как божественное откровение («шрути», т. е. услышанное, не связанное с кем-либо из смертных). В противоположность шрути последующая литература, носящая более узкий и специальный характер (рассуждения по отдельным вопросам, в частности законоведческие трактаты), получала название «смрити», т. е. запомненное. Они приписываются конкретным лицам, В первом случае речь идет о «священном знании», во втором — о суждениях мудрых люден.
Основополагающее значение имеет «Риг веда» — первый дошедший до нас памятник индийской литературы и первое выражение мировоззрения ведийской эпохи. Наиболее распространенная
Лекция 20. Об особенности правовой культуры Индии
датировка «Ригведы» — конец второго тысячелетия до н. э? При этом речь идет о формировании состава сборника примерно в том виде, в каком он дошел до наших дней. Более давнее происхождение гимнов, отражающих раннюю эпоху жизни арийских племен в Индии, не вызывает сомнений.
Четыре сборника послужили основой для последующей ведийской литературы, представленной тремя жанрами: брахманы (комментарии к текстам вед), араньяки (беседы уединившихся в лесах мудрецов со своими учениками) и упанишады (религиозно-философские трактаты). Упанишады переносили акцент с внешней, формальной, ритуальной стороны религии на внутреннюю, духовную. Они осуждали обрядность, в особенности жертвоприношения, и призывали к размышлению и интеллектуальным поискам.
В ведах нашли первое выражение представления и понятия, положенные в основу правовой и политической культуры Индии, воспроизводившиеся и комментировавшиеся на протяжении веков и сохранившие силу до сегодняшнего дня. Примечательно, что эти понятия не совпадают с традиционными для современного европейского сознания категориями, которыми мы оперируем при анализе государствен но-правовых институтов, такими как государство, право, закон, суверенитет, права личности, законодательная, исполнительная и судебная власть и т. п. Они не поддаются переводу на европейские языки и могут быть лишь разъяснены.
Прежде всего это идея всемогущего космического закона, которому подвластны и боги, и природа, и люди. Естественно, в рамках религиозно-мифологического ведийского мировоззрения идея мирового порядка обожествляется. Она получила название «рига» и возникает впервые в «Ригведе». Понятие «рита» перекликается с представлениями о естественном, или Божественном, законе, но лишь в самом общем, философском, а не сугубо правовом смысле, Рита не знает различий между космическими процессами и правилами поведения разумных существ, между общими правилами и их соблюдением в конкретных случаях. Сами эти правила не сформулированы четко. Речь идет лишь об общем требовании должного поведения. Оно безусловно связано с представлениями о справедливом и несправеддвиом, а также с воздаянием по заслугам, В понятии «рита^ отразились в фетишизированной форме предопределен-
1 Риг веда: Избранные гимны. М., 1972. Вступительная статья Т. Я. Елизарен-ковой. С. 14-15; Бонгард-Лееин Г. М. И ндия в дре вности. // Питоном К. Л., Awapd-Левин Г. Л£ , Котовский Г Г История Индию М., 1979. С. 48.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
ВО
ности или высшей воли идеи закономерности всего сущего, в том числе и общественных установлений. Отсюда исключительное уважение к старине и обычаю, сознание недопустимости их ломки, т. е, консерватизм, свойственный всем древним обществам.
Неотъемлемой чертой мирового порядка в представлении приев являлся сословный строй. Деление на четыре варны — основа социальной жизни древней Индии. Варна — главная социальная ячейка, отодвигавшая на задний план и личность, и племя. Человек прежде всего ощущал свою принадлежность не к обществу и народу, а к своей варне. Этим определялось его общественное положение, его назначение и обязанности.
Варны возникли в конце ведийского периода, так как первые упоминания о них встречаются в наиболее поздних частях «Риг-веды* и «Яджурведы** 1, Гимн Пуруше из «Ригведы* описывает, как они были созданы богом из частей своего тела: «Его (Пуруши) рот стал брахманом, его руки сделались раджанья, его бедра (стали) вайшья, из ног родился шудра*2. Это положение с незначительными отклонениями воспроизводится во многих брахман истеки х и индуистских источниках, в частности в «Законах Ману*, самом знаменитом источнике древнего индусского права (см, ниже).
За каждой Варной закрепляются строго определенные обязанности. Брахманистские и индуистские источники весьма единодушны в определении дхармы брахманов (обучение ведам — их монополия, учение, жертвоприношение для себя и для других — последнее, т. е. жертвоприношение для других опять-таки доступно только брахманам, получение и раздача даров), кшатриев, упомянутых в гимне Пуруше как раджанья (добывание средств к жизни военным делом и охрана всего живущего, учение, жертвоприношение, раздача даров), и вайшиев (скотоводство, торговля, ростовщичество и земледелие, а также раздача милостыни, жертвоприношение и изучение веды). Но они не столь единодушны в понимании долга шудр. «Бхагавадгита* (пожалуй, наиболее известная, особенно за пределами Индии, часть индийского эпоса «Махабхараты*, складывавшегося, по разным оценкам, в период от середины первого тысячелетия до н. э. до первых веков н. э.; поэма нравственно-философского содержания, сыгравшая важную роль в формировании индуизма) и «Законы Ману* придерживаются жесткой позиции: шудрам владыка указал только одно занятие — служить со смирением трем другим
1 Иэтпа ИР. Studies in Fblitical Trough and its Methaphisical Foundation. Delhi, 1974. R 44.
1 Ригееда: Избранные гимны. M., 1972. С. 260.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии
01
варнам. Артхашастра Каутильи (посвященный искусству политики и управления трактат, прип исываем ый Чанакье, м и нистру основате -ля империи Маурьев Чандрагупты — IV в, до и, э., но составленный скорее всего в начале н, э.; Чанакья воспользовался псевдонимом Каугилья) более либеральна. Она дозволяет шудрам заниматься ремеслом и актерством1, включает их в число ариев и свидетельствует о том, что шудры стали основным податным сословием, занятым в земледелии, скотоводстве и торговле1 2 3.
Сословный строй зиждется на идее превосходства высших над низшими. Каждая варна обладает особым статусом. Первые три варны считаются дважды рожденными. Это связано с тем, что они наделены способностью постигать веды и призваны их изучать. Шудрам же мудрость вед не доступна из-за их темноты. Нередко ведораздел проводится между брахманами и кшатриями, с одной стороны, вайшьями и шудрами — с другой? Особо превозносились брахманы. «Атхарваведа» называет их богами. Им приписывалась божественная зашита и сверхестестве иная сила, превосходящая царскую («Законы Ману», XI, 32, 33). Однако идея верховенства брахманов не вела к теократии. Царь должен был быть кшатрием.
По вопросу о том, чем определялась принадлежность к варне, сталкивались два подхода: род занятий и происхождение. Первый вариант был более древним, влияние его сохранялось на протяжении веков, и от него не свободен полностью ни один литературный источник Древней Индии, Наиболее последовательное выражение этот подход получил в буддизме, в приписываемом Будде рассказе о происхождении варн. Комментатор и переводчик «Махабхараты» на русский язык Б, Л,Смирнов писал, что «родовые моменты в ранний период истории Индии еще не являлись непреложным критерием, и большое значение в определении касты сохраняла профессия, занятие человека, но во времена эпоса кастовый строй был уже настолько развит, что переход из одной касты в другую представлялся почти невозможным»4. Принцип наследственности, рождения в конце концов восторжествовал, хотя с ним и связывался определенный род занятий. Одновременно утверждался и еще
1 Артхашастра, или Наука политики, М., 1959. С, 18.
2 ВиеасинА. А., Самозванцев А. М. «Артхашастра». Проблемы социальной структуры и права. М., 1984. С. 134.
3 Ghosha/. A history of Indian political ideas. Oxford. 1959. P. 31.
4 Махабхарата II. Бхагавадгита. Введение Б. Л. Смирнова. Ашхабад, 1960. С. 39.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
В2
один принцип — с конца первого тысячелетия до н. э. смешение между варнами считалось недопустимым.
Наряду с варнами возникли и более мелкие социальные деления, получившие название джати, что означает на санскрите рождение, происхождение, из чего видно, что они строились по тому же принципу, что и варны. Они насчитываются сотнями, именно их следует называть кастами. Все они относятся к той или иной варне и представляют собой ее дробление, подразделение. И между ними осуждалось и ограничивалось общение. «Ригведа» не знает понятия джати (каста), в ней фигурируют лишь четыре варны. Религиозная мифология объявляет возникновение джати результатом смешения варн.
В упанишадах, а самые ранние из них относятся к середине первого тысячелетия до н, э., появляется еще одна категория, которой не Знали веды, — парии, неприкасаемые. Их называют иногда пятой Варной, хотя, строго говоря, они находятся вне системы варн. Согласно той же мифологии, неприкасаемые появились от браков мужчин шудр с женщинами из варны брахманов. Такой брак оскверняет брахманов, и любой контакт с неприкасаемыми оскорбителен для всех четырех варн.
Наряду с ритой в ведах употребляется термин «дхарма». Известный исследователь политической мысли Индии В. П. Варма пишет, что под дхармой понимались распоряжение, закон. В то же время, ассоциируясь с ритой, она означала и добродетель, нравственность. Однако рита и дхарма не были синонимами. Постепенно дхарма стала более употребляемым понятием, которое в какой-то степени вытеснило риту1. Но дхарма уже риты, поскольку она касается только людей.
Дхарма — одно из самых важных и многозначных понятий индийской мысли. Оно ближе всего к тому, что понимается под правом, но ни в коей мере не тождественно ему. Известный индолог Г. Ф. Ильин насчитал в старом переводе «Законов Ману» на русский язык, осуществленном С. Д. Эльмановичем, почти три десятка вариантов значения «дхармы», и среди них такие несхожие, как добродетель, заслуга, правда, обязанность, закон, право, достойное награды деяние, правосудие, обычай, нравственное убеждение, справедливость, образ действий, религиозный обряд и т. п,
В дхарме нашла наиболее полное выражение недифференци-рованность социальной жизни и сознания. Это типичный обра-
1 Итттпа К Я Op cit. Р- 116.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии	03
зец так называемой «мононормы», объединяющей религиозные, этические и правовые правила. Это был древнейший термин для обозначения религии, но религией дхарма не исчерпывается, Неру пишет, что это «этическое понятие, включающее кодекс морали, праведности и весь круг обязанностей и ответственности человека»1. Дхарма, безусловно, включает то, что мы бы назвали правовой обязанностью и ответственностью. Но объединение их с ритуалом, знанием вед, правилами частоты и приема пищи ит. п. под эгидой религиозно окрашенной этики свидетельствует об отсутствии специальных категорий права и закона, которые еще не выделились из общей массы правил, регулирующих поведение людей.
С ведийских времен дхарма понималась как долг или путь, предназначенный каждому человеку. Он определялся сословнокастовой принадлежностью и этапами жизни. Отсюда «дхарма варн» — одна из ведущих идей «Бхагавадгиты», где Кришна успокаивает душевные муки доблестного воина Арджуны, которому суждена битва с родственниками, указанием на долг кшатрия. Имелись и более индивидуализированные представления о долге, например «раджадхарма», или дхарма царя («Законы Ману», VII, 1), Но сквозь пестроту личных дхарм проглядывает и представление об общей (во всяком случае, для всех «дважды рожденных») дхарме как о справедливом и нравственном поведении. В «Законах Ману» перечисляются десять заповедей этой дхармы — «постоянство, снисходительность, смирение, не похищение, чистота, обуздание чувств, благоразумие, знание веды, справедливость и не-гневливость» (VI, 91, 92).
Дхарма тесно связана с обычаем. Когда в «Законах Ману» говорится о дхармах каст (джаги), областей, объединений купцов и ремесленников, семейств (VIII, 41), речь идет именно об обычаях. Распоряжение правителя, носящее конкретный характер, также рассматривалось как дхарма. Охватывая все моменты, связанные с правовыми обязательствами, дхарма не предполагала различий между тем, что на более высоком уровне правового сознания рассматривается как естественное и позитивное право, общая норма или ее применение. Противопоставляется не естественное (божественное) право указному, а справедливое действие — несправедливому, дхарма — адхарме. Священные книги Индии проникнуты идеей о постоянной борьбе в земной жизни дхармы и адхармы. Кон-
КеруДж^ Открытие Индии. М., 1955. С 75.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
М
серватизму, столь характерному для брахман истс ко-индуистского мировоззрения, свойствен скептицизм относительно развития и будущего человечества, В «Законах Ману* (II, 5—8), а также в «Бхагавадгите* указывается, что дхарма полностью соблюдалась «в век Крита» (золотой), а в последующие века она утрачивала свою силу.
Дхарма — это свод обязанностей, определение долга, а отнюдь не права человека. Понятие прав человека было чуждо сознанию индийцев, как и других древних народов. «Бхагавадгита* призывала отбросить идею «самости», уводящую от постижения абсолюта. В этом сказывалось поглощение человека обществом. Личность не имела никаких гарантий от общества и власти, и больше того — не сознавала их необходимости. Индийский историк Р. Мажумдар писал: «В одном отношении понимание государства в Древней Индии разительно отличается от нашего понимания. Сфера его деятельности была всеобъемлющей, и никаких различий не делалось между личными и гражданскими правами и обязанностями, или между моральными принципами и позитивным правом. Все, что имеет какое-нибудь отношение к моральной или духовной природе или материальным условиям жизни человека, составляло предмет деятельности государства*1, В таких обстоятельствах права личности могли предстать лишь как награда за исполнение долга, т* е. они носили не юридический, а религиозно-этический характер.
С воздаянием связано одно нз важнейших понятий древнего и современного индуистского мировоззрения — карма.
Санскритское слово «карма* означает проявления человека в любой форме — мысль, физическое действие, слово. Удачно определение кармы как прежних поступков. Суть концепции заключается в том, что жизнь человека, причем не только его сегодняшнее состояние и завтрашний день, но и форма будущих посмертных воплощений его души, повторных рождений, в соответствии с убеждением, что душа человека обречена на длительный цикл рождений в новых обличиях и смертей (сансара), пока она не достигнет праведности и не сольется с абсолютом, определяется не слепой судьбой, а его собственным поведением в настоящем и прошлых рождениях.
Карма представляет собой божественную форму установления справедливости. Оправданность кармы не всегда доступна пониманию людей, которым дано знать только свои поступки. Но ответственность они несут и за поступки предков. Этот принцип так
Цит ЛО1 tiirwiG И A op. cit. R 76-77.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии
05
изложен в «Законах Ману»: «Адхарма, совершенная в этом мире, не сразу дает плод, как земля, но, постепенно увеличиваясь, она подрезает корни совершающего ее. Если (наказание падает) не на самого (преступника, то) на сыновей, если не на сыновей, (то) на внуков; но совершенная адхарма не остается без последствий для совершающего (ее). Благодаря адхарме он некоторое время процветает, потом находит блага, потом побеждает врагов, но (в конце концов) погибаете корнем» («Законы Ману», IV, 172—174). Принцип распространения наград и наказаний на потомков известен и другим религиям. В «Ветхом Завете» говорится: «Я Господь Бог твой, Бог ревнитель, за вину отцов наказывающий детей до третьего и четвертого рода, ненавидящих Меня, и творящий милость до тысячи родов любящим Меня и соблюдающим заповеди Мои» (Второзаконие: 5,9-10).
Закон кармы предписывает смирение перед своей участью, признание ее заведомо справедливой. Карма воспитывает отрешенность по отношению к земным бедам, восприятие их как необходимой ступени к будущему божественному воздаянию по заслугам. В этой концепции ярко проявляется ориентация сознания на мир иной.
Но безраздельное господство религиозных представлений не исключало вполне реалистического отношения к делам земным, в том числе политическим, т. е. к сфере государственных и правовых, протогосударстве иных и протопра вовых отношений. Эта сфера, если провести аналогию с христианством, относится к граду земному а не к граду Божьему
Показательны в этом отношении распространенные в Древней Индии идеи о происхождении политической власти. Индийское религиозное мировоззрение — явление настолько древнее, что его творцы помнили первобытное, догосударственное состояние. Политическая власть не представлялась вечным институтом. До-государственная история распадалась на два этапа. Сначала люди жили счастливо, в довольстве и согласии, потому что все они добровольно, по убеждению соблюдали дхарму Но пробудившиеся в людях эгоистические наклонности постепенно разрушали идиллию. Вторая стадия догосударственно го общества — анархия, борьба эгоистических интересов, в которой сильные торжествуют над слабыми. Дхарма не соблюдается, господствует «закон рыб». Этот традиционный для индийской культуры термин соответствует тому, что мы называем «законом джунглей». Суть его состоит в том, что большие рыбы пожирают мелких. Именно «закон рыб», угрожав-
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
М
шин существованию общества, сделал необходимым установление политической власти. Ее назначение было двояким: защита слабых и создание условий для соблюдения всеми людьми своей дхармы,
В дне вреицди Неких источниках при всем разнообразии деталей и оттенков даются в основном два варианта учреждения политической власти: создание правителя богами и избрание правителя народом, своего рода соглашение между правителем и подданными, т. е. индийский вариант договорной теории происхождения государства. Особенностью индийской традиции является то, что за редкими исключениями (ранняя буддистская литература, отвергающая божественное вмешательство), оба эти варианта сочетаются и выступают как два способа обоснования законности власти.
Договорные начала проводились наиболее последовательно в так называемом «палийском каноне», древнейшем из дошедших до нас собраний священных текстов буддизма (между 80-ми годами V в. и серединой 111 в. до н. э.). В «Книге генезиса» из сборника «Дигха Никая» изложена концепция, которая, каке гордостью подчеркивают индийские исследователи, предвосхищает «Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми» Ж, Ж, Руссо, Общим соображениям об алчности, эгоизме и заблуждениях людей, о забвении дхармы здесь противопоставляется рассказе том, что общество раскололось и в нем возникли конфликты, когда люди поделили землю, установили частную собственность или владение на участки плодородной земли, на которых произрастал рис. «Дигха Никая» примечательна отсутствием каких бы то ни было упоминаний об участии высших сил в формировании власти.
В «Артхашастре», при всей ее ориентации на практические методы управления, наоборот, в полном соответствии с традицией договорная и божественная версии происхождения политической власти сосуществуют: «..люди, одолеваемые обычаем рыб (когда большие рыбы пожирают малых), сделали Ману, сына Вивасана, царем и определили шестую долю зерна и десятую долю товаров и золота как его (царя) долю. Этим поддерживаемые цари доставляют подданным безопасность обладания имуществом*. В то же время говорится: «Цари — это наместники Индры и Ямы, они олицетворение гнева и милости. Кто ими пренебрегает, того касается божеское наказание»1.
Обе версии происхождения царской власти содержит и «Шанти парва» («Книга утешения»), входящая в «Махабхарату». Мудрец
1 Артхашастра, первый отд., разд. 9. гл. 13. С. 32.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии
67
Бхишма, излагая божественную версию, рассказывает, что, когда кончился золотой век, а веды и дхарма перестали быть законом, напуганные этим боги обратились за советом к богу-творцу Брахме и тот сочинил трактат, определявший цели и формы жизни людей, и назвал его «Наука о наказании* («Данданити»). Тогда боги обратились к Вишну, бого-хранителю, и просили его назвать среди смертных того, кто достоин властвовать над всеми другими, Вишну создал сына, правнук которого и стал царем. В этой истории, объясняющей происхождение власти волей богов, более всего примечательно наставление Брахмы об устройстве общества, забывшего дхарму — данданити. Брахма сказал богам, что «наказание (данда) правит миром». И в этом ключ к пониманию власти.
Данда — одно из важнейших понятий индийского правовой культуры. Если карма —религиозно-этический закон, осуществление которого завис иг от вол и богов, данда — закон зе мной, зри м ый, лишенный мистики, осуществляемый земными властителями. Как и большинство других категорий индийской мысли, данда — многозначное понятие. Этим словом обозначали и конкретные предметы, и абстрактные идеи. Данда — это и посох, жезл (символ царской власти), прут, розги, кол, на который сажают преступника. Это и армия, войско («Законы Ману», IX, 294) или царские чиновники. Данда выступает и как один из методов осуществления политики нараду с миром, обузданием и сеянием разногласий, т. е., очевидно, это война, насилие, принуждение. В наиболее широком значении данда — это наказание, причем как в прямом, физическом смысле, так и в смысле легальной санкции.
Исключительная роль данды определялась тем, что людям свойственны дурные наклонности и только угроза наказания побуждает их к хорошим поступкам. В «Законах Ману» говорится: «Трудно найти человека чистого: ведь только из страха наказания весь мир служит пользе* (VII, 22). «Бхагавадгита* более снисходительна к людам, они подразделяются на хороших и плохих, людей божественного рода и асурического (асуры -демоны) рода. По смыслу главы XVI «Бхагавадгиты», повествующей о распознавании божественной и асурической сущности, данда необходима лишь для обуздания людей асурического склада, тогда как люди божественного склада следуют дхарме, руководствуясь чистыми побуждениями.
Понятие «данда* примечательно как одно из древнейших свидетельств понимания насильственной, принудительной природы власти и управления.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
ва
Обобщенного понятия государства Древняя Индия не знала. Его заменяли категории власти и безвластия, анархии. Не было и четкого представления о единой или высшей власти. Начиная с вед проводилась идея о двух властях, духовной и светской, *брах-ме» и «кшатре». Они олицетворялись двумя высшими варнами* Соперничество между ними отразилось в источниках. «Махабхарата», воспевая подвиги кшатриев, определенно занимает их сторону, а «Законы Ману» характеризуются последовательной зашитой интересов брахманов и говорят, что брахма выше кшатры, что кшатра произошла ст брахмы («Законы Ману», IX, 321). Там же высказывается мысль о необходимости единства брахмы и кшатры и пагубности соперничества между ними (IX, 322). Брахманизм, а впоследствии индуизм, предложил исторически первый вариант разделения властей — на религиозную и политическую. Напрашивается ассоциация с христианством, как и в отнесении государства к граду земному и в понимании его принудительного характера.
Таковы, в общих чертах, основы правовой культуры Индии, заложенные в ведийскую эпоху. Это была эпоха родоплеменного строя, и культура, в том числе правовая, носила ярко выраженный арийский характер.
Ведийская эпоха закончилась к середине первого тысячелетия до н. э. О наступлении нового этапа свидетельствовало появление крупных территориальных объединений — первых государств на территории Индии. Параллельно шел процесс постепенной ассимиляции арийских племен, контакты с автохтонным населением становились более тесными. Арийская культура уступала место индоарийской. На рубеже старой и новой эры это привело к формированию религии индуизма, обогащенной многими традициями коренных жителей Индии, но при этом полностью сохранившей верность священным книгам ариев.
Возникновение государственной системы не могло не повлиять на представления о дхарме. Хронологически оно примерно совпадало с выделением учения о дхарме из общего свода источников универсальной религиозной мудрости. С VII или VI в. до н. э. создавались так называемые «дхармасугры». Они представляли собой кодекс поведения для всего индийского общества — от высших до низших его слоев, причем как в частной, семейной, так и в социальной жизни. Индийский исследователь У. Н. Гхошал отмечал в качестве новшества этих сочинений то, что в них впервые речь идет об особой дхарме для каждой из четырех варн и дается разработанная и обогащенная в сравнении с ведийским периодом система нака-
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии	&>
заний, обеспечивающих соблюдение дхармы1. На основе дхарма-сутр впоследствии появились родственные им дхармашастры, отличающиеся более четкой систематизацией материала. Слово это переводится иногда как учение о праведности, справедливости, а точнее — о дхарме в том широком смысле* о котором речь шла выше. Самый знаменитый источник этого рода — «Манусмрити», или «Манавадхармашастра», т. е. наставления Ману в дхарме, более известный в переводах как «Законы Ману». Сборник приписывается мифическому прародителю людей Ману, который передал мудрецам предписания самосущего. Индийская традиция, обычно преувеличивающая древность источников, относит его чуть ли не к началу II тысячелетия до н. э. Однако в науке утвердилось мнение, что в дошедшем до нас виде сборник сложился в период от И в, дон. э. до П н. э.2
Именно детализация учения о дхарме и разработка системы наказаний позволяют говорить о появлении литературных источников* которые с известной долей условности можно отнести к законоведческим. Дхармасугры и дхармашастры служили главным источником юриспруденции.
Дхармасугры и дхармашастры относятся к жанру «смрити». Литература «смрити» ставилась ниже «шруги». Но дхармасугры и дхармашастры полностью опирались на веды* развивали и конкретизировали изложенные в ведах идеи.
На рубеже старой и новой эры в Индии усиливались застойные явления. Индоарийская цивилизация утрачивала жизненные силы, замыкалась в себе, отгораживалась от внешнего мира. «Коренная слабость и основной порок кастовой системы и общественного строя Индии заключались в том* что они низвели на низшую ступень огромную массу людей и лишили их возможности выйти из этого состояния в области образования, а также в культурном и экономическом отношении, — писал Дж. Неру. — Эта деградация влекла за собой упадок для всех, в том числе и дая высших классов. Она привела к застою* ставшему главной чертой экономики и всей жизни Индии. Контраст между этим общественным строем и тем, который существовал в прошлом в других странах, не был велик, но по мере того как во всем мире на протяжении жизни ряда поколений происходили изменения, он становился все более
1 Ghosha/ U. N. A history of Indian Political ideas. Oxford Unix Press* 1959- P. 43.
3 Законы Ману Предисловие Г Ф. Ильина. М.* I960. С 10.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
йо
разительным*1. Подобные явления свойственны и другим восточным цивилизациям. Вероятно, они обусловлены азиатским способом производства, поглощением личности общественными структурами, сковывавшим инициативу, слабым развитием частной собственности. Именно эта незыблемость устоев и привела к тому, что «Законы Ману* просуществовали почти два тысячелетия как действующий свод правил поведения — явление немыслимое в динамично развивающемся обществе. Застойность обрекала Индию на поражения в столкновениях с внешними врагами. Но при этом следует помнить, что «цивилизация приходит в упадок в значительно большей мере от внутренней слабости, чем от нападения извне*1 2 *.
В начале VIII в. в Индию вторглись арабы, но их продвижение скоро приостановилось. По-настоящему ислам пришел в Индию в качестве завоевателя в XI в. Его принесли афганские племена, а затем и другие народы Центральной Азии, перешедшие недавно в мусульманство. Они находились на более низкой стадии развития, в сравнении с Индией, но в отличие от нее обладали большой энергией. Постепенно завоеватели ассимилировались, жестокость сменялась стремлением наладить сотрудничество с населением. Лучшие мусульманские правители вели себя, по словам Неру, «не как иноземные завоеватели, а как индийцы, родившиеся и выросшие в стране*5. Эти тенденции получили наибольшее развитие в XVI в. при третьем правителе династии Моголов Акбаре (умер в 1605 г.). В стране складывалась смешанная и идо мусульмане кая культура. Моголы объединили под своей властью почти всю Индию, чему способствовала политика терпимости по отношению к индусам. Последний правитель династии Аурангзеб (годы правления 1659—1707) возродил преследование индуизма, что вызвало сопротивление и привело в середине XVIII в. к распаду империи Моголов. Она уступила место раздробленности, появлению множества государственных образований на различной этнической и религиозной основе. Они враждовали между собой, и политическая карта Индии постоянно изменялась. Эти обстоятельства способствовали утверждению в стране британского колониализма.
Мусульманское правление не могло не повлиять на правовую систему Индии, но это влияние не было безраздельным. Несмотря на обращение многих жителей в ислам (иногда принудительное,
1 Неру Дж. Открытие Индии. М., 1955. С. 270.
2 Там же. С. 277.
*Таы же. С. 270.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии	91
иногда добровольное ради получения определенных льгот — освобождения от подушной подати, расположения властей, участия в управлении и т, п,), полной исламизации страны не произошло. Индуизм продолжал существовать, причем не подпольно. Задача полного искоренения индуизма не ставилась* и это относится к его органической части — индусскому праву Оно было потеснено, ограничено в применении, но не упразднено.
Века мусульманской власти в Индии ознаменовались сосуществованием мусульманского и индусского права. И то и другое право носило религиозный характер и по природе своей могло распространяться только на приверженцев соответствующей религии1. Вместе с тем мусульманское право пользовалось неоспоримым преимуществом власти. «Сфера применения норм индусского права... была сужена как по кругу лиц, так и общественных отношений, которые приобрели персональный характер и стали применяться только к индусам, — пишет Н. Л Крашенинникова. — Область же публично-право вых отношений начала регулироваться нормами мусульманского права, которые в этой части приобрели территориальный характер»1 * 3.
Таким образом, еще при мусульманском правлении была опробована модель* сохранявшаяся и при британском колониализме: индусское право приобрело личный характер, сферой его применения стали частные отношения между индусами.
Британе кое господство в И ндии продолжалось с кон ца XVII ] в. до 1947 г. В одном из самых ранних его документов правового характера* так называемом «Бенгальском предписании» (1772 г), говорилось, что в спорах* касающихся наследства* брака* кастовых отношений и т. п. суды Ост-Индской компании должны руководствоваться дхар-машасграми3. Но богатейшая литература дхармашастр из-за языкового барьера была недоступна английским судьям. Приходилось прибегать к услугам пандитов, знатоков санскрита* шруги и смрити* для того чтобы выяснить, что говорят дхармашастры по тому или иному вопросу. В тех же случаях, когда дхармашастры не содержали ответа, судьям дозволялось обращаться к общему праву Англии. Оно особенно широко применялось, приспосабливаясь к местным условиям* в тяжбах, возникавших в окружных городах — Калькутте, Мадрасе, Бомбее, центрах британской экспансии, В спорах между деревенски -
1 См.: ЛЛэдшн А Л. Личность, право, экономика современной Индии. М.* 1979- С. 8.
1	Н.А. Индусское право: история н современность. М., 1982. С. 9.
3 Dwelt А Д Л/. Hindu Law past and present. Calcuita* 1957. P. 9.
и
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
ми жителями судьи больше ориентировались на индусское и мусульманское право. Когда некоторые дхармашастры были переведены на английский язык, от консультаций пандитов стали отказываться. Это усилило влияние общего права Англии в толковании индийских источников. В 1858 г, после кровавого подавления национального восстания (восстание сипаев). Британская корона взяла на себя прямую ответственность за управление и судопроизводство в Индии. Новая система судов формировалась из лиц, обученных в духе общего права. Другой формой проникновения английских порядков и традиций служило законодательство, сначала британское, регулировавшее в основном конституционные вопросы, а с упражнением Законодательного собрания и провинциальных законодательных советов также и индийское, находившееся, безусловно, под прамым воздействием колониальной администрации.
Так в колониальной Индии формировалось новое явление — англ о-индусское право. При общем усилении английского компонента в нем сосуществовали две сферы отношений, регулируемые по-разному Не только организация колониального управления, но и уголовное право, процессуальное право, почти все сделки, обязательства, вытекающие из причинения вреда, регламентировались английскими нормами. К сфере действия дхармашастр относились брак, наследование, большая семья, усыновление, религиозные пожертвования и обычаи, кастовые обычаи, положение несовершеннолетних, г е. личное право индусов. Ио и эти отношения частично регулировались статутами, а на судебные решения влияли традиции общего права.
Серьезнейшая проблема состояла в том, что два способа регулирования сплошь и рядом противоречил и друг другу, а само индусское право в силу чрезвычайного многообразия источников и местных традиций отличалось большой неопределенностью. В целях преодоления разночтений, модернизации, а в конечном счете и укрепления основ английского права в Индии колониальные власти развернули большую работу по систематизации и кодификации, в ходе которой содержание традиционных норм изменялось.
С установлением британского господства отношение к нему превратилось в главный вопрос национального сознания. От него неотделима оценка британской, или европейской, западной культуры, в том числе политической и правовой.
Английское завоевание стало для Индии трагическим, насильственным и во многом разрушительным столкновением с капиталистической цивилизацией. Парадокс, свойственный в большей
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии	М
или меньшей мере колониализму, заключался в том, что во имя укрепления своей власти и осуществления колониального грабежа капиталистическая Англия сознательно поддерживала и даже насаждала отсталые феодальные отношения, В то же время, руководствуясь теми же целями, англичане не могли не содействовать и некоторым переменам в прогрессивном направлении, в значительной мере определившим дальнейшее развитие страны. Знакомство с западной философской, научной, политической и правовой мыслью стало мощным стимулом для индийской интеллигенции. По словам Дж. Неру, «начал формироваться новый класс, класс людей с английским образованием, малочисленный и оторванный от масс, но тем не менее призванный возглавить новое националистическое движение»1.
В этой среде по отношению к британскому правлению, а вместе с ним и к европейской цивилизации, возникли две антагонистические тенденции — полного одобрения и столь же последовательного отрицания. Но в соответствии с древней индийской традицией обе они у наиболее сознательных и дальновидных представителей «нового класса» смягчились в той или иной степени идеей синтеза.
Форпост британского колониализма — Бенгалия стала и первым центром индийского национализма. Там возникло мощное интеллектуальное движение, получившее название «бенгальского ренессанса». У истоков его стоял выдающийся мыслитель и общественный деятель Рам Мохан Рой (1722—1833). Он основал «Брах-мо Самадж» (общество Брахмы).
Рой стремился переосмыслить и реформировать индуизм, очистить его от наслоений, возникших в периоды упадка, примирить с передовой западной мыслью. Он доказывал, что в индуизме заложены идеи свободы и прогресса. Рой хотел сочетать религию с рациональным анализом, придать религии универсальный характер, избавить ее от этнической и конфессиональной вражды. Он ополчался на предрассудки и, обращаясь к древним текстам, десакрализировал такие пагубные обычаи, как самосожжение вдов или запрещение для них повторного брака, идолопоклонство, недопустимость межкастовых браков. Он утверждал, что распространение разумных представлений служит прекрасным средством избавления от социального зла, первым в Индии высказал мысль о правах человека, при этом вовсе не абсолютизируя их, подчиняя общему благу. Рой выступал за свободу печати в Индии, полагая, что она
Неру Дж. Взгляд на всемирную историю. М.. 1975. Т 2. С. 230.
Раздел IV. Правосознание, правовая культура и правовая идеология
М
позволяет избежать революции, так как доводит до сознания власти недовольство народа и дает ему возможность своевременно принять необходимые меры. Он симпатизировал лозунгам свободы, равенства и братства, приветствовал борьбу Греции за свободу, парламентскую реформу ] 832 г, в Англии.
Рой хорошо знал недостатки колониального управления и раз-рабатывал проекты их устранения, в частности в судебной системе. Но его главная просветительская задача состояла в сочетании лучших свойств индийской и британской цивилизации, В британской власти он видел орудие провидения и молился, чтобы его благотворное воздействие на Индию продолжалось в грядущие века.
Противоположные позиции занимал Свами Даянанда Сарасва-ти (1824-1883), основатель «Арья Самадж» (Общества ариев). Не будучи европейски образованным человеком, а представляя, скорее, тип традиционного индийского святого, искателя истины, он отвергал синтез Запада и Востока и предложил платформу воинствующего индуистского ревивализма, не скрывающего своей анти мусульманской и антихристианской направленности. В соответствии с традицией он полагал, что веды, «Манусмрити» и другие древние источники дают вечное, исчерпывающее и совершенное описание должного индивидуального поведения и общественной системы. Впрочем, это не помешало ему осудить институт неприкасаемых и признать упадок индуизма. Но выход из положения виделся ему в возврате к истокам, а отнюдь не в приобщении к западным идеям и учреждениям. Он заявлял, что «иностранное правление, сколь бы оно ни было добрым, благодетельным и справедливым (очевидная дань цензурным ограничениям. — О. М.) никогда не сможет сделать народ полностью счастливым»1.
Так, в Индии наметились два направления национализма — просветительское, тяготеющее к синтезу с западной культурой, и почвенническое, настаивающее на уникальности и незыблемости индийской традиции. В какой-то мере их можно уподобить российским западникам и славянофилам. Как правило, стремление к синтезу было характерно для умеренного, правого крыла освободительного движения, а утверждение национальной самобытности — для радикального. Такие известные лидеры умеренного крыла индийского Национального Конгресса конца XIX — начала XX вв,, как Д. Наороджи, М. Г. Ранаде, Е К. Гокхале, были «западниками». Вождям демократического крыла того же времени — Б. Г Тилаку, А. Гхошу — более свой-
Игяпа КА Moderm Indian political Thought Agra, 196b В 64.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии
05
сгвенны почвеннические настроения. Но это наблюдение не следует асболютизировать. Деление освободительного движения на правых и левых, с одной стороны, западников и почвенников — с другой, не полностью совпадает. Махатма Ганди не относился к радикалам, но был классическим почвенником, объявлял западную цивилизацию сатанинской. Индийские коммунисты, социалисты, вообще левые в Индийский Национальный Конгресс (ИНК) тридцатых годов (в их числе Дж. Неру) стояли, в основном, на западнических, просветительских, а не на ревивалистских позициях. Но не будем забывать, что, за исключением экстремистки настроенных сторонников индусского фундаментализма, вряд ли кто-нибудь из них способен был полностью отказаться от идеи синтеза.
Именно эта идея синтеза восторжествовала, когда Индия достигла независимости и приступила к созданию национальной государственной и правовой системы. Произошло это благодаря тому что большинство участников процесса в разной мере и форме разделяли эту идею. Характерна позиция вождя освободительной борьбы Махатмы Ганди. Типичный, но неагрессивный почвенник, человек глубочайшей религиозности, он видел независимую Индию только как светское государство, находя в нем путь к религиозной, и не только религиозной, терпимости. Какой контраст с основателем Пакистана М. А. Джинной, который, лично не будучи ре-лигиозным, выступал за мусульманское, исламское государство!
Когда закладывались основы независимой Индии, Махатмы уже не было в живых. Центральной фигурой в определении политического курса стал Джавахарлал Неру личность, как и Ганди, харизматическая, снискавшая любовь и доверие сотен миллионов многолетним бескорыстным служением национальному делу. Авторитет Неру сдерживал накал политических страстей и обеспечивал стабильность демократического режима, выглядевшего стол ь экзотически в огромной и сугубо азиатской стране. Конституция Индии 1950 с выражала стратегические установки Неру Она опиралась на опыт не только Великобритании, но и США, СССР, Канады, Австралии и других стран, пытаясь применить его к индийским условиям. Западник и сторонник социализма в годы борьбы за независимость, отвергавший абсолютизацию ненасилия, несогласный с Ганди также в оценке уникальности индийской истории, в отношении к религии, Неру, став премьер-министром, смягчил свою позицию так, чтобы иметь возможность представлять всю страну а не европейски образованную интеллигенцию. «Не знаю, очень ли сильно я отличаюсь теперь от того, чем я был в те дни (т. с. в период борьбы за независимость, осо-
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
И
бенно в первую половину 30-х годов, на пике его левых увлечений. — О. М.), — говорил Дж. Неру. — Но, естественно, каждый человек становится умереннее, когда на него возложена ответственность** 1.
В момент провозглашения независимости правовая система Индии отличалась большой сложностью и запутанностью. Она состояла из английского права, распространяемого на Индию, за-конов, принятых Британским парламентом специально для Индии, законов, принятых индийскими законодательными органами и трех категорий личного, религиозного права — индусского, мусульманского и бирманского бу дай Некого2. О противоречивости сочетания британских и колониально-индийских законов и британских судебных решений с религиозным правом, основанном на вечных и не подлежащих рациональной оценке принципах, уже говорилось. К тому же, по словам Дж, Д. М. Деретта, «вряд ли кто-нибудь из живущих сознает всю глубину хаоса, в который повергли индусское право века пренебрежения, равнодушного отправления правосудия, исторические отклонения и случайные ошибки»5, а также местные различия в толковании. Приведение в единство этого конгломерата норм было сложнейшей задачей.
Склонность новой власти к синтезу, а не к отрицанию, сказалась прежде всего в отношении к английскому компоненту правовой системы. Согласно Конституции (ст. 372), законы, действовавшие на территории Индии на момент введения в действие Конституции, сохраняют силу до тех пор, пока они не будут отменены или изменены компетентными органами власти. Тот же принцип распространялся и на прецедентное право. Эти меры обеспечили преемственность. Связь Индии с системой общего права, установившаяся при английском правлении, была сохранена. Традиция принятия решений, подготовки судейских кадров, юридического образования не была нарушена. Индия полностью сохранила принадлежность к «семье общего права».
Светское государство, тщательно прописавшее в Конституции свою непричастность к отправлению религиозного культа в любой форме, вплоть до исключения религиозного обучения в образовательных учреждениях, полностью финансируемых государством, принципиально не могло ориентироваться на увековечение религиозного права. В разделе Конституции о руководящих принципах
1 Mende Т. Conversations with Nehru. Bombay, 1958. P. 33.
1	£>. Oxford companion to law Oxford, 1980. R 609.
1 flerre-ffZ. /Jwrcwr M. Hindu Law past and present. Calcuita, 1958. p. 4.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии	0?
предусмотрено создание единого для всех граждан Индии гражданского кодекса (ст. 14). Но до осуществления этого замысла личное религиозное право разных конфессий, признававшееся во времена не только британского, но и мусульманского правления, сохраняет силу Сфера его действия принципиально остается прежней — частное право, но подвергается дальнейшему сужению. И здесь соблюдается преемственность, и здесь вместо грубой ломки избран путь постепенной, менее болезненной, можно сказать, мирной, ненасильственной эволюции. Допущение личного религиозного права вовсе не означает, что оно остается неизменным. Наоборот, идет процесс его реформирования, в ходе которого нормы, несовместимые с руководящими принципами Конституции, отменяются, Изменения в рамках системы индусского права осуществляются двумя путями: введением нового законодательства и кодификацией традиционных норм. По справедливому замечанию Деррет-та, сама по себе кодификация ведет к демистификации индусского права, к постепенному упразднению «той эзотерической и усложненной техники осуществления индусского правосудия, которую едва ли можно адекватно описать, если не прибегнуть к термину «таинство». В результате индусское право утрачивает загадочность и приобретает вид обычного закона, что не может не способствовать разработке в дальнейшем Индийского гражданского кодекса1.
Идея преобразования индусского права, отмечает Дерретт, расколола общество на «ортодоксов» и «реформаторов»2. «Ортодоксы» утверждали, что коренные условия жизни и поведения людей не изменились со времени последних великих составителей дхарма шастр. Поэтому необходимо вернуться к древним источникам, шрути и смрити, и дать им толкование, которое удовлетворило бы и нравственное чувство индусов, и практику правосудия. «Реформаторы» делились на две группы. Одна выступала за подготовку единого для всей страны (и следовательно, нерелигиозного) гражданского кодекса в соответствии со ст. 44 Конституции. Другие ограничивались более скромной целью кодификации индусского права, продолжая в новых условиях работу, начатую еще при колониальном режиме. Этот замысел осуществлялся по частям. Издавались законы, регулирующие отдельные сферы частных отношений (о браке, наследовании, несовершеннолетних детях и опеке и т, п,), В совокупности они получили название «индусского кодекса». Эти
1 DerrettJ., Duncan М. Op. с it. Р. 269.
1 Ibid. R 29—ЗГ
Раздел пл правосознание, правовая культура и правовая идеология
М законы вносили существенные изменения в нормы традиционного права индусов в соответствии с Конституцией. О принципиальных переменах свидетельствует упразднение Конституцией института неприкасаемых, прекращение его практики в любой форме, а также запрещение кастовой дискриминации. «Индусский кодекс» пытался сочетать старые обычаи с идеей прав человека, совершенно им чуждой. В ряде случаев гражданам предоставляется возможность выбирать форму правового регулирования. Так, наряду с Законом о браке индусов 1955 е (часть «индусского кодекса») существует «Специальный закон о браке» 1954 г. На лиц, зарегистрировавших брак в соответствии со Специальным законом, действие индусского права не распространяется, а наследственные отношения таких лиц регулируются Законом о наследовании 1925 г,1 Да и сам по себе «индусский кодекс», по оценке Дерретта, представляет собой «уникальную смесь традиционного и современного», плод «терпения, планирования и компромисса»2.
Правовая система независимой Индии явилась результатом синтеза и компромисса еще и в другом отношении — социальном. Независимость была завоевана в условиях, когда освободительное движение испытывало сильное воздействие социалистических идей. Неслучайно и Махатма Ганди, и Джавахарлал Неру были социалистами своего рода. Ганди мечтал о федерации крестьянских общин, «преимущественно ненасильственном государстве» и пре-вращении крупных собственников в опекунов зависимых от них крестьян и рабочих. Это был вариант утопического крестьянского социализма народнического типа, принципиальная особенность которого заключалась в отрицании насильственных методов. Неру, бывший в первой половине тридцатых годов одним из лидеров левого крыла ИНК и находившийся под сильным влиянием марксизма, после завоевания независимости и смерти Ганди занял более умеренные позиции, но от идеи социализма не отказался. По его инициативе ИНК на 60-й сессии в Авали в январе 1955 г. провозгласил своей целью «общество социалистического образца». «Конгресс всегда помышлял об обществе социалистического образца, — пояснял это решение Неру, — но в Авали он формально это признал и включил в свое кредо»3. Социализм Неру 50—60-х годов был далек от марксизма. Он отрицал теорию классовой борьбы, полное
1 Лйодшн £ Я. Личность, право, экономика современной Индии. М., 1979. С. 78.
1 DerretfJ., Duncan М. Op. cit. Р 268, 75.
^Jawaharlal Nehrus Speches. M)l. 4. Delhi, Р. 129.
Лекция 20. Об особенностях правовой культуры Индии	ОФ
обобществление средств производства, насильственные методы осуществления преобразований, диктатуру пролетариата. Это был реформистский социализм, принципиально близкий к западноевропейской социал-демократии, проникнутый идеями солндариз-ма, постепенности, законности, демократии, свободы личности. Но он исходил из признания несправедливости капиталистической и феодальной эксплуатации, стремился смягчить остроту социальных противоречий, используя с этой целью государственное регулирование социально-экономических отношений.
Конституция Индии, писавшаяся в период послевоенного подъема социалистического и коммунистического движения в мире, когда социалистические ндеи находили выражение и в конституциях стран Запада, в частности Италии и Франции, отмечена явной ориентацией на установление социальной справедливости, В разделе о руководящих принципах намечены меры, ассоциирующиеся с современным пониманием социального государства, — развитие образования, здравоохранения и культуры, пенсионное обеспечение и т. п* Статья 39 гласит, что функционирование экономической системы не должно вести к концентрации богатства и средств производства в руках немногих в ущерб общим интересам, что собственность и контроль над материальными ресурсами подлежат распределению таким образом, чтобы обеспечить общее благосостояние. Конституция предусматривает экономическую деятельность государства, создание государственных и смешанных компаний (ст 298). Гарантируя право частной собственности, Конституция допускает и его ^разумные ограничения* в общественных интересах при условии законности и справедливой компенсации (ст 19, 31). Поскольку собственники искали в судах зашиты своих прав от социальной деятельности государства, в Конституцию были внесены поправки, исключавшие признание неконституционными законов, направленных на осуществление руководящих принципов1.
Начиная с 70-х годов прошлого века тенденции государственного регулирования социально-экономических процессов в Индии ослабевали, частное предпринимательство приобретало все большую свободу Этому способствовал ряд факторов — смерть Неру и последовавшая активизация правых сил как в ИНК, так и в целом в политической жизни Индии, значительный рост индийского капитала (в первые годы независимости он был настолько слаб, что
Мозолин В. П, Цит. соч- С. 70-
100
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
для его развития был необходим государственный сектор, в чем его и убеждал Неру), волна неоконсерватизма конца 70-х годов, прокатившаяся по многим странам Запада и Востока, распад мировой системы социализма, реставрация капитализма в бывшем СССР, подорвавшие престиж социализма во всем мире»
Тем не менее раздела о руководящих принципах индийской Конституции никто не отменял, а это значит, что существует правовая база для превращения того, что выглядит ныне как благодушные декларации, в реальный политический курс.
В развитии правовой системы Республики Индии есть как положительные, так и отрицательные явления.
Верность древним традициям, преемственность, склонность к синтезу и компромиссу уберегли страну от резкой ломки национальных устоев» Постепенность перемен, видимо, соответствует темпераменту основной массы населения» Предоставить замену старых норм религиозного права добровольному решению граждан, неотвратимому ходу модернизации и глобализации представляется разумным. Но в результате значительная часть населения, особенно сельского, продолжает следовать старым нормам. Состояние огромного государства далеко от идиллии» Чрезвычайно остры социальные противоречия. Разителен контраст между бедностью и богатством. Этно-конфессиональные конфеикты носят постоянный и жестокий характер. Сохраняются кастовые предрассудки» В то же время независимая Индия явно не отгородилась от мира, многое заимствовала из западной цивилизации, успешно осваивает новейшие достижения постиндустриальной эры, обеспечила быстрый экономический рост и динамичное развитие» Уважение к прошлому не стало преградой на пути прогресса» Этот вывод следует распространить и на правовую систему, и на правовую культуру Индии. Сохраняющиеся в них элементы архаики не доминируют и не мешают движению вперед. Становление и сохранение демократического режима — уникальное достижение Индии, свидетельствующее о терпимости и стремлении к синтезу. Правовая культура Индии во многом парадоксальна, но за годы независимости она продемонстрировала свою жизнеспособность.
Лекция 21. ЕВРЕЙСКАЯ ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА
История еврейского, как и любого иного, народа по-своему уникальна. Особенность еврейской истории состоит, во-первых, в том, что, по преданию, евреи являются тем народом, который за
Лекция 21, Еврейская правовая культура
101
ключил договор (завет) с Богом на горе Синай; во-вторых, в том, что этот народ имел свою древнюю письменную историю: евреи знают своего пращура — Авраама; и в-третьих, в том, что евреи, потеряв не только национальное государство, но и национальную территорию, проведя 2000 лет если не всегда во враждебном, то почти всегда в недоброжелательном окружении, не просто сохранили, но и развили свою культуру
В словаре Брокгауза и Эфрона отмечается, что евреи обладают высокими умственными способностями и внесли значительный вклад в развитие музыки, торговли, банковского дела, изящной словесности, литературы, филологии, естественных наук, медицины, философии, археологии, театра, скульптуры, путешествий, политики и т. д. Право в этом перечне не упоминаются, вероятно, потому что еврейское право носило сугубо национальный характер, было, так сказать, внутренним делом еврейских общин. Однако любопытен тот факт, что начиная с XIX в, когда в связи с эмансипацией евреев национальное еврейское право утратило свою практическую значимость, евреи показали себя весьма способными, а то и выдающимися юристами, как теоретиками, так и практиками, причем в странах, принадлежащих как к романо-герма некой правовой системе, так и англосаксонской. Думается, что это связано и с особенностями иудаизма вообще, и с правовой культурой еврейского народа в частности.
Основа еврейского права—Тора, так сказать, конституция еврейского народа, — непосредственно дана Богом. Тора в узком смысле включает в себя только Пятикнижие. В христианской традиции — это первые пять книг Ветхого Завета: Бытие (Беришит), Исход (Шмот), Левит (Виакра), Числа (Бэмидбар), Второзаконие (Дварим). В широком смысле термином «Тора» обозначается вся еврейская Библия, т. е. все книги Ветхого завета, Талмуд и постталмудическая литература.
Посредником между Богом и еврейским народом был Моисей, поэтому нормы поведения, сформулированные вТоре, называются законодательством Моисея, начала которого содержатся в кн. Исход, гл. XX—XXI. В остальных книгах они дополняются и конкретизируются. Все законы традиционно сводятся к 6 [3 заповедям, из которых 248 предписаний и 365 запретов.
Ядром законодательства являются Десять заповедей, изложенные в кн. Исхода, гл. 20, и повторенные в несколько иной редакции в кн. Второзакония, гл. 5. Эти заповеди просты и понятны: почитай Бога, не упогребали Его имени всуе, шесть дней работай — седьмой отдыхай, чти субботу—день отдыха (у христиан — воскресенье,
102
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
у мусульман — пятница), почитай отца своего и мать, не убивай, не прелюбодействуй, не кради, не лжесвидельствуй, не желай ничего чужого. Первые две заповеди провозглашают принцип монотеизма, третья и четвертая — впервые в истории человечества провозглашают обязательность регулярного дня отдыха, оставшиеся шесть—основные морально*юридические нормы — принципы человеческого существования. Все прочие запреты и предписания довольно сложно систематизировать, во-первых, потому, что они разбросаны по всем книгам Моисеевым, а во-вторых, они касаются всех сфар жизни: это гигиенические нормы, правила приготовления пищи, правила осуществления религиозного культа, морально-религиозные, морально-юридические, чисто юридические нормы, объединяет их то, что за всеми ними стоит воля единого Бога.
Текст Торы — священен, ни один человек вносить в него изменения не вправе, но он полон аллегорий, метафор, намеков, с одной стороны, и казуистики — с другой, и объективно требует толкования. Результатом этого толкования стал Талмуд.
Слово «Талмуд» происходит от глагола «учить», т. е. буквально означает «учение». Существуют два Талмуда — Иерусалимский и Вавилонский. Вавилонский является наиболее полным, и именно он является основным предметом изучения. Поэтому, говоря о Талмуде, мы будем всегда иметь в виду Вавилонский Талмуд. Текст Талмуда складывался в течение более 500 лет: приблизительно с 30 г. до н. э. по 500 г. н. э.1 Древнейшая часть Талмуда — Миш на (ивр. — «повторение») складывалась в период до начала [П в. н, э. благодаря деятельности та на им (учителей), знатоков и интерпретаторов Торы. Собственно, Талмуд основан на интерпретации Мишны в период амораим (толкователей) и завершается к концу V в. Принадлежащие им тексты получили название Гемара (арам. — «завершение»). Кроме того, в Талмуд входит То-сефта (халд. — «дополнение») — пояснение к Мишне самих тана-ев. Всего в Талмуде 60 основных трактатов на разнообразнейшие темы, которые объединены в 6 больших разделов и 14 малых. Талмуд содержит обсуждение разнообразных житейских ситуаций, имеющих или не имеющих юридического значения, нравственных и философских вопросов, и т, д. А, Штейнзальц пишет, что Тора (здесь слово Тора употребляется в широком значении) «указывает человеку путь, которым он должен идти, учит его жить...
1 См:	Л. Введение в Талмуд. Основные понятия и 'терминология.
Иерусалим - М. 5765-2006. С. 13).
Лекция 21, Еврейская правовая культура	10З
в пале зрения иудаизма, а следовательно, и Торы, находится буквально все — конкретные, практические ситуации и абстрактные проблемы духовной жизни, насущные потребности и отвлеченные, сугубо теоретические построения. Тора соотносится со всем сущим. Установление закона, определение оптимального способа соблюдения заповедей является только одной из ее задач. Тора стремится выявить суть вещей, всех без исключения, во всех сферах и областях. Она всеобъемлюща и включает в себя и весь наш мир, и то, что за его пределами*1.
В Талмуде содержится материал, созданный в двух жанрах: Ага-ды и Гал ахи. Галаха (евр. — «путь*, «ходить») — нормативная часть Талмуда; Агада (евр. — «сказание*} касается мировоззренческих вопросов. Знатоки Торы утверждают, что между ними нет никакой пропасти, более того, они часто переплетаются и дополняют друга, Агада имеет фундаментальное значение для Гал ахи, полагают они. М. Элон пишет: «Значительная часть Агады предстает перед нами в облике философии Гал ахи, в качестве материала, поясняющего и мотивирующего ее»1 * 3. X. Н. Бялик в статье «Галаха и Агада», протестуя против противопоставления Агады и Гал ахи, утверждает: «Сторонники этого взгляда смешивают предмет с его состоянием и форму с материей, напоминая собою тех, кому лед и вода представлялись двумя различными элементами. На самом деле Галаха и Агада также являются не чем иным, как двуединым элементом — двумя ликами одного и того же существа. Они относятся друг к другу, как слово — к мысли и чувству или как действие и конкретный образ относятся к слову Галаха есть кристаллизованная Агада, ее обязательный конечный вывод; Агада же, в свою очередь, есть растворение Галаки»3. Это поэтичная, но вместе с тем достаточно конкретная характеристика соотношения Шахи и Агады. При этом очевидна и разница между галахическими и агадическими аспектами: по поводу первых устанавливаются обязанности, по поводу вторых — нет. В самом широком смысле Галаха означает весь корпус правил жизни евреев, который складывался долгое время и изложен в Торе, Талмуде и постгалмудической литературе, наиболее значительными произведениями которой являются «Мишне Тора» («Повторение Закона) в 14томах, выдающегося еврейского мыслителя Моше бен Маймона (Рамбама), жившего в ХП в., и «Ш ул хан
1 Там же. С. 2.
1 Элон М. Еврейское право. СПб., 2002. С. 143.
3 http://www.judajcam.org/library/halana_agada_l.html С. 2.
IM
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
арух» (ивр. — «накрытый стол») — сборник, составленный И. Каро во второй половине XVI в. Огромный материал содержится в многочисленных сборниках «Вопросов и ответов» (сборники решений по конкретным случаям), «Галахот и Поским» (сборники галахиче-ских и судебных постановлений)* 1.
Потребность в толковании и породила изощренную иудейскую герменевтику (зкзекезу). Хотя основной герменевтический принцип звучит так: «нельзя исключить из рассмотрения прямой смысл текста Торы», во многих случаях талмудисты уходят весьма далеко от него. Метод талмудической герменевтики — лилъпуяь, «Сущность этого метода в том. что обсуждение основывается на практических, очевидных положениях рассматриваемой темы, их достоверности; оно стремится к наибольшей заостренности ар!ументации, к максимальной изощренности доказательства. Этот метод требует такой последовательности в логике, такого выверенного анализа, учета столь тонких различий. что его применение при решении практических вопросов и повседневных нужд едва ли возможно, да и вряд ли необходимо. Однако в свете сказанного выше о целях талмудического дискурса становится очевидным, что поиск истины нуждается именно в таком арсенале тонких и отточенных инструментов. Надлежит тщательно проанализировать, найти малейшие нюансы смысла, а затем проверить полученные результаты, с тем чтобы прийти кудо* влетворительному пониманию поставленного вопроса. Напрашивающееся, выглядевшее столь очевидным доказательство может быть отклонено из-за мельчайшего логического изъяна. Для того чтобы быть принятым Талмудом, аргумент должен быть безукоризненным в своей полноте»2. Далее автор сравнивает талмудическую методологию с математической, т. е. истинно научной. Если воспринимать этот текст буквально, то «мудрецов Торы» можно сравнить с худшим вариантом средневековой схоластики. Но это совершенно не так. А. Штейнзальзц и многие другие доказывают, что еврейская экзегеза требует равно утонченного подхода как к мировоззренческим вопросам, так и к практическим, но это не означает, что талмудисты не видят между ними разницы. Так повелось, что в русском языке слово «талмудист» применяется для характеристики человека нетворческого, мыслящего догматически. Это историке-логи чес кое заблуждение. Талмуд — плод творческого, и весьма практичного ума.
1 См.: Элон М. Указ соч. С. 79—SO, 135—141.
1 ///тс'йнлиьцЛ. Указ. сон. С. 3.
Лекция 21. Еврейская правовая культура
103
Право интерпретировать Тору и принимать решения по конкретным делам обосновывается двумя положениями.
I. Господь говорит народу Израиля: «Ибо заповедь сия, которую Я заповедую тебе сегодня, не недоступна для тебя и не далека. Она не на неба,.* И не за морем она.,. Но весьма близко к тебе слово сие: оно в устах твоих и в сердце твоем, чтобы исполнять его»1. Отталкиваясь от этих стихов, «мудрецы Галахи» обосновали право на самое широкое толкование Торы. «Тора с небес», но «Тора не на небесах». Это означает, что источник ее на небесах, но жизнь ее проходит среди людей и дяя людей. Более того. Моисею Господь дал лишь основные правила и принципы, от которых надо отталкиваться и которые надо развивать. Еврейский философ Альбо, живший в Испании в XIV-XV в., писал: «Невозможно, чтобы Тора Всевышнего, благословен Он, удовлетворяла наши потребности на все времена, так как условия жизни и отношения между людьми и их дела во все времена меняются и обновляются. Невозможно такое количество проблем включить в одну книгу. Поэтому Моисею на Синае были преподаны общие пути, и в Торе содержатся вкратце намеки, дабы с их помощью мудрецы могли бы в каждом новом поколении извлекать из Учения все новые и новые подробности»1 * 3, В этом смысле Тора имеет начало, но не имеет завершения. 2. Тора вполне конкретно определяет тех лиц, которые получили право на интерпретацию, т. е. ми-драш — толкование, изучение. Если у кого-то из евреев возникают вопросы или споры, то Тора призывает их: «И приди к священникам левитам и к судье, который будет в те дни, и спроси их, и они скажут тебе, как рассудить; И поступи по слову, какое они скажут тебе... и постарайся исполнять все, чему они научат тебя; По закону, которому научат они тебя, и по определению, какое они скажут тебе, и не уклоняйся ни направо, ни налево от того, что они скажут тебе»3. Судят судьи по своему разумению, но они, хоть и знатоки Торы, — все же люди и могут ошибаться. Но этот небольшой ущерб терпим, ибо польза от наличия суда несопоставима с этим ущербом. Тем более что каждое поколение привносит в право что-то свое. Так, несмотря на уважение по отношению к предкам, оно не связано их решениями. Это отнюдь не означает, что предшественники ошибались. Нет, они были правы в отношении тех дел вопросов, которые решали применительно к тем обстоятельствам, но обстоятельства
1 Втор. 30: 11-14.
1 Цит. по: Дяон М. Указ. соч. С. 233.
3 Втор. |7: 9—10.
1(М
Раздел iv Правосознание, правовая культура и правовая идеология
изменились, и теперь требуется иное решение с учетом новых обстоятельств и потребностей жизни. Этот принцип называется «Галаха — согласно решению последних». Иными словами, происходит постепенное эволюционное изменение правовой системы, постоянное приведение ее в соответствии с потребностями времени. Следует подчеркнуть, что мндраш является основным источником права. М. Элон пишет: «Хотя у мудрецов Галах и и были другие пути разрешения новых проблем, например принятие новых законов, т. е. законодательная деятельность, но эти пути были менее просты и удобны. Введение новых законов — это явная целенаправленная законодательная деятельность, которая меняет установившуюся и освященную Галаху, добавляя к ней новый закон или, наоборот, отменяя уже существующий. Иное дело мидраш — с его помощью новая Галаха выводится из уже существующей Гал ахи, не прибавляя к ней ничего нового, и заведомо ей не противоречит. Благодаря ми-драшу новая Галаха и текст Торы связаны прочной и естественной связью, в которой текст Торы является основой, а выведенная из него Галаха — прямым следствием из нее. Логика подсказывает, что, когда мудрецы Галахи искали решения вновь возникающих проблем, они прежде всего прибегали к мидрашу, и только убедившись в невозможности найти удовлетворительное решение на этом пути, они обращались к другим юридическим источникам Галахи, напри* мер постановлению»1. В данной цитате речь идет о так называемом порождающем мидраше, г. е. когда в процессе тол кован и я рождается норма, которая как бы выводится из содержания стиха. Гораздо более важное значение для развития права имеет мидраш подкрепляющий, т. е. поиск в Торе подтверждения уже существующей нормы. По сути дела, интерпретатор здесь связан только целью, которую он перед собой поставил, и собственной логикой. «Толкователь, разъясняющий Тору или выводящий из нее новую Галаху, должен подчиняться логическим правилам толкования и оставаться в той области , о которой говорит стих Торы, пос кол ьку стих Торы я вляется для него предметом объяснения или источником нового закона; тогда как толкователь, который лишь связывает существующую Галаху со стихом, имеет большую свободу, он может отойти от темы стиха — ему достаточно любой ассоциативной связи Галахи с текстом»1 2. Выделяются 13 приемов мндраша, а также типы мидраша: поясняющий мидраш — объясняющий смысл стихов Торы; мидраш по аналогии
1 Элаи М. Указ. соч. С. 259.
2 Там же. С. 27|.
Лекция 21, Еврейская правовая культура
107
(приравнивающий мидраш); логический мидраш; ограничивающий мидраш. Эти же виды и типы толкования применяются не только к Торе, но и ко всем остальным нормам, входящим в Галаху.
Сложность проблемы заключается не только, и даже не столько в изобилии галахических норм, сколько в их разнообразии. Гала-хоты действуют в трех системах отношений: в отношениях между людьми, в отношении человека к самому себе и в отношении человека к Богу. Следует ли исходя из этого подразделять сами правила, по крайней мере на светские и религиозные, а светские, в свою очередь, на юридические, моральные, ритуальные и т. д.? Ответ не так прост, как кажется. Во-первых, как понимать термин право? В случае максимально широкого его понимания еврейское право окажется чуть ли не тождественным понятию иудаизма. Так, проф. М, Зильберг в статье «Закон и этика» писал, что «сфера действия еврейского права не ограничивается только человеческими отношениями. В системе юридических отношений находят свое отражение также и отношения между евреем и Вездесущим, являющиеся ничем иным, как отношением евреем и его внутренним религиозным и этическим чувством в самом себе, которые входят составной частью в систему юридических категорий, созданных законодателем»1.
В соответствии с Краткой еврейской энциклопедией еврейским правом {мишпат иври) называется та часть Гал ахи, «которая касается отн ош ен ия ч ел овека к други м людя м и общест ву в целом, а также взаимоотношения государства и его граждан»1 2 3. М. Элон, полагает, что термин еврейское право охватывает только ту часть Гйлахи, которая сопоставима с тем и норма ми, которые считаются правовыми во всех современных правовых системах»5. Представляется, что проф. М. Элон мыслит «более юридически», чем его коллега М. Зильберг. Он подчеркивает различие между Галахой «религиозной» и «судебной», между «исурой» («запретом»), ъ е. нормами религиозными и ритуальными и «мамоной» («богатством»), т. е. нормами юридическими. «Исследуя этот вопрос, мы приходим к выводу, что, несмотря на единство источников Галахи и характер мышления ее носителей, они отлично различали одну часть от другой, дела имущественные (денежные, финансовые), объединяются терми-
1 http://www.chassidus.nl/nedeInaya_g]ava/vDschozhdeniye/katavDt/etira.htm (с. 3).
3 КЕЭ. Тб. С. 715.
3 Элан Указ. соч. С. 15L
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
1М
ном мамона, от всех прочих, именуемых исура1. Дела, касающиеся мамоны и дела, касающиеся исуры, рассматривались по-разному. В имущественных отношениях их религиозная сторона далеко не всегда принималась во внимание. Например, совершающий сделки в субботу нарушает религиозный запрет и подлежит наказанию, но сами сделки считаются действительными. Более того, в сфере мамоны действует принцип «обычай аннулирует Галаху», т. е. местные обычаи имеют преимущество перед галахотами. И несмотря на то что элементы исуры часто присутствуют в делах мамоны, они не могут влиять на их юридическое значение. М. Элон приводит по этому поводу мнение одного из авторитетных знатоков Галахи Нового времени: «Все имущественные дела, конфликты и денежные споры между людьми не следует уподоблять делам, связанным с выполнением заповедей Торы. Все, что она нам повелевает или запрещает, должно безусловно выполняться. Иное дело имущественные конфликты. Прежде чем на нас распространится Божья заповедь, обязывающая к уплате и возврату имущества, необходимо, чтобы суд обязал нас к этому... Следует учесть еще один важный принцип: когда мы разбираем дела о правах людей на имущество, приобретенные вещи, деньги ит, п,,спор не о том, надо или не надо выполнять ту или иную заповедь, а о том, чье это имущество, кому принадлежит спорная вещь, кто вправе распоряжаться ею согласно юридическому праву»1 2. Мамона является наиболее чувствительной частью Галахи. Она постоянно испытывает на себе воздействие различных экономических и социальных факторов. Это сделало ее достаточно гибкой и «определило ее удивительную способность к интенсивному развитию и совершенствован и ю»\
Действительно, отталкиваясь лишь от нескольких положений, «мудрецы |Ълахи» в процессе судопроизводства создали вполне действенную правовую систему. Следует особо отметить тот факт, что нормы, касающиеся суда и судопроизводства, были сформулированы еше до получения десяти заповедей. Причем предложены они не непосредственно Богом, а тестем Моисея Иофором. Дело было так. Иофор увидел, как много времени и сил затрачивает Моисей, разбирая тяжбы своего народа, и сказал: «Нехорошо это ты делаешь: Ты измучаешь и себя и народ сей, который с тобою, ибо слишком тяжело для тебя это дело: ты один не сможешь исправлять
1 Там же. С. 159.
2 Там же. С. 167.
1 Таи же. С Л 70.
Лекция 21. Еврейская правовая культура
106
его; Научай их уставам и законам Божиим, указывай им путь Его, по которому они должны идти, и дела, которые они должны делать; Ты же усмотри из всего народа людей способный, боящихся Бога, людей правдивых, ненавидящих корысть, и поставь их над ним тысяче начальниками, столоначальниками, пятидесятиначальниками и десятиначальниками; Пусть они судат народ во всякое время и о вся ком важном дел е дон осят тебе, а все мал ые дела судят сам и: и будет тебе легче, и они понесут с тобою бремя; Если ты сделаешь это, и Бог повелит, то ты сможешь устоять, и весь народ сей будет отходить в свое место с миром»1. Моисей так и сделал. А во Второзаконии, вспоминая об этом, он говорит: «И дал я повеление судьям вашим в то время, говоря: выслушивайте братьев ваших и судите справедливо, как брата с братом, так и пришельца его; Не различайте лиц на суде, как малого, так и великого выслушивайте: не бойтесь лица человеческого, ибо суд — дело Божие; а дело, которое для вас трудно, доводите до меня, и я выслушаю его*1 2 3.
Итак, интерпретирует Тору и создает новые нормы суд* Отсюда то внимание, которое уделяется ему как институту, творящему право. Евреев часто называют народом Торы. Но кроме того, евреи — народ суда* Причем именно в юридическом смысле, а не только в широком религиозно-культурном. Созданный Моисеем суд просуществовал как суд еврейской общины вплоть до эмансипации в ХЕХ в.
К кандидатам на пост судьи предъявлялись чрезвычайно высокие требования. Эго должны быть люди мудрые, знатоки Торы, имеющие соответствующее подтверждение — «смиху», т. е. свидетельство о том, что его обладатель действительно сведущ во всех областях Галахи. «Смиха> передается как бы по цепочке от мудреца к мудрацу-* Кроме того, надо знать и светские науки, «например врачебное искусство, математику, астрономию, а также способы предсказания по звездам, ворожбы, колдовства, идолопоклонства и тому подобного, чтобы иметь возможность судить в каждом из этих случаев*, желательно знать много языков, чтобы не нуждаться в переводчиках4. Судьями, как правило, назначаются люди из колен коэнов и левитов. Не могут быть судьями глубокие старики, скопцы, мужчины, не имеющие детей, ибо они могут быть немилосердны, а также еврейский царь, ибо с ним нельзя спорить* Обя-
1 Исх.18: 17-23.
2 Втор. I: 16—17.
3 См.: Рамбам. Мишне Тора. Книга 14 или Книга Судей. Б.м. 2004. С. 13—14.
‘'Там же- С- 9—10.
110
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
зательно у каждого судьи должны быть высокие моральные качества. «Это мудрость, богобоязненность, скромность, бескорыстие, любовь к правде, приязнь к ним людей, доброе имя»1. Если судьи не отвечают этим качествам, то это не судьи, а бандиты1 2. Судья не должен получать никакой выгоды от своей работы, кроме судебных издержек. «Проклят тот, кто берет взятку»3. Если судья заплатил за свое назначение, то «пусть накидка, в которую он закутывается, будет как попона осла»4 5 6. Несмотря на то что суд — творение рук человеческих, в нем, если он соответствует изложенным требованиям, «удостаивается Божественного присутствия» и в этом смысле является священным местом, «поэтому судьи должны быть исполнены страха и трепета и вдумчиво, завернувшись в «галит», должны вникать в суть вопроса* Запрещено проявлять легкомыслие, или шутить, или разговаривать на посторонние темы на заседании суда, где должны звучать лишь слова Торы и мудрости»-. И вне суда судья должен быть образцом для всех остальных. Он не должен быть высокомерен по отношению к другим, но нельзя быть и легкомысленным и позориться в присутствии народа* Судье следует одинаково относиться ко всем — и к невеждам, и к простым людям — и нести бремя заботы обо всем обществе* И общество в ответ будет относиться к нему с почтением*.
Цель суда — справедливое решение, но, как известно, справед* л и вое решение достигается путем справедливой процедуры. Требования справедливой процедуры в Торе изложены коротко: «Не делай неправды на суде; не будь лицеприятен к нищему и не угождай лицу великому; по правде суди ближнего твоего»7. Из этого следуют весьма важные практические процессуальные выводы, главный из которых — необходимость обеспечения равенства сторон* Прежде всего это касается равной возможности для сторон в доказывании своей правоты* Рамбам пишет: «Судья должен сказать то, что ему кажется правильным, и замолчать. И нельзя никоим образом подсказывать одному из судящихся аргументы...». Но «если судья видит, что у одного из судяшихся есть факт в его пользу, и этот че-
1 Там же. С. 10.
* Там же. С. 12, 20.
3Там же. С. 55.
4 Там же, С. 13.
5 Там же. С. 12.
61Ьм же. С. 60.
’Левит; 19:15.
Лекция 21, Еврейская правовая культура
ill
ловек пытается высказаться, и не знает как подобрать слова, или ему что-то мешает спасти себя этим аргументом, или он от злости и возбуждения забыл об этом факте, или запутался по глупости — можно ему немного помочь, дав ему понять, как нужно начаты,. Однако делать это надо очень осторожно, чтобы не стать подобным адвокату*1. Для судьи нет ни бедного ни богатого, ни знатного ни простого человека, ни праведника ни грешника. В том случае если неравенство бросается в глаза, судья обязан это неравенство устранить. Например, если один из судящихся одет в дорогие одежды, а другой нет, то судья предлагает богатому либо самому одеться бедно, либо богато одеть бедного. Относиться к сторонам судья должен одинаково: он не может допустить, чтобы один сидел, другой стоял, с одним быть приветливее, чем с другим, и т, л* Если же судья испытывает сом нения в своей беспристрастности, то он должен отказаться от рассмотрения дела. Ибо «оба судящихся должны быть равны в глазах судьи и в его сердце*1 2. Для судьи нет дел более или менее важных: «В твоих глазах суд за тысячу бочек золота и суд за одну медную монету должны быть равны во всем»3. Если же судья выносит заведомо неправосудное решение, устраивает судебную волокиту, то он — злодей; если же он выносит решение необдуманно и поспешно — «это ненормальный, самонадеянный злодей»4. Он совершает преступление не только против человека, но и против Бога. «А судья, который судил праведно хотя бы один час, — как будто исправил весь мир. Такой судья приводит на Израиль Божественное присутствие...*5
Обычно суд состоит из трех судей. Это минимальное число судей, так как решения принимаются на основании мнения большинства. Но те дела, которые предполагают смертную казнь, рассматриваются двадцатью тремя судьями. Такой суд называется малый синедрион (большой, или великий, синедрион состоял из семидесяти одного члена и являлся высшей судебной инстанцией древнего Израиля — уточнить). Почему именно двадцать три? Талмуд объясняет это следующим образом: «Откуда видно, что малый синедрион должен состоять из двадцати трех? — Изслов(Числ. 35,24,25): общество должно судить... общество должно спасти, т. е. десять оправдывают, десять
1 Рамбам. Указ. соч. С. 53.
2 Там же. С. 56.
3 Там же. С. 51.
J Там же.
5Там же. С. 56.
112
Раздел IV. Правосознание, правовая культура и правовая идеология
обвиняют; а на каком основании остальные три? — На основании слов (Иск. 23, 2): не следуй за большинством на зло: из того, что ты не должен быть с ними на зло, следует, что ты должен быть с ними на добро- Может быть, ты вообще не должен быть с ними на зло? — Нет, сказано: склоняйся на сторону большинства, — даже на зло. Отсюда заключай: раз закон сказал: убивай на основании показания свидетелей, и: убивай на основании голосов склоняющих, то как свидетелей должно быть двое, так и склоняющих должно быть двое. Атак как суд не может состоять из четного числа, к ним прибавляют еще одного, так что всех двадцать три** 1.
В делах о смертной казни ярко проявляется гуманистическая составляющая еврейской правовой культуры. Человек, созданный по образу и подобию Божьему, может быть лишен жизни при наличии очень серьезных оснований и при соблюдении особой процедуры, отличной от процедуры, принятой при рассмотрении иных уголовных дел и гражданских споров. Рамбам писал: «Еше говорят им (свидетелям. — Я. ЛГ.}: знайте, что дело о смертной казни не похоже на имущественную тяжбу. В имущественных спорах человек платит деньги, и ему прощается; а в преступлениях, за которые положена смертная казнь, от решения зависит жизнь обвиняемого и жизнь всех его неродившихся потомков до конца времен, ведь сказано о Каине: Все крови брата твоего вопиют (Берешит 4:10) — его кровь и кровь его потомства. Поэтому и Адам, первый человек, был создан в мире единственным, чтобы мы поняли, что навлекший гибель на одну душу как будто навлек гибель на целый мир, а спасший одну душу — как будто спас целый мир. Ведь все приходящие в мир подобны Первому человеку, но ни один человек не похож на другого; поэтому каждый может сказать, что ради него создан мир»2.
Судьи еврейского суда не только выносили приговор, но и выполняли функции защиты и обвинения. Поэтому, выслушав показания свидетелей, делились на защити и ков и обвинителей. Причем в делах, касающихся смертной казни, обвинители могли изменить свое мнение и встать на сторону защиты, защитники же перейти на сторону обвинения не имели права. Если же ни один из судей не осуществлял защиту подсудимого, тот не мог быть признан виновным. Для признания виновным требовалось большинство в два голоса, для признания невиновным достаточно было большинства
1 ТЪлмуд: в 6 т. СПб., 1903. Т 4. С. 239.
1 Рамбам. Указ. соя. С. 30.
Лекция 21, Еврейская правовая культура
113
в один голос. При этом «суд должен обсуждать дело о смертной казни очень обстоятельно, нельзя спешить. Суд, который убил человека раз в семь лет, называли кровожадным. Но, несмотря на это, если они видят необходимость убивать каждый день, могут убивать; однако никогда не судят двоих в один день* одного судят в один день* а другого — на следующий*1.
Приговоры и решения по всем делам выносятся на основании показаний свидетелей. Свидетелям задаются вопросы* касающиеся существа дела, кроме того, задаются вопросы «для проверки свидетелей*. От ответов на эти вопросы зависит степень доверия к их показаниям. «Чем больше вопросов задано в качестве “проверки''* тем лучше»1 2.
Как уже указывалось* суд не связан своими предыдущими решениями. Действует принцип «Галаха — согласно решению последних** т е. последнее решение отменяет предыдущие* человек обязан слушаться того суда* который действует при его жизни. Но все же существуют некоторые ограничения* хотя они носят скорее формальный* чем содержательный характер. Во-первых* следует тщательно изучить и обсудить мнение предшественников и убедиться в том, что оно не соответствует потребностям времени. Во-вторых* суд* отменяющий решение* должен быть равен по мудрости и количеству предшествующему суду. По сути же, компе* тенция судей определяется самими судьями. Рамбам писал: «Если сочли необходимым в некий момент отменить повелевающую заповедь или нарушить запрещающую заповедь, чтобы вернуть народные массы к соблюдению закона или спасти многих из народа от нарушения других вещей — делают то* чего требует момент. Так же как врач отрезает ногу бального, чтобы тот выжил* так и Верховный суд имеет право указать в некий момент нарушить часть заповедей временно, чтобы впоследствии они соблюдались полностью. Об этом, например* говорили прежние мудрецы: «Нарушь ради него один шабат* чтобы он смог соблюдать много шабатов»3. Но при этом формулируется очень важное требование: «Суд, которому кажется необходимым ввести некое ограничение, или постановление, или закрепить обычай, должен тщательно обдумать это и выяснить заранее* может ли большинство людей выполнять это или не может. И никогда не накладывают на общество ограни
1 Там же. С. 34.
1 Там же. С. 65.
3Тэм же- С- 106-107.
114
Раздел iv Правосознание, правовая культура и правовая идеология
чение, которое большинство людей не могут исполнять. Если суд ввел ограничение, предполагая, что большинство людей могут его выполнять, а впоследствии оказалось, что люди затрудняются это выполнять, и новшество не получило распространения в обществе, то Ограничение отменяется, и Суд не имеет права принуждать народ выполнять это постановление»* 1.
Столь широкие полномочия суда обусловлены, кроме всего прочего, взаимовлиянием, даже взаимопроникновением светской и религиозной составляющих судебной деятельности. Соединение в одном лице священнослужителя и судьи придавало особую авторитетность его решениям. В еврейской культуре религия и право усиливают действие друг друга. Поэтому право и мораль не противостоят друг другу, как, например, в российской традиции, а дополняют друг друга. Справедливость судебного решения понимается не формально-юридически, а с учетом всех специфических обстоятельств. Еврейское судопроизводство следует принципу: «когда правое — это левое, а левое — это правое». Этот принцип родился из толкования следующего стиха: «По закону, которому научат они тебя, и по определению, какое они скажут тебе, поступи, и не уклоняйся ни направо, ни налево от того, что они скажут тебе»2, и он не имеет отношения к противопоставлению истины и заблуждения, правильного судебного решения и судебной ошибки. Речь идет о праве суда отклоняться ради справедливости от формальных требований. М* Элон по этому поводу пишет: «Так как суд во всех своих решениях стоит на страже справедливости, он обязан исключить саму возможность того, что применение закона может повлечь за собой несправедливость по отношению к частному лицу из-за каких-то привходящих обстоятельств. Вершить правосудие во всех случаях жизни — первейшая обязанность судебных инстанций. Этому важнейшему принципу, по мнению многих наших мудрецов, и должно служить парадоксальное, на первый взгляд, установление: если мудрецы говорят тебе на левое, что это правое, а на правое, что это левое, — слушайте их... Есть истина всеобщая, коренная и есть истина локальная, специфическая, и судья не выполняет свое го долга, если он, вынося решение, руководствуется лишь истиной всеобщей, корневой. Справедливым можно признать лишь такой суд, в котором учитывается также истина локальная, специфическая»7.
11ймже. С. 107.
1 Втор. 17:11.
1 Элон Л/. Указ. соч. С. 231, 23&
Лекция 21, Еврейская правовая культура	11S
Данный принцип тесно связан с принципом «не букве закона». В соответствии с этим принципом суд ищет правду содержательную, а не формальную, учитывает все обстоятельства места и времени. Только так он может принимать истинно справедливые решения. Следует отметить, что эти два принципа хорошо известны и другим правовым системам: следовать духу, а не букве закона; буквальное следование закону ведет к несправедливости и т. п. Но существуют принципы, которые известны только еврейскому судопроизводству. Например: «ненаказуем людьми, но наказуем Небесами», «выполнил свой долг перед Небесами», «это не удовлетворяет мудрецов», «Тот, Кто взыскал...*.
Принцип «ненаказуем людьми, но наказуем Небесами» сформулирован в части первой (Бава Кама) трактата Незикин, в разделе об ответственности причинителя вреда, в частности врача, по неосторожности причинившего вред1. М. Элон объясняет суть этого принципа следующим образом. Если врач, т. е. специалист, имеющий соответствующее образование и опыт, нанес вред по небрежности или легкомыслию, то он подлежит уголовной ответственности. Если же вред является результатом ошибки, то уголовная ответственность не наступает. Иначе никто бы не согласился заниматься врачебной деятельностью. Однако в этом случае суду следует заявить: «Мы не заставляем вас возмещать ущерб, но ненаказуемый судом, вы наказуемы Небесами». Это должно побудить ответчика добровольно возместить ущерб, дабы в будущем не навлечь на себя наказание Небес* 3.
Принцип «выполнил свой долг перед Небесами» означает, что правонарушитель сам возлагает на себя ответственность по возмещению ущерба даже тогда, когда сами потерпевшие не знают, что он нанесен.
Принцип «это не удовлетворяет мудрецов» предоставляет судьям свободу усмотрения. Благодаря ему может быть аннулировано любое юридически значимое и формально законное действие. М. Элон приводит, со ссылками на Рамбама, два примера действия этого принципа. Первый касается свободы завещания. По еврейскому праву каждый волен распоряжаться имуществом по своему усмотрению. Поэтому еврейское право предусматривает свободу завещания. Но в Талмуде говорится: «Если кто отписал свое имущество другим, оставив (без наследства) своих сыновей, то сделан-
1 См.: Ткпмуд. Т 4. С. 36.
3 Af Указ. соч. С. 172—173.
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
lift
ное им сделано, но мудрецы его не одобряют»1. Сказанное касается даже тех случаев, когда имущество завещается на богоугодные цели1 2 3, Собственно, это легко объясняется отношением евреев к семье и продолжению рода: «Первая заповедь, данная человечеству, и первая заповедь, упоминаемая вТоре, это повеление Всевышнего: “плодитесь и размножайтесь”. Согласно этому повелению каждый мужчина обязан жениться, чтобы иметь детей»\
Принцип «Тот, Кто взыскал...» полностью звучит так: «Виновный должен выслушать в суде следующее проклятие: «Тот, Кто взыскал с людей поколения потопа, с людей поколения Вавилонской башни, с жителей Содома и Гоморры и с египтян, погибших в море за их преступления, — Он взыщет и с того, кто не держит своего слова»4. Поэтому каждый, кто не сдержал своего слова при заключении сделки, даже если формально сделка еще не была заключена, совершает поступок, недостойный еврея, он должен принять предупреждение «Тог, Кто взыскал...» и порицание со стороны мудрецов5.
Можно сказать, используя терминологию П. Рикера, что в процессе еврейского судопроизводства происходит взаимообразный процесс сакрализации юридического и юр иди за ци и сакрального. Поэтому суд легко может выходить за рамки собственно юридического и обращаться к морально-религиозной аргументации. Как писал М. П. Шафир, морадь и право «идут рука об руку»6. Уважение к праву и суду приходит вместе с верой и живет, пока жива вера. Знание Торы и Талмуда дает право судить, но судья, кроме всего прочего, еще и наставник. Причем обе роли переплетаются: судья незаметно превращается в священника-наставника, и наоборот.
Часто высказывается мнение о том, что в иудаизме этика доминирует над правом. Например, известный философ и юрист М. У. Шац-Анин писал: «Таким образом, мы видим, что во всех важнейших отраслях еврейского права «заповедь» берет верх над «законом», этическое веление над формальной нормой»7. Этот вывод был сделан в ходе контрастирующего сравнения римского
1 Талмуд. Т. 4. С. 202.
2 См.: Элон Mr Указ. соч. С, l+5.
3 Кицур Шулхан АруХг Иерусалим, 5766; Нью-Йорк, 2002. Т 2. С. 385.
4 Рамбам. МишнеТора. Кн. XII* Законы о собственности. Бт Б. м. С 23.
5 Там же. С. 23. 24-
6 Шафир М. П. Очерк Моисеево-талмудического права. СПб., 187l. С. 25.
7 Шац-Анин М. Темпорализм. Опыт философии еврейской культуры. Рига, 1919. С 26.
Лекция 21, Еврейская правовая культура	117
права с еврейским. Римское право, по его мнению, бездушно, формально, оно предназначено для защиты богатых и сильных. А еврейское право, напротив, защищает слабого, отвергает насилие. Его идеал — слияние права и справедаивости и т. д? Кажется, что автор несколько преувеличивает недостатки римского права и достоинства еврейского права. Влияние этики на римское право тоже весьма значительно. Здесь не требуются специальные доказательства этого факта. Более того, мы можем увидеть очень много общего между римским частным правом и еврейским частным правом1 2 3. Может быть, точнее говорить о том, что в еврейском праве этическое проявляет себя по-особенному Во-первых, юридическая обязанность в еврейском правовом сознании нередко отождествляется с моральным долгом. По этому поводу в литературе, посвященной еврейскому праву, часто приводится пример с обязанностью вернуть доле М. Зильберг пишет, что в еврейском праве этот вопрос решается совсем не так, как в римском. Погашение задолженности — это исполнение заповеди, а не выполнение юридической обязанности. «Стало быть, суд интересует не долг кредитора, а долг должника, его религиозно-нравственная обязанность, его исполнение заповеди, и только косвенно, как побочный результат, кредитор получает свои деньги*5. Во-вторых, римское право — это право вселенское, надэтническое. Еврейское право в течение всего периода существования — право этническое, действующее только между соплеменниками, сообщин никами, связанными обшей целью — выживания, что не могло не отразиться на принципах нормативной системы. Например, еврейское уголовное право не признает виру за убийство, как у других народов. Дело в том, что убийство рассматривалось как нарушение не частного интереса, а интереса общественного, так сказать, как преступление, совершенное *в кругу семьи*. Устанавливалось правило седьмого года, когда происходило перераспределение земли и прошение долгов. Самы й с приведя и вы й суд тот, которы й доби вается пол юбовно го со -глашения сторон, и т. п. Но все эти нормы действуют только между соплеменниками-единоверцами. Еврею, например, запрещено давать деньги в рост еврею, а нееврею давать можно и т. п. Иудейская мораль требует всячески поддерживать друг друга, причем подчас даже с помощью не совсем честных ухищрений. Так, Рамбам дает
1 Там же. С. 2.
1 См., напр/ Шафир М. 77. Указ. соч. С. 60 и след.
3 Зкльбер Л/. Указ. соч. С. 3.
Раздел iv. правосознание, правовая культура и правовая идеология
па
следующий совет: «Если в суд пришли нееврей и еврей, и у еврея есть возможность вы играть дело по местным нееврейским законам, судят их по этим законам и говорят нееврею: «Таков ваш собственный закон»; а если еврей оказывается прав по закону Торы, судит их по закону Торы и говорят: «Таковы наши законы#* 1.
А. П. Лопухин отмечал, что еврейское право (Моисеево зако* нодательство), с одной стороны, принадлежит к восточному типу культуры, а с другой — к европейскому2. По его мнению, именно религиозность характерна для восточного типа культуры, поэтому нравственные требования приобретаютобщеобязательную силу, как и правовые нормы, ибо они имеют един источник — Бога. Основное же отличие от восточных систем заключается в том, что «Моисеево законодательство по самой своей идее есть выражение свободного союза между Богом и народом»3. Защиту своих интересов человек находил в общине, здесь обеспечивались его права и свободы, отсутствовали сословные различия, поддерживалось экономическое равенство; суд, созданный Моисеем, — образец для всех времен. В общем, Лопухин во многом прав. Особенно применительно ко времени, когда писалась эта книга, — 1882 г и к месту — Россия. Однако думается, что до этих ценности европейская цивилизация выработала самостоятельно, хотя и не без влияния иудаизма. Собственно, благодаря Иисусу Христу основные достижения иудаизма стали всеобщим достоянием, и прежде всего — это идея самоценности каждой отдельной человеческой личности. Той личности, которая стала впоследствии восприниматься в качестве субъекта права.
Итак, еврейское право — продукт многовекового творчества еврейского народа в лице «мудрецов Торы*. Иногда сетуют (например, М. Элон) на то, что еврейское право пользуется недостаточным вниманием в современном Израиле. Если при этом имеется в виду возрождение еврейского права в духе Рамбама и других интерпретаторов Торы и Талмуда, то в современном интернационализирующемся мире это невозможно, да и не нужно. Если же речь идет о сохранении фундаментальных культурных принципов, то, конечно, современное право Израиля должно питаться от этого источника. Несомненно также и то, что еврейское право и еврейская правовая культура исподволь или непосредственно оказывало и продолжает оказывать влияние на общечеловеческие правовые ценности.
1 Рамбам. Книга судей. С. 172.
1 См.: Лопухин Л. П. Законодательство Моисея. М., 2005. С. 4—5.
аТам же. С. 4,50.
Лекция 22. Религия и право
11®
Лекция 22. РЕЛИГИЯ И ПРАВО
*	Мифология — исторически первый способ духовного освоения мира
*	Сущностные характеристики религии
•	Структура и функции религии
•	Исторические типы религий
’	Взаимоотношения религии с другими областями духовной культуры
•	Религиозные аспекты права
•	Древнеиудейское право (мишпат иври)
•	Истоки западно-европейской традиции права
•	Христианское каноническое и церковное право
•	Мусульманское право (ал-фикх)
Мифология — исторически первый способ духовного освоения мира
Образованию религии как относительно самостоятельной духовной сферы предшествовал длительный процесс формирования и развития верований в рамках первобытной мифологии. Исторически первым способом освоения мира было мифологическое сознание.
Мифологию образует совокупность мифов, а миф (греч. — речь, сяово, рассказ, повествование, сказание, предание) пред-станляет собой духовное воспроизведение действительности в виде сообщения, повествования, персонажи и события которого признаются объективно существовавшими или существующими. Мифология возникала стихийно в условиях общин но-родового строя как результат коллективного творчества и осваивала мир в форме наглядно-чувственных образов. Обобщение, общее принимает форму индивидуально-типического. В мифе слитно представлено интеллектуальное, эмоциональное и волевое отношение к миру — осмысление, вчувствование, воление* Мифы находили выражение в изобразительной форме, пении, танце, пантомиме, ритуале.
На ранних стадиях развития сознания мифология была единственно возможным универсальным способом духовного освоения мира и синкретически соединяла реалистические знания, художественные образы, религиозные верования, социальные нормы и образцы, В рамках первобытного мифологического комплекса возникали и развивались верования и связанные с ними ритуалы, образовывавшие своеобразную проторелигию. К числу этих веро’ ваний относят фатишизм, тотемизм, магию, ан и магизм, анимизм и др. Фетишизм (порт, feitico — «зачарованная вешь») представляет
120
Раздел IV Правосознание, правовая культура и правовая идеология
собой веру в наличие у реальных предметов свойств, в действительности им не присущих, и соответствующее почитание этих предметов, Фетишами становились самые разнообразные природные вещи — камень, кусок дерева, клык зверя и т. д.(а впоследствии и искусственно изготовленные предметы; фетиши призваны исцелять, предохранять от врагов, болезней, порчи, помогать на охоте и т. п. Тотемизм (от слова «ототеман» — на языке североамериканских индейцев «род его») — это вера в существование родства между родом, фратрией, племенем и определенным видом животных или растений и вытекающие из этой веры поведение и ритуалы. С тотемизмом связано появление соответствующих этнонимов — «род льва*, «племя орла», «род медведя» и пр.; тем самым тотемизм задавал признак этнической принадлежности. Магия (греч* mageia — колдовство t чародейство) — вера в наличие каузативной (причиняющей) связи между определенными реальными действиями людей и некоторыми событиями, реальными или ирреальными, и вытекающие из этой веры ритуальные процедуры. Виды магии многообразны: производственная, метеорологическая, предохранительная, вредоносная, военная, лечебная, любовная и др. Аннматизм (лат, animates — «одушевленный») представляет собой веру в единую безличную силу, проявляющуюся в природе, управляющую событиями в ней и влияющую на жизнь человека. В разных регионах и у разных племен представления об этой силе варьируются и, естественно, получают неодинаковое наименование — мана, оренда, вакан и т. Д. Анимизм (лат. anima — «душав, animus — *дух«) есть вера в некие духовные феномены — души, духов, заключенные в материальных предметах или существующие отдельно от них.
В ходе социальной дифференциации, по мере разделения труда, становления и эволюции социальных групп, страт, классов в обществе, вместо первоначального — диффузного, синкретического, мифологического — комплекса появляются религия, философия, искусство, мораль, политика, право, научные знания.
Одни мифологические сюжеты дают начало народному эпосу и сказке, другие служат материалом, ассимилируемым религией, искусством и т. д. Однако сам по себе миф не исчезает. Механизмы мифологического сознания воспроизводятся и на последующих этапах истории, особенно на обыденном уровне.
В условиях позднеродового строя прежде безличные души на* деляются именами, за ними закрепляются функции определенных видов деятельности и управление ими. Складывается полндемонизм
Лекция 22. Религий и право
121
(греч. лоХп — много, Satpcov — божество, низшее божество, дух), внутри которого постепенно формируется иерархия духов, выделяется приоритетный дух, обычно покровитель инициации, приобретающий черты племенного бога. Племенные боги были ограниченными по радиусу действия и ограничивали друг друга. Образование племенных союзов вокруг наиболее сильного племени обусловли-вал о выдвижение на первый план фигуры бога данного племени. Он становился межплеменным, превращался в главу пантеона, в который на правах подчиненных входили боги других племен. Рождается политеизм (греч. яоХи — много, Оеод — бог; буквально — многобожие) — религиозное представление о существовании нескольких или многих богов. Ныне политеистическими религиями являются буддизм, индуизм, синтоизм, конфуцианство*
В ходе дальнейшего развития общества, по мере формирования народностей, монархических государств развиваются и политеистические системы. Складываются супремотензм (лат. supremos — сверх, над; греч*0ео^—бог) — почитание многих богов при главенстве одного; генотеизм (греч. ev — одно, (teoq — бог) — признание существования множества богов, но почитание одного. У некоторых народов супремотензм и генотеизм развились в монотеизм (греч, povo^—один, единственный, (teoq — бог, буквально — однобожие} — представление о существовании единого и единственного бога — Бога монотеиста-ческих религий. Монотеистическими религиями являются иудаизм, христианство, ислам, сикхизм*
Во всех областях духовной жизни систематизирующим выступает соответствующий вид сознания; именно определенный внд сознания прочерчивает относительную границу каждой из этих областей* Сказанное полностью относится и к религии. В соответствии с содержанием религиозного сознания развертывается определенная деятельность, складываются отношения, формируются институты и организации — в них сознание находит «инобытие», объекта вируется.
Науке известно около пяти тысяч религий (а по некоторым оценкам — еше больше)* Многообразие религиозных форм, языковые особенности для выражения их в разных культурах делают чрезвычайно трудной проблему поиска тех характеристик, которые позволили бы относить некоторые явления к религиозным* Насчитывает более 250 определений религии*
Общего индоевропейского слова для именования явления, которое обозначается латинским reiigio, не существует* На основе многочисленных сравнительно-языковедческих исследований
122
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
предложено несколько вариантов этимологии этого термина. Наиболее признаваемыми являются варианты Цицерона и Лакганция. Цицерон производил указанный термин от латинского retegere — идти назад, возвращаться, снова читать, обдумывать, собирать, созерцать, бояться, Лактанций полагал, что слово religio происходит от латинского religare — вязать, связывать, привязывать, сковывать — и означает связывание, узы, соединяющие нас с Богом в служении ему и повиновении через благочестие. Предложенная Лакганпием этимология закрепилась в христианской культуре.
В других культурах первоначальные значения терминов иные. Соответствующий термин в санскрите — dharma (от арийского dhar — утверждать, поддерживать, защищать) — означает учение, добродетель, моральное качество, долг, справедливость, закон, образец, идеал, норму, форму, истину, условия, причину, порядок мироздания и др. Чаще всего это слово употребляется применительно к народному образу жизни и имеет в виду сумму правил, определяющих его. По отношению к явлениям, распространенным в элитных кругах, используется санскритское токха, что означает реализирующееся в определенной практике стремление оставить повседневную жизнь, подняться над круговоротом наличного бытия, освободиться от цепи рождений и смертей.
В исламе используется название din, которое на языке преды-сламской Аравии первоначально означало власть — подчинение, обычаи, а впоследствии стало употребляться в смысле безусловности подчинения Аллаху и его безграничной власти, придания себя Богу, исполнения религиозных предписаний, совершенствования в искренности веры. Поэтому din стало обозначать: иман (вера, от «верить, уверовать»), ислам (придание себя Богу, покорность, исполнение религиозных предписаний), ихсан (истовость, совестливость, чистосердечие — совершенствование в искренности веры).
В китайском языке для обозначения того, что в европейской культуре называется словом «религия», используется имя chiao — «учение», в японском — сюке — «учение».
В старославянском употреблялись слова «вера^, «верство», «верованье», а в русском языке слово «религия» известно с начала XVIII в+
Таким образом, в разных культурах термины имеют совершенно различные значения и смыслы. Это свидетельствует о том, что явления, которые в европейской культуре обозначаются термином «религия», весьма различны в разных культурах. И, вообще говоря, требуется какой-то иной термин, семантика которого была бы
Лекция 22. Религия и право
123
более обшей, по сравнению с семантикой religio, dharma, din, chiao и пр. Но пока этот термин не найден, в европейской культуре принято пользоваться именованием «религия»,
В средствах массовой информации, в некоторых научных публикациях, в повседневном словоупотреблении в числе «религий» перечисляются:
1)	любая система взглядов, которой придерживается группа людей; 2} «оперативная религия»; 3) «религия коммерции»; 4} почитание кинозвезд, звезд эстрады, выдающихся спортсменов; 5) действия «фанатов» спортивных команд; 6) «кибер-религии», «интернет-религии*; 7} «игрорелигии» (на игровых автоматах, в казино и пр.). Имелись и имеются попытки рассматривать религию сточки зрения естественных наук, в частности биологии, психофизиологии, или представить религию в качестве психопатологического явления. К такого рода попыткам примыкают сравнения религии с наркоманией («наркотики — это религия»; «существует религия психод ел изма» и проч.), с алкоголизмом (его называет «химической религией»). Перечисленные попытки вряд л и плодотворны.
Сущностные характеристики религии
В самой общей форме, на философском уровне можно сфор-мулировать следующие сущностные характеристики религии. Религия представляет собой способ духовно-практического освоения мира, одну из областей духовной жизни общества, общностей, групп, индивидов и личностей; она есть: 1) необходимый аспект жизнедеятельности человека и общества; 2) способ выражения са-моотчуждения человека в различных областях жизнедеятельности и преодоления этого самоотчуждения; 3) отображение и воспроизведение поступающей «извне* информации; 4) феномен культуры; 5) общественная подсистема, включающая некоторые элементы и выполняющая определенные функции.
Раскроем названные характеристики.
1.	Религия необходимо возникает в ходе объективного процесса становления человека, общества, человечества и превращается в определенный аспект их сущности и существования. Она имеет онтологические основы, включена в контекст всемирной истории и подвержена изменениям в соответствии с общественными переменами. В религии обнаруживаются внутренние, глубинные, скрытые от непосредственного наблюдения уровни бытия человека и общества, в ней есть адекватное действительное содержание.
124
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
А потому религия многое о них рассказывает, важно только правильно понять содержащуюся в ней информацию,
В мировом рели гиове дени и наиболее широко представлена точка зрения, согласно которой появление и существование религии связывается, прежде всего, с отношениями несвободы (зависимостью, ограниченностью, господством — подчинением ит. д.),с об* ластью человеческого существования, недоступной управлению, распоряжению, целенаправленному регулированию. Заметим при этом, что имеются в виду отношения несвободы, обусловившие генезис религии, а также те, которые в дальнейшей истории служат основой ее существования и развития.
В уже ставшей религиозной системе, внутри ее, человек может переживать и переживает защищенность, освобождение от сковывающих обстоятельств, выход за пределы ограниченности. Религия может давать ощущение свободы и прилива сил. Имея своей основой объективные отношения зависимости, несвободы, ограниченности, она может претворять их внутри себя в переживание устойчивости, защищенности, свободы и мощи.
2.	Религия представляет собой способ выражения и преодоления человеческого самоосуждения. Отчуждение — это превращение человеческой деятельности и ее продуктов, отношений и институтов в силы, господствующие над людьми. Для действи* тельного отчуждения свойствен но отчуждение: а) продукта труда от производителя; б) труда; в) государства от отдельных и групповых интересов, бюрократизация; г) человека от природы, экокризис; д) опосредование отношений людей отношениями вещей, деперсонализация; е) от ценностей, норм, ролей, социальная дезорганизация; ж) человека от человека, изоляция и атомизация; з) внутреннее самоотчуждение личности — утрата «Я*, апатия, неосмыслен-ность существования и т. д. В религии находят выражение все эти моменты. Не она ответственна за отношения отчуждения в различных областях общественной жизни и межличностном общении, а, наоборот, эти отношения обусловливают различные виды духовного освоения мира в отчужденных формах. Саморазорванность, самоцротиворечивость мира соответствующим образом представлена в религии. В ней воспроизводится превращение собственных сил человека в чуждые ему силы, совершается перестановка, принятие одного за другое, происходит удвоение мира.
Но освоение мира в религии не сводится только к воспроиз* ведению отношений отчуждения — она в то же время выступает в качестве способа их преодоления. Потребность освобождения от
Лекция 22. Религий и право
125
власти чуждых сил ищет своего удовлетворения в идеях и ритуалах очищения, покаяния, оправдания, спасения, преодоления отпадения от Бога, обретения потерянного рая, утешения и пр. Религия смягчает последствия действительного отчуждения перераспределением общественного продукта в пользу наименее защищенных слоев общества, благотворительностью и милосердием, объединением разобщенных индивидов в общине, развитием межличностного общения в религиозной группе и т. д.
3.	Религия есть отображение и воспроизведение поступающей «извне* информации. Религия не есть нечто абсолютно замкнутое, она находится в сложных взаимоотношениях с внешней Средой, запечатлевает и воспроизводит в самой себе свойства природы, общества, человека* Получая данные извне, религия активно их перерабатывает и пользуется ими, а также продуктами переработки для самоорганизации и Ориентации, создает картину мира — образ человека, природы, общества. Полученная информация предполагает использование ее результатов в качестве инструмента обратного влияния, осуществляется избирательно, с учетом собственных принципов религии, которая предвосхищает, предваряет результаты взаимодействия с иными областями жизнедеятельности людей*
4.	Религия — это феномен культуры; она представляет собой одну из областей универсума культуры. Различные сферы духовной культуры — искусство, религия, философия, мораль, право и др. — образуют единство и целостность, взаимно влияют друг на друга*
Развивается и религиозная культура. Религиозная культура представляет собой сложное, комплексное образование — это совокупность способов и приемов обеспечения и осуществления бытия человека, которые (способы и приемы) реализуются в ходе религиозной деятельности и представлены в ее несущих религиозные значения и смыслы продуктах, передаваемых и осваиваемых новыми поколениями* Деятельностным центром является культ.
Содержание культурных ценностей задается религиозным сознанием* Они организуются вокруг религиозного мировоззрения, наполнены соответствующими образами, представлениями, понятиями, повествованиями, притчами. В качестве материальных носителей верований выступают: устная речь, в которой излагаются предания, священная литература, ритуальные тексты, средства культа, произведения искусства*
В религиозных системах шло накопление опыта развертывания отношений, отлаживания организации, структурирования взаимосвязей, управления поведением людей. Организационная
Раздел IV. Правосознание, правовая культура и правовая идеология
12в
сторона религиозной культуры осуществляется в различных звеньях управления культовой деятельностью, в обеспечении теологотеоретических исследований и образования, в проведении экономической, коммерческой, благотворительной деятельности.
Существенными компонентами религиозной культуры являются религиозные мораль, искусство, философия, право.
Религиозная культура неодинакова в различных религиях и конфессиях, соответственно она предстает как культура родоплеменных религий, индуистская, конфуцианская, синтоистская, буддийская, христианская, исламская и проч, (в их многочисленных конфессиональных разновидностях) культура.
5.	По отношению к обществу в целом религия предстает как общественная подсистема, В первобытном обществе она в качестве относительно самостоятельного образования еще не выделилась и не расчленилась. Верования (фетишизм, тотемизм, преанимизм, анимизм, магия и т д.) и связанные с ними ритуалы, вплетенные в первобытно-мифологический синкретический комплекс, образовывали своеобразную проторелигию. В дальнейшем, становясь относительно самостоятельной областью духовной жизни, религия все более дифференцировалась, в ней выделялись элементы, складывались связи этих элементов,
В развитых религиозных системах можно выделить: религиоз-ные сознание, деятельность, отношения, институты и организации. Во всех областях духовной жизни систематизирующим выступает соответствующий вид сознания; именно определенный вид сознания прочерчивает относительную границу каждой из этих областей. Сказанное полностью относится и к религии. В соответствии с содержанием религиозного сознания развертывается определенная деятельность, складываются отношения, формируются институты и организации — в них сознание находит «инобытие*, обьекгиви руется,
Религиозному сознанию присуши: вера, чувственная наглядность, созданные воображением образы, соединение адекватного действительности содержания с неадекватным, символичность, аллегоричность, диалогичность, сильная эмоциональная насыщенность, Интегрирующей чертой религиозного сознания является религиозная вера.
Нередко вера вообше отождествляется с религиозной верой. Однако не всякая вера есть вера религиозная, последняя живет благодаря наличию особого феномена в психике человека. Вера в кого — что или кому — чему есть особое состояние психики ин-
Лекция 22. Религий и право
12?
ди вида, группы, массы (верящих субъектов), выражающееся в твердой убежденности, несомненном доверии и надежде. Она возникает при услови и дефи цита точной и нформ ации о дости жи мости постав-ленной цели и смысла жизни, о конечном итоге развития событий, о реализации на практике предполагаемого поведения и отношений людей, о результатах проверки адекватности выдвигаемых гипотез и теорий ит. д, В вере содержится ожидание осуществления желаемого. Данное психологическое состояние возникает в вероятностной ситуации, при наличии альтернативы, возможностей направленности «движения» указанных (и других) предметов веры, когда имеется известная степень реальности достижения желаемого. Если поставленная цель достигнута, прогнозируемое событие свершилось, чаемое поведение реализовалось, истинность гипотезы доказана и т. д.. или стало ясно, что все это неосуществимо, или результат оказался отрицательным, то вера угасает. Могут использоваться различные способы обоснования веры, однако в полной мере она рационально не аргументирована и практически, экспериментально не проверена. А во многих случаях субъект веры считает, что она вообще не требует доказательства и проверки. Содержание веры различно в разных областях ее функционирования, связано с предметом конкретного действия. Она находит выражение по существу в любой сфере жизнедеятельности людей — экономической (вера в успех продажи произведенного продукта), политической (в хариз-магического политического лидера), государственной и правовой, моральной (в сиду нравственных идеалов, образцов, норм), художественной (в совершение в действительной жизни показываемых на экране событий), научной (в благотворные последствия клонирования человека), религиозной (в чудо), философской (в существование Мирового Разума) и, конечно, в обыденном существовании.
Религиозная вера — это особое состояние психики религиозных индивида, групп, общностей (верующих субъектов), выражающееся в феноменах уверенности, почитания, исповедания соответствующих взглядов. В рамках религиозных систем формируются и разрабатываются учения о религиозной вере и ее содержании (в кого—что или кому—чему верить); в разных религиях эти учения приобретают своеобразие. Религиозная вера имеет основы и предпосылки в отношениях несвободы и зависимости и в то же время включает Стремление превозмочь эти отношения. Она обеспечивает целе* и смыслополагание, имеет для верующих ценностное значение. Религиозная вера соединяет в себе когнитивный, эмоциональный и волевой элементы, но, как правило, превали-
i2a
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
рует чувство. Когнитивный компонент образуют представления, образы, понятия, вероучительные утверждения соответствующей религии — буддизма, христианства (православия, католицизма, протестантизма), ислама, иудаизма, иидуизма и т, д. При всем разнообразии содержания когнитивного элемента в разных религиях и конфессиях, в религиозной вере можно выделить нечто общее. Она есть вера: а) в объективное существование существ, свойств, связей, событий, являющихся предметным содержанием религиозных образов, а также в образуемый ими особый мир; 6} в возможность общения с этими существами, воздействия на них и получения от них помощи; в) в истинность соответствующих представлений, суждений, взглядов, текстов и т. д.; г) в действительное совершение каких-то событий, о которых рассказывают тексты, в их повторяемость, в наступление ожидаемого события, в причастность к ним; д) в религиозные авторитеты — отцов, учителей, святых, пророков, харизматиков, бодхисаттв, архатов, гуру, церковных иерархов, служителей культа. Религиозная вера оживотворяет весь религиозный комплекс.
Структура и функции религии
В религии как области духовной жизни развертывается соответствующая деятельность. Последняя представляет собой «движущий», «беспокойный» компонент. Следует различать нерелигиозную и религиозную деятельность религиозных индивидов, групп, институтов и организаций. Нерелигиозная деятельность осуществляется во внерелигиозных областях: экономическая, производственная, профессиональная (в различных сферах разделения труда), политическая, государственная, художественная, научная. Она может быть религиозно окрашена, в качестве одного из ее мотивов может выступать религиозный мотив. Но по объективному содержанию, предмету и результатам — это внерелигиозная деятельность.
Религиозная деятельность занимает своеобразное место в системе общественной деятельности. Существует два основных вида религиозной деятельности: внекулътовая и культовая. Внекулътовая осуществляется в духовной и практической сферах. Духовную вне-культовую деятельность образуют: разработка религиозных идей, систематизация и интерпретация догматов теологии, сочинение богословских произведений и т. д.
Разновидностями практической вне культовой деятельности являются: производство средств религиозного культа, миссионер
Лекция 22. Религий и право
126
ство, участие в работе «сборов», преподавание богословских дисциплин в учебных заведениях (школах, университетах, духовных учебных заведениях), управленческая деятельность в религиозных организациях и институтах, пропаганда религиозных взглядов через печать, рдяно, телевидение, религиозная пропаганда в семье и в других контактных группах и т. д. Следует подчеркнуть, что, как правило, во внекультовую деятельность в большей или меньшей мере «проникают» и элементы культа.
Важнейшим видом религиозной деятельности является культ (лат cultus — возделывание, уход, почитание). Его содержание определяется соответствующими религиозными представлениями, идеями, догматами. Религиозное сознание предстает в культе прежде всего в внде культового текста, к которому относятся тексты Священного Писания, Священного Предания, молитв, псалмов, песнопений и др. Воспроизведение этих текстов во время отправления культа актуализирует в сознании участников культового действия религиозные образы и сюжеты. Рассматриваемый с точки зрения содержания культ может быть охарактеризован как «драматизация религиозного текста». В искусстве (например, в театре) воспроизведение художественного текста, каким бы точным и мастерским оно ни было, не устраняет условность ситуации действия. А драматизация текста в религиозном культе связана с верой в действительное совершение описываемых событий, в повторяемость этих событий, в присутствие персонажей повествований, в получение ответа от признаваемых объективными существ и агентов, в парти-ципацию или идентификацию с ними.
Результатом отправления культа является прежде всего удовлетворение религиозных потребностей, оживление религиозного сознания. В сознании верующих с помощью культовых действий воспроизводятся религиозные образы, символы, повествования, возбуждаются соответствующие эмоции. Культ может стать фекто-ром динамики психологических состояний веруюших: совершается переход от состояния подавленности (беспокойства, неудовлетворенности, внутренней разобщенности, скорби, тоски) к состоянию облегчения (удовлетворенности, успокоенности, гармонии, радости, прилива сил). В ходе отправления культа происходит общение верующих друг с другом, оно является средством сплочения религиозной группы. Во то же время удовлетворяются и эстетические потребности: икона, обладающая художественными достоинствами, архитектура и убранство храма, музыка, чтение молитв и псалмов — все это может доставлять эстетическое наслаждение.
130
Раздел IV Правосознание, правовая культи» и правовая идеология
В качестве инстанций, упорядочивающих религиозную деятельность и отношения, выступают институты и организации. Для «ориентации» во в нерелигиозных областях создаются экономические институты (например, Банк Святого Духа в Ватикане), политические партии (христианские, исламские и проч.), профсоюзы, женские, молодежные и прочие формирования.
Складываются учреждения и в религии — внекультовые и культовые. К вне культовым отнесем звенья управления внекультовой деятельностью (церковный совет, ревизионная комиссия, отделы образования, департаменты прессы, ректораты духовных учебных заведений и проч.), а среди культовых упомянем причт, клир, дья-конат, епископат.
В первобытном обществе религиозных организаций не было. Религиозными церемониями первоначально руководили старейшины рода и племени. Постепенно появлялись совершители культа: шаманы, знахари и т. д. Складывались религиозные группы — «тайные союзы», не совпадающие с этническими общностями. По мере дифференциации общества, разделения труда постепенно образуется сословие жрецов, а вместе с ним и религиозные организации.
П осл едовател и опре д ел ен ного вероиспо ведан ия составл я ют религиозную общность. В рамках общности на основе различных видов деятельности — культовой и внекультовой — выделяется целая система религиозных субгрупп. Существование и функционирование общности как единого целого обеспечиваются организацией.
Строение религиозной организации предписывается традицией и обычаем, церковным правом или уставом, апостольскими правилами, конституциями и т. д. Организационные принципы определяют ее составные части, совокупность позиций и ролей, правила субординации и координации деятельности индивидов и отдельных звеньев, узлы деятельности и, соответственно, группы деятелей, призванные обеспечить единство объединения. В зависимости от условий возникновения и существования религиозные организации принимают «монархический» (в католицизме, православии), «парламенте ко-короле вс кий» (англиканство), «республиканско-демократический» (кальвинизм, баптизм) и иные виды. Общность со всеми своими организационными элементами представляет собой религиозное объединение. Первичной ячейкой объединения является религиозная община, над общинами надстраивается комплекс звеньев вплоть до высшего звена — центра объединения. В объединении существует и ряд других составных элементов, имеющих специфические организационные связи, но в то же
Лекция 22. Религия и право
131
время включенных в общую структуру (например, «духовенство», «монашество»). Отдельные составные части имеют собственную инфраструктуру Все звенья становятся взаимосвязанными орудиями, органами целого. Механизмами контроля за деятельностью индивидов и различных элементов организации являются нормы религиозного права и морали, санкции и образцы, авторитеты.
Набор организационных элементов, их взаимосвязи, распределение позиций и ролей, управленческие и исполнительные органы, механизмы контроля различны в разных религиях, конфессиях, в объединениях разных типов. На основе изучения христианства выделены типы религиозных объединений: церковь, секта, деноминация, установленная секта, мистерия и др. Наибольшее признание среди исследователей получили три первых типа. Религия выполняет ряд функций и играет определенную роль в обществе. Понятия «функция» и «роль* связаны, но не тождественны. Функции — это способы действия религии в обществе, роль — суммарный результат последствия выполнения ею функций.
Выделяется несколько функций религии: мировоззренческая, компенсаторная, коммуникативная, регулятивная, интегрирующе-дезинтегрирующая, культуротранслирующая, легитимирующе-раз-легитимируюшая.
Мировоззренческую функцию религия реализует благодаря пре* жде всего наличию в ней определенного типа взглядов на человека, общество, природу Религия включает миропонимание (объяснение мира в целом и отдельных явлений и процессов в нем), миросозерцание (отражение мира в ощущении и восприятии), мирочувствование (эмоциональное принятие или отвержение), мироотношение (оценку) и проч* Религия выполняет компенсаторную функцию, восполняет ограниченность, зависимость, бессилие людей в плане воображения, перестройки сознания, а также изменения объективных условий существования* Реальное угнетение преодолевается «свободой в духе», социальное неравенство превращается в «равенство* в греховности, в страдании; церковная благотворительность, милосердие, призрение, перераспределение доходов смягчают бедствия обездоленных; разобщенность и изоляция заменяются «братством во Христе*, в общине; безличные, вещные отношения безразличных друг другу индивидов возмещаются личностным богообщением и общением в религиозной группе и т. д. Большое значение имеет психологический аспект компенсации — снятие стресса, утешение, катарсис, медитация, духовное наслаждение.
132
Раздел IV Правосознание, правовая культи» и правовая идеология
Религия обеспечивает общение, осуществляет коммуникативную функцию. Общение складывается как в нерелигиозной, так и в религиозной деятельности и отношениях, включает процессы обмена информацией, взаимодействия, восприятия человека человеком. Религиозное сознание предписывает два плана общения: 1) верующих друг с другом; 2) верующих с объективированными существами (Богом, ангелами, святыми, душами умерших и т. д.), которые выступают в качестве идеальных медиаторов, посредников общения между людьми — в литургии, молитве, медитации, «тайнозрении».
Регулятивная функция состоит в том, что с помощью определенных идей, ценностей, установок, стереотипов, мнений, традиций, обычаев, институтов осуществляется управление деятельностью и отношениями, сознанием и поведением индивидов, групп, общин. Особенно большое значение имеет система норм (религиозного права, морали и проч.), образцов (многочисленных примеров для подражания), контроля (слежения за реализацией предписаний), поощрений и наказаний («воздаяний» действительных, реальных и обещаемых в посмертном существовании).
Интегрирующе-дезинтегрирующая функция в одном отношении объединяет, а в другом — разъединяет индивидов, группы, институты. Интеграция способствует сохранению, дезинтеграция — ослаблению стабильности, устойчивости личности, отдельных социальных групп, учреждений и общества в целом. Интегрирующая функция выполняется в тех пределах, в которых признается более или менее единое, общее вероисповедание. Если же в религиозном сознании и поведении личности обнаруживаются несогласуюшие-ся друг с другом тенденции, если в социальных группах и обществе имеются различные, противостоящие друг другу конфессии, религия выполняет дезинтегрирующую функцию.
Отметим и культуротранслирующую функцию. Религия, являясь составной частью культуры, способствовала развитию определенных ее слоев — письменности, книгопечатания, искусства, одни культурные феномены принимала, другие — отталкивала. Обеспечивалось сохранение и развитие ценностей религиозной культуры. Осуществляется передача накопленного наследия из поколения в поколение,
Легитимирующе-разлегитимирующая (лаъ legitlmas — законный* узаконенный) функция означает узаконение некоторых общественных порядков, институтов (государственных, политических, правовых и др.), отношений, норм, образцов как должных или, наоборот,
Лекция 22. Религий и право
133
утверждение неправомерности каких-то из них. Религия выдвигает Высшее требование — максиму (лат. maxima — высший принцип), в соответствии с которым дается оценка определенных явлений и формируется определенное отношение к ним, Максиме придается обязательный и непреложный характер.
Выполняя функции, религия задает «предельные» критерии, Абсолюты, с точки зрения которых понимаются человек, мир, общество, обеспечивается целеполагание и смыслополагание. Придание смысла наличному бытию предоставляет возможность тому, кто верует, вырваться за пределы ограниченности, поддерживает надежду на достижение светлого будущего, блаженства, на избавление от страданий, несчастий, одиночества, морального падения.
Исторические типы религий
Существовало и существует множество различных религий, соответственно предложены различные их классификации. В частности, религии разделяют народоплеменные, народ ностно-национальные и мировые. Родоплеменные складывались в условиях первобытнообщинного строя. Родоплеменные религии существуют и ныне, хотя в силу различных исторических влияний они отличаются от первобытности. В настоящее время они распространены у народов Южной, Восточной и Юго-Восточной Азии, Малайзии, Австралии и Океании, у индейцев Северной и Южной Америк и выражают архаические общественные структуры. Народностно-национальные религии складывались и эволюционировали в период становления и развития классового общества. Они отражали условия жизни народности, а затем и нации. Их носителями являются в основном представители данного этноса, хотя и лица другой этнической принадлежности могут при соблюдении определенных условий получать санкцию этих религий, становиться их последователями. Из ныне существующих к этому типу религий относятся индуизм, иудаизм, синтоизм, сикхизм и др.
Мировые религии — буддизм, христианство, ислам — появлялись в эпохи великих исторических поворотов, в условиях складывания «мировых империй». В мировых религиях нашел отражение образ жизни населения больших регионов, разных классов, сословий, каст, племен, народностей, и потому представители этих разнородных общностей стали носителями новых религий. Ми-ровым религиям свойствен сильно выраженный прозелитизм (от греч. proselytes — стремление к привлечению новообращенных),
134
Раздел IV Правосознание, правовая культи» и правовая идеология
пропагандистская активность. Эти религии проповедуют идею равенства людей. Их проповедь носит межэтнический, космополитический характер, обращена к представителям разных социальных групп, В конкретных исторических условиях различные направления мировых религий приобретают этническую окраску имеется тенденция идентификации этнической и религиозной принадлежности.
Взаимоотношения религии с другими областями духовной культуры
Как было сказано, религия образует одну из областей культуры наряду с философией, наукой, моралью, искусством, правом, политикой и др. В данном случае скажем кратко о взаимодействии религии с наукой, моралью, искусством.
Исторически взаимоотношения науки и религии складывались по-разному. История свидетельствует, что в древних цивилизациях Египта, Месопотамии, Индии, Китая в храмах и монастырях шло накопление математических, астрономических, медицинских и других знаний. В Средние века в рамках схоластики развивались логические знания. До определенного времени получаемые научные знания «вписывались» в систему религиозного мировоззрения. Но формировавшаяся наука создавала свои понятийные системы, свои методы познания и подвергала сомнению важные элементы религиозного миропонимания. Возникали конфликты религии и науки. Особую остроту взаимоотношения религии и науки приобрели в XVII—XVIII вв. Один из таких конфликтов возник вокруг созданной Н. Коперником (1473—1543) гелиоцентрической системы, хотя он предложил ее как наиболее простой способ исчисления пасхалий. Но за пропаганду гелиоцентрической системы и идеи о множестве обитаемых миров был сожжен в Риме в 1600 г. Д. Бруно (1548-1600). Г. Галилея (1564—1642) заточили в тюрьму и вынудили публично отречься от гелиоцентризма. Конфликты науки и религии возникали и позже в связи с крупнейшими научными открытиями. Так, в конце 50-х годов ХЕХ в. такой конфликт возникает в связи с появлением теории Ч. Дарвина (1809—1882) (отголоски этого конфликта слышны и поныне). Дальнейший ход развития науки, научно-техническая революция в XX—ХХЕ вв., разработка концепций эволюции Вселенной, микромира, неравновесной термодинамики, развитие микроэлектроники, информатики, робототехники, биотехнологии, космонавтики и пр. принципиально изменили отношение религии, богословов к науке: все бо
Лекция 22. Религия и право
135
лее утверждается идея диалога науки и религии (точнее было бы сказать — богословов и ученых).
Выясним соотношение религии и марали. Существуют светские и религиозные системы морали. Традиционная религиозная точка зрения состоит в том, что мораль дана человеку «свыше», что основой морали является религия. Светс кие системы морали исходят из того, что нравственность коренится в межчеловеческих связях, что мораль отражает реальную практику человеческих отношений. Религиозная мораль — это развиваемая и проповедуемая религиями система нравственных представлений, понятий, норм, чувств, заповедей, наполняемых конкретным вероучительным содержанием; ее основой является религиозная вера. В религиозных системах осмысливаются вечные вопросы человеческого существования — о добре и зле, смысле жизни и долге, об ответственности, о любви к ближнему о милосердии, о страдании и сострадании и проч. Предписываются разные векторы нравственных ориентаций. С одной стороны, устанавливаются обязанности по отношению к Богу, богам, ангелам, святым и т. д., а также к сакральным (от лат. sacer — «священный») предметам. Это «вертикальный вектор» религиозной морали. С другой — утверждаются правила отношений людей друг к другу и к обществу — «горизонтальный вектор». «Вертикальный вектор» считается главным: лишь при условии служения по направлению этого вектора могут приобрести нравственную цен’ ность межчеловеческие взаимоотношения. В религиозной морали отражены условия бытия людей в различных типах обществ, представлены нравственные установки разных социальных слоев и групп, а также простейшие нормы человеческого общежития («неубий», «не укради», «почитай родителей» и т. д.). Религии задают определенные нравственные Абсолюты. Но, как показывает история, практические следствия, вытекающие из их нравственных установок, неоднозначны. Эти следствия носят конкретно-исторический характер, зависят от того, кто (какие социальные группы, лица и проч.) и как их интерпретирует и применяет.
Искусство и религия обладают рядом общих черт. Художественное и религиозное сознание имеет ценностный характер, и в искусстве и в религии важную роль играют воображение, чувственнонаглядные образы, эмоции, переживания и др, В то же время между ними имеются и различия. Искусство может быть религиозным и нерелигиозным. Религиозное искусство «сплавлено» с религи’ озной верой (о религиозной вере см. выше). Религиозное искусство представляет собой вид художественного освоения мира, основное
13в
Раздел пл Правосознание, правовая культи» и правовая идеология
содержание которого составляют религиозные образы, сюжеты, фабулы, символы, слитые с религиозной верой. Различают религиозное искусство: а) непосредственно включенное в культовое действие и б) непосредственно не связанное с культом — вне культовое религиозное искусство. Религиозное искусство предстает в разных видах и жанрах — литература («житийная»), орнамент, живо-пись (фресковая, и коно графи чес кая), скульптура, музыка (хорал, акафист, реквием), храмовая архитектура, танец (в ряде восточных религий) и др. Религиозное искусство выполняет двуединую функцию: с одной стороны, оно укрепляет религиозную веру, актуализирует религиозные представления, усиливает переживание религиозных чувств, т. е. удовлетворяет религиозные потребности, а с другой — возбуждает эстетические чувства и суждения, т. е. удовлетворяет эстетические потребности.
Религиозные аспекты права
Религия и право представляют собой самостоятельные сферы жизнедеятельности социума, имеющие ряд точек пересечения, а именно:
]) при наличии традиции религиозной легализации норм государственного законодательства посредством механизма сакрализации;
2) в ситуации сосуществования двух, религиозной и светской, правовых систем и доктрин в границах одного, чаще всего моно-религиозного, государства;
3) в вопросах государственно-правового регулирования свободы совести, свободы вероисповедания и деятельности религиозных организаций.
Наиболее близко религия соприкасается с правом в процессе реализации ею интегрирующей (интегрируюше-дезинтегрируюшей), регулирующей и легитимирующей (легитимирующе-разлегитими-рующей) функций.
Современный американский правовед Гарольд Дж. Берман полагает, что «...во всех культурах у права и религии есть четыре обших элемента, а именно: ритуал, традиция, авторитет и универсальность. < Причем > в каждом обществе четыре названных элемента,символизируют попытку человека достичь истины вне себя, связывая, таким образом, правопорядок,., с верой в,,, трансцендентальную реальность»1. Не Ограничивая предмет анализа
1 Берман Гарольд Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., [999. С. 16.
Лекция 22. Религия и право
13?
секулярно-рационалистической моделью права, можно обнаружить, что не только архаичное, но и современное право стремится охватить всю полноту человеческого бытия, в том числе его высшие интересы, В догосударственную эпоху эта всеохватность достигалась посредством применения недифференцированных мононорм, освященных мифо*религиозной традицией и содержащих любые предписания не о су тем, а о должном, как прото-юридические, так и моральные. Разница в том, что религия делает акцент на чувстве нуминозного, а право — на чувстве справедливого.
Как и в богослужении, например, в процессуальном праве существуют свои ритуалы (церемониальные процедуры) и ритуальные предметы (детали интерьеров и костюмов), призванные свидетельствовать об объективности права и правоприменительной практики. Выраженная в языке и обычаях традиция обеспечивает преемственность поколений профессионалов (как, например, жрецов, так и судей) и способствует укреплению авторитета религиозной и правовой доктрин, укореняя его в опыте предшественников с опорой на священные тексты и письменные источники права. Четвертый компонент, универсальность, мыслится Е Дж. Берманом как претензия на воплощение истинных понятий и смыслов, символизирующих связь права со всеобщей историей человечества.
В качестве регулятивных систем религия и право нередко оказываются тесно переплетенными. Это прослеживается: а) во взаимовлиянии религиозного мировоззрения и правосознания, взаимодействии церковных и светских судов, взаимопересечении содержания религиозных и правовых норм в силу религиозной природы некоторых источников права, например обычного; б) в суммарном эффекте согласованного воздействия религиозных и правовых идей на общественную жизнь; в) в регулировании различными отраслями светского права государствен но-церковных общественных отношений (имущественных и неимущественных); г) во включении в протоколы проведения государственных церемониальных актов (официальных юбилейных торжеств, коронаций монархов, инаугураций президентов, приведения к воинской присяге военнослужащих, свидетельских клятв на предметах религиозного культа в судебном процессе) религиозных обрядов (молебнов, благословений церковных иерархов).
Религиозные отношения субординационного характера (как культовые, так и внекульговые) могут копировать модели светских общественных отношений и выстраиваться по их подобию, абсолютизируя высшее властвующее звено. Это касается в пер-
Раздел IV Правосознание, правовая культи» и правовая идеология
13а
вую очередь моделей господства-подчинения («раб Господень»), государственно-правовых структур (Бог — «Царь царей»), судопроизводства («Страшный Суд»), Таким образом, может оказаться неосознанно дублированным теистической религией даже момент разделения властей на две или три ветви (Бог как законодатель, как судья высшей инстанции и как верховный повелитель).
Рассмотрим некоторые особенности трех религиозно-правовых систем — иудейской (мишпат иври), христианской (каноническое и церковное право) и исламской (ал-фикх и аш-шариа). Выбор именно этих примеров продиктован нескольки-миусловиями: 1) живой преемственностью у казанных традиций, представленных в современном обществе; 2) достаточной развитостью как религиозной, так и правовой доктрин, их наглядностью и репрезентативностью, закрепленностью в письменных источниках; 3) генетическим родством авраамических религий (иудаизма, христианства и ислама), что позволяет учитывать их общие черты; 4) масштабностью ареала распространения наиболее многочисленных по числу последователей (ок. миллиарда человек в каждой) конфессий двух мировых религий: католицизма (Западная Европа, Южная Америка, Африка) — в Христа нстве и суннизма (Ближний Восток, Азия, Африка) — в исламе. В свете продолжающейся исламизации Юго-Восточной Азии и популяризации ваххабитской идеологии изучение мусульманского права (ал-фикха) приобретает ярко выраженную актуальность.
Специфической чертой данных правовых систем является круг источников права, куда обязательно включаются Священное Писание и Священное Предание соответствующих религиозных традиций, поэтому им будет уделено особое внимание,
Древненудейское право (мишпат иври). Источники древнеиудейского право
Начало формирования системы древне иудейского права совпало по времени с периодом (постепенной) письменной фиксации наиболее авторитетного в иудаизме источника религиозных, юридических, этических и прочих норм — Пятикнижия Моисеева (Торы, т. е. первых пяти книг библейского Ветхого Завета). Примечательно, что для Древней Иудеи оказалось характерно раннее возникновение письменной правовой традиции.
Лекция 22. Религий и право
136
«Тора* в переводе с древнееврейского — «учение* или «закон*1. В корпусе Пятикнижия наряду с теологическими, историческими, м ифологичес ним и, наррати вно-л итерагур н ым и текстами содержатся и моравьные предписания, и установления правового характера, Интересующая нас часть Торы представляет собой эклектическую комбинацию нескольких изначально разрозненных сводов правовых предписаний, а именно: I) «Декалога* (Десяти заповедей), выгравированного, по преданию, на двух каменных плитах (скрижалях) и принесенных пророком Моисеем с горы Синай, повторяющегося в Торе дважды (Исх. 20:1—17; Втор. 5:6—21); 2) «Книги Договора* (Сефзр хабберит; Исх. 20:22—23:33); 3) «Кодекса Святости» (Лев. 17—26); 4) Второзакония (Дварим; Втор. 12—27). Повторы, разночтения и даже внутренние противоречия возможно объяснить архаичной практикой систематизации правовых норм позднейшими иудейскими редакторами, при которой новый свод законов не отменял предыдущий, а механистично его включал без соблюдения каких-либо принципов, кроме хронологического.
Наиболее ранним является Декалог Моисеев, инкорпорированный позднее в качестве вводной части во Второзаконие и в конъюнкцию «Книга Договора*1 2 3 * + «Кодекс Святости», Вероятно, изначально Десять заповедей проповедовались изустно как собрание божественных максим, облалдющих высшим религиозным авторитетом и одновременно высшей юридической силой. Однако специфическое бытование устных текстов привело к появлению трех различных редакций к моменту их письменной фиксации. «Инкорпорирование» Декалога во Второзаконие и в пару «Книга Договора*5 + «Кодекс Святости» происходит независимо одно от другого. Точная научная датировка возникновения Декалога до сих пор представляет большую трудность. Единственная согласованность позиций историков государства и права и библеистов в том, что Десять заповедей не могли сложиться в древне
1 Причем, что существенно для юриспруденции, именно jus scriptum (об этом см.: Втор. 17:18; 18:20; 27:2-8; 31:24—26; Ис, Нав. 8:30—35; 24:25-27), по традиции всего сиро-палестинского региона. Др.-евр, *hoq* — «закон» в точном смысле слова — восходит к корню «hqq* — «выгравировать на камне*, т. е, «записать». Достаточно вспомнить каменные скрижали, полученные от Яхве Моисеем на горе Синай,
2 Подругой, синонимичной, терминологии: «Книга Завета*. «Книга Договора» — это усвоенное библеистами название для свода законодательных постановлений, помещенных в конце библейской кн. Исход.
3 Ср.: 1) Исх. 20:8—И и Втор. 5:12—15; 2) Исх, 20: [2 и Втор. 5:16; 3) Исх. 20:17
и Втор. 5:2b
140
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
иудейском обществе ранее возникновения частнособственнических форм хозяйствования и рабовладельческих отношений (II тыс, до н, э).
Датировка Второзакония должна исходить не из свидетельства самого Этого источника (Втор, 31:9; 31:24—26) о себе, а из позднейшего описания Хронистом судебной реформы иудейско-го царя Иосафата (II Хрон. 19:4-11), проведенной с соблюдением требований Второзакония (Втор. 16:18—20; 17:8—12). Свидетельства Хрониста позволяют датировать Второзаконие IX в. до н. э., а точнее — 870 г. до н, х, поскольку именно в этом году, третьем с начала своего царствования, Иоасафат приказал проповедовать в Иудее «Книгу Учения Яхве* (II Хрон. 17:7—9), отождествляемую современными библеистами со Второзаконием. Царь Иоасафат при этом руководствовался заповедью Второзакония (Втор. 17:18—20) — ъмишне хаттора», обязывавшей принять эту книгу в качестве законодательного акта.
Конгломерат текстов, составивших «Книгу Договора» и «Кодекс Святости», образовался в результате слияния северной древ не-израильской правовой традиции с «восточной» кенаанистической, испытывавшей непосредственное влияние месопотамской и хетт-ской. Возникновение пары «Книга Договора» + «Кодекс Святости» возможно отнести к 40—30-м годам IX в. до н. э. — времени политического кризиса в Иудее. Точнее «Книгу Договора» можно было бы датировать 836 г. до н. э. - временем воцарения Иоаша после свержения царицы Аталйяху (Аталии или Гофолии — в европеизированном варианте прочтения имени), совпавшего с отречением от языческого культа Баала и с заключением между Яхве и избранным народом договора-завета (II Цар* 11:17-20; II Хрон. 23:16-21). « Кодекс Святости» мог возникнуть в середине X в. до н. э., в период постройки Храма Соломона, т. е. между 961 и 954 гг. до н. э. Это косвенно подтверждается сходством молитвы и торжественной речи царя Соломона при освящении Иерусалимского Храма с текстом «Кодекса Святости»1, т. е. частью кн. Левит (гл. 17—26).
В современной библенстике существует несколько версий генезиса текстов ТаНаХа. Сложность и обширность проблематики демонстрирует пример дискуссий вокруг генезиса Торы как некоего «краеугольного камня» всей Библии, Российский историк и переводчик Торы И.ILL Шифман верхним хронологическим пределом возникновения наиболее ранних фрагментов Пятикнижия считает
1 Ср.: Шар. 8:31-32; 56-61 с Леэ. 18:2-5; 19:2; 19:37; 20:7-8; 20:22.
Лекция 22. Религия и право
XIII в. до н. э., а его полную редакцию датирует первой половиной I тыс. до н. э., (но не ранее 621 г. до н. э.).
Вторым по значимости источником мишпат ивр w является Талмуд1 (ивр, — «завершенное учение*). Таким высоким авторитетом Талмуд пользуется до сих пор, и не случайно. После захвата Иерусалима и разрушения оплота иудаизма — Храма — римлянами в 70 г., после поражения антиримских восстаний (115—117 и 135 гг+) большинство иудеев Палестины было депортировано в другие страны Средиземноморской ойкумены. Синагогальное богослужение не могло (и до сих пор не может) заменить храмовое жертвоприношение, Стержнем национальной и религиозной самоидентификации иудеев рассеяния на долгие века стали Письменный Закон (Тора) и изначально устная (позднее зафиксированная на письме) равви-нистическая традиция его истолкования — Талмуд,
Талмуд формировался на протяжении семи Столетий (I в, до н. э. — VI в. н. э.) и ныне существует в двух редакциях: краткой иерусалимской (Иерушалми), завершенной учениками рабби Йоха-нана к 370 г. н. э.? и полной «вавилонской» (Бавли), разрабатывавшейся учениками рабби Ие’уда а-Наси вплоть до 2-й половины V в, и получившей широкое распространение в среде иудеев рассеяния — в еврейских общинах Европы, Азии, Северной Африки, а значительно позднее и Северной Америки. До III в. большая часть текстов, составивших Талмуд, передавалась в равви ни сти ческой среде изустно. Пророк Мухаммад в Йасрибе, вероятнее всего, мог ознакомиться именно с «вавилонской» версией (Бавли).
Талмуд состоит из двух частей: лаконичной Мишны (ивр. — «повторение») и пространного комментария к ней — Гемары (арам. — «учение, разбор»}. Обе части, в свою очередь, делятся на Галаху и Агаду (о них см. ниже). Это произошло по причине копирования более поздней Гемарой структуры Мишны, особенности Гемары также определяются единообразным подходом к толкованию Мишны.
Миш на — собрание Устного Закона, включающее Мидраш, Галаху и Аггаду; древнейшая часть Талмуда. Мидраш (букв, — изучение, толкование) — гомилетический жанр литературы, представленный как в Миш не, так и в более поздних Тосефте и Ге маре, Мидраши образуют последовательный комментарий ко всем книгам ТаНаХа, Ранние мидраши относятся к периоду амораев, поздние — к XI—XII вв.
1 Изложено по изд.:	Лдик, рае. Введение в Талмуд. / пер. с иврита
и ред. Зеева Мешкова — МНТП, ИИИвР, б/м, б/г С. 48 и след.
142
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
Наиболее значимыми являются Галахические мидраши на четыре книги. Пятикнижия: Исход, Левиц Числа и Второзаконие и Мидраш на Десять Заповедей (Асерет ха-Диброт).
Ге мара (букв, — завершение, изучение, воспринятое от учителя) — свод дискуссий и анализов текста Мишны аморайского периода. Устное толкование канонов Торы началось вскоре после ее первичной письменной фиксации, т. е. в V—IV вв. до н. э.
Птаха (от арам, — «ходить*) — нормативная, в отличие от Аг-гады, часть Талмуда, опирающаяся на пять основных источников: I) Письменный Закон, т. е. 613 предписаний Мицвот, содержащихся в ТЬре; 2) установления, основанные на предании, — див-рей каббала («слова предания»); 3) Устный Закон, т. е. толкование Письменного Закона — халаха ле-Моше ми-Синай\ 4) постановления ми-диврей софрим («со слов писцов»); 5) обычаи. Ранний период формирования Галахи закончился ко времени Зугот (пяти пар законоучителей-«дуумвиров»). Важнейший вклад «дуумвиры» внесли в момент обострения полемики между саддукеями и фарисеями: их «третейские» решения в качестве нормативного источника вошли в Миш ну. В период тан наев ранняя Пыаха выкристаллизовалась в рад передаваемых устно постановлений, принявших форму миш на йот — кратких формулировок отдельных законов. Заслуга таннаев и состоит в упорядочении, классификации накопившегося галахического материала и развитии новых приемов толкования Торы. В случае расхождения во мнениях законоучителей различных школ только одна из полярных точек зрения признается галахической,
В пе р и о д гаон ов (650— 1040 гг.) Галаха была до пол не на рес п о н -сами, т. е. письмами ученых-талмудистов конкретным адресатам в связи с частными ритуально-правовыми проблемами, а также такканот — новыми постановлениями, дающими общие ответы на актуальные для того времени вопросы в области личного статуса, материального и процессуального права. Благодаря деятельности гаонов Галаха стала важнейшим стабилизирующим фактором во всех практических аспектах еврейской жизни. Авторитет законоучителей-талнудистов в вопросах законодательства был столь велик, что они пользовались исключительными полномочиями отменять в определенных случаях библейские предписания; временно запрещать исполнение библейских норм в целях обеспечения повиновения Закону; снимать ограничения, соблюдение которых оказывалось непосильным для большинства членов еврейской обшины по причине сопряжен-
Лекция 22. Религия и право
143
ноет и их с крупным финансовым ущербом или чрезмерными хлопотами1.
Итак, Галаха представляет собой свод еврейского законодательства и комментариев к нему, изменяемый и дополняемый всякий раз, когда возникает необходимость адаптировать древний Закон к реалиям современности. В свою очередь, Аггада (от евр. — «лове-ствование*) — это ненормативная часть Устного Закона, отличная От Галахи, так как не имеет характера религиозной или юридической регламентации. Включает афоризмы, притчи, легенды, сентенции, проповеди, поэтические гимны, философско-этические рассуждения, по смыслу связанные с галахическим материалом.
Древнеиудейское право доталмудического периода не знало такой изощренной герменевтики, которая появляется в период формирования Галахи, Знание содержания Талмуда, не подкрепленное навыками логического вывода, впоследствии стало считаться недостаточным. Логика Талмуда весьма специфична и напрямую связана с норме применительной практикой, в том числе и в сфере уголовного права (диней нефашот). Примером может служить выражение: «Виновен, подлежит смертной казни». «Это выражение Танаев не всегда следовало понимать буквально. Часто оно означает, что человек совершил очень тяжелое преступление, за которое полагается серьезное наказание*2, но отнюдь не смерть. Другой пример. Одна из заповедей Декалога гласит: *Не кради» (Исх. 20:15; Втор. 5:19). Обычно ее понимают буквально — как запрет воровства вообще. Талмудическая экзегеза требует трактовать ее исходя из контекста. Тогда получится, что поскольку речь в Декалоге идет о преступлениях, караемых смертной казнью, заповедь «Не кради* относится лишь к краже человека, т.е.к квалифицированному составу преступления. Эти примеры достаточно убедительны, чтобы не пренебрегать древнеиудейскими правилами толкования текстов*
Сейчас мишпат иври обозначает нормативную часть Птахи, регламентирующую взаимоотношения человека, общества и государства, сохраняя при этом религиозно-ритуальный смысл общественных отношений. Сама Галаха подтверждает невозможность четкого разграничения религиозных и светских установлений, ил
1 См. подр.: Галаха // Краткая еврейская энциклопедия. Т. 2. Иерусалим. М., 1996. С. 7-15.
! ШтейнзалъцАдик, рае. Введение в Талмуд / пер. с иврита и ред. Зеева Мешкова-ИИТП, ИИИвР.б/м, б/с С. 113.
144
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
люстрируя это на примере Десяти заповедей1 (асерет ха-дварим), в которых ритуальный, правовой и моральный аспекты слиты воедино, имеют одинаковое обоснование и силу закона. Уже в силу этого древнеиудейское право не подразделяется на каноническое и светское, поскольку все правовые нормы были освящены религиозным авторитетом Бога, Творца-Законодателя, а община носила ярко выраженный теократический характер1 2. К асерет ха-дварим применялся принцип иссур — императивный запрет нарушения любой из заповедей Торы под страхом сурового наказания. Принцип иссур особенно заметно проявляется в двух отраслях мишпат три: «уголовном правее (диней нефашот), куда включаются законы, нарушение которых карается смертной казнью; и «административном праве* бйотеи кнасот), куда включаются законы, нарушение которых влечет за собой штрафные санкции. Разделение их по отраслям права, в современном понимании смысла слова «отрасль права», условно, поскольку древнеиудейскому праву известно правило наложения уголовного штрафа (но это правило относилось к системе диней кнасот).
Анализируя текст II кн. Хроник (19:4—11), И. III. Шифман приходит к выводу, «.„что иудей с ко-израильская юридическая мысль эпохи становления Пятикнижия знала три группы правовых установлений и возможных споров: о крови (ben dam ledam), об Учении и Заповеди (ben tora lemiswa), о законах и приговорах (lehuqqim ulemispatim)* Можно предполагать, что первая группа включала узаконения по поводу пролития крови и убийства, вторая — по поводу сакральных преступлений и третья — по поводу статуса отдельных лиц, обязательств и претензий»3. Следует подчеркнуть, что среди выделяемых И. Ш. Шифманом групп правовых установлений две первые непосредственно относятся к диней нефашот.
ТЪким образом, еврейская национальная система права (мишпат иври) формируется на основе учения Торы и многоступенчатого талмудического истолкования ее в Мишне, Мидрашах, Тосефте,
1 Декалог относится к так называемым «предписаниям, извлеченным из Торы» — ми-де-Ораята, в отличие от	— постановлении, провозгла-
шенных мудрецами от своего имени.
2 Выделяются лишь специальные нормы поведения священнослужителей: левитов и коханимов (Лев. 8—9, 12, 15; 21:1—22, 24. 26; Втор. 23:10-14; 28—33) и воинское законодательство (Втор. 20:1-20).
* Шифман И. ill. Введен не // Учение. Пяти кннжне М оисее во / пер. И. Ш. Ш нф-мана. М., 1993. С 47.
Лекция 22. Религий и право
145
Галахе, Ге маре и находит свое отражение в последующей равви ни-стическои традиции (респонсы, такканот, Шулхан Арух и проч.)
Подводя итоги вышесказанному можно сделать первые выводы:
А. Древнеиудейская правовая система складывалась на протяжении двух тысячелетий: начиная со времени формирования Торы и заканчивая периодом Гаонов (до XI в. н. э.), поэтому термин «древнеиудейское право» — весьма условен* Своей целью он преследует разграничение традиционных норм права Древней Иудеи и Палестины, с одной стороны, и развитой правовой системы современного Израиля1 — с другой.
Б. Источником мишпат иври несправедливо считать лишь Та-НаХ, в ущерб Талмуду поскольку в эпоху рассеяния (с 70 г. н. э.) консолидирующую функцию в большей степени стал выполнять так называемый ««Устный Закон», нашедший свое материальное воплощение именно в талмудической литературе.
В. Специфика древнеиудейского деликтного права (диней нефа-шот и диней кнасот) определяется, не в последнюю очередь, именно религиозным характером названных источников мишпат иври.
Истоки западноевропейской традиции правд. Христианское каноническое и церковное право
Церковное право использует слово «канон» в смысле дисциплин парных постановлений: апостольских, соборных и святоотеческих правил. В этом случае разводят такие понятия, как: kovovqh; (церковное правило), брод (догматическое определение Вселенского или иного собора), vopo*; (гражданский закон)* Свод канонических правил, которыми до сих пор руководствуются православные поместные церкви, впервые был официально утвержден на Трулль-ском соборе 692 г* Понятие «церковного права» — шире, чем понятие «канонического»2, действующего на основании лишь тех источников, которые, собственно, и являются «канонами» в точном смысле слова. Назовем их.
Каноны со. апостолов — собрание 85 правил, регулирующих церковные отношения; созданы в промежутке между концом 111 — концом IV вв,, вероятно, в Сирии или Египте, на основании апо
1 Эуюя Л/енлхглл Еврейское право / под общ. ред. И. Ю. Коал икина; пер. с иврита. СПб., 2002. С. 104-130.
! Ccwotoff И. К. Из лекций по церковному праву. Вып- I. Введение в церковное право* М*, 1874; Выл. 2. Система канонического права. М., 1875.
140
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
стольских посланий и предания. В тесной связи с этими правилами находятся «Апостольские постановления» — памятник, возникший не ранее начала V в. и опирающийся на ряд различных источников, среди которых можно назвать греческий текст «Учения двенадцати апостолов» (Сирия, кон. I — нач. II в.) и сирийский текст «Учения кафолического двенадцати апостолов и святых учеников Спасителя нашего»(сер. Ill в.).
К канонам вселенских соборов относятся: 20 правил Никей-ского собора (325 к), 7 правил I Константинопольского собора (381 е), 8 правил Ефесского собора (431 г), 30 правил (в католической традиции — 27) Халкидонского собора (451 г*), 102 правила (в ранней католической традиции — 98) Трулльского (пято-шестого собора 691-692 гг.), 22 правила II Никейского собора (787 г.). На И и III Константинопольских соборах (соответственно пятом 553 г. и шестом 680 г., вселенских) не было издано никаких канонов, но своеобразной компенсацией этого стали правила Трулльского собора, состоявшегося в Константинополе именно в тех же самых царских палатах (svTpovAtain), что и шестой вселенский, откуда и произошло название «Трулльского» и «пято-шестого». Поздняя католическая традиция не признает, наряду с некоторыми другими, правила этого собора каноническими.
К канонам поместных соборов, общеобязательных для всех восточных церквей, относятся: 25 правил Анкирского собора (314 г.), 15 правил Неокесарийского собора (между 315—325 гг.), 20/21 правило Гангрского собора (ок. 340 г.) (поскольку в различных источниках порядковые номера правил не всегда совпадают — в зависимости от того, как группировали их составители, — через знак «/» даются наиболее часто встречающиеся варианты нумерации], 25 правил Антиохийского собора (341 г.), 58/60 правил Лаодикий-ского собора (ок. 343 г.), 20/21 правило Сардикийского (Сердик-ского) собора (343 г.), 1 правило Константинопольского собора (394 г.), 133 правила (в славянской «Кормчей» — 134 или 138 правил, а в «Афинской Синтагме» — 147) Карфагенского собора (419 г.), 17 правил Константинопольского (двукратного) собора в храме св. Апостолов (861 с), 3 правила Константинопольского собора в храме св, Софии (879 с)-
Каноны святых отцов — это послания тринадцати авторитетных епископов, написанные в виде ответов на частные вопросы других пастырей и богословов и утвержденные в качестве канонических Трулльским собором. К ним относятся: 4 правила Дионисия Анек-
Лекция 22. Религия и право
14?
сандримского (+ 265 г.), 11/13 правил Григория Неокесарийского (+ 270 или 272 г.), 13/14 правил Петра Александрийского (+ 311 с), 3 правила Афанасия Великого Александрийского (+ 373 г), 92 правила Василия Великого (+ 379 г*), 15/18 правил Тимофея Александрийского (+ 355 г.), 1 правило Григория Богослова (+ 389 г), 1 правило Амфилохия И кенийского (4- 395 г.), 8 правил Григория Нисского (+ 395 г.), 14 правил Феофила Александрийского (+ 412 г.), 5 правил Кирилла Александрийского (+ 444 г), 1 правило Геннадия Константинопольского (+ 479 r.)f 1 правило Ткрасия Константинопольского (+ 809 г.). Кроме названных, к святоотеческим канонам относят также ряд дополнительных: 65 правил Иоанна Постника, патриарха Константинопольского (+ 595 г.}, 49 правил Никифора Исповедника, патриарха Константинопольского {+ 826 или 828 г.), II правил Николая, патриарха Константинопольского (+ 925 г.) и некоторые другие.
Перечисленные каноны входят полностью или частично в целый ряд хронологических и систематических канонических сборников, древнейшими из которых являются: Понтийский сборник (IV—V вв.), «Синопсис» (VI в,), «Синагога» Иоанна Схоластика (VI в,), «Номоканон в 14 титулах» («Фотиев номоканон» VI в*, 2-я ред. — IX в.), «Каноническая Синтагма» (VI—VII вв*}, «Номоканон в 50 титулах» (VI—VII вв.). Позднейшие сборники включали в себя большие фрагменты предшествующих. На церковно-славянеком языке каноны помешены в «Книге правил святых апостол, святых соборов вселенских и поместных, и святых отец», в « Кормчей книге» Саввы Сербского, а также (в сокращенном виде) в «Номоканоне при Большом Требнике». Ознакомиться с содержанием указанных сборников и кругом вопросов, регулируемых в то время церковным законодательством, удобно на примере «Синтагмы».
«Каноническая Синтагма» (Euvrccypa kccvcovikcov), появившаяся в Константинополе не позднее 691 г., была разделена на две большие части. Первая из них в систематическом виде содержала ссылки на правила: о богословии, православной вере, канонах и хиротонии, о постройке и освяшении церквей, о храмах, не имеющих святых мощей, о священных сосудах, о молитвах, псалмопении, чтении, причастии, об одевде и обязанностях низших клириков, об Оглашенных и Святом крещении, о не посещающих церкви, о посте, о праздниках Пасхи и Пятидесятницы, о церковных областях, о преступлениях, церковном суде, отлучении, извержении из сана, покаянии, об управлении церковным имуществом, о монастырях
14S
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
и монахах, о еретиках и язычниках, о мирянах и проч. А вторая — излагала сами тексты канонов.
Некоторые законодательные акты византийских императоров относительно Церкви, составлявшие единое целое с сугубо церковным законодательством, вошли в «Номоканон». Первым из таких актов можно считать так называемый «Феодосиев кодекс» 438 г., который спустя столетие был кардинально переработан Юстинианом Великим (527—565 гг.)1. Новый Codex lustinianeus состоял из 12 книг1 2. В 535 г Codex Lustinianeus пополнился внушительным списком изменений и дополнений — новелл, касаюшихся жизни Церкви. Существо вал о также краткое изложение правовых актов императоров-иконоборцев Льва Исавра и Константина Копрони-ма, так называемая «Эклога законов» (ЕкХоуц tcov vojuov, 741 г.). В православной «Кормчей» она содержится в переработанном виде и с ошибочным налписанием ее авторства именами императоров Льва Мудрого и сына его Константина. Последующие редакции законодательства осуществили императоры Василий Македонянин (кон. IX в.), Лев Философ (X в.) и Константин Багрянородный (X в.). «Прохирон» (Hpofcaipov voptav — «Ручная книга законов в 40 титулах», 870—879 гс) Василия Македонянина был позднее переведен на славянский язык и составил 48-ю главу православной печатной «Кормчей». Василий и его сын Лев после публикации «Прохиро-на» составили еше один сборник государственно*церковных ус* тановлений. Новое издание получило наименование «Базилики» (та раайлка vogiaga), г е. «Царские книги» в 6 т., и пользовалось высоким авторитетом у церковных иерархов.
Византийские канонисты XII в. Алексий Аристин, Иоанн Зона-ра и Феодор Вальсамон стали наиболее авторитетными толкователями канонов, их труды в этой области до сих пор ценны не только как памятники канонических штудий. А в XI11 в. они были настолько популярны, что списки «Номоканонов» без их комментариев вышли из употребления. Алексий Аристин оставил толкования
1 Юстиниан осуществил фундаментальную кодификацию всего римского права, его свод получил название «Корпус светского права*, в который вошли четыре сборника: «Конституции» (529 г.), «Дигесты* (или «Пандекты») и «Институции» (533 г) и «Новеллы* (535 г.).
2 Первая книга, например, в свою очередь состояла из [3 титулов: о вероисповедании; о церквях, священных эешах и привилегиях; о епископах и клириках, их правах; о епископском суде; о еретиках; о неповторен ин крещения; об отступниках; о Крестном знамении; об иудеях; о недозволении иметь в рабстве христиан; о язычниках и их храмах; о прибегающих к церкви; о рабах, отпускаемых в церкви навалю.
Лекция 22. Религия и право
1«
лишь на «Синопсис» (ок. 1130 г.). Они кратки и неполны, поскольку Ар истин располагал списком «Синопсиса», содержащим не всю «Синтагму» «Фотиева номоканона», но именно этот текст оказался положенным в основу славянской «Кормчей», Иоанн Зонара был не только выдающимся канонистом, но и богословом-литургистом, и историкоМ’Хронистом. Свои толкования на «Синтагму» он соста* вил в период правления Мануила Комнина (1142—1181). Иоанн Зонара исходил из римско-правового принципа: «Последующий закон отменяет предыдущий», что позволяло применять щадящие, а иногда и отменять вообще санкции первоначально довольно суровых законов. Все каноны И. Зонара комментировал с трех позиций — исторической, догматической и практической — и ставил их выше законов. Патриарх Антиохийский Феодор Вальсамон, как и Иоанн Зонара, был знатоком и канонического, и публичного права. В отличие от своих предшественников, Он составил толкования не на одну «Синтагму», а на весь «Номоканон в 14 титулах». Вальсамон признавал юридическую силу только тех светских законов, которые вошли в кодекс «Базилик». В своих комментариях он иногда дословно цитирует И. Зонару, но без указания источника.
Церковное право Русской Православной Церкви берет свое начало в византийском церковном праве. Источниками канонического права Русской Православной Церкви стала «Кормчая книга» Саввы Сербского, оказавшаяся в распоряжении Киевского митрополита Кирилла во второй половине XIII в., и «Номоканон при Большом Требнике» (XIV—XV вв.). В синодальный период истории Русской Православной Церкви взамен «Кормчей», к тому времени отредактированной патриархом Никоном, было предпринято издание «Книги правил святых апостол, святых соборов вселенских и поместных, и святых отец» (1839 г., с параллельным текстом греч. оригинала и славянского перевода). И менно в синодальный период особенно остро встал вопрос о разграничении компетенции духовной и светской власти. Светская власть, ликвидировав институт патриаршества и создав коллегиальный орган управления, выше церковных канонов ставила в иерархии источников церковного права государственные законы. В 1841 г. был принят Священным Синодом и издан «Устав Духовных Консисторий», основу которого составил «Духовный регламент» Феофана Прокоповича (1719 г.). Церковное законодательство было коренным образом изменено лишь в 1917—1918 гг., с восстановлением патриаршества. «Определения» Поместного Собора 1917—1918 гг. были отменены в 1945 г. — с введением в действие Положения о Русской Православной Церкви. В период 1961—1971 гг.
150
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
церковное законодательство неоднократно пересматривалось и дополнялось, Поместный Собор 8 июня 1988 г. принял новый «Уставов управлении Русской Православной Церкви», который остается поныне действующим источником церковного права Русской Православной Церкви, регулирующим основные вопросы взаимоотношений Церкви и государства, устройства Церкви и проч.1
Мусульманское право (ал-фикх)
Мусульманское право (ал-фикх) — традиционная правовая система, сложившаяся во многом под влиянием права других народов, например обычаев кочевников-бедуйнов, библейских правовых предписаний иудеев, канонического права ромеев-византийцев* О влиянии древнеиудейского права (мишпат иври) на становление ая-фикха свидетельствуют многочисленные реминисценции Ветхого Завета (ТаНаХа) в Коране, Между тем в российской юридической науке до сих пор отсутствуют специальные разработки проблемы рецепции норм древнеиудейского права в ран не мусульманском ая-фикхе.
Источники ал-фнкха, До 1 - й половины VIИ в,, т е, в период становления халифата, ал-фикх не существовал, его заменяло доисламское обычное право аравийских племен. Параллельно с регламентацией обряда молитвы, требованиями ритуальной чистоты, ограничениями в пище и питии началась разработка основ права наследования, порядка дележа добычи и трофеев, семейного, уголовного права. В ходе завоевательной экспансии мусульмане познакомились с отдельными «(Отраслями» римского, византийского канонического, иудейского до-и талмудического, сасанидского права и реципиировали некоторые их нормы и институты. Исламизация коснулась только тех установлений, которые не противоречили новой религии пророка, VIII в, — l-я половина ГХ в.—это период генерации основных, в том числе юридических, понятий, профессионального языка, специфической методологии ал-фикха. В качестве самостоятельной дисциплины ал-фикх окончательно сложился к X в., разграничив предметы ведения со схоластической мусульманской теологией.
Здесь уместно подчеркнуть, что для описания мусульманского права авторы-правоведы обычно используют два термина: ал-фикх
1 См.: Устав об управлении Русской Православной Церкви. Принят Поместным Собором РПЦ 8 июня [988 г. // Русская Православная Церковь и право: комментарий/отв. ред. М. В. Ильичев. М., 1999. С 49-79.
Лекция 22. Религия и право
151
и аш-шариа (шариат), причем зачастую понимая их как синонимичные. Корректнее разводить эти понятия, т. к. аш-шари’а — стремящаяся к универсализму система как минимум четырех элементов: а) религиозной догматики (иман, ал- 'ока ид); б) этики (ал-ахлак); в) религиозных норм (ал-ибадат), регулирующих отношения правоверных с Аллахом; г) светских норм поведения мусульман в общине (умме), между собой и с немусульманами — ал-му'амалат. Поэтому утверждение известного компаративиста Рене Давида о том, что мусульманское право «...применимо... только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает. когда одна из сторон не является мусульманином»1, представляется оспоримым, особенно в сфере действия норм му амалата, так как эти нормы регулируют, среди прочего, отношения «верных» с покровительствуемыми (К. 9:8, 10]1 2 — зиммиями (ахл аз-згшма), обязанными платить джизию (подушную подать). Гарантии неприкосновенности личности, имущества, храмовых построек и т д. зиммиев наравне с мусульманами при условии соблюдения мирного договора декларировались в соответствующих разделах ал-фикх'а. К категории зиммиев были причисляемы в первую очередь «люди Писания» (ахл ал-китаб): иудеи, христиане и буддисты Махаяны, а также сабии Харрана [К* 2:62/59], гностики-мандеи и иранские парсы-зороастрийцы. Только ал-'ибадат и ал*му 'амалат признаются «практическими», т. е. юридической доктриной — ал-фикхом в широком смысле слова. Таким образом, понятие «аш-шари'а» шире понятия «ал-фикх» и включает содержание последнего в свое собственное в качестве одного из составных элементов (хотя в целом исламская традиция не знает единой позиции поданному вопросу).
Только те положения, которые находили социальную поддержку в среде мусульман и/или были санкционированы государством, включались в ал-фи кх-право. Разводились понятия фуру’ ал-фикх пусул ал-фикх. «Разветвления ал-фикха» — т. е. исламское позитивное право (фуру'ал-фикх), в отличие от «корней» (усул ал-фикх), — не имело строгих границ, но обычно нормы группировались по 9 основным взаимопересекающимся темам: 1) вера и ритуал; 2) налогообложение; 3) договорные обязательства (в том числе торговое, трудовое
1 Давид Рене, Жоффре-Снинози Камилла. Основные правовые системы современности: пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1999. С. 309.
2 В квадратных скобках в тексте даются ссылки на изречения аль-Корана (IG), цифра до двоеточия обозначает номер суры, а после — нумерацию стихов. Цитация айятов Корана без специальной оговорки производится по переводу И. Ю. Крачковского.
152
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
право); 4) семейное и право наследования; 5) деликтное и уголовное право; 6) государственное и административное право; 7) международное право (в том числе вопросы войны и мира); 8) дело- и судопроизводство; 9) нормы морали, рубрифицирующие (в том числе по аксиологическому критерию) все человеческие поступки на пять категорий: обязательные, желательные, нейтральные, нежелательные, запретные*.
Признание (традиционных) четырех источников (асл) ал-фикха: аль-Корана, ас-Сунны, ал-иджм'ы и ал-кийаса (о них см. ниже) инициировало обособление усул ал-фикха (в пер. с араб, «основы», «корни права») не ранее второй половины VIП в., занявшегося преимущественно источниковедением, методологией толкования и применением правила прецедента. Французский исламовед R Шарль, оставляя вопрос о разведении понятий «ал-фикх» и «аш-шари’а» вообще без внимания1 2, предлагает иную русификацию источников мусульманского права, а именно: «Коран, Сунна и тефсир (толкование Корана)»; «иджма, кине (умозаключение по аналогии), урф (обычай) и амал (исходя из контекста рас-суждений Р Шарля, — прецедентное право или юриспруденция. — Я. Д), не говоря уж о монархе...»; наконец, писаный экзогенный закон — «канун» («распорядок, предписываемый сувереном»), например «турецкий фирман, тунисский бейликалъный декрет, марокканский дахир»3. Это лишний раз свидетельствует о том, что до сих пор правоведам и-арабистами не выработана единая точка зрения по вопросу источников ал-фикха, не согласован круг этих источников, что, несомненно, вытекает из специфики самого ран не мусульманского права, из специфики времени его возникновения и становления в контексте нарождающейся религиозной и социально-политической идеологии шариата (аш-Шари'а).
Аш-Шари'а («прямой, правильный путь») происходит от корня ИГЕ (ша-ра-а), встречающегося в Коране в значении «узаконивать», «предписывать что-либо как обязательное» [К. 42:11/13, 20/21]. В мекканских сурах (их 28, а всего в Коране 114 глав-сур) шариат представлен как начертанный Аллахом прямой путь достижения нравственного совершенства, житейского благополучия и посмертного обретения рал [напр,, К. 45:18/17), В общеязыковом значении термин «аш-Шарил'а» и его синонимы: «аш-шар’, аш-
1 Фуру’ ял-фикх // Ислам; Энц. словарь. С. 259.
2 См.: Шарль Р. Мусульманское право. М ,р 1959. С. 16.
1 Там же. С. 17-26.
Лекция 22. Религия и право
153
шир'а и ат-ташри' — в сочетании с определениями ислами или ис-ламийа... употребляются... <также> в отношении... установленных Аллахом критериев оценкиповедения и образа мыслей»1 мусульманина.
В ходе рассмотрения шариата как нормативной системы были выработаны два основных подхода. Согласно первому из них, аш-шарила предусматривает готовые нормы на все случаи жизни без исключения, «...это всепроникающая и предельно детализированная система правил поведения, регламентирующая каждый шаг мусульманина, все предписывающая ему заранее и не оставляющая ему никакой свободы выбора»1 2; а согласно второму аш-шари 'а представляет собой религиозно-нравственные предписания ряда авторитетных источников — Корана и Сунны в первую очередь, — способные (гипотетически) трансформироваться с соблюдением особой процедуры в правовые конструкции3. В обыденном сознании превалирует первая точка зрения, в научном — вторая.
В соответствии со второй — «учительной» — точкой зрения в свою очередь намечаются два взаимопересекающихся подхода. По первому из них нормативная сторона аш-шари’а предстает состоящей из нескольких разновидностей предписаний, вычленяемых из текста Корана и хадисов:
1)	имеющих «божественную» (иерофанную) природу:
а)	ясных и однозначных изречений аль-Коран а и ас-Сунны (кат 'ийат ад-далала). К ним относят императивные нормы религиозной догматики (ал-'ака’ид), религиозной этики (ая-ахлак), религиозного культа и ритуала (ал-’ибадат), некоторые нормы семейного, наследственного, уголовного и проч, права (ал-му амалат);
б)	расплывчатых, многозначно понимаемых изречений Корана и Сунны (заннийат ад-далала), нуждающихся в толковании;
в)	устанавливающих лишь общие принципы и ориентиры поведения в светских общественных отношениях (ал-ка&а ’ид ал- амма; ал-кулийа)4:,
1 Аш-Шарита// Ислам: Энц. словарь. М.: Наука. 1991. С. 292.
2 Скмсияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997. С. 6—7.
3 См.: Там же. С. 7, 14.
4 Обычно в литературе не разводят заннийат ад-далала и ал-кава" ид ал-’амыа (ал-кулийа), однако такое разведение оправданно, поскольку даже по смыслу «расплывчатые* и «ориентирующие* — не одно и то же. Кроме того, как это будет видно из дальнейшего текста, мы разводим «имеющие только религиозную природу* и «имеющие наряду с религиозной иную природу* предписания.
154
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
2)	имеющих (наряду с религиозной) и иную — правотворческую природу. К ним относятся нормы, выведенные путем рациональной (например, аристотелевской) аргументации (ал-иджтихад), Такое деление, вероятно, позволит снять разногласия при классификации различных мусульманеких правотворческих школ, поскольку некоторые из них не признают в качестве «божественного» источника права те хадисы Сунны, которые транслируют не иерофании воли Аллаха, но лишь частные мнения самого пророка, его теоло-гумены.
Согласно второму подходу, положения Корана и Сунны лишь потенциально содержат ответы на все вопросы жизни, поскольку конкретные бытовые ситуации вариативны и не могут подвергнуться тотальному учету хотя бы в силу того, что принадлежат будущему Однако «предусмотренные,., нормы поведения являются вечными и соответствуют любым условиям, поскольку отражают постоянные, не подверженные изменениям интересы и потребности мусульман»1. Здесь очевидна параллель с иудаизмом.
Аш-шари'а задает главным образом неоднозначные предписания (заннийат ад-даяаяа) и общие ориентиры (ая-куллийа), на которые накладывается гибкая сетка интерпретаций. Обнаружение правил поведения методом рационального толкования общих постулатов (ал-иджтихад — те. «усердие», «прилежание», «настойчивость») и законотворческое восполнение лакун в источниках шариата — прерогатива муджтахида (облеченного правом на ал-иджтихад знатока шариата). Считается, что «муджтахид не создает новое правило, а л и шь и шет и извл е кает е го... Н е сл учай но муджтахид должен удовлетворять очень жестким критериям», к которым относятся: свободное владение арабским языком, доскональное знание Корана и Сунны, умение на практике применять различные методы ал-иджтихада (ал-истислах, ал-истихсан), осведомленность в вопросах обычного права, мудрость, честность и т. п.1 2 Ислам различает несколько категорий муджтахидов: высшая — имам (основатель правоведческого мазхаба — школы-толка); фиких — собственно юрист-правовед; муфтий — религиозный деятель и знаток шариата, выносящий фетву — решение по отдельным правовым вопросам. Универсализм аш-шари'а допускает возможность двух
1 Аш-Шари*а // Ислам: Энц. словарь. М., [991. С. 292.
2 См.: Сюдедешгея Л, Р, Шариат и мусульмански правовая культура. М, [997. С. 8—9, |2,16.
Лекция 22. Религия и право	155
подходов — муфтия и кади (судьи) — одновременно. Первый берет за основу интенцию, внутренние намерения человека (субъективную сторону): «...дел а оцениваются по преследуемым ими целям», а второй — явленное, внешнее поведение (объективную сторону): «Мы судим по видимой... стороне дела, а его сокровенный смысл ведает Аллах». Их выводы могут оказаться противоречащими друг другу, но будут признаны действительными, поскольку один апеллирует к сверхъестественным установлениям, запретам и санкциям, а другой имеет в виду земную, правовую ответственность и дели ктос пособи ость.
Коран, аль-Куран (от сир. кериана — «назидательное чтение священного текста*) — Священное Писание ислама — выступает в качестве наиважнейшего источника права для всех мусульман, вне зависимости от конфессиональной принадлежности (к суннизму, шиизму) и правоведческой школы (мазхаба ал-фикха), хотя содержит не более 500 «правотворческих» высказываний (узаконений). В период жизни Мухаммада писаного текста Корана не существовало. По наиболее авторитетной в коранистике версии1, современный канонический вариант «Книги» (ал-Китаб) появился между 650 и 656 гп в результате редакторской деятельности специально созванной в Хиджаз по приказу праведного халифа Усмана коллегии знатоков под руководством Зайида ибн Сабита. Текст Корана состоит из 114 сур («глав»; «сура» в точном пер. с араб. — «наиважнейшее»), традиционно относимых к одному из двух периодов: мекканскому (до переселения в Йасриб из Мекки общины Мухаммада — хариджитов, т, е, хиджры, 610—622 гг) и мединскому (после хиджры, 622—623 гг.). Поскольку арабскими систематизаторами при структурировании текста был применен весьма своеобразный формальный принцип комбинации текста по убыванию длины строк (более длинные суры, кроме Фатихи — «открывающей», помещены в начале книги, а более короткие — в конце), мекканские и мединские суры в Коране оказались причудливо перетасованы. Каждая сура делится на айяты (стихи; «айа» в пер. с араб. — «знамение», «чудо»), число которых варьируется от 3 до 286, общее же число айятов достигает 6219.
Коран, в отличие от Торы, не содержит ни одного явно и ясно выраженного свода правовых установлений. Уступая ей по объему, он также не предлагает развернутых гипотез/диспозиций право-
1 Имеются и многочисленные иные версии. О них см. подр.: Ислам: Историографические очерки /подобш. pcjlC. М. Прозорова. М., 1991. С. 29-42.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
13в
вых норм. Это обстоятельство явилось одной из причин формирования в ал-фикхе многоразличных законоведческих школ, как суннитских, так и шиитских, а также способствовало появлению изощренных методик толкования норм права, имплицитно содержащихся в Коране и Сунне.
Вторым по значению после Корана источником права для му-сульман была и остается Сунна, ас-Сунна (от араб. — «обычай», «пример»; суннат расул Аллах — «пример посланника Аллаха»). Это Священное Предание мусульман, состоящее из тысяч примеров из жизни Мухаммада; ас-Сунна — неоспоримый образец и руководство для решения индивидуальных и социальных проблем всей уммы. Состоит из свидетельств о поступках Мухаммада (фи л), его высказываниях (каул) и невысказанного одобрения (такрир); ас-Сун на передавалась изустно соратниками Мухаммада и была зафиксирована в виде хадисов суннитами и в виде хабаров шиитами. Противоположностью ас-Сунне считается недозволенное нововедение (бид'а), в котором до сих пор взаимно обвиняют друг друга сунниты и шииты. В IX—X вв. ас-Сунна благодаря деятельности ханбалигов стала почитаться наравне с Кораном, поглотив его текст таким образом, что возникло три понятия: Сунна Аллаха (Коран), Сунна Мухаммада (собственно ас-Сунна в узком смысле слова), Сунна праведных халифов (ас-Сунна в широком смысле слова). Следует подчеркнуть, что не существует полного текста Сунны как единого трактата — она бытует в мусульманской среде в виде отдельных сборников хадисов (у суннитов) и хабаров (у шиитов). И уже в первые века после хиджры мусульманские канонисты были вынуждены неоднократно решать вопрос о достоверности тех или иных преданий, пратендующих на включение их в сборники хадисов. «По мнению Е Иенболла, рагио-нальные центры обособились до 102 (по хиджре) /12^ г. (по Р X.) — 133/750 гг., когда между ними установился широкий обмен. Этот период локализуется по исналам... Взрыв хадисотворчества происходит в 50-е годы 11/VI 11 в. Со второй половины 11 (по хиджре)/VIII в. (по Р. X.) основными фабрикаторами хадисов становятся иракские мухаддисы и правоведы. В целом, по мнению Е Иенболла, именно иракская школа оказалась у истоков активного создания догматикоправовой системы ислама»1.
Сборники шиитских хабаров именуются «Ахбарами*. В силу религиозно-политического антагонистического противостояния
1 Ермаков Д, В. Хадисы и хадксная литература // Ислам: Историографические очерки. М.< I99L С. 96.
Лекция 22. Религия и право
15?
шииты не принимают в качестве хабаров те хадисы суннитов, которые не свидетельствуют о высокой роли в жизни ранней уммы четвертого праведного халифа — Али, Хабар (мн. ч. ахбар, араб, — «известие», «новость», «рассказ») в качестве единицы священного предания мусульман о словах и поступках Пророка начинает фигурировать с IX в. — со времен ал-Бухари.
Каждый из хадисов Сунны (мн. ч. — ахадис, араб. — «новость», «известие») состоит из двух частей: информационноповествовательной (мата) и сопроводительно-удостоверяющей (иснад), перечисляющей поколения трансляторов. Именно хадисы стали средством адаптации ислама к идейным и политическим реалиям времен военной экспансии новых земель, преимущественно Аравийского полуострова. С середины VII в, поя вились тематические сборники хадисов (мусаннаф) и сборники, объединяющие хадисы одного авторитетного транслятора (муснад). Суннитскими хадисоведами (мухаддисами) особенно ценились следующие сборники-муснад: 1) ал-Джами* ас-сахих (ас-Сахих ал-Бухари; до 870 г.); 2) ал-Джами* ас-сахих Муслима (до 875 г.); 3) Китаб ас-сунан Абу Да'уда ас-Сиджистани (до 888 г.); 4) ал-Джам и' ал-Кабир Мухаммада ат-Тйрмизи (до 892 г.); 5) Китаб ас-сунан ан-Наса'и (до 915 г.); 6) Китаб ас-сунан Ибн Маджи (до 886 г); Муснад Ибн Ханбала (до 855 г.). Мухаддисы стали последовательными и непримиримыми противниками рационалистического толкования слов Аллаха (Корана) и слов Мухаммада (Сунны).
В VIII в. был объявлен своеобразный «мораторий» на право-творчество в собственном смысле этого слова, источниками права стали считаться только аль-Коран и ас-Сунна, имплицитно содержащие, по мысли факихов, все ответы. Позднее самостоятельными источниками ал-фикха законоведы признали: 1) набор приемов «извлечения* «из основополагающих источников правовых решений по не предусмотренным ими прямо случаям» (ол-истинбат I ал-иджтихад); 2) иджму (ал-иджм^) (согласованное, единодушное мнение авторитетных правоведов уммы по конкретному вопросу вероучения или права) и 3) кийас (ал-кийас).
Ал-нджмэ' — единодушное мнение авторитетных правоведов — как источник мусульманского права сформировалась во 2-й половине VII в, и получила широкое распространение в VIII в,, причем различались три ее варианта: I) консенсуальное решение, принятое муджтахидами после гласного обсуждения, т. е. «высказанное вслух* (ал-иджма ал-каули); 2) не дискутируемое, хорошо зарекомендовавшее себя в практике решение, вытекающее из множества
13а	Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
идентичных случаев (ал-иджма' ал-амали); 3) «молчаливое», т. е. признаваемое по умолчанию известное решение одного муджтахи-да, с которым все остальные солидаризуются (ал-иджма ас-сукути). Важно подчеркнуть, что со временем индуктивные и дедуктивные методы толкования, обобщенные еще в начале VIII в, в понятие ар^ращ начали вытеснять раннемусульманский буквализм и «атомизм» (термин Р. Шарад). По мнению Л. Р. Сюкиякнена, «при наличии двух конкурирующих норм, одна из которых прямо предусмотрена Кораном или Сунной, а другая обоснована рациональным пониманием,следует применять именно вторую»1.
Ар-ра'й («взгляд», «мнение») изначально понимался как индивидуальное, оригинальное независимое суждение факиха. С конца VII в, ар-ра’й стал включать в себя ал-кииас и требование общественной пользы (ал-маслаха), а два-три десятилетия спустя начался процесс дальнейшей дифференциации, в ходе которого выделились (вслед за ал-кийасом): ал-истихсан («предпочтительное решение»), ал-истислах («независимое суждение ради пользы»), аз-зара'и («суждение о разрешении и запрещении»), ал-истидлал («дедуктивный вывод»), ал-истисхаб («презумпция неизменности состояния»). Выборочное применение названных приемов (и, разумеется, отвержение остальных) позволяют провести демаркацию различных школ-мазхабов.
Ал-кийис («аналогия») стал основной формой ал-иджтихада и представлял собой сопоставление схематической модели решаемого конфликта с моделью ранее решенного примера на основе аристотелевской логики1 2 3. Обязательными элементами формулы являлись: «основание» (ал-асл) — модель, с которой сопоставляется еще не решенная — «извсщ» (ал-фирХ «суждение» (ал-хукм) — собственно вывод, главная мысль всей формулы; и «условие» (ал- 'илла) — обоснование суждения. В частном случае применения правильного силлогизма ал-асл, видимо, окажется большей посылкой, содержащей ал- 'илла («= ratio legis» — сравнение предложено Л. В Сюкия-неном), ал-фар’ — меньшей посылкой, а ал-хукм — заключением. Возможно, этот прием был заимствован из византийского права, где он пользовался успехом в качестве способа формулирования новых
1 Сюкшшме* Л Л Указ. соч. С. 19.
2 Поскольку иногда использовались и правила дедуктивного вывода, в основ-
ном силлогистики, изложенной в «Аналитиках» Аристотеля, термин «аналогия» в данном контексте употребляется не строго — не з логическом, а в юридическом смысле.
Лекция 22. Религия и право
196
норм либо по аналогии закона, либо по аналогии права. Различали также «явный* (аз-захир) — очевидный и «скрытый* (яя-хлфц) — нуждающийся в логическом анализе ал-кийас. Подразделяли также ал-кийас на «отдаленный» — «приближенный» и «сужающий» — «расширяющий*.
От ал-кийаса следует отличать ал-истихсан («предпочтение») и его разновидность — ал-истислах («учет интересов», «стремление к пользе»), Ал-истихсан — один из приемов ал-иджтихада, категория ар-рагй,я1 корректирующая или отменяющая решение по аналогии (ал-кийас). Применяется только после того, как ал-кийас был осуществлен и только если окажется, что формализм решения ал-кийаса: либо наносит/может нанести вред; либо противоречит ал-иджм’е или обычаю (ал-урф). Решение по методу ал-истихсан является частным и однократным и не влечет за собой создание прецедента. Ал-истислах (другое название: ал-масалихал-мурсала — «независимые полезные действия») — «метод выведения правового решения на основе свободного суждения о полезности его для всего общества» (уммы). Ал-истислах (условно) независим от авторитета аль-Корана и ас-Сунны, применяется, если, и только если, соблюдены три требования: решение выносится не по вопросам веры; не противоречит букве и духу Священного Писания и Предания.
«Суждения о разрешении и запрещении» (аз-зара ’и) основываются на тезисе: «Все, что приведет к запретному — запретить; все, что ведет к дозволенному — разрешить», берущем свое начало в коранической бинарной оппозиции дозволенного — табуированного, конкретизованной в идее деления всех поступков человека на пять категорий: обязательные, рекомендуемые, разрешенные, порицаемые и запрещенные* 1. Такое деление созвучно четкому разграничению трех типов мирских потребностей: жизненно необходимых; облегчающих существование, но не обязательных; излишних и нежелательных. «Презумпция неизменности состояния» (ал-истисхаб) исходит из принципа: «...любые изменения не считаются наступившими, пока не обнаружатся ясные признаки этих изменений»2.
Мазхабы ал-фикха. По сохранившимся в арабской литературе преданиям, только в начале IX в. исчезло около 500 правовых школ3. Эта цифра дает однозначное представление о бурном росте
'См.: СюкьдеделЛ. Р. Указ. соч. С. 10—11.
1 Ал-Маликииа // Ислам: Энц. словарь. М., 1991. С. 156.
3 См.: Мусульманское право: Структура и основные институты. М., 1984. С. 39-
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
1W
законотворчества в первые века хиджры. К X в. были искоренены все мелкие толки, конкуренцию выдержали лишь угодные быстро сменявшимся правительствам, Мазхабы были строго конфессио-нализованы: отдельно суннитские и шиитские, «В исламских государствах сменялись мазхабы вместе со сменой правительства. Если политически побеждали шииты и бразды правления оказывались в руках персов, они заставляли население исповедовать шиизм. Если к власти приходили турки или курды, которые были суннитами, они требовали от людей следовать их мазхабу», — отмечает египетский ученый Ахмад Амин1. В этом проявилась характерная черта ал-фикха — его теснейшая связь с вероучением ислама. Мазхабы одной конфессии «отличались друг от друга в юридическом отношении тем, что при общих исходных позициях использовали различные рациональные способы формулирования позитивного права и на их основе применяли различные нормы по частным вопросам»2.
Уже в первые века хиджры наметилось два основных течения внутри становящейся ал-фикх-юриспруденции: иракское (асхаб ар-ра’й — «сторонники самостоятельного суждения») и мединское (асхаб ал-хадис — «сторонники предания»), С серередине IX в, в суннитских мазхабах постепенно утверждается идея догматиза-ции и консервации выводов муджтахидов VII—VIII вв., объявлен* ных родоначальниками четырех основных школ-толков. В середине X в. это привело к закрытию «врат исканий»: каждый факих стал обязан придерживаться учения одного из мазхабов (требование «подражания» — ат-таклид, который делился на: «уровень ученых» [ат-таклид ал-хасс[ и «уровень обычных знаний» [ат-таклид ал-’амм]; первый, в свою очередь, делился на три подуровня), имея право лишь на компиляцию, комментаторство и полемику с другими толками (*илм ал-хилаф). Компилятивные сборники фатв (фетв) с указанием источников казуальных норм сослужили исследователям добрую службу поскольку нормы в них были сгруппированы по предметам регулирования (например: омовение, ас-салат, ритуал погребения, аз-закат, ас-саум, ал-хаджж, торговые сделки и обязательства, порядок распоряжения собственностью, вакф [имущества, изъятого из оборота, в ос нов ном, ради благотворительных целей], наследование, брачно-семейные отношен и я, деликты, отношения мусульманских властей с немусульманами вне и вну-
1 Циг. по: Мусульманское право: Структура и основные институты. М., 1984. С. 39.
1 Там же.
Лекция 22. Религий и право
1в1
три страны, «международное» право, судоустройство и процесс, бытовые правила ношения одежды и приема пищи и проч.), что позволило в дальнейшем выявить основные «отрасли» мусульманского права. Например, легисты шиитских мазхабов обычно придерживались такой классификации, выделяя четыре группы норм, регулирующих: а) культовую практику (ал-’ибадат); б) двусторонние сделки, договоры (ал-*укуд), включая брак; в) односторонние сделки, совершаемые в строго определенной форме (ал-ика’ат); г) ответственность за преступления и гражданско-правовые обязательства, вытекающие из причинения вреда; а также односторонние действия (сделки), не требующие специального оформления (ал-ахкам)1.
Безусловно, мазхабы различаются между собой множеством правовых тонкостей, например по трактовке правового положения вакфов, но нас интересуют лишь два маркирующих критерия: конфессиональная принадлежность и объем используемых приемов ар-ра'йя.
Основателем первой суннитской иракской школы был признан ан-Ну'ман бен Сабит Абу Ханифа (699—767 г.), а второй — мединской — Малик бен Анас (713—795 г.), Абу Ханифа был сторонником терпимости, компромисса и умеренности, серединного пути, признавал в качестве главных источников Коран, Сунну, иджму и кийас. Абу Ханифа был учеником Хам мал а ибн Аби Сулаймана, (жившего в Ираке на рубеже VII и VIII вв.), инициатора разработки ал-кийаса и ал-истихсана. Признание введенного в практику Абу Ханифой ал-истихсана отличает ханифитский толк от всех остальных. Последователи хан и фите кой школы придерживались в судопроизводстве двух правил: а) главное — смысл, а не буква установлений; б) необходим учет местных условий. Аббасиды, придя к власти в 750 г. после падения династии Омейядов, восприняли в Багдаде именно ханифитский толк. Сейчас его придерживаются не менее трети всех суннитов (т. е. более 340 млн чел.) в Сирии, Египте, Иордане, Турции, Пакистане, Индии, Афганистане. В законодательстве этих стран распространено правило, по которому в случае молчания закона судья применяет выводы толка Абу Ханифы2,
Малик ибн Анас был знатоком хадисной литературы, не признавал ханифитский ал-истихсан и в качестве альтернативы
1 Ал-Фикх//Ислам: Энц. словарь. М, 1991. С. 256.
3 См.: Мусульманское право: Структура и основные институты. С. 40-41.
1в2
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
разработал ал-истислах (который считался разновидностью ал-истихсана) и аз-зара’и* * Ал-кийас маликиты использовали только в крайнем случае, а такие последователи Малика ибн Анаса, как Абдель Рахман ибн аль-Касем (ум* в 806 г*)5 Убейдаллах ибн Абу Зейд аль-Кайравайн (ум. в 996 г*), Халил ибн Исхак аль-Джунди и др., вскорости вообще перестали признавать ал-кийас, редко обращались к рациональной легитимации н предпочитали основываться на канонических айятах и достоверных хадисах, которые стали восприниматься как единый источник права — так называемый «насс&* Маликитский мазхаб получил распространение в Западной Африке и Испании, т. е* за пределами Аравии* В настоящее время число маликитов превышает 45 млн чел. (примерно 1/7 всех суннитов, по подсчету Р* Шарля)* Например, в Мавритании с 1980 г. действует отдельный уголовный суд мал и ките ко го толка1*
В IX—X вв. на основе первых двух сформировался третий суннитский мазхаб — шафи’итский. Мухаммад ибн Идрис аш-Шафи'и (767—820) считал себя учеником Абу Ханифы и Малика ибн Анаса* разработал ал-истидлал и в результате создал собственную школу, занимающую по методике срединное место между первыми двумя, так как, с одной стороны, он уделял большое внимание аль-Коран у и ас-Сунне, но не абсолютизировал их авторитет, а с другой — признавал ал-кийас, но не придавал ему решающего значения. В настоящее время насчитывается примерно 100 млн шафиитов в Египте, Палестине, Ливане, Ираке, Йемене, Малайзии, Индонезии* В Сомали семейное право до сих пор основывается на выводах шафиит-ской школы.
Последняя (четвертая) из ортодоксальных суннитских школ — ханбал иге кая — основана Ахмад ибн Ханбал аш-Шейбани (780— 855). К XII в. ханбалитский мазхаб получил распространение в Саудовской Аравии, Сирии и Ираке. Сейчас его сторонников в указанных странах, а также в Ливане насчитывается приблизительно 3 млн чел. В Саудовской Аравии ханбалитский толк в судопроизводстве осуществляется в своем традиционном виде на основе судебных сборников этой правовой школы1*
Все четыре толка применяли ал-истисхаб и более-менее терпимо относились к ал-кийасу, в отличие от неортодоксальных школ*
К XIV в. сохранились и действуют по сей день только три шиитских мазхаба: джа’фаритский (известен с VIII в., а как има-
1 См. там же. С. 42.
*См. там же. С 44.
Лекция 22. Религия и право	1вЗ
митский — с IX в*), зайдитский (с VI11 в*) и исма’илитский (исма’илитов-карматов [ал-карамита] — с VIII—IX вв., фатимид-ских исма’илитов — с X в,)+ Основателем джа*фаритского толка считается Джа*фар ас-Садик (ум, в 765 г,), эайдитского — Зайд ибн Али (убит в 740 г*), исма’илитского — ал-Кади ан-Ну’ман (ум. в 979 г.)1. Шииты признают те же четыре классических источника ал-фикха, что и сунниты, существенно разнятся лишь их редакции ас-Сунны, транслирующейся не в виде хадисов, а в виде хабаров.
Шииты отличаются от суннитов оригинальной концепцией ал-бада\ согласно которой Аллах может менять свое решение, если того потребуют обстоятельства, причем изменение касается и знания Аллаха, и Его желания, и Его повеления. Ал-бада' напрямую была увязана с идеологией имамата и правовой доктриной шиитов. Их представление о верховной светской и духовной власти — ал-имама — вытекало из веры в продолжение божественного руководства уммой через Алидов, к которым перешла «божественная субстанция» в ходе религиозно-политической борьбы за место халифа. Правовая доктрина была в результате подвержена волюнтаризму со стороны шиитских имамов, которые, пользуясь правами харизматических лидеров, объявляли по своему усмотрению об изменении воли Аллаха, в том числе и в вопросах законотворчества.
Итак, из всего вышесказанного можно сделать следующие выводы:
А.	Среди правоведов и исламоведов до сих пор не выработано единого решения проблемы источников ал-фикха, точки зрения весьма разнятся, но все же согласуются в признании Корана и Сунны важнейшими из источников мусульманского права, вслед за этими двумя обычно называются иджма и кийас.
Б. Такой круг источников ал-фикха сегодня следует признать зауженным: его необходимо значительно расширить, включив в качестве совершенно самостоятельных источников мусульманского традиционного права набор приемов «извлечения» «из основополагающих источников правовых решений по не предусмотренным ими прямо случаям» (ал-истинбат/ал-иджшихад), т. е.: ал-истихсан («предпочтительное решение*), ал-истислах («независимое суждение ради пользы»), аз-зара 'и («суждение о разрешении и запрещении»), ал-истидлал («дедуктивный вывод»), ал-истисхаб («презумпция неизменности состояния»), поскольку и сам ал-кийас уже с I в, хиджры стал пониматься факихами как один из частных случаев ар-ра й 'я.
1 Ал-Фикх // Ислам: Энн. словарь* С 255*
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
1М
В.	Ал-фикху в целом присущи такие черты средневековых правовых систем, как партикуляризм, каэуистичность, противоречивость выводов, запуганность источников. Он соотносится с аш-шариа как часть и целое, поскольку шариат выступает дая мусульманского права своеобразной идеологической, а иногда и методологической базой.
При сравнении круга источников миш/inm иери и ал-фикха оче-видной становится их схожесть: и в первом, и во втором случае основными источниками являются Священное Писание (Библия, Коран), дополняемое Священным Преданием (Мишна, Гемара, Сунна), многочисленные комментарии и частные мнения наиболее авторитетных законоучителей и правоведов, опирающиеся на изощренные методы толкования сакральных текстов.
Лекция 23. ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ
*	Правовой нигилизм: понятие и признаки
*	Правовой нигилизм как культурно-историческое явление
*	Правовой нигилизм как пренебрежение к ценности права
4 Формы проявления правового нигилизма
4 Причины возникновения правового нигилизма
4 Может ли быть преодолен правовой нигилизм?
Правовой нигилизм: понятие н признаки
Термин «правовой нигилизм» — достаточно частый гость современных политико-правовых дискуссий. В правовом нигилизме подозреваются народы (общества в их историческом развитии1),
1 Например, в научных публикациях нередко проскальзывает суждение о связи «отсталости» российского общества от «передового* Запада с наличием традиционного для России правового нигилизма, пренебрежением к праву рядовых граждан и правя* шего сословия (см., напр.: Егоров В, £ К вопросу о задачах гражданско-правового образования в построении правового государства / Юридический мир. 2007. № 4. С. 55). Впрочем, и Президент РФ Л. А. Медведев достаточно категорически сформулировал, что « Россия — это страна правового нигилизма» (Труд. 200S. 2 [ янв.). Идея эта не нова, в литературе давно высказывалась мысль о неспособности российского общества к порядку. Так, «культовая фигура» в русской философии Н. Бердяев писал, что русский народ склонен «к разгулу и анархии при потере дисциплины* (БфсЬтевЯ А Русская идея. Основные проблемы русской мысли XIX и начала XX в. // О России и русской философской культуре. М., 1990. С. 47). Вместе с тем опенка эта не может восприниматься однозначно: в ней происходит своеобразная трансформация ситуационного, исторически обусловленного на исторически длящееся. Да и любые управленческие неудачи можно «оправдать» наличием правового нигилизма: мол, есть нечто типа «темном материн* — и с ней никак не справиться.
Лекция 23. Правовой нигилизм
1В5
общество в его актуальном состоянии, отдельные социальные группы (например, молодежь1 или, скажем, водители на дорогах), «власть предержащие*, суды1 2 3 4 и законодатель. Часто это словосочетание встречается в выступлениях руководителей государства3 и в прессе (в частности, российской11)*
Формируется (или даже уже сформировалась) специфическая мода на использование данного понятия.
Правовой нигилизм подчас воспринимается таким же признаком нецивилизованное™, как несвобода, недемократизм и т. д. Иными словами, содержание понятия подвержено не столько научным, сколько политическим влияниям, становится средством идеологического и политического воздействия5 * * * *.
Вместе с тем научное содержание понятия «правовой нигилизм* остается нечетким* В российской научной литературе правовой нигилизм определяется как:
—	активная противоправная тенденция личности (И. И. Карпе ц, Л* Р. Рантов, используя термин правовой негативизм)*
—	направление общественно-политической мысли, отрицающее социальную и личностную ценность права и считающее его наименее совершенным способом регулирования общественных отношений (Н* Л* Гранат);
—	свойство, состояние общественного сознания (Н. В* Варламова);
1 Как пишут исследователи: «Именно для молодежной среды характерны раз* личные проявления нигилизма* (Ахмадов Л Л., Шукшина Е Г Правовая культура и правовой нигилизм в наложенной среде // Правовая культура. 2006. № 1* С. 65. (По другим наблюдениям, позиция специфической молодежной субкультуры — панков — характеризуется противопоставлением себя системе и законам, поддержкой анархии.} Огулом С. В Можайске сложилась неформальная ситуация / Московский комсомолец, 1 апр. 2009.
2 Даже введен специальный термин «судейский нигилизм» — http://wstnikcivitas.ru/ docs/566
3 Если принимать во вин мание толь ко вы ступ лен ня, интервью и иные формы общения с публикой, которые обнародованы на официальном сайте Президента РФ http://www.kremiin.ru, то получается, что с 2000 г. Президент РФ более 40 раз употреблял термин «правовой нигилизм» в своих публичных обращениях.
4 Согласно статистическим исследованиям в период с I января 2007 г. по 23 апреля 2008 с было отмечено 1585 материалов, содержащих словосочетание «правовой нигилизм».
5 Так, в период выборов Президента РФ в 2008 г прозвучала идея, чтобы чле-
ны ассопиации юристов России, на съезде которой и был озвучен тезис о том, что
Россия — страна традиционного правового нигилизма, способствовали снижению
уровня нигилизма в обществе (Сероде Я. Праздник юридических лиц. Правоведы
присягнули Медведеву / Новая газета. 2008* 31 ян в.).
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
II»
—	скептическое и негативное отношение к праву вплоть до полного неверия в его потенциальные возможности решать социальные проблемы так, как того требует социальная справедливость (В* А. Туманов);
—	деформация (искажение) правового сознания, предполагающая первоначальный, небольшой запас правовых знаний, осознанное игнорирование требований закона, исключающее преступный умысел (П. П. Баранов);
—	формальное отношение к праву (А, И. Долгова);
—	теория и практика отрицания права как позитивноценностного явления (А. В, Поляков);
—	общее негативно-отрицательное, неуважительное отношение к праву, законам, нормативному порядку (Н. И, Матузов)1 и др.
Говоря о правовом нигилизме, мы имеем дело с явлением, обладающим рядом признаков:
1)	это специфическое отношение как отдельной личности, так и социальной группы или общества к праву как определенной ценности;
2)	это отношение имеет достаточно устойчивый характер, оно не связано с каким-то случайным фактом правонарушения и тем более с критикой системы позитивного права;
3)	это отношение может проявлять себя ка к на уровне правосозна-них, при этом быть и эмоционально-чувственным, и интеллектуально-рассудочным, т. е. носить характер теории (например, теории анархизма), так и на уровне правового поведения (и быть в таком качестве элементом практической политики определенных социальных групп — например, антиглобалистов);
4)	это отношение должно признаваться феноменом правовой культуры (в широком смысле данного понятия). Не верно, односторонне говорить о том, что правовая культура противостоит правовому нигилизму В этом воззрении скрывается наивное отношение к правовой проблематике. Правовая культура вбирает в себя все возможные оттенки отношения к праву, в том числе и негативное отношение, отрицание права. Правосознание как стержень правовой культуры может быть ущербным, бальным, искаженным, но от этого оно не становится неправосознанием или правонесознанием;
1 Обзор основных подходов см.: Федодоко К. Г Правовой нигилизм. Диес. канд. юр. наук. Н. Новгород, 2001. С. 17 и след.; Поляков А. В. Общая теория права: Проблема интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб., 2001. С. 43 3; Теория государства и права. Курс лекцн й / под ре д. Н. И. Мату-зова, А. В. Малы». М., 1997. С 590.
Лекция 23. Правовой нигилизм
167
5)	в рамках этого отношения необходимо давать оценку как социальному субъекту (индивиду, социальной группе, обществу), так и самой правовой системе. Достоинства и недостатки могут быть присущи как обществу, так и рожденному этим обществом праву. Собственно, право и отражает, и выражает достоинства и недостатки общества, но в своеобразной, правовой форме. Правовой нигилизм есть и ментальная проблема общества, проецируемая на право, и отражение и выражение какого-то дефекта правовой системы, начиная от нормативного уровня и заканчивая спецификой функционирования институтов правовой инфраструктуры* прежде всего — правоохранительных органов.
Правовой нигилизм как культурно-историческое явление
Для того чтобы разобраться в таком общественном явлении, как правовой нигилизм, необходимо определить его интеллектуальное место в ряду иных общественных феноменов.
Правовой нигилизм есть одна из форм проявления такого социального феномена, как нигилизм. Нигилизм — это, прежде всего, социально-психологическое явление, связанное с негативным отношением социальных групп и отдельных личностей к ценностям, которые актуальны (в данный момент), существенны для общества в целом. Нигилизм имеет много разных форм проявления — моральный, политический, эстетический, идеологический и проч. Как социальная проблема нигилизм начал осмысляться в литературе, а затем и в философии в конце XIX в. И. С Тургенев в романе «Отцы и дети* показал тип нигилиста Базарова, сформулировавшего credo нигилизма: «Мы действуем в силу того, что мы признаем полезным, — промолвил Базаров. — В теперешнее время полезнее всего отрицание — мы отрицаем*. И чуть позднее он усилил звучание этого категоричного «отрицаем* — «полное и беспощадное отрицание*.
Гер цен, не стол ько отзы ваяс ь на роман, скол ько п ытаясь осм ыс -лить новое для его эмигрантского далека явление нигилизма, писал: «Нигилизм.., это логика без структуры, это наука без догматов, это безусловная покорность опыту и безропотное принятие всех последствий, какие бы они ни были, если они вытекают из наблюдения, требуются разумом. Нигилизм не превращает что-нибудь в ничего, а раскрывает, что ничего, принимаемое за что-нибудь, — оптический обман...*. Нигилистами были и революционеры-петра-
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
НИ
шевцы, и анархист Бакунин, и Белинский, ибо они ниспровергали принципы. Но, как тонко заметил Герцен, «новых начал, принципов он (нигилизм, — А Г} не внес»,
Ф, Ницше на рубеже XIX—XX вв, распознал в нигилизме нечто большее, чем раакцию напитанной революционными идеями молодежи на консерватизм общественно-политических институтов. Комментируя Ницше, немецкий философ М. Хайдеггер отмечал: «Нигилизм употребляется Ницше как название им впервые опознанного, пронизывающего предыдущие века и определяющего собой ближайшие столетия исторического движения, истолкование самой сути которого он сводит к короткому тезису: “Бог умер” (...) Нигилизм есть тот исторический процесс, в ходе которого “сверхчувственное” в его господствующей высоте становится шатк и м и ни чтож н ы м, так что сама сущность теря ет с во ю це н ность и смысл»1. Суть нигилизма, по Ницше, в том, что обесцениваются все ценности — они становятся призрачными, бесценными: «мир кажется обесцененным...»1 2. Он же охарактеризовал признаки нигилизма, среди которых в области политики — «человек утратил веру в свое право, невинность; царит лганье, служение минуте»3.
Другой немецкий философ — Шпенглер — писал, что нигилизм «есть чисто практическое миронастроение усталых жителей большого города, у которых за спиной законченная культура и ничего впереди»4. Нигилизм, по Шпенглеру, есть результат подмены подлинных культурных ценностей суррогатами рассудочности, практицизма, вытеснением трагического мировосприятия механ ически-естественнонауч н ы м.
В это же время явление нигилизма как интеллектуально-психологического состояния русской интеллигенции стало предметом исследования С. Л. Франка исследования, впрочем, совершенного сразу же после опыта первой русской революции и потому вобравшего в себя весь груз разочарования от результатов социального развития России того времени. Нигилизм для него — «отрицание или непризнание абсолютных (объективных) ценностей»5. Такое отри на-
1 Хайдеггер М, Европейский нигилизм. Пять главных рубрик в мысли Ницше / Время и бытие; статьи и выступления: пер. с нем. М.: Республика, 1993. С. 64.
2 ЯшдоФ. Воля к власти: Опыт переоценки всех ценностей / пер. с нем. СПб.: 200S. С. 32.
3 Там же. С. 69.
4 Шпенглер О. Закат Европы. Т 1. М., 1923. С. ЗбО.
5Ф/wwk 07. Этика нигилизма// Вехи* Из Глубины. М., 1991. С. 173.
Лекция 23. Правовой нигилизм
ние ценностей характерно, с его точки зрения, для русской интеллигенции того времени, так что ценности теоретические, эстетические, религиозные подменяются морализмом (верой в абсолютность морали, как бы мы сказали сегодня — групповой морали, связанной с особенным пиететом к «народу* и презрением к культуре).
В том же знаменитом сборнике «Вехи» был дан анализ и право-во го нигилизма — правда, еше без употребления этого термина. Б. А. Кистяковскнй достаточно жестко указывал, что «русская интеллигенция никогда не уважала права, никогда не видела в нем ценности; из всех культурных ценностей право находится у нее в наибольшем загоне»1. Среди причин, которые способствовали выработке такого отношения к праву, Кистяковскнй выделил отсутствие какого бы то ни было правового порядка в повседневной жизни русского народа, которое затрагивает все слои общества и государство1 2 3. Отсутствие повседневного правового порядка связывалось им — в духе идей либерализма — с отсутствием идеи правовой личности, т. е. личности, дисциплинированной правом и устойчивым правопорядком, личности, наделенной всеми правами и свободно пользующейся ими2. Вместе с тем им было, пожалуй, верно подмечено парадоксально-странное, внешне почти противоестественное, и все же единство русской интеллигенции и русской бюрократии, которое проявляется в преклонении перед внешними формами права, перед формализмом и бюрократизмом4.
Несомненен вклад в исследование проблемы правового нигилизма русского философа и правоведа И. А. Ильина. Как полагал Ильин, основной силой, которая позволяет праву эффективно воздействовать на общественные отношения, является не сила авторитета или сила силы, а общественное правосознание, от которого зависит признание права как ценностного элемента общественной жизни. Ильин об этом говорит следующее: «Право нуждается в правосознании для того, чтобы стать творческой жизненной силой, а правосознание нуждается в праве для того, чтобы приобрести предметную основу и объективную верность»5.
1	Я. Л. В защиту права // Вехи. Из Глубины. М., 1991. С. 123.
JTaxi же. С. 126-127.
3Там же. С. 128.
4 Там же. С. 139 и след.
5 Ильин И. /4.0 сущности правосознания // Ильин И. Л. Собр. соч.: в Ют /сост. и коммент. ГО. Т Лисииы. М.: Русская книга. 1994, С. 180.
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
1?О
Признание права — исходя из разделения права на положительное и естественное — в свою очередь распадается на признание права положительного и признание права естественного. «Признание положительного права состоит в том, что человек, усмотрев с очевидностью его объективное содержание и его объективное значение, добровольно вменяет себе в обязанность соблюдение его пра-вил и воспитывает в этом направлении не только свои сознательные решения, но и свои непосредственные инстинктивные хотения и порывы»* 1.
Признанию положительного права мешает то, что люди не усматривают его духовной ценности и жизненной необходимости.
Ильин выделяет несколько социальных слоев, или разновидностей людей, для которых право не представляет духовной ценности.
Во-первых, это люди умственно ленивые и индифферентные, которые вообще ничего не усматривают и не утруждают себя воззрениями.
Во-вторых, это те люди, для которых право является не более чем удобным инструментом для реализации их интересов, но только до такой степени, в какой оно не мешает им. Представители этого социального слоя преувеличивают значение своих прав и полномочий и стараются уйти от разговора о своих обязанностях, о необходимости их исполнения.
Ильин отмечает, что от такого недуга правосознания редкий человек вполне свободен.
Наконец, это те люди, которые отрицают право принципиально, по сознательному или инстинктивному идеализму2.
Ильин также высказал вполне справедливые и актуальные для нстоящего дня суждения о причинах такого недуга правосознания, как правовой нигилизм.
В частности, он отметил, что духовным основанием этого недуга является восприятие права как чужеродного, как элемента внешней власти, как момента ограничения свободы. В таком восприятии права оно не является способом реализации идеи свободы, а напротив — инструментом закрепощения: «...правосознание, испытывающее право как чужеродное, идущее извне давление, как понуждение и, может быть, принуждение, как своего рода вечные кандалы, наложенные властною рукой на личную жизнь, остается
1 Ильин И. А. Указ. соч. С. 181-182.
1 Там же. С. 182-188.
Лекция 23. Правовой нигилизм
1?1
несвободным и униженным своей несвободою*1. С так воспринимаемым правом борются или, мо меньшей мере, стремятся выскользнуть из его объятий.
Правовой нигилизм как пренебрежение к ценности права
Проблема правового нигилизма теснейшим образом связана с пониманием права как ценности. Ценность есть результат взаимодействия субъекта и объекта, обретение предмета как имеющего значение для человека. Понятие ценность раскрывает смыслообразующие основания человеческой деятельности. Ценность в самом общем смысле означает положительную или отрицательную значимость объектов окружающего мира для человека, социальной группы, общества в целом, определяемую не их свойствами самими по себе, а их вовлеченностью в сферу человеческой жизнедеятельности, интересов и потребностей, социальных отношений; критерий и способы оценки этой значимости, выраженные в нравственных принципах и нормах, идеалах, установках, пелях.
Ценность права состоит, во-первых, в том, что оно является идеальным и, одновременно, рациональным выражением идеи социального порядка. Во-вторых, право позволяет социальным субъектам быть вовлеченными в круг социальных отношений, устанавливать связи между ними с помощью определения признанных обществом возможностей (или прав) и обязанностей. Общество может оценивать право как необходимый, универсальный социальный регулятор, в обществе могут быть развиты институты, позволяющие использовать (применять, соблюдать) нормы права, делающие обращение к праву малозатратным как материально, так и психологически. Общество может идеализировать право, считать его единственным социальным регулятором, наличие которого означает ненужность, вторичность^ акцидентность иных регулятивных систем, прежде всего основанных на вере, нравственных. Общество может воспринимать право как явление чуждое и враждебное, которое не способствует общему благу и справедливости, а наоборот, их отрицает, потворствуя интересам конкретных лиц и групп.
Право имеет в разных культурах различную ценность, В современной западной, индивидуалистической культуре право
1 Там же. С 184.
1?2
Раздел пл Правосознание, правовая культура и правовая идеология
имеет ценность прежде всего как выражение личностного начала. Право признается в рамках западной культуры одной из высших ценностей. Совершенное общество, исходя из этого восприятия права, суть правовое общество. Напротив, в восточных культурах право длительное время занимало подчиненное место, основными социальными ценностями выступают религия, нравственность и ритуал. Известно конфуцианское высказывание: «Если руководить народом посредством законов и поддерживать порядок при помощи наказаний, народ будет стремиться от [наказания] и не будет испытывать стыда. Если же руководить народом посредством добродетели н поддерживать порядок при помощи ритуала, народ будет знать стыд и он исправится^1* Идея социального порядка не отрицается, она приобретает иной основной способ выражения, менее нормативный, более образный, по-иному — но нередко не менее эффективно — воздействующий на человека.
Правовой нигилизм и означает отрицание ценности права как универсального социального регулятора, пренебрежительное (с различными эмоциональными оттенками от скептического до негативного) отношение к праву.
Вместе с тем, когда мы говорим о пренебрежительном отношении к праву, мы имеем в виду разные образы, разные картины этого права. Право как система правил поведения — идеальная сущность, и в качестве таковой не предопределяет содержания конкретных правовых норм и тем более способы их воплощения. Правила поведения могут быть конструктивными и деструктивными, ориентированными на защиту интересов человека или государства или даже безразличными к этим субстанциям, они могут благословлять пытки или строго карать за их применение. Актуальное состояние права связано с правосознанием участвующих в разработке содержания правовых норм людей, их интересами, их восприятием жизни, а также современной правовой идеологией и правовой теорией.
Для большинства право — это результат деятельности власти, представленный либо в виде закона, либо в виде деятельности правоприменительных органов, В этом смысле правовой нигилизм идет рука об руку с нигилизмом институциональным — всеобщим
1 Антология мировой правовой мысли: в 5 т, Т I, М,, 1999. С. 457. В другом трактате Конфуций указал, что только ритуал и долг являются путеводными нитями* CUm же. С* 491).
Лекция 23. Правовой нигилизм
173
недоверием к властной, управленческой деятельности и ее представителям — чиновникам. Символ правового нигилизма — известная русская поговорка: «Закон что дышло, куда повернешь, то и вышло*1 — характеристика того, что право используется в качестве инструмента социальной борьбы, а не социального мира, сильными мира сего для завоевания социальных благ. Негативное отношение к позитивному праву, которое можно встретить во многих культурах, большей частью — следствие слишком вольного, хищнического отношения к праву со стороны сильных мира сего. И сегодня, когда восклицают о том, что причины правового нигилизма — в юридическом невежестве, отсталости, правовой невоспитанности основной массы населения1 2 — повторяют логику поведения и ментальность древних фарисеев и законников, о которых еще Христос говорил: вам, законникам, горе, что налагаете на людей бремена неудобоносимые, а сами и одним перстом своим не дотрагиваетесь до них* (Лк. 11:46).
Нормы позитивного права нередко дают основания для своего отрицания. И. А. Ильин, автор весьма аккуратный и отстаивающий ценность положительного права, заметил поэтому поводу, что «всякий, кто знаком с содержанием положительного права и способами его осуществления, наверное, не раз испытал глубокое разочарование, преисполнялся чувством