Raymond Wacks
Philosophy
of Law
A Very Short Introduction

Раймонд Уакс
Философия права
Краткое введение
Перевод с английского
Сергея М оисеева
ИЗДАТЕЛЬСТВО ИНСТИТУТА ГАЙДАРА
МОСКВА • 2020

УДК 340.12
ББК 67,0
У13
Уакс, Р.
У13
Философия права. Краткое введение / пер. с англ.
С. Моисеева. М . : Издательство Института Гайдара,
2020.-176с.
ISBN 978-5 -93255-562-0
Идея права занимает центральное место в нашей обществен­
ной и политической жизни, оказывая формирующее влия­
ние на общество и определяя характер многих проблем,
от расизма и абортов до прав человека и войн между го­
сударствами. В этой книге рассматриваются главные во­
просы соотношения права со справедливостью, моралью
и демократией.
© Raymond Wacks 2014
“Philosophy of Law: A Very Short Introduction, second edition”
was originally published in English in 2014. This translation is
published by arrangement with Oxford University Press. Gaidar
Institute Press is responsible for this translation from the original
work and Oxford University Press shall have no liability for any
errors, omissions or inaccuracies or ambiguities in such transla­
tion or for any losses caused by reliance thereon.
Книга «Philosophy of Law: A Very Short Introduction, second
edition» первоначально была опубликована на английском
языке в 2014 г. Настоящий перевод публикуется по согла­
шению с Oxford University Press. Издательство Института
Гайдара несет исключительную ответственность за настоя­
щий перевод оригинальной работы, и Oxford University Press
не несет никакой ответственности за какие бы то ни было
ошибки, пропуски, неточности или двусмысленности в пе­
реводе или любой связанный с этим ущерб.
© Издательство Института Гайдара, 2020
ISBN 978-5 -93255-562-0

Содержание
П р е д и с л о в и е ......................................................................
у
Глава 1. Е стественн ое п р а в о ........................................... п
Естественные права: Гоббс, Локк и Р у с с о .................... 19
Упадок и подъем естественного п р а в а .......................... 24
Лон Фуллер: «внутренняя мораль п р а в а » .................... 27
Современная теория естественного права:
Джон Финнис .................................................................... 29
Моральные дилеммы: аборты и эвтаназия ..................... 33
Дополнительная л и т е р а т у р а ........................................ 38
Глава 2. Юридический п о з и т и в и з м ........................... 39
Право как команды: Бентам и Остин . ........................ 41
Право как социальные правила: Г. Л. А. Х а р т .................. 49
Право как нормы: Ганс Кельзен .................................. 56
Право как социальный факт: Джозеф Р а з ......................... 62
Дополнительная л и т е р а т у р а ........................................... 68
Глава 3. Дворкин: нравственная целостность
п р а в а ............................................................................... 7°
Трудные случаи ................................................................. 72
Принципы и государственная п о л и т и к а ....................... 77
Л и б е р а л и з м ........................................................................
81
Право как литература ...................................................... 82
Право как ц е л о с т н о с т ь ......................................................... 85
Право и ц е н н о с т ь .................................................................. 87
Дополнительная л и т е р а т у р а .............................................. 89
Глава 4. Права и с п р а в е д л и в о с т ь ............................... 9°
Хофельд . ........................................................................... 9 1
Теория п р а в ............................................................................94
С п р а в е д л и в о с т ь ................................................................... 1 0 0
У ти л и т а р и з м .......................................................................... 1 0 2
Экономический анализ п р а в а ..............................................1 0 8

Справедливость как ч е с т н о с т ь ........................................
11
Дополнительная л и т е р а т у р а ............................................
Глава 5. Право и о б щ е с т в о ........................................... 120
Эмиль Д ю р к г е й м .................................................................... 1 2 1
Макс В е б е р ........................................................................... 1 2 3
Карл М а р к с ........................................................................ 1 2 ^
Юрген Х а б е р м а с ................................................................. *3^
Мишель Ф у ко ........................................................................ 137
Дополнительная л и т е р а т у р а ............................................ 139
Глава 6. Критическая правовая т е о р и я ................... 141
Р е а л и з м ............................................................................... т49
Американский р е а л и з м ..................... ... ............................. 144
Критические правовые и с с л е д о в а н и я ............................... 150
Постмодернистская теория п р а в а .....................................
Жак Л а к а н ..................................................
......................
Жак Д е р р и д а ........................................................................ . .. .. .
Феминистская теория права ........................................
j-g
Феминизм р а з л и ч и й ......................................................
Критическая расовая т е о р и я ........................................
Дополнительная л и т е р а т у р а ............................................
Глава 7. Понимание права: очень краткий
э п и л о г .......................................................

Предисловие
Краткость не есть добродетель, обычно ассоциирую­
щаяся с правом, не говоря уже о тех, кто его прак­
тикует. Литература о праве также не избегает объе­
мистости и длиннот. Юридические книги увесисты;
и
труды по философии права обычно солидные и тол­
стые. Возможно, этот порок неустраним.
Однако данная серия обязывает своих авторов
ужиматься, сокращать, урезать —без чрезмерного
упрощения содержания. Извлекать самую суть фи­
ло соф и и права —это, разумеется, амбициозная, хотя,
я надеюсь, не совершенно оторванная от реальности
задача. Целью этого худенького тома является дать
обычном у читателю живое и доступное пособие по ос­
новным вопросам, рассматриваемым философией
права в ее стремлении пролить свет на часто усколь­
зающее от нас понятие права и его соотношение с об­
щими вопросами справедливости, прав и морали.
Вопросы права редко не затрагиваются в новостях.
Право часто вызывает споры. В то время как юри­
сты и политики прославляют достоинства верховен­
ства права, реформаторы сетуют на его недостатки,
а циники ставят под сомнение провозглашаемое им
соответствие справедливости. Однако все признают,
что право является орудием социальных изменении.
И мало кто сомневается в том, что оно играет цен­
тральную роль в нашей социальной, политической,
нравственной и экономической жизни.
Но что же это за штука, которая называется пра­
вом? Состоит ли оно из комплекса всеобщих нрав­
ственных принципов, соответствующих природе (см.
7

Филос ОФИЯ 11I*ЛВЛ
главу 1)? Или же оно сеть просто набор по большей
части разработанных людьми имеющих силу правил,
предписаний или норм (глава 2)? Имеет ли право
некоторую конкретную цель, такую как защи »у прав
личности (глава 3), достижение справедливости (гла­
ва 4) или экономического, политического и гендерно­
го равенства (глава б)? Может ли право быть изолиро­
вано от его социального контекста (глава 5)?
Это всего лишь некоторые из вопросов, ожидаю­
щих любого, кто попытается раскрыть значение по­
нятия права, а также его функции и предназначе­
ние. И они пронизывают все обширное пространство
философии права. Проложить путь по этой огром­
ной территории —пугающая задача. На этих стра­
ницах я рассчитываю выявить лишь самые важные
характеристики ее топографии. Я уделяю наиболь­
шее внимание основным правовым теориям, ибо они
обеспечивают наилучшее введение в классическое
и современное мышление о праве.
Есть большая разница между теорией права и теа­
тром права. Тем не менее даже наиболее сенсацион­
ные судебные процессы —реальные или сфабрикован­
ные—которые постоянно дают пищу для телевидения,
содержат в себе те особенности права, которые ха­
рактерным образом волнуют правоведов. Они поро­
ждают нелегкие вопросы о нравственной и правовой
ответственности, обоснованиях наказания, понятии
вреда, функциях судей, надлежащей правовой про­
цедуре и многом другом. Философия права, как лег­
ко продемонстрировать, редко является абстрактным,
не касающимся реальной практики предприятием.
Мы живем в беспокойном, несправедливом мире.
Возможно, это всегда было так. Перед лицом по­
рочности и несправедливости нетрудно скатиться
в туманное упрощенчество и риторику, размышляя
о должном характере и функциях права. Поэтому со­
вершенно необходимы аналитическая ясность и тща­
тельное теоретическое осмысление фундаментальной
природы права, справедливости и смысла юридиче-
8

ПРЕДИСЛОВИЕ
ских понятий. Правовой теории принадлежит ре­
шающая роль в определении и защите тех ценностей
и идеалов, что леж ат в основе нашего образа жизни.
Как всегда, было большим удовольствием работать
с коллективом издательства Оксфордского универси­
тета. Я особенно благодарен Эмме Ма.
Хочу выразить особую признательность за ее лю­
бовь, поощрение и поддержку моей жене, Пенелопе,
чье слово для меня закон.

ГЛАВА 1
Естественное право
«
ТО ПРОСТО неправильно». «Это неестествен­
ней но». Сколько раз вы слышали такие суждения
Sпо
поводу тех или иных практик или действий?
Но что они означают? Когда аборты провозглашают­
ся аморальными или однополые браки неприемле­
мыми, что является основой для этого осуждения?
(рис. 1). Есть ли некоторая объективно устанавли­
ваемая мера правильного и неправильного, хороше­
го и плохого? И если она есть, то с помощью каких
средств мы можем ее отыскать?
Нравственные вопросы наполняют всю нашу
жизнь; они являю тся предметом политических и, сле­
довательно, правовых дискуссий. Более того, с м о­
мента создания Организации Объединенных Наций
нравственное содержание международных отноше­
ний, особенно в области прав человека, воплощ ает­
ся во все растущем разнообразии международных де­
клараций и конвенций. Многие из них опираются
на невысказанные исходные допущения естественно­
го права о том, что действительно есть совокупность
нравственных истин, которые мы все можем обнару­
жить с помощью рассуждений.
Этические проблемы, несомненно, занимают ф и­
лософов-моралистов со времен Аристотеля. Возро­
ждение теории естественного права, возможно, гово­
рит о том, что за многие века мы не подошли ближе
к их решению.
«Лучшим описанием естественного права», со ­
гласно одному из ведущих современных теоретиков
и

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
РИС. 1. Гомосексуализм, однополые браки и су
пружеская неверность нарушают принципы есте
ственного права
естественно-правовой традиции, является то, что
оно «дает имя для точки пересечения между правом
и моралью»1. В своей получившей широкое призна­
ние книге «Естественное право и естественные пра­
ва» Джон Финнис утверждает, что, когда мы пыта­
емся объяснить, что такое право, мы волей-неволей
делаем допущения о том, что «хорошо»:
1. A. Passerin D’Entrfcvcs, ^atural Law: An Introduction to Legal Philoso
phy, and edn (London: Hutchinson, >970), p. 116.
Нередко предполагается, что оценка права как типа со­
циального института, если ею вообще стоит заниматься,
долж на быть предвосхищена свободным от оценочных
суждений описанием и анализом этого института в том
виде, в каком он фактически существует. Однако разви­
тие современной юриспруденции наводит на мысль, а ме­
тодологическая рефлексия всех общественных наук под­
тверждает, что теоретик не способен дать теоретическое
описание и анализ социальных фактов, если он в то же
время не участвует в деятельности по оцениванию, по вы­
работке понимания того, что на самом деле хорошо для
12

естественное право
чсл
о»ека и чего дейСТВИТСЛЬНО
прак
ЗуМНОСЧЬ *
гв
Это очень четко выраженное основание для анали­
за естественного права. О но предполагает, что когда
м
ы различаем то, что хорошо, мы по-иному использу­
ем разум, чем тогда, когда определяем, что существу­
ет- Иными словами, если мы хотим понять природу
И влияние естественно-правового подхода, то следу­
ет признать, что он ведет к иной логике.
Римский правовед Цицерон, опираясь на фило­
софию стоиков, осуществил полезное разграничение
трех основных компонентов любой естественно-пра­
вовой философии:
Истинный закон —это разумное положение, соответ­
ствующее природе, распространяющееся на всех людей,
постоянное, вечное <...>, Предлагать полную или частич­
ную отмену такого за кон а —кощунство; сколько-нибудь
ограничивать его действие не дозволено; отменить его
полностью невозможно. <...> причем будет один общий
как бы наставник и повелитель всех людей —бог, созда­
тель, судья, автор закона23.
2. J. Finnis, Hatural Law and Katural Rights, 2nd edn (Oxford; Claren­
don Press, 2002), pp. 3, 34i Дж о н
Миннис, Естественное право
и естественные права (Москва: ИРИСЭН, Мысль, 2012), с. 19, 56-
3. Cicero, De Re Publics, trans. C. W. Keyes (London. William Heine­
mann, 1928) (Loeb Classical Library), 3 M2.33; Цицерон. Диало­
ги. О государстве. О законах (Москва: Ладомир-Наука, 1994)»
Ш, XXII, 33.
Этим подчеркивается всеобщность и неизменность
естественного закона, его статус «высшего» закона
и его обнаруживаемость разумом (в этом смысле он
является «естественным»). Классическая доктрина
естественного права применялась для оправдания
и революции, и реакции. В VI в. до н.э. греки счита­
ли, что человеческие законы обретают свою значи­
мость в силу судьбы, управляющей всем. Такой кон­
сервативный взгляд легко может быть применим для
оправдания даже чудовищных аспектов статус-кво.
13

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Однако к V в. до н.э . было признано, что возможен
конфликт между законом природы и законом людей.
Аристотель уделял меньше внимания естествен­
ному закону, чем разграничению между естественной
и конвенциональной справедливостью. Но именно
греческих стоиков, как уже говорилось выше, осо­
бенно привлекала идея естественного закона, где
прилагательное «естественный» означало «соответ­
ствующий разуму». Стоические представления вдох­
новили тот подход, что был принят римлянами. Он
нашел свое выражение у Цицерона, который призна­
вал, по крайней мере в теории, что законы, которые
не соответствуют «разуму», могут расцениваться как
не имеющие силы.
Философия естественного права, какой мы ее зн а­
ем сегодня, приобрела свою вполне развитую форму
в учениях католической церкви. Уже в V в.н .э . Авгу­
стин Аврелий задавался вопросом: «при отсутствии
справедливости, что такое государства, как не боль­
шие разбойничьи шайки»?4 Но наиболее влиятельную
версию естественно-правовых идей мы обнаруживаем
в книгах члена доминиканского ордена св. Фомы Ак­
винского (1225-1274), чей главный труд «Сумма т е о ­
логии» является наиболее полным изложением хри­
стианской доктрины в этом вопросе. Он проводит
различение между четырьмя категориями закона: это
вечный закон (божественный разум, ведомый только
Богу), естественный закон (выражение вечного зако­
на в разумных созданиях, обнаруживаемое разумом),
божественный закон (откровение, данное в священ­
ных писаниях) и человеческий закон (поддерживае­
мый разумом и принятый ради общего блага).
4. St Augustine, City of God, trans. W.C . Greene (London: William Hei­
nemann, i960) (Loeb Classical Library), 4.4; Блаженный Авгу­
стин. Творения. Т. 3 -4 (Санкт-Петербург: Алетейя, 1998), кн. 4,
ГЛ. А
.,
В XIII в. развивались европейские города-госу­
дарства, Власти римского папы над этими государ-
14

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО
ствами мешало отсутствие теологической позиции
Вотношении отправления светской власти. Августин
Аврелий всего лишь подтвердил библейское увеще­
вание «отдавать кесарю кесарево»56. Однако Аквинат
обратился к философии Аристотеля в попытке при­
мирить светскую и церковную власть. Он утверждал,
что христианство есть та стадия в развитии челове­
чества, которой не достигли греки. Тот полис, в ко­
тором нам досталось жить, соответственно, являет­
ся христианским.
5- St Thomas Aquinas, Summa Theologiae in Selected Political Иtilings
trans. J , G. Dawson, ed. A. Passcrin D Entrdves (Oxford: Basil
Blackwell, 1970 reprint of 1959 е
^
п
)> I/II.96 .4; Фома Аквинский.
Сумма теологии. Т. IV: Первая частъ Второй части. Вопросы 68-
114. (Москва: Либроком, 2012), 9^-4-
Он утверждал, что естественный закон есть всего
лишь один из элементов божественного провидения:
он есть «участие» в вечном законе — том рациональ­
ном плане, который упорядочивает все сотворенное.
Иными словами, о н — то средство, благодаря которому
разумные существа участвуют в вечном законе. Когда
люди «получают» естественный закон, его содержа­
ние охватывает те принципы практической рацио­
нальности, по которым человеческое действие дол­
жно оцениваться как разумное или неразумное. Для
Фомы Аквинского именно эта характеристика есте­
ственного закона оправдывает его описание как «зако­
на», ибо закон, как он утверждает, состоит в правилах
действий, провозглашенных тем, кто защищает инте­
ресы сообщества: поскольку Бог защищает и заботит­
ся о вселенной, его решение создать разумных существ,
обладающих способностью свободно действовать в со­
ответствии с разумом, дает нам право рассматривать
эти принципы как составляющие «закон».
Принципы естественного права являются обязы­
вающими для нас, утверждает Аквинат, поскольку
нас — как разумных существ — ведет к ним природа;
они указывают нам на благо в целом, а также на неко-
15

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
торые конкретные блага. Болес того, эти принципы
известны нам благодаря нашей собственной природе:
мы проявляем это знание в присущем нам устремле­
нии достигать различных благ, к которым естествен­
ный закон увещевает нас стремиться. Мы способны
различать сущность практического знания, хотя точ­
ные практические последствия этого понимания ча­
сто может быть трудно определить. И, как признает
Фома Аквинский, наши страсти или злонамеренность
могут препятствовать их применению.
В самом сердце объяснения естественного пра­
ва у Аквината лежит элементарная идея о том, что
следует делать благо и избегать зла. В рамках своего
теологического контекста объективной нравственной
истины Фома Аквинский утверждает, что мы всегда
обязаны стремиться к благу. Мы интуитивно знаем,
что составляет благо: в него входят жизнь, знание,
продолжение рода, общество и разумное поведение.
Для него благо обладает приоритетом по отношению
I к праву. Правильно ли то или иное действие, не столь
I важно, как то, достигает ли оно некоторого блага или
является им. Мы, как он полагает, способны путем
рассуждений об этих принципах найти практические
средства для достижения этих благ.
Как мы можем понять, что то или иное действие
является фундаментально порочным? Здесь нет про­
стого мерила. Необходимо разобрать характеристи­
ки рассматриваемых действий, такие как их объекты,
их цели, обстоятельства, при которых они осуществ­
ляются. К примеру, Аквинат заявляет, что некоторые
действия могут быть порочными в силу их намере­
ния: действие против блага имеет место, к примеру,
тогда, когда некто совершает убийство, говорит ложь
или богохульствует. Хотя он и не декларирует все­
общие, абсолютные, вечные принципы правильно­
го поведения, он утверждает, что естественный закон
всегда считает злом убивать невинного, лгать, бого­
хульствовать или погрязать в прелюбодеянии и содо­
мии, и злом это является в силу естественного закона.
16

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО
Один аспект теории Фомы Аквинского привлекает
оСОбое внимание и вызывает споры. Он констатирует,
xjto «закон», который нс соответствует естественному
или божественному праву, вообще не является зако-
ном. Это обычно выражается как lex iniusta non est lex
(несправедливый закон не есть закон). Однако совре­
менные исследователи утверждают, что сам Аквинат
никогда не делал такого утверждения, но всего лишь
процитировал Августина Аврелия. Сопоставимые вы­
сказывания делались Платоном, Аристотелем и Ци­
цероном, но все же данное утверждение более всего
ассоциируется с Фомой Аквинским, который, по-ви ­
димому, имел в виду то, что законы, входящие в кон­
фликт с требованиями естественного права, теряют
способность морально обязывать.
Иными словами, государство, злоупотребляющее
своей властью, принимая законы, которые неспра­
ведливы (неразумны или направлены против общего
блага), утрачивает право на повиновение, поскольку
не обладает нравственным авторитетом. Такой за­
кон Фома Аквинский называет «искажением закона».
Но он, по-видимому, не поддерживает представление
о том, что всегда является оправданным не повино­
ваться несправедливому закону, ибо, хотя он действи­
тельно провозглашает, что если правитель прини­
мает несправедливые законы, то «человек не обязан
ему подчиняться», но осторожно добавляет: «если со­
противление возможно без нанесения более сильного
вреда и без большого возмущения [среди людей]». Это
далеко от радикальных утверждений, иногда провоз­
глашаемых от имени Аквината, которые стремятся
оправдать неповиновение закону.
К XVII в. в Европе изложение целых отраслей
права, в особенности публичного международно­
го права, подразумевало то, что они основываются
на естественном праве. Гуго де Гроот (15^3'"1
^45)>или
Гроций, как его чаще всего именуют, обычно ассоции­
руется с секуляризацией естественного права. В сво­
ем влиятельном труде «О праве войны и мира» он
17

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
утверждает, что, даже если бы Бога не существова­
ло, естественное право имело бы то же содержание.
Это оказалось важным основанием для развивающей­
ся дисциплины международного публичного права.
По-видимому, Гроций имел в виду то, что некоторые
вещи «по своей сути» порочны, независимо от того,
велит их Бог или нет; ибо, применяя собственную ана­
логию Гроция, даже Бог не может сделать так, чтобы
дважды два было не четыре!
Естественное право утвердилось в Англии в XVIII в.
с выходом «Комментариев к законам Англии» сэра
Уильяма Блэкстона. Блэкстон (1723-1780) начинает
свой великий труд с заявления о том, что юридиче­
ская сила английского права основывается на есте­
ственном праве. Но, хотя он и апеллирует к этому бо­
жественному источнику позитивного права, и даже
рассматривает его как способный аннулировать при­
нятые законы, противоречащие естественному пра­
ву, его понимание права реально не основывается
на теории естественного права. Тем не менее попыт­
ка Блэкстона облечь позитивное право легитимно­
стью, производной от естественного права, навлекла
огонь яростной критики Иеремии Бентама, который
характеризовал естественное право как, в числе про­
чего, «всего лишь плод фантазии» (см. главу 2).
Фома Аквинский ассоциируется с весьма консерва­
тивными воззрениями на естественное право. Однако
принципы естественного права используются и для
оправдания революций—в особенности американ­
ской и французской —на том основании, что закон на­
рушает естественные права личности. Так, в Америке
революция против британского колониального прав­
ления основывалась на апелляции к естественным
правам всех американцев, говоря возвышенными сло­
вами Декларации независимости 1776 г., на «жизнь,
свободу и стремление к счастью». Как это было сфор­
мулировано в Декларации, «Мы исходим из той са­
моочевидной истины, что все люди созданы равными
и наделены их Творцом определенными неотчуждае-
18

ЕСТЕСТВЕННОЕ прд80
прав человека и гражданина» от 2 6 августа Х TM
Естественное право нашло свое применение и в не­
которых договорных теориях, мыслящих политиче­
ские права и обязанности в категориях общественного
договора. Он не является договором в строго юриди­
ческом смысле слова, но выражает ту идею, что че-
ловек только с его согласия может быть подчинен
политической власти другого. Этот подход остает­
ся влиятельным в либеральной мысли, в особенности
в теории справедливости Джона Ролза (см. главу 4).
Естественные права:
Гоббс, Локк и Руссо
'
л
'*",
1•,1
.
Хотя Томаса Гоббса (1588-1679) обычно помнят в свя­
зи с его высказыванием о том, что жизнь «одинока,
бедна, беспросветна, тупа и кратковременна», на са­
мом деле эти его слова из знаменитого труда «Левиа­
фан» относились к положению людей до обществен­
ного договора, то есть к естественному состоянию.
Естественный закон, утверждает Гоббс, учит нас необ­
ходимости самосохранения: право и государство не­
обходимы, если мы хотим защитить порядок и без­
опасность. Поэтому в рамках общественного договора
мы должны отказаться от нашей естественной свобо­
ды для того, чтобы создать общество, в котором ца­
рит порядок. Тем самым философия Гоббса несколько
авторитарна, отдавая приоритет порядку перед спра­
ведливостью. В частности, его теория предназначе­
на для того (и это даже было его целью, в чем он сам
признавался) чтобы подорвать легитимность рсволю
ций против (даже злонамеренной) власти.
Для Гоббса каждое совершаемое нами действие,
даже выглядящее добрым или альтруистическим,
19

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
на самом деле своекорыстно. Так, мое пожертвование
благотворительной организации на самом деле есть
средство наслаждаться своим могуществом. Точное
понимание действий людей, включая и сферу нрав­
ственности, как он утверждает, должно признавать
наш сущностный эгоизм. В «Левиафане» он задается
вопросом о том, как мы вели бы себя в естественном
состоянии, до создания какого бы то ни было госу­
дарства. Он признает, что мы, в сущности, равны, ум­
ственно и физически: даже слабейший —будучи соот­
ветствующим образом вооружен —достаточно силен,
чтобы убить сильнейшего.
Это равенство, как он полагает, порождает раздо­
ры. Мы склонны вступать в жестокие ссоры по трем
основным причинам: из-за конкуренции (за имею­
щиеся в ограниченном количестве материальные бла­
га); недоверия и славы (мы остаемся враждебными
друг другу, чтобы сохранить репутацию своей силы).
Гоббс приходит к заключению, что мы оказываемся
в естественном состоянии вечной войны всех против
всех, где не существует никакой морали и все живут
в постоянном страхе.
До тех пор пока сохраняется это состояние войны,
все имеют право на все, в том числе и на жизнь друго­
го человека. Гоббс утверждает, что, исходя из одних
только собственных интересов людей и обществен­
ного соглашения, можно вывести те же законы, кото­
рые юристы естественно-правовой традиции рассма­
тривают как неизменно предписываемые природой.
Чтобы спастись от ужаса естественного состояния, за­
ключает Гоббс, первым естественным законом явля­
ется мир.
<,
.
Второй естественный закон состоит в том, что мы
взаимно отказываемся от некоторых прав (таких как
право отнять жизнь другого человека) ради достиже­
ния мира. Эта взаимная передача прав является дого­
вором и основанием для нравственных обязанностей.
Он нисколько не впадает в иллюзию относительно
того, что само по себе заключение этого договора мо-
20

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО
же
т обеспечить мир. Такие Договоренности должны
соблюдаться. Э то —трети й естественный закон Гоббса.
Он признает, что, поскольку мы эгоистичны, мы
склонны ради собственной выгоды нарушать догово­
ры. Я могу нарушить договоренность о том, чтобы
не красть у тебя, когда полагаю, что смогу оказаться
незамеченным. И ты осознаешь это. Единственным
средством избежать такого нарушения взаимных обя­
зательств, утверждает он, является наделение поли­
тического суверена неограниченной властью наказы­
вать нас за нарушение наших договоров. И опять же
именно основанное чисто на собственной выгоде со­
ображение (стремление покончить с естественным
состоянием) побуждает нас согласиться с созданием
власти, имеющей полномочия осуществлять санкции.
Но он настаивает на том, что только тогда, когда су­
ществует такой суверен, мы можем прийти к какому-
либо объективному определению правильного и не­
правильного.
Гоббс дополняет свои первые три естественных за­
кона еще несколькими, такими как четвертый закон
(о необходимости проявлять благодарность к тому,
кто соблюдает договоры). Он заключает, что мораль
полностью состоит из этих естественных законов,
к которым приходят посредством общественного до­
говора. Это несколько иная интерпретация естествен­
ных прав, чем та, которую отстаивала классическая
естественно-правовая традиция. Но его концепция
может быть названа современным представлени­
ем о естественных правах, базирующимся на фунда­
ментальном праве каждого человека сохранять свою
жизнь.
Джон Локк (1632—1704) изображает жизнь до об­
щественного договора как все что угодно, но толь­
ко не кошмар, описанный Гоббсом. Локк утверждает,
что до общественного договора жизнь была раем
за исключением одного важного недостатка: в этом
естественном состоянии собственность была недо­
статочно защищена. Поэтому у Локка (особенно в его
21

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
« Д вух трактатах о правлении») именно для испран
.
ления этого изъяна во всем остальном идиллически
го естественного состояния люди отказались, в рам
.
ках общественного договора, о т ч асти своей свободы.
Напоминая фундаментальные постулаты Фомы Ак
.
винского, теория Локка, основывается на определен*
ном представлении о правах и обязанностях человека
под властью Бога. Это замысловатая попытка объ*
яснить функционирование общественного договора
и его положений. Она революционна (Локк признает
право народа на свержение тирании), и она знамени­
та тем, что делает особый упор на право владеть соб­
ственностью: Бог владеет землей и даровал ее в поль­
зование нам; поэтому не может быть никакого права
собственности, но, «примешивая» свой труд к матери­
альным объектам, труженик приобретает право на со­
зданную им вещь.
Локковское понимание частной собственности
оказало сильное влияние на разработчиков американ­
ской конституции. Поэтому его и восхваляют, и по­
носят как прародителя современного капитализма.
Общественный договор, в его понимании, сохра­
нил естественные права на жизнь, свободу и собствен­
ность и обладание частными правами: стремление
к счастью, в гражданском обществе порождающее
общее благо. Если для Гоббса естественные права
первичны, а естественный закон выводится из них,
то Локк выводит естественные права из естествен­
ного закона то есть из разума. Гоббс обнаруживает
естественное право каждого человека на каждую вещь.
Локк утверждает, что наше естественное право на сво­
боду ограничено естественным законом и его пред­
писанием, чтобы мы не наносили вреда друг другу
в плане «жизни, здоровья, свободы или имущества».
Локк является сторонником ограниченной власти:
сдержки и противовесы среди ветвей власти и под­
линное представительство в законодательном орга­
не, с его точки зрения, свели бы к минимуму государ­
ство и максимизировали свободу личности.
22

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО
в
теории Ж ан-Ж ака Руссо (1713-1778) естественное
право играет менее важную роль, чем общественный
договор. Более метафизический, чем у Гоббса и Локка
общественный договор Руссо (в его трактате «Об об-
щественном договоре») является соглашением между
ИНДИВИДОМи сообществом, посредством которого он
становится частью того, что Руссо называет «общей
волей». С точки зрения Руссо, имеются некоторые
естественные права, которые не могут быть упразд­
нены, но, наделяя «общую волю» тотальной законо­
дательной властью, закон может правомерно ограни­
чить эти права.
Концепция общей воли у Руссо тесно связана с его
концепцией суверенитета, который, с его точки зре­
ния, является не просто легитимной политической
властью, но ее применением для реализации обще­
ственного блага. Таким образом, общая воля продви­
гает интересы народа. Ее цель, однако, является «об­
щей» в том смысле, что она может создавать правила,
общественные классы или даже монархию, но нико­
гда не может выделить индивидов, которые должны
подчиняться правилам, членов классов или прави­
телей. Сделать это означало бы подорвать ключевую
идею Руссо о том, что общая воля рассматривает бла­
го общества как целого^ а не набора индивидуальных
воль, которые ставят свои собственные желания, или
желания отдельных фракций, превыше нужд наро­
да в целом.
Его пресловутое утверждение о том, что людей
необходимо «заставить быть свободными», предпо­
лагает отказ индивидов от своей свободной воли для
создания народного суверенитета. Более того, по­
скольку неделимая и неотчуждаемая «общая воля»
решает, что является наилучшим для сообщества, там,
где индивид впадает в эгоизм, его следует заставить
следовать велениям сообщества.
Согласно теории Руссо, некоторые естественные
права не могут быть упразднены, но, наделяя «общую
волю» тотальной законодательной властью, закон мо-
23

F
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
жет ущемить эти права. До тех пор пока власть вопло­
щает «общую волю», она может делать почти все, что
угодно. Соответственно, Руссо, хотя и будучи привер­
женцем демократии участия, готов наделить законо­
дательное собрание почти неограниченной властью,
поскольку оно отражает «общую волю». Тем самым
о н — парадоксальная фигура: демократ и при этом то­
талитарист.
Но эта непогрешимая общая воля вмешивается
только тогда, когда это отвечает интересам общества
в целом. Поэтому можно утверждать, что его внешне
тоталитарный подход смягчается тем, какое значе­
ние придается в нем равенству и свободе. М ожно ска­
зать, что легитимное вмешательство суверенной вла­
сти требуется только для того, чтобы способствовать
свободе и равенству, а не уменьшать их. Баланс между
абсолютной властью государства и правами индиви­
дов основывается на общественном договоре, кото­
рый защищает общество от фракционных и классо­
вых интересов.
Упадок и подъем естественного права
Влияние теории естественного права шло на убыль,
особенно в XIX в., вследствие появления у нее двух
грозных противников. Во-первых, как мы увидим
в следующей главе, идеи, ассоциирующиеся с юри­
дическим позитивизмом, представляют собой стой­
кую оппозицию естественно-правовому мышлению.
Во-вторых, идея о том, что в рассуждениях о мора­
ли не может быть рациональных решений (так назы­
ваемый нонкогнитивизм в этике), породила глубокий
скептицизм относительно естественного права: если
мы не можем достичь объективного знания о том, что
правильно или неправильно, принципы естественно­
го права суть немногим более чем субъективное мне­
ние: они, следовательно, не могут быть ни верными,
ни неверными.
24

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРА В о
РИС. 2. Нюрнбергский трибунал, судивший нацистских
военных преступников, применял тот принцип, что не­
которые действия представляют собой «преступления
против человечества», даже несмотря на то, что они не
нарушают кон крет ны х положений позитивного права.
Давид Юм (1711-1776) в своем «Трактате о чело­
веческой природе» первым заметил, что моралисты
стремятся вывести «должное» из «сущего»: мы не мо­
жем прийти к заключению о том, что право дол­
жно принимать ту или иную конкретную форму все­
го лишь на основании того, что некоторое состояние
дел существует в природе. Согласно этой аргумента­
ции, следующий силлогизм является неправильным.
Все животные производят потомство (ббльшая по-
сылка)
Люди являются животными (меньшая посылка)
Следовательно, люди должны производить потом­
ство (вывод).
25

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
права, признавая, что приведенным выше силлогизм
действительно ложный, отрицают, что классическое
естественное право пыталось вывести «должное»
из «сущего» таким путем, о чем пойдет речь ниже.
XX век стал временем возрождения теории есте­
ственного права. Об этом наглядно свидетельству­
ет послевоенное признание прав человека и отраже­
ние их в таких декларациях, как Устав Организации
Объединенных Наций, Всеобщая декларация прав
человека, Европейская конвенция о защите прав че­
ловека и Делийская декларация о верховенстве пра­
ва 1959 г. (см. главу 4). Естественное право мыслится
не как «высшее право», в конституционном смысле
аннулирующее обычное законодательство, а как неко­
торый стандарт, по которому следует оценивать по­
зитивное право.
Нюрнбергские послевоенные процессы над выс­
шим руководством нацистской Германии способ-
i ствовали возрождению идеалов естественного пра-
■ва. В них применялся принцип, согласно которому
1 определенные действия представляют собой «пре­
ступления против человечества», даже если они
не нарушают конкретных положений позитивного
права (рис. 2). Судьи в ходе этих процессов не апел­
лировали явным образом к теории естественного
права, но их суждения представляют собой важное
признание того, что закон не обязательно является
единственным фактором, определяющим, что пра­
вильно.
Другим важным событием было принятие в раз­
ных юрисдикциях конституционных гарантий прав
человека или гражданских прав (к примеру, амери­
канский Билль о правах и его интерпретация
ховным судом США). Подробнее об этом пойдет речь
в главе 4.
26

естественное право
5 теории права также продолжали развиваться
еСтественно-правовые идеи. Важную роль в их воз­
рождении сыграли «внутренняя мораль права» Лона
Фуллера (см. ниже), «минимальное содержание есте­
ственного права» Г. Л . А. Харта (см. главу 2) и, прежде
всего, работы современных сторонников естественно­
го права, таких как Джон Финнис (см. ниже).
Дон Фуллер: «внутренняя
мораль права»
Американский правовед Лон Фуллер (1902-1978) раз­
работал п олучи вш ий большую известность светский
естественно-правовой подход, в рамках которого пра­
во рассматривается как обладающее «внутренней мо­
ралью». Предполагается, что правовая система имеет
конкретную цель «подчинения человеческого поведе­
ния руководству правил». Отсюда следует, что в этом
целенаправленном предприятии имеется необходи­
мая связь между правом и моралью.
Фуллер рассказывает «моральную сказку» о вы­
мышленном короле Кароле и восьми способах, ка­
кими ему не удается создавать право. У него это
не получается потому, что (1) он не вообще не может
устанавливать правила, так что каждый вопрос при­
ходится решать на разовой основе; (2) он не опове­
щает о законах, которые, как ожидается, должны со­
блюдать его подданные; (3) он злоупотребляет своей
законодательной властью, принимая законодатель-
во вторник провозглашая незаконными те действия,
которые были законными в понедельник); (4) его пра­
вила непонятны; (5) он принимает противоречивые
законы или (6) законы, требующие поведения, пре­
восходящего возможности затрагиваемых ими сто­
рон; (7) он вносит в правила столь частые изменения,
что подданные не могут приспособить к ним свои
действия; и (8) он не может добиться соответствия
27

*
философия Права
РИС. з. Реализация правовых норм, осуществ­
ляющих расовую сегрегацию и дискриминацию,
достигла пика в Южно-Африканской Республике
при режиме апартеида (надпись на стенде на са­
мом фото, на африкаанс и английском: «Пляж
и море только для белых»).
между провозглашенными законами и их реальным
администрированием.
Злополучный король Кароль терпит неудачу, по­
тому что пренебрегает восемью принципами Фуллера:
1. Общность.
2. Обнародование.
3. Отсутствие обратной силы.
4. Ясность.
5. Непротиворечивость.
6. Возможность соблюдения.
7. Постоянство.
8. Согласованность официальных действий с провозгла­
шенным законом.
Фуллер приходит к заключению, что там, где система
не соответствует какому-либо из этих принципов или
существенным образом не реализует несколько, невоз­
можно говорить о том, что в данном сообществе су-
28

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО
шествует «право». Но, хотя он настаивает на том, что
эти восемь принципов являются моральными, пред­
ставляется, что они, в сущности, являются процедур­
ным руководством по эффективному законотворче­
ству. Некоторые, однако, будут утверждать, что они
неявным образом утверждают честность между вла­
стью и управляемыми ей и тем самым не допускают
преступных режимов.
Однако, по общему мнению, соответствие вось­
ми «желательным условиям» Фуллера подтверждает
только то, что правовая система эффективно функ­
ционирует и, следовательно, поскольку это не мо­
жет быть моральным критерием, преступный режим
может столь же легко пройти тест на соответствие
им. Более того, можно даже утверждать, что, стремясь
к эффективности, порочная правовая система может
в реальности даже стремиться реализовать принци­
пы Фуллера. Правители ЮАР во времена апартеида,
бесспорно, стремились соблюдать процедурные тон­
кости, принимая и проводя в жизнь ее отвратитель­
ные законы (рис. з).
Современная теория естественного
права: Джон Финнис
Заложенные Фомой Аквинским принципы естествен­
ного права были возрождены и подвергнуты тщатель­
ному рассмотрению теоретиком права из Оксфорд­
ского университета Джоном Финнисом (родившимся
в 1940 г.), в наиболее доступной и полной форме в его
книге «Естественное право и естественные права».
Она представляет собой важную новую формулиров­
ку классической доктрины естественного права, осо ­
бенно в плане применения им аналитической юрис­
пруденции к теории, которая, как мы увидим, обычно
рассматривается как ее противоположность.
Важно понимать цели предприятия Финниса. Он
отвергает принадлежащую Давиду Юму концепцию
Л*

г
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
практического разума, согласно которой доводы ра­
зума в пользу совершения некоторого действия все*
го лишь обслуживают мое желание достичь опреде-
ленной цели. Разум говорит мне только о том, как
лучше всего реализовать мои ж елания: он не может
сказать мне, чего я должен желать. Финнис предпочи­
тает аристотелевское основание для своей теории: что
составляет стоящую, ценную, желательную жизнь?
И его меню включает то, что он называет семью «ос­
новными формами человеческого процветания»:
1. Жизнь.
2. Знание.
3. Игра.
4. Эстетические переживания.
5. Общительность (дружба).
6. Практическая разумность.
7. «Религия».
Это сущностные характеристики, способствующие
полноценной жизни. Каждая из них универсаль­
на в том плане, что свойственна всем человеческим
обществам во все времена и каж дая обладает своей
* внутренней ценностью в том смысле, что ее следует
ценить саму по себе, а не только как средство для до­
стижения какого-либо другого блага. Цель нравствен­
ных представлений в том, чтобы придать этическую
структуру стремлению к этим базовым благам. Эти
принципы облегчают нам выбор между соперничаю­
щими благами и позволяют определять, что нам до­
зволено делать в стремлении к некоторому базово­
му благу.
Чтобы процветать, человеческим существам тре­
буются эти базовые блага, хотя этот список легко мо­
жет быть дополнен. Отметим, что под «религией»
Финнис понимает не организованную религию, но по­
требность в духовном опыте.
Упомянутые семь базовых благ у Финниса соеди­
няются со следующими «основными требованиями
практической разумности»:
30

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО
1. Активное стремление к благам.
2. Ясный план жизни.
3 . Отсутствие произвольного предпочтения ценностей.
4- Отсутствие произвольного предпочтения лиц.
5. Отрешенность и приверженность.
6. (Ограниченное) значение последствий: эффективность
с точки зрения разума.
7* Уважение к каждой базовой ценности в каждом дей­
ствии.
8. Требования общего блага.
9. Следование своей совести.
Эти два перечня вместе составляют всеобщие и не­
изменные «принципы естественного права». Фин-
нис демонстрирует, что такая позиция согласуется
с общей концепцией естественного права, отстаивае­
мой Фомой Аквинским. Она также, как он утвержда­
ет, выдерживает нонкогнитивистскую атаку Юма (см.
выше) —ибо эти объективные блага самоочевидны; они
не выводятся из какого бы то ни было описания при­
роды человека. Так, к примеру, «знание» самоочевид­
ным образом предпочтительнее невежества. И даже
если я опровергаю это представление и утверждаю,
что «невежество —это счастье», я, сам того не желая,
признаю, что мой аргумент имеет ценность и, следо­
вательно, что знание действительно есть благо, попа­
дая тем самым в ловушку самоопровержения!
Таким образом, главным рациональным основа­
нием теории естественного права, по-видимому, яв ­
ляется то, что она, по словам Финниса, устанавливает,
что «на самом деле хорошо для человека». Мы не мо­
жем стремиться к человеческим благам, пока не име­
ем сообщества. И власть руководителя производна
от его служения лучшим интересам этого сообщества.
Следовательно, если он будет принимать несправед­
ливые законы, то, поскольку они противодействуют
общему благу, они не будут обладать непосредствен­
ным моральным авторитетом.
Апеллируя к понятию общего блага, Финнис так­
же разрабатывает свою концепцию справедливо­
сти. Принципы справедливости, как он утвержда-
31

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
ет суть не более чем следствия из общего требования
о том, что человек должен способствовать общему
благу в своем сообществе. Основные блага и методо.
логические требования должны препятствовать боль­
шинству форм несправедливости; они порождают
несколько абсолютных обязанностей с соответствую­
щими абсолютными естественными правами:
Я полагаю, есть только одна возмож ность ответа: мыс­
ленно созерцать определенный образец (pattern) или ряд
образцов человеческого характера, поведения и взаимо­
действия в сообществе и выбирать такую конкретиза­
цию прав, чтобы она в тенденции поддерживала приня­
тый нами образец или ряд образцов. То есть нам нужна
определенная концепция человеческого блага, процветания ин­
дивидуума при такой форме или такой совокупности форм
общественной жизни, которые не мешают, а способству­
ют этому процветанию. Мы обращаем внимание не толь­
ко на типы характера, желательные отвлеченно, сами
по себе, но и на качество взаимодействия между людь­
ми; и мы не должны стремиться реализовать некое образ­
цовое «конечное состояние», придуманное в отвлечении
от процессов, связанных с инициативой и взаимодей­
ствием индивидуумов, процессов, которые яв ляю тся не­
отъемлемой частью человеческого блага и ко торые дела ­
ют будущее, не говоря уже о его оценке, не поддающимся
«вычислению»0.
Этот фрагмент отражает дух финнисовской концеп­
ции естественных прав. Она включает право не под­
вергаться пыткам, на то, чтобы индивида не липтя пи
жизни ради достижения какой-то дальнейшей цели
право не подвергаться обману, не быть осужденным
на основе заведомо ложных обвинений, не лишаться
способности к продолжению рода и «право на внима­
ние и уважение при любой оценке того, чего требует
общее благо». Концепция справедливости далее рас­
сматривается в главе 4.
32

ЕСТЕСТВЕIIIIОЕ ИРАНО
финнис настаивает на том, что первые принци­
пы естественного права нс выводятся дедуктивно
Jf3 чего бы то ни было, включая факты, спекулятив­
ные принципы, метафизические утверждения о че­
ловеческой природе или о природе добра и зла, или
п
з телеологической концепции природы. Фома Ак­
винский, согласно Фиппису, ясно даст понять, что
каждый из нас, имея «опыт этой природы, переживае­
мый, так сказать, изнутри», «через простой акт пони­
мания, не связанного с логическим выводом, человек
осознает, что предмет испытываемой им склонно­
сти есть частный случай общей формы блага для него
(и для таких, как он)». Согласно Аквинату, для от­
крытия того, что есть морально правильно, нужно
задаться вопросом не о том, что находится в соответ­
ствии с человеческой природой, а о том, что разумно.
Моральные дилеммы:
аборты и эвтаназия
Это, в совершенно буквальном смысле слова, вопросы
жизни и смерти, которые представляют большие за­
труднения для морали и права. Тема абортов вызыва­
ет ожесточенные споры —в особенности в Соединен­
ных Ш татах. С одной стороны, христианские группы
осуждают (иногда сопровождая это насилием) данную
практику как убийство потенциально человеческого
существа. С другой стороны, феминисты, в числе про­
чих, рассматривают ее как фундаментально важную
для права женщины на контроль над своим собствен­
ным телом. Между этими позициями нет очевидного
компромисса. Рональд Дворкин ярко описывает ин­
тенсивность и озлобленность столкновений:
Война между группами противников абортов и их оппо­
нентами есть новая версия ужасных религиозных гра­
жданских войн в Европе XVII в. Противостоящие армии
маршируют по улицам или собираются, чтобы выразить
свой протест перед клиниками, где делают аборты, пе-
33

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
,„.Д зданиями судов и у Белого дома, ненавидя друг
га, крина и плюясь в оппонентов. Аборты разрыва,от А ч
,
пику на части*7
7- R. Dworkin, Life's Dominion: An Argument about Abortion and Euthana­
sia (London: HarperCollins, 1993), p. 4.
8. Roe v. Wade 410 US113, 93 S. Ct. 705, 35 L. Ed. 2d 147 (1973).
В самом сердце споров - принятое в 1973 г. лсгсн
.
дарнос решение Верховного суда США по делу ROe
v. Wade8. Судьи решили, что закон об абортах штата
Техас, который делал аборты преступлением, за ис­
ключением тех случаев, когда они проводились ддя
спасения жизни беременной ж енщины, неконститу*
ционен и нарушает право на частную жизнь. При-
нятым судебным решением устанавливалось право
штатов запрещать аборты для защиты жизни плода
только на третьем триместре беременности. Многие
христианские группы хотят добиться отмены этого
решения. Право американских женщин на законный
аборт висит на тонкой нити.
Каким-то образом следует морально соотнести
святость человеческой жизни и право женщины на ее
тело. Большинство европейских стран пытаются до­
стичь баланса с помощью законодательства, которое
разрешает аборты в определенные периоды при не­
которых предписанных условиях.
В поисках справедливого решения сложных про­
блем такого рода каждому обществу необходимо рас­
сматривать собственные моральные нормы. Если
человеческая жизнь священна, действительно ли ут­
робный плод может считаться личностью, которой
можно причинить вред? Если это так, то как прекра­
щение его жизни следует отличать от убийства гуман­
ным образом рожденного человека? Должно ли бла­
гополучие еще нерожденного плода перевешивать
страдания женщины, вынужденной иметь нежелан­
ную беременность или испытывать тревогу и труд*
ности и нести затраты, связанные с заботой о ребенке
с тяжелой инвалидностью?
34

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО
Аналогичные трудности неизбежно возника­
е т в отношении вопроса об эвтаназии. Врачи, юри­
сты и в итоге судьи все больше сталкиваются с вы­
зывающей ожесточенные споры проблемой «права
на смерть». Часто (и не всегда убедительно) проводит­
ся различие между активной и пассивной эвтанази­
ей. Первая предусматривает ускорение наступления
смерти индивида с помощью некоторого позитивно­
го действия, такого как, например, инъекция хлори­
да калия, и в большинстве правовых систем это счи­
тается убийством. Последн яя включает прекращение
жизни путем воздерж ания от некоторого действия:
прекращения лечения, и она все более считается гу­
манной и медиками, и правом во многих юрисдикци­
ях. Но судам не всегда легко определить законность
прекращения поддержания жизни у неизлечимо или
смертельно больного пациента, постоянно находяще­
гося в вегетативном состоянии и не способного при­
нять самостоятельное решение.
В вопросе о м орали и законности прекращения
жизни пациента непросто прийти к общим решениям.
К примеру, есть важное различие между пациентом,
который неизлечим, и пациентом, который смертель­
но болен. И, в случае последнего, имеется контину­
ум от немощности (находящийся в полном сознании
пациент, который может самостоятельно дышать)
до искусственного поддержания жизни (находящий­
ся в полном сознании пациент, подключенный к ап­
парату искусственного дыхания), бессознательности
и интенсивной терапии (когда пациент находится
в коме и подключен к аппарату искусственного ды­
хания). В каждом из этих случаев приходится учиты­
вать различные факторы.
Сложные различия, возникающие тогда, когда за­
кон сталкивается с такими трудными моральными
вопросами, свидетельствуют о том, что они не могут
решаться лозунгами вроде «права на смерть», «авто­
номии», «самоопределения» или «святости жизни».
Суды, возможно, не самые подходящие арбитры в та-
35

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
ких ситуациях, ио есть ли реальная альтернатива? ДР>
^
судебных решения (одно вынесено в Англии, другое
в Америке) демонстрируют, насколько трудны эти
проблемы на практике.
Английское дело возникло после несчастного еду.
чая на переполненном футбольном стадионе в 1989 г
-
Энтони Блэнд испытал гипоксическое повреждение
головного мозга, которое оставило его в постоян­
ном вегетативном состоянии. Хотя ствол его .мозга
продолжал функционировать, кора головного моз­
га (средоточие сознания, речи и произвольных дви­
жений) была разрушена из-за нехватки кислорода,
но он не был «юридически мертв». Судья описал его
несчастное состояние следующим образом:
Он лежит в <...> больнице <...> питается жидкой пищей
с помощью насоса через трубу, проходящую через нос
и горло в желудок. Его мочевой пузырь опорожняется че­
рез катетер, введенный в его пенис, что время от времени
вызывает инфекции, требующие перевязок и лечения ан­
тибиотиками. Его одеревеневшие суставы вызвали жест­
кое сокращение конечностей, так что его руки изогнуты
на груди, а ноги неестественно искривлены. Рефлексив­
ные движения горла вызывают у него рвоту и истечение
слюны. При всем этом, и в присутствии членов его семьи,
которые по очереди навещают его, Энтони Блэнд не про­
являет никаких признаков сознания <...> Мрак и забытье
<...> не уйдут никогда9.
Прогноз был неутешительным: такое ужасное состоя­
ние могло продолжаться долго. Врачи Энтони об­
ратились в суд за разрешением отключить аппарат
искусственного дыхания и прекратить лечение анти­
биотиками, а также искусственное кормление и гидра­
тацию, продолжая иное лечение, так, чтобы позволить
ему умереть достойно и испытывая наименьшую боль
и страдания. Официальный солиситор (представляю-
9. Airedale Nils Trust v. Bland [1993] AC789 at 824-5 P?r Hoff-
mann l^.j.Cruzan v. Director, Missouri Department o f Health, 497
U.S. 261 (1990).

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО
щий тех, кто находится в недееспособном состоянии)
заявил, что это было бы нарушением долга врача пе­
ред пациентом и уголовно наказуемым деянием.
Суд посчитал, что право на самоопределение
приоритетно по отношению к праву на жизнь. Он по­
становил, что врач долж ен реализовывать права сво­
его пациента именно в таком порядке. Это, как сказа­
ли судьи, особенно убедительно в тех случаях, когда
пациент, предвидя свое впадение в постоянное веге­
тативное состояние, выразил ясное желание не полу­
чать медицинской помощи, включая искусственное
питание, рассчитанной на поддержание его в живых.
Но, хотя все пять судей согласились в том, что жиз­
ни Блэнда нужно позволить завершиться, в их сужде­
ниях нет явного консенсуса в понимании того, каким
был закон или каким он должен быть. Все признава­
ли и неприкосновенность права на жизнь, и автоно­
мию пациента, но без ответа осталось то, как следует
согласовать эти ценности в отсутствие явно выражен­
ных указаний со стороны Блэнда.
Аналогичные дела заслушивались в нескольких
судах Соединенных Штатов и Канады. К примеру,
в хорошо известном решении Верховного суда США
по делу Cruzan (о пациенте в постоянно вегетатив­
ном состоянии, чьи родители пытались убедить суд
в том, что их дочь, хотя она и не высказала это в «за­
вещании о жизни», не хотела бы продолжать такую
жизнь), говорилось, что государство заинтересовано
в неприкосновенности и, соответственно, в сохране­
нии жизни. Заинтересованность государства в сохра­
нении жизни играет важную роль в таких судебных
решениях.
Суд постановил, что лишение Блэнда питания
и гидратации не составляет уголовно наказуемого дея ­
ния, поскольку никакой надежды на его выздоровле­
ние не существует и, хотя прекращение жизни не в его
интересах, это же верно и по отношению к продолже­
нию поддержания его жизни. Судьи решили, что для
этих несогласованных с ним действий нет основании
37

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
л нет обязанности продолжать их. В отсутствие та*
кой обязанности прекращение питания и гидратации
не является уголовным преступлением.
Суды нс могут избежать этих мучительных затруд.
нений. Однако их бремя существенно облегчается при
наличии «завещания о жизни», в котором человек
оговаривает, что, к примеру, «если в результате фи­
зической или умственной немощи я стану не способ­
ным принимать участие в решениях, касающихся мо­
его врачебного лечения и ухода, и в дальнейшем буду
иметь какое-либо из медицинских состояний, описан­
ных ниже (относительно которых два врача незави­
симо удостоверят, что я не имею разумной надежды
на выздоровление), я заявляю, что моя жизнь не дол­
жна поддерживаться искусственными средствами».
Главные утверждения естественного права отвер­
гаются юридическими позитивистами, которые от­
рицают то, что юридическая сила нормы с необходи­
мостью зависит от ее содержательных нравственных
качеств. Данная точка зрения рассматривается в сле­
дующей главе.
Дополнительная литература
Финнис, Д ж . Естественное право и естественные права (Москва:
ИРИСЭН, Мысль, 2012).
Фуллер, Л.Мораль права (Москва: ИРИСЭН, 2007).
Finnis, J . , Natural Law and Natural Rights (2nd edn, Oxford: Claren­
don Press, 2011).
------
(ed.) , Natural Law (in 2 vols, Aidershot: Dartmouth, 1991).
--- -- --«Natural Law: The Classical Tradition», in Jules Coleman and
Scott Shapiro (cds), The Oxford Handbook ofJurisprudence and Phi­
losophy ofLaw (Oxford: Oxford University Press, 2002).
Fuller, L. L., The Morality of Law (rev. edn, Yale: Yale University Press,
1969).
George, Rt P., In Defense of Natural Law (Oxford: Oxford University
Press, 1999).
------
Conscience and its Enemies: Confronting the Dogmas of Liberal Secula­
rism (London: ISI Books, 2013).
Passerin D’Entribves, A., Natural Law: An Introduction to Legal Philosophy
(2nd edn, London: Hutchinson, 1970).
38

ГЛЛВЛ2
Юридический позитивизм
П
РЕДСТАВЬТЕ себе могущественного сувере­
на, который отдает команды своим подиян-
ным. Они обязаны подчиняться его желани­
ям. Идея права как команды лежит в самом сердце
классического юридического позитивизма, отстаи­
ваемого двумя его великими сторонниками, Иере­
мией Бентамом и Дж оном Остином. Современные
юридические позитивисты придерживаются значи­
тельно более изощренного подхода к понятию пра­
ва, но, как и их выдающиеся предшественники, от­
рицают ту связь между правом и моралью, которую
утверждает естественное право. Суждение теорети­
ков естественно-правовой традиции, что право со­
стоит из ряда положений, выведенных из природы
с помощью рассуждений, горячо оспаривается юри­
дическими позитивистами. В этой главе описывают­
ся важнейшие элементы этого влиятельного подхода
к праву и морали и взаимосвязь этих элементов.
Термин «позитивизм» происходит от латинского
positum, который указывает на право как нечто уста­
новленное или утвержденное. Вообще говоря, ядром
юридического позитивизма является представление
° том, что юридическая действительность любого за­
кона может быть прослежена до объективно прове­
ряемого источника. Проще говоря, юридический по­
зитивизм, как и научный позитивизм, отвергает тот
кзгляд, которого придерживаются сторонники есте­
ственного права, что право существует независимо
от его принятия людьми. Как это станет ясно в дан-
39

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
пой главе, ранний юридический позитивизм ВС/1_
тама и Остина обнаруживал истоки права в коман­
де суверена. Г. Л . А. Харт видит в правиле признания
то, что отличает право от других социальных пра-
вил. Ганс Кельзен выявляет основную норму, кото­
рая делает действительной конституцию. Юридиче­
ские позитивисты также часто утверждают, что нет
необходимой связи между правом и моралью и что
анализ правовых понятий стоит того, чтобы его осу­
ществлять и отличен от их социологических и исто­
рических исследований и критической оценки (хотя
и не враждебен им).
Главное общее положение юридических позити­
вистов состоит в том, что право в том виде, в каком
оно сложилось, должно отделяться —для целей изу­
чения и анализа —от права, каким оно морально дол­
жно быть. Иными словами, должно быть проведе­
но ясное разграничение между «должным» (тем, что
нравственно желательно) и «сущим» (тем, что реаль­
но существует). Но отсюда не следует, что юриди­
ческий позитивизм равнодушен к вопросам морали.
Большинство юридических позитивистов критику­
ют право и предлагают средства для его реформи­
рования. Это обычно сопровождается моральными
суждениями. Но позитивисты действительно разде­
ляют представление, что самый эффективный метод
анализа и понимания права предусматривает откла­
дывание нравственных суждений до тех пор, пока
не установлено, чем является то, что мы хотим про­
яснить.
Также позитивисты не обязательно поддержива­
ют часто приписываемое им положение о том, что
несправедливым или чудовищным законам надо по­
виноваться —просто потому, что это законы. В дей­
ствительности и Остин, и Бентам признают, что не*
повиновение порочным законам правомерно, сел51
будет способствовать изменениям к лучшему. По сл°'
вам ведущего юридического позитивиста современно*
сти Г. Л. А. Харта:
40

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ
оперение чего-либо как юридически дсйствитель-
У^0
„ ш гт окончательного ответа на вопрос о повино-
ЛОГО ПС А*1 *-1
1. ILL .A. Hart, 'lhe Concept ofl.au>, jnd edn with introduction Ami no­
tes by I..Green, and postscript cd. J. Raz, and 1*.A . Bulloch (Ox­
ford: Clarendon Press, 2012), pp.57» 31o >ll7> 1•-d -А. Карг, Поня­
тие права (Санкт-Петербург: Издательство Санкт-Петербург­
ского университета, 2007), с. 211.
„
> как велика ни была бы аура величия или ав-
вении
'
1
итста
системы официальной власти, ее требования
должны в окончательном итоге подвергаться проверке
сточки зрения морали1.
Для Харта, как и д л я Бентама, это одно из главных
достоинств юридического позитивизма.
Право как команды:
Бентам и Остин
Объемистые труды Иеремии Бентама (1748-1832)
представляют собой важный вклад в позитивистскую
юриспруденцию и систематический анализ права
и правовой системы. Он не только старался разоб­
лачить предрассудки своего века и построить всеобъ­
емлющую теорию права, логики, политики и психо­
логии, основанную на принципе полезности, но взял
на себя трудную задачу реформы права почти в каж­
дой области. Его критика общего права и его теоре­
тических оснований особенно яростна. Движимым
духом Просвещения, Бентам стремился подвергнуть
общее право холодному анализу разума. Он предпри­
нял попытку демистифицировать право, в своем ха­
рактерно желчном стиле раскрыть то, что скрывает­
ся под его маской. Апелляции к естественному праву,
согласно Бентаму, суть не более чем «завуалирован­
ное частное мнение» или «всего лишь мнение людей,
самопровозгласивших себя законодателями» (рис. 4)*
Неопределенность общего права, утверждал он,
является его характерной особенностью. Нсписд-
41

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
ное право по своей природе туманно и псопрсдс
.
ленно. Оно не может обеспечить надежных, публич­
ных стандартов, от которых можно было бы разумно
ожидать, что они будут руководством для поведения.
К хаосу общего права следует подойти систематиче­
ски. Для Бентама это, довольно простым образом, со­
стояло в кодификации. Кодексы законов существен­
но уменьшили бы власть судей; их задача состояла бы
не столько в толковании, сколько в применении пра­
ва. Они также значительно сократили бы потреб­
ность в юристах, будучи понятными и без помощи
юридических консультантов. В отличие от континен­
тальной правовой системы, которая давно уже при­
няла наполеоновские кодексы, основанные на рим­
ском праве, кодификация в мире общего права пока
остается мечтой.
Джон Остин (1790-1859) опубликовал свое глав­
ное произведение, «Определение сферы юриспру­
денции», в 1832 г., в год смерти Бентама. Будучи уче­
ником Бентама, Остин основывает свою концепцию
права на идее команд или императивов, хотя и дает
менее разработанное объяснение того, ч т о они собой
представляют. Оба правоведа подчеркивают подчи­
нение сувереном людей своей власти, но иногда счи­
тается, что остиновское определение распространяет­
ся немногим далее уголовного права, с его акцентом
на контроле над поведением. Понимание Остином
команд как отличительных признаков права приво­
дит его к более узкому определению права, чем то, что
было дано Бентамом, стремившимся сформулировать
единое, полное право, в достаточной степени выра­
жающее волю законодателя.
Оба они, однако, озабочены тем, чтобы ограничить
сферу исследований в области ю риспруденции описа*
нием и объяснением главных характеристик права.
Правда, у Остина эта территория «закона, правомер-
ио так называемого» значительно уже, чем у Бентама,
и охватывает две категории: законы Бога и человеке*
ские законы. Человеческие законы (то есть законы,
42

ЮРИДИЧЕСКИЙ позитивизм
РИС. 4. Иеремия Бентам:
Лютер философии права?
установленные людьми для людей) далее подряде-
ляются на позитивные законы или з
людь-
гом смысле слова» (то есть законы, принятыел д
ми, принадлежащими к политическому Р
п
или во исполнение юридических п Р
аВ
^
’
сско
.
нятые людьми, не принадлежащими^ юридических
му руководству или не во ис.
,
васмысж
„од-
прав. Законы «неправомерно <
nnMM(.
nv
за-
разделяются на законы но
а1
'
од11ОС пра-
коны моды, конституционное и
У
43

ФИЛОСОФИЯ ПРАИЛ
во) и метафорически (к примеру, закон тяготения
Законы по аналогии, имеете с законами, устаяоил,.?
НЫМИ ЛЮДЬМИ, НС ЯВЛЯЮЩИМИСЯ политическими rz
.
КОВОДИТСЛЯМИ ИЛИ ВОИСПОЛИСИИС юридических прэг
являются всего лишь ^позитивной .моралью». Только
лишь позитивное право является должным предме­
том юриспруденции.
Бентам более всего известен как утилитарист (см.
главу 4) и реформатор права. Но он настаивал на раз­
граничении между тем, что называл «излагающей*
и «цензурирующей» юриспруденцией. Первая опи­
сывает то, что есть, последняя —то, что должно быть.
Остин нс менее категорично проводил это разграни­
чение, но его анализ более узок и по охвату, и по цели,
чем осуществленный Бентамом.
Хотя оба придерживались утилитаристской мо­
рали и в целом достаточно сходных представлений
о природе и функциях юриспруденции и серьезных
недостатках традиции общего права, имеется ряд
важных различий в их общем подходе к предмету.
В частности, как уже упоминалось, Бентам основы­
вался на идее отдельно взятого, полного закона, аде­
кватно выражающего волю законодательного органа.
Он стремился показать, как отдельно взятый закон
создает отдельно взятое правонарушение, определяе­
мое тем, что оно является в самом узком смысле раз­
новидностью такого рода правонарушения, призна­
ваемого этим законом.
Остин, с другой стороны, строил свою модель
правовой системы на основе классификации прав;
его не волнуют поиски «завершенного» права. Бен­
там в своем стремлении сформулировать план всеобъ­
емлющего корпуса законов и основания «искусства
законодательства» излагал сложную «логику воли»-
Остин стремился создать науку о праве, а не зани­
маться самому бснтамовским искусством законода*
тельства. И, если Бентам старался разработать среД'
ства ограничения произвольной власти, особенно
Усудей, Остина менее заботили эти вопросы.
44

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТи
нИ3м
Философская таксидермия?
На каждого ю ридического позитивиста, расцениваю­
щего свою теорию права как целительную и прогрес­
сивную, найдется сторонник естественного права, ко­
торый рассматривает ее как сухую и искаженную. Со­
гласно этим критикам, юридический позитивизм есть
<...> идея с благими намерениями, доведенная до аб­
сурдных крайностей. В своем рвении демистифи­
цировать, и даже шокировать, она тривиализирует
и искажает. С торонники естественного права рассма­
тривают ю ридический позитивизм как что-то вроде
философской таксидермии: она вынимает из права
его нравственные внутренности и выпускает кровь его
жизненных сил, а затем [подобно телу Бентама, кото­
рое выставлено напоказ в Университетском колледже
Лондона] выкатывает на обозрение набитое чучело,
как будто бы это настоящее право.
S.J.Shapiro, Legality (Cambridge, МА: Belknap Press of
Harvard University Press, 2011), p. 388.
Главной особенностью остиновской карты обла­
сти юриспруденции является идея права как команды
суверена. Все, что не является командой, не являет­
ся правом. Только команды общего плана считают­
ся правом. И только команды, исходящие от сувере­
на, являются «позитивными законами». Остиновская
трактовка права как команд потребовала от него ис­
ключить обычное, конституционное и международ­
ное публичное право из сферы юриспруденции. Это
так потому, что невозможно выявить какого-ли­
бо конкретного суверена —автора этих правил. Так,
в случае с международным публичным правом пе­
чально известно то, что суверенные государства мо­
гут свободно пренебрегать его требованиями.
Однако для Бентама команды это всего лишь
один из четырех методов принятия права сувере-
X
45

ОСО*>
А'а
кодекса законов, он утверждал, чао уголовный и гра-
раздельно.
▲
Связь между командами и санкциями не менее
важна для Остина. Само его понятие команды вклю­
чает вероятность того, что за неповиновением зако­
ну последует санкция. Но что есть санкция? Остин
определяет ее как некоторый вред, боль или зло, за­
висящее от невыполнения человеком ж еланий сувере­
на. Должна быть реальная вероятность того, что она
постигнет каждого, нарушившего команду. Необхо­
дима только угроза возможности минимального вре­
да, боли или зла, но, в отсутствие вероятных санкций,
само по себе выражение желания не является коман­
дой. Обязанности поэтому определяются в категори­
ях санкций: это главное положение императивной
теории Остина. Вероятность санкции всегда неопре­
деленна, но Остин доходит до довольно неудовле­
творительной позиции, согласно которой санкция
состоит в «малейшей вероятности причинить малей­
шее ЗЛО».
Идея суверена, отдающего команды, пронизывает
теории и Бентама, и Остина. Важно отметить, что оба
они рассматривают власть суверена как конституи­
руемую привычкой людей обычно повиноваться его
законам. Но если Остин настаивает на неограничен­
ности и неделимости суверена, Бентам, отдавая себе
46

юридический позитиви3м
отчет в существовании института федерализма, при­
знает, что верховная законодательная власть может
быть и ограниченной, и разделенной на основе того,
что он называет явным соглашением.
Согласно Остину, к четырем характеристикам
команды (желание, санкция, выражение желания
и общность) следует добавить пятую, а именно рас­
познаваемого политического руководителя —или су­
верена,—командам которого повинуются политиче­
ские подчиненные и который не подчиняется никому.
Этот упор на существование всемогущего законода­
теля искажает рассмотрение тех правовых систем,
которые налагают конституционные ограничения
на законодательные полномочия легислатуры или
разделяют власть между главным федеральным зако­
нодательным органом и законодательными органами
входящих в состав государства штатов или провин­
ций (как это имеет место в Соединенных Штатах, Ка­
наде или Австралии). Бентам, с другой стороны, при­
знает, что суверенитет может быть ограниченным или
разделенным и допускает (хотя и неохотно) возмож­
ность судебного контроля над законодательной дея­
тельностью.
Утверждение Остина о том, что «законы, право­
мерно так называемые» сводятся к командам сувере­
на, приводит его к тому, что он основывает свою идею
суверенитета на привычке к повиновению, усвоенной
членами общества. Более того, суверен должен быть
определенным (то есть состав суверенного органа
должен быть совершенно однозначным), ибо «ника­
кой неопределенный суверен не может открыто или
молчаливо давать команды или же получать повино­
вение или подчинение». Результатом этого является
известный отказ Остина признавать «правом» между­
народное публичное право, обычное право и значи­
тельную часть конституционного права.
Более того, настаивая на том, что санкция явля­
ется незаменимым ингредиентом в определении пра­
ва, Остин приходит к тому, чтобы определять обязан-
47

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
ность в категориях санкций: если суверен выражает
желание и обладает способностью причинить зло
(или санкцию), то человек обязан действовать в со­
ответствии с этим желанием. Различие между «жела­
нием» и «выражением желания» напоминает разли­
чие между законопроектом и статутом.
Понимание Остином взаимосвязи между обя­
занностью и санкцией стало объектом серьезной
критики, хотя, возможно, он всего лишь стремил­
ся показать —в формальном смысле что там, где
есть обязанность, ее нарушение обычно порождает
санкцию. Иными словами, он стремится объяснить
не столько то, почему повинуются закону или следу­
ет ли ему повиноваться, сколько то, когда существует
правовая обязанность. Тем не менее он, несомненно,
придает необоснованно большое значение понятию
обязанности. Право часто не налагает никаких пря­
мых обязанностей, как, например, тогда, когда оно
содействует заключению брака, договоров и состав­
лению завещаний. У нас нет какой-либо обязанно­
сти осуществлять эти действия, но они явным обра­
зом являются частью права. Г. Л. А .Харт называет их
«правилами, наделяющими полномочиями» (см. да­
лее в этой главе).
В рамках менее догматического подхода Бен­
тама допускается, что команды суверена составля­
ют право даже в отсутствие санкции в остиновском
смысле. Право, согласно Бентаму, включает и нака­
зания («принудительные мотивы») и вознагражде­
ния («притягательные мотивы»), но они не опреде­
ляют, что является и что не является правом.
Более того, Бентам допускает, что команды су-
всрена составляли бы право даже в отсутствие санк­
ций в остиновском смысле. Право, утверждает он,
включает и наказания («принудительные мотивы»)
и вознаграждения («заманчивые мотивы»), но они
нс являются фундаментальными, опрсдел яю т и ми ха­
рактеристиками права, которыми они являются для
Остина. Тем самым Бентам неповинен в узком виде-
48

ЮРИДИЧЕСКИй позлтИ ВИ3м
нии права и правовой системы, что составляет суще­
ственную слабость концепции Остина.
Бентам и Остин заложили основы современного
юридического позитивизма. По их идеи были суще­
ственно развиты, усовершенствованы, а отчасти даже
и отвергнуты современными юридическими позити­
вистами. В оставшейся части этой главы будут изло­
жены подходы трех ведущих представителей этого
направления: Г.Л .А .Харта, Ганса Кельзсна и Джозе­
фа Раза.
Право как социальные правила:
Г.Л .А.Харт
Г. Л. А. Харта (1907-1992) часто называют первоот­
крывателем, прочертившим путь на карте современ­
ной теории права, применив методы аналитической,
и в особенности лингвистической, философии к изу­
чению права (рис. 5). Его исследования проливают
свет на смысл правовых понятий, способов их приме­
нения нами и то, как мы мыслим о праве и правовой
системе. К примеру, что означает обладать «некото­
рым правом»? что есть корпорация или обязатель­
ство? Харт утверждает, что мы не можем правильно
понимать право без понимания концептуального кон­
текста, в котором оно возникает и развивается.
К примеру, он утверждает, что язык имеет «от­
крытую структуру»: слова (и, следовательно, прави­
ла) имеют ряд ясных значений, но всегда есть неко­
торое количество «полутеневых» случаев, когда нет
определенности, применимо ли данное слово или нет.
Его книга «Понятие права», опубликованная в 1961 г.,
является классикой теори и права и сыграла вдохнов­
ляющую роль для многих других правоведов по все­
му миру.
Позитивизм Харта далек от картины права как
преимущественно принуждения, нарисованной Бен­
тамом и Остином. Харт рассматривает право как со-
49

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
рис. 5. Г.Л.А.Харт: отец современного
юридического позитивизма
циальный феномен, который можно понять лишь
через описание реальных социальных практик неко­
торого сообщества. Чтобы оно смогло выжить в каче­
стве сообщества, необходимы, как утверждает Харт,
определенные фундаментальные правила. Он назы­
вает их «минимальным содержанием естественного
права». Они возникают в силу условий человеческо­
го существования, которые демонстрирую т следую­
щие важнейшие характеристики:
«Уязвимость людей»: нападения могут причинить всем
нам физический ущерб.
«Примерное равенство»: даже сильнейший иногда дол­
жен спать.
«Ограниченный альтруизм»: все мы в целом эгоистичны.
50

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ
Маргинализованные позитивисты?
Аналитические позитивисты продолжают
считать, что их исследования понятий пра­
ва не зависят ни от правового содержания,
ни от политической философии. Но они
разговаривают в основном друг с другом
и оказались маргинализованными в ака­
демических кругах и среди практикующих
юристов.
R. Dworkin, Justice in Robes (Cambridge, MA:
Harvard University Press, 2006), p. 34.
«Ограниченность ресурсов»: мы нуждаемся в еде, одежде
и укрытии, а их количество ограниченно.
«Ограниченное понимание и сила воли»: на нас нель­
зя полагаться, что мы будем сотрудничать с нашими со-
братьями-людьми.
Эти человеческие слабости требуют принятия правил
для защиты людей и их собственности, для обеспече­
ния того, что обещания будут соблюдаться. Но, хотя
он и использует избитое выражение «естественное
право», он не имеет в виду, что право выводится
из морали или что есть необходимая концептуаль­
ная связь между ними. Также он не утверждает, что
минимальное содержание естественного права гаран­
тирует честное или справедливое общество. Харт от­
деляет свою версию юридического позитивизма как
от утилитаризма (глава 4), так и от командной теории
права, сторонниками которой были Остин и Бентам.
В случае с последней это основано на том, что право
есть нечто большее, чем приказ вооруженного чело­
века: команда, подкрепленная санкциями.
Ядром теории Харта является идея существова­
ния фундаментальных правил, принимаемых офи-
51

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
циальными лицами в качестве процедурных требова­
ний для принятия законов. Самос важное из них он
называет правилом признания. Им является фуида-
ментальное конституционное правило той или иной
правовой системы, признаваемое теми официальны­
ми лицами, которые осуществляют правоприменение,
в качестве специфицирующего условия или критерии
юридической действительности, которые удостове­
ряют, действительно ли некоторое правило являет­
ся правилом.
Право, согласно анализу Харта, является систе­
мой правил. Он развертывает следующую аргумента­
цию: все общества имеют социальные правила. В их
число входят правила, относящиеся к морали, иг­
рам и т.д ., а также правила обязанностей, налагаю­
щие обязанности или обязательства. Последние могут
быть подразделены на моральные правила и юриди­
ческие правила (или право). В результате тех ограни­
чений человеческого существования, что были упо­
мянуты выше, все общества нуждаются в правилах,
регулирующих обязанности. Юридические правила
подразделяются на первичные правила и вторичные
правила. Первые запрещают применение насилия,
воровство и обман. Люди впадают в искушение со­
вершать такие действия, но в нормальных условиях
должны подавлять такие влечения для того, чтобы
сосуществовать с живущими рядом. Правила прими­
тивных обществ обычно сводятся к таким первичным
правилам, налагающим обязанности.
Но по мере того, как общество усложняется, оче­
видным образом возникает потребность в измене­
нии первичных правил, в судебных разбирательствах
в связи с их нарушениями и в определении того, ка­
кие правила действительно являются правилами обя­
занностей. Эти три требования в современных обще'
ствах в каждом случае удовлетворяю тся благодаря
введению трех видов вторичных правил: правил из­
менения, правил принятия судебных решений и при­
знания. В отличие от первичных правил, первые два
52

10>■иди чкек nil позитивизм
„з этих вторичных правил в целом „
с
„алагают обя­
занностей, по обычно наделяют полномочиями Од­
нако правило признания действительно выглядит как
налагающее обязанности (по большей части па судей)
Подробнее об этом пойдет речь ниже.
Для существования правовой системы требуется
удовлетворение двух условий. Во-первых, юридиче­
ски действительные правила обязанностей должны
в целом соблюдаться членами общества и, во-вторых,
официальные лица должны признавать правила из­
менения и прин ятия судебных решений; они также
должны принимать правило признания «с внутрен­
ней точки зрения».
Как уже было указано выше, Харт отвергает ости-
новскую концепцию правил как команд и идею о том,
что правила суть явления, состоящие всего лишь в до­
ступной для внешнего наблюдения деятельности или
привычке. Вместо этого он предлагает нам рассмо­
треть социальное измерение правил, а именно то, ка­
ким образом члены некоторого общества воспринима­
ют правило, их отношение к нему. Этот «внутренний»
аспект отличает правило от всего лишь привычки.
Так, используя пример, который приводит сам
Харт, шахматисты в дополнение к сходным привыч­
кам передвигать ферзя одним и тем же образом так­
же имеют и «критическое рефлексивное отношение»
к такому способу его передвижения: каждый из них
рассматривает его как некоторый стандарт для всех,
кто играет в шахматы. Они проявляют эти взгляды
оценивая других игроков и признавая правомерность
такой критики, когда сами ей подвергаются.
Иными словами, чтобы понять природу правил,
МЫ должны изучить их с точки зрения тех, кто ис-
пытывает их на своем опыте или тех, кто выносит
о них суждения. Он также применяет понятие «пра
вила», чтобы провести разграничение между « о т
должным» и «иметь обязанность, долг». I огда
оружейный бандит говорит: «Кошелек или жизн
вы должны (в смысле «вынуждены») подчини 1ьс
53

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
но нельзя сказать, что это было вашим долгом или
обязанностью —потому что никакое правило нс нала­
гает такое обязательство на вас.
Описав природу и предназначение первичных
правил, Харт пытается показать, что каждая право­
вая система включает в себя вторичные правила трех
видов. Первый он называет правилами изменения.
Они содействуют законодательным или судебным из­
менениям и первичных правил, и некоторых вторич­
ных правил (к примеру, правила вынесения судебных
решений, см. ниже). Этот процесс изменений регули­
руется вторичными правилами, наделяющими пол­
номочиями индивидов или группы (к примеру, гон-
гресс или парламент) для принятия законодательства
в соответствии с определенными процедурами. Пра­
вила изменения также наделяют меня и вас полно­
мочиями по перемене своего юридического статуса
(к примеру, путем заключения договоров, составле­
ния завещаний и т. д .) .
Во-вторых, имеются правила принятия судеб­
ных решений, наделяющих таких индивидов как су­
дьи полномочиями принимать решения, в основном
в случаях нарушений первичных правил. Эти полно­
мочия обычно связаны с дальнейшими полномочия­
ми карать правонарушителя или заставлять его воз­
мещать ущерб.
В-третьих, имеется правило признания, задающее
критерии, по которым будет устанавливаться юриди­
ческая действительность всех правил той или иной
правовой системы. Как уже указывалось выше, в отли­
чие от двух остальных видов вторичных правил оно
выглядит отчасти налагающим обязанности: оно тре*
бует от тех, кто отправляет публичную власть (в осо­
бенности судей), следовать определенным правилам.
Хар г утверждает, что правила являются юридически
действительными составляющими правовой системы
только в том случае, когда удовлетворяют критериям,
заданным правилом признания. Сравнивая его с эта­
лоном метра, хранящимся в Париже (безусловным
54

10РИДИЧF.СКИЙ ПОЗИТИ ВИ3м
стандартом, по которому некогда был отмерен метр),
можно сказать, что юридическая действительность
правила признания не может быть поставлена под
сомнение. Оно пи валидно, пи нс валидно, но просто
принимается в качестве верного стандарта.
Правовая система существует, согласно Хар­
ту, только если подчиняются первичным правилам,
а официальные лица признают правила изменения
и принятия судебных решений. По словам Харта:
Утверждение, что правовая система существует, является
поэтому двуликим, как Янус, высказыванием, смотрящим
и на повиновение рядовых граждан, и на принятие вто­
ричных правил официальными лицами в качестве кри­
тических общих стандартов официального поведения2.
2. Н. L. A. Hart, The Concept ofLaw, 3nd edn with introduction and no­
tes by L. Green, and postscript ed. J. Raz, and P. A. Bulloch (Ox­
ford: Clarendon Press, 2012), p. 117; Г.Л . А. Харт, Понятие права
(Санкт-Петербург: Издательство Санкт-Петербургского ун и­
верситета, 2007), с. 120.
3. Н. L. A. Hart, The Concept ofLaw, 3nd edn with introduction and no­
tes by L. Green, and postscript ed, J. Raz, and P. A, Bulloch (Ox­
ford: Clarendon Press, 2012), p. 56; Г.Л .А . Харт, Понятие права
(Санкт-Петербург: Издательство Санкт-Петербургского уни­
верситета, 2007), с. 64,
Мне и вам, как обычным членам общества, не нужно
признавать первичные правила или правило призна­
ния; необходимо только то, чтобы официальные лица
делали это с «внутренней точки зрения». Что это
означает? Харт дает следующий ответ:
Напротив, критическое и рефлективное отношение
к определенным образцам поведения, рассматриваемым
как общий стандарт, необходимо, и оно должно прояв­
ляться в критике (в том числе собственного поведения),
требованиях соблюдать правила и признании того, что
критика и требования подобного рода оправданны. Все
это выражается с помощью таких нормативных оборотов,
как «вам следует», «вы должны», «вам надлежит», «пра­
вильно» и «неправильно3.
55

ФИЛОСОФИЯ IIгл пл
Таким образом, это «внутреннее» измерение правил
отличает социальные правила от всего лишь группо­
вых привычек. Признавая вторичные правила, офи­
циальные лица не обязательно должны их одобрять.
Судьи в ужасающе несправедливой правовой систе­
ме могут ненавидеть правила, которые они должны
применять, но, принимая их, они удовлетворяют хар-
товским условиям существования правовой системы.
Харт признает, что там, где правовая система
нс может получить общего одобрения, она являет­
ся и морально, и политически предосудительной.
Но эти моральные и политические критерии не вы­
являют характеристик понятия «правовой системы».
Эридическая действительность некоторой правовой
1стемы тем самым независима от ее эффективно-
ги. Совершенно неэффективное правило может быть
оридически действительным —до тех пор, пока исхо­
дит от правила признания. Но для того, чтобы быть
юридически действительным правилом, правовая си­
стема, частью которой является это правило, должна
быть в целом эффективной.
Право как нормы: Ганс Кельзен
Ганс Кельзен (1881-1973) в своей сложной «чистой
теории права» излагает глубокую и утонченную кон­
цепцию того, как следует понимать право. Это сле­
дует делать, утверждает он, мысля о нем как системе
«долженствований» или норм.. Кельзен признает, что
право также состоит из правовых актов, определяе­
мых этими нормами. Но сущностные характеристики
права производны от норм, которые включают судеб­
ные решения и правовые действия, такие как догово­
ры и завещания. Даже самые общие нормы описыва­
ют поведение людей.
Испытав влияние великого философа XVIII в. Им*
мануила Канта, Кельзен полагает, что мы можем по­
нимать объективную реальность только посредством
56

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ
некоторых формальных категорий, таких как про­
странство и время, которых «пс существует» в при­
роде: мы используем их для осмысления мира. Ана­
логичным образом, для понимания «права» мы
нуждаемся в формальных категориях, таких как ос­
новная норма —или Grundnorm — которая, как видно
из ее названия, лежит в основе любой правовой си­
стемы.
Теория права, утверждает Кельзен, не в меньшей
степени наука, чем физика или химия. Поэтому нам
надо «продезинфицировать» ее, освободив от загряз­
нений морали, психологии, социологии и политиче­
ской теории. Тем самым он предлагает что-то вро­
де «этической чистки», направляющей наш анализ
к нормам позитивного права: тем «долженствова­
ниям», которые провозглашают, что если соверша­
ется некоторое действие (X), то санкция (Y) должна
применяться некоторым официальным лицом по от­
ношению к нарушителю. Его «чистая» теория тем
самым исключает то, что мы не можем объективно
знать, включая моральные, социальные или поли­
тические функции права. Право имеет только одно
предназначение: монополизацию силы.
Кельзеновское понятие нормы предполагает, что
нечто должно быть или что-то должно случиться —
в частности, что некоторое лицо должно вести себя
определенным образом. Поэтому и высказывание
«щверь должна быть закрыта», и красный свет свето­
фора составляют нормы. Однако, чтобы быть юриди­
чески действительной, норма должна быть санкцио­
нирована другой нормой, которая, в свою очередь,
должна быть санкционирована некоторой высшей
нормой в данной системе. Кельзен является крайним
релятивистом: он отвергает идею о том, что существу­
ют «внеположные» ценности. Согласно Кельзену, все
нормы относительны для каждого рассматриваемого
индивида или группы.
Поддержание социального порядка достигает­
ся тем, что государства принимают нормы, опреде-
57

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
ляющис, являются ли наши действия законными или
незаконными. Эти нормы, как утверждает Кельзен,
обеспечивают санкции за неподчинение им. Тем сд-
мым правовые нормы отличаются от других норм
тем, что предписывают некоторую санкцию. Право­
вая система основана на принуждении со стороны го­
сударства; за се нормами стоит угроза применения
силы. Это отличает налогового инспектора от граби­
теля. Оба требуют ваших денег. Оба, ины ми словами,
требуют, что вы должны заплатить. Оба демонстри­
руют субъективный акт воли, но только у налогово­
го инспектора он объективно действителен. Почему?
Потому что, заявляет Кельзен, субъективный смысл
принуждающего приказа грабителя не интерпрети­
руется как его объективный смысл. Почему он так
не интерпретируется? Потому что не предполагается
никакой основной нормы, согласно которой кто-ли­
бо должен повиноваться этому приказу. А почему это
так? Потому что принуждающий приказ грабителя
не обладает «длительной действенностью, без кото­
рой не мыслится основная норма». Этим демонстри­
руется важнейшая связь между юридической действи­
тельностью и действенностью в теории Кельзена, что
будет рассмотрено ниже.
Таким образом, его модель правовой системы есть
последовательность взаимосвязанных норм, идущих
от наиболее общих «долженствований» (к приме­
ру, «санкции должны осуществляться в соответствии
с конституцией») до самых частных или «конкрет­
ных» (к примеру, «Чарльз по договору обязан скаши­
вать траву Камиллы»). Каждая норма в этой иерархи­
ческой системе приобретает свою действительность
от другой, высшей нормы. Действительность всех
норм в итоге базируется на основной норме.
Поскольку юридическая действительность каж­
дой нормы зависит от некоторой высшей нормы, чья
действительность, в свою очередь, зависит от иной
высшей нормы, в итоге мы достигаем точки невоз­
врата. Это —основная норма, Grundnorm. Все нормы,
5«

ЮРИДИЧЕСКИ И ИО3ИТИIIИ3м
включая саму Конституцию государства, исходят
от этой нормы с возрастанием уровней «конкретно­
сти». Поскольку, по определению, действительность
основной нормы нс может зависеть от какой-либо
иной нормы, она должна предполагаться. Без это­
го допущения, утверждает Кельзеп, невозможно по­
нять правовой порядок. Основная норма существует,
но только в «юридическом сознании». Эго допуще­
ние, которое делает возможным понимание право­
вой системы правоведом, судьей или адвокатом. Од­
нако же она не выбирается произвольно, но в ас­
пекте того, является ли правовой порядок «в общем
и целом» действенным. Ее действительность зави­
сит от ее действенности. Иными словами, юридиче­
ская действительность основной нормы основывает­
ся не на иной норме или правиле закона, но предпо­
лагается—в целях чистоты. Это тем самым гипотеза,
чисто формальный конструкт.
Природа базовой нормы иллюстрируется Кель-
зеном с помощью религиозной аналогии, в которой
отец наставляет сына ходить в школу. В ответ на эту
отдельную норму сын заявляет: «Почему я должен
ходить в школу»? Иными словами, он спрашивает,
почему субъективный смысл акта воли отца являет­
ся его объективным смыслом, то есть некоторой обя­
зывающей его нормой —или, что то же самое, како­
во основание действительности этой нормы. Отец
отвечает: «Потому что Бог велит повиноваться р о ­
дителям—то есть Бог уполномочил родителей отда­
вать распоряжения детям». Сын парирует: «Почему
следует повиноваться велениям Бога»? Он, выражая
это в кельзеновской терминологии, спрашивает, по­
чему субъективный смысл этого акта воли Бога явля­
ется также его объективным смыслом —то есть дей­
ствительной нормой, или, что то же самое, каково
основание действительности этой общей нормы?
Единственно возможный ответ на это таков: по­
тому что, если человек является верующим, то это
предполагает, что он должен повиноваться велепи-
59

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
ям Бога. Это констатация действительности нормы,
которая должна предполагаться в сознании верущ.
щего для того, чтобы быть основанием норм рели­
гиозной морали. Она составляет базовую норму ре
.
лигиозной морали, ту норму, что является основой
действительности всех норм этой м орали —«основ­
ной» нормой, поскольку нельзя поднять дальнейших
вопросов об основании ее действительности. Эта кон­
статация не является позитивной нормой —то есть
нормой, утвержденной некоторым реальным актом
воли —но нормой, предполагаемой мышлением ве­
рующего.
Основная норма предназначена для выполнения
двух главных функций. Во-первых, она помогает нам
различать требования грабителя и требования зако­
на. Иными словами, она позволяет нам рассматри­
вать принуждающий приказ как объективно действи­
тельный. Все действительные правовые нормы могут
интерпретироваться как непротиворечивая смысло­
вая область.
Кельзен формулирует основную н орму следую­
щим образом:
«Акты принуждения должны осуществляться при таких
условиях и таким образом, как это предусматривает ис­
торически первая конституция и установленные в соот­
ветствии с ней нормы». В краткой форме: «Должно вести
себя так, как предписывает конституция»4.
4. Н . Kelsen, Pure Theory o f Law (Berkeley, CA: University of Califor­
nia Press, 1967), pp. 115-116; Ганс Кельзен , Чистое учение о пра­
ве (Санкт-Петербург: Издательский дом «Алеф-Пресс», 2015)’
с. 249.
бо
Основная норма, как чисто формальный конструкт,
не имеет конкретного содержания. Любое поведение
людей, как утверждает Кельзен, может быть предме­
том юридической нормы. Также действительность
некоторого позитивного правового порядка нельзя
отрицать всего лишь из-за содержания его норм.

ЮРИДИЧЕСКИЙпозитивизм
Поскольку Кельзен утверждает, что действенность
всего правового порядка является необходимым усло­
вием юридической действительности каждой его нор­
мы, в самом существовании правовой системы импли­
цитно присутствует тот факт, что ее законам в общем
и целом повинуются. В своей «Чистой теории права»
он формулирует это очень резко: «Всякий в общем
и целом действенный порядок принуждения можно
истолковать как объективно действительный норма­
тивный порядок». Но это порождает проблемы. Как
мы можем знать, действительно ли законы соблюда­
ются или ими пренебрегают? Как можно проверить,
действительно ли закон, говоря словами Кельзена,
«в общем и целом» действенен? Многие скажут, что
действенность или ее отсутствие есть нечто эмпири­
ческое, нечто наблюдаемое или то, что мы можем за­
свидетельствовать. Н о чистая теория отвергает «со­
циологические» исследования такого рода.
Кельзен также избегает какого-либо рассмотрения
причин, в силу которых право может быть действен­
ным (его рациональности, добродетельности и т.д .) .
Если юридическая действительность некоторого пра­
вового поряд ка требует действенности его основной
нормы, то отсюда следует, что, когда эта основная
норма системы более не встречает всеобщей поддерж­
ки, право отсутствует. Именно это случается после
успешной революции. Существующая основная нор­
ма более не существует и, как заявляет Кельзен, как
только новые законы революционной власти начина­
ют действенно проводиться в жизнь, юристы могут
исходить из наличия новой основной нормы. Это так
потому, что основная норма не является Конститу­
цией, но исходным допущением о том, что изменив­
шееся состояние дела следует фактически принимать.
Идеи Кельзена цитировались несколькими суда­
ми в странах, переживших революции: в Пакистане,
Уганде, Родезии и Гренаде.
61

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Право как социальный факт.
Джозеф Раз
Содержание произведении оксфордского филоСо
.
фа Джозефа Раза (р- 1939) плохо поддастся кра т к о
.
му изложению. В качестве ведущего представителя
«жесткого» или «эксклюзивистского» юридическо.
го позитивизма, Раз утверждает, что существование
и особенности некоторой правовой системы могу?
быть установлены на основе трех элементов: эффе к
.
тивности, институционального характера и источни­
ков. Тем самым из права устраняется его моральное
содержание, на основании идеи о том, что законность
не зависит от нравственных достоинств права. «Мяг­
кие позитивисты», такие как Г. Л .А . Харт, отвергают
такое представление и признают, что содержание или
достоинства могут включаться или инкорпорировать­
ся в качестве условия юридической действительности.
Поэтому их также называют «инкорпоративистами».
Однако Раз утверждает, что право автономно:
можно выявить его содержание без обращения к мо­
рали. С другой стороны, правовая аргументация не яв­
ляется автономной; она есть неизбежная и желатель­
ная характеристика судебной аргументации. Для Раза
существование и содержание каж дого закона может
быть установлено путем фактологического исследова­
ния конвенций, институтов и намерений участников
правовой системы. Ответ на вопрос «что есть пра­
во»? всегда есть некоторый факт и никогда не нрав­
ственное суждение. Такое п о н и м а н и е характеризует
Раза как «жесткого» или «эксклюзивистского» пози­
тивиста. «Эксклюзивистского», ибо при чин ой тому,
что мы рассматриваем право как обладающее автори­
тетной властью, является тот факт, что оно способно
направлять наше поведение так, как это не может де­
лать мораль. Иными словами, право утверждает свои
приоритет над всеми остальными правилами пове­
дения. раво есть высший и сточ ни к авторитетной
62

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ
власти. Таким образом, та или иная правовая систе­
ма по своей сути состоит из непререкаемых правил.
Именно это притязание на авторитетную власть есть
отличительная черта правовой системы.
Раз выявляет три главных утверждения, которые
делают позитивисты и отвергают сторонники есте­
ственного права:
«Социальный тезис»: то, что право может быть иденти­
фицировано как социальный факт, без обращения к нрав­
ственным соображениям.
«Моральный тезис»: то, что нравственные достоинства
права не являются ни абсолютными, ни обязательно пр и­
сущими, но зависящими от «содержания права и характе­
ристик общества, к которому оно применяется».
«Семантический тезис»: то, что нормативные понятия, та ­
кие как «право» и «обязанность», не употребляются оди­
наково в моральных и правовых контекстах.
Раз признает только «социальный тезис» на основа­
нии трех принимаемых им критериев, на основании
которых может быть идентифицирована та или иная
правовая система: ее эффективности, ее институцио­
нального характера и ее источников. Нравственные
вопросы исключены из всех трех. Так, институцио­
нальный характер права означает просто то, что за­
коны выявляются на основании их связи с опреде­
ленными институтами (к примеру, законодательным
органом). Ничто —сколь нравственно допустимым
оно бы ни было —не признанное такими института­
ми не является правом, и наоборот.
Раз в действительности постулирует более силь­
ную версию «социального тезиса» («тезис об источни­
ках») в качестве центральной характеристики юриди­
ческого позитивизма. Его главное обоснование тезиса
об источниках состоит в том, что он объясняет основ­
ную функцию права: установление обязывающих нас
стандартов таким образом, что мы не можем оправ­
дать наше неповиновение, поставив под сомнение ра­
циональное основание стандарта.

ФJtЛОСОфЛЯ ПРАВА
В основном из-за своего принятия социального те­
зиса и отвержения морального и семантического те­
зисов Раз мобилизует аргументы против общей нрав-
ствснной обязанности повиноваться закону. В ходе
этого он отвергает три обычных аргумента против
морального авторитета законов. Во-первых, часто
утверждается, что проведение разграничения между
правом и другими формами социального контроля,
как это делают позитивисты, означает пренебреже­
ние функциями права и, поскольку функции не мо­
гут быть описаны свободным от ценностей образом,
любое функциональное описание права должно вклю­
чать моральные суждения —и тем самым нарушать
социальный тезис. Раз утверждает, что, хотя право
действительно имеет определенные функции, его соб­
ственный анализ их является ценностно нейтральным.
Во-вторых, Раз также не признает того, что содер­
жание права не может определяться исключитель­
но социальными фактами: так, к примеру, посколь­
ку суды неизбежно полагаются на явно нравственные
соображения, последние неизбежно закрадываются
в определения того, чем реально является право. Хотя
Раз признает, что моральные соображения действи­
тельно участвуют в принятии судебных решений, он
настаивает на том, что это неизбежно в любой осно­
ванной на источниках системе. Но это, с его точки
зрения, не опровергает тезис об источниках. И нако­
нец, иногда утверждается, что отличительной харак­
теристикой права является то, что оно соответствует
идеалу верховенства права, представлению о том, что
никто не может стоять выше закона. Конечно, утвер­
ждают некоторые, это показывает, что право дей­
ствительно морально. Раз пытается опровергнуть это
утверждение, доказывая, что, хотя соблюдение прин­
ципа верховенства права уменьшает злоупотребле­
ния исполнительной власти, оно не наделяет пра­
во независимыми моральными достоинствами. Для
него верховенство права есть негативная добродетель,
ибо риск произвола создается самим правом. Поэто-
64

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ
?аЯи проч,1 Х Рав11ЫХ условиях) обязанности повило-
дться закону.
Скотт Ш апиро недавно выдвинул иную, глубоко
правовое действие есть одна из форм социального
планирования. Юридические правила в своей осно­
ве являются «обобщенными планами», или «плано-
подобными нормами» для сообщества, исходящими
от правовых институтов, наделенных властью прини­
мать такие планы. Освобожденная от нравственных
соображений фундаментальная цель планирования
состоит в том, чтобы обойти или разрешить мораль­
ные проблемы, которыми полна жизнь общества.
Сама жизнь, утверждает он, есть упражнение
в планировании, будь то приготовления к ужину или
действия, которые мы предпринимаем для устрой­
ства нашего будущего. Само создание и настойчивость
правил закона основаны на способности всех людей
строить и осуществлять планы, которые не обязатель­
но должны быть «хорошими». Даже плохой план есть
план, который может порождать структуры иерархии,
власти и институциональной сложности, которые яв­
ляются характерными признаками права. Но мы мо­
жем спросить: действительно ли все право «плано­
подобно»? Действительно ли организация общества
напоминает приготовление ужина?
Современный юридический позитивизм стано­
вится все более искусным и утонченным. Возник рас­
кол между так называемыми жесткими и мягкими по­
зитивистами. Первые (которых часто характеризуют
как «эксклюзивистских юридических позитивистов»)
утверждают, что все критерии законности должны
5. S.J. Shapiro, Legality (Cambridge, МА: Belknap Press of Harvard
University Press, 2011).
65

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
быть «социальными источниками». Это означает
определение того, является ли нечто «правом»,
м
0
жст зависеть от содержания нормы или ее матСг°
альпой ценности или достоинств. Иными словам
существование некоторого конкретного закона нс -> ’
висит от того, следует ли этому быть законом. С дп
ГОЙ стороны, мягкие ПОЗИТИВИСТЫ (они же «ИНКДю
зивистскис позитивисты» или «ипкорпоративистылА
признают, что некоторые принципы могут быть юрИ-
дичсски обязывающими в силу своей ценности или
достоинств, но моральность может быть условием
юридической действительности только там, где это
оговаривает правило признания.
Мягкий позитивист согласен с тем, что правило
признания может инкорпорировать моральные кри­
терии (отсюда их частое наименование инкорпорати-
вистами). Поэтому определение права может иногда
основываться на моральных соображениях. К приме­
ру, там, где конституция (или билль о правах) требу­
ет от суда решать дело, соотнося его с соображениями
справедливости и честности, от судьи будет ожидать­
ся, что он или она будет определять исход дела, взве­
шивая эти нравственные ценности. Вынесение судеб­
ного решения тем самым более не ограничивается
исключительно применением правил закона. Жесткие
позитивисты настаивают на том, что юридическая
действительность предполагаемой правовой нормы
(ее принадлежность правовой системе) не может за­
висеть от нравственных достоинств рассматриваемой
нормы. Тем самым они признают, что иногда право
может инкорпорировать моральные критерии для
удостоверения в том, что является правом. В своем
«Постскриптуме» к «Понятию права» сам Харт, как
представляется, «смягчился», признав, что правило
признания может инкорпорировать в качестве кри­
териев юридической действительности соответствие
нравственным принципам. Иными словами, мораль­
ные вопросы просачиваются в процесс определения
того, что является «правом».
66

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПО3итивизм
Право и ценности
Имеет место страх, что <...> обращение к ценно­
стям лишает теорию права <...> каких-либо претен­
зий на научный характер. Если бы это было верно,
то юридические факультеты, в той мере, в какой они
есть, нечто большее, чем ремесленные школы, обу­
чающие умениям и уловкам иногда несколько со­
мнительной профессии, были бы проводниками
идеологии, а не рассадниками знаний и учености.
Если бы это было верно, юриспруденция стала бы
(или рассматривалась бы в качестве всегда таковой)
упражнением в легитимации существующего госу­
дарства и его образа правления. Если бы это было
верно, преподаватели права были бы всего лиш ь
апологетами установившегося порядка вещей, даю­
щими его максимально привлекательную интерпре­
тацию, насколько это возможно <...> Все затеянное
и созданное людьми, включая правила, по которым
люди пытаются жить или заставить жить других, дол­
жно пониматься функционально. Какова их цель,
какова та конечная причина, на которую они ори ­
ентированы?.. Неспособность открыто признать
и описать затрагиваемые ценности и защитить свои
предложения в аспекте значимых для них ценностей
может придать посвященному праву исследованию
вид большей объективности, чем если бы была реа­
лизована надлежащая открытость. Но именно со­
крытие ценностной ориентированности, а не ее от­
крытое признание идеологично в дурном смысле
этого слова. Честная интерпретация, открыто заяв­
ляющая о предполагаемых ей ценностях и столь же
внимательная к предупреждениям о системных про­
валах, как и системных успехах, свидетельствующих
против этих ценностей, является наилучшей объек­
тивностью, доступной гуманитарным наукам, вклю­
чая юриспруденцию.
Neil MacCormick, Institutions o f Law: An Essay in Legal
Theory (Oxford: Oxford University Press, 2007), p-305-
67

ФИЛОСОФИЯ ИРл вл
Эта уступка, что неудивительно, осуждается жс<-
кими позитивистами, которые утверждают, что
нравственные стандарты не могут применяться суд,
ей как право, ибо это было бы равнозначно праву Су
дьи решать, применять нормы или нет в соответствии
с его оценкой их моральной ценности. По вопрос
в том, может ли юридический позитивизм —жесткий
или мягкий —выдержать атаку своего самого могуще­
ственного противника, Рональда Дворкина, чья тео­
рия права является темой следующей главы.
Дополнительная литература
Бен там , И. Введение в основания нравственности и законодательства
(Москва: РОССПЭН, 1998).
Кельзен, Г. Чистоеучение о праве (Санкт-Петербург, Издательский
Дом «Алеф-Пресс», 2015).
Харт, Г. Л .А . Понятие права (Санкт-Петербург: Издательство
Санкт-Петербургского университета, 2007).
Austin, J . , The Province o fJurisprudence Determined and the Uses of the Stu­
dy o fJurisprudence (London: W eidenfeld & Nicolson, 1954).
Bentham , J . , A Fragment on Government; or, A Comment on the Commenta­
ries (2nd edn, London: W. Pickering, 1823).
------- An Introduction to the Principles o f Morals and Legislation, ed.
J. H . Burns and H. L. A, Hart (London: Athlone Press, 1970).
------- Of Laws in General, ed. H . L. A. Hart (London: Athlone Press,
197O)-
Coleman, J. (ed.), H a rt’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept
o fLaw (Oxford: Oxford University Press, 2001).
------- The Practice o f Principle: In Defence ofA Pragmatic Approach to Legal
Theory (Oxford: O xford University Press, 2001).
George, R obert P. (ed.), The Autonomy o fLaw: Essays on Legal Positivism
(Oxford: Clarendon Press, 1995).
H a r t, H . L. A ., Essays on Bentham: Studies on Jurisprudence and Political
Theory (Oxford: Clarendon Press, 1982).
------- The Concept of Law (3nd edn with introduction and notes by
L. Green, and postscript ed. J . Raz, and P. A. Bulloch, Oxford: Cla­
rendon Press, 2012).
Himma, К . E. «Inclusive Legal Positivism», in Jules Coleman and Scott
Shapiro (eds), The Oxford Handbook o fJurisprudence and Philosophy
ofLaw (Oxford: Oxford University Press, 2002).
Jori, M. (ed.), Legal Positivism (Aidershot: Dartmouth: The Internatio­
nal Library of Jurisprudence, 1992).
68

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИ3м
.
cn
ц . , General Theory of Law and State, trans. Anders Wcdbcrg
S (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1949).
___
General Theory of Norms, trans. M .Hartncy (Oxford: Clarendon
Press, 1991)-
_ ___ Introduction to the Problems of Legal Theory, trans. B. Litschcwski
Paulson and S.L . Paulson (Oxford: Clarendon Press, 1992).
Kramer, M., In Defense of Legal Positivism: Law without Trimmings (Ox­
ford: Oxford University Press, 1999).
Marmor, A., «Exclusive Legal Positivism», in Jules Coleman and Scott
Shapiro (cds), The Oxford Handbook ofJurisprudence and Philosophy
of Law (Oxford: Oxford University Press, 2002).
Morison, W. L ., John Austin (London: Edward Arnold, 1982).
Postema, G. J . , Bentham and the Common Law Tradition (Oxford: Cla­
rendon Press, 1986).
Raz, J ., The Authority o fLaw (Oxford: Oxford University Press, 1979)-
- ----- The Concept of Legal System: An Introduction to the Theory of Legal Sy­
stem (2nd edn, Oxford: Clarendon Press, 1980).
- ----- The Morality o f Freedom (Oxford: Oxford University Press, 1986).
---- --
Ethics in the Public Domain (Oxford: Oxford University Press,
1994)*
----- -
Practical Reason and Norms (Oxford: Oxford University Press,
1999)*
-- ----
Engaging Reason: On the Theory of Value and Action (Oxford: Oxford
University Press, 2000).
- -----
Value, Respect, and Attachment (Cambridge: Cambridge Universi­
ty Press, 2001).
Shapiro, S. J ., Legality (Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard Uni­
versity Press, 2011).
Tur, R., and W. Twining (eds), Essays on Kelsen (Oxford: Clarendon
Press, 1986).
Waldron, J . (ed.), Nonsense upon Stilts: Bentham, Burke and Marx on the
Rights o f Man (London: Methuen, 1987).
Waluchow, W. J . , «Authority and the Practical Difference Thesis: A
Defence of Inclusive Legal Positivism» Legal Theory 6 (2000): 45,
pp. 76-81.
---- --- Inclusive Legal Positivism (1994)*

ГЛАВА 3
Дворкин: нравственная
целостность нрава
F
\ ОНАЛЬД Дворкин (1931-2013) является наибо-
' лес дотошным критиком позитивизма. «Пра­
во,—настаивал он,—эффективно интегрирова­
но с моралью: адвокаты и судьи —работающие поли­
тические философы демократического государства»1.
Его длительный крестовый поход в поддержку «един­
ства ценности» начался с атаки на юридический по­
зитивизм и в особенности на его хартовскую версию,
но теория Дворкина существенно шире. Она включает
не только вдохновляющую концепцию права и право­
вой системы, но также и анализ места морали в праве,
важности индивидуальных прав и характера деятель­
ности судей. И все эти элементы искусно интегри­
рованы в единое видение права, которое стремится
«принимать права всерьез»2. Более того, идеи Двор­
кина породили огромную критическую литературу,
и не похоже, чтобы она шла на убыль.
1. R. Dworkin,Justicefor Hedgehogs (Cambridge, MA: The Belknap Press
of Harvard University Press, 2011), p. 414.
2. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, New impression with a reply to
critics (London: Duckworth, 1978); Рональд Дворкин. О правах
всерьез. Москва: РОССПЭП, 2004.
Он потряс основания философии права в 1970-е гг.,
когда сменил Г. Л. А. Харта на должности профессора
юриспруденции в Оксфорде. Господствовавший то­
гда, особенно в Великобритании, юридический по­
зитивизм в течение следующих четырех десятилетий
70

ДВОРКИН: НРАВСТВЕННАЯ ЦЕЛОСТНОСТЬ ПРАВА
рис. 6. Рональд Дворкин рассматривал право
как интерпретационный процесс, при котором
первостепенны индивидуальные права
подвергся масштабной атаке в виде утонченной тео­
рии права, которая и спорна, и убедительна. Его идеи
продолжают оказывать существенное влияние, в осо­
бенности в Соединенных Штатах, всякий раз, когда
обсуждаются спорные моральные и политические во­
просы. Ни одно серьезное исследование, к примеру
роли Верховного суда США, проблемы абортов или
общих вопросов свободы и равенства, не может игно­
рировать его взгляды. Его конструктивистское виде­
ние права представляет собой глубокий анализ идеи
71

ФИЛОСОФИЯ IIглпл
права и убедительное выступление в поддержку С(.
обогащения.
В числе многочисленных элементов его утои
.
ченной философии —утверждение о том, что цра
,
во содержит решение почти каждой проблемы. ЭТ о
расходится с традиционным —позитивистским •—по-
ниманием, согласно которому, когда судья сталкива­
ется с трудным случаем, к которому неприменим ни­
какой статут или предыдущее решение, то он решает
дело на основании того, что ему или ей представляет­
ся правильным ответом. Дворкин оспаривает эту по­
зицию и демонстрирует, как судья не создаст право,
но, скорее, интерпретирует то, что уже является ча­
стью правовых материалов. Посредством интерпрета­
ции этих материалов он или она выражает ценности,
которым привержена правовая система.
Чтобы понять ключевое утверждение Дворкина
о том, что право есть система без пробелов, рассмо­
трим следующие две ситуации:
Нетерпеливый наследник по завещанию убива­
ет завещателя. Должно ли ему быть позволено полу­
чить наследство?
Шахматный гроссмейстер отвлекает своего про­
тивника, все время улыбаясь ему. Противник возра­
жает против этого. Является ли постоянная улыбка
на лице нарушением шахматных правил?
Трудные случаи
Обе эти ситуации представляют собой «трудные слу­
чаи», ибо ни в одной из них нет определимого пра­
вила для ее разрешения. Это представляет собой го­
ловную боль для позитивистов, ибо, как это было
рассмотрено в предыдущей главе, позитивизм обыч­
но утверждает, что право состоит из правил, опре­
деляющихся социальными фактами. Там, где, как
в этих примерах, правила иссякают, проблема может
быть решена только через п рименение субъективного
72

дноукин: и1*лн ет книли k,ic.iio<itho<iti. iivaiia
и, следовательно, потен циальпо ирои зпол ьпого усмо­
трения: кошмар для юриста.
Если же, однако, при но есть нечто большее, чем
правила, как это утверждает Дворкин, то ответ мо­
жет быть найден в самом праве. 'Грудные случаи, 'та­
кие как упомянутые, могут, иными слонами, решаться
путем обращения к правовым материалам; нет необ­
ходимости выходить за пределы права и тем самым
давать место субъективным суждениям.
Первая упомянутая выше проблема взята из ре­
шения нью-йоркского суда по делу «Риггс против
Палмера» в 1899 г
-
Рассматриваемое завещание было
оформлено в соответствии с законными требования­
ми и было в пользу убийцы. По может ли убийца по­
лучить наследство, было неясным: правила насле­
дования по завещанию нс содержали применимого
к данному случаю исключения. Поэтому убийца дол­
жен был иметь право на свое наследство. Однако нью-
йоркский суд постановил, что применение правил
подчиняется тому принципу, что «никто нс должен
получить выгоду от своего преступления». Поэтому
убийца не может получить наследство от своей жерт­
вы. Как утверждает Дворкин, это решение показы­
вает, что в дополнение к правилам право включает
принципы.
Во второй дилемме, как пишет Дворкин, арбитр
призван определить, является ли улыбка нарушением
шахматных правил. Поэтому он должен рассмотреть
природу игры в шахматы как интеллектуального ма­
стерства: включает ли оно применение психологиче­
ского подавления? Иными словами, ему нужно найти
ответ на вопрос о том, что лучше всего «соответству­
ет» шахматной практике и лучше всего объясняет
ее. На этот вопрос будет иметься правильный ответ.
И это столь же верно в отношении судьи, рассматри­
вающего трудный случай.
Правовые системы всегда порождают спорные
или трудные случаи, подобные упомянутым, когда
судье необходимо обдумать, нужно ли посмотреть
73

ФНЛОСОФИ Я ПРАВА
за пределы строгой буквы закона, чтобы определить,
каким он должен быть. Иными словами, он или О и а
участвует в процессе интерпретации, в ходе которого
фигурируют аргументы, напоминающие моральные
утверждения. Это интерпретативное измерение пра
.
ва есть фундаментальная составляющая теории Двор,
кина. Его атака на юридический позитивизм основы-
вастся на невозможности предлагаемого последним
разделения права и морали.
Таким образом, для Дворкина право состоит
не из одних только правил, как утверждает Харт,
но также включает то, что Дворкин называет не яв­
ляющимися правилами стандартами. Когда суд
должен решить трудный случай, он будет опирать­
ся на эти (моральные или политические) стандар­
ты —принципы и меры государственной политики,—
чтобы прийти к решению. Не существует никакого
правила признания, как его описывает Харт (см. пре­
дыдущую главу),—позволяющего разграничить юри­
дические и моральные принципы. Принятие решения
> том, каков закон, неизбежно зависит от морально-
юлитических соображений.
Принадлежащая Дворкину конц еп ция правовой
аргументации прошла в своем развитии два этапа.
На первом, в 1970-е гг., он утверждал, что юридиче­
ский позитивизм не способен объяснить значимость
правовых принципов при определении того, каков
закон. В 1980-е гг. Дворкин выдвинул более ради-
кальный тезис о том, что право по своей сути явля­
ется интерпретативным явлением. Это представле­
ние базируется на двух главных посылках. Первой
утверждается, что определение того, чего требует за­
кон в некотором конкретном случае с необходимо­
стью включает некоторую интерпретативную аргу­
ментацию в той или иной форме. Так, к примеру,
утверждение о том, что закон защищает мое право
на частную жизнь от издания Daily Rumour представ­
ляет собой вывод из определенного процесса интер­
претации. Вторая посылка состоит в том, что интер’
74

ДВОРКИН: НРАВСТВЕННАЯ ЦЕЛОСТНОСТЬ ПРАВА
прстация всегда предполагает оценку. Если все это
верно, то прозвучит практически как смертный при­
говор для позитивистского тезиса о разделении (мо­
рали и права).
Таким образом, в трудном случае судья опирает­
ся на принципы, включая свою собственную концеп­
цию наилучшей интерпретации системы политиче­
ских институтов и решений сообщества. Он должен
задаться вопросом: «Может ли мое решение быть ча­
стью наилучшей моральной теории, обосновывающей
всю правовую и политическую систему»? На каждую
правовую проблему есть только один верный ответ;
долг судьи в том, чтобы его найти. Его или ее ответ
«правилен» в том смысле, что лучше всего соответ­
ствует институциональной и конституционной исто­
рии его или ее общества и морально оправдан. Юри­
дическая аргументация и анализ тем самым являются
«интерпретативными», поскольку пытаются наилуч­
шим в нравственном отношении образом истолковать
юридические практики.
Атака Дворкина на юридический позитивизм важ­
нейшим образом базируется на его представлении
о том, что право должно «принимать права всерьез».
Права берут верх над иными соображениями, таки­
ми как благополучие сообщества. Индивидуальные
права ставятся под серьезную угрозу, если, как утвер­
ждает Харт, исход трудного случая зависит от ли чно­
го мнения и интуиции судьи или практикуемого им
или ей сильного судейского усмотрения. Мои права
тогда могут быть просто подчинены интересам сооб­
щества. Вместо этого, утверждает Дворкин, мои пра­
ва должны признаваться как часть права. Тем самым
его теория сильнее защищает индивидуальные права
и свободу, чем это может сделать юридический пози­
тивизм.
В своей наиболее известной и наиболее всеохваты­
вающей книге «Империя права» Дворкин предпри­
нимает масштабную атаку и на «конвенционализм»,
и на прагматизм. Первый утверждает, что право есть
75

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
производное от социальной конвенции, которое За
тем назначается в качестве юридической конвсници
Иными словами, провозглашается, что право состоит
не более чем в следовании определенным конвенциям
(к примеру, о том, что решения вышестоящих судОй
являются обязывающими для нижестоящих). Конвеи*
ционализм также рассматривает право как нечто не­
полное: право содержит «пробелы», которые судЬи
заполняют в соответствии с собственными предпо­
чтениями. Судьи, иными словами, практикуют «силь­
ное усмотрение».
Конвенционалистские подходы к праву, как
утверждает Дворкин, не способны ни дать убедитель­
ной трактовки процесса законотворчества, ни доста­
точно сильной защиты индивидуальных прав. Врам­
ках дворкинской концепции «права как целостности»
(см. далее) судья должен рассматривать себя не как
выразителя собственных нравственных или полити­
ческих убеждений, как полагали бы конвенционали-
сты, и даже не как выразителя тех убеждений, кото­
рые, как он полагает, одобрил бы законодательный
орган или большинство избирателей, но как одного
из авторов в цепи общего права. Как пишет Дворкин:
Он знает, что другие судьи уже решили дела, которые, бу­
дучи не абсолютно идентичными его делу, рассматрива­
ли сходные проблемы; он должен думать об их решени­
ях как части длинного повествования, которое он должен
интерпретировать и продолжить, в соответствии со сво­
им собственным суждением о том, как сделать это разви­
вающееся повествование настолько хорошим, насколько
это возможно3.
3- R. Dworkin, Law's Empire (Cambridge, MA: Harvard University Press,
1986), p. 239.
Прагматисты, согласно Дворкину, скептически на­
строены по отношению к представлению, что про­
шлые политические решения оправдывают прину­
ждение со стороны государства. Вместо этого они
76

ДВОРКИН: НРАВСТВЕННАЯ ЦЕЛОСТНОСТЬ ПРАВА
находят оправдание такому принуждению в спра­
ведливости, или эффективности, или ином досто­
инстве применения такого принуждения судьей.
Этот подход не в состоянии принимать права всерь­
ез, поскольку рассматривает права инструменталь­
н о —они не имеют собственного существования: пра­
в а —это всего лишь средства, с помощью которых
можно сделать жизнь лучше. Прагматизм основыва­
ется на утверждении, что судьи в реальности прини­
мают—и должны принимать —любые решения, ко­
торые представляются им наилучшими для будущего
сообщества, отвергая согласованность с прошлым как
нечто имеющее самостоятельную ценность.
Только то, что Дворкин называет «правом как це­
лостностью» (см. далее), обеспечивает приемлемое
обоснование для применения силы государством. Им ­
перия права, говорит нам он, «определяется отноше­
нием, а не территорией, или силой или процессом».
Право, иными словами, есть интерпретативное п о­
нятие, обращающееся к политике в самом широком
смысле этого слова. Оно принимает конструктивист­
ский подход в том плане, что стремится улучшить
наши жизни и наше общество.
у Принципы и государственная политика
В рамках предложенного Дворкиным понимания
функции судей от судьи требуется рассматривать п ра­
во так, словно это бесшовное сплетение. Нет права
за пределами права. Также, вопреки тезису позитиви­
стов, в праве нет пробелов. Право и мораль неразрыв­
но переплетены. Поэтому не может существовать пра­
вила признания, как оно было описано в предыдущей
главе, по которому можно идентифицировать право.
Также и хартовское представление о праве как союзе
первичных и вторичных правил не дает его верной
модели, ибо упускает важность принципов и страте­
гий или по меньшей мере пренебрегает ею.
77

ФИЛОСОФИЯ ПРАНА
Дворкин утверждает, что, в то время как правила
«применяются по принципу: все или ничего», прин
.
ципы и стратегии «могут быть более или менее весо-
мыми или важными». Иными словами, если правило
применимо и является юридически действительным
правилом, то дело должно быть решено так, как это
диктует данное правило. Принц и п , с другой стороны,
создает основание для решения дела тем или иным
конкретным образом, но не решающее основание: его
следует взвесить в сравнении с другими принципами
в правовой системе.
Принцип отличается от стратегии тем, что пред­
ставляет собой «такой стандарт, который следует со­
блюдать не потому, что он способствует изменению
или сохранению некоторой экономической, политиче­
ской или социальной ситуации, а потому что он выра­
жает некоторые моральные требования, будь то требо­
вания справедливости, честности и т.д .» . «Стратегия»,
однако, есть «стандарт, формулирующий необходи­
мость достижения некоторой цели, обычно связанной
с улучшением каких-то экономических, политических
или социальных условий в обществе».
Принципы описывают права; меры государствен­
ной политики описывает цели. Но права —это козы­
ри. Они имеют «пороговый вес» по отношению к це­
лям сообщества.
Они не должны подавляться соперничающей це­
лью общества. В каждом гражданском деле, утвер­
ждает он, встает вопрос: «Есть л и у истца право выиг­
рать»? Интересы общества не долж ны вступать в игру
Поэтому гражданские дела решаются принципами,
и должны так решаться. Даже там, где судья кажет­
ся выдвигающим аргумент от государственной поли­
тики, мы должны интерпретировать это как обраще­
ние к принципу, поскольку он или она, на самом деле
определяет индивидуальные права членов общества.
Таким образом, если судья апеллирует, к примеру»
к общественной безопасности дл я обоснования неко­
торого абстрактного права, это следует прочитывать
78

ДВОРКИН! НРАВСТВЕННАЯ ЦЕЛОСТНОСТЬ ПРАВА
как апелляцию к соперничающим правам тех, кто ли­
шится безопасности если это абстрактное право будет
конкретизировано.
В «трудном случае» —таком как случай с наслед­
ником-убийцей в деле «Риггс против Палмера» (см.
ранее в этой главе) —нет никакого непосредственно
применимого правила. Поэтому судья должен при­
менять стандарты, не являющиеся правилами. Иде­
альный судья —которого Дворкин называет Герку­
лесом—должен «построить структуру абстрактных
и конкретных принципов, обеспечивающую согла­
сованное обоснование всех прецедентов в рамках об­
щего права, а также тех конституционных и законо­
дательных постановлений, которые основываются
на соображениях принципа». Там, где правовые ма­
териалы дозволяю т более чем одну последовательную
интерпретацию, Геркулес будет принимать решение
на основе той теории права и справедливости, кото­
рая лучше всего согласуется с «институциональной
историей» его сообщества.
Что, если Геркулес обнаружит некоторое преды­
дущее решение, которое не «соответствует» его соб­
ственной интерпретации права? Предположим, это
прецедент, решенный вышестоящим судом, который
Геркулес не полномочен отменить? Он может, го­
ворит Дворкин, рассматривать это как «встроенную
ошибку» и сводить ее к обладанию лишь «силой при­
нятия». Это означает, что ее действие будет огра­
ничено в будущих делах ее точной формулировкой.
Там же, однако, где предыдущее судебное решение
ни отменено, ни рассматривается как «встроенная
Атпибка», оно породит то, что Дворкин называет «си­
лой притяжения», то есть будет оказывать влияние,
выходящее за рамки своей реальной формулировки:
оно будет взывать к справедливости рассмотрения
одинаковых случаев одинаково.
Дворкин заявляет, что конвенционализм (или
юридический позитивизм) страдает от серьезных
дефектов, связанных с аргументацией относитель-
79

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Дворкин —целый и невредимый?
На протяжении пяти десятилетий Дворкин утвер­
ждает, снова и снова, что есть правильные ответы
на вопросы о ценностях и обстоятельно объясня­
ет следствия из этого, к примеру, для социальной
практики права в своей знаменитой теории прав.
Возможно, из-за замешательства, если не сказать,
оскорбленности, вызванного этим, он еще не встре­
тил великого критика. Никто еще не предпринял
успешную широкомасштабную атаку на его тео­
рии права и политики, как это сделал Харт по от­
ношению к Бентаму или сам Дворкин по отноше­
нию к Харту. Я полагаю, что Дворкин представляет
собой прекрасный пример <...> для иллюстрации
утверждения, что споры о ценностях, в сравнении
с теми, что происходят в точных и естественных
науках, проходят в недостаточно развитой форме
и ошибочно понимаются.
S. Guest, Ronald Dworkin (3rd edn, Palo Alto, Ca : Stan­
ford University Press, 2013), p .i .
но критериев юридической действительности. Как
мы видели в предыдущей главе, юридические пози­
тивисты обычно удовлетворяются тем фактом, что
правило признания устанавливает, что X есть право.
Происхождение правила тем самым исчерпывающим
образом определяет его действительность. Но основа­
ния юридической действительности, как утвержда­
ет Дворкин, не могут определяться исключительно
стандартами, содержащимися в правиле признания.
Это то, что он называет «семантическим жалом» (se
‘
mantic sting) юридического позитивизма: позитивист­
ские дискуссии о праве на самом деле являются ра3
'
ногласиями по поводу значения слова «право».
Но Дворкин утверждает, что понятие юридич е
'
ской действительности есть нечто больше, чем пр°
8о

ДВОРКИН: НРАВСТВЕННАЯ ЦЕЛОСТНОСТЬ ПРАВА
сто введение в действие в соответствии с правилом
признания. Семантические теории оспаривают угвер-
ждение, что имеются универсальные стандарты, ко­
торыми исчерпываются условия для надлежащего
применения понятия права. Такие теории, заявляет
Дворкин, ошибочно полагают, что существенные раз-
ногласия невозможны, если нс имеется критериев д_ля
определения того, когда наши утверждения правиль­
ны, даже если мы не можем точно определить, како­
вы эти критерии.
Либерализм
«Тезис о правах» Дворкина основан на некоторой
форме либерализма, производной от представления
о том, что «государство должно рассматривать лю­
дей как равных». Оно не имеет права налагать на ка­
кого-либо своего граж данина такие жертвы или огра­
ничения, которые он не может понести, не утратив
чувство равн ой ценности. В анализе политической
морали у Дворкина есть три составляющие: «спра­
ведливость», «честность» и «надлежащая правовая
процедура». «Справедливость» включает в себя ин­
дивидуальные права и коллективные цели, которые
были бы признаны идеальным законодателем, при­
верженным обращению с гражданами с равной забо­
той и уважением. «Честность» касается тех процедур,
которые наделяют всех граждан приблизительно рав­
ным влиянием на принятие решений, их затрагиваю­
щих. «Надлежащая правовая процедура» относится
к точным процедурам для определения того, нару­
шил ли гражданин закон.
На этом основании политического либерализма
Дворкин предпринял многочисленные критические
выпады против, к примеру, проведения в жизнь част
ной морали с помощью уголовного права, идеи огат
ства как ценности и утверждений о несправедливости
позитивной дискриминации.
81

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Его цель состоит в том, чтобы «изложить и
стоять либеральную теорию права». 14 э ю главная
движущая сила его атаки на позитивизм, конвенцио-
нализм и прагматизм. Ни одна из этих теорий пра
.
ва не обеспечивает адекватной защиты индивидуаль
.
ных прав. Только «право как целостность» (см. далее)
предоставляет надлежащую защиту против наступ­
ления инструментализма на индивидуальные права
и общую свободу.
Право как литература
Ключевым компонентом теории права Дворкина яв­
ляется утверждение о ее близости к литературной ин­
терпретации. Когда мы предпринимаем попытку ин­
терпретировать произведение искусства, утверждает
Дворкин, мы стремимся понять его особым образом.
Мы пытаемся дать точное описание книги, фильма
или картины. Мы хотим установить, насколько это
возможно для нас, намерения автора конструктивным.
образом. Почему Генри Джеймс решил писать имен­
но об этих персонажах? Что было его целью? Отвечая
на вопросы такого рода, мы всегда пытаемся дать наи­
лучшее описание романа, на которое только способны.
Право, утверждает Дворкин, подобно роману или
пьесе, требует интерпретации. Судьи подобны ин­
терпретаторам развертывающегося повествования.
Они признают свою обязанность сохранять судебную
традицию, а не отвергать ее. Поэтому они разраба­
тывают в соответствии со своими представлениями
и инстинктами теории наиболее конструктивной ин­
терпретации своих обязанностей в рамках этой три*
диции. Таким образом, мы должны мыслить о судь*
ях как об авторах коллективного романа, от каждого
из которых требуется написать новую главу, добавляе­
мую к тому, что получает’ следующий соавтор в напи­
сании романа. Каждый писатель старается подДе Р'
живать единство романа на основе полученных им
82

ДВОРКИН: НРАВСТВЕННАЯ ЦЕЛОСТНОСТЬ ПРАВА
предыдущих глав, стараясь написать свою главу так
чтобы итоговый результат был цельным. Для того
ЧТОбы ДОСТИЧЬ ЭТОГО, ОН ДОЛЖСН ИМСТЬ НСКОТОрОС ВИ-
дение развертывающегося повествования: его дей­
ствующих лиц, сюжета, темы, жанра и общей цели.
Он должен пытаться найти смысл в развиваюптсмся
творении и некоторую интерпретацию, которая луч­
ше всего его обосновывает.
Дворкин настаивает, что право, подобно лите­
ратуре, является «интерпретативным понятием».
Судьи обычно признают обязанность продолжать,
а не отбрасывать ту практику, к которой они присо­
единились. Таким образом, они разрабатывают, в со­
ответствии со своими убеждениями и инстинктами,
рабочие теории о наилучшей интерпретации их обя­
занностей в рамках этой практики. Так, подобно тому,
как мы можем расходиться во мнениях о подлин­
ном смысле, который писатель намеревался вложить
в свое произведение, двое судей могут не соглашать­
ся друг с другом в вопросе о наиболее правильной
интерпретации соответствующего аспекта судебной
практики. Но заметим, что Дворкин признает, что
намерения автора—это лишь одна из возможных кан­
дидатур на роль наиболее конструктивной интерпре­
тации произведения. Он также не утверждает, что
конструктивная интерпретация всегда является или
по сути является интерпретацией таких намерений
(а не интерпретации произведения искусства).
Дворкин стремится применить такой вид интер­
претации к социальным практикам. Он предлагает
нам представить сообщество, члены которого следу­
ют ряду правил, которые они называют «правилами
учтивости». Существуют разные правила такого рода,
требующие, например, того, чтобы крестьяне снима­
ли шляпу перед знатью. В итоге члены этого обще
ства начинают формировать два подхода к этим пра­
вилам: они исходят из того, что правила не просто
существуют, но имеют некоторую самостоятельную
ценность (то есть служат некоторой цели), и рассма
83

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
тривают требования учтивости как гибкие —строгие
правила должны адаптироваться или модифициро­
ваться для того, чтобы соответствовать меняющим­
ся потребностям. С того момента, как люди сделали
эти два исходных допущения, они приняли «интер­
претативное» воззрение на учтивость: институт учти­
вости перестает быть механическим. Члены этого со­
общества теперь пытаются наделить его некоторым
смыслом: рассматривать учтивость в ее лучшем свете
и затем переинтерпретировать ее в свете этого смыс­
ла. Если некий философ (назовем его Том) пожелает
объяснить эту конкретную социальную практику, ему
не поможет теория, ограничивающая свое рассмо­
трение набором семантических правил, устанавли­
вающих правильное употребление слова «учтивость».
Тогда он стал бы жертвой того, что Дворкин называ­
ет «семантическим жалом». Единственный способ,
каким Том может объяснить данное поведение, за­
ключается в том, чтобы как-то структурировать эти
практики сообщества, так, чтобы конкретные теории
можно было бы определять и понимать как частные
нтерпретации некоторой более абстрактной идеи.
1ными словами, утверждение Тома будет «интерпре­
тативным», а не семантическим: это не утверждение
о лингвистических базовых правилах, которым должен
следовать каждый, чтобы быть понятым.
Это же, заявляет Дворкин, верно и по отношению
к праву. Семантические теории (такие как предла­
гаемые юридическими позитивистами) не могут объ­
яснить сущности права. Дебаты относительно того,
являются ли порочные «законы» действительно «за­
конами», бесплодны, если ведутся на семантическое
уровне: это всего лиш ь связано со значением слова
«право» —на той стадии, которую Дворкин называет
«до-интерпретативной». Они становятся более пло'
дотворной и важной дискуссией на интерпретатив’
ном уровне, ибо тогда вопрос уже не об одной только
семантике, но о сущности права. Тогда чье-либо утвер'
бдение, что нацистское право не является «правом*
84

ДВОРКИН: НРАВСТВЕННАЯ ЦЕЛОСТНОСТЬ ПРАВА
представляет собой скептическое интерпретативное
суждение о том, что нацистское право нс имело тех
черт, которые жизненно важны для процветающих
правовых систем, чьи правила и процедуры делают
оправданным принуждение. Это, по сути, политиче­
ское суждение.
Право как целостность
Как конструктивный интерпретатор предшествую­
щих глав права, Геркулес, судья-сверхчеловек, бу­
дет отстаивать наилучшее описание понятия права.
И, с точки зрения Дворкина, оно состоит в том, что
он называет «правом как целостностью». Это обязы­
вает Геркулеса задаваться вопросом о том, может ли
его интерпретация права быть частью последователь­
ной теории, обосновывающей всю правовую систему.
Что такое «целостность»? Дворкин предлагает сле­
дующее описание ее важных элементов:
Право как целостность безоговорочно принимает пра­
во и законные права <...> Оно предполагает, что ограни­
чения закона приносят благо обществу не только обес­
печивая предсказуемость или процедурную честность,
или каким-либо другим инструментальным образом,
но и обеспечивая некоторое равенство среди граждан, кото­
рое делает их сообщество более подлинным и улучшает его
нравственное оправдание для реализации политической вла­
сти, как оно это делает <...> Оно утверждает, что права
и обязанности вытекают из прошлых решений и поэтому
считаются законными, не только тогда, когда они явно
выражены в этих решениях, но и тогда, когда следуют
из принципов личной и политической морали, предпо­
лагаемых явно выраженными решениями посредством
их обоснования4.
4 . R. Dworkin, Law’s Empire (Cambridge, MA: Harvard University Press,
1986),p-95-9б, курсив мой.-Р .Х
Коллективное применение принуждения может быть
оправдано только тогда, когда общество принимает
»5

ФИЛОСОФИЯ пилил
целостность в качестве политической добродетели
Это позволяет ему обосновывать свое моральное право
реализовывать монополию на применение силы. Ц
с
.
лостность есть также защита от пристрастности, обма-
на и коррупции. Она гарантирует то, что право вос­
принимается как дело принципа —обращаясь ко всем
членам сообщества как к равным. Она, вкратце, явля­
ется сочетанием ценностей, формирующих сущность
либерального общества и верховенства права, или, как
Дворкин ныне его называет, «законности».
Почему мы ценим право? Почему мы уважаем
те общества, которые придерживаются закона и, что
более важно, превозносят свое соблюдение тех поли­
тических добродетелей, что характеризуют государ­
ства «под властью закона»? Мы это делаем, утвер­
ждает Дворкин в своих последовавших за «Империей
права» исследованиях, потому что, хотя эффективная
власть достойна всяческих похвал, законность служит
большей ценности. Внимание к моральной легитим­
ности права есть один из важнейших элементов фи­
лософии права Дворкина. Оно основано по большей
части на несколько расплывчатом понятии «сообще­
ства» и ли «братства».
Политическое общество, признающее целост­
ность, становится особой формой сообщества, по­
скольку утверждает свое моральное право на при­
менение принуждения. Целостность предполагает
некоторый вид взаимности между гражданами и при­
знание важности их «ассоциативных обязательств».
Социальные практики сообщества порождают под­
линные обязательства, когда это истинное, а не все­
го лишь «минимальное» сообщество. Это происходит
тогда, когда его члены рассматривают свои обяза­
тельства как особые (то есть относящиеся конкретно
к данной группе), личные (то есть имеющие место ме­
жду ее членами) и основанные на равной заботе о бла­
гополучии всех. Там, где эти условия удовлетворены)
члены «минимального» сообщества обретают обяза
тельства истинного.
86

ДВОРКИН: НРАВСТВЕННАЯ ЦЕЛОСТНОСТЬ ПРАВА
Дворкин выстраивает свою концепцию полити­
ческой легитимности на этом понятии истинного со­
общества. Политическое обязательство, утверждает
он, есть разновидность ассоциативной обязательства.
Чтобы порождать политические обязательства, сооб­
щество должно быть истинным сообществом. Только
то сообщество, что поддерживает идеал целостности,
может быть подлинным, морально оправданным, ас­
социативным сообществом —потому что осуществ­
ляемы е им акты выбора связаны с обязательствами,
а не применением голой силы.
Сравнение судейских функций с процессом лите­
ратурной критики акцентирует позитивную картину
права и фундаментальной роли в нем судей. Также
принадлежащая Дворкину концепция политическо­
го сообщества как ассоциации принципов является
чрезвычайно привлекательной. Немногие общества
достигнут такого положения, но к нему, будем наде­
яться, многие стремятся.
Право и ценность
Работа Дворкина «Справедливость для ежей» получи­
ла название от афоризма Архилоха «Много знает лиса,
еж же одно, но важное», получившего большую из­
вестность благодаря эссе Исайи Берлина. «Важное» —
это то, что Дворкин называет «единством ценности».
Поддерживая то, что он называет «принципом Юма»
(факты о мире или природе человека обычно не мо­
гут предписывать должное), Дворкин утверждает,
что проведенное Юмом разграничение между фак­
том и ценностью далеко не подкрепляет философ­
ский скептицизм, но на самом деле ослабляет его,
поскольку «утверждение, что неверно то, что гено­
цид есть моральное зло, само по себе является мораль­
ным утверждением, и, если принцип Юма правилен,
это утверждение не может быть доказано никакими
открытиями в сфере логики или фактов о фундамен-
87

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
тальном устройстве вселенной. Принцип Юма, бу­
дучи правильно понятым, подкрепляет не скепти­
цизм в отношении моральной истины, но, скорее,
важность морали как особой области знания со сво­
ими собственными стандартами исследования и обос­
нования»5.
5. R. Dworkin, Justicefo r Hedgehogs (Cambridge, MA: The Belknap Press
of Harvard University Press, 2011), p. 17, курсив м о й , —Р.У.
6. R. Dworkin, Justicefo r Hedgehogs (Cam bridge, MA: The Belknap Press
of Harvard University Press, 2011), p . 17.
Это положение фундаментально важно для тео­
рии Дворкина о том, что моральные ценности явля­
ются и независимыми, и объективными. Он настаива­
ет на автономии аргументации по поводу ценностей,
отвергая идею, что внешние силы могут вызвать кон­
фликт между нашими ценностями. Вместо этого мы
должны придерживаться наших ценностных сужде­
ний, обосновывая их обращением к более абстракт­
ным ценностям. Мы должны делать наши нрав­
ственные представления как можно более ясными
и последовательными. И мы должны проживать как
можно лучшие жизни:
Человек живет хорошо тогда, когда ведет хорошую жизнь
для себя и чувствует это, и делает это с достоинством:
с уважением к важности жизней других людей и их нрав­
ственной ответственности, так же как и к собственной.
Эти два этических принципа —жить хорошо и проживать
хорошую жизнь—различны. Мы можем жить хорошо,
не проживая хорошей жизни: мы можем страдать от не­
везения, или большой бедности, или серьезной неспра­
ведливости, или ужасной болезни, или преждевременной
смерти. Ценность нашего стремления обстоятельственна:
она не кроется в доброкачественности или воздействии
реализовавшейся жизни. Вот почему люди, которые жи­
вут и умирают в большой бедности, тем не менее могут
прожить хорошо <...> Плохо живет тот, кто не пытается
достаточно усердно сделать свою жизнь хорошей6.
Мы должны прожить «достойную жизнь», что означа­
ет не только принятие своей жизни всерьез, но также
88

г
Оркин: НРАВСТВЕННАЯ ЦЕЛОС
тнОСТЬ ПРАВА
и принятие ответственности за свою жизнь. Прожи­
вание достойной ж изни способствует самоуважению.
Это вопрос этики. К роме того, у нас есть нравствен-
^обязательства по отношению к другим. Для Двор­
кина нравственные вопросы есть продолжение этики.
Признавая важность самоуважения, мы обязаны—для
того, чтобы быть логически последовательными —
признавать его важность в жизнях других.
Почти каждый элемент охватывающих широ­
кий круг вопросов теорий Дворкина вызывал жаркие
и иногда даже ожесточенные споры. Растущее число
его противников занимает различные точки зрения,
с которых атакует эту крупную и иногда движущуюся
цель. И пока нет признаков того, что эти разногласия
начнут сокращаться.
Дополнительная литература
Дворкин , Р. О правах всерьез (Москва: РОССПЭН, 2004).
------- «Империя права (перевод предисловия и первой главы)»,
Правоведение, 2013, No 3» с>
Cohen, М. (ed .) , Ronald Dworkin and ContemporaryJurisprudence (Lon­
don: Duckworth, 1984).
Dworkin, R.,
new impression with a reply to cri­
tics, (London: Duckworth, 1978).
__ __
A Matter o f Principle (Cambridge, MA: Harvard University Press,
1985).
__ __
T,„*><Emt)ire (Cam b ridge, MA: Belknap Press, 1986).
don: HarperCollins, 1993).
-
Tustice for Hedgehogs (Cam bridge, MA: Harvard University Press,
XUIAI.
Guest, S., Ronald Dworkin (3rd edn, Palo Alto, CA: Stanford Universi­
ty Press, 2013).

ГЛАВА 4
Права и справедливость
Ф
ИЛОСОФИЯ права немыслима без изучения
фундаментальных идей прав и справедливо­
сти. Права, юридические и моральные, прони­
зывают право и правовую систему и поэтому являются
одним из главных предметов внимания для юрис­
пруденции. А идеал справедливости является и пре­
возносимым достоинством национальных правовых
систем и, в своих притязаниях на универсальность,
стремится выйти за пределы самого права.
Индивиды и группы сегодня спешат заявить о сво­
их правах почти на все и особенно о том, что их права
были нарушены. Возрастает давление на государства
и международные организации в плане защиты прав
женщин, меньшинств и граждан в целом и улучше­
ния положения с этими правами. Принятие во мно­
гих странах биллей о правах наложило на суды новые
обязанности признавать права, которые защищены
либо явным, либо неявным образом.
Что есть право? Есть ли различие между моими
правами, как они признаются законом, и правами,
которые, как я полагаю, я должен иметь? Уместно ли
настаивать на таких правах, к о гд а —как, например,
в случае с правом на труд или правом на образова­
ние—они предполагают значительные государствен­
ные расходы?
Хотя теория права и стремится ответить на неко­
торые из этих вопросов, се главным занятием явля­
ется определение понятия права и разработка теорий
для объяснения природы прав или в их поддержку»
90

ПИЛИЛ И СПНЛИИДДИКОС7h
а также объяснения того, как соперничающие права
должны быть согласованы друг с другом.
Имеется две основные теории прав. Первая извест­
на как «теория воли», и она гласит, что, когда я имею
право сделать нечто, реально защищается мой вы­
бор—делать это или нет. Она акцентирует мою свобо­
ду и самореализацию. Вторая теория, известная как
«теория интереса», провозглашает, что цель прав со­
стоит в защите, но не моего индивидуального выбора,
а определенных интересов. Она обычно рассматрива­
ется как лучшее понимание того, что значит иметь не­
которое право.
Те, кто придерживается этой теории, выдвигают
два главных аргумента против теории воли.
Во-первых, они отвергают тот взгляд, что сущно­
стью того или иного права является способность отка­
заться от чьей-либо еще обязанности. Иногда, утвер­
ждают они, закон ограничивает мою способность отка­
за, не устраняя моего материального права (к приме­
ру, я не могу дать согласие на убийство или отказаться
от определенных прав). Во-вторых, есть различие ме­
жду материальным правом и правом реализовать его.
Поэтому дети явно не имеют способности или выбора
отказаться от таких прав, но было бы абсурдно, говорят
они, заявлять, что вследствие этого у детей нет прав.
Хофельд
/
Отправным пунктом для любого анализа прав обыч­
но является их широко известный анализ, осуществ­
ленный американским правоведом Уэсли Хофель-
дом (1879-1918)1. Он предпринял попытку разъяснить
1. W. Hohfeld, «Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in
Judicial Reasoning,» The Yale Law Journal, 1913, 23(1), p. 16-59;
У.Н . Хофельд, «Некоторые основные юридические понятия
в приложении к судебной аргументации», в: Основные юри­
дические понятия Уэсли Н.Хофелъда (Санкт-Петербург: Алеф-
Пресс, 2016).
91

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
схема «правовых отношений» Хофельда
Юридические
оппозиции
право
(r^Z)
неправо-
мочие
(по-right)
приви­
легия
(privilege)
обязан­
ность
(duty)
власть
(power)
неполно-
мочие
(disability)
иммунитет
(immunity)
ответствен­
ность
(liability)
Юридические право
приви-
власть
иммунитет
корреляции
{right)
легия
[power)
(immunity)
обязанность неправо- ответствен- неполно-
мочие
(по ’right)
ность
(liability)
мочие
(disability)
смысл утверждения «X имеет право делать R», которое,
как он заявлял, может означать одну из четырех вещей.
Во-первых, это может означать, что Y (или кто-либо
еще) обязан позволить X делать R; это, по сути, означа­
ет, что у X есть притязание в отношении Y. Он называ­
ет это притязание или право требования просто «пра­
вом». Во-вторых, это может означать, что X свободен
делать нечто или воздерживаться от делания этого; уY
нет никакой обязанности по отношению к Х.Хофельд
называет это «привилегией» (хотя часто это описы­
вается как «свобода»). В -третьих, это может означать,
что у X есть полномочие делать R; X попросту может
свободно совершить некоторое действие, изменяющее
законные права и обязанности или правовые отноше­
ния в целом (к примеру, продать свою собственность),
независимо от того, имеет ли он притязание или при­
вилегию делать это. Хофельд называет это «властью».
Наконец, это может говорить о том, что X не подчи­
нен власти Y (или кого-либо еще) изменять правовое
положение Х.Хофельд называет это «иммунитетом».
Каждое из этих прав, утверждает Хофельд, имеет
«оппозиции» и «корреляции» (то есть другую сторону
той же монеты), как это показано в таблице.
92

ПРАВА И СПРАВЕДЛИВОСТЬ
Иными словами, используя собственный пример
Хофельда, если X имеет право в Y, чтобы Y нс пося­
гал на землю X, коррелятом (и эквивалентом) его яв­
ляется то, что Y имеет обязанность держаться подаль­
ше от этой земли. Привилегия есть противоположность
обязанности и коррелят неправомочия. Соответственно,
в то время как X имеет право (или притязание') на то,
что Y нс должен посягать на его землю, сам X имеет
привилегию входить на эту землю, или, иными слова­
ми, у X нет обязанности не посягать на нее.
Притязания (то есть права в обычном смысле),
как утверждает Хофельд, жестко коррелируют с обя­
занностями. Сказать, что X имеет притязание, зна­
чит сказать, что Y (или кто-либо еще) имеет некото­
рую обязанность по отношению к X. Но сказать, что
X имеет некоторую свободу, не означает сказать, что
кто-то имеет перед ним какую-то обязанность. Так,
если X имеет привилегию (и л и свободу) носить шляпу,
у Y нет обязанности по отношению к X, но есть непра-
вомочие делать так, чтобы X не носил шляпу. Иными
словами, коррелятом свободы является неправомо-
чие. Аналогичным образом, коррелятом власти явля­
ется ответственность (то есть обязанность принимать
изменение своих правовых отношений со стороны
другого), коррелятом иммунитета является неполно-
мочие (то есть неспособность изменить правовые от­
ношения другого).
Этот анализ оказался очень влиятельным, даже не­
смотря на то, что он страдает от определенных огра­
ничений. Все четыре разновидности прав Хофельда
(которые в современных версиях обычно называют­
ся правами-притязаниями, свободами, полномочия­
ми и иммунитетами) являются правами по отношению
к некоторому конкретному лицу или лицам. Но не кажет­
ся верным то, что, когда у меня есть некоторая обя­
занность, кто-то иной имеет соответствующее право.
Или наоборот. Разве я нс могу иметь обязанность без
того, чтобы ты (или кто-либо иной) имел право на го,
ч
то я должен ее выполнять? Так, уголовное право на-
93

ФИЛОСОФИЯ ПРАНА
лагает на .меня определенные обязанности (скажем,
соблюдать правила дорожного движения), но нет кон­
кретного лица, которое имеет коррелирующее право
на мое выполнение этих обязанностей. Эго так пото­
му, что возможно существование обязанности делать
что-либо, которая нс является обязанностью по от­
ношению к кому-то. К примеру, полицейский име­
ет явную обязанность сообщать о правонарушителях,
но не имеет этой обязанности по отношению к како­
му-то конкретному лицу и, следовательно, эта обязан­
ность не порождает ни у кого никакого права.
И даже там, где у кого-либо есть некоторая обя­
занность сделать нечто по отношению к кому-то, тот,
по отношению к кому имеется такая обязанность,
не обязательно имеет соответствующее право. Так
учитель имеет определенные обязанности по отно­
шению к своим ученикам, но это необязательно на­
деляет их какими-либо правами. Аналогичным обра­
зом, мы признаем наши обязанности по отношению
к маленьким детям или животным; но многие бу­
дут утверждать, что из этого не следует, что они име­
ют права. С другой стороны, преимущество теории
прав, основанной на коррелятивности в том, что тре­
бующий права на, допустим, занятость, обязан иден­
тифицировать ту сторону, которая связана обязанно­
стью найти ему работу!
Теория прав
Мы живем в век прав. Права человека, права живот­
ных, моральные и политические права играют веду­
щую роль в общественных дискуссиях. Но в допол­
нение к теориям, основанным на правах, некоторые
философы права и морали придерживаются теорий,
основанных на обязанностях или теорий, основан­
ных на целях.
Различия между этими тремя группами теорий за­
служивают упоминания и могут быть проиллюстри-
94

ПРАВА И СПРАВЕДЛИВОСТЬ
рованы следующим образом. Вы можете быть против*
ником пыток из-за страданий их жертв (это основано
на правах) или потому, что пытка унижает того, кто
ее осуществляет (основано на обязанностях), или вы
можете рассматривать пытку как нечто неприемлемое
только тогда, когда она затрагивает интересы тех, кто
не является участником этого процесса (утилитарист­
ский основанный на целях подход).
Теория права Рональда Дворкина подкрепляет­
ся его тезисом о правах (см. главу 3). Права —это
козыри. Право на равную заботу и уважение фун­
даментально важно для человеческого достоинства
и справедливого общества. Равенству отдается прио­
ритет перед свободой. И идеал равных прав оказал
впечатляющее воздействие на многие общества: вспо­
мним движение за гражданские права в Соединенных
Ш татах 1950-х гг. и крах апартеида в Южной Афри­
ке. Эти конституционные изменения были осуществ­
лены благодаря силе юридических и моральных ар­
гументов, основанных на сравнительно несложной
идее равенства людей.
Понятие прав человека занимает важное место
в современных политических и правовых дискусси­
ях. Включите новости или почитайте газету: про­
блемы прав человека вездесущи. Хотя это понятие
(в форме «естественных прав») впервые появляет­
ся в Средние века, признание светского понимания
прав человека в XVII-XVIII вв. явилось важным мо­
ментом в истории мысли. Данная идея основывается
на том утверждении, что каждый из нас как челове­
ческое существо, независимо от расы, религии, генде­
ра или возраста, имеет право на определенные фунда­
ментальные и неотчуждаемые права —просто в силу
своей принадлежности к роду человеческому. И здесь
неважно, признаются ли такие права законом и исхо­
дят они от «высшего» естественного права или нет.
Принятие Организацией Объединенных Наций
вскоре после холокоста Всеобщей декларации прав
человека в 1948 г. и международных пактов о ipa-
95

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
рис. 7. Нельсон Мандела с автором этой книги вскоре
после освобождения будущего президента Южно-Афри­
канской республики из тюрьмы после 27 лет заключе­
ния. Преданность Манделы, профессионального юриста,
свержению апартеида сделала его международным сим­
волом борьбы против несправедливости и за установле­
ние свободы и равенства перед законом.
жданских и политических правах и экономических,
социальных и культурных правах в 1976 г. демонстри­
рует приверженность сообщества наций всеобщему
признанию и защите прав человека.
Права человека прошли в своем развитии три эта­
па. Первым этапом были преимущественно негатив­
ные гражданские и политические права, в том виде,
в каком они были разработаны в XVII и XVIII в. ан­
глийскими политическими философами, такими
как Гоббс, Локк и Милль (см. главу 1). Они негатив­
ны в том смысле, что обычно запрещают покушение
на свободу обладателя прав. Хорошим примером яв­
ляется Первая поправка к Конституции США, делаю-
96

ПРАВА И СПРЛПЕДЛИЙОСТ1
РИС. 8. В Соединенных Штатах кампания за равенство
перед законом была продолжительной и мучительной.
Расовые предрассудки принимали множество форм,
но американский Юг создал свой собственный символ
жестокости: в 1889-1918 гг. линчеванию подверглось
2522 чернокожих, включая 50 женщин
щая противозаконным для законодательного органа
ограничивать свободу слова человека.
Второй этап состоит главным образом из позитив­
ных экономических, социальных и культурных прав,
таких как право на образование, пропитание или
здравоохранение. Третьим поколением прав чело­
века преимущественно являются коллективные пра­
ва, предвосхищенные в Статье 28 Всеобщей деклара­
ции. Она гласит, что «каждый человек имеет право
на
социальный и международный порядок, при ко­
вром права и свободы, изложенные в настоящей Де
аэрации, могут быть полностью осуществлены». Эти
«нрава солидарности» включают право на социально'
11эк
°номическое развитие, а также приня iис ) час
в
освоении ресурсов земли и космоса и полу <ен
97
I

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
пользы от них, на научную и техническую инфорМ а
.
цию (эти права особенно важны для стран «третьего
мира»), на здоровую окружающую среду, мир и ока-
зание помощи при стихийных бедствиях.
Не всякое политическое право является правом
человека. Но права человека представляются доста­
точно важным основанием для международного вме­
шательства, когда они нарушаются. Однако возникает
вопрос о том, является ли любое нарушение должным
основанием для наложения санкций Организацией
Объединенных Наций или даже военного вмешатель­
ства со стороны НАТО или других государств, как это
все чаще происходит.
Делает ли нарушение экономических и социальных
прав допустимым такое нарушение национального су­
веренитета? Ответ должен быть отрицательным. Как
писал Дворкин:
Было бы <...> неправильным для содружества наций,
даже с санкции Совета Безопасности и при высокой ве­
роятности успеха, нападать на любую страну, чтобы уста­
новить равную оплату труда д ля женщин или лучшее
школьное образование, или вторгаться во Флориду что­
бы закрыть ее газовые камеры или ввести там однополые
браки. Экономические или военные санкции, которые не­
избежно приносят огромные страдания <...>, могут быть
оправданы только для того, чтобы остановить подлинно
варварские действия: массовые убийства или пытки по­
литических оппонентов или широко распространенную
и жестокую дискриминацию2.
2. R. Dworkin,Justicefor Hedgehogs (Cambridge, MA: The Belknap Press,
2011), p. 224.
Это говорит о признании того, что одни права че­
ловека более фундаментальны, более важны и более
универсальны, чем другие. Если это верно, то «по­
зитивные» социально-экономические права, хотя
их часто включают в декларации о правах человека
и билли о правах, суть явление иного порядка, чем
«негативные» политические права. Эта дихотомия
давно является камнем преткновения в спорах о пра-
98

ПРАВА И СПРАВЕДЛИВОСТЬ
вах, особенно учитывая, что, если социально-эконо­
мические права подлежат рассмотрению в судебном
порядке (в чем могут быть сомнения), едва ли неиз-
бираемые судьи должны иметь полномочия опреде­
лять, как именно следует производить распределение
экономических ресурсов.
В действительности, несмотря на всю свою при­
влекательность и важность, идея прав человека оста­
ется раздражающе туманной, если не непоследова­
тельной. Трудно не согласиться с трезвой оценкой
Джеймса Гриффина:
Понятие «право человека» практически лишено крите­
риев. И очень мало критериев, позволяющих определить,
когда оно используется правильно, а когда неправильно —
не только политиками, но также и философами, теорети-
у
ками политики и правоведами. Благодаря этому разгово­
ры о правах человека обесценились3.
3. J. Griffin, On Human
(Oxford: Oxford University Press, 2008),
4. J. Ladd, ^Introduction», in J. Ladd (ed.), Ethical Relativism (Belmont,
CA: Wadsworth, 1973), p- 2.
Но являются ли права человека действительно всеоб­
щими? В какой степени они «относительны» в зави­
симости от местной культуры, истории, социальных
и политических условий? К примеру, культурные ре­
лятивисты утверждают, что декларации прав чело­
века упускают из виду местное разнообразие и, хотя
этот подход довольно давно существует в социально­
культурной антропологии, он лишь вполне недав­
но стал частью дискурса о правах человека. Данная
доктрина гласит, что, пользуясь словами филосо­
фа Джона Лэдда, «имеет место несводимое к общему
знаменателю многообразие культур, поскольку каж­
дая культура есть уникальное целое, чьи компонен­
ты настолько переплетены друг с другом, что ни один
из них не может быть понят вне отношения к другим
частям и, соответственно, к культурному целому, так
называемому паттерну культуры»4.
99

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Второй отрицает тезис о том, что всегда имеет место
многообразие культур и т .п . , и разнообразие нра в
.
ственных представлений. Он известен как универса­
лизм.
Абсолютистской позиции придерживался Платон
Согласно этой позиции, обоснованность нравствен­
ных представлений логически независима от соци­
альных или культурных характеристик принимаю­
щего их лица; этика не в меньшей степени является
наукой, чем математика. Эта позиция уязвима для
обвинения в том, что она отделяет нравственное со­
знание от «реального мира»; она заставляет мыслить
о морали в вакууме.
Универсалистскую позицию часто клеймят как эт­
ноцентристскую за ее неспособность воспринимать
культурные практики с точки зрения той культуры,
в которой осуществляется определенная практика.
Справедливость
Право часто приравнивают к справедливости. Суды
называют «судами справедливости», их здания пыш­
но украшены самим этим словом или его символиче­
скими репрезентациями беспристрастности и чест­
ности. Государства создают министерства юстиции
usticiarcia по-латыни означает справедливость) для
надзора за работой правовой системы. Предполагае­
мые преступники более не обвиняются или преследу­
ются в судебном порядке, но «предаются правосудию»-
Однако требуется осторожность. Право иногда отсту­
пает от справедливости. Что еще хуже, оно в реально­
сти может быть инструментом несправедливости, как
это было в нацистской Германии или в Южной Афр“*
юо
право может, в Д°^‘

n I»ЛnА ИСПI»ЛНИДJIИRость
родстсльных обществах, стремиться к справедливо­
сти, ошибочно автоматически ставить их в один ряд.
Справедливость, в любом случае, является дале­
ко не простым понятием. Большая часть исследова­
ний на эту тему начинается с утверждения Аристо­
теля о том, что справедливость состоит в обращении
с равными равным образом и с «неравными» нерав­
ным, пропорционально их неравенству. Он различал
«уравнивающую» справедливость (когда суд возме­
щает ущерб, причиненный одной стороной другой)
и «распределяющую» (которая стремится дать каждо­
му причитающееся ему в соответствии с тем, что он за­
служивает). Распределяющая справедливость, с точки
зрения Аристотеля, является по преимуществу пред­
метом внимания законодателя. Но он не говорит нам
о том, в чем реально состоит справедливость.
Несколько более ясное руководство мы получаем
от римлян. Corpus Juris Civilis есть свод гражданско­
го права, кодифицированного при императоре Юсти­
ниане (приблизительно 482-565 гг.). Справедливость
в нем определяется как «постоянная и неизменная
воля воздавать каждому по заслугам». А «предпи­
сания права» сформулированы так: «жить честно,
не вредить другим, воздавать каждому свое». Эти вы­
ражения, хотя и вполне общего плана, в действи­
тельности содержат по меньшей мере три важные
-
пересекающиеся характеристики любой концепции
'
справедливости. Они выражают важность индивида;
во-вторых, то, что с индивидами должно обращаться
последовательно и беспристрастно и, в-третьих, что
к ним следует относиться одинаково5.
Важность беспристрастности как ключевого эле­
мента справедливости часто в материальной фор­
ме изображается в образе Фемиды, богини справед­
ливости и правосудия. Она обычно держит в одной
5. Justinian, CorpusJuris Civilis. Первая цитата взята из книги I, титу-
ла 1, параграфа ю «хДигестов» Юстиниана. Вторая из того же
источника, книги 1, титула 2. Автором их является Ульпиан.
1О1

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
РИС. 9. Юстиция, богиня правосудия, носит повяз­
ку’ на глазах и сжимает в одной руке весы, а в дру­
гой—меч. Эта статуя возвышается над Централь­
ным уголовным судом (Олд-Бейли) в Лондоне
руке меч и в другой две чаши весов. Меч символизи­
рует могущество тех, кто занимает судебные должно­
сти; весы символизируют нейтральность и беспри­
страстность, которые служат справедливости. В XVI в.
художники изображали ее с завязанными глазами,
чтобы подчеркнуть то, что справедливость слепа:
не поддается давлению или влиянию.
Утилитаризм
Справедливость, по мнению утилитаристов, заключа­
ется в максимизации счастья. Иеремии Бентаму (чьи
позитивистские теории были рассмотрены в главе 2)
принадлежит получившее наибольшую известность
утверждение о том, что поскольку в нашей повседнев-
102

ПРАВА И СПРАВЕДЛИВОСТЬ
ной жизни мы стремимся быть счастливыми и избе­
гать боли, то и общество также должно быть органи­
зовано так, чтобы достигалась эта цель:
Природа поставила человечество под управление двух
верховных властителей, страдания и удовольствия. Им
одним предоставлено определять, что мы можем делать,
и указывать, что мы должны делать. К их престолу при­
вязаны с одной стороны образчик хорошего и дурного
и с другой —цель причин и действий... Принцип полез­
ности признает это подчинение и берет его в основание
той системы, цель которой возвести здание счастья ру­
ками разума и закона. Системы, которые подвергают его
сомнению, занимаются звуками вместо смысла, капризом
вместо разума, мраком вместо света6.
Таким образом, определяющим фактором является
результат наших действий: делают ли они нас счаст­
ливыми или печальными? Посредством применения
«исчисления счастья» (felicific calculus), утверждал
он, мы можем проверить «фактор счастья» любого
действия или правила. Поэтому утилитаризм смо­
т рит на последствия действий; соответственно, его
характеризуют как одну из форм консеквенциализ-
ма7, который следует отличать от деонтологических
систем этики, полагающих, что правильность или не­
правильность действия логически независима от его
последствий —«пусть рухнет весь мир, но восторже­
ствует справедливость» является одним из их возвы­
шенных лозунгов.
Важно отметить, что утилитаристы различают
«утилитаризм действий» (правильность или непра­
вильность действия д ол ж н а оцениваться по послед­
ствиям, хорошим или плохим, самого этого действия)
6. J . Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation,
in J. H. Burns and H. L. A. Hart (eds), The Collected Works ofJeremy
Bentham (London: Athlone Press, 1970; general editor, J. H. Burns,
chap. i, para 1; Иеремия Бентам, Введение в основания нравствен­
ности и законодательства (Москва: РОССПЭН, 1998)> с. 4.
7* Консеквенциализм—представление о том, что действия дол­
жны морально оцениваться по их результату. Прим» пер»
ЮЗ

ФИЛОСОФИЯ И I*л в л
и «утилитаризм правил» (правильность или нспр^
вильность действия должна оцениваться по хоро1ПИм
или плохим последствиям правила о том, что каж­
дый должен совершать это действие в аналогичных
обстоятельствах).
В общем и целом в ходе дискуссий об утилитарна-
ме рассматривается «утилитаризм действий», хотя
теоретики права часто обращаются к «утилитариз­
му идеального правила», согласно которому пра­
вильность или неправильность некоторого действия
должна оцениваться по тому, насколько хорошо или
плохо правило, которое, при условии его соблюдения,
приведет к лучшим последствиям, чем любое иное
правило, регулирующее то же действие. Эта форма
утилитаризма правил имеет явные преимущества
в тех обстоятельствах, когда судья призван решить,
должен ли ответчик выплатить истцу возмещение
ущерба. Очевидно, что судья не долж ен принимать
во внимание последствия своего реш ения для данно­
го конкретного ответчика.
Современные утилитаристы склонны расцени­
вать бентамовскую версию гедонистического ути­
литаризма действий как несколько эксцентричную.
Также в наше время большой симпатией не пользу­
ется та форма утилитаризма (отстаивавшаяся Джо­
ном Стюартом Миллем), которая различает высшие
и низшие удовольствия —предполагая, что удоволь­
ствие есть необходимое условие блага, но благо за­
висит от качеств опыта, отличных от приятности
и неприятности. Возможно, дела обстоят так пото­
му, что, как представляется, Бентам и Милль подме­
няют предпочтения, которые, по их мнению, должны
иметь люди, своими собственными предпочтениями.
Соответственно, современные утилитаристы го­
ворят о максимизации степени достижения людь*
ми того, чего они хотят; мы должны стремиться уд0 '
влетворить предпочтения людей. Достоинство этого
представления в том, что не навязывает никакой
«концепции блага», не принимающей во внимание
104

ПРАВА И СПРАВЕДЛИВОСТЬ
индивидуальный выбор: вам оставляют возможность
предпочесть футбол Фуко или поп-музыку Моцарту».
Но данный подход страдает от собственных проблем
(см. далее).
Утилитаризм обладает существенной моральной
привлекательностью в том плане, что заменяет ин-
туитивные суждения о морали близкой нам по духу
популярной идеей человеческого счастья как меры
справедливости. Н о эта теория давно встречает со­
противление со стороны тех, кто утверждает, что
она не способна признать «раздельность людей».
Они утверждают, что утилитаризм, по крайней мере
в своем чистом виде, рассматривает людей как сред­
ства, а не цели в себе. Раздельно существующие ин­
дивиды, как утверждается, важны для утилитаристов
лишь в той мере, в какой они являются «каналами
или локациями, где обнаруживается то, что имеет
ценность».
Во-вторых, противники утилитаризма заявляют,
что, хотя данная теория и рассматривает индивидов
как равных, но делает это только потому, что по сути
считает их не обладающими никакой ценностью: их
ценность не в том, что они личности, но в том, что
они —«испытыватели» удовольствия или счастья.
В-третьих, критики задаются вопросом о том, почему
мы должны рассматривать как важную нравственную
цель само по себе увеличение общей суммы удоволь­
ствия или счастья, абстрагируясь от всех вопросов
о распределении счастья, благополучия и так далее.
В рамках четвертого направления атаки на ути­
литаризм утверждается, что используемая м и л и ­
таристами аналогия рационального отдельного ин­
дивида, благоразумно жертвующего сегодняшней
радостью для удовлетворенности в будущем, лож
на, ибо она рассматривает мое удовольствие как за­
менимое большим удовольствием других, екото
рыс подвергли критике то допущение, что находит
8. Мотаун —манера исполнении популярной музыки.- П рим . пер.
Ю5

ФИЛОСОФИЯ права
Оценка последствий наших действий
Я оказываюсь на необитаемом острове в обществе одного
только умирающего человека. Он, в свои последние часы, до-
веряет мне ю тысяч долларов, которые просит передать его
дочери Рите, если мне когда-либо удастся вернуться в Со­
единенные Штаты. Я обещаю сделать это и после своего спа­
сения, нахожу Риту проживающей в большом особняке; она
вышла замуж за миллионера, ю тысяч долларов сейчас мало
что изменят в ее финансовом положении. Должен ли я вме­
сто выполнения обещания пожертвовать эти деньги благо­
творительной организации? Как утилитарист, я рассматри­
ваю возможные последствия моего действия. Но каковы эти
последствия? Я должен сопоставить результат нарушения
обещания с благами пожертвования ю тысяч долларов ор­
ганизации по защите животных. Будет ли сдерживание обе­
щания иметь лучшие последствия, чем нарушение его? Если
я нарушу свое обещание, то буду менее склонен сдерживать
другие сделанные мной обещания, и это может побудить дру­
гих менее серьезно относиться к выполнению их обещаний.
Иными словами, я должен попытаться подсчитать все вероят­
ные последствия своего выбора. Но кантианец-нонконсеквен-
циалист мог бы утверждать, что причина того, что я должен
отдать деньги Рите в том, что я обещал это сделать. Моими
действиями должны руководить не какие-то неопределен­
ные будущие последствия, но однозначный прошлый факт:
мое обещание. Мой ответ может состоять в том, что на самом
деле я учитываю имевший место в прошлом факт моего обе­
щания—но только в той степени, в какой он влияет на сово­
купные последствия моего действия по передаче денег благо­
творительной организации, а не Рите. Я мог бы также сказать,
что абсурдно утверждать, будто бы я обязан выполнять любое
сделанное мной обещание9.
9. Пример с необитаемым островом взят (в измененном виде)
из книги: Nigel Simmonds, Central Issues inJurisprudence., 3rd edn
(London: Sweet & Maxwell, 2008), p. 26.
1O6
ся в самом сердце утилитаризма: почему мы должны
стремиться удовлетворять желания людей? Некото-

ПРАВА И СПРАВЕДЛИВОСТЬ
рые желания как, например, жестокость к живот­
ным не заслуживают удовлетворения. И, в любом
случае, разве наши потребности и желания нс явля­
ются объектом манипуляций со стороны рекламы?
Если это так, можем ли мы отделить паши «под­
линные» предпочтения от «обусловленных вне­
шними влияниями»? Является ли тогда приемле­
мым для утилитаристов стремление убеждать лю­
дей предпочесть Дворкина ду-вопу?^^ Если это так,
то как можно обосновать такое действие? Если мы
отвечаем, что этого требует от нас принцип полез­
ности, не предполагаем ли мы тем самым, что «ис­
числение счастья» включает не только то, что мы
хотим, но также и то, что мы однажды можем ре­
шить, что мы хотим в результате убеждения или
переобучения?
Иное утверждение делается Джоном Ролзом, ко­
торый заявляет, что утилитаризм определяет то, что
правильно в категориях того, что «хорошо». Это
означает, что данная теория начинает с некоторой
концепции того, что «хорошо» (к примеру, счастье)
и затем заключает, что то или иное действие правиль­
но в той степени, в какой оно максимизирует данное
«благо».
Должны ли мы, в любом случае, стремиться мак­
симизировать благополучие? Некоторые считают бо­
лее важным, чтобы благополучие справедливо рас­
пределялось. Еще од ной мишенью критиков является
неразрешимая проблема расчета последствий чьих-
либо действий: как мы можем заранее знать, какими
будут результаты того, что мы предлагаем сделать.
И насколько далеко в будущее должны или можем —
мы распространять последствия наших действий?
Имеются очевидные трудности и при попытках
сопоставить мое удовольствие с вашей болью. Анало­
гичным образом, оперирующим большими масшга-
10. Ду-воп —стиль поп-музыки. —Прим. пер.
107

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
бами судьям и законодателям трудно сделать выбор
между двумя и более направлениями действий и ра
-
зумно сбалансировать счастье большинства и невзго­
ды меньшинства11.
11. Четыре направления критики утилитаризма нашли выра*с *
ние в работе Г. Л .А . Харта: Н. L. A. Hart, «Between Utility and
Rights», Essays inJurisprudence and Philosophy (Oxford: Clarendon
Press, 1982), p. 200-202.
IO8
Экономический анализ права
Подобно утилитаристам, сторонники экономическо­
го анализа права полагают, что наши повседневные
рациональные акты выбора должны быть основой
справедливости в обществе.
Стартовой площадкой этой современной формы
утилитаризма является идея о том, что рациональ­
ны й человек всегда выбирает то действие, которое бу­
дет максимизировать его или ее удовлетворенность.
И этот прагматический экономический гедонизм на­
ших дней гласит, что, если люди хотят чего-то доста­
точно сильно, то они будут готовы заплатить за это.
Рациональным основанием данной теории являет­
ся идея максимизации благосостояния, которая, как
утверждают ее сторонники, позволяет нам иметь все
достоинства утилитаризма при отсутствии его недо­
статков. Более того, большинство людей избрали бы
ее в качестве наиболее привлекательного варианта.
Светоч данной теории, судья и правовед Ричард
Познер (р. 1939) отрицает то, что он становится на по­
зиции утилитаристов. Он заявляет, что значительная
часть общего права может быть объяснена с помощью
этого простого факта жизни. Более того, как утвер­
ждает Познер, суды часто решают трудные случаи,
выбирая в итоге то, что максимизирует благосостоя­
ние общества. Под «максимизацией благосостояния»
Познер имеет в виду некоторую ситуацию, в которой

ПРАВА И СПРАВЕДЛИВОСТЬ
вещи и другие ресурсы находятся в руках тех, кто бо­
лее всего их ценит; то есть тех людей, которые готовы
(и способны) заплатить больше, чтобы их иметь.
Так, к примеру, если я покупаю ваш экземпляр
«Экономического анализа права» за ю долларов, ко­
гда я был готов заплатить самое большее 12 долларов,
мое благосостояние увеличилось на 2 доллара. Анало­
гичным образом, общество максимизирует свое бла­
госостояние тогда, когда все его ресурсы распределя­
ются таким образом, что сумма операций каждого так
высока, как это только возможно. И так, согласно П о­
знеру, и должно быть; таким образом, его теория яв­
ляется и дескриптивной, и нормативной. Более того,
в ряде статей, опубликованных им и другими чле­
нами так называемой чикагской школы в 1960-е гг.,
предпринимается попытка продемонстрировать как
судьи общего права (обы чно не осознавая этого) ру­
ководствуются данным и экономическими соображе­
ниями.
Познер отвергает автономию права на двух осно­
ваниях. Во-первых, он отрицает то, что право разви­
вается независимо от социальных и экономических
сил. Во-вторых, он утверждает, что не-правовые дис­
циплины—в особенности экономическая теория —иг ­
рают незаменимую роль в нашем понимании права.
Таким образом, его аргументация в поддержку важно­
сти экономических факторов является, как это было
только что упомянуто, и дескриптивной (экономи­
ческая теория в реальности определяет исход судеб­
ных дел), и нормативной (судьи в своих решениях
должны руководствоваться эффективным распреде­
лением ресурсов). Экономический анализ неизбеж­
но предполагает использование ряда технических по­
нятий, таких как «оптимальность», «трансакционные
издержки», «затраты, связанные с ущербом», «затра­
ты на меры предосторожности» и так далее. Некото­
рые из них менее пугающие, чем другие.
Говоря вкратце, проверка на оптимальность
по Парето (названную по имени итальянского эко-
109

ФИЛОСОФИЯ ИРАНА
стало хуже, чем до этого изменения. А критерий Ка ;
,
дора —Хикса удовлетворяется тогда, когда измене
нис в распределении ресурсов производит достаточ­
но денег для того, чтобы выплатить компенсацию тем
кто от него проиграл. Идея «убывающей предельной
полезности» описывает тот факт
лингов, если дать их бедняку, существенно повлияют
на его состояние, тогда как миллионер вообще не за­
метит эти 5 фунтов.
Знаменитая теорема Коуза (названная так по име­
ни лауреата Нобелевской премии Рональда Коуза,
1910-2013) постулирует ситуацию, в которой один
из результатов является наиболее «эффективным».
Реальная жизнь, однако, сложнее: некоторые издерж­
ки будут понесены в ходе этого процесса. Простая
формулировка теоремы Коуза может быть изложе­
на следующим образом: при нулевых трансакцион­
ных издержках эффективный результат будет иметь
место вне зависимости от выбора правовой нормы.
Данная теорема приобрела огромную важность в эко­
номической теории, особенно среди представителей
«экономического анализа права», которые применя­
ют ее в поисках справедливых решений —по крайней
мере там, где возможно наделить некоторой эконо­
мической ценностью издержки и выгоды, к примеру
при измерении эффективности систем компенсации
за увечья в связи с несчастными случаями.
Подход представителей «экономического анализа
права» является далеко не бесспорным. Действитель­
но ли экономические факторы играют такую важную
роль в решениях судей? Действительно ли максими­
зация благосостояния я вляется «ценностью» (сама
по себе или инструментально), которую общество бу
дет рассматривать как заслуживающую того, чтобы
поступаться ради нее справедливостью? Не являет­
ся ли такой анализ чрезмерным упрощением актов
по

ПРАВА И СПРАВЕДЛИВОС1’Ь
индивидуального выбора? Не отражает ли этот под­
ход всего лишь конкретное идеологическое пред­
почтение: капиталистической системы свободного
рынка? Что ему делать со справедливостью? Он пред­
полагает некоторое первоначальное распределение
богатств —которое может быть полностью неспра­
ведливым. «Эффективность» тем самым становится
средством оправдания и поддержки существующего
неравенства. И можем ли мы —и должны ли мы —сво­
дить жизнь к единственному измерению богатства?
Экономический анализ сегодня весьма широко
используется разработчиками государственной поли­
тики и даже судами, особенно в Соединенных Ш та­
тах. Он более близок по духу первым, когда законо­
датели пытаются оценить возможные последствия
альтернативных мер государственной политики и тем
самым лучше реформировать право. Однако что ка­
сается процесса вынесения судебных решений, можно
задаться вопросом о том, сколько судей имеет требуе­
мую подготовку и умение определять обоснованность
представленных им аргументов. Даже судья Познер,
несомненно, признал бы, что не все судьи —Ричар­
ды Познеры.
Справедливость как честность
Многие признают «Теорию справедливости» Джона
Ролза (1921-2002) подлинным шедевром. В ней из­
лагается концепция справедливости как честности,
и эта книга оказалась—вполне заслуженно —в центре
современных дискуссий по этой проблематике.
Идея справедливости как честности может на пер­
вый взгляд показаться банальной. Но, отказываясь
от утилитаризма как средства достижения справед­
ливости, Ролз отвергает саму идею неравенства—даже
если оно обеспечивает максимальное благополучие.
Благополучие, утверждает он, —это вопрос не выгод,
но «первичных социальных благ», включающих ca­
ul

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
моуваженис. В частности, он заявляет, что вопроС}1
справедливости первичны по отношению к вопросам
счастья. Иными словами, только тогда, когда мы ра с
.
сматривасм некоторое удовольствие как справсддц_
вое, мы можем судить о том, имеет ли оно какую-ли­
бо ценность. Как мы можем знать, следует ли считать
что удовлетворение, получаемое Томом от пыток, об­
ладает какой-то ценностью, если мы не знаем, спра­
ведлива ли сама практика пыток? Иными словами,
утилитаризм определяет правильное в категориях
того, что хорошо, тогда как Ролз считает, что пра­
вильное первично по отношению к тому, что хорошо.
В главе 1затрагивались теори и общественного до­
говора Гоббса, Локка и Руссо. Теория справедливости
как честности Ролза коренится в этой давней идее.
В «Теории справедливости» он формулирует цель
своего проекта как доведение идеи общественного до­
говора до более высокого уровня абстракции. Чтобы
осуществить это, утверждает он, мы долж ны думать
о предмете общественного договора не как о созда­
нии определенного общества или формы правления,
но как об установлении принципов справедливости
для базовой структуры общества. Это принципы, ко­
торые свободные и рациональные люди, стремящие­
ся способствовать реализации своих интересов, при­
няли бы в исходной позиции равенства в качестве
определяющих фундаментальные правила их ассо­
циации. Данными принципами регулируются все
дальнейшие соглашения; они устанавливают виды
социальной кооперации и формы правления, кото­
рые могут быть учреждены. Такой подход к прин­
ципам справедливости он называет «справедливость
как честность».
Он подчеркивает необходимость различать под*
линные суждения людей о справедливости и их субъ­
ективные, эгоистичные интуиции. Неизбежное раС*
хождение между ними долж но быть скорректировано
путем пересмотра наших суждений, так, чтобы в ито­
ге мы достигли такого состояния дел, когда наши
112

ПРАВА И СПРАВЕДЛИВОСТЬ
РИС. 10. Принадлежащая Джону Ролзу теория
справедливости как честности оказала существен-
7 ное влияние на анализ этого трудного понятия
продуманные интуиции находятся в гармонии с на­
шими продуманными принципами. Это —состояние
«рефлексивного равновесия».
Ролз представляет нам воображаемую картину
людей в «исходном положении», скрытых за завесой
неведения и обсуждающих принципы справедливо­
сти. Они не знают о том, каков их гендер, класс, ре­
лигия или социальное положение. Каждый человек
представляет некоторый социальный класс, но они
не знают, сообразительны они или глупы, сильны
или слабы, и даже в какой стране и в какое время они

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Решения
Обстоятельства
С1
Са
сз
D1
- $700
$8оо
$1200
Da
- $8оо
$700
$1400
D3
$500
$6оо
$8оо
живут. И они обладают лишь некоторыми начальны­
ми познаниями о законах науки и психологии.
В этом состоянии почти полного неведения от них
требуется единогласно избрать общие принципы, ко­
торые будут определять условия их жизни в обще­
стве. В ходе этого процесса их мотивируют рацио­
нальные собственные интересы: каждый стремится
к тем принципам, которые дадут ему или ей (но они
не знают о своем гендере!) наибольшие возможности
осуществления его или ее концепции хорошей жиз­
ни. Лишенные своей индивидуальности, люди в ис­
ходном положении выберут, как заявляет Ролз, прин­
цип «максимина», который объясняется с помощью
таблицы приобретений и потерь, представленной са­
мим Ролзом (здесь она приводится в слегка изменен­
ном виде).
Я стою перед выбором из нескольких возможных
ситуаций. Предположим, я выбираю D1, и происхо­
дит С1. Тогда я потеряю 700 долларов. Но если про­
изойдет С2, я получу 8оо долларов и, если мне по-на­
стоящему повезет и произойдет С3, я получу 1200
долларов. То же самое происходит и в случае реше­
ний D2 и D3. Приобретение g, таким образом, зави­
сит от индивидуального решения d и обстоятельств с.
Соответственно, g есть функция от d и с. Или, выра­
жая это математически, g=f(d , с).
Что я выберу? Принцип «максимина» диктует вы­
бор D3. В этой ситуации наихудшее, что может слу­
читься со мной, это получение 500 долларов, а это
114

ПРАВА И СПРАВЕДЛИВОЕТI,
явно лучше, чем худшее для других действий (когда
я определенно потеряю либо 8оо, либо уоо долларов).
Осуществляя свой выбор, люди в исходном по­
ложении, будучи рациональными индивидами, так­
же выберут те принципы, которые гарантируют, что
наихудшая ситуация, в которой можно оказаться, ко­
гда завеса неведения будет снята, наименее нежела­
тельна из имеющихся альтернатив. Иными словами,
я выберу те принципы, которые более всего в моих
интересах, если окажется так, что я окажусь на самой
нижней ступени социальной лестницы. Аналогичным
образом, по утверждению Ролза, люди в исходном по­
ложении выберут следующие два принципа:
1. Каждый человек должен обладать равным правом
на наиболее обширную систему равных основных
свобод, совместимым с аналогичной системой сво­
боды для всех.
2. Социальные и экономические неравенства дол­
жны быть организованы таким образом, чтобы
они были одновременно:
(a) к наибольшей выгоде наименее преуспевших, бу­
дучи совместимы с принципом справедливых сбе­
режений и
(b) связаны с открытыми для всех должностями и по­
ложениями в условиях честного равенства воз­
можностей.
Первый принцип обладает, как формулирует это
Ролз, «лексическим приоритетом» над вторым. Ины­
ми словами, люди в исходном положении ставят сво­
боду выше равенства. Почему? В силу стратегии «мак­
симина», описанной выше, никто не хочет рисковать
своей свободой, когда будет снята завеса неведения —
и обнаружится, что они среди наименее преуспеваю­
щих членов общества!
Аналогичным образом каждый сделает выбор
в пользу пункта (а) второго принципа, так называе
мого принципа различия. Он гарантирует то, что
П5

фило(оФим иглвл
худшее, что может случиться с человеком, ЭТОТО, Ч'Г0
он будет в числе «наименее преуспевающих», и тс, кто
действительно окажется среди членов этой группы,
выиграют от этого пункта. Будет совершенно рацио­
нальным избрать эго п ри нц ип—а не полное равенство
или какую-то форму большего неравенства —из-за
соответствующих рисков оказа ться в более худшем
положении или иметь ограниченные перспективы
улучшить свою участь. Кроме того, в обществе, кото­
рое ставит свободу выше равенства, они будут в луч­
шем положении для ее улучшения. Почему? Потому
что различные «социальные первичные блага» (ко­
торые, по определению Ролза, включают права, сво­
боды, полномочия, доход, богатство и в особенности
самоуважение) более достижимы в обществе, которое
защищает свободу.
Ролз утверждает, что люди в исходном положе­
нии изберут принцип различия, потому что ни один
из его главных конкурентов («система естественной
свободы» и идея «честного равенства возможностей»)
не предлагает им перспективы процветания, если они
окажутся в числе наименее преуспевающих. Первое
здесь соответствует неконтролируемой экономике
свободного рынка, безразличной к распределению бо­
гатства. Люди в исходном положении отбросят этот
принцип, утверждает он, поскольку она «разрешает»
ненадлежащую зависимость расп ределенных долей
от факторов, столь произвольных с моральной точ­
ки зрения». Они будут рассматривать случайность
рождения в богатой семье как иррелевантную в мо­
ральном плане.
Они отвергнут и второй механизм, даже если он
явно предпочтителен по сравнению с первым. Хотя
эта система и вознаграждает естественный талант
и его применение, она страдает от сходного недо­
статка: она придает моральную значимость индиви"
дуальному таланту, но он не менее случаен, чем ро*
ждение в семье миллионера. В каждой из этих двух
ситуаций случайности рождения никак не связаны
116

ПРАВА И СПРАВЕДЛИВ
ОСТЬ
с
заслУгами
'
Однако
если они выберут
ли
чия, то он гарантирует, что талантлив, ?
раз
‘
могут увеличивать свое богатство тол, J
ИНДИ|,и
Л'
а
эт
ого процесса также увеличивают богатев" " ХОДс
нее преуспевающих.
1стпо
наиме-
Отметим, что второй принцип Ро л з а п п
тривает два важных ограничения лл
я рсдУсма
-
„нтерссов наименее преуспевающих * О б с с п е ч е н
”я
вводит «принцип справедливых ceeneJ^ '* ’
торый требует от людей в исходном Р Жении>>
’
к
°-
даться вопросом о том, сколЬКО ониПгот°оТыНсб“ З а
’
гать на каждом уровне развития своего общества по"
условии, что все другие поколения будут сбещга "
в том же размере. Вспомним, что они не „м
какого представления о том какой ста
ни
‘
зации достигло их общество’. Вследствие*1TM
они
будут сберегать какое-то количество своих ресурсов
для будущих поколений. Второе ограничений-
зано с тем, что рабочие места должны быть доступ-
ны для всех.
у
Проект Ролза очень амбициозен и, хотя он за­
служил огромных похвал и породил колоссальную
исследовательскую литературу, критики, что неуди­
вительно, высказали сомнения относительно ряда ха­
рактеристик его теории. К примеру, некоторые возра­
жают против самой идеи распределения социальных
благ по какой -ли бо схеме. Другие критикуют «исход­
ное положение» как искусственное (могут ли люди
действительно быть полностью отделены от своих
ценностей?) или отвергают то, что оно с необходимо­
стью даст результат, постулируемый Ролзом: почему
они должны предпочесть свободу равенству?
В ответ на некоторые из этих критических за­
мечаний Ролз опубликовал в 1993 г. еще одну кни­
гу, «Политический либерализм», в которой он отто­
чил и видоизменил ряд своих первоначальных идей.
Я не могу здесь проанализировать всю полноту кри­
тических дискуссий, но одно важное положение, ра­
нее неправильно понимавшееся, было разъяснено
П7

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
в этом более позднем исследовании. Ролз объясня­
ет, что «справедливость как честность» не должна
была служить универсальным стандартом социаль­
ной справедливости. Его теория является практиче­
ской и относится к современным конституционным
демократиям. Его концепция справедливости, ины­
ми словами, является политической и практической,
а не метафизической, она ф илософ ски нейтральна,
выходит за границы философских споров.
Стремясь к тому, что он называет «перекры­
вающимся консенсусом», Ролз позиционирует свои
принципы справедливости как условия, при которых
члены плюралистического, демократического сооб­
щества с соперничающими интересами и ценностя­
ми могут достичь политического согласия. Его кон­
цепция политического либерализма признает, что
этому консенсусу может бросить вызов установле­
ние государством общей моральной или религиоз­
ной доктрины. Но присущее сообществу понимание
интерпретацией общественного блага.
Дополнительная литература
A Matter of Principle (Cambridge, MA: Harvard Universi-
Дворкин, Р. О правах всерьез (Москва: РОССПЭН, 2004).
Основные юридические понятия Уэсли Н. Хофелъда (Санкт-Петербург:
Издательский Дом «Алеф-Пресс», 2016).
Dworkin, R., Taking Rights Seriously, new impression with a reply to cri­
tics (London: Duckworth, 1978).
118

ПРАВА И СПРАВЕДЛИВОСТЬ
Waldron, J . (cd.) , Theories o f Rights (Oxford: Oxford University Press,
1984).
White, A .R ., Rights (Oxford: Clarendon Press, 1984).
Справедливость
Ноэик, P. Анархия, государство и утопия (Москва: ИРИСЭН, 2008).
Познер, Р. Экономический анализ права: в 2 т. (Санкт-Петербург:
Экономическая школа, 2004).
Джон Ролз. Теория справедливости. Новосибирск: Издательство
Новосибирского государственного университета, 1995.
Daniels, N. (ed .) , Reading Rawls: Critical Studies on Rawls' A Theory of
Justice (Oxford: Basil Blackwell, 1975).
Hart, H .L .A ., «Between Utility and Rights», in H .L .A . H art, Essays
inJurisprudence and Philosophy (Oxford: Clarendon Press, 1982).
Morawetz, T. (ed .) , Justice (Aidershot: D artm outh, 1991).
Polinsky, A. M ., An Introduction to Law and Economics (London: Little,
Brown & Co., 1983).
Posner, R .A ., The Economic Analysis of Law (2nd edn, London: Little,
Brown & Co., 1977)*
--------------- Th,
e
Economics o fJustice (Cambridge, MA: Harvard Univer­
sity Press, 1981).
Rawls, J ., A Theory o fJustice (Oxford: Oxford University Press, 1973).
-- -- -- - -- -- - -- - Political Liberalism (New York: Columbia University Press,
1993).
Raz, J . , The Authority o f Law: Essays on Law and Morality (Oxford: Cla­
rendon Press, 1979)’

ГЛЛВЛ5
11раво и общество
ДОСИХ ПОР мы занимались нормативной Тео­
рией права и се попытками объяснить понятие
права, так сказать, изнутри. Иначе говоря, нор­
мативная теория права сосредоточивает внимание
на правовой доктрине и связях между правилами, по­
нятиями, принципами и другими конструктами, при­
меняемыми судами и юристами, участвующими в ре­
альной правовой практике. Ио есть и иной подход
к анализу права, который пытается понять природу
этих явлений, соотнося их с социальными условиями,
в которых они функционируют. Данный социологи­
ческий подход оказал существенное влияние, часто
неосознаваемое, на философию права.
К примеру, утверждение Харта о том, что офи­
циальные лица принимают правило признания
«с внутренней точки зрения», и его заявление о том,
что должно существовать «критическое рефлексив­
ное отношение» к определенным типам поведения
в качестве общего стандарта (см. главу 2), являются
отзвуком концепции внутренней легитимации, при­
надлеж ащей Максу Веберу (см. ниж е).
Социологический подход к праву обычно базиру­
ется на трех тесно связанных положениях: что пра­
во может быть понято только как «социальный фе­
номен», что анализ юридических понятий дает лишь
частичное объяснение «права в действии» и что право
есть всего лишь одна из форм социального контроля.
Хотя генезис социологической юриспруденции
или социологии права можно проследить вплоть
120

ПРАВО И ОБЩЕСТВО
до новаторских работ Роско Паунда и Ойгена Эр­
лиха, в данной главе внимание будет сосредоточено
на двух гигантах социальной теории —Эмиле Дюрк-
гейме и Максе Вебере —чье влияние на юриспру­
денцию было особенно сильным. Будет также сказа­
но и о влиянии Карла Маркса на осмысление права
и правовой системы, а также о двух ведущих социаль­
ных теоретиках, Юргене Хабермасе и Мишеле Фуко,
чьи работы продолжаю т оказывать существенное воз­
действие на некоторые разделы современной теории
права.
Эмиль Дюркгейм
Одним из главных предметов внимания Дюркгейма
(1^59_ 1 917) был вопрос о том, что удерживает обще­
ства вместе. Почему они не распадаются? Его ответ
указывает на важнейшую роль права в поддержании
и укреплении этой социальной сплоченности. Он по­
казывает, как по мере продвижения общества от ре­
лигии к секуляризму и от коллективизма к инди­
видуализму право начинает заботиться не столько
о наказании, сколько о компенсации. Но наказание
играет существенную роль в выражении того коллек­
тивного нравственного отношения, благодаря кото­
рому сохраняется социальная солидарность.
Он проводит разграничение между тем, что на­
зывает «механической солидарностью» и «органиче­
ской солидарностью». Первая существует в простых,
однородных обществах, где имеет место единообра­
зие ценностей и отсутствует сколько-нибудь значи­
тельное разделение труда. Эти несложные сообщества
обычно являются по своему характеру коллективист­
скими; индивидуализма в них очень мало. Однако
в развитых обществах, где есть разделение труда, су­
ществует высокая степень взаимозависимости. Имеет
ся существенная дифференциация, и на смену кол
лективизму приходит индивидуализм, ти формы
121

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
РИС. 11. Примитивные общества практиковали жестокие
наказания, такие как сжигание на костре. По мере про­
гресса обществ, утверждает Дюркгейм, формы наказа­
ния становятся менее жестокими.
социальной солидарности, как утверждает Дюркгейм,
отражены в праве: проведите классификацию различ­
ных видов права, и вы увидите различные виды соци­
альной солидарности, которым они соответствуют.
Преступление, согласно Дюркгейму, является со­
вершенно нормальным аспектом общественной жиз­
ни. Более того, как он провокационно заявляет, оно
есть интегральная часть всех здоровых обществ. Это
так потому, что преступление тесно связано с ценно­
стями, выражающимися в «коллективном сознании»:
действие становится преступным тогда, когда оскорб­
ляет глубокие убеждения этого коллективного созна­
ния. Действие не потрясает общественное сознание
потому, что оно преступно, скорее, оно преступно по­
тому, что шокирует общественное сознание.
122

ПРАВО И ОБЩЕСТВО
Наказание есть важнейший элемент дюркгеймов-
ской концепции преступления: государство укрепля­
ет общественное сознание, наказывая тех, кто посяга­
ет на само государство. Он определяет наказание как
«внушенную страстью реакцию, различную по степе­
ни интенсивности, осуществляемую обществом через
посредство установленного органа в отношении тех
своих членов, которые нарушили известные прави­
ла поведения».
Он также показывает, что наказание как форма
социального контроля более интенсивно в менее раз­
витых обществах. По мере прогресса обществ формы
наказания становятся менее грубыми и менее жесто­
кими. Но, поскольку наказание является следствием
преступления, он выявляет важную корреляцию ме­
жду эволюцией преступления и форм социальной со­
лидарности.
Макс Вебер
Немецкий социолог Макс Вебер (1864-1920) полу­
чи л юридическую подготовку, и он придает праву
центральную роль в своей общей социологической
теории. Веберовская классификация типов права ос­
нована на различных видах юридического мышле­
ния, и ключом здесь является понятие «рациональ­
ность». На его основе он проводит разграничение
между «формальными» и «материальными» система­
ми. Главное в этом различении —степень «внутренней
самодостаточности» системы, под которой он пони­
мает то, что правила и процедуры, необходимые для
принятия решений, доступны внутри этой системы.
Его второе важнейшее разграничение —между
«рациональным» и «иррациональным»: эти катего­
рии описывают то, каким образом материалы (пра­
вила, процедуры) применяются в системе. Так наи­
высшая степень рациональности достигается там, где
имеется
123

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
соединение всех полученных путем анализа правовых
положений таким образом, что они вместе образуют ло­
гически ясную, внутренне непротиворечивую и прежде
всего принципиально бсспробсльную систему правил,
которая, следовательно, претендует на то, чтобы любой
мыслимый состав деяния мог быть логически подведен
под одну из се норм1.
1. Max Weber on Law in Economy and Society, ed. M. Rheinstein, trans.
E.Shils and M. Rheinstein (Cambridge, MA: Harvard University
Press, 1954; 20th Century Legal Philosophy Series), vol. 6, pp. 5,
62; M. Вебер, Хозяйство и общество: очерки понимающей социо­
логии. Т. Ш. Право (Москва; Издательский дом Высшей шко­
лы экономики, 2018), с. 56-57,
2. Max Weber on Law in Economy and Society, ed. M. Rheinstein, trans.
E.Shils and M.Rheinstein (Cambridge, MA: Harvard University
Press, 1954; 20th Century Legal Philosophy Series), vol. 6, p. 176;
M. Вебер, Хозяйство и общество: очерки понимающей социологии.
Т. III. Право (Москва: Издательский дом Высшей школы эко­
номики, 2018), с, по.
Здесь будут рассмотрены два главных и взаимосвя­
занных элемента сложной теории Вебера: его попыт­
ка объяснить развитие капитализма в западных обще­
ствах и его понятие легитимного господства.
Что касается первой из этих проблем, то он пыта­
ется продемонстрировать, что экономические усло­
вия влияют на право лишь косвенно. Вебер мыслит
право как «относительно автономное», утверждая,
что «вообще же развитие правовой структуры сою­
зов в целом ни в коей мере не было преимуществен­
но обусловлено экономически»2. Для него право фун­
даментально связано с экономическими факторами,
но не определяется ими. Рациональное экономиче­
ское поведение («деятельность по извлечению при­
были» и «бюджетное управление») —в самом серд­
це капиталистической системы; этому рационализму
способствует определенность и предсказуемость л о ­
гически формального рационального права. Нали­
чие такого типа права содействует развитию капита­
лизма, но не является его причиной.
124

ПРАВО И ОБЩЕСТВО
Вебер рассматривает формально-рациональное
право как одну из предпосылок капитализма, по­
скольку оно обеспечивает необходимую определен­
ность и предсказуемость, а это крайне важно для того,
чтобы предприниматели могли осуществлять свои
инициативы по извлечению прибыли. Достижение
этой формальной рациональности требовало, с точ­
ки зрения Вебера, систематизации правового порядка,
систематизации, которая, как он полагал, удивитель­
ным образом отсутствует в английском праве.
Как тогда он мог объяснить возникновение капи­
тализма в Англии? Этот вопрос тревожит многих со­
циологов. Предлагаю тся три возможных объяснения
этого видимого противоречия в исследованиях Вебе­
ра. Во-первых, ясно, что, хотя в английском праве от­
сутствовал систематический порядок римского права,
оно было очень формалистичной правовой системой.
Действительно, Вебер характеризовал такой форма­
лизм (который требовал, к примеру, от гражданских
исков следовать точны м и строгим процедурам опре­
деленных заявлений для определенных гражданских
исков) как рациональный. Именно этот формализм,
утверждает Вебер, произвел стабилизирующее влия­
ние на правовую систему: и он создал большую сте­
пень надежности и предсказуемости для рыночной
экономики.
Во-вторых, представители английских юридиче­
ских профессий во время подъема капитализма были
крайне сконцентрированы в Лондоне, поблизости
от делового района, известного как Сити. Более того,
юристы обычно служили советниками бизнесменов
и корпораций. Это стимулировало их приспосабли­
вать право к интересам их деловых клиентов.
В-третьих, в отличие от своих континентальных
собратьев английские юристы в плане образования,
подготовки и специализации были чем-то подобным
ремесленным гильдиям, что порождало формалисти­
ческий подход к праву, ограниченному прецедентом.
Это вело к тому, что Вебер, следуя римскому праву,
125

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
называет «предупредительной юриспруденцией»:
цент делается на разработке инструментария и фОр.
мулировании новых положений для предотвращения
будущих судебных разбирательств. Следствием этого
была тесная связь между юристами и их клиентами
(в основном из деловых кругов). Иными словами, эта
характеристика юридической практики компенсиро­
вала нехватку систематизации самого права.
Таким образом, представляется, что Вебер в сущ.
ности говорит, что Англия развила капиталистиче­
скую экономическую систему, несмотря на отсутствие
юридической систематизации, потому что ее поро­
ждали другие важные компоненты правовой системы,
но что она (капиталистическая система) могла бы раз­
виться еще быстрее и более эффективно, если бы об­
щее право было менее иррациональным и несистема­
тическим.
Общий тезис Вебера состоит в том, что формаль­
ная рационализация права в западных обществах яв­
ляется следствием капитализма, заинтересованного
в строго формальных праве и юридической процедуре,
а «чиновнический рационализм абсолютистской госу­
дарственной власти <...> [сопровождался] заинтересо­
ванностью в кодифицированной систематике и едино­
образии права»3. Он не стремится дать экономическое
объяснение этому явлению, но вы являет несколько фак­
торов, характеризующих этот процесс, включая, в част­
ности, рост бюрократии, который создал, как мы виде­
ли выше, основу для администрирования рациональ­
ного концептуально систематизированного права.
3, М. Weber, Hie Religion o f China: Confucianism and Taoism, trans, and
cd. H .H .Gcrth (Glencoe, IL: lhe Free Press, 1951), p. 149; M ' B c
‘
»cp. Хозяйственная этика мировых религий: опыты сравните^'
ной социологии религии. Конфуцианство и даосизм (Сан кт-П стер
бург: Владимир Даль, 2017), с. 376.
Объясняя, почему люди считают, что они обязаны
повиноваться закону, Вебер проводит свое знаменитое
разграничение между тремя типами легитимного гос-
12б

ПРАВО И ОБЩЕСТВО
подства: традиционным (основанным на «повседнев­
ной вере в святость издавна действующей традиции
и в легитимность основанного на этой традиции ав­
торитета»), харизматическим (основанным на «выхо­
дящем за пределы повседневного опыта убеждении
в святости или героической мощи, или совершен­
стве какой-то персоны») и легально-рациональным, (ос­
нованным на «вере в легальность зафиксированных
в формальных актах порядков и прав распоряжения,
принадлежащих тем, кто призван к господству на ос­
нове этих порядков». Конечно, именно этот третий
тип занимает центральное место в веберовской трак­
товке права. И , хотя понятие легально-рациональ­
ной власти связано с его теорией ценности (которая
выступает за то, чтобы социолог права отстраненно
смотрел на свой предмет исследования), важна связь
между этой формой господства и современным бюро­
кратическим государством.
При других формах господства власть принадле­
жит личностям; при бюрократическом порядке ею на­
делены правила. Отличительным признаком легаль­
но-рациональной власти является ее так называемая
беспристрастность. Но она зависит от того, что Вебер
называет «господством формалистической безлично­
сти»: официальные лица выполняют свои обязанно­
сти «sine ira et studio, следовательно, без любви и эн­
тузиазма, руководствуясь только долгом,». Важность
веберовской социологии права кроется в корреляции
между различными типологиями. К примеру, в об­
ществе с легально-рациональным господством фор­
мой юридического мышления является логическая
формальная рациональность: правосудие и судебная
процедура рациональны, подчинение осуществляется
по отношению к правовому порядку, а форма адми­
нистрации бюрократически-профессиональная.
С другой стороны, в обществе, где господству­
ет харизматический лидер, юридическое мышление
формально и содержательно иррационально, право­
судие харизматично, осуществляется подчинение ха-
127

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
ризматичсскому лидеру, а в обществе, где действи­
тельно господствует харизматический лидер, ц
ет
вообще никакой администрации.
В то время как Вебер широко считается ведущим
социологом права, его критики н аходят множествен­
ные недостатки в проведенном им анализе, особенно
в отношении двух вкратце обрисованных выше тео­
рий. К примеру, утверждается, что его трактовка про­
цесса господства более сложна, чем то формальное,
юридическое его проявление, на котором сосредото­
чивает внимание Вебер. А некоторые находят его по­
пытку объяснить возникновение капитализма в Ан­
глии неубедительной.
Карл Маркс
Хотя Карл Маркс (1818-1883) и Фридрих Энгельс
(1820-1895) не создали всесторонней или система­
тической концепции права, их социальная теория
полна наблюдений о взаимосвязи права и экономи­
ки (или материальных условий). Но праву придается
подчиненное положение по отношению к экономи­
ческим факторам: оно —всего лиш ь часть надстрой­
ки (наряду с различными культурными и политиче­
скими явлениями), определяющаяся материальными
условиями каждого общества.
В марксистских подходах к праву принимается
одна из двух точек зрения на соотношение базиса и
надстройки и место права. Первую из них называ­
ют «грубым материализмом», так как она утвержда-
ет, что право попросту «отражает» экономический
базис; форма и содержание норм права соответству­
ют господствующему способу производства. Обычно
считается, что она приводит упрощенное и непосле­
довательное объяснение того, как именно это дела*
ет право. Вторая точка зрения известна как «клас­
совый инструментализм», поскольку, согласно ей,
право есть прямое выражение воли господствующего
128

ПРАВО И ОБЩЕСТВО
класса. Неправдоподобие се заключается в утвержде­
нии о том, что господствующий класс реально име­
ет последовательную «волю», которая им осознается
Марксистская теория является фундаменталь­
но историцистской. А именно: социальная эволю­
ция объясняется в ней в категориях неумолимых ис­
торических сил. Взамен гегелевской диалектической
теории истории, Маркс и Энгельс выдвинули свою
знаменитую концепцию «диалектического материа­
лизма». Она является «материалистической» потому,
что утверждает, ч то средства производства определя­
ются материальными факторами; она «диалектична»
отчасти потому, что предсказывает неизбежный кон­
фликт между двумя враждебными классами, ведущий
к революции, по мере того как буржуазный способ
производства, основанны й на частной собственности
и стихийной конкуренции, вступает в противоречие
со все более неиндивидуалистическим, общественным
характером трудового процесса на фабриках. Проле­
тариат, как утверждают Маркс и Энгельс, захватит
средства производства и установит «диктатуру про­
летариата», на смену которой в дальнейшем придет
бесклассовое коммунистическое общество, где право
в конечном итоге окажется ненужным.
Право играет важную идеологическую роль. Со­
знание людей формируется условиями их существова­
ния. Марксу принадлежит знаменитое высказывание
о том, что «не сознание людей определяет их бытие,
а, наоборот, их общественное бытие определяет их со­
знание». Иными словами, наши идеи не произвольны
или случайны, они являю тся результатом экономиче­
ских условий. Мы усваиваем знания из нашего соци­
ального опыта производственных отношений. Этим
частично объясняется то, как закон поддерживает со­
циальный порядок, который —в качестве «естествен­
ного порядка вещей», а не коллективного желания
представляет интересы господствующего класса.
Эта «господствующая идеология» молчаливо при
нимается как естественный порядок вещей лагодаря
129

филос;офияпрлвл
ряду социальных институтов. Они устанавливав
«идеологическую гегемонию», которая обеспечив'
доминирование —образовательное, культурное, tIJ
литическое и юридическое —этой группы Ценностей
Такое объяснение впервые появляется в написании*
в тюрьме работах итальянского марксиста Антонио
Грамши и было доведено до высокого уровня совер.
шснства французским марксистом Луи Альтюссеров
Однако марксистское материалистическое объяс­
нение права сталкивается с трудностями, когда го­
сударства принимают реформистское законодатель­
ство, улучшающее положение рабочего класса. Как
эти законы могут воплощ ать господствующую идео­
логию или интересы? Один из ответов, которые дают
марксисты, состоит в описании государства как об­
ладающего «относительной автономией». Утвержда­
ется, что капиталистическое государство не может
полностью свободно действовать как ему заблагорас­
судится в интересах правящего класса, но ограниче­
но определенными социальными силами. Однако
оно не допустит какого-либо фундаментального вы­
зова капиталистическому способу производства; оно,
по существу, является тем, что Маркс и Энгельс назы­
вали «комитетом по управлению делами буржуазии».
Поскольку право есть орудие классового угнете­
ния, оно становится ненужным в бесклассовом обще­
стве. Такова сущность идеи, содержавшейся в ранних
работах Маркса, а затем вновь подтвержденной Ле­
ниным. В своей более усложненной версии этот тезис
гласит, что после пролетарской революции буржуаз­
ное государство будет сметено и заменено диктату­
рой пролетариата. После того как будет преодоле­
но сопротивление реакционеров, общество больше
не будет нуждаться в праве или государстве: они «ото­
мрут».
Одна из проблем с этим прогнозом состоит в его
довольно примитивном отождествлении права с угне­
тательским подавлением пролетариата. Он прене
брегает тем фактом, что значительная часть прана
13°

IIГАВо И о Б1ЦкСТВО
выполняет другие функции и что даже (или и осо­
бенности) коммунистическому обществу законы нуж­
ны для планирования и регулирования экономики.
Утверждения, что они не являются «правом», вызы­
вают скептическую реакцию.
Важно отметить, что в марксистской теории пра­
во не рассматривается как нечто особенное. В серд­
це исторического материализма утверждение, что
право есть «следствие конкретного типа общества»,
а не общество следствие права. «Правовой фети­
шизм» представляет собой состояние, при котором,
говоря словами Балбуса, «люди утверждают, что обя­
заны своим существованием праву, а не наоборот»4.
Подобно товарному фетишизму, правовой фетишизм
скрывает от субъектов права происхождение право­
вой системы и создает впечатление, что правовая си­
стема живет собственной жизнью. Многие марксисты
отвергают правовой фетишизм, который рассматри­
вает право как отдельный, особый и опознаваемый
феномен со своей уникальной формой аргументации
и мышления.
4. I. D. Balbus, «Commodity Form and Legal Form: An Essay on the
„Relative Autonomy of the Law”», Law and Society Review n (1977).
p.582.
Равным образом они отвергают не только понятие
справедливости, которая, в марксистских категориях,
по большей части зависит от материальных условий,
но также и идеал верховенства права —идею о праве
как нейтральной совокупности правил, оберегающих
свободу. Отстаивать верховенство права значило бы
принять представление о праве как бесстрастном ар­
битре, стоящем выше политических конфликтов и да­
леком от господства тех или иных групп или классов.
Марксисты отрицают такую «консенсусную» модель
общества.
Выбор между «консенсусной» и «конфликтной»
моделью общества важен для нашего понимания со­
циума. Большинство теорий права, как мы уже виде-
131

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
ли, имплицитно принимает консенсусную точку зре
.
ния, воспринимающую общество как по сути единое:
законодательный орган представляет обилую волю
исполнительная власть действует в общих интересах,
а право является нейтральным арбитром, отправляю­
щим правосудие на беспристрастной и объективной
основе ради общего блага. Фундаментальные столк­
новения ценностей или интересов отсутствуют. Лю­
бые возникающие конфликты имеют место на личном
уровне: Виктория предъявляет иск Дэвиду о возме­
щении ущерба за нарушение условий договора и т.д .
Этой модели общества противостоит «конфликт­
ная» модель, рассматривающая общество как разде­
ленное на два противостоящих лагеря: тех, кто имеет
собственность и власть, и тех, кто их не имеет. Кон­
фликт неизбежен. Положение индивидов опреде­
ляется самой структурой этого общества: они суще­
ствуют как составляющие одной из этих двух сторон.
Право в рамках такой интерпретации является дале­
ко не нейтральным арбитром, оно в реальности явля­
ется средством, с помощью которого господствующая
группа поддерживает свой контроль.
Как насчет прав человека? Их все более растущая
значимость показана в главе 4. Социалисты обычно
находят саму идею индивидуальных прав (с их кон­
нотациями своекорыстия и эгоизма) несовместимой
с коммунитаристской философией марксизма. По­
этому они открыто отвергают идею и язык прав —воз­
можно, за исключением тех случаев, когда использо­
вание их способствует достижению краткосрочных
тактических целей. Их аргумент состоит в том, что
социальные изменения не происходят в результате
нашего морализирования о правах.
Однако в своих ранних работах Маркс утверждал,
что политическая революция положит конец разделе­
нию между гражданским обществом и государством.
Только демократическое участие прекратит отчужде­
ние людей от государства. Таким образом, его соб­
ственное видение социалистических прав, или прав
132

ПРАВО И ОБЩЕСТВО
при социализме, как представляется, берет напало
в осуждении отличительных характеристик капита­
листического общества: порождаемых им эксплуата­
ции и отчуждения.
Маркс различает «права гражданина» и «права
человека». Первые —это политические права, реали­
зуемые совместно с другими, и они предполагают
участие в жизни сообщества. Вторые же, напротив,
являются частными правами, реализуемыми в изо­
ляции от других, и предполагают удаление от со­
общества. «Ни одно из так называемых прав чело­
века,—провозглашает о н , —не выходит за пределы
эгоистического человека <...> индивида, замкнувше­
гося в себе, в своем частном интересе и частном про­
изволе». И он добавляет чрезвычайно выразительно:
«Практическое применение права человека на свобо­
ду есть право человека на частную собственность»5.
5- К. Marx, «On the Jewish Question», in D. McLellan (ed.), Karl Marx:
Selected Writings, 2nd ed. (Oxford: Oxford University Press, 2000),
P- 61, 60; Карл Маркс. К еврейскому вопросу. К. Маркс и Ф. Эн­
гельс, Сочинения, 2-е изд., т. 1. Москва: Государственное из-
дательство политической литературы, 1955» 4О1>4°°»
Некоторые говорят, что это место у Маркса не сле­
дует понимать так, что эти «права человека» (равен­
ство перед законом, безопасность, собственность, сво­
бода) не важны; скорее, имелось в виду то, что сама
идея подобных прав свойственна только обществу, ба­
зирующемуся на капиталистических производствен­
ных отношениях. Эта неуклюжая попытка не выдер­
живает критики, ибо Маркс стремился показать, что
данные права не имеют никакого самостоятельного
значения.
Марксисты часто утверждают, что капитализм
оказывает разрушительное воздействие на подлин­
ную свободу индивида. Частная собственность, со­
гласно Марксу, воплощает господство материального
мира над человеком, тогда как коммунизм представ­
ляет собой триумф человека над материальным ми-
133

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Революционные марксисты отвергают инди­
видуальные права в основном потому, что
они суть проявление капиталистической
экономики и в них не будет необходимости
в бесклассовом, социалистическом обще­
стве, Такое отрицание основывается на че­
тырех возражениях против прав:
• Их законничество. Права подчиняют пове­
дение людей власти правил.
• Их принудительный характер. Право есть
механизм принуждения. Права запятнаны
защитой интересов капитала.
• Их индивидуализм. Они защищают эгои­
стичных атомизированных индивидов.
• Их морализм. По своей сути они являются
моральными и утопическими и, таким обра­
зом, иррелевантны по отношению к эконо­
м ическому базису.
ром. Он использовал понятие «овеществления» для
описания процесса, при котором общественные отно­
шения принимают форму отношений между вещами.
Он рассматривал это овеществление в капиталистиче­
ском обществе как следствие отчуждения трудящих­
ся от продукта их труда: «общая общественная форма
труда предстает как свойство вещи»; она овеществля­
ется благодаря «товарному фетишизму». Капитали­
стические отношения кажутся защищающими свобо­
ду индивида, но равенство перед законом есть всего
лишь формальное свойство отношений обмена между
частными собственниками.
Однако некоторые марксисты считают представ*
ление о неизбежном индивидуализме прав слиш*
ком грубым. Марксистский историк Э.П .Томпсон
(192 4~1993) отвергает и марксистское пренебрежение
ко всему праву как всего лишь инструменту классо
134

ПРАВО И ОБЩЕСТВО
вой власти, и представление о гражданских свободах
как не более чем иллюзии, прикрывающей реалии
классового правления. Он утверждает, что пра­
во это не просто инструмент классового господ­
ства, но и «форма опосредования» между классами
и внутри них. Его функция не только в том, чтобы
служить власти и богатству, но и в том, чтобы накла­
дывать «эффективные ограничения на власть» и под­
чинять «правящий класс его собственным правилам»:
Само верховенство права, наложение эффективных огра­
ничений на власть и защита граждан от всепроникающих
притязаний власти представляются мне безоговорочным
благом д ля людей. О трицать или преуменьшать это бла­
го, в наш опасный век, когда ресурсы и претензии вла­
сти продолжают возрастать, является безнадежной ошиб­
кой интеллектуального абстрагирования. Более того, это
самоисполняющаяся ошибка, побуждающая нас к тому,
чтобы прекратить борьбу против плохих законов и клас­
сово ограниченных процедур и разоружиться перед вла­
стью. Это означает отбросить все наследие борьбы за пра­
во и в рамках правовых форм, преемственность которых
не может быть нарушена без создания прямой опасности
для людей6.
6. Е.Р. Thompson, Whigs and Hunters (Harmondworth: Penguin, 1975),
p. 266.
Неудивительно, что р яд марксистских авторов осудил
такое полное принятие верховенства права. Некото­
рые из них утверждают, что поддержка ограниче­
ний, налагаемых на авторитарную власть, не обязы­
вает марксистов всячески превозносить верховенство
права.
Крах Советского Союза и его государств-сателли­
тов в Восточной Европе, а также замещение китай­
ского социализма государственным капитализмом
нанесли тяжелый удар по марксистской правовой
теории и практике.
135

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Юрген Хабермас
Один из ведущих современных немецких интеллек­
туалов, Юрген Хабермас (р.1929) широко почитается
за оригинальность его философии и проницательную
социальную критику, хотя легким чтением он не яв­
ляется. Среди его многочисленных открытий, соеди­
няющих вместе утонченный культурный, политиче­
ский и экономический анализ, есть представление
о том, что, несмотря на неумолимый марш «инстру­
ментально-технократического сознания» и господ­
ство «жизненного мира», которое оно влечет за собой,
капиталистическое государство также представляет
возможности для большего «коммуникативного дей­
ствия».
Совокупным следствием капитализма и сильной
централизованной власти, утверждает он, является
«жизненный мир» —навязанная сфера общих норм
и идентичностей. Этим порождается атомизация
и отчуждение (здесь встает тень Маркса). Поскольку
«жизненный мир» создается процессами, существова­
ние которых зависит от коммуникации и социальной
солидарности, это навязывание подрывает сам «жиз­
ненный мир» и уменьшает перспективы коллективно­
го самоопределения. Хабермас тем не менее распозна­
ет перспективы рационального коммуникативного
дискурса в отношении фактов, ценностей и внутрен­
него опыта.
Какое отношение все это имеет к праву? Ответ до­
статочно сложен. Ввиду того, что понятие «коммуни­
кативного разума» основано на принципах свободы
и равенства, вполне резонно ожидать, что Хабермас
будет придерживаться некоторой разновидности ли­
берализма. При этом он проводит разграничение ме­
жду «правом как средой» и «правом как институтом»-
Первое понятие описывает право как совокупность
формальных, общих правил, контролирующих госу­
дарство и экономику. Второе обитает в «жизненном
136

ПРАВО И ОБЩЕСТВО
мире» и, соответственно, выражает его общие ценно­
сти и нормы в институциональной форме, к приме­
ру те части уголовного права, что затрагивают мораль.
В отличие от «права как среды», «право как институт»
требует легитимации. В реальности, как утверждает
Хабермас, в нашем плюралистическом, фрагменти­
рованном обществе эти институты являются прочной
основой для нормативной интеграции.
Легитимность права, утверждает он, в значитель­
ной степени зависит от эффективности дискурсив­
ного процесса, создающего право. Вследствие этого
свобода слова и другие фундаментальные демократи­
ческие права играют центральную роль в его теории
«коммуникативного действия».
Исследовательская литература, посвященная под­
ходу Хабермаса, огромна. Его критикуют, к приме­
ру, за чрезмерную уверенность в том, что право явля­
ется средством достижения социальной интеграции.
А некоторые комментаторы находят его утверждение
о том, что действительны только те правовые нормы,
на которые все затрагиваемые ими лица согласились
в качестве участников рационального дискурса, не­
сколько фантастичным: здесь он предстает сторон­
ником некоей разновидности афинской демократии!
Мишель Фуко
Трудные для понимания идеи влиятельного фран­
цузского мыслителя Мишеля Фуко (1926-1984) затра­
гивают, прямо или косвенно, роль права в обществе.
В частности, его необычная философия или то, что
он в своих поздних работах предпочитает называть
«генеалогией», пытается выявить природу и функ­
ции власти. Она, как утверждает Фуко, отличается
и от физической силы, и от правового регулирова­
ния. Она также не враждебна свободе или истине.
Напротив, он демонстрирует, как начиная с XVIII в.
человеческое тело становилось объектом новой «ми-
137

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
крофизики» власти, благодаря простраиствсинык
рактеристикам таких институтов, как фабрики. бо->
ницы, школы и тюрьмы.
Дисциплина состоит из четырех «практик», каж­
дая из которых порождает последствия для тех, кто
ей подвергнулся. Этот контроль создаст в тех, кто
является его объектами, «индивидуальность*, обла­
дающую четырьмя характеристиками: «клеточную»
(благодаря «игре пространственного распределе­
ни я» ), «органическую» (благодаря «кодированию»
видов деятельности), «генетическую» (благодаря на­
коплению времени) и «комбинированную» (благо­
даря «сложению сил»). Дисциплина «оперирует че­
тырьмя великими техниками»: она рисует таблицы,
она предписывает движения, она вводит упражнения
и организует «тактики», чтобы получить комбинацию
сил. Он заключает:
F
Тактики —искусство строить из выделенных тел, коди­
рованных деятельностей и сформированных муштрой
навыков аппараты, в которых результат действия раз­
личных сил усиливается благодаря их рассчитанной ком­
бинации,—являются, несомненно, высшей формой дис­
циплинарной практики7.
7- М. Foucault, Discipline and Punish, tr. A. Sheridan (Harmondswort
Penguin, 1977), p. 167; Мишель Фуко. Надзирать и наказывать-
Рождение тюрьмы (Москва: Ad Marginem, 1999)» с
-244'245-
Прим енение этих методов делает социальный поря­
док более контролируемым. Дисциплинарная власть
вдобавок к этому побуждает нас действовать таким
образом, который мы начинаем считать естествен­
ным. Таким образом, нами манипулируют и управ­
ляют с помощью этих «технологий»: мы становимся
«послушными телами» —и в результате капитализм
может развиваться и процветать.
Анализ власти заставляет Фуко ставить под со­
мнение либеральные идеи и их сосредоточенность
на централизованной государственной власти. Более
138

ПРАВО и общество
того, он рассматривает их как средство, благодаря ко­
торому ли берали зм в реальности способствует тому
самому господству, которое стремится уменьшить.
Вселенная Фуко —мир, в котором дисциплинар­
ная власть пронизывает почти каждую составляю­
щую жизни общества и поэтому у права нет никаких
особых оснований! претендовать на главенство. Регу­
лирующая власть направляет свою политику на кон­
троль за рядом угроз поддержанию социального
порядка. Таким образом, право становится «социо-
логизированным». Формальное равенство —это ды­
мовая завеса, прикрывающая власть, характеризую­
щую государство постмодерна.
Несмотря на большую трудность для понимания
многих волнующих и тревожащих работ Фуко, его но­
ваторский подход к практике дисциплинарной вла­
сти проливает свет на темные стороны социального
контроля, перемещая внимание с институциональ­
ного функционирования права на его воздействие
на каждого из нас как индивидов.
Дополнительная литература
Вебер, М. Хозяйственная э тика мировых религий: опыты сравнитель­
ной социологии религии. Конфуцианство и даосизм. С ан к т -П етер­
бург: Владимир Даль, 2017.
--- ---- Хозяйство и общество. Очерки понимающей социологии: в 4 т.
(Москва: Издательский дом Высшей школы экономики,
2016-2018).
Дю р к г е й м , Э. О разделении общественного труда. Метод социологии
(Москва: Наука, 1991).
Маркс, К. «Капитал. Критика политической экономии», в:
К. Маркс и Ф. Энгельс, Сочинения. Т. 23. (Москва: Государ­
ственное издательство политической литературы, i960).
Cain, М ., and A. H unt, Marx and Engels on Law (London: Academic
Press, 1979).
Cam pbell, T , The Left and Rights: A Conceptual Analysis of the Idea ofSo­
cialist Rights (London: Routledge & Kegan Paul, 1983).
Collins, H ., Marxism and Law (Oxford: Clarendon Press, 1982).
Cotterrell, R., The Sociology of Law: An Introduction (London; Butter­
worths, 1984).
139

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
- - -- -- - Law’s Community: Legal Theory in Sociological Perspective (Oxford:
Clarendon Press, 1995).
Durkheim, Ё., The Division ofLabour in Society, tr. George Simpson (Lon­
don: Collier-M acmillan, 1964).
Hunt, A., The Sociological Movement in Law (London: Macmillan, 1978).
Kronman, A. R., Max Weber (London: Edward Arnold, 1983).
Lukes, S., and A. Scull (eds), Durkheim and the Law (London: Martin
Robertson, 1983).
Marx, K., Capital, trans. B. Fowkes and D. Fembach (Harmondsworth:
Penguin Books and Random House, 1976).
Weber, M., The Religion of China: Confucianism and Taoism) trans, and ed.
H. H. G erth (New York: Free Press, 1951).
- -- -- - - Max Weber on Law in Economy and Society) ed. M. Rheinstein, trans.
E. Shils and M. Rheinstein (Cambridge, MA: Harvard Universi­
ty Press, 1954).
- -- -- - - Economy and Society: An Outline o f Interpretive Sociology) ed.
G. R. Roth and C. S Wittich (London: Bedminister Press, 1968).

ГЛАВА 6
Критическая правовая теория
М
НОГИЕ из теорий, изложенных в предыду­
щих пяти главах, встречают скептическую
реакцию среди сторонников того, что в са­
мом широком плане может быть названо «крити­
ческой правовой теорией». Это направление в тео­
рии права обычно с презрением отвергает некоторые
из тех предприятий, которые, как давно считалось,
занимают центральное место в юриспруденции. Оно
также отрицает то, что считается естественным по­
рядком вещей, будь то патриархат (в случае феми­
нистской юриспруденции), идея «расы» (критическая
расовая теория), свободный рынок (критические пра­
вовые исследования) или «метанарративы» (постмо­
дернизм). Каждая из этих областей критической мыс­
ли будет вкратце рассмотрена в этой главе.
Разумно утверждать, что главной целью крити­
ческой теории права является поставить под вопрос
универсальные рациональные основания права, кото­
рые, согласно сторонникам этих критических подхо­
дов, наделяю т право и правовую систему фиктивной
легитимностью. Также критическая теория не^ при­
знает право в качестве отдельной и обособленной дис­
циплины. Такое представление, заявляют критики,
изображает право как нечто автономное и определен­
ное-независимое от политики и морали-каковым
оно никогпя не может быть.
141

ФИЛОСОфИЯ ИРЛВЛ
вил и доктриной, оно изображается критиками как не­
определенное, неоднозначное и нестабильное. Вместо
того чтобы выражать рациональность, право воспро­
изводит политическую и экономическую власть. Вдо­
бавок к этому, как утверждают многие из сторонников
критических правовых исследований (КПИ), право
не является ни нейтральным, ни объективным. Для
достижения видимости нейтральности право приме­
няет несколько фикций или иллюзий. Наиболее от­
крыто это проявляется в превознесении им либераль­
ного идеала равенства в рамках верховенства права.
Но это, с точки зрения КПИ, является мифом. Соци­
альная справедливость есть пустое обещание.
Это движение вызвало бурю не только на юри­
дических факультетах американских университе­
тов, но и в университетах Великобритании, Канады,
Австралии и других стран. Тем не менее, несмотря
на то что оно сейчас так модно, КПИ часто характери­
зуют как современную версию американского движе­
ния реализма в 1920-е и 193°"
егг
- Что же такое «реа­
лизм»?
Реализм
Существует две «школы» реализма: американская
и скандинавская. Имея некоторые общие сходства,
они также фундаментально отличаются друг от дру­
га по своему подходу и методологии, как это станет
ясно позднее. В частности, в то время как американ­
ское движение было по большей части прагматист-
ским и бихевиористским, делавшим акцент на «пра­
ве в действии» (в противоположность юридическому
концептуализму), скандинавы были заняты органи­
зацией философской атаки на метафизические осно­
вания права. И если американцы были «скептиками
в отношении правил», скандинавы были «скептика­
ми в отношении метафизики». Более сильная вра*
ждебность скандинавов концептуальному мышлению
142

КРИТИЧЕСКАЯ ПРАВОВАЯ ТЕОРИЯ
о праве, особенно естественном праве, возможно, мо­
жет быть объяснена отсутствием сколько-нибудь зна­
чимого католического влияния в Скандинавии. Или,
возможно, большим воздействием логического п о­
зитивизма в Европе по сравнению с Соединенными
Штатами. Американские реалисты были поглощены
проблематикой судебного процесса, в то время как их
скандинавские собратья раскидывали сети шире, ста­
раясь охватить всю правовую систему в целом. Также
американцы мыслили более эмпирически, чем скан­
динавы, которые демонстрировали даже более глу­
бокое недоверие метафизическим концепциям. Глав­
ными деятелями скандинавской школы были Аксель
Хагерстём (1868-1939), Альф Росс (1899-1979), Карл
Оливекрона (1897-1980) и А. В. Лундстедт (1882-1955).
Тем не менее для обоих этих движений общим яв­
ляется то, что они отвергают соединение права и мо­
ра ли и не верят в абсолютные ценности, такие как
«справедливость». Этот прагматизм нашел наиболее
яркое выражение в прославленных сентенциях одно­
го из ведущих представителей американского реализ­
ма Оли вера Уэнделла Холмса в конце этого порази­
тельного отрывка из его статьи «Пути права»:
Возьмите фундаментальный вопрос: что составляет пра­
во? Вы обнаружите, что некоторые авторы текстов будут
говорить вам, что оно есть нечто отличное от того, что
решается судами Массачусетса или Англии, что это си­
стема разума, что это дедукция из принципов этики, или
принятых аксиом, или всякой всячины, которая может
совпадать с этими решениями, а может и не совпадать.
Но если мы возьмем точку зрения нашего друга, то обна­
ружим, что ему плевать на аксиомы или дедукции, но что
он хочет знать, что на самом деле, скорее всего, сделают
массачусетские или английские суды. Я во многом при­
держиваюсь его мнения. Предсказания относительно того,
что на самом деле будут делать суды, и ничего более претен­
циозного—вот что я имею в виду под правом1.
1. О . W. Holmes Jr, «Hie Path of the Law», Harvard Law Review 10
(1 8 97)> P- 460-461.
143

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Или, как формулирует это скандинавский реа­
лист Альф Росс, взывать к справедливости—то же са­
мое, что стучать по столу: это выражение эмоций, ко­
торое обращает чье-либо требование в абсолютный
постулат. «Реализм» тем самым есть нетерпимость
по отношению к теории, внимание к праву «как оно
есть» и внимание к реальному функционированию
права в его социальном контексте. В этой степени юри­
дический реализм представляет собой атаку на по­
зитивизм: он глубоко враждебен формализму, ко­
торый, с его точки зрения, рассматривает право как
инертное явление. И тем не менее реалисты парадок­
сальным образом считаются позитивистами из-за их
поглощенности правом «как оно есть» и их почти на­
вязчивого прагматизма и эмпиризма. В данной главе
внимание будет сосредоточено на американском реа­
листическом движении.
Американский реализм
Век джаза породил свою джазовую юриспруденцию.
Реалисты предложили менее формалистичное, ме­
нее жесткое понимание «права в действии». Вдоба­
вок к нетерпимости к концептуальной «чепухе», их
последователи выступали за программную, образо­
вательную кампанию. Но хотя они были преимуще­
ственно заняты эмпирическими вопросами (то есть
пытались выявить социологические и психологиче­
ские факторы, влияющие на принятие решений судь­
ями), их имплицитные теоретические пристрастия
были, как указывалось выше, отчетливо позитивист­
скими.
Отвергая естественно-правовую и позитивистскую
позиции (главы 1и 2), движение придавало большую
значимость политическим и моральным интуитив­
ным суждениям относительно фактов дела. В реаль­
ности в 1930-е гг. разочарование реализма в функцио­
нировании правил привело к тому, что некоторые
144

КРИТИЧЕСКАЯ ПРАВОВАЯ ТЕОРИЯ
I
заклеймили реализм как проявление нигилизма
Критики видели в данном движении не только отказ
от морали, но даже о т норм права в процессе ноиня-
Т„Я судебных решений. Некоторые критики зашли
так далеко, что клеимили реалистов как врагов демо­
кратии и тоталитаристов.
«Ключевое утверждение» реалистов, согласно
профессору Леитеру, состоит в том, что судьи реа­
гируют преимущественно на стимулы фактов. Реше-
НИЯ принимаются на основе судейского рассмотре­
ния того, что кажется справедливым на основе фактов
дела, а не на основе применимых правовых норм. Для
понимания этого утверждения Лейтер выявляет сле­
дующие три элемента:
Вынося реш ение по делу, судьи реагируют на ле­
жащие в его основе факты —являются ли они юриди-
чески значимыми, иными словами, являются ли фак­
ты релевантными в силу применимых норм.
Правовые нормы и аргументы, как правило,
не имеют практически никакого влияния, особенно
в апелляционных решениях.
Многие реалисты поддерживали «ключевое утвер­
ж дение» в надеж де, чт о нормы будут пересмотрены
таким образом, чтобы сделать их более учитывающи­
ми конкретные факты2.
Первое из трех утверждений заявляет о том, что
на судебные реш ения в неопределенных случаях влия­
ют политические и нравственные убеждения судьи —
а не правовые соображения. Второе можно понимать
так, что право является неопределенным (в понима­
нии движения критических правовых исследований —
см. далее). Это значит, что для большинства апелля­
ционных решений имеющихся правовых материалов
недостаточно, чтобы породить единственный право­
вой результат.
2. В . Leiter, NaturalizingJurisprudence: Essays on American Legal Rea­
lism and Naturalism in Legal Philosophy (Oxford: Oxford Universi­
ty Press, 2007).
I
7
45

ФIIЛОСОФИ>1IIРЛВЛ
высказыванию: «Общее право есть нс нависшая вез
го суверена или квазисуверсна, которого можно рас­
познать...»3.
3. Southern Pacific Со. v. Jensen (О. W. Holmes J r ’s dissenting opinion)-
4. K. Llewellyn, «А Realistic Jurisprudence —The Next Step,» Colum­
bia Law Review 30 (1930): 464.
Главный вклад Карла Ллевеллина заключается
в его функционализме. Данный подход восприни­
мает право как выполняющее определенные фун­
даментальные функции: «задачи права». Мы дол­
жны, утверждает он, рассматривать право как орудие
«имеющее цели, а не ценности сами по себе»4. Для вы­
живания общества должны удовлетворяться некото­
рые базовые потребности; это порождает конфликты,
которые должны разрешаться. Ллевеллин выявляет
шесть «задач права»:
1. Урегулирование затруднительных ситуаций.
2. Превентивное направление поведения и ожида­
ний.
3. Превентивное перенаправление поведения и ожи­
даний для приспособления к переменам.
4. Распределение власти и определение процедур
для властного принятия решений.
5. Обеспечение направленности и стимулов внутри
группы.
6. «Задача юридического метода».
В рамках этого функционалистской концепции
права делается акцент на «институте» права, который
выполняет различные задачи: институт, в понима­
нии Ллевеллина, есть организованная деятельность,
строящаяся вокруг выполнения некоторой задачи
146

КРИТИЧЕСКАЯ ПРАВОВАЯ ТЕОРИЯ
В чем «реализм» реалистов?
• Представление о праве как подвижном явлении, ме­
няющемся явлении, как явлении, создаваемом су­
дами.
• Представление о праве как о средстве, служащем
социальным целям, а не как о цели самой по себе.
• Представление об обществе как подвижном явле­
нии, причем способном к движению с большей ско­
ростью, чем право.
• Временное отграничение «сущего» от «должного»
в исследовательских целях.
• Недоверие к традиционным правовым нормам
и воззрениям в той части, в которой они нацелены
на описание того, чем занимаются суды или лица.
• Недоверие к взгляду на традиционные нормы-пред­
писания, нормы-формулировки как главный фактор
в принятии судебных решений.
• Убеждение в том, что целесообразно подразделять
казусы и правовые ситуации на более узкие катего­
рии, чем это было принято в прошлом.
• Последовательное оценивание любого правового
положения с точки зрения последствий его приме­
нения.
• Последовательность в неуклонной и планомерной
атаке на правовые проблемы.
Karl Llewellyn, «Some Realism about Realism», H ar­
vard Law Review 44 (1931), p .1222; Карл Ллевеллин,
«Немного реализма о реализме», в: Антология ми­
ровой правовой мысли, т. 3 (Москва: Мысль, 1999),
с. 690-691.
или группы задач. И самой важной задачей права яв­
ляется урегулирование затруднительных ситуаций;
право есть скорее некоторая «технология», а не «фи­
лософия». Наряду с основными институтами (имею­
щими дело с важнейшими задачами или группами
задач, от которых зависит существование общества),
47

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
есть также и малые институты, такие как профессии
Они состоят из умений, которыми обладает группа
специалистов; практика права является профессией.
Ллевеллин провел знаменитое разграничение ме­
жду гранд-стилем и формальным стилем судейских
мнений. Первый является «стилем разума», который
основывается на соображениях «государственной по­
литики», тогда как последний логичен и формален
и ищет прибежища в нормах права. Нет необходи­
мости говорить о том, что Ллевеллин предпочитал
гранд-стиль и то «чувство ситуации», которое яв­
ляется его отличительной чертой. Он не утвержда­
ет, что любой из этих стилей может быть обнаружен
в чистом виде. Напротив, он описывает ситуацию
колебания между этими двумя стилями. Так, в на­
чале XIX в., когда американское право было на сво­
ем творческом пике, применялся гранд-стиль. Одна­
ко с середины XIX в. Ллевеллин обнаруживает сдвиг
в сторону формального стиля. В середине XX в. он на­
ходит свидетельства обратного сдвига к гранд-сти-
лю, процесс, который он приветствует как «наилуч­
ший механизм, когда-либо изобретенный человеком
для осушения этого текущего потока неопределен­
ности, разрешения конфликта между видимыми рас­
поряжениями властей и ощущаемыми требованиями
справедливости».
Джером Фрэнк (1889-1957) обычно ассоциируется
с проведенным им разграничением между «скепти­
ками в отношении правил» (включающими Ллевел-
лин а, и которые, по словам Фрэнка, страдают «апел-
ляционизмом») и «скептиками в отношении фактов»
(к которым он причислял и себя), которые стремят­
ся выявить те бессознательные силы, которые влия­
ют на обнаружение и интерпретацию фактов дела.
По мнению Фрэнка, большинство реалистов, со сво­
им преимущественным вниманием к апелляцион­
ным судам, упустили важный аспект случайности
и непредсказуемости в судебном процессе: неулови­
мость фактов. Так, различные предрассудки судей
148

,
КРИТИЧЕСКАЯ ПРАВОВАЯ ТЕОРИЯ
I „присяжных(«К примеру, пОЛОжительные
| ^тельные реакции на женщин,
или нез
°
т
;снЩИн, или рыжих женщин, или брюнеток
мужчин с низким голосом, или вертлявых мужчин
или мужчин в очках с толстыми линзами, или тех
КОГОсильно выраженная жестикуляция или неов-
НЫЙТИК») часто влияю т на исход дела. Главным на­
правлением атаки Фрэнка была идея о том, что оппе-
деленности можно достичь благодаря нормам права
Если
бы это было так, заявлял он, почему вообще кто-
либо стал бы судиться? Даже там, где имеется неко­
торое применимое правило, возможны два противо­
положных заключения. Мы хотим, чтобы право было
определенным, утверждал он, в силу нашей глубокой
потребности в защ ите и безопасности, которая столь
распространена у детей. Так же, как ребенок полага­
ется на мудрость своего отца, так и мы ищем в праве
и иных институтах аналогичной комфортной защиты.
Американский реализм основывается на бихевио­
ристском представлении о праве, очевидном у всех ве­
дущих членов этого движения. Бихевиоризм пытается
описывать и объяснять внешние проявления ментальных
процессов и иных феноменов, которые прямо не под­
даются наблюдению и измерению. Так, бихевиорист­
ская психология занимается в первую очередь изме­
рениями, касающимися правового и в особенности
судебного поведения. И это особенно очевидно в по­
чти маниакальной увлеченности реалистов «предска­
занием». Это движение столкнулось с обвинениями
в «наивном реализме», «босоногом эмпиризме» и со­
всем недавно в «прагматическом инструментализме»
и «глубоком консерватизме».
Вызов, брошенный реалистами автономии пра­
ва, несомненно, явился важным предшественником
критических правовых исследований и постмодер
нистских подходов к праву и правовой системе, рас­
сматриваемых далее в этой главе. Также сильна связь
между реалистическим движением и социологиче*
ской юриспруденцией (см. главу 5). Кроме того, име-
Н9

/
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
ет место некоторая переоценка американского реа­
лизма, предпринятая Брайаном Лсйтсром, который
оспаривает то представление, что реализм был «юри­
дическим анекдотом, сплетением философской пу­
таницы». Он утверждает, что «для философов пра­
ва пришло время перестать трактовать реализм как
дискредитированную историческую древность и на­
чать смотреть на движение с симпатией, которую оно
заслуживает».
Критические правовые исследования
КПИ возникли в 1970-е гг. в Соединенных Штатах как
левая (в широком смысле слова) критика ортодок­
сальных правовых доктрин. Первоначально им были
свойственны три типичные характеристики. Во-пер­
вых, они осуществлялись в рамках юридических наук,
а не политологии или социологических исследова­
ний. Во-вторых, они стремились противостоять не­
справедливостям, обнаруживаемым ими в правовой
доктрине. И в-третьих, они придерживались меж­
дисциплинарного подхода, опираясь на политиче­
скую науку, философию, литературную критику, пси­
хоанализ, лингвистику и семиотику для объяснения
своей критики права.
Хотя верно, что и американский реализм, и КПИ
разделяют скептические, антиформалистские воззре­
ния, было бы неправильно считать КПИ «новым реа­
лизмом». Оба эти движения стремятся демистифици­
ровать право и раскрыть то, как оно функционирует
в качестве «права в действии», но КПИ не занимается
той прагматической или эмпирической проблемати­
кой, которой уделяли преимущественное внимание
реалисты. Вместо этого сторонники данного подхо­
да рассматривают право как «проблематичное» в том
плане, что оно воспроизводит угнетательскую при­
роду общества. Более того, в отличие от американ­
ских реалистов, которые признавали разделение ме-
150

КРИТИЧЕСКАЯ ПРАВОВАЯ ТЕОРИЯ
жду юридической аргументацией и политикой, КПИ
считали аксиомой, что право в сущности является по­
литикой; и юридическая аргументация нс отличает­
ся от других форм аргументации. Вдобавок к этому,
хотя реалисты стремились проводить разграничение
между правовыми нормами и их реальным функцио­
нированием в обществе, они обычно признавали ней­
тральность права и идеологию либерализма. КПИ от­
рицают и то и другое.
Более того, используя марксистские и фрейдист­
ские идеи, КПИ обнаруживают в праве форму «гегемо­
нистского сознания». Этот термин заимствован ими
из работ итальянского марксиста Антонио Грамши,
который заметил, что социальный порядок поддер­
живается системой представлений, которые прини­
маются в качестве «здравого смысла» и части есте­
ственного порядка —даже теми, кто на самом деле
занимает в нем подчиненное положение. Иными сло­
вами, эти идеи рассматриваются как вечные и необхо­
димые, тогда как на самом деле они отражают только
преходящие, произвольные интересы господствую­
щей элиты.
И они «овеществляются»: эта категория использо­
валась Марксом и далее разрабатывалась венгерским
марксистом Дьердем Лукачем для обозначения того,
как идеи становятся материальными вещами и изо­
бражаются как неотъемлемые, необходимые и объек­
тивные, тогда как на самом деле они зависят от об­
стоятельств, произвольны и субъективны. Более того,
следуя Фрейду, можно сказать, что правовая мысль
является формой «отрицания»: она предоставля­
ет способ справляться с противоречиями, которые
слишком болезненны, чтобы мы могли удерживать их
в своем сознании. Поэтому она отрицает противоре­
чие между с одной стороны обещаниями, к примеру
равенства и свободы и с другой стороны —реальности
угнетения и иерархии.
Бразильский социальный теоретик Роберто Ун­
гер (р. 1947) является важным источником идей КПИ.
151

ФИЛОСОФИЯ ПИЛИЛ
Репрезентация общества, утверждает он, пронизана
следующими четырьмя представлениями5. Во-первых
о том, что право является «системой» и в качестве
«доктрины» будучи правильно интерпретированным
даст ответы на все вопросы о социальном поведении
Во-вторых, что существует особая форма юридической
аргументации, с помощью которой ответы могут быть
найдены в доктрине. В -третьих, что эта доктрина вы­
ражает последовательные представления о связи ме­
жду лицами и характером общества. И, в-четвертых,
что социальное действие отражает нормы, порожден­
ные правовой системой, либо потому, что люди ин­
тернализируют эти нормы, либо потому, что реальное
принуждение заставляет их это делать.
5. См.: David Trubck, «CLS and Empiricism: Where the Action Is»>
Stanford Law Review 36 (1984): 413.
КПИ оспаривают каждое из этих исходных допу­
щений. Во-первых, они отрицают, что право является
системой или способно разрешить любую мыслимую
проблему. Это характеризуется как принцип неопре­
деленности. Во-вторых, они отвергают представление
о том, что имеется автономный и нейтральный спо­
соб юридической аргументации. Это называют прин­
ципом антиформализма. В-третьих, они оспаривают
представление о том, что доктрина заключает в себе
единое, последовательное представление об отноше­
ниях людей; напротив, КПИ утверждают, что она во­
площает несколько различных, часто противополож­
ных точек зрения, ни одна из которых не является
достаточно последовательной или всепроникающей,
чтобы называться доминирующей. Это описывается
как принцип противоречия. И наконец, КПИ сомне­
ваются, что, даже тогда, когда имеет место консенсус,
право можно считать решающим фактором в соци­
альном поведении. Это называют принципом марги­
нальности.
Если право неопределенно, юридические иссле­
дования, описывающие, что такое право, становят-
152

КРИТИЧЕСКАЯ ПРАВОВАЯ ТЕОРИЯ
ся всего лишь формой пропаганды. Если нет отли­
чительной формы юридической аргументации, такие
исследования сводятся к политической дискуссии.
Если правовая доктрина по своей сути противоречи­
ва, юридическая аргументация не может полагаться
на нее в стремлении получить какой-то определен­
ный результат. И , если право маргинально, жизнь об­
щества должна контролироваться нормами, внешни­
ми по отношению к праву.
Некоторые из более радикальных идей КПИ труд­
но принимать всерьез. К примеру, утверждение, что
для того, чтобы противостоять иерархии, свойствен­
ной юридическим факультетам, все их наемные ра­
ботники —от профессоров до уборщиков—должны
получать одинаковую зарплату, не было встречено
с энтузиазмом, по крайней мере первыми. Однако
нет сомнения в том, что КПИ играют важную роль
в освещении разрыва между риторикой и реально­
стью. Однако возможности трансформировать пра­
во, как представляется, часто выхолащиваются из-за
деструктивных и даже нигилистических тенденций,
свойственных некоторым из более догматичных при­
верженцев КПИ. М ногие из этих идей по-прежне­
му влиятельны на юридических факультетах, хотя
они абсорбируются, изменяются и совершенствуются
теми теориями, которым будет посвящена оставшая­
ся часть этой главы.
Постмодернистская теория права
«Я определяю постмодерн как недоверие к метанар­
ративам». Так говорил Жан-Франсуа Лиотар (1924-
1998) в своей влиятельной книге «Состояние пост­
модерна: доклад о знании». Обещание истины или
справедливости, данное великими «метанарратива­
ми» Канта, Гегеля, Маркса и других, в наш век пре­
дано. Универсальные ценности, «базовые наррати­
вы», рассматриваются постмодернистами, такими как
153

Ф>1ЛОСОФИЯ IIГАИЛ
Лиотар, как нечто излишнее, великие исторические
эпохи, процессы и идеи, особенно тс, что ассоциируй
ются с Просвещением —и само Просвещение,—р
ас
.
сматриваются с глубоким подозрением. Обычное ис­
ходное допущение о том, что «прогресс» человечества
ведет к «цивилизации» или какой-то иной цели, от­
вергается постмодернистами, ищущими интерпрета­
цию и понимание в личном опыте индивидов.
Эта атака на Просвещение включает отрицание
кантианской заботы об индивидуальных правах, ра­
венстве и справедливости, которая характерна для
модернизма. Но цель еще крупнее, ибо поддержка
этих ценностей не ограничивается кругом тех, кто
отстаивает идею естественных прав (см. главу 1). Они
также принимаются многими из представителей «по-
слепросвещенческой» теории права, включая пози­
тивистов (см. главу 2). Постмодернизм, опирающий­
ся на элементы «теории культуры» и работы Мишеля
Фуко (см. главу 5), Жака Деррида, Жака Лакана (см.
далее) и других —в основном французских и немец­
ки х —теоретиков, может быть понят как попытка нис­
провергнуть, или по крайней мере оспорить, мето­
ды, исходные допущения и идеи англо-американской
аналитической философской традиции.
Постмодернистские концепции общества и роли
права в нем выражают разочарование в формализ­
ме, эссенциализме, этатизме и даже демократии.
Но скептицизм на этом не заканчивается. Критиче­
ская теория, этическая или эстетическая, стремит­
ся подорвать «фундаменталистские» идеи истины.
Она выражает раздраженность в связи с бюрократи­
ческим удушением индивида современным государ­
ством, всеохватывающим присутствием государства,
возрастающей глобализацией рынков и универсали­
зацией ценностей.
Она также (что, возможно, неизбежно) свидетель­
ствует о новом прагматизме. Достижение приземлен­
ных целей—экономических, экологических, полити­
ческих—сопровождается работой по созданию более
154

В»
КРИТИЧЕСКАЯ ПРАВОВАЯ ТЕОРИЯ
инклюзивного Общества, с акцентом на особенно труд­
ном положении женщин, меньшинств, обездоленных
и бедных. Популярным термином (он также при­
сутствует у теоретиков КПИ и феминизма) является
«расширение прав и возможностей» (empowerment).
Но радикальная постмодернистская политическая по­
вестка дня сложна, что может породить путаницу или
то, что называют «умножением идеологий».
И «субъект», и «объект» рассматриваются как фан­
тазии. Также постмодернистское внимание к про­
блеме субъекта порождает, особенно в контексте пра­
ва, некоторые захватывающие концепции индивида
как морального агента, как носителя прав или про­
сто как игрока в рамках правовой системы. Некото­
рые из них являются однозначно психологическими
или лингвистическими, испытавшими значительное
влияние психоаналитических теорий Лакана и пост­
структуралистских идей Деррида, хотя, как будет ска­
зано ниже, от них мало пользы в наших поисках, на­
правленных на понимание природы права.
Жак Лакан
Французского психоаналитика Жака Лакана (1901-
1981) часто характеризуют как архитектора совре­
менной психоаналитической семиотики. Опираясь
на идеи Фрейда, Соссюра и Леви-Стросса, он утвер­
ждает, что бессознательное структурировано подоб­
но языку; следовательно, крайне важно выявить вну­
треннее функционирование того дискурса, что имеет
место в пределах бессознательного —вместилища зна­
ния власти, способности к действию и желания. Мы
не контролируем то, что говорим; напротив, струк­
тура языка предопределена мыслью и желанием.
Он использует психоаналитическую, фрейдистскую
концепцию человеческой личности, разделяющейся
на Я Сверх-Я и бессознательное, для демонстрации
то го ’что «Я», выражающееся в языке (которое он на-
155

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
зывает «субъектом высказанного»), никогда нс мо>кс
представлять «подлинную» идентичность индцйи
да (которую он называет «субъектом высказывания»)
В первые восемнадцать месяцев жизни мы отцу
щасм это расхождение между идентичностью и сс р(._
презентацией, и затем оно навсегда утрачивается. Мы
конструируем подобие индивидуальной и социалт,-
ной стабильности только с помощью фантазии, ЧТ о
не может быть устойчивым. Тем самым субъект разде­
лен или децентрирован. Язык бессознательного —ар­
битр всего опыта, знания и жизни. Идея справедли­
вости становится, в терминологии Лакана, фантазией,
которая камуфлирует недостижимое желание гармо­
ничного общества.
Жак Деррида
Вызывающий споры французский философ Жак Дер­
рида (1930-2004) прежде всего ассоциируется с по­
нятием деконструкции. Он использует этот тер­
мин —позаимствованный им у немецкого философа
Мартина Хайдеггера —для объяснения понятия dif-
jerance. Этот неологизм описывает состояние взаи­
мозависимости и различия между иерархическими
оппозициями. Слово difference происходит от фран­
цузского слова differer, которое означает и «отличать­
ся» и «уступать, отступать, откладывать». Он заме­
няет «е» на «а» и получает differance. В произношении
эти слова во французском языке неразличимы.
Основываясь на семиотике швейцарского лингви­
ста Фердинанда де Соссюра, Деррида проводит раз­
граничение между «означающим» и «означаемым».
Соссюр различал langue, глубокую структуру языко­
вых правил, и parole, множество речевых актов, осу­
ществляемых членами языкового сообщества. Первое
является более важным элементом для понимания
языка, поскольку это та система отношений между
различными знаками, что составляет язык. Так, на*
156

КРИТИЧЕСКАЯ ПРАВОК
|
“ .............. .. ............
гл
"
овля
тк0РИл
I „рямер, слово «dog» (что означает «собака»^
I еТСя аналогичным тому созданию кото
'"
С°Ля
‘
я
любим. Но мы понимаем его всилу Р°С МЫ ЗПасм
добных звуков, таких как в словах «Ьо°ТЛ/ ЧИЯ °Т П0‘
«cog» («зубец»), или «fog» («тум ан >> 1
(’болот
<>»),
пирует, что, поскольку значение слова я
3 Пост
>”
кает из этого соперничества означь,„ ‘
<<dOg>> BO3H«-
ние—как и значение всех означ а
ющИх-б
отступает. Он заключает, что стабTM
^конечно
достичь только путем «дёконс^укцииГяГ “
бы продемонстрировать, как значение одного’озTM
чающего включает другое означающее («другого»
Предприятие Деррида амбициозноТраскёыть
«метафизику присутствия» в западной философии
Но он имеет в виду, что в каждой группе оппозиций
один вид «присутствия» находится в привилегиро-
ванном положении по отношению к соответствую­
щему виду «отсутствия». Западная философия, утвер­
ждает он, основана на скрытой посылке, что наиболее
явное для нашего сознания —то, что очевидно или не­
посредственно —является наиболее реальным, осно­
вополагающим или важным.
Тревожный вывод Деррида заключается в том,
что, поскольку язык возникает из этой нестабиль­
ной структуры различий, он всегда будет неопреде­
ленным. Перспектива выявить субъект идентично­
сти—и, соответственно, индивида обладателя прав,
вследствие этого является малообнадеживающей.
Хотя постмодернистская теория права имеет зна­
чительное число последователей, нельзя не задаться
вопросом о том, действительно ли она существенно
способствует нашему пониманию права. Как, к при
меру, деконструкция может обеспечить конструктив­
ное понимание понятия права? Поскольку, как мы
видели, легитимность права кроется в некоторой кон­
цепции справедливости и язык права неизбежно яв­
ляется нормативным, трудно видеть, как лакановсм.й
психоанализ или деконструкция Деррида способы ву
ют нашему пониманию правовых идей.
157
i
1

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Феминистская теория права
Традиционная юриспруденция явным образом уПу.
скала из виду положение женщин. Феминистская
теория права достигла замечательных успехов в ли­
квидации этого пренебрежения. Она оказала сущс
.
ственное воздействие не только на программы курсов
в университетах, но и на само право, ибо феминист­
ская юриспруденция выходит далеко за чисто акаде­
мические рамки. Она предпринимает всесторонний
анализ многих проявлений неравенства, обнаружи­
ваемых в уголовном праве, в особенности в отноше­
нии изнасилований и бытового насилия, законода­
тельства о семье, договорах, деликтах, собственности
и других разделов материального права, включая ряд
аспектов публичного права.
К примеру, в последние годы и американские,
и английские суды отказались от принципа общего
права, согласно которому муж не может привлекать­
ся к судебной ответственности за изнасилование сво­
ей жены, несмотря на ее отказ в согласии на половой
акт. Ранее считалось, что она дала согласие на это са­
мим фактом вступления в брак. Хотя судьи откры­
то не указывали на феминистскую юриспруденцию,
вполне возможно, что ее влияние сыграло роль в этих
решениях6.
б. Дела об изнасилованиях в браке: R v. R [1992] 1АС599> House о
Lords; Smith v. Smith 85 NJ 193, 426 A ad 38 (lpfii)-
Неудивительно, что в силу тревоги по поводу не­
справедливостей, которые испытывают женщины, ра­
боты феминисток часто открыто полемичны. Лозунг
ранних феминисток звучал притягательно: «Личное—
это политическое». Он отчасти представлял собой от­
рицание декларируемого радикализма тех обществен­
ных движений, что оказались не способны заняться
решением проблемы повседневного подавления жен­
щин дома или на работе.
158

КРИТИЧЕСКАЯ ПРАВОВАЯ ТЕОРИЯ
Конечно, феминистки вовсе не единодушны
во всем. Имеется по меньшей мере пять направле­
ний юридического феминизма. Ниже будут обрисо­
ваны их различные точки зрения, а также резюмиро­
ваны достижения феминистского движения в теории
и на практике.
г
Либеральный феминизм
Либерализм высоко ценит индивидуальные права,
как гражданские, так и политические. Либералы на­
стаивают на необходимости обширного простран­
ства личной свободы, включая свободу слова, совести,
собраний и сексуальности, не подлежащей государ­
ственному регулированию, за исключением защиты
других от вреда. Либеральный феминизм восприни­
мает индивидов как автономных, обладающих пра­
вами акторов и делает упор на ценности равенства,
рациональность и автономию. Поскольку мужчи­
ны и женщины одинаково рациональны, утвержда­
ется, что они долж ны иметь одинаковые возможно­
сти осуществлять рациональный выбор. (Этот акцент
на равенстве, как мы увидим, радикальные феминист­
ки клеймят как ошибочный, поскольку утверждение
сходства женщин с мужчинами ассимилирует жен­
щин в мужскую сферу, тем самым переделывая их
в мужчин.)
Большинство либеральных феминисток, хотя
и признавая, что правовая и политическая система
является патриархальной, отказываются принять ее
тотальное отрицание, которое представляет собой
важный, хотя и принимаемый не всеми, пункт ради­
кальной повестки дня. Полем битвы для либералов
является существующая институциональная структу­
ра дискриминации, в особенности в сфере занятости.
Либеральный феминизм делает акцент на равен­
стве, тогда как предметом внимания радикального
феминизма являются различия. В числе того, что вы­
зывает наибольшую тревогу у либеральных фемини-
159

ЪИП<!<,(>*ИЯ ПРАЙА
(.7ОК,— ГрЯНИ/Щ МСЖДу ЧИС7 ЯОЙ И tt'/блИЧНОЙ сф/:|,й.Чи
' I/O tiiK h ОСНОВНОМ ПО'ЮМ/, ЧТО ТЭМ, ГДС /ИХЛШяу-г
ПОЛИ!ИЧССКОС рЯИСШ'ЫЮ, ИМСС7СЯ 7СИДСНГ/.ИЯ ИГ./ЯК;
чаи. жеишия из публичной сферы. Подобным же с/у
разом час/пая сфера дома и работы есть пространен ?х?
подчинения и эксплуатации жен/иия. Преступления
связанные с бытовым насилием, обыЧНО ИрОИСИОДЩ
дома, куда закон часто нс желает вторгаться. Соглас­
но же радикальным феминисткам, сам либерализм
янлястся соучастником подчинения женш.ин.
Радикальный феминизм
Ведущая радикальная феминистка Кэтрин Маккин­
нон (р. 1946) оспаривает идею о том, что, поскольку
мужчины определили женщин как иных, однажды
женщины смогут достигнуть равенства. Принимая
во внимание господство мужчин над женщинами,
утверждает она, это в конечном счете вопрос власти.
Право фактически является маскулинной системой,
которую невозможно изменить, просто впустив в ее
двери женщин или включив женские ценности в ее
правила или процедуры. Также, согласно сторонни­
кам радикальной позиции, не поможет и реформа
права, поскольку, ввиду маскулинности права, она
попросту даст ориентированные на мужчин резуль­
таты и воспроизведет отношения мужского господ­
ства. По словам Маккиннон «Абстрактные права <...>
санкционируют мужское восприятие мира».
Радикальный феминизм отвергает то, что рассма­
тривает как либеральную иллюзию о нейтральности
права. Он стремится обнажить реальность, скрываю­
щуюся под маской, чтобы женщины осознали необ­
ходимость изменить патриархальную систему, кото­
рая их подчиняет.
Различия —или дуализмы —между гендерами, как
полагает Франсес Ольсен, «сексуализированы». М
а
*
скулинные характеристики рассматриваются как пре­
восходящие.
160

КРИТИЧЕСКАЯ ПРАВОВАЯ ТЕОРИЯ
Различия — или дуализмы — между гендерами
«сексуализированы», согласно Франсес Ольсен.
Маскулинные характеристики считаются превос­
ходящ ими
МУЖСКОЕ
ЖЕНСКОЕ
Рациональное
Иррациональное
Активное
Пассивное
Мысль
Чувство
Разум
Эмоция
Культура
Природа
Власть
Чувствительность
Объективное
Субъективное
Абстрактное
Контекстуализированное
Подготовлено на основе: Frances Olsen, «Feminism
and Critical Legal Theory: An American Perspective», In­
ternationalJournal of the Sociology of Law\?> (1990): 199).
Кэрол Смарт отрицает, что право может создать
подлинное равенство. Энн Скэйлс красноречиво о т ­
вергает перемены в правовой форме:
Мы должны быть особенно бдительны, когда слышим,
как юристы, представляющие собой приверженцев ко­
гнитивной объективности, утверждают, что женским го­
лосам есть место в существующей системе <...> Неспра­
ведливость сексизма не в иррациональности; она в гос­
подстве. Право должно сосредоточивать внимание
на последнем, и этой фокусировки невозможно достичь
с помощью формальной линзы7.
7. A. Scales, «The Emergence of Feminist Jurisprudence: An Essay»,
Yale LawJournal 95 (1986): 1373, 1385.
161

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Кристин Литтлтон отстаивает «равенство как приня­
тие», которое подчеркивает последствия, а не источ­
ники различия, подход, имеющий очевидные право­
вые последствия в плане равной оплаты и условий
труда.
Радикальный феминизм стремится выявить под­
чиненное положение женщин «задавая женский во­
прос», чтобы обнаружить гендерные последствия
правил и практик, которые иначе могут казаться бес­
пристрастными или нейтральными.
Постмодернистский феминизм
Постмодернисты, как мы видели, обычно отвергают
идею «субъекта». У них также вызывают раздражение
объективные истины, такие как «равенство», «ген­
дер», «право», «патриархат» и даже «женщина». Дей­
ствительно, сама идея о том, что вещи имеют свой­
ства, которые должны иметь, чтобы быть той или
иной конкретной вещью (то есть то, что они обладают
«сущностями»), отвергается многими постмодерни­
стами. Этот «эссенциализм» обнаруживается постмо­
дернистскими феминистками в подходе радикальных
феминисток, таких как Кэтрин Маккиннон, которая
утверждает, что «под поверхностью» женщин кроет­
ся «докультурная женщина».
Драсилла Корнел и Франсес Ольсен опирают­
ся на работы Жака Деррида и Юлии Кристевой для
конструирования того, что Корнелл называет «об­
разным всеобщим», которое преодолевает пределы
эссенциализма реального опыта и вступает в сферу
мифологии. Мужской характер права —«фаллоцен-
тризм» общества —является центральной темой пост­
модернистских феминистских текстов. Кэтрин Барт­
летт выявляет по меньшей мере три феминистских
юридических метода, которые используются в изу­
чении правового процесса: «задавание женского во­
проса», «феминистская практическая аргументация»
и «повышение сознательности». Первый пытается
162

КРИТИЧЕСКАЯ ПРАВОВАЯ ТЕОРИЯ
раскрыть гендерные последствия правил и практик,
которые могут казаться нейтральными. Второй, фе­
министская практическая аргументация, оспарива­
ет легитимность тех норм, что, посредством правил,
претендуют на репрезентацию общества, в особен­
ности в делах об изнасиловании и бытовом насилии.
И третий, повышение сознательности, стремится по­
нять и разоблачить угнетение женщин8.
8. К. Bartlett, . F e m inist Legal Method», Harvard Law Review to3 <»9 9 o)s
829.
Феминизм различий
Феминизм различий (или культурный феминизм) от­
рицательно относится к приверженности либераль­
ных феминисток формальному равенству и гендеру.
Эта позиция, утверждают они, недостаточно учитыва­
ет различия между мужчинами и женщинами. В про­
тивоположность этому феминизм различий пытается
выявить неявные предпосылки содержания, практи­
ки и проц едуры права, обнажая разнообразные виды
дискриминации, имплицитно присущие уголовному
праву, доказательственному праву, деликтному праву
и самому процессу юридической аргументации. Это
включает критику, к примеру, понятия «разумный
человек», мужские представления о женской сексу­
альности, проявляющиеся в делах об изнасиловании,
и сам язы к самого права.
Феминизм различий утверждает, что равенство
есть более сложная и тонкая цель, чем допускают ли­
бералы. Так, психолог Кэрол Гиллигэн показывает,
как нравственные ценности женщин, как правило, ак­
центируют ответственность, тогда как мужчины де
лают упор на права. Ж енщины смотрят на контекст
там, где мужчины апеллируют к нейтральным, а
страктным идеям справедливости, В частности, как
она утверждает, женщины принимают «этику за
163

фИЛОСОФИЯ Т1глил
Конец консенсуса?
В то время как критические правовые исследова­
тели критикуют поиск консенсуса, который господ­
ствует в постреалистической американской юрис­
пруденции, их трансформационная повестка дня,
как утверждают феминистки и критические расовые
теоретики, предает их веру в возмож ность общества,
основанного на своеобразном альтернативном кон­
сенсусе. Однако это новое общество, с его альтер­
нативным консенсусом, не обязательно будет пре­
восходить либеральный легализм в плане вмещения
опыта, ценностей и озабоченностей женщин и групп
меньшинств. Феминистская юриспруденция и крити­
ческая расовая теория, взятые вместе, могут пони ­
маться как призыв покончить с поиском консенсуса.
N. Duxbury, Patterns o f American Jurisprudence
(Oxford: Clarendon Press, 1995), p. 509.
ты», которая провозглашает, что никто не должен по­
страдать. Эта мораль заботы и взращивания выража­
ет и определяет сущностное разли чи е между полами.
Феминизм разли чий сосредоточивает внимание
на позитивных характеристиках «особой связи» жен­
щин с другими, тогда как радикальный феминизм
концентрируется на негативном измерении: сексу­
альной объективации женщин посредством, к приме­
ру порнографии, которую Маккиннон описывает как
«форму принудительного секса».
Критическая расовая теория
КРТ возникла в Мэдисоне (штат Висконсин) в 1989 г.
в качестве реакции на то, что она считала деконструк*
тивистскими эксцессами критических правовых ис­
следований. Тем не менее она не менее скептична
164

КРИТИЧЕСКАЯ ПРАВОВАЯ ТЕОРИЯ
в отношении таких идей Просвещения, как «спра­
ведливость», «истина» и «разум». Однако ее главная
движущая сила —необходимость разоблачить расизм,
пронизывающий право; с точки зрения КРТ, привиле­
гированные белые, принадлежащие к среднему клас­
су преподаватели и ученые, не могут полностью вы­
явить его природу и масштабы. Те, кто сам страдает
от унижений и несправедливости дискриминации,
являются подлинными голосами маргинализованных
расовых меньшинств. Утверждается, что формальные
правовые конструкции отражают реалии привилеги­
рованного, элитарного, мужского, белого большин­
ства. Именно эта культура, образ жизни, позиции
и нормативное поведение вместе формируют сложив­
шуюся «нейтральность» права. Расовое меньшинство
обречено на маргинальное правовое существование.
КРТ самым радикальным образом отличается
от развитых постмодернистских подходов (см. ра­
нее) в том, что по крайней мере некоторые из ее сто­
ронников признают важность обычного «языка прав»
в стремлении к равенству и свободе9.
Поэтому ее анализ общества и права, как пред­
ставляется, в некоторых случаях является пристраст­
ным. Этот отход от постмодернистской враждебно­
сти к правам знаменует явную готовность принять
идеалы свободы, равенства и справедливости. Одна­
ко некоторые сторонники КРТ высказывают глубокие
опасения по поводу либерализма и формального ра­
венства, которое он стремится защищать, и отвраще­
ние к индивидуальным правам и другому содержимо­
му либеральной программы. Исследования КРТ часто
используют «авто/биографию» для оценки социаль­
ных и правовых отношений. К примеру, Патриция
Уильямс сочетает юридический анализ и личное по­
вествование в своей критике юридической субъектив­
ности. КРТ рассматривает враждебность традицион­
ен R. Delgado and J. Stefancic, «Critical Race Theory: An A nnotated Bi
bliography», Virginia Law Review 79 (1993): 461.
165

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
рис. 12. Американское движение за гражданские права
в 1960-е гг. в итоге достигло своей главной цели —равен­
ства рас перед законом
ных правовых исследований к авто/биографии как
способ дистанцирования права от самих обществен­
ных отношений, в особенности расовой и гендерной
дискриминации, которую оно порождает.
Одно из ответвлений КРТ изучает постколониаль­
ную проблематику и утверждает, что ликвидация ко­
лониализма не смогла покончить с расовыми деле *
ниями и предрассудками этих обществ.
166

КРИТИЧЕСКАЯ ПРАВОВАЯ ТЕОР ИЯ
ДополнiпелыIая литература
Реализм
Ллсвсллин, К. «Немного реализма о реализме», в: Литология ми­
ровой правовой мысли. Т. 3. (Москва: Мысль 1999), с. 689 -692.
Оливекрона, К. «Право как факт», Российский ежегодник теории
права. 2008, No 1, с. 669-752 .
Duxbury, N.. Patterns o f American Jurisprudence (Oxford: Clarendon
Press, 1995)-
Fisher, W. W., M .J . Horwitz, and T. A. Reed (eds), American Legal Rea­
lism (Oxford: O xfo rd University Press, 1993).
Leiter, B., Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Realism and
Naturalism in Legal Philosophy (Oxford: O xford University Press,
2007).
Llewellyn, K. N ., «Some R ealism a b o u t Realism», Harvard Law Review
44(1931): 1222
-
Olivecrona, K., Law as Fact (2nd edn, London: Stevens & Sons, 1971).
Ross, A., On Law andJustice, trans. Margaret Dutton (London: Stevens
& Sons, 1958).
Rumble, W. E., American Legal Realism: Skepticism, Reform, and theJ ud i­
cial Process (New York: C o rn ell University Press, 1968).
Twining, W., Karl Llewellyn and the Realist Movement (Lon don: Weiden-
feld & Nicolson, 1973).
Критические правовые исследования
Boyle, J . D. A. (ed.) , Critical Legal Studies (Aidershot: Dartm outh, 1992).
Kairys, D. (ed.), The Politics o f Law: A Progressive Critique (London: Pan­
theon Books, 1982).
Kelman, M., A Guide to Critical Legal Studies (Cambridge, MA: Harvard
University Press, 1987).
Norrie, A. (ed .), Closure or Critique: New Directions in Legal Theory (Edin ­
burgh: Edinburgh University Press, 1993).
Unger, R., «The Critical Legal Studies Movement», Harvard Law Re­
view g 6 (1983): 561.
------ - False Necessity: Anti-Necessitarian Social Theory in the Service o f Ra ­
dical Democracy (Cambridge: Cam bridge University Press, 1987).
Постмодернистская теория права
Лак ан , Ж . Семинары. Книга и . Четыре основные понятия психоанализа
(Москва: Гнозис, 2004).
Лиотар, Ж.-Ф . Состояние постмодерна (Санкт-Петербург, Алетейя,
1998)-
167

ФИЛОСОФИЯ права
Рорти, Р. Философия и зеркало природы (Новосибирск: Издатсльс-
Новосибирского университета, 1997).
Гв°
Lacan, J . , 'lhe Four Fundamental Concepts o f Psychoanalysis, trans. A.Sh
ridan (Harmondsworth: Penguin, 1979).
Lyotard, J. -F. S., lhe Postmodern Condition: A Report on Knowledge (Man
Chester: Manchester University Press, 1984).
Patterson, D. (cd.) , Postmodernism and Law (Aldershot: Dartmouth
4)5)4)-
Rorty, R., Philosophy and the Mirror o fNature (Oxford: Basil Blackwell
499°) •
Феминистская теория права
Bartlett, К ., «Tradition, Change, and the Idea of Progress in Feminist
Legal Thought» Wisconsin Law Review (1995): 3°3-
Gilligan, C., In a Different Voice: Psychological Theory and Women’s Deve­
lopment (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1982).
Kingdom, E. F., What's Wrong with Rights? Problemsfo r Feminist Politics of
Law (Edinburgh: Edinburgh University Press, 1991).
Lacey, N. (ed.), Unspeakable Subjects: Feminist Essays in Legal and Social
Theory (London: H art Publishing, 1998).
MacKinnon, C., Feminism Unmodified: Discourses on Life and Law (Cam­
bridge, MA: Harvard University Press, 1987).
------
Towards a Feminist Theory of the State (Cambridge, MA: Harvard
University Press, 1989).
Olsen, F. E., «Feminism and Critical Legal Theory: An American Per­
spective», Internationalfournalofthe Sociology ofLaw 18 (1990): 199.
------
(ed.) , Feminist Legal Theory (Aidershot: Dartmouth, 1994).
Rhode, D., fustice and Gender: Sex Discrimination and the Law (Cam­
bridge, MA: Harvard University Press, 1989).
------
«Feminist Critical Theories», Stanford Law Review 42 (1990): 617.
Scales, A., «The Emergence of Feminist Jurisprudence: An Essay», Yale
Lawfoumal 95 (1986): 1373.
Smart, P., FeministJurisprudence (Oxford: Clarendon Press, 1993).
Критическая расовая теория
Дельгадо, Р. и Дж. Стефанчич. «Критическая расовая теория.
Введение», Расизм: современные западные подходы. Сборник
статей (Москва: Сова, 2010), с. 97 -104.
Delgado, R., and J. Stefancic, «Critical Race Theory: An Annotated Bi*
bliography» (1993) 79 Virginia Law Reviexo 461.
- --- -- -(cds), Critical White Studies: Looking Behind the Mirror (Philadd
phia, PA: Temple University Press, 1997).
Harris, A. P., «Race and Essentialism in Feminist Legal Theory» Stan
ford Law Review 42 (1990); 581.
168

ГЛАВА 7
Понимание права:
очень краткий эпилог
Э
ТА КНИГА началась с ряда вопросов. Что та­
кое право? Состоит ли оно из универсальных
нравственных ценностей, находящихся в со­
гласии с природой? Или же право есть всего лишь
собрание созданных людьми правил, предписаний
или норм? Имеет ли право конкретную цель, такую
как справедливость, защита индивидуальных прав,
или экономическое, политическое, гендерное и ра­
совое равенство? Можно ли понять право без долж­
ного понимания его социального контекста? И это
всего лишь некоторые из проблем, рассматриваемых
философией права. Как насчет несправедливых зако­
нов: есть ли у нас обязанность повиноваться им? Как
можно обосновать наказание правонарушителей? Как
право может лучше защитить окружающую среду, ин ­
валидов, животных?
Эти вопросы —и мириады других —вдохновляют
значительную часть современной теории права. Ка­
жущаяся неразрешимой проблема соотношения права
и морали продолжает доминировать в академических
дискуссиях. Может ли право быть столь нейтральным
и свободным от ценностей, как это стремились про­
демонстрировать юридические позитивисты, или же
право неизбежно пронизано нравственными ценно­
стями? Можно ли право аналитически отграничить
от морали? Или же стремление юридических позити­
вистов—от Остина и Бентама до реалистов и их со­
временных последователей —к нейтральности и обь-
169

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
сктивности —всего лишь оптимистический мираж?
Является ли «наука о праве» (олицетворяемая «чи­
стой теорией» Кельзена) химерой? Насколько хартов-
ское сосредоточение внимания на «внутригосудар­
ственной правовой системе» по-преж нем у полезно
в наш век глобализации и плюрализма? Если право
имеет цель, что может быть ею? Может ли оно обес­
печить большую справедливость для всех, чьим со­
вместным достоянием является наша бедная планета?
Ни на один из этих вопросов нет простого отве­
та. Но только задавая их-—
и тщательно их рассматри­
вая, мы можем лучше понять природу и цель права
и тем самым, возможно, добиться более справедли­
вого общества. Разве это не является достаточным
оправданием философии права?