M. И. ВРУНЪ.

ПРАВО- И ДѢЕСПОСОБНОСТЬ
ФИЗИЧЕСКАГО ЛИЦА
въ

КОНФЛИКТНОМЪ ПРАВЪ.

МОСКВА.
ТИПОГРАФШ Г. ЛИОСНЕР*. и Д. Совко,
ВолдпюктЯ, Кростогоадвиж. п»р.,д.9.

Î915.

Вмѣстѣ съ очеркомъ «О беввѣстномъ отсутствии вь международномъ частномъ правѣ» настоящіе два представляютъ разработку содержанія двухъ
лекцій изъ курса, читаннаго въ 1908—1915 гг. въ Московскомъ Коммерческомъ Институтѣ.

ПОПРАВКИ:
На стр. 12 напечатано «абипи ирующемъ»; слѣдуеть читать абшіитирующемъ.
На стр. 24 дважды напечатано—Вугіе; слѣдуетъ читать Вуйе.
На стр. 40, стр. 13, послѣ «завѣщанія» пропущена запятая.

ОГЛАВЛЕНІЕ.
Стр.
1. Воллизіонныя нормы въ юриспруденцін XIV—XX вѣвовъ О СОСТОЯПІИ
лица
, . з
Задача. I. Терминологія; необходимость дифференціаціи понятій и
терминовъ (стр. 4 ел.). П. Вопреки Лене, у итальянекихъ ностглоссаторовъ нѣтъ еще принципа обсужденія состоянія по личному
статуту (стр. 8 ел.). III. Появленіе этого принципа у французскихъ
статутаріевъ (стр. 16 ел.). IV. Пределы примѣненія этого принципа;
вліяніе ограниченія ло закону домициля на распоряженіе недвижимостями; возраженія Роденбурга Бургундусу; вліяніе ограниченія по
lex геі sitae. Коллизіонная норма для правоспособности у статутаріевъ (стр. 20 ел.). V. Ученіе Іоанна Фута, враждебное принципу
личнаго статута; Губеръ (стр. 25 ел.). VI. Ученіе мнимаго предшест­
венника Вехтера, Герціуса. Ученіе Вехтера о свойствахъ лица и о по­
следствиях* евойствъ; несостоятельность его ученія. Ученіе Савиньи;
его недостатки. Необходимость различать коллизіи законовъ о право­
способности отъ коллиаій законовъ о дѣеспособности (Баръ)(стр.30ел.).
VII. Основанія коллизій законовъ о правоспособности (стр. 88 ел.).
VIII. Коллизіонная норма о еубъектности фивическаго лица и объ его
правоспособности; компетентность туземнаго закона (стр. 41 ел.).
2. Коллизіонныя нормы о дееспособности физичеекаго лица . . . - . » . 51
Необходимость дифференціаціи понятія дѣеспособноети (стр. 51).
I. Источникъ конфликтовъ (ограниченія дѣеспособности несовершеннолѣтнихъ, душевнобольныхъ, подопечныхъ женщинъ; ограниченія
дееспособности, основанный на свойствѣ сдѣлки) (стр. 52 ел.). II. Положеніе лица, дѣеспособнаго по личному статуту, но недѣесноеобнаго
по lex loci contractus. Положеніе лица, дѣеспособнаго по lex loci con­
tractus, но недѣеспособнаго по личному статуту (стр. 55 ел.). III. За­
конодательства, исходящая ивъ принципа персональноетш ФранпДя
(art. 3 code civil); Италія; Бельгія (стр. 6І ел.). IX. Законодательства,
устанавливающая компромиесъ между личнымъ етатутомъ и lex loci
contractus: Германія (ет. 7 E.G.); Швейцарія; Скандинавскія государ­
ства (стр. 68 en.). X. Неопределенность колливіонной нормыпо ангаійскому и с.-американскому праву (стр. 76 ел.). XI. Образцы ваконодательнаго дилеттантства (стр. 8S ел.). XII. Коллизіонныя нормы
о дееспособности, дѣпствующія въ Россіи (ст. 822 т. IX Св, Зак.;
ст. 82 Уст. веке; практика Сената; нормы, дѣиствуюіція въ Польше
и въ Оетзейекомъ краѣ) (стр. 85 ел.). XIII. Колливіонныя нормы
о дееспособности съ точки зренія de lege ferenda. Теорія Цительмаяа
(стр. 89 ел.). XIV. Вяіяніе на дееспособность иереігішы яичнаго
статута (стр. 93 ся.).

Еоілжзіонння нормы въ вржонруденцк
XIV— XX вв. о состоявши лица.
Все культурное чеяовѣчеетво раздѣлено, независимо отъ нолитическихъ дѣленій, на множество гражданекихъ общеетвъ, объединяемыхъ каждое своимъ оеобымъ правопорядком». Въ настоящее
время огромное большинство этихь нравопорядковъ им&тъ территоріальныя границы. На территоріи каждаго изъ нихъ живутъ
и еовершаютъ юридическія дѣиствія люди, привязанные свовмъ
Подданетвомъ или поетѳяннымъ мѣетожительстволъ кь нравонорядкашъ другихъ гражданекихъ общеетвъ, или, •— говоря коротко,
но не точно, — иностранцы. О каждомъ физичеекомъ членѣ гра»
жданскаго общества, когда онъ такъ или иначе проявляем себя
въ гражданскомъ оборотѣ, тѣ, кто еь нимъ соприкасаются, спра­
шивают», можетъ ли онъ вообще обладать гражданскими правами
и имѣть обязанности, и, если можетъ, то способен» ли онъ распо­
ряжаться своими нравами и обязываться. Ж тѣ же вопросы
о правоспособности и о дееспособности ставятся и относительно
иностранцевъ. Они ставятся, внрочемъ, еще и на болѣе широкожъ
оенованіи, потому что гражданскія общества облениваются не тояьв©
людьми, но и юридическими одѣлкажи, заключенными на терржторіи одного Ж производящими свой эффект» на территории другого;
и потому о любомъ учаетникѣ заграничной сдѣлки могутъ быть
поставлены тѣ же вопросы о правоспособности и о дееспособности,
когда она должна осуществиться на территоріи другого гражданскаго общества1).
Всякое субъективное нраво имѣетъ свое оенованіе въ лравѣ
объективномъ, т.-е. въ какомъ-либо определенном» гражданском»
правопорядке, оттого и сказать, правоспособен» ли и дЕеепоеобенъ ли иностранецъ (или любой участникъ заграничной сдѣлки),
*) Пржмѣръ: въ етранѣ яшвуфь супруги, вступившие въ Вракъ ва грани­
цей; ИМРЬЛИ ЛИ ОНИ право на встушіеше въ этота бракъ? Если нѣтъ, они
не законные супруги.
1*

_ 4 —

можно только нослѣ предварительна^) отвѣта на вопросъ, въ какомъ
изъ нравопорядковъ надлежитъ объ этомъ справиться. Этотъ пред­
варительны! отвѣтъ содержится въ коллизіонныхъ нормахъ или
въ нормахъ международная частнаго нрава. Но само междуна­
родное частное право не начертано въ какомъ-лябо одномъ всемірномъ кодексѣ; каждый нравонорядокъ имѣетъ свои коллизюн­
ныя нормы, часто даже не писанныя въ законѣ, a дремлющія
въ судеіскомъ правосознаніи и выявляющаяся въ судебной прак­
тик!. Ж потому коллизіонныя нормы разныхъ нравопорядковъ
могутъ давать на одинъ и тотъ же вонросъ разные отвѣты. Это —
факта, еъ которымъ современное правосознаніе считается, но не
мирится, и потому рядомъ съ изученіемъ существуюпщхъ нормъ
идетъ работа юриспруденціи всѣхъ странъ, направленная къ выработкѣ нормъ для возможнаго будущаго единаго международнаго
частнаго права. Этими двумя фактами определяется задача предлагаемаго изслѣдованія о коллизіонныхъ нормахъ о правоспособ­
ности и о дѣеспособности. Исторія юридичеекихъ доктринъ локажетъ, какъ были подготовлены коллизіонныя нормы, дѣиствующія
въ разныхъ современныхъ лравопорядкахъ. Въ интересахъ возмож­
наго единаго конфликтнаго права вопросъ объ этихъ нормахъ
долженъ быть поставленъ и съ точки зрѣнія de lege ferenda.
I.
Предварительно необходимо указать на особое затрудненіе на
пути къ этому изслѣдованію. Оодержаніе коллизіонныхъ нормъ,
которыя въ разное время формулировались ОТДЕЛЬНЫМИ юристами
или же въ еудебныхъ рѣшеніяхъ ж въ кодексахъ, часто мозкетъ быть
понято только съ трудомъ, a слѣдовательно, и опшбочно, потому
что въ языкахъ, на которыхъ говорятъ юристы и законодатели,
нѣтъ однообразно! терминологіи для обозначенія юридическизначительныхъ евоіетвъ физическаго лица. Терминовъ, съ ко­
торыми свыклись юристы, воснитавпііеся на нѣменко! юриенруденціи XIXвѣка, правоспособность, RecbtsfäMgkeit,и дѣесноеобность, Handlimgsfäblgkeit, не знаютъ ни французская или
ш-альянская юриснруденція, ни англііская: онѣ употребляютъ
только слова со CToHHÎe,état,stato,status, и сно со бно сть,capacité,
capacité, capacity. Всяѣдствіе этого, когда, напр., французски
юриетъ или законъ говорятъ о соетояніи, то невозможно сразу
нанять, о чемъ идетъ рѣчь, потому что это слово обозначаетъ разныя
свойства, разно оцѣниваемыя матеріальнымъ правомъ и потому
вызывающія разныя коллизіонныя нормы. А когда они говорятъ

—5—
© capacité, то неизвѣстно, имѣютъ ли они въ виду правоспособность
или дѣеспособность, хотя сами они предлагаюсь разныя коляизіонныя нормы для первой ж для второй. Съ другой стороны термины
нѣмецкой юриспруденщи «дееспособность» и «правоспособность»
слишкомъ абстрактны, чтобы кодяизіонныя нормы о нихъ могли
дѣйствовать удовлетворительно.
Въ этой терминологіи слова французской и ангяійской юриспруденціи ближе къ тѣмъ, которыя употреблялись римскими юристами,
У лоелѣднихъ со времени Юліана (II вѣка) часто встрѣчается
слово status, но оно не имѣетъ у нихъ значенія технического тер­
мина. Оно означаете только фактическое состояніе, на которомъ
основаны права или положеніе лица въ гражданскомъ обществѣ;
таковъ его смыслъ въ сочетаніяхъ status dignitatis, st. mgenuitatïs,
st. lïbertatïs. Обыкновенно оно употреблялось для обозначенія ноложенія гражданина и paterfamilias въ противоположность рабу
и аИепо iuri subiecto1); однако, и о рабѣ говорить, что у него status
servi2). Извѣстное различеніе трехъ состояли — st. Kbertatîg,
st. civitatis, st. familiae — принадлежитъ не римлянамъ, a позднѣйпшмъ юристамъ. Отъ римскихъ юрнстовъ слово status перешло
къ французскимъ, и кодекеъ 1804 г, усвоилъ его въ формѣ равнозяачащаю état. Оно, судя по объясненію, напр., Планіоля,
обозначаете опредѣленныя свойства, которыя закона беретъ
въ соображеніе, чтобы съ ними связать юридическія ноелѣдетвііц
таковы свойства француза, совершенно лѣтняго, супруга, законно­
рожденная). Назвать состояніе лица значить его квалифицировать.
съ одной изъ трехъ возможныхъ точекъ зрѣнія: съ политической,
съ частноправовой или съ физической. Или, другими словами,
каждое лицо имѣетъ три состоянія: политическое, но отношенію
къ государству (подданство или иностранетво ; активное гражданство
или несостоятельность); частноправовое, по отношению, къ семьѣ
(супружество, родство или свойство); физическое, не предполагаю­
щее особаго отношенія къ другимъ лицамъ, но олредѣляемое про­
стынь еравненіемъ съ другими или съ послѣдовательными состояніями его самого (ноль, возрастъ, безуміе и слабоуміе). Состояніе
производить два рода юридическихъ послѣдствіі; 1) оно служить
для опредѣленія числа ж природы лравъ и обязанностей лица;
такъ, у гражданина или у супруга иныя права, чѣмъ у негражда­
нина или у неженатаго ; 2) еостояніемъ определяется, способно ли
лицо само распоряжаться своими правами и исполнять свои обязанЦ Baron, Pandekten, І893, pp. 48 ss.
') L, 86 § 2 D. de leg. I.

—6 —
ности; его называюсь capable или incapable въ зависимости отъ того,
есть у него эта способность или нѣтъ ея1). Достаточно этого объясненія о двухъ разныхъ послѣдствіяхъ состоянія, чтобы видѣть,
насколько мало понятна и неудовлетворительна всякая коллизіонная норма, которая зарази регулирует, выборъ матеріальнаго
закона объ обоихъ: въ самомъ дѣлѣ, ни одно государство не со­
гласится, чтобы вонросъ о томъ, есть ли данное лицо его подданный,
рѣшался но иностранным* законамъ; но многія государства нризнаютъ своихъ нодданныхъ состоящими въ законномъ бракѣ, если
они вступили въ него не только по формѣ иностранныхъ законовъ,
но и въ еоотвѣтствіи съ матеріальными требованіями этихъ зако­
новъ; и всякое государство можетъ допустить, чтобы способность
его подданныхъ къ заключенію сдѣлокъ обсуждалась не по его
закону, а по закону мѣста соверщенія сдѣлки. Ясно, что для коллизШ между законами объ état et capacité необходимы и существуютъ
на самомъ дѣлѣ разныя нормы; по только добраться до нихъ можно
еъ трудомъ.
Еще большую путаницу вноситъ въ пониманіе терминъ capacité.
Олово capacitas было также извѣстно римскимъ юриетамъ, но они
никогда не употребляли его въ томъ смыслѣ, какъ наши современ­
ники. Имъ были одинаково чужды нонятія абстрактно! правоспо­
собности и абстрактно! дееспособности2). Ни одинъ римскій юристъ
не говорить о способности имѣть права ; всѣ они представляли
еебѣ вполнѣ конкретно, что у гражданина есть ins suffragii et bono­
rum (—политическая правоспособность) и ins connnbii et сопнпегсіі
(^гражданская правоспособность). Совокупность этихъ конкретныхъ правъ составляла caput римскаго гражданина. Точно такъ же
римскіе юристы говорятъ о человѣкѣ, что онъ сарах doli, iniuriae,
farandi, obligationig, solutionis, portionis, что онъ способенъ обма­
нуть, обидѣть, украсть, обязаться, заплатить, пріобрѣсти, что
aères сарах или, напротивъ, nullius сарах3), сдособенъ или неспособенъ насдсѣдовать, — т.-е. во всѣхъ случаяхъ, что онъ спосо­
бенъ что-либо конкретное сдѣлать, получить. Но прейетавленія о дѣеспособности, какъ о заранѣе на все готовой, на все направленной,
всеобъемлющей епоеобноети къ дѣяніямъ, каково бы ни было ихъ
содержаніе, eapaeitas agendi, y римлянъ не было. Новые юристы
завладѣли словомъ capacité и стали разумѣть подъ нимъ сразу
и правоспособность, и дѣеспособноеть. Зная état человѣка, гово1
)
8
)
s

Р І а п і о І , Traité élémentaire de droit civil, 1906, I, §§. 419—430.
P e r n i c e , Labeo, I, pp. 97, 103, 10?.
) L. 23 D. 47, 2; 1. 5 f 2 D. 9, 2; 1. 111 pr. D. 50. 17; 1. 12 D. 45, 3;
1. 98 § 7 D. 46, 3; L 10 G. 6, 23; L 29 D. 34; 1. 8 С 6, 59; 1. 55 § 1 D. 31 и др.

__ 7 —

рятъ они, мы можемъ сказать, шѣетъ ли онъ способность обладать
правами, capacité de jouissance, и имѣетъ ли онъ способность рас­
поряжаться ими, capacité d'exercice1). Такъ современные французмае юристы дереводятъ нѣмецкія Rechtsfähigkeit и Handlimgsfähigkeit. Но въ кодексѣ 1804= г. для этихъ двухъ видовъ capacité
нѣтъ разныхъ терминовъ, и мы узнаемъ изъ него, что лицо, достигшее
21 года, capable ко всѣмъ актамъ гражданской жизни (ст. 488), что
договариваться можетъ всякое лицо, если оно не объявлено imcapahle
по закону (ст. 1123), и въ то же время, что incapable наелѣдовать
тотъ, кто не существуетъ въ моментъ открытія наелѣдства (ст. 725).
Придуманный немецкими юристами терминъ дѣеспособность,
въ свои очередь, мало пригоденъ для коллизіоннои нормы. Онъ
грѣгпитъ тѣми же недостатками, что и волевая теорія субъективныхъ
правъ; подобно тому, какъ нѣтъ хотѣнія безъ содержанія, а есть
только хотѣніе чего-нибудь, и потому нельзя говорить, что право
заключается только въ волѣ, такъ и при коллизіж законовъ
норма объ абстрактной дееспособности нуждается въ поясненіи,
о способности къ чему Именно идетъ рѣчь. Въ составь донятія
дееспособности входить и способность къ имущеетвенньшь сдѣлкамъ между живыми, и способность ко вступленію въ бракъ, и
способность завѣщать, и способность къ ответственности за про­
ступки. Всякая коллизіонная норма определяет», или что законь
страны отстунаетъ назадъ предъ иностранными, или, напротивъ,
что онъ сохраняетъ свою компетентность. То или другое содержаніе
коллизіоншй нормы зависитъ отъ того интереса, который огра­
ждается даннымъ матеріальнымъ закбномъ. Совершенно разнородные
интересы ставятся на карту, когда человѣкъ признается способньшъ
выдать денежное обязательство, или способнымъ вступитьвъ бракъ,
или когда онъ признается способнымъ завѣщатъ, не говоря уже
о томъ, когда поставленъ вопрось о его вмѣняемости: въ первомъ
случаѣ заинтересованы, кромѣ него самого, его контрагенты, во второмъ еще и семья и государство, въ третьежь только законные
наслѣдники, въ Четвертомъ общество въ цѣломъ2). Поэтому со­
вершенно очевидно, что коллизіонная норма, которая говорить
о дееспособности вообще, не можетъ не требовать иеключенй,
т.-е. добавочныхъ нормъ. Юриспруденція сдѣлала, безсшрно, боль­
шой шдгъ впередъ, ноставивъ на место римскихъ конкретныхь
capacitates абстрактную дееспособность, но для правильная $орг
)
2

C a p i t a n t , Introduction à l'étude du droit civil, p. 90.
j См., напр., Merlin, Repertoire, Majorité §. 4: соегояніе лица не имветя,
вліянія на раепредѣленіе его движимаго имущества жкягѣ его смерти; спо­
собность вавѣщать не имѣетъ ничего общаго съ соетояніеиь лица въ собетвенномъ смыелѣ.

— 8 —

нулированія коллизіонныхъ нормь нѣкоторая конкретизация этого
понятія безусловно необходима. Въ Германіи это поняли и потому
отдельно говорятъ о нормахъ для «способности къ едѣлкамъ между
живыми (GescMftsfäMgkeit)», о «завѣщательной способности» и
о «вмѣняемости>.
И точно такъ же для тѣхъ же цѣлей не вполнѣ пригодно абстракт­
ное понятіеправоспособности. Многіеизънѣмецкихъюристовъ,
занимающихся конфликтнымъ правомъ, различаютъ поэтому об­
щую правоспособность и спеціальную правоспособность; подъ
первой они разумѣютъ состояніе субъектности, или способность
вообще быть субьектомъ гражданскаго права; подъ второю — спо­
собность быть носителемъ конкретныхъ гражданскихъ нравъ. Это
различепіе представляется нѣкоторымъ юристамъ, напр. Цительману, празднымъ; однако, если оно не имѣетъ практическаго значенія для коллизіонныхъ яормъ о правоспособности физическихъ
лицъ, то для юридическихъ лицъ оно прямо необходимо, потому
что для общей правоенособности или субъектности юридическихъ
лицъ можетъ быть компетентенъ ихъ личный статутъ, а для спе­
циальной — всегда компетентенъ только дѣйственный статутъ.
Олѣдовательно, и здѣсь для правильнаго формулированія коллизіонныхъ нормъ на мѣсто одного понятія правоспособности сяѣдовало бы создать два разныхъ: «субъектность» и «правоспособность».
П.
Предыдущія замѣчанія нужно имѣть въ виду при ближайшемъ
ознакомленіи съ литературою постглоссаторовъ (XIV и XV вв.)
и статутаріевъ (XVI—XVIII вв.), которая подготовила нынѣ дѣйетвующія у разныхъ народовъ коллизіонныя нормы: когда они
говорятъ о нормѣ для способности къ составленію завѣщанія,
то это вовсе еще не значить, что они то же самое сказали бы и для
способности къ сдѣлкамъ между живыми.
Знакомство съ этой литературой можетъ быть достигнуто только
путемъ чтенія текстовъ самихъ старыхъ юристовъ; отнюдь не слѣдуетъ полагаться на писанія даже наиболѣе прославленныхъ современныхъ авторовъ, хотя бы самого Лене, сочиненіе котораго
всегда цитируется, какъ самое авторитетное для исторіи конфликтнаго права. Лене —• фанатикъ идеи, что состоите и способность
должны всегда обсуждаться по личному статуту; онъ соглашается
жертвовать ею только, когда къ этому есть прелятствіе въ «публичнокъ порядкѣ» страны. Эту идею Лене ищетъ у старыхъ юри­
стовъ, одобряетъ тѣхъ, у кого она есть, и осуждаем, ея противни-

— 9—
ковъ. Подходя къ писаніямъ этиХь юристовь съ предвзятою мыслью,
Лене не разъ читаетъ въ текетахъ то, чего въ нихъ нѣтъ. Такъ,
первыя указанія на коллизіонную норму о состояніи ж способности
Лене находить уже въ Глоссѣ Аккурсія (f 1260) и у Дурантиса
*(f Х296) х ). Но для этого нужень избытокъ доброй воли, Въ знаме­
нитой глоссѣ о томъ, что «болонца нельзя судить по статутамъ
Модены потому, что онъ имъ не подчиненъ», Лене потому видитъ
правило, относящееся къ состоянію и способности, что такъ понималъ это мѣсто Павелъ де Кастро. Но Аккурсій, хотя и работалъ
всю свою долгую жизнь надъ еоставленіемъ «Глоссы», мои, номѣстить приведенную фразу уже въ 1227 г., когда онъ трудился
надъ кодексомъ 2 ). Возможно даже, что эта фраза попала въ «Гдоссу»
Аккурсія посяѣ него; по крайней мѣрѣ Чино (f 1336) говоржтъ
о ней, какъ о добавочной8); но и въ такомъ случаѣ она была
въ «Глоссѣ> не позже конца XIII вѣка. Между тѣмъ Павелъ де
Кастро умеръ въ 1М1 г., и потому его свидѣтельство о томъ, что
думалъ юристъ, написавшій эту фразу 200 или 160 лѣтъ до пего,
не можетъ годиться для разрѣшенія вопроса о ея конкретномъ
значеніи. Нанротжвъ, больше основанія видѣть въ ней вмѣстѣ
съ Нино только рѣшеніе вопроса, «какъ и когда статуты обязываютъ иностранца». О Дурантисѣ же Лене говорить, что у него
(въ его Speculum iuris) есть темное мѣсто, гдѣ рѣшается, что «спо­
собность иностранца должна обсуждаться по статуту ето домициля».
Текстъ, дѣйствительно, нѣсколько запутанный, но только говорить
онъ совсѣмъ другое: въ Генуѣ, гдѣ жена не можетъ наследовать
мужу, житель Фландріи составиль, согласно фландрскому обычаю,
завѣщаніе вь пользу жены; ей, ссылаясь на генуэзски обычай,
не хотятъ выдать наслѣдство; нродесеъ ведется во Фяандріи (тіЬі
litigatur), и Дурантисъ рѣшаеть, что, согласно обычаю Фландріи,
жена должна наслѣдство получить. Непосредственно передъ этижь
Дурантисъ приводить другой казусь, когда спорящія стороны
принадлежать къ мѣстностямъ съ разными обычаями; тогда судья
долженъ рѣпгить по обычаю мѣста заключенія сдѣлки. Очевидно,
этому елучаю Дурантисъ хочетъ противопоставить другой, когда
рѣшающее значеніе имѣетъ етатуть судьи или статута завеща­
теля,—что именно изъ двухъ, неясно4). Но во всякомъслучаѣтекеть
1
)
2
)
s

L a i n e , Introduction au droit internat, privé, II, p . 418.
S a v i g n y , Geschichte des römischen Bechis im Mittelalter, V, p . 281.
) Cyni P i s t o r i e n s i s , Super eodiee et digesto veteri toctura, Lugdtmi,
1547, fol. 2 V. (щит. y В. Э. Грабаря, Римское право въ иеторін международноиравовнхь ученій, 1901, p . 211).
*) D u r a n t i s , Speculator, Lib. 2 part. I l l , § 5, 2; цит. по перепечатать
Meili въ «Zeitschrift für intern. Privatr,», УІ.

— 10 —
Дурантиеа ничего не говорить о томъ, какъ слѣдуетъ въ Генуѣ
обсуждать способность жителя Фландріи, — а только для этого
Лене и вепоминаетъ о немъ,
Возможно, что правило, которое Лене вычитаяъ у Дурантиеа,
кмѣется уже у Вартола (f 1367), но утверждать это можно только
съ большою осторожностью. Слѣдуетъ номнить, что Вартолъ писалъ
комментарін къ источникамъ римекаго права и что въ его глазахъ,
такъ же, какъ и дая глосеаторовъ до него и для его учениковъ
послѣ него, статуты представляли только исшшченіе изъ рижскаго
права. Такъ, у глоссатора Анр (f около 1230) мы находимъ въ ряду
опредѣленіі понятія ins civile, поясненіе, что такъ называется
и статута любой политической общины (cniuslibet civitatis); но,
замѣчаетъ Анр, такъ, гдѣ не указано, какой общины, разумеется
право римекихъ гражданъ г). Оъ другой стороны, у ученика Вартола,
у Бадьда (f 1400), мы читаешь положеніе, что всѣ народы могутъ
издавать для себя статуты, но «гдѣ кончается статута, тамъ дѣйетвуеть ins civile», т.-е. римское право 2 ). А самъ Вартолъ, говоря,
что еуществуетъ право выше, ниже и равное ius civile, правомъ,
стоящимъ ниже цивильнаго, называетъ iura propria civïtatnm,
т.-е. статуты и обычаи отдѣльвыхъ полнтическихъ общинъ 3 ). Со­
гласно политической теоріи Вартола, всѣ христіанскіе народы,
какъ тѣ, которые, подобно населенію Германін, прямо подвластны
римскому императору, такъ ктѣ, которые хоть сколько-нибудь при­
знаки^ его авторитета, каковы города Тосканы и Ломбардіи, ж тѣ
народы, которые вовсе не признаютъ его власти, какова Венепія,
основывающая свою независимость на лривилегіи, или какова
папская область, отошедшая отъ имцеріи по договору (дареніе
Константина В.), или Франція и Англія, освободиввдяся отъ власти
императора въ силу давности, — веѣ они образуютъ одинъ рАйс к і і народъ 4 ). Конечно,въ эпоху Вартола не было больше законо­
дательно! власти у римекихъ сената и народа, но то, что содержалось
въ иеточникажь рижскаго права, имѣдо въ его глазахъ универсальное
значеніе. Олъ хорошо понималъ, что содержанія римекихъ законовъ и
еенатусконеультовь недостаточно для всѣхъ потребностей жизнщ
потому, говорить онъ, мы и видимъ, какъ ежедневно возникаютъ
въ каждой eivitas новые статуты, но эти статуты стоять въ подчинен*} Azo, Summa ïn primum ïibram iastitutîonum, ediiio Basileae, 1563,
p. 1072;
ңит, ем. у Грабаря, op. ей. стран. 58.
2
J Baldus, In primam Dig. Vet. partem Gommeotarii, ed. Veneiiis, 1645,
foi. 13; ірг. -тжь же, стран. 205.
*) Bartolus, Opera, ed. Venetîis, 1615, torn. X, fol. 105; цит. іаэгь же,
стран. 195.
*) Ср. Woolf, Bartolus of Saxoferrato, Cambridge, 1913, p. 146 ел.

— 11 —
номъ отноптеніи къ ius commune: ci vitas можетъ издавать статуты
только о томъ, что подчинено ея юрисдикции; ея статуты не могутъ
предписывать того, что прямо запрещено по ius commune, и могутъ
постановлять только о томъ, что этимъ общимъ нравшъ не запре­
щено, лишь бы оно не противорѣчило добрымъ нравамъ и обще­
ственной нользѣ1).
Изъ всего этого вытекаетъ слѣдующее руководящее правило
при чтеніи текстовъ постглоссаторовъ: всякій разъ, когда они
говорятъ, что статута, не имѣетъ силы, это не значить еще,
что имѣетъ силу статутъ другой политической общины,
a скорѣе всего значить, что дѣйствуетъ римское право. И потому,
если въ текстахъ говорится, что къ иностранцамъ не примѣняетея
мѣстный статутъ итальянскаго города, то prima facie это значить,
что дѣйствуетъ римское право, и нужно особое доказательство того,
что по мысли комментатора въ этомъ случаѣ долженъ быть примѣненъ
статутъ другого итальянскаго города. Съ этимъ нредулрежденіемъ
мы лереходимъ къ разсмотрѣнію мѣстъ коммеятарія Бартола, отно­
сящихся къ дѣеспособности лицъ. Вартолъ енраншваетъ: что, если
статутъ содержитъ распоряженіе о лицѣ (disponit circa personam),
напр., что «подвластный сынъ можетъ завѣщать»; будетъ ли имѣть
силу завѣщаніе, составленное здѣсь (т.-е. на территоріи статута)
подвластнымъ сыномъ-иностранцемъ (îorensis)? Нѣтъ, отвѣчаетъ
Бартолъ, потому что статуты не могутъ дѣлать какихъ-либо распо­
ряжение о самомь лицѣ (circa ipsam personam aliquid disponere)»
Если статутъ создаетъ своимъ раепоряженіемъ какое-либо нрепятствіе для лица (disponit impediendo personam), напр.,«мужъ
не можетъ назначать свою жену насяѣдницей», то это не мѣшаетъ
иностранцу составить завѣщаніе въ пользу своей жены. Говоря
дальше о правѣ наслѣдованія по закону, Бартолъ ловторяетъ, что
распоряжение статута о лицахъ не простирается на иностранцевъ2),
Изъ этихъ текстовъ нельзя ничего извлечь для нормы о способности
къ сдѣлкамъ между живыми. Статутъ итальянскаго города узаконяетъотступленіе отъримскаго права: для завѣщателя-негорожанина
и для наслѣдованія послѣ иностранца не имѣитъ значенія мѣстные
статуты. Вотъ все, что говорить Бартолъ; о томь, какой законъ
въ этихъ случаяхъ компетентенъ, онъ не говорить. Окорѣе можно бы
видѣтъ подтверждена тезиса Лене въ томъ мѣстѣ, гдѣ Бартолъ,
приведя примѣры статутовъ,воспрещающихъ лодвлаетнщмь лицамъ
извѣстныя сдѣлки и дѣйствующихъ за границей на томъ оставаши,
Ц
2 Comment, in Dig. Vet. partem primam, § 26, цит. y Woolf, p. І5І.
) Bartoli ів primam Codicis partem Commentaria. § 25 ss., иереиеча-

іано Meili въ «Zeitschritt» f. L. Р. В., IV,

— 12 —
что воспрещеше имѣетъ цѣлъю благо лица, пржбавляетъ: «точно
такъ же, если лицо признано въ своемъ судебномъ округѣ расточителемъ (cui in suo iudMo bonis interdicitur), то это имѣетъ всеобщее
значеніе (intelligitur generaliter), «потому что эта интердикція,
кавъ благожелательная, дабы не погибли его имущества, прости­
раете свой эффекте повсемѣстно, гдѣ бы ни находились имуще­
ства» (§32). Но можно сомнѣваться, дѣйствительно ли это означаете,
что способность лица распоряжаться своимъ имуществом* обсу­
ждается по статуту его домициля, или же Бартолъ хотѣлъ дать
только простую иллюстрапію положенія римскаго права о новсемѣстной силѣ судебнаго. опредѣленія; чтобы утверждать первое,
нужно бы установить существование во времена Бартола такого
статута, который, подобно тому, что мы вжджмъ теперь въ Анг­
лии, отвергали, вообще возможность ограниченія дееспособности
расточителей. Но ж тогда слова Бартола жмѣди бы только то значеніе, что римское право выше статутнаго. Такимъ обрааомъ,
не только нельзя утверждать, что уже Бартолъ признавалъ компетентнымъ законъ домжцжля для сужденія о способности лица
къ сдѣлкамъ между живыми, но невозможно даже говорить, что
онъ вопросъ этотъ ставжлъ.
Впервые отвѣтъ на вопросъ, какъ обсуждать способность ино­
странца къ сдѣлкамъ между живыми, а не только къ составле­
ний завѣщанія, встрѣчается у Бальда1). Со свойственною этому
замѣчательному юристу отчетливостью мысли, онъ расчленяетъ
вопросы, чтобы подойти къ предмету съ разныхъ точекъ зрѣнія.
Въ этомъ сказывается вліяніе схоластики, роль которой въ юрис­
пруденции была только благотворна. Отатутъ можетъ расширять
способность лица (nabilitare) и ограничивать ее: вотъ два возможныхъ подхода къ предмету. Итакъ, «сперва спросимъ о статутѣ
абилиіирующемъ, можетъ ли онъ абилитжровать ииостранцевъ на
территоріи самого статута?» Нѣтъ, потому что статута не можетъ
легитимировать лицо, ему не подданное. Олѣдовательно, если,
напр., статутъ позволяете подвластному сыну завѣщать, то ино­
странный подвластный сынъ, придя сюда, завѣщать не можетъ
(§ 68). «Даю правило: статутъ не можетъ абилитжровать лицо, ему
не подданное (§ 78)». «Но теперь спрошу такъ: имѣетъ ли этотъ
абилитирующій статутъ силу для подданнаго, когда онъ отпра­
вится за границу ж будетъ тамъ контрагировать или иначе дѣйствовать; напр., будетъ ли имѣть силу завѣщаніе подвластнаго
*} Baldi Commeotaria in ргішшп, secundum et tertium Codicis librum,
de summa Trimtate,адит.по перепечаткѣ Meili въ «Zeitschrift» L L. P, R.,
Bd. IV.

— 13 —
сына, составленное имъ на оенованіи такого статута за границей?
Довидимому (videtur), да; потому что право абилитаціи касается
лица и имѣетъ силу и внѣ территоріи, и можетъ его квалифициро­
вать, т.-е. абилитировать, повсеместно. Олѣдовательно, по меньшей
мѣрѣ (saltern) въ отношеніи имуществъ, находящихся на терри­
тории, завѣщаніе, гдѣ бы оно ни было составлено, имѣетъ силу».
Смыслъ правила въ слѣдующемъ: уѣхавъ за границу, подданный,
способность котораго расширена статутомъ, не теряетъ права рас­
порядиться своимъ имуществом^, находящимся на территории ста­
тута. Мамоходомъ Бальдъ высказываетъ общее положеніе, пора­
зительное по своей глубинѣ и могущее быть разъяененнымъ
только при разборѣ ученія о территоріалъноети права: «это актъ
частнаго лица, при которомъ мы не беремъ вь расчетъ террито­
рий, на которой онъ совершается, развѣ изъ разума закона вы­
текало бы, что территорія имѣетъ здѣсь значеніе» (§ 60). Кавъ бы
то ни было, до сихъ норъ Бальдъ еще не еказалъ намъ, будутъ ли
считаться еъ тѣми расширенными способностями^ которыя даетъ
подвластному сыну его мѣетный статутъ, также и за границей,
гдѣ у него также могутъ быть имущества, если онъ тамъ раенорядитея
этими имуществами? Вопросъо томъ, примѣнятълитамъзаконъдомициля или римское право,кань ins commune, остается открытымъ.
Затѣмъ Вальдъ дѣлаетъ другой подходъ: а что, если статутъ
ограничиваем. способность (inïïaMlitans)? Ясно, что это не по­
меть касаться не поддаянаго, который пожелалъ бы контрагировать на территории; «правило для противоположныхъ случаевъ
одно и то же» (§ 61). И Бальдъ въ другомъ § поясняетъ это примѣромъ: если статутъ говорить, что лицо моложе 25 лѣтъ не можетъ
обязываться, а обязался иностранепъ, этого возраста недостигшій, то можно бы подуматЬа что во вниманіе къ тому, въ какомъ
мѣстѣ договоръ заключенъ (т.-е. на террнторіи статута), обяза­
тельство недействительно; на самомъ дѣлѣ, однако, оно дѣйствнтельно, потому что статутъ не можетъ создавать ограниченій для
лица, которое ему не подчинено» (§ 92). «Но что, еели4 наоборотъ,
если подданный, способность котораго ограничена, контрагируетъ
внѣ территоріи, можетъ ли статутъ ограничивать его личность?»
Тутъ-то ж возникаете еомнѣніе, и Бальдъ горестаетъ быть категоричнымъ: «повидимому, да». Это можетъ быть слѣдствіемъ судебнаго интердикта, т.-е. лостановленія человѣка; слѣдовательно,
можетъ быть и слѣдствіемъ закона. Но «обратите вниманіе, что
это отнюдь не то же самое, потому что интердикть *) имѣетъ свое
г
) Въ текетѣ interdum, но это очевидная опечатка; дояшно быть interâietum»
иначе нѣтъ смысла,

2

— 14 —
основаніе въ общемъ нравѣ, между тѣмъ какъ статута, о которомъ я говорю, противорѣчитъ общему нраву (fundatur contra ius
commune), и потому, невидимому, не можетъ дѣйствовать внѣ территоріж. Я не настаиваю (ego non firmo) (§ 61)». Ясно, въ чемъ сомнѣнія Бальда: ограниченіе способности, основанное на общемъ
правѣ, имѣетъ силу новсемѣстно ; отмѣняющіи такое ограниченіе
статутъ не дмѣетъ значенія для чужестранцевъ. Но ограничение
способности, основанное на мѣстномъ статутѣ, обязательное для
нодданнаго за границей по отвдшвнію. къ имуществу, оставшемуся
на терркторіи статута, очень можетъ быть и необязательно для
него но отношений къ имуществу, находящемуся за границей, или
для сдѣяокъ, которыя за границей же должны быть и исполнены;
или, другими словами, за границей могутъ и не принять
во вниманів статута его домициля, если онъ противорѣчитъ римскому нраву,т.-е. тамъ будутъ обсуждать его способность
не но закону домициля, а по римскому праву. Или, еще иначе:
sa границей навѣрное къ иностранцу не примѣнятъ мѣстнаго ста­
тута; но нримѣнятъ ли къ нему статутъ его домициля или римское
право,—этого Вальдъ опредѣленно не рѣшаетъ. Чрезвычайно
характерно для Бальда, какъ онъ относится къ тому же вопросу
въ друшмъ изъ своихъ комментаріевъ. Еазусъ состоялъ въ слѣдращемъ: «женщина родомъ изъ Перуджи вышла замужъ во Фло­
ренции:, гдѣ двйетвуетъ лонгобардское право; можетъ ли она при
жизни мужа и вопреки его соглаеію завѣщать въ Перуджѣ иму­
щество, которое ей принадлежать въ Перуджѣ. Отвѣтъ найдешь
въ комментаріи къ закону Öunctos popnlos»1). Но въ томъ-то и
дѣло, что определенный етвѣтъ мы имѣемъ только но отшшенію
къ имуществу, которое у завѣщательницы во Флоренціи: уѣхавъ
въ Перуджу, она не уйдетъ отъ дѣйетвія флорентинекаго статута.
Но стѣеняетъ ли ее флорентннскій статутъ и по отношенію къ иму­
ществу, которое въ Перуджѣ, Вальдъ црямо не отвѣчаетъ, а го­
ворить; «кажется». Но вѣдь въ комментарін къ закону önnetos
populos онъ самъ говорить, что «но отношенію къ наелѣдованію
въ ижущеетвахъ, находящихся внѣ территория, статуты не примѣняютеда (§ 77), и что если статутъ противорѣчитъ римскому
нраву, то возможно, что его не нрнмутъ во вниманіе.
Bee это обязываем. сказать, что .у Бальда нѣтъ еще категори­
чески выраженнато правила, что за границею дѣеспоеобностъ лица
обсуждается но закону его домициля: тамъ, гдѣ иному хотѣ*) Это мѣсто мнѣ известно иаъ цитаты Neumeyer'a, Die Entwickelimg
des internat. Privat.-and Strafrechts bis Bartolus, p. 176, который самъ,
кь еогкаяѣшя», не указывает*, откуда онъ его взяль.

— 15 —
лось бы думать, что комдетентенъ этотъ законъ, всегда существуетъ
сомнѣніе, не компетентенъ ли общій законъ страны, римское право,
а вовсе не законъ домициля. При такихъ условіяхъ странно утверэкденіе Лене, — что у юриетовъ итальянской школы XIY вѣка
«иногда встречается, хотя и вызываема сильную ошюзицію», пра­
вило, что городской статутъ слѣдуетъ за подданными за границу
даже въ отношеніи имуществъ, находящихся тамъ, и признается
туземными судьями1); но Лене не указываетъ, ни гдѣ онъ такое
правило вычиталъ, ни кто противъ него возставалъ. У Бальда
во всякомъ случаѣ нѣтъ ни правила, ни его опроверженія,
Нѣтъ, наконецъ, ни того, ни другого и у Павла де Кастро (f1441).
комментируя глоссу о болонцѣ въ Моденѣ, этотъ ученикъ Бальда
пояеняетъ,что, если статута Модены объявляетъ лицо, не достиг­
шее 14 лѣтъ, способнымъ договариваться, то это не распростра­
няется на болонца, который вздумадъ бы заключить договоръ
въ Моденѣ2). Т.-е. опять-таки ни откуда не видно, что дееспо­
собность болонца будутъ обсуждать въ Моденѣ но статуту Бо­
лоньи, а не но римскому праву.
Павеяъ де Кастро «отмѣчаетъ собою остановку развитія итальян•ской доктрины», говорить о немъ самъ Лене. И потому позволено
сдѣлать общее заключеніе объ итальянскихъ юриетахъ XW я
XV вв. Въ ихъ писаніяхъ нѣтъ текстовъ, которые уполномочи­
вали бы утверждать, будто при коллизіи между двумя город•екими статутами они высказывались за обеужденіе дееспособности
по статуту домициля. Все, что можно на основаніи етихъ ниеаніі
утверждать, сводится къ тому, что общее право етраны отступаетъ
лазадъ предъ городскимъ статутомъ, какъ нравОмъ нартикулярньжъ. Недееспособный горожанинъ не сбросить съ себя огранн^ченій, наложенныхъ на него статутомъ, и, хотя бы онъ дѣйетвовалъ внѣ городскихъ стѣнъ по отнощенію кь имуществу,
оставшемуся вь городѣ, онъ лодъ дѣиетвіе общаго права
не подпадетъ. Но въ стѣнахъ чужого города никто не можетъ
разсчитывать или требовать, чтобы ого дееспособность обсуждали
не по общему праву, а по статуту его города, на закону
его домициля.
Принципъ компетентности личнаго Закона {или «статута» не
жь специфически итальянскомъ смысле, а какъ понятая, тожде«твеннаго съ «обычаем», «кутюмомъ», «закономъ») появляется
•только у французекихъ статутаріевъ XVI века.
х

) Ьаіде, op» cit., II, p. 189.
) Это мѣето ввенроияводится у Д'Арягантре въ § 48 {см. ниже|.

2

2*

—16 —
III.
Но и то не сразу» Его нѣтъ еще даже у Дюмулена (1500—1566>
-«Если, говорить онъ, статута, касается лица (agit in personam)*,
то на иностранцевъ онъ не распространяется, все равно, расширяетъ ли онъ или суживаетъ правомочія лица. Отсюда, если ста­
тута гдаситъ, что договоры лица, не достигшаго 26 лѣтъ, заклю­
ченные безъ согласія его близкихъ и судебнаго утверзкденія, не
имѣютъ силы, то это относится только къ лицамъ, подчжненнымъ
юрисдикции этого статута. Отсюда несовершеннолѣтній, поддан­
ный этого статута, не можетъ, отправившись за границу, отдать
безъ этой формальности въ аренду свое помѣстье, находящееся
на территоріи статута; но онъ можетъ это самое сдѣлать за грани­
це! съ помѣстьемъ, которое находится за границей же. Когда статутъ касается лица, его дѣйствіе ограничивается подданными;.
когда онъ касается вещей, онъ распространяется только на вещи,
лежащія на его территоріи. Иностранецъ, не достигши 25 лѣтъг
могъ бы распорядиться даже своимъ имѣніемъ, лежащимъ на
территоріи разсматриваемаго статута, даже находясь лично на
его территоріи. Правда, тотъ, кто поставленъ своимъ комнетентнымъ судьею лодъ опеку, лишается права распоряженія повсемѣстно, гдѣ бы его имущества ни находились; но это потому, чтотакое ограниченіе основано, не на одномъ только статутѣ, но и на
общемъ правѣ»... «Если статутъ говорить, что подвластный сынъ
можетъ завѣщать, то подданный могъ бы распорядиться путемъ
завѣщанія, гдѣ бы онъ самъ ни находился (ubique), имуществами^
гдѣ бы тѣ ни находились, — потому что статутъ можетъ эмансипи­
ровать его генерально. Но иностранецъ могъ бы опереться на
этотъ статутъ даже въ отношение имуществъ на территории ста­
тута, и даже самъ находясь на его территоріи, только» если бы
онъ на ней же фиксировалъ свой домициль». Изъ дальнѣйшаго
видно, что Дюмуленъ различаетъ нормы, основанныя на общемъ
правѣ, отъ нормъ, основанныхъ на мѣетномъ статутѣ, а изъ этихъ.
лослѣднихъ, въ свою очередь, тѣ нормы, которыя эмансипируютъ
личность всецѣло, освобождая ее отъ всякихъ ограничение, и тѣ
нормы, которыя налагаютъ на нее извѣстныя ограниченія, По­
всеместную силу имѣютъ нормы, основанныя на общемъ правѣ;,
тавсемѣстную же и тѣ, которыя основаны на статутѣ, освобождающемъ личность отъ всякихъ ограничешй; напротивъ, не имѣютъ
силы внѣ территоріи статута устанавливаемый имъ запрещенія,
напр., запрещеніе супругамъ завѣщать другъ другу. Эти свои
доложенія Дюмуленъ примѣняетъ къ завѣщаніямъ о недвижи-

— 17 —
мостяхъ. Иностранецъ можетъ составить завѣщаніе въ пользу
свое! жены, находясь на территоріи такого статута, который тоже
•самое запрещаете своимъ подданнымъ, только бы его завѣщаніе не касалось недвижимости на этой же территории; подданные
могутъ это дѣлать, не стѣсняясь своимъ статутомъ, въ отношеніи
имуществъ, находящихся на территоріи (разумѣется, это еще не
значить, что здѣсь завѣщаніе будетъ' признано). Итакъ, Дюмуленъ имѣетъ въ виду прежде всего тѣ же конфликты, какими за­
нимались итальянскіе постглоссаторы: конфликты общаго права
съ мѣстнымъ статутомъ; и изъ числа этихъ конфликтовъ только тѣ,
когда этотъ мѣстный статутъ лишаеть человѣка той способности,
.которая ему принадлежитъ по общему праву. Такіе конфликты
разрѣшаются обратно съ тѣмъ,какърѣшалиитальянскіе романисты,
не въ пользу личнаго статута («статута» въ смыслѣ закона
вообще): за границей такой ограничительный закрнъсилы неимѣетъ,
установленная имъ недѣеспособность принята во вниманіе за гра­
ницей не будетъ. А на лицъ, ему не нодчиненныхъ, мѣстный ста­
тутъ не распространяется ни въ какомъ случаѣ—все равно, рас­
ширяешь онъ или ограничивает* личную способность. Значить ли
это, что способность иностранца будетъ обсуждаться по закону
его домициля? Одѣлать подобный выводъ Дюмуленъ не поз­
воляем,:, возможно, что эту способность обсудятъ не по закону
домициля, а по общему праву.
Для пониманія разсужденій Дюмулена чрезвычайно важно имѣть
въ виду, что они содержатся въ его «комментаріи къ кодексу» *),
который выросъ изъ его лекцій, читанныхъ въ 1664 г. въ Тюбиягенскомъ университетѣ, т.-е. въ Германіи, гдѣ въ то время закан­
чивалась рецелція римскаго права, ж лритомъ кавъ разъ въ обработкахъ Бартола и Вальда. Поэтому тотъ вопросъ, который могли
поставить еебѣ поелѣдующіе французскіе и голландекіе юристы,—
о разрѣшеніи коллизіи между двумя нравопорядками, опираю­
щимися каждый на свой мѣстный, партикулярный авторитетъ, —
осложнялся у Дюмулена, какъ ж у итальянцевъ, ьопросомэь объ
отношеніи между партикулярнымъ и общимъ правомъ. Ж потому
•тамъ, гдѣ лисателямъ направяенія Лене хотѣлоеь бы видѣть признаніе компетентности закона домициля, непредубѣжденное чтеніе
нодсказываетъ мысль, что рѣчь идетъ о компетентности римскаго
права.
Сомнѣніе падаетъ только, когда мы обращаемся къ такому
французскому юристу, который писалъ во Франціиждумалъ только
Ц Molinaeus, Commentariusincodicem; перепечатка Meffisi. «Zeitschrift»
Bd. v.

— 18 —
о конфликтѣ между кутюмами отдѣльныхъ французскихъ провинцій.
Разницу между итальянскими статутами и французскими кутюмами
выяснилъеще Ги Кокиль (1623—1603); статуты итальянекихъ городовъ составляли исключеиіе изъ общаго или римскаго права ж
потому подлежали ограничительному толкованію, тогда какъ во
Франціи римское право не было закономъ, а «только доктриною»,
истинное же гражданское «право Франціи составляли въ ХѴІвѣкѣ
ея куиомы, которые не были правами партикулярными и потому
могли, по словамъ Кокиля, подлежать широкому и «благосклон­
ному» толкований и обязывать веѣхъ домицилированныхъ на территорій одного кутгома и въ отношеши имущеетвъ, лежапрхъ
на территоріи другого. Вотъ почему положеніе, что состояніе
и способность каждаго лица должны обсуждаться по закону его
домипдля, могло быть впервые формулировано не у Дюмулена,,
писавшаго въ германской обстановке, а только у Д'Аржантре,
говорившаго о коллизіи кутюма Бретани съ кутюмами другихъфранцузскихъ провинціі.
У Д'Аржантре (1519—1590) мы читаемъ1); «Когда вопросъ идетъ
о правѣ лица или о способности къ гражданскимъ сдѣлкамъ,
то во всемъ мірѣ (in шитепзшп?) власть принадлежитъ тому судьѣ,
который судить въ домипилѣ, т.-е. кому лицо подчинено; этотъ
судья можетъ постановлять объ этомъ съ такимъ эффектомъ, что все,
что бы онъ ни предписалъ или разсудилъ о правѣ лицъ, должно
быть признано повсемѣстно, куда бы человѣкъ ни отправился (§ 4)».
«Тотъ, кто выѣзжаетъ изъ своей МЕСТНОСТИ (facit excessum loci),.
этимъ еще не освобождается отъ ея законовъ; иное дѣло, если онъ
леремѣнитъ свой домициль. Отсюда происходить, что лицо, такъ
или иначе отмѣченное закономъ домипдля, остается хзъ этои^ отмѣткой навсегда и не можетъ раздѣлаться съ нею, сколько бы оно
ни мѣняло мѣстолребываніе. Безчеетіе (infamia), основанное на
законахъ доминидя, сдѣдуетъ за обезчещеннъшъ въ любое мѣето:
интердиктъ всюду слѣдуетъза расточителемъ» (§§ 12 и 13). Такъ>
у Д'Аржантре одна и та же норма для правоспособности и для дѣеспоеобности,—законъ домипдля. «Но, продолжаем, онъ, для того,.
чтобы статута идѣлъ такое повеемѣстное значеніе, нужно, чтобы
онъ касался всего личнаго состоянія въ цѣломъ, а не ограничивалъ способность лица для какой-нибудь партикулярной сдѣлки*
(§§ 13 и 14). Въ этой оговоркѣ Лене видитъ тенденцію ограни­
чить сферу дѣйетвія личныхъ статутовъ-, но примѣры Д'Аржантре
(Щ17 и 18) паказнваютъ, что онъ просто не считалъ возможнымъ,.
*) D'Argentте,Сташвтѣатіі in consuetudiues ducatiÄ Britamiiae, Par.„
1621, in-f. col. 675.

- , 19 —
чтобы тѣ умаленія правоспособности, которыя ииѣюгь свое
основаніе въ личномъ статутѣ, могли умалять ее и за границей. Ха­
рактерно то, что Д'Држантре не говорить о такомъ случаѣ, когда
личный етатутъ даетъ лицу большую правоспособность, чѣмъ
мѣстный закоиъ. Онъ говорить: если етатутъ лшпаетъ убійду
нрава наслѣдованія въ имуществѣ убитаго или етатутъ исключаетъ дочь, получившую приданое, отъ наслѣдованія, то это не
касается ижуществъ, находящихся на территории, статуту не под­
властной. Къ вопросу о способности къ сдѣякамъ эти нримѣры отношенія не имѣютъ. Нанротивъ, объ этой способности
Д'Арзкантре нишетъ; всякій разъ, когда спрашиваютъ о ней (de
habilitate aut inhabilitate personarum), слѣдуетъ справляться
въ законахъ домицнля, ибо для всякой личн&й сдѣлки (йе овощ*
personali negotio) комнетентенъ судья, которому лицо подвластно..*
Никогда статуты ничего не иостановляютъ объ этой способности
лица, имъ не нодвлаетвзго.., Если парижски гражданинъ хочетъ
договориться объ имуществѣ, которымъ онъ владѣетъ въ Бретани,
то онъ долженъ подождать 25-лѣтняго возраста, потому что таковъ
етатутъ парижанъ, коимъ опредѣляется личная способность,
хотя Бретань объявляетъ своихъ жителей соверпіеннодѣтними
въ 20 лѣтъ.
Послѣ Д'Аржантре положеніе, что еостояніе и способность
обсуждаются по закону домипдля, становится аксіомой для статутаріевъ XVII и XVIII вв. Бургундусъ (1621) говорить:
«чтобы знать, находится ли жена нодъ властью мужа или нѣтъ,
въ какомъ возрастѣ несовершеннолѣтній можетъ договариваться,
и т.п., необходимо справляться въ законѣ домипиля; этотъ законъ запечатлѣваетъ свойство лица и настолько поражаетъ его
природу, что куда бы человѣкъ ни отправился, онъ носить съ «обою пріобрѣтеннуго дома неспособность такъ же, какъ рубны отъ
рань на тѣлѣ»1). Бургундусъ настолько категоричень, что даже
не упоминаетъ объ ограниченіяхъ, которыя допуекалъ Д'Аржантре
при обсужденіи умаленія правоспособности, Онъ даетъ одну и
ту зке норму для правоспособности и для дееспособности.
Догматическое утвержденіе, что такъ должно быть, и метафори­
ческое сравненіе Бургундуса уже не удовдетворяютъ писателей
слѣдующатопоколѣнія. Родеябургъ 2 )(1б43)даетъуже рациональ­
ное объяенеше, которое къ тому же остается типичны» для очень
*) Burgnndus, Ad consuetudmes МавМае aliarumque gentium Tractates
controversiarum,
Amheim, 1646.
2
) Rodenburgh, Tractate de Jure conjuguai, перепечатан* цѣлакода. и
переведенъ по-французски у ВоиІІеінш, см. ниже.

— 20 —

многихъ юристовъ вплоть до нашихъ дней, Роденбурпь первый
выразилъ заботу о судьбѣ лица, которое, по закону домициля,
ограничено въ своей дѣеспособности, но которое можетъ очутиться
за границей, гдѣ законъ аналогичнаго ограниченія не знаетъ, и
тамъ заключить гибельную для своего имущества сдѣлку. Заботой
объ интересахъ такого лица Роденбургъ старается объяснить,
почему личные статуты выступаютъ за нредѣлы своей территории
«Втого требуютъ природа и необходимость;... состояніе (status ас
conditio) зеяовѣка должно опредѣлятьоя закономъ одного только
мѣста; было бы нелѣностью и противорѣчило бы яриродѣ вещей,
если бы человѣкъ въ каждомъ новомъ мѣстѣ, куда его привели его
странствованія, мѣнялъ свое состояніе; если бы онъ въ одно и
то же время быль здѣсь самостоятеленъ, а двдиь лодвластенъ друЕому, если бы жена была ж подвластна мужу, и не подвластна
ему, если бы въ одномъ мѣстѣ человѣкъ считался расточителемъ,
въ другомъ нѣтъ. Разъ человѣкъ не прикованъ къ одному мѣету,
мудрость требуетъ, чтобы личное состояніе онредѣлялось закономъ
домициля; законодатель домициля лучше всѣхъ знаетъ степень
умственной зрѣлгости своихъ лодданныхъ и можетъ сказать, кто
изъ нихъ и когда нуждается въ руководства для огражденія своихъ
янтересовъ (с. III, 4)>.
IV.
Такъ, въ XVII вѣвѣ прклципъ формулирован* окончательно.
Но остается вопроеъ о нредѣяахъ его примѣненія. Ж прежде всего
требовалъ разрѣшенія вопроеъ о томъ, какое вліяніе имѣетъ огра­
ничение дѣеспособности, установленное закономъ домициля,
на право раепоряженія недвижимоетями, находящимися на
чужой территоріи? Съ точки зрѣнія Д'Аржантре — никакого:
«личный етатутъ предполагаетъ полную абстракцію отъ реальной
матеріи»; следовательно, для распоряженія недвижимостью можетъ
имѣть значеніе только законъ мѣста ея нахожденія; въ немъ, а не
въ законѣ домициля, слѣдуетъ справляться о томъ, сущеетвуетъ ли
ограниченіе ^неспособности или нѣтъ. Но Бургундусъ придумалъ
компромисеъ: опъ различаетъ сдѣлку обязательственнаго характера
отъ вещной. Онъ дѣлаетъ это со свойственными ему ясностью и
изяществомъ нзяоженія, и тѣмъ не менѣе Лене, которому не нра­
вится выводъ, упрекаетъ его въ противорѣчіи съ самимъ собою.
Противорѣчія, однако, нѣтъ. «Предположимъ, говорить Бургундусъ,
что у гентскаго гражданина, старше 20 лѣтъ, но не достштиаго
25 лѣтъ, имѣвіе въ Геннегау, гдѣ опека надъ маяолѣтнйми прекра­
щается въ 20 лѣтъ; онъ нродаетъ это имѣніе безъ согласія своего

— 21 —
опекуна. Договор* продажи, без* сомнѣнія, силы не имѣетъ, и
обязательство, принятое на себя продавцом*,безусловно ничтожно» ;
т.-е., иначе говоря, сдѣлка обязательственнаго характера обсу­
ждается по закону домициля. «Но если продавец* сдѣлалъ манцидацію недвижимости, то покупщик* вполнѣ гарантирован*, по­
тому что акт* дѣйетвителенъ, такъ как* онъ совершен* продавцом*
въ томъ возрастѣ, какой требуется для отчужденія недвижимостей
въ Геннегау. Гентскій кутюмъ не можетъ лишать способности
отчуждать недвижимости в* Геннегау, потому что его лостановленія
не могутъ простираться на имущества, лежащія въ других* стра­
нах*... Ограниченія дѣеспособяости, установленныя за границей, не
могутъ имѣть значенія для недвижимостей, находящихся въ другой
нровинціи. Гентскій кутюмъ можетъ служить основаніемъ, чтобы
порвать обязательство продавца, освободить его от* обязанности
передать вещь, вообще от* отвѣтственности по договору, потому
что, съ этой точки зрѣнія, дѣло касается только лица, а лицу
всюду сопутствует* кутюмъ его домициля». Олѣдовательно, не
только въ Гентѣ, но даже и въ Геннегау, судъ признает* обяза­
тельство гентекаго гражданина, не доетигшаго 25 лѣтъ, если оно
установлено без* разрѣшенія опеки, недействительным*, потому
что тот*, кто неспособенъ въ одном* мѣстѣ, должен* всюду счи­
таться неспособным*. Но это касается личных* актов*, а не недви­
жимостей., лежащих* на чужой территоріи *). Оовременнаго юриста
разсужденія Бургундуса ни мало не шокируют*; иначе отнеслись
кънимъетатутаріиХѴПиХУШвв, 2 ). Роденбургу не приходила
въ голову мысль о самостоятельной цѣнности увѣренноети гражданскаго оборота страны, гдѣ лежит* недвижимость, и довѣрія
к* публичным* актам*; он* думалъ только об* интересах* лица,
ограниченная) въ своей дѣеснособности, и его семьи. Отсюда его
страстный возражения Бургундусу: «Оостояніе лица зависит* от*
судьи, которому оно подчинено въ силу своего домициля, ж раз*
этот* судья компетентен* постановлять о способности для всѣхъ
гражданскихъ актов*, то Бургундусъ напрасно хочет* ограничить
эту компетенцію чисто личными актами и уничтожить ее въ самой
существенной ея части, потому что вещные эффекты, которые мо­
гутъ проистекать нзъ дееспособности лица, несравненно важнѣе,
чѣмъ чисто личные. Какъ! малолѣтніи голландец* будет* совер­
шеннолетним*, чтобы отчудить свое имѣніе, находящееся в* Утрехтѣ, и малолѣтним* для отчуждения своего голландекаго имѣнія?.,
*)
Traetatus, I, 7 я ел,
а
) Ваг, Theorie u. Praxis etc. I, p.*5l, также не мирится <яь внводани
Бургундуса,

— 22 —

Переѣхавъ въ еоеѣднюю нровинцію, онъ сможете,,, вопреки своему
попечителю, отчудить находящееся тамъ-имѣніе? Еакъ! отчужденіе
имѣнія, едѣланное въ Утрехтѣ, останется въ силѣ, а личное обя­
зательство его продать будетъ недействительно?.. Противно здра­
вому смыслу, чтобы тоть, кто не въ правѣ договариваться, жогъ
тѣмъ не менѣе отчуждать; гдѣ основаніе, чтобы, напр., моя жена,
которая по закону нашей страны, обязываться не можетъ, могла
отчуждать свои имѣнія, лежащія въ мѣстахъ, гдѣ дѣйствуетъ
писанное право? Буртундуеъ находнтъ, что достаточно, чтобы
человѣкъ, зкедающій продать ияѣніе, подчинялся закону мѣста
его нахожденія, потому что никто не можетъ навязывать свояхъ
законовъ вепщ, которая не находится въ его подчиненіи; это разсужденіе допустимо, когда дѣло ндетъ только о формальностяхъ,
сопутствующихъ продажѣ, или о спеціальныхъ законахъ-, относя­
щихся до недвижижоетей. Но дѣеспособноеть лица, измѣряющаяся
его состояніемъ ж требуемая, какъ первое условіе для дѣиствительности акта, есть чисто личное дѣло, о которомъ долженъ непремѣнновысказываться судья домициля; нельзя, чтобы человѣкъ, при­
знанный въ своемъ домицилѣ расточителемъ, жогъ отправиться въ
Голландію, чтобы продать находящаяся тамъ свои имѣнія... Если
опекунъ имѣетъ право управлять имѣніемъ, то отъ него же завнситъ и его продажа; нужно поэтому соблюдать законы домициля
шаполѣтняго... Разъ Бургуидусъ отнимаетъ у послѣдняго право
заключать договоры и вступать въ обязательства, гдѣ бы онъ ни
былъ, необходимо признать, что онъ не въ правѣ и отчуждать, по­
тому что не можетъ быть продажи, если продавецъ не можетъ
обязаться гарантіей продажи и предоставить покупщику владѣніе.. Итакъ, изъ всего сказаннаго слѣдуетъ заключить, что
женщина, малолѣтній, расточитель, которые въ мѣстѣ своего
домициля подвластны другому, не могутъ никогда уклониться
отъ этой власти, даже для продажи имѣній, лежащихъ въ другомъ мѣстѣ»1).
Ото лѣтъ спустя Бульнуа (f 1762) возобновляете нападки Роденбурга; и онъ продолжаете видѣть только одну сторону дѣла, —
интересъ лица, дѣесноеобноеть котораго ограничена. «Какъ это
можете быть, восклицаете онъ, чтобы лицо, которое по своему
еостоянш неспособно продавать и отчуждать такъ, чтобы это имѣло
силу, было способно экспропріировать у себя проданную и отчу­
жденную вещь.... Неспособность слѣдуетъ за лицомъ повсюду ж
вліяетъ не только на его личныя обязательства, но и на отчужденіе
*} Tit. II, cap, l .

— 23 ~
недвижимостей... Въ самомъ дѣлѣ, когда законъ объявляетъ лицо
малолѣтнимъ или совершеннолѣтнимъ, это дѣлаетея главнымъ
образомъ, чтобы запретить ему или дозволить отчужденіе своихъ
имѣній, потому что по отношенію къ движимоетямъ нослѣдетвія
ихъ отчуждения обыкновенно и невначительны, ж не столь важны
для имущества малолѣтняго... Когда законъ фиксировал* малолѣтство или совершеннолѣтіе, онъ главнымъ образомъ имѣлъ въ
виду недвижимости, и польза гражданского оборота требуетъ,
чтобы соетЪяніе совершеннолѣтняго или малолѣтняго могло про­
стираться всюду,... Жзъ системы Вургундуса вытекали бы нелѣныя
поелѣдствія:: напр., интердйктъ противъ расточителя со стороны
судьи его доашдиля имѣлъ бы значеніе только для его движимоетей
и яичныхъ обязательств!,, но тотъ же расточитель жогъ бы без­
наказанно растрачивать свои недвижимости, находящіяея въ дру­
гою еудебномъ окрутѣ». Бульнуа оговаривается: онъ требуетъ
примѣненія закона домицюш только къ обсуждению вопроса о дѣеспособноети продавца, но онъ далекъ отъ мысли, чтобы законы
домицшгя могли вообще имѣть значеніе для недвижимостей, ле~
жащихъ внѣ территоріи домициля1).
Противоположный вопросъ, зяожетъ ли лицо, дееспособное по
закону домициля, быть ограничено въ своемъ правѣ распоряжения
недвижимостью на томъ основаніи, что оно не удовлетворяем.
признакам* дееспособности, установленнымъ закономъ кѣста, гдѣ
находится недвижимость,-^этотъ вопросъ возникал* у Роденбурга и у французских* статутаріевъ XVIII вѣка по новоду завѣщаній и дареній между супругами. Въ своихъ отвѣтахъ
они не была ни единодушны, ни нослѣдовательны. Напр., лицу
31 годъ; йо закону домипиля ©но дѣеспособно; у него имущество
въ странѣ, гдѣ совершеннодѣтіе наступаете только въ 25 лѣтъ;
дѣйетвительно ли его завѣщаніе въ отношеніи этого имущества?
Интересы родственников* не требуют* вовсе, чтобы умирающШ
молодой человѣкъ распорядился своимъ имуществомъ иначе, чѣмъ
нредусмотрѣлъ законъ; тѣмъ же интересам* противоположны и
даренія между супругами. Оттого нѣтъ нобужденія отстаивать
раснроетраненіе закона домипиля на имущество, находящееся за
границей. Можно думать, что эти невысказанный еоображенія
подсказывали рѣшеніе Роденбургу, a вслѣдъ за нимъ Фрояану и
Бульнуа; они находили, что въ этихъ случаяхъ компетентенъ за­
конъ мѣста нахождения недвижимоетей: пусть завѣщатель или
*) Boullenois, Traité de la personnalité et de ïaïéaltté des Ms, coutumes
ou statuts, Paris, 1766, I, pp. 132—135.

— 24 —

даритель способенъ по закону домицшш, это не имѣетъ значенія,
если иначе емотритъ законъ мѣста нахожденія недвижимости.
Въ отличіе отъ нихъ Бугіе (f 1746) и зти сдѣлки подчинялъ закону
домициля.
Говоря о нодчиненін личнаго состоянія закону домициля, какъ
Вургундусъ и Роденбургъ, такъ и французы XVIII вѣка иллю­
стрировали свое положеніе случаями, когда дѣйствительность иму­
щественной сдѣлки зависѣла отъ рѣшенія вопроса о дѣеснособности распоряжазощагося лица. Поэтому нѣтъ основанія думать,
что и правоспособность они также готовы были обсуждать
по закону домициля. Недоразумѣніе на этотъ счетъ возможно по­
тому, что они рассматривали не правоотнопгенія, a содержаніе и
эффекта объективныхъ нормъ. У двухъ юристовъ XVII вѣка можно
кайти прямыя указанія на то, что и тогда уже отдавали себѣ от­
чета въ томъ, что правоспособность иностранца не можетъ подле­
жать обсужденію по его личному статуту. Таковъ вѣроятный
емыелъ тезиса Павла Фута (1619—1677): «личный статута не норажаетъ (afficit) лицо внѣ территоріи, такъ что оно не считается
внѣ территоріи за то, чѣмъ оно было внутри»; въ подтвержденіе
Футъ ссылается на римскій текстъ, «гдѣ свойство проконсула
сопутствуетъ ему только тамъ, гдѣ онъ будетъ нроконсуломъ, а не
въ другомъ мѣстѣ»1). Точно такъ же и Герціусъ (1662—1710),
сказавъ, что «нельзя измѣнять мѣтку (notam), однажды наложен­
ную по закону домициля», оговаривается, что принцшгь этотъ не
дѣйетвуетъ, «если та мѣтка влечетъ за собою привилегий, какъ
во многихъ мѣетахъ дворянство, или если она противорѣчитъ
публичному нраву другого государства, напр., за границе! про­
тестанта считается еретикомъ; такой законъ у насъ заслуженно
не имѣлъ бы значенія. Такъ, извѣстно, что магистрата внѣ своей
шерриторіи разсматривается, какъ частное лицо»2). Все это, неви­
димому, означаетъ, что правоспособность иностранца обсуждается
не но его личному статуту, а по туземному закону. Вугіе выражаета
это положеніе, относя къ трутпгв реальныхъ статутовъ законы,
противные общему праву, поражающіе своими крайностями (exorbi­
tantes) и явно несправедливые; въ чисдѣ примѣровъ онъ нриводитъ
кутюмъ Шампани, въ силу котораго дворянство передается отъ
матери (ой le ventre ennoblit8).
Ц P. Voet, De statutis eoromçpie eoncursu, Brux., 1715. Sect. IVc. II, 6.
} J. N. Hertius, Commeatationum atque opusculorum, vol. I. Francoîorti,
1716.
Dissertatio de coffisione legum, Sectio IV, f VIII.
s
) Bouhier, Observations sur la coutume du ducbé de Bourgogne, Chap.
XXXVs 8 въ «Oeuvres de Jurisprudence», I, Dijon, 1787, p. 818.
2

— 25 —
V.
Выше было указано, что принципъ обсужденія дееспособности
но личному статуту питался соображеніемъ о благополучие лица,
ограниченнаго въ своемъ лравѣ раепоряженія, — его самого или
его семьи. Но уже въ XVII вѣкѣ пробилось наружу противополож­
ное соображеніе о благополучіи страны, въ которой недѣеспоеобный
иностранецъ вступаетъ въ сдѣлку. Выразителемъ этого соображенія
явился Іоаннъ Футъ (1647—1714). Понятно, что какъ человѣкъ
не XX, а XVII вѣка, онъ видѣлъ благополучіе страны только въ
ея политической независимости и въ устойчивости землевладѣльческихъ отношеній. То, что Роденбургу казалось нелѣпоетью,
а именно, чтобы одинъ и тотъ же человѣкъ былъ въ одномъ мѣстѣ
дѣеснособенъ, въ другомъ нѣтъ, представлялось Футу, напротивъ,
совершенно естеетвенньшъ. «Ниначемъ не основано, говорилъ онъ,
утвержденіе, будто такъ уже необходимо, чтобы статутъ человѣка
опредѣлялсязакономъкакого-нибудь одного мѣста.Напротивъ,человѣкъ можетъ быть подчиненъ мѣстному закону, то въ силу своето
домициля, хотя въ томъ мѣстѣ у него нѣтъ никакого имущества,
то потому, что у него въ томъ мѣетѣ имущество, хотя центръ его
правоотношеній не тамъ. Поэтому нѣтъ ни абсурда, ни неспра­
ведливости въ томъ, чтобы одно и то же лицо, владѣющее имушествами въ разныхъ мѣстахъ, было способно или неспособно распо­
ряжаться ими, въ зависимости отъ того свойства, которымъ мѣстный
законъ облекаетъ его на томъ основаніи, что здѣсь находится его
имущество; и нѣтъ ничего несправедливаго въ томъ, что человѣкъ,
не подчиненный чужой юрисдикціи въ силу своего домициля, под­
чиняется el вслѣдствіе ноложенія своего имущества...». «Не стану
отрицать, продолжалъ Футъ, что, если лицо въ одномъ мѣетѣ
способно, а въ другомъ неспособно вступать въ договоры, отчу­
ждать, завѣщать и т. д., или если по отноженію къ однимъ вещамъ
оно признается самостоятельнымъ, а по отношенію въ другимъ,
лежащимъ въ другомъ мѣстѣ, оно считается подвлаетнымъ другому
лицу, то это довольно обременительно. Охотно допускаю, что
было бы удобнѣе, если бы личное состоите управлялось не столь
различными законами и само не изменялось. Нельзя спорить и
противъ того, что судить о свойствѣ, дѣеспособности,умѣ,разсудкѣ.
и зрѣлостичеловѣкакъ распоряжении свонмъ имущеетвомъ можетъ
часто лучше всѣхъ магистрата, его домициля. Однако, вспомнимте,
что можетъ случиться, что лицо, рожденное и выросшее въ такомъ
мѣстѣ, гдѣ ведѣдствіе болѣе поздняго развитая люди считаются
совершеннолѣтними въ 25 лѣтъ, переселится, едва ему исполнилось

— 26 —

20 лѣтъ, въ такое мѣсто, гдѣ совершеннолѣтіе, вслѣдствіе болѣе
быстраго развитія, считается наступающий, въ 20 лѣтъ, и обратно;
а между тѣмъ и въ такихъ случаяхъ сторонники противоположнаго
мнѣнія, подобно Роденбургу, счктаютъ, что новы! нереееленецъ
становится дѣеснособньшъ или недѣеспособньшъ, согласно съ закономъ новата домицкля; хотѣлъ бы я знать, почему магистратъ
новаго домициля можетъ удачнѣе судить о его дѣеспособноетж или
недѣеепособности, чѣмъ магистратъ црежняго домициля?.. Но
какъ бы тажь ни было, все же ни удобства не столь значительны,
ни затрудненія не столь тяжки, чтобы можно было заставить судью
чужой территоріи одобрять и рукоплескать сужденію судьи доми­
циля о дѣеспособности своего обывателя и притомъ по отношенію
къ имуществу, находящемуся внѣ домициля; и къ тому же, гдѣ
тѣ средства, съ помощью которыхъ магистратъ домициля могъ бы
принудить судей того мѣста, гдѣ лежатъ имущества, — судей равныхъ ему по своей власти, — одобрять или отмѣнять распоряжения
о вещахъ, еогласныя съ закономъ домициля, но нротиворѣчапгія
закону мѣета нахождения этихъ вещей? Нельзя порицать этихъ
судей за то, что они проетнраютъ власть своихъ законовъ сколь
можно дальше; а они именно и могутъ по отнопгонію къ вещамъ,
лежащимъ на нхъ территоріи, не допускать распоряженій, не основанныхъ на мѣетномъ законѣ. Ж если это кому-нибудь покажется
«уровымъ, то пусть онъ лодумаетъ, не будетъ ли суровѣе и нелѣпѣе, если равный будетъ навязывать законы равному и если
законодатель будетъ на своей территорш евязанъ законами чужихъ магиетратовъ; пусть вспомнить, что право часто сурово, но
это еще не причина, чтобы тотчасъ же объявлять его несправедливьгмъ. Мало того, насколько вышеприведенный затрудненія
вовсе не доказываютъ того, что хотѣли доказать, явствуетъ изъ
того, что то же самое мы наблюдаемъ при реальныхъ статутахъ.
Бели вамъ кажется тягоетнымъ, что одно и то же лицо въ одномъ
дѣстѣ способно завѣщать, въ другомъ нѣтъ, въ одномъ — само­
стоятельно, въ другомъ подвластно, то вѣдь столь же неудобно,
что въ отношеніи однѣхъ вещей собственникъ дмѣетъ завещатель­
ное право, въ отношеніи другихъ, лежащихъ тамъ, гдѣ завѣщательное раелоряжевіе не допускается, не имѣетъ этого права;
что, напр. супруги могутъ дарить другъ другу имущества, лежащія въ Гоядандіж, и не могутъ дарить лежащихъ въ Утрехтѣ; что
вслѣдетвіе разнаго мѣстонахожденія вещей варіируетея наслѣдованіѳ по закону,'—въ одномъ мѣстѣ оно дѣлится поголовно, въ
другомъ ноколѣнно, въ третьемъ всѣ вещи дѣлятея поровну и безъ
различая; здѣсь различаются родовыя ощовскія и родовыя ма-

— 27 —

теринскія; тамъ допускаются болѣе отдаленные по праву нредставленія, здѣсь вѣтъ, И, однако, все это не можетъ никого трогать,
и никому и во енѣ не приходить мысль, чтобы изъ-ва этого распро­
странять реальные статуты за пределы ихъ территории, хотя всѣ
знаютъ, что было бы много удобнѣе, если бы право наслѣдованія
было однообразно... Если тѣмъ не менѣе донускается, чтобы было
столько наслѣдетвъ, во сколькихъ мѣетахъ разбросаны имущества
наслѣдодателя, то тѣмъ легче мы поймемъ, что должно быть столько
личностей, сколько вещей, лежащихъ въ разныхъ мѣстахъ, подвластныхъ каждое другому властителю (8)». Однако, нрододикаетъ
Футъ, необходимо едѣлать оговорку. Мы сказали, что статута
-о личномъ состояніи яе проетираетъ своей силы за предѣлы своей
территории. Это надо понимать такъ, что онъ не имѣетъ значенія
для имущества, лежащаго на чужой территоріи. Но это не зна­
чить, что, нереѣхавъ въ другую страну, подданный освобождается
отъ личнаго статута своего домипиля но отнопгенію къ имуществу,
которое осталось въ его домицилѣ. «Отсюда, если голландецъ,
объявленный расточителемъ вь Голландіи, отправился въ Утрехтъ,
гдѣ, по строгому праву, мѣстные судьи его расточителемъ не признаютъ, и если онъ тамъ вступилъ въ договоръ и затѣмъ вернулся
въ Голландію, то здѣеь его нельзя будетъ привлечь къ отвѣтственности по обязательству, которое онъ принялъ на себя въ Утрехте;
голландскій магистрата, въ правѣ отстаивать свой декрета о расто­
чительности по отношений къ имуществу, находящемуся нодъ его
юрисдикціей... Сдѣлки расточителя будутъ недѣйствительны, все
равно, какъ если бы онъ дѣйствовалъ не за границей, а въ своей
странѣ. Законодатель этой страны можетъ даже вовсе запретить
•евоимъ подданнымъ заключать какія бы то ни было сдѣлки за гра­
ницей и можетъ подвергать ихъ наказаніямъ за нарушеше этого
запрета, когда они возвратятся домой, или же налагать денеж­
ные: взьюканія на имущество, оставшееся дома (9)».
Іоаннъ Футъ широко поетавилъ еще и другой вопросъ, который
Роденбургъ и французскіе статутаріи возбуждали только въ связи
съ завѣщаніямн малолѣтнихъ и съ дареніями судруговъ. Что,
если лицо по закону евоего домипиля дѣесноеобно, а по закону
«граны, гдѣ оно желаетъ вступить вь договоръ наш отчудить свою
недвижимость, недѣеспособно? Напр., по законамъ домипиля со­
вершенно лѣтіе настунаетъ раньше, или же допускается эманеинація
(aetatis venia), или же ветунленіе вь бракъ приравнивается къ наступленію соверженнолѣтія, а въ странѣ, гдѣ лежитъ недвижи­
мость или гдѣ такой соверлзеннолѣтній еовершаетъ едѣяки, дѣеспособность при тѣхь же условіяхъ еще не настунаетъ? Фрть не

_

28 —

ноясняетъ, о какихъ сдѣлкахъ, помимо отчуждения недвижимости,
идетъ рѣчь; невидимому, онъ имѣетъ въ виду вообще сдѣлки,
объектомъ которыхъ является недвижимость. «Вопросъ очень
спорный; нѣкоторые думаютъ, что свойство и дееспособность,
нриписанныя лицу закономъ его домициля, сопутствуютъ ему
и за границу по отноженію къ имуществамъ, тамъ находя­
щимся; это выводятъ изъ принципа выступленія личныхъ статутовъ за предѣлы своей территоріи». Но Футъ съ этимъ не согласенъ: строго .юридически соверпгеншмгвтіе, признанное закономъ
или магастратомъ домициля, имѣетъ силу только для имуществъ
на его собственной территория, а не для тѣхъ, который подчинены
магистрату другой юрисдикши. «Въ этомъ основаніе той повседнев­
ной практики, о которой сообщаетъ Бургундусъ, что 20-лѣтній
гентецъ можетъ продать свои помѣстья въ Геннегау, гдѣ онъ счи­
тается совершеннолѣтнимъ, хотя въ своемъ домицилѣ, въ Гентѣ,
онъ былъ бы соверпгеннолѣтнимъ только въ 25 лѣтъ... И обратно,
добытая въ домицилѣ эмансипація недостаточна, чтобы малолѣтній могъ продать безъ раврѣшенія мѣстнаго суда свою недвижи­
мость за границей, гдѣ люди его возраста почитаются еще малолѣтними»... При сомнѣніи слѣдуетъ держаться того мнѣнія, что
абилитація не простирается на имущества, лежащія на чужой
территоріи1).
Для неторги юридической мысли эти возраженія I. Фута противъ
однообразного обеуждешя дееспособности но закону домициля
имѣютъ творческое значеніе. Современный юристъ могъ бы къ нимъ
кое-что добавить, но врядъ ли можно выразить исвуснѣе то, что
Футъ хотѣлъ сказать. Нечего говорить, что въ глазахъ Лене пре­
восходная аргументація Фута бездоказательна; для него дробленіе личности противно «природѣ вещей» и «справедливости»2).
Въ своемъ ноходѣ противъ однообразной оцѣнки дѣеспособности
Футъ не былъ одинокъ. Въ одномъ ряду съ нимъ стоялъ Губеръ
(1636—1694), хотя далеко уступалъ ему въ отчетливости мысли
и изложенія3). Добраться до того, что собственно утверждаетъ Гу­
беръ, довольно трудно, потому что онъ не церемонится съ грамма­
тикой, употребляя множественное число вмѣсто единственнаго и
т. п. сЛичныя свойства, запечатлѣнныя закономъ олредѣленнаго
мѣста, сопровождаютъ человѣка всюду съ тѣмъ эффектомъ, что
*} J o h a n n e s Voet. Commentarius ad Pandectas. Lib., IV, tit. IV, 8,
pp. 614—616, Halae, 1776.
2
J Laiaé, op. cit. II, pp. 172 ел.
3
) U l r i c u s H u b e r , De coafficta Iegum diversaram in diyersis imperiis,
Praeleetionum juris romani et hodierni pars II, перепечатано Meili въ «Zeit­
schrift» Bd. VIII.

— 29 —
повсеместно (ubivis locoriim) онъ пользуется (gaudent vel subjecti
sunt) тѣмъ правомъ, какимъ пользуются подобныя лица въ другомъ мѣстѣ (alibi)», т.-е., повидимому, въ мѣстѣ своего додаддля,
«Такъ, человѣкъ, состоящіі у насъ подъ опекой (юноша, под­
властны! сынъ, расточитель, замужняя женщина), всюду почи­
тается за лицо подопечное и пользуется тѣмъ правомъ, которое
предоставлено подопечному въ отдѣльныхъ мѣстахъ (iure quod
cura singulis in locis tribuit utuntur), т.-е. опять, повидимому,
въ мѣстѣ домициля... «Отсюда тотъ, кто во Фржзіи добился venia
aetatis, не можетъ, вступивъ въ дрговоръ въ Голдандіи, требовать
для себя реституции», т.-е. онъ и въ Голландіи дѣеснособенъ, хотя
по голландскимъ законамъ онъ еще маполѣтній; «лицо, объявлен­
ное расточителемъ здѣсь, не можетъ обязаться въ другомъ мѣетѣ.
И обратно, тотъ, кто въ своей провинціи считается соверпшннолѣтнимъ въ 20 лѣтъ, можетъ отчудить свою недвижимость и осу­
ществлять другія права совершеннолѣтнихъ1) даже въ такой
странѣ, гдѣ для совершеннолѣтія требуется 25 лѣтъ». Казалось бы,
что смыслъ всего сказаннаго тотъ, что Губеръ считаетъ всегда
компетентнымъ законъ домициля, но вслѣдъ затѣмъ оказывается,
что онъразличаетъ свойства и послѣдетвія свойствъ. Это —
новость, которая сыграла свою роль и въ лослѣдующей юриспру­
денция:. Въ дальнѣйшемъ Губеръ признаетъ законъ домициля ком­
петентнымъ только для сужденія о свойствахъ, а не также н
о послѣдствіяхъ свойствъ. Нѣкоторые, говорить онъ, толкуютъ
вышеуказанны! эффекта лнчнаго свойства такъ, что тотъ, кто
въ опредѣленномъ мѣстѣ (т.-е. въ домицилѣ?) совершеннолетни
или малолѣтній, тотъ повеемѣстно пользуется тѣмъ правомъ, ка­
кимъ онъ пользуется въ своемъ отечествѣ. Оъ этимь Губеръ несогласенъ, потому что это вело бы къ обремененію сосѣдей чужими
законами. Такъ, напр., во Фризіи подвластный сьшъ завѣщать
не можетъ; но, если онъ составить завѣщаніе въ Голландіи, оно
будетъ действительно,... потому что законы распространяются на
всѣхъ, кто находится на ихъ территоріи, и было бы «недивияьнда,
если бы голландцы судили о сдѣлкѣ, заключенной въ ихъ стране,
отбрасывая свои законы и на основаніи чужихъ. Но вѣрно, что
во Фризіи это завѣщаніе силы не жмѣло бы,.,, потому что иначе
не было бы ничего легче, какъ обходить законы своего отечества.
Во всякомъ же другомъ мѣетѣ такое завѣщаніе будетъ имѣть силу,
даже тамъ, гдѣ нодвластнымъ дѣтямъ завещать не дозволяется,
потому что въ такомъ случаѣ нельзя говорить объ обходе закона*
!) В* дерепечаткѣ Meffi значится вгіиогшп, но Лене читаетъ, вероятно»
на основаніи аутентячнаго тенета, таіогша, p. 186.
3

— 30 —

со стороны собственныхъ гражданъ». Т.-е., повидимому, мысль
Губера та, что сдѣлка гражданина Фризіи, недѣеспособнаго въ
своемъ отечествѣ, признается дѣйствительною въ третьей странѣ,
потому что въ Голландіи, гдѣ эта сдѣлка совершена, этотъ фризонецъ былъ дѣеспособенъ; въ третьей странѣ его дѣеспособность опредѣляется закономъ мѣста совершенія сдѣлки
(lex loci actus). Губеръ лродолжаетъ: мы взяли пржмѣръ сдѣлки,
запрещенной въ отечествѣ вслѣдствіе личнаго свойства; возьмемъ
теперь сдѣлку, которая дома дозволена: во Фризіи 17-лѣтній завѣщать можетъ; въ Гронингенѣ нельзя моложе 20 лѣтъ; 17-лѣтній
фризонецъ составилъ завѣщаніе въ Гронингенѣ; оно должно быть
признано недѣйствительнымъ и во Фризіи, потому что оно нарушаетъ законъ Гронингена. Выходить, что лицо, которое способно
завѣщать, оставаясь дома, теряетъ эту способность, уѣхавъ за гра­
ницу, въ страну, гдѣ людямъ того же возраста завѣщать не доз­
воляется. Губеръ мотнвируетъ свое рѣженіе тѣмъ, что «фундаментомъ всей его доктрины является нодчиненіе человѣка законамъ
той территоріи, на которой онъ дѣйствуетъ; поэтому, если сдѣлка
по законамъ мѣста ея соверпсенія (ab initio) дѣйствительна, она
будетъ имѣть силу и во всякомъ другомъ мѣстѣ, к наоборотъ
(§§ 12—16)». Такимъ образомъ, ученіе Губера можетъ быть резю­
мировано такъ: 1) свойство, которымъ лицо облечено законами
своего домициля, признается за нимъ новсемѣстно, но только
до тѣхъ норъ, пока оно не вступаетъ въ сдѣлки; 2) способность
лица къ совершенно. сдѣлокъ нодлежитъ обеужденію но "законамъ
страны, гдѣ оно дѣйствуетъ; 3) если человѣкъ не былъ съ точки
зрѣнія мѣстнаго закона дѣеспособенъ, то его сдѣлка недѣйствительна даже въ его отечествѣ, потому что каждый обязанъ под­
чиняться мѣстнымъ законамъ, а эти законы, въ силу comïtas,
должны уважаться и за границей, если это непротивно интересамъ иностраннаго государства и его подданныхъ.
Принципы Іоанна Фута и Губера были усвоены англійекой
судебной практикой, когда она еъ половины XYIII вѣка начала
встрѣчаться съ конфликтными вопросами.

VI.
Дальнѣйшій пгагъ въ созиданіи коялизіонныхъ нормъ едѣланъ
былъ уже въ XIX вѣкѣ въ Германіи Вехтеромъ (1842 г.). Правда,
онъ называяъ своимъ предщеетвенникомъ Герціуса, но безъ достаточнаго для этого основанія. Мало самостоятельный, удручаю­
щ и своимъ изложеніемъ, сумбурный въ своихъ заключеніяхъ,

_ 31 -_
Герціусъ повторялъ только то, что уже сказали другіе, а между
тѣмъ нѣмецкіе юристы говорили о немъ, какъ о величинѣ, равно!
Вартолу или I. Футу. Ссылаясь на Роденбурга, Герщусъ тяжеяовѣсно формулируете правило: «когда законъ нанравленъ на лич­
ность, слѣдуетъ справляться въ законахъ того государства, ко­
торому лицо подчинено». Ясно почему: «личность подданнаго
подчинена только тому верховному повелителю, которому онъ
(самъ) подчинилъ себя. Отсюда законы, коими налагается печать
личнаго свойства или характера, обычно сопутствуютъ личности,
куда бы она ни отправилась; объявленный совершеннолѣтнимъ,
безчестнымъ, расточителемъ остается таковымъ, хотя бы пере­
селившись въ другое государство». Вслѣдъ за Бургундусомъ, Гер­
щусъ дѣлаетъ изъятіе для недвижимостей на чужой территоріщ
для ихъ отчужденія не имѣетъ значенія дѣеспособность или не­
дееспособность, основанная на законѣ домициля. «Мы же, про­
должаем, онъ, говоримъ о законѣ, который мѣтитъ или опредѣляетъ свойство подданнаго: этимъ закономъ опредѣляется право
что-либо дѣлать или не дѣлать даже на чужой территории; такъ,
обезчещенный въ одномъ мѣстѣ почитается всюду безчестнымъ;
онекунъ, назначенный въ домщилѣ, управляем, имущеетвами и на
чужой территоріи и т.д.».Изъ нриведенныхъ цитата, видно, что
Герціусъ стоялъ за однообразное обсужденіе личности по закону
ея домициля. Между тѣмъ Вехтеръ, самъ придумавшгй разлжченіе
между свойствами и послѣдствіями свойствъ, или, въкраінемъ случаѣ, взявшій его у Губера, почему-то припиеывалъ это
различеніе Герціусу и, опираясь именно на него, возставалъ противъ цѣлаго ряда нѣмецкихъ юристовъ XVIII вѣка и начала
XIX вѣка, которые, вслѣдъ за истинньшъ Герціусомъ, обсуждали
и свойства, и послѣдствіа свойствъ по одному и тому же закону
домициля. Что Герціусу это различеніе было чуждо, ясно изъ
того, что у него объявленный расточителемъ (свойство) остается
и заграницей ограниченный, въ своей дѣеспоеобности (поелѣдствія).' Предшественникомъ Вехтеровской теоріи Герщусъ не былъ,
Вехтеръ нисалъ уже въ такую эпоху, когда неремѣны въ эконо­
мической жизни показали невозможность обсуждения состояния
лица по одному и тому же закону домициля. Ему представилось,
что выходъ найденъ въ томъ, чтобы по закону домициля обсуждать
только свойства лица, а отнюдь не также и поелѣдствія свойствъ. Его
полемика противъ традиціоннаго воззрѣнія принадлежать къ луч­
шему, что когда-либо было написано цивилистами. Говорятъ, пишет*
Вехтеръ, будто статусъ и послѣдствія статуса «приклеены: къ лицу»,
неотдѣлимы отъ него, всюду ему сопутствуютъ. Но вѣдь это голо3*

— 3t —
словно; развѣ не можетъ лицо имѣть въ одной странѣ права, которыхъ оно не въ правѣ осуществлять въ другой? и какъ заставить го­
сударство терпѣть, чтобы иностранцы осуществляли свои права или
подвергались ограниченіямъ въ его предѣлахъ, къ ущербу, быть
можетъ., для его гражданскаго оборота? Говорятъ еще, что изъ
неремѣны правоспособности должны проистекать неудобства ж
вредъ; но это еще вопросъ; и не больше ли вреда для туземнаго
государства от* обратнаго? и затѣмъ, это еообразкеніе de lege
ferenda, а не *для руководства судьж. Говорятъ, даиѣе, что личность
подданнаго не подчинена никому кромѣ, какъ только своему госу­
дарю; но ни откуда не видно, почему, если подданные одного госу­
даря вступили въ область другого государства, тамъ дѣйетвуютъ,
судятся и т. д., это другое государство обязано обсуждать этихъ
чужихъ подданных^ не по тому, что оно считаем, за право, а по
тому, что заблагоразсудилъ иностранны! государь. Пусть поддан­
ный подчиненъ своему государю; но почему временный подданный
не подчиненъ своему временному государю? Говорятъ, наконецъ,
что законы о статусѣ тѣсно связаны съ публичнымъ правомъ ж
съ политическими отношеніямн, и потому государство не можетъ
допустить, чтобы его гражданинъ въ одно и то же время въ одномъ
тѣстѣ имѣлъ статусъ, а въ другомъ считался бы неправоспособНЫЙЪ; но эта тѣсная связь законовъ о статусѣ съ публичнымъ.
правомъ есть основаніе для того, чтобы каждое государство обсу­
ждало по своимъ законамъ состояніе свояхъ гражданъ, и даже
основаніе для того, чтобы оно по своимъ законамъ обсуждало coетдаще иностранцевъ, но отнюдь не основаніе для того, чтобы
обсуждать соетояніе иностранцевъ но нхъ личному статуту. Но,
продолжаете Вехтеръ, мало того, что приннинъ не обоснованъ,
посмотрите еще, къ какимъ выводамъ онъ приводить. Развѣ амери­
канскому рабовладѣльцу позволятъ въ Германіи обращаться со
своими невольниками по американскимъ законамъ о статусѣ?
И если иностранны! дворянинъ вступить въ договоръ въ странѣ,
гдѣ никакихъ дворянекжхъ нривилгегій не знаютъ, то развѣ ему
позволятъ пользоваться тѣми прнвидегіями, который принадле­
жать ему дома, въ силу тамошнихъ законовъ о состояние? и еще
къ ущербу для цѣлаго? А если иностранная казна или иностранный
монастырь пользуются особыми имущественными привилегиями въ
ввоеі етрааѣ, то развѣ мы позйолимъ имъ пользоваться этими
привилегіями у насъ? Окажутъ, что это все привилегіи, и мы не
нршнаемъ у себя нравъ, оенованнихъ на иностранный, правилегіяжь. Въ тавомъ случаѣ возьмемъ обратный примѣръ. Въ ино~
странномь государствѣ всѣ его подданные пользуются граждан-

— 33 —

скимъ равноправіемъ, независимо отъ ихъ вѣроиеновѣданія, но
въ нашемъ государствѣ этотъ принципъ не признается, и, напр.,
евреи подвергаются важнымъ ограниченіямъ гражданскихъ правъ;
развѣ иностранный еврей, подданный страны, гдѣ признаются веѣ
практические выводы изъ принципа свободы совѣстн, у наеъ этиюь
ограниченіямъ не подвергается? Могутъ сказать въ отвѣтъ на
это, что здѣсь личный статута, не примѣняется по исключений,
потому что, когда напш законы говорятъ о евреяхъ, они имѣютъ
въ виду веѣхъ евреевъ, какъ подданныхъ, такъ к иностранных*,
и потому что эти законы основаны на государственныхъ еоображеніяхъ. Возьмемъ въ такомъ случаѣ законы о соверхпеянолѣтнихъ, о малолѣтнихъ, о женщинахъ-, они тоже говорятъ о нихъ
вообще, и они тоже основаны на соображеніяхъ общественнаго
порядка; дѣлаемъ ли мы здѣсь исключение въ пользу личнаго
статута? Вели у насъ малолѣтніе не пользуются нравомъ требо­
вать уничтоженія невыгодныхъ сдѣлокъ (restitutio in integrem), а
иностранный мадолѣтніі по своимъ законамъ такое право нмѣетъ,
то развѣ ңашъ судъ признаетъ такой его искъ,т.~е. даетъ ему такое
преимущество, которымъ не пользуются напш малолѣтніе, и тЗакь
пожертвуетъ туземнымъ закономъ, который основанъ на соображеніяхъ общаго блага? пожертвуетъ ко вреду для гражданскаго
оборота своей страны? Конечно, нѣтъ, потому что самое большее,
на что иностранный малолѣтній можетъ претендовать у насъ,
это чтобы мы давали ему такую же защиту, какъ ж своидъ малолѣтнимъ, и только. Однако, продолжаетъ Вехтеръ, вѣдь признаемъ же мы иностранца, который по законамъ своей страны еовершеннолѣтній, совершеннолѣтнимъ, хотя бы по яапгимъ онъ
доязкенъ бы считаться еще малолѣтвжшь. Да, но это приводить не
къ тому, что все, что относится кь личности, весь етатусъ вз> >нѣломъ, слѣдуетъ обсуждать но ея личному статуту, а только въ тому,
что необходимо различать юридическія свойства еамж по
себѣ и вытекающія изъ этихъ свойеівъ юридшеекія послѣдствія.
Тѣ свойства линь, которихъ существованіе зависите отъ закона,
напр., дворянство, совершеннолѣтіе (въ отличіе отъ пола, вѣры,—
своиствъ отъ закона не зависящих*), обсуждаются у насъ но лич­
ному статуту иностранца, если только вообще напш законы щжзнаютъ тавія свойства, и если дай не опредѣляютъ ихъ такъ, что
яено, что законодатель экелааъ, чтобы его законъ оылъ нормою
для всѣхъ, даже для иностранцевъ. Но юридическія послѣдствія
этихъ свойствъ, разъ дѣло идетъ объ осущеетвлевіи ихъ въ нашей
странѣ, должны обсуждаться по нашимъ законамъ. Яоагожу,
если, напр., нноетранецъ по своимъ законамъ малолѣтній, то ж

— 34 —

мы должны рассматривать его, какъ малолѣтняго; но въ гражданщщхъ отношеніяхъ мы дадимь ему только тѣ права, которыя
наши законы нредоетавляютъ малолѣтнимъ. Если по своимъ за­
конами» онъ имѣетъ преимущество удлиненно! давности, а наши
законы такого преимущества малолѣтнимъ не даютъ, то онъ его
у насъ не получить. Бели спеціальный нѣмецкій законъ даетъ
несовершеннолѣтнимъ студентамъ право кредитоваться, то вто право
въ Германіи нризнаютъ и за студентомъ — иностранцемъ. Иностраннаго дворянина мы признаемъ дворяниномъ, но дадимъ ему только
тѣ гражданскія права, которыми пользуются наши дворяне, не
больше; иностранныя женщины могутъ пользоваться у насъ тѣми же
правами, что и наши женщины, не больше: если наша женщина
можетъ выдавать обязательства безъ согласія опекуна, то и обяза­
тельство иностранки, выданное у насъ безъ опекуна, будетъ у насъ
действительно, хотя бы по "закону ея государства она въ такомъ
согласіи нуждалась. Оловомъ, всѣ юридическія послѣдствія,
вытекающія изъ того, что лицо обладаетъ тѣми или другими юри­
дическими свойствами, должны обсуждаться не по закону домициля, а по туземному закону, и только самыя свойства лица
могутъ обсуждаться но закону домнциля1).
Въ нтогѣ ученіе Вехтера сводилось къ тому, что для сужденія
о еостоявіи существуютъ двѣ коллизіонныя нормы: законъ домициля ж законъ судьи (lex fori). Справедливость требуетъ отмѣтить,
что, говоря о компетентности закона судьи, Вехтеръ имѣлъ
въ виду случаи, когда въ странѣ судьи правоотношеніе не только
обсуждается, но и осуществляется; отмѣтить это необходимо,
чтобы енять съ Вехтера унрекъ, который, какъ будетъ показана
ниже, дѣлали ему впослѣдствіи другіе. По вопросу же о томъ,
когда компетентенъ законъ домициля и когда — законъ судьи,
Вехтеръ выставилъ критерій, несостоятельность котораго была
показана Савиньи (1848): нримѣненіе разныхъ территоріальныхъ
законовъ оправдывалось у Вехтера въ концѣ концовъ такимъ
случайнымъ обстоятельствомъ, какъ то, что для однихъ личныхъ.
состояние существуютъ особыя названія, которыя и именуются
«свойствами», а для другихъ состояние названій нѣтъ; волей-не­
волей эти состоянія приходится трактовать, какъ «ноеяѣдетвія».
Такъ, напр., мы называть еовершеннолѣтнимъ того, кто
обладаетъ самою полною дееспособностью, какая достигается возрастомъ; это есть, слѣдоватеяьно, только названіе для извѣстныхъ
послѣдствіі, для отрицанія дотолѣ существовавшихъ ограниче*) W ä c h t e r , Ueber die Collision d. Privatrechtlicheii Gesetze verschiedener
Staaten, въ «Archiv für die civil, Praxis», Bd. 25, pp. 161—184.

— ЗО­
ЕЙ способности; малолѣтнимъ мы называемъ того, кто той
полной способностью еще не обладаете; это—названіе для отрицанія состоянія полной способности. Но законъ можетъ и для малолѣтнихъ создать разный ступени способности, не употребляя для
этого особаго названія; напр., по французскому кодексу маяолѣтніе въ 15, въ 16, въ 18 лѣтъ имѣютъ иввѣстныя ограниченныя
способности, но законъ не дѣлитъ малолѣтнихъ въ связи съ этими
способностями по классамъ съ особыми названіями. Такъ
неужели же одного того, что у 21-лѣтняго француза есть названіе
majeur, достаточно, чтобы его способность обсуждалась загранице!
но французскому закону (какъ закону домициля), а способность
16-лѣтняго потому только, что она не квалифицируется кодексомъ,
какъ особое свойство, слѣдуетъ обсуждать заграницей по тузем­
ному закону? Или другой примѣръ. «По нѣкоторымъ законодательствамъ женпгднамъ для ихъ сдѣлокъ нужно участіе опекуна, или
замужнія женщины нуждаются въ согласін мужа. Если быть поелѣдовательнымъ, то, согласно ученію Вехтера, въ томъ случаѣ,
когда женщина вступаетъ въ сдѣлку затраницей, нужно по закону
домициля обсуждать только наличность свойства, т.-е. вонроеъ
о томъ, есть ли она женщина, а не мужчина, или замужняя, а не
дѣвица или вдова. А необходимость участія опекуна или согласія
мужа надо бы обсуждать не по закону домициля, потому что это
относится къ юрндическимъ послѣдствіямъ и ограниченіямъ»1).
Послѣ этой критики Савиньи, можно было бы считать цѣнность Вехтеровскаго критерія уничтоженной; однако, запоздалый отголосокъ
этой стороны ученія Вехтера можно найти у еовременнаго намъ
англійскаго юриста, Дайсн2).
Въ чемъ же положительное ученіе самого Савиньи? Подъ традиціонное рѣшеніе онъ подводить новый идейный фундаменте,
Гдѣ бы ни обсуждалось личное состояніе человѣка, дома или за­
границей, все равно, — обсуждать его елѣдуетъ по закону его
домициля. Савиньи думалъ, что это только посдѣдовательное примѣненіе его формулы: «найти мѣсто, гдѣ сидитъ правоотношеніе».
Личность, какъ центръ всѣхъ правоотношеній, привязана къ законамъ своего домициля; слѣдовательно, принципіально только
эти законы и компетентны для сужденія о соетояши. При этомъ
подъ состояніемъ Савиньи разумѣетъ вмѣстѣ ж правоспособность
и дѣеспособноеть. Но принципъ компетентности лтанаго статута
нельзя проводить до конца, и Савиньи приводить исключенія,
*)
SaTigny, System des heutigen römischen Beehts, f i l l , p. 138.
2
) Dicey, Conflict of laws p. 463.

— 36 —

когда законъ домиидля не лримѣнимъ. И здѣсь онъ только вѣренъ
своей общей теоріи: принцип* международной общности отступаетъ назадъ предь извѣстнаго рода законами. Исключенія обра­
з у м ь два класса. Во-первыхъ, если законъ о правоспособности
и дѣеепоеобноети принадлежать къ тѣмъ абсолютнымъ законамъ,
которые по своей аномальной природѣ лежать внѣ нредѣловъ юри­
дической общности незавнсимыхъ государству другими словами,
если законъ имѣетъ для даннаго государства абсолютное значеніе
по соображеніямъ нравственнымъ, политическимъ или экономи­
ческими«, — то въ такомъ случаѣ судъ долженъ примѣшть не
законъ дрмициля, а туземное законодательство. Такъ, въ христіанской странѣ не позволять магометанину вступить во второй бракъ
при существованіи лерваго, т.-е. примѣнятъ къ его дѣеспособности
не ето личный статута, а туземный законъ. Въ странѣ, гдѣ при­
знается свобода совѣсти, судъ не признаетъ ограниченій право­
способности, существукнлихь для еретиковъ въ ихъ домицилѣ,
a лримѣнитъ туземный законъ о дееспособности. Вопросъ о правѣ
пріобрѣтенія «мертвой руки» обсуждается не по личному статуту
церковнаго учрежденія, а по закону страны, къ которой принадле­
жать судья, все равно, будетъ ли туземный законъ либеральнѣе или
строже отечественнаго. Законъ, ограничивающей права евреевъ
на пріобрѣтеніе недвиасимостеі, распространяется и на иностранвыхь евреевъ; но заграницей, гдѣ такихь ограниченій не знаютъ,
могутъ пріобрѣтать недвижимости ж наши евреи. То же, если
въ странѣ судья вообще не признается института, дѣйствующій
въ домицилѣ иностранца, — напр., гражданская смерть, неволь­
ничество. Во-вторыхъ, личный статута не примѣняется въ рядѣ
случаевъ, которые только по недоразумѣнію связаны съ вопросомъ
о правоспособности и о дѣеспособности. Такъ, вопросъ о дворянскихъ привилегіяхъ иностранцевъ, о конкурсныхъ привилегіяхъ
иностранной казны или церквей, о правѣ малолѣтнихъ на оспариваніе сдѣлокъ, *а сокращенную давность, — веѣ эти вопросы
стоять, до С/авиньа, въ соответственной связи съ учрежденіемъ
дворянства, съ конвурснымъ лроцессожъ, съ ученіемъ объ оспоримости сдѣлокъ, объ исковой давности, а не съ вопросомъ о дѣеснособности. Во всѣхъ этихь случаяхъ надлежитъ въ поискахъ
комйетентнаго закона справляться въ законахь объ этихъ ішститутахъ1}.
Шабая сторона ученія Оавиньи заключалась въ томъ же,
въ чемъ и ученіе романской школы о «публичномъ порядкѣ», какъ
*) Savigiif, op. cit. § 365,

— 37 —

нренятствіи къ примѣненію иностранных* законовъ: грани лублячнаго порядка неуловимы, неуловимы и критеріи «абсолютныхъ»
законовъ. А между тѣмъ всѣ коңкретныя рѣшенія, предложенный
Савиньи, дѣйствительно неуязвимы. Ошибка, елѣдовательно, не
въ нихъ, а въ ихъ обоеноваиіи и въ лодходѣ къ нимъ. Савиньи
ошибался, желал дать одну и ту же норму и для правоспособности,
и для дѣеснособности. Онъ вообще ечиталъ вонросъ о правоспо­
собности для современныхъ законодательетвъ, въ отпичіе отъ рлмскаго права, второстепеннымъ, и главное свое вниманіе сосредо­
точить на предѣлахъ примѣненія своего принципа къ обсужденію дѣесяособно&ти. Между тѣмъ всѣ тѣ затрудненія, которыя обязывали его уклониться отъ принципа, создаются именно
вопросомъ о правоспособности, а не о дѣеспособности. Ошибка
тѣмъ болѣе удивительная, что Савиньи отлично различали, оба
дояятія.
Незадолго до Савиньи американски юристъ, Отори, резюмировалъ
доктрину французскнхъ и голландекихъ статутаріевъ и английскую
и американскую судебную практику (1834). Онъ доказываетъ, что
заблуждаются тѣ, кто утверждаетъ, будто компетентность закона
домициля для обсуждения «способности» или «неспособности»
составляете повсемѣетно признанное правило. Развѣ протестанта,
объявленнаго еретикомъ или обезчещеннымъ въ католической странѣ
его домициля, будутъ считать еретикомъ и въ протестантской
странѣ? Развѣ лицъ, объявленныхъ въ Англіи «внѣ закона», «отлу­
ченными отъ церкви», «граждански умерппщи», «совращенными
въ католицизмъ», нризнаютъ бесправными ж въ Амернкѣ, гдѣ
всѣ такого рода ограниченія чужды «генію мѣстныхъ учрежденій»?
Развѣ монаху, священнику, монахинѣ, покинувншмъ свои европейекій домициль, помѣшаютъ вступить въ бракъ въ Ащрикѣ? He
свидѣтельетвуютъ ли всѣ эти лрнмѣры, что «способность» не всегда
обсуждается по закону домициля? И именно тогда не обсуждается,
когда ограниченіе основано не на естественномъ, а на позитивномъ
обынаѣ или законѣ? Такъ Стори говорилъ о capacity, но думала
только о правоспособности1).
Честь правильно! постановки вопроса принадлежала Вару (1862).
Онъ первый сказалъ отчетливо: нужно различать коллизіи зако­
новъ о правоспособности отъ коллизіи законовъ о дееспособности.
Съ нимъ мы вступаемъ въ современную намъ стадію развитія ме­
ждународна«) частнаго нрава.
й
) Story, Commentaries on
§§ 91, 92, 94, 104.

the conflict

oî laws.,

6 edit.,

1865,

— 38 —

VIL
«Всѣ люди равноправны, говорила декларація національнаго
собранія отъ 20—26 августа 1789 г.; соціальныя различія могутъ
быть основаны только на общей пользѣ». Перечисляя права человѣка въ обществѣ, декларація конвента отъ 29 мая 1793 г., ста­
вила на первое мѣето равенство, и опредѣляла его, какъ воз­
можность для каждаго пользоваться тѣми же правами (ст. 2).
Этотъ принципъ равно! гражданской правоспособности остался
для Франціи еамьшъ прочными, изъ всѣхъ завоеваній революцш
1789 г., и, пронесенный французами по всей Европѣ, вошелъ во
всеобщее сознаніе. Его предпосылкой было признаніе въ каждомъ
чеяовѣкѣ субъекта гражданскихъ правъ, — признаніе, нашедшее
себѣ затѣмъ выраженіе во многихъ гражданскихъ кодексахъ
XIX вѣка. Уже въ австрійекомъ улозкеніи 1811 г. было объявлено,
что каждый человѣкъ имѣетъ прирожденныя, самимъ разумомъ продиктованныя права, п потому долженъ разсматриваться,
какъ лицо (ст. 16), и что каждый споообенъ пріобрѣтать права
лодъ усдовіями, предписанными закономъ (ст. 18). Ото лѣтъ спустя
тотъ же принципъ выражаетъ германское уложеніе 1896 г., говоря,
что какъ только человѣкъ родится, онъ уже правоспособенъ (ст.1),
и швейцарское 1907 г., постановляя что «правоспособенъ каждый;
сообразно съ этимъ для всѣхъ людей существуете въ рамкахъ
нравонорядкаравнаяеноеобностьимѣтьправаи обязанности (ст. 11)».
Только въ давно раскрѣпощенной Россіж принципъ все еще ищетъ
себѣ адэкватнаго выраженія въ законѣ: Основные Законы 1906 г.
нровозглажаютъ равенство россійскихъ подданныхъ (ст. 76);
полную дань современному правосознанівд отдаем, только проектъ
гражданекаго уложенія 1906 г., по Ст. 1 котораго «каждый при­
знается способнымъ имѣть и пріобрѣтать гражданскія права, лич­
ный и имущественный». Въ принциаѣ можно сказать, что совре­
менное гражданское право культурныхъ народовъ признаем.
субъектомъ гражданскихъ правъ всякаго человѣка. Отпали,
съ одной стороны, такія представленія древнегерманскаго права,
при которыхъ родившійся человѣкъ становился правослособнымъ
только но совершенія жзвѣстныхъ обрядовъ: напр., по салическому
закону (XXIV, 4) и по рижуарскому (XXXVI, 10) требовалось
освященіе новорожденнаго водою, по вестготскому (IV, 2, 17 и 18)
крещеше для того, чтобы онъ могъ считаться способнымъ наследо­
вать1). Отпали, съ другой стороны, такіе институты, какъ рабство
%

) Schupfer, Il diritto private dei popoli germaniei, 1913, I, p . 7.

— 39 —
и гражданская смерть въ силу приговора или монашескаго обѣта,
при которых* живой и не пронавщій безъ вѣсти человѣкъ яереставалъ быть субъектомъ гражданских* нравъ. Въ Россіи яшненіе
всѣхъ правъ состояния и дострижете все-таки нетожественныс*
гражданскою смертью.
Всѣ приведенный выше торжественный заявленія законодателей
касаются только общей правоспособности, или способности быть
субъектомъ гражданскихъ правъ, нисколько не олредѣляя содер­
жания или объема правоспособности. Поэтому въ тѣхъ же пяти
странахъ вполнѣ правоспособен* далеко не всякій. Такъ, француз скіи кодексъ 1804 г., нредставляющіі реакцію лротивъ законо­
дательства революдіоннои эпохи, говорить о «цивильныхъ нравах*»,
которыя доступны иностранцам* только, если они допущены к*
пріобрѣтенію домициля во Фраиціи, или же только тѣм* иностран­
цам*, съ отечеством* которых* заключен* трактат* о взаимности
(стт. 13 и 11). Правда, на пракшкѣ эти недоступный иностранцам*
граждансвія права сводятся къ ограниченна въ нравѣ рубки
дровъ въ коммунальном* лѣсу (с. for. art. 106),Въ кодексѣ 1804г.
первоначально признавалась гражданская смерть (ст. 22 и слѣд.)5
но законъ 31 мая 185é г. отмѣнилъ ее; для осужденных* къ пожиз­
ненному наказанію осталась неспособность пріобрѣтать по Дару и
наслѣдовать по завѣщанію, за исшшиеніемъ алиментов*. Аветрійское удоженіе ограничивает* правоспособность лиц*, давших*
торжественный обѣт* при вступленіи въ монаншскіі орденъ: они
не могут* усыновлять (ст. 179), завѣщать (ст. 673) ж нріобрѣтать
по завѣщанію (ст. 638) или иным* способом* (ст. 356). Но эти
ограниченія не уподобляют* состоянія монашества гражданской
смерти, потому что монах* не теряет* своего права на имущество,
которое ему принадлежит* при дачѣ обѣта; это имущество берется
въ опеку и переходит* къ наслѣдникажъ только ноелѣ дѣіегвительHof смерти собственника. С* выходом* из* ордена, хотя бы и
самовольным*, или и с* отреченіемъ от* католицизма, отпадают*
всѣ ограничения, но остается неспособность ко ветупленво въ брак*
(ст. 63). Ограничена правоспособность дезертира до его поимки;
онъ не способен* пріобрѣтать или отчуждать, наследовать и завѣщать; ранѣе составленное завѣщаніе его признается недей­
ствительным* (ст. 208 Mil. Str. Ges.). На практике потерял* силу
законъ 1832 г., связьгвающізй тѣ же нослѣдствія с* недозволенной
эмиграціей. Послѣдствіями разных* преступлена! могут* быть:
препятствіе ко вступленію въ брак* (ста. 67 и 68), лжаеніе роди­
тельской власти (ст. 176), дризнаніе недостойным* наследовать
(ст. 540), быть свидетелем* по завѣщанш (ст. 592). Лицо, ведущее

— 40 —

завѣдомо безнравственны! или недостойны! образъ жизни, можетъ быть лишено наслѣдства (ст. 768), устранено отъ воспитанія
своихъ дѣтей и отъ опеки (ста. 178,191); малолѣтнему можетъ быть
отказано въ разрѣшеніи вступить съ нимъ въ бракъ (ст. 63). Въ прин­
ципа женщины равноправны съ мужчинами; но къ опекѣ призы­
ваются только мать и бабка (ст. 192), и женщина мозкетъ быть
свидѣтеяьницей по завѣщанію только въ случаяхъ крайней необ­
ходимости (ст. 597). Иностранцы равноправны съ подданными, но въ
видѣ реторсіи можетъ наступить иеключеніе (ст. 33); въ частности,
не могутъ пріобрѣтать недвижимости черногорцы и болгарскія и
сербскіяюридическіялица1). Въ Германіи ограниченіе правоспо­
собности возможно только въ силу стт. 87 и 88 Е. G. для монаховъ,
пріобрѣтанщихъ путемъ даренія и завѣщанія и для иностранцевъ,
пріобрѣтающихъ недвижимости; тѣи другіе нуждаются въразрѣшеніи правительства союзнаго государства, натерриторіи котораго на­
ходится имущество. Рабство, крѣпостничество и гражданская смерть
въ Германіи не признаются, но рабство существуетъ въ германскихъ
волоніяхъ2). Въ Швейцаріи новое уложеніе сохранило ограниченіе правоспособности вслѣдствіе безчестнаго образа жизни, развратнаго или нроето недостойнаго поведенія; такъ, можетъ быть
отказано въ искѣ о признаніи отчества, если мать вела во время
зачатія дурной образъ жизни (ст. 315); не можетъ быть оиекуномъ
тотъ, кто по суду лишенъ «гражданскихъ почестей и правъ» или
ведетъ безчестный образъ жизни (ст. 384)3). Оословіе, полъ и вѣроисновѣданіе не вліяютъ на правоспособность ни въ одной изъ названныхъ четырехъ странъ.
Въ задачи настоящего изслѣдовашя не входитъ сравнительное
изученіе законодательствъ; для иллюстрация же той почвы, на
которой возможны конфликты законовъ, достаточно нримѣровъ,
ввятыхъ изъ двухъ самыхъ старыхъ и двухъ самыхъ новыхъ
европейскихъ уложеній. По той же причинѣ представляется
излипшимъ перечень многочисленныхъ и въ общемъ извѣстныхъ всѣжъ ограниченій правоспособности по русскому законо­
дательству.
Какой изъ разномѣстныхъ законовъ Призванъ въ случаѣ
коллизіи къ обсуждению еубъевтности и правоспособности ино­
странца?
*) Ünger, System d. oesterr. Privatrechts, 1876, I»pp. 252 ся., и Pf ersehe,
örandriss
d. allgem. Lehren d. bürgerlichen Bechts, 1907, pp. 14 ел.
2
)
Tohr,
Der allgemeine Teil des Deutschen Bürgert. Rechts, 1910,1, p . 378.
s
) 8 ш й , Kommentar zum Schweizer. Zivilgesetzbuch, 1910, I, p . 80;
тажь же перечень друригь послЬяегвій дорочностж.

— 41 —
VIII.
Сперва о субъектноети,
Она дается не природой, а объективнымъ нравомъ. Природа
знаетъ людей; субъекты существуютъ только потому, что суще­
ствуете правопорядокъ. Безразлично, идетъ ли рѣчь объ инднвидѣ
или о групнѣ, объединенной въ формѣ юридическаго лица; въ
обоихъ случаяхъ субъектность предполагаем признаніе со стороны
гражданскаго правопорядка. Въ этомъ одномъ лежитъ уже укаааніе на компетентный при коляизіи законъ: субъектность дается
личныиъ статутожь; законъ всякой другой территоріи можетъ
отвергнуть ее для себя, но не можетъ сдѣлать такъ, чтобы ея не
было; если онъ хранить молчаніе, то это значитъ, что онъ доволь­
ствуется квалификаціей со стороны личнаго статута, или, иначе
говоря, признаетъ кожпетентньщъ личный статута. Однако, такой
отвѣтъ, совершенно правильный относительно юридическихъ лицъ,
ne пріемлется практикою и не пригоденъ de lege ferenda въ отношеніи лицъ физическихъ. Различіевъ отвѣтахъ—неизбѣжное нослѣдствіе разницы въ комбинапіи фактическихъ условій коллизіи въ
томъ и въ другомъ сдучаѣ. О юрлднчесвожь зяф, которое существуетъ въ своемъ отечествѣ, могутъ заграницей сказать: «а мы
все-таки его сущеетвованія, т.-е. субъектноети, не признаемъ».
О физическожъ лнцѣ, •—когда нѣтъ рѣчи о нежизнеслособномъ
младенцѣ или о безвѣстноотсутствующемъ, —• послѣ того, какъ всѣ
законодательства стали на ту точку зрѣнія, что «человѣкъ» ж «пра­
воспособности синонимы, такъ заграницей сказать не могута, за
отсутетвіемъ самой нормы, отрицающей субъектность человѣка; таиъ
жогутъ имѣть только поводъ сказать обратное; «его отечество,
можетъ быть, ж не считаетъ его субъектомъ, но для насъ лонятія
живого человека и не субъекта или асубъекта одно другое нешшчаютъ». Отсюда комнетентнымъ для еужденія о субъектноети юри­
дическаго лица можетъ и долженъ быть личный статутъ, а для
сужденія о субъектноети физичеекаго лица онъ ишь быть не можетъ,
подъ страхомъ протнворѣчія съ прннципомъ лризнанія субъект­
ноети каждаго человѣка.
Это не вызываетъ сомнѣній, когда рабъ и т. п. аеубъектъ (по
личному статута человѣка) окажется на терржторіи правопорядка,
не знающаго асубъектяыхъ людей. Совершенно очевидно, что въ
силу принципа: «всѣ люди — субъекты» съ момента ветунленія на
территорию такой страны, рабъ пли живой мертвецъ,—монаха
и т. п., суть вубъекты. Но какъ быть въ томъ случаѣ, когда такой
человѣкъ самъ находится на терржторіиевоего отечества,а въ етранѣ,

— 42 —

гдѣ асубъектныхъ людей нѣтъ, необходимо рѣпшть, есть ли это
субъектъ: считаться ли хотя бы въ этомъ случаѣ съ его личнымъ
статутомъ или же держаться того же принципа, — что всѣ люди —
субъекты? ОтвѢчая за одно на вопросъ о субъектности и на вопросъ,
который мы раземотримъ ниже, о правоспособности, говорили1),
что, если, напр., рабъ, находясь въ отечествѣ, заключилъ по нерепискѣ сдѣлку"шшполучилъвъ даръ имущество на территоріи, гдѣ
рабства не существуетъ,и чрезъ представителя требуетъ осуществленія своихъ правъ, то безполезно игнорировать его личный статутъ;
возможно, что данное имъ письменное распоряженіе или полномочіе
дано подъ угрозой насилія, что обогатится не онъ, а его госнодинъ
или учреждевіе (монастырь, тюрьма и т. п.); лоэтому лравильнѣе
помириться съ тѣмъ, что это не •— субъектъ. Однако, такой отвѣтъ
непріемлемъ. Вопросъ о субъектности можно и отдѣлить отъ во­
проса о правоспособности; онъ можетъ быть поставленъ, когда человѣкъ хочетъ или долженъ явиться стороною въ гражданскомъ
процессѣ; въ способности быть истцомъ или отвѣтчикомъ и про­
является субъектность безъ приложенія къ конкретнымъ нравамъ:
можно искать, не имѣя никакого матеріальнаго права, просто
потому, что двери судовъ всѣмъ открыты, и можно очутиться въ
роли отвѣтчика, не будучи ни къ чему матеріальвд обязанньшъ,
по той же причинѣ, что отъ вызова на судъ никто не застрахованъ.
Способность быть стороною въ процессѣ (Parteifänigkeit) не слѣдуетъ смѣпшвать съ способностью лично выступать,на судѣ жди
съ процессуальною способностью (Prozessfähigkelt); эту послѣднюю
каждый судья можетъ обсуждать только по своему уставу гражданскаго судопроизводства (lex fori). Но если мы способность быть
стороною въ процеесѣ согласимся обсуждать по личному статуту,
т.-е. допустимъ, что существуютъ люди, которые не способны быть
истцами или отвѣтчиками дажевълицѣ представителей, то мы этимъ
только внесешъ лишнюю смуту въ гражданско-правовыя отногпенія:
иностраннаго монаха нельзя было бы вызвать на судъ въ качествѣ
отвѣтчика по иску о расторженіи брака, заключеннаго имъ на
территоріи суда благодаря недосмотру чиновника гражданскаго
состоянія, или по иску объ уллатѣ по счету гостиницы на территоріи суда, '— нельзя было бы вызвать послѣ того, какъ онъ покинулъ ату территорію. Въ Германіи, гдѣ прежде склонялись въ
пользу рѣшевія по личному статуту8), теперь стоять за противо­
положное рѣженіе8), опираясь на то, что по ст. 60 Уст. Гражд.
х

) Ваг, op. cit. I, p . 408.
*) Neumann,, Internat. Privatreeht, 1896, p . 59.
) H a b i c h t , Internat. PrivatrecM, 1907, p . 51.

s

— 43 —

Суд. 1898 г. «способенъ быть стороною всякіи, кто правоспособен^,»
по ст. 1 BG-B. правоспособенъ каждый человѣкъ, и по ст. 30 Е. G-.
«иностранные законы не применяются, если ихъ примѣненіе противорѣчило бы добрымъ нравамъ или дѣли германекаго закона».
Такимъ образомъ, компетентность личнаго статута для рѣнгенія
вопроса о субъектности отвергается, и потому, что въ принципѣ
нѣтъ асубъектныхъ людей, и потому, что противоположное рѣженіе практически недопустимо. Но и то, что называют* спеціальною правоспособностью или объемомъ правоспособности, или,
что по нашему можно просто называть правоспособностью,
не можетъ быть обсуждаемо по личному статуту. Баръ объяснилъ
это, прежде всего, какъ слѣдствіе признанія гражданскаго равноправія иностранпевъ: считаться въ вопросѣ о правоспособности
съ ихъ національнымъ закономъ, значило бы ставить ихъ то въ
худшее, то въ лучшее положеніе, чѣмъ собетвенныхъ подданныхъ.
Два примѣра пояснятъ это. Еще не такъ давно въ Шведіи дѣйетвовалъ законъ, по которому отреченіе отъ лютеранства имѣло послѣдствіемъ лишеніе права наелѣдованія; тогда пшеда, перешедшаго
въ своемъ отечествѣ въ православіе, слѣдовало бы не допускать
къ наслѣдованію въ Россіи. Обратно, въ любой изъ западныхъ
странъ, за исключеніемъ Румыніи, должны бы не допускать к«ь
нріобрѣтенію сельской недвижимости или даже къ свободному
избранію мѣстожительства русекаго еврея, на томъ оенованіи, что
онъ не имѣетъ этихъ правъ въ своемъ отечествѣ. Послѣдній примѣръ показываетъ, что считаться съ отечественнымъ закономъ
иностранца аначитъ итти въ разрѣзъ съ тѣми политическими и
этическими соображеніями, которыя опредѣлили признаніе
каждаго человѣка правоспособнимъ: въ странѣ, гдѣ вѣроншовѣданіе или напДональность не имѣютъ вліянія на правоспособность,
нужно было бы считаться съ тѣми ограниченіями, которыя еушествуютъ на этомъ основаніи въ странѣ домипиля или въ отечеегвѣ
иностранца. Кромѣ того, нѣкоторъщ нормы, ограничивающія пра­
воспособность, возможны только дотому, что въ странѣ сущеетвуютъ
оеобыя учрежденія для ихъ лримѣненія; напр., какъ можно было бы
въ странѣ, гдѣ не знаютъ гражданской смерти, какъ наказанія,
разсматривать, какъ трунъ, человѣка, котораго не держать въ
заключеніи? Лрочія нормы, ограничивающая правоспособность
лица въ связи съ лриговоромъ уголовлаго суда, также не могутъ
вліять на его правоспособность въ другой етранѣ, потому что при­
говоры иностранныхъ судовъ въ иеполненіе не приводятся, и для
того, чтобы не допустить, напр., лишеннаго гражданской чести
къ отправлению обязанностей опекуна, нужно бы судить его вновь,

— 44 —

чтобы провѣрнть, правильно лн онъ подвергнут* отнятию песта;
но и это жмѣло бы смыелъ только тогда, если бы въ странѣ суще­
ствовала такая же норма о лишеніи чести по приговору суда. Веля,
напр., нриговоромъ отечественнато суда постановлено лишить лицо
навсегда права торговли, то немыслимо, чтобы это имѣло значеше
въ странѣ, гдѣ отнятіе этого права по суду невозможно. И, обратно,
въ странѣ, гдѣ не знаютъ сословныхъ нривилегій, на какое гра­
жданское преимущество могь бы притязать иностранный дворянинъ,
который въ отечествѣ пользуется привилегіями?
Казалось бы, что, если некомпетентенъ отечественны! законъ,
то на вопросъ, какой же законъ компетентенъ, отвѣтъ готовъ: ту­
земный ваконъ. Но такой простой отвѣтъ опасенъ, потому что нодъ
туземнымъ закономъ можно понимать ж законъ страны, гдѣ судъ
обсуждаетъ вопросъ о правоспособности такого иностранца, который
не притязаем, вовсе на пріобрѣтеніе какого-либо права въ этой
странѣ, lex fori въ чиетомъвидѣ. Вехтера какъразъ и упрекали (Савиньии Варъ) въ томъ, будто онъ въевоихъ разсужденіяхънротивополагалъ закону донициля законъ форума; на самомъ дѣлѣ Вехтеръ
въ такомъ грубомъ недосмотрѣ не новиненъ, но обратить вниманіе на возможность такого недосмотра далеко не лишнее. Легко
представить еебѣ, какъ онъ можетъ возникнуть. Мы знаемъ, какъ
должны смотрѣть на раба изъ германской колоніи, если онъ очу­
тится на имперской территоріи лично или предъявить какое-нибудь
требованіе чрезъ судебнаго представителя, оставаясь на территория
колоніи (онъ могь выдать довѣренность и не на этой территоріи).
Но возможна ж другая комбинація: въ германскомъ судѣ можетъ
вестись сноръ о закономѣрности пріобрѣтенія какой-либо вещи
въ колоніи отъ продавца-раба; можетъ быть нужно рѣшить, имѣлъ ли
рабъ право ее продать помимо волн своего господина. Этотъ вопросъ
надлежало бы рѣптять не по германскому, а по колониальному
нраву, потому что обсуждаемое правоотношение привязано не къ
Германіи, а къ колоніи х ). Очень хороню выразилъ этотъ принципь
Дайси въ видѣ правила, что «каково бы ни было состояніе лица
но закону его домициля, это еостояніе будетъ всецѣло признано
англійекимъ судомъ для сдѣлокъ, который сполна совершаются
въ странѣ домициля2)». Алтайскому суду нѣтъ дѣла до того, каково
было бы еостояше лица въ Англін; судъ опредѣлитъ его состояніе
но законажъ его доминдля. Англійекіі еудъ приметъ во вниманіе
лосдѣдетвія, вытенашщія изъ гражданской смерти для лица, домнцшшрованнаго въ странѣ, гдѣ этотъ института, фуякціонируетъ,
г
) Niemeyer, Internationales Priyatrecht, p. 118.
Ң Dicey, op. cit. Rule Ш .

— 45 —
хотя англііскому праву онъ не извѣстенъ; такъ, судъ нрнзнаетъ,
что имущество, находящееся въ Испаніи, перешло къ наелѣдникамъ
лица, постригшагося въ монахи въ Испаніи, т.-е. до извѣетной
степени судъ нрнзнаетъ эффекта. соетоянія монашества, — инсти­
тута, чуждаго англіЁскому правопорядку. Конечно, судъ могъ бы
сказать, что такіе институты, какъ рабство или гражданская смерть
настолько возмущаютъ его совѣсть, что онъ не можетъ допускать
выведенія изънихъ какихъ-либо правъ. Но на это можно замѣтить,
что никакое судейское негодованіе не можетъ сдѣлать того, чтобы
этихъ институтовъ не было въ той чужой странѣ, гдѣ они существуютъ; а не признавать вообще за правопорядокь тотъ строй
жизненныхъ отношеній, который цѣлый народъ считаетъ для себя
пріемлемымъ, значить не помнить, что все объективное нраво
есть явленіе историческое и что цѣнность всѣхъ его нормъ только
относительная. Поэтому, когда правоотношеніемъ связываются люди
не въ странѣ судьи, а въ другой, и если отъ суда требуетея только
заключеніе, что человѣкъ, котораго то правоотношеніе коснулось,
былъ неправоспособенъ, хотя бы абсолютно, или такъ былъ ограниченъ въ своей правоспособности, какъ въ странѣ судьи никого
не ограничиваютъ, то у суда нѣтъ никакого основанія судить о пра­
воспособности того человѣка по своему закону.
Такъ устраняются компетентность личнаго статута и закона фо­
рума. Остается законъ той страны, къ Которой привязано (съ гра­
жданско-правовою жизнью которой связано) то самое нравоотношеніе, для установленія которато нужна такъ, а не иначе, квали­
фицируемая правоспособность, И это сказалъ впервые Баръ1),
оставаясь въ этомъ отношеніи только вѣрнымъ лоелѣдователемъ
формулы Оавиньи, но которой всегда компетентенъ законъ страны,
гдѣ «сидитъ» нравоотношеніе. Можно спросить: какъ? Оавиньи
предшественникъ Бара въ вопросѣ, который онъ еамъ разрѣпшлъ
въ пользу компетентности личнаго статута? Несомнѣнно такъ;
можно сказать, что Оавиньи самъ былъ менѣе вѣренъ своему прин­
ципу, чѣмъ Баръ его ученію. Оавиньи просто ошибался, когда
личность, взятую самое по себѣ, разсматривалъ, какъ право­
отношение; личность только одинъ изъ элементовъ правоотношенія, а не уже правоотношеніе. Судить о правоспособности лица
слѣдуетъ не по закону страны, гдѣ «синить» лицо, а по закону
страны, гдѣ «еидитъ» правоотношеніе, т.-е. по тому закону, ко­
торый господствуетъ надъ правоотношеніемъ, для котораго нужно
правоспособное лицо. Дальнѣйшее объясненіе этого тезиса прнх

) Theorie u. Praxis d. latemat. Privatrechts, 2 изд. 1889,1, pp. 890 ss.
4

— 46 —

надлежать Цительману. Когда о человѣкЕ снрашиваютъ, дравоснособенъ ли онъ, то это значить только, что въ составь фактовъ,
въ зависимость отъ которыхъ законъ ставитъ нріобрѣтеніе даннаго
нрава, входить бытіе лица, обладающаго такими-то свойствами,
потребными для пріобрѣтенія этого права; правоспособно конкрет­
ное лицо, соотвѣтствующее требованіямъ закона относительно
фактнчеекихъ условій дріобрѣтенія даннаго права. Но рѣшить
вонроеь, какія фактическія уеловія для этого нріобрѣтенія необхо­
димы, можетъ только тотъ законъ, который въ силахъ это право
даровать. Такъ, напр., право собственности можетъ дать только
вещный статута, т.-е. законъ страны, гдѣ находится вещь; онъ
одинъ только и въ правѣ опредѣлять, какими свойствами долженъ
обладать человѣкъ для того, чтобы становиться собственникомъ
данной вещи1), и т. н.
На этомъ можно было бы успокоиться, если бы всѣ эти опредѣленія и Оавиньи, и Пара, и Цителкмана: «законъ страны, гдѣ
сиддтъ правоотношение», «законъ рѣтающіи для правоотношения»,
«дѣйственный статута», не давали повода для мучнтельнаго недоразумѣнія. О какомъ законѣ и о какомъ нравоотношеніи идетъ
во всѣхъ этихъ опредѣленіяхъ рѣчь? О томъ ли законѣ, который
фактически господствуетъ надъ лицами въ тотъ момента, когда
они устадавливацтъ данное нравоотношеніе, или о томъ законѣ,
который по теоріи (Іавиньи-Вара-Цительмана долженъ госпоствовать дадъ этвдіъ дравоотношеніемъ? Идетъ ли рѣчь о конкретномъ правоотношений: между А и Б, иди о всѣхъ лравоотношеніяхъ
даннаго рода? Примѣръ пояснить, въ чемъ разница. Человѣкъ N,
лишенный всѣхъ нравъ состоянія въ Роесіи, или русскій монахъ
встудилъ въ бракъ во Франціи. Мы имѣемъ конкретное дравоотношеніе между N ж его женою. Сказать, что это отношеніе законно,
можетъ фактически, ибо лица находятся на его территоріи, фран­
цузский законъ. Но по теоріи названныхъ нѣмецкихъ ученыхъ
судить о томъ, законно ли лравоотнопіеніе, именуемое бракомъ,
пржзванъ націодальныЁ законъ мужа или каждаго изъ судруговъ.
По терминологіи Цнтедьмана «дѣйственнымъ статутомъ» для нравоотношети семейетвеннаго нрава является личный статута. Но,
если такъ, то изгнанный въ дверь, личный статута возвращается
въ окно: французски законъ призналъ N нравоепособнымъ, но
«дѣйетвенный статута» долженъ сказать, что его правоотношеніе
не сущеетвуета. Значить во Франціи не должны были допускать
русскаго монаха ко встудленію въ бракъ? т.-е. должны были его
*) Z i t e l m a n n , Internat. Privatrecht, II, p. 83.

— 47 —

правоспособность обсуждать не по французскому, а по русскому
закону? Какъ! отношеніе завязывается на французской террито­
рий, и франпузскій законъ не въ нравѣ взять его подъ свою за­
щиту? Но гдѣ же та инстанция, которая можеть запретить фран­
цузскому вакону господствовать на своей территории? Ясно, что
когда говорятъ о зажонѣ, который господствует!, тамъ, гдѣ правоотношеше «сидите», гдѣ оно устанавливается, гдѣ пріобрѣтается
субъективное право, слѣдуетъ имѣть въ виду законъ той страны,
гдѣ лицо, правоспособность котораго подъ сомнѣніемъ, ветудаетъ
въ правоотношеше, для установленія котораго нужна правоспо­
собность, т.-е. попросту законъ территории, а вовсе не тотъ за­
конъ, который одинъ могъ бы надѣлять людей субъективными
правами, если бы всѣ законодательства раздѣлили между собою
свои компетенции такъ, какъ вто вытекал» бы жзъ международноправоваго разграниченія государству Поясняя тезисъ о компе­
тентности «дѣйственнаго статута» дримѣрами, Цителъманъ избѣгаетъ упоминанія какъ разъ о томъ, о чемъ только что упомя­
нуто, т.-е, объ установленіи брачнаго правоотнопюнія; благодаря
этому, остается неяснымъ, въ какомъ смыслѣ онъ разумѣетъ этотъ
«дѣйственный статутъ», — въ своемъ обычномъ или въ томъ, кото­
рый признается единственно допустимымъ здѣсь. Но дальше Цительманъ говорить уже прямо, что правоспособность должника
по обязательству должна обсуждаться по его личному статуту,
потому что это есть дѣйственный статутъ для обязательственныхъ
правоотношений, а тогда неизбѣжно получается выводъ, что, напр.,
русскій монахъ можетъ надѣлать во Франціи долговъ ж затѣмъ
отказаться но нимъ платить потому, что его личный статутъ объя­
вляете его неслоеобяымъ нмѣть обязательства, öo вефми лодобнаго
рода недоразумѣніями необходимо разъ навсегда покончить, а для
этого надлежитъ вмѣето описательныхъ выраженій Савиньн, Бара
и Цительмана говорить просто: правоспособность лица обсуждается
по закону той самой страны, гдѣ это лицо вступаете въ такое жиз­
ненное отношеніе, которое террнторіальный нравопорядокъ за­
щищаете, какъ гражданское нравоотношеніе. Къ признанна ком­
петентности именно этого закона приводить разсужденіе о сущности
правоспособности. Она, какъ это вѣрно онредѣляеть Іеллинекъ,
есть совокупность того, что человѣкъ юридически можеть; сово­
купность способностей, которыми правопорядок* облекаете человѣка, ж на основаніи которыхъ совершается пріобрѣтеніе ©тдѣльныхъ правъ и защита уже пріобрѣтенныхъ правь; то, что
называйте личностью или правоспособностью индивида, это-—
собранныя въ одно цѣлое, разнообразныя, цризнанныя и дарован4*

— 48 —

ныя правопорядком* способности, которыя всѣ заключаются въ
возможности приводить государство или въ частности нормы его
правопорядка въ движеніе въ индивидуальномъ интересѣ г). Стоя
на почвѣ такого опредѣленія, мы должны разрѣпшть конфликтный
вопросъ въ пользу территоріальнаго закона, ибо, какъ возможно
представить себѣ приведете въ движете аппарата матеріальнонравовыхъ нормъ даннаго правопорядка въ пользу того, кто не
соотвѣтствуетъ условіямъ, которыя ставитъ этотъ правопорядокъ?
Но въ такомъ случаѣ открывается новый конфликта между
территоріальнымъ и личньшъ законами. Тотъ, кого личный ста­
тута объявляетъ неправоспособнымъ, пріобрѣлъ субъективное
право на чужой территории, правопорядокъ которой призналъ его
правоспособнымъ; внослѣдствіи обстоятельства приводят* уста­
новленное такимъ образомъ правоотношеніе на судъ отечественнаго закона или закона третьей страны. Какъ должны отнестись
эти два закона къ факту, что неправоспособный сдѣлался въ чужой
странѣ субъектомъ права?
Понятно, что съ точки зрѣнія отечественнаго закона ничего не
измѣнилоеь; онъ не может* признать своего подданнаго способньшъ къ пользованию на его территоріи правомъ, которое тотъ
пріобрѣяъ за границей, разъ этотъ подданный въ его глазахъ неправоспособенъ: русски или австрійскій монахъ не смогутъ, ка­
ждый въ евоемъ отечествѣ, воспользоваться тѣмъ имуществом*,
которое они унаслѣдовали, напр., въ Германіи; браки, въ которые
имъ удалось бы вступить во Франціи, не были бы признаны въ
отечествѣ, если бы они туда переселились. Въ частности вопросомъ
о насяѣдованіи иностранных* монахов* задавался уже Савиньи
и рѣшалъ его такъ, что данный за границею обѣтъ бѣдности елѣ«
дуетъ разсматривать, какъ отреченіе отъ наслѣдства, и потому
ихъ слѣдуетъ вовсе не допускать къ наслѣдованію. Варъ считалъ
такое рѣшеніе вопроса цѣлесообразнымъ, потому что въ отечествѣ
у монаха все равно отнимутъ имущество въ пользу его монастыря
или казны, къ ущербу для туземныхъ родственниковъ наслѣдодателя. Однако, юридически такое рѣпюніе мало обосновано, по­
тому что, если правопорядокъ вообще не связываетъ съ обѣтомъ
бѣдноети гражданскоправовыхъ послѣдствій, то и приравнивать
этотъ обѣтъ къ отреченію отъ наследства значить дѣлать натяжку.
Конфликта такимъ снособомъ не устраняется: правопорядок*, въ
главахъ котораго правоспособенъ каждый, не сдѣлаетъ изъятія
для неправонособнаго иностранца; личный законъ не дастъ на
Ц Jelliaefc, System d. subje&t, off. Rechte, pp. 56 ел.

— 49 —
своей территория: защиты тому, кто въ его глазахъ неспоообенъ
обладать даннымъ субъективннмъ нравомъ; отечественный судъ
не заслужить упрека въ томъ, что онъ примѣняетъ закопъ форума
къ сужденію о нравоотношеніи, которое съ этимъ закономъ не
связано: оно съ нимъ связано именно тѣмъ, что одинъ изъ участниковъ правоотнопгенія — подданный.
Иное дѣло — законъ третьей страны, Онъ имѣетъ нредъ собою,
съ одной стороны, дозволеніе закона, который, господствуя надъ
конкретнымъ отшшеніемъ въ моментъ его установленія, взялъ
его подъ свою защиту и далъ «неправоспособному» лицу субъектив­
ное право; съ другой — запрещеніе націонаяьнаго закона. Оъ чѣмъ
долженъ считаться законъ третьей страны? Съ тѣмъ, что каждый
правопорядокъ господинъ на своей территоріи, и потому нацио­
нальный законъ не могъ запретить территоріальному закону дать
субъективное право тому, кого послѣдній считалъ способный,
получить его. Третье государство могло бы прекратить дѣйствіе
права, которое существовало до того, какъ правоотношеніе неремѣстилось на его территорію, потому что каждое законодатель­
ство можетъ по своему онредѣлять условія не только для уетановленія, но и для прекращенія субъективныхъ нравъ, Но для
этого нужно было бы, чтобы правоотношение стало въ непосред­
ственную связь съ гражданекимъ правопорядкомъ его страны.
Когда этого нѣтъ, когда въ третьемъ государствѣ судъ призы­
вается только сказать, существуетъ ли данное субъективное
право, установленное заграницей, то для него можетъ имѣть зна­
чение только то обстоятельство, что иностранный правопорядокъ,
который въ критически моментъ установленія субъективнаго права
имѣлъ возможность его даровать, лризнавалъ лицо правоспособ1нымъ для пріобрѣтенія этого права. До занренюнія со стороны
національнаго закона суду третьяго государства нѣтъ дѣла; онъ
не исполнитель чужихъ велѣнгй.
Такъ, для современнаго права можно считать окончательно уста­
новленною для коллизій законовъ о правоспособности елѣдующую норму: правоспособность определяется закономъ,
той территоріи, на которой предполагается установленіе лравоотношенія и пріобрѣтеніе субъективнаго
права. Въ этой формулѣ вмѣсто слова: «предполагается» можно бы
также сказать: «гдѣ лицо жел:аетъ установить ж пріобрѣети»,
если бы не опасность недоразумѣнія, будто для усгановленія
права нужна воля заинтересованнаго. Формулированное правило
дѣйствуетъ во всѣхъ странахъ, хотя нигдѣ оно не выражено
въ законѣ. Оно есть норма внутреннегоеударственная, а не надъ-

— 50 —
государственная. Т.-е., никакая власть, стоящая надъ правопорядкомъ, ж никакое обязательство, принятое на себя нравонорядкомъ
по отношению къ другими нравонорядкамъ, не лредпиоываютъ имѣть
внутри правопорядка такую норму. И потому отечество не можетъ
быть обязано считаться на своей территорін съ тѣмъ пріобрѣтеніемъ, которое неправоспособный сдѣлалъ за границей. Но каждый
правопорядокъ еамъ опредѣляетъ, нравоспособенъ ли тотъ, кто на
его территоріи намѣреваетея пріобрѣстк субъективное право. И то,
что каждый правопорядокъ самъ дѣлаетъ, когда рѣчь идетъ
о пріобрѣтеніи субъективнаго права на его территоріи, то онъ
признаетъ правильно сдѣланньшъ, когда онъ самъ находится въ
нолоягеніи третьей стороны.
Иначе решается въ конфликтной юриспруденции, въ зайонодательствахъ и въ практикѣ вопроеъ о коллизіонныхъ нормахъ для
законовъ о дѣеспособности.

Кшглизіонвыя нормы о дѣеспособностж
фжвкчеокаго лица.
Разочаровавшись въ теоріи статутовъ, конфликтная юриспруденція XIX вѣка снова обратилась къ то! аналитической работѣ,
которая начата была итальянскими юристами XIV вѣка, — Бартоломъ и Бальдомъ; какъ эти на каждомъ шагу восклицали: distin­
guo!, такъ и она занялась дифференпированіемъ правоотношеніі,
на которыхъ сталкиваются разномѣстные законы. Въ наслѣдіе отъ
французекихъ и голландскихъ статутаріевъ она получила принципъ
опредѣленія состоянія физическаго лица но его личному статуту.
Дифференцируя понятіе состоянія, она выдѣлила изъ него понятіе правоспособности и показала всю непригодность личнаго
статута для оцѣнки способности человѣка быть субъектомъ гражданскихъ нравъ. Она расчленила и понятіе дѣеспособности,
чтобы показать, что и для сужденія о способности человѣка самому
или самостоятельно распоряжаться своими гражданскими правами
и обязываться, принципъ личнаго статута пригоденъ только съ зна­
чительными поправками. Руководящая роль въ этомъ анализѣ
принадлежала нѣмецкимъ юристамъ, и въ особенности Вару. Онъ
первый указалъ на то, что когда говорятъ о дѣеспособноети, то елѣдуетъ имѣть въ виду только сдѣлки между живыми, а не также
и завѣщателъныя распоряженія. Правда, онъ недостаточно мотивировалъ это и не сдѣлалъ ясныхъ выводовъ, но заслуга иниціативы
остается за нимъ.Варъ видѣлъ разницу въ томъ, что завѣщатель,
строго говоря, не распоряжается вовсе своимъ имущеетвомъ,
а только можетъ постановить, чтобы то, а не другое лицо пріобрѣло
комплексъ вещей, образующихъ его имущество; что поэтому правомочіе дѣлать завѣщательныя распоряженія не характерно для
понятія личности, тѣмъ болѣе, что можно представить еебѣ ж такой
строй, когда нѣтъ вовсе права завѣщаніі, тогда какъ безъ едѣлокъ
между живыми граждански оборотъ обходиться не можетъ. Однако,
важнѣе другое: при едѣлкахъ между живыми лицо можетъ новре4

— 62 —

дить себѣ, своему контрагенту и третьимъ лицамъ; при завѣщательномъ распоряженіи оно себѣ повредить не можетъ, ж самое
большее только своимъ законнымъ наслѣдникамъ; и потому разныя
требованія къ его дееспособности могутъ быть предъявляемы
въ томъ и въ другомъ случаѣ. Но можно пойти еще дальше и, го­
воря о сдѣлкахъ между живыми, отдѣлить способность ко вступленію въ бракъ отъ способности ко всѣмъ оетальнымъ, личнымъ и
имущественнымъ, сдѣлкамъ: съ тѣми и другими сдѣлками связаны
разные общественные интересы, и потому возможна разная оцѣнка
своихъ и чужихъ матеріальныхъ законовъ со стороны туземнаго
правопорядка, разная степень уступчивости чужому закону, а, сле­
довательно, и разныя коллизіонныя нормы. Въ соотвѣтствіи съ
этимъ, изелѣдованію, имѣющему задачей выясненіе того, какія
коллизіонныя нормы о дѣеспособности дѣйствуютъ въ современныхъ
правопорядкахъ и притязаютъ на предпочтительное приананіе
со стороны возможнаго въ будушемъ единаго международнаго
частнаго права, предпосылается оговорка, что оно касается толькосдѣлокъ между живыми, но при этомъ не касается способности
ко вступленію въ бракъ.
I.
Предварительно посмотркмъ, въ чемъ источникъ конфликтовъ
между законами о дѣеспособности; не занимаясь здѣсь сравнительнымъ изученіемъ современныхъ законодательствъ, мы можемъ,
для иллюстраціи той почвы, на которой возникаютъ конфликты,
ограничиться только примѣрами. Мы возьмемъ ихъ съ большей
детальностью въ четырехъ европейскихъ кодексахъ — двухъ начала
XIX вѣка и двухъ начала XX вѣка.
Отдѣльные правопорядки разно опредѣляютъ тѣ категоріи людейt
которые признаются вовсе неспособными распоряжаться своими
правами и обязываться, или хотя и способными къ тому и
другому; но только при участіи попечителя* или совѣтника.
Важнѣйшая изъ зтихъ категорій — лица, недостигшія соверженнояѣтія. Но возрастъ, когда наступаетъ совершеннолѣтіе, опредѣляется во многихъ правопорядкахъ различно.
Еромѣ того, категорія несовершеннолѣтнихъ распадается на
такихъ, которые неспособны вовсе юридически дѣйствовать, и
на такихъ, которые способны къ сдѣлкамъ одного рода и
неспособны къ друшмъ; и въ этомъ отношеши грани внутри
категоріи проводятся въ отдѣлъныхъ правопорядкахъ неодинаково.
Такъ, въ огромномъ больпшнствѣ правопорядковъ человѣкъ при-

— 53 —
знается совершеннолѣтнимъ въ 21 годъ, но, не выходя даже изъ
предѣловъ Россіи, мы видимъ, что до законамъ Бессарабіи совершеннолѣтіе наступаетъ въ 26 лѣтъ, и въ то время, какъ на терркторіи законовъ 1 ч. X т. опека замѣняется нопечительствомъ въ 17 лѣтъ,
въ Бессарабіи малолѣтство прекращается для мужчинъ въ 14 лѣтъ,
для женщинъ въ 12 лѣтъ. Тотъ же возрастъ для совершеннолѣтія —
25 лѣтъ — сохранился еще въ Даніи; въ Австріи и въ Венгріи
онъ опредѣляется въ 24 года, въ Голландіи ж въ Иснанійвъ Ш года,
въ Аргентинѣ въ 22 года, а въ Щвеицаріи и въ Японіи уже въ 20 лѣтъ.
Въ Прибалтійскихъ губерніяхъ, такъ же, какъ въ Германіи ( G-Вн.
ст.З) и въ Швейцаріи (ZGB. ,ст.15)18-лѣтній можетъ быть объявленъ
совершеннолѣтнимъ; въ Австріи это возможно для 20-лѣтняго
(ст. 174). Въ Швеицаріи (ст. 14) и въ Австріи (BG-., ст. 174) слѣдствіемъ вступленія въ бракъ является превращеніе несовершенно«
лѣтняго въ совершеннолѣтняго.
Объявленіе совершеннолѣтнимъ не слѣдуетъ отождествлять съ су­
ществующей, напр., во Франціи эмансипаціей, хотя отдѣяьныя
условія и послѣдствія обоихъ институтовъ могутъ и совпадать.
Во Франціи несовершеннолетий самъ собою эмансипируется бракомъ (с. с. art. 476); 1б-лѣтняго можетъ эмансипировать нутемъ
заявленія предъ мировымъ еудьею отецъ, или, когда его нѣтъ,
мать (art. 477); сироту можетъ эмансипировать только въ 18 лѣтъ
семейный совѣтъ подъ предсѣдательствомъ судьи (art. 478). Эти
нормы воспроизводятся законами бьдапаго Царства Польскаго
(ст. 467—469), но съ нѣкоторыми модификациями: во Франціи
эмансипированному назначается попечитель только для принятая
отъ опекуна отчета (art. 480) и для специально указанныхъ цѣлей
(art. 482), а въ Царствѣ Польскомъ онъ получаетъ попечителя
при самомъ объявлении: самостоятельности (ст. 4*71). Французская
эмансипація не дѣлаетъ несоверщеннолѣтняго внолнѣ дѣеспособнымъ; эмансипированный можетъ сдавать свои недвижимости въ
аренду, но не далѣе, какъ на 9 лѣтъ (art. 481; въ Ц. П. только
на 3 года, ст. 473); онъ не можетъ безъ личнаго еодѣйствія попечи­
теля вчинать иски о недвижимостяхъ и отвѣчать по тавовьшъ,
ни даже получать денежный капиталъ и расписываться въ его
полученіи (art. 482; Ц. П. ст. 474); онъ не можетъ дѣлать займы
иначе, какъ по постановление семейнаго совѣта (art. 483; Ц. П.
ет. 475), а въ отношеніи продажи своихъ недвижимостей онъ
остается такъ же ограниченъ, какъ и не эмансипированный
(art. 484; Ц. П. ст. 476); обязательства, принятия имъ на себя
вслѣдствіе повуповъ или иньшъ образомъ, могутъ быть въ елучаѣ
ихъчрезмѣрности редуцированы еудомъ,ноелѣ чего онъ можетъ Сыть
4*

_ 54 —
лишенъ преимуществъ эмансинаціи (art. 484, 486; Ц. П. ст. 476,
477) и возвращенъ подъ опеку. Только если эмансипированный
ведетъ торговлю, то въ отношеніи своихъ торговыхъ дѣйствій онъ
считается соверженнолѣтнимъ (art. 487; Ц. П. ст. 479).
Лица, недоетигпгія совершеннолѣтія, все же признаются по нѣкоторымъ законодательствамъ способными къ извѣстнымъ сдѣлкамъ. Такъ, въ Австріи 7-лѣтній можетъ пріобрѣтать собственными
дѣйствіями права (установить владѣніе, ст. 310); сдѣлка, заклю­
ченная имъ безъ участія опекуна, остается обязательною для кон­
трагента, пока со стороны опекуна не послѣдовало рѣшенія при­
нять или отказаться (ст. 865); послѣ 7 лѣтъ наступаем, и граждан­
ская отвѣтственность за проступки. По Германскому Уложенію
въ 7 лѣтъ неспособный къ сдѣлкамъ становится только ограниченнымъ въ этой способности-, согласіе законнаго представителя
требуется только для такого волеизъявленія, которое создаетъ для
него не одну лишь юридическую выгоду; договоръ, заключенный
имъ безъ согласія законнаго представителя, будетъ дѣйствителенъ,
если нослѣдній его одобрить, но также и тогда, если несовершеннолѣтній самъ располагаетъ средствами, чтобы договоръ исполнить
<стт. 106—110). Если несовершеннолѣтній получилъ разрѣшеніе
на самостоятельное веденіе торговаго или промышпеннаго дѣла,
то по всѣмъ связаннымъ съ этимъ дѣломъ сдѣлкамъ онъ неограни­
ченно дѣеепособенъ; то же, если онъ получилъ разрѣшеніе посту­
пить на службу или на работу (стт. 112, 113).
Другую категорію лицъ, недѣеепособныхъ или ограниченныхъ
въ дѣеспособноети образуютъ душевнобольные и отданные
подъ опеку вслѣдствіе неспособности управлять своей
волей. Во Фрашци совершеннолѣтніі, находящійся въ хроническомъ состояніи слабоумія, сумасшествія или бѣшенства, подле­
жим. интердикціи (=законному прещенію по законамъ б. Царства
Польскаго), даже если это состояніе представляетъ свѣтлые проме­
жутки (art. 489); или же судъ, отвергнувъ просьбу родственниковъ
или прокурора объ интердикціи, можетъ, тѣмъ не менѣе, если
обстоятельства этого требуютъ, постановить, что отвѣтчикъ не мо­
жетъ впредь искать на судѣ, заключать мировыя сдѣлки, занимать,
получать калиталъ, давать роеписки въ полученіи, отчуждать и
закладывать свои имущества безъ участія совѣтника, котораго
судъ назначаетъ въ томъ же онредѣленіи (art. 499). Интердицированный приравнивается къ малолѣтнеку, какъ въ личномъ, такъ
и въ имущественномъ отношении; къ опекѣ надъ нимъ применяются
-законы объ опекѣ надъ малолѣтними (art. 509). Интердикція или
назначеніе совѣтника имѣютъ силу со дня еудебнаго опредѣленія;

— 55 —
всѣ нослѣдукщіе акты интердицированнаго или безъ участія
совѣтника сами собою ничтожны (art. 602). Акты, предшеетвующіе
интердикціи, могутъ быть уничтожены, если причина интердикціи
явно была на лицо въ эпоху, когда эти акты были совершены
(art. 503). Тѣмъ же самымъ ограниченіямъ, что и слабоумные
(art. 499), могутъ быть подвергнуты по онредѣленію суда расточи­
тели (art. 613). Законъ не говорить о привычныхъ лъяницахъ,
но юриспруденція считаетъ, что нхъ можно подводить подъ дѣйствіе art. 499. Въ Австріи законъ не равличаетъ степеней душевной
ненормальности, какъ это дѣлаетъ французскій водексъ, и веѣхъ,
не только сумасшедшихъ и идіотовъ, но и расточителей, лишаетъ
волеспособности; имъ назначается законный представитель, кураторъ. Разница въ положеніи расточителя и сумаснгедшаго та, что
кураторъ перваго заботится только объ его имуществѣ, а не также
и о личности; въ отношеніи способности обязываться онъ ограни­
чен^ какъ малолѣтній; и даже въбракъ онъможетъвступить только
съ согласія куратора (ст.49). Онъ только можетъ отмѣнить ранѣе
составленное завѣщаніе, новое же завѣщаніе можетъ составить
только относительно половины своего имущества (етт. 668, 718).
Въ Германіи законъ объявляетъ неспособными къ сдѣлкамъ, наравнѣ
съ недостигшими 7 лѣтъ: 1) того, кто находитсявъсостояніи болѣзненнаго нарушенія душевной дѣятельности, исключающемъ свобод­
ное опредѣленіе воли, если только это состояніе по своей нриродѣ
не преходящее, и 2) того, кто объявленъ лншеннымъ состоянія
зрѣлости вслѣдствіе душевной болѣзни (ст. 104), Могутъ быть
объявлены лишенными состоянія зрѣлости и отданы подъ опеку:
1) тотъ, кто вслѣдствіе душевной болѣзни или слабоумія не можетъ
самъ заботиться о своихъ дѣлахъ; 2)тотъ, кто расточительностью
подвергаем, себя или свою семью опасности нужды; 3) тотъ, кто
вслѣдствіе привычнаго пьянетва.не мо.жетъ самъ заботиться о евоихъ
дѣлахъ или подвергаете себя или свою семью опасности нужды
или угрожаетъ безопасности другихъ (ст. 6). Тотъ, кто отданъ
подъ опеку по веѣмъ перечиеленнымъ основаніямъ, крожѣ душев­
ной болѣзни, приравнивается въ отношеніж способности къ едѣлкамъ въ малолѣтнему старше 7 лѣтъ (ст. 114). Тожекаеаетсятого,
кто ноставленъ подъ временную опеку въ ожжданіи разтаингрѣшя
судомъ нросьбы о лишеніи. его состоянія зрѣдости (ст. 1906).
Въ Швейцарін законъ признаетъ недѣеспособвыми тѣхъ, кто неспособенъ здраво мыслить или кто не созрѣлъ или лишешь еостоянія зрѣлости (ст. 17). Неспособны здраво мыслить тѣ, кто велѣдствіе дѣтскаго возраста, или душевной болѣзни, елабоумія, пьян­
ства или сходныхъ состояній, не имѣютъ способности действовать

— 56 —
согласно съ разумомъ (ст. 16). Лишенными состоянія зрѣдости
могутъ быть расточители, лица, ведущія порочный образъ жизни,
дурно ведущія хозяйство, присужденная къ тюремному- заклю­
чение на годъ и больше; и, кромѣ того, по собственно! просьбѣ
могутъ быть лишены состоянія зрѣлости тѣ, кто вслѣдствіе стар-ческой дряхлости или другихъ недостатковъ или неопытности не
могутъ сами заботиться о своихъ дѣлахъ (стт. 368—372). Тотъ,
кто неспособен* здраво мыслить, не можетъ своими дѣйствіями
вызывать юридическія послѣдствія, кромѣ, какъ въ законѣ указанныхъ случаяхъ отвѣтственности за причиненный другимъ лицэмъ
вредъ (ст. 18 Улозк.; стт. 57, 68 Обязат. др.). Тѣ же, кто способны
здраво мыслить, но не созрѣли или лишены состоянія зрѣлости,
могутъ обязываться своими дѣйствіями только съ согласія своихъ
законныхъ представителей; безъ этого согласія они могутъ только
пріобрѣтать безмездно выгоды и осуществлять права, которыя
принадлежать имъ, какъ личности; но они отвѣтственны за ущербъ
отъ недозволенныхъ дѣйствій (ст. 19). Въ отличіе отъ названных* и
другихъ отранъ, въ Англіи и въ Ооединенныхъ Штатахъ Сѣверной
Америки расточительность не составляетъ вовсе основанія для
ограниченія дееспособности.
Третью категорію ограниченныхъ въ дееспособности лицъ составляютъ женщины, но далеко не по всѣмъ законоцательствамъ.
Какъ историческіе пережитки сохранились кое-гдѣ ограниченія
дееспособности женщины, даже не вслѣдствіе замужества, а только
потому, что она принадлежитъ къ болѣе слабому полу. Такъ, въ предѣлахъ Россіи, по законамъДурляндской губ., совершеннолѣтняя
крестьянка не можетъ совершать никакихъ сдѣлокъ безъ попечителя
(ст.78 Пол. о крест. Еурл.губ. ,но, повидзмому ,это отмѣнено закономъ
28/х 1863г.). Въ губерніяхъ б. ЦаретваПольскагоженщинанеможетъ
быть опекуншею иличленомъсемейнагосовѣта по назначенію ;искліоченіетолъкодляматериивдовыхъвоеходящихъродственницъ(ст.4й4);
подпись неторгующей женщины на векселѣ имѣетъ значеніе только
простогодолгового обязательства (ст. 113 Код.торг.). Это ограниченіе
сохранилось и во Франціи (art. 113. с. de comm); здѣсь же ограни­
чены права матери-вдовы надъ личностью дѣтей (art. 381 с. сіт.)
и въ роли опекунши (ст. 391). Въ Австріи женщины не призы­
ваются къ опекѣ (ст. 192), за исключеніемъ материи бабки, которымъ
тоща дается соонекунъ (стт. 198, 211), Въ Германіи и Швейцаріи
нѣтъ никакихъ ограниченій для женщины, какъ таковой. Больше
сохранилось* въ различныхъ законодательствахъ ограниченій дѣеенособности замужнжхъ женщинъ. Въ Прибалтійскихъ губерніяхъ жена не можетъ безъ согласія мужа искать и отвѣчать на

— 67 —

судѣ, ни выдавать на этотъ дредметъ доверенности другому лицу;
мужъ, въ качествѣ ея законнаго опекуна, можетъ заявлять отъ
ея имени гражданскіе иски (Св. Приб. вак. ст. 42). Въ Бессарабіи
сохранилась Веллеяновское запрещеніе поручительства жены
sa мужа (Арменопуло 1—13—113). Въ губерніяхъ бывшего Царства
Польскаго жена не можетъ безъ дозвЪленія мужа являться въ судъ,
хотя бы она открыта занималась торговлей и хотя бы дѣло каса­
лось имущества, находящагося въ ея собственномъ управленіи
(ст. 182); она не можетъ безъ личнаго еодѣйствія мужа или безъ
письменнаго его дозволенія дарить или принимать дары, отчуждать
имущество или обязываться по оному, если оно находится въ упра­
влении мужа, отчуждать или обременять ипотекою своинедвижимыя
имущества, хотя бы они состояли въ собственномъ ея управленіп
(ст. 184); она не можетъ безъ дозволенія мужа или суда принять
наслѣдство (ст. 776), принять на себя обязанности душеприказ­
чика (ст. 1029); подобно нееовершеннолѣтнимъ и лицамъ, еоетоящимъподъ законнымъ прещеніемъ, она можетъ оспаривать собственныя обязательства на основаніи своей неспособности въ случаяхъ, обозначенныхъ въ законѣ (ст. 1126). Всякое общее дозволеніе, данное женѣ мужемъ, недѣіствительно, кромѣ дозволеніі
по управленш ея имуществомъ (ст. 187). Всѣ эти ограниченія взяты
изъ французскаго кодекса 1804 г., откуда не исключены до снхъ
поръ (art. 216, 217, 223, 776, 1029, 1124); но въ самой Франціи по
закону 13 іюня 1907 г. многія изъ нихъ отпали: въ отношенья продуктовъ своего личнаго труда и полученныхъ этимъ путемь ебереженіи жена получила тѣ же нрава управленія, что и въ случаѣ
разлученія отъ мужа (art. 1449); она можетъ на эти средства пріобрѣтать движимый и недвижимая цѣнности, можетъ, безъ согласія
мужа, возмездно отчуждать пріобрѣтенныя этимъ яутемъ имущества
(art. 1); по дѣламъ, связаннымъ съ этими правами, она можетъ
искать и отвѣчать на судѣ безъ дозволенія мужа (art. 6). ВъГерманіи
не требуется согласія мужа на сдѣлки, коими жена обязывается
къ какому-либо исдолненію (ст. 1399); только въ случаѣ заключенія ею договора, которымъ она обязалась предъ третьими лицами
къ личному исполненію, мужъ можетъ еъ разрѣшенія опекунскаго
суда прекратить правоотношеніе до срока (ст. 1368). Другихъ
ограниченій женской дѣесвособности законъ не знаетъ. То же
въ Швейцаріи, гдѣ, внрочемъ, жена нѣеколько ограничена
въ иравѣ представлять семью и выбирать званіе или занятіе
(ст. 163 ел.).
Независимо отъ ограниченій дееспособности, основанныхъисключительяо на евоиствахъ лица, въ нѣкоторыхъ законодательствах^

— 58 —
сохранились еще ограниченія, основанныя также и на свойствѣ
сдѣлки. Таковы, главными образомъ,ограниченія вексельной дѣеспособности. Кромѣ извѣстныхъ ограниченій по русскому Вексельному
уставу 1902 г. (ст. 2) и указаннаго выше во Франціи,* не мотутъ
обязываться векселями: въ Австріи — военные и члены духовныхъ
орденовъ, давшіе обѣтъ бѣдности (ст. 1 Веке, уст.), въ Сербін —
замужнія женщины, крестьяне и нижніе воинскіе чины (ст. 77
Торг. ул.), въ Испаніи (ст. 434 Торг. код.) и въ Португаліи (ст. 12
Торг. код.) не купцы.
II.
Юриспруденція XIX вѣка, призванная къ выработкѣ коллизіонныхъ нормъ о способности къ сдѣлкамъ между живыми, в и н ­
тилась съ иными уеловіями к иными задачами, чѣмъ юристы ХТІІи
XVIII вѣковъ. Для современниковъ Роденбурга и Іоанна Фута
наиболѣе цѣнньшъ объектомъ всѣхъ имущественныхъ сдѣлокъ, —
все равно —• завѣщаній ж дареній или нродажъ — была недви­
жимость. Нечастыяимедленныя по самому существу своему сдѣлки*
о недвижимости въ тѣ времена сдерживались благодаря феодальной
связанности земли; онѣ совершались въ тѣсномъ кругу землевладѣльцевъ, юридически раздѣленныхъ на сословія, и самое большее
между жителями отдѣльныхъ провинцій одного и того же государ­
ства, потому что иностранцы почти вовсе не допускались къземлевладѣнію и даже къ наслѣдованію. Въ XIX вѣкѣ земля освободи­
лась отъ феодальныхъ путь и стала объектомъ болѣе частыхъ
сдѣлокъ; выросло значеніе движимыхъ цѣнностеі въ народномъ
богатствѣ, и обращеніе ихъ приняло, по сравненію съ прежяимъ,
сказочные размѣры; расширился кругъ лицъ, участвующихъ
въ сдѣлкахъ: отнынѣ его образуютъ не только землевладѣлъцы
безъ различія еошговій, но и всѣ капиталисты ж даже просто имупгіе,
не только соотечественники, но и иностранцы. При такой перемѣнѣ экономической и соціальной обстаяовки сдѣлокъ измѣнилась
и точка зрѣнія юристовъ. Роденбургъ могъ думать только о печальныхъ послѣдетвіяхъ непризнанія личнаго статута для молодого
человѣка, который, попавъ въ чужую среду, гдѣ съ его недѣеснособнсстью не пожелали бы считаться, рискуетъ легкомысленно
распорядиться своимъ имуществомъ и тѣмъ разстроить свое и
евоихъ близкихъ благосостояніе. Антагонистъ Роденбурга, Іоаннъ
Футъ, возставая лротивъ признанія личныхъ статутовъ по какимълибо инымъ соображеніямъ, кромѣ расчета туземнаго законодателя,
видѣлъ прежде всего интерееъ политической независимости госу-

— 59 —
дарства, издающего законы для своей территории. Для юриспру­
денции XIX вѣка идеологія Роденбурга оказалась односторонней,
аргументація I. Фута бьющей дальше своей цѣли; теперь выросла
новая задача: ограждать не только интересы малолѣтняго ино­
странца, защищать не только суверенитета туземнаго законо­
дателя отъ мнимыхъ посягательствъ на него со стороны иностранныхъ законовъ, но охранять интересы гражданскаго обо­
рота страны,-—его увѣренность и спокойствіе. Немудрено, что
въ странѣ, которая шла впереди другихъ въ развитіи торговаго оборота, въ Англіи, судебная практика легко усвоила
взгляды I. Фута и Губера, практически болѣе удовлетворявпгіе
новой задачѣ.
Эта новая задача не требовала вовсе пересмотра вопроса о силѣ
личнаго статута во всей его широтѣ. Когда говорятъ о дееспособ­
ности иностранца вообще, то имѣютъ въ виду два противололожныхъ случая. Возможно, что иностранецъ по своему личному ста­
туту дѣеспособенъ, но, если примѣнить къ нему территоріальный
законъ, то—нѣтъ: въ отечеетвѣ онъ уже совершеннолѣтній, въ
странѣ сдѣлки его сверстники еще не совершеннолѣтніе; тамъ жена
не связана мужнею властью, здѣсь должна считаться сънею. Воз­
можно обратное: иностранецъ въ своемъ отечествѣ недѣеспособенъ,
но люди одной съ нимъ категоріи въ странѣ сдѣлки влолнѣ дее­
способны. Последовательные статутаріи, напр. Буйе, не разли­
чали вопросовъ: личный статута компетентепъ въ обоихъ елучаяхъ.
Но обыкновенно они сталкивались съ первымъ случаемъ только
въ связи съ распоряженіями недвижимостями — продажами, завѣщаніями, дареніями; и тогда они рѣшали противъ личнаго статута,
и потому именно, что дѣло шло о недвижимости, а не объ «абстракт­
ной отъ реальности матеріи»; съ разныхъ точекъ зрѣнія, I. Футъ и;
Роденбурга. подавали другъ другу руки. Но когда въ XIX вѣкѣ
вопросъ передвинулся въ другую плоскость, когда на первый планъ
стала задача огражденія спокойствія гражданскаго оборота, то гдѣ
могли быть препятствія къ тому, чтобы по унаслѣдованной при­
вычке признавать компетентнымъ личный статута? где разумное
основаніе, чтобы возставать противъ него, когда речь идета о двнжимыхъ цѣнностяхъ и объ обявательствахъ? Зачѣмъ превра­
щать въ малолетняго того, кто уже совершеннолетній въ своей
стране? Ради попеченія о немъ самомъ? ббпьшаго, чѣмъ считаетъ
нужнымъ его отечественное законодательство? Во имя простой
нивеллпровки? Напротивъ, такое внезапное превращеніе совершеннолетняго въ талолетняго, неэависимой женщины въ подвласт­
ную и т. п., создавая ненужное стѣсненіе для нжхъ самихъ» только

— 60 —

стѣсняло бы оборотъ: нужно было бы хлопотать объ учреждении
надъкаждымъ проѣзжимъ иностранцемъ опеки1). Правда, къ тому же
вопросъ въ главной своей формѣ утратилъ свою остроту: за нскяюченіемъ Австро-Венгріи и Даніи,Испаніи и Голландии русской
Бесеарабіж, всюду въ Европѣ возраста соверпгеняолѣтія-—21 годъ,
и потому только для тѣхъ пяти странъ можетъ имѣть практическое
значеніе вопросъ, считать ли совершеннолѣтняго иностранца малолѣтнимъ; во всѣхъ другихъ странахъ только 20-лѣтній швейцарецъ
илияпонецъиіб-лѣтній оттоманъ могли бы заставить призадуматься,
признавать ли ихъ дѣеепоеобньши, напр., свидетельствовать отъ
нихъ довѣренность, допускать къ продажѣ своей недвижимости,
и т. п. Нѣтъ, цовидимому, какихъ-либо данныхъ, чтобы считать,
что гдѣ бы то ни было на материкѣ Европы имъ было бы сдѣлано
въ этихъ отношеніяхъ нрепятствіе: законъ нигдѣ не даетъ цоложительнаго отвѣга на вопросъ, но традщіонная доктрина продолжаете
жить въ правосознаніи образованныхъ юристовъ всѣхъ странъ.
Только ангаійскіе юристы положительно утверждаютъ для* своей
страны, что для распоряженія недвижимостью имѣютъ значеніе
только мѣстные законы о статусѣ: коллизіонныя нормы могутъ
не нравиться, но онѣ уже хороши, когда онѣ опредѣленны. Для
Беесарабіи слѣдовало бы сказать, что всякій 21-лѣтній русскій,
не уроженецъ этой губерніи, можетъ самостоятельно распоря­
диться своею недвижимостью на еятерриторіи, выдать довѣренность,
обязаться и т. п.
Совсѣмъ иное значеніе имѣла другая сторона вопроса о силѣ
личнаго статута. Какъ быть, если иностранецъ по своему
отечественному закону недѣеспособенъ, но подданные или по­
стоянные жители страны одной съ нимъ категоріи вполнѣ
дѣеснособны? Считаться и въ такомъ случаѣ только съ его
личнымъ сгатутомъ? Не взирая на то, что послѣдній на его
яипѣ не написанъ и что знать иностранные законы не обя­
заны даже туземные судьи, не говоря уже о простыхъ обыватедяхъ? Олѣдовательно, контрагентъ долженъ пенять на себя,
если вступилъсъ такимъ иностранцемъ въ сдѣлку? И пусть терпитъ
увѣренность гражданскаго оборота, но остается незыблемьшъ заве­
щанный вѣками принципъ?
Призванная разобраться въ этомъ вопросѣ юриспруденция
въ разныхъ странахъ дала на него разные отвѣтьг.
г
) Bar, Théorie u. Praxis d. internat. PrivatreeMs I p. 393. Ниже, однако,
показано, какъ англо-американеше юристы стояли за единство принципа
lex loci contractas.

— 61 —
III.
Французекій кодексъ1804г.,вѢрныйтеоріистатутовъ, постано­
вляем,, что «законы о состояніи и способности лицъ управляют*
французами, хотя бы они пребывали загранице!» (art. 3). Въ пер­
вую половину XIX вѣка, когда почтивовсѣхъ другихь странахъ,
кромѣ Франціи, личный статута еще определялся по домищшо,
смыслъ слова «пребывали (résidant)» вызывалъ у нѣкоторыхъ
юристовъ сомнѣнія; они объясняли его такъ, что французы загра­
ницей подчиняются франпузскимъ законамъ о еостояніи только,
если они тамъ временно пребываютъ, а не и тогда, когда они тамъ
уже основали свой домициль х ). Теперь всѣ согласны, что подъ
словомъ îésidant разумѣются веѣ франпузскіе подданные, находя­
щееся заграницей,—временно ли, на всетда ли, •—все равно.
Въ цѣломъ, правило 3 ст. означаешь, чтогдѣ бы французъ ни нахо­
дился, въ отечествѣ ли или заграницей, игдѣ бы онъ ни совершить
юридическое дѣйствіе, для котораго имѣетъ значеніе вопросъ
о его состояніи и способности, это дѣйствіе должно быть обсу­
ждаемо по французскимъ законамъ. Это то самое правило, которое
поочередно формулировали и Бальдъ, и Дюмуленъ, и I. Футъ:
локинувъ свое отечество, человѣкъ не можеть распорядиться своимъ,
оставшимся въ отечествѣ, имуществомъ, вопреки его статутамъ
о личной способности; его личные статуты пошли за нимъ загра­
ницу; въ отечествѣ, когда онъ туда вернется, не будутъ считать,
что онъ, во время своего пребыванія заграницей, былъ отъ дѣіетвія
этихъ статутовъ свободенъ. Правило это ничего не говорить
о томъ, какъ будетъ обсуждать состояніе и способность француза
иностранный судъ: этотъ вопроеъ оставленъ ст. 3 кодекса открытымъ. Иначе и быть не должно, потому что для иностранныхъ судей
обязательна не та коллизіонная норма, которую устанавливает*
французскій кодексъ, а та, которую предпиеываетъ жхъ собствен­
ный законодатель.
Ничего не говорить ст. 3 и о томъ, какъ французскій судъ долженъ
обсуждать состояніе и способность иностранца, пребывавщаго или
имѣющаго домициль во Франціи. Ст. 3 есть односторонняя
коллизіонная норма; совершенная норма говорила бы не о французахъ, а о лицахъ. Но, опираясь на подготовительные труды
редакторовъ кодекса, и разсуждая a contrario, юриепруденція
признала,"что» къ иностранцу, все равно, временно ли онъ яахо*) Démangeât sur Foehx, Traité de droit international privé, I, p.
58 п. 6 и p. 105 п. а.

— 62 —

дится во Францін, или имѣетъ въ ней домициль, и притомъ,
поселился ли онъ въ ней только фактически или допущенъ къ водворенію правительствомъ (ст. 13 кодекса), — примѣняется его
національный законъ. Но въ какихъ предѣлахъ? По этому вопросу
во французской юридической мысли образовалось два теченія.
ВъЗО-хъгг. XIX ст.въ литературѣ и въ судебной практикѣ выска­
зывалось положеніе, что личный статутъ иностранца не нримѣнимъ,
когда это связано еъ ущербомъ для его контрагента-француза.
Надо стоять на стражѣ «французскаго интереса». Этотъ лозунга.
мотивировался тѣмъ, что французъ иностранныхъ законовъ о соетояніи не знаетъ и знать ихъ не обязанъ; онъ имѣетъ право пред­
полагать, что его контрагентъ подчиненъ тѣмъ же французскимъ
законамъ, что и онъ самъ1); и потому, если иностранецъ ЗЕКЛЮчилъ съ французомъ договоръ во Франціи, то для даннаго случая
онъ долженъ считаться дѣеспособнымъ, буде только онъ дѣеспособенъ по французскому закону и хотя бы онъ былъ не дѣеспособенъ
по закону своей страны. Въ 50-хъ гг. Демоломбъ2) внесъ въ это
воззрѣніе нѣкоторую поправку. Конечно, говорилъ онъ, французъ
не долженъ тернѣть убытка отъ того, что его контрагентъ оказался
иностранцемъ, но для этого нужно, чтобы онъ самъ не сдѣлалъ
никакой неосторожности, не обнаружилъ легкомыслія. Когда
сдѣлка заключена о предметахъ иовседневнаго оборота, напр.,
иностранцу проданы вещи въ магазинѣ, сдана квартира и т. п.,
то, хотя бы онъ ж оказался по своему личному статуту малолѣтшшъ,
сдѣлка должна оставаться въ силѣ, потому что кредиторъ-французъ
не заслуживаетъ упрека въ неосмотрительности; нельзя же требо­
вать, чтобы у всякаго, кто приходить въ его лавку и т. п., онъ снрашивалъ актъ о рожденіи. Но когда дѣло идетъ о болѣе важныхъ
едѣлкахъ, каковы, напр., продажа недвижимости, заемъ, — отъ
француза можно требовать большей осмотрительности. На эту
точку зрѣнія стала и судебная практика. Такъ, въ 1859 г. мекеиканецъ, не достигши 25 лѣтъ отъ роду, выдалъ въ Парижѣ вексель
на 60.000 фр. и купилъ у ювелира брилліантовъ на 95.000 фр.; его
опекунъ етажъ оспаривать обѣ сдѣлкн. Судъ нашелъ, что по век­
селю можно не платить, потому что векселя выдаются не каждый
день, и" кредиторъ долженъ былъ навести болѣе точную справку
о личности занимающего деньги; а за брилліанты судъ приказалъ
уплатить, потому что ювелиръ не обязанъ справляться о личности
своего покупателя. Обычно утверждаютъ, что и въ настоящее

J

) V a l e t t e , sur Proudhon, 1.1, pp. 83 ss.
*) D e m o l o m b e , Cours de Code civil, I, pp. 117 ss,

— 63 —
время судебная практика раздѣляетъ это воззрѣніе; въ литературѣ же оно представлено слабо1). При этомъ нужно замѣтить, что,
хотя и говорятъ о «французѣ», но въ дѣиствителъности имѣютъ
въ виду всякаго, хотя бы и иностранца, кто вообще вступаетъ
во Франціи въ договоры съ иностранцами. Таково первое теченіе.
Рядомъ идетъ другое, болѣе вѣрное традиціи, завѣщанноі Роденбургомъ, Вуйе и Булънуа, и имѣющее за себя смыслъ 3 ст. кодекса:
дѣеспоеобность иностранца елѣдуетъ обсуждать по его личному
статуту. Въ 20-хъ гг., прежде чѣмъ поднято было знамя защиты
«французскаго интереса», говорили, что, если французекіе суды
будутъ освобождать недѣеспособнаго иностранца отъ лодчиненія
его національнымъ законамъ, то Франція рискуетъ, что загранице!
будутъ въ видѣ репресаліи такъ же несправедливо относиться
къ французамъ 2 ). Позже послѣдователи статутаріевъ повели атаку
противъ «французскаго интереса». Еакъ это можно, чтобы способ­
ность иностранца обсуждалась то по его національному, то по
туземному закону, въ зависимости отъ того, съ кѣмъ онъ заключить
сдѣлку? и почему тотъ же иностранецъ будетъ въ глазахъ того же
французскаго суда недѣеспоеобнымъ, если онъ договорилсявъевоежъ
отечествѣ, и дѣеспособенъ, если онъ это сдѣлалъ во Франціи?
Говорятъ, что судъ долженъ ограждать интересы француза; но
развѣ этотъ интересъ останавливаетъ судъ, когда нужно примѣнить
французскгй законъ? почему же разеуждаютъ иначе, когда дѣло
идетъ объ основномъ прннципѣ международнаго частнаго права,—
когда нужно примѣнить законъ, котораго требуетъ природа правоотношенія, т.-е. личный статутъ? Суду нѣтъ дѣла до интересовъ,
онъ долженъ рѣшать только по закону. Нечего разбирать, можно ли
контрагента-француза обвинять въ неосмотрительности или нѣтъ,—
все равно, онъ во всякомъ случаѣ долженъ нести послѣдствія
сдѣлки съ недѣеспособнБШъ лицомъ. Вѣдь еще римляне сказали,
"что «кто договаривается съ другимъ лицомъ, знаетъ или долженъ
знать состояніе своего контрагента» (1.19 D. de reg. ітіг, 50, 17.).
Почему, если франпузъ не зналъ, что его контрагента объязленъ
въ другомъ французскомъ же судебномъ округѣ должникомъ несостоятельнымъ, и ветупилъ съ нимъ въ едѣлку, онъ не выгодныя
послѣдствія понесетъ, а въ случаѣ сдѣлки съ недѣеепособнымъ
иностранцемъ,—нѣтъ? Итакъ, слѣдовательно, личин! статутъ
всегда и во что бы то ни стало? Нѣтъ, говорятъ его сторонники.
Коррективъ лежитъ въ борьбѣ съ недобросовѣетноетью иностранца.
г
) V a r e i l l e s - S o m m i è r e s , La synthèse du droit international privé,
t. II,
145; A u b r y e t R a t i , Cours de droit civil français, I, § 31, pp. 143ss.
2
) P a r d e s s u s , Cours de droit commercial, V, p. 248.

—. 64 —

Бели онъ скрылъ отъ своего контрагента свою національность
и свои возраста, тогда онъ не въ правѣ послѣ ссылаться на свою
недееспособность, чтобы уклониться отъ ответственности по сдѣлкѣ.
Нѣкоторые идутъ еще дальше: недостаточно, чтобы этотъ иностра­
нец^ только ввелъ въ заблужденіе; надо, чтобы онъ соверпшлъ
уголовно наказуемое мошенничество или злоупотребленіе довѣріемъ1). Но въ общемъ довольствуются наличностью сокрытія
истины о своемъ возрастѣ и національности. Всякой, кто вступаетъ
въ сдѣлку, долженъ справляться о юридическомъ состояніи своего
контрагента; если онъ не мозкетъ собрать о немъ свѣдѣній, •пускай
не вступаетъ съ нимъ въ сдѣлку; только если онъ действительно
справлялся, а иностранецъ его обманулъ, только тогда онъ въ правѣ
требовать, чтобы не считались съ личнымъ статутомъ иностранца,
потому что и самъ иностранецъ не можетъ требовать, чтобы призна­
вались его права, основанный на деликтѣ или квазиделиктѣ (ст. 1310
с, с.)- Такимъ образомъ, сдѣлка недѣеспособнаго иностранца
остается въ силѣ не потому, что въ противномъ случаѣ понесло бы
ущербъ другое частное лицо, довѣривпгееся авторитету французекихъ законовъ, а потому что не слѣдуетъ поощрять недобросо­
вестность. Это второе воззрѣніе2) господствуете въ литературѣ;
но оно представлено и въ судебной практике. Такъ, итальянка
поручилась за мужа. По итальянскому закону (art. 136 с. сіѵ.)
жена не можетъ безъ разрѣшенія суда совершать акты, создающіе
противоположность ея интерееовъ съ мужемъ; поэтому ея поручи­
тельство за мужа недействительно. Въ данномъ процессѣ итальянка
стала отрицать свою отвѣтственность. Парижская судебная палата
въ рѣшеніи 16/хі 1898 г. нашла ея возраженіе правильнымъ; разъ
кредиторъ не былъ обмануть ни относительно возраста, ни отно­
сительно подданства поручительницы, то нужно рѣпшть по ита­
льянскому закону 3)„ Это рѣшеніе обязываетъ усушиться въ вер­
ности обычнаго въ литературе утвержденія, будто судебная прак­
тика держится только воззренія Демоломба; въ действительности,
въ ней представлены оба воззренія: 1) съ личнымъ статутомъ ино­
странца можно не считаться, когда это связано съ ущербомъ для
такого контрагента, который самъ не повиненъ въ неосмотритель­
ности; 2) съ личнымъ статутомъ иностранца можно не считаться
также въ виде наказанія за умышленное сокрытіе имъ своей нег
)
2

F o e l î x , op. cit. I, pp. 201 ss.
jWeiss,Traitéthêoriqueetpratîqueded.i.p.IIl,p.irO;SurvilleetArthuys,
Cours élêm. de droit intern. p r . , p . 188; A u d i n e t , Principes êlém. de dr. i.
p.p. 240; S u r v ï l l e , De la validité des contrats passés en France par un
étranger
incapable, Jonmal Clunet, 1909, pp. 625 ss.
3
) Journal Clunet, 1899, p, 364.

— 65 —
дееспособности, т.-е. во имя лубличнаго порядка страны. Это
явствуетъ изъ двухъ рѣженій за послѣдніе годы.
Въ своемъ рѣшенін 30/гѵ 1907 г. по иску къ швейцарцу, который
возражала, что онъ по опредѣленію суда въ Веве лоетавленъ въ за­
висимость отъ судебнаго совѣта (какъ расточитель) и потому не
отвѣтственъ по своимъ обязательствамъ, Ліонская судебная палата
говоритъ: «строгость доктрины, по которой ограниченіе, наложен­
ное національнымъ судомъ, сопутствуетъ лицу и заграницу, скло­
няется предъ извѣстными фактическими обстоятельствами, уста­
навливающими, что французъ, договоривпгійся во Франціи
съ недѣеспособнымъ иностранцемъ, дѣйствовалъ добросовѣстно,
безъ легкомыслія или неосмотрительности, въ необходимомъ невѣдѣніи о его недееспособности»,, По дѣлу было
установлено, что данный иностранецъ, вызванный по другимъ
судебнымъ дѣламъ, молчалъ о своемъ ограниченіи, призналъ долгъ
и только просилъ объ отсрочкѣ, затѣмъ не возражалъ противъ
ареста его движимости, и кромѣ того велъ такой образъ жизни,
что у истицы естественно не могла зародиться мысль о томъ, что
его независимость ограничена по суду1). Такъ, въ этомъ рѣшеніи
ничего не говорится о какихъ-либо продѣлкахъ со стороны долж­
ника-иностранца. Но въ рѣшеніи 11/гѵ 1906 г. Бордоская судебная
палата говоритъ: «въ силу установившейся практики правило
объ обсужденіи способности иностранца по его личному статуту
не должно быть примѣняемо съ черезчуръ абсолютной строгостью;
важно, чтобы французы, которые на своей территоріл добросовѣстно безъ легкомыслія или неосмотрительности договорились
съ иностранцемъ, легальной неспособности котораго они не знали,
не становились жертвами ошибки, отъ которой трудно уберечься
и которая иногда является слѣдствіемъ обманныхъ маневровъ по отношению къ нимъ»; впрочемъ, по дѣлу было установлено,
что должникъ-расточитель, нѣмецъ, дѣлалъ въ Парижѣ траты,
которыя въ глазахъ третьихъ лицъ оправдывались высокимъ ноложеніемъ его семьи, а кредиторъ-французъ не имѣлъ основания
подозрѣвать, что должникъ ограниченъ въ своей дееспособности;
о какихъ-либо лродѣлкахъ деликтнаго свойства въ дѣлѣ не было
рѣчи. Это рѣшеніе осуждается, какъ «противное принципамъ»
въ примѣчаніи къ нему въ журналѣ Клюне: всякій-де обязанъ
справляться о соетояніи своего контрагента2).
Вѣрная традиціонному ученію часть французской юридической
литературы отстаиваетъ неприкосновенность личнаго статута даже
!) Revue Darras, 1908, p. 630.
з) Journal Clunet, 1906, p. 1119; Revue Darras, 1907, p . 578»

— 66 —

при такихъ формальныхъ обязательствахь, какъ вексель. Ей нѣтъ
дѣла до интересовъ общественнаго кредита, ни даже до защиты
доброеовѣстнаго векселедержателя; разъ векселедатель или надписатель не былъ дѣеспособенъ по своему національному закону,
вексель его не обязываем.. Она готова признавать не только общія,
но и спепіально вексельныя ограниченія дѣеспособности: вексель
русской неторгуящей замужней женщины, выданный ею бевъ
согласія мужа, хотя бы во Франціи,не долженъ ее обязывать.
Только тѣ спеціальновексельныя ограниченія дѣеспособности, которыя идутъ въ разрѣзъ съ публичнымъ строедгъ Франціи, не
должны быть принимаемы во вниманіе, -—напр., запрещеніе членамъ царствующаго дома обязываться векселями, и т. п., потому
что во Франціи не имѣютъ значенія кастовыя или сословныя разли­
чая. За этого рода изъятіями, личный статутъ долженъ примѣняться
безъ оговорокъ1). Однако въ той же литературѣ есть и сторонники
защиты добросовѣстнаго векселедержателя-француза2), и на ту же
точку зрѣнія становится судебная практика: она отвергаетъ значеніе ограничешй со стороны личнаго статута, когда дѣло идетъ
о запгдтѣ добросовѣстнаго векселедержателя. Это явствуетъ
изъ судебнаго рѣженія, по содержанію аналогичнаго съ двумя
приведенными выше. Въ Германіи лицо было объявлено расточителемъ; оно выдало вексель во Франціи, гдѣ опредѣленіе суда
объ учрежденіи надъ нимъ опеки опубликовано не было; париж­
ская судебная палата въ рѣпгеніи 20/ш 1890 г. постановила взыс­
кать, потому что приниматель векселя не могъ знать о недѣеедособности векселедателя3).
Если во Фрашди юристы, отстаивающіе примѣненіе личнаго
статута, опираются на традиціонное ученіе, вошедшее въ 3 ст. ко­
декса, то въ Италіи они подвели подъ авторитета личнаго статута
новый фундамента въ видѣ ученія о національномъ характерѣ
каждаго гражданскаго правопорядка. Въ прелиминарныхъ постановленіяхъ гражданскаго кодекса 1865 г., написанныхъ однимъ
изъ основателей этого ученія, Манчини, ст. 6 гласить, что «состояніе
и способность лидъ... регулируются закономъ надіи, къ которой
они принадлежать». Изъ рѣшенія римскаго каесаціоннаго суда
б/і 1906 г. видно, что эта совершенная коллизіонная норма примѣняется даже при установленін иноетранцемъ вещнаго права,
въ частности ипотеки,т.-е. его дѣеспособность обсуждается не по lex
г
)
2
)
8

S n r v i l l e e t A r t h t t y s , op. cit., p. 609.
A u b r y e t В а и , op. cit. I, pp. 143 ss.
) Journal Clunet, 1891, p. 493.

— 67 —

rei sitae, a no его национальному закону1). Эта норма не подвер­
гается никакимъ ограниченіямъ и.въ интерееахъ гражданскаго
оборота. Итальяяскіе юристы продолжаюсь и теперь, 60 лѣтъ
спустя, доказывать принципіальную правильность такой абсолют­
ной нормы. Такъ, Діена2) находитъ, что отступленія въ пользу
компетентности lex loci actus «абсолютно не оправдываются съ точки
зрѣнія научныхъ принпиповъ»; что «недостаточно утверждать, будто
для огражденія общественнаго кредита необходимо, чтобы тотъ,
кто договаривается съ иностранцемъ, не подвергался опасности
обмануться относительно юридическаго состоянія своего контра­
гента на основаніи ему не извѣстнаго иностраннаго закона; въ дѣйствительности необходимость справляться о способности лицъ,
съ которыми договариваются, существуетъ и тогда, когда контрагентъ не иностранецъ, а соотечественникъ... Ж даже въ томъ случаѣ,
когда иностранецъ путемъ обманныхъ махинащй скрылъ, что онъ
неспособенъ, нельзя утверждать, что его способность не должна
болѣе подчиняться его национальному закону»; въ такомъ случаѣ
просто по' соображеніямъ публичнаго порядка личный законъ
иностранца не долженъ въ предѣлахъ государства приводить
къ опредѣленнымъ послѣдствіямъ. Волѣе склоняется къуступкамъ
Андзилотти8); онъ не отвергаетъ правильности принципа огражденіядовѣрія къдоговорамъ,но требуетъ примѣненія еговъ тѣсныхъ
рамкахъ : 1) къ договорамъ, которые заключаются настолько быстро
и часто, что при нихъ не остается времени для наведенія детальныхъ справокъ о личности контрагента; и 2) къ договорамъ между
иностранцами и туземцами или, самое большее, между иностран­
цами разныхъ націй, и отнюдь не къ договорамъ между лицами
одной національности. Андзилотти констатируетъ, что въ итальянскомъ правѣ этотъ принципъ не ветрѣтилъ никакого признанія
въ дѣлахъ гражданскихъ, гдѣ поэтому «способность зависать
всегда и только отъ національнаго закона». Однако, итальянское
законодательство рѣшительно отвернулось отъ принципа личнаго
статута въ дѣлахъ торговыхъ, и Андзилотти даже упрекаетъ
его, что здѣсь оно пошло дальше указанныхъ имъ «раціонаяьныхъ
границъ». Въ силу ст. 68 Торговаго кодекса 1882 г. способность
лица, принимающаго на себя торговое обязательство, опреде­
ляется по lex loci actus. Это также совершенная коллизіонная
норма. Она не знаетъ альтернативы между нацДональнымъ зако'*
Journal Cimet, 1918, p. 1345,
s
) Diesia, Diritto mternazionale private, 1910, p. 96.
*) A n z i l o t t i , Corso di lezioni di dMtto intern, private 1912—1913,
Roma (литограф.), р. 450»
6

_ 68 —
номъ и lex loci actus въ зависвжости отъ того, который ивъ двухъ
болѣе благопріятенъ сохраненію сдѣлки въ силѣ; lex loci actus
примѣняется всегда; если итальянецъ обязался заграницей, то
итальянскій судъ и тогда примѣнитъ не его национальный законъ,
a lex loci actus. Юриспруденція видитъ въ ст. 68 дерогацію отъ
принципа ст. 6 Гражданскаго кодекса, и потому требуетъ, чтобы
она толковалась ограничительно: она примѣнима только, если
обязательство имѣетъ торговый характеръ для должника, и не
прнмѣнима. если оно имѣетъ для него характеръ граждански!,
и это несмотря на то, что по ст. 64 торговаго кодекса сдѣлка счи­
тается торгового, если она торговая хотя бы только для одной
стороны *).
Въ Бельгіи дѣіствуетъ тотъ же законъ, что и во ФранДІЙ (ст. 3 Код.), я въ бельгійской юряопрудендін ставится тотъ же
вопросъ о примиреніи принципа компетентности національнаго
закона съ интересами туземнаго оборота. Въ 1882 г. Лоранъ, выра­
батывая проектъ новаго гражданскаго кодекса, предлагалъ ввести
правило, чтобы «иностранецъ, договаривающійся въ Бельгіи, объявлялъ, каковъ его личный статутъ; въ противномъ случаѣ добросовѣстное третье лицо, договорившееся съ нимъ, можетъ требовать
примѣненія белыійскаго закона». Это предложеніе не было при­
нято комиссией для пересмотра кодекса. Судебная практика,
послѣ нѣкотораго колебанія, остановилась, повидимому, на томъ,
что личный статутъ иностранца примѣняется безусловно, все равно,
имѣетъ лн онъ въ Белыіи домициль или нѣтъ, былъ ли нарушенъ
интересъ бельгійца-контрагента или нѣтъ, былъ ли этотъ бедьііецъ оемотрителенъ или нѣтъ2)
IV.
Въ Германіи уже самая ранняя изъ кодификацій, дѣйствовавишхъ въ XIX вѣкѣ, приняла во вниманіе опасность, которая
угрожаете гражданскому обороту страны, если иностранецъ, котораго лредполагаютъ дѣеепоеобнымъ, будетъ оспаривать обязатель­
ность своихъ сдѣлокъ ссылкою на то, что по законамъ своей
страны онъ недѣеспособенъ. Прусское ландрехтъ 1794 г. постано­
вило, правда, что «личныя свойства и правомочія человѣка обсу­
ждаются по законамъ того судебнаго округа, гдѣунего домициль»
г

) Diana, op. cit., p. 273.
j Eolia, Principes de droit intern, privé I, 1897, p. 245.

2

— 69.—

(ст. 23), и что это правило распространяется и на «нодданныхъ
чужихъ государств!, которые живутъилиимѣютъдѣла въ Пруссіи»
(ст. 34), но оно внесло въ него слѣдуюпгую поправку: «однако,
если иностранецъ заключаете, въ Пруссіи договоры о находящихся
въ ней вещахъ, то его способность дѣйствовать обсуждается по тѣмъ
законамъ, которые болѣе благопріятны тому, чтобы дѣйствіе оста­
лось въ силѣ» (ст. 36). Эту же точку зрѣнія favoris negotii раздѣлило
и австрійское уложеніе 1811 г. Въ принцинѣ оно объявляет*, что
гражданскіе законы обязательны для всѣхъ подданныхъ, и потому,
если ихъ личная способность къ дѣйствіямъ и сдѣлкзмъ этими
законами: ограничена, то она остается ограниченною и для дѣйствіи
и сдѣлокъ, совершаемыхъ ими заграницею, если эти дѣйствія
и сдѣлки должны имѣть юридичеекія послѣдствія и въ Австріи
(ст. 4); коротко говоря, уложеніе повторяешь правило Вальда.
Что же касается лично! способности инос'транцевъ къ юридическижъ сдѣлкамъ, то она должна обсуждаться по законамъ ихъ
домициля или, если у нихъ нѣтъ дѣйствительнаго домицияя, то
по законамъ страны, чьи они подданные въ силу рожденія (ст. 34);
елѣдовательно, дѣеспособность иностранца, имѣющаго домипдпь
въ Австріи, подлежитъ обсужденію по аветрііокимъ законамъ.
Имѣя затѣмъ въ виду не одну дѣеспособность сторонъ, но и суще­
ство сдѣлки, уложеніе постановляетъ, что, если иностранецъ
совершилъ въ Австріи одностороннюю едѣлку, предоставляющую
другимъ только права, то она обсуждается или по австрийскому,
или но отечественному закону иностранца, смотря но тому, который
изъ двухъ болѣе благопріятенъ оставленію сдѣлки въ силѣ (ст. 35);
если иностранецъ заключаетъ въ Австріи двустороннюю сдѣлку
съ австрійскимъ подданнымъ, то она обсуждается безусловно
по австрийскому закону; если же его контрагента тоже иностранецъ,
то австрійскіи законъ примѣняется только, если не можетъ быть
доказано, что стороны имѣли въ виду другое законодательство
(ст. 36). Такъ въ концѣ концовъ для дѣиствія личнаго статута
при обсужденіи дееспособности остается очень мало мѣста; но не
слѣдуетъ при этомъ забывать, что въ Австріи совершеннолѣтіе
наступаетъ только въ 24 года.
Въ нѣмецкой юриспруденціи Савиньи первый сказадъ онредѣленно, что, хотя онъ самъ сторонникъ обсужденія дееспособности
иностранца по его личному статуту, но для него совершенно оче­
видно, что въ отдѣльныхъ случаяхъ это сопряжено съ практи­
ческими затрудненіями; что это обязываетъ при заключеніи дого­
вора съ иностранцем* наводить справки объ его отечеетвенномъ
правѣ, и что затѣмъ все-таки остаются етѣененіе и неувѣршноеть.
s*

— 70 —

оборота. Онъ находилъ желательнымъ въ законодательствѣ каждаго
государства постановленіе, аналогичное ст. 35 прусскаго ландрехта,
полагая, что оно нисколько не вредитъ желанной правовой общности
въ обсужденіи коллизій1). Савиньи писалъ это вслѣдъ за появленіемъ германскаго векседьнаго устава 1848 г., который еще рѣшительнѣе ношелъ навстрѣчу потребности укрѣпленія довѣрія
въ дѣловомъ оборотѣ. От. 84 этого устава объявила, что въ принципѣ способность иностранца вступить въ вексельное обязательство
обсуждается по законамъ государства, котораго онъ состоитъ
подданнымъ; но что, если иностранецъ, недѣеспособный по своему
отечественножу закону, обязался векселемъ въ Германіи, то онъ
признается отвѣтственнымъ предъ всякижъ векселедержателемъ,
буде но гержанскижъ законамъ онъ былъ бы дѣеспособенъ. От. 84
не спрашиваетъ, былъ ли векселеприниматедь добросовѣстенъ
въ томъ смыслѣ, что дѣйствительно не зналъ объ ограничении
дѣеспособности векселедателя по его національному закону, —
какъ объ этомъ спрапшваютъ франпузскіе суды: законъ защищаетъ всѣхъ, кто довѣряетъ бумагѣ, соотвѣтствующей всѣмъ
требованіямъ, которыя предъявляются къ векселямъ.
Оказавшаяся въ этожъ постановленіи тенденпія къ ограниченію
сферы дѣйствія личнаго статута нашла себѣ откликъ сперва въ нослѣдующемъ партикулярномъ законодательств Германіи; такъ,
саксонское гражданское уложеніе 1863 г., предписавъ «обсуждать
право —и дѣеспоеобность лица, по законамъ государства, кото­
раго оно состоитъ подданнымъ», сдѣлало оговорку, что «дееспо­
собность иностранца обсуждается по туземнымъ законамъ, когда
возникаем, вопросъ объ его обязанности изъ дѣйствія, нредпринятаго въ странѣ (стт. 7 и 8)». Но въ литературѣ она встрѣтила про­
тивника въ лицѣ Бара 2 ). Онъ находилъ, что законъ, объявляющій
недѣеспособнаго иностранца дѣеспособнымъ, идетъ дадьже своей
цѣли, потому что судебное рѣшеніе, постановленное на этомъ
основаніи противъ иностранца, не можетъ быть признано въ его
отечествѣ, и въ результатѣ для международна^) гражданскаго
оборота должно наступать не спокойствіе, a смятеніе. По его мнѣнію принесете дичнаго статута въ жертву территоріальному
принципу можетъ быть на руку только устроителямъ темныхъ
дѣлъ,. потому что они получаютъ возможность обобрать малолѣтняго или неопытную женщину, у которыхъ остается только надежда
на то, что въ отечеетвѣ, куда они вернутся, не приведутъ въ исполг
)
a

S a v i g n y , System d. heutigen römischen Rechts, VIII. p. 140,
) Bar, op. cit., I, pp. 399 ss.

— 71 —
неніе ностановленнаго против* них* рѣшенія иностраннаго суда.
Въ принципѣ, думалъ Баръ, для дѣлового оборота признаніе
компетентности личнаго статута не связано съ какими-либо неудоб­
ствами, потому что при заключеніи болѣе важныхъ сдѣлокъ обыкно­
венно нетрудно навести справку о томъ, какія нормы о дееспособ­
ности установлены въ отечественном* законодателъствѣ иностранца;
въ особенности же для сдѣлокъ между лицами, принадлежащими
къ гоеударствамъ, которыхъ не раздѣляетъ океан*, границы которыхъ легко переѣзжать, цѣлесообразно всегда держаться личнаго
статута, а не тѣхъ нормъ, который дѣйствуютъ въ мѣетѣ сдѣлки.
Максимально возможное отстулленіе отъ принципа •— то, которое
дѣлаетъ французская судебная практика лодъ вліяніемъ 'Демоломба, — защищать туземнаго контрагента только при условіи
доказанной его добросовѣстности и отсутствія неосмотрительности.
При такой постановкѣ вопроса можно бы примириться съ тѣнъ,
чтобы всѣ снеціально-векселъныя и иныя слеціальныя же ограниченія дѣеепособности, установленныя личнымъ статутом* (напр.,
запрещеніе поручительства за мужа), заграницей во вниманіе не
принимались; можно бы говорить, что контрагента, не былъ неоемотрителенъ, когда не зналъ объ этих* особенностяхъ иностраннаго
законодательства; и тогда не только судья страны, гдѣ недееспособ­
ный обязался, могъ бы присуждать съ него взысканіе, но и въ его
отечествѣ, гдѣ потребовалось бы исполненіе иностраннаго рѣшенія
прртивъ него, отвѣтъ былъ бы одинаковый въ пользу добросовѣстнаго контрагента. Дальше этой уступки Баръ не хотѣлъ итти даже
при векселях*.
Тѣмъ не менѣе законодательство пошло въ Германіи уже ранѣе
намѣчешымъ путем*. Лослѣдним* его эталомъ явилась ст. 7
EG-.zum BGB.,—вводнаго закона къ гражданскому уложенію 1896 г.
Она требует* обетоятельнаго разбора1). Она состоитъ изъ трех*
частей, изъ которыхъ вторая имѣетъ значеніе въ другой связи.
Первая дает* совершенную коллизіонную норму; «способность лица
къ сдѣлкамъ обсуждается по законамъ государства, которому
это лицо принадлежит*». Норма велитъ обсуждать лонаціональному закону способность не только германекаго подданнаго, но и
всякаго иностранца, и не только способность къ сдѣлкамъ, кошорыя
совершены въ Германіи, но и къ тѣмъ, которыя иностранец* совер­
шил* заграницей, я притом* не только в* своей странѣ, но и
въ любо! третьей; так*, напр., если бы возник* вопроеъ, был* ли
*) Niemeyer, Internationales Privatrecht, pp. 117 ss.; N i e d n e r , Binfiihrungsgesetz, pp. 20 ss. Habieht.Internationales Privatreeht, pp. 52 ss.; Zitelmann, Intern. Privatrecht, I I , pp. 72 ss.

— 72 —

способень къ сдѣлкѣ, совершенной въ Англіи, русскій подданный,
домицилированный въ Англіи, то германскій судъ долзкенъ былъ бы
справиться не въ англійскомъ, а въ русскомъ законѣ. Модификація
этого принципа, однако, возможна потому, что германское конфликт­
ное законодательство щшзнаета обратную отсылку (ст. 27 EG.):
если національный законъ иностранца самъ объявляетъ компетентнымъ для обсужденія его способности къ сдѣлкамъ не себя, а дру­
гой законъ, и этимъ закономъ оказывается германскій законъ,
то примѣняется послѣдній; слѣдовательно, способность выходца
изъ Ирибалтійскихъ губерній, домицилированнаго въ Германіи,
къ сдѣлкѣ, совершенной въ Германіи, должна быть обсуждена
ло германскому закону.
Ст. 7 п. 1 важна еще какъ образецъ формально правильной коллизіонной нормы. Она не только не говорить ничего о правоспособ­
ности, но и не говорить о дѣеспособности вообще, а единственно
только о способности къ сдѣлкамъ (Geschäftsfähigkeit). Въ германскомъ конфликтномъ законодательствѣ существуютъ особыя нормы
для еужденія о вмѣняемости или способности нести гражданскую
отвѣтственность за проступки (Deliktsfähigkeit, ст. 12) и для суясденія о завещательной способности (ст. 24); ст. 7 касается только
едѣлокъ между живыми, но и то не всѣхъ, а только такихъ, для
которыхъ матеріальное право требуетъ способности вообще или
общей способности. Такъ, напр., вступленію женщины въ бракъ
не лрепятствуетъ ограниченіе ея способности къ имущественньщъ
сдѣлкамъ (ст, 1303 BGB.); или для усыновленія требуется нѣчто
большее, чѣмъ простая способность къ сдѣлкамъ (ст. 1744 BGB.);
для такихъ случаевъ пониженной или повышенной способности
къ сдѣлкамъ существуютъ опять-таки особыя коллизіонныя нормы
(стт. 13 и 22). Изъ этихъ особыхъ коллизіонныхъ нормъ стт. 13, 22
и 24 содержать несовершенныя нормы, которыя говорятъ только
о германскихъ подданныхъ; въ нихъ также признается компетент­
ность нащональнаго закона, но къ иностранцамъ онѣ нримѣнимы
не непосредственно, какъ ст. 7, а только путемъ аналогіи г).
Комментаторы ст. 7 поясняють, что въ силу ея по національаому
закону онредѣляются: вліяніе на способность къ сдѣлкамъ возраста,
душевной болѣзни или слабоумія; вліяніе состоянія замузкемъ
или додъ властью родителей; и значеніе такихъ постановлдаій
опекунскихъ учрежденій, которыми способность лица къ сдѣлкамъ
устраняется или ограничивается (напр., обьявленіе рйсточителемъ), илк же, которыми, наоборотъ, ограниченія этой способности
г

) Habicht, I. е., р. 53.

— 73 —

«тмѣняются (надр., объявленіе еовершеннояѣтнимъ). Само собою
разумѣѳтся, наконецъ, что, предписывая обсузкденіе общей спо­
собности къ сдѣлкамъ по національному закону, ст. 7 имѣетъ
въ виду законъ того государства, которому лицо принадлежало
въ моментъ совершенія сдѣлки, а не того, въ подданствѣ котораго
оно соетоитъ въ моментъ обсузкденія этой сдѣлки.
Таковъ принципъ. Жзъ него ст. 7 д. 3 дѣлаетъ исклияеніе: «если
иностранецъ совершаетъ на территоріи германской имперіи юри­
дическую сдѣлку, для которой онъ неспособенъ или ограниченъ
въ способности, то для этой юридической сдѣлки онъ считается
сдособньшъ при условіи, что онъ былъ бы сдособенъ къ едѣлкамъ
по законамъ германскими». Это—несовершенная коллшіонная
норма; она имѣетъ въ виду только сдѣлки на германской террнторіи, а отнюдь не сдѣлки, совершенныя заграницей германскимъ
подданнымъ, или же сдѣлки иностранца внѣ своего отечества;
поэтому, если бы германскому судъѣ пришлось, напр., обсуждать
сдѣлку, совершенную германскимъ или русскимъ подданымъ въ
Швейцаріи, гдѣ, какъ будетъ видно'ниже, существуем, такая же
норма въ интересахъ туземнаго гражданскаго оборота, то онъ
долженъ былъ бы рѣшить вопросъ о способности къ сдѣлкѣ но національному закону, а не по закону мѣста совершенія сдѣлки.
Иное дѣло, если бы національный законъ самъ отсылалъ къ закону
мѣста совершенія сдѣлки;напр., способность сѣверо-американекаго
гражданина (предполагая, что сѣверо-американское право дѣйотвительно стоить на точкѣ зрѣнія lex loci actus) къ сдѣлкѣ, совершен­
ной въ Швейцаріи, можно и въ Германіи обсуждать но швейцар­
скому закону, потому что этого желаютъ оба правопорядка, и
у германскаго судьи нѣтъ основания игнорировать ихь волю. Внѣ
такихъ случаевъ ст. 73 не можетъ превращаться нутемъ аналоги:
въ норму совершенную: она соетавляетъ только исключена жзъ
правила, выраженнаго въ ст. 71, ж не лодлежнтъ поэтому распро­
странительному примѣненію: судьѣ дано въ руки орудіе для за­
щиты не всякаго гражданскаго оборота вообще, а именно — обо­
рота германскаго. Для примѣненія этой исключительно! нормы
нужно, чтобы юридическая сдѣлка (не непремѣнно договоръ,
но ж одностороннее волеизъявленае, напр., предупрежденіе объ
•отказѣ, нодтвержденіе, отетуляеніе, стт. 182, 349 BOB,) была
с о в е р ш е н а на территоріи германской имперіи. Нужно, чтобы
иностранецъ, сдѣлавшій свое волеизъявленіе, находился въ мо­
ментъ этого волензъявленія на имперской территоріи, и чтобы
здѣеь же находился его контрагента, или вообще тотъ, но отношении
къ кому сдѣлка совершалась. Поэтому, если иноетранецъ нашеаяъ

— 74 —

свое вслеизъявлевіе заграницею и прислалъ его въ Германію,
это лодъ ст. 7 3 не нодоідетъ; и, обратно, не подойдетъ яодъ нее
и тотъ случай, если иностранецъ, находившийся на территоріи
германской имперіи, отослалъ свое волеизъявленіе загранипу,
хотя бы адресата былъ германскій подданный. Нужно, чтобы
сдѣлка была цѣликомъ начата и закончена на имперской территоріи.
Бели это условіе на лицо, то все остальное уже безразлично: воз­
можно, что сдѣлка подлежитъ вообще обсужденію по иностранному
закону (потому, напр., что она должна быть исполнена заграницей,
а германское конфликтное право держится принципа lex loci
solutionis); возможно, что контрагента, самъ тоже иностраненъ
или даже соотечественникъ волеизъявнтеля; возможно, что этотъ
контрагента очень хорошо зналъ, что волеизъявитель по своему
націоналъному закону неспособенъ къ сдѣлкѣ; возможно, что эта
сдѣлка для контрагента безмездная, — все равно: разъ сдѣлка
совершена на территоріи германской имперіи, способность ино­
странца къ ея совершенію подлежитъ обсуждений по германскимъ
законамъ. Следовательно, если онъ малолѣтній, то его способность
къ едѣлкамъ будетъ обсуждена по германскимъ законамъ о способ­
ности малолѣтнихъ къ сдѣлкамъ; если онъ объявленъ въ отечествѣ
расточителемъ, то его способность къ сдѣлкамъ будетъ опредѣлена
такъ, какъ ее опредѣляютъ для расточителей германскіе законы;
не то, чтобы въ Германіи не приняли во вниманіе его состоянія
на томъ основаніи, что здѣсь постановленіе о признаніи его расто­
чителемъ не было опубликовано; его во вниманіе примутъ; по спо­
собность его къ едѣлкамъ будетъ опредѣлена такъ, какъ если бы
онъ былъ германскій подданный, объявленный расточителемъ1).
Но правило ст. 73 относится не ко всѣмъ сдѣлкамъ: «оно не
применяется къ юридическимъ сдѣлкамъ семейственнаго и наслѣдственнаго права и къ сдѣлкамъ, въ которыхъ содержится распоряженіе заграничного недвижимостью». Олѣдовательно, способность
иностранца, который, напр., пожелаетъ въ Германіи вступить въ
бракъ или оспорить его, или оспорить законность рожденія дитяти,
или усыновить, и т. п., или же иностранца, который составилъ
въ Германіи завѣщаніе или отмѣняетъ его или отрекается отъ
наелѣдетва, и т. п. — подлежитъ обсужденію не по германскимъ,
а по его національнымъ законамъ. Точно такъ же, если иностранецъ, находясь въ Германіи, отчуждаетъ или закладываетъ свою
заграничную недвижимость, то его способность къ этимъ сдѣлкамъ.
должна обсуждаться по его національному закону. Но, если его
*} H a b i c h t , 1. е., р. 58.

— 75 —
сдѣлка объ этой недвижимости имѣетъ не вещный, а обязатель­
ственный характера, напр., онъ только обязался продать или
заложить свою заграничную недвижимость, а между тѣмъ по своему
национальному закону онъ къ возложенію на себя такого обяза­
тельства неспособенъ, и въ отечествѣ его принудить къ его яеполненію нельзя,—то его контрагента въ правѣ будетъ искать съ него
убытки, буде по германскимъ законамъ онъ къ такого рода сдѣлкѣ
былъ бы способенъ1). Въ XVII вѣкѣ Бургундусъ также различалъ
сдѣлки вещнаго права отъ сдѣлокъ обязательственнаго нрава и
тѣмъ вызывалъ негодованіе другихъ статутаріевъ; разница только
въ томъ, что Бургундусъ требовалъ обсуждения способности къобязательствамъ всюду, и заграницей, по личному статуту, германская
же коллизіонная норма приказываетъ обсуждать ее по мѣсту
сдѣлки; способность къ сдѣлкамъ вещнаго права ж тотъ, ж другая
одинаково опредѣляютъ но закону мѣста нахожденія вещи.
Въ Швейцаріи законодательное творчество лредставляетъ
точную копію германскаго. От. 84 вексельнаго устава 1848 г, была
усвоена ж въШвейцаріи;кантональньіе кодексы—Цюрнхекій1853г.,
Тессинскій —1882 г. ; федеральный законъ 1881 г. о личной дѣесяособности,—всѣ повторили эту норму. Она же была воспроизведена
въ федеральномъ законѣ отъ 25 іюня 1891 г., ст. 78 котораго,
послѣ измѣненій, внесенныхъ въ нее ст. 61 заключительной главы
гражданскаго уложенія отъ 10 декабря 1907 г., гласить: «недее­
способный иностранецъ, который заключилъ въ Швейцаріи юриди­
ческую сдѣлку, не можетъ ссылаться на свою недѣеслособность,
если онъ по швейцарскому праву былъ бы въ моментъ заключенія
дѣеснособенъ. Это правило не примѣняется къ едѣянамъ семеіственнаго и наслѣдственнаго права, а также къ сдѣлкамъ, коими
дѣлается распоряженіе о недвижимости, лежащей заграницей».
Коллизіонная норма ст. 84 германскаго вексельнаго устава
1848 г. воспроизводитсявъст. 84 скандннавскаго вексельнаго устава
1880 г., дѣйствующаго въ Швеціи, Норвегіи и Даніи; «Право
иностранца обязываться векселями онредѣляетея закономъ его
страны. Если втотъ законъ такого права за нимъ не нрнзнаетъ,
то буде онъ, не смотря на вто, обязался векселемъ на территоріи
королевства, онъ будетъ отвѣтствовать въ той мѣрѣ, въ какой онъ
могъ бы обязаться по туземному праву». Въ пюедекоі и въ норвеж­
ской юриспруденции елорятъ, составляете ли эта оговорка въ пользу
»!) Habicht, 1. с, р. 59,

— 76 —

туземнаго закона снеціальную норму для вексельныхъ сдѣлокъ,
или же она распространяется на всѣ гражданскія сдѣлки. Скан­
динавски авторъ, пытаюпгійся резюмировать этотъ споръ, скло­
няется къ широкому нониманію оговорки, но онъ самъ ослабляете
свое заключеніе, говоря, что норядокъ, дѣиствующій въ Швеціи,
и тотъ, который рекомендуется въ Норвегіи комиссіей, обсуждав­
шей вопросъ о присоединения къ гаагскимъ конвенціямъ, аналогичны
французской системѣ эпохи Демоломба, т.-е. недѣеспособный
иностранецъ все же обязывается, если его туземный контрагента
былъ добросовѣстенъ и осмотрителенъ; не нужно, чтобы иностра­
нецъ къ тому же прибѣгъ къ обману; нанр., судъ въ Христіаніи
въ 1901 г. присудилъ взысканіе съ датчанки, находившейся подъ
опекой за расточительность, въ пользу ея норвежской служанки,
потому что послѣдняя могла не знать о ея недѣеспособности1). Но,
если судебная практика такова, то нельзя говорить объ обобщеніи
оговорки ст. 84, потому что,въ отличіе отъ французской доктрины,
германскій уставъ не спрашиваетъ о томъ, былъ ли туземецъ добросовѣстенъ и осмотрителенъ. Другой шведсвій юристе2) утверждаете,
что для отступленія отъ личнаго статута иностранца нужно, чтобы
съ, его стороны былъ обманъ; не требуется наличности обмана
только при вексельныхъ сдѣлкахъ. Слѣдовательно, нашъ выводъ,
что оговорка ст. 84 не касается общегражданских^ сдѣлокъ,
вѣренъ.
V.
Въ ученой литературѣ принято въ изучаемомъ вопросѣ про­
тивополагать англійское право праву евронейскаго материка;
принято утверждать, какъ аксіому, что англійское право неуклонно
отвергаете квалификации состоянія, основанныя на личномъ ста­
т у й или законѣ домициля, и признаетъ исключительно компетепною lex loci contractas. Это утвержденіе имѣло свое основаніе
въ первую половину XIX вѣка, но утратило его въ настоящее
время. О томъ, что было дѣиствующимъ правомъ въ Англіи до сре­
дины XIX вѣка, свидѣтелъствуютъ американскій юристъ Стори
{1831) и англичанинъ Бердзкъ (Buxge, 1838). Стори отождествляете
судебную практику Сѣверной Америки съ практикою въ Англіи.
Онъ приводите, какъ типичное, рѣшеніе судьи Портера въ Луизіанѣ по дѣлу Saul т. His Creditors. Въ сжатомъ видѣ разсужденія
*) Synnestvedt, Le droit internat, privé de la Scandinavie, 1904,
pp, г220—2S1.
) Reuterskiöld, De la condition juridique des étrangers en Suède,
Journal Chmefc» 1906, p. 578.

— 77 —

•судьи таковы: «говорятъ, что лицу еопутетвуетъ его личный ста­
тута. Конечно, если въ нашей странѣ совершеннолѣтіе настунаетъ
только въ 25 лѣтъ, а въ отечествѣ иностранца въ 21 годъ, то нѣтъ
основанія возражать противъ примѣненія личного статута; договоръ, заключенный иностранцемъ въ промежуткѣ между 21 и
25 годами въ нашей странѣ, его обязывалъ бы. Но возьмемъ обрат­
ный случай: у наеъ совершеннолѣтіе настунаетъ въ 21 годъ, а въ отечествѣ иностранца въ 25 лѣтъ; въ 24 года онъ нріѣзжаетъ къ намъ
и встунаетъ въ договоры. Можно ли допустить ссылку на иностран­
ные законы, которыхъ жители Луизіаны не знаютъ? можно ли
сказать этимъ жителямъ, что вслѣдствіе незнанія иностранныхъ
законовъ они не имѣютъ права требовать исполненія договора,
хотя для всѣхъ луизіанцевъ договоръ обязателенъ. Въ этомъ второмъ
случаѣ личный статута не лримѣнимъ1Ъ. Отори замѣчаетъ, что
здѣсь два противоположныхъ рѣшенія; и, если бы государство
допускало ж то, и другое, о его правосудіи слѣдовало бы сказать,
что оно основано на произволѣ и на положительномъ законѣ, а не
на принципѣ. Принципъ требуетъ, чтобы рѣшеніе было одно
въ обоихъ случаяхъ. Оказать, что лучше, не легко. Можно бы
сослаться на римское изреченіе, что всякій обязанъ знать состоя­
ние своего контрагента, но это требованіе несправедливо въ лримѣненіи къ состоянію иностранца: какъ можетъ частное лицо
знать иностранные законы, когда даже судьи не обязаны ихъ знать,
и въ правѣ требовать пхъ доказательства? Нанротивъ, слѣдуетъ
сказать, что сила договоровъ должна опредѣляться но lex loci actus,
потому что можно предполагать, что стороны договариваются
въ расчетѣ на законы страны, гдѣ они заключаютъ договоръ и
гдѣ послѣдній долженъ быть исполнена.. И Отори приводить слова
англійскаго судьи, лорда Stowell'fl, въ дѣлѣ Daîrymple v.
Dalxymple: «тотъ, кто договаривается въ странѣ, предполагается
знающимъ ея законы о договорахъ; если онъ договаривается, ихъ
не зная, то пусть самъ несетъ послѣдствія этого незнанія, а не
пытается перебросить ихъ на другую сторону, которая договари­
вается, зная и понимая обязательство такъ, какъ разумѣетъ его
законъ». Это сказано было но поводу брачнаго договора. Но
лордъ Эльдонъ сказалъ то же по отношенію къ имущественному
договору: въ дѣлѣ Male v. Bolœrts, 1799 г., малолѣтній, имѣвшій
домициль въ Англіи, занялъ деньги въ Шотландіи; на вопросъ,
можно ли взыскивать съ него въ Англіи, лордъ отвѣтилъ, что это
г
) Story, Commentaries on the conflict of laws, sixth edition, 1865 |§ 75 es.,
pp. 80 ss.

— 78 —

определяется шотландскими законами, потому что договоръ заклю­
чена въ Шотландіи. Такимъ образомъ, лордъ Эльдонъ формулировалъ правило, рѣзко противоположное правилу постглоссаторовъ
и статутаріевъ:,,лнцо, находясь заграницей, освобождается отъ
дѣйствія своего личнато статута даже но отношенію къ тому иму­
ществу, которое у него осталось въ отечествѣ. Чувство «права»
такъ глубоко у англійскаго судьи, что онъ не колеблется признать
преимущественную компетентность иностраннаго закона предъ
своимъ, когда его соотечественнжкъ, хотя бы и малолѣтній, до­
говорился въ чужой странѣ. То же сказалъ судья въ Луизіанѣ,
Внііагй, въ дѣлѣ Andrews v. His creditors: когда договоръ заключенъ въ другомъ гоеударствѣ съ тѣмъ, чтобы тамъ имѣть свои
эффекта и быть жсполненнымъ, та луизіанскій судъ не можетъ
признать его недѣиствительнымъ на томъ основаніи, что онъ
быдъ бы недѣйстрителенъ по законамъ Луизіаны, хотя бы одна
или обѣ стороны не были вовсе подданными того иностраннаго
государства. Оцѣнивая содержащееся въ этихъ рѣшеніяхъ ученіе,
Берджъ говорилъ1): эта доктрина согласуется съ принципомъ
взаимнаго расчета, который совѣтуетъ признавать иностранные
законы; препятствія къ торговому обороту между подданными
разныхъ государствъ были бы неодолимы, если бы сторона
должна была пріостанавливатьея и наводить въ законахъ доми­
циля, знать которые не въ ея силахъ, справки о томъ, достигъ ли
ея контрагента совершеннолѣтія и потому снособенъ заключить
договоръ. Если ироцеесъ ведется въ то! же странѣ, гдѣ договоръ
быдъ заключенъ, и если исполненія его добивается подданныі
это! страны, то и несправедливо, и неразумно допускать ссылку
на иностранные законы, чтобы оказать льготу иностранцу и ли­
шить своего лодданнаго защиты законовъ свое! страны. Поэтому,
еслн лицо по закону своего домициля и малолѣтнее, оно все же
обязывается по lex loci contractus. Но то же самое и въ обратномъ
случаѣ, если оно совершеннолѣтнее по закону домициля и малолѣтнее по lex loci contractus. Правда, оно тогда отвѣчаетъ не больше,
чѣмъ если бы оно вступило въ договоръ въ своемъ домипилѣ. Но,
если принципъ опредѣленія способности по lex loci contractus вѣренъ, то его слѣдуетъ примѣнять однообразно, все равно, повышаетъ ли законъ домициля его способность или понижаетъ ее,
потому что было бы неразумно, чтобы надъ однимъ н тѣмъ же
договоромъ вмѣли рѣшающій голоеъ два закона,—для одной
стороны lex loci actus, для другой — законъ домициля.
*} B a r g e , Commentaries OR Colonial and Foreign Laws, 1838, 1, pp. 27 ss.

— 79 —
Такъ обстоялъ вопросъ въАягліявъЗО-хъгг. Въ50-хъгг.иродолжалось то же: въ рѣшеніи 1845 г.по дѣлу Stephen v. Mc Farland
лордъ Блекбернъ признаиъ, что, если лицо, несовершеннолѣтнее
по закону своего дошщиля, объявлено должникомъ несостоятельнымъ въ странѣ, гдѣ оно вело торговлю, то его движимое
имущество, находящееся въ странѣ домициля, должно итти
на удовлетвореніе его иноетранныхъ кредиторовъ. Въ согласіи
съ этимъ Вестлейкъ въ лервомъ изданіи своей книги, 1858 г.,
поддерживалъ тешсъ объ исключительной компетентности lex loci
contractas.
Но съ тѣхъ поръ почва подъ англійскшш юристами заколеба­
лась. Въ 1869 г. лордъ Вестбюри по дѣлу Udny т. Udny, въ 1877 г.
лордъ Коттонъ додѣлу Sottomayor т. De Barrog, въ 1888 г. лордъ
Голсбери по дѣлу Cooper т. Cooper рѣшительно высказались въ
пользу компетентности личнаго статута. Въ нервомъ изъ этихъ
рѣпгеній говорилось, что граждански статусъ повсемѣстно упра­
вляется принципомъ домициля; что на этомъ базисѣ покоится законъ, опредѣляющіі совершеннолѣтіе или малолѣтство, встудленіе
въ бракъ, наслѣдованіе и завѣщаніе; во второмъ, •—что «какъ
въ другихъ договорахъ, такъ ж въ брачномъ договорѣ, лич­
ная способность должна опредѣляться закономъ домициля»;
въ третьем*, —что «способность къ заключенію договоровъ регу­
лируется закономъ домициля». Не смотря на категоричность выраженій въ этихъ рѣшеніяхъ, среди современныхъ англііскихъ юрпстовъ нѣтъ единогласія по вопросу о томъ, каковы англійскія
коллизіонныя нормы въ настоящее время; Вестлейкъ въ ндаѣишемъ
изданіи 1905 г., Футъ (1904) и Дайси (1908) расходятся въ опредѣленіи того, какой принципъ слѣдуетъ считать руководящими.
Всѣхъ категоричнѣе Вестлейкъ. Онъ считаетъ, что послѣ рѣшеніі
лордовъ Вестбюри, Коттона ж Голсбери вопроеъ разрѣшенъ окон­
чательно въ пользу принципа закона домициля, и не только для
способности ко вступлению въ бракъ, но и для всякаго рода дого­
воровъ вообще. Мало того: онъ считаетъ, что со старой практикой
настолько покончено, что вернуться къ прежнему принципу
можно было бы только въ силу парламентскаго акта, а не
новаго судебная рѣшенія; хотя, говорить онъ,тѣ соображенія,
которыя во Франціи, Германіи и Австріи побудили ограничить
дѣйствіе личнаго статута во имя крѣпости сдѣлокъ, и очень серьезны,
но исключеніе изъ однажды дринятаго принципа lex domicilii
могъ бы установить только парламента1). Совершенно противопо*) W e s t l a b e , Private International Law, 4 tli ed., 1905» p. 44.

— 80 —

ложное утверждаетъ Футъ: онъ считаетъ, что рѣшеніе лорда Эльдона 1799 г. остается до сихъ норъ руководяпщмъ; a всѣ тѣ рѣшенія, который ему, повидшѵіому, противорѣчатъ, относятся только
къ договорамъ брачнаго права1).
Дайси равсматриваетъ вопроеъ нодробнѣе первыхъ двухъ писа­
телей, но чтобы притти къ грустному выводу, что ничего опредѣленнаго о дѣіствующемъ англійсвомъ лравѣ сказать нельзя.
Онъ формулируете свои «правила» отдѣльно для сужденія о статусѣ въ цѣложъ и отдѣльно для способности къ заключенію договоровъ. Говоря о статусѣ, онъ замѣчаетъ, что «можно сомнѣваться,
усвоили ли антлікскіе суды по этому предмету какой-либо неизмѣнный нринцинъ; въ недавніе годы они пришли къ тому, чтобы
во многихъ случаяхъ обсуждать статусъ по закону домициля (слѣдуетъ ссылка на рѣшенія 1869 и 1877 гг.); быть можетъ, можно
сказать, что они вообще приняли правило, что статусъ опредѣляется prima facie домицилемъ; но на практикѣ этотъ принншгь
подл ежить ограниченіямъ и исключеніямъ, которыя часто почти
отмѣняютъ его»; и, что производить особенно тягостное впечатлѣніе,
это, — что въ подтвержденіе существованія такихъ исключеній
Дайси ссылается не на какое-либо новое рѣшеніе, а все на то же
рѣтеніе лорда Эльдона 1799 г.,въ которомъ выражено правило,
якобы отмѣненное рѣшеніями 1869 и 1877 гг. Съ этими оговорками
Дайси выставляетъ тезнеъ (правило 125), что «для сдѣлокъ, совернгаемыхъ вь Англіи, не имѣетъ значенія статусъ, существующей
по иностранному закону, если онъ нринадлежитъ къроду неизвѣстныхъ англііскому праву или основанъ на уголовномъ приговорѣ».
Поэтому не можетъ быть ограниченъ въ своемъ нравѣ самостоя­
тельно распорядиться своимъ движимымъ имуществомъ вь Англіи
франнузъ, объявленный раеточителемъ во Франпіж, потому что
статусъ расточителя англінскому праву не извѣстенъ и устанавли­
вается въ видѣ наказанія. Въ тѣхъ же случаяхъ, которые подъ
это правило не подходятъ, дѣиетвуетъ другое: «англіискій судъ
признаетъ существованіе статуса, основаннаго на законѣ домициля,
но такое признаніе еще не значить ненремѣнно, что будутъ признаны
и поелѣдствія такого статуса (правило 127)». Даіси осторожно
замѣчаетъ, что, если то, что выражено въ этомъ тезисѣ, можно
назвать «принциномъ», то онъ наиболѣе соотвѣтствуетъ современ­
но! англійской судебной нрактикѣ; онъ нредетавляетъ въ нѣкоторомъ родѣ практически вомпромиеъ между двумя противополож­
ными точками зрѣнія. Согласно одной, опирающейся на многихъ
l

) Poote, Private Intematkmal Jurisprudence, 1904, pp. 71 ss,

— 81 —
иностранныхъ юристовъ, и въ особенности на Оавиньи, статусъ
всецѣло опредѣляется закономъ домициля: 22-лѣтній англичанинъ,
домицилированный въ странѣ, гдѣ несовершеннолѣтіе длится
до 24 лѣтъ, долженъ бы и въ Англіа считаться несовершеннолѣтнимъ. «Этотъ принципъ никогда не былъ сполна принять англійскими судами, хотя въ послѣдніе годы они обнаружили замѣтную
склонность усвоить его». Согласно противоположной точкѣ зрѣнія, для сдѣлокъ, совершаежыхъ заграницею, не долженъ вовсе
признаваться статусъ, основанный только на законѣ домициля;
если проводить эту точку зрѣнія до конца, то статусъ долженъ бы
всецѣло опредѣляться туземнымъ закономъ. Но «ни одно цивили­
зованное государство никогда не признавало ея полностью»; и
англійскіе суды навѣрное никогда не примѣнялиеявнолнѣ къ ста­
тусу лицъ, домицилированныхъ въ Англіи; выдающееся писатели
утверждали, однако, что прежде, лѣтъ 50 тому назадъ, англійское
право принимало эту точку зрѣнія по отношенію къ статусу
лицъ, домицилированныхъ заграницей. Въ цѣломъ у англійскихъ
судей теперь замѣтна тенденція приблизиться къ теоріи компе­
тентности lex domicilii. Такъ, по мнѣнію Дайсп, англійекій судъ
признаетъ фактъ, что NN по закону домициля малолѣтняго состоитъ его опекуномъ, но нельзя утверждать, что будутъ признаны
въ Англіи правомочія иноетраннаго опекуна, какъ такового. Дайси
констатируем., что правило, которое онъ могъ вывести изъ судебныхъ рѣгпеній, настолько неопределенно, что оно сравнительно
мало пригодно для практическихъ цѣпей;тотъ фактъ, что вообще
признается существованье извѣстнаго статуса по закону домициля,
еще не даетъ отвѣта на важнѣйпгіі вопросъ о томъ,въ какой мѣрѣ
установленная этимъ закономъ способность или несно'собноеть
вліяетъ йа сдѣлки, совершаемый въ Англіи х ). Дайси возвращается
къ тѣмъ же вопросамъ но поводу способности къ заключенію договоровъ ж тогда выставляетъ слѣдующее правило: способность
лица ко вступяенію въ договоръ опредѣляется закономъ его до­
мициля въ моментъ этого ветупленія; договоръ дѣиствителенъ,
если лицо по тому закону способно, и недѣйствитеяенъ, если оно
неспособно (Rule 149). Однако, Дайск иллюстрнруеть это правило
примѣрами заключенія брака ж евязанныхъ аь бракомъ договоров»
я прибавляет*, что <яіо меньшей мѣрѣ возможно, хотя нненавѣрное,
что изъ рѣшеній можно вывести ноложеніе, что способность лица
обязываться по обыкновенному договору также опредѣляетея
закономъ домициля». Дайси даетъ только одинъ ирнмѣръ такого
х

) D i c e y , Conflict of laws, pp. 463 ss.

— 82 —
«обыкновенная» договора, но примѣръ этотъ взять не изъ прак­
тики: 20-дѣтній иностранецъ обязался уплатить за брилліанты
въ странѣ, гдѣ совершеннолѣтіе наступаем, въ 20 лѣтъ; этотъ
иностранецъ домицилированъ въ Англіи, гдѣ къ нему и предъявленъ искъ по этому обязательству, сопровождая СВОЁ отвѣтъ зна­
комь вопроса, Дайси думаетъ, что въ искѣ будетъ отказано, по­
тому что по закону своего домициля должникъ не могъ обязаться.
Но вслѣдъ затѣмъ Дайси формулируете исключеніе (Exception l):
«Способность лица обязаться по обыкновенному торговому дого­
вору (по всей вѣроятности) управляется закономъ страны, гдѣ
договоръ заключенъ (lex loci contractus) (?)». Комментируя это
нскяюченіе, Дайси цитируетъ слова лорда Macnaghten въ рѣшеніи
1888 г., что «въ Англіи вопросъ окончательно не рѣшенъ, хотя
преобладающее мнѣніе, невидимому, адѣсь, какъ и заграницей,
склонно въ пользу закона домициля; возможно, что нельзя всѣ
случаи рѣшать но одному и тому же правилу». Дайси находить
что въ этихъ словахъ точно выражено существующее сомнѣніе:
съ одной стороны, хотя рѣженіе апелляціоннаго суда 1877 г.
подѣлу8ойотауогѵ. De Barrosи относится къ брачному договору,
но оно написано въ такихъ выраженіяхъ, которыя даютъ право
утверждать, что lex domicilii компетентна для всякаго рода договоровъ; съ другой стороны, существуютъ важныя основанія,
чтобы считать, что для договоровъ о займѣ, опокупкѣ или продажѣ
товаровъ компетентна lex loci contractus. И опять Дайси цити­
руетъ то самое рѣшеніе 1799 г., Male т. Roberts, на которомъ еще
Отори строилъ утверждение, что компетентна lex loci actus. Только
одно исключеніе изъ правила о компетентности закона домициля
формулировано Дайси такъ, что не остается сомнѣніі: способность
лица къ заключенію договоровъ о недвижимости онредѣляется
но lex situs 1 ). Ссылаясь, между прочимъ, на авторитета Дайси,
Chancery Division of the High Court of Justice въ рѣшеніи отъ 4 фев­
раля 1909 г. по дѣлу Bank of Africa т. Cohen нризналъ, что нособность жены распорядиться въ цѣляхъ поручительства за мужа
своею недвижимостью въ Трансваалѣ, гдѣ дѣйствуетъ голландскоримское право (пандекты I. Фута), должна обсуждаться но lex
rei sitae 2 ). Вовсѣхъ остальныхъ случаяхъ, когда нѣтърѣчи о недви­
жимости, остается колебаніе между lex loci actus и lex domicilii.
Дайси настолько остороженъ, что -даже, говоря о способности
обязываться векселями, онъ утверждаем», что антлійскій судъ
г
)
2

Б і е е у , I. с , р . 510.
) The Times Law Reports, 100, 295, ж Zeitschrift fur
1910, p . 243.

Intern. Recht,

— 83 —

будетъ обсуждать эту способность «по все! вѣроятности» по закону
мѣета выдачи векселя1); Футъ по тому же поводу говорить «навѣрное»2).
Оостояніе англійекаго права показываетъ, какъ велика неувѣренность при отсутствия: писанныхъ въ законѣ нормъ.

О томъ, какова топка зрѣнія сѣверо-американской юриспру­
денции въ настоящее время, можно также говорить только съ боль­
шей или меньшей степенью вѣроятности. Уортонъ3) самъ сторонникъ закона домициля. Онъ утверждаетъ, что дѣесдособность
иностранцевъ, въ зависимости отъ ихъ возраста, опредѣляетея
американскими законами, а не личнымъ статутомъ, потому что
всякое стѣсненіе самодѣятельности молодыхъ эмигрантовъ, какъ
и пренятствіе раннимъ бракамъ, противно интересамъ рес­
публики. «Обращаться съ 21-лѣтнимъ иностранцемъ, какъ съ малолѣтнимъ, было бы жестокостью но отношенію къ нему самому».
Но лицо, объявленное умалишеннымь въ странѣ. своего домициля,
будетъ признано недѣеспособнымъ и въ Америкѣ, потому что такое
ограниченіе дѣеспособности не представляетъ ничего искусетвеннаго, какъ, напр., вслѣдствіе расточительности; но постановленіе
иностраннаго суда объ учрежденіи опеки надъ умалишеннымъ
можетъ быть пересмотрѣно. Напротивъ, Дудлей Фильдъ4) совер­
шенно категорически утверждаетъ, что въ Сѣверной Америкѣ
дѣиствуетъ принципъ lex loci contractus безъ какихъ бы то ни было
отетунленіЁ въ пользу закона домициля, и самъ стоитъ за тотъ
принципъ, находя, что для оборота и для правосудія это много
удобнѣе.
VI.
Предъ нами прошли правопорядку въ которыхъ принципъ компе­
тентности личнаго статута разно примиряется съ принципомъ
огражденія устойчивости или спокойствія гражданскаго оборота
страны. Разно—означаетъ, что единой всеобщей конфликтной
нормы, дѣиствующей во всѣхъ такъ называемыхъ культурныхъ
правопорядкахъ, еще нѣтъ. О томъ, насколько мы еще далеки
•отъ появленія такой конфликтной нормы, можно судить еще ж
по слѣдующимъ законодательнымъ образцамъ.
*)
s
)
3
)
4
)

Dicey, 1. с , р . 538.
P o o t e , op. cit. p . 77.
W h a r t o n , A Treatise on the Conflict of Laws, 1881, pp. 143 ss.
D u d l e y F i e l d , Draft outlines of an international Code, I,pp. 378 ss,
6

— 84 —

Въ Вразиліидост. 9 Регламента 737—1850г.н ст. 9—1 декрета
3084—1898 г. часть 4-я, —договоръ иностранца, недѣеспособнаго
по своему національножу закону, но способнаго по бразильскому
закону, остается въеилѣ, если иноотранецъ извлекъ изъ него
выгоду 1 ). Такъ здѣсь не только отсутствуетъ идея огражденія
оборота страны, но даже заботливость объ иностранцѣ доведена
до гипертрофіи.
Налротивъ, въ Португаліи считаются съ обѣими идеями,
но какъ? По ст. 11 торговаго кодекса, способность иностранца,
встунакщаго въ торговую сдѣлку на португальской территории,
обсуждается по его національному закону, за исключеніемъ случаяу
когда этотъ законъ противорѣчитъ португальскому публичному
порядку. Но извѣстно, что въ конфликтномъ нравѣ публичный
порядокъ есть своего рода загадка сфинкса, которой еще никто
не разгадалъ.
Наконецъ, въ Венецуэлѣ по ст. 17 гразкданскаго кодекса
отъ ВО марта 1904г.«иностранцы,домицилированные въ странѣ^
пользуются тѣми же гражданскими правами, что и туземцы,
съ исключеніями, которыя установлены или могутъ быть уста­
новлены. Это не препятствуем, нримѣненію иностранныхъ законовъ
о соетояніии способности вътомъслучаѣ, когда международное
частное право это предпиеываетъ» 2 ). Это повтореніе той же
загадки,что и въ португалъскомъ законѣ,только въ противоположномъ выражении.
Послѣ такихъ конфликтныхъ нормъ, единственное достоинство
которыхъ лежитъ въ ихъ самобытности, мы въ заключеніе обзора
иностраннаго конфликтнаго права приведемъ еще текстъ ст. 3*
японскаго закона № 10 отъ іюня 1898 Horéi, которая представляетъ почти буквальный переводъ съ германской ст. 7 EG.: «спо­
собность лица опредѣляется закономъ его страны. Иностранецъ,.
который совершаетъ въ Ялоніи юридическая сдѣлки, разсматривается, вопреки предшествующему постаяовленію, какъ способный,.
если онъ спосзбенъ по японскому закону, хотя бы онъ былъ не
елособенъ но закону своей страны. Это постановленіе не нримѣняется къ юридическимъ актамъ, касающимся постановлена зако­
новъ о семьѣ или о наслѣдованіи, и недвижимостей, находя­
щихся за границей»8). Оравненіе между этой копіей и тѣми
г
) R o d r i g o O c t a v i o , La capacité et son exercice dans le droit intern.
privé
brésilien, въ Revue Barras, 1913, p. 788.
2
j R i v a s , Le droit international privé et pénal du Venezuela, въ RevueBarras,
1912, p . 12.
s
) Текста вакона въ Journal Clunet, 1906, pp. 1056 s.

— 85 —
оригиналами всего лучше показываетъ дилеттантекіи характера
послѣднихъ.
VII.
Волросъ о томъ, какія коллизіонныя нормы дѣйствуютъ
въ Россіи, слѣдуетъ ставить отдѣльно для разныхъ правопорядковъ, существукгщихъ на территоріи государства.
Въ нашемъ общемъ законодательствѣ содержится ст. 822 т. IX
Свода Законовъ, но которой иностранцы не только по имуществу,
но и лично подлежать дѣйствію россійскихъ законовъ. Въ другомъ мѣстѣ1) было указано, что это постановленіе слѣдуетъ призна­
вать за коллизіонную норму, правда, не предвидѣнную законодателемъ и невозможную на практике, но все же, такъ какъ dura
lex все-таки lex, за коллизіонную, а не за матеріально-правовую
норму о равноправии иноетранцевъ. Съ этой нормой расходится
сенатская практика, если можно такъ называть тѣ немногія рѣшенія, который касаются вопроса о дѣеспособности: рѣшенія 1881 г.
№ 183 и 1905 г. № 1. Въ первомъ изъ нихъ шла рѣчь о русскомъ
подданномъ, дѣйетвовавшемъ за границей; сената., избѣгаяупотребленія иноземнаго термина «личный статута.», и говоря о право­
способности, когда надо было сказать: «дѣеснособноеть», пишетъ:
«правоспособность, какъ право (?) личное, а не вепщое, по отношенію къ возрасту, полу, правамъ состоянія и проч., можета. обсу­
ждаться не иначе, какъ позаконамъ той страны,къ которой принадлежитъ данное лицо». Это рѣшеніе только обязнваетъ судить
по аналогіи въ томъ случаѣ, когда иноетранецъ дѣйствуетъ въ Россіи,
но не содержитъ ручательства, что такъ судить будутъ. Рѣшеніе же
1905 г. № 1, хотя л содержитъ тезисъ, что «правоспособность ж
дееспособность опредѣляется, по общему правилу, законами мѣета
водворенія», но дальше слѣдуетъ ссылка на ст. 3 гражданскаго
уложенія бывшаго Царства Польскаго, потому что и самое дѣло
возникло изъ конфликта между имперскими и польскими
законами.
Онредѣленная коллизіонная норма о дееспособности появилась
впервые въ Вексельномъ уставѣ 1902 г., въ ст. 82, заимствованной
изъ германскаго вексельнаго устава 1848 г. Вексель, выданный
недѣеспособнымъ иностранцемъ въ своемъ отечествѣ или вообще
гдѣ-нибудь заграницей, не будетъ его обязывать и у насъ; но если
г
) Б р у н ъ , Колпизіи разномѣстныхъ законовъ о безвѣешомъ отсутствии,
въ «Юридическом* Вѣстнинѣ», 1914, кн. V (I) и отдѣзіьно: О беввѣотномъ
отеутствіи въ мѳждународномъ чаетномъ нравѣ, M., 1914,

6*

— 86 —
такой иностранецъ выставилъ свою подпись на векселѣ въ Россіи,
то его способность обязываться векселями должна обсуждаться
но русскимъ законамъ. Слѣдовательно, признанъ нринципъ компе­
тентности личнаго статута съ исключеніемъ для вексельныхъ сдѣлокъ, заключаемыхъ на территоріи государства: такъ, вексель
неторгующеи француженки, выданный ею гдѣ-нибудь загра­
ницей, не будетъ для нея обязателенъ и у насъ; но тотъ же
нексель, выданный ею въ Россіи, будетъ признанъ, какъ вексель.
Возможно сомнѣніе относительно того, что понимать подъ «неимѣніемъ права обязываться векселями по законамъ своего государ­
ства», — только ли вексельную или асе и общегражданскую недѣеспособность. Если вѣрно первое пониманіе, то, напр., австрінскіи офицеръ, выдавши: вексельвъРоссіи, обязанъ отвѣтствовать
по немъ, a австріиекіи подданный, не достигшій 24лѣтъ, не
обязанъ. Отвѣта слѣдуетъ искать въцѣлн закона: ради укрѣпленія
довѣрія къ вексельному обороту совершенно безразлично, почему
иностранецъ по законамъ своего отечества недѣеспособенъ, по­
тому ли, что онъ входжтъ въ особую категорію лицъ, ограждаемыхъ
отъ послѣдствій вексельныхъ обязательству или же принадлежим»
къ числу лицъ, которыя нуждаются въпопеченіи для своихъ сдѣлокъ вообще. Потому нужно признать, что Сенатъ (2-е Общее собра­
т е 1907, M 85) рѣшилъ правильно, что уроженецъ Бессарабіи, не
достигши 25-дѣтняго возраста и выдавши вексель внѣ предѣловъ
своей губерніи на территоріи ч. 1 т. X, долженъ отвѣтствовать
по немъ на основаніи 82 ст., потому что по законамъ территоріи, гдѣ
онъ возложилъ на себя вексельное обязательство, «ему невозбра­
няется обязываться векселями». Шернгеневичъ думалъ, напротивъ,
что ст. 82 не касается общегражданской дѣеспособности, а только
вексельной1). Но законъ говорить о «правѣ обязываться векселями»
и объ отсутетвгя этого права, не различая основаній, по которымъ
оно отеутетвуетъ.
Какъ слѣдовало бы рѣшить вопросъ о силѣ не вексельной, а вся­
кой другой имущественной сдѣлки недѣеепособнаго иностранца
на территоріи ч. 1 т.Х? До тѣхъ поръ, пока ст. 822 т. IX Св.
Зак. не отмѣнена или не ограничена въ своемъ значеніи рядомъ
принцшгіально обоенованныхъ судебныхъ рѣшеній, необходимо
стоять на томъ, что для сдѣлокъ на этой терржторіи компетентна
lex loci contractus, а не личный статутъ. Это ноложеніе можетъ быть
подкрѣллено выводомъпоаналогін изъ 707ст. Устава Гражд. Суд.;
здѣсь содержится несовершенная коллизіонная норма о сдѣлкахъ
г

) Шершеневичъ, Куроъ Торговаго Права, III, стр. 54.

— 87 —

на территоріи иностраннаго государства; если тамъ компетентна
lex loci actus, то почему иначе, если рѣчь идетъ о сдѣлкѣ въ предѣлахъ Имперіи? Въ другомъ мѣстѣ1) было указано, что ст. 707
не касается только формы сдѣлокъ, а говорить о сдѣлкахъ въ долномъ ихъ объемѣ, слѣдовательно, и о способности участниковъ*
поэтому способность, напр., француза къ сдѣлкѣ, заключенно!
въ Германіи, у насъ должны обсудить не по его личному статуту,.
а по германскому праву. Принципъ компетентности личнаго ста­
тута для сдѣлокъ, совершаемыхъ за границей, признанъ пока
только въ ст. 82 Вексельнаго устава; эта статья не имѣетъ значенія для другихъ сдѣлокъ. Для сдѣлокъ же на территоріи ч. 1 т. X
компетентность личнаго статута для опредѣленія дѣеспособности
иностранца можетъ быть утверждаема только еъ точки зрѣнія
de lege ferenda; въ дѣіствующемъ правѣ опоры для такого утвержденія нѣтъ.
Иначе обстоитъ дѣло въ губерніяхъ бывшаго Царства Польскаго.
Тамъ дѣйствуетъ ст. 3 Гражданскаго уложенія, которая, составляя
воспроизведете art. 3 code civil 1804, подлежитъ такому же раепространенію по аналогіи на иностранцевъ, какъ и ея первоисточникъ. Къ ней приложимы всѣ разсужденія французской юридиче­
ской литературы въ защиту незыблемости принципа личнаго ста­
тута. При столкновеніи со ст. 822 т. IX она, какъ законъ парти­
кулярный, должна пользоватьсянреимувдеетвомъ. Но, кромѣ того,.
ст. 3 получила еще санкцію со стороны Учредительная) Комитета
въ Царствѣ Польскомъвълостановленіи отъ 7/19 февраля 1867 г.
(Оборникъ постановленій т. IX,стр.299): «присовершеніирусскими
замужними женщинами, временно пребывающими въ Царствѣ,
актовъ, не касающихся недвижимаго въ Царствѣ имущества, или
при еовершеніи русскими замужними женщинами, постоянно въ Царствѣ водворенными, актовъ, касающихся недвижимыхъ имѣніі
въ Имперіи, нотаріуеы Царства обязаны, относительно правоспособ­
ности русскихъ замужнихъ женщинъ, руководствоваться законами
Имперіи. Въ рѣіпеніи1893г., №50, Оенатъ призналъ,что дееспособ­
ность, лица, объявленнаго расточите л емъ въ варшавскомъ судебномъ округѣ, должна считаться ограниченною и во всѣхъ прочихъ
губерніяхъ Имперіи въ той мѣрѣ, въ какой дееспособность расто­
чителя ограничивается Гражданскимъ уложеніемъ 1826 г.; сдѣлка,
заключенная такимъ расточителемъ въ одной изъ внутреннихъ
губерній безъ содѣйствія назначеннаго ему еовѣтника, недѣйствиЧ Брунъ, Коллизіонная и матеріальноправовая норма о формѣ сдѣлокъ —locus regit actum, въ «Ж, M. Ю.» 1911, кн. 11 и 12.

— 88 —

тѳльна. Такимь образомъ, при коллизіи между русскими и поль­
скими законами о дѣеспособности рѣшаетъ личный статута». Ко
нечно, то обстоятельство, что онъ рѣшаетъ не только на территоріи
бывшаго Царства, но и на территоріи 1 ч . X т., можетъ служить
аргументомъ въ пользу устраненія дѣиствія ст. 822 т. IX и при
коллизіи русскнхъ законовъ съ иностранными на территории 1 ч.
X т., но особенно настаивать на силѣ этого аргумента не слѣдуетъ,
потому что ст. 3 Гражд. улож. 1826 г. есть законъ,имѣющіи своимъ
источником^, ту же законодательную власть, что и ст. 822 т. IX,
тогда какъ та же самая art. 3 с. сіѵ. есть иностранная коллизіонная
норма. Во всякомъ случаѣ для губерній бывшаго Царства Польскаго принцинъ личнаго статута стоитъ незыблемо. Иначе вопросъ
объ ограниченіяхъ его въ интересахъ гражданскаго оборота.
Ст. 82 Вексельнаго устава 1902 г. въ губерніяхъ бывшаго Царства
Польскаго не дѣйетвуетъ. Такъ, въ отличіе отъ территоріиіч. X т.,
здѣсь судебная практика должна бы устанавливать исключенія
изъ правила о компетентности личнаго статута, а не, наоборотъ,
вводить эту компететность путемъ исключеній. Въ рѣшеніи 1873 г.
ВаршавскіЁ сенатъ призналъ, что вопросъ о томъ, есть ли лицо
малолѣтнее, долженъ и по отношенію къ недвижимостямъ разрѣшаться по его личному статуту, хотя бы по lex rei sitae оно было
совершенно лѣтнее.
Въ губерніяхъ Прибалта!скихъ ст. XXVIII онредѣляетъ правои дееспособность каждаго законами, действующими въ его домицилѣ, для линь того званія, которому онъ принадлежите. Въ силу
ст. ГѴ—XI «Введенія», какъ Лифляндское, Эстляндское, Пильтенское и Курляндское земскія права, такъ и Лифляндское, Эстлянд­
ское, Курляндскія и Нарвское городскія права распространяются
на всѣхъ, живущихъ въ уѣздахъ или городахъ, какъ русскихъ
подданныхъ, такъ и иностранцевъ; поэтому дѣеспособность ино­
странца опредѣляется въ Прибалтійскнхъ губерніяхъ, если онъ
имѣетъ тамъ свое постоянное мѣстожительетво, не его національнымъ закономъ, a тѣмъ или другимъ изъ мѣстныхъ земскихъ или
городскихъ законовъ. Это прямое поелѣдствіе того, что въ Прнбалтіискихъ губерніяхъ личный статута определяется домицилемъ,
а не лодданствомъ. Ст. XXVIII есть норма совершенная, потому
что она говорить не о жителяхъ Прибалтіискихъ губерніи, а о лицахъ. Поэтому дееспособность какъ иностранцевъ, такъ и рус­
скихъ подданныхъ, находящихся на территории Прибалтійскихъ
губерній временно, проѣздомъ (напр., населяющихъ рижское
взморье лѣтомъ), подлежать обсуждению но законамъ ихъ
домидиля.

— 89 —
ѴШ.
Теоретики международная частнаго права не могутъ не
устремлять свонхъ взоровъ на то, быть можетъ; далекое, быть мо­
жетъ, проблематичное, но вое же желанное будущее, когда во веѣхъ
странахъ будутъ дѣйствовать однѣ ж тѣ же коллизіонныя нормы;
и потому изслѣдованіе ж о нормахъ для дееспособности должно
сводить съ почвы положительныхъ законодательствъ на точку
зрѣнія de lege ferenda. Двѣ крайнія теоріи требовали прежде отъ
законодателей и судей каждая иеключительнаго признанія ея
одной: теорія личнаго статута и теорія мѣста заключенія сдѣлки.
На практикѣ ни одна изъ нихъ не удостоивалась иеключительнаго
вниманія: рано или поздно всюду вставалъ вопроеъ окомнромиссѣ
между обѣими. Современное правосознаніе пришло, повидимому,
окончательно къ выводу, что въ будущемъ остается только точнѣе
формулировать результаты этого компромисса. Обыкновенно то,
что удовлетворило бы правосознаніе еовременныхъ юристовъ,
находить себѣ выраженіе въ резолюціяхъ Института международнаго права; но по изучаемому вопросу Института высказался
настолько давно, что о современности не можетъ быть уже рѣчи.
Въ 1880 г. въ Оксфордѣ Института принялъ резолкщію, въ которой
безусловно узаконяется припиши, личнаго статута: состояніе и
•способность опредѣляются национальными законами или, когда
подданство лица неизвѣстно, законами его домициля. Въ 1888 г.
въ Лозаннѣ принято было измѣненіе принципа, но только для торго­
ван) права: «Въ согласіи съ нринпипомъ, принятьшъ въ Оксфордѣ,
способность лица въ торговыхъ, какъ и въ гражданекихъ дѣлахъ,
опредѣляется его національнымъ закономъ (art. 1). Однако, въ тор­
говыхъ дѣлахъ требование признать обязательство яедѣнствитеяьньшъна томъ основаніи,что одна изъ сторонъ не была дѣеедоеобна,
можетъ быть отвергнуто, и актъ признанъ дѣйетвительнымъ на
основаніи закона мѣста его совершенія, если другая сторона дока­
жете,что она была введена въ заблужденіе по винѣ недѣеепособнаго
или вслѣдствіе стеченія обстоятельствъ, важность которыхъ ноддежитъ опѣнкѣ со стороны суда (art. 2)». Но эта резолюція, даже
распространенная на весь граждански, а не на одинъ торговый,
оборота, уже утратила актуальный характеръ для Германіи ж
Швейцарии. Очевидно, что de lege ferenda вопросъ требуетъ яоваго
пересмотра ж что соглашеніе можетъ быть достигнуто только путемъ
болѣе значительныхъ уетупокъ со стороны теоретиковъ личнаго
-статута въ пользу принципа lex loci contractus.

— 90 —
Но, можетъ быть, представление, что какъ въ прошломъ, такъ
и въ будущемъ юридическая мысль обречена на то,чтобы двигаться
между этими двумя берегами, ошибочно? Неужели нѣтъ другогопути къ созданію для всѣхъ дріемлемыхъ коллизіонныхъ нормъ,
кромѣ пути компромисса, т.-е. измѣны обоимъ принципамъ?
Въ 1903 г. Цительманъ объявилъ, что этотъ путь имъ наіденъ:
для этого стоить только признать принципъ компетентности дѣйетвеннаго статута. На самомъ дѣлѣ Цительманъ не открылъ ни­
чего новаго, и его теорія, по крайне! мѣрѣ, по данному вопросу»
даетъ вмѣсто хлѣба камни, Въ этомъ убѣждаетъ подробная ея
передача.
Когда говорятъ, что лицо дѣеспособно, то, разсуждаетъ Ци­
тельманъ1), это означаетъ не что иное, какъ: лицо имѣетъ тѣ свой­
ства, которая требуются правомъ для того, чтобы фактическое
дѣйетвіе этого лица влекло за собою это определенное правовое
нослѣдствіе (послѣдствіе сдѣлки, послѣдствіе деликта). Объектив­
ное право евязываетъ определенный эффекта. съ дѣятельностью
лица, обладающего такими-то свойствами. Подобно тому, какъ
оно, чтобы этотъ эффекта, могъ наступать, можетъ требовать извѣстныхъ психическихъ фактовъ (напр., отсутствія исключающей волю
ошибки, серьезность воли), такъ оно можетъ требовать и постоянныхъ психическихъ свойствъ дѣйствующаго: оно можетъ дѣйствія
бредящаго, пьянаго, загшшотизированнаго объявлять недостаточ­
ными для наступленіяэффекта,нотакжеидѣйствія дитяти, душевно­
больного J9T0 слѣдуетъ обсуждать одинаково, какъ если бы оно требо­
вало, для наступленія полноты эффекта дѣйствія, чтобы, напр., дѣйствующіі бшиБ мужского дола. Между всѣми этими случаями нѣтъ
рѣшительно никакой разницы : во всѣхъ ихъ налицо нормированіе
фактичеекаго состава, изъ котораго долженъ послѣдовать олредѣленный эффекта. (Wirkung, дѣйство). Теорія личнаго статута
вынуждена допускать изъ своего принципа одно исключеніе за
другимъ: такъ, для способности къ деликтамъ всѣ согласно до­
пускаюсь компетентность дѣйственнаго статута, т.-е. lex loci delicti
commissi; какая усилія дѣлаетъ, напр., Варъ, чтобы доказать,
что завѣщательная способность не подлежитъ общимъ правиламъ о дѣеспособности. Напротивъ, его, Цительмана, тезисьо компетентности дѣіственнаго статута не нуждается болѣе ни
въ какихъ различеніяхъ: общая и -особенная недѣеспособность,
деликтная и сдѣяочная неспособность, неспособность къ дѣйствію
и къ раепоряженію, неспособность къ сдѣлкамъ между живыми
*} ZitelmanD, op. cit., II, pp. 73 ss.

— 91 —
и на случай смерти, длящаяся и преходящая недееспособность —
все подлежать этому простому, дѣлающему невозможным* всякій
конфликтъ, правилу. Дѣйственный статутъ компетентенъ въ двух*.
направленіяхъ: онъ рѣшаетъ, нужна ли вообще дееспособность
лица, для того чтобы могъ наступить этотъ определенный эффект*,
или же достаточно и дѣланія недѣеспособнаго,.... и онъ же один*
рѣшаетъ, буде онъ вообще требуетъ дѣеспособности, что слѣдуетъ
подъ этимъ понимать, т.-е. какія свойства должно лицо имѣть,
чтобы считаться дѣеспособнымъ. Увѣренный, что задача благопо­
лучно разрѣшена, Цительманъ продолжает*: на нервы! взгляд*
его теорія имѣетъ по сравненію съ ходячей теоріей личнаго статута
тотъ недостатокъ, что по этой поелѣдней дѣеспоеобноеть лица
всегда опредѣляется однимъ и тѣмъ же правопорядком*, тогда
какъ его теорія исключаетъ цѣлостность отвѣта для одного и того же
лица. Но есть лп это недостатокъ на самомъ дѣлѣ? Конечно, если бы
дѣло шло только о теоретическом* рѣшеніи вопроса, о компе­
тентном* статутѣ для способности къ сдѣлкамъ, тогда можно бы
говорить, что теорія крошит* отвѣт* на куски. Но на практжкѣ
приходится имѣть дѣло съ конкретными случаями, и тогда картина
получается иная. Въ то время, как* господствующее мнѣніе разла­
гает* случай на его отдѣльныя стороны и требует* примѣненія
въ одном* направленіи одного закона, в* другом*—другаго,
Цительмановское мнѣніе ставит* конкретный случай цѣлостно ж
концентрированно подъ дѣиственный статутъ. Эта целостность
въ обсужденіи отдѣльнаго случая кажется Цительману практически
болѣе цѣнною, чѣмъ единство въ обсужденіи отдѣльнаго лица
Правда, нельзя отрицать, что и нротивъ его рѣшенія могутъ быть.
приведены практическая соображения, но практическая неудобства
представить любое рѣшеніе, если хотятъ, чтобы оно было одно­
образно; это неизбѣжное поелѣдетвіе матеріальнаго различія права
у отдѣльныхъ народовъ. Въ частности нротивъ всякой теоріи,
которая не держится просто lex loci actus, возражаютъ, что контра­
гент* может* нотерпѣть ущербъ, потому что он* не всегда может*.
правильно знать, какой статутъ компетентенъ, и потому, быть мо­
жет*, приписывает* противной сторонѣ, ссылаясь на въ действи­
тельности некомпетентное право, дѣеспоеобность, которой она по
дѣйствительно компетентному праву не имѣет*. Эта опасность при
Цительмановскомъ рѣшеніи, думаетъ его авторъ, меньше, чѣм*
когда отсылаютъ къ личному статуту дѣйствующаго лица. Удовле­
творительный выход* кажется Цительману возможным*, если
привлекать точку зрѣнія деликта; тотъ, кто обманул* своего кон­
трагента относительно своей дееспособности, может* быть ответ-

— 92 —
ственъ sa ущербъ, какъ виновный въ проступкѣ; тогда компетентенъ
законъ мѣста деликта; искъ о вознагражденіи за убытки достаточно
гарантируетъ интересы обманутаго.
Такова теорія, которая, на первый взглядъ, вѣщаетъ новое слово:
не личный статутъ и не законъ мѣста заключения сдѣлки, a дѣй
ственный статутъ. Но «дѣйственный статутъ» останется не болѣе,
какъ тавтологіей, для понятія «компетентный статутъ», если не
вложить въ него конкретнаго содержанія и не сказать, какой
именно изъ правопорядковъ, къ которымъ правоотношеніе или
сдѣлка могутъ быть привязаны отдѣльными своими элементами,
есть въ данномъ елучаѣ дѣйственный статутъ. Какъ же конкретизируетъ это понятіе самъ Цительманъ? Онъ говорить: «Когда поставленъ, напр., вопросъ объ эффектѣ веңнонравовой сдѣлки, то
вещный статутъ онредѣлитъ, долженъ ли дѣйствуюпцй быть совершеннолѣтнимъ, или только выйти изъ малолѣтства или изъ дѣтскаго
возраста; когда идетъ рѣчь о силѣ завѣщательнаго распоряженія,
тсо наследственный статутъ рѣпгитъ, кто способенъ завѣщать, кто
способенъ принять. При заключеніи брака національный законъ
каждаго изъ брачущихся долженъ рѣшать, кто способенъ ко ветупленію въ бракъ; способность къ деликтамъ должна обсуждаться
по закону мѣста деликта, способность къ обязательственнымъ едѣлкамъ-—по наддопальному закону должника.
Въ болыпомъ рядѣ случаевъ мы такимъ образомъ возвращаемся
къ личному статуту, и именно тамъ, гдѣ—что имѣетъ мѣсто
въ болыпомъ объемѣ — дѣйственный статутъ и личный статутъ
фактически одинъ и тотъ же. Въ частности, это относится и къ обязательственнымъ сдѣлкамъ, внрочемъ, только для должника, а не
для кредитора. Быль ликредиторъ способенъ путемъ волеизъявленія
пріобрѣсти, передать право ,или отказаться отъ права противъ
этого должника, это опредѣляется не по личному статуту креди­
тора, но исключительно по личному статуту должника, потому что
только личный статутъ должника имѣетъ власть этого должника
•обязывать, давать ему другого кредитора, освобождать его отъ
обязательства». Если взять всю теорію Цительмана въ цѣломъ и
вспомнить, что онъ требуетъ, чтобы законодательный компетент­
ности гражданскихъ правопорядковъ разграничивались такъ, какъ
это будто бы диктуется положительнымъ международнымъ нравомъ, •— въ еоотвѣтетвіи съ искяючительвымъ территоріальнымъ и
личнымъ верховенствомъ каждаго государства, то все сказанное
будетъ понятно, какъ логически! выводъ изъ будто бы доказаннаго
нодозкешя. Но если взять выводъ, какъ онъ есть, — что способ­
ность къ едѣлкамъ обязательетвеннаго права определяется надіо-

— 93 —
налънымъ закономъ должника, то въ чемъ разница между Цительмановскоі теоріей и теоріей личнаго статута? Цѣлое столѣті
говорятъ, что обсужденіе дееспособности по личному статуту
связано съ опасностями для гражданскаго оборота; Пительманъ
и самъ повторяетъ то же самое; но его теорія призвана устранить
эти опасности; и что же? его теорія какъ разъ личный статутъ
и рекомендуетъ! Для способности къ сдѣлкамъ вещнаго права
компетентенъ законъ мѣста нахожденія вещи; но это то самое, что
говоритъ, по преемству отъ Іоанна Фута и Губера, англійское
право. Для способности къ сдѣлкамъ обязательственнаго права
компетентенъ тотъ самый личный статутъ, который Цительману
собрался ниспровергнуть съ пьедестала, «занятаго имъ только
въ силу привычки представленія, а не по какимъ-либо внутреннимъ
еоображеніямъ». Что касается способностей къ едѣлкамъ семейственнаго и наелѣдственнаго права, то въ этомъ отношеніи никто
противъ личнаго статута и безъ того не возражаетъ. Такъ, въ томъ
самомъ пунктѣ, гдѣ отъ Цительмана ожидалось новое слово, полу­
чилось одно недоразумѣніе.
IS.
До сихъ поръ мы говорили о конфлшктѣ между личньшъ статутомъ и территоріальнымъ закономъ, все время предполагая, что
личный статутъ иностранца оставался безъ измѣненія. Но конфликта
возможенъ и между двумя личными статутами, принадлежащими
одному и тому же лицу въ разное время его еуществованія,
вслѣдствіе перемѣны имъ своего подданства или домициля.
Перемѣна личнаго статута возможна въ двухь направленіяхъ
Лицо, по своему отечественному закону недѣеслособное, —потому
что оно несовершеннолѣтнее или подчинено супружеской или
опекунской власти и т. п., — становится подданнымъ государства,
по законамъ котораго лица одной съ нимъ категоріи — дѣеспособны, потому что по этимъ законамъ совершеннолѣтіе настудаетъ
раньше, женщины въ согласіи мужей для своихъ сдѣлокъ не ну­
ждаются и т. п. Обратно: лицо вполнѣ дѣеспособно; оно переходить
въ подданство государства, гдѣ лица той же категоріи недееспо­
собны. Каковы послѣдствія неремѣны личнаго статута въ томъ
и въ другомъ елучаѣ?
1. Для иллюстрации перваго случая предположимъ, что 16-лѣтняя
русская подданная вышла въ Россіи замужъ за пшейцарекаго
гражданина и осталась жить съ мужемъ въ Россіи. Она сдѣяалаеь
швейцарскою гражданкою. По швейцарскому закону замужество
дѣлаетъ женщину настолько же зрѣлою,какъидостиженіе лнңомъ

_ 94 —
20-лѣтняго возраста. Какъ должны отнынѣ смотрѣть на новую
швейцарскую гражданку въ Россіи и во всѣхъ другихъ государ
ствахъ, гдѣ еудъ имѣлъ бы лредъ собою совершенную ею сдѣлку?
Сдѣладась ли она дѣеспоеобною или осталась недѣеспособноі?
Можетъ ли она выдать доверенность безъ согласія попечителя,
продать свою недвижимость безъ его согласія, выдать вексель,
составить завѣщаніе и т.п.? или же ея способность должна "и
впредь обсуждаться по русскому закону, несмотря на перемѣну
статута?
Легко отвѣтить на вопросъ, какъ рѣшатъ въ этомъ случаѣ суды
во всѣхъ государствахъ, гдѣ принципъ личнаго статута имѣетъ
корни въ исторіи нравоеознанія. Если безспорно, что состояніеи способность обсуждаются по личному статуту, то ясно, что для
ново! швейцарской гражданки компетентно только швейцарское
законодательство. Такъ рѣпшлъ бы въ XIV вѣкѣ Бальдъ; онъ разсматривалъ случай, когда статутъ итальянскаго города дозволялъ
лодвластнымъ дѣтямъ завѣгцать; это право, говорилъ онъ, дано
только подданнымъ статута, иностранный подвластный сынъ этогоправа не имѣетъ; чтобы пріобрѣсти его, онъ долженъ, съ согласія
отца, основать здѣсь свой домициль (въ переводѣ на современный
языкъ — натурализоваться), ибо въ силу домициля онъ подпадаетъ
нодъ власть того закона, онъ становится мѣстнымъ гражданиномъ1).
Такъ же рѣпшлъ бы въ XVII вѣкѣ Бургундусъ: «чтобы знать, гово­
рилъ онъ, подвластна ли жена своему мужу или нѣтъ, можетъ ли
малолѣтній договариваться и т. п., слѣдуетъ справляться въ законѣ
домициля каждаго лица. Этотъ законъ такъ припечатываетъ свойство
лица и настолько вліяетъ на его природу, что куда бы оно ни отпра­
вилось, оно будетъ носить съ собою пріобрѣтенную дома неспо­
собность, какъ рубецъ на тѣлѣ. Последовательно мы скажемъ:
если лицо перемѣнитъ свой домициль (на современномъ языкѣ —
перейдетъ въ другое подданство), оно пріобрѣтетъ состояніе новаго
домициля ( = отечества)»2). Такъ рѣшаетъ въ XIX вѣкѣ Баръг
съ момента дріобрѣтенія новаго подданства прежній малолѣтній
тотчаеъ же становится совершеннолѣтнимъ, если люди его возраста
въ новомъ отечествѣ совершеннолѣтиіе3). Нечего и говорить, что
такъ же точно рѣшатъ во Франціи, въ Италіи, въ Германіи, —
всюду, гдѣ въ силу коллизіонныхъ нормъ дѣесноеобность лица
должна обсуждаться по его національному закону. Мало того:
въ зтихъ странахъ такъ рѣшатъ не только тогда, когда иностранецъх
)
2
)
s

B a l d u s , nil. 58 ж 59.
Вш-gundus, Tract. 2, na. 5, 6, 7.
) B a r , op. cit., I, p . 404.

— 95 —
•сдѣлался соотечественникомъ судьи, или тогда, когда судья самъ
принадлежите къ третьей странѣ, но и тогда, когда иноетранецъ—
бывшій соотечественникъ судьи. Характерно въ этомъ отноженіи
Тэѣшшіе трибунала Сены 10 XI 1906 по дѣлу Калл. с. Martin du
G-ard et Crédit Lyonnais: французъ-расточитель законно натура­
лизовался въ Англіи; тѣмъ самымъ отпало ограничение его дѣеепособности, основанное на франпузскомъ законѣ; и франпузскій
судъ призналъ, что новый англичанинъ имѣетъ право самостоя­
тельно получить изъ банка цѣнности, внесенным туда на его имя
его опекуномъ1). У насъ такой случай невозмоэкенъ, потому что
нормально недозволяется выходъ жзъ русскаго подданства иначе,
какъ для женщинъ вслѣдствіе замужества. Какъ же рѣшатъ въ Рос­
ши по крайней мѣрѣ въ этомъ послѣднемъ случаѣ?
Ст. 822 т. IX Св. Зак. можетъ побудить судей сказать, что
новая швейцарская гражданка подлежим, и впредь дѣйствію
русскихъ законовъ о дѣеспособности. Но такой отвѣтъпоставжлъ бы
судей въ безысходное противорѣчіе съ самими собою, если бы
въ томъ же казусѣ замѣнить бывшую русскую подданную 23-лѣтнею
австрійкою, вышедшею замужъ за русскаго подданнаго. Совершенно
недопустимо, чтобы судъ сказалъ, что новая 23-лѣтняя русская
подданная не можетъ дѣйетвовать безъ согласія попечителя; потому
•что нѣтъ такого закона, который позволялъ бы ограничивать дѣеспособность русскихъ подданныхъ, достигшихъ 21 года и не отданныхъ подъ опеку за слабоуміе, расточительность и т. п. Если же
личный статутъ компетентенъ для новой русской подданной,
то личный статутъ компетентенъ и для новой швейцарской гра­
жданки, или же нужно признать, что въ Росеіи нѣтъ мѣста для
иностранныхъ законовъ не только въ тѣхъ случаяхъ, которые
точно указаны въ законѣ, но и въ самомъ принцинѣ: для русскихъ
подданныхъ — личный статутъ и въ Россіи,и за границей, для иностранцевъ въ Роесіи только территоріальный законъ. Нужно бы
признать,что въРоссіи—правосознаніе отстало настолько,что все
ея международное частное право можетъ быть выражено въ одномъ
положеніи: всегда ж вездѣ лримѣняютея только русекіе законы.
Ясно, что если что-нибудь особенно нуждается въ «разъяснешн»,
въ томъ специфическому. емыслѣ, какой это слово не лучило въ недавніе годы, то это какъ разъ ст. 822 т. IX Св. Зак. Пусть оенатъ
разъ-навсегда скажетъ вслѣдъ за проф. В. Э. Нольде, что это
не коллизіонная норма, а только законъ о гражданекожъ равноправіи иноетранцевъ, и сомнѣніе исчезнете, Случай съ новой
і) Journal GTunet, 190S, p. 445,

— 96 —
швейцарской гражданкой получить послѣдовательное съ точки
зрѣнія принципа личнаго статута разрѣшеніе.
2. Для иллюстрация второго случая предположим^., что 23-лѣтній
русскій перешелъ въ австрійское подданство, или же 22-лѣтняя
русская, жившая постоянно на территоріи I ч. X т., вышла замужъ
за коренного жителя Бессарабіи. Влечетъ ли пережѣна личнаго
статута за собою превращение совершеннолѣтняго лица въ не­
совершенно лѣтняго ?
На протяженіи стояѣтій юристы давали на этотъ вопросъ равные
отвѣты. Іоаннъ Футъ категорически высказывался такъ, что «если
кто-либо въ своемъ покинутомъ домицилѣ былъ совершеннолѣтнимъ
въ 20 лѣтъ, а въ новомъ мѣстѣ, куда онъ перенесъ свой домициль,
совершеннолѣтіе достигается только въ 25 лѣтъ, то безъ сомнѣнія
онъ въ силу закона новаго домициля снова становится жалолѣтнимъ» х ). То же говорилъ Герціусъ: «тотъ, кто былъ здѣсь совершеннолѣтнимъ, становится, перемѣнивъ домициль, малолѣтнимъ»2).
Д'Аржантре8), Бургундусъ4), Роденбургъ5) говорили вообще,
что состояніе и способность опредѣляются законами новаго доми­
циля; для нихъ это былъ прямой выводъ изъ принципа личнаго
статута; съ ихъ точки зрѣнія само собою разумѣлось, что совершеннолѣтніі превращается въ малолѣтняго, Впрочемъ, Роденбургъ
дѣлалъ исключеніе для того случая, когда перемѣна домициля
была сдѣлана in fraudem legis. Въ XVIII вѣкѣ Потье продолжалъ
стоять на той же точкѣ зрѣнія, что Д'Аржантре и Бургундусъ:
«перемѣна домициля освобождаетъ людей отъ господства законовъ
покидаемаго ими домициля и подчиняетъ ихъ законамъ вновь
пріобрѣтаемаго домициля»6), а въ XIX вѣкѣ Стори, допуская^
что «можно сомнѣваться въ юридической правильности этого
мнѣнія», все же находилъ, что оно имѣетъ преимущество «всеобщаго
удобства и ясности въ приложение на практикѣ» 7 ).
Однако, уже въ XVIII вѣкѣ франнузскіе статутаріи усумнились
въ правильности такого отвѣта, какой давалъ I. Футъ. Фроланъ 8>
первый высказался за то, чтобы совершеннолътіе безповоротно
опредѣлялось по мѣсту рожденія лица, предполагая, разумѣется,
что этомѣсто не случайное, а было домицилемъ родителей. Еъ нему
*) J. Voet, Comment, ad Pand. IV, 4 п. 10; V, I n. 101.
H e r t i u s , Dissertatio de coffisione legum ГѴ, n. 5 in fine.
| D ' A r g e n t r é , Commentarii in consuetudines ducatus Britanniae, 1621,.
col. 679, im. 47, 49.
*) B u r g o n d u s , II, nn. 5, 6.
б
) R o d e n b u r g h , Tit. II para alt. o. I n. 6.
*) P o t h i e r , Coutumes d'Orléans, eh. 1, art 1 п. 13.
*}
S t o r y , Conflict of laws. § 59.
8
) P r o l a n d , Mémoire concernant la nature des Statuts, I, p . 172.
а
)
s

— 97 —
присоединился Бульнуа *), но оба дѣлали каждый свои оговорки
въ пользу закона новаго домициля въ вопросах* о способности
замужней женщины и о правѣ завѣщать. Буйе, напротивъ, безъ
всякихъколебаній, «во имя справедливости», отетаивалъ, что состояніе разъ навсегда определяется закономъ мѣста рожденія, что ни
способность завещать, ян способность замужней женшщвш не
умаляются вслѣдствіе перемѣны домициля; противоположное рѣшеніе ему казалось «абсурднымъ», «смѣшнымъ», равносияьнымъ
«игрѣ законами»2).
Оавиньн сталъ на ту же точку зрѣнія. Правило, по которому
совершеннолѣтній, вслѣдствіе перемѣны домициля, долженъ бы
снова становиться малолѣтнимъ и опекаемьшъ, потому, говорила
Оавиньи, непріемлемо, что достигнутая имъ въ его прежнемъ
домицилѣ самостоятельность имѣетъ еовсѣмъ природу нріобрѣтеннаго права, котораго у него нельзя отнимать только вслѣдствіе
случайной перемѣны домициля. Вѣдь нельзя было бы отнять совершеннолѣтіе, пріобрѣтенное въ силу тепіа aetatis; но если нельзя
отнять того, что получено по акту правительственной милости,
то во сколько неестественнее и лроизвольнѣе было бы отнятіе
того, что липу принадлежало уже по закону*).
Баръ, соглашаясь съ выводомъ, возражалъ противъ аргументацін
Оавиньи: дееспособность не есть благопріобрѣтенное право, и
эмансипація не есть благопріобрѣтенное право. А главное, все
разсужденіе Оавиньи представляетъ кругъ *): вопросъ вѣдь о томъ
и идетъ, остались ли послѣ перемѣны статута прежнія права;
когда говорить, что эти права «благопріобрѣтены», то утверждаютъ
какъ разъ то самое, что требуетъ доказательства. Баръ самъ мотнвировалъ необходимость сохраненія дееспособности тѣмъ, что
было бы нелогично, если бы государство, допустившее лицо къ ватурализаціи, т.-е. признавшее его, несмотря на его малолѣтство,
способнымъ самостоятельно перемѣнить свой домициль или под­
данство, вслѣдъ затѣмъ стало бы трактовать его, какъ малолѣтняго.
Но соображенія Бара не отвѣчаютъ, почему тотъ же выводъ правиленъ и въ случаѣ натурализацін, наступающей въ силу самого
закона, вслѣдствіе замужества.
Въ этомъ вѣковомъ спорѣ правы, конечно, Byte, Оавиньи и
Баръ. Съ помощью одной только логики законы не пишутся, иначе
1
)
a

B o u l l e n o i s , Traité de la personnalité etc., II, pp. 7 ss.
) B o u h i e r , Observations sur la coutume de Bourgogne, eh. XXII, 6ss. s
10, H , 22, 23.
3
) S a v i g n y , op. cit. Ѵ Ш , pp. 167 ел.
4
j B a r , op. cit., I, pp. 419 ел.

— 98 —
пришлось бы въ самомъ дѣлѣ согласиться, что «человѣкъ для
•субботы». Логически говоря, дѣеспособность должна опредѣляться
новымъ правопорядкомъ, потому что отнынѣ онъ, а не прежній
правопорядокъ, есть личный статутъ. Но почему вообще дѣеспособность должна опредѣляться личнымъ статутомъ? Одно изъ главныхъ соображение заключается въ попеченіи о личности. Здѣсь
это допеченіе не нмѣетъ смысла. Правда, оно не имѣетъ смысла
и тогда, когда лицо но своимъ индивидуальнымъ качествами выше
уровня всѣхъ тѣхъ, кого законъ считаетъ необходимымъ ограждать
отъ послѣдствіЁ ихъ незрѣлости; но нельзя же для каждой отдѣльной
личности дѣлать экспертизу. Здѣсь же оказывается, что такая
экспертиза уже сдѣлана прежнимъ правопорядкомъ: онъ удостовѣрилъ, что лицо дѣеспособно. Кому нужно, чтобы эта экспертиза
была отвергнута, какъ не заслуживающая довѣрія? Кому полезно,
чтобы совершеннолѣтній на нѣсколько лѣтъ превратился въ малолѣтняго? Никому; ему же вредъ и обида. Этого достаточно, чтобы
изъ правила о компетентности личнаго статута даннаго момента
дѣлалось исключеніе въ пользу компетентности прежняго право­
порядка.
Но мнѣніе юристОвъ, какъ должно быть, и положительный
законъ не одно и то же. Поэтому вопросъ о томъ, какъ разрѣшатъ
недоразумѣніе" въ отдѣльныхъ странахъ, qcTaeTCH открытымъ. Такъ,
во Франціи законъ положительнаго отвѣта не даетъ, и потому
тамъ до сихъ поръ живы послѣдователи Потье. Они говорить:
новый национальный законъ такъ же компетентенъ для сужденія
о способностн новаго подданнаго, какъ былъ бы для него обязателенъ воякій новый законъ его прежняго отечества, если бы онъ
не выходилъ изъ его подданства; и только ранѣе пріобрѣтенныя
права остаются неприкосновенными во имя принципа, что законъ
обратнаго дѣйствія не имѣетъ *). Иначе стоить дѣло въ Германіи,
гдѣ въ уже извѣстной ст. 7 EG-. лунктъ 2 даетъ согласный съ принятымъ выше мнѣніемъ отвѣтъ. Какъ образецъ для будущаго
-законодательства, этотъ законъ заслуживаетъ особагоразсмотрѣнія.
От. 7а постановляетъ, что «если иностранепъ, который уже соверпшннолѣтній или юридически уравненъ съ соверпгеннолѣтними,
нріобрѣтаетъ германское подданство, то онъ еохраняетъ правовое
положеніе совершеннолѣтняго, хотя бы по германскими, законамъ
онъ былъ еще нееовершеннолѣтній». Напр., 16-лѣтній турокъ,
20-лѣтній японепъ, иди вдова голландца или венгерца, которая
однажды стала совершеннопѣтнею вслѣдетвіе вступленія въ бракъ,—
1

) Sur-ѵШе et A r t h u y s , Cours élémentaire de d. i. p., 1904, p« 195.

— 99 —
всѣ они, становясь германскими подданными, не становятся вновь
несовершеннолѣтними1). От. 7а интересна прежде всего сь фор­
мальной стороны. Что это: односторонняя коллизіонная норма,
составляющая исключеніе жзъ правила 71, по которому способность
къ сдѣлкамъ обсуждается по напдональному закону, яля же это
нѣчто другое? По объясненію Цительмана, это вовсе не коллизіонная, a матеріальноправовая норма-, она ничего не говорить о томъ,
какой разномѣстный законъ примѣняется, а только дополняете
ст. 2 Гражданскаго Уложенія, по которой совершеннолѣтіе наступаетъ въ 21 годъ, постановленіемъ, что совершеннолѣтніі ияостранепъ, натурализовавшись въ Германіи, сохраняем. ноложеніе
совершеннолѣтняго, хотя бы ему не было 21 года. Обѣ статьи
вмѣстѣ говорятъ, что по германскому праву совершеняолѣтними
признаются: а) достигшіе 21 года и б) тѣ, кто до натурализаціи
въ Германіи достигли возраста, въ который по нхъ прежнему
отечественному закону настунаетъ совершеняолѣтіе2). Пониманіе
Цительмана подтверждаютъ такимъ соображеніемъ. Предположимъ,
что итальянскій судъ обсуждаетъ способность швейцарца, который
20 лѣтъ отъ роду натурализовался въ Германіи. Цтальяневій
кодексъ ничего не говорить о томъ, какія послѣдствія для дѣеепособности имѣетъ пріобрѣтеніе совершеннолѣтнимъ иноетранцемъ
нтальянскаго подданства, если онъ по итальянскому закону еще
малолѣтній; ст. 6 нтальянскаго кодекса велитъ просто обсуждать
способность всякаго по его напдональному закону^ и, слѣд., новаго
итальянца судъ призналъ бы малолѣтнимъ. Но способность новаго
германскаго подданнаго онъ долженъ обсуждать по германскимъ
законамъ о совершеннолѣтіи, а къ числу зтихъ законовъ яринадлежитъ и ст. 7 2 3 ). Однако, по поводу этого соображенія слѣдуетъ
сказать, что оно лредставляетъ кругъ: оно доказываетъ, что ст. 7а
есть норма не коллизіонная, a матеріальноправовая, тѣмъ,, что
итальянскій судья увидитъ въ ней матеріальжоправовую, а не
коллизіонную норму; а что, если италъянскій судья скажетъ,
что это норма коллизіонная, которая для него необязательна,
потому что для него обязательны только итальянская колдизіонныя
нормы?
Спорятъ о томъ, подлежитъ ли ст. 72 примѣненію по аналогіи,
т.-е. можетъ ли эта односторонняя норма путемъ толкованія но аналогіи превращаться въ совершенную коллизіонную норму?
Предположимъ, что 20-лѣтній пшейцарецъ натурализовать въ Рос*}
Niemeyer, Das intern. Private., 1901, p, 12?.
a
j Zitelmann, op. cit. Il p. 63.
8
) Habicht, op. cit. p. 56.
7

— 100 —
ein, или 22-лѣтній германски подданный натурализован* въ Аветріи, и пто германскій судъ нризванъ сказать, сохраняютъ ли первый
въ Роесіи, второй въ Австріи полозкеніе совершеннолѣтндго.
Одни думаютъ, что германскій судъ въ правѣ по аналогіи со ст. 7 s
считать бывшаго германекаго нодданнаго еовершеннолѣтнимъ и
въ Австріи1). Другіе, и ихъ мнѣніе кажется основательнѣе, полагаютъ, что судъ долженъ справиться въ русскомъ или въ австріискомъ конфликтномъ правѣ; а такъ какъ ни въ томъ, ни въ другомъ
нормы, соответствующей ст. 72, нѣтъ, то онъ обязанъ считать ихъ
превратившимися въ малолѣтнихъ2).
По существу СТ.72 предполагаетъ, что иностранецъ достигь
того возраста, который его национальный законъ установилъ для
совершеннолѣтія, или что онъ получилъ положеніе совершеннолѣтняго раньше того, въ силу другихъ событій, напр. объявленія
его таковымъ, ветулленія въ бракъ, дозволенія вести самостоятельно
торговлю ж т.п., которыя по его национальному закону имѣютъ
поелѣдствіемъ уравненіе съ совершеннолѣтними, и что то или
другое произошло до пріобрѣтенія имъ германскаго подданства;
слѣд., если онъ пріобрѣтаетъ его ноложеніе совершеннолѣтняго
путемъ натурализаціи, то до выдачи ему акта о натурализации,
если — путемъ вступленія въ бракъ съ германскимъ подданнымъ,
то до бракосочетанія, если-—путемъ легитимация:, то до вступленія
ея въ законную силу. Можетъ возникнуть сомнѣніе, действительно
ли онъ получилъ полоясеніе совершеннолѣтняго по своему національному закону, это сомнѣніе можетъ быть устранено только справ­
кою въ этомъ національномъ законѣ. Такъ, французская эмансипація
1б-лѣтняго только раепшряетъ его дѣеспособность, но не дѣлаетъ
его совершеннолѣтнимъ; поэтому, натурализовавшись въ Германіи,
онъ не могъ бы требовать примѣненія къ себѣ ст. 7а. Наконецъ,
ст. 72 говорить, что новый подданный сохраняете положеніе
совершеннолѣтняго; это значить, что онъ сохраняем не то положеніе, какое онъ имѣлъ но прежнему напіональному закону, а то,
какое еъ еоверженнолѣтіемъ овязываютъгерманскіе законы; слѣд.,
если его дееспособность, какъ объявленнаго «совершеннолѣтнимъ»,
была въ чемъ-нибудь ограничена, эти ограниченія отпадаютъ3).

*) NIedner, op. cit. p. 24.
Habicbt, Intera. Privatreeht, p. 57.
Habicht, 1. с.

2
)
3