/
Author: Осакве К.
Tags: сравнительное правоведение государство и право юридические науки правоведение юриспруденция право гражданское право
ISBN: 5-7749-0192-0
Year: 2002
Text
Кристофер Осакве
Сравнительное
правоведение
в схемах:
Общая и Особенная
части
Академия народного хозяйства
при Правительстве Российской Федерации
Москва
Издательство "ДЕЛО”
2002
УДК 340.5(075.8)
ББК 6“.404я73
0-72
Кристофер Осакве — директор Центра сравнительного права им. Исон-Вейнмана
при Тьюлейнском университете (США), доктор юридических наук, кафед-
ральный профессор Тьюлейнского университета. Профессор сравнительно-
го гражданского права юридического факультета Московского государствен-
ного университета им. М.В. Ломоносова. Автор более 100 научных работ по
проблемам российского, американского и сравнительного права, в том чис-
ле восьми монографий, учебников и учебных пособий.
Осакве К.
0-72 Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части:
Учеб.-практ. пособие. — 2-е изд., перераб. и доп.—М.: Дело, 2002. — 464 с.
ISBN 5-7749-0192-0
Учебно-практическое пособие является первой попыткой схематической систематизации предме-
та сравнительного правоведения на русском языке. Оно охватывает основные компоненты курсов
“Правовые системы современности”, “Сравнительное гражданское право” и “Сравнительный граж-
данский процесс”. В Общей части обобщены национальные особенности “родовой пятерки” со-
временных правовых систем — английского, американского, французского, германского и россий-
ского права. В Особенной части проведено сравнение институтов гражданского и гражданско-про-
цессуального права России, Франции, Германии и США. Раздел ПБ является новым дополне-
нием ко второму изданию. Содержание представленных в первой части настоящего сборника схем
основано на современной теории сравнительного правоведения и отражает позицию автора, которая
не всегда полностью разделяется его коллегами по компаративистике. В приложении дана программа
спецкурса.
Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических образовательных учреждений, прак-
тикующих юристов, а также всех, кто интересуется теоретическими проблемами сравнительно-
го права в целом (схемы I —140) и отраслевого сравнительного гражданского права (схемы 141—
304) и сравнительного гражданского процесса (схемы 305—403) в частности.
УДК 340.5(075.8)
ББК 67.404я73
Учебно-практическое пособие
Кристофер Осакве
Сравнительное правоведение в схемах: ч
Общая и Особенная части
Гл. редактор ЮВ Луизо. Заи. редакцией Г.Г. Кобякова. Редакторы ЕЛ. Каталина, И.П. Гаврилова.
Художник Н.Н. Сенько. Компьютерная иерстка оригинал-макета О.А. Каширов.
Технический редактор Л.А. Зотова. Корректоры Г.Б. Абудеева, Л.И. Трифонова
Гигиеническое заключение № 77.99.2.953.П. 16308.12.00 от 01.12.2000 г.
Подписано о печать 14.02.2002. Формат 70x100 J/IA. Бумага офсетная. Гарнитура Таймс.
Печать офсетная. Усл. печ. л. 37,7. Тираж 3000 экз. Заказ № 92. Изд. № 278/2.
Издательстио “Дело”, 117571, Москиа, пр-т Вернадского, 82
Коммерческий отдел — тел: 433-25-10, 433-25-02
E-mail: delo@ane.ru
Internet: http://www.delo.ane.ru
ФГУП «Московская типография № 6» Министерства Российской Федерации
по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций
109088. Москва. Ж-88. Южнопорговая ул., 24
ISBN 5-7749-0192-0
© Издательство “Дело”, 2002
СОДЕРЖАНИЕ
Распределение схем по странам и регионам..................................18
Вступительные статьи
1. Сравнительное правоведение: понятие, природа и сферы применения........19
2. Типизация современного российского права: актуальная проблема
классификации постсоветской российской правовой системы.................27
I. ОБЩАЯ ЧАСТЬ: СРАВНИТЕЛЬНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ
1. Правовые семьи: понятие, классификация и правовой стиль
Схема 1. Понятие сравнительного правоведения..............................48
Схема 2. Сферы применения сравнительного правоведения...................49
Схема 3. Сравнительное правоведение как академический предмет:
программа курса.................................................50
Схема 4. Аксиомы сравнительного правоведения............................51
Схема 5. Компоненты национальной правовой системы.......................52
Схема 6. Компоненты материального права.................................53
Схема 7. Институты гражданского права по гражданским кодексам
Франции (1804) и Германии (1896)................................54
Схема 8. Институты коммерческого права: общая теория....................55
Схема 9. Классификация правовых систем современности:
понятие и критерии..............................................56
Схема 10. Классификация правовых систем современности.....................57
Схема 11. Классификация правовых систем современности:
подход К. Цвайгерта и X. Кётца..................................58
Схема 12. Классификация правовых систем современности:
подход Р. Давида..........................................................59
Схема 13. Классификация правовых систем современности: подход
Ю.А. Тихомирова...........................................................60
Схема 14. Понятие западного права (западной правовой традиции)............61
Схема 15. Скандинавское (североевропейское) право —
основные характерные черты: 1...................................62
Схема 16. Скандинавское (североевропейское) право —
основные характерные черты: 2...................................63
Схема 17. Скандинавское (североевропейское) право — \
основные характерные черты: 3...................................64
Схема 18. Социалистическое право — основные характерные черты: 1 ........65
Схема 19. Социалистическое право — основные характерные черты: 2.........66
Схема 20. Основные правовые системы западного права: 1...................67
Схема 21. Основные правовые системы западного права: 2...................68
Схема 22. Историческое толкование понятия “общее право” (common law)..69
Схем а 23. Историческое толкование понятия “цивильное право” (civil law)..70
Схема 24. Особенности американского права (суть “американизации”
английского общего права).......................................71
Схема 25. Критерии для микроклассификации правовых систем по семьям
(теория конгломерата критериев)...........................................72
Схема 26. Критерии для микроклассификации правовых систем по семьям:
подход К. Цвайгерта и X. Кётца (теория конгломерата критериев)..73
3
СОДЕРЖАНИЕ
Схема 27, Критерии для микроклассификации правовых систем по семьям:
подход Р. Давида (теория конгломерата критериев)........................74
Схема 28. Структура (внутреннее разделение) романо-германского
цивильного права........................................................75
Схема 29. Структура (внутреннее разделение) английского права............76
Схема 30. Понятие, роль и сфера применения справедливости (equity)
в английском праве: 1 ..................................................77
Схема 31. Понятие, роль и сфера применения справедливости (equity)
в английском праве: 2...................................................78
Схема 32. Основные исторические этапы развития английского права: 1 .....79
Схема 33. Основные исторические этапы развития английского права: 2 .....80
Схема 34. Сравнительный анализ: стадии проведения........................81
Схема 35. Различные приемы сравнительного анализа права..................82
Схема 36. Механизм сравнительного анализа законодательства:
подход 4 стран..........................................................83
Схема 37. Правовой стиль (Legal style)...................................84
Схема 38. Источники права: 1 ............................................85
Схема 39. Источники права: 2.............................................86
Схема 40. Источники права: Германия .....................................87
Схема 41. Структура опубликованного судебного решения (США/Англия) ......88
Схема 42. Соприкасающиеся доктрины (stare decisis, res judicata
и collateral estoppel) в англо-американском праве.......................89
Схема 43. Двадцать поворотных решений (судебных прецедентов)
в истории Верховного суда США: 1 .......................................90
Схема 44. Двадцать поворотных решений (судебных прецедентов)
в истории Верховного суда США: 2........................................91
Схема 45. Объективные критерии правового государства
в западном праве........................................................92
Схема 46. Объективные критерии правовой культуры в западном праве........93
Схема 47. Историческое происхождение (составные компоненты)
цивильного и общего права...............................................94
Схема 48. Особенности романо-германского права: 1........................95
Схема 49. Особенности романо-германского права: 2........................96
2. Кодекс, кодификация и право
Схема 50. Кодекс, кодификация и право: 1.................................97
Схема 51. Кодекс, кодификация и право: 2.................................98
Схема 52. Историческая аргументация “за” и “против” кодификации права....99
Схема 53. Основные кодексы французского права (кодексы Наполеона).......100
Схема 54. Структура Гражданского кодекса Германии 1896 г................101
Схема 55. Общие замечания о Гражданском кодексе Германии (ГГУ): 1.......102
Схема 56. Общие замечания о Гражданском кодексе Германии (ГГУ): 2.......103
Схема 57. Структура Коммерческого (торгового) кодекса Германии 1897 г...104
Схема 58. Структура гражданских кодексов Франции и Голландии............105
Схема 59. Общие замечания о Гражданском кодексе Франции (1804 г.): 1....106
Схема 60. Общие замечания о Гражданском кодексе Франции (1804 г.): 2....107
Схема 61. Структура Гражданского кодекса Швейцарии и
Единообразного торгового кодекса США...................................108
Схема 62. Основные кодексы российского права............................109
Схема 63. Структура Гражданского кодекса РФ..............................ПО
Схема 64. Сфера влияния ГК РФ...........................................111
Схема 65. Структура гражданских кодексов Луизианы и Калифорнии..........112
4
СОДЕРЖАНИЕ
3. Система юридического образования
Схема 66. Система юридического образования: сравнение США и России: 1...113
Схема 67. Система юридического образования: сравнение США и России: 2...114
Схема 68. Система юридического образования: сравнение США и России: 3...115
Схема 69. Система юридического образования: сравнение США и России: 4...116
Схема 70. Система юридического образования во Франции....................117
Схема 71. Университетские ученые степени: США, Россия и Франция..........118
Схема 72. Система юридического образования в Германии —
сравнительные специфики: 1....................................119
Схема 73. Система юридического образования в Германии —
сравнительные специфики: 2....................................120
Схема 74. Система юридического образования в Германии —
общие принципы: 3.............................................121
Схема 75. Система юридического образования в Германии —
1 -й гос. экзамен: 4..........................................122
Схема 76. Система юридического образования в Германии —
2 -й гос. экзамен: 5..........................................123
Схема 77. Система юридического образования в Германии —
критика и размышление: 6......................................124
4. Юридическая профессия
Схема 78. Структура юридической профессии: основные ветви................125
Схема 79. Количество, занятость и организация юристов в США —
статистический обзор: 1................................................126
Схема 80. Количество, занятость и организация юристов в США —
статистический обзор: 2................................................127
Схема 81. Структура юридической профессии. Франция:
основные понятия и общие принципы: 1 .......................128
Схема 82. Структура юридической профессии. Франция:
основные понятия и общие принципы: 2...................................129
Схема 83. Структура юридической профессии. Франция.......................130
Схема 84. Хдръкач (avocat) во Франции: профессиональная подготовка
и структура адвокатуры (правовые реформы 1971—1972 гг.): 1 ............131
Схема 85. Адвокат (avocat) во Франции: профессиональная подготовка
и структура адвокатуры (правовые реформы 1971—1972 гг.): 2.............132
Схема 86. Адвокат (avocat) во Франции: профессиональная подготовка
и структура адвокатуры (правовые реформы 1971—1972 гг.): 3.............133
Схема 87. Другие практикующие юристы во Франции — прочие детали: 1.....134
Схема 88. Другие практикующие юристы во Франции — прочие детали: 2.....135
Схема 89. Другие практикующие юристы во Франции — прочие детали: 3.....136
Схема 90. Другие практикующие юристы во Франции — прочие детали: 4.....137
Схема 91. Magistral de siege (сидящий судья) во Франции —
прочие детали: 1..............................................138
Схема 92. Magistral de siege (сидящий судья) во Франции —
прочие детали: 2..............................................139
Схема 93. Структура юридической профессии в Германии -т- общий обзор: 1 .140
Схема 94. Структура юридической профессии в Германии —
прочие детали: 2.......................................................141
Схема 95. Структура юридической профессии: Англия........................142
Схема 96. Организационная структура профессии частнопрактикующих
юристов: Англия.................................................143
5
СОДЕРЖАНИЕ
5. Судебная система
Схема 97. Структура федеральных судов: США...............................144
Схема 98. Количество и состав федеральных апелляционных судов США
(титул 28 Кодекса США)...................................................145
Схема 99. Процедура назначения федерального судьи США —
основные фазы: 1.........................................................146
Схема 100. Процедура назначения федерального судьи США —
прочие детали: 2.........................................................147
Схема 101. Структура федеральных судов: Россия...........................148
Схема 102. Структура и полномочия Конституционного Суда РФ...............149
Схема 103. Судебная система Франции: исторические предпосылки............150
Схема 104. Судебная система Франции — основные принципы: 1 .............151
Схема 105. Судебная система Франции — основные принципы: 2.............152
Схема 106. Структура судов: Франция......................................153
Схема 107. Структура судов общей юрисдикции: Франция.....................154
Схема 70<У. Структура административных судов: Франция ...................155
Схема 109. Кассационный суд во Франции (cour de cassation) —
прочие детали: 1.........................................................156
Схема ПО. Кассационный суд во Франции (cour de cassation) —
прочие детали: 2.........................................................157
Схема 111. Трибунал для разрешения конфликтов между верховными судами
(tribunal des conflits) — Франция: прочие детали.........................158
Схема 112. Конституционный совет во Франции — прочие детали: 1..........159
Схема 113. Конституционный совет во Франции — прочие детали: 2..........160
Схема 114. Структура судов: Германия.....................................161
Схема 115. Структура судов в Германии: сравнительная специфика...........162
Схема 116. Федеральный Конституционный суд Германии
(bundesverfassungsgericht) — основные положения: 1 ............163
Схема 117. Федеральный Конституционный суд Германии
(bundesverfassungsgericht) — примерный перечень категорий дел,
рассматриваемых судом: 2.......................................164
Схема 118. Федеральный Конституционный суд Германии
(bundesverfassungsgericht) — прочие детали: 3............................165
Схема 119. Структура судов общей юрисдикции по гражданским
и уголовным делам: Германия..............................................166
Схема 120. Структура судов общей юрисдикции
по гражданским делам: Германия...........................................167
Схема 121. Структура судов общей юрисдикции
по уголовным делам: Германия.............................................168
Схема 122. Структура судов: Англия.......................................169
Схема 123. Структура судов общей юрисдикции
по гражданским делам: Англия.............................................170
Схема 124. Структура судов общей юрисдикции
по уголовным делам: Англия...............................................171
Схема 125. Механизм конституционного надзора над законами парламента
и указами президента: сравнительный обзор................................172
6. Структура исполнительной и законодательной власти
Схема 726. Структура американского федерального государства..............173
Схема 727. Структура американской федеральной исполнительной власти.......174
Схема 128. Структура российского федерального государства................175
6
СОДЕРЖАНИЕ
Схема 129. Структура центральных органов Франции
(по Конституции 1958 г.)................................................176
7. Процедура импичмента
Схема 130. Импичмент 1: положения Конституции США 1787 г.,
затрагивающие вопросы об импичменте президента и других
федеральных должностных лиц — общий обзор...............................177
Схема 131. Импичмент 2: процедура отстранения президента от должности
по Конституции США 1787 г. — общие замечания............................178
Схема 132. Импичмент 3: процедура отстранения президента от должности
по Конституции США 1787 г. — первая стадия процесса.....................179
Схема 133. Импичмент 4: процедура отстранения президента от должности
по Конституции США 1787 г. — вторая стадия процесса.....................180
Схема 134. Импичмент 5: процедура отстранения президента от должности
по Конституции США 1787 г. — прочие детали..............................181
Схема 135. Импичмент 6: процедура отстранения президента от должности
по Конституции США 1787 г. — хронология импичмента
Президента США Клинтона (А).............................................182
Схема 136. Импичмент 7: процедура отстранения президента от должности
по Конституции США 1787 г. — хронология импичмента
Президента США Клинтона (Б).............................................183
Схема 137. Импичмент 8: процедура отстранения президента от должности
по Конституции США 1787 г. — часто задаваемые вопросы (А)...............184
Схема 138. Импичмент 9: процедура отстранения президента от должности
по Конституции США 1787 г. — часто задаваемые вопросы (Б) ..............185
Схема 139. Процедура отстранения президента от должности
по Конституции РФ (ст. 92,-93)..........................................186
Схема 140. Процедура отстранения президента от должности
по Конституции Франции 1958 г. (ст. 67, 68)............................ 187
II. ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
А. Сравнительное гражданское право
1. Юридические лица
Схема 141. Понятие и признаки юридического лица: общая теория...........189
Схема 142. Основные функции и теории юридического лица
в континентально-европейском праве......................................190
Схема 143. Общие требования, предъявляемые к юридическим лицам:
общая теория............................................................191
Схема 144. Классификация юридических лиц................................192
Схема 145. Коммерческие юридические лица по модельному ГК СНГ...........193
Схема 146. Коммерческие неюридические лица по модельному ГК СНГ.........194
Схема 147. Юридические формы предпринимательства по ГК РФ: 1............195
Схема 148. Юридические формы предпринимательства по ГК РФ: 2............196
Схема 149. Уставный/складочный капитал хозяйственного товарищества
или общества по ГК РФ: 1................................................197
Схема 150. Уставный/складочный капитал хозяйственного товарищества
или общества по ГК РФ: 2................................................198
Схема 151. Учредительные документы юридических лиц по ГК РФ: 1..........199
Схема 152. Учредительные документы юридических лиц по ГК РФ: 2..........200
Схема 153. Юридические формы предпринимательства: Германия .............201
Схема 154. Юридические формы предпринимательства: Франция...............202
7
СОДЕРЖАНИЕ
Схема 155. Юридические формы предпринимательства в американском праве:
общие положения...........................................................203
Схема 156. Юридические формы предпринимательства в американском праве:
неюридические лица.........................................................204
Схема 157. Юридические формы предпринимательства в американском праве:
поручение (agency) ........................................................205
Схема 158. Юридические формы предпринимательства в американском праве:
корпорация (corporation)...................................................206
Схема 159. Юридические формы предпринимательства в американском праве:
классификация корпораций...................................................207
Схема 160. Юридические формы предпринимательства в американском праве:
образование корпорации.....................................................208
Схема 161. Юридические формы предпринимательства в американском праве:
конституционный статус корпорации..........................................209
2. Обязательство
i. Основания возникновения обязательства: сравнительная теория
Схема 162.0слюьыыя возникновения обязательства по ГК РФ (п. 2 ст. 307)....210
Схема 163. Основания возникновения обязательства
по американскому праву....................................................211
/7. Неосновательное обогащение
Схема 164. Обязательство вследствие неосновательного обогащения
в российском праве (гл. 60 ГК РФ): 1......................................212
Схема 165. Обязательство вследствие неосновательного обогащения
в российском праве (гл. 60 ГК РФ): 2......................................213
Схема 166. Обязательство вследствие неосновательного обогащения
(unjust enrichment) в американском праве: 1...............................214
Схема 167. Обязательство вследствие неосновательного обогащения
(unjust enrichment) в американском праве: 2...............................215
Схема 168. Обязательство вследствие неосновательного обогащения
(unjust enrichment) в американском праве: 3...............................216
Hi. Гражданско-правовая ответственность
Схема 169. Природа, виды и функции гражданско-правовой ответственности
по ГК РФ: 1...............................................................217
Схема 170. Природа, виды и функции гражданско-правовой ответственности
по ГК РФ: 2...............................................................218
Схема 171. Сравнительная теория карательной ответственности
в гражданском праве США и России..........................................219
Схема 172. Способы защиты гражданских прав по ГК РФ: общий обзор..........220
iv. Способы обеспечения исполнения обязательства
Схема 173. Способы обеспечения исполнения обязательства
по ГК РФ (ст. 329)........................................................221
Схема 174. Залог по ГК РФ (ст. 334-358)...................................222
Схема 175. Общие положения о залоге по ГК РФ: 1..........................223
Схема 176 Общие положения о залоге по ГК РФ: 2...........................224
Схема 777. Общие положения о залоге по ГК РФ: 3..........................225
Схема 178.3Ю&ТОК по ГК РФ — общие положения (ст. 380, 381): 1 .......226
Схема 179. Задаток по ГК РФ — общие положения (ст. 380, 381): 2 .......227
Схема 180. Задаток по ГК РФ — общие положения (ст. 380, 381): 3 ...... 228
8
СОДЕРЖАНИЕ
Схема 181. Удержание имущества должника по ГК РФ —
общие положения (ст. 359, 360): 1 ....................................229
Схема 182. Удержание имущества должника по ГК РФ —
общие положения (ст. 359, 360): 2.....................................230
Схема 183. Удержание имущества должника по ГК РФ —
общие положения (ст. 359, 360): 3.....................................231
V. Договор
Схема 184. Типизация договорного права в современной компаративистике —
основные типы и их характеристика: 1..............................232
Схема 185. Типизация договорного права в современной компаративистике —
основные типы и их характеристика: 2........................................233
Схема 186. Понятие договора по ГК РФ.......................................234
Схема 187. Момент заключения договора: сравнительный анализ................235
Схема 188. Сравнительная теория договора: заключение договора..............236
Схема 189. Природа договора в англо-американском праве
(общая теория договора): 1.................................................237
Схема 190. Природа договора в англо-американском праве
(общая теория договора): 2..................................................238
Схема 191. Природа договора в англо-американском праве
(общая теория договора): 3..................................................239
Схема 192. Два подхода к пониманию договора
в американском праве.......................................................240
Схема 193. Понятие и сущность встречного предоставления
(consideration) в американском договорном праве............................241
Схема 194. Принципы судебного толкования встречного предоставления
(consideration) в американском договорном праве............................242
Схема 195. Понятие и сущность promissory estoppel
в американском праве обязательства: 1......................................243
Схема 196. Понятие и сущность promissory estoppel
в американском праве обязательства: 2......................................244
Схема 197. Классификация договора по ГК РФ (дихотомическое деление): 1....245
Схема 198. Классификация договора по ГК РФ (дихотомическое деление): 2....246
Схема 199. Классификация договора в англо-американском праве: I...........247
Схема 200. Классификация договора в англо-американском праве: 2...........248
Схема 201. Договор дарения по ГК РФ (гл. 32) ..............................249
Схема 202. Договор безвозмездного пользования имуществом (ссуды)
по ГК РФ (гл. 36) ........................................................ 250
Схема 203. Публичный договор по ГК РФ (ст. 426): 1 .......................£51
Схема 204. Публичный договор по ГК РФ (ст. 426): 2........................252
Схема 205. Недействительность договора по ГК РФ...........................253
Схема 206. Последствия недействительности договора по ГК РФ (ст. 167).....254
Схема 207. Исковая давность по недействительным
сделкам (ст. 181 ГК РФ)............................................255
Схема 208. Недействительность договора в американском праве (defenses): 1..256
Схема 209. Недействительность договора в американском праве (defenses): 2..257
Схема 210. Недействительность договора в американском праве (defenses): 3..258
Схема 211. Недействительность договора в американском праве (defenses): 4..259
Схема 212. Перемена лиц в договоре по ГК РФ (ст. 382—392): 1..............260
Схема 213. Перемена лиц в договоре по ГК РФ (ст. 382-392): 2..............261
Схема 214. Перемена лиц в договоре по ГК РФ (ст. 382-392): 3..............262
Схема 215. Перемена лиц в договоре по ГК РФ (ст. 382-392): 4..............263
9
СОДЕРЖАНИЕ
Схема 216, Перемена лиц в договоре по ГК РФ (ст. 382-392): 5.................264
Схема 217. Перемена лиц в договоре по ГК РФ (ст. 382-392): 6.................265
Схема 218. Уступка прав и делегирование долга в американском праве
(assignment of rights and delegation of duties): 1 ..........................266
Схема 279. Уступка прав и делегирование долга в американском праве
(assignment of rights and delegation of duties): 2...........................267
Схема 220. Уступка прав и делегирование долга в американском праве
(assignment of rights and delegation of duties): 3...........................268
Схема 221. Уступка прав и делегирование долга в американском праве
(assignment of rights and delegation of duties): 4...........................269
Схема 222. Уступка прав и делегирование долга в американском праве
(assignment of rights and delegation of duties): 5...........................270
Схема 223. Ответственность за нарушение
договорного обязательства по ГК РФ: 1........................................271
Схема 224. Ответственность за нарушение
договорного обязательства по ГК РФ: 2........................................272
Схема 225. Ответственность за нарушение
договорного обязательства по ГК РФ: 3........................................273
Схема 226. Исполнение обязательства в натуре —
подход англо-американского и континентально-европейского
права (specific performance): 1....................................274
Схема 227. Исполнение обязательства в натуре —
подход англо-американского и континентально-европейского
права (specific performance): 2....................................275
Схема 228. Ответственность за нарушение договорного обязательства
в американском праве (remedies) — общий обзор: 1.............................276
Схема 229. Ответственность за нарушение договорного обязательства
в американском праве (remedies) — общий обзор: 2.............................277
Схема 230. Ответственность за нарушение договорного обязательства
в американском праве (remedies): 1...........................................278
Схема 231. Ответственность за нарушение договорного обязательства
в американском праве (remedies): 2...........................................279
Схема 232. Ответственность за нарушение договорного обязательства
в американском праве (remedies): 3...........................................280
Схема 233. Основания прекращения обязательства по ГК РФ......................281
Схема 234. Составляющие элементы понятия “надлежащее исполнение”
обязательства по ГК РФ: 1....................................................282
Схема 235. Составляющие элементы понятия “надлежащее исполнение”
обязательства по ГК РФ: 2....................................................283
Схема 236. Основания прекращения договорного обязательства
в американском праве (excuse and discharge): 1...............................284
Схема 237. Основания прекращения договорного обязательства
в американском праве (excuse and discharge): 2...............................285
Схема 238. Основания прекращения договорного обязательства
в американском праве (excuse and discharge): 3...............................286
Схема 239. Основания прекращения договорного обязательства
в американском праве (excuse and discharge): 4...............................287
Схема 240. Основания прекращения обязательства
по ГК Луизианы (1870) и ГК Калифорнии (1872)................................ 288
Схема 241. Понятие “новация” в сравнительном праве: 1 .......................289
Схема 242. Понятие “новация” в сравнительном праве: 2........................290
Схема 243. Изменение и расторжение договора по ГК РФ.........................291
10
СОДЕРЖАНИЕ
Схема 244. Прекращение договорного обязательства на основании
экономической невозможности исполнения: сравнительный анализ..............292
Схема 245. Сравнение теории договора
по американскому и российскому праву: 1..................................293
Схема 246. Сравнение теории договора
по американскому и российскому праву: 2..................................294
Схема 247. Сравнение теории договора
по американскому и российскому праву: 3..................................295
Схема 248. Идиосинкратические особенности договорного права
штата Луизиана (по ГК Луизианы 1870 г.): 1...............................296
Схема 249. Идиосинкратические особенности договорного права
штата Луизианы (по ГК Луизианы 1870 г.): 2...............................297
ri. Деликт
Схема 250. Теория о деликте в современной компаративистике: 1.............298
Схема 251. Теория о деликте в современной компаративистике: 2.............299
Схема 252. Теория о деликте в современной компаративистике —
российское право: 3......................................................300
Схема 253. Гражданский иск в уголовном деле: сравнительный анализ........301
Схема 254. Конкуренция исков в случае совпадения деликта
и нарушения договора в одном деянии —
сравнительный анализ: 1 .................................................302
Схема 255. Конкуренция исков в случае совпадения деликта
и нарушения договора в одном деянии — сравнительный анализ: 2............303
Схема 256. Деликт по ГК РФ: 1 ...........................................304
Схема 257. Деликт по ГК РФ: 2............................................305
Схема 258. Ответственность нанимателя (работодателя)
за деликт своего работника (respondeat superior):
сравнительный анализ.....................................................306
Схема 259. Дихотомическая классификация деликта по ГК РФ.................307
Схема 260. Понятие несостоявшегося (потенциального) деликта
и институт превентивного иска в западном деликтном праве.................308
Схема 261. Понятие и возмещение морального вреда по ГК РФ
(ст. 150-152, 1099-1101) ................................................309
Схема 262. Причинение душевного страдания (emotional distress)
в американском праве — моральный вред: 1 ................................310
Схема 263. Причинение душевного страдания (emotional distress)
в американском праве — моральный вред: 2.................................311
Схема 264. Причинение душевного страдания (emotional distress)
в американском праве — моральный вред: 3 ................................312
Схема 265. Исключительные случаи наступления деликтной ответственности
без вины причинителя вреда по ГК РФ —
безвинная ответственность................................................313
Схема 266. Деликтная ответственность независимо от вины
в американском праве (strict liability)..................................314
Схема 267. Основания для освобождения от деликтной ответственности
и уменьшения ответственности по ГК РФ....................................315
Схема 268. Основания для освобождения от деликтной ответственности
и уменьшения ответственности в американском праве (defenses) —
умышленный деликт: 1 ....................................................316
Схема 269. Основания для освобождения от деликтной ответственности
и уменьшения ответственности в американском праве (defenses) —
умышленный деликт: 2.....................................................317
11
СОДЕРЖАНИЕ
Схема 270, Основания для освобождения от деликтной ответственности
и уменьшения ответственности в американском праве (defenses) —
умышленный деликт: 3....................................................318
Схема 271. Основания для освобождения от деликтной ответственности
и уменьшения ответственности в американском праве (defenses) —
умышленный деликт: 4....................................................319
Схема 272. Государственный деликт: ответственность по ГК РФ
(ст. 13, 16, 1069-1071)................................................ 320
Схема 273. Конституционный деликт: умаление чести, достоинства и деловой
репутации (диффамация) по ГК РФ: 1 (ст. 152)........................... 321
Схема 274. Конституционный деликт: умаление чести, достоинства и деловой
репутации (диффамация) по ГК РФ: 2 (ст. 152)............................322
Схема 275. Конституционный деликт: умаление чести, достоинства и деловой
репутации (диффамация) по ГК РФ: 3 (ст. 152)........................... 323
Схема 276. Различие между гражданско-правовой диффамацией по ГК РФ
и клеветой в УК РФ: 1...................................................324
Схема 277. Различие между гражданско-правовой диффамацией по ГК РФ
и клеветой в УК РФ: 2...................................................325
Схема 278. Деликт вследствие недостатков товаров, работ или услуг:
ответственность по ГК РФ................................................326
Схема 279. Основные характеристики американского деликтного права: 1.......327
Схема 280. Основные характеристики американского деликтного права: 2.......328
Схема 281. Основные показательные группировки деликтов
в американском праве: 1...................................................329
Схема 282. Основные показательные группировки деликтов
в американском праве: 2...................................................330
Схема 283. Показательные примеры сингулярных деликтов
в американском праве: 1...................................................331
Схема 284. Показательные примеры сингулярных деликтов
в американском праве: 2...................................................332
Схема 285. Деликтная ответственность в американском праве — общий обзор: 1.333
Схема 286. Деликтная ответственность в американском праве —
общий обзор: 2..........................................................334
Схема 287. Вина (fault) в американском деликтном праве: 1 .................335
Схема 288. Вина (fault) в американском деликтном праве: 2.................336
Схема 289. Вина (fault) в американском деликтном праве: 3.................337
Схема 290. Вина (fault) в американском деликтном праве: 4.................338
Схема 291. Формы и размеры возмещения деликтных и договорных убытков
в американском общем праве (damages).................................\... 339
Схема 292. Государственный деликт: ответственность по американскому праву.340
Схема 293. Конституционный деликт: умаление чести, достоинства
и деловой репутации — особенности американского права
диффамации (defamation): 1..............................................341
Схема 294. Конституционный деликт: умаление чести, достоинства
и деловой репутации — особенности американского права
диффамации (defamation): 2..............................................342
Схема 295. Конституционный деликт: умаление чести, достоинства
и деловой репутации — особенности американского права
диффамации (defamation): 3. Прочие детали...............................343
Схема 296. Конституционный деликт: умаление чести, достоинства
и деловой репутации — особенности американского права
диффамации (defamation): 4. Прочие детали...............................344
12
СОДЕРЖАНИЕ
Схема 297. Деликт вследствие недостатков товаров, работ или услуг:
ответственность по американскому праву (products liability)............345
Схема 298. Основные черты германского деликтного права: 1..............346
Схема 299. Основные черты германского деликтного права: 2..............347
Схема 300. Основные черты германского деликтного права: 3..............348
Схема 301. Основные черты германского деликтного права: 4..............349
Схема 302. Возложение обязанности возмещения вреда на лицо,
не являющееся причинителем вреда,
в германском праве (vicarious tort liability): 1.......................350
Схема 303. Возложение обязанности возмещения вреда на лицо,
не являющееся причинителем вреда,
в германском праве (vicarious tort liability): 2.......................351
Схема 304. Возмещение морального вреда
в германском деликтном праве (ст. 253, 847, 1300 ГГУ)..................352
Б. Сравнительный гражданский процесс
1. Микроклассификация современного гражданского процессуального права
Схема 305. Микроклассификация западных систем
гражданского процессуального права: 1 .................................353
Схема 306. Микроклассификация западных систем
гражданского процессуального права: 2..................................354
Схема 307. Современный гражданский процесс в романо-германском праве —
сравнительная характеристика: 1........................................355
Схема 308. Современный гражданский процесс в романо-германском праве —
сравнительная характеристика: 2........................................356
Схема 309. Современный гражданский процесс в романо-германском праве —
основные признаки: 1 ...................................................357
Схема 310. Современный гражданский процесс в романо-германском праве —
основные признаки: 2....................................................358
Схема 311. Современный гражданский процесс в романо-германском праве —
основные признаки: 3....................................................359
Схема 312. Современный гражданский процесс в романо-германском праве —
основные признаки: 4....................................................360
Схема 313. Современный гражданский процесс в романо-германском праве —
основные признаки: 5....................................................361
Схема 314. Современный гражданский процесс в романо-германском праве —
основные признаки: 6....................................................362
Схема 315. Современный гражданский процесс в романо-германском праве —
основные признаки: 7....................................................363
2. Гражданский процесс Франции
Схема 316. Современный гражданский процесс Франции —
основные положения: 1 .................................................364
Схема 317. Современный гражданский процесс Франции —
основные положения: 2...................................................365
Схема 318. Современный гражданский процесс Франции —
основные положения: 3...................................................366
Схема 319. Современный гражданский процесс Франции —
основные положения: 4...................................................367
Схема 320. Современный гражданский процесс Франции —
основные положения: 5.........................................368
13
СОДЕРЖАНИЕ
Схема 321. Новый Гражданский Процессуальный кодекс Франции —
история, структура и сфера применения....................................369
Схема 322. Форма и содержание искового заявления: Франция................370
Схема 323. Судопроизводство в суде первой инстанции — Франция: 1.........371
Схема 324. Судопроизводство в суде первой инстанции — Франция: 2.........372
Схема 325. Способы защиты нарушенных гражданских прав
и интересов (remedies): Франция..........................................373
Схема 326. Природа апелляционного судопроизводства
во Франции (appel): 1....................................................374
Схема 327. Природа апелляционного судопроизводства
во Франции (appel): 2....................................................375
Схема 328. Природа апелляционного судопроизводства
во Франции (appel): 3....................................................376
Схема 329. Природа апелляционного судопроизводства
во Франции (appel): 4....................................................377
Схема 330. Природа кассационного судопроизводства
во Франции (pourvoi en cassation)........................................378
Схема 331. Виды постановлений кассационного суда
во Франции (pourvoi en cassation)........................................379
Схема 332. Процедура кассационного судопроизводства во Франции...........380
3. Гражданский процесс Германии
Схема 333. Современный гражданский процесс Германии —
основные положения: 1 ...................................................381
Схема 334. Современный гражданский процесс Германии —
основные положения:, 2...................................................382
Схема 335. Современный гражданский процесс Германии —
основные положения: 3....................................................383
Схема 336. Современный гражданский процесс Германии —
основные положения: 4....................................................384
Схема 337. Современный гражданский процесс Германии —
основные положения: 5....................................................385
Схема 338. Современный гражданский процесс Германии —
основные положения: 6....................................................386
Схема 339. Современный гражданский процесс Германии —
основные положения: 7....................................................387
Схема 340. Форма и содержание искового заявления — Германия: 1...........388
Схема 341. Форма и содержание искового заявления — Германия: 2...........389
Схема 342. Способы защиты нарушенных гражданских прав
и интересов (remedies): Германия.........................................390
Схема 343. Доказательство в германском гражданском процессе —
основные принципы: 1 ....................................................391
Схема 344. Доказательство в германском гражданском процессе —
основные принципы: 2.....................................................392
Схема 345. Основания прекращения производства по делу — Германия: 1......393
Схема 346. Основания прекращения производства по делу — Германия: 2......394
Схема 347. Основные стадии и виды гражданского процесса: Германия........395
Схема 348. Основные фазы состязательного процесса
в суде первой инстанции (landgericht): Германия..........................396
Схема 349. Последовательность судебных инстанций, начиная с Amtsgericht:
гражданский процесс Германии...................................397
14
СОДЕРЖАНИЕ
Схема 350, Последовательность судебных инстанций
начиная с Landgericht:
гражданский процесс Германии......................................398
Схема 351, Право на апелляцию (rechtsmittel) и формы апелляции
в германском гражданском процессе: 1.............................399
Схема 352. Право на апелляцию (rechtsmittel) и формы апелляции
в германском гражданском процессе: 2.............................400
Схема 353. Право на апелляцию (rechtsmittel) и формы апелляции
в германском гражданском процессе: 3.............................401
4. Американский гражданский процесс
Схема 354. Современный американский гражданский процесс —
сравнительная характеристика: 1.............................................402
Схема 355. Современный американский гражданский процесс —
сравнительная характеристика: 2..............................................403
Схема 356. Современный американский гражданский процесс —
основные признаки: 1.........................................................404
Схема 357. Современный американский гражданский процесс —
основные признаки: 2.........................................................405
Схема 358. Современный американский гражданский процесс —
основные признаки: 3.........................................................406
Схема 359. Современный американский гражданский процесс —
основные признаки: 4.........................................................407
Схема 360. Современный американский гражданский процесс —
основные признаки: 5.........................................................408
Схема 361. Современный американский гражданский процесс —
основные признаки: 6...............i........................................409
Схема 362. Современный американский гражданский процесс —
основные признаки: 7........................................................410
Схема 363. Современный американский гражданский процесс —
основные признаки: 8.........................................................411
Схема 364. Современный американский гражданский процесс —
основные признаки: 9.........................................................412
Схема 365. Современный американский гражданский процесс —
общие предпосылки: 1.........................................................413
Схема 366. Современный американский гражданский процесс —
общие предпосылки: 2.........................................................414
Схема 367. Исковое заявление (pleadings)
в американском гражданском процессе — виды и форма: 1 ......................415
Схема 368. Исковое заявление (pleadings)
в американском гражданском процессе — виды и форма: 2.......................416
Схема 369. Исковое заявление (pleadings)
в американском гражданском процессе — виды и форма: 3.......................417
Схема 370. Досудебное собирание доказательств
в американском гражданском процессе: 1 (общие замечания)....................418
Схема 371. Досудебное собирание доказательств
в американском гражданском процессе: 2 (способы)............................419
Схема 372. Досудебное разглашение доказательств
в американском гражданском процессе (pretrial disclosure): 1................420
Схема 575. Досудебное разглашение доказательств
в американском гражданском процессе (pretrial disclosure): 2................421
15
СОДЕРЖАНИЕ
Схема 374, Прочие досудебные процедуры
американского гражданского процесса......................................422
Схема 375. Специальная процедура соединения исковых требований
в американском гражданском процессе —
классовый иск (class action): 1..........................................423
Схема 376. Специальная процедура соединения исковых требований
в американском гражданском процессе —
классовый иск (class action): 2..........................................424
Схема 377, Специальная процедура соединения исковых требований
в американском гражданском процессе —
классовый иск (class action): 3..........................................425
Схема 378. Специальная процедура соединения исковых требований
в американском гражданском процессе: interpleader........................426
Схема 379. Доказательство в американском гражданском процессе: 1..........427
Схема 380. Доказательство в американском гражданском процессе: 2..........428
Схема 381. Подведомственность, подсудность
и место предъявления иска — США: 1 ......................................429
Схема 382. Подведомственность, подсудность
и место предъявления иска — США: 2.......................................430
Схема 383. Подведомственность, подсудность
и место предъявления иска — США: 3.......................................431
Схема 384. Подсудность американского федерального окружного суда
(federal jurisdiction) — прочие детали: 1................................432
Схема 385. Подсудность американского федерального окружного суда
(federal jurisdiction) — прочие детали: 2................................433
Схема 386. Подсудность американского федерального окружного суда
(federal jurisdiction) — прочие детали: 3................................434
Схема 387. Суверенный иммунитет иностранного государства
от гражданских исков в американских судах: 1 ............................435
Схема 388. Суверенный иммунитет иностранного государства
от гражданских исков в американских судах: 2.............................436
Схема 389. Досудебное совещание (pretrial conference) участников
гражданского процесса: США...............................................437
Схема 390. Суд присяжных (jury trial)
в американском гражданском процессе: 1.......................438
Схема 391. Суд присяжных (jury trial)
в американском гражданском процессе: 2.......................439
Схема 392. Суд присяжных (jury trial)
в американском гражданском процессе: 3.......................440
Схема 393. Атаки на решение суда первой инстанции
(post-trial attacks on judgment) в американском гражданском процессе ....441
Схема 394. Апелляционное судопроизводство
в американском гражданском процессе: 1...................................442
Схема 395. Апелляционное судопроизводство
в американском гражданском процессе: 2...................................443
Схема 396. Апелляционное судопроизводство
в американском гражданском процессе: 3...................................444
Схема 397, Апелляционное судопроизводство
в американском гражданском процессе: 4...................................445
Схема 398. Апелляционное судопроизводство
в американском гражданском процессе: 5...................................446
16
СОДЕРЖАНИЕ
Схема 399. Чрезвычайное облегчение решения суда,
вступившего в законную силу
(extraordinary relief from judgment).....................................447
Схема 400. Исполнение решения суда в пределах одного штата...............448
Схема 401. Исполнение решения иноштатного или иностранного суда..........449
5. Сопоставление гражданского процесса
романо-германского и англо-американского права: взаимная критика
Схема 402. Заключительная сравнительная оценка
гражданского процесса
континентально-европейского и англо-американского права: 1...............450
Схема 403. Заключительная сравнительная оценка
гражданского процесса
континентально-европейского и англо-американского права: 2...............451
Приложение. Сравнительное правоведение: программа курса..................452
РАСПРЕДЕЛЕНИЕ СХЕМ ПО СТРАНАМ И РЕГИОНАМ
Страна, регион Схема
Англия 29-33, 36, 39, 41, 42, 95, 96, 122-124
Германия 7, 36, 40, 54-57, 72-77, 93, 94, 114-121, 153, 298-304, 333- 353
Голландия 58
Россия 36, 62-64, 66-69, 71, 101, 102, 128, 139, 147-152, 162, 164, 165, 169-183, 186, 197,198, 201-207, 212-217, 223-225, 233-235, 243, 245-247, 256, 257, 259, 261, 265, 267, 272-278
Скандинавия 15-17
СНГ 145, 146
США 24, 36, 39, 41-44, 61, 65-69, 71, 79, 80, 97-100, 126, 127, 130-138, 155-161, 163, 166-168, 171, 192-196, 208-211, 218-222, 224, 225, 228-232, 236-240, 245-249, 262-264, 266, 268-271, 279-297, 354-401
Франция ' 7, 53, 58-60, 70, 71, 81-92, 103-113, 129, 1'40, 154, 316-332
Швейцария 61
Для всех стран 1-6, 8-14, 18-23, 25-28, 34-35, 37, 38, 45-52, 78, 125, 141-144, 184, 185, 187-191, 199, 200, 226, 227, 241, 242, 244, 250-255, 258, 260, 305-315, 402, 403
18
Посвящаю книгу Ребекке Осакве.
Спасибо за то, что ты есть
1. СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ:
ПОНЯТИЕ, ПРИРОДА И СФЕРЫ ПРИМЕНЕНИЯ
Что такое сравнительное правоведение — чистая наука, научный метод или
вспомогательная научная дисциплина в рамках теории государства и права? Чем
оно отличается от сравнительного права? Имеет ли дисциплина “сравнительное
правоведение” свой предмет изучения? Чем отличается сравнительное правоведе-
ние от изучения зарубежного права? Какие формы сравнения выделяются в совре-
менной компаративистике? В каких сферах юриспруденции применяется сравни-
тельное правоведение? Какие существуют приемы сравнительного анализа права?
Что такое макросравнение и в чем его отличие от микросравнения? Какие основ-
ные правовые системы современности выделяются в мировой компаративистике?
По каким критериям правовые системы классифицируются по семьям? Каково со-
отношение между сравнительным правом и международным частным правом
(МЧП) или международным публичным правом? Что такое западное право и в чем
заключаются его особенности? Чем отличается романское право от германского?
Какие признаки разделяют американское право и английское, континентально-ев-
ропейский гражданский кодекс и гражданский кодекс постсоветской России? По-
чему в романо-германской правовой традиции кодификация считается оптималь-
ной формой систематизации правовых норм, но английское право принципиально
отказывается от кодификации вообще? Чем отличается континентально-европей-
ский кодекс от кодексов стран англо-американского права? Являются ли страны
социализма самостоятельной правовой семьей и в чем заключается типологическая
особенность социалистического права? Можно ли сказать, что после распада СССР
и крушения социализма в Восточной Европе социалистическое право как право-
вая семья совсем исчезло с правовой карты мира? На эти и другие вопросы совре-
менной компаративистики ответы даны в Общей части предлагаемых схем.
Компаративисты давно спорили и до сегодняшнего дня продолжают спорить
о природе феномена, который мы неудачно называем “сравнительное право-
ведение” (англ, comparative jurisprudence) или “сравнительное право” (англ,
comparative law)1 * * * * * * В. В мировой компаративистике существуют три различных
1 Эти названия своей неточностью создают ложное впечатление о том, что данная дисциплина
является независимой отраслью права наряду с гражданским, коммерческим и семейным правом. Эго
не так: сравнительное право (правоведение) не есть отрасль права. Во Франции и Германии эта дис-
циплина называется более правильно — сравнение права (франц, droit compare, нем. Rechtsveigleichung),
а не сравнительное право (франц, droit comparativ, нем. Vergleichendes Recht). Так как и Франция, и
Германия считаются родиной сравнительного правоведения, по всей вероятности, это название более
правильно раскрывает природу данной дисциплины.
Интересно отметить, что анализируя эти два названия, профессор Ю.А. Тихомиров считает, что
сравнительное правоведение и сравнительное право — вещи разные, так как сравнительное право-
ведение является наукой, а сравнительное право — методологией данной науки (см.: Тихомиров Ю.А.
Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 30—31).
В английском языке нет принципиальной разницы между терминами “comparative law” и
“comparative jurisprudence”; хотя они часто заменяют друг друга, в практике “comparative law” упот-
ребляется более часто.
19
СУТЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
представления о природе данной дисциплины1 2 3 4 5: одни считают, что это научный
метод познания, лишенный самостоятельного предмета; другие — что это чис-
тая наука2, т.е. самостоятельная дисциплина со своим определенным предметом;
наконец, третьи рассматривают сравнительное правоведение как вспомогатель-
ную дисциплину в рамках теории государства и права. Иными словами, сторон-
ники третьего подхода считают, что теория сравнительного метода является ча-
стью общей теории права3. По моему мнению, сравнительное правоведение есть
своеобразный научный метод — именно сравнительный метод аналитического
изучения права, не имеющий самостоятельного предмета, так как он определя-
ется сравниваемой отраслью права. Так, например, предметом сравнительного
гражданского права является гражданское право, в то время как предметом срав-
нительного конституционного права — конституционное право. Поэтому когда
мы говорим о предмете сравнительного правоведения, то подразумеваем множе-
ственность предметов, определяемых в каждом контексте в зависимости от темы
сравнений. По этому вопросу я полностью разделяю точку зрения известного
оксфордского компаративиста профессора Otto Kahn-Freund, еще в 1966 г. опре-
делившего сравнительное право как “разнообразие методов изучения права”4.
Несмотря на тот факт, что любое изучение сравнительного правоведения начи-
нается с дискуссии о природе данного предмета, напомним вечные слова фран-
цузского правоведа профессора Р. Давида о том, что сегодня, “когда сравнитель-
ное право прочно стоит на ногах”, дискуссии о природе данного предмета и его
месте в университетском преподавании “утратили актуальность”5. На мой взгляд,
не стоит уделять этому вопросу так много внимания. После 150 лет существова-
ния данной дисциплины пришло время закончить дебаты о ее предметности или
природе!
Следует различать сравнительное правоведение и изучение зарубежного
права. Сравнительное правоведение подразумевает анализ двух или более право-
вых систем путем сопоставления их отдельных аспектов с целью выявления
общих и/или отличительных свойств. Например, сравнительное договорное пра-
во подразумевает изучение путем сопоставления договорного права двух или
более стран. Напротив, изучение зарубежного права (например, американско-
го договорного права) охватывает раскрытие только одной зарубежной системы,
без сравнения ее с другими системами, что, бесспорно, является полезным за-
нятием, но вряд ли имеющим отношение к сравнительному правоведению. Это
лишь шаг к нему. х
1 См. схему 1.
2 Два ведущих германских компаративиста — К. Цвайгерт и X. Кётц — считают, что “сравни-
тельное право само по себе — чистая наука” {Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное пра-
воведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1. С. 15). С этим мнением согласен профессор
Ю.А. Тихомиров, утверждающий, что сравнительное правоведение как наука имеет свой предмет
исследования и свою методологию — сравнительный метод (см.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнитель-
ного правоведения. С. 30).
3 Так считает профессор М.Н. Марченко (см.: Общая теория государства и права. М., 1998. Т. 1.
С. 25—28). Разумеется, он имеет в виду, что лишь общая часть предмета сравнительного правове-
дения входит в состав теории права. Но в своей последующей работе профессор М.Н. Марченко уже
пишет, что сравнительное правоведение является самостоятельной наукой и учебной дисциплиной
(см.: Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001. С. 79).
4 Kahn-Freund О. Comparative Law as an Academic Subject, 82 Law Quarterly Rev. 40, 41 (1966).
5 Давид P, Жоффре-Спиноза К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 9.
20
СУТЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
Успешный сравнительный анализ правовых систем состоит из следующих1
семи поэтапных исследовательских стадий:
1) выявления существующих правил, или подходов, в системах А и Б;
2) сопоставления установленных правил с целью познания их общих и/или
отличительных свойств;
3) определения исторических причин существования данного правила в
каждой системе;
4) выяснения жизнеспособности, эффективности данного правила в соот-
ветствующем национальном законодательстве;
5) установления необходимости (целесообразности) внесения изменений в
существующее правило или заполнение пробелов в законе системы А путем за-
имствования определенных идей из системы Б;
6) изучения совместимости идей, заимствованных из системы Б, с приро-
дой правовой системы А;
7) адаптации заимствованного правила к национальным условиям право-
вой системы А. Научное сравнение охватывает лишь первые четыре стадии.
По форме анализа2 в сравнительном правоведении выделяют три направ-
ления сравнения правовых систем: институты, цели и уровни. При сравнении
по институтам проводят макро- и микросравнение; по целям — функциональ-
ное (практическое) и теоретическое (научное) сравнение; по уровням — меж-
системное, внутрисистемное, внутринациональное, историческое и межотрас-
левое сравнение. В современной компаративистике применяются различные
приемы3 сравнительного анализа права, в том числе текстуальное, функцио-
нальное, концептуальное и проблемное сравнение.
Макросравнение, или базисное сравнение, сводится к сравнительному ана-
лизу общей структуры (т.е. истории, классификации, инфраструктуры, мето-
дологии и правовой культуры) различных правовых систем, тогда как микро-
сравнение, или надстроечное сравнение, есть сравнительный анализ специфи-
ческих положений отдельных институтов материального или процессуально-
го права разных правовых систем.
Сравнение правовых систем с целью практического применения получен-
ных результатов считается функциональным. Теоретическое сравнение право-
вых систем осуществляется с целью научного применения его результатов.
Сопоставление правовых систем двух или более правовых семей считает-
ся межсистемным, а двух или более правовых систем внутри одной правовой
семьи — внутрисистемным. Сравнение правовой системы двух или боЛее
субъектов одного федерального государства квалифицируется как внутринаци-
ональное сравнение (так, сравнительное изучение права двух штатов США или
двух субъектов Российской Федерации дает свои полезные результаты). Срав-
нение действующего закона со старым или с проектом нового есть историческое
сравнение, в то время как сравнение институтов или отраслей права (напри-
мер, деликта с договором или гражданского процесса с уголовным) одной стра-
ны является межотраслевым сравнением. В традиционном понимании срав-
1 См. схему 34.
1 См. схему 1.
3 См. схему 5.
21
СУТЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
нительное правоведение (компаративистика) охватывает лишь внутрисистемное
и межсистемное сравнение.
Сравнительное правоведение применяется1 как в научной, так и в практичес-
кой сферах юриспруденции. Его использование в научной сфере, во-первых,
способствует изучению национального права; во-вторых, облегчает понимание
зарубежных правовых систем; в-третьих, разрушает правовую ксенофобию и,
наконец, повышает культурный уровень студента. Как научная дисциплина
сравнительное правоведение исходит из того, что истина познается в сравне-
нии. В нынешних условиях практическое применение сравнительного право-
ведения играет существенно более важную роль по сравнению с научным: оно
используется в сравнительном законодательстве, в сравнительном частном
праве, в сравнительном публичном праве, в судебных решениях и в трансна-
циональной юридической практике.
Сравнительное законодательство помогает разработчикам кодексов или от-
дельных законов разных стран учесть зарубежный опыт. Например, разработ-
чики Единообразного торгового кодекса США взяли в качестве основы идеи
из Торгового кодекса Германии; разработчики Гражданского кодекса РФ ис-
ходили из общих положений модельного Гражданского кодекса СНГ, в кото-
ром был учтен богатый опыт зарубежных гражданских и коммерческих кодек-
сов. Сравнительное частное право также одна из форм применения сравнитель-
ного законодательства в прикладных целях. Сравнительное право способствует
гармонизации и унификации норм частного и частнопроцессуального права на-
циональных правовых систем путем разработки международных конвенций,
коллизионных норм и типовых договоров. В этом отношении я полностью
поддерживаю мнение о том, что сравнительное право “имеет огромную цен-
ность для МЧП” и что “при нынешнем высоком уровне развития международ-
ных отношений применение методов МЧП возможно лишь с учетом выводов
сравнительного права”2.
Сравнительное публичное право способствует гармонизации и унификации
норм внутреннего публичного права национальных правовых систем, оказы-
вая влияние на содержание разрабатываемых рекомендательных (модельных)
документов. В судебных решениях судьи, используя компаративистский науч-
ный метод, восполняют пробелы в праве, интерпретируя решения, вынесен-
ные в рамках иных правовых систем. В научных исследованиях сравнительный
аналитический метод позволяет учесть зарубежный опыт. Наконец, в трансна-
циональной юридической деятельности сравнительное правоведение помога-
ет частнопрактикующим юристам компетентно решать проблемы, связанные
с применением зарубежного права.
В учебной программе юридического образовательного учреждения сравни-
тельному правоведению должно отводиться ключевое место, так как выпуск-
ники будут работать в национальной правовой системе, которая входит в ин-
тегрированное мировое правовое пространство. Чтобы подготовить компетент-
ных специалистов для современной транснациональной юридической практи-
ки, учебный план современного юридического факультета должен содержать
1 См. схему 2.
2 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. С. 15.
22
СУТЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
ередовые идеи ведущих правовых систем мира. С этой целью я предлагаю изу-
ать программу курса сравнительного правоведения в двух частях1.
В Общую часть, которая рассчитана на один семестр обучения, входят
следующие темы: история развития науки сравнительного правоведения, при-
воза сравнительного правоведения и проблемы классификации правовых си-
стем, история развития основных правовых систем современности, сравнение
нфраструктуры национальных правовых систем современности, основные
компоненты правового стиля разных правовых традиций, сравнительная пра-
вовая культура, сравнение подходов правовых систем к реализации идеи пра-
вового государства, симбиоз национального права и права международных
рганизаций, т.е. механизм унификации и гармонизации национальных пра-
вовых систем.
Вторая, Особенная часть предлагаемой учебной программы, также рассчи-
танная на один семестр, охватывает либо сравнительное частное право (напри-
(ер, сравнительное гражданское право или сравнительное семейное право),
ибо сравнительное публичное право (например, сравнительное конституци-
онное право или сравнительное уголовное право), либо сравнительное процес-
суальное право (например, сравнительный гражданский или уголовный про-
цесс). Сначала все студенты должны изучить Общую часть, так как она создает
необходимый базис для освоения отраслевого сравнения во второй части курса.
Выбор для изучения определенного раздела Особенной части зависит от спе-
циализации студента. Вполне возможно, что по разным причинам не все юри-
дические факультеты в состоянии включить вторую часть предлагаемой прог-
раммы в свой учебный план. Однако они в обязательном порядке должны пре-
дусмотреть в учебной программе первую часть комплексного курса “Сравни-
тельное правоведение”, которую называют по-разному: “Сравнительные пра-
вовые традиции”, “Сравнительное право” или “Правовые системы современно-
сти”2.
Изучение сравнительного правоведения как научной дисциплины должно
газироваться на следующих аксиомах3. Во-первых, право, как язык или музыка,
есть нормативное выражение истории, психики, психологии, традиций и куль-
туры каждого народа. Соответственно нет и не может быть двух идентичных на-
циональных правовых систем в мире. Даже если две страны говорят на одном
ззыке, например США и Англия, их правовые системы существенно различаются.
Не случайно США и Англию называют двумя странами, “разделенными” не
только общим языком, но и общим правом. Любое изучение сравнительного пра-
воведения должно учитывать эту закономерность. Во-вторых, сравнение правовых
систем требует интеллектуальной объективности. Поэтому в сравнительном пра-
воведении нет и не должно быть места религиозным или культовым предубеж-
дениям против той или иной правовой системы либо против определенного на-
рода. В-третьих, для сравнительного правоведения требуется диалектический под-
1 См. схему 3.
- В США наибольшим успехом пользуются два учебника по преподаванию первой части курса
"Сравнительное правоведение”: Glendon М., Gordon М., Osakwe С. Comparative Legal Traditions. 2nd
ed. — 1994; Schlesinger R., Baade H., Wise E., Herzog P. Comparative Law. 6th ed. — 1998.
3 См. схему Л
23
СУТЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
ход к изучению правовых систем. У каждой из них есть свои позитивные и нега-
тивные аспекты; каждая национальная правовая система, совершенствуясь, дол-
жна учитывать достижения других правовых систем. В-четвертых, несмотря на
исторические различия правовых систем, намечается процесс их сближения и
взаимозаимствования. Так, в последние 50 лет наблюдается тенденция к суще-
ственному сближению континентально-европейского цивильного права и ан-
гло-американского общего права в области материального, а также процессуаль-
ного права. Соответственно сравнительное правоведение должно не только опи-
раться на исторический опыт, но и обращать внимание на динамичное развитие
национальных правовых систем и на проявления новых тенденций в развитии
различных правовых систем. В-пятых, правовые системы в большей степени по-
хожи друг на друга в области частного права, нежели публичного. Например,
общие черты содержатся в Гражданском кодексе РФ и в Гражданском кодексе
американского штата Луизиана, хотя их конституционное право различно. Это
объясняется тем, что принципы рыночной экономики, которые отражаются во
всех современных кодексах частного права, т.е. в гражданских и коммерческих
кодексах, универсальны. И наоборот, страны неохотно заимствуют принципы
публичного права из зарубежного опыта.
Тот факт, что сравнительное правоведение поощряет и одобряет заимство-
вание идей разных правовых систем, составляет шестую аксиому данной дис-
циплины. Но перенесение идей из одной правовой системы в другую требует
их тщательного анализа на совместимость. Правовое заимствование внешне
сходно с медицинской хирургической операцией по трансплантации отдель-
ных частей человеческого тела. В своей работе компаративист похож на хирурга
в том смысле, что он берет часть чужой правовой системы и “пересаживает”
ее в свою. Для достижения успешного результата правовой институт, взятый
из системы А и перенесенный в систему Б, должен совмещаться с системой
Б, а не отторгаться ею. Например, прежде чем позаимствовать институт суда
присяжных из системы англо-американского общего права и ввести его в кон-
тинентально-европейскую правовую систему России, надо было понять, совме-
стим ли такой институт с комплексным механизмом российского уголовно-
процессуального или гражданского процессуального права.
Седьмая аксиома сравнительного правоведения заключается в том, что
цель сравнительного анализа правовых систем — не хвалить одну систему и
порочить другую, а понять исторические предпосылки формирования каждой
из них. Так, для того чтобы ответить на вопрос, почему постсоветская Рос-
сия предпочла конституционный суд как механизм конституционного надзо-
ра, а постсоветский Казахстан выбрал для той же цели конституционный
совет, следует комплексно рассмотреть их историческое развитие. Можно так-
же задать вопрос о том, почему постсоветский Казахстан создал лишь один
из двух традиционных французских органов конституционного надзора (во
Франции существуют Конституционный совет для надзора над законами пар-
ламента и Государственный совет для надзора над указами президента). Но
в Казахстане по какой-то причине нет государственного совета. Иными сло-
вами, при сравнительном изучении правовых систем компаративист не дол-
жен классифицировать их, подразделяя на хорошие и плохие, так как все они,
будучи относительно несовершенными, нуждаются в улучшении. Наконец,
24
СУТЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
эосьмая аксиома сравнительного правоведения нас предупреждает о том, что
з реальной жизни существует разрыв между “формальным” (на бумаге) и
-сивым” (на практике) правом. Сравнительный анализ правовых систем
должен учесть эту проблему.
Отношение к кодификации как форме систематизации правовых норм
тличает континентально-европейское право от англо-американского. В то
= ремя как французское право выделяет 4 довода в пользу кодификации1, анг-
1 и некое право выдвигает 5 веских аргументов против кодексов вообще2. Не-
смотря на тот замечательный факт, что многие страны англо-американского
рава приняли различные кодексы, следует отметить что эти англо-американ-
ские кодексы не отвечают требованиям традиционного кодекса в континен-
тально-европейском праве3.
В заключение я хотел бы высказать следующие основные положения отно-
сительно места и роли сравнительного правоведения в учебной программе юри-
дического образовательного учреждения.
Во-первых, независимо от позиции в споре о природе и предметности
сравнительного правоведения все эксперты в области юридического образо-
вания едины в своем мнении о том, что дисциплина “Сравнительное право”
хотя бы Общая часть этого курса) должна быть обязательно включена в учеб-
ную программу любого юридического образовательного учреждения. Однако,
по моему мнению, изучения лишь Общей части этой дисциплины недоста-
точно для подготовки квалифицированного специалиста. Необходимо вклю-
чить в процесс обучения и Особенную, отраслевую часть, которая не менее,
а, возможно, даже более важна для будущей правоприменительной деятель-
ности студентов.
Во-вторых, нельзя забывать о том, что сравнительное правоведение вышло
за рамки сугубо научных споров. Сейчас знания, полученные при освоении
сравнительного правоведения, могут широко применяться на практике. Поэто-
му в первой части данного курса следует уделять особое внимание теории, а
во второй — практической стороне предмета.
В-третьих, поскольку первая часть курса (макросравнение) создает необхо-
димый базис для понимания сути отраслевого сравнения, то все студенты дол-
жны изучить ее перед освоением Особенной части (микросравнение).
В-четвертых, сравнительное правоведение отличается от изучения зарубеж-
ного права тем, что последнее является лишь шагом, ступенькой для овладения
первым. Например, для российского студента изучение американского договор-
ного права несомненно хорошо, но изучение сравнительного договорного пра-
ва еще лучше.
В-пятых, в истории сравнительного правоведения акцент делается на ча-
стном праве, но в сегодняшних условиях нельзя обходить стороной и публич-
ное право. Сравнительное частное право, а именно сравнительное гражданское
право, было и остается сердцевиной второй (Особенной) части дисциплины
“Сравнительное правоведение”.
•См. схему 52.
2 См. схему 52.
3 См. схему 51.
25
СУТЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
Наконец, в учебных курсах сравнительного правоведения следует рассмат-
ривать не только межсистемные аспекты права (например, континентально-
европейского и англо-американского), но и его внутрисистемные особеннос-
ти (например, двух правовых систем, входящих в одну правовую семью), а так-
же внутринациональные особенности права субъектов одного федерального го-
сударства. Иначе говоря, в данном курсе к изучению правовых систем должен
применяться комплексный подход.
При разработке схем учитывался опыт автора при преподавании базисной
дисциплины “Правовые системы современности” и отраслевых курсов “Срав-
нительное гражданское право” и “Сравнительный гражданский процесс” в ве-
дущих университетах США, Англии и России. Схемы комментируют и иллю-
стрируют содержание полноценного учебного курса, изложенного в учебной
программе юридического образовательного учреждения. В них используются
термины на английском языке, если не указано иное.
2. ТИПИЗАЦИЯ
СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА:
АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА КЛАССИФИКАЦИИ
ПОСТСОВЕТСКОЙ РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ
А. Увертюра: к какой правовой семье относится современное российское право?
Аксиомой в современной компаративистике является тот факт, что право лю-
Зои национальной правовой системы существует на двух уровнях — на бумаге
юрмальное право) и на практике (живое право), и что в реальной жизни часто
наблюдается разрыв между этими двумя уровнями права. Современная компара-
тивистика далее учит нас, что при сравнении двух правовых систем или при их
_ ассификации было бы ошибочно уделять внимание лишь формальному праву1,
-еальное лицо любой национальной правовой системы проявляется в практике
применения. Основным тезисом данного исследования является то, что на
-ювне формального права современная постсоветская правовая система России
“соявляет многие признаки континентально-европейского права, но пока не вхо-
т в семью западного права. Однако она последовательно стремится к присо-
^_инению к германской подгруппе романо-германской правовой семьи, а на уров-
е живого права она однозначно входит в группу внезападного права, т.е. правовая
льтура, которая сложилась в современной России, не позволяет мне отнести
°оссию к семье западного права. Предложенный основной тезис о двойственном
рактере современной российской правовой системы раскрывается мной далее.
Б. Современная российская правовая система: поиск новой идентичности
Зигзагообразное развитие постсоветского российского права дает основание для
.а.внения его судьбы с судьбой библейского блудного сына, который покинул от-
□ ?вский дом в поиске себя, но в конечном счете вернулся в родную семью. Доре-
алюционное российское право на формальном уровне вошло в германскую подгруп-
романо-германской правовой семьи. В результате октябрьских событий 1917 г.
но покинуло “отцовский дом” и в течение почти 75 лет (с 1917 по 1991 г.) пыта-
:сь установить самостоятельную идентичность. Признав неудачей эксперимент'^
.троительства советского социалистического права в России в 1991 г., современное
российское право начало процесс возвращения к “отцовскому дому” и присоедине-
!Я к родственной правовой семье. Это означает, что с точки зрения современной
мпаративистики постсоветское российское право на сегодняшний день находит-
_я на переходной стадии развития. Его пока нельзя отнести ни к семье западного
зава вообще, ни к системе романо-германского права в особенности, ни к катего-
рии социалистического права. Но следует признать тот факт, что оно решительно
. нялось с социалистического якоря и медленно перемещается течением по направ-
ению к одной из ветвей западного права. В связи с тем что в процессе становления
- эвого постсоциалистического российского права иногда проявляются симптомы не-
См. схему 4.
27
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
решительности и даже колебания1, имеются основания полагать, что на сегодняш-
ний день современное российское право находится на распутье.
Итак, спустя почти десятилетие (с 1991 по 2001 г.) с начала поиска новой ин-
дивидуальности постсоветское право еще не решило окончательно, кем быть. У
него есть четыре варианта выбора — либо присоединиться к одной из существую-
щих правовых семей современности, либо пойти своим путем и вместе с респуб-
ликами СНГ образовать подлинно новую евроазиатскую правовую семью, либо
объединиться со славянскими нациями в общую семью славянского права, либо
вернуться к своим социалистическим корням2. По объективным стандартам изме-
рения с уверенностью можно сказать, что четвертый из этих вариантов отпадает.
Сегодняшнее российское право уже настолько отошло от системы социалистичес-
кого права, что вряд ли к ней вернется. Это означает, что российскому праву ос-
тается три реальных варианта выбора — либо присоединиться к одной из существу-
ющих правовых семей западного права (т.е. вернуться к историческим корням),
либо превратиться в новую, родовую (евроазиатскую) правовую семью вместе с не-
которыми другими бывшими республиками СССР, либо возглавить новую славян-
ско-правовую семью. Измеримая тенденция развития современного российского
права дает все основания предполагать, что оно движется в сторону присоедине-
ния к германской подгруппе в семье романо-германского права.
Задача настоящего сравнительно-правового анализа двойственна — определить
типизацию современного российского права, т.е. ответить на вопрос о том, к ка-
кой правовой семье относится современное российское право на данном этапе, и
указать направления для дальнейшего реформирования российского права. Для того
чтобы прийти к аргументированному заключению по заданному вопросу, необхо-
димо ответить на следующие предварительные методологические вопросы:
— какие существуют основные правовые системы современности?
— по каким критериям в современной компаративистике проводится
классификация правовых систем?
— какие родовые особенности отделяют континетально-европейскую пра-
вовую семью от англо-американского общего права?
— из каких элементов комплектуется сравнительно-правовой характер со-
циалистического права?
— каковы типологические особенности современного российского права?
Ответы на эти вопросы откроют для нас генеалогию российского права —
ее дореволюционное прошлое, недавнее советское социалистическое про-
шлое, переходное настоящее и вероятное будущее. В заключительно1Жразделе
этого анализа я резюмирую основной тезис моего исследования.
В. Основные правовые системы современности: правовая карта мира
В современной компаративистике нет единого мнения о том, какие существу-
ют основные правовые системы современности. Почти у каждого компаративи-
1 Колебания в процессе реформирования современного российского права проявляются, напри-
мер, в вопросах усовершенствования уголовного процессуального права, становления подлинного
правового государства в России, подверженности современного российского права остаткам идео-
логии социалистического права и т.д.
2 В своей классификации современных правовых систем Ю.А. Тихомиров раскрывает эти и дру-
гие вопросы дальнейшего развития постсоветского российского права. См. схему 13.
28
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
есть своя теория о классификации правовых систем. Однако из представлен-
- эи в мировой литературе массы теорий можно выделить четыре родовые, а имен-
но: французскую, германскую, американскую и представительную российскую тео-
рии. Французская теория отражается в бессмертных учениях известного француз-
ского компаративиста Rene David, который в свое время впервые признал соци-
алистическое право в качестве самостоятельной правовой семьи и объединил
эоманское и германское право в романо-германскую правовую семью1 2. Германская
теория нашла олицетворение в работах двух выдающихся германских ученых —
ч. Zweigert и Н. Kotz, которые в свою очередь также признают социалистическое
лраво как подлинную правовую семью, но выделяют романское и германское право
<ак самостоятельные правовые системы3. В противовес французской и германской
-еориям три американских исследователя — Магу Ann Glendon, Michael Gordon и
Christopher Osakwe — предложили свою теорию, которая в какой-то мере соединяет
элементы французской и германской теорий, но по основным моментам спора
-риближается к французской теории, сохраняя свою оригинальность4. Новейший
клад в проблему классификации современных правовых систем внесла постсовет-
ская российская теория, которая характеризует латиноамериканское право как са-
•юстоятельную правовую семью, считая, что на сегодняшний день социалистичес-
кое право перестало существовать в мире, и выделяет “кочующее” право как от-
дельную правовую семью. Представительная российская теория отражена в нова-
торском труде “отца” постсоциалистической российской компаративистики Юрия
Александровича Тихомирова5.
1 Так, например, авторы следующих 5 работ выдвигают пять противоположных классификаций
современных правовых систем: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы совре-
енности. М., 1999; Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частно-
го права. Т. 1. Основы. М., 2000; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996; Мар-
енко М.Н. Сравнительное правоведение: общая часть. М., 2001; Glendon М., Gordon М. and Osakwe С.
Comparative Legal Traditions. 1985.
1 Сущность французской теории о классификации правовых систем современности раскрыва-
ется в книге покойного профессора Rene David, переизданной его ученицей, профессором К. Joffre-
Spinozi. См.: Давид Р. Основные правовые системы современности: Сравнительное право. М., 1967;
Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Ос-
ювные правовые системы современности. М., 1996; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные пра-
вовые системы современности. М., 1999 (см. схему 12}.
3 Германская теория о классификации правовых систем современности представлена совместным
трудом профессоров Konrad Zweigert и Heinz Kotz. См.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное
правоведение в сфере частного права: Т. 1 (см. схему 11}. Как и Цвайгерт и Кётц, три немецких
компаративиста Harold Koch, Ulrich Magnus и Peter Winkler von Mohrenfels — в своей совместной
книге “Международное частное право и сравнительное правоведение” (пер. с нем. Ю.М. Юмаше-
ва. М., 2001. С. 339, 389) также отделяют германское право от романского.
4 Суть американской теории о классификации правовых систем современности содержится в двух
совместных трудах трех американских компаративистов: Mary Ann Glendon, Michael Gordon и
Christopher Osakwe. См.: Glendon M., Gordon M. and Osakwe C. Comparative Legal Traditions; Glendon M.,
Gordon M. and Osakwe C. Comparative Legal Traditions in a Nutshell (см. схему 10}.
5 В своей новаторской книге профессор Ю. А. Тихомиров предлагает новый подход к старой
проблеме классификации правовых систем. См.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения
(см. схему 13}. Другой представитель российской компаративистики — профессор М.Н. Марчен-
ко в своем обсуждении классификации правовых систем современности не раскрывает полностью
свое представление о правовой карте мира, а лишь выделяет четыре семьи, т.е. романо-германс-
кую, англосаксонскую, социалистическую и постсоциалистическую. Он, в отличие от Ю.А. Тихо-
мирова, считает, что социалистическое право продолжает свое существование в странах социали-
29
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
В данной вступительной статье отражается американская теория1, соглас-
но которой правовые системы классифицируются на трех уровнях и по раз-
ным критериям. На первом уровне макроклассификации по критерию рели-
гиозной ориентации религиозные правовые системы отграничиваются от не-
религиозных. К основным религиозным правовым системам относятся му-
сульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое
право католической церкви и индусское право. На втором уровне макроклас-
сификации нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания
и роли права в обществе подразделяются на две основные правовые традиции —
западную и внезападную. На уровне микроклассификации по признакам, ко-
торые рассматриваются в схеме 25, западная правовая традиция (т.е. западное
право) в свою очередь делится на три правовые семьи, а именно: романо-гер-
манскую, англо-американскую и скандинавскую (североевропейскую). Рома-
но-германская правовая семья объединяет две подгруппы — романскую и гер-
манскую. Англо-американская семья также распадается на две ветви — англий-
скую и американскую. Между романо-германским и англо-американским
правом находится смешанное право, т.е. гибридная правовая система, сочета-
ющая элементы романо-германского и англо-американского права, но не счи-
тающаяся самостоятельной правовой семьей. Понятием внезападной правовой
традиции объединены юго-восточное азиатское право и африканское обычное
право. В данной правовой картине социалистическое право, которое после
распада СССР и крушения социализма в Восточной Европе продолжает суще-
ствовать в странах социалистического пространства, является самостоятельной
правовой семьей и относится к категории квазизападного права, так как со-
держит некоторые типологические признаки романо-германской правовой се-
мьи, но по многим определяющим факторам не обладает атрибутами западного
права2. Так, по моему представлению, выглядит правовая карта современно-
го мира.
Романское право, одна из двух ветвей романо-германской правовой се-
мьи, характеризуется тем, что оно сочетает римское частное право и обычное
местное право, испытывая при этом преобладающее влияние римского права.
К этой подгруппе3 относятся Франция, Италия, Испания, Португалия, Бель-
гия, Люксембург, Монако, Голландия, вся Латинская Америка и т.д. Герман-
ское право, вторая ветвь романо-германской семьи, также сочетает римское
частное право и обычное местное право, но здесь преобладает влияние
обычного германского права; в результате этого появилось «пандектное пра-
во», т.е. смешение римско-правового базиса с германской обычно-правовой
надстройкой. К этой подгруппе4 относятся Германия, Швейцария, Австрия
и Греция. Английская ветвь5 англо-американской правовой семьи охваты-
стического пространства, в то время как страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы об-
разовали “новые, постсоветские и постсоциалистические правовые системы”. См.: Марченко М.Н.
Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001. С. 450.
1 Сущность данной теории отражается в схеме 10.
2 См. схемы 18, 19.
3 См. схему 20.
4 См. схему 20.
5 См. схему 21.
30
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
вает Англию, Ирландию, Канаду, Австралию, Новую Зеландию, Индию, Ни-
герию и многие другие страны Британского Содружества. В свою очередь,
американское право1, представляющее собой американизированную2 версию
английского права, действует лишь в 49 штатах США. Между романо-гер-
манской и англо-американской системами существует промежуточная сме-
шанная система, представляющая собой гибрид этих двух правовых систем.
Сущность данного гибрида3 заключается в том, что он основан на римском
праве, но одновременно находится под сильным влиянием англо-американ-
ского общего права. В эту смешанную группу входят штат Луизиана (США),
провинция Квебек (Канада), зависимая территория Пуэрто-Рико (США),
Шотландия, Южно-Африканская Республика и т.д. По многим типологичес-
ким признакам скандинавское (североевропейское) право очень приближа-
ется к континентально-европейскому праву, обладая также многими при-
знаками англо-американского права. Его можно считать самостоятельной
правовой семьей4. В эту группу входят Швеция, Норвегия, Финляндия,
Дания и Исландия. В настоящее время социалистическая правовая семья5
объединяет Китай, Лаос, КНДР, Кампучию, Анголу, Кубу, Эфиопию, Мо-
замбик и т.д. Страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы находят-
ся на разных стадиях удаления от семьи социалистического права и прибли-
жения к континетально-европейской правовой семье.
В данном аспекте классификации правовых систем понятие “правовая семья”
отличается от понятия “правовая традиция”. Правовая семья понимается как со-
вокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности их
различных признаков и черт. В свою очередь, правовая традиция — это сово-
купность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловлен-
ных представлений о роли права в обществе, природе права и политической
идеологии, а также об организации и функционировании правовой системы.
Согласно этой теории классификации правовых систем на первом уровне
макроклассификации выделяются религиозные и нерелигиозные правовые
традиции, а на втором уровне западные (и внезападные) правовые традиции.
Следовательно, под западной правовой традицией (или западным правом)6
понимается та, которая построена на следующих четырех фундаментах7: она
берет начало из римского частного права и сохраняет его сильное влияние8, в
1 См. схему 21. \
2 Сущность «американизации» английского общего права раскрывается в схеме 24.
3 См. схему 21.
4 Основная характеристика скандинавской правовой системы содержится в схемах 15—17.
5 См. схему 10.
6 Американский правовед-историк Гарольд Берман в своей монументальной книге об истории
формирования западного права раскрывает сущность и отличительные черты западной правовой тра-
диции. См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: Эпоха формирования. М., 1998. С. 51 — 53.
7 См. схему 14.
8 В англо-американской литературе часто встречается мнение о том, что английское право не
восприняло римское право и что римское право не повлияло на развитие английского права, не-
смотря на то что Англия долгое время входила в состав Римской империи. С подобным утвержде-
нием нельзя согласиться. Наоборот, европейские ученые считают (и я с этим согласен), что рим-
ское право неизбежно повлияло на развитие английского права, но в меньшей степени, чем на раз-
витие романо-германского права. Английское право очень много позаимствовало из римского пра-
ва: терминологию, правовые методы, общие понятия, принципы, ценности.
31
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
ней проявляется также сильное влияние канонического права1, она имеет вы-
сокий уровень правовой культуры, основанный на принципах легализма и пу-
ританизма, и придерживается общего понятия правового государства, сформи-
рованного под влиянием философии естественного права.
По мнению американского профессора Гарольда Бермана, “все западные пра-
вовые системы — английская, французская, германская, итальянская... и др. —
имеют общие исторические корни, из которых они выводят не только общую
терминологию и общие методы, но и общие понятия, общие принципы права
и общие ценности”2. Общие исторические корни западного права, о которых
говорил Г. Берман, — это римское частное право, каноническое право и фило-
софия естественного права. Так как единообразное понятие правовой культуры
и правового государства является непременным условием принадлежности лю-
бой правовой семьи к западной правовой традиции, то следует в данном ана-
лизе раскрыть сущность этих двух основных элементов западного права.
Одной из родовых особенностей западной правовой традиции является ее
специфическая правовая культура. Западная правовая культура измеряется
объективными критериями3. Она складывается из следующих 12 признаков:
прозрачности законодательного процесса, гласности судебного процесса, не-
прикосновенности частного договора от вмешательства со стороны государства,
оперативного опубликования всех нормативных актов (как законов, так и под-
законных актов), стабильности и предсказуемости законов (закон, который ча-
сто меняется, недостоин даже той бумаги, на которой написан), юридической
грамотности населения (кто не знает своих прав, тот их не имеет), законопос-
лушности населения (во всех делах гражданин должен вести себя в рамках
закона), признания роли юриста как гаранта принципа верховенства закона в
обществе (в данной правовой культуре юрист считается наилучшим другом
человека), стабильности и правопреемства решений государственных органов
и ведомств, непоколебимого уважения контракта сторонами, полного доверия
гражданина к правовым структурам и готовности обращаться к юридической
процедуре в личных и деловых отношениях и, наконец, свободы информации
(т.е. предоставления гражданам общего доступа к правовой информации).
Создание соответствующей законодательной базы для процветания свободы
информации требует принятия трех законов, а именно: закона о свободе инфор-
мации, закона об открытых совещаниях государственных органов исполнитель-
ной власти и закона об открытых слушаниях в тех государственных органах,
которые уполномочены принимать разные регламентарные решения.
Западная правовая традиция также немыслима без института правового госу-
дарства4 (rule of law, rechtsstaat, верховенства права). Понимание правового госу-
дарства в западном праве измеряется объективными критериями5, среди которых
1 По мнению профессора Г. Бермана, каноническое право сыграло важнейшую роль в форми-
ровании западной правовой традиции. См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 165—194.
2 Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 515.
3 См. схему 46.
4 Принцип верховенства права (правового государства, rechtsstaat, rule of law) как неприемлемый
компонент западной правовой традиции раскрывается в книге профессора Гарольда Бермана. См.:
Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 278—280.
5 Объективные критерии правового государства в западном праве раскрываются в схеме 45.
32
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
ожно назвать следующие: политический плюрализм, равенство граждан перед
эконом, республиканское правление или конституционная монархия, разделение
властей, неотчуждаемость основных прав человека, выборность основных госу-
дарственных органов на основе альтернативности и честности выборов (для че-
рных выборов неважно, кто голосует, важно — кто считает), конституционализм
т.е. наличие механизма конституционного надзора над законами парламента и
казами президента), верховенство закона (supremacy of law), примат закона пар-
амента над указами президента (superiority of statutory law), независимость судеб-
-ой власти от политических властей, неприкосновенность частной собственно-
сти (здесь речь идет не об абсолютном праве собственности, а о минимальном
еотьемлемом праве собственности), свобода предпринимательства, свобода дого-
вора, минимальное вмешательство государства в рыночные отношения и, наконец,
.зобода граждан. В западно-правовой традиции понятие свободы граждан вклю-
зет пять видов свободы: свободу слова, свободу выбора места жительства, непри-
<основенность личности гражданина и его жилища, свободу передвижения и сво-
боду вероисповедания. Вышеупомянутое понимание правового государства делит
демократию на политическую и экономическую, подразумевая между ними орга-
-ическую связь — вторая не может быть полноценной без первой.
Г. Критерии для классификации правовых систем: сингулярный критерий или
совокупность критериев?
На вопрос о том, по каким критериям следует классифицировать правовые
системы современности, компаративисты1 отвечают по-разному. Одни исследо-
ватели предлагают единственный критерий для классификации правовых сис-
тем, другие — несколько общих признаков или критериев. По вопросу о том,
<акие факты должны влиять на классификацию правовых систем, одни авторы
считают, что имеют значение лишь объективные факты; другие — что должны
браться и объективные, и субъективные факторы, т.е. формальное и живое
раво. Предлагаемый мной подход2 к классификации правовых систем
современности построен на принципах множества критериев и совокупности
?бъективных, а также субъективных факторов. Соответственно классификация
равовых систем современности проводится на трех уровнях, т.е. на двух уров-
нях макроклассификации по правовым традициям и на одном уровне микро-
классификации по правовым семьям. На первом уровне дихотомической
акроклассификации правовые системы делятся по критерию религиозной
гриентации (на религиозные и нерелигиозные) и на втором уровне — по при-
наку правопонимания и роли права в обществе (на западные и внезападные).
Более узкая классификация правовых систем, входящих в западную правовую
-радицию, относится к микроклассификации. На этом уровне, в моем пред-
ставлении, критерии для классификации правовых систем сводятся к пяти
гакторам, таким, как правовой стиль, философия процессуального права,
нфраструктура права3, архитектура судебной системы4 и правовая идеология.
1 Подход германских компаративистов К. Цвайгерта и X. Кётца отражен в схеме 26\ подход
юанцузского профессора Р. Давида — в схеме 27.
2 Сущность данного подхода раскрывается в схеме25.
3 См. схему 5.
4 См. схемы 97—125.
33
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВ
Под правовой идеологией понимаются те основополагающие философские прин-
ципы права, которые регулируют политические, экономические и социальные
отношения в обществе. Правовая идеология охватывает три вида идеологии — со-
циальную, политическую и экономическую. Она отражается в общих принципах
права.
Понятие правового стиля1 включает такие факторы, как историческое насле-
дие и развитие, структура права, форма правового мышления, формы и иерар-
хия источников права, юридические фикции, юридическая техника (которая в
свою очередь охватывает юридическую терминологию, структуру судебного ре-
шения и отношение к кодификации, отношение к правовому формализму, тех-
нику толкования нормы права. К вопросу о философии процессуального пра-
ва в современной компаративистике существует два подхода. Первый постро-
ен на принципе состязательности (adversary system), второй — на принципе ин-
квизиции (inquisitorial system). Таким образом, можно выделить два вида судеб-
ных процессов — состязательный и инквизиционный2, каждый из которых по-
рождает свое доказательственное право. Иными словами, структура процессу-
ального права в различных правовых семьях имеет свои особенности в облас-
ти доказательственного права3, деления самого процесса на этапы и механизма
разрешения фактических аспектов спора. Как правило, страны англо-американ-
ского общего права применяют систему состязательности, а также институт
присяжных как в гражданском, так и в уголовном процессе. В странах конти-
нентально-европейского права, наоборот, система состязательности применя-
ется в гражданском процессе, а в уголовном процессе — система инквизиции.
Что касается института присяжных, то он предусматривается в этих странах
(причем не во всех) по особым категориям дел в уголовном процессе и вовсе
не используется в гражданском процессе. Специфические особенности романо-
германского и англо-американского гражданского процессуального права рас-
крываются в схемах 305—403. По всем пяти перечисленным критериям для мик-
роклассификации правовых систем континентально-европейское право отлича-
ется от англо-американского общего права4 (см. схемы 48, 49).
Д. Родовые особенности романо-германского права: чем отличается континен-
тально-европейское право от англо-американского общего права?
Самой старинной правовой системой западной правовой традиции является
континентально-европейское право, которое заслуженно считается старшей ветвью
западного права. В данном разделе путем сопоставления континентально-европей-
ского права с англо-американским я хотел бы остановиться на основных родовых
особенностях этой самой распространенной и самой влиятельной правовой си-
стемы современности. Эти особенности характеризуют следующие 18 атрибутов5.
1 См. схему 37.
2 Основные признаки и свойства этих двух систем судебного процесса детально рассматрива-
ются И.В. Решетниковой в сравнительном анализе. См.: Решетникова И.В. Доказательственное
право Англии и США. М., 1999.
3 Родовые особенности доказательственного права Англии и США раскрываются в сравнитель-
ном исследовании И.В. Решетниковой. См.: Решетникова И.В. Указ. соч.
4 См. схемы 48, 49.
5 Эти особенности романо-германского права перечислены в схемах 48, 49.
34
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
1. Первой родовой особенностью романо-германской правовой системы
следует считать тот факт, что она глубоко укоренена в римском частном пра-
ве, сформировалась под его влиянием и сохранила многие его атрибуты.
Историческое начало этой правовой системе положено принятием Кодекса
Юстиниана (Corpus Juris Civilis) 533-534 гг. Сильное влияние римского част-
ного права на данную систему сохраняется до сегодняшнего дня. Все ее ос-
новные институты, концепции, фикции, приемы, лексика и структура мате-
риального права основаны на римском праве. Долгое время эта правовая
система существовала в форме доктрины ученых и решений судов и не зна-
ла национальных границ. Она существовала также в виде общего цивильно-
го права всей Европы, которая вошла в Римскую империю. Данная правовая
система завершила свой длительный процесс развития кодификацией в виде
французского Гражданского кодекса 1804 г., что и ознаменовало начало пе-
чального процесса “национализации” романо-германского цивильного пра-
ва. В отличие от романо-германского права влияние римского частного
права на англо-американское право сравнительно незначительно, особен-
но в области структуры материального права1.
2. Второй родовой особенностью континентально-европейской правовой
системы являются ее доктринальность и логичность. Это объясняется тем, что
она формировалась под влиянием ученых-цивилистов, таких, как Bartolus,
Boldus, Geny, Cambacere, Savigny, Thibaut, Puchta, Windscheid, Von Ihering и др.
Этот фактор объясняет систематизированность, научную организованность,
логичность и теоретичность этого права. Настоящими героями континенталь-
ного права являются ученые-профессора, а не практики; иногда его называ-
ют профессорским правом (professorenrecht). Именно эта особенность проти-
вопоставляет романо-германское право англо-американскому праву, которое
формировалось под влиянием королевских судов Вестминстера, таких, как
Glanvil, Coke, Mansfield, Denning и др., что объясняет прагматичность, прак-
тичность, стихийность и близость к реальной жизни англо-американского пра-
ва. По этой причине в англо-американском праве отсутствуют строгая логи-
ка, систематизация, научность и рациональное начало; это право развивалось
не доктринально, а казуистично. Иногда оно называется правом юристов-су-
дей (Juristenrecht).
3. Третьей особенностью романо-германского права следует считать его
патологическую склонность к кодификации как форме упорядоченности пра-
ва. Во всех странах романо-германского права кодифицированы основные от-
расли материального частного права и процессуального права, но лишь не-
которые отрасли материального публичного права. Так, например, во Фран-
ции основными считаются Гражданский кодекс 1804 г., Гражданский процес-
суальный кодекс 1806 г., Коммерческий кодекс 1807 г., Уголовный кодекс
1810 г. и Уголовный процессуальный кодекс 1810 г. Кроме этих кодексов На-
полеона во Франции существуют многие другие отраслевые кодексы. В кон-
тинентально-европейской литературе встречаются следующие пять аргумен-
тов “за” кодификацию права2: кодекс способствует дальновидному планиро-
1 Основные различия в структуре материального права в романо-германской и англо-американ-
ской правовых традициях раскрываются в схемах 28, 29.
См. схему '2.
35
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
ванию и широкомасштабному реформированию законодательства; кодекс спо-
собствует доступности закона простому гражданину и вследствие этого юриди-
ческой грамотности общества в целом; кодекс способствует организованности,
ясности, четкости и логичности закона; кодекс предоставляет судам необходи-
мые руководящие директивы и поэтому служит путеводителем для судей; кодекс
упрощает поиск закона для практикующего юриста и студента. В англо-амери-
канской литературе противники кодификации права выдвигают пять аргумен-
тов “против” кодификации1: кодекс замораживает естественное развитие пра-
ва и препятствует ему; он не может предвидеть все возможные случаи, которые
возникнут в реальной жизни; кодекс построен на логике и требует бездумного
подчинения ей, но естественное развитие права зависит от жизненного опыта,
а не от логики; кодекс преувеличивает роль парламента в законодательстве; он
не способствует судебному правотворчеству и соответственно превращает суд в
послушного (пассивного) исполнителя законодательных рецептов, содержащихся
в кодексе. По этим соображениям англо-американское общее право не особенно
любит кодификацию. Англия, например, категорически и принципиально от-
казалась от менталитета кодификации до того уровня, что в Англии на сегод-
няшний день нет ни одного кодекса. В странах англо-американского права, где
имеются кодексы (например, в США), они совсем не похожи на континенталь-
но-европейские аналоги2, представляя собой скорее консолидацию законов и су-
дебных решений.
4. Четвертая особенность романо-германского права наблюдается в его
подходе к структуре материального права. Испытывая сильное влияние рим-
ского права на его формирование, романо-германское право3 делит материаль-
ное право на публичное и частное, а внутреннее частное право — на граждан-
ское и коммерческое; международное частное право является третьим компо-
нентом частного права. Одним словом, эта система не только подразделяет ма-
териальное право на публичное и частное, но и признает принцип дуализма
частного права. Для сравнения следует отметить, что английское право не при-
знает деления ни материального права на публичное и частное, ни частного
права на гражданское и коммерческое. Главными подразделами, или частями,
английского материального права4 являются общее право (common law) и спра-
ведливость (equity).
5. Пятой исторической особенностью романо-германской правовой систе-
мы является повышенный статус, который она предоставляет частному ^раву
в отношении публичного права, т.е. принцип первичности частного права и вто-
ричности публичного права. Исторически романо-германское право сдела-
ло ударение на частное право. Не случайно, что данная правовая система име-
ет корни именно римского частного права, а не римского публичного права.
Долгое время эта правовая система стимулировала заниматься проблемой част-
ного права только юристов, в то время как публичное право считалось предме-
том изучения не юристов, а философов, социологов и политологов. По этой
1 См. схему 52.
2 Традиционные требования к гражданскому кодексу в континентально-европейском праве пе-
речислены в схемах 50, 51.
3 См. схему 28.
См. схему 2 \
36
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
причине во французском праве в понятие частного права входят не только граж-
данское, коммерческое и международное частное право, но и уголовное и даже
гражданское процессуальное право. В системе романо-германского права част-
ное право считается предопределяющим. Традиционно в системах континенталь-
но-европейского права частное право более развито и более совершенно, чем
публичное право. Данная особенность противопоставляет романо-германское
право англо-американскому общему праву, где ударение традиционно делалось
на публичное право. Эта особенность английского права объясняется тем, что
на ранней стадии развития английского общего права королевские суды Вест-
минстера занимались лишь проблемами публичного права (а именно: земель-
ного, уголовного и финансового права), в то время как частное право (в основ-
ном обязательственное и вещное право) вошло в компетенцию манориальных
судов (manorial courts).
6. Следющей, шестой особенностью романо-германского права является тот
исторический факт, что материальное право считалось важнее процессуального
права, т.е. принцип первичности материального права и вторичности процессу-
ального права. Исходя из этого превосходства материального права над процес-
суальным, данная система уделяла последнему незначительное внимание. В от-
личие от этой философской позиции в системах общего права действовал прин-
цип превосходства процессуального права над материальным. Здесь принято го-
ворить, что материальное право укрывается в пробелах процессуального права
(substantive law is secreted in the interstices of procedure). Иначе говоря, в системах
общего права материальное право развивается и совершенствуется на основе раз-
вития процессуального права по принципу “Где средство, там право”. Соответ-
ственно в системах общего права наивысшая форма защиты права находится в
нормах процессуального права. Не случайно, что настоящими героями общего
права являются “процессуалисты”, т.е. судьи и адвокаты, а не “материалисты”, т.е.
те, кто принимает (законодатели) или комментирует (ученые-профессора) нормы
материального права, или те практикующие юристы, которые в своей работе лишь
дают консультации по вопросам материального права и не участвуют в судебной
фазе правового спора. Также не случайно, что девять из первых десяти попра-
вок к Конституции США (т.е. Билль о правах) носят процессуальный, а не
материальный характер.
7. С этим фактором связана и седьмая историческая особенность романо-
германского права, а именно тот факт, что законодательство считается выошим
источником права, т.е. принцип первичности законодательства (господства
закона) и вторичности судебной практики. Так как законодательство выражает
волю законодателя как высшего органа власти, оно стоит выше судебного ре-
шения, которое в континентально-европейской правовой традиции является
ненормативным источником права, а лишь вспомогательным. В противополож-
ность принципу господства закона в романо-германском праве в традицион-
ном общем праве судебный прецедент стоял выше законодательства и играл
главенствующую роль по отношению к законодательству. Следует отметить, что
со временем наблюдается смягчение в позиции и романо-германского, и ан-
гло-американского общего права по данному вопросу. Так, например, в неко-
торых системах романо-германского права (в Германии и Испании, где дей-
ствуют соответственно принципы standige rechtsprechung или jurisprudentia
37
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
obligatoria), судебный прецедент является нормативным источником права; в
некоторых странах общего права (в США) законодательство, которое не про-
тиворечит Конституции США, обладает высшим авторитетом, чем судебное
право1.
8. Наряду с принципом господства закона в системах романо-германско-
го права также действует сходная теория господства права, проявляющаяся в
форме повышения роли государства в обществе (усиления государства) и пре-
вращения многих аспектов общественных отношений в правоотношения. Со-
гласно этому принципу этатизма (т.е. преувеличенного понимания роли госу-
дарства в обществе) роль государства в регулировании общественных отноше-
ний приобретает возрастающее значение; право выступает в качестве лучше-
го способа установления четких норм поведения в обществе; “рука” государства
проникает глубоко в личную и деловую жизнь гражданина. Подобное усиле-
ние роли государства и повышение значимости государства в обществе соот-
ветственно сужают сферы личной автономии и зоны общественной жизни, где
не должно чувствоваться присутствия государства. В противоположность этому
в системах англо-американского права действует принцип деэтатизации обще-
ства, т.е. минимального вмешательства государства в личную и деловую жизнь
гражданина. Принцип господства права и тенденция к усилению роли государ-
ства в общественной жизни являются ключевым компонентом правовой иде-
ологии романо-германского права2.
9. Одной из главнейших особенностей системы романо-германского пра-
ва является тот факт, что в сфере уголовно-процессуального права действует
принцип инквизиции, т.е. тотального отрицания принципа состязательности.
Главными признаками этого инквизиционного процесса (inquisitorial procedure)
являются следующие: либеральное правило относительно допустимости всех
доказательств, имеющих значение для дела; субъективный стандарт доказыва-
ния, согласно которому вина подсудимого должна быть доказана до “внутрен-
него убеждения” судьи; предоставление государственному обвинителю права
обжаловать оправдательное решение суда первой инстанции по делу; фактичес-
кий пересмотр решения суда первой инстанции в суде апелляционной инстан-
ции; допустимость рассмотрения гражданского иска тем же судом, который
рассмотрел соприкасающееся уголовное дело, возникающее из одного и того же
факта. В странах англо-американского общего права, наоборот, в сфере уголов-
но-процессуального права применяется система состязательного процесса
(adversary procedure). \
10. В области гражданского процессуального права система романо-герман-
ского права проявляет еще одну историческую особенность, детали которой
раскрываются в схемах 305—403. Хотя здесь действует принцип состязательно-
сти, особенность этого процесса в отличие от аналогичного состязательного
гражданского процесса в системе общего права заключается среди прочих в
том, что здесь присутствуют следующие признаки: эпизодичность судебной
стадии процесса; инквизиционный характер досудебной стадии процесса,
инквизиционный метод допроса на стадии судебного слушания, допустимость
1 Сравнение подходов стран континентально-европейского и англо-американского права к про-
блемам источников права проводится в схемах 38, 39, 40.
См. схему 2~.
38
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
гложения начатого разбирательства дела для того, чтобы дать сторонам воз-
ожность собрать дополнительные доказательства по делу, в этом случае но-
Еюе разбирательство дела после его отложения начинается сначала; субъек-
тивный стандарт доказывания; неприменение института суда присяжных
ри рассмотрении фактических аспектов дела; применение института судеб-
-ого поручения как способа досудебного собирания доказательств в другом
эроде или районе; фактический пересмотр решения суда первой инстан-
_ии в суде апелляционной инстанции (de novo review); правило, согласно
которому проигравшая сторона оплачивает не только свои, но и все расходы
зыйгравшей стороны; право суда выйти за пределы исковых требований в
звоем решении; правило, согласно которому протокол судебного заседания
должен отражать не дословно все, что было сказано в ходе разбирательства
• erbatim transcript), а лишь все существенные моменты (minutes) разбира-
тельства дела, и т.д.
11. Своеобразность структуры высшего звена судебных органов является
:ще одной особенностью системы романо-германского права. Во всех этих
странах имеется множество верховных судов. Так, например, во Франции1 дей-
ствуют три верховных суда — Верховный суд общей юрисдикции (cour de
cassation), Верховный административный суд (conseil d’etat) и Верховный кон-
ституционный суд, надзирающий за законами парламента (conseil consti-
mtionnel). В Германии2 существуют 6 верховных судов, в их числе 5 отрасле-
вых верховных судов и один Федеральный конституционный суд. Конфликт
(ежду федеральными верховными судами общей юрисдикции в Германии раз-
оешается Общим сенатом верховных судов. В отличие от этой практики во всех
системах англо-американского общего права3 существует лишь одна судебная
пирамида, во главе которой стоит единственный верховный суд, которому под-
ведомственны все нижестоящие суды как суды специализированные, так и об-
шей юрисдикции.
12. В связи с этой особенностью замечается еще феномен, который при-
сутствует только в странах романо-германского права, а именно система ад-
министративного контроля министерства юстиции над судами. В странах ан-
гло-американского общего права в отношении судебной власти осуществляется
принцип независимости суда во всех четырех значениях этого принципа:
структурном, материальном, кадровом и профессиональном. В странах конти-
нентально-европейского права также признается принцип независимости суда,
но дух этого принципа нарушается, особенно в отношении материальной, кад-
ровой и профессиональной независимости судебной власти. Так, например, не-
смотря на существующий принцип разделения властей и провозглашение
принципа независимости суда, в странах романо-германского права админи-
стративный контроль министерства юстиции над судами проявляется в таких
формах, как наделение министерства юстиции правом на проведение аттеста-
ции судьи, осуществление контроля за кадровой политикой судов, проведение
программ по повышению квалификации судьи и т.д. Во'многих странах рома-
но-германского права тесное сотрудничество между судами и министерством
1 Структура судов во Франции рассматривается в схемах 106-113.
2 Структура судов в Германии рассматривается в схемах 114—121.
3 Структура судов в Англии и США рассматривается в схемах 122—124 и 97 соответственно.
39
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВ
юстиции дополняется тем, что часто министерство юстиции и один из верхов
ных судов (обычно это верховный суд общей юрисдикции) расположены в раз
ных крыльях одного здания, что абсолютно немыслимо в системе англо-амери
канского общего права. Иными словами, в системе континентально-европейс
кого права министр юстиции является не только главой прокуратуры, но и на
чальником судей. В системах англо-американского общего права, наоборот, мн
нистр юстиции является лишь главой прокуратуры. В Англии вообще нет ми-
нистра юстиции.
13. Романо-германская правовая традиция характеризуется специфическо-
формой правового мышления, а именно дедуктивным и абстрактным мышле
нием. Этим романо-германское право отличается от системы индуктивного i
конкретного мышления в странах англо-американского права.
14. Своеобразная структура судебного решения также отличает романо-гео
майское право от англо-американского права. В то время как опубликованием
судебное решение в странах англо-американского права традиционно состс
ит из 15 структурных компонентов1, структура опубликованного судебного ре
шения в странах континентально-европейского права характеризуется аноним
ностью автора решения суда, неразглашением особого мнения судьи, аноним
ностью сторон и участвующих в деле адвокатов.
15. Своеобразность употребляемых юридических фикций составляет emi
одну особенность романо-германского права.
16. Специфическая юридическая терминология также отличает романо-гер-
манское право от англо-американского права.
17. Антиформализм права, т.е. нетерпимость к лишней формальности пра
ва, противопоставляет романо-германское право англо-американскому прав?
18. Специфическая правовая идеология является еще одной особенностью
романо-германского права и сводится к принципу коллективизма, т.е. подч>
нения интереса гражданина интересам общества2.
Е. Сравнительно-правовой характер социалистического права: социалистичес
кое право как квазизападное право
В современной компаративистике существуют три теории о природе соцг._
диетического права3 — французская, германская и американская. Французска
теория считает социалистическое право “внебрачной (т.е. нелегитимной) дочког
романе-германского права (illegitimate daughter) со многими чертами, присуши
ми этой правовой семье. Согласно данной теории социалистическое право явля
ется самостоятельной правовой семьей, обладает многими атрибутами романе-гет-
манского права, но все-таки относится к категории квазизападного права. Вмг
сте с тем германская теория (теория временной аномалии социалистической
права) считает социалистическое право “блудным сыном” (prodigal son) романс-
германского права, который со временем вернется к своему родному дому. Со
ответственно данной теории социалистическое право хотя и является самостоя
тельной правовой семьей, но по существу построено на базе романо-германскс
1 См. схему 41.
2 Правовая идеология романо-германского права сравнивается с англо-американской право:
идеологией в схеме 25.
См. схему ’К
40
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
го права и лишь на определенное время отклоняется от континентально-европей-
ского права (temporary anomaly). В противоположность этим двум взглядам в
американской теории утверждается, что социалистическое право представляет
собой “генетическое уродство” с некоторыми элементами романо-германского
права (genetically deformed child with certain elements of the civil law family). Как
французская и германская теории, американская теория считает социалистическое
право самостоятельной правовой семьей и включает его в категорию квазизапад-
ного права. Все три западные теории о природе социалистического права едино-
гласно утверждают, что по первому критерию для микроклассификации право-
вых систем в схеме 25 (т.е. по признаку правового стиля, а также по философии
гражданского процессуального права) социалистическое право практически не
отличается от романо-германского права. Существенное различие между романо-
германским и социалистическим правом проявляется именно в философии уго-
ловного процессуального права и в вопросе правовой идеологии. По этим двум
критериям социалистическое право коренным образом отличается от романо-гер-
манского права и обособляется от чисто западного права.
Согласно американской теории о природе социалистического права1 пра-
вовая идеология социалистического права состоит из трех компонентов — та-
ких, как экономическая, квазитеологическая и социально-политическая фи-
лософия права. Данная теория рассматривает социалистическое право не толь-
ко как учение о праве (legal theory), но прежде всего как теологию об обще-
стве (social theology)2. Экономическая философия социалистического права
проявляется в следующих конкретных формах: установлении государственной
собственности на основные средства производства, особенно на землю и ее
недра, и их распределение; отрицании частной, но признании личной соб-
ственности; вытеснении деликтного права правом социального страхования и
непривычным для западного права симбиозом деликтного и уголовного пра-
ва; отрицании существования частного права вообще, так как, по марксистс-
ко-ленинскому учению о праве, “все право публично, и мы ничего частного
не признаем”; политизации и идеологизации гражданского права; проведении
политики уравниловки в экономической жизни общества; карательной нало-
говой политике, направленной против частной собственности. В свою очередь,
квазитеологическая философия социалистического права состоит из учения об
отмирании государства при коммунизме и торжестве коммунистического са-
моуправления; отмирании права при коммунизме и торжестве морального.ко-
декса строителя коммунизма; о воспитательной роли права, цель которого зак-
лючается в воспитании нового человека, очищенного от природных грехов, так
как при коммунизме будет жить лишь “новый человек”; патернализме госу-
дарства по отношению к своим гражданам, которых оно считает своими деть-
ми, при этом отец всегда знает, что лучше для ребенка, и полностью управ-
ляет его жизнью.
Наконец, социально-политическая философия социалистического права про-
является в учении о руководящей роли коммунистической партии, согласно ко-
торому коммунистическая партия считалась умом, честью и совестью общества;
1 См. схему 19.
2 Духовное и нравственное представление о природе человека и развитии общества.
41
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
о том, что обществом будут управлять не все граждане, а лишь достойнейшие из
достойнейших, т.е. члены коммунистической партии; надзоре коммунистической
партии над всеми государственными органами; проведении кадровой политики,
основанной на идеологической закалке, а не на меритократии; признании сугу-
бо позитивистской теории права, согласно которой несанкционированный обычай
не считается источником права. Близкое ознакомление с основными тезисами
правовой идеологии социалистического права сразу дает понять, что данная пра-
вовая семья не признает кардинальных принципов правовой культуры1 и сущно-
сти правового государства2, лежащих в основе западной правовой традиции. Имен-
но по этому признаку и по философии своего уголовно-процессуального права
оно и называется квазизападным правом, несмотря на то что полностью воспри-
нимает правовой стиль и философию гражданского процесса романо-германского
права.
Ж. Типологические особенности современного российского права: правовая
система на переходной стадии развития
На основании моих ответов на предыдущие четыре вопроса можно поставить
заключительный вопрос данного анализа: какие существуют типологические осо-
бенности современного российского права? По данному заключительному вопросу
можно сказать следующее.
Во-первых, по большинству перечисленных 18 родовых признаков романо-
германского права3 современное российское право уже проявило себя достой-
ным кандидатом в члены этой правовой семьи. Иными словами, российское
право на сегодняшний день последовательно выполняет одно из трех требова-
ний, предъявляемых к членам этой семьи, — требование правового стиля. По
этому требованию современное российское право отличается лишь некоторы-
ми национальными особенностями от семьи романо-германского права, т.е. дан-
ное отличие носит сугубо количественный, а не качественный характер. Так, на-
пример, в различных странах4 романо-германского права судебный прецедент
признается в качестве нормативного источника права. В Германии судебный
прецедент проявляется в форме standige rechtsprechung, в Испании — в форме
jurisprudentia obligatoria. Французская правовая система не признает концепцию
jurisprudence constante, но во Франции судебный прецедент проявляется в форме
решения высшего административного суда (conseil d’etat), который выступает в
качестве нормативного источника права для всех административных судов Фран-
ции. Во Франции в нормативный источник права превращается и судебный
прецедент Верховного суда общей юрисдикции. В России же не существу-
ет судебного прецедента в любой из предыдущих европейских форм. Но в
России существуют абстрактное решение Конституционного Суда РФ, ру-
ководящее разъяснение Пленума Верховного суда, постановление Президи-
ума Верховного суда и обзорное письмо Высшего Арбитражного Суда, кото-
рые, по моему мнению, следует считать нормативными источниками права,
хотя их нельзя считать судебными прецедентами в европейском понимании
1 См. схему 46.
2 См. схему 45.
3 См. схемы 48, 49.
4 См. схемы 38, 40.
42
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
о том, что обществом будут управлять не все граждане, а лишь достойнейшие из
достойнейших, т.е. члены коммунистической партии; надзоре коммунистической
партии над всеми государственными органами; проведении кадровой политики,
основанной на идеологической закалке, а не на меритократии; признании сугу-
бо позитивистской теории права, согласно которой несанкционированный обычай
не считается источником права. Близкое ознакомление с основными тезисами
правовой идеологии социалистического права сразу дает понять, что данная пра-
вовая семья не признает кардинальных принципов правовой культуры1 и сущно-
сти правового государства2, лежащих в основе западной правовой традиции. Имен-
но по этому признаку и по философии своего уголовно-процессуального права
оно и называется квазизападным правом, несмотря на то что полностью воспри-
нимает правовой стиль и философию гражданского процесса романо-германского
права.
Ж. Типологические особенности современного российского права: правовая
система на переходной стадии развития
На основании моих ответов на предыдущие четыре вопроса можно поставить
заключительный вопрос данного анализа: какие существуют типологические осо-
бенности современного российского права? По данному заключительному вопросу
можно сказать следующее.
Во-первых, по большинству перечисленных 18 родовых признаков романо-
германского права3 современное российское право уже проявило себя достой-
ным кандидатом в члены этой правовой семьи. Иными словами, российское
право на сегодняшний день последовательно выполняет одно из трех требова-
ний, предъявляемых к членам этой семьи, — требование правового стиля. По
этому требованию современное российское право отличается лишь некоторы-
ми национальными особенностями от семьи романо-германского права, т.е. дан-
ное отличие носит сугубо количественный, а не качественный характер. Так, на-
пример, в различных странах4 романо-германского права судебный прецедент
признается в качестве нормативного источника права. В Германии судебный
прецедент проявляется в форме standige rechtsprechung, в Испании — в форме
jurisprudentia obligatoria. Французская правовая система не признает концепцию
jurisprudence constante, но во Франции судебный прецедент проявляется в форме
решения высшего административного суда (conseil d’etat), который выступает в
качестве нормативного источника права для всех административных судов Фран-
ции. Во Франции в нормативный источник права превращается и судебный
прецедент Верховного суда общей юрисдикции. В России же не существу-
ет судебного прецедента в любой из предыдущих европейских форм. Но в
России существуют абстрактное решение Конституционного Суда РФ, ру-
ководящее разъяснение Пленума Верховного суда, постановление Президи-
ума Верховного суда и обзорное письмо Высшего Арбитражного Суда, кото-
рые, по моему мнению, следует считать нормативными источниками права,
хотя их нельзя считать судебными прецедентами,в европейском понимании
1 См. схему 46.
2 См. схему 45.
3 См. схемы 48, 49.
4 См. схемы 38, 40.
42
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
этого института1. Следует отметить, тго система абстрактного толкования закона
верховными судами, не обладающими конституционной юрисдикцией, не прак-
тикуется в странах романо-германского права.
Еще одной национальной особенностью современного российского права явля-
ется создание верховного суда по коммерческим делам в лице Высшего Арбитраж-
ного Суда. Подобною нет в судебных системах всех стран романо-германского права2.
Во всех этих странах один верховный суд выступает в качестве суда высшей инстан-
ции по гражданским и коммерческим спорам. Данное российское отклонение от
континентально-европейской практики сразу вводит две новеллы — в России есть
отдельный Верховный суд по коммерческим спорам и отдельный Арбитражный (т.е.
коммерческий) процессуальный кодекс, но в России нет отдельного коммерческо-
го кодекса. Во Франции и Германии, наоборот, нет отдельного коммерческого (т.е.
арбитражного) процессуального кодекса3, но есть отдельный коммерческий кодекс.
По этому вопросу современное российское право доводит принцип дуализма част-
ного права (т.е. разделения частного права на гражданское и коммерческое) до сво-
его логического конца. Особенностью современного российского права в области фи-
лософии гражданского процессуального права следует также считать правило ст. 225
действующего ГПК РСФСР, согласно которому “суд, обнаружив при рассмотрении
гражданского дела нарушения законности или правил социалистического общежи-
тия отдельными должностными лицами или гражданами, выносит частное опреде-
ление и направляет его соответствующим предприятиям...”. Явно институт частно-
го определения суда является пережитком социалистического права и не практику-
ется в континентально-европейском праве.
Во-вторых, по философии уголовно-процессуального права современное
российское право еще недостаточно очищено от атрибутов социалистического
права. В российском праве, как и в романо-германском, действует состязатель-
ный гражданский процесс и инквизиционной уголовный процесс. Между рос-
сийским и романо-германским гражданскими процессами есть несущественное,
допустимое различие; но между действующим российским уголовным процес-
сом и современным романо-германским инквизиционным уголовным процес-
сом имеется серьезное и существенное различие. Дело в том. что в результате
широкомасштабного реформирования философии процессуального права совре-
менный инквизиционный уголовный процесс во Франции или Германии уже не
похож на классический инквизиционный процесс прошлого времени. В отли-
чие от этого действующий российский инквизиционный уголовный процесс
сохраняет многие атрибуты социалистического инквизиционного уголовного
процесса, что и приближает его к классическому инквизиционному уголовно-
му процессу. С точки зрения западного права неприемлемые аспекты действу-
1 Судебный прецедент следует отличать от судебной практики; последняя является обобщением
судебных решений, существующих в определенный момент. В судебную практику входят решения
всех инстанций. Во всех правовых системах, в том числе в современном российском праве, судеб-
ная практика считается ненормативным источником права. В западном праве судебный прецедент
выполняет двойную роль: он заполняет пробелы в законе и этим дополняет закон; он толкует и
разъясняет закон. Но всегда и везде в западном праве судебный прецедент создается решением
высшего суда в контексте конкретного спора, а нс в контексте абстрактного толкования закона.
2 См. схемы 106-113 (Франция), 114- 118 (Германия),
3 Среди стран континентально-европейского права отдельный Коммерческий (торговый) про-
цессуальный кодекс имеется лишь в Португалии.
43
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
ющего российского инквизиционного уголовного процесса сводятся к следующе-
му: доминирующая роль прокурора и подчиненного ему следователя на всех ста-
диях досудебного процесса, что сводит роль адвоката на этих стадиях к бессмыс-
ленной формальности; правила ст. 221 и 232 УПК РСФСР, допускающие возвра-
щение судом дела для производства дополнительного следствия или расследова-
ния по ст. 258 УПК РСФСР; правило ст. 255 УПК РСФСР, допускающее возбуж-
дение судом уголовного дела по новому обвинению; правило ст. 256 УПК РСФСР,
допускающее возбуждение судом уголовного дела против третьего лица; содержа-
ние подсудимого в клетках в зале суда, что является грубейшим нарушением прав
человека; фактически беспредельный срок дознания и предварительного следствия
по ст. 133 УПК РСФСР; общая суровость уголовного наказания и во многих слу-
чаях несоразмерность наказания тяжести совершенного преступления; нечелове-
ческие условия содержания подследственных лиц в следственных изоляторах и,
наконец, сохранение практики “телефонного права” при рассмотрении некото-
рых уголовных дел. Для того чтобы приблизиться к современному романо-герман-
скому инквизиционному уголовному процессу и таким образом стать действитель-
но европейским, действующий российский уголовный процесс нуждается в су-
щественном реформировании.
В-третьих, по третьему критерию для классификации правовых систем по груп-
пам современное российское право далеко не готово для членства в романо-гер-
манской семье. Речь идет о правовой идеологии как признаке для микроклассифи-
кации правовых систем по группам. Правовая идеология современного российско-
го права еще носит отпечатки идеологии социалистического права. Так, например,
современное российское право продолжает придерживаться позитивистской теории
права, отрицающей несанкционированный обычай как источник права; налоговая
политика современного российского права продолжает оставаться карательной в
отношении частной собственности; современное российское право до сих пор не
ослабляет жесткого принципа государственной собственности на землю и ее недра.
Одним словом, правовая идеология современного российского права еще не совсем
перешла в русло правовой идеологии романо-германского права.
В-четвертых, так как романо-германское право есть член западной правовой
традиции, любой кандидат в члены романо-германского права должен также не-
пременно выполнять требования ко всем членам данной правовой традиции. Среди
таких членских требований можно выделить два важнейших, а именно: внедрение
в правовую систему страны основных предпосылок создания правового государства
и создание юридической базы для процветания соответствующей правовой культу-
ры. Принимая во внимание эти требования западного права замечу, что современ-
ное российское право еще не отцепилось от своего социалистического якоря. Иными
словами, современная Россия далека от правового государства в западно-правовом
понимании этой концепции, и в современной России отсутствует уровень правовой
культуры, требуемый для полноправного членства в семье западной правовой тра-
диции. Тот факт, что Россия объявила себя правовым государством в своей Консти-
туции1, не меняет сложившуюся картину. Быть может, Россия и является правовым
государством, но только на бумаге, а не в реальной жизни.
1 Согласно ст. 1 Конституции РФ 1993 г. ‘‘Россия есть демократическое федеративное право-
вое государство с республиканской формой правления”.
44
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
3. Финал: резюмирование основного тезиса
В заключение я хотел бы резюмировать свой основной тезис следующим об-
разом. Начиная с середины 30-х годов вплоть до конца 80-х годов двадцатого сто-
летия советское (российское) право вошло в самостоятельную семью социалис-
тического права, которая по своей природе существовала и существует вне рамок
западной правовой традиции. В моей классификации правовых систем современ-
ности социалистическое право относится к категории квазизападного права. Про-
цесс “отцепления” российского права от своего социалистического якоря начался
в 1991 г. Современное российское право перестало быть социалистическим или
советским в чистом виде этих двух категорий примерно в середине 90-х годов, но
на сегодняшний день еще не полностью очищено от атрибутов социалистичес-
кого права и еще не приобрело новой родовой принадлежности. Оно сегодня
находится на распутье и упорно “обдумывает” свою новую сущность. На данный
момент российское право выполняет одно из трех требований, предъявляемых к
кандидатам в члены семьи романо-германского права, а именно требование по
правовому стилю, хотя и по этому критерию оно имеет национальные особенно-
сти и отклонения от континентально-европейской нормы. По философии граж-
данского процессуального права современное российское право обладает всеми
атрибутами романо-германского права, но по философии уголовного процессу-
ального права действующий российский инквизиционный уголовный процесс не
выполняет требований современного романо-германского инквизиционного уго-
ловного процесса и нуждается в капитальном реформировании в сторону подкреп-
ления процессуальных прав подозреваемого и обвиняемого. По третьему требо-
ванию к кандидатам в члены семьи романо-германского права (критерию право-
вой идеологии) современное российское право еще не полностью очищено от си-
стемообразующих элементов правовой идеологии социалистического права.
По двум родовым требованиям, без выполнения которых любой кандидат в
члены семьи западной правовой традиции не может быть принят в членство
дайной правовой традиции, т.е. по двум императивным атрибутам правовой
культуры и правового государства, членство для российского права в этой груп-
пе даже не намечается, так как в современном российском праве отсутствуют
атрибуты западной правовой культуры и современное российское государство
пока рано считать действительно правовым. Если мы все это переведем на язык
цифр, это означает, что из 5 требований, предъявляемых к членам романо-гер-
манского права (требования по правовому стилю, философии процессуально-
го права, правовой идеологии, правовой культуры и правового государства), со-
временное российское право выполняет лишь 30% объема этих требований. И
все-таки, судя по проведенной реформе и по измеряемым тенденциям развития,
можно сказать, что современное российское право целеустремленно движется
в направлении присоединения к германской подгруппе внутри романо-герман-
ской правовой семьи.
Иными словами, у меня не вызывает никакого сомнения тот факт, что по
родственным признакам и по тенденциям его развития современное россий-
ское право на уровне формального права ближе к романо-германскому праву,
чем к англо-американскому. Но суть этого исследования заключается в том,
чтобы доказать путем сопоставления российского и романо-германского права,
что на данном этапе развития российское право нельзя считать полноценным
45
ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
членом континентально-европейской правовой семьи или западно-правовой
традиции вообще. Чтобы достичь этого статуса, российскому праву еще потре-
буется широкомасштабное реформирование, особенно в направлении очищения
российского права от остатков правовой идеологии социалистического права,
приближение российского инквизиционного уголовного процесса к современ-
ному континентально-европейскому стандарту, развитие подлинной европейс-
кой правовой культуры, для того чтобы Россия смогла стать настоящим право-
вым государством. В западном праве существует минимальный порог приемле-
мости для рассмотрения заявления о принятии нового члена в эту правовую тра-
дицию, который на данный момент российское право еще не перешагнуло. А
на уровне живого права современная российская правовая система однозначно
относится к внезападному праву: менталитет среднего россиянина по вопросам
правопонимания и роли права в обществе носит скорее азиатский характер, чем
западный.
I. ОБЩАЯ ЧАСТЬ:
СРАВНИТЕЛЬНЫЕ ПРАВОВЫЕ
СИСТЕМЫ
Схема 1
A
00
1. ПРАВОВЫЕ СЕМЬИ: ПОНЯТИЕ, КЛАССИФИКАЦИЯ И ПРАВОВОЙ СТИЛЬ
* Спора не возникает по одному вопросу: сравнительное правоведение не является отраслью права.
** В традиционном понимании сравнительное правоведение (компаративистика} охватывает лишь внутрисистемное и межсистемное сравнение.
Схема 1. ПОНЯТИЕ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
Схема 2
* Ксенофобия — болезненный, навязчивый страх перед незнакомыми лицами или явлениями.
Схема 2. СФЕРЫ ПРИМЕНЕНИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
Схема 3
СП
о
* Предлагаемая программа рассчитана на два семестра обучения; изучение Общей части создает необходимый базис для понимания сути отрас-
левого сравнения в Особенной части курса.
* * В странах СНГ коммерческое право входит в понятие гражданского права.
*’* В континентально-европейском праве семейное право входит в понятие гражданского права.
Примечание. Предлагаемые схемы охватывают всю Общую часть данного предмета (схемы 1-140), а также сравнительное гражданское право (схемы 141-
304) и сравнительный гражданский процесс (схемы 305-403).
Схема 3. ПРОГРАММА КУРСА СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
Схема 4
Схема 4. АКСИОМЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЕ
сл
кэ
Схем а 5
* Деление права на публичное и частное берет свое начало с римского права. Ещо н III и. Ульпипп долил право на публичное (лат. jus publicum) и
частное (лат. jus privatum). Позже французский философ Монтескье говорил о праве публичном (франц, (hull politique) и гражданском, частном (франц,
droit civil). Структура английского права имеет свои особенности. В основном она но при.ипин долопия ирона ни на частное и публичное, ни на
гражданское и коммерческое (см. схему 29).
* * Все страны признают принцип разделения функций современного государств на законодакнп.нук). исполни!ольную и судебную, но не все
страны признают это в качестве принципа разделения властей, например Англия.
Схема 5. КОМПОНЕНТЫ НАЦИОНАЛЬНОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕ
U1
co
* Термин «минеральное право» означает правовое регулирование природных ресурсов, расположенных в земле, т.е. недр земли. В странах, где
земля и ее недра приватизированы (например, в США), земельное и минеральное право относятся к частному праву.
* * В континентально-европейском праве традиционно разделенные нормы гражданского и коммерческого права размещаются в двух кодексах —
гражданском и коммерческом. Швейцария, Италия и Голландия отступают от этой древней традиции цивильного права; в данных странах нормы граж-
данского и коммерческого права также разделены, но размещаются они в одном кодексе —гражданском. Следует отметить, что феномен дуализма или
монизма частного права глубже, чем вопрос о слиянии или об обособлении гражданского или коммерческого кодексов.
* ** В некоторых правовых системах (например, в Германии) трудовое право входит в состав публичного права.
Схема 6. КОМПОНЕНТЫ МАТЕРИАЛЬНОГО ПРАВА
Схема 7
сл
* В правовых системах стран СНГ семейное право не является институтом гражданского права; структура гражданского кодекса отражает более
широкое понимание термина “гражданское право" (см. схемы 54, 58, 63), чем во французском и германском праве.
* * Право юридических лиц является предметом коммерческого права и регулируется в основном в коммерческом кодексе (см. схему 57).
Примечание. Понятие «гражданское право» в российском праве существенно отличается от принятого в континентально-европейском праве. В россий-
ском праве состав гражданского права охватывает 4 подотрасли: вещное право, обязательственное право, наследственное право и право защиты
нематериальных (личных неимущественных) благ. Нельзя путать состав российского гражданского права с институтами ГК РФ, которые отражены в
CTovKTvoe данного кодекса на схеме 63.
Схема 7. ИНСТИТУТЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВ,
Схема v
сл
сл
* Термин “коммерческое право" является искусственным, так как включает совокупность правил материального права, регулирующих правоотноше-
ния между коммерсантами или с их участием. Содержание традиционного Европейского коммерческого кодекса охватывает лишь некоторые из выше-
перечисленных институтов, а в структуру ЕТК США входит еще меньший круг институтов коммерческого права (см. схемы 57, 61).
Примечания: 1. Право иностранных инвестиций и право приватизации не образуют самостоятельных институтов права. Они являются слиянием не-
скольких институтов коммерческого права.
2. Международное частное право является частью внутреннего права и относится к частному праву. Но оно не относится либо только к
гражданскому, либо только к коммерческому праву, а состоит и из гражданского, и из коммерческого права (см. схемы 5, 6, 28).
Схема 8. ИНСТИТУТЫ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА: ОБЩАЯ ТЕОРИЯ
Схема 9
сл
О)
Примечания: 1. Правовые семьи создаются не на основе языкового родства, общности культуры или географического положения, а по общности
критериев и факторов, указанных на схеме 25.
2. Понятие правовой семьи отличается от понятия правовой традиции (см. схемы 14, 45, 46).
Схема 9. КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ СОВРЕМЕННОСТИ.
Схема 10
* В Индии существуют две параллельные правовые системы — общее право (национальное право Индии) и индусское право (право, применя-
емое только к индусской части населения), но в конечном счете Индия относится к семье общего права.
* * Термин “западное право” (см. схему 14) не связан с географическим расположением стран: суть различия между западным и незападным
правом сводится к несовпадению их подходов к пониманию правового государства (см. схему 45) и правовой культуры (см. схему 46).
* ** По многим типологическим признакам скандинавское (североевропейское) право очень похоже на цивильное право, но наряду с этим содер-
жит и многие признаки общего права. Тем не менее система скандинавского права считается самостоятельной правовой семьей, хотя оно ближе к
цивильному, чем к общему праву (см. схемы 15, 16, 17).
* *** Оно существует сегодня в странах социалистического пространства. В некоторых странах этой правовой семьи, например в Китае и Корее, существу-
ют две параллельные правовые системы — традиционная и социалистическая. Но в итоге они относятся к семье социалистического права (см. схемы 18, 19).
* **** Страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы по формальным признакам относятся к цивильному праву, но сохраняют некоторые типоло-
гические черты правовой идеологии социалистического права (см. схемы 18, 19).
. 10. КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ СОВРЕМЕННОСТИ
Схема 11
сл
со
Мусульманское
(исламское) право
Индусское право
* На основе кн.: Цвайгерт. IC и КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. 2-е изд./ Пер. с англ. Оксфорд, 1987.
(Translation by Топу Weir).
* * Не является самостоятельной правовой системой.
Примечания: 1. Цвайгерт и Кётц относят правовые системы Греции и Китая к категории смешанного права.
2. Авторы не признают африканское право или еврейское право как самостоятельные правовые семьи.
3. Авторы употребляют термин “англо-американское”, а не “англосаксонское” право.
Схема 11. КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ СОВРЕМЕННОСТИ...
Схема 12
сл
<о
* На основе книги: Давид Р., Браерли Дж. Основные правовые системы современности. 3-е англ. изд. Лондон, 1985.
* * Не является самостоятельной правовой системой.
Примечания: 1. Автор считает лишь три правовые системы основными: романо-германскую, англо-американскую и социалистическую.
2. В основу своей классификации Р. Давид кладет множество критериев (см. схему 27].
3. На правовой карте мира, по Давиду, скандинавское право входит в состав романо-германского права.
Схема 12. КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ СОВРЕМЕННОСТИ...
Схема 13
О)
о
* В эту группу входят Китай, Япония, Корея, Монголия, страны Индокитая, Малайзия, Бирма и др.
Примечание. Ю.А. Тихомиров не раскрывает свои критерии классификации.
Схема 13. КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ СОВРЕМЕННОСТ
Схема 6
сл
со
КОМПОНЕНТЫ МАТЕРИАЛЬНОГО ПРАВА
* Термин «минеральное право» означает правовое регулирование природных ресурсов, расположенных в земле, т.е. недр земли. В странах, где
земля и ее недра приватизированы (например, в США), земельное и минеральное право относятся к частному праву.
“ В континентально-европейском праве традиционно разделенные нормы гражданского и коммерческого права размещаются в двух кодексах —
гражданском и коммерческом. Швейцария, Италия и Голландия отступают от этой древней традиции цивильного права; в данных странах нормы граж-
данского и коммерческого права также разделены, но размещаются они в одном кодексе — гражданском. Следует отметить, что феномен дуализма или
монизма частного права глубже, чем вопрос о слиянии или об обособлении гражданского или коммерческого кодексов.
*** В некоторых правовых системах (например, в Германии) трудовое право входит в состав публичного права.
Схема 6. КОМПОНЕНТЫ МАТЕРИАЛЬНОГО ПРАВА
Схема 7
сл
* В правовых системах стран СНГ семейное право не является институтом гражданского права; структура гражданского кодекса отражает более
широкое понимание термина "гражданское право” (см. схемы 54, 58, 63), чем во французском и германском праве.
* * Право юридических лиц является предметом коммерческого права и регулируется в основном в коммерческом кодексе (см. схему 57).
Примечание. Понятие «гражданское право» в российском праве существенно отличается от принятого в континентально-европейском праве. В россий-
ском праве состав гражданского права охватывает 4 подотрасли: вещное право, обязательственное право, наследственное право и право защиты
нематериальных (личных неимущественных) благ. Нельзя путать состав российского гражданского права с институтами ГК РФ, которые отражены в
структуре данного кодекса на схеме 63.
Схема 7. ИНСТИТУТЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА..
Схема 8
сл
сл
* Термин “коммерческое право" является искусственным, так как включает совокупность правил материального права, регулирующих правоотноше-
ния между коммерсантами или с их участием. Содержание традиционного Европейского коммерческого кодекса охватывает лишь некоторые из выше-
перечисленных институтов, а в структуру ЕТК США входит еще меньший круг институтов коммерческого права (см. схемы 57, 61).
Примечания: 1. Право иностранных инвестиций и право приватизации не образуют самостоятельных институтов права. Они являются слиянием не-
скольких институтов коммерческого права.
2. Международное частное право является частью внутреннего права и относится к частному праву. Но оно не относится либо только к
гражданскому, либо только к коммерческому праву, а состоит и из гражданского, и из коммерческого права (см. схемы 5, 6, 28).
Схема 8. ИНСТИТУТЫ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА: ОБЩАЯ ТЕОРИЯ
Схема 9
сл
О)
Примечания: 1. Правовые семьи создаются не на основе языкового родства, общности культуры или географического положения, а по общности
критериев и факторов, указанных на схеме 25.
2. Понятие правовой семьи отличается от понятия правовой традиции (см. схемы 14, 45, 46).
Схема 9. КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ СОВРЕМЕННОСТИ...
Схема 10
ui
ч
* В Индии существуют две параллельные правовые системы — общее право (национальное право Индии) и индусское право (право, применя-
емое только к индусской части населения), но в конечном счете Индия относится к семье общего права.
* * Термин “западное право" (см. схему 14) не связан с географическим расположением стран: суть различия между западным и незападным
правом сводится к несовпадению их подходов к пониманию правового государства (см. схему 45) и правовой культуры (см. схему 46).
* ** По многим типологическим признакам скандинавское (североевропейское) право очень похоже на цивильное право, но наряду с этим содер-
жит и многие признаки общего права. Тем не менее система скандинавского права считается самостоятельной правовой семьей, хотя оно ближе к
цивильному, чем к общему праву (см. схемы 15, 16, 17).
Оно существует сегодня в странах социалистического пространства. В некоторых странах этой правовой семьи, например в Китае и Корее, существу-
ют две параллельные правовые системы — традиционная и социалистическая. Но в итоге они относятся к семье социалистического права (см. схемы 18, 19).
* **** Страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы по формальным признакам относятся к цивильному праву, но сохраняют некоторые типоло-
гические черты правовой идеологии социалистического права (см. схемы 18, 19).
Схема 10. КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ СОВРЕМЕННОСТИ
Ul
co
* На основе кн.: Цвайгерт & и Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. 2-е изд./ Пер. с англ. Оксфорд, 1987.
(Translation by Топу Weir).
* * Не является самостоятельной правовой системой.
Примечания: 1. Цвайгерт и Кётц относят правовые системы Греции и Китая к категории смешанного права.
2. Авторы не признают африканское право или еврейское право как самостоятельные правовые семьи.
3. Авторы употребляют термин “англо-американское”, а не “англосаксонское” право.
Схгма 11. КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ СОВРЕМЕННОСТИ...
Схема 12
* На основе книги: Давид Р., Браерли Дж. Основные правовые системы современности. 3-е англ. изд. Лондон, 1985.
* * Не является самостоятельной правовой системой.
Примечания: 1. Автор считает лишь три правовые системы основными: романо-германскую, англо-американскую и социалистическую.
2. В основу своей классификации Р. Давид кладет множество критериев (см. схему 27).
3. На правовой карте мира, по Давиду, скандинавское право входит в состав романо-германского права.
Схема 12. КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ СОВРЕМЕННОСТИ...
Схема 13
О)
о
* В эту группу входят Китай, Япония, Корея, Монголия, страны Индокитая, Малайзия, Бирма и др.
Примечание. Ю.А. Тихомиров не раскрывает свои критерии классификации.
С>ема 13. КЛАССИФИКАЦИИ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ СОВРЕМЕННОСТИ...
Схема 14
* Тезис о влиянии римского частного права на английское право является спорным (см. схему 47).
: ПОНЯТИЕ ЗАПАДНОГО ПРАВА (ЗАПАДНОЙ ПРАВОВОЙ ТРАДИЦИИ)
Схема 15
о
ьо
СКАНДИНАВСКОЕ (СЕВЕРОЕВРОПЕЙСКОЕ) ПРАВО -
ОСНОВНЫЕ ХАРАКТЕРНЫЕ ЧЕРТЫ: 1
Историческая справка
Скандинавия никогда не явля-
лась составной частью Римс-
кой империи, и римское пра-
во не было принято в Сканди-
навии. С 1389 по 1521 г. фор-
мировался единый союз
Скандинавских стран (до-отде-
ления Швеции и Дании). В
дальнейшем Исландия вошла
в состав Норвегии, а Финлян-
дия — в состав Швеции. Гер-
манское право оказало сильное
влияние на скандинавское пра-
во; можно даже говорить о том,
что в средние века скандинав-
ское право считалось ветвью
германского права
Статутное право
существовало параллельно с пра-
вом справедливости (суды “сове-
сти” были созданы в X в.)
Страны, входящие в систему
скандинавского права:
Дания, Финляндия, Исландия,
Норвегия и Швеция. Каждая стра-
на имеет свой национальный
язык, за исключением Финлян-
дии, где официальными считают-
ся финский и шведский языки.
Швеция, Норвегия и Дания явля-
ются королевствами
Кодифицированное право
Национальные кодексы были
приняты в XII и XIII вв. Хотя
они и носили название ко-
дексов, но были лишь сводом
действующих законов. Каждая
страна имела свой нацио-
нальный кодекс, который со-
стоял из частей (напр., части
“гражданское право”, “ком-
мерческое право”, “процессу-
альное право” и т.д.); после
раздела процессуального
права появилось гражданское
процессуальное и уголовно-
процессуальное право
Схема 15. СКАНДИНАВСКОЕ (СЕВЕРОЕВРОПЕЙСКОЕ) ПРАВО (1)..
Схема 16
о
со
Сселю 16. СКАНДИНАВСКОЕ (СЕВЕРОЕВРОПЕЙСКОЕ) ПРАВО (2).
о
Схема 17
СКАНДИНАВСКОЕ (СЕВЕРОЕВРОПЕЙСКОЕ) ПРАВО -
ОСНОВНЫЕ ХАРАКТЕРНЫЕ ЧЕРТЫ: 3
Спор о природе скандинавского
права
В сравнительной компаративистике
существуют три теории о природе
скандинавского права. По одной из
них считается, что скандинавское
право не является самостоятельной
правовой семьей, а составляет часть
континентально-европейского права;
по другой — это право является са-
мостоятельной правовой системой, но
очень близкой к континентально-ев-
ропейскому праву; по третьей — ее
признают самостоятельной правовой
системой, но полагают, что после-
дняя находится посередине между
системами общего и цивильного
права. (Я придерживаюсь третьей
теории.)
Отказ от принципа
отделения церкви
от государства*
Во всех скандинавских стра-
нах церковь действует в ка-
честве государственного
органа: выполняет ряд госу-
дарственных функций и нахо-
дится под надзором государ-
ства; церковь действует в со-
ответствии с кодексом, при-
нимаемым государством; в
этих странах говорят, что каж-
дый гражданин рождается
прихожанином, поэтому тре-
буется специальная процеду-
ра выхода из прихода
Судебное разбирательство
имеет следующие черты:
• неформальность;
• отсутствие комплексных правил дока-
зательства;
• руководящая роль председательствую-
щего судьи на всех этапах разбира-
тельства;
• участие народных заседателей в реше-
нии всех судебных вопросов;
• отсутствие четкого разграничения меж-
ду досудебной и судебной стадиями
разбирательства дела;
• предоставление судам по уголовным
делам полномочий на рассмотрение
соприкасающихся гражданских исков;
• в гражданских делах проигравшая сто-
рона возмещает судебные расходы
другой стороне
В Швеции с 1 января 2000 г. лютеранская церковь отделена от государства.
Схема 17. СКАНДИНАВСКОЕ (СЕВЕРОЕВРОПЕЙСКОЕ) ПРАВО (3)...
Схема 18
О)
сл
* Французская и американская теории считают, что социалистическое право все-таки является самостоятельной правовой системой современности.
Примечание. Суть социалистического права сводится к одному: хотя у стран, входящих в эту семью, имеются некоторые формальные признаки
типологического характера цивильного права (напр., общность методологии права, инфраструктуры права и процессуального права (см. схему 25),
многие компоненты правовой идеологии социалистического права несовместимы с правовой идеологией цивильного права (см. схему 19).
Схема 18. СОЦИАЛИСТИЧЕСКОЕ ПРАВО (1)...
Схема 19
о
О)
_______________I______________
Экономическая философия
права:
• государственная собственность
на основные средства произ-
водства (особенно на землю и
ее недра);
• отрицание частной, но призна-
ние личной собственности;
• вытеснение деликтного права
правом социального страхова-
ния и непривычный для запад-
ного права симбиоз между де-
ликтным и уголовным правом;
• отрицание частного права во-
обще (по Ленину, все право
публично, и мы не признаем
частного права);
• проведение политики уравни-
ловки в экономической жизни
общества;
• карательная налоговая политика;
• политизация и идеологизация
гражданского права
СОЦИАЛИСТИЧЕСКОЕ ПРАВО - ОСНОВНЫЕ
ХАРАКТЕРНЫЕ ЧЕРТЫ* *: 2
I --------
Правовая идеология
социалистического права
Квазитеологическая философия
права:
• отмирание государства при комму-
низме и торжество коммунистиче-
ского самоуправления;
• отмирание права при коммунизме
и торжество морального кодекса
строителя коммунизма (при комму-
низме не будет права, юристов,
юрфаков, т.е. нынешние юристы —
отмирающий, паразитический слой
общества);
• роль права — воспитывать нового
человека, нового гражданина, не
имеющего природных грехов (при
коммунизме будет жить лишь но-
вый человек);
• в отношениях между государством
и гражданами государство высту-
пает в качестве отца, граждане —
его дети (отец всегда знает, что
лучше для его ребенка, и полнос-
тью управляет его жизнью)
Социально-политическая
философия права:
• руководящая роль коммуни-
стической партии (компар-
тия есть ум, честь и совесть
общества);
• обществом будут управлять
не все граждане, а достой-
нейшие из достойнейших,
т.е. члены компартии;
• государственные органы
функционируют под непо-
средственным надзором
компартии;
• кадровая политика основа-
на на идеологической за-
калке, а не на меритокра-
тии (т.е. не учитываются
способности);
• сугубо позитивистская тео-
рия права (т.е. отрицание
несанкционированного обы-
чая как источника права)
‘Данная схема рассматривает социалистическое право не только как учение о праве (legal theory), а прежде всего как теологию об обществе (social
theology).
Схема 19. СОЦИАЛИСТИЧЕСКОЕ ПРАВО (2)...
Схема 20
* Некоторые компаративисты считают, что Латинская Америка образует третью ветвь внутри семьи цивильного права (см. схему 13). По моему
мнению, это не так: по всем типологическим признакам страны Латинской Америки входят в романскую группу цивильного права. С этим мнением
согласны западные компаративисты, (см. схемы 11, 12)
* * На данном этапе развития единственное, что можно сказать с уверенностью об этих странах, так это то, что все они целеустремленно отошли от
социалистического права и развиваются в направлении, при котором в будущем возможно их присоединение к цивильной правовой семье; пока ни
одна из этих стран, в том числе Россия, не обладает всеми типологическими признаками принадлежности к семье цивильного права, например
элементами правовой культуры (см. схему 46) или правового государства (см. схему 45).
* ** В своей классификации правовых систем Цвайгерт и Кётц относят Грецию к группе смешанного права (см. схему 11).
Схема 20. ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ЗАПАДНОГО ПРАВА:
Схема 21
О)
со
Схема 21. ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ЗАПАДНОГО ПРАВА: 2
Схема 22
а
(О
Схема 22. ИСТОРИЧЕСКОЕ ТОЛКОВАНИЕ ПОНЯТИЯ “ОБЩЕЕ ПРАВО”.
о
Схема 23
Схема 23. ИСТОРИЧЕСКОЕ ТОЛКОВАНИЕ ПОНЯТИЯ “ЦИВИЛЬНОЕ ПРАВО "..
Схема 24
* При всяком уголовном преследовании обвиняемый имеет право на суд присяжных (6-я поправка к Конституции США); по всем гражданским
делам, основанным на общем праве, в которых оспариваемая цена иска превышает 20 долл., сохраняется право на суд присяжных (7-я поправка к
Конституции США).
Примечания: 1. Англию и Америку называют двумя странами, “разделенными” общим языком и общим правом. По многим вопросам современной компара-
тивистики расхождение между правом этих стран глубже, чем между романским и германским правом в романо-германской правовой семье.
2. На самом деле нет единого, унифицированного американского права. Под американским правом понимается родовая подгруппа
автономных правовых систем 49 штатов и округа Колумбия и федеральных судов, входящих в семью англо-американского права.
Схема 24. ОСОБЕННОСТИ АМЕРИКАНСКОГО ПРАВА...
Примечания: 1. Следует заметить, что содержание обыкновенных правил, т.е. бытовых норм материального (частного или публичного) права (pedes-
trian rules of substantive law), не является критерием для классификации правовых систем по семьям. Например, нет типологической разницы между
бытовыми правилами деликтного или договорного права цивильной и общей правовых систем, или между правом собственности этих двух правовых
систем. В области материального права типологическая разница между правовыми системами проявляется лишь на уровне principes generaux, или
general Klauseln, или general principles, т.е. общих принципов права.
2. На первом уровне макроклассификации критерием для классификации является религиозная ориентация, а на втором уровне —
понимание права и его роли в обществе.
Схема 21’. КРИТЕРИИ ДЛЯ МИКРО КЛАССИФИКАЦИИ...
Схема 26
* По мнению Цвайгерта и Кётца, первые 4 критерия входят в общее понятие правового стиля (distinctive legal style); для классификации все назван-
ные 5 критериев применяются в совокупности.
Схема 26. КРИТЕРИИ ДЛЯ МИКРОКЛАССИФИКАЦИИ...
Схема 27
ния и оценки нормы права”
(the technique through which
the legal rules are themselves
discovered, interpreted and
evaluated), т.е. правовому
стилю (legal style)
Схема 27. КРИТЕРИИ ДЛЯ МИКРО КЛАССИФИКАЦИИ
Схема 28
Примечание. Особенностями данной структуры являются деление материального права на частное и публичное, а также частного права на граждан-
ское, коммерческое и международное частное. Следует заметить, что в отличие от англо-американского общего права в материальном праве не
выделяется “справедливость" (см. схему 29).
Схема 28. СТРУКТУРА РОМАНО-Г1РМАНСКОГО ПРАВА
Схема 29
о!
Примечание. Особенностью данной структуры является то, что английское материальное право (ни традиционное, ни современное) не делится на
частное и публичное; в английском праве не признается принцип дуализма частного права, согласно которому частное право делится на гражданское
и коммерческое; наконец, следует заметить, что самым важным в английском праве является его деление на общее (common law) и справедливость
(equity). В предлагаемой схеме термин “гражданское право" употребляется условно и лишь в описательном смысле.
Схема 29. СТРУКТУРА АНГЛИЙСКОГО ПРАВА
Схема 30
Сема 30. ПОНЯТИЕ, ЮЛЬ И СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ СПРАВЕДЛИВОСТИ (1)...
co
Схема 31
ПОНЯТИЕ, РОЛЬ И СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ
СПРАВЕДЛИВОСТИ (EQUITY) В АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ: 2
Развитие судов справедливости в Англии:
1. В средние века, до конца XV в., curia regis
(лат.) возглавлял хранитель королевской со-
вести (chancellor).
2. С XVI в. court of chancery и многие судьи
этого суда стали юристами общего права.
3. В XVII в. — столкновение между судами со-
вести и судами общего права, но король Ja-
mes I в 1616 г. приказал сохранить суды сове-
сти в Англии; сторонники судов общего права
настаивали на том, что работа судов совести
подрывает основу системы общего права Анг-
лии и что пора их упразднить.
4. В конце XVII в. произошли реформирова-
ние и систематизация принципов справедли-
вости, в результате чего справедливость при-
обрела формальные черты общего права и ста-
ла соблюдать принцип прецедентного права.
5. В XVIII в. отношения между судами совести
и общего права нормализовались и началось
их тесное сотрудничество.
6. Законы о судебной реформе (Judicature Acts
of 1873-1875) упразднили суды совести и пе-
редали их юрисдикцию судам общего права с
одним условием — в случае конфликта между
нормами общего права и справедливости
действуют нормы справедливости
Некоторые (примерные) аксиомы справедливости
(maxims of equity):
1. Справедливость не позволяет оставить причинение
вреда без судебной защиты (equity will not suffer a wrong
to be without a remedy).
2. Справедливость следует за законом (equity follows
the law).
3. Там, где существует справедливость, право торже-
ствует (where there is equal equity, the law shall prevail).
4. Тот, кто ищет справедливости, должен сам творить
справедливость (he who seeks equity must do equity).
5. Тот, кто надеется на справедливость, должен иметь
чистые руки (he who comes to equity must come with
clean hands).
6. Справедливость принимает во внимание намерение,
не форму (equity looks to the intent rather than to the form).
7. Справедливость считает сделанным то, что должно
быть сделано (equity looks as done that which ought to
be done).
8. Справедливость презюмирует намерение выполнить
обязательство (equity imputes an intention to fulfil an
obligation).
9. Там, где существует два справедливых решения, при-
оритет принадлежит первому (where the equities are
equal, the first in time prevails).
10. Заминка аннулирует справедливость (delay defeats
equity).
11. Справедливость действует лишь в отношении лич-
ности (equity acts in personam).
Схема 31. ПОНЯТИЕ, РОЛЬ И СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ СПРАВЕДЛИВОСТИ (2)...
Схема 32
ОСНОВНЫЕ ИСТОРИЧЕСКИЕ ЭТАПЫ РАЗВИТИЯ
АНГЛИЙСКОГО ПРАВА: 1
43-407 гг.: Англия входила в состав Римской империи, и римское право превалировало в Англии (но, не-
смотря на этот факт, английские историки утверждают, что римское право не оказало никакого влияния на
английское право)
400-1100 гг.: Англия оккупирована англосаксонскими племенами, и в ней применялось англосаксонское
право
1066 г.: Вильгельм I Завоеватель, герцог Нормандии, завоевал и оккупировал Англию; с этого времени посте-
пенно внедряется континентально-европейское право в Англии наряду с англосаксонским правом, а также
постепенно создается всеобщее право, которое вытесняет местное право; король Генрих I проводил рефор-
мы, начатые Вильгельмом I Завоевателем
1154-1189 гг.: король Генрих II завершил процесс создания общенационального права Англии (английского
общего права), что позволяет считать его “отцом” английского общего права. В этот исторический период
зародились пять основных качеств права в соответствии с его природой: королевское (создано под покрови-
тельством короля), судебное (создано судебной практикой), общее (общее для всей страны), сугубо процес-
суальное (приоритет отдан не материальному, а процессуальному праву) и публичное (основное внимание
уделено публичному праву и почти полностью игнорируется частное право)
1189-1272 гг.: период восстания князей (barons) против королевской власти; реформы государственных
органов, в том числе судебных; строгая централизация структуры судов; появление Большого жюри и Малого
жюри; усовершенствование процессуальных аспектов работы судов
1272-1399 гг.: период властвования короля Эдуарда I, так называемого Юстиниана английского права; под
его руководством произошло реформирование английского законодательства и четкое определение роли
парламента в законотворчестве; возросла роль статутов (законов парламента) как источников права
Схема 32. ОСНОВНЫЕ ЭТАПЫ РАЗВИТИЯ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА (I)
00
о
Схема 33
ОСНОВНЫЕ ИСТОРИЧЕСКИЕ ЭТАПЫ РАЗВИТИЯ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА: 2
1362 г.: английский язык вытеснил французский и стал официальным языком судов; правила предварительного разбирательства по делу (pleadings) стали более жесткими; усовершенствована работа Малого жюри
1399-1485 гг.: период торжества справедливости (equity) над общим правом (common law); из-за жестокости и формальности общего права многие недовольные истцы обращались к суду совести в поисках справедливости
1485-1603 гт.: создаются специализированные суды особой юрисдикции; происходит разделение властей на судебную и исполнительную; отмечено существенное развитие права договоров и деликтов, особенно в XVI в.; король Генрих VIII поссорился с папой римским, отделил Англию от римской католической церкви и запретил изучение римского права в английских университетах
1603-1688 гт.: столкновение королевской власти и принципа верховенства закона над королевским волеизъ- явлением подтолкнуло Англию к гражданской войне, диктатуре Кромвеля и казни короля Чарльза I; в борьбе между справедливостью_(equity) и общим правом в конечном счете победила справедливость
1689-1790 гт.: дальнейшее торжество коммерческого права — “отцом” английского коммерческого права счи- тается лорд Мансфилд; в 1707 г. объединились Англия и Шотландия; лорд Мансфилд неудачно пытался исклю- чить принцип встречного предоставления (consideration) из английского права договора
1790-1832 гт.: произведена систематизация правил справедливости; дальнейшее развитие адмиралтейского права
1832-1914 гт.: создана современная судебная система Англии, повлекшая реформы процессуального права; суды совести и суды общего права объединились в единые суды общего права; в XIX в. были предприняты серьезные, но неудачные попытки кодифицировать отдельные правила английского права
После 1914 г.: расцвет административного права; продолжились реформы судебной системы; в 1965 г. созда- на Комиссия по правовой реформе (Law Reform Commission)
Схема 33. ОСНОВНЫЕ ЭТАПЫ РАЗВИТИЯ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА (2)
Схема 34
* Для академических или прикладных целей можно сравнивать правовые системы двух субъектов одного федерального государства, или двух
стран одной правовой семьи, или двух стран разных правовых традиций.
* * Для совершенствования какой-либо правовой системы можно заимствовать идею либо из односемейной правовой системы (напр., Россия может
заимствовать идею из зарубежной системы, входящей в континентально-европейскую правовую семью), либо из разносемейной правовой системы
(напр., Россия может заимствовать институт из англо-американской правовой семьи). Единственное условие для любого заимствования — используе-
мая идея не должна противоречить-существующей правовой системе.
Схема 34. СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ: СТАДИИ ПРОВЕДЕНИЯ
Схема 35
co
го
Схема 35. РАЗЛИЧНЫЕ ПРИЕМЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО АНАЛИЗА ПРАВА
Схема 36
Схема 36. МЕХАНИЗМ СРАВНИТЕЛЬНОГО АНАЛИЗА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА...
Схема 37
co
4*
Схема 37. ПРАВОВОЙ СТИЛЬ
Схема 38
ИСТОЧНИКИ ПРАВА: 1
Романо-германское
(цивильное) право
А. Обязательные (нормативные) источники:
1. Конституция (основной закон).
2. Международные договоры.
3. Закон* (кодекс и отраслевое законодательство). (Во Франции он включает указ
президента, имеющий силу закона, т.е. регламентарный закон.)
4. Подзаконный акт.
5. Обычное право.
6. Судебный прецедент** (в Германии, Испании и с оговоркой во Франции***).
7. Общие принципы права**** (principes generaux; general Klauseln).
8. Частные правовые сделки (договор и т.д.). “Договор, заключенный в соответ-
ствии с требованиями закона обретает силу закона для всех его участников"; ст.
1134 ГК Франции.
Б. Необязательные (ненормативные) источники:
9. Судебный прецедент.
10. Доктрина (научный и практический коментарий).
11. Законы зарубежных стран.
12. Решения зарубежных судов.
13. Судебная практика.
* И кодекс, и отраслевое законодательство имеют одинаковую юридическую силу.
** Судебный прецедент — судебное право O'urisprudence constante; jurispudentia obligatoria; standige Rechtsprechung).
*** Статья 5 ГК Франции прямо и безоговорочно запрещает институт судебного прецедента в сфере частного права. Соответственно предыду-
щее решение Верховного суда не имеет обязательной силы ни для самого Верховного суда, ни для нижестоящих судов при разрешении последующих
дел. Но если Верховный суд повторно принимает одно и то же решение в течение длительного периода, такая стабильная линия судебных решений
(jurisprudence constante) приобретает статус обычного права и превращается в нормативный источник права. В сфере французского публичного права
проявлением института судебного прецедента как обязательного источника права является одноразовое решение Государственного совета (высшего
административного суда).
**** Примерный перечень общих принципов права имеется в ст. 138, 157, 226, 242 и 826 ГУ Германии или в ст. 1382-1386 ГК Франции (эти общие
принципы права аналогичны справедливости в англо-американском общем праве).
со
сл
Схема 38. ИСТОЧНИКИ ПРАВА:
Схема 39
co
О)
А. Обязательные (нормативные) источники:
1. Конституция.
2. Судебный прецедент.
3. Законы-статуты.
4. Подзаконные акты.
5. Справедливость (equity).
6. Торговый обычай.
7. Международные договоры.
8. Частные правовые сделки (договор и т.д.).
Б. Необязательные (ненормативные)
источники
9. Доктрина (научный и практический ком-
ментарий).
10. Законы зарубежных стран.
11. Obiter dictum/dictum (лат.)**.
12. Решения зарубежных судов.
13. Судебная практика.
А. Обязательные (нормативные)
источники:
1. Судебный прецедент.
2. Законы-статуты.
3. Подзаконные акты.
4. Старинный обычай* (convention).
5. Торговый обычай (law merchant).
6. Международные договоры.
7. Обычай (custom).
8. Справедливость (equity).
9. Королевские прерогативы (royal prerogative).
10. Каноническое право (canon law).
11. Разум (reason, natural law).
12. Частные правовые сделки (договор и т.д.).
Б. Необязательные (ненормативные) источники:
13. Старинная доктрина (books of authority).
14. Законы зарубежных стран.
15. Obiter dictum/dictum (лат.)**.
16. Решения зарубежных судов.
17. Судебная практика.
* Включая конституционный обычай; применяются в основном в сфере законодательной деятельности парламента.
* См. схему 41.
Схема 39 ИСТОЧНИКИ ПРАВА: 2
Схема 40
ИСТОЧНИКИ ПРАВА: ГЕРМАНИЯ
А
I
Обязательные (нормативные) источники
по иерархическому порядку:
1. Право Европейского сообщества (europarecht) (включая
основные договоры, директивы, решения Европейского суда
и т.д.).
2. Конституция (grundgesetz).
3. Универсальное международное право (volkerecht).
4. Законы (gesetz).
5. Подзаконные акты (rechtsverordnungen).
6. Обычное право (gewohnheitsrecht).
7. Общие принципы права (general Klauseln).
8. Судебный прецедент (standige rechtsprechung) (особенно
решения Конституционного суда, а также в результате по-
вторности однородные решения Федерального верховного
суда).
9. Частные правовые сделки (договор и т.д.).
Б
I
Необязательные (ненормативные) источники:
1. Доктрина (научный и практический комментарий).
2. Законы зарубежных стран.
3. Решения зарубежных судов.
4. Судебная практика.
Примечание. Германия является федеральным государством и состоит из 16 земель (lander). Некоторые источники права (например, Конституция,
законы, подзаконные акты и обычное право) существуют на двух уровнях: федеральном и на уровне субъектов. По общему правилу, если источник права
субъекта противоречит источнику федерального права (даже если закон субъекта противоречит федеральному подзаконному акту), действует феде-
ральное право.
Схема <0 ИСТОЧНИКИ ПРАВА: ГЕРМАНИЯ
Схема 41
co
* Является основанием создания судебного прецедента (stare decisis). Следует отметить, что в англо-американском праве stare decisis (лат.)
отличается от соприкасающихся доктрин — res judicata (лат.) и collateral estoppel (см. схему 42).
Схема 41. СТРУКТУРА СУДЕБНОГО РЕШЕ ГИЯ (США/АН ТЛИД
Схема 42
СОПРИКАСАЮЩИЕСЯ ДОКТРИНЫ
(STARE DECISIS, RES JUDICATA И COLLATERAL ESTOPPEL)
В АНГЛО-АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ
Требования, предъявляемые
к stare decisis (лат.):
1. Решение по принципу права при-
менительно к определенному со-
ставу фактов принимается судом
в конкретном деле (principle of law
applicable to a certain state of facts).
2. Данное решение принимается
высшим судом страны.
3. Данный суд и все нижестоящие
суды обязаны уважать принятое
решение по принципу права в сво-
их будущих решениях.
4. Состав фактов в будущих су-
дебных спорах аналогичен соста-
ву фактов в прецедентно-создаю-
щем решении (facts are substan-
tially the same).
5. Стороны в будущем судебном
деле те же, что и в предыдущем
судебном разбирательстве, вы-
несшем прецедентно-создающее
решение.
6. Stare decisis создается лишь на
основании ratio decidendi (лат.), а
не на основании obiter dictum (лат.)
или dictum (лат.)
Требования, предъявляемые
к res judicata (лат.)
(claim preclusion):
1. Решение по делу окончатель-
ное, т.е. уже вступило в силу
(final judgment).
2. Решение принято судом ком-
петентной юрисдикции (court of
competent jurisdiction).
3. Решение принято по суще-
ству дела (on the merits).
4. Решение относится к правам
сторон.
5. Стороны в будущем судебном
деле те же, что и в предыдущем
(same parties or their privies).
6. Последующий судебный иск
затрагивает те же требования
(same claim, demand or cause of
action), которые были разреше-
ны в предыдущем судебном
деле.
7. По тем же требованиям или
основаниям для иска между
теми же сторонами новое судеб-
ное разбирательство не допус-
кается
Требования, предъявляемые
к collateral estoppel
(issue preclusion):
1. Решение по делу окончательное.
2. Решение принято судом компе-
тентной юрисдикции.
3. Решение принято по существу
дела.
4. Основание будущего судебного
иска отличается от основания пре-
дыдущего (different cause of action).
5. Вопросы, фактически поставлен-
ные перед судом в новом судеб-
ном иске те же, что были разре-
шены судом в предыдущем деле
(same issues).
6. Стороны нового судебного дела
те же, что и в предыдущем (same
parties or their privies).
7. По тем же вопросам (same is-
sues) между теми же сторонами ре-
шение суда не подлежит повтор-
ному разбирательству в будущих
судебных делах, даже если осно-
вание нового иска отличается от
основания предыдущего судебно-
го решения
Примечания: 1. Судебный прецедент изменяется путем его аннулирования (overrule a judicial precedent) или внесения поправки в Конституцию США.
2. Подход Верховного суда США к stare decisis (лат.) намного гибче, чем подход палаты лордов Англии, так как американский Верхов-
ный суд в большей степени склонен выделять фактические обстоятельства дела (distinguish the facts of the case) и более подготовлен к пересмотру сути
существующего судебного прецедента (revisit/reexamine the legal policy behind the established case law).
Crew ч2. СОПРИКАСАЮЩИЕСЯ ДОКТРИНЫ BAHPJIOАМЕРЕКАНСКОМ ПРАВЕ
Схема 43
<0
о
ДВАДЦАТЬ ПОВОРОТНЫХ РЕШЕНИЙ (СУДЕБНЫХ ПРЕЦЕДЕНТОВ)
В ИСТОРИИ ВЕРХОВНОГО СУДА США: 1
1. Marbury v. Madison (1803): закон, который про-
тиворечит Конституции, является ничтожным; Вер-
ховный суд уполномочен осуществлять конституци-
онный надзор над законами Конгресса
2. McCulloch v. Maryland (1819): если преследуе-
мая цель правомерна, все способы ее достижения
оправданны, поскольку, будучи совместимыми с бук-
вой и духом Конституции, являются конституционны-
ми; Конгресс уполномочен принимать “необходимые
и уместные” законы для приведения в действие всех
полномочий федерального правления
3. Gibbons v. Ogden (1824): когда закон штата не
совпадает с федеральным законом, примат принад-
лежит федеральному закону; в сфере регулирования
торговли между штатами федеральный закон имеет
более высокий статус, чем закон штата
4. Dred Scott v. Sandford (1857): Конституция не
считает рабов гражданами США. Наоборот, они яв-
ляются конституционно защищенной собственностью
своих хозяев
5. Plessy v. Ferguson (1896): законы штатов, кото-
рые предусматривают сегрегацию граждан по расо-
вому признаку, считаются конституционными, по-
скольку следуют принципу "разделены, но равны”
6. Locher v. New York (1905): Конституция не допус-
кает вмешательства штата в право работника за-
ключить контракт с работодателем; такое право счи-
тается фундаментальным и конституционным, и штат
не полномочен отнять эту работу у работника
7. Near v. Minnesota (1931): свобода печати защи-
щена от вмешательства со стороны штата; власти шта-
та не имеют права запрещать публикации, т.е. зани-
маться цензурой прессы
8. West Coast Hotel v. Parrich (1937): Верховный
суд аннулировал решение Locher v. New York и ре-
шил, что штат может регулировать договорные отно-
шения между работником и работодателем
9. Brown v. Board of Education (1954): в области
государственного образования нет места принципу
“разделены, но равны”; после принятия этого реше-
ния начался процесс десегрегации государственных
учебных заведений
10. Марр V. Ohio (1961): доказательство, которое
было получено незаконным способом властями шта-
та, не может применяться против подсудимого в су-
дебном разбирательстве; Марр распространил на
штаты сферу действия правила, которое до сих пор
применялось лишь в отношении федеральной власти
Схема 43. ДВАДЦАТЬ ПОВОРОТНЫХ РЕШЕНИЙ (!)
Схема 44
ДВАДЦАТЬ ПОВОРОТНЫХ РЕШЕНИЙ (СУДЕБНЫХ ПРЕЦЕДЕНТОВ)
В ИСТОРИИ ВЕРХОВНОГО СУДА США: 2
11. Baker v. Carr (1962): один человек — один голос; 14-я поправка к Конституции США обязыва- ет штаты предоставить каждому человеку один из- бирательный голос
— 12. Gideon v. Wainwright (1963): в уголовном про- цессе подсудимый имеет абсолютное право на ад- воката; подсудимому, обвиняемому в совершении тяжкого преступления, государство обязано пре- доставить адвоката, если тот не имеет материаль- ной возможности его нанять
13. New York Times v. Sullivan (1964): в иске о диффамации публичная фигура должна доказать, что ответчик действовал с прямым умыслом; 1-я поправка к Конституции защищает право средств массовой информации вести открытые дебаты о публичных фигурах
— 14. Griswold v. Connecticut (1965): Конституция защищает право семейной пары на тайну конт- рацепции; штат не имеет права запретить контра- цепцию
15. Miranda v. Arizona (1966): задержанный (по- дозреваемый) имеет право не отвечать на задан- ные полицейским вопросы; 5-я поправка к Консти- туции защищает его право не выступать в качестве свидетеля против самого себя
16. San Antonio Independent School District v.
Rodriguez (1973): Конституция не гарантирует фун-
даментального права на образование; Конституция —
не обязывает штаты предоставлять гражданам обра-
зование
17. Roe v. Wade (1973): конституционное право на I
личную тайну защищает право женщины на аборт;
штат может регулировать это право, но не может за-
претить аборт
18. US v. Nixon (1974): ни разделение властей, ни
необходимость сохранения конфиденциальности от-
ношений между президентом и его подчиненными —
не дают оснований для признания абсолютного им-
мунитета президента от судебного процесса
19. Texas v. Johnson (1989): Конституция защища-
ет надругательство над флагом США как формой сим-
волической свободы слова; государство не имеет —
права запретить идею лишь потому, что она не нра-
вится обществу
20. Cruzan v. Missouri Dept, of Health (1990): не-
смотря на то что Конституция защищает право чело-
века отказаться от лечения, которое продлевает _
жизнь искусственным способом, т.е. его право на
смерть, штат может регулировать данное право, если
это разумно
со
Схема 44 ДВАДЦАТЬ ПОВОРОТНЫХ РЕШЕНИЙ (2)...
Схема 45
<0
to
* Здесь идет речь не об абсолютном, а о минимальном неотъемлемом праве собственности.
* * Для честных выборов неважно, кто голосует, важно — кто считает.
* ** Осуществляется в основном независимой и бесстрашной прессой. (Даже “желтая” пресса имеет право заниматься бульварной журналистикой.)
Примечание. Понятие правового государства подразумевает органическую связь между политической и экономической демократией — вторая не
может быть полноценной без первой.
Схема 45. ОБЪЕКТИВНЫЕ КРИТЕРИИ ПРАВОВОГО ГОСУДАРСТВА.
Схема 46
(D
W
* Так как данное понимание правовой культуры базируется на традиционных англо-американских принципах легализма и пуританизма, не все ее
компоненты полностью применяются в системах цивильного и скандинавского права.
Схема 46. ОБЪЕКТИВ 41 IE КРИТЕРИИ ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЫ...
Схема 47
<0
* Некоторые английские ученые отрицают влияние римского частного права на развитие английского национального права.
* * Каноническое право повлияло на развитие американского права через английское право.
Схема 47. ИСТОРИЧЕСКОЕ ПРОИСХОЖДЕНИЕ...
Схема 48
(D
СЛ
Схема 48. ОСОБЕННОСТИ РОМАНО-ГЕРМАНСКОГО ПРАВА: 1
Схема 49
<0
О)
Схема 49. ОСОБЕННОСТИ РОМАНО-ГЕРМАНСКОГО ПРАВА: 2
2, КОДЕКС, КОДИФИКАЦИЯ И ПРАВО
Схема 50
* Эти признаки выделяют “классические” европейские гражданские кодексы (например, ГК Франции, ГУ Германии) от так называемых администра-
тивных гражданских (или коммерческих) кодексов англо-американской правовой системы (например, ГК Калифорнии, ЕТК США). См. схемы 61, 65.
Цель "административного" гражданского кодекса (на самом деле свода гражданского законодательства) — инкорпорировать разные законы в один
сборник гражданского права.
Схема 50. КОДЕКС, КОДИФИКАЦИЯ И ПРАВО (1)
Схема 51
<0
00
★ Благодаря своей гибкости и эластичности ГГУ 1897 г. пережило 4 политические революции (1918, 1933, 1945 и 1989 гт.), действовало во время
монархии (1900 — 1918), во время фашизма (1933 — 1945), во время двух демократических режимов (1919—1933, с 1945 г. и до сегодняшнего дня).
Даже коммунистическая ГДР примирилась с ГГУ (1945 — 1989).
Схема 51. КОДЕКС, КОДИФИКАЦИЯ И ПРАВО (2
* Данную позицию хорошо аргументирует известный американский судья Holmes, который заявляет, что “общие предположения не могут разре-
шать конкретные дела” и “жизнеспособность закона определяется не логикой, а жизненным опытом”.
* * Данное мировоззрение иллюстрируется следующей цитатой из высказывания главного разработчика ГК Франции — Portalis: “Задача законода-
тельства заключается в установлении общих аксиом права, исходя из широкого подхода к проблеме. Оно должно определить принципы, оснащенные
разными смыслами, а не снизиться до деталей каждого вопроса, который может возникнуть”.
Схема 52. ИСТОРИЧЕСКАЯ АРГУМЕНТАЦИЯ “ЗА " И “ПРОТИВ".
100
Схема 53
* Кроме названных пяти кодексов Наполеона существуют некоторые другие отраслевые кодексы (petits codes), напр. трудовой, социального обес-
печения, таможенный и т.д.
* * Гражданский кодекс Франции (франц. Code civil des Francais) был провозглашен 21 марта 1804 г.; с некоторыми поправками действует и в наши дни.
Схема 53. ОСНОВНЫЕ КОДЕКСЫ ФРАНЦУЗСКОГО ПРАВА
Схема >4
СТРУКТУРА ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА ГЕРМАНИИ 1896 г.
(вступил в силу 1 января 1900 г.)
Книга первая
(общая часть) —
7 разделов:
1. Лица.
2. Вещи, животные.
3. Сделки.
4. Сроки.
5. Исковая давность.
6. Осуществление прав, са-
мозащита, самопомощь.
7. Обеспечение интересов
Книга вторая
(обязательственное право) —
7 разделов:
1. Содержание обязательств.
2. Обязательства, вытекающие из договоров.
3. Прекращение обязательств.
4. Уступка требования.
5. Перевод долга.
6. Несколько должников и несколько креди-
торов.
7. Отдельные виды обязательств (включая до-
говорные и внедоговорные обязательства)*
Книга четвертая
(семейное право) —
3 раздела:
1. Гражданский брак.
2. Родство.
3. Опека
Книга третья
(вещное право) —
9 разделов:
1. Владение.
2. Общие предписания о правах
на земельные участки.
3. Собственность.
4. Наследственное право за-
стройки.
5. Сервитуты.
6. Преимущественное право по-
купки.
7. Вещное обременение.
8. Ипотека, поземельный долг,
рентный долг.
9. Залоговое право на движимые
вещи и права
Книга пятая
(наследственное право) — 9 разделов:
1. Порядок наследования. 6. Недостойное поведение как основание
2. Правовое положение наследника, для лишения права наследования.
3. Завещание. 7. Отказ от наследства.
4. Договор о наследовании. 8. Свидетельство о праве наследования.
5. Обязательная доля. 9. Покупка наследства
* В разделе рассматриваются 20 поименованных договоров (купля-продажа, мена, дарение, наем, аренда, безвозмездное пользование (ссуда), заем,
трудовой договор, подряд и подобные договоры, маклерский договор, поручение, хранение, оставление вещи в гостинице, простое товарищество, игра и
пари, пожизненная рента, поручительство, мировое соглашение, договор о принятии на себя обязательства и договор о признании существующего долга), а
также одностороннее обязательство, действие в чужих интересах без поручения, неосновательное обогащение и недозволенные действия (деликт). Следует
отметить, что договоры “купля-продажа” и “мена” сливаются в единый поименованный договор “купля-мена” в титуле 1 раздела 7 ГГУ.
Схема 54. СТРУКТУРА ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА ГЕРМАНИИ 1896 г
101
102
Схема 55
ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ О ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ ГЕРМАНИИ (ГГУ): 1
научность и логичность
кодекса:
в свое время ГГУ считалось
самым научным и логичным
кодексом; систематическая
структура кодекса построе-
на на примере учебников
германских пандектов XIX в.
влияние римского
частного права:
влияние римского частного
права на ГГУ чувствуется
прежде всего в кн. 1 и 2;
кн. 3-5 отражают прежде
всего идеи германского
обычного права
деление кодекса на общую
и особенную части:
до принятия ГГУ все гражданс-
кие кодексы были разделены по
формуле “Институтов” Кодекса
Юстиниана, т.е. деление на три
книги, без деления на общую и
особенную части (см., напр., ГК
Франции на схеме 58). ГГУ на-
чало современную традицию
деления кодекса на общую и
особенную части на примере
структуры “Дигест” Кодекса
Юстиниана;
1-я книга называется “общая
часть”, 2-5-я книги — “особен-
ная часть"; в свою очередь 2-я
книга также делится на “общую”
(разделы 1-6) и “особенную”
(раздел 7) части; 3-я книга так-
же делится на “общую ” и “осо-
бенную” части вещного права
Схема 55. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ О ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ ГЕРМАНИИ
Схема 56
Схема 56. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ 0 ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ ГЕРМАНИИ: 2
103
104
Схема 57
СТРУКТУРА КОММЕРЧЕСКОГО (ТОРГОВОГО) КОДЕКСА ГЕРМАНИИ 1897 г.
Первая книга
(торговое сословие) —
8 разделов:
1. Коммерсанты.
2. Торговый регистр.
3. Торговая фирма.
4. Торговые книги (отменен).
5. Прокура и доверенность
на ведение дел.
6. Торговые служащие и
участники в торговом деле.
7. Торговый представитель.
8. Торговый маклер
Вторая книга
(торговые товарищества
и негласное товарищество) —
3 раздела:
1. Полное товарищество.
2. Коммандитное товарище-
ство.
3. Негласное товарищество
Третья книга
(торговые книги) — 4 раздела:
1. Предписания для всех коммер-
сантов.
2. Дополнительные предписания об
обществах, являющихся объедине-
нием капиталов (т.е. акционерные
общества, коммандитные товари-
щества на акциях и общества с ог-
раниченной ответственностью).
3. Дополнительные предписания
для зарегистрированных коопера-
тивов.
4. Дополнительные предписания
для кредитных институтов
Четвертая книга
(торговые сделки, т.е.
отдельные виды торговых
договоров) —
7 разделов:
1. Общие предписания.
2. Купля-продажа.
3. Комиссионные сделки.
4. Экспедиционные сделки.
5. Складские сделки.
6. Сделки по перевозке.
7. Перевозка грузов и пассажиров
железными дорогами
Пятая книга
(заморская торговля)
* В дополнение кТК Германии были приняты следующие законы: 1) Акционерный закон от 6 октября 1965 г.; 2) Закон об обществах с ограниченной
ответственностью от 20 апреля 1892 г. и 3) Закон о производственных и хозяйственных кооперативах от 1 мая 1889 г.
Схема 57. СТРУКТУРА КОММЕРЧЕСКОГО КОДЕКСА ГЕРМАНИИ
Схема 58
Вводная
часть
(ст. 1-6)
Книга первая “О лицах”
(регулирует правовое поло-
жение физических лиц, а
также семейные отношения,
т.е. физические лица и се-
мейное право)
(ст. 7-515)
Книга вторая
“Об имуществе и об
изменениях права
собственности”
(регламентирует вещное пра-
во, в том числе право соб-
ственности)
(ст. 516-710)
Книга третья
“О различных способах
приобретения права
собственности”
(фиксирует нормы наследственного
и обязательственного права, а также
режим семейной собственности)
(ст. 711-2283)
ГК Франции 1804 г.
(вводная часть и 3 книги)*
СТРУКТУРА ГРАЖДАНСКИХ КОДЕКСОВ ФРАНЦИИ И ГОЛЛАНДИИ
Книга вторая:
общая часть права юри-
дических лиц (ассоциа-
ции, корпорации с огра-
ниченной ответственно-
стью и фонды)
Книга первая:
право физических лиц и
семейное право
ГК Голландии 1992 г. (восемь книг)**
Книга третья: общая часть имуще- ственного права Книга седьмая: отдельные виды до- говора
Книга четвертая: право наследования
Книга восьмая: транспортное право (т.е. договор перевозки)
Книга пятая: вещное право
Книга девятая:
право промышленной
и интеллектуальной
собственности
Книга десятая:
международное част-
ное право
Книга шестая:
общая часть обязатель-
ственного права
* Деление ГК Франции на 3 книги повторяет структуру “Институтов” Кодекса Юстиниана, которая в свою очередь берется из деления частного
материального права на три части (т.е. “лица”, "вещи” и “способы приобретения вещей”), предложенного римским юристом Gaius.
* * Гражданский кодекс Голландии охватывает 8 книг. Возможно, книги 9-я и 10-я войдут в новый ГК, но позже; ГК регулирует не только гражданские,
но и коммерческие правоотношения.,^
Схема 58. СТРУКТУРА ГРАЖДАНСКИХ КОДЕКСОВ ФРАНЦИИ...
105
106
Схема 59
ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ О ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ ФРАНЦИИ (1804 г.): 1
Первый ГК современного
европейского цивильного
права:
ГК Франции 1804 г. являет-
ся первым гражданским
кодексом современного
континентально-европей-
ского права; он почти на
100 лет старше ГГУ 1896 г.;
с принятием данного
кодекса начался процесс
раздробления (распада)
всеевропейского общего
цивильного права
Кодекс Наполеона, или
Кодекс Порталиса (Code
Portalis):
хотя кодекс носит имя Напо-
леона в честь его политичес-
кого отца-вдохновителя, его
основным разработчиком яв-
ляется Portalis — вдохнови-
тель основных принципов ко-
декса; французские истори-
ки считают его настоящим
"отцом” кодекса
Философские
фундаменты кодекса:
ГК Франции основан на
трех философских прин-
ципах: свободе договора,
святости частной соб-
ственности и семейной
солидарности, что и
отражает политические
интересы нового класса
либеральной буржуазии
Гибкость и
эластичность
кодекса:
наилучшим примером
гибкости и эластичности
текста кодекса являются
5 статей (1382—1386),
регламентирующих де-
ликтное право; соответ-
ственно важная задача
судов — толкование и
внесение жизненно не-
обходимой корректиров-
ки в текст кодекса
Стиль текста кодекса:
по мнению французов,
ГК Франции является
литературным шедевром;
он написан четко, ясно и
красноречиво; француз-
ский писатель Paul Valery
назвал кодекс величай-
шей книгой французской
литературы; французский
писатель Stendhal
признается, что для
получения вдохновения и
ощущения красоты
французского языка он
читал отрывки из кодекса
каждый день; кодекс
явно написан для сред-
него человека, а не для
специально обученного
юриста; в тексте кодекса
очень мало применяются
отсылочные статьи
Схема 59. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ О ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ ФРАНЦИИ (1
Схема 60
Сама 59 ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ О ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ ФРАНЦИИ: 2
107
Схема 61
Первая книга
“Субъекты права -
лица физические и
юридические”
Вторая книга
“Семейное
право”
Третья книга
“Наследственное
право”
Четвертая
книга
“Право
собственности”
Пятая книга
Обязательственный за-
кон 1883 г., изменен-
ный в 1911 г., стал пя-
той книгой ГК
ГК Швейцарии 1907 г.*
СТРУКТУРА ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА ШВЕЙЦАРИИ
И ЕДИНООБРАЗНОГО ТОРГОВОГО КОДЕКСА США
Единообразный торговый кодекс (ЕТК) США**
(существует 8 редакций: 1952, 1957, 1958, 1962, 1972, 1978, 1987 и 1990 гг.)
Раздел 1: Раздел 4А: Раздел 7: Раздел 10:
Общие положения Перевод средств Складские свидетельства, Дата вступления в силу
Раздел 2: Раздел 5: коносаменты и другие товаро- и отмена других законов
Купля-продажа Аккредитивы распределительные документы Раздел 11:
Раздел 2А: Раздел 6: Раздел 8: Дата вступления в силу
Аренда Комплексное отчуждение Инвестиционные бумаги и переходные постановле-
Раздел 3: Оборотные документы Раздел 4: Банковские депозиты и инкассовые операции (старая редакция), комплексная купля-продажа (новая редакция) Раздел 9: Обеспечение сделок, продажа причитающихся платежей и бумаг на движимость ния
* Регулирует не только гражданские, но и торговые правоотношения.
** Правила ЕТК применяются в отношении всех коммерческих сделок между лицами (физическими и юридическими), а не только между коммерсан-
тами. Лишь некоторые положения ЕТК относятся исключительно к сделкам между коммерсантами. Определение коммерсанта часто меняется и зависит
от контекста совершаемой сделки. См. ЕТК, ст. 2-104 и комментарии 2.
Схема 52
Примечания: 1. Россия не имеет отдельного коммерческого кодекса.
2. Общие принципы ГК детализируются в отдельных вспомогательных законах (см. схему 64).
3. Основные принципы Налогового кодекса детализируются в отдельных дополнительных правилах, положениях и инструкциях.
4. Основные принципы всех других кодексов детализируются также в отдельных дополнительных правилах, положениях и инструкциях.
5. Над всеми отраслевыми кодексами стоит Конституция РФ 1993 г.
6. Некоторые из вышеперечисленных кодексов еще существуют в редакции, принятой при существовании РСФСР, но с последую-
щими поправками.
Схема (.2. ОСНОВНЫЕ КОДЕКСЫ РОССИЙСКОГО ПРАВА
109
110
Схема 63
СТРУКТУРА ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ
Часть первая
(1 января 1995 г.)
(ст. 1-453)
Часть вторая
(1 марта 1996 г.)
(ст. 454-1109)
Часть третья
(с 1 марта 2002 г.) —
(ст. 1110-1224)
Раздел I
Общие поло-
жения"
Раздел IV
'Отдельные виды
обязательств"
Раздел V
'Наследование*
Раздел II
Право собствен-
ности и другие
вещные права"
Односторонние обязательства:
1. Публичное обещание награды
2. Публичный конкурс
Обязательство вслед-
ствие причинения
вреда(деликт)
Раздел VI
Международ-
ное частное
право”
Раздел III
“Общая часть
обязательственного
права” (включая
“Обеспечение
исполнения обяза-
тельств”)
Обязательство вследствие ____
неосновательного обогащения ______
Отдельные виды договоров
(всего — 26)
Действие в интере-
сах другого лица без
его поручения
(negotiorum gestio)
1. Купля-продажа. 8. Подряд. 13. Заем и кредит. 21. Комиссия.
2. Мена. 9. Выполнение научно-ис- 14. Финансирование под 22. Агентирование.
3. Дарение. следовательских, опытно- уступку денежного требова- 23. Доверительное
4. Рента и пожизненное со- конструкторских и техно- ния. управление имуществом.
держание с иждивением. логических работ. 15. Банковский вклад. 24. Коммерческая
5. Аренда. 10. Возмездное оказание 16. Банковский счет. концессия.
6. Наем жилого услуг. 17. Расчеты. 25. Простое товарищество.
помещения. 11. Перевозка. 18. Хранение. 26. Проведение игр и пари
7. Безвозмездное пользо- 12. Транспортная 19. Страхование.
вание. экспедиция. 20. Поручение.
Схема 63. СТРУКТУРА ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ
Схема 54
СФЕРА ВЛИЯНИЯ ГК РФ
т
Содержание (ГК охватывает 18 институтов права) Вспомогательные законы (ГК требует принятия 29 вспомогательных законов)* Прямое влияние ГК на следующие кодексы
1. Право собственности. 2. Обязательственное право. 3. Право семейной собственно- сти. 4. Наследственное право. 5. Право юридических лиц. 6. Право о способах обеспече- ния исполнения обязательства. 7. Банковское право. 8. Международное частное пра- во. 9. Право страхования. 10. Право доверительного управ- ления имуществом. 11. Право ценных бумаг. 12. Право банкротства. 13. Антимонопольное право. 14. Право недобросовестной конкуренции. 15. Право защиты прав потре- бителей. 16. Право рекламы. 17. Право свободной торговли между субъектами Федерации Закон о (об): 1. Лицензировании. 15. Общественных и рели- 2. Госрегистрации юриди- гиозных организациях. ческихлиц. 16. Учреждениях. 3. Банкротстве. 17. Правовом статусе 4. Акционерных обществах. иностранцев, лиц без 5. Обществах с ограничен- гражданства и иностранных ной ответственностью. юридических лиц. 6. Производственных 18. Регистрации актов кооперативах. гражданского состояния. 7. Государственных и 19. Управлении имуществом муниципальных пред- опекуна. приятиях. 20. Регистрации фирменно- 8. Иммунитете государства го наименования. и его имущества. 21. Коммерческих тайнах. 9. Регистрации недвижимо- 22. Защите прав потребите- сти и сделках, связанных с лей. ней. 23. Ценных бумагах. 10. Валюте и валютном 24. Публичных договорах. контроле. 25. Рекламе. 11. Валютных операциях. 26. Векселях. 12. Залоге. 27. Кондоминиуме. 13. Ломбарде. 28. Конкуренции. 14. Потребительских 29. Подрядных работах для кооперативах. государственных нужд 1. Семейный. 2. Земельный. 3. Жилищный. 4. По отдельным видам транспор- та (см. схему 62). 5. Минеральный (Закон о недрах)
* Согласно л. 2 ст. 3 ГК РФ, нормы гражданского права, содержащиеся в других законах (в том числе в указах Президента РФ), должны соответ-
ствовать настоящему кодексу.
Схема 64. СФЕРА ВЛИЯНИЯ ГК РФ
112
Схема ‘5
* До его принятия действовали ГК 1808 и 1825 гг.
* * Является не кодексом в классическом континентально-европейском понимании этого слова (см. схемы 50, 51), а лишь "административным”
сводом законов и судебных решений.
Схема 65. СТРУКТУРА ГРАЖДАНСКИХ КОДЕКСОВ ЛУИЗИАНЫ.
3. СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ
Схема 66
* Традиционно право читать лекции предоставляется лишь профессорам; семинарские занятия ведут, как правило, преподаватели нижнего ранга.
Примечание. А — Россия, Б — США.
Схема 66. СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ: СРАВНЕНИЕ (1)...
113
114
Схема 67
СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ:
СРАВНЕНИЕ США И РОССИИ: 2
* Дополняются различными учебными пособиями (напр., практикума-
ми, схемами, хрестоматиями, комментариями, монографиями и т.д.).
* * Дополняются различными учебными пособиями (напр., nutshell, horn-
book, black letter law и т.д.).
* ** Раньше назывался “бакалавр права”. Начиная с 1957 г. переимено-
ван на “доктор права” (J.D. — Jurum Doctor). Приравнивается к диплому об
окончании юридического высшего профессионального образовательного
учреждения в России (хотя российский диплом присваивается после пяти
лет обучения, в то время как американский “доктор права” (J.D.) — после
семи лет учебы) и существенно отличается от американской ученой степе-
ни доктора юридических наук (J.S.D.) (схемы 69, 71).
* *** В американской системе нет разделения по кафедрам, профессор
читает курсы по разным направлениям, напр. договорное право и граждан-
ский процесс, или конституционное право и право собственности, или де-
ликтное и налоговое право. Специализация американского профессора стро-
ится не по линии кафедр или направлению частного или публичного права.
Примечание. В США 185 юридических школ аккредитованы Ассоциацией
американских юристов (АВА accredited law Schools) на 30 августа 2001 г.,
существует неофициальный, но общепризнанный рейтинг юрфаков США.
Схема 67. СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ: СРАВНЕНИЕ (2д
Схема 68
Примечание. В системе прецедентного права при решении множества правовых проблем юрист должен творчески находить выход из любого положе-
ния; он должен быть не механическим исполнителем задач, а творческим интерпретатором комплексной системы судебных прецедентов, т.е. компози-
тором, а не музыкантом, художником, а не фотографом, инженером, а не сантехником, архитектором, а не строителем. Американская система юриди-
ческого образования предназначена для подготовки именно такого высококвалифицированного юриста узкого профиля.
Схема 68. СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ: СРАВНЕНИЕ (3)...
115
о
* Перечень рангов преподавателей не включает младших аспирантов, ведущих семинары в качестве ассистентов (А), или teaching assistant (Б);
после семи лет пробного периода (т.е. в ранге associate professor) американский преподаватель получает tenure (постоянный контракт до достижения
пенсионного возраста).
Примечание. С точки зрения философии юридического образования американский подход существенно отличается от российского тем, что уделяет-
ся большое внимание практической стороне права (в российском подходе — теории права). В то время как в российской системе предмет "Теория
права и государства" касается всех областей юриспруденции, типичный американский студент с этим предметом совсем незнаком. В американской
системе вполне возможно, что студент закончит юридическое образование, не изучив такие факультативные теоретико-исторические предметы, как
"Теория государства и права”, “История государства и права", "Философия права", “Римское право" и т.д. В американской системе все предметы
преподают с точки зрения практического применения, пренебрегая теорией там, где это возможно.
Схема 69. СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ: СРАВНЕНИЕ (4)..
Схема 70
СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ ВО ФРАНЦИИ
Стадия основного юридического образования
в университете:
неаспирантурное образование (сразу по окончании сред-
ней школы и получения baccalaureate, франц.)
Методика преподавания:
сочетание профессорской лекции и семинарских заня-
тий (франц, travaux dirigds)
Система тестирования студентов*:
неанонимные устные экзамены и письменные зачеты
Учебные пособия:
учебники
Сертификат по окончании юрфака:
• capacityen droit (франц.) (после двух лет учебы);
• license en droit (франц.) (три года);
• maitrise en droit (франц.) (четыре года)
(baccalaureate не требуется для желающих получить
лишь сарае itden droit, франц.)
Структура юрфака:
делится на отделения частного права и публичного пра-
ва — политологии, а также по кафедрам
Срок обучения:
четыре года (те, кто не желает стать юристом, могут
получить capacityen droit (франц.) после двух лет учебы
или license en droit (франц.) после трех лет учебы)**
Производственная практика для студентов
юрфака:
абсолютно отсутствует, так как теоретические познания
не соприкасаются с практикой: “Цель юридического об-
разования — дать студентам возможность дышать воз-
духом теории, не опускаясь до уровня практики”
Постдипломная подготовка юриста:
стажировка по отраслям юридической профессии
Публикации юрфака:
вестники права (выпускаются исключительно преподавателями-
редакторами)
Стиль научных трудов:
сугубо теоретический, некритический, описательный и глоссатор-
ский
Ранги преподавателей юрфака:
(см. схему 83)
Постдипломные ученые степени:
• diplome d’etudes approfondies (DEA) (франц.);
• diplome d’etudes superieurs (DES) (франц.);
• doctorat troisieme sycle (франц.) = кандидатский минимум;
• doctorat de I'universite (франц.) (без диссертации);
• doctorat d'etat (франц.) (doctorat = кандидат юридических наук);
• aggregation (франц.) = доктор юридических наук (после многих
лет творческой работы, будучи кандидатом юридических наук)
Содержание лекций и семинарских занятий:
в основном нетворческое и некритическое описание законов на
бумаге
Периодичность оплачиваемых творческих отпусков
для преподавателей:
не практикуется
* Экзамены в лекционных курсах, зачеты в семинарских занятиях.
** Некоторые студенты юрфака не желают обучаться четыре года, так как
не хотят быть юристами; им достаточно иметь основное представление о пра-
воведении и работать в качестве помощника юриста; для таких студентов сис-
тема предоставляет возможность закончить два года учебы и получить серти-
фикат capacite en droit (франц.) или diplome d'etudes universitaires generales
(DEUG) (франц.) либо закончить три года учебы и получить сертификат license
en droit (франц.).
Схема 70 СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОЮ ОБРАЗОВАНИЯ ВО ФРАНЦИИ
118
Схема 71
Примечания: 1. Цифры в скобках обозначают срок университетского обучения, требующегося для присуждения соответствующей степени.
2. Подробнее об этих трех системах юридического образования см. схемы 66-70.
3. В зависимости от традиции каждого юрфака степень магистра права (LL.M) по специальности "сравнительное право” имеет два
названия: магистр сравнительного правоведения (M.C.L.) и магистр сравнительной юриспруденции (M.C.J.).
4. Во всех трех системах существют лишь четыре ступени университетской степени, но все три системы имеют степень доктора юриди-
ческих наук, называемую по-разному: в американской системе — J.S.D либо S.J.D в зависимости от университета; во французской системе — aggregation
(франц.).
5. Российская степень кандидата юридических наук иногда переводится на английский язык как Ph.D (Law) — название, или понятие,
которого нет в американской системе. В американской системе степень LL.M считается профессиональным эквивалентом российскому званию канди-
дата юридических наук или французскому званию доктора права. Менее 10% американских ученых-юристов имеют степень выше LL.M (магистра
права), т.е. доктора юридических наук (J.S.D/S.J.D), так как эта степень не требуется ни для присвоения звания полного или кафедрального профессо-
ра, ни для получения tenure. Это лишь бумажное украшение ее обладателя.
Схема 71. УНИВЕРСИТЕТСКИЕ УЧЕНЫЕ СТЕПЕНИ: США, РОССИЯ..
Схема 72
Схема 72 СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ В ГЕРМАНИИ (/)...
119
120
Схема 73
Схема 73. СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ В ГЕРМАНИИ (2>
Схема 74
СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ В ГЕРМАНИИ -
ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ: 3
Общность системы подготовки для всех юристов:
система подготовки едина для юристов всех ветвей про-
фессии юриста; соответственно в Германии существу-
ет идея Einheitsjurist, т.е. единства юридической про-
фессии. Лишь профессии судьи, ученого-юриста и па-
тентоведа имеют дополнительные квалификационные
требования (см. схему 94)
Свободный доступ в университет:
в Германии нет вступительного экзамена для поступле-
ния в университет; любой выпускник средней школы
(gymnasium) имеет конституционное право (ст. 12) по-
ступить в любой университет по его выбору; срок обу-
чения в школе —13 лет
Стадии подготовки юриста:
система подготовки юриста состоит из двух стадий —
сдачи 1 -го и 2-го гос. экзаменов;
студент сдает 1-й гос. экзамен по окончании универси-
тета и 2-й гос. экзамен по окончании практической ста-
жировки;
гос. экзамены составляются совместно профессорами
земельного университета, судьями и чиновниками Ми-
нюста и Минобразования
Стадия основного юридического образования в
университете:
неаспирантурное образование (т.е. студенты поступают
на юрфак университета сразу по окончании средней
школы и получении abitur (диплома)
Особенности подхода каждой земли (субъекта
федерации):
каждая земля имеет свой подход к системе подготовки
юристов, но все они имеют многие общие черты
Срок обучения на юрфаке:
на юрфаке студент должен учиться не менее 7 семест-
ров (т.е. 3,5 года) для того, чтобы получить право сда-
вать 1-й гос. экзамен. Типично, что этот экзамен требу-
ет не менее 9 семестров обучения на юрфаке
Схема 73 СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ В ГЕРМАНИИ (3).
122
Схема 75
Схема 75 СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ В ГЕРМАНИИ (4,.
Схема 76
Схема 76 СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ В ГЕРМАНИИ (5)...
123
124
Схема 77
* Были движения за реформу системы юридического образования в 1970-х и 1990-х годах, но все заканчивалось неудачей.
Схема 77. СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ В ГЕРМАНИИ (6)..
Схема 78
4. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРОФЕССИЯ
* В России с 1993 г. существуют и частные, и государственные нотариусы; во всех западных странах нотариусы только частные.
Примечания: 1. В США юридическая профессия унифицированна, что создает горизонтальную мобильность между ветвями единой профессии. Для
получения права работать юристом выпускник американского юридического вуза должен сдать экзамен и получить лицензию в определенном штате. Он
может практиковать только в том штате, где лицензирован. Для этого членство в Американской ассоциации юристов (АВА) не обязательно. Вообще
Ассоциация не имеет никакого отношения к процессу сдачи квалификационных экзаменов или лицензирования юристов в США. Она является добро-
вольным объединением лицензированных юристов всех штатов США; примерно 60% общего числа лицензированных юристов являются ее членами;она
осуществляет 4 задачи — аккредитацию юридических вузов с 1952 г., проведение курсов для повышения квалификации своих членов, защиту интересов
своих членов и проверку профессиональной квалификации кандидатов в федеральные судьи с 1953 г. (см. схемы 99, 100)
2. В то время как в российской системе, как и во Франции (см. схему 81), все выпускники юридического вуза, работающие в любой из
вышеуказанных восьми ветвей профессии, именуются юристами, в американской системе юристом называется лишь судья (jurist).
Схема 78, СТРУКТУРА ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРОФЕССИИ: ОСНОВНЫЕ ВЕТВИ
125
Схема 79
to
О)
КОЛИЧЕСТВО, ЗАНЯТОСТЬ И ОРГАНИЗАЦИЯ ЮРИСТОВ В США -
СТАТИСТИЧЕСКИЙ ОБЗОР: 1
Юридические ф1рмы (по валовым доходам) (по сосюянию на 1997 г.)
№ Название Соотнош :'ние ЮРИС1О1 Г< партне job 2—осей ДОХОД млн. до in. США
1 Sodden, A ps, S ate, Meagher & Flom 1074/257 826,0
2 Ba <er & .yic-<enzie 2094/515 696,5
3 Jonas, Day, Reavs & Pog.e 1145/263 490,0
4 Latham & Watkins 723/248 420,5
5 Sull van & Cromwall 410/114 395,0
6 D=vs Polk & Ward .veil 447/118 390,0
7 S’dle•/ & Ausln 709/236 350,0
8 IV otgan, Lew s & Backius 838/301 359 0
9 Sheainan & Sterling 566/130 356,0
10 Wei, Gotsha & Manges 600/167 354,0
11 C'eary, Gottliab St?en & Hamilton 463/130 341,0
12 Mayei, Brown & P att 685/260 340,0
13 Gibson, Dunn & Crutcher 570/212 336 0
14 McDermott, Will & Emery 653/219 333,5
15 Wh te & Ca se 653/161 3180
16 Simpson Tnacaei & Ba tfezt 459/114 315,0
17 0 Me've ny & Mye s 561/197 254 0
18 Cravath, S^aine & Moce 341/71 273,0
19 Fuiorigh &Ja^o s<i 603/293 255,5
20 Kirkland & E1 s 486/112 255,0
21 Vinson & Elkins 509/243 255,0
22 Akin, Gu np, Stra ps, Hauer & Feld 635/204 246,0
23 Morri so • & Foe s er 553/165 242,0
24 Fo‘ey & harder 617/274 234,0
25 Dewey Ballantine 400/115 227,5
Число активньх юристов-
1993 г —846 036
1994 г —862 954
1995 г. - 896 140
1996 г.—946 449
1997 г. —985 900
"США — это нация юэистов, управляемая
юристами, .ия юристов ”.
“Воачи очищают тело, священник — со
весь, а юэист — карман”.
"Я не хочу, чгоэы мои юрист совегсвал
мне, что мне нельзя делать Я ему л/ачу
дпя того чгобы он мне говорил, ка< де-
лать то что я хоч/ сделать ’
Схема 79. КОЛИЧЕСТВО, ЗАНЯТОСТЬ И ОРГАНИЗАЦИЯ ЮРИСТОВ (1).
Схема 80
КОЛИЧЕСТВО, ЗАНЯТОСТЬ И ОРГАНИЗАЦИЯ ЮРИСТОВ В США -
СТАТИСТИЧЕСКИЙ ОБЗОР: 2
Занятость юристов
(место работы по состоянию на 1991 г., %):
• частная практика — 72,9;
• федеральные судьи — 0,4;
• другие федеральные ведомства — 0,4;
• судьи судов штатов и муниципальных судов — 2,3;
• госаппарат штатов и муниципалитетов —4,7;
• частная промышленность—8,8;
• частная ассоциация —0,7;
• работающие для бедного населения — 1,1;
• ученые — 1,0;
• на пенсии или неактивные — 4,6.
ИТОГО ~ 100 %
“Легче открывать устрицу без ножа, чем рот юрис-
та без гонорара".
Примечание. В США существуют разные организации юрис-
тов, в том числе Американская ассоциация юристов (куда вхо-
дят юристы всех ветвей профессии), Ассоциация федеральных
судей, Ассоциация судей штатов, Ассоциация американских
юридических школ (куда входят юристы-ученые), ассоциации
юристов отдельного штата и т.д. Членство в ассоциации юрис-
тов штата (state bar association) обязательно для всех юристов,
лицензированных в данном штате. „
Юридические фирмы (по прибыльности) (по состоянию на 1997 г.)
№ Название Соотношение юристов и партнеров Прибыль по каждому партнеру, тыс. долл. США
1 Wochtell, Upton, Rosen & Katz 139/64 2200
2 Cravath, Swaine & Moore 341/71 1790
3 Sullivan & Cromwell 410/114 1450
4 Cahill Gordon & Reindel 189/55 1445
5 Davis Polk & Wardwell 447/118 1295
6 Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom 1074/257 1290
7 Simpson Thacher & Bartlett 459/114 1285
8 Debevoise & Plimpton 360/89 1105
9 Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton 463/130 1060
10 Robins, Kaplan, Miller & Ciresi 230/60 1010
11 Kirkland & Ellis 486/112 975
12 Shearman & Sterling 566/130 920
13 Willkie Farr & Gallagher 359/102 900
14 Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison 343/90 865
15 Milbank, Tweed, Hadley & McCloy 335/84 860
16 Latham & Watkins 723/248 825
17 Weil, Gotshal & Manges 600/167 805
18 Cadwalader, Wickersham & Taft 249/67 785
19 Dewey Ballantine 400/115 780
20 Gibson, Dunn & Crutcher 570/212 710
21 McDermott, Will & Emery 653/219 705
22 Schulte Roth & Zabel 210/50 670
23 Jones, Day, Reavis & Pogue 1146/263 655
24 Rogers & Wells 363/84 645
25 White & Case 653/161 625
Схема 80. КОЛИЧЕСТВО, ЗАНЯТОСТЬ И ОРГАНИЗАЦИЯ ЮРИСТОВ (2)...
127
128
Схема 81
СТРУКТУРА ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРОФЕССИИ. ФРАНЦИЯ:
ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ И ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ: 1
Понятие “юрист” (juriste):
во Франции термин “юрист” применяется в широком
смысле и охватывает любого человека, имеющего юри-
дическое образование, независимо от того, кем и где
он работает*
Понятие “юридическая профессия” (profession
juridique):
во французском языке слово profession (профессия)
означает просто род занятия или работы; во француз-
ском праве нет общего понятия “юридическая профес-
сия", которое объединяло бы всех юристов; наоборот,
каждая категория из пяти признанных ветвей юристов
образует самостоятельную юридическую профессию
(напр., профессию адвоката, юрисконсульта и т.д.), т.е.
во французском праве следует говорить о разных юри-
дических профессиях
Кто имеет право работать юристом?
“Во Франции любой человек может считать себя “юрис-
том" и заниматься деятельностью юриста, поскольку он
не вторгается в сферу монополии, представленной зако-
ном некоторым категориям юристов, работающих в оп-
ределенных сферах оказания юридических услуг (напри-
мер, адвокатская деятельность, деятельность нотариуса),
и не присваивает себе незаконно звания (например, ад-
воката, нотариуса и т.д.), на которые он не имеет права".
Рене Давид
Соответственно любой человек (напр., бухгалтер или
человек с незаконченным юридическим образованием)
может работать юридическим консультантом или совет-
ником без всякой профессиональной лицензии, так как
профессия юридического консультанта или советника
не относится к кругу монополий, предоставленных за-
коном определенной категории юристов во Франции
Понятие “юридические профессии” (professions
juridiques):
во французском праве термин “юридические профес-
сии" охватывает всех работников юридических контор,
нотариальных контор и органов правосудия, в том чис-
ле неюристов, работающих в этих учреждениях (напри-
мер, машинистки, секретари-референты и т.д.)
* Понятие “lawyer” в англо-американском праве (т.е. адвокат, частнопрактикующий юридический советник и юрисконсульт в схеме 78) уже, чем
on rhnaui iv'jr.kTbM ППаВР.
Схема 81. СТРУКТУРА ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРОФЕССИИ. ФРАНЦИЯ (1).
Схема 82
Схема 82. СТРУКТУРА ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРОФЕССИИ. ФРАНЦИЯ... (2.
129
Схема 83
co
о
СТРУКТУРА ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРОФЕССИИ. ФРАНЦИЯ
Магистрат*
(франц, magistral)
Адвокат**
(франц, avocat)
Нотариус
(франц, notaire)
Судья
(франц, magistral
assis/magistrat du
siege)
Все остальные
адвокаты
(франц, avocat)
Greffier
(штатный секретарь суда)
He считается юристом
Прокурор
(во всех судах, кроме
административных)
— (франц, magistral debout/
agents de ministere
publique/magistrat du
parquet)
Судьи и прокуроры входят в одну
ветвь профессии юриста и могут пе-
реходить из одной подгруппы в дру-
гую
Police Judiciaire
(судебный следователь)
Не считается юристом
Адвокат, имеющий
право выступать
перед верховными
судами***
(франц, avocat aux
conseils)
Юридический
советник****
(франц, conseieur juridique)
Ученые-юристы
(включая все четыре ранга
преподавателей):
I. Assistant (франц.).
II. Maitre assistant
(франц.).
III. Maitre de conference
(франц.).
IV. Professeur (франц.) в
трех категориях — adjoint,
aggrege, titulaire (франц.)
Huissier de Justice
(судебные приставы):
Судебные исполнители не
имеют юридического обра-
зования и не считаются
юристами
Специализированный
юридический советник,
работающий на уровне
апелляционного суда
(франц, avoue pres la cour d'appel)
‘ Все магистраты проходят подготовку (обучение) в одной школе — Национальной школе магистратуры (ENM). Судьи административных судов не
являются представителями судебной власти и соответственно не относятся к магистратам. Они называются судьями (франц, juges), а не магистратами.
* * Закон от 31 декабря 1971 г. объединил профессии avocat, avoud и адгёё (франц.) в нижестоящих судах общей юрисдикции по гражданским и
коммерческим делам, т.е. ликвидировал профессию адгёё (франц.).
* ** Закон 1817 г. установил численность таких адвокатов; с 1992 г. их всего 111.
* *** С 1 января 1992 г. профессии avocat и conseil juridigue (франц) были объединены, в результате чего профессия conseil juridique (франц.) была упразднена.
Схема 83. СТРУКТУРА ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРОФЕССИИ. ФРАНЦИЯ
Схема 84
Схема 84. АДВОКАТ (AVOCAT) ВО ФРАНЦИИ (I).
со
132
Схема 85
Схема 85. АДВОКАТ (AVOCAT) ВО ФРАНЦИИ (2)
Схема 86
Схема 86. АДВОКАТ (AVО С АТ) ВО ФРАНЦИИ (3)...
133
134
Схема 87
Схема 87. ДРУГИЕ ПРАКТИКУЮЩИЕ ЮРИСТЫ ВО ФРАНЦИИ (I/.
Схема 88
ДРУГИЕ ПРАКТИКУЮЩИЕ ЮРИСТЫ
ВО ФРАНЦИИ - ПРОЧИЕ ДЕТАЛИ: 2
Нотариус (франц, notaire):
чтобы стать нотариусом, необходимо получить
диплом об окончании юрфака (франц, maitrise
еп droit), учиться один год в специальной
школе по подготовке нотариусов (франц.
Centre de formation professionnelle des notaires)
(этот годичный курс включает двухмесячный
период стажировки, т.е. stage d'initiation,
франц.), успешно сдать экзамен, получить
диплом об окончании этой школы (франц,
diplome d’aptitude aux fonctions de notaire),
пройти двухгодичную стажировку (в течение
этого срока продолжить обучение в специ-
альной школе по подготовке нотариусов), по-
лучить диплом об окончании стажировки
(франц, certificat de fin de stage), приступить
к работе в качестве помощника нотариуса
(франц, notaire assistant) в нотариальной кон-
торе до появления вакансии нотариуса. Но-
тариус назначается министром юстиции
Франции
Функции нотариуса:
может работать в любом месте во Франции. Кро-
ме заверения документов имеет монопольное
право на подготовку документов, связанных с пе-
редачей недвижимости, браком и наследовани-
ем. Он также составляет другие юридические до-
кументы и дает консультации по вопросам ком-
мерческого права, но по этим двум направлени-
ям его работы он не обладает монополией и кон-
курирует с адвокатом
Структура конторы нотариуса:
нотариус может работать либо единолично, либо
партнером в товариществе, либо штатным со-
трудником в нотариальной конторе
Все нотариусы образуют понятие нотариата
Нотариус получает разрешение на осуществление
полномочий при купле-продаже, либо дарении,
либо наследовании, так как общее число нотариу-
сов ограничено законом. Стоимость разрешения
высока и рядовому гражданину недоступна
Схема 88. ДРУГИЕ ПРАКТИКУЮЩИЕ ЮРИСТЫ ВО ФРАНЦИИ (2)...
135
136
Схема 89
Схема 89. ДРУГИЕ ПРАКТИКУЮЩИЕ ЮРИСТЫ ВО ФРАНЦИИ (3).
Схема 90
ДРУГИЕ ПРАКТИКУЮЩИЕ ЮРИСТЫ
ВО ФРАНЦИИ - ПРОЧИЕ ДЕТАЛИ: 4
Прочие детали о профессии адвоката (франц, avocat) (продолжение схем 87-89)\ со-
гласно закону 1990 г., который вступил в силу 1 января 1992 г., адвокат может работать
либо единолично, либо как штатный юрист в адвокатской конторе, либо как штатный работ-
ник предприятия по трудовому соглашению, либо как партнер в адвокатском товариществе
или обществе (адвокатское общество или товарищество может включать и других специа-
листов, не являющихся адвокатами, напр. бухгалтеров, нотариусов). Для того чтобы рабо-
тать адвокатом, лицензия не требуется; нужно лишь быть членом адвокатуры, т.е. занесен-
ным в перечень адвокатов (франц, grande tableau des avocats); таким образом адвокатура
сохраняет свою независимость от министерства юстиции, и адвокат не должен продлевать
свою лицензию каждый год или периодически
Специализированный юридический советник, работающий на уровне апелляцион-
ного суда (франц, avoue pres la cour d’appel): подготовка апелляционного ходатайства яв-
ляется его монополией. Любой участник апелляционного судопроизводства обязан нани-
мать одного из этих юридических советников для составления ходатайства об апелляции.
Этот специалист не выступает перед апелляционным судом, он составляет все документы
для ходатайства и уступает место адвокату, как только необходимо выступать в суде. Он
участвует лишь в гражданских и уголовных делах, где рассматривается гражданский иск
потерпевшего. Он проходит такую же подготовку, что и адвокат; единственное различие
состоит в том, что его программа подготовки ориентирована на изучение материального
права в отличие от адвоката, углубленно изучающего процессуальное право
Схема 90. ДРУГИЕ ПРАКТИКУЮЩИЕ ЮРИСТЫ ВО ФРАНЦИИ (4)...
137
138
Схема 91
* За вред, причиненный судьей в ходе выполнения своей судебной обязанности, потерпевший может предъявить иск против самого государства
(не против судьи), и такой иск может быть предъявлен только в кассационный суд и рассматривается в палате по гражданским делам. Ответственность
за такой вред несет государство, а не судья.
Схема 91. MAGISTRAT DE SIEGE (СИДЯЩИЙ СУДЬЯ) ВО ФРАНЦИИ (1).
Схема 92
Схема 92. MAGISTRAT DE SIEGE (СИДЯЩИЙ СУДЬЯ) ВО ФРАНЦИИ (2)...
139
о
Схема 93
* В отличие от Франции судья и прокурор принадлежат к разным ветвям профессии юриста; существуют две категории судей - - профессиональный
(юрист по образованию) и почетный (неюрист).
* * По гражданским и уголовным делам имеют право выступать в судах первой инстанции, т.е. по всей стране.
* ** Самая престижная ветвь профессии юриста.
Схема 93. СТРУКТУРА ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРОФЕССИИ В ГЕРМАНИИ (1).
Схема 94
Схема 94. СТРУКТУРА ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРОФЕССИИ В ГЕРМАНИИ (2)...
141
142
Схема 95
Схема 95. СТРУКТУРА ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРОФЕССИИ: АНГЛИЯ
Схема 96
143
* Функции: подготовка, лицензирование и дисциплинарная ответственность барристеров; “учебная поликлиника” барристеров; "юридический уни-
верситет”. В Ирландии существуют King’s Inns в Дублине, в Северной Ирландии — Inn of Court и в Шотландии — Faculty of Advocates.
* * Имеет юрисдикцию над всеми solicitor.
Схема 96. ОРГАНИЗАЦИОННАЯ СТРУКТУРА ПРОФЕССИИ...
*
Схема 97
5. СУДЕБНАЯ СИСТЕМА
* В каждом штате существует своя судебная пирамида (суды штата и муниципальные суды образуют судебную структуру штата).
* * Семь из них были назначены республиканскими президентами, два — демократическими (по состоянию на 2000 г.).
* ** В американском федеральном праве термин “конституционный суд” означает тот суд, который упомянут в Конституции США и охраняется Консти-
туцией США; иногда он также называется Article 3 court, т.е. суд, предусмотренный ст. 3 Конституции США. В этом узком смысле единственным
федеральным конституционным судом является Верховный суд США. Все остальные федеральные суды являются “статутными" (statutory courts).
Схема 97. СТРУКТУРА ФЕДЕРАЛЬНЫХ СУДОВ: СШ.
Схема 98
КОЛИЧЕСТВО И СОСТАВ ФЕДЕРАЛЬНЫХ АПЕЛЛЯЦИОНЫХ
СУДОВ США (ТИТУЛ 28 КОДЕКСА США)
__________L. __________
Общее количество
апелляционных судов:
всего существует 13 апел-
ляционных судов — 11 ну-
мерованных, один для окру-
га Колумбия, один для фе-
дерального округа
Судебная конференция
США (СК США)
(Judicial Conference of the
United States):
один раз в год Главный су-
дья Верховного суда США
(chief justice of the United
States) созывает совещание
председателей всех апелля-
ционных судов, председате-
ля Суда по международной
торговле и по одному судье
из каждого федерального
окружного суда для обсуж-
дения состояния работы
федеральных судов и выра-
ботки предложений для ее
улучшения
I
Состав каждого
апелляционного суда:
состав суда определяется
его нагрузкой и указан в
параграфе 44 титула 28
Кодекса США следующим
образом:
округ Колумбия — 12,
федеральный округ — 12,
первый округ — 6,
второй — 13,
третий —14,
четвертый —15,
пятый —17,
шестой — 16,
седьмой —11,
восьмой — 11,
девятый — 28,
десятый — 12,
одиннадцатый — 12.
Итого — 179 федеральных
апелляционных судей
I
Кураторство членов
Верховного суда над
апелляционными
судами:
по назначении предсе-
дателя Верховного
суда, каждый член Вер-
ховного суда осуществ-
ляет кураторство над
одним или нескольки-
ми апелляционными
судами;
два члена суда или бо-
лее могут совместно
осуществлять куратор-
ство над одним апелля-
ционным судом
Другие совещательные орвы апелляционных
судов:
наряду с СК США созываются хебный совет каждого
апелляционного суда не реже раз в год и судебная
конференция каждого апелляцнного суда один раз в
два года
~~ I_______________
Принцип
коллегиальности и
ггации в работе суда:
(я рассмотрения дела
ц заседает коллегиаль-
в составе трех судей;
став каждой коллегии
ределяется судом по
инципу ротации, т.е.
став меняется по каж-
му делу и каждому чле-
суда будет представ-
на возможность уча-
зовать в разрешении
зличных родов и кате-
)ий дел
Схема 98. КОЛИЧЕСТВО И СОСТАВ СУДОВ США ..
145
146
Схема 99
ПРОЦЕДУРА НАЗНАЧЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО СУДЬИ США:
ОСНОВНЫЕ ФАЗЫ*
Фаза 1
Отбор кандидатов в судьи:
отборочная комиссия, возглавляемая юридическим
советником Белого дома, в составе 15 юристов из
юридического отдела Белого дома (office of white
house counsel) и министерства юстиции проводит
собеседование с кандидатами в судьи с целью про-
верки их политической благонадежности
। Фаза 2 ।
I Неформальная проверка профессиональной <
| квалификации кандидатов в судьи |
. Американской ассоциацией юристов (ААЮ) .
I (informal vetting by the ABA): I
I по поручению Белого дома комитет ААЮ в соста- I
’ ве 15 юристов проводит собеседование с канди-
I датами с целью проверки их профессиональной I
j квалификации. В итоге комитет выставляет кан- |
дидату трехразрядную оценку —“высококвалифи-
I цирован” (well qualified), “квалифицирован" I
I (qualified), “неквалифицирован" (not qualified). Док-1
1 лад о проведенном расследовании направляется
| в Белый дом и членам сенатского комитета по |
I судебным вопросам, а также широко освещается ।
* в СМИ (см. схему 100) *
Фаза 5
Голосование в Сенате
США по кандидатуре
в судьи:
Сенат США в полном со-
ставе обсуждает канди-
дата в судьи и принима-
ет решение простым
большинством “утвер-
дить в должность”
(confirm) или “не дать со-
гласия на назначение
кандидата" (reject)
Фаза 6
Формальное
назначение кандидата
судьей:
на основании утверди-
тельного голосования в
сенате США президент
США формально (т.е.
официально) назначает
кандидата в судьи судьей
* В отдельных штатах действует совершенно иная система: в 31 штате и округе Колумбия судьи всех трех уровней судов назначаются; в 15 штатах
судьи всех трех уровней судов назначаются; в 4 штатах применяется смешанная процедура — судьи Верховного суда назначаются, все остальные судьи
избираются.
Схема W. ПРОЦЕДУРА НАЗНАЧЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО СУДЬИ США
Схема 100
ПРОЦЕДУРА НАЗНАЧЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО СУДЬИ США:
ПРОЧИЕ ДЕТАЛИ
Политический характер
самой процедуры:
Фазы 1,2, 4 и 5 процедуры
назначения федерального
судьи носят явно политиче-
ский характер
Ударение на
политическую
идеологию кандидата в
1-й фазе:
по сложившейся традиции
республиканские президен-
ты предпочитают консерва-
тивных кандидатов в судьи,
а демократические прези-
денты — либеральных; при
республиканской админис-
трации отборочная комис-
сия традиционно запраши-
вает мнение Общества фе-
дералистов (Federalist
Society) о политической
благонадежности кандида-
та в судьи
Явно либеральная
ориентация ААЮ
во 2-й фазе:
так как ААЮ считается либе-
ральной организацией в сво-
ей политической идеологии,
то во 2-й фазе процедуры она
обычно считает явно квали-
фицированных консерватив-
ных кандидатов в судьи "не-
квалифицированными1' (так
было в 1987 г., когда тогдаш-
ний судья федерального
апелляционного суда и быв-
ший знаменитый профессор
Йельского университета
Robert Bork получил от четы-
рех членов комитета ААЮ
оценку "неквалифицирован”,
а от самого комитета ААЮ —
"высококвалифицирован”;
следуя за мнением громкого
и влиятельного меньшинства
комитета ААЮ, сенат не дал
согласия на назначение его
судьей Верховного суда США)
Политические дебаты о сохранении роли
ААЮ в процедуре:
по сложившейся традиции, начатой при адми-
нистрации президента Eisenhower в 1953 г., пре-
зидент США обязательно просит ААЮ проверить
профессиональную квалификацию кандидата в
судьи до формального выдвижения данной кан-
дидатуры; однако мнение ААЮ не обязывает
президента в его решении о выдвижении опре-
деленного кандидата; начиная с администрации
Рейгана все республиканские президенты вы-
ступали за устранение ААЮ от процедуры на-
значения федеральных судей; в марте 2001 г.
Президент Буш-младший принял решение об
отстранении ААЮ от данной процедуры и этим
положил конец почти полувековой традиции
Политический оттенок дебатов и
голосования в сенате:
при обсуждении кандидата в судьи сенаторы
озабочены прежде всего политической идеоло-
гией и почти всегда голосуют строго по партий-
ной линии
Схема 100. ПРОЦЕДУРА НАЗНАЧЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО СУДЬИ США...
147
148
Схема 101
* По закону каждый субъект Федерации имеет право создать свой конституционный (уставный) суд. В настоящее время не все субъекты Федера-
ции его имеют.
* * Суды общей юрисдикции рассматривают гражданские, уголовные, административные и военные дела.
* ** Арбитражные суды применяют не Гражданский процессуальный, а Арбитражный процессуальный кодекс РФ; разрешают коммерческие споры.
Примечание. К судам субъектов Федерации относятся лишь конституционные (уставные) суды субъектов Федерации и мировые судьи; федеральные
суды образуются в трехзвенной системе; срок полномочий судей федеральных судов, кроме Конституционного Суда РФ, не ограничен.
Схема 10L СТРУКТУРА ФЕДЕРАЛЬНЫХ СУДОВ: РОССИЯ
Схема 102
Суд не может действовать по
собственной инициативе; не
может дать оценку правопри-
менительной практике, но
вправе давать абстрактное
официальное толкование Кон-
ституции РФ. Он уполномочен
разрешать споры о компетен-
ции между федеральными
органами, органами государ-
ственной власти России и ее
субъектов, а также между выс-
шими госорганами субъектов
Федерации; проверяет консти-
туционность закона, применя-
емого или подлежащего при-
менению судами в конкретном
деле; проверяет конституцион-
ность процедуры импичмента
Президента РФ, а также меж-
дународного договора РФ до
его ратификации
Члены суда назначаются Со-
ветом Федерации по пред-
ставлению Президента РФ на
один срок — 15 лет; переназ-
начение не допускается
* Конституционный Суд РФ построен по модели Конституционного суда Германии, а не по модели Конституционного совета Франции.
* * Избирается членами суда сроком на три года; допускается переизбрание на новый срок.
*“ Обе палаты имеют одинаковый статус, и решение любой палаты считается решением самого суда. Суд заседает на пленуме, имеющем исключи-
тельную компетенцию.
Схема 102. СТРУКТУРА И ПОЛНОМОЧИЯ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РФ
149
150
Схема 103
Схема 103. СУДЕЬНАЯ СИСТЕМА ФРАНЦИИ.
Схема 104
Схема 104 СУДЕБНАЯ СИСТЕМА ФРАНЦИИ - ОСНОВНЫЕ (I). ..
151
152
Схема 105
СУДЕБНАЯ СИСТЕМА ФРАНЦИИ -
ОСНОВНЫЕ ПРИНЦИПЫ: 2
Принцип 7:
принципиальный отказ от института судебного преце-
дента в сфере частного права, т.е. система судебного
прецедента в ее традиционном понимании в англо-аме-
риканской правовой традиции абсолютно запрещается
в деятельности судов общей юрисдикции (см. ст. 5 ГК
Франции 1804 г., а также схему 38)
Принцип 8:
единство судов по гражданским и уголовным делам, т.е.
один и тот же суд рассматривает и гражданские, и уго-
ловные дела; так, например, один и тот же суд заседает
и как tribunal d*instance, и как tribunal de police, один и
тот же суд заседает и как tribunal de grande instance, и
как tribunal correctionnel, cour d’appel имеет в своем со-
ставе палаты и по гражданским, и по уголовным де-
лам; по мелким делам судья, заседая единолично, мо-
жет в разное время слушать и гражданские, и уголов-
ные дела; единственным исключением из этого прин-
ципа является cour d’assises, который рассматривает
лишь тяжкие уголовные дела
Принцип 9:
отказ от института суда присяжных в сфере граждан-
ского судопроизводства, т.е. суд присяжных не приме-
няется в судах, рассматривающих гражданские дела;
применяется исключительно при рассмотрении тяжких
преступлений в cours d’assises
Принцип 10:
предоставление Верховному суду исключительно кас-
сационных полномочий, т.е. Верховный суд общей юрис-
дикции (cour de cassation) не имеет права принимать
собственное решение по любому делу; он имеет право
отменять (т.е. casse) неправильное решение нижестоя-
щего апелляционного суда и отправлять дело обратно в
апелляционный суд, где принимается конкретное ре-
шение по делу; апелляционный суд, чье решение было
отменено кассационным судом, не обязан соглашаться
с его мнением по данному делу и вполне может принять
совершенно другое решение
Схема 105. СУДЕБНАЯ СИСТЕМА ФРАНЦИИ - ОСНОВНЫЕ (2)
Схема 106
Все суды общей юрисдикции замыкаются в один Кассационный суд (франц. Cour de Cassation), который имеет пять палат по граждан-
ским и одну палату по уголовным делам. В состав Кассационного суда входят 169 судей (см. схему 107).
(франц. Cour d’Appel) и
Верховном суде общей
юрисдикции (франц. Cour
de Cassation)
Административные суды не входят в общую судеб-
ную пирамиду; они образуют самостоятельную су-
дебную пирамиду и состоят из трех инстанций; ина-
че говоря, Госсовет входит в структуру исполни-
тельной власти (см. схему 108)
* Франция имеет три верховных суда: Кассационный суд (франц. Cour de Cassation), Конституционный совет (франц. Conseil Constitutionnel), Госу-
дарственный совет (франц. Conseil d’Etat).
* * Состоит из девяти членов: три назначаются президентом Франции, три — председателем сената и три — председателем Национального собрания.
Все они назначаются сроком на девять лет без права на переназначение. Председатель Совета назначается президентом Франции.
Схема 106. СТРУКТУРА СУДОВ ФРАНЦИЯ
153
* В состав Кассационного суда входят 169
судей, заседающих в шести палатах.
* * Заседает в составе трех судей, а по осо-
бо тяжким делам — в составе трех судей и
девяти присяжных. Решение считается приня-
тым, если за него проголосовали восемь су-
дей из 12 членов суда.
* ** Решения этого суда не подлежат апел-
ляции (ст. 35 Конституции Франции).
Г Z
суд по
импичменту
члена прави-
тельства***
(франц, cour
de justice de
la Republique)
]_____________________________I I " ' " 1
суд по импичменту президента Франции*** (франц, haute cour de justice) исправитель- ный суд по преступлениям средней тяжести (франц, tribunal corrections) полицеискии суд по незна- чительным преступлениям (франц, tribunal de police) суд по делам несовер- шеннолет- них (франц, tribunal des enfants)
Схема 107. СТРУКТУРА СУДОВ ОБШЕЙ ЮРИСДИКЦИИ: ФРАНЦИЯ
Схема 108
* В него входят 260 членов, 100 из которых заседают в палате по правовым вопросам. Все члены Госсовета проходят подготовку (обучение) в одной
школе — Национальной школе администрации (ENA). Госсовет осуществляет три юрисдикции — действует в качестве суда первой инстанции, апелляци-
онной инстанции и кассационной инстанции.
* * Является административной палатой и выступает в качестве юридического советника исполнительной власти по вопросам конституционности
проектов закона, представленных парламенту исполнительной властью, или проектов подзаконных актов.
* ** Решает споры о конституционности "исполнительных законов" после их принятия. Члены палаты могут не быть юристами по образованию;
конкретные споры решаются одной из групп в составе девяти членов.
* *** Входят в систему исполнительной власти, а не в систему судебных органов.
Схема 108. СТРУКТУРА АДМИНИСТРАТИВНЫХ СУДОВ: ФРАНЦИЯ
155
156
Схема 109
Схема 109. КАССАЦИОННЫЙ СУД ВО ФРАНЦИИ (1.
Схема ПО
157
* Для более детального рассмотрения этой проблемы см. схемы 330-332.
Схема ПО. КАССАЦИОННЫЙ СУД ВО ФРАНЦИИ (2)...
Схема 111
сл
со
ТРИБУНАЛ ДЛЯ РАЗРЕШЕНИЯ КОНФЛИКТОВ МЕЖДУ ВЕРХОВНЫМИ СУДАМИ
(TRIBUNAL DES CONFLITS) - ФРАНЦИЯ: ПРОЧИЕ ДЕТАЛИ
Историческая справка:
был создан в 1849 г., упразднен в 1851 г. и вновь со-
здан в 1872 г.
Состав:
4 члена из Госсовета, 4 члена из Кассационного суда и
министр юстиции ex officio, т.е. всего 9 членов плюс 2
запасных члена, по одному из каждого верховного суда;
на самом деле министр юстиции редко участвует в за-
седании трибунала; если по определенному делу нет
большинства голосов, министр юстиции участвует в деле
и голосует
Окончательность решения трибунала:
решение трибунала окончательно и не подлежит апел-
ляции
Компетенция: разрешение спора в результате
1. конкуренции юрисдикций административных судов и
судов общей юрисдикции, т.е. позитивного конфликта
юрисдикций (conflit positif),
2. отказа от юрисдикции и административными судами
и судами общей юрисдикции (conflit negatif),
3. противоречия решения одного верховного суда ре-
шению другого верховного суда при осуществлении кон-
курентной юрисдикции обоими верховными судами, т.е.
противоречащих судебных решений (conflit de d6cisions
или contrari6t6 de judements)
Процедура возбуждения дела перед трибуналом:
1. Вопрос о позитивном конфликте юрисдикций ставит-
ся перед трибуналом местным префектом (т.е. главой
местной администрации).
2. Вопрос о негативном конфликте юрисдикций ставится
перед трибуналом самими сторонами в споре
Схема 11L ТРИБУНАЛ ДЛЯ РАЗРЕШЕНИЯ КОНФЛИКТОЬ
Схема 112
* 1. Суть судебной функции Конституционного совета сводится к одному — надзору над конституционностью законов парламента и международных
договоров Франции.
2. Конституционный совет не уполномочен рассматривать спор о конституционности парламентского закона, который уже принят парламентом,
подписан президентом и промульгирован.
Схгма П2. КОНСТИТУЦИОННЫЙ СОВЕТ ВО ФРАНЦИИ (1). .
159
160
Схема 113
* Конституция Франции 1958 г. признает два вида законодательства: парламентское и регламентарное; первое принимается парламентом, второе--
Схема 113. КОНСТИТУЦИОННЫЙ СОВЕТ ВО ФРАНЦИИ (2
Схели. 114
* Существуют отдельно процессуальные правила (т.е. процессуальный кодекс) для уголовного, гражданского, административного, налогового,
конституционного судов, а также для суда по социальному обеспечению.
* * Кроме федеральных судов в Германии существуют также суды субъектов Федерации (суды земель).
* ** Суды под номерами 1,3-6 образуют отдельные судебные пирамиды, вершина которой — отдельный верховный суд. Таким образом, в Германии
существует шесть федеральных верховных судов, пять из которых — отраслевые верховные суды и один — Федеральный конституционный суд.
Схема 114. СТРУКТУРА СУДОВ: ГЕРМАНИЯ
161
162
Схема 115
Схема 115. СТРУКТУРА СУДОВ В ГЕРМАНИИ.
Схема 116
Схема 1/6. ФЕДЕРАЛЬНЫЙ КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД ГЕРМАНИИ...
163
164
Схема 117
* Компетенция ФКС определяется принципом “перечисления в законе” (enumerationsprinzip), т.е. суд рассматривает не все конституционные спо-
ры, а лишь те, которые перечислены в законе; действующий перечень охватывает 15 категорий дел.
Схема 117. ФЕДЕРАЛЬНЫЙ КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД ГЕРМАНИИ.
Схема 118
Схема 118. ФЕДЕРАЛЬНЫЙ КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД ГЕРМАНИИ...
165
О)
Схема 119
* Конфликты между двумя палатами по гражданским делам рассматриваются Большим сенатом по гражданским делам; между палатой по граждан-
ским делам и палатой по уголовным делам — совместным Большим сенатом; между двумя федеральными верховными судами — Общим сенатом
верховных судов.
* * Единственная форма апелляции решений по уголовным делам суда первой инстанции по крупным делам (нем. Landgericht); в таком случае
Федеральный верховный суд (нем. Bundesgerichtshof) рассматривает лишь правовые вопросы, но не вопросы о фактах. В гражданских делах эта
процедура применяется, если обе стороны согласны на такую апелляцию; в этом случае Федеральный верховный суд рассматривает также правовые
вопросы, но не вопросы о фактах.
* ** Если в определенной земле существуют два апелляционных суда или более (нем. Oberlandesgerichte) (напр., в Баварии), создается Oberstes
Landesgerjcht (нем.) в качестве верховного суда данной земли. Решение такого суда не подлежит дальнейшей апелляции.
Схема 119. СТРУКТУРА СУДОВ ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ: ТЕРМАН.
Схема 120
Схема 120. СТРУКТУРА СУДОВ ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ: ГЕРМАНИЯ
167
168
Схема 121
Схема 121. СТРУКТУРА СУДОВ ОБШЕЙ ЮРИСДИКЦИИ: ГЕРМАНН
Схема 122
* Рассматривает апелляции от территорий, зависимых от Англии, и от колоний Англии, напр. The Isle of Man, The Channel Islands и т.д.
* Апелляция от этих органов рассматривается в Высшем суде правосудия (High Court of Justice) (см. схему 123).
Схема 122. СТРУКТУРА СУДОВ: АНГЛИЯ
169
170
Схема 123
* Полное официальное название —Апелляционный комитет Палаты Лордов (Appellete Committee of the House of Lords): заседает в составе 5 судей.
Является частью Палаты Лордов, в которую входят 26 духовных лордов (lords spiritual); 793 наследственных лорда (hereditary peers) (эта цифра часто
меняется); 352 пожизненных лорда (life peers) (эта цифра часто меняется); 11 юридических лордов (law lords) — 10 обыкновенных лордов и лорд высший
-------п----1 rknnnnllnr\. о 1QQQ г мигтмтит мас.ПЯHCTRRHHHX ЛООЛОВ бЫЛ ОТМвНвН.
Схема 123. СТРУКТУРА СУДОВ ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ: АН ГЛ И
Схема 124
Схема 124. СТРУКТУРА СУДОВ ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ: АНГЛИЯ
172
Схема 125
Схема 125. МЕХАНИЗМ КОНСТИТУЦИОННОГО НАДЗОРА НАД ЗАКОНАМИ.
6. СТРУКТУРА ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ И ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ
Схема 126
55 республиканцев, 45 демократов (106-й Конгресс).
*’ Юрисдикции федерального правления и правления штатов регулируются 10-й поправкой к Конституции США.
Схема 126. СТРУКТУРА АМЕРИКАНСКОГО ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВА
173
174
Схема 127
* Новейшим органом исполнительного аппарата президента США является Офис по безопасности родины (Office of Homeland Security); он был
создан исполнительным распоряжением президента (executive order) в 2001 г.
Схема 127. СТРУКТУРА АМЕРИКАНСКОЙ ФЕДЕРАЛЬНОЙ ВЛАСТИ
Схема 128
* Президенты республик и губернаторы областей (в Москве — мэр; в Санкт-Петербурге —губернатор) избираются народом субъекта Федерации.
“ Несмотря на тот факт, что исполнительную власть возглавляют два лица, действует принцип монизма исполнительной власти.
*** По одному представителю исполнительной и законодательной власти от каждого субъекта Федерации.
Схема 128. СТРУКТУРА РОССИЙСКОГО ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВА
175
176
Схема 129
* Осуществляет конституционный надзор над законами парламента.
Схема 129. СТРУКТУРА ЦЕНТРАЛЬНЫХ ОРГАНОВ ФРАНЦИИ
Схема 130
7. ПРОЦЕДУРА ИМПИЧМЕНТА
ИМПИЧМЕНТ 1: ПОЛОЖЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ США 1787 г.,
ЗАТРАГИВАЮЩИЕ ВОПРОСЫ ОБ ИМПИЧМЕНТЕ ПРЕЗИДЕНТА
И ДРУГИХ ФЕДЕРАЛЬНЫХ ДОЛЖНОСТНЫХ ЛИЦ - ОБЩИЙ ОБЗОР
Статья 1, раздел 2: палате представителей при- надлежит исключительное право импичмента — — Статья 2, раздел 2: президенту предоставлено право отсрочки и помилования за преступления против Соединенных Штатов, за исключением дел по импичменту Статья 2, раздел 4: президент, вице-президент и все гражданские должностные лица Соединен- ных Штатов могут быть отстранены от должное- ти по импичменту за государственную измену, взяточничество либо за другие серьезные пре- ступления и правонарушения
Статья 1, раздел 3: сенату принадлежит ис- ключительное право разбирательства дел по им- пичменту
Статья 1, раздел 3: заседая с целью импич- мента, сенаторы принимают присягу или дела- ют заявление. Если перед судом предстает пре- зидент Соединенных Штатов, председательству- ет главный судья; ни одно лицо не может быть осуждено без согласия двух третей присутствую- щих членов
Статья 3, раздел 2: разбирательство в судах всех преступлений, за исключением случаев им- пичмента, производится судом присяжных
Статья 1, раздел 3: осуждение в порядке им- пичмента не должно предусматривать иных на- казаний, кроме отстранения от должности и ли- шения права занимать и исполнять какую-либо почетную, ответственную либо приносящую до- ход должность на службе Соединенных Штатов; после такого осуждения лицо тем не менее при- влекается к ответственности, а обвинение, су- дебное разбирательство, приговор и наказание должны соответствовать закону
Статья 3, раздел 2: судебная власть Соединен- ных Штатов предоставляется одному Верховно- му суду и такому количеству нижестоящих судов, которое конгресс может при необходимости уста- новить и учредить. Судьи как Верховного, так и нижестоящих судов занимают свои должности, пока поведение их безупречно. (Некоторые ком- ментаторы толкуют это положение как составляю- щее основание для отстранения федеральных су- дей от должности за поведение, не являющееся
преступлением.)
Схема 130. ИМПИЧМЕНТ 1: ПОЛОЖЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ США 1787 г.
177
00
Схема 131
ИМПИЧМЕНТ 2:
ПРОЦЕДУРА ОТСТРАНЕНИЯ ПРЕЗИДЕНТА ОТ ДОЛЖНОСТИ
ПО КОНСТИТУЦИИ США 1787 г. - ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ
Основание для отстранения президента от должности: ст. 2, разд. 4 Конституции США гласит: "Президент... может быть отстранен от должности по импичменту за государственную из- мену, взяточничество либо за другие серьезные преступления и правонарушения” (“...other high crimes and misdemeanors”) — — Историческая справка: в истории США проце- дура отстранения президента от должности при- менялась лишь два раза — по делу Президента Andrew Johnson в 1868 г. (17-го президента США) и в деле Президента William Jefferson Clinton в 1999 г. (42-го президента США). Президент Richard Nixon подал в отставку до принятия пала- той представителей статей об импичменте; Andrew Johnson был обвинен в том, что уволил одного из членов Кабинета министров без раз- решения Конгресса
Природа процесса отстранения президента от должности: по внешним признакам процедура похожа на уголовный процесс, но сугубо полити- зирована; в процессе участвуют председатели трех ветвей власти; так как этот процесс приме- нялся лишь два раза, его детали недостаточно отработаны; для каждого дела процесс, особен- но на стадии судебного разбирательства, выра- батывался "на ходу”; процесс делится на две ста- дии: до начала судебного разбирательства и су- дебное разбирательство
Принцип презумпции невиновности: обвиняе- мый презумируется невиновным; бремя доказы- вания его вины лежит на палате представителей (т.е. на обвинителе); вина обвиняемого должна быть доказана до "внутреннего убеждения” каж- дого сенатора (inner conviction)
Импичмент 17-го президента: в деле Пре- зидента Andrew Johnson суд импичмента при- знал его невиновным, так как “за” голосовали лишь 35 сенаторов и для признания его виновно- сти не хватало одного голоса; судебное слуша- ние по делу длилось две с половиной недели
Цель процедуры: не уголовное наказание пре- зидента, а лишь отстранение его от должности за то, что он опозорил высокую должность Пре- зидента США и недостоин дальше находиться на данной должности
Схема 131. ИМПИЧМЕНТ 2 ПРОЦЕДУРА ОТСТРАНЕНИЯ
Схема 132
ИМПИЧМЕНТ 3:
ПРОЦЕДУРА ОТСТРАНЕНИЯ ПРЕЗИДЕНТА ОТ ДОЛЖНОСТИ
ПО КОНСТИТУЦИИ США 1787 г. - ПЕРВАЯ СТАДИЯ ПРОЦЕССА
Л Первая стадия: Л
1 до начала судебного разбирательства |
I (pre-trial proceedings) — делится на пять фаз J
Первая фаза: палата представителей Конгресса США просит назначить специального (независи- мого) прокурора (independent counsel) для расследования обвинения против президента
— Вторая фаза: по просьбе министра юстиции США коллегия из трех федеральных судей назначает специального прокурора и определяет круг вопросов для расследования (scope of the investigation)
— Третья фаза: спецпрокурор набирает своих работников, проводит тщательное расследование по обвинению и передает все доказательства, собранные по делу, палате представителей; в ходе расследования спецпрокурор может привлекать к участию Большое жюри (grand jury); он также может попросить министра юстиции США и коллегию из трех федеральных судей о расширении круга вопросов для расследования; в таком случае, перед тем как дать согласие на расширение полномочий спецпрокурора, министр юстиции должен принять во внимание мнение специально созданной коллегии из трех федеральных судей (three-judge panel)
Четвертая фаза: палата представителей обсуждает полученные доказательства по делу и простым большинством принимает решение об импичменте президента; если палата одобряет обвинитель- ное заключение по данному делу, она готовит так называемые статьи об импичменте (articles of impeachment), в которых постатейно излагаются обвинения против президента; статьи об импич- менте передаются в сенат Конгресса США для рассмотрения дела по существу
Пятая фаза: палата представителей назначает обвинителей (impeachment managers) для поддер- жки обвинения в сенате. (В деле W.J. Clinton палата представителей назначила 13 таких обвините- лей во главе с сенатором John Hyde — республиканцем от штата Иллинойс и председателем Коми- тета по судебным вопросам палаты.)
Схема 132. ИМПИЧМЕНТ 3: ПРОЦЕДУРА ОТСТРАНЕНИЯ ПРЕЗИДЕНТА...
179
180
Схема 133
ИМПИЧМЕНТ 4:
ПРОЦЕДУРА ОТСТРАНЕНИЯ ПРЕЗИДЕНТА ОТ ДОЛЖНОСТИ
ПО КОНСТИТУЦИИ США 1787 г. - ВТОРАЯ СТАДИЯ ПРОЦЕССА
Вторая стадия:
судебное разбирательство —
делится на шесть фаз
Шестая фаза: президент сената (т.е. вице-президент США или временный президент сената США (President
Pro Tempore)) приводит председателя Верховного суда (Chief Justice of the US supreme court) к присяге в
качестве председателя суда импичмента (president of the court of impeachment); в свою очередь председа-
тель суда импичмента приводит к присяге всех сенаторов США в качестве присяжных суда импичмента; от
имени палаты представителей обвинители формально обнародуют статьи об импичменте перед судом им-
пичмента
Седьмая фаза: суд импичмента принимает и направляет президенту судебную повестку (summons), в кото-
рой указываются обвинения против него, а также срок получения от него ответа на эти обвинения (судебная
повестка формально вручается Белому дому сенатским приставом) (Senate sergeant-at-arms)
Восьмая фаза: в своей записке по делу (brief), представленной суду импичмента, защитники президента
(т.е. его команда адвокатов) излагают сущность ответа президента обвинителям против него в форме “Пре-
зидент признает себя виновным" либо “Президент не признает себя виновным"; обвинители от имени пала-
ты представителей направляют суду импичмента также обоснование их обвинения
Девятая фаза: судебное слушание дела по существу — сначала обвинители излагают свои аргументы в
поддержку обвинения; затем защитники излагают свои аргументы против обвинения
Десятая фаза: присяжные удаляются в совещательный зал для обсуждения материалов, представленных
сторонами во время судебного слушания (во время обсуждения дела в совещательном зале каждому сена-
тору-присяжному предоставляется 15 минут для изложения своего мнения) и принятия решения по делу в
форме “виновен" или “невиновен"; для признания президента виновным требуется 67 голосов, т.е.
2/3 голосов присутствующих сенаторов
Одиннадцатая фаза: в полном составе суд присяжных оглашает свое решение на открытом заседании
Схема 133. ИМПИЧМЕНТ 4: ПРОЦЕДУРА ОТСТРАНЕНИЯ ПРЕЗИДЕНТА..
Схема 134
Схема 134. ИМПИЧМЕНТ 5: ПРОЦЕДУРА ОТСТРАНЕНИЯ ПРЕЗИДЕНТА...
181
182
Схема 135
Схема 135. ИМПИЧМЕНТ 6: ПРОЦЕДУРА ОТСТРАНЕНИЯ ПРЕЗИДЕНТА...
Схема 13i
Схема 136. ИМПИЧМЕНТУ. ПРОЦЕДУРА ОТСТРАНЕНИЯ ПРЕЗИДЕНТА
183
184
Схема 137
Схема 137. ИМПИЧМЕНТ8. ПРОЦЕДУРА ОТСТРАНЕНИЯ ПРЕЗИДЕНТА...
Схема 138
Схема 138. ИМПИЧМЕНТ 9: ПРОЦЕДУРА ОТСТРАНЕНИЯ ПРЕЗИДЕНТА...
185
Схема 140
ПРОЦЕДУРА ОТСТРАНЕНИЯ ПРЕЗИДЕНТА
ОТ ДОЛЖНОСТИ ПО КОНСТИТУЦИИ ФРАНЦИИ 1958 г.
(ст. 67, 68)
Первая фаза: абсолютным большинством голосов своих
членов при открытом голосовании Национальное собра-
ние принимает решение о выдвижении обвинения против
президента Франции в государственной измене
Вторая фаза: абсолютным большинством голосов своих
членов при открытом голосовании сенат принимает ре-
шение о выдвижении обвинения в государственной изме-
не против президента Франции. (Решение сената о вы-
движении обвинения против президента Франции должно
быть идентично решению Национального собрания по дан-
ному вопросу.)
Общие положения:
1. Органический закон определяет состав
Высшей палаты правосудия, порядок ее
деятельности, а также применяемую в ней
судебную процедуру.
2. Президент несет ответственность за
действия, совершенные при исполнении
своих обязанностей
Третья фаза: учреждается Высшая палата правосудия,
которая состоит из членов, избираемых в равном количе-
стве от Национального собрания и сената. Она избирает
председателя из числа своих членов
Четвертая фаза: Высшая палата правосудия судит пре-
зидента по выдвинутым обвинениям
Схема NO ПРОЦЕДУРА ОТСТРАНЕНИЯ ПРЕЗИДЕНТА ОТ ДОЛЖНОСТИ..
187
II. ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
А. СРАВНИТЕЛЬНОЕ
ГРАЖДАНСКОЕ
ПРАВО
ОБЯЗАТЕЛЬСТВО
Б. СРАВНИТЕЛЬНЫЙ
ГРАЖДАНСКИЙ
ПРОЦЕСС
Схема 141
189
* В некоторых комментариях третийэтвертый, а также пятый и шестой признаки сливаются. Это не совсем правильно; все эти признаки разные.
Схема 141. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА...
190
Схема 142
* Другое название — теория биологизации юридического лица.
Схема 142. ОСНОВНЫЕ ФУНКЦИИ И ТЕОРИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА..
Схема 143
* Российское право признает лишь юридическое лицо de jure (де-юре), не de facto (де-факто) по принципу “юридическому лицу без документов, т.е.
без государственной регистрации, строго запрещается существовать”. См. схему 159 для сравнения с американским правом.
Схема 143. ОБЩИЕ ТРЕБОВАНИЯ, ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫЕ К ЮРИДИЧЕСКИМ...
191
192
Схема 144
Схема 144. КЛАССИФИКАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИИ
193
* Совместные и малые предприятия организуются в виде одной из приведенных на схеме юридических форм. Коммерческие юридические лица
преследуют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.
Схема 145. КОММЕРЧЕСКИЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА...
194
Схема 146
* Филиал уполномочен выполнять все операции самого юридического лица, а также функции представительства создавшего его юридического лица.
“ Представительство уполномочено лишь представлять и защищать интересы данного юридического лица; оно не имеет права осуществлять
операции создавшего его юридического лица.
Схема 146. КОММЕРЧЕСКИЕ НЕЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА...
Схема 147
195
* Может также заниматься некоммерческой деятельностью.
Схема 147. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФОРМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА ПО ГКРФ(1)
196
Схема 148
|| ЮРИДИЧЕСКИЕ ФОРМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА ПО ГК РФ: 2
1 I -- -.=
производственный кооператив
(ст. 107-112),
не менее 5 членов
Юридические лица
хозяйственное общество
государственные
и муниципальные
унитарные предприятия —
(ст. 113-115)
хозяйственное
— товарищество
Вопрос: суще-
ствуют ли в хоз.
товариществе все
признаки юриди-
ческого лица, пе-
речисленные на
схеме 141?
с ограниченном ответственно-
стью (ст. 87-94)
рассчитано на мелкое и сред-
нее предпринимательство
— полное
коммандитное
L (ст. 82-86)
общество с дополнительной от-
ветственностью (ОДО) (ст. 95):
данная юридическая конструк-
ция впервые появилась в рос-
сийском праве в ГК РФ 1922 г.
(т.е. во времена нэпа);
она стоит где-то между хоз. то- _
вариществом и обществом;
по обязательствам общества
участники несут субсидиарную,
солидарную, долевую ответ-
ственность.
Вопрос: зачем нужны ОДО?
закрытое (предел: 50 участников) — зависимое (ст. 106)
открытое — акционерное (ст. 96-104)
' Могут создавать дочерние предприятия (п. 7 ст. 114).
дочернее хоз. общество
(ст. 105)
здесь речь идет о дочернем
АО, ООО, ОДО;
дочернее общество есть
юридическое лицо;
нет и не может быть дочер-
него хоз. товарищества, но
хоз. товарищество может
быть учредителем дочерне-
го хоз. общества;
основным участником в до-
чернем хоз. обществе может
быть любое общество или
товарищество;
участниками в дочернем хоз.
обществе могут быть и иные
лица, кроме основного или
лишь один участник;
существуют две теории о по-
нятии “преобладающее уча-
стие” в ст. 105, т.е. “преоб-
ладающее участие” следует
понимать как вопрос факта,
без минимального размера
участия, или “преобладаю-
щее участие" следует пони-
мать как вопрос факта, но оно
не должно быть менее 20%
основанные на
праве хозяйствен- _
ного ведения*
основанные на
праве оперативно-
го управления(ка-
зенные предприя-
тия)
Схема 148. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФОРМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА ПО ГК РФ (2)
Схема 149
Схема 149. УСТаВНЫЙ/СКЛАДОЧНЫЙ КАПИТАЛ (1)...
197
198
Схема 150
* РММОТ — установленный законом размер минимальной месячной оплаты труда.
Схема 150. УСТАВНЫЙ/СКЛАДОЧНЫЙ КАПИТАЛ (2)...
Схема 151
* Договор, заключаемый учредителями АО, является не учредительным , а лишь обычным договором о совместной деятельности. В момент госу-
дарственной регистрации АО как юридического лица этот договор прекращается и потому не может определять статус созданного на его основе
общества.
Схема 151. УЧРЕДИТЕЛЬНЫЕ ДОКУМЕНТЫ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ (1)...
199
200
Схема 152
* Учредительный договор коммандитного товарищества подписывается только полными товарищами, а не вкладчиками, которые не участвуют в
формировании условий договора (отношения вкладчиков с товариществом оформляются договором о внесении ими вкладов). При создании комман-
дитного товарищества требуется подписание учредительного договора лишь полными товарищами; при создании коммандитного товарищества требу-
ется участие не менее двух полных товарищей плюс не менее одного коммандитного товарища, т.е. не менее трех участников (п. 1 ст. 82). Если после
создания коммандитного товарищества остался лишь один полный товарищ и один вкладчик, допускается продолжение деятельности в качестве
коммандитного товарищества (абз. 2 п. 1 ст. 86).
Схел.а 152. УЧРЕДИТЕЛЬН ЫЕ ДОКУМЕНТЫ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ (Z
Схема 153
Примечание. В германском праве в отличие от французского права полное и коммандитное товарищества не являются юридическими лицами.
В Германии, так же как и во Франции, нет общества с дополнительной ответственностью (ОДО).
Схема 153. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФОРМЫ ПРЕДШИИИМАТЕЛЬСТРА...
201
202
Схема 154
Примечания: 1. В системах континентально-европейского права отсутствует так называемая публичная (т.е. политическая) корпорация, которая
имеется в системах общего права (см. схему 116).
2. Во Франции и Германии удельный вес государственных предприятий намного выше, чем в англо-американских системах.
Схема 154. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФОРМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА..
Схема 155
203
* Из всех юридических форм предпринимательства лишь корпорация считается юридическим лицом.
Схема 155. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФОРМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА...
204
Схема 156
Схема 156. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФОРМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
Схема 157
' Доверитель может быть либо физическим, либо юридическим лицом.
“ Поверенный может быть либо физическим, либо юридическим лицом.
*** Может быть или не быть агентом.
Примечание. Элементы поручения: согласие; контроль (в форме физического контроля или без него); действие от имени доверителя (т.е. в основном
в интересах доверителя).
Схема 157. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФОРМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА...
205
206
Схема 158
* В американском праве “корпорация” и “акционерная компания" — вещи разные (см. схемы 155, 156). В континентально-европейской правовой
системе аналогом американской корпорации является акционерное общество.
Схема 158. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФОРМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА.
Схема 159
ЮРИДИЧЕСКИЕ ФОРМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ: КЛАССИФИКАЦИЯ КОРПОРАЦИЙ
Частная корпорация
(private corporation)
коммерческая
(business corporation)
(на конец 1998 г. — почти 4 млн.)
некоммерческая
(non-profit corporation)
(благотворительные, образова-
тельные фонды и т.д.)
закрытая (closely held) — — основная (parent)
открытая (publicly held) зависимая (controlled)
де-юре (de jure) торговая (trading)
де-факто (de facto) компактно-мобильная (collapsible)
в силу эстоппеля (by estoppel) перемещающая (migratory)
профессиональная (professional) квазипубличная (quasi-public, public service) sub-charter С
единоличная (sole)
состоящая из нескольких членов (aggregate) sub-charter S
местная (domestic) мобильная (tramp)
иностранная (foreign) фиктивная (dummy)
дочерняя (subsidiary) неактивная (“спящая") (dormant/ shell)
Схема 159. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФОРМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА.
207
208
Схема 160
Схема 160 ЮРИДИЧЕСКИЕ ФОРМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА...
Схема 161
Схема 161. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФОРМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА...
209
210
2. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО
i. Основания возникновения обязательства: сравнительная теория
Схема 162
* ГК РФ перечисляет 26 отдельных видов поименованных договоров (см. схему 47).
Примечание. Подход ГК РФ по вопросу возникновения обязательства существенно отличается от подхода американского общего права. Основное
различие в подходах заключается в том, что российское одностороннее внедоговорное обязательство совпадает с американским понятием односто-
роннего договора; второе различие состоит в том, что в российском праве нет института promissory estoppel (см. схему 163).
Схема 1(2. ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО ГК РФ..
Схема 163
211
* В отличие от российской теории договора, представляющего собой одностороннее обязательство, т.е. форму внедоговорного обязательства
(см. схему 162).
* * Этот институт обязательственного права в российском праве отсутствует.
Схема ',63. ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА...
Схема 164
212
И. Неосновательное обогащение
Схема 164. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ВСЛЕДСТВИЕ НЕОСНОВАТЕЛЬНОГО
Схема 165
ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ВСЛЕДСТВИЕ НЕОСНОВАТЕЛЬНОГО
ОБОГАЩЕНИЯ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ (гл. 60 ГК РФ): 2
формы неосновательного обогащения:
• приобретение имущества;
• сбережение имущества
понятие “имущество” в п. 1 ст. 1102 ГК:
термин "имущество”, используемый в п. 1 ст. 1102, сле-
дует толковать расширительно, включая сюда также иму-
щественные права (см. ст. 1106) и все иные защищае-
мые правом материальные блага (в том числе работу и
услуги)
формы приобретения и сбережения имущества:
под называемыми в п. 1 ст. 1102 основаниями (т.е. “при-
обретение” и “сбережение") следует понимать разного
рода юридические факты, дающие субъекту основание
(титул) на получение имущественного права;
такие юридические факты названы в ст. 8 ГК РФ
понятие приобретателя и потерпевшего в ст. 1102
ГК РФ:
приобретателем или потерпевшим может быть:
• физическое лицо;
• юридическое лицо;
• РФ или ее субъекты;
• муниципальные образования
понятие неосновательности обогащения:
обогащение считается неосновательным, если его ос-
нование не установлено:
• законом;
• иными правовыми актами;
• сделками (здесь подразумеваются действительные
сделки; если сделка является оспоримой, то приобре-
тение по ней нельзя считать неосновательным обога-
щением, так как согласно ст. 166 и 1102 ГК РФ после
признания такой сделки недействительной наступают
последствия, предусмотренные в ст. 167, 171-180 ГК;
если сделка является ничтожной, то налицо неоснова-
тельное обогащение)
неосновательное обогащение, не подлежащее
возврату по ст. 1109 ГК:
• перечень случаев, когда неосновательное обогащение
возврату не подлежит, является исчерпывающим и рас-
ширительному толкованию не подлежит;
• вознаграждение, выплачиваемое за выполнение работ
по гражданско-правовым договорам, не входит в по-
нятие “заработная плата" в п. 3 ст. 1109 ГК РФ;
• бремя доказывания ст. 1109 однозначно возлагается
на приобретателя; лицо же, передавшее имущество,
считается действовавшим разумно и добросовестно,
пока не будет доказано обратное (ст. 10 ГК РФ);
• правило подп. 1 ст. 1109 является диспозитивным, но
подп. 2, 3, 4 ст. 1109 являются императивными (см.
ст. 422 ГК РФ)
Схема 165. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ВСЛЕДСТВИЕ НЕОСНОВАТЕЛЬНОГО (2)...
213
214
Схема 166
Схема 166. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ВСЛЕДСТВИЕ НЕОСНОВАТЕЛЬНОГО (!)...
Схема 167
Схема 167. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ВСЛЕДСТВИЕ НЕОСНОВАТЕЛЬНОГО (2)...
215
216
Схема 168
Схема 168. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ВСЛЕДСТВИЕ НЕОСНОВАТЕЛЬНОГО (3)...
Схема 169
Hi. Гражданско-правовая ответственность
Схема 169. ПРИРОДА, ВИДЫ И ФУНКЦИИ ОТВЕТСТВЕННОСТИ (1)...
217
218
Схема 170
* При осуществлении предпринимательской деятельности ответственность за нарушение договорного обязательства наступает независимо от вины,
но из этого правила есть исключения в отношении отдельных видов договоров.
“ В совокупности все эти 4 функции охраняют и обеспечивают права и интересы субъектов гражданского права (охранительная цель).
Схема 170. ПРИВОДА, ВИДЫ И ФУНКЦИИ 01ВЕТСТВЕННОСТИ (2;..
Схема 171
* В этом отношении подходы в российском и германском праве совпадают.
* * ГК РФ дважды упоминает неустойку: при рассмотрении способов обеспечения исполнения обязательств (ст. 330-333 ГК РФ) (см. схему 173) и
ответственности за нарушения обязательства (ст. 394 ГК РФ) {см. схему 223)', в американском праве эти два вида неустойки обозначают как liquidated
damages и просто damages. По своей функции это совершенно разные й несовместимые вещи (см. схемы 230-232).
Схема 171. СРАВНИТЕЛЬНАЯ ТЕОРИЯ КАРАТЕЛЬНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
219
220
Схема 172
СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ ПО ГК РФ: ОБЩИЙ ОБЗОР
Цели защиты Способы защиты (ст. 12)
1 |
пресечение нарушения права признание права
предотвращение нарушения права восстановление положения, существовавшего до нарушения права
устранение нарушения права восстановление нарушенных прав пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения
компенсация потерь, вызванных нару- шением права признание оспоримой сделки недействительной и применение по- следствий ее недействительности
применение последствий недействительности ничтожной сделки
признание недействительным акта госоргана или органа местного самоуправления
самозащита права
присуждение к исполнению обязанности в натуре
возмещение убытков
взыскание неустойки
компенсация морального вреда
прекращение или изменение правоотношений
неприменение судом акта госоргана или органа местного само- управления, противоречащего законам
иные способы, предусмотренные законом (например, п. 1 и 2 ст. 10; п. 1 ст.30; п. 3 ст. 53; п. 3 ст. 56; п. 3 ст. 60; п. 2 ст. 222 ГК РФ и т.д.)
Схема 172. СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ ПО ГК РФ..
iv. Способы обеспечения исполнения обязательства
Схема 173
* Новый для российского права способ обеспечения исполнения обязательства; носит самостоятельный характер, т.е. не прекращается в случае
недействительности основного договора.
* * Выполняет две функции: как способ обеспечения исполнения обязательства и как форма ответственности за нарушение обязательства (см.
схему 223).
Схема 173. СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА...
221
222
Схема 174
‘ Несмотря на то что заложенный товар остается у залогодателя, это не является разновидностью ипотеки.
Сх?ма 174. ЗАЛОГ ПО ГК РФ (cm. 334-35?)
Схема 175
Схема 175. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИИ О ЗАЛОГЕ ПО ГК ГФ /
223
224
Схема 176
Схема 176. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ЗАЛОГЕ ПО ГК РФ 2
Схема 177
Схема 177. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ЗАЛОГЕ. ПО ГК РФ: 3
225
226
Схема 178
Схема 178. ЗАДАТОК ПО ГК РФ - ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ (ст. 380, 381): 1
Схема 179
Схема 179 ЗАДАТОК ПО ГК РФ - ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ (ст. 380, 381): 2
227
228
Схема 180
Схема 180. ЗАДАТОК ПО ГК РФ - ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ (ст. 380, 381): 3
Схема 181
Схема 1181. УДЕРЖАНИЕ ИМУЩЕСТВА ДОЛЖНИКА ПО ГК РФ (1)...
229
230
Схема 182
Схема If 2 УДЕРЖАНИЕ ИМ'.ТЦЕСТВА ДОЛЖНИКА ПО ГК РФ (2, ..
Схема 183
УДЕРЖАНИЕ ИМУЩЕСТВА ДОЛЖНИКА ПО ГК РФ -
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ (ст. 359, 360): 3
Различие между удержанием (У) и залогом (3):
• У — может применяться независимо от включения условия об удержании в основной или до-
полнительный договор,
3 — устанавливается специальным договором сторон в момент возникновения основного обя-
зательства;
• У — вещь, подлежащая удержанию, не фиксируется, т.е. любая вещь должника, находящаяся
во владении кредитора, может быть удержана,
3 — в момент совершения залога фиксируется определенное имущество, за счет которого
удовлетворяется основное требование;
• У — вещь, подлежащая удержанию, всегда находится у кредитора, даже не в связи с обеспечи-
тельным обязательством,
3 — заложенное имущество может как передаваться кредитору, так и оставаться у должника
Схема 183. УДЕРЖАНИЕ ИМУЩЕСТВА ДОЛЖНИКА ПО ГК РФ (3)...
231
232
v. Договор
Схема 184
ТИПИЗАЦИЯ ДОГОВОРНОГО ПРАВА В СОВРЕМЕННОЙ
КОМПАРАТИВИСТИКЕ - ОСНОВНЫЕ ТИПЫ И ИХ ХАРАКТКРИСТИКА: 1
Американское договорное право:*
в этой системе права —
1. Действует принцип генерального договора, т.е. суще-
ствует единая генеральная теория договора и вообще
нет понятия сингулярных (поименованных) договоров.
2. Современное американское статутное право делит до-
говорное право (д.п.) на коммерческое и гражданское
(т.е. потребительское). Но в рамках коммерческого д.п.
нет. Нет группы обособленных правил, применяемых ис-
ключительно к коммерсантам или потребителям, для обе-
их категорий лиц действуют общие принципы коммер-
ческой сделки. Таким образом, хотя ЕТК США носит на-
звание “торговый”, его общие положения применяются
также к некоммерсантам, совершающим коммерческую
сделку; но по отдельным вопросам действуют особые
правила в отношении коммерсантов.
3. Структура американского договорного права по вопросу
принципа генерального договора занимает совершенно про-
тивоположную позицию в отличие от теории сингулярных
деликтов в англо-американском праве (см. схему 250).
4. В итоге в американском договорном праве действуют
3 принципа — генерального договора, дуализма договор-
ного права (обособления правил для коммерческой и по-
требительской сделки) (см. схему 192) и монизма правил
коммерческой сделки (т.е. их применение одинаково для
коммерсантов и некоммерсантов) (см. схему 61)
Континентально-европейское договорное право
(германская версия):
в германском праве —
1. Действует принцип сингулярных договоров, т.е. на-
ряду с общей теорией договоров существуют параллель-
ные права для отдельных видов поименованных догово-
ров.
2. Структура договорного права, следуя за структурой
самого ГГУ, делится на общую и особенную части; об-
щая часть устанавливает общие правила для всех дого-
воров (lex generalis), а особенная часть регламентирует
требования к отдельным поименованным договорам; в
7-м разделе второй книги ГГУ указаны 20 поименован-
ных договоров (см. схему 54).
3. Также действует принцип дуализма договорного пра-
ва, согласно которому принципы, применяемые исклю-
чительно к коммерческим договорам, обособляются от
применяемых к потребительским договорам.
4. В итоге в германском договорном праве действуют
следующие четыре принципа — дуализма частного пра-
ва (см. схему 6), сингулярных договоров, структурного
деления договорных положений в ГГУ на общую и осо-
бенную части и дуализма договорного права
* Английское право (ни традиционное — общее, ни современное — статутное) не делит договорное право на гражданское и коммерческое; в нем
действует лишь принцип генерального договора.
Схема 184. ТИПИЗАЦИЯ ДОГОВОРНОГО ПРАВА (1)...
Схема 185
ТИПИЗАЦИЯ ДОГОВОРНОГО ПРАВА В СОВРЕМЕННОЙ
КОМПАРАТИВИСТИКЕ - ОСНОВНЫЕ ТИПЫ И ИХ ХАРАКТЕРИСТИКА: 2
Континентально-европейское
договорное право: французская версия
1. Во французском праве, как и в германс-
ком, действует принцип сингулярных дого-
воров, т.е. существуют отдельные требова-
ния к видам поименованных договоров.
2. Но в отличие от германского права фран-
цузское договорное право не делится струк-
турно на общую и особенную части; отдель-
ные титулы 3-й книги, посвященные поиме-
нованным договорам, действуют на фоне
вводных положений первых трех глав тре-
тьей книги.
3. Незначительная разница между подхода-
ми ГГУ и ГК Франции по вопросу о структу-
ре договорного права заключается также в
том, что ГК Франции выделяет 14 поиме-
нованных договоров в отличие от 20 подоб-
ных договоров в ГГУ.
4. Как и в германском праве, во французс-
ком праве также действует принцип дуализ-
ма договорного права (см. схему 184).
Типология российского договорного права:
вопрос структуры
1. По вопросу структуры договорного права современное российское
право принадлежит к германской подгруппе в континентально-евро-
пейском праве, т.е. оно ближе к германскому, чем к французскому
праву.
2. Российское договорное право структурно делится на общую и осо-
бенную части; особенная часть регламентирует право 26 отдельных
поименованных договоров.
3. Структура российского договорного права ближе к германской не
только по количеству (26 в отличие от 20) поименованных договоров
(количественному признаку), но и по природе тех категорий догово-
ров, которые выделяются в качестве поименованных договоров (ка-
чественному признаку) — названия поименованных договоров в ГК
РФ почти полностью совпадают с названиями в ГГУ; в то время как ГК
Франции присваивает статус поименованного договора брачному кон-
тракту и договору по частнокоммерческому арбитражу, эти договоры
не выделяются ни в ГГУ, ни в ГК РФ.
4. В российском праве, как и в германском, также существуют от-
дельные договорные режимы для коммерческого и потребительского
договоров. Кроме того, в российском праве существует двойной ре-
жим коммерческой сделки — один для сделки между коммерсантами,
другой для сделки с участием потребителя* *.
5. В целом подход ГК РФ и по структуре, и по материальному дого-
ворному праву ближе к ГГУ, чем к ГК Франции. Но в отличие от ГГУ,
ГК РФ также содержит принцип дуализма коммерческого договора.
* Несмотря на тот факт, что общие правила гражданского законодательства регулируют и чисто коммерческие правоотношения между коммерсан-
тами, а также правоотношения с участием коммерсантов (см. абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК),многие положения ГК предусматривают разные договорные режимы
для этих двух категорий коммерческих сделок. Например ст.ст. 310, 315, 322, 358, п. 4 ст. 401, п. 3 ст. 428, п.З ст. 469, 481, 492, 506, 546, п. 6 ст. 706
(которое модифицирует общее правило п. 2 ст. 733), 730, п.З ст. 838, 891,907,972,995,1027,1041,1095 и т.д. Кроме того, особые правила, регулирую-
щие гражданские (т.е. потребительские) сделки, содержатся в законе 1992 г. "О защите прав потребителей”, который имеет приоритет над ГК РФ.
Схема 185. ТИПИЗАЦИЯ ДОГОВОРНОГО ПРАВА (2)...
233
234
Схема 186
Примечания: 1. Следует заметить, что в российском праве для заключения договора встречного предоставления не требуется , оно необходимо лишь
для создания возмездного договора (см. схему 188).
2. Понятие и определение договора в российском и американском праве существенно различаются (см. схемы 189, 193, 245-247).
Схгма 186. ПОНЯТИЕ ДОГОВОРА ПО ГК РФ
Схема 187
* Здесь речь идет о договоре между отсутствующими сторонами (contract between absent parties).
'* ГК Италии (ст. 1326, 1335) также придерживается теории знания.
Схема 187. МОМЕНТ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА...
235
236
Схема 188
* В романо-германском праве встречное предоставление требуется лишь в возмездных договорах. Англо-американское общее право не признает
понятия безвозмездного договора, так как безвозмездное (голословное) обещание не порождает договора. По вопросу сущности встречного предо-
ставления (consideration) в американском праве см. схемы 193, 194.
* * Согласно ст. 1108 ГК Франции, договор без правомерного объекта (франц, cause licite) недействителен. См. также ст. 1131-1133 ГК Франции.
В сравнительной компаративистике существует спор о том, совпадают ли французское понятие “cause" и понятие "встречное предоставление" в
англо-американском праве: одни говорят “да", другие — “нет”. Я считаю, что французское cause licite есть не англо-американское встречное предо-
ставление, а объект или причина заключения договора.
Схема 188. СРАВНИТЕЛЬНАЯ ТЕОРИЯ ДОГОВОРА...
Схема 189
ПРИРОДА ДОГОВОРА В АНГЛО-АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ
(ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ДОГОВОРА): 1
Договор как согласованный обмен (contract as bargained exchange): в общем праве договор создается в резуль- тате обмена обещаниями, в котором каждое обещание носит обязательный характер (exchange of binding promises); обмен обещаниями есть соглашение (agreement). Кроме соглашения договор требует встречного предоставле- ния (consideration); соглашение плюс встречное предоставление есть согласованный обмен (bargained exchange),т.е. согласованный обмен состоит из трех элементов — оферты, акцепта и встречного предоставления
Обещание как необходимая предпосылка договора: без обещания нет и не может быть договора; обо- юдные действия без обмена обещаниями (напр., реальный (состоявшийся) обмен товаров или реальный (состоявшийся) обмен товаров за деньги) не есть договор, так как в них отсутствуют обещания. Обещание есть принятие на себя обязанности делать что-нибудь или воздержаться от определенных действий в буду- щем. Суть договора заключается в том, что обещание А. побуждает Б. дать встречное обещание. Таким образом, реальный (т.е. состоявшийся) обмен товаров отличается от договора обмена так же, как реальный обмен товара за деньги отличается от реального договора купли-продажи тем, что в первом случае нет обещаний и нет договора, а во втором есть и обещание, и договор. Статьи 2-106 ЕТК США расходятся с подходом общего права (см. схему 192)
— Оферта: оферта есть окончательное предложение, т.е. четко сформулированное волеизъявление от офе- рента вступить с ним в соглашение. Оферта отличается от предварительных переговорбВ (preliminary negotia- tions) или от приглашения адресату сделать оферту приглашающему (solicitation of an offer). Для толкования оферты важно объективное, а не субъективное намерение; условия оферты должны быть достаточно определен- ными и четкими; оферта может быть адресована одному лицу или нескольким лицам: реклама является не офертой, а лишь приглашением сделать оферты; объявление, которое публично обещает конкретные награ- ды за определенное действие, есть оферта. Для того чтобы был согласованный обмен, лицо, которому направлена оферта, должно знать об оферте. Оферта действительна лишь для предназначенного лица, т.е. не передается другому лицу. Есть одно исключение из этого общего правила — так называемая оплаченная оферта, которая создает дискреционный договор (option contract) (см. схему 200)
Примечания: 1. По некоторым вопросам американская теория договора отличается от английской: американская теория является модернизирован-
ной версией английской.
2. Основополагающие принципы американской теории договора “кодифицированы" в двух источниках — ЕТК США и Restatement
(Second) Contracts.
Уема 189. ПРИРОДА ДОГОВОРА В АНГЛО-АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ (//..
237
238
Схема 190
ПРИРОДА ДОГОВОРА В АНГЛО-АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ
(ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ДОГОВОРА): 2
— Срок действия оферты: оферта заканчивается в объявленный срок. Если срок не объявлен, оферта заканчивается в разумный срок. Кроме того, оферта заканчивается до акцепта в любом из следующих случаев: смерть оферента, объявление оферента недееспособным, смерть лица, необходимого для исполнения предложенного договора, гибель объекта договора, объект предложенного договора стано- вится незаконным, отказ адресата оферты, контроферта от адресата оферты, отзыв оферты оферентом
— Отзыв оферты: оферент имеет право отозвать евою оферту в любое время до ее акцепта акцептантом, даже если объявлен срок акцепта. Из этого общего правила существуют четыре исключения. До исте- чения объявленного срока оферент не может отозвать свою оферту, если: 1) имеется достаточное встречное предоставление от адресата оферты (irrevocability by virtue of option contract); 2) имело место ущербоприносящее доверие адресата оферты на обещание оферента не отзывать оферту (irre- vocability by virtue of detrimental reliance on promise not to revoke); 3) законодательство запрещает до- срочный отзыв оферты (offer made irrevocable by statute); 4) адресат оферты в одностороннем договоре (т.е. в публичном обещании награды или публичном конкурсе) уже приступил к исполнению (irrevocability of offers for unilateral contracts)
Акцепт: в старом английском общем праве акцепт должен быть безоговорочным. Акцептант должен полностью согласиться со всеми условиями, указанными в оферте. Согласно этой старой позиции общего права, если акцепт расходится с условиями оферты, он считается контрофертой. В современ- ном американском праве акцепт, который принимает суть оферты, но предлагает поправки (включая существенные и несущественные) к условиям оферты, считается акцептом, если акцептант не считает согласие оферента на предложенные поправки условием действительности его акцепта (ст. 2-207 ЕТК США). Если при толковании данного договора возникают существенные разногласия между понимани- ем условий договора сторонами, принимается понимание оферента
Схема 190. ПРИ1 ОДА ДОГОВОРА В АНГЛО-АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ (2) ..
Схема 191
ПРИРОДА ДОГОВОРА В АНГЛО-АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ
(ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ДОГОВОРА): 3
Соглашение по существенным условиям: договор требует соглашения сторон по всем существенным
условиям. Следует ли считать существенными следующие условия: субъекты договора, цена, объект и
срок исполнения договора? Нет. Круг существенных условий зависит от каждого договора; цена и объект
договора являются существенными лишь в договорах, затрагивающих земельные отношения. Если срок
исполнения не указан, действует разумный срок. Характеристика субъекта договора обычно бывает явной,
но есть договоры, где она не играет существенной роли
Обоюдное намерение создать правовые отношения (intention to create legal relations): кроме соглаше-
ния (agreement) между сторонами (в виде оферты и акцепта) и встречного предоставления стороны долж-
ны иметь намерение создать правовые отношения между собой; без этого элемента нет договора, т.е.
договор требует трех элементов: соглашения(Ьагдат) в виде оферты и акцепта, встречного предоставления
(consideration) и правовых последствий (legal consequences). (Напр., А. говорит Б.: “Пойдем в ресторан
поужинать, я заплачу за ужин, а ты — за напитки". Здесь есть соглашение и встречное предоставление, но
нет намерения создать правовые отношения. Соответственно нет договора.) По вопросу, является ли на-
мерение создать правовые отношения независимым и самостоятельным элементом договора, существует
расхождение между подходами английского и американского права:
английское право: намерение является независимым и самостоятельным элементом договора; соот-
ветственно оно требует отдельного доказательства, особенно в дружественных, семейных и бытовых со-
глашениях; в коммерческих соглашениях этот элемент презюмируется и бремя доказывания его отсут-
ствия лежит не на той стороне, которая отрицает его присутствие;
американское право: намерение создать правовые отношения не является независимым или самосто-
ятельным элементом договора; оно презюмируется там, где есть соглашение и встречное предоставле-
ние. По мнению профессора Williston, намерение создать правовые отношения неразрывно связано с со-
глашением и встречным предоставлением и его нельзя выделять из этих двух явлений
Встречное предоставление: без встречного предоставления (consideration) не может быть речи о догово-
ре; голословное обещание, т.е. обещание без встречного предоставления (gratuitous promise), не порож-
дает договора (см. схемы 193, 194)
Схема 191. ПРИРОДА ДОГОВОРА В АНГЛО-АМЕРИКАНСКОМ ПРАГЕ (3;..
239
Схема 192
оьг
* ЕТК применяется в основном в отношении предпринимательских сделок (commercial transactions), в то время как Restatement 2d — гражданско-
правовых сделок.
“ ЕТК в его полном объеме был принят во всех американских штатах, кроме Луизианы. Он также полностью был принят в округе Колумбия, в Гуаме
и на Виргинских островах (см. схему 61). Restatement 2d, наоборот, является доктринальным (т.е. необязательным) источником права для американских
судов (см. схему 39).
Схема 192 ДВА ПОДХОДА К ПОНИМАНИЮ ДОГОВОРА ..
Схема 193
* Адекватность встречного предоставления не требует, чтобы ущерб был вредным, и не зависит от размера ущерба, но лишь при условии, что
встречное предоставление было согласовано. Встречное предоставление имеет место только в том случае, если все эти три требования совпадают.
Схема 193 ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ ВСТРЕЧНОГО ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ...
241
242
Схема 194
Схема 194. ПРИНЦИПЫ СУДЕБНОГО ТОЛКОВАНИЯ...
Схема 195
243
справедливость требует принудительного исполнения обещания (справедливость требует принужде- ния) (justice demands enforcement)
кредитор разумно надеялся, что должник выполнит свое обещание (разумная надежда) (reasonable expectation)
— должник предвидел или должен был предвидеть доверие кредитора (предвиденное доверие) (foreseeable reliance)
действуя на основании доверия, кредитор понес существенный ущерб (ущербоприносящее доверие) (detrimental reliance)
выбор перед судом — принудить к исполнению обещания либо полностью, либо частично, как требует справедливость (справедливость диктует выбор суда) (full or partial enforcement as justice may dictate)
четкое и ясное обещание должника (обещание) (promise)
в отношении третьего лица — совпадение ущербоприносящего доверия третьего лица и доверия кре- дитора, приносящее выгоду третьемулицу (совпадение двух доверий)** (contingency of detrimental reliance by both third party and promisee)
* Понятие promissory estoppel признается исключительно в американском праве. Лишь одно решение английского суда признало это понятие и
применило его в узком, ограничительном случае, лишь в качестве основания для освобождения от обязательства (as a defense).
** Этот элемент применяется лишь тогда, когда дело затрагивает интересы третьего лица.
Схема 195. ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ PROMISSORY ESTOPPEL (1)...
244
Схема 196
* Эти обещания содержатся, напр., в протоколе о намерениях.
Схема Кб. ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ PROMISSORY ESTOPPEL (2;..
Схема 197
* Дихотомия — деление надвое. Для сравнения следует отметить, что американская теория признает все указанные на этой схеме «иды договора,
кроме трех: безвозмездного, одностороннего обязательного и поименованного (см. схему 147).
* * Договор, конечный результат которого поставлен в зависимость от события совершенно неизвестного, случайного или только вероятного, явля-
ется рисковым, или алеаторским, напр., проводимые государством лотереи, проведение игры и пари (гл. 58).
Схема 197. КЛАССИФИКАЦИЯ ДОГОВОРА ПО ГК РФ (I)...
245
246
Схема 198
* Примеры одностороннего обязательного договора: заключение публичного договора (ст. 426); заключение договора с победителем публичного
конкурса, если условия конкурса предусматривают заключение подобного договора (п. 5 ст. 1057); заключение банком договора банковского счета с
клиентом (п. 2 ст. 846).
* * Пример двустороннего обязательного договора — заключение основного договора в срок, установленный предварительным договором (ст. 429).
Схема 198. КЛАССИФИКАЦИЯ ДОГОВОРА ПО ГК РФ (2)...
Схема 199
* Не существует деления договора на поименованный и непоименованный; все договоры считаются возмездными.
* * Несмотря на то что по американскому общему праву договор подразумевает поведение сторон в будущем, так как создание договора требует
обмена обещаниями (см. схемы138, 192), американское статутное право все-таки делит договоры на реальный (executed) и консенсуальный (executory)
(см. схему 192).
Схема 199. КЛАССИФИКАЦИЯ ДОГОВОРА (1)...
247
248
Схема 200
КЛАССИФИКАЦИЯ ДОГОВОРА В АНГЛО-АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ: 2
ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ OPTION CONTRACT (ДИСКРЕЦИОННЫЙ ДОГОВОР)
Кроме дихотомических видов договора, указанных в схеме 199, американское право признает так- же дискреционный договор, в силу которого стороны согласились, что оферент не может отозвать свою оферту и адресат оферты вправе ее принять в любое время в течение указанного срока
Обычно требуется встречное предоставление, поэтому он иногда называется “оплаченная оферта” (paid-for offer)
Оферта может быть безотзывной по другим основаниям, напр. в силу закона (ст. 2-205 ЕТК США) на основании promissory estoppel, если адресат одностороннего договора уже приступил к испол- нению, и т.д.
В течение указанного в договоре срока он не прекращается ни смертью оферента, ни смертью акцептанта и даже невыраженным отказом акцептанта. Тот факт, что акцептант дал оференту достаточное встречное предоставление, оставляет оферту открытой до самого конца указанно- го в нем срока
Пример: А. предложил продать Б. свой дом за 350 тыс. долл, и Б. заплатил А. 100 долл, в обмен на его обещание не отзывать свою оферту в течение 90 дней. Оферта все равно не прекраща- ется, если через 60 дней Б. сообщает А., что он больше не заинтересован в покупке его дома
Прекращается досрочно, если после получения отказа от акцептанта в позиции оферента прои- зошло ущербоприносящее изменение на основании его доверия отказу акцептанта
Дискреционный договор, допускающий уступку прав адресата оферты другому лицу, отличается от российской безотзывной оферты, которая не допускает перемену адресата оферты
Этот договор есть одновременно и договор, и передаваемая оферта (российское право не при- знает такого положения — см. схему 247)
Схема 200. КЛАССИФИКАЦИЯ ДОГОВОРА (2)..
Схема 201
249
* Дополнительные требования к консенсуальному договору: соблюдение надлежащей формы; ясно выраженное намерение передать дар.
Схема 201. ДОГОВОР ДАРЕНИЯ ПО ГК РФ (e.i. 32)
250
Схема 202
Схема 202 ДОГОВОР БЕЗВОЗМЕЗДНОГО ПОЛЬЗОВАНИЯ ИМУЩЕСТВО
Схем а 203
Схема 203 ПУБЛИЧНЫЙ ДОГОВОР ПО ГК РФ (ст. 426): I
251
252
Схем а 204
Схема 204 ПУБЛИЧНЫЙ ДОГОВОР ПО ГК РФ (ст. 426): 2
ua zuj НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ ДОГОВОРА ПО ГК РФ*
— Противоправность — несоответствие закону или иным правовым актам (ст. 168) (н)
Против основ правопорядка и нравственности (ст. 169) (н) — вследствие злоупо- требления спиртны- ми напитками, нарко- тиками (ст. 176) (о)
Мнимая и притворная сделка (ст. 170) (н)
Недееспособность (ст. 171) (с), (ст. 176) (о)
—
Сделка, выходящая за пределы правоспособности юридического лица (ст. 173) (о)** вследствие психиче- . ского расстройства (ст. 171) (с)
Отсутствует способность понимать значение своих действий или руководить ими (ст. 177) (о)
—
Малолетне (ст. 172) (с)*** и несовершеннолетие (ст. 175) (о)
Сделка, совершенная лицом за пределами ограничения его полномочий (ст. 174) (о)
Сделка, совершенная под влиянием заблуждения (ст. 178) (о)
Сделка, совершенная под влиянием обмана (ст. 179) (о)
Сделка, совершенная под влиянием насилия (ст. 179) (о)
Сделка, совершенная под влиянием угрозы (ст. 179) (о)
Злонамеренное соглашение представителя одной стороны с другой стороной (ст. 179) (о)
Стечение тяжелых обстоятельств (ст. 179) (о)
* Для сравнения с американским правом см. схемы 208-211. * * К государственным предприятиям применяется правило ст. 186, в силу которого подобные сделки считаются ничтожными. “‘Во всех без исключения случаях договор, заключенный ребенком в возрасте до 6 лет, считается ничтожным, а не смешанным. Примечание. Знаки обозначают: н — ничтожный, о — оспоримый, с — смешанный.
Схема 205. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ ДОГОВОРА ПО ГК РФ
253
254
Схема 206
обычно это применяется при ничтож-
ности сделки, если умышленно
действовала только одна из сторон
обычно это применяется при ничтож-
ности сделки, если налицо умысел
у обеих сторон
Схел.а 206. ПОСЛЕДСТЕИР НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ ДОГОВОРА ПО ГК РФ...
Схема 207
Схема 207. ИСКОВАЯ ДАВНОСТЬ ПО НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ СДЕЛКАМ...
255
256
Схема 208
Схема 208. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ ДОГОВОРА В АМЕРИКАНСКОМ < h
Схема 209
Схема 209. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ ДОГОВОРА В АМЕРИКАНСКОМ (2). ..
257
258
Схема 210
Схема 210. НЕ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ ДОГОВОРА В АМЕРИКАНСКОМ (3)...
Схема 211
НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ ДОГОВОРА
В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ (DEFENSES): 4
ОСПОРИМЫЙ ДОГОВОР
(VOIDABLE CONTRACT)
Недобросовестный (несправедливый)
кабальный договор (unconscionable contract)
по ст. 2-301 ЕТК США
Данное основание отличается от ос-
нования недействительности до-
говора, заключенного под влиянием
тяжелых обстоятельств (undue
influence)
Существует два вида недобросовестнос-
ти: материальная (substantive unconsciona-
bility, или oppression) и процессуальная
(procedural unconscionability, unfair surprise)
Данное основание применяется и
для признания договора недействи-
тельным, и для отказа в иске о при-
нуждении исполнить договор
Если обременительные условия договора
скрыты в мелких шрифтах текста договора
таким образом, что разумный человек не
может их обнаружить, это есть процессу-
альная недобросовестность
Оно применяется, если условие до-
говора несправедливо для одной
стороны
Если обременительные условия до-
говора открытые, но сугубо неспра-
ведливые для одной стороны, это
есть материальная недобросовест-
ность
При разрешении вопроса о недобросовест-
ности договора суд принимает во внима-
ние обстановку, существовавшую во вре-
мя заключения самого договора (circum-
stances existing at time of making of contract
and in light of general commercial background
and commercial needs of particular trade or
case)
Типичный пример недо-
бросовестного догово-
ра — так называемый
стандартный контракт, т.е.
контракт, условия которо-
го напечатаны на стандар-
тном бланке и представ-
лены другой стороне для
подписи (adhesion cont-
ract); поскольку такие
условия не являются ре-
зультатом согласованного
обмена, они ставят акцеп-
танта в неловкое положе-
ние — либо подписать,
либо не подписать их.
Иными словами, условия
договора представлены в
такой форме, что у акцеп-
танта нет разумного выбо-
ра (reasonable choice)
Схема 211. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ ДОГОВОРА В АМЕРИКАНСКОМ (4)...
259
260
Схема 212
* Договор уступки прав требования может быть возмездным или безвозмездным.
Схема 212. ПЕРЕМЕНА ЛИЦ В ДОГОВОРЕ ПО ГК РФ (ст. 382-392,:
Схема 213
261
* Регрессные требования не относятся к формам перевода прав по обязательству.
Схема 213. ПЕРЕМЕНА ЛИЦ В ДОГОВОРЕ ПО ГК РФ (ст. 332-312;:
262
Схема 214
* Под кредитором здесь понимается не юридическое, а физическое лицо.
Схема 214. ПЕРЕМЕНА ЛИЦ В ДОГОВОРЕ ПО ГК РФ (ст. 3S2-3S2):
Схема 215
Схема 215. ПЕРЕМЕНА ЛИЦ В ДОГОВОРЕ ПО ГК РФ (ст. 382-392): 4
263
264
Схема 216
Схема 216. ПЕРЕМЕНА ЛИЦ В ДОГОВОРЕ ПО ГК РФ (ст. 382-392): 5
Схема 217
Схема 217. ПЕРЕМЕНА ЛИЦ В ДОГОВОРЕ ПО ГК РФ (ст. 382-392): 6
265
266
Схема 218
УСТУПКА ПРАВ И ДЕЛЕГИРОВАНИЕ ДОЛГА В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ
(ASSIGNMENT OF RIGHTS AND DELEGATION OF DUTIES): 1
Общие правила:
1. В уступке прав (цессии) участву-
ют две стороны — тот, кто усту-
пает права (цедент = assignor), и
тот, кому права переходят (цессио-
нарий = assignee).
2. Различаются два вида уступки
прав — окончательная уступка прав
(outright transfer of rights) и уступка
прав в качестве способа обеспече-
ния обязательства, т.е. временно,
до погашения обеспеченного обя-
зательства (assignment as a security
device).
3. Отличается от новации тем, что
уступка прав не требует согласия
другой стороны, в то время как но-
вация требует согласия всех сторон.
4. Существует два вида прав — пе-
редаваемые и непередаваемые:
если права передаваемые, они мо-
гут передаваться без согласия дру-
гой стороны; если права непереда-
ваемые, они не могут передавать-
ся; если непередаваемые права пе-
редаются с согласия другой сторо-
ны, имеет место новация; если не-
передаваемые права передаются
без согласия другой стороны, име-
ет место нарушение договора.
5. Уступка прав является реаль-
ным договором, а не консенсуаль-
ным, но права, вытекающие из кон-
сенсуального договора, а также из
будущего договора, могут переда-
ваться.
6. Уступка прав, как правило, явля-
ется возмездным договором, но
существуют некоторые исключения
(см. схему 220).
7. Обычно объектом уступки прав
являются права, включая право
требования
Требования к уступке прав:
1. Выявление намерения цеден-
та передать права.
2. Выявленное намерение долж-
но быть направлено цессиона-
рию или лицу, представляюще-
му его (прямое указание долж-
нику платить долг цессионарию
не создает уступки прав).
3. Выявленное намерение долж-
но осуществиться в настоящее
время (обещание уступить пра-
ва в будущем не создает уступ-
ки прав)
Схема 218. УСТУПКА ПРАВ И ДЕЛЕГИРОВАНИЕ ДОЛГА (1)...
Схема 219
УСТУПКА ПРАВ И ДЕЛЕГИРОВАНИЕ ДОЛГА В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ
(ASSIGNMENT OF RIGHTS AND DELEGATION OF DUTIES): 2
Формы уступки:
• устная (если статут не требует ино-
го) — правило общего права;
• согласно ст. 9 ЕТК США, цессия дол-
жна быть в письменной форме, кро-
ме случаев, когда передаваемая
вещь находится во владении цесси-
онария;
• согласно ст. 9 ЕТК США, если объек-
том цессии является счет (an ac-
count), цессия должна быть в пись-
менной форме (так как счет не мо-
жет быть во владении цессионария)
Наступление уступки
(attachment of assignment):
возникает, начиная с заранее согласован-
ного момента, если обещанная ценность
(value) уже передана и счет, в котором
цессионарий имеет права, установлен; по
наступлении уступки права цессионария
становятся выше прав цедента
Завершение уступки
(perfection of assignment):
имеет место в момент, ког-
да цессионарий приобрета-
ет владение переданной
ценностью; в отношении
счетов завершение имеет
место в момент, когда цес-
сионарий регистрирует цес-
сию в госоргане, где ведет-
ся подобная регистрация
Очередность (priorities):
согласно ЕТК США, цессио-
нарий, который завершил
права на переданные счета,
имеет приоритет перед цес-
сионарием, который за него
завершил его права на те же
счета
Правила о последующих
цессионариях
(successive assignees rule):
1. Правило Нью-Йорка: тот, кто
первый в очереди, имеет при-
оритет перед другими.
2. Английское право: тот, кто
первым сообщил должнику о пе-
редаче цессии ему, имеет при-
оритет перед другими.
3. Правило, превалирующее в
большинстве американских су-
дов: тот, кто первый в очереди,
имеет приоритет перед другими,
за исключением тех случаев, ког-
да последующий цессионарий
приобретает права добросовес-
тно и уже получил оплату от дол-
жника, или уже был признан су-
дом кредитором должника, или
уже заключил договор новации
с должником
Схема 219. УСТУПКА ПРАВ И ДЕЛЕГИРОВАНИЕ ДОЛГА (
267
268
Схема 220
УСТУПКА ПРАВ И ДЕЛЕГИРОВАНИЕ ДОЛГА В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ
(ASSIGMENT OF RIGHTS AND DELEGATION OF DUTIES): 3
........ J_____________
Договорное положение,
запрещающее
передачу прав:
• в общем праве договорное по-
ложение, запрещающее пере-
дачу прав, считалось действи-
тельным как проявление прин-
ципа свободы договора, но не-
которые суды признали такое
положение недействительным
на основании того, что оно на-
рушает право цедента на от-
чуждение его права (right of
alienation);
• ЕТК США разрешил конфликт
между этими двумя принципа-
ми таким образом: вообще по-
ложение, запрещающее право
уступки счетов, недействитель-
но; во всех других случаях та-
кое положение действительно
____________ I
Непередаваемые права
(non assignable rights):
по общему правилу все права
являются передаваемыми*,
кроме случаев, когда переда-
ча прав:
• существенно изменяет обя-
занности должника, или
• существенно изменяет бре-
мя или риск должника, или
• существенно ухудшает воз-
можность должника полу-
чить обоюдное исполнение
(return perfomance), или
• противоречит публичному
порядку (contradicts public
policy) (напр., право требо-
вания о возмещении вреда,
причиненного жизни или
здоровью, считается непе-
редаваемым)
Исключения из общего правила
об уступке прав:
• уступка будущих прав (assignment of future rights):
если цессионарий выполнил все меры для завер-
шения уступки, она действительна;
• оспоримая уступка прав (voidable assignment of
rights): уступка права может быть признана недей-
ствительной на основании малолетня, невменяемо-
сти, обмана, насилия в соответствии с правилами
об оспоримых сделках;
• безвозмездная уступка прав (gratuitous assignment
of rights):
1) уступка не требует встречного предоставления;
2) для наступления уступки требуется завершение
дарения;
3) если дарение не завершено, права цессионария
могут быть прекращены смертью цедента, последую-
щей цессией тех же прав цедентом или оповещени-
ем последнего цессионария об отзыве цессии;
4) дарение завершается либо получением вещи цессио-
нером, либо применением правил promissory estoppel
Схема 220. УСТУПНА ПРАВ И ДЕЛЕГИРОВАНИЕ ДОЛГА
* Если права считаются передаваемыми, их передача не требует согласия должника.
Схема 221
УСТУПКА ПРАВ И ДЕЛЕГИРОВАНИЕ ДОЛГА В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ
(ASSIGNMENT OF RIGHTS AND DELEGATION OF DUTIES): 4
Отзыв уступки прав
(revocability of assignment):
1. Может быть отозвана в любое
время по усмотрению цедента.
2. Цедент может отозвать свою ус-
тупку прав следующим действием:
а) уступкой тех же прав другому
цессионарию;
б) требованием исполнения обяза-
тельства от должника;
в) принятием исполнения обяза-
тельства от должника.
3. Следующие факты или действия
также толкуются как отзыв уступки:
а) смерть цедента;
б) недееспособность цедента;
в) начало процедуры банкротства
против цедента
Безотзывность уступки прав
(irrevocability of assignment)
Одно из условий:
1. Сопровождается встречным
предоставлением.
2. Данные права представляются
документом, который цедент уже
передал цессионарию.
3. На основании promissory
estoppel.
4. Цессионарий уже получил вы-
плату долга от должника или ре-
шение суда против должника.
5. Цессионарий уже заключил до-
говор с должником об изменении
условий обязательства
Безотзывность безвозмездной
уступки прав
(irrevocability of gratuitous assignment):
1. Попытка отозвать безвозмездную
уступку прав затрагивает принципы
права договора и права собствен-
ности.
2. Если объект уступки прав или до-
кумент, представляющий объект ус-
тупки прав, уже передан цессиона-
рию, нельзя отозвать такую уступку,
даже если уступка прав была без-
возмездной.
3. При передаче объекта дарения
или документа, подтверждающего
дарение, оно считается собственно-
стью одаряемого; дарение, которое
уже завершено, нельзя отозвать
Схема 221. УСТУПКА ПРАВ И ДЕЛ1ТИ1ОВАНИЕ ДОЛГА (4)...
269
270
Схема 222
УСТУПКА ПРАВ И ДЕЛЕГИРОВАНИЕ ДОЛГА В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ
(ASSIGNMENT OF RIGHTS AND DELEGATION OF DUTIES): 5
Понятие делегирования долга:
делегирование имеет место, когда
должник (obligor, delegator delegant)
назначает другое лицо (delegate или
delegatee) для выполнения его
обязательства перед кредитором;
долг может быть делегирован
полностью или частично
Обязательства должника:
1. Должник не освобождается от его
обязательств перед кредитором,
несмотря на то, что он делегировал их
третьему лицу.
2. Должник освобождается от обяза-
тельств перед кредитором лишь по до-
говору новации, в котором участвуют три
стороны (кредитор, должник и делегат)
и в котором должник уступает свое мес-
то делегату.
3. Делегат несет обязательства перед
кредитором лишь в тех случаях, когда
делает обещание в пользу кредитора
Неделегируемые
(т.е. непередаваемые) долги
(non delegable duties):
1. Одни долги передаваемые, дру-
гие — непередаваемые.
2. Договор может включать поло-
жение о неделегировании долга, ко-
торое считается действительным как
выражение принципа свободы до-
говора.
3. Если договор не содержит положе-
ния, запрещающего делегирование
долга, долг следует считать неделе-
гируемым в случаях, когда договор
построен на личных (персональных)
качествах должника (unique skills of the
obligor) или на доверии и уверенно-
сти, которую кредитор проявляет в от-
ношении должника.
4. Передача делегируемого долга не
требует согласия кредитора
Прочие правила
о делегировании долга:
1. Делегирование долга
отличается от новации, в
которой участвуют три стороны
(кредитор, должник и делегат).
2. Передача неделегируемого
долга является одновременно
и недействительной, и нарушаю-
щей договор.
3. Если договор содержит по-
ложение, запрещающее уступ-
ку прав, это означает, что та-
кое же положение запрещает
делегирование долга.
4. Кредитор имеет право тре-
бовать гарантию от делегата
(assurances from the delegate)
о том, что делегированный долг
будет выполнен надлежащим
образом
Схгма 222 УСТУПКА ПРАВ И ДЕЛЕГИРОВАНИЕ ДОЛГА (5,..
Схема 223
* Считается самостоятельной формой гражданско-правовой ответственности.
* * Убытки возмещаются в части непокрытой неустойки, если законом или договором не установлено иное (ст. 394); ни при каких обстоятельствах
компенсация за моральный вред не входит в состав убытков.
* ** Называется также штрафной или кумулятивной неустойкой.
Схема 223. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА (1)...
271
272
Схема 224
* Вина презюмируется, и бремя доказывания отсутствия вины лежит на лице, нарушившем обязательство (п. 2 ст. 401). В гражданском праве
деление умысла на прямой и косвенный не имеет значения.
Схема 224. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА (2).
Схема 225
* Применяется в ситуациях, в которых для наступления ответственности не требуется вины. Понятие непреодолимой силы в ст. 401 шире традици-
онного понятия форс-мажора; непреодолимая сила охватывает и физическую, и правовую невозможность исполнения договора, но исключает эконо-
мическую невозможность (см. схемы 233, 243).
Схема 225. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА (3)...
273
274
Схема 226
ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В НАТУРЕ - ПОДХОД АНГЛО-
АМЕРИКАНСКОГО И КОНТИНЕНТАЛЬНО-ЕВРОПЕЙСКОГО ПРАВА
(SPECIFIC PERFORMANCE): 1
Германское право:
1. В германском праве суть договорного обязатель-
ства заключается в его исполнении в натуре должни-
ком (ст. 241 ГГУ).
2. Соответственно исполнение в натуре (И.Н.) допус-
кается, даже если уплата убытков/неустойки адекватно
покрыла бы ущерб кредитора.
3. Исполнение в натуре не допускается, лишь если:
а. дальнейшее И.Н. невозможно,
б. И.Н. требует услуги третьего лица, кроме само-
го должника,
в. И.Н. требует специальных навыков (например,
научных или художественных) должника,
г. И.Н. принуждает должника выполнить персональ-
ные услуги по трудовому договору.
4. За неисполненное решение суда об И.Н. суд мо-
жет посадить должника в тюрьму и/или взыскать с
него штраф в неограниченном размере в пользу го-
сударственной казны.
5. Исполнение в натуре допускается судом в порядке
вещей.
6. Одним словом, в германском праве И.Н. применя-
ется судом в порядке общих вещей, а уплата убытков —
в порядке исключения из общего правила
Англо-американское право (правило ЕТК):
1. В англо-американском праве суть договорного обя-
зательства заключается в оплате убытков в случае его
нарушения.
2. Соответственно исполнение в натуре не применя-
ется, если выплата убытков считается адекватной ме-
рой ответственности за нарушение договора (см. схе-
му 231}.
3. Объяснение этого правила заключается в следую-
щем: И.Н. считается мерой ответственности в систе-
ме справедливости (equitable remedy), в то время как
оплата убытков есть мера ответственности в системе
общего права (common law remedy); по общему пра-
вилу “мера справедливости действует, когда мера об-
щего права считается неадекватной".
4. По ЕТК (ст. 2-716) оплата убытков считается не-
адекватной в следующих случаях:
объект договора купли-продажи является уникальным
(незаменимым); кредитор не может заключить подоб-
ный договор в существующем открытом рынке; в “дру-
гих соответствующих ситуациях", которые суд вправе
толковать в каждом конкретном случае
Схема 226 ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В НАТУРЕ (1)..
Схема 227
ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В НАТУРЕ - ПОДХОД АНГЛО-
АМЕРИКАНСКОГО И КОНТИНЕНТАЛЬНО-ЕВРОПЕЙСКОГО ПРАВА
(SPECIFIC PERFORMANCE): 2
Французское право:
1. Как и в германском праве, суть договорного обя-
зательства заключается в его исполнении в натуре.
2. Соответственно по ст. 1184 ГК Франции исполне-
ние в натуре допускается, даже если оплата убытков/
неустойки адекватно покрыла бы ущерб кредитора.
3. И.Н. не допускается, лишь если дальнейшее И.Н.
невозможно.
4. Но суд не имеет права заставить человека выпол-
нить персональные услуги (ст. 1142).
5. Суд может лишь заставить должника предоставить
определенный товар или вещи кредитору.
6. За невыполнение приговора суда об И.Н. суд не
имеет права посадить должника в тюрьму. Он может
лишь налагать штраф (astreinte). Если должник все
равно не выплатит штраф, суд может увеличивать раз-
мер штрафа неоднократно
Российское право (ст. 396, 12 ГК РФ):
1. В случае ненадлежащего исполнения договора оп-
лата убытков или неустойки не освобождает должни-
ка от И.Н., если дальнейшее И.Н. возможно.
2. В случае неисполнения обязательства оплата убыт-
ков или неустойки освобождает должника от И.Н., если
в законе или договоре не предусмотрено другое (см.
ст. 396 п. 2, ст. 405 п. 2, ст. 409, 505 ГК РФ).
3. Если оплата убытков достаточно покроет ущерб кре-
дитора, суд не допускает И.Н. (т.е. действует прин-
цип адекватности убытков).
4. Если дальнейшее И.Н. невозможно, суд не допус-
кает И.Н. (т.е. действует принцип дальнейшей невоз-
можности исполнения в натуре).
5. Исполнение в натуре предусматривается в ст. 518-
521, 524 ГК РФ.
6. Исполнение в натуре допускается по усмотрению
суда по каждому конкретному делу
Схема 227. ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В НАТУРЕ (2)...
275
276
Схема 228
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРНОГО
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ (REMEDIES) -
ОБЩИЙ ОБЗОР*: 1
|
Формы ответственности, основанные на
общем праве (common law remedies):
1. Убытки (damages):
— предполагаемые (expectation damages),
— на основании ущербоприносящего доверия
(reliance damages),
— общие (general damages),
— особые (special damages),
— карательные (punitive damages),
— за причинение душевного страдания (emotional
distress damages).
2. Неустойки (liquidated damages).
3. Проценты (interests)
_____________________I____________________
Формы ответственности, основанные на
справедливости (equitable remedies):
1. Принудительное исполнение в натуре
(specific performance).
2. Принудительное ограничение свободы дей-
ствия (restraining order) (например, запретить
продавцу продать свой товар другому лицу,
оперному певцу петь в другом концерте, раз-
глашение коммерческой тайны (covenant not
to divulge trade secrets) и т.д.).
3. Реституция (restitution)
Примечания: 1. В американском праве суть ответственности за нарушение договора заключается во взыскании убытков.
2. Формы ответственности, основанные на справедливости, применяются лишь тогда, когда формы ответственности, основанные на
общем праве, считаются неадекватными.
* Так как в американском праве действует принцип генерального договора, то для всех договоров действует единый генеральный принцип ответ-
ственности за нарушение договора.
Схема 228. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА (1>
Схема 229
LLZ
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРНОГО
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ (REMEDIES) -
ОБЩИЙ ОБЗОР: 2
- 1 . . I
Другие формы ответственности,
основанные на статутном праве (other
remedial rights under UCC)
1. Право расторгнуть договор (right to rescind
the contract).
2. Право отказаться от принятия товара (right
to reject goods).
3. Право отказаться от ранее данного согласия
принять товар (right of revocation of acceptance
of goods).
4. Право потребовать гарантии о надлежащем
исполнении договора в будущем (это допускает-
ся, если своим поведением сторона в договоре
создает разумное подозрение в его ненадежно-
сти (demand assurance of due performance)).
5. Другие права.
Ответственность за нарушение
обязательства, основанная на promissory
estoppel
1) По общему правилу применяются те же фор-
мы ответственности за нарушение договор-
ного обязательства,
2) но размер ответственности может быть ог-
раничен, если этого требует справедливость
(см. Restatement 2d. Contracts §90 (1)).
Схема 229. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕТЬСТВА (2)...
278
Схема 230
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРНОГО
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ (REMEDIES): 1
Формы I
убытки за душевное страдание (emotional distress damages) предполагаемые убытки (т.е. ожидаемые, но не полученные выгоды) (ex- pectation damages): при заключении догово- ра потерпевший разумно ожидал каких-то выгод от него, но из-за наруше- ния договора другой сто- роной выгод не получил. Предполагаемые убытки должны компенсировать неполучение ожидаемых выгод. Предполагаемые убытки измеряются раз- мером выгод, которые потерпевший получил бы; это его реальные убытки и упущенная вы- года за вычетом суммы, которую он не истратил из-за неисполнения до- говора убытки на основании ущербо приносящего доверия (reliance damages): если кредитор не мог до- казать предполагаемые убытки, он вправе полу- чить возмещение убытков нанесенных из-за ущер- боприносящего доверия, т.е. ту сумму, которую он разумно затратил в на- дежде, что договор будет исполнен. По размеру эти убытки не могут быть выше предполагаемых убытков. Обычно истец выбирает эту форму убыт- ков, если не может дока- зать предполагаемые убытки. Эти убытки долж- ны восстановить прежнее положение потерпевшего до заключения договора
Схема 230. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА < /
Схема 231
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРНОГО
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ (REMEDIES): 2
Формы ответственности, предусмотренные
договором или законом
Неустойка, т.е. согласованные
и заранее оцененные убытки
(liquidated damages, stipulated
damages) (ст. 2-718 ЕТК США):
при заключении договора контраген-
ты могут договориться о размере убыт-
ков, которые стороны понесли бы в
случае нарушения самого договора;
сумма неустойки может быть твердо
установлена либо не установлена, но
не должна превышать оговоренного
размера. Цель неустойки — не нака-
зать или предотвратить нарушение до-
говора, а компенсировать убытки ист-
ца. При выборе неустойки сторонами
все другие формы ответственности не
применяются; иными словами, амери-
канское право признает лишь исклю-
чительную неустойку и не признает за-
четную, альтернативную или каратель-
ную неустойку в отличие от россий-
ского права
Карательные убытки (punitive damages,
exemplary damages):
цель — наказать за нарушение договора;
допускаются как исключительная мера в
тех случаях, когда поведение ответчика со-
держит обман (fraud), злой умысел (malice)
или если нарушение договора содержит
самостоятельный деликт; измеряются не
размером убытков, понесенных истцом,
или выгод, полученных ответчиком, а ис-
ходя из необходимости наказания за на-
рушение договора
Принудительное
исполнение
договора, т.е.
исполнение в натуре
(specific perfomance):
не применяется, если
выплата убытков счита-
ется адекватной мерой
ответственности
Реституция, т.е. восстановление
первоначального положения
(restitution):
цель — заставить ответчика вернуть все
выгоды, которые он получил из-за нару-
шения договора; измеряется не размером
убытков, которые понес истец, а разме-
ром выгод, которые получил ответчик
Проценты (interests):
если они предусмотре-
ны в договоре, выпла-
чиваются сверх убыт-
ков; если не пред-
усмотрены, истец все
равно вправе их требо-
вать; выплачиваются
лишь в ситуациях, ког-
да нарушено денежное
обязательство
Схема 231. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА (2)...
279
280
Схема 232
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРНОГО
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ (REMEDIES): 3
Общие положения:
1. Положение договора может ограничить размер убыт-
ков (напр., убытки не могут превышать 100 тыс. долл.),
или предусмотреть определенную форму ответственнос-
ти (напр., неустойку), или исключить определенный вид
убытков (напр., особые убытки). Все подобные положе-
ния в договоре считаются действительными, но в отдель-
ных случаях могут быть признаны недействительными на
основании недобросовестности (unconscionability) (см. ст.
2-719 ЕТК США).
2. Если сам договор не содержит никаких положений о
форме ответственности, истец вправе выбрать любую из
вышеуказанных форм, кроме неустойки (неустойка должна
быть указана в договоре, так как американское право не
признает законную неустойку). Некоторые из этих форм
ответственности несовместимы. Напр., нельзя выбрать
предполагаемые убытки и убытки на основании ущербо-
приносящего доверия или убытки и неустойку. Каратель-
ные убытки компенсируются сверх убытков, но только в
той мере, в какой суд признает необходимым наказать
данное нарушение договора
Схема 232. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА (3)...
Схема 233
* Обязательство может считаться прекращенным и в иных случаях, предусмотренных законами, иными правовыми актами или договором (см.
схему 243).
“ В американском праве существуют три вида отступного — обоюдное консенсуальное, одностороннее консенсуальное и обоюдное реальное. Из
текста ГК РФ не ясно, какое из этих трех видов (по американскому праву) имеется в виду, но кажется, что ст. 409 ГК РФ подразумевает лишь один вид
отступного — обоюдное реальное отступное (accord and satisfaction, Substituted perfomance) (см. схемы 237-239).
* ** Понятие новации в ГК РФ существенно отличается от новации в западном праве (см. схемы 241, 242).
* *** Причины невозможности делятся на три группы — физические, экономические и правовые. Статья 416 охватывает лишь физические причины
невозможности (см. ст. 417, 451).
Схема 233. ОСНОВАНИЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО ГК РФ
281
282
Схема 234
Схема 234. СОСТАВЛЯЮЩИЕ ЭЛЕМЕНТЫ ПОНЯТИЯ (1).
Схема 235
Схема 235. СОСТАВЛЯЮЩИЕ ЭЛЕМЕНТЫ ПОНЯТИЯ (2)...
283
284
Схема 236
Здесь идет речь о трех причинах невозможности исполнения: физической, экономической и юридической.
Схема 236. ОСНОВАНИЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА (1)...
Схема 237
ОСНОВАНИЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ (EXCUSE AND DISCHARGE): 2
Крушение цели
(frustration of purpose):
1. После заключения договора совершен-
но независимо от воли участников произош-
ло событие, которое делает исполнение
обязательства бессмысленным или беспо-
лезным для одной стороны, хотя исполне-
ние обязательства вполне возможно.
2. Подразумевается крушение цели заклю-
чения договора (frustration of purpose), а не
экономическая бессмысленность, или эко-
номическая бесполезность, или коммерчес-
кая невыгодность исполнения обязатель-
ства.
3. Для применения этого основания необ-
ходимо, чтобы стороны поняли цель до-
говора и что в случае неосуществления дан-
ной цели исполнение обязательства теряет
смысл для одной стороны
Обоюдное консенсуальное
отступное
(executory bilateral accord):
соглашение между сторонами о
том, что существующее обязатель-
ство будет исполнено в будущем в
совершенно другом виде или в
меньшем размере, т.е. до испол-
нения или нарушения существую-
щего договора срок представления
требования продлевается; иными
словами, должник дает обещание
исполнить существующее обяза-
тельство в будущем, но в другом
виде или в меньшем размере. В от-
личие от новации в обоюдном кон-
сенсуальном отступном существу-
ющее обязательство не погашает-
ся и не заменяется новым
Банкротство юридического
или физического лица
(bankruptcy)
Аннулирование (rescission,
mutual rescission):
если обязательство не затра-
гивает права третьих лиц, сто-
роны могут согласиться его ра-
сторгнуть; такое соглашение
называется аннулированием
договора. Аннулирование тре-
бует согласия обеих сторон;
аннулирование может быть
явно выраженным (expressed)
или подразумеваться (implied)
Схема 237. ОСНОВАНИЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА (2)...
285
286
Схема 238
ОСНОВАНИЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ (EXCUSE AND DISCHARGE): 3
Обоюдное реальное отступное (accord
and satisfaction, substituted performance):
по соглашению между сторонами кредитор
сразу получает удовлетворение от должни-
ка, но в ином виде, чем это предусмотрено в
договоре, или в меньшем размере. В отличие
от новации обоюдное реальное отступное
погашает существующее обязательство меж-
ду сторонами, но не создает нового. В отли-
чие от обоюдного консенсуального отступ-
ного в обоюдном реальном отступном дол-
жник не просто дает обещание о будущем
исполнении существующего обязательства,
а сразу исполняет его в другом виде или в
меньшем размере
Совпадение должника
и кредитора в одном лице
(merger of creditor and debtor)
Суррогатный (замененный)
договор (substituted contract):
соглашение между сторонами о том,
что существующее обязательство
сразу погашено, но в его замену
должник дает обещание о его буду-
щем исполнении, т.е. новое обеща-
ние должника создает суррогатный
договор вместо погашенного су-
ществующего обязательства; здесь
суррогатный договор погашает ста-
рый (merges with). В отличие от обо-
юдного консенсуального отступного
в суррогатном договоре старое обя-
зательство сразу погашается. В кон-
тинентально-европейских странах
(а также в ГК Калифорнии и Луизиа-
ны) англо-американский суррогат-
ный договор считается формой но-
вации (см. схемы 241, 242)
Представленный отчет
(account stated):
если существуют продолжитель-
ные деловые отношения между
кредитором и должником и они
открыли текущий счет, а также
если есть соглашение об оконча-
тельном расчете, то полная выпла-
та должником итоговой суммы в
представленном расчете и приня-
тие данной выплаты прекращают
обязательство между ними
Подделка письменного
договора стороной, которая
ссылается на него
(fraudulent alteration
of a written contract)
Схема 238. ОСНОВАНИЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА (3).
Схема 239
Схема 239. ОСНОВАНИЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА (4)...
287
288
Схема 240
* К перечисленным основаниям можно добавить giving in payment (т.е. accord and satisfaction) в ст. 2655 ГК Луизианы.
* * Кроме первых шести оснований в ГК Луизианы ГК Калифорнии добавляет еще три нижеуказанных основания.
* ** Понятие новации в ГК Луизианы и ГК Калифорнии совпадает с подходом в континентально-европейском праве (см. схемы 241, 242).
Схема i40 ОСНОВАНИЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ ОБЯЗА ТЕЛЬСТВА
Схема 241
Примечания: 1. В системе англо-американского общего права замена или добавление хотя бы одной стороны является непременным условием
новации. Соответственно замена существующего обязательства между существующими сторонами, т.е. без замены субъективной стороны, является
не новацией, а суррогатным договором (substituted contract) (см. схему 238).
2. Условные обозначения: К — кредитор; Кн — новый кредитор; Д — должник; Дн — новый должник; О — обязательство; Он — новое
обязательство.
Схема 241. ПОНЯТИЕ "НОВАЦИЯ” В СРАВНИТЕЛЬНОМ ПРАВЕ: 1
289
290
Схема 242
* Подходы ГК Калифорнии (1872) и ГК Луизианы (1870) полностью совпадают с подходом континентально-европейского права (см. ст. 1531 ГК
Калифорнии, ст. 1879-1887 ГК Луизианы).
* * Непременное требование к новации по ГК РФ — сохранение субъектного состава обязательства. Новация также предусматривает замену сущест-
вующего обязательства в форме нового предмета или способа исполнения.
Схема 242. ПОНЯТИЕ "НОВАЦИЯ” В СРАВНИТЕЛЬНОМ ПРАВЕ:
Схема 243
291
* Статья 451 охватывает в основном так называемую экономическую невозможность исполнения договора. Если стороны не достигли соглашения
о выполнении договора в соответствии с новыми обстоятельствами, он может быть расторгнут по требованию заинтересованной стороны.
* * Эти три основания (выделенные пунктиром) применяются в соответствии с решением суда по требованию одной стороны.
Схема 243. ИЗМЕНЕНИЕ И РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА ПО ГК РФ
292
Схема 244
ПРЕКРАЩЕНИЕ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
НА ОСНОВАНИИ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ НЕВОЗМОЖНОСТИ
ИСПОЛНЕНИЯ: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ
германское право:
1. В самом ГГУ этот принцип прямо не указан,
т.е. не признается.
2. Но немецкая судебная практика признает его,
и соответственно по каждому конкретному делу
суды применяют данный вид невозможности
исполнения договора.
3. Условие применения принципа — экономи-
ческая невозможность наступила после заклю-
чения договора и во время заключения дого-
вора сторона которая на нее ссылается, не при-
няла на себя риск возможного наступления та-
кой невозможности в будующем
российское право:
признает этот принцип (см. схему 243)
американское право:
признает этот принцип (см. схему 236)
французское право:
1. Этот принцип не признается во французс-
ком статутном или судебном праве.
2. В самом ГК Франции этот принцип не упо-
минается, т.е. не признается.
3. Французские суды в своей практике также
не признают этот принцип.
4. Французские суды принимают этот принцип
лишь в одном случае если исполнение догово-
ра при новом обстоятельстве приведет к банк-
ротству должника. Таким образом, данное ос-
нование практически очень редко применяется
Примечание: По данному вопросу полностью совпадают положения германского, американского и российского права; единственная разница в под-
ходах заключается в том, что в германском и американском праве принцип введен судебным правом, а в российском — статутным.
Схема 244. ПРЕКРАЩЕНИЕ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА...
Схема 245
293
* В этой схеме отражена позиция англо-американского общего права с последующими поправками ЕТК США. По многим вопросам позиция ГК
Луизианы расходится с подходом американского права (см. схемы 189, 190, 248, 249).
Примечание. А — американское право, Р — российское право.
Схема 245. СРАВНЕНИЕ ТЕОРИИ ДОГОВОРА (1)...
294
Схема 246
Схема 246. СРАВНЕНИЕ ТЕОРИИ ДОГОВОРА (2)...
Схема 247
Схем 247. СРАВНЕ ЧИЕ ТЕОРИИ ДОГОВОРА (3;..
295
296
Схема 248
* Договорное право этого штата США вобрало и англо-американское, и континентально-европейское право.
Схема 2<8. ИДИОСИНКРАТИЧЕСКИЕ ОСОБЕННОСТИ (!)...
Схема 249
Схема 249 ИДИОСИНКРАТИЧЕСКИЕ ОСОБЕННОСТИ(2)..
297
vi. Деликт
Схема 250
ТЕОРИЯ О ДЕЛИКТЕ В СОВРЕМЕННОЙ
КОМПАРАТИВИСТИКЕ: 1
Англо-американское право: принцип сингулярных
(поименованных) деликтов
1. Нет генерального (т.е. общего) принципа для всех де-
ликтов; каждый поименованный деликт (например, invasion
of privacy, infliction of emotional distress, personal injury и
т.д.) имеет свои требования для ответственности и осно-
вания для освобождения от ответственности.
2. В этом отношении англо-американское право очень по-
хоже на римское частное прово, где также применялся
принцип сингулярных деликтов.
3. В англо-американском праве обязательство вследствие
причинения вреда называется tort, в римском частном пра-
ве — delictum privatum.
Французское право: принцип генерального деликта
1. Французское право впервые отошло от традиции сингу-
лярных деликтов в римском праве и начало новую тради-
цию континентально-европейского права по вопросу о те-
ории деликта, а именно теорию генерального деликта.
2. Согласно этой теории, в ГК Франции существует одно
общее правило в ст. 1382, определяющее единый гене-
ральный принцип для всех деликтов; это правило расшиф-
ровывается в четырех статьях — 1383,1384, 1385 и 1386;
т.е. все современное деликтное право Франции помеща-
ется в 5 статьях ГК (который действует на фоне деликтных
статей в общем разделе об обязательствах и дополняется
подсобными законами).
3. Общее правило ст. 1382 гласит: “Любой человек, кото-
рый причинил вред другому лицу, или его интересам, или
его собственности, обязан возместить причиненный вред”.
4. В 1998 г. была принята статья 1386-bis (в 18 частях) о
деликтной ответственности за вред, причиненье вследствие
недостатка товаров, работ или услуг.
Схема 250. ТЕОРИЯ О РЕЛИКТЕ В КОМПАРАТИВИС ТИКЕ (D
Схема 251
Схема 251. ТЕОРИЯ О ДЕЛИЕКТЕ В КОМПАРАТИВИСТИКЕ (2)
299
Схема 252
ЗиО
Схема 252. ТЕОРИЯ О ДЕЛИКТЕ В КОМ ПАРА ТИВИСТИКЕ (3).
Схема 253
go
о
Схема 253. ГРАЖДАНСКИЙ ИСК В УГОЛОВНОМ ДЕЛЕ.
302
Схема 254
* В ГК РФ, вообще говоря, правила деликтной ответственности более благоприятны для истца, чем правила договорной ответствености (напри-
МРП ПЛ nfivoui) илмлоилси luu ГЧ«-1<-Ч1Х.< . А.” - .. — - \
Схема 254. КОНКУРЕНЦИЯ ИСКОВ В СЛУЧАЕ СОВПАДЕНИЯ ДЕЛИКТА (
Схема 255
* Сущность американского правила — форма вреда (телесный или имущественный) и природа истца (физическое или юридическое лицо) не имеет
ни какого значения для определения применяемого правила компенсации.
Схгма 255. КОНКУРЕНЦИЯ ИСКОВ В СЛУЧАЕ СОВПАДЕНИЯ ДЕЛИКТА (2)...
303
304
Схема 256
* В самом законодательстве термин “деликт" не употребляется. Латинское “delictum privatum" означает гражданское правонарушение (проступок)
и широко употребляется в литературе.
* * В исключительных случаях ответственность наступает из правомерных действий (п. 2 ст. 1064, ст. 1067); поведение является противоправным
лишь в том случае, если причинитель вреда не был уполномочен наносить вред.
* ** Понятие вреда в российском праве, как и в романо-германском, в некоторых случаях охватывает понятия “harm” (damnum) и “injuria" (нарушение
законного интереса) в англо-американском праве (см. схемы 279, 281).
* *** В исключительных случаях наличия вины не требуется (см. схемы 265, 266).
Примечание. Российское деликтное право опирается на принцип генерального деликта в отличие от американского права, которое опирается на
принцип сингулярных (поименованных) деликтов (см. схемы 250, 252, 279).
Схема 256. ДЕЛИКТ ПО ГК РФ
Схема 257
* Для сравнения с американским правом см. схему 286.
Схема 257. ДЕЛИКТ ПО ГК РФ: 2
305
306
Схема 258
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ НАНИМАТЕЛЯ (РАБОТОДАТЕЛЯ) ЗА
ДЕЛИКТ СВОЕГО РАБОТНИКА (RESPONDEAT SUPERIOR):
СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ
Теоретическое обоснование само-
го принципа (Rationale) — 4 теории:
1. Теория повышенного риска (increased
risk theory): наниматель должен принять
на себя ответственность за повышен-
ный риск, связанный с поручением его
работнику выполнить работу для него.
2. Теория олицетворения нанимателя,
или теория длинной руки нанимателя
(alter ego/long arm theory): работник есть
олицетворение, или продолжение руки,
нанимателя.
3. Теория глубокого кармана (deep
pocket theory): карман у нанимателя
глубже, чем у самого работника.
4. Теория экономического перераспре-
деления (economic distribution theory):
наниматель выплачивает убытки, вклю-
чая все подобные убытки в себестои-
мость производимых товара, услуг или
работ, этим же перераспределяет эти
убытки среди покупателей, т.е. в конеч-
ном счете за эти убытки платят потре-
бители товара, работ или услуг, произ-
водимых нанимателем.
Подход германского права:
(см. схемы 302, 303)
Подход французского (ст. 1384
ГК Франции), российского и
англо-американского права
(принцип безвинной ответствен-
ности нанимателя):
1. Наниматель безоговорочно несет
ответственность за деликт своего
работника, если присутствуют сле-
дующие условия.
а. Причинитель вреда является ра-
ботником нанимателя (в понятие
“работник” не входит подрядчик, т.е.
independent contractor).
б. Деликт имел место в ходе выпол-
нения работы, порученной работнику,
в. Наниматель сам понес бы ответ-
ственность, если бы сам причинил
данный вред.
2. Наниматель все равно несет от-
ветственность, даже если он про-
явил надлежащую осмотритель-
ность либо при подборе работника,
либо при приобретении оборудова-
ния, либо при руководстве испол-
няемым поручением.
3. Наниматель вправе предъявить
регрессный иск против работника за
выплаченные убытки.
'Д. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ НАНИМАТЕЛЯ (РАБОТОДАТЕЛЯ) ЗА ДЕЛ И К
** Если вина является основанием ответственности, форма вины не имеет значения для наступления ответственности, но учитывается при опреде-
лении размера убытков и компенсации морального вреда. По сравнению с российским подходом в американском праве виновный деликт делится на
умышленный (intentional tort) и совершенный по неосторожности (negligent tort).
Схема 219. ДИХОТОМИЧЕСКАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ ДЕЛИ КТА ПО ГК РФ
307
308
Схема 260
ПОНЯТИЕ НЕСОСТОЯВШЕГОСЯ (ПОТЕНЦИАЛЬНОГО)
ДЕЛИКТА И ИНСТИТУТ ПРЕВЕНТИВНОГО ИСКА В
ЗАПАДНОМ ДЕЛИКТНОМ ПРАВЕ
Общее правило:
по общему правилу, наступление вреда
(или ущерба) является обязательным
требованием к деликту (см. схемы 256,
279). Деликт считается состоявшимся,
когда вредоносное поведение законче-
но и вред (или ущерб) наступил; в та-
ком случае заинтересованное лицо име-
ет право предъявить иск против причи-
нителя вреда (или ущерба) и/или лица,
ответственного за причиненный вред
Исключение из общего правила:
в некоторых системах, входящих в се-
мью западного права, признается по-
нятие несостоявшегося (потенциально-
го) деликта и соответственно институт
превентивного иска направленный про-
тив возможного деликта, который мо-
жет осуществляться в будущем. В анг-
лийском праве это называется quia timet
injunction (см. схему 286)
Страны, признающие понятие
несостоявшегося (потенциаль-
ного) деликта*:
1. Франция — во французском пра-
ве, если строящееся здание или со-
оружение создает реальную угрозу
праву собственности соседа (так
называемый action de nouvel
oeuvre), сосед имеет право предъя-
вить превентивный иск, не дожида-
ясь завершения строительства
2. В деле Redland Bricks Ltd. v. Morris
(1970 г.) в Англии лорд Upjohn ус-
тановил, что истец имеет право на
превентивный иск (quia timet
injunction) в случае, когда ответчик
угрожает или намерен совершить
действие, которое может причинить
неисправимый вред истцу (т.е. су-
ществует угрожающий вред или не-
законченное вредоносное дей-
ствие), или когда истец уже полу-
чил компенсацию за причиненный
ему вред, но утверждает, что ран-
нее действие ответчика может при-
чинить ему вред в будущем.
Страны, не признаю-
щие понятие несосто-
явшегося (потенциаль-
ного) деликта:
1. Американское право
(см. схему 363).
2. Германское право
(см. схемы 300, 334).
* Следует отметить, что российское право (ст. 1065, п.1, ст. 12, абз. 3 ГК РФ), следуя за французским правом, также признает понятие несостояв-
шегося (потенциального) деликта и институт превентивного иска для предотвращения будущего деликта. См. схему 259.
Схема 260 ПОНЯТИЕ НЕСОСТОЯВШЕГОСЯДЕЛИКТА
Схема 261
309
* Компенсация морального вреда по общему правилу допускается при наличии вины причинителя. Но ст. 1100 предусматривает три случая, когда
моральный вред компенсируется независимо от вины. В этой статье перечень таких случаев открытый.
* * При нарушении имущественных прав граждан компенсация морального вреда допускается лишь в случаях, предусмотренных законом.
Схема 261. ПОНЯТИЕ И ВОЗМЕЩЕНИЕ МОРАЛЬНОГО ВРЕДА ПО ГК РФ..
310
Схема 262
Схема 262. ПРИЧИНЕНИЕ ДУШЕВНОГО СТРАДАНИЯ (1)
Схема 263
ПРИЧИНЕНИЕ ДУШЕВНОГО СТРАДАНИЯ
(EMOTIONAL DISTRESS) В АМЕРИКАНСКОМ
ПРАВЕ - МОРАЛЬНЫЙ ВРЕД: 2
Причинение душевного страдания умышленно или по грубой
неосторожности (intentional or reckless infliction of emotional distress)
Требования к деликту:
• поведение ответчика должно быть крайне возмутительным и умышленным или с явными
признаками грубой неосторожности;
• причинение не просто душевного страдания, а сильного душевного страдания;
• причинная связь между поведением и наступлением сильного душевного страдания;
• не важно, было поведение ответчика направлено против истца или против третьего лица, с
которым истец имеет родственные отношения (напр., мужа, жены, отца, матери, детей)
Примеры из судебной практики:
• ответчик убил мужа истицы в ее присутствии;
• работник морга грубо обращался с трупом жены истца в его присутствии;
• работник службы охраны магазина или учреждения грубо и жестоко обращался с клиентом
или посетителем;
• в присутствии истца вооруженный преступник изнасиловал его супругу (в данном случае и
истец, и потерпевшая могут предъявить независимые иски против ответчика);
• сообщение порочащих измышлений лишь потерпевшему (и соответственно не отвечающее
требованию "распространение” для признания его диффамацией)
Предел ответственности:
• ответчик несет ответственность за нравственное страдание, а также за сопутствующее фи-
зическое страдание
Схема 263. ПРИЧИНЕНИЕ ДУШЕВНОГО СТРАДАНИЯ (2)...
311
312
Схема 264
ПРИЧИНЕНИЕ ДУШЕВНОГО СТРАДАНИЯ
(EMOTIONAL DISTRESS) В АМЕРИКАНСКОМ
ПРАВЕ - МОРАЛЬНЫЙ ВРЕД: 3
Причинение душевного страдания по простой
неосторожности (negligent infliction of emotional
distress)
— Требования к деликту: • ответчик действовал с неосторожностью (здесь имеется в виду лишь простая форма неосторожности); • действие ответчика причинило телесный вред истцу (impact rule), или создало угрозу его причине- ния (zone of danger rule), или в присутствии истца создало угрозу причинения телесного вреда либо причинило его третьему лицу, с которым истец имеет родственные отношения (bystander rule); • причинение душевного страдания в форме не только нравственного , но и сопутствующего физи- ческого страдания; • причинная связь между поведением и наступлением душевного страдания
— Примеры из судебной практики: • на своей автомашине ответчик по неосторожности ехал на красный свет и чуть не наехал на истца, который в это время переходил улицу в положенном месте; истец сильно испугался и душевно пострадал из-за этого испуга; • по неосторожности и в присутствии истца ответчик сильно ударил трехлетнего мальчика по голове, в результате чего мальчик упал и потерял сознание; истец (мать ребенка) из-за пережитого испуга попала в больницу (в данном случае и мать, и ребенок могут подать независимые иски к ответчику)
— Предел ответственности: ответчик несет ответственность лишь за физическое страдание, вытекающее из нравственного стра- дания, а не просто за нравственное страдание, не сопровождающееся физическим страданием (liability only for plaintif's physical response to the emotional trauma)
Схема 264. ПРИЧИНЕНИЕ ДУШЕВНОГО СТРАДАНИЕ (3,
Схема 265
Схема 265. ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ СЛУЧАИ НАСТУПЛЕНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ...
313
314
Схема 266
ДЕЛИКТНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ НЕЗАВИСИМО ОТ ВИНЫ
В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ* (STRICT LIABILITY)
Вред, причиненный
животным
(включая домашних и диких)
имущественный:
владелец всех животных,
кроме кошек и собак;
владелец кошек и собак,
если в законе предусмотре-
на такая ответственность
другие виды
(включая телесный):
• владелец диких животных;
• владелец домашних живот-
ных, если знал или должен
был знать, что его животное
имеет склонность к опасно-
му поведению
Деятельность, создающая
повышенную опасность
для окружающих
Суд определяет такие виды дея-
тельности, исходя из следующих
пяти принципов:
1. Степень риска (т.е. существу-
ет ли повышенный риск причине-
ния вреда).
2. Способность человека предот-
вратить опасность данной дея-
тельности (т.е. возможность пол-
ного контроля за ней со стороны
человека).
3. Необычность (неординарность)
данной деятельности.
4. Разумность места происхожде-
ния деятельности.
5. Соотношение общественной
пользы данной деятельности и ее
общественной опасности
Вред, причиненный
вследствие недостатков
товаров, работ или услуг
За вред, причиненный пас-
сажиру при старте, полете
и посадке самолета, а так-
же во время посадки или
высадки из него, если за-
коном не предусмотрено
иное
* Законы некоторых штатов могут устанавливать иные правила.
Схема 266. ЛЕЛИКТНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ НЕЗАВИСИМО ОТВИНЫ
Схема 267
Схема 267. ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ...
315
316
Схема 268
Здесь указаны лишь общие принципы. Для каждого деликта действуют особые правила.
Схема 268. ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ (1>
Схема 269
ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ ДЕЛИКТНОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ И УМЕНЬШЕНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ (DEFENSES) -
УМЫШЛЕННЫЙ ДЕЛИКТ: 2
Основания для освобождения от деликтной
ответственности
Дисциплинарная привилегия (disciplinary privilege):
если вред причинен в ходе осуществления дисциплинарного надзора (discipline)
при применении разумной силы, ответчик освобождается от ответственности в
зависимости от обстоятельств
Принятие риска на себя (assumption of risk):
если истец принял на себя риск причинения вреда вследствие неосторожного
действия ответчика, последний освобождается от ответственности; принятие рис-
ка может быть явно выраженным (напр., в тексте договора) или подразумеваемым
(применяется лишь в отношении деликта по неосторожности (negligent tort))
Истечение срока исковой давности (statute of limitations):
истечение срока исковой давности погашает обязательство, так как суд не вправе
принять иск от потерпевшего; срок исковой давности — обычно от одного года до
трех лет, для имущественного вреда — до пяти лет
Вред причинен по просьбе или с согласия потерпевшего (consent):
согласие выражается устно, письменно или действием; бывает либо четко выра
женным (expressed), либо подразумеваемым (implied)
Схема 269. ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ (2,
317
318
Схема 270
* Понятие оборонительной необходимости совпадает с понятием крайней необходимости в российском праве. Однако ответственность за вред,
причиненный в состоянии крайней необходимости, по американскому праву отличается от положения ст. 1067 ГК РФ (см. схему 257).
Схема 270. ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ (3>
Схема 271
' Здесь указаны лишь общие правила. Для каждого деликта (nominate tort) действуют особые правила.
” В отношении федеральной власти действуют совершенно другие принципы ответственности (см. схему 292).
Схема 271. ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ (4)...
319
320
Схема 272
* При исполнении властно-административных функций не несут деликтной ответственности (действует принцип абсолютного суверенного иммунитета).
* * При исполнении экономических и технических функций все госорганы и органы местного самоуправления несут ответственность на общих
основаниях (ст. 1064, 1079).
Схема 272 ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ДЕЛИКТ: ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПО ГК РФ
Схема 273
* Совокупность объектов составляет “доброе имя" гражданина.
* СМИ — средства массовой информации.
Сх?ма 273 КОНСТИТУЦИОННЫЙ ДЕЛИКТ: УМАЛЕНИЕ ЧЕСТИ (I)...
321
322
Схема 274
* Требование о возмещении морального вреда может быть заявлено самостоятельно, если, напр., редакция СМИ добровольно опубликовала
опровержение, удовлетворяющее истца.
“ Потерпевший имеет право на опубликование его ответа в СМИ (п. 3 ст. 152).
Схема 274 КОНСТИТУЦИОННЫЙ ДЕЛИКТ. УМАЛЕНИЕ ЧЕСТИ (2;
Схема 275
Схема 275. КОНСТИТУЦИОННЫЙ ДЕЛИКТ: УМАЛЕНИЕ ЧЕСТИ (3)...
323
324
Схема 276. РАЗЛИ ЧИЕ МЕЖДУ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ (h
Схема 277
Схема 277. РАЗЛИЧИЕ МЕЖДУ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ (2)...
325
326
Схема 278
* Изготовитель (продавец) несет ответственность за доступность этой информации, а также за доведение ее до сведения покупателя.
'* По выбору истца (ст. 1096).
Схгма 278. ДЕЛИКТ ВСЛЕДСТВИЕ НЕДОСТАТКОВ ТОВАРОВ, РАБОТ.
Схема 279
* В некоторых случаях (так называемых torts actionable per se) причинение вреда не является условием деликтной ответственности. Для таких
категорий деликтов нарушение интереса, защищаемого законом, считается достаточным основанием для ответственности. Это означает, что амери-
канское право отличает понятие “вред" или "ущерб" (harm, loss, damnum) от “нарушения законного интереса" (injuria) и соответственно понятие "ущерб”
(damage) от “ущербы" (damages). См. схемы 280, 281. По этому вопросу американское право следует за римским деликтным правом, где понятия
damnum (вред, ущерб) и injuria (нарушение законного интереса) также различаются.
Схема 279. ОСНОВНЫЕ ХАРАКТЕРИСТИКИ АМЕРИКАНСКОГО (1). ..
327
328
Схема 280
Схема 180. ОСНОВНЫЕ ХАРАКТЕРИСТИКИ АМЕРИКАНСКОГО (2,
Схема 281
Схема 281. ОСНОВНЫЕ ПОКАЗАТЕЛЬНЫЕ ГРУППИРОВКИ ДЕЛИКТОВ (1)...
329
330
Схема 282
Схема 282. ОСНОВНЫЕ ПОКАЗАТЕЛЬНЫЕ ГРУППИРОВКИ ДЕЛИКТОВ (2,
Схема 283
331
Случайный телесный контакт между людьми в толпе или стоящими в очереди не есть деликт.
Схема 283. ПОКАЗАТЕЛЬНЫЕ ПРИМЕРЫ СИНГУЛЯРНЫХ ДЕЛИКТОВ (1)...
332
Схема 284
Схема 214. ПОКАЗАТЕЛЬНЫЕ ПРИМЕРЫ СИНГУЛЯРНЫХ ЛЕЛИ КТОВ С
Схема 285
Схема 285 ДЕЛИКТНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ (1)...
333
334
Схема 286
ДЕЛИКТНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ - ОБЩИЙ ОБЗОР: 2
основные формы деликтной ответственности:
1. Убытки (damages)*:
виды:
• номинальные (nominal)
• существенные (substantial)
• общие (general)
• особые (special)
• за причинение душевного страдания и телесного вреда, вы-
текающего из него (emotional distress and resulting bodily harm)
• карательные (punitive)
• прямые (direct)
• косвенные (consequential)
• компенсационные (compensatory)
• презрительные (contemptuous)**
• отягчающие (aggravated).
2. Судебный запрет (prohibitory injunction).
3. Судебное принуждение указанного лица выполнить опре-
деленное действие (mandatory injunction).
4. Предварительный судебный запрет (preliminary injunction).
5. Судебный запрет несостоявшегося деликта (quia timet
injunction)***.
6. Реституция (restitution) (принуждение ответчика вернуть ис-
тцу все выгоды, полученные в результате деликта)****.
деликтная ответственность за действия
(бездействие) третьего лица (vicarious
liability):
• родители и опекуны
• наниматель
• собственник источника повышенной опасности
• администрация мест заключения, лечебных уч-
реждений и т.д.
• хозяин бара и хозяин, принимающий гостей у
себя дома (social hosts)
* См. схему 291, где расшифровываются отдельные виды убытков.
** Возмещение убытков, носящее характер осуждения действий истца и присуждаемое в случае, когда истец формально прав, но, по мнению
присяжных, не должен был бы предъявить иск.
Данный вид судебного запрета применяется в английском праве, не в американском (см. схемы 260, 363).
**** 1-я форма ответственности основана на общем праве (common law remedies), 2-5-я формы основаны на справедливости (equitable remedies).
Схема 286. ЛЕЛИКТНЛЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ г
Схема 287
Схема 287. ВИНА В АМЕРИКАНСКОМ ДЕЧИКТНОМ ПРАВЕ (1)
335
336
Схема 288
Схема 288. ВИНА В АМЕРИКАНСКОМ ДЕЛИКТНОМ ПРАВЕ <
Схема 289
ВИНА (FAULT)
В АМЕРИКАНСКОМ ДЕЛИКТНОМ ПРАВЕ: 3
понятие неосторожности (negligence):
человек действует неосторожно, если он не про-
являет разумную осмотрительность, которая тре-
буется совокупностью обстоятельств данной си-
туации; неосторожность измеряется наличием обя-
занности (duty), так как не может быть неосторож-
ности без обязанности
состав неосторожности:
неосторожность состоит из четырех элементов, т.е.
наличия обязанности, нарушения данной обязан-
ности, причинения вреда и причинной связи
некоторые способы доказывания
неосторожности (proof of negligence):
• нарушение закона само по себе является доказа-
тельством неосторожности (statutory violation as
negligence per se)
• соблюдение местного обычая создает опроверга-
емую презумпцию о том, что человек действовал
неосторожно
• отступление от местного обычая является доказа-
тельством неосторожности
• когда "вещь говорит сама за себя" (res ipsa loquitor),
неосторожность соответствующего человека пре-
зюмпируется
• соблюдение предписания закона создает опровер-
гаемую презумпцию о том, что человек действовал
с осторожностью
• если человек иногда страдает от временной поте-
ри сознания или дееспособности (например, в ре-
зультате болезни), он считается неосторожным,
если в то время, когда он предвидел, что наступа-
ет его временная потеря сознания или дееспособ-
ности, он занимался деятельностью, требующей
проявления разумной осторожности
Схема 290. ВИНА В АМЕРИКАНСКОМ ДЕЛИКТНОМ ПРАВЕ (3)
337
338
Схема 290
Схема 290. ВИНА В АМЕРИКАНСКОМ ДЕЛИКТНОМ ПРАВЕ,
Схема 291
Схема 291. ФОРМЫ И РАЗМЕРЫ ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ...
339
340
Схема 292
* Данная схема отражает позицию федерального права (Federal Tort Claims Act of 1946). Следует отметить, что у каждого штата есть свой закон
суверенного иммунитета с отклонениями от федерального права.
* * Во всех случаях наступления ответственности участие присяжных в судебном разбирательстве не допускается.
Схема 2S2 ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ДЕЛИКТ.
Схема 293
341
|_да (NYT v. Sullivan)
* Не охватывает “большую группу” (large group) или общую категорию лиц (class of persons) (см. схему 376).
Схема 293. КОНСТИТУЦИОННЫЙ ДЕЛИКТ: УМАЛЕНИЕ ЧЕСТИ (!)...
342
Схема 294
Схема 294 КОНСТИТУЦИОННЫЙ ДЕЛИКТ. УМАЛЕНИЕ ЧЕСТИ (2;.
Схема 295
Схема 295. КОНСТИТУЦИОННЫЙ ДЕЛИКТ. УМАЛЕНИЕ ЧЕСТИ (3)...
343
344
Схема 296
Схема 296. КОНСТИТУЦИОННЫМ ДЕЛИКТ: УМАЛЕНИЕ ЧЕСТИ (4>
Схема 297
345
* Исключает продавца-потребителя или продавца подержанного товара.
* * Существуют два вида срока давности: один считается со времени наступления вреда (statute of limitations), другой — со времени передачи товара
(statute of repose).
* ** Основание лишь для уменьшения ответственности; в одних штатах учитывается грубой неосторожность, в других — простая неосторожность.
Схема 297. ДЕЛИКТ ВСЛЕДСТВИЕ НЕДОСТАТКОВ ТОВАРОВ. РАБОТ...
346
Схема 298
’ В этом отношении англо-американское общее и римское частное пряно соннадаю1 н их подходи к долик1у. См. схиму 250
Q:e.*a 278. ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ ГЕРМАНСКОГО ДЕЛИКТНОГО ПРАВА
Схема 299
Схема 299. ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ ГЕРМАНСКОГО ДЕЛИКТНОГО ПРАВА (2)
347
348
Схема 300
ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ
ГЕРМАНСКОГО ДЕЛИКТНОГО ПРАВА: 3
диффамация в германском праве:
1. Диффамация является одновременно и делик-
том, и преступлением — уголовная диффамация
наказывается по ст. 185 УК Германии, но мера на-
казания (штраф в незначительном размере) счи-
тается неадекватной.
2. Гражданско-правовая ответственность за диф-
фамацию вытекает из положения п. 2 ст. 823; но в
какой-то мере деликт по ст. 824 также может ква-
лифицироваться как вид диффамации.
3. По общему правилу ст. 253 ГГУ (см. схему 304)
моральный вред, причиненный вследствие диф-
фамации, не компенсируется в денежной форме в
гражданском иске; так как диффамация не входит
в список исключительных случаев, предусмотрен-
ных в ст. 253, за диффамацию возмещаются лишь
материальные ущербы (см. схему 304).
4. Из-за неадекватности наказания за уголовную
диффамацию потерпевший обычно подает иск по
ГГУ и не возбуждает уголовное дело по УК; по этой
причине ст. 185 УК считается мертвой.
принцип Culpa in Contrahendo в германском
договорном праве:
вред, причиненный одной стороной другой в ходе пе-
реговоров, но до заключения договора, создает до-
говорные обязательства и возмещается по правилам
не деликтного, а договорного обязательства. Этот
принцип не оглашается в ГГУ или в статутном праве;
он берет корни из доктрины (в учении R.V. Jhering) и
воспринят судебным правом
ГГУ не признает института несостоявшегося
(т.е. потенциального) деликта:
опасность причинения вреда в будущем не может
явиться основанием к иску о запрещении деятель-
ности, создающей такую опасность
Схема 300. ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ ГЕРМАНСКОГО ДЕЛИКТНОГО ПРАВА
Схема 301
Схема 301. ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ ГЕРМАНСКОГО ДЕЛИКТНОГО ПРАВА (4)
349
350
Схема 302
ВОЗЛОЖЕНИЕ ОБЯЗАННОСТИ ВОЗМЕЩЕНИЯ ВРЕДА НА ЛИЦО, НЕ
ЯВЛЯЮЩЕЕСЯ ПРИЧИНИТЕЛЕМ ВРЕДА, В ГЕРМАНСКОМ ПРАВЕ
(VICARIOUS TORT LIABILITY): 1
деликтная ответственность за действие
исполнителя (respondeat superior) — принцип
виновной ответственности нанимателя по ст.
831 ГГУ:
1. Наниматель несет ответственность за вред, при-
чиненый его работником при исполнении поруче-
ния.
2. Понятие “работник.” не включает подрядчика
(independent contractor).
3. Обязанность возмещения вреда не наступает,
если поручивший проявил надлежащую осторож-
ность либо при подборе работника, либо при при-
обретении оборудования и иных приспособлений,
либо при руководстве исполнением поручения, либо
в случае, если ущерб все равно возник бы и при
проявлении подобной осмотрительности; в данном
случае вина нанимателя презюмируется и бремя
доказывания отсутствия вины возлагается на него.
4. Освобождение от ответственности на основе
“проявления осмотрительности” не распространя-
ется на корпорации и другие коммерческие юри-
дические лица, которые во всех случаях несут от-
ветственность за действия их директоров и закон-
ных представителей
ответственность лица, осуществляющего
надзор за несовершеннолетними,
душевнобольными и физически больными по
закону или по договору (т.е. опекуна) (ст. 832):
эти лица несут ответственность за вред, причиненый
человеком, находящимся под их надзором
ответственность владельца животного или
смотрителя за домашним животным
(ст. 833, 834):
за вред, причиненный домашним животным жизни че-
ловека, его телесной неприкосновенности или здо-
ровью либо его вещам, несет ответственность его
владелец или смотритель. Ответственность не насту-
пает, если домашнее животное предназначено для
осуществления профессиональной предприниматель-
ской деятельности или для получения средств на со-
держание владельца или смотрителя и если владе-
лец или смотритель проявил надлежащую заботли-
вость при надзоре за домашним животным либо если
ущерб все равно возник бы и при проявлении подоб-
ной заботливости
Схема 302. ВОЗЛОЖЕНИЕ ОБЯЗАННОСТИ ВОЗМЕЩЕНИЯ ВРЕДА <
"СТИ ВОЗМЕЩЕНИЯ ВРЕДА НА ЛИЦО, НЕ
— ГЕЛЕМ ВРЕДА, В ГЕРМАНСКОМ ПРАВЕ
US TORT LIABILITY): 2
32)
ответственность вследствие обвала здания
(ст. 836):
за ущерб, причиненный жизни, здоровью или вещи
другого человека вследствие обвала здания, несет
ответственность владелец здания или лицо, обязан-
ное содержать здание;
если обвал произошел из-за неправильного возве-
дения строения или ненадлежащего эксплуатацион-
ного обслуживания;
он не несет ответственности, если он докажет, что
проявил надлежащую заботливость с целью предот-
вращения опасности
ема 303. ВОЗЛОЖЕНИЕ ОБЯЗАННОСТИ ВОЗМЕЩЕНИЯ В
LTH ВОЗМЕЩЕНИЯ ВРЕДА НА ЛИЦО, НЕ
-----гелем вреда, в германском праве
US TORT LIABILITY): 2
12)
ответственность вследствие обвала здания
(ст. 836):
за ущерб, причиненный жизни, здоровью или вещи
другого человека вследствие обвала здания, несет
ответственность владелец здания или лицо, обязан-
ное содержать здание;
если обвал произошел из-за неправильного возве-
дения строения или ненадлежащего эксплуатацион-
ного обслуживания;
он не несет ответственности, если он докажет, что
проявил надлежащую заботливость с целью предот-
вращения опасности
Схема 303. ВОЗЛОЖЕНИЕ ОБЯЗАННОСТИ ВОЗМЕЩЕНИЯ. ВРЕДА
Схема 303
Сх?ма ЗПЗ ВОЗЛОЖЕНИЕ ОБЯЗАННОСТИ ВОЗМЕЩЕНИЯ ВРЕДА (2)...
351
Схема 304. ВОЗМЕЩЕНИЕ МОРАЛЬНОГО ВРЕЗ
352
Схема 304
Сема 304 ВОЗМЕЩЕ ЧИЕ МОРАЛЬНОГО ВРЕЛА
1. МИКРОКЛАССИФИКАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА
Схема 305
Примечания: 1. Различие между французской и германской системами сводится к разнице в процедуре французского кассационного судопроизвод-
ства (см. схемы 330-332) и германского апелляционного судопроизводства в форме revision (см. схемы 351, 352).
2. Различие между английской и американской системами сводится к национальным особенностям последующим элементам — спосо-
бам досудебного собирания доказательства (discovery); способам соединения исковых требований, особенно процедуре классового иска (class action),
широкомасштабному применению маленького жюри (т.е. суда присяжных) в американском гражданском процессе, предоставлению адвокатам более
широкого поля действия при представлении дела перед судом, и правилу, согласно которому бремя оплаты гонорара адвокатов возлагается на каждую
сторону, а не на проигравшую сторону.
3. Вообще говоря, различие между английской и американской подгруппами более количественное, чем замечаемая качественная
разница между романо-германской и англо-американской системами.
Схема 305. МИКРОК.ЧАССИФИКАЦИЯ ЗАПАДНЫХ СИСТЕМ (I)...
353
354
Схема 306
МИКРОКЛАССИФИКАЦИЯ ЗАПАДНЫХ СИСТЕМ
ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА: 2
Общие признаки западного гражданского
процессуального права (т.е. признаки,
объединяющие романо-германскую и англо-
американскую системы гражданского
процесса):
1. Общность основных требований для определе-
ния подсудности.
2. Независимость суда.
3. Принципы гласности и состязательности процесса.
4. Общность процедуры судебных извещений и вы-
зовов.
5. Общность основных требований к исковым за-
явлениям.
6. Общность понятия доказательства и условий
допустимости доказательства.
7. Применение судебной экспертизы.
8. Общность порядка принятия решения и призна-
ния права на апелляцию.
9. Трехступенчатость гражданского судопроизвод-
ства.
10. Общность правил, регулирующих окончатель-
ность решения суда (rule of finality of judgments)
Историческая причина национальной
особенности гражданского процессуального
права Франции и США:
1. США: ощутимая особенность американского граж-
данского процессуального права по сравнению с анг-
лийским объясняется требованиями американского
федерализма и положений 5, 7 и 14-й поправок к Кон-
ституции США, т.е. конституциолизацией и федера-
лизацией американского гражданского процесса.
2. Франция: нежелание ГПК Франции в отличие от
ГПК Германии предоставить Кассационному суду право
после отмены решения апелляционного суда вынести
решение, которое носит обязательный характер для
данного апелляционного суда (см. схемы 330-332),
берет свои корни из права переходного периода (1789-
1799 гт., т.е. droit intermedieire), когда новый револю-
ционный режим не хотел допустить возрождения “су-
дебной аристократии” дореволюционных судов
(parlements) (см. схему 103). Идеология Французской
конституции направлена против создания мощной тре-
тьей ветви власти, а правила ГПК — против наделения
Верховного суда слишком широкими полномочиями
по отношению к нижестоящим судам.
Слглю 306. МИКРО-КПАССИФИКАЦИЯ ЗАПАДНЫХ СИСТЕМ (2/
Схема 307
Схема 307. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (1)...
355
356
Схема 308
Схема 308. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (2)..
1Й ПРОЦЕСС В РОМАНО-ГЕРМАНСКОМ ПРАВЕ -
ОВНЫЕ ПРИЗНАКИ: 1
и цом
пред-
ро во-
ьств),
все
делу,
--------------------го что
судьи
--------------------ра на
зостя-
стеме
не го
--------------------1 (рге-
ть ос-
), как
--------------------геме
инквизиционным метод допроса на стадии
судебного слушания:
во время судебного слушания все вопросы (сторо-
нам, свидетелям, адвокатам) задает лишь предсе-
дательствующий судья; если у адвоката есть вопрос
для другого участника в деле, он его задает лишь
через председательствующего судью; по этой при-
чине этот судья часто называется “главным инквизи-
тором" судебного слушания
принцип допущения всех доказательств,
имеющих значение для дела
(принцип относимости доказательств):
так как нет присяжных (jury) в этой системе, нет не-
обходимости исключать показания с чужих слов (сви-
детельство, основанное на слухах) (hearsay evidence)
и другие ненадежные доказательства от судебного
слушания. Наоборот, все доказательства, которые
имеют значение для дела, принимаются и оценива-
ются судьей. См. схему 344.
Схема 309
Схема 309. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (1)...
357
358
Схема 310
ю 310. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС В РОМАНО (2).
Схема 311
Схема 311. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕ СС (3).
359
360
Схема 312
Схъ.а 312. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОНЕСС (4).
Схема 313
Схела 313. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (5)...
361
362
Схема 314
* Романо-германское гражданское процессуальное право также не признает принцип stare decisis (см. схему 42).
Схема 314. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (6)
Схема 315
Скаю 315. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНЕКИИ ПРОЦЕСС (7,
363
364
2. ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ФРАНЦИИ
Схема 316
Схема 316. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ФРАНЦИИ (1)..
Схема 317
Схема 317. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ФРАНЦИИ (2)...
365
366
Схема 318
Схем 318. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ФРАНЦИИ (3)
Схема 319
Схема 319. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ФРАНЦИИ (4)...
367
368
Схема 320
Схема 320. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ФРАНЦИИ (5)
Схема 321
Схема 321. НОВЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС...
369
370
Схема 322
ФОРМА И СОДЕРЖАНИЕ ИСКОВОГО ЗАЯВЛЕНИЯ:
ФРАНЦИЯ
форма искового заявления или реплики:
исковое заявление или реплика подаются в суд в
письменной форме
содержание искового заявления:
в заявлении должны быть указаны:
1. Наименование суда.
2. Наименование и почтовый адрес истца и ответчика.
3. Фактическое обоснование иска и доказательства,
подтверждающих изложенные факты.
4. Требование истца.
5. Цена иска, если иск подлежит оценке.
6. Перечень прилагаемых к заявлению документов.
Истец вправе исправить свое исковое заявление в
любое время в ходе подготовительного процесса
последствия несоблюдения формальности
искового заявления, реплики или встречного
иска:
за несоблюдение требуемой формы суд соответствен-
но извещает истца или ответчика о нарушении и пре-
доставляет ему срок для исправления недостатков,
т.е. несоблюдение требуемой формы не влечет роко-
вого последствия для данного процессуального акта
содержание ответа ответчика (реплики):
в своем ответе ответчик может занять одну из 7 пози-
ций:
• отрицать фактическую обоснованность иска;
• указать на несоответствие иска требованию процес-
суального права (например, не было попытки достичь
мирового соглашения до предъявления иска или ис-
тек срок исковой давности);
• указать на некомпетентность суда;
• указать на тот факт, что существует юридическое пре-
пятствие к данному иску (например, принцип res
judicata) (см. схему 314);
• признать требования истца (т.е. и фактическое обо-
снование иска, и требования, предъявляемые истцом);
• признать лишь фактическое обоснование иска;
• предъявить встречный иск.
Встречный иск (demande reconventionnelle) допускает-
ся, если имеется взаимная связь между встречным и
первоначальными исками. Ответчик вправе исправить
свой ответ в любое время в ходе подготовительного
процесса, вплоть до начала судебного слушания
Схема 322. ФОРМА И СОДЕРЖАНИЕ ИСКОВОГО ЗАЯВЛЕНИЯ
Схема 323
Схема 323. СУДОПРОИЗВОДСТВО В СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ (1)...
371
372
Схема 324
Сама 324. СУДОПРОИЗВОДСТВО В СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ (2...
Схема 325
Схема 325. СПОСОБЫ ЗАШИТЫ НАРУШЕННЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ...
373
374
Схема 326
Схема 326. ПРИРОДА АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА (1)...
Схема 327
Схем 327. ПРИРОДА АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА (2)...
375
376
Схема 328
Схема 328. ПРИРОДА АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА (3;..
Схема 329
Схема 329. ПРИРОДА АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА (4)...
377
378
Схема 330
Схема 330 ПРИРОДА КАССАЦИОННОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА.
Схема 331
Примечание. Кассационный суд не вправе выносить собственное решение по делу. Он может лишь отменить неправильное решение нижестоящего
апелляционного суда и либо направлять, либо не направлять дело на новое рассмотрение в апелляционный суд.
Схема 331. ВИДЫ ПОСТАНОВЛЕНИЙ КАССАЦИОННОГО СУДА...
379
380
Схема 332
Схема 332. ПРОЦЕДУРА КАССАЦИОННОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА
Схема 333 3. ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ГЕРМАНИИ
СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ГЕРМАНИИ - ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ: 1
законодательство о гражданском судопроизводстве: порядок производства по гражданским, коммерческим и трудовым делам определяется ГПК (zivilprozesordung); трудовые споры рассматриваются трудовыми судами; процесс по налоговым и социальным спорам в соот- ветствующих социальных и налоговых судах регули- руется Налоговым и Социальным процессуальными ко- дексами (см. схему 114) — состав суда при рассмотрении гражданских дел: Федеральный верховный суд (bundesgerichtshof) за- седает в палатах в составе четырех судей и одного председательствующего судьи (ст. 139 ГПК); региональный апелляционный суд (oberlandesgericht) заседает в палатах в составе двух судей и одного председательствующего судьи (ст. 122 ГПК); суд первой инстанции (langericht) заседает коллеги- ально в составе двух судей и одного председатель- ствующего судьи; суд по коммерческим делам langericht заседает в со- ставе одного судьи и двух коммерсантов ( п. 1 ст. 22 ГПК); в суде первой инстанции по мелким делам (amtsgericht) заседает один судья (ст. 22 п. 1 ГПК)
право на обращение в суд за судебной защитой: любое заинтересованное лицо (физическое или юри- дическое) вправе в порядке, установленном законом, обратиться в суд соответствующей компетенции за защитой нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса (принцип grundsatz des rechtlichen gehors) —
судебные расходы и гонорар адвоката: по общему правилу проигравшая сторона оплачива- ет все судебные расходы (гос. пошлины и издерж- ки) и гонорары адвокатов по делу, т.е. оплачивает полностью и долю судебных расходов, и гонорар ад- воката другой стороны по принципу “loser pays all"
язык, на котором ведется судопроизводство: судопроизводство во всех судах ведется на немец- ком языке —
Схсл а -33. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ГЕРМАНИИ (1)...
381
382
Схема 334
* Landgorichl гакжо осущосгнлжн ааолляционную юрисдикцию за ронюниом amtr.garicht.
Схема 334. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ГЕРМАНИИ (2.
Схема 335
Сз:и.а 335. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ГЕРМАНИИ.. (3)
384
Схема 336
Схема 336. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ГЕРМАНИИ (4)...
Схема 337
Схела 337. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ГЕРМАНИИ (5,...
385
386
Схема 338
Схема 338. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ГЕРМАНИИ (6)..
Схема 339
Сыа 339. СОВРЕМЕННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ГЕРМАНИИ (7)...
387
Схема 340
Схема 340. ФОРМА И СОДЕРЖАНИЕ ИСКОВОГО ЗАЯВЛЕНИЯ (1)...
Схема 341
ФОРМА И СОДЕРЖАНИЕ ИСКОВОГО ЗАЯВЛЕНИЯ - ГЕРМАНИЯ: 2
содержание искового заявления:
регулируется ст. 253 ГПК следующим образом. В за-
явлении должны быть указаны:
1. Наименование суда.
2. Наименование и почтовый адрес истца и ответчика.
3. Фактическое обоснование иска и доказательства,
подтверждающие изложенные факты.
4. Требования истца.
5. Цена иска, если иск подлежит оценке.
6. Перечень прилагаемых к заявлению документов.
содержание ответа ответчика (реплики):
в своем ответе ответчик может занять одну из 7 по-
зиций: отрицать фактическую обоснованность иска,
указать на несоответствие иска требованию процес-
суального права (например, не было попытки дос-
тичь мирового соглашения до предъявления иска или
истек срок исковой давности), указать на некомпе-
тентность суда, и на тот факт, что существует юри-
дическое препятствие к данному иску (например, что
существует вступившее в силу решение суда по дан-
ному требованию истца (принцип res judicata) или
что данный спор уже был предметом арбитражного
решения и т.д.), признать требования истца (т.е. и
фактические обоснования иска, и требования,
предъявляемые истцом), признать лишь фактичес-
кое обоснование иска, предъявить встречный иск.
Встречный иск допускается, если имеется взаимная
связь между встречным и первоначальным исками.
Ответчик вправе исправить свой ответ в любое вре-
мя в ходе процесса вплоть до времени вынесения
судом решения по делу
Схема 341. ФОРМА И СОДЕРЖАНИЕ ИСКОВОГО ЗАЯВЛЕНИЯ (2)...
389
390
Схема 342
Сш 342. СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ НАРУШЕННЫХ ГРАЖДАНСКИХ.
Схема 343
Схема 143 ДОКАЗАТЕЛЬСТВО В П РМАНСКОМ ГРАЖДАНСКОМ (1)...
391
392
Схема 344
Схема 344. ДОКАЗАТЕЛЬСТВО В ГЕРМАНСКОМ ГРАЖДАНСКОМ (2)...
Схема 345
Схема 345. ОСНОВАНИЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ ПРОИЗВОДСТВА ПО ДЕЛУ (1)...
393
394
Схема 346
Схема 346. ОСНОВАНИЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ ПРОИЗВОДСТВА ПО ДЕЛУ (2).
Схема 347
* В германском праве нет механизма для пересмотра в порядке надзора решений или определений, вступивших в законную силу; также нет
механизма пересмотра решений или определений, вступивших в законную силу по вновь открывшимся обстоятельствам.
Схема 347. ОСНОВНЫЕ СТАДИИ И ВИДЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА
395
396
Схема 348
Примечание.
Вся процедура первой фазы, а также процедура допроса свидетелей и экспертов на второй фазе носят сугубо инквизиционный характер.
Схгма 348. ОСНОВНЫЕ ФАЗЫ СОСТЯЗАТЕЛЬНОГО ПРОЦЕССА..
Схема 349
397
ПОСЛЕДОВАТЕЛЬНОСТЬ СУДЕБНЫХ ИНСТАНЦИЙ,
НАЧИНАЯ С AMTSGERICHT:
ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ГЕРМАНИИ
Суд первой инстанции: Amtsgericht
денежные споры, в которых сумма не превышает 10 тыс. марок, и другие споры переданы в компе- тенцию Amtsgericht ГПК: 1 судья единолично споры между родителями и детьми: 1 судья единолично споры по вопросам семейного права: 1 судья единолично
Суд второй (апелляционной) инстанции
Landgericht палата по гражданским делам: 3 судьи* Oberle палата по с 3 indesgericht емейному праву: 1 судьи
Суд третьей инстанции Юридическая обоснованность решения
Bundesgerichtshof 1 сенат по гражданским i г 1елам: 5 судей
* Дело, начатое в amtsgericht, никогда не доходит до bundesgerichtshof. Вся апелляция таких дел кончается в landgericht.
Схсла349. ПОСЛЕДОВАТЕЛЬНОСТЬ СУДЕБНЫХ ИНСТАНЦИИ...
398
Схема 350
ПОСЛЕДОВАТЕЛЬНОСТЬ СУДЕБНЫХ ИНСТАНЦИЙ,
НАЧИНАЯ С LANDGERICHT:
ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ГЕРМАНИИ
Суд первой инстанции: Landgericht
палата по гражданским делам: 3 судьи коллегиальный суд в составе 1 профессионального судьи и двух коммерсантов
Суд второй инстанции: Oberiandesgericht
общая палата по гражданским делам:
3 судьи
Суд третьей инстанции Юридическая обоснованность решения
Bundesgerichtshof палата по гражданским делам: 5 судей i
Схема 350. ПОСЛЕДОВ А ТЕЛ ЬН ОСТЬ СУДЕБНЫХ ИН СТА НЦИЙ...
Схема 351
* Berufung — пересмотр решения суда первой инстанции по существу апелляционным судом.
* * Revision — пересмотр юридической обоснованности решения апелляционного суда Верховным судом.
* ** Beschwerde — апелляционное опротестование процессуального постановления суда в вышестоящий суд.
Схема 351. ПРАВО НА АПЕЛЛЯЦИЮ И ФОРМЫ АПЕЛЛЯЦИИ (1)
399
Схема 352
4и0
Схема 352. ПРАВО НА АПЕЛЛЯЦИЮ И ФОРМЫ АПЕЛЛЯЦИИ (2,
Схема 353
Схема 352. ПРАВО НА АПЕЛЛЯЦИЮ И ФОРМЫ АПЕЛЛЯЦИИ (3)
401
402
4. АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС
Схема 354
Схема 354. СОВРЕМЕННЫЙ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (1)
Схема 355
СОВРЕМЕННЫЙ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС -
СРАВНИТЕЛЬНАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА: 2
принцип дословности ведения протокола
судебного заседания:
по общему правилу, из которого нет исключения,
протокол судебного заседания обязательно ведет-
ся дословно
своеобразный механизм привлечения (т.е.
настоящая “приватизация”) свидетелей и
экспертов:
каждая сторона определяет, кого пригласить в ка-
честве свидетеля или эксперта, а также сколько
свидетелей или экспертов пригласить;
приглашенные свидетели и эксперты одной сто-
роны считаются собственными свидетелями и эк-
спертами приглашающей стороны;
соответственно все расходы, связанные с привле-
чением “своих” свидетелей и экспертов, оплачи-
ваются приглашающей стороной;
данная процедура сводится практически к “прива-
тизации” свидетелей и экспертов, она превращает
экспертов в "наемное орудие” (hired gun) пригла-
шающей стороны и способствует досудебной ад-
вокатской подготовке свидетелей к состязаниям;
дополнительно к свидетелям и экспертам, пригла-
шенным сторонами, суд может по собственной
инициативе пригласить других свидетелей и экс-
пертов, если стороны не возражают
специфичность института классового иска
(class action):
классовый иск является национальной особеннос-
тью американского гражданского процесса;
этот институт для соединения нескольких исковых
требований в деле, в котором участвует огромное
количество людей, не существует в английском праве
и не допускается ни в одной стране континенталь-
но-европейского права
идиосинкратические особенности способов
досудебного собирания доказательств (pretrial
discovery devices) и беспредельная
продолжительность самого процесса
досудебного собирания доказательств
предоставление судам чрезвычайно широкой
подсудности в виде так называемых tag
jurisdiction (преходящей подсудности) и long-
arm jurisdiction (долгорукой подсудности)
Схема 355. СОВРЕМЕННЫЙ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (2)
403
404
Схема 356
СОВРЕМЕННЫЙ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС -
ОСНОВНЫЕ ПРИЗНАКИ: 1
состязательный характер досудебной стадии
процесса:
весь процесс собирания доказательств по делу в
досудебной стадии процесса возлагается на сами
стороны;
не прибегая к институту судебного поручения, сами
стороны на основании ордера, полученного от
суда, допрашивают свидетелей, проживающих в
других городах и районах, способом deposition,
interrogatories и т.д./
это означает, что разрешается досудебный кон-
такт между адвокатами сторон, свидетелями и эк-
спертами, что и создает опасность “адвокатской
подготовки свидетелей к состязаниям" (witness
coaching) и использования эксперта в качестве
“наемного орудия" (hired gun) приглашающей сто-
роны* (см. схему 371)
состязательный метод допроса на стадии
судебного слушания:
на стадии судебного слушания весь механизм пред-
ставления доказательств находится в руках адвока-
тов — они задают вопросы свидетелям и экспертам,
определяют очередность допроса, какие и когда пред-
ставить вещественные или документальные доказа-
тельства;
данная процедура находит солидную поддержку в том
факте, что по американским процессуальным прави-
лам доказательства по делу не известны заранее су-
дьям или присяжным;
во время допроса свидетелей и экспертов судья мо-
жет задать лишь дополнительные вопросы к тем, ко-
торые уже заданы адвокатами
* Проблема “приватизированного эксперта” (т.е. “наемного орудия”) хорошо показана в следующем диалоге, происходящем в суде. Известный
профессор дает экспертное заключение в пользу ответчика, судьи перебивают его и задают вопрос: “Уважаемый профессор, в вашей книге (называют
издание и точную страницу) вы выдвигаете аргументацию в поддержку позиции истца. Как объяснить разногласие между вашими написанными и
устными словами?” На что профессор ответил: "Ваша честь, я лучше думаю, когда клиент платит мне за свое мнение”.
Схема 356. СОВРЕМЕННЫЙ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (1,
Схема 357
СОВРЕМЕННЫЙ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС -
ОСНОВНЫЕ ПРИЗНАКИ: 2
строгость правил, регулирующих
допустимость доказательств
(rules on admissibility of evidence):
так как дело ведется перед судом присяжных, мно-
гие ненадежные доказательства, в том числе по-
казания с чужих слов, исключаются по разным тех-
ническим причинам (см. схему 379)
беспрерывность судопроизводства:
так как дело уже тщательно подготовлено в предва-
рительной досудебной стадии, судопроизводство
проходит безпрерывно от начала до конца, т.е. су-
дебное слушание никогда не прерывается для того,
чтобы собирать новые доказательства по делу
Схема 357. СОВРЕМЕННЫЙ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (2)
405
406
Схема 358
СОВРЕМЕННЫЙ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС -
ОСНОВНЫЕ ПРИЗНАКИ: 3
несовместимость института судебного
поручения с принципом состязательности в
досудебном собирании доказательств:
для собирания доказательств из отдаленных горо-
дов в подготовительной досудебной стадии процесса
американское право отдает предпочтение методу
допроса свидетелей и истребования вещественных
доказательств самими адвокатами сторон
объективный стандарт доказывания
при оценке доказательства:
доказательство по делу оценивается по объектив-
но измеряемым критериям;
в зависимости от природы вопроса, поставленно-
го перед судом (например, уголовное или граждан-
ское дело), существует эскалация объективных
стандартов доказывания (объективная теория до-
казательства);
в уголовном процессе применяется более высо-
кий стандарт доказывания, чем в гражданском (см.
схему 380)
нотариальные документы и факты не
освобождаются от доказывания
в гражданском судопроизводстве,
т.е. им не предоставлена повышенная или особая до-
казательная и исполнительная сила
вступивший в законную силу приговор суда по
уголовному делу не освобождается от
доказывания в гражданском судопроизводстве,
где рассматриваются последствия действий лица, в
отношении которого состоялся приговор суда, по воп-
росам, имеют ли место эти действия и совершены
ли они данным лицом
ограничение компетенции апелляционного суда:
пересмотр решения суда первой инстанции по су-
ществу (т.е. и фактические, и юридические аспекты
дела) апелляционным судом не допускается; апел-
ляционное производство проверяет лишь юридичес-
кую обоснованность решения нижестоящего суда
Схема 358. СОВРЕМЕННЫЙ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (3)
Схема 359
Схема 359. СОВРЕМЕННЫЙ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (4t
407
408
Схема 360
Схема 360. СОВРЕМЕННЫЙ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (5)
Схема 361
Схема 361. СОВРЕМЕННЫЙ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (6,
409
410
Схема 362
Схема 362. СОВРЕМЕННЫЙ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (~
Схема 363
* Превентивный иск допускается в английском праве, см. схемы 260, 315.
* * В США слабо развита система оказания финансовой помощи из государственного фонда сторонам в гражданских спорах, нуждающимся в
помощи адвоката, но не способным оплатить подобные услуги (civil legal aid). Различные юридические клиники и программы уличного права (см. схему
68) оказывают юридическую помощь в гражданских делах бедным гражданам.
Схема 363. СОВРЕМЕННЫЙ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (8)
411
412
Схема 364
/
Схема 364. СОВРЕМЕННЫЙ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (9,
Схема 365
414
Схема 366
Схема 3(.6. СОВРЕМЕНКЬШ АМЕРИКАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС (2;
Схема 367
Схема 367. ИСКОВОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ В АМЕРИКАНСКОМ ПРОЦЕССЕ (1)
415
416
Схема 368
ИСКОВОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ (PLEADINGS)
В АМЕРИКАНСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ -
ВИДЫ И ФОРМА: 2
содержание ответа ответчика:
1. Фактическое возражение против каждого фак-
тического заявления истца в форме либо их при-
знания (полного или частичного), либо их отрица-
ния (полного или частичного) (admission or denial).
2. Юридическое возражение против требований
истца (affirmative defence), т.е. утвердительное ука-
зание юридической аргументации против требо-
ваний истца в одной -из следующих форм: суще-
ствование отступного или решения частного ком-
мерческого арбитража; принятие на себя риска;
содействующая неосторожность истца; прекраще-
ние обязательств банкротством; действие под вли-
янием насилия или угрозы; истечение срока иско-
вой давности; получение лицензии от истца; зачет
обязательства; прощение долга; res judicata; не-
соблюдение требования о формальности сделки;
просрочка истца в принятии исполнения или дру-
гое подходящее возражение.
виды встречных исков:
1. Обязательный (compulsory counterclaim), т.е. то
встречное требование ответчика, которое вытекает
либо из той сделки, либо из того обстоятельства, на
которых основано первоначальное требование истца
и для разрешения которых не требуется участия лица,
над которым данный суд не имеет юрисдикции; в сво-
ем ответе ответчик обязан указать свой обязатель-
ный встречный иск.
2. Факультативный (permissive counterclaim), т.е. то
встречное требование ответчика, которое вытекает
не из той сделки или того обстоятельства, на кото-
рых основано первоначальное требование истца; ука-
зание подобного встречного иска в ответе ответчика
считается факультативным, так как он может предъя-
вить этот иск в другом деле.
Схема 368. ИСКОВОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ В АМЕРИКАНСКОМ ПРОЦЕССЕ (2,
Схема 369
Схема 369. ИСКОВОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ В АМЕРИКАНСКОМ ПРОЦЕССЕ (3)
418
Схема 370
Схема 370. ДОСУДЕБНОЕ СОБИРАНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА... (1)
Схема 371
Схема 371. ДОСУДЕБНОЕ СОБИРАНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ... (2)
419
Схема 372
42 О
ДОСУДЕБНОЕ РАЗГЛАШЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
В АМЕРИКАНСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ
(PRETRIAL DISCLOSURE): 1
доказательство, подлежащее обязательному
досудебному разглашению другой стороне:
не дожидаясь требования от другой стороны о вы-
даче информации, каждая сторона обязана раз-
гласить другой стороне следующую информацию:
1. Справочные данные о любом лице, от которого
разглашающая сторона намерена собирать дока-
зательства или пригласить в качестве свидетеля.
2. Копия или описание и местонахождение доку-
мента, который разглашающая сторона намерена
вынести в качестве доказательства.
3. Предоставить для копирования договор о стра-
ховании разглашающей стороны от гражданско-
правовой ответственности.
4. Справочные данные о лице, которое разглаша-
ющая сторона намерена привлечь в качестве экс-
перта.
5. Письменный доклад от привлекаемого экспер-
та, где излагаются суть его экспертного заключе-
ния, обоснования данного заключения, приложе-
ния к заключению, указывается квалификация
самого эксперта и сумма согласованной платы
эксперту за его услуги.
6. Справочные данные о тех свидетелях, чьи пока-
зания будут приниматься способом deposition, и
полное изложение сути их показаний.
форма досудебного разглашения доказательств
сторонами:
если суд не указал иное, разглашение доказательств
проводится в письменной форме
срок для досудебного разглашения
доказательств сторонами:
если суд не указал иное, стороны должны разгла-
сить имеющиеся у них доказательства не позднее чем
за 30 дней до начала судебного слушания;
если суд не указал иное, стороны должны разгла-
сить содержание экспертного заключения не позднее
чем за 90 дней до начала судебного слушания
Схема 372. ДОСУДЕБНОЕ РАЗГЛАШЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ... (1)
Схема 373
ДОСУДЕБНОЕ РАЗГЛАШЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В АМЕРИКАНСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ (PRETRIAL DISCLOSURE): 2
особые замечания: 1. Суть данного правила сводится к одному — не допустить "сюрпризов” на стадии судебного слушания по делу; т.е. каждая сторона должна знать до начала судебного слушания, какие доказательства имеются у другой стороны. 2. В практике применения правила 26 ФПГП доказательство в данной схеме передается другой сто- роне не автоматически, а по конкретному требованию заинтересованной стороны. 3. Вплоть до стадии судебного слушания содержание показаний свидетелей и экспертов держится в строгой секретности от самого судьи и от присяжных; они принимают свое решение по делу исклю- чительно на основании доказательств, представленных в суде. 4. Данное правило все равно не исключает часто встречаемый феномен американской гражданско- процессуальной практики под названием “witness coaching”, т.е. досудебной адвокатской подготовки свидетелей и экспертов к “сражениям”. 5. Не подлежат разглашению другой стороне результаты работы адвоката в ходе подготовки к про- цессу (work products exception)
Схема 373 ДОСУДЕБНОЕ РАЗГЛАШЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ (2)..
421
422
Схема 374
Схема 374. ПРОЧИЕ ДОСУДЕБНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ..
Схема 375
Схема 375. СПЕЦИАЛЬНАЯ ПРОЦЕДУРА СОЕДИНЕНИЯ (1)...
423
424
СПЕЦИАЛЬНАЯ ПРОЦЕДУРА СОЕДИНЕНИЯ ИСКОВЫХ ТРЕБОВАНИЙ
В АМЕРИКАНСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ -
КЛАССОВЫЙ ИСК (CLASS ACTION): 2
требования к классовому иску:
Т. Количество людей, входящих в группу, настолько
велико, что практически невозможно их соединить
традиционным способом соединения соистцов.
2. Несмотря на многочисленность класса, общее
их количество считается определяемым (ascertai-
nability of the class).
3. Общность юридических или фактических вопро-
сов, относящихся ко всем представителям класса.
4. Требования или возражения самозваного истца
отражают типичные требования или возражения
представителей данного класса.
5. Самозваный представитель класса в состоянии
единовластно и беспристрастно защищать общие
интересы класса
судебные извещения:
незамедлительно после возбуждения гражданского
дела все представители класса извещаются судеб-
ными повестками о времени и месте судебного
заседания или совершении отдельных процессу-
альных действий; по мере возможности судебные
извещения носят индивидуальный характер; если
это невозможно, представители класса извеща-
ются публичными объявлениями
предел количества представителей класса:
правило 23 ФПГП не дает количественного предела
класса, но судебное право дает следующие парамет-
ры для определения предела количества представи-
телей класса —
группа до 10 лиц не есть класс;
группа от 25 до 100 человек может быть классом в
зависимости от практики каждого окружного суда;
многосотенная или многотысячная группа несомнен-
но есть класс
Схема 376. СПЕЦИАЛЬНАЯ ПРОЦЕДУРА СОЕДИНЕНИЯ ТРЕБОВАНИИ (2)...
Схема 377
Схема 377. СПЕЦИАЛЬНАЯ ПРОЦЕДУРА СОЕДИНЕНИЯ ТРЕБОВАНИЙ (3)...
425
426
Схема 378
СПЕЦИАЛЬНАЯ ПРОЦЕДУРА СОЕДИНЕНИЯ ИСКОВЫХ ТРЕБОВАНИЙ
В АМЕРИКАНСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ:
INTERPLEADER
процедура interpleader:
(т.е. процедура обязательного соединения конку-
рирующих требований на спорный предмет нахо-
дящийся в руках одного незаинтересованного ис-
тца или ответчика)
1. Если предмет спора (вещь или деньги) нахо-
дится в руках третьего лица (ТЛ), не заявляющего
права на данный предмет (disinterested stakeholder),
и многие лица (МЛ) заявляют о своих правах на
предмет, ТЛ, не зная, кто из них имеет приори-
тетное право на предмет, в обязательном поряд-
ке предлагает всем лицам заявляющим конкури-
рующие права на данной предмет, соединить тре-
бования в качестве соответчиков.
2. Такая же процедура позволяет в обязательном
порядке заставить конкурирующих соответчиков
(способом перекрестного иска) или истцов (спо-
собом встречного иска) соединить их требования
для разрешения в одном судопроизводстве.
3. Процедура interpleader берет свои корни не из
общего права, а из права справедливости (equitable
proceeding).
4. Кроме interpleader, которая основана на спра-
ведливости, существует также статутная процеду-
ра (statutory interpleader).
требования к interpleader:
1. Предметом спора являются вещи или денежные
фонды (деньги).
2. Лицо, у которого находится предмет спора, само
не заинтересовано в предмете спора.
3. Многие лица заявляют конкурирующие права на
предмет спора.
4. Лицо, у которого находится предмет спора, не знает
которое из конкурирующих лиц имеет приоритетное
право на предмет спора
Схема 378. СПЕЦИАЛЬНАЯ ПРОЦЕДУРА СОЕДИНЕНИЯ ТРЕБОВАНИЙ...
Схема 179
Схема 379. ДОКАЗАТЕЛЬСТВО В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ (1)...
427
428
Схема 380
* Существуют некоторые обстоятельства, по которым показания с чужих слов допускаются.
Схема 380. ДОКАЗАТЕЛЬСТВО В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ (2)...
Схема М7
* В американском праве понятие venue (место предъявления иска) отличается от territorial jurisdiction (территориальная подсудность) (см. схему 383).
Схема 381. ПОДВЕДОМСТВЕННОСТЬ, ПОДСУДНОСТЬ И МЕСТО (!)...
429
430
Схема 382
ПОДВЕДОМСТВЕННОСТЬ, ПОДСУДНОСТЬ И МЕСТО ПРЕДЪЯВЛЕНИЯ ИСКА -
США: 2
подведомственность гражданских дел судам:
все гражданские дела по спорам, возникающим
из общего права (обязательственного и вещного),
статутного права (коммерческого, семейного и тру-
дового), права справедливости и адмиралтейско-
го права, подведомственны гражданским судам об-
щей юрисдикции
подсудность Верховного суда США
(US Supreme Court’s original jurisdiction):
по следующим делам Верховный суд США высту-
пает в качестве суда первой инстанции:
а. Исключительная подсудность —спор между дву-
мя штатами.
6. Неисключительная подсудность:
• дело, в котором посол или другой представитель
иностранного государства является стороной;
• спор между федеральным правительством и пра-
вительством штата;
• спор между правительством штата и иностран-
цем;
• спор между правительством штата и граждани-
ном другого штата (§1251 титула 28 Кодекса США)
подсудность федерального окружного суда (Federal
jurisdiction):
по следующим делам федеральный окружной суд имеет под-
судность:
• иск против иностранного государства независимо от цены иска;
• все гражданские споры, затрагивающие федеральный вопрос
(federal question), т.е. споры основаны на Конституции США,
федеральном законе или международном договоре США;
• спор, цена иска которого свыше 75 тыс. долл, (diversity of
citizenship), между гражданами разных американских штатов;
гражданином американского штата и гражданином иностран-
ного государства; гражданами разных американских штатов,
в котором также участвуют иностранные граждане в качестве
привлеченных сторон; иностранным государством в качестве
истца и американским гражданином одного штата или граж-
данами нескольких американских штатов;
• для разрешения вопроса о подсудности дела корпорация счи-
тается гражданином и того штата, где она учреждена, и того
штата, где она ведет основную свою деятельность (т.е. кор-
порация может иметь двойное гражданство);
• любой гражданский иск, в котором федеральное правитель-
ство является истцом;
• спор по адмиралтейскому праву;
• спор по банкротству (в тех случаях, когда специальный суд по
банкротству не имеет исключительной подсудности (§ 1331-
1334 титула 28 Кодекса США)
Схема 382. ПОДВЕДОМСТВЕННОСТЬ, ПОДСУДНОСТЬ И МЕСТО...
Схема 383
Схема 383. ПОДВЕДОМСТВЕННОСТЬ, ПОДСУДНОСТЬ И МЕСТО... (3)
431
432
Схема 384
Схгма 384. ПОДСУДНОСТЬ АМЕРИКАНСКОЮ ОКРУЖНОЮ СУДА... (I)
Схема 385
Схема 385. ПОДСУДНОСТЬ АМЕРИКАНСКОГО ОКРУЖНОГО СУДА (2)..
433
434
Схема 386
Схема 386. ПОДСУДНОСТЬ АМЕРИКАНСКОГО ОКРУЖНОГО СУДА (3)...
Схема 387
Схема 387. СУВЕРЕННЫЙ ИММУНИТЕТ ИНОСТРАННОГО ГОСУДАРСТВА (1)...
435
436
Схема 388
Схема 288. СУВЕРЕННЫЙ ИММУНИТЕТ ИНОСТРАННОГО ГОСУДАРСТВА (2)...
Схема 389
Схема 389. ДОСУДЕБНОЕ СОВЕЩАНИЕ УЧАСТНИКОВ ГРАЖДАНСКОГО ..
437
Схема 390
Схема 390. СУД ПРИСЯЖНЫХ В АМЕРИКАНСКОМ ГРАЖДАНСКОМ (1)...
Схема 391
Схема 391. СУД ПРИСЯЖНЫХ В АМЕРИКАНСКОМ ГРАЖДАНСКОМ (2)...
439
Схема 392
Схема 392. СУД ПРИСЯЖНЫХ В АМЕРИКАНСКОМ ГРАЖДАНСКОМ (3)...
Схема 393
Схема 393. АТАКИ НА РЕШЕНИЕ СУДА ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ...
441
442
Схема 394
ма 394. АПЕЛЛЯЦИОННОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО (1)...
Схема 395
Схема 395. АПЕЛЛЯЦИОННОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО (2)..
443
444
Схема 396
Схема 396. АПЕЛЛЯЦИОННОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО (3)...
Схема 397
Схема 397. АП1ЛЛЯ ЦИОКНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО (4)...
445
446
Схема 398
* Данная процедура отличается от процедуры апелляции.
Схема 398. АГЕЛЛЯЬ ИОННОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО (5,..
Схема 399
Схема 399. ЧРЕЗВЫЧАЙНОЕ ОБЛЕГЧЕНИЕ РЕШЕНИЯ СУДА...
447
448
Схема 400
Схема 400. ИСПОЛНЕНИЕ РЕШЕНИЯ СУДА...
Схема 401
Схема 401. ИСПОЛНЕНИЕ РЕШЕНИЯ ИНОШТАТНОГО СУДА...
449
450
5. СОПОСТАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА
РОМАНО-ГЕРМАНСКОГО И АНГЛО-АМЕРИКАНСКОГО ПРАВА: ВЗАИМНАЯ КРИТИКА
Схема 402
ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНАЯ СРАВНИТЕЛЬНАЯ ОЦЕНКА
ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА
КОНТИНЕНТАЛЬНО-ЕВРОПЕЙСКОГО И АНГЛО-АМЕРИКАНСКОГО ПРАВА: 1
американская критика гражданского процесса континентально-европейского права:
1. Система гражданского процесса, которая не признает ни права на состязательное досудебное собирание
доказательств самими адвокатами сторон, ни права на суд присяжных по основным гражданским спорам, ни
способа классового иска для соединения исковых заявлений, носит явно неконституционный характер.
2. Правило, согласно которому все судебные расходы, а также гонорары адвокатов сторон возлагаются на про-
игравшую сторону, отпугивает потенциальных истцов и охлаждает их желание судиться.
3. Несмотря на тот факт, что в общих чертах процесс носит состязательный характер, инквизиционный ментали-
тет висит над всеми стадиями процесса.
4. В принципе права групповых истцов, которые обеспечиваются в американском праве способом классового
иска (class action), в странах континентально-европейского права обеспечиваются иском со стороны прокурату-
ры; но на практике прокуратура не находит времени для предъявления подобных заслуженных исков; в результа-
те этого права подобных истцов недостаточно обеспечены в реальной жизни.
5. Недемократичность и элитарность гражданского процесса, который вообще исключает участие простых граж-
дан (т.е. присяжных) в осуществлении гражданского правосудия.
6. Сохранение слишком тесной связи между гражданским и уголовным процессами особенно в области права
доказательства и рассмотрения гражданского иска в уголовном деле.
Схема 402. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНАЯ СРАВНИТЕЛЬНАЯ ОЦЕНКА (1)...
Схема 403
ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНАЯ СРАВНИТЕЛЬНАЯ ОЦЕНКА
ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА
КОНТИНЕНТАЛЬНО-ЕВРОПЕЙСКОГО И АНГЛО-АМЕРИКАНСКОГО ПРАВА: 2
континентально-европейская критика американского гражданского процесса:
1. Экстравагантные способы состязательного досудебного собирания доказательств самими адвокатами по делу
действуют в пользу тех сторон, у кого большой карман.
2. Институты “преходящей подсудности” (tag jurisdiction) и “долгорукой подсудности” (long-arm jurisdiction) слиш-
ком расширяют территориальную подсудность американских судов и придают этим судам практически глобаль-
ную подсудность, т.е. позволяют американским судам осуществлять подсудность над ответчиками, находящими-
ся в любой точке мира.
3. Институт классового иска (class action) создает доходное предприятие (т.е. золотое дно) (financial bonanza) для
адвокатов, так как значительная часть доходов от подобных исков не доходит до кармана победивших истцов.
4. Институт суда присяжных слишком дорог, и процедура подбора приемлемых 6 или 12 присяжных (процедура
voir dire) гарантирует подбор самых тупых граждан (6 или 12 "почетных идиотов") (dignified idiots) что нессомнен-
но влияет на качество их вердикта.
5. Институт "приватизации” свидетелей и экспертов приводит к использованию экспертов в качестве “наемного
орудия" (hired gun) приглашающей стороны в деле и досудебной адвокатской подготовке свидетелей к состяза-
ниям (witness coaching).
6. В совокупности все институты американского процесса содействуют формированию сутяжнической паранойи
(litigious paranoia) в американском обществе.
Схема 403 ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНАЯ СРАВНИТЕЛЬНАЯ ОЦЕНКА (2}..
451
Приложение
СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ:
ПРОГРАММА КУРСА
ОБЩАЯ ЧАСТЬ:
СРАВНИТЕЛЬНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ*
Тема 1. Понятие и теория сравнительного правоведения
Сущность и содержание сравнительного правоведения.
Сферы применения сравнительного правоведения.
Компоненты курса сравнительного правоведения.
Формы сравнения правовых систем.
Аксиомы сравнительного правоведения.
Теория сравнительного правоведения (спор о предмете сравнительного пра-
воведения).
Соотношение между сравнительным правоведением и другими предметами
в программе юридического образования.
Сравнительный метод (стадии проведения сравнительного анализа)
(см. схемы 1-4, 34~36).
Тема 2. Компоненты и структура национального права
А. Компоненты национального права:
составные части национального права;
взаимосвязь отдельных частей национального права.
Б. Деление права по отраслям:
материальное и процессуальное право;
публичное, частное и смешанное право;
гражданское и коммерческое право (дуализм частного права);
международное и внутреннее (национальное) право;
международно-частное, международно-публичное, международно-смешан-
ное право
(см. схемы 5—8, 28, 29).
Тема 3. Классификация правовых систем современности
А. Основные правовые системы современности:
критерии для разделения правовых систем по группам;
правовая география современного мира.
Б. Нерелигиозные правовые системы:
1. Западные правовые системы (западное право):
континентально-европейское право (цивильное право);
* В программу курса включено сопоставление отдельных аспектов основных правовых систем
современности, уделено особое внимание континентально-европейскому цивильному праву и ан-
гло-американскому общему праву, а именно правовым системам Франции, Германии, Англии,
США и постсоветской России. Программа рассчитана на 32 часа, т.е. на один семестр.
452
англо-американское общее право (общее право);
смешанное право (гибрид цивильного и общего права).
2. Квазизападное право:
социалистическое право;
право переходной стадии от социалистического к цивильному (страны СНГ
и Балтии).
незападные правовые системы:
юго-восточное азиатское право;
африканское обычное право.
3. Религиозные правовые системы:
мусульманское (исламское) право;
еврейское (иудейское) право;
каноническое (церковное) право католической церкви;
индусское право.
4. Общие теоретические проблемы:
историческое толкование понятия “общее право”;
историческое толкование понятия “цивильное право”;
особенности американского права;
понятие “справедливость” в английском праве;
основные исторические этапы в развитии английского права
(см. схемы 9~27, 30-33).
Тема 4. Правовой стиль: источники права
Нормативные и ненормативные источники.
Судебный прецедент в англо-американском праве.
Соприкасающиеся доктрины stare decisis, res judicata и collateral estoppel в
англо-американском праве.
Концепция jurisprudence constante, jurisprudentia obligatoria и standige recht-
sprechung в континентально-европейском праве.
Решение Конституционного Суда РФ, руководящее разъяснение Пленума
Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ как нормативные ис-
точники права
(см. схемы 37—44).
Тема 5. Правовой стиль: прочие компоненты
Форма правового мышления.
Техника толкования норм права.
Структура судебного решения.
Структура права.
Юридические фикции.
Правовой формализм
(см. схему 37).
Тема 6. Понятие и особенности западного права
Понятие и сущность западного права.
Западное право и правовое государство.
Общие черты западного права.
Объективные критерии правовой культуры в западном праве.
Исторические различия между цивильным и общим правом.
Современные тенденции в развитии западного права: заметное сближение
453
цивильного и общего права — рано ли говорить о конвергенции этих двух пра-
вовых системах?
(см. схемы 45-4$).
Тема 7. Правовой стиль: кодекс, кодификация и право
Признаки континентально-европейского гражданского кодекса.
Исторические аргументы “за” и “против” кодификации.
Кодификация как характерная черта цивильного права.
Историческая “пятерка” кодексов французского права (кодексы Наполеона).
Основные кодексы российского права: кодексомания?
Слияние гражданского и коммерческого кодексов: подходит ли России опыт
Швейцарии, Италии и Голландии?
Структура Гражданского кодекса РФ.
ЕТК США и ГК Калифорнии — кодексы или своды законов?
Причины принципиального отказа английского права от кодификации
(см. схемы 50—65).
Тема 8. Система юридического образования и подготовка юристов
Вступительный экзамен на юридический факультет.
Программа юридического образования (обязательные и факультативные
предметы).
Методика преподавания.
Система тестирования студентов.
Кодекс этики студентов юридического факультета.
Постдипломная подготовка юристов (отраслевая стажировка, аспирантура и
докторантура).
Ученые степени и звания.
Публикации юридического факультета (состав редакционной коллегии)
(см. схемы 66-77).
Тема 9. Структура (горизонтальное разделение) юридической профессии
Ветви профессии юриста — общий обзор.
Судья.
Адвокат.
Частнопрактикующий юрист (юридический консультант).
Юрисконсульт.
Нотариус (государственный и частный).
Прокурор (и подчиненный ему юрист-следователь).
Преподаватель.
Научный исследователь (научный сотрудник НИИ).
Национальные особенности структуры юридической профессии в Англии,
Франции и Германии.
Профессиональная этика юриста (кодекс судейской этики, кодекс этики
практикующего юриста).
Программа повышения квалификации юриста.
Механизм “лицензирования” юриста: Верховный Суд или Министерство юс-
тиции
(см. схемы 78-96).
Тема 10. Третья власть — структура и компетенция судебных органов
Дуализм судебной власти (конституционный суд и суд общей юрисдикции).
454
Плюрализм верховных судов в континентально-европейских странах.
Унификация судебной пирамиды в странах англо-американского права.
Структура и юрисдикция общих судов США, России, Франции и Германии.
Разное понятие “конституционный суд” в западном праве.
Конституционный Суд (США, Германия, Россия).
Конституционный Совет и Государственный Совет во Франции
(см. схемы 97-125}.
Тема 11. Первая и вторая власти: структура и полномочия законодательных
и исполнительных органов
Структура федеральной власти (США, Россия).
Структура федеральной исполнительной власти (США, Россия).
Структура законодательной и исполнительной власти (Франция)
Модель федерализма: сопоставление федеральной системы США, ФРГ и РФ
(см. схемы 126-129).
Тема 12. Глава государства: механизм отстранения президента страны от
должности
Процедура импичмента американского Президента по Конституции США 1787 г.
Процедура отстранения французского Президента по Конституции Фран-
ции 1958 г.
Процедура отстранения российского Президента по Конституции РФ 1993 г.
(см. схемы 130-146).
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ:
СРАВНИТЕЛЬНОЕ ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО*
Раздел I. ОБЩАЯ ЧАСТЬ - ВВЕДЕНИЕ В СРАВНИТЕЛЬНОЕ
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО
Тема 1. Понятие сравнительного гражданского права
Понятие сравнительного правоведения и сферы его применения.
Программа курса сравнительного правоведения.
Аксиомы сравнительного правоведения.
Теория дуализма частного права (деления частного права на гражданское и
коммерческое) в романо-германском праве.
Традиционное понимание гражданского права в континентально-европей-
ском праве и его соотношение с коммерческим правом.
Своеобразное понятие гражданского права в постсоветском российском праве
(см. схемы 1—8, 28, 29).
Тема 2. Источники гражданского права
Место и роль гражданского кодекса в системе гражданского законодательства.
Гражданский кодекс как “королева” частного права.
Проблемы унификации гражданского и коммерческого кодексов.
Традиционные признаки континентально-европейского гражданского кодекса.
Характерные черты образцового романо-германского гражданского кодекса.
* В программу курса включено сопоставление отдельных институтов гражданского права Рос-
сии, США, Франции и Германии на основе гражданских кодексов России, Калифорнии, Луизианы,
Франции и Германии, а также Единообразного торгового кодекса США Restatement Second
(Contracts) и Restatement Second (Torts). Программа рассчитана на 68 часов, т.е. на два семестра.
455
Структура Гражданского кодекса России, Франции, Голландии, Швейцарии,
Торгового кодекса Франции и Германии, ЕТК США.
Новизна и историческое значение положения ст. 3 ГК РФ.
Другие (кроме кодекса) источники гражданского права.
Гражданское законодательство и нормы международного права.
Судебный прецедент и “справедливость” (equity) как важнейшие источники
американского гражданского права
(см. схемы 38~40, 50-65).
Раздел II. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
А. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ
Тема 3. Основания возникновения обязательства в современной
сравнительной цивилистике
Основания возникновения обязательства в российском, континентально-евро-
пейском и американском праве (договорное и внедоговорное обязательства).
Обязательство вследствие неосновательного обогащения в российском и
американском праве.
Понятие и сущность promissory estoppel в американском праве (сферы при-
менения promissory estoppel в американской судебной практике)
(см. схемы 162-168, 195, 196).
Тема 4. Гражданско-правовая ответственность в современной
компаративистике: договорная и деликтная ответственность
Природа, виды и функции гражданско-правовой ответственности в россий-
ском, континентально-европейском и американском праве.
Сравнительная теория карательной ответственности в гражданском праве
США и России.
Формы ответственности и размер компенсации за нарушение договорного
обязательства и за деликт по ГК РФ и ЕТК США.
Возмещение убытков за душевное страдание (emotional distress damages) в
американском договорном праве
(см. схемы 169-172, 223-232, 285, 286).
Б. ДЕЛИКТНОЕ ПРАВО
Тема 5: Теория о деликте в современной компаративистике
Принцип сингулярных деликтов в англо-американском праве.
Принцип генерального деликта в континентально-европейском праве.
Французская и германская особенности принципа генерального деликта.
Подход ГК РФ к принципу генерального деликта.
Гражданский иск в уголовном деле.
Конкуренция договорного и деликтного исков в случае совпадения делик-
та и нарушения договора в одном делении
(см. схемы 250-255).
Тема 6. Понятие и природа деликта в сравнительном праве
Понятие деликта.
Требования, предъявляемые к деликту?
Разница между деликтом и damnum absque injuria (причинением вреда без
нарушения интереса, защищаемого законом).
456
Способы защиты от деликта и объем возмещения вреда.
Ответственность третьего лица за деликт.
Безвинная деликтная ответственность в российском и американском праве.
Основания освобождения от деликтной ответственности и уменьшения от-
ветственности по ГК РФ.
Основания освобождения от деликтной ответственности и уменьшения от-
ветственности в американском праве
(см. схемы 256-258, 265-271, 302).
Тема 7. Классификация деликта по ГК РФ
Классификация деликта по признакам: основания возникновения ответ-
ственности, формы поведения причинителя вреда, природы нарушенных прав,
субъекта (т. е. причинителя) вреда, понятие и форма возмещения морального
вреда и т.д.
Понятие несостоявшегося деликта в российском праве
(см. схему 259-261).
Тема 8. Особенности американского деликтного права
Эпизодичность деликтного права и принцип сингулярных (поименованных)
деликтов.
Участие присяжных заседателей в деликтном судебном разбирательстве.
Общие требования к деликту.
Понятие вины в американском деликтном праве.
Градация сроков исковой давности.
Классификация деликта.
Непризнание института несостоявшегося деликта в американском праве.
Формы и размеры возмещения убытков
(см. схемы 279-284, 287-291, 262-264).
Тема 9. Диффамация в российском праве
Понятие диффамации (т.е. умаление чести, достоинства и деловой репута-
ции).
Объект защиты.
Природа вреда.
Субъект защиты.
Формы ответственности.
Состав диффамации (формы и виды диффамации).
Защита чести и достоинства в Гражданском (гражданско-правовая диффа-
мация) и Уголовном (уголовно-правовая диффамация) кодексах РФ.
Основное различие между диффамацией в ГК РФ и клеветой в УК РФ
(см. схемы 273—277).
Тема 10. Диффамация в американском праве
Особенности американского права диффамации (сравнение с российским
правом): состав, формы и виды диффамации, бремя доказывания, ответствен-
ность за распространение и перераспространение порочащего мнения.
Понятие “публичной фигуры” в американском диффамационном праве.
Отказ американского права от уголовно-правовой диффамации
(см. схемы 293-296).
Тема 11. Государственный деликт в российском и американском праве
Понятие государственного деликта.
457
Разделение государственных органов и органов местного самоуправления для
разрешения проблемы ответственности за государственный деликт.
Сферы действия абсолютного суверенного иммунитета.
Сферы наступления ответственности за государственный деликт
(см. схемы 272, 292).
Тема 12. Деликт вследствие недостатков товаров, работ или услуг в
российском и американском праве
Объяснение политики безвинной ответственности в отношении этого де-
ликта.
Основание возникновения ответственности.
Основание возникновения вреда.
Лицо, имеющее право требовать возмещения вреда.
Лицо, ответственное за вред.
Основания освобождения от ответственности.
Специальные сроки исковой давности.
Основная разница в подходах российского и американского права
(см. схемы 278—297).
Тема 13. Итоговое сравнение российского и американского деликтного
права
Тематическое сопоставление основных отличительных особенностей россий-
ской и американской теории деликта (от бремени доказывания вины до сроков
давности)
Тема 14. Особенности современного германского деликтного права
Положения ГГУ о деликте; требования к специальным деликтам по ст. 823
п.1, 823 п.2, 825 и 826 ГГУ.
Безвинная деликтная ответственность.
Диффамация в германском праве.
Срок исковой давности.
Компенсация за моральный вред.
Судебное право как нормативный источник германского деликтного права
(см. схемы 298-304).
Тема 15. Заключительное размышление над деликтом: деликтное право в исто-
рическом перспективе
Родственная связь между деликтом, преступлением и нарушением догово-
ра в римском праве.
Соотношение между деликтом и преступлением в историческом перспек-
тиве.
Экономический анализ деликта.
Симбиоз между деликтным и уголовным правом в современном российс-
ком праве
В. ДОГОВОРНОЕ ПРАВО
Тема 16. Понятие и природа договора в сравнительной компаративистике
Теория генерального договора в англо-американском праве.
Теория сингулярных договоров в германском, французском и российском
праве.
458
Принцип дуализма договорного npaha в романо-германском и американском
праве.
Вклад ЕТК США в развитие американского договорного права.
Понятие договора.
Требования к договору.
Сравнительная теория заключения договора (сравнение подходов российс-
кого, германского, французского и англо-американского права).
Понятие и сущность встречного предоставления (consideration) в американ-
ском праве.
Понятие “cause licite” во французском договорном праве (ст. 1108 ГК Фран-
ции)
(см. схемы 184-194).
Тема 17. Классификация договоров в российском и американском праве
Дихотомическое деление договоров (возмездный и безвозмездный, оспоримый
и ничтожный, основной и подсобный, односторонний и двусторонний, двусто-
ронний и многосторонний, предварительный и основной, свободный и обязатель-
ный, реальный и концессуальный, условно-отлагательный и условно-отменитель-
ный, устный и письменный, в пользу третьего лица и в пользу контрагентов, по-
именованный и непоименованный, делимый и неделимый и т.д.
Классификация договора по индивидуальным признакам — договор присо-
единения, модельный договор и т.д.
Понятие и особенности дискреционного договора option contract в американ-
ском праве
(см. схемы 197—204).
Тема 18. Недействительность договора и последствия недействительности
договора
Основания недействительности договора в российском и американском
праве.
Последствия недействительности договора.
Последствия несостоявшегося договора
(см. схемы 205—211).
Тема 19. Перемена лиц в договоре: сравнение российского и американского
права
Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу.
Объем переходящих прав.
Форма и условия уступки требования.
Условия и форма перевода долга.
Допустимость частичного перевода долга в американском праве
(см. схемы 212—222).
Тема 20. Прекращение, изменение и расторжение договора
Основания прекращения обязательства согласно Гражданским кодексам Рос-
сии, Калифорнии и Луизианы.
Сравнение понятия “новация” в российском и континентально-европейском
праве.
Новация в англо-американском праве.
Изменение и расторжение договора
(см. схемы 233-244).
459
Тема 21. Итоговое сравнение российского и американского договорного права
Тематическое сопоставление основных различительных особенностей рос-
сийской и американской теории договора (от формирования до прекращения
договора).
Непризнание понятий promissory estoppel и option contract в российском
договорном праве.
Непризнание понятия публичного договора в американском договорном
праве.
Совпадение российской и американской теорий о природе договора в резуль-
тате принятия ЕТК США
(см. схемы 245-249).
Раздел III. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
Тема 22. Способы обеспечения исполнения обязательства: неустойка и залог
Понятие и виды неустойки в российском праве.
Узкое понятие “неустойка” (liquidated damages) в американском праве.
Традиционная причина недопустимости карательной неустойки в американ-
ском праве.
Понятие и сущность залога.
Спор о природе залога.
Виды и предметы залога.
Основные условия договора об ипотеке по американскому праву.
Проблемы, связанные с вторичной ипотекой и досрочным исполнением
ипотеки
(см. схемы 173—177, 231).
Тема 23. Способы обеспечения исполнения обязательства: удержание
имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток
Условия для удержания имущества должника.
Различия между удержанием и самозащитой.
Понятие поручительства.
Основания прекращения поручительства.
Различие между поручительством и залогом третьим лицом.
Понятие банковской гарантии.
Самостоятельность банковской гарантии.
Понятие задатка.
Различия между задатком и авансом
(см. схемы 178-183).
Раздел IV. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФОРМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
Тема 24. Основные юридические формы предпринимательства
Физические лица, юридические лица, коммерсант-купец-предприниматель
(понятие коммерсанта, фирменное наименование, торговая регистрация, тор-
говые книги), представительство (доверенность, торговое представительство),
филиал юридического лица, простое товарищество
Тема 25. Понятие и признаки юридического лица — общая теория
Понятие юридического лица.
460
Признаки юридического лица.
Основные функции института юридического лица.
Фундаментальные западные теории юридического лица.
Общие нормы, предъявляемые к юридическим лицам.
Существенное различие в понимании юридического лица в российском и
американском праве
(см. схемы 141—143}.
Тема 26. Классификация юридических лиц
Критерии для классификации юридических лиц (формы собственности, цели
деятельности, состав учредителей, формы участия, порядок образования, учре-
дительные документы и т.д.)
(см. схему 144).
Тема 27. Юридические формы предпринимательства по модельному ГК СНГ
и ГК РФ
Коммерческие юридические лица (товарищество, общество, государственное
предприятие, производственный кооператив).
Факторы, влияющие на выбор между ООО и АО.
Фундаментальное отличие между юридическим лицом и неюридическим
лицом.
Можно ли считать товарищество по ГК РФ настоящим юридическим ли-
цом?
Неюридические лица (индивидуальное предпринимательство, простое това-
рищество, филиал, представительство)
(см. схемы 145—152).
Тема 28. Юридические формы предпринимательства в германском
и французском праве
Виды общества.
Виды товарищества.
Особенности акционерного коммандитного товарищества.
Государственное предприятие.
Производственный кооператив.
Единоличное предпринимательство.
Простое товарищество.
Филиал и представительство.
Юридический статус товарищества во французском и германском праве
(см. схемы 153, 154).
Тема 29. Юридические формы предпринимательства в американском праве —
общие вопросы
Факторы, влияющие на выбор юридической формы.
Юридические формы предпринимательства (юридические лица, неюридиче-
ские лица, смешанная форма).
Федеральный налоговый статус товарищества (partnership) и корпорации
(corporation)
(см. схему 112).
Тема 30. Юридические формы предпринимательства в американском праве —
неинкорпорированные формы
Не юридические лица (единоличное предпринимательство, филиал, предста-
461
вительство, совместное предприятие, совместная деятельность, торговый трест,
акционерная компания, поручение, различные виды товарищества)
(см. схемы 155-151).
Тема 31. Юридические формы предпринимательства в американском праве —
инкорпорированные формы
Понятие корпорации.
Англо-американская теория о природе корпорации.
Классификация корпорации.
Причины привлекательности закона штата Делавэр при выборе места созда-
ния корпорации.
Процесс создания корпорации.
Конституционный статус корпорации в американском праве
(см. схемы 158-161).
Тема 28. Итоговое сравнение российского и американского корпоративного права
Разница между российским товариществом и американским partnership (то-
вариществом).
Различия между российским АО и американской corporation (корпорацией).
Сопоставление американской limited liability company (компании с ограни-
ченной ответственностью) и российского ООО.
Значение минимального влияния налогового бремени при выборе юридиче-
ской формы предпринимательства в российском праве
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ:
СРАВНИТЕЛЬНОЕ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС*
Тема 1. Микроклассификация современного гражданского процессуального
права
Микроклассификация западных систем гражданского процессуального права.
Гражданский процесс в романо-германском праве: сравнительная характе-
ристика.
Гражданский процесс в англо-американском праве: сравнительная характе-
ристика.
Выделение особенности гражданского процесса в каждой правовой традиции.
Типизация современного гражданского процессуального права РФ
(см. схемы 305, 306).
Тема 2. Сравнительный макроанализ современного гражданского процесса в
Романо-германском праве
Совмещение состязательного и инквизиционного характера процесса;
Институт судебного поручения.
Субъективный стандарт доказывания.
Апелляционное и касационное производство
(см. схемы 307-315).
* В программу курса включено сопоставление отдельных аспектов современного гражданско-
го процесса Франции, Германии и США на основе гражданского процессуального кодекса Фран-
ции, Германии и Калифорнии, а также федеральных правил гражданского процесса США. Обсуж-
дение отдельных тем проводится на фоне современного гражданского процессуального права по-
стсоветской России. Программа рассчитана на 32 часа, т.е. на один семестр.
462
Теча 3. Современный гражданский процесс Франции: основные принципы
Законодательство о гражданском судопроизводстве.
Гласность и состязательность процесса.
Форма и содержание искового заявления.
Схдопроизводство в суде первой инстанции
1см. схемы 316—325).
Теча 4. Современный гражданский процесс Франции: апелляционное судопро-
I3BOJCTBO
Право на апелляцию.
Виды и категории апелляции.
Объем апелляционного судопроизводства.
Апелляция решения принятого в порядке дефолта
(см. схемы 326—329).
Тема 5. Современный гражданский процесс Франции: кассационное судопро-
изводство
Природа кассационного судопроизводства.
Компетенция кассационного суда.
Процедура кассационного судопроизводства.
Виды постановлений кассационного суда
(см. схемы 330-332).
Тема 6. Современный гражданский процесс Германии: основные принципы
Законодательство о гражданском судопроизводстве.
Гласность и состязательность процесса.
Участие прокурора в гражданском процессе.
Трехступенчатость гражданского судопроизводства
(см. схемы 333—342).
Тема 7. Современный гражданский процесс Германии: доказательство и прекра-
цение производства
Понятие доказательства.
Допустимость доказательства и стандарт доказывания.
Порядок назначение эксперта.
Основания прекращения производства
(см. схемы 343-346).
Тема 8. Современный гражданский процесс Германии: судопроизводство в суде
[ервой инстанции
Основные стадии гражданского процесса.
Основные виды гражданского судопроизводства.
Основные фазы судопроизводства в суде первой инстанции.
Процедура допроса свидетелей и экспертов
(см. схемы 347—356).
Тема 9. Современный гражданский процесс Германии: апелляционное судопро-
□водство
Право на апелляцию.
Полномочия апелляционных инстанций.
Перерассмотрение юридической обоснованности решения апелляционного суда.
Срок на подачу апелляции
(см. схемы 351-353).
463
Тема 10. Сравнительный макроанализ современного гражданского процесса в
англо-американском праве
Принцип состязательности в досудебной, судебной и постсудебной стадиях
процесса
Отказ от института судебного поручения
Объективный стандарт доказывания
Апелляционное судопроизводство
(см. схемы 354, 355).
Тема 11. Современный американский гражданский процесс: основные принципы
Нормативные источники гражданского процессуального права.
Законодательство о гражданском судопроизводстве.
Виды и форма искового заявления.
Требования к исковому заявлению
(см. схемы 356-369).
Тема 12. Современный американский гражданский процесс: досудебное соби-
рание доказательств и способы соединения исковых требований
Процедура и способы досудебного собирания доказательства.
Досудебное разглашение доказательства сторонам.
Способ соединения исковых требований: class action.
Способ соединения исковых требований: interpleader
(см. схемы 370-378).
Тема 13. Современный американский гражданский процесс: доказательство,
подведомственность, суверенный иммунитет иностранного государства
Понятие и допустимость доказательства.
Метод и виды допроса свидетелей и экспертов в суде.
Подведомственность, подсудность и место предъявления иска.
Суверенный иммунитет иностранного государства в американском суде
(см. схемы 379-388).
Тема 14. Современный Американский гражданский процесс: досудебное сове-
щание участников процесса и суд присяжных
Досудебное совещание участников процесса.
Конституционное право на суд присяжных.
Процедура подбора присяжных.
Вердикт присяжных
(см. схемы 389-392).
Тема 15. Современный Американский гражданский процесс: атаки на решение
суда первой инстанции
Формы атаки.
Процессуальные сроки.
Апелляционное судопроизводство.
Чрезвычайное облегчение решения суда вступившего в законную силу
(см. схемы 393-399).
Тема 16. Заключительная сравнительная оценка гражданского процесса конти-
нентально-европейского и англо-американского права
Выделение относительных «плюсов» и «минусов» процессуального права
каждой правовой традиции
(см. схемы 400-401).