Author: Радбрух Г.
Tags: международное право государство и право юридические науки право международные отношения
ISBN: 5-7133-1197-Х
Year: 2004
Text
Густав Радбрух
ФИЛОСОФИЯ
ПРАВА
«МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОТНОШЕНИЯ»
ФИЛОСОФИЯ
ПРАВА
Данное издание выпущено в рамках
проекта "Translation Project"
при поддержке Института "Открытое общество"
(Фонд Сороса^ — Россия
и Института "Открытое общество"— Будапешт
Gustav Radbruch
RECHTSPHILOSOPHIE
Studienausgabe
Herausgegeben von Ralf Dreier
und Stanley L. Paulson
C. F. Muller
Heidelberg
Густав Радбрух
ФИЛОСОФИЯ
ПРАВА
Перевод с немецкого
доктора юридичрских наук,
профессора Ю. М. Юмашева
Москва
«МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОТНОШЕНИЯ»
2004
УДК 341(075.8)
ББК 67.412Я73
Р15
Радбрух Густав
Р15 Философия права. - Пер. с нем. - М.: Междунар. отноше-
ния, 2004. - 240 с.
ISBN 5-7133-1197-Х
Выдающийся немецкий ученый-правовед обосновывает взгляд на пра-
во как на культурную ценность. Исходным пунктом его анализа являются
приоритет и исключительная ценность личности в праве.
Определяя право как волю к справедливости, Радбрух подчеркивает,
что законы, «пожирающие» эту волю, недействительны и не должны ис-
полняться. Автор развивает свою мысль, анализируя отдельные институ-
ты права: собственность, договор, брак, и указывает пути внедрения своих
идей в юридическую практику.
Ставшая классикой философско-правовой мысли, книга Г. Радбруха
органично вписывается в традиционную и остроактуальную поныне по-
лемику о сущности права.
Для юристов, философов, ученых и практиков, студентов и аспирантов.
УДК 341(075.8)
ББК 67.412Я73
ISBN 5-7133-1197-Х
© C.F. Muller Verlag, Hiithig GmbH, Heidelberg,
1999
© Перевод на русский язык Ю.М. Юмашева,
2004
© Подготовка к изданию и оформление изд-ва
«Международные отношения», 2004
Оглавление
Предисловие переводчика.................................... 7
§ 1. Действительность и ценность.......................... 11
§ 2. Философия права, как наука о ценности права.......... 17
§ 3. Научные направления в философии права................ 26
§4. Понятие права........................................ 41
§ 5. Право и мораль....................................... 49
§ 6. Право и обычай....................................... 60
§7. Цель в праве......................................... 64
§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях ... 74
§ 9. Антиномии идеи права................................. 86
§ 10. Действие права...................................... 92
§11. Философия истории права............................ 102
§ 12. Философия религии права............................ 109
§13. Психология юриста.................................. 114
§ 14. Эстетика права..................................... 123
§ 15. Логика правовой науки.............................. 127
§ 16. Частное и публичное право.......................... 141
§ 17. Лицо............................................... 146
§18. Собственность...................................... 151
§ 19. Договор............................................ 160
§20. Брак............................................... 165
§21. Наследственное право............................... 173
§22. Уголовное право.................................... 177
§ 23. Смертная казнь..................................... 185
§ 24. Помилование........................................ 190
5
Философия права
§ 25. Процесс......................................... 194
§ 26. Правовое государство............................ 198
$ 27. Церковное право................................. 205
§28. Международное право.............................. 211
§ 29. Война........................................... 219
Приложения
1. Пять минут философии права......................... 225
2. Законное неправо и надзаконное право............... 228
6
Предисловие переводчика
Цель предисловия - дать российскому читателю необходимые сведе-
ния об авторе данной книги и о круге затрагиваемых в ней проблем.
Г. Радбрух родился в Любеке 21 ноября 1878 г., изучал право в Мюнхе-
не, Лейпциге, Берлине и с 1904 года начал преподавать в Гейдельберге,
сперва как приват-доцент, а затем и в качестве профессора. В свой
«гейдельбергский период» он испытал сильное влияние со стороны со-
циолога М. Вебера (1864-1920) и философа Э. Ласка (1875-1915). Г. Рад-
брух участвует в Первой мировой войне, в 1919 году вступает в СДПГ
и с 1920 по 1924 год является членом Рейхстага от этой партии. Одно-
временно он занимал пост министра юстиции в различных кабинетах
Веймарской республики (с 1921 по 1923 год), а с 1926 года полностью
отдается научно-преподавательской деятельности. С приходом Гитлера
к власти его полностью отстраняют от преподавания по политическим
мотивам, и он вынужден печататься в основном за границей. После окон-
чания Второй мировой войны Г. Радбрух возвращается к преподаванию
права в Гейдельберге. Он скончался 23 ноября 1949 г. в возрасте 71 года.
Что касается научной деятельности Г. Радбруха, то его вклад в теорию
и философию права трудно переоценить, что, в частности, подтверж-
дают 20 томов трудов, публикация которых завершилась лишь в кон-
це прошлого века. А его первая книга, переведенная на многие языки,
включая и русский, «Введение в науку права»1 появилась в 1910 году.
За ней последовали в 1914 году «Основы философии права», послужив-
шие прообразом его «Философии права», которая после опубликова-
ния в 1932 году сделала ее автора всемирно знаменитым и которая ныне
выносится на суд российского читателя в переводе на русский язык,
В этой книге Г. Радбрух руководствуется идеями неокантианства, фило-
софского течения, зародившегося во второй половине XIX века после
того, как немецкий философ О. Либман (1840-1912) провозгласил
в 1865 году лозунг «Назад к Канту!». Оно достигло своего расцвета (на-
ряду с марксизмом) в конце XIX - первой трети XX веков. Наиболь-
шую известность получили две школы неокантианства - Марбургская
во главе с ее наиболее выдающимися представителями - Г. Когеном
(1842-1919), П. Наторпом (1854-1924) и Э. Кассирером (1874-1945),
и фрайбургская (баденская, или юго-западная), идейными вдохновите-
лями которой были не менее именитые философы - В. Виндельбанд
(1848-1915) и Г. Риккерт (1863-1915).
1 См. Радбрух Г. Введение в науку права. - М„ 1915.
7
Философия права
Г. Радбрух относит право к сфере культуры и определяет его как дан-
ность, смысл которой - стремиться к идее права. Идея же права не мо-
жет быть ничем иным, как справедливостью. При этом он понимает
идею не в платоновском смысле как интуитивно постигаемые прооб-
разы вещей, а в кантианском - как понятие о «совершенстве, к кото-
рому можно приближаться, но невозможно полностью достигнуть».
Анализируя основной вопрос философии права о взаимоотношениях
права и морали, он приходит к выводу о конфликте между ними, ко-
торый вытекает из внешнего формализма и властной природы права,
с одной стороны, и внутренней содержательности и убеждающего
характера морали - с другой. Но верный своей концепции примата
справедливости, он усматривает одновременно и связь между правом
и моралью в том, что право, наделяя индивида субъективными права-
ми, позволяет ему защищать свое человеческое достоинство и тем са-
мым выполнять моральный долг перед обществом.
Для Г. Радбруха право, благодаря одному из составных элементов идеи
права - целесообразности, непосредственно связано с различными
государственно-правовыми воззрениями, на основе которых он рас-
сматривает с разных точек зрения взаимоотношения между личностью
и государством и развивает философско-правовое учение о полити-
ческих партиях. Оно не потеряло своей актуальности и в наши дни,
особенно для сегодняшней России.
В теоретическом плане книга Г. Радбруха интересна и тем, что он как
и Г. Кельзен, вводит понятие «базовой нормы». Однако у Радбруха
в соответствии с его приверженностью идее справедливости - этичес-
ко-правовая норма изначально подчеркивает ее социальную значи-
мость и предполагает невозможность использования для создания
«аморальных законов». Именно такое понимание «базовой нормы»
позволяет Г. Радбруху обосновать нравственную природу «правового
государства» (§ 26), которое «назначается законодателем лишь при ус-
ловии, что оно будет считать себя связанным собственными закона-
ми» и подчиняться им.
Особенную часть своей работы Г. Радбрух посвящает проверке пра-
вильности своей философско-правовой теории на примерах при-
менения ее к различным отраслям и институтам права. Речь идет
в основном о государственном, гражданском, семейном, наследствен-
ном, уголовном, международном и церковном праве. И здесь его ана-
лиз оказывается на удивление актуальным.
В договорном праве он отмечает тенденцию к ограничению свободы
договоров, что стало повседневной практикой в наши дни. Дйже в на-
следственном праве его философско-правовой анализ находит под-
8
Предисловие переводчика
тверждение в современной действительности, особенно в том, что ка-
сается хозяйственной сферы. В частности, он подчеркивает важность
правопреемства для эффективного функционирования предприятий
после ухода их создателей, ибо сознание того, что они будут продол-
жать жить в «своих детищах» - «важный побудительный мотив для
развития экономики и культуры». Соответственно и принцип право-
преемства должен гласить: «К наследству может быть призван лишь
тот, кто продолжает дело истинных целей собственника». И этот
принцип находит неожиданный отклик в практике современных про-
мышленных гигантов, включая и сферу передовых технологий, и даже
перерастет в трудно разрешимую проблему, поскольку неудачный
выбор «наследника» чреват отрицательными последствиями для про-
цветания некогда успешных компаний.
Несомненный интерес представляют и параграфы, посвященные се-
мейному и уголовному праву, в которых помимо прочего дается оцен-
ка соответствующего законодательства нашей страны первых лет
советской власти. Даже церковное право, которому Г. Радбрух уделяет
большое внимание, не потеряло своей актуальности, особенно в связи
с разработкой конституции Европейского Союза. Наконец, необхо-
димо отметить, что при написании своей книги Г. Радбрух придер-
живался позитивистских взглядов. Красноречивым свидетельством
тому является его анализ деятельности судей (§ 10), которые, по его
убеждению, обязаны жертвовать собственным правовым и нравствен-
ным чувством во имя высшего авторитета закона. Подобный конф-
ликт Г. Радбрух называл «трагическим», поскольку не видел его
решения.
Однако включенные в данное издание две небольшие статьи - «Пять
минут философии права» и «Законное неправо и надзаконное право» -
свидетельствуют о коренной эволюции его взглядов на юридический
позитивизм после Второй мировой войны и разгрома фашистской
Германии. В последней из них сформулировано положение, которое
вошло в историю философии права под названием «формулы Рад-
бруха». Ее суть заключается в том, что под влиянием антигуманных
(в первую очередь расистских) законов Третьего рейха Г. Радбрух
конкретизировал понятие «аморальных законов» и стал отрицать обя-
зательность таких законов для судей. Другими словами, судья соглас-
но этой формуле обладает правом отказываться от выполнения тех
действующих законов, которые столь вопиюще несовместимы со
справедливостью, что фактически полностью ее отрицают. И таким
законам Г. Радбрух отказывает в правовой природе, так как в них
сознательно не признается равенство, составляющее суть справедли-
вости. Данная статья считается наиболее влиятельной философско-
9
Философия права
правовой статьей XX века. А «формула Радбруха» неоднократно при-
менялась немецкими судами при денацификации Германии и в отно-
шении законов бывшей ГДР.
В заключение этого краткого обзора необходимо отметить еще одну
немаловажную деталь, касающуюся изучения и преподавания теории
и философии права в нашей стране и за рубежом. Теория и филосо-
фия права призваны служить инструментом для более эффективного
применения действующего законодательства. В нашей же стране фи-
лософия права как научная дисциплина и как учебный предмет носит
чисто академический характер и мало приспособлена для нужд прак-
тики.
Осталось лишь добавить, что перевод «Философии права» Г. Радбруха
сделан с немецкого издания 1999 года, выпущенного в свет издательством
C.F. Muller, Heidelberg. Несмотря на прошедшие 70 лет она продолжает
оставаться на удивление современной и полной плодотворных идей,
учит думать и глубже понимать право. Осознание нашими юристами
ее лейтмотива - право должно служить справедливости - будет спо-
собствовать укреплению доверия к отечественному праву, основатель-
но подорванного и самой властью, и судейским сословием.
В центре этической теории И. Канта стоит человек, его достоинство,
его судьба. И все должно делаться во имя Человека. Г. Радбрух закан-
чивает свою статью «Законное право» и «Надзаконное право» гимном
правовому государству и демократии, которые следует беречь, как зе-
ницу ока. В этом смысле он верный последователь И. Канта. Его книга
написана в той же гуманистической тональности. Она - классика фи-
лософии права. И нельзя не согласиться с авторами послесловия к не-
мецкому изданию, что она войдет с нами в XXI век (выпуск книги тем
же издательством в конце 2003 года лишь подтверждает эти слова).
В заключение хотелось бы выразить слова самой искренней и сердеч-
ной признательности Институту «Открытое общество» и издатель-
ству «Международные отношения», без поддержки которых книга не
смогла бы увидеть свет, а также поблагодарить выпускников и студен-
тов факультета права Государственного университета - Высшая шко-
ла экономики Ефременкова И.Н., Косорукова К.А., Скуридину К.В.,
Терезову Ю.Ю., Вандрушеву О.Ю. и Гаврикову В.В., и разумеется, мою
жену Марину.
Ю.М. Юмашев
10
Каждый раз, когда мы размышляем,
мир рассыпается на мелкие кусочки,
И каждый раз как-то незаметно, исподволь
мы создаем прекрасные мосты.
Рихард Демель
§ 1. Действительность и ценность
Философия права - часть философии. Поэтому представляется необ-
ходимым рассмотреть прежде всего общие философские предпосыл-
ки философии права1.
Наш жизненный опыт формируется... объективно существующей дан-
ностью, которая служит для него «сырым необработанным материалом»
и в которой действительность и «ценность» хаотически переплетены
и между ними нет упорядоченной взаимосвязи. Мы воспринимаем
(познаем) людей и вещи, обладающие ценностью или не обладающие
ею. И при этом не отдаем себе отчета в том, что мы, субъекты наблюде-
ния, являемся источником ценностных критериев, а не вещи и люди -
объекты этого наблюдения. Лицо человека, подобно нимбу, светится
благородством. При созерцании ветвей старого дуба мы ощущаем
священный трепет. Мы убеждены в токсичности ядовитого растения
и видим в нем моральное зло1 2.
Первостепенной задачей разума является необходимость выделить
собственное «я» из данности, противопоставить себя ей и тем самым
отделить «ценность» от действительности.
Разум научается то отключать свое оценивающее сознание, то целе-
направленно использовать его. И тем самым мы неосознанно, инстинк-
тивно (wertblind) воссоздаем из хаоса данности сперва «царство
природы» - ибо природа не что иное, как объективно существующая
внешняя среда, данность, но только «очищенная» от вводящих в заб-
луждение оценок. И наоборот, когда разум, действуя осознанно, начи-
нает устанавливать определенную шкалу ценностей и взаимосвязей
между ними, то в данном случае он, как «царство ценностей», проти-
1 Нижеследующие соображения основаны на философских взглядах Виндель-
банда, Риккерта и Ласка. Особенно важную роль для этой книги сыграла «Фи-
лософия права» Ласка. См. Lask. Gesammelte Schriften, Bd. 1, 1923, S. 275 ff.
2 Cm. Ed. Spranger. Lebensformen, 5 Aufl.,1925, S. 37.
1 1
Философия права
вопоставляется «царству природы»®. Инстинктивное (интуитивное,
неосознанное) поведение с методологической точки зрения является
элементом естественно-научного мышления, а оценивающий образ
действия, применяемый систематически, характеризует «философию
ценностей» в ее трех ипостасях: логики, этики и эстетики.
Однако наряду с инстинктивным и оценивающим поведением существу-
ют два промежуточных вида: относящийся к ценности (wertbeziehende
Haltung) и надценностный (метафизический) (wertiiberwindende).
Прежде всего, суть поведения, относящегося к ценности, можно на-
глядно пояснить на примере понятий, появление которых непосред-
ственно им вызывается.
Понятие науки не идентично ценности истины; наука определенной
эпохи характеризуется не только достижениями, но и заблуждениями.
Однако, если мы включаем как неудачные, так и успешные исследо-
вания в понятие науки, то получается, поскольку они были нужны
и востребованы, что они подпадают под понятие истины. Ведь пред-
назначение и суть науки, как объективно существующей данности,
независимо от того, приходит она к истинным или ошибочным ре-
зультатам, - служить истине. То же самое можно сказать и об искусст-
ве, в том смысле, что оно - неотъемлемая часть истории искусства...
Однако в данном случае речь идет не о прекрасном в чистом виде,
а о смеси стиля и безвкусицы, объединенных одним понятием в инте-
ресах удовлетворения всеобщей потребности в красоте. Понятие мо-
рали с точки зрения этнографии включает в себя и угрызения совести,
но лишь в смысле тех неудач, которые имели место на пути ее стрем-
ления к добру. Все эти и многие другие понятия охватываются поня-
тием культуры. Оно поэтому имеет ту же структуру®, что и те другие
(1> В отношении представленного здесь взгляда на «четверичность» «царств
мыслимого» (die Reiche des Denkbaren) см. у Гёте касательно числа 4 (по поводу
четырех элементов: «Ясное число, содержащее двойную симметрию и вытека-
ющее отсюда удобство, делает такую теорию вполне распространенной». -
Gesch. d. Farbenlehre (zu Jul. Caesar Scaliger) Bd. 40, S. 179). - О «четверично-
сти» см. также Boll Stemglaube und Sterndeutung, 2 Aufl, S. 67. См. также
о роли числа 4 в стихосложениии, риторике: Th. Birt. Horaz. - Lieder, Studien.
1925, S. 139-141. - Число 4 имеет почти у всех народов мистический смысл:
Hartner-Frankfurt «Zahlen Systeme d. Primitiv- Volker» - Frkft. Ztg. 11. 11. 41. -
Против моего понятия права «относящегося к ценности» см. Trentin. La crise
du droit et de I'etat. 1935, S. 131 jf. (Эту книгу следует иметь в виду и при про-
верке моих идей.)
<2> Дитрих. Границы истории противВинделбанда-Риккерта. (4 принципа: 1. мор-
фологический. 2. хронологически-топологический. 3. этиологическиьц4. телеоло-
гический. Одинаково применяются в естественных и гуманитарных науках).
12
§ 1. Действительность и ценность
понятия: культура по определению историков не является «ценно-
стью» в чистом виде (в прямом смысле этого слова). Скорее это поня-
тие представляет'собой смесь гуманизма и варварства, вкуса и его
отсутствия, истины и заблуждений.
Но во всех проявлениях понятия культуры, препятствующих или спо-
собствующих формированию ценностей, реализующих их или вво-
дящих в заблуждение в этой связи, всегда подразумевается ссылка
на ценность. И таким образом, хотя культура сама по себе не являет-
ся ценностью, но она - объективно существующая данность, смысл
и значение которой заключается в создании ценности или, говоря сло-
вами Штаммлера, «в стремлении к истинному»3. Из сказанного также
следует, что относящийся к ценности образ мышления является мето-
дологическим инструментом наук о культуре.
Наряду с инстинктивным, оценивающим и относящимся к ценности
образом мышления существует еще и надценностный, религиозный
образ мышления. Религияw- высшая форма утверждения всего суще-
го, которая всем вещам говорит свое «да»'4' и «амен»'5', это - любовь
без оглядки на «ценность» или ее отсутствие у влюбленных, неземное
блаженство, возвышающееся над счастьем и несчастьем, божественная
милость вне зависимости от вины и невиновности, умиротворение,
что выше разума и его суетных проблем, «радостная метафизическая
беззаботность» (Шелер) сынов Божьих, коим «все должно служить во
благо». Этими новозаветными словами завершается история сотворе-
ния мира: «И посмотрел Бог на результат трудов своих и видит: все
было сделано очень хорошо»4'6'.
Религия означает преодоление негативной ценности (т.е. отсутствия
ценности) (Unwert) и тем самым - что также важно - преодоление
положительной ценности (Wert), которая мыслится лишь как проти-
воположность ценности отрицательной (т.е. как отрицание своей про-
(3> О религии аналогично у Достоевского - «Бесы».
< 4> Каждая вещь имеет свою противоположность, кроме Бога (персидский
мыслитель).
< 5> Св. Августин: «Все вещи - в Боге». Св. Дионисий: «Все вещи - ничто»
М. Экхарт.
< 6> Все существа - чистое ничто. Я не говорю, что они малоценны или что-то
значат. Они - чистое ничто. Бытие - ничто. Ни одно существо не имеет
своего бытия, ибо их бытие зависит от существования Бога. (Пер. со ста-
ронемецкого Джозефа Квинта) - Eckhart, Predigten, № 40, р. 136, 23.
3 Lehrb. d. RPh. 2.Aufl. 1923, Paragraph 29, Anm. 1.
4 Cm. Max Brod, Heidentum, Christentum, Judentum, Bd. 1 (1921), S. 64 ff.
13
Философия права
тивоположности): положительная и отрицательная ценности (т.е. цен-
ность и ее отсутствие) (Wert und Unwert) становятся равнодействую-
щими и тем самым уравновешивающими друг друга: «Тот, для кого
все начинает приобретать одинаковую ценность, достигает того желан-
ного состояния, когда становится возможным постижение вечности»
(Ангелий Силезий). Но противопоставлением положительной и от-
рицательной ценностей снимается также противоречие между поло-
жительной ценностью и действительностью. Отрицание ценности в
этом последнем смысле все же может быть ценностно или несущност-
но, так как мы называем ценность сущностью какой-либо вещи, если
ценность понимается как принцип ее бытия5ОТ.
Религия, являясь преодолением противоположности положительной
и отрицательной ценностей (между ценностью и ее отсутствием),
обусловливает тем самым эту противоположность. Она - вопреки все-
му - утверждение всего сущего^. Иначе ее прекрасное Всепрощение
ничем не отличалось бы от тупого равнодушия, инстинктивного об-
раза действия, лишенного осмысленностит.
В сферу действия религии подпадает лишь то, что конструировалось
в царстве как положительной, так и отрицательной ценности: религия
находится «по ту сторону», природа - «по эту сторону» царства цен-
ности. Она порождена неустранимостью контраста между ценностью
и действительностью^. И в каждом мгновении она должна вновь
и вновь брать свое начало. Длительность исключается, ибо надцен-
ностное не может опускаться до инстинктивного, неосмысленного
поведения. Религия - не монастырь, в который приходят, чтобы уже
никогда его не покинуть, а часовня, в которой странник прислонил
свой посох к стене на время краткой молитвы.
(7> Некто спросил Всевышнего, когда придет Царство Божие, тот ответил:
«Когда два (мира) станут Одним миром и когда внешнее и внутреннее
сольются» - Clemens-Brief. - Die Apostolische Vaeter in: Bibliothek der
Kirchenvaeter, hg v. U. Bardenhever u. a. 1918, S. 301.
(s> He иметь совести - признак самого Высшего и самого Низменного, так как
она прекращается в Боге и молчит у животного - Hebbel. 2. Kor. 1. 19.
,9> В вере мы должны исходить из дуализма. В мышлении мы не можем этого
делать. И это действительно так: Мы - дуалисты. Единственный монист -
Бог... Мы все имеем из рук Божьих. Это означает - победить Дьявола. Цар-
ство зла и Дьявол не имеют ко мне никакого отношения. Существует л ишь
Бог. И в конечном счете - метаморфоза, полная радости. - Ch. Blumhardt
(См. Julie Schlosser. Das innere Licht, 1926, S. 102).
«Все сущее - добро», August Brunner S. J., Grundfragen der Philosophic, 1933, S. 75 ff.
5 Lask. Logik der Philosophic, 1911, S. 7. «Uebersein».
14
§ 1. Действительность и ценность
Четырем формам образа мышления соответствуют 4 формы действи-
тельности: бытие, ценность, смысл и суть. Соотношение этих 4 царств
можно также выразить следующим образом: природа и идеал, а над
пропастью, что разверзлась между ними, переброшены два соеди-
нительных мостика: вечно обновляющаяся и развивающаяся культу-
ра и всегда достигающая цели религия, парящая на крыльях творения
и веры.
И вот теперь настало время «поместить» право в эту «четырехэлемент-
ную» теоретическую конструкцию(").
Право - творение человеческого разума и как любое творение челове-
ка может быть понято только из собственной идеи. Попробуем дать
определение столу, абстрагируясь от его целевого назначения. Итак,
стол - это доска на четырех ножках. Но такое определение тотчас вы-
зывает возражение. Ведь существуют же столы на трех или одной нож-
ке. И даже откидные столики вообще без ножек. Последний пример
показывает, что существенно важным для определения сути стола яв-
ляется лишь столешница. Но она также является не чем иным, как
любая другая обработанная доска и отличается от себе подобных изде-
лий лишь целью своего применения. И в результате стол можно было
бы определить как приспособление, сделанное для того, чтобы си-
дящий за ним что-то на него ставил. Рассматривать все сделанное
человеком с точки зрения «целеполагания», обусловленного слепыми
природными силами (Zweckblind), то есть без оценочного суждения, не-
возможно. Точно так же невозможно инстинктивное, лишенное оцен-
ки суждение о праве или о каком-либо правовом явлении.
Естественно-научный анализ преступления, который стремились ис-
пользовать в уголовной антропологии, возможен лишь в том случае,
если понятию преступления, относящемуся к категории правовой
<“> Разговор у Козимо Медичи. Он спрашивает у Мессера Джованни Аргиропу-
лоса, «относятся ли законы ученых-юристов к моральной философии или
какой-либо другой философской дисциплине». Мессер отвечает, что они
подчиняются моральной философии, но сами не являются элементом фи-
лософии. Участвующий в беседе Оттоне Никколини энергично возражает,
утверждая, что они часть моральной философии. Мессер Джованни в свою
очередь приводит доказательства того, что они лишь подчиняются ей.
Козимо эти доказательства убеждают, и он просит мессера Оттоне обо-
сновать свою точку зрения, что тому удается с большим трудом. Спор ос-
тается на этот раз нерешенным. - По рассказу В. ди Вистиччи (К. Markgraf
V. Montoriola, Briefe des Mediceerkreises, 1926, S. 9, 10. (Аргиропулос был фило-
софом, Никколини - юристом).
1 5
Философия права
ценности, предшествовало бы понятие преступления в царстве при-
роды. Произошло бы самое настоящее чудо, неожиданное частотное
сочетание двух в принципе несовместимых подходов, если бы такие
понятия, как право или преступление, относящиеся к категории цен-
ностных, совпадали бы с естественно-научным понятием, выводимым
из слепых «законов природы» (wertblind) и лишенным ценностных
критериев.
Право может быть понято только в рамках категорий, относящихся
к ценности. Право - это элемент культуры, т.е. факт, относящийся к кате-
гории ценности. Понятие права нельзя определить иначе, чем «дан-
ность», смысл которой заключается в реализации идеи права.
Право может быть несправедливым (высшее право - высшая неспра-
ведливость: summum ius - summa iniuria), но оно является правом
постольку, поскольку смысл его заключается в том, чтобы быть спра-
ведливым^^.
Сама же идея права является одновременно конститутивным принци-
пом и критерием ценности правовой действительности, служит эле-
ментом оценивающего образа мышления.
Но даже этот оценивающий образ мышления не является последней
инстанцией в области права. Остается еще возможность признать цен-
ностную природу права и в то же время в высшем смысле, перед Бо-
гом, согласно Нагорной проповеди лишенным своего собственного
бытия, самостоятельно существующего сущего. И наоборот, есть воз-
можность, как в античности, причислить право не только к царству
ценностей, но и видеть в нем абсолютное субстанциональное ядро
вещей материального мира. Однако эти точки зрения относятся к сфе-
ре метафизических размышлений.
Из сказанного следует, что для нас интерес представляют три возмож-
ных аспекта рассмотрения права: 1) понятия, относящегося к ценности
(wertbeziehende Betrachtung), то есть как факта культуры, что состав-
ляет суть правовой науки; 2) оценивающее рассмотрение (bewertende
Betrachtung), то есть подход к праву как к культурной ценности. Он ха-
рактерен для философии права; 3) наконец, метафизический подход
к рассмотрению права с точки зрения его сущности или отсутствия
таковой. Это уже задача религиозной философии права.
1121 То есть речь идет о позитивном праве (Gutkind, Cosimo di Medici, 1940,
S. 248).
16
Человек рожден не решать мировые проблемы, а разве что понять,
как подступиться к ним, и впредь держаться в границах пости-
жимого.
И.П. Эккерман. Разговоры с Гёте
§ 2. Философия права как наука о ценности
права
Если при рассмотрении философии права пользоваться критерием
ценностной оценки, то ее можно было бы назвать «учение об истин-
ном праве» (Штаммлер). Метод такого рассмотрения правовой цен-
ности характеризуется двумя существенными чертами: дуализмом
и релятивизмом.
1. Кантианская философия учит нас: невозможно из сущего познать,
что есть ценное, что есть истинное, что есть должное. Никогда что-
либо не является истинным только потому, что оно есть, было или
даже будет. Отсюда следует отрицание позитивизма, который зиждет-
ся на сущем, историзма, который зиждется на прошлом и даже эволю-
ционизма, который все рассматривает с точки зрения развития1. Даже
знание определенного направления развития не позволяет судить об
истинности развития в этом направлении и, соответственно, ошибоч-
ности движения «против течения». Поэтому неизбежное не является
тем, чего следует добиваться, а невозможное - неправильным. Дон
Кихот, хотя и безумец, но благородный безумец: «Я люблю того, кто
жаждет невозможного». Принципы должного, ценностные суждения,
оценки могут выводиться, исходя не из индуктивности размышлений
о сущем, а лишь дедуктивно, на основе других принципов подобного
рода. Ценность и бытие сосуществуют каждая в своем собственном
замкнутом круге совершенно независимо друг от друга. В этом суть
методологического дуализма1 2.
Разумеется, уже в области правовой науки возникает потребность вы-
водить правильное регулирование непосредственно из «природы ве-
щей». Эта потребность может повлечь за собой необходимость
1 Об эволюционистской точке зрения на правовую политику см. статью Franz
V. Liszt в (Z. f. D. ges Str. RW.Bd. 26,1906, S. 553 ff.), которая в то время бурно обсуж-
далась. Обзор высказываний на эту тему см. Radbruch, Z. f. d. ges. Str. RW. Bd. 27,
1914, S. 246,742; Kantorowicz. Aschaffenburgs Monatsschr. f. Kr. Ps. Bd. 4,1923, S. 78 ff.
2 Здесь методический дуализм понимается лишь как противоположность мето-
дического монизма, но с включением методического триализма.
1 7
Философия права
определенных обоснований. Идеал права является таковым как для
права вообще, так и для права определенной эпохи, какого-либо
народа, для совершенно конкретных социальных и исторических от-
ношений. Идея материально обусловлена. Она формируется на мате-
риальной основе и взаимодействует с ней, стремясь ею овладеть.
Художественная идея тесно взаимодействует с материалом: в бронзе
и в мраморе она получает различное воплощение. Так что в каждой
идее изначально заложено соответствовать определенному материа-
луг'Л Мы называем эту взаимосвязь материально-предметной пред-
назначенностью идеи. Тем самым мы сознательно придаем двойной
смысл этому определению: идея определяется материалом, поскольку
она предназначена для этого материала3.
Предметная обусловленность идеи в том, что касается идеи права, на-
глядно продемонстрирована Евгением Хубером в его учении «Реалии
законотворчества», а также Франсуа Жени в его теории (посвященной
анализу, природе и методам позитивного права), об объективно
существующей данности4. Делаются попытки отождествить матери-
ально-предметное предназначение идеи с ее формообразующим про-
образом в материале. И действительно, существует психологическая
возможность мысленно прозреть идею в самом материале и то, как
она в нем материализуетсяг'4).
Так в глыбе мрамора Микеланджело мог мысленно прозреть образ
Давида, которого он из этой глыбы изваял(,5). То же самое можно ска-
<,3> Другое удачное сравнение дает Кордозо: Growth of the Law, 1924, S. 89: «Поиск
(поэтом) одного точного слова, удачной фразы, которая выразит мысль.
Но иногда удачно найденная фраза сама изменяет мысль».
(,4> Шиллер восхваляет «солидную манеру» Гёте всегда «извлекать» закон из
объекта и выводить правила из «природы вещей» - Gundolf und Deibel,
Goethe im Geschprach. S. 34.
<l5> Чуанг-Цзы рассказывает о дровосеке Чинге, который должен был смасте-
рить подставку для курантов. Он проявляет завидное рвение в изучении
предмета и полностью себя ему посвящает. Затем он идет в лес и тща-
тельно осматривает каждое дерево с точки зрения его формы, пока наконец
в одном из деревьев ему не явилась подставка для курантов, которую он ис-
кал. «Моя идея и идея деревьев соединились в этом дереве» (Alfons Paquet.
Frkft., Ztg. 15. 12. 40).
3 См. Lask. Lehre von der Bedeutungsdifferenzierung, Logik der Philosophie, 1911,
S. 57 ff.; Radbruch, Rechtsidee und Rechtsstoff. Archiv f. Rechts-u. Wirtschaftsph.
Bd. 17. 1923/24, S. 343 ff.
4 E. Huber. Zeitschr. F. RPH. Bd. 1, 1914, S. 39ff; Fr. Geny. Science et technique en
droit prive positif I. (2 Aufl., 1922, p. 96 ff, II. 1915, S. 370 f.
1 8
§ 2. Философия права как наука о ценности права
зать и о юристе, когда он принимает решения, исходя из «природы
вещей»5. Но подобное предугадывание идеи в материале, которой она
призвана придать форму, являет собой лишь пример редкого интуи-
тивного прозрения, но отнюдь не метод познания. С методической
точки зрения остается неприложным, что принципы должного мож-
но вывести дедуктивным путем только из других принципов должно-
го, ибо их нельзя обосновать с помощью индуктивного знания,
полученного из фактов реального бытия.
Невыводимость ценности из реальности (как в конечном счете и пред-
метной предопределенности идеи) характеризует, однако, логиче-
скую, но отнюдь не причинно-следственную (казуальную) связь.
Дуализм метода не означает, что оценки и суждения не подвержены
влиянию фактов реального бытия.
Нет сомнения, что оценочные действия являются казуальным результа-
том (следствием), идеологической надстройкой над действительностью
фактов реального бытия, что-то вроде социальной среды, в которой эти
факты бытия реализуются. Социология знания учит, что любая идео-
логия социально обусловлена6. И в данном случае речь идет не о казу-
альной связи между действительностью и оценочными суждениями,
а скорее о логической связи между бытием и ценностью. Утверждается
не то, что оценки не обусловлены действительностью, а скорее то, что
они не могут обосновываться, исходя из нее. Здание этической мысли
может быть воздвигнуто, исходя из чувства классовой ненависти его со-
здателя. Но в системе его этики данное чувство не находит отражения.
А потому ее обоснование не может быть опровергнуто посредством ра-
зоблачительного действия самих причин возникновения этой системы,
которые не соотносятся с обоснованием. В теоретических дискуссиях
психологические причины не могут привлекаться в качестве аргумен-
тов за исключением случаев, когда хотят их прекратить с целью пока-
зать их дальнейшую бесцельность, так как упорство зашоренной в своих
бесплодных исканиях усталой мысли исключает взаимопонимание.
Такие дискуссии, ограниченные в своем ценностном подходе лишь
идейным содержанием и оторванные от реальности, их породившей,
можно было бы упрекнуть в абстрактности, явной идеологизации,
в том, что они по этой причине лишены силы воздействия.
5 О происхождении понятия «природа вещей» см. Isay. Rechtsnorm und
Entscheidung. 1929, S. 78 ff.
6 Cm. Mannheim. Ideologie und Utopie, 1929, und Wissenssoziologie, im
Handwoerterbuch der Soziologie, 1931.
1 9
Философия права
В этом случае философия права - лишь результат борьбы политиче-
ских партий, а в конечном счете - борьбы экономических интересов
на более высоком интеллектуальном уровне, и как следствие - она не
более, чем «фата моргана» (Luftspiegelung) действительности.
Однако ниже, при анализе марксистских исторических воззрений, бу-
дет показано, что если философия права - это утонченная политика
интеллектуальной борьбы классов, то такая утонченность утверждает
собственную истинность разума и делает возможным его обратное
воздействие на силы, которые он одухотворяет. Идеи не парят в заоб-
лачных высотах над схваткой классовых интересов подобно вальки-
риям. Скорее они, как гомеровские Боги, являясь самовоплощением
силы, опускаются на поле брани и сражаются бок о бок с другими си-
лами. Если философия права, с одной стороны, - отражение борьбы
политических партий в духовной сфере, то межпартийная борьба,
с другой стороны, представляет собой, в свою очередь, гражданскую
дискуссию философско-правового характера. Философия права сыгра-
ла не последнюю роль в подготовке всех значительных политических
преобразований. Все начиналось с философии права, а заканчивалось
революцией.
2. Принципы должного могут обосновываться и доказываться лишь
посредством других принципов должного. Именно поэтому высшие
принципы должного недоказуемы. Они аксиоматичны. Их нельзя по-
знать, их можно лишь принимать на веру. В тех случаях, когда выска-
зываются противоречащие друг другу суждения о высших принципах
должного, когда в споре противопоставляются диаметрально проти-
воположные ценностные и мировоззренческие суждения, в научном
плане нельзя принять однозначного решения. Наука, как ценность
(и такова господствующая точка зрения), способна научить возмож-
ному и желаемому, но не должному. В сфере должного функция на-
уки, строго говоря, может осуществляться трояким образом.
Во-первых, она может представить необходимые средства для осуще-
ствления целей в этой сфере. Правда, при выборе должного средства
для осуществления правильных целей принято руководствоваться не
философией права, а тем, что принято называть правовой политикой.
Выбор средства для достижения правовой цели в зависимости от про-
водимой правовой политики может не только определяться данной
целью, но и, наоборот, влиять на нее. Другими словами, важность
цели изначально должна быть полностью сформулирована в созна-
нии, и должны быть определены средства, необходимые для ее реали-
зации и неизбежно связанные с этим последствия. Вот такая оценка
20
§ 2. Философия права как наука о ценности права
средств, выбираемых для осуществления правовой цели, как раз и яв-
ляется сферой философии права.
Во-вторых, в задачу философии права входит не только правоведче-
ская оценка ценностей, включая и максимально широкий круг средств
их реализации, но и выяснение диаметрально противоположных то-
чек зрения вплоть до их мировоззренческих предпосылок. Философия
права ставит сформулированный Кантом вопрос: возможна ли такая
единичная правоведческая оценка, каковы истоки этой единичной
правоведческой оценки, т.е. какие предпосылки следует признать не-
обходимыми, чтобы, исходя из них, быть в состоянии принять данное
оценочное решение? Подобно палеонтологу, берущемуся реконстру-
ировать по отдельной кости скелет доисторического живого существа,
правовед должен воссоздать всю систему ценностей в целом, исходя
из единичной правовой оценки, эту систему обусловившую. Как в
первом, так и во втором случае не средства или предпосылки служат
предметом высказанных соображений, а правоведческая оценка, кото-
рую они обусловливают. Человек, дающий ценностную оценку, всегда
обязан помнить, что он, принимая решение о какой-либо правовой
цели в сфере должного, не может отвергать не только средства ее до-
стижения, продиктованные каузальной необходимостью, но и оценок
общего порядка, в контексте которых ее следует рассматривать на ос-
нове логических взаимосвязей. Это позволит ему в полной мере про-
никнуться осознанием важности данной цели.
Именно благодаря такому подходу появляется в конечном счете воз-
можность систематически развивать предпосылки и исходные начала
правовых оценок во всей их исчерпывающей полноте с присущими
им противоречиями и взаимосвязями, разработать в рамках общего
мировоззренческого подхода общую методологию различных право-
вых воззрений и тем самым сформировать не саму систему философии
права, а исчерпывающую систематику всех ее возможных систем.
Данному методу нельзя бросить упрек в чистом эмпиризме, исключаю-
щем его применение в сфере философского мышления. Его применение
не ограничивается действительностью фактических философско-пра-
вовых оценок. В гораздо большей степени он служит инструментом
исследования их внутренней сути, не только в субъективном, спекуля-
тивном, но и в объективном, общезначимом смысле. Замысел челове-
ка, дающего оценку, является лишь его исходным пунктом. Конечной
же его целью должно стать подтверждение истинности этого замысла
на основе анализа причинно-следственных и логических связей. Зада-
ча не в том, чтобы эту цель констатировать, а в том, чтобы ее сделать
2 1
Философия права
ясной и тем самым по возможности скорректировать. Как следствие
применения этого метода, индивид осознает объективный смысл сво-
ей воли, что в свою очередь может или укрепить его убежденность
в правильности сделанной им оценки благодаря всестороннему обо-
снованию или, наоборот, заставит усомниться в ней, поскольку он вы-
явит несоответствие его замысла реальности. Но в любом случае это
будет служить приобретению жизненного опыта.
Разумеется, у индивида в рамках релятивистской философии права
всегда есть выбор между различными воззрениями, даже теми, си-
стематическое развитие которых зиждется на диаметрально про-
тивоположных предпосылках. Выбор этот ограничен, однако, лишь
возможностью высказать собственное суждение, которое зависит от
решения, принимаемого «сердцем», а потому не по усмотрению ин-
дивида, а по его совести. Релятивистская философия права использует
это самоограничение, так как, по мнению его адептов, в отношении
окончательных ценностных суждений должно заключить Ignorabimus
(«будущее нам неведомо»). Но даже если бы было предписано
«Ignoramus» (нам не ведомо), то релятивистская философия права со-
гласно своему методу все равно продолжала бы придерживаться того
мнения, что даже гений, способный сделать единственный с научной
точки зрения выбор среди всех возможных мировоззренческих суж-
дений, тем не менее вынужден был бы провести по крайней мере са-
мую необходимую подготовительную работу.
Изложенный выше метод называется «релятивизмом»7, поскольку его
целью является установление правильности любого ценностного
суждения только относительно определенного окончательного цен-
ностного суждения и только в рамках определенной ценности и опре-
деленного мировоззрения, и никогда правильности самого этого
ценностного суждения, этой ценности и этого мировоззрения7'67. Ре-
7,67 Об отношении релятивизма к экзистенциализму см. прекрасную критичес-
кую рецензию Vincenzo Palazzolo на эту книгу. Блестяще о релятивизме на-
писал Fr. Meinecke, Vom geschichtlichen Sinn и. v. Sinn der Geschichte, 1939,
S. 11 ff. Как и в моей книге, релятивизм служит последней инстанцией для
науки, источником «сверхрелятивистского решения» может быть только
совесть индивида. Ах, если бы вера была той вещью, которую можно было
бы сперва оценить, а затем выбрать! - К. Fischer о «Nathan der Weise»
Lessings, 4. Aufl., 1896, S. 157. - Против релятивизма в этой книге см. также
Seichow. Die Not unseres Rechts 1932. S. 378 ff.; V. Strasser (Besprechg.:
Aschaffbgs. MoSchr. Bd. 26, S. 640). О M. Вебере и моем релятивизме см.
7 или «проблематизмом» - Windelband. Einleitung i. d. Ph., 1914, S. 219.
22
$ 2. Философия права как наука о ценности права
лятивизм - категория теоретического, но отнюдь не практического
разума8"7'.
Он означает отрицание научного обоснования окончательных сужде-
ний, а не суждений самих по себе9. Релятивизм сродни не столько еван-
Schelting. М. Ws Wissenschaftslehre 1934, S. 323 Апт. - Против релятивизма -
Н. Heller. Staatslehre, 1934, S. 57. С точки зрения католического естественно-
го права против релятивизма см. К. Tanaka, Roemischer Rechtskongre/3 Nov.
1934, Vol. V. S. 424/5. За релятивизм - Lennhoff/Posner. Internal. Freimaurerer-
Lexikon, 1932, Sp. 1300. За релятивизм см. также Englisch. Arch. f. Rs. u. WiPh,
Bd. 30 S. 137 ff. О релятивизме с эмпирическим обоснованием см. A. Brecht.
Relative and Absolute Justice (Social Research, Febr. 1939 u. Septembtr 1939).
< l7> F.A. Lange. Gesch. d. Mat. II3 A 1877, S. 455: Все абсолютные истины ложны.
Отношения, наоборот, могут быть вполне достаточными...Относитель-
ная истина, принцип, истинность которого зиждется на произвольной
предпосылке, ...именно такой принцип способен в большей степени быть
инструментом нашего понимания предмета, чем принцип, который стре-
мится «одним ударом» проникнуть в суть вещей.
8 Наиболее значительные представители релятивизма - G. Ellinek (Allgemeine
Staatslehre, 3 Aufl. 5 Neudruck, 1929), Max Weber (Ges. Aufsatze zur Wissenschaftslehre
1922; Marianne Weber, M. Weber, 1926, S. 328 ff.); H. Kelsen (Allgemeine Staatslehre,
1925, S. 38 f„ 369 ff.). На релятивистские взгляды автора большое влияние оказа-
ли дискуссии с человеком, которому посвящена эта книга. Помимо прочих мно-
гочисленных высказываний см. Kantorowicz, Zur Lehre vom richtigen Recht, 1909.
Критику большинства представленных здесь учений см. Emge, Ueber die Grundlagen
des rechtsph. Relativismus, 1916; L. Nelson, Die Rechtswissenschaft ohne Recht, 1917,
S. 123 ff.; M. Salomon, Grundlegung derRPh., 2 Aufl. 1925, S. 53.; Leonh. Cohn, Das
objektiv Richtige, 1919 S. 96 ff.; Muench in - Beitragen z. Ph. des dt. Idealismus, Bd. 1,
1919, S. 135 ff.; M.E. Mayer, RPh., 1922, S. 21 f„ 67 ff.; Binder, Ph. d. Rechts, 1925,
S. 112 f.; Larenz. Rechts - u. Staatsph. der Gegenwart, 1931, S. 66. f; E. von HippeL Arch,
d. off. Rs. N. F. Bd. 12, S. 408 ff.; Herrfahrdt, Revolution u. Rechtswissenschaft, 1930,
S. 24 ff.; Mezger, Sein u. Sollen im Recht, 1920, S. 4 ff.; Silberschmidt, Int. Zeitschr. f.
Theorie. d. Rs. 1930/31, S. 142 ff.; Manigk, Jur. Woch. Schr., 1930, S. 236 f. («подходит
лишь, как временное состояние»); GrafDohna, Kantstudien, Bd. 31, S. 8 f. («...пути
этого релятивизма нигде не пересекаются с критической теорией права. Они мо-
гут лишь идти параллельно, как две различные теории»); Riezler, Das Rechtsgefiihl,
1921, S. 79 (взгляды, касающиеся относительности ценностных суждений могут
быть опровергнуты только путем соотнесения их с абсолютным критерием ценно-
сти и установления тем самым абсолютного идеала права. Такие попытки неодно-
кратно предпринимались, хотя без особого успеха); Ruemelin, Die Gerechtigkeit,
1920. S. 56, Anm. 2. («Это начало релятивизма едва ли может быть опровергнуто»);
Stammler, RPh. In: Das gesamte deutsche Recht, 1931, S. 19 ff («в сущности, это сла-
бая и ничтожная теория»), - Наиболее ясное исследование проблемы см. Е. Spran-
ger, Der Sinn der Voraussetzungslosigkeit in den Geisteswissenschaften, 19291'9'.
’ Лучшее доказательство тому - великая этическая личность Макса Вебера! Ког-
да М. Вебер возражает против толкования его взглядов как релятивистских
(Marianne Weber, S. 339), то он имеет в виду релятивизм, который отрицает не
только познаваемость ценности, но и доверие к ценности.
23
Философия права
гельскому Понтию Пилату с его вопросом «что есть истина?» (Еванге-
лие от Иоанна, гл. 18, п. 38), заставившим умолкнуть наряду с теоре-
тическим и практический разум, сколько Натану (Мудрому) Лессинга,
для которого молчание теоретического разума означает страстный
призыв к разуму практическому: «В споре каждый стремится показать
себя с лучшей стороны». Ведь релятивизм допускает множественность
мировоззренческих обоснований. С точки зрения релятивизма при
доказательстве окончательного ценностного суждения нет необходи-
мости приводить своего мнения лишь потому, что все обоснования
в равной степени ставятся под сомнение. Такая ситуация близка скеп-
тицизму Пилата. Когда же твердо верят в истинность одного из обо-
снований среди прочих, но не в состоянии его доказать, то это -
агностицизм Натана (Мудрого)10. Однако возможна и третья точка
зрения, которая подобно воззрению Натана связывает релятивизм
с деятельной целеустремленностью. Еще и потому релятивизм отка-
зывается настаивать на собственном мнении по поводу конкурирую-
щих ценностей, что все и каждая из них со своими характерными
особенностями в рамках этого учения рассматриваются как абсолют-
но равнозначные, поскольку релятивизм живет верой в то, что все не-
доступное нашему сознанию существует в высшем сознании. Это
антиномия, суть которой прекрасно прокомментировал Вальтер Рате-
нау (министр иностранных дел Веймарской республики. - Пер.) сле-
дующим образом: «Мы не композиторы, а музыканты. Каждый
показывает в игре на своем инструменте самое лучшее, на что он спо-
собен. Он может даже импровизировать, но в рамках общего звуча-
ния всех струн все инструменты одинаково важны. О гармонии не
стоит беспокоиться. Ее создает нечто иное»"л''. Релятивизм может со-
слаться и на великого Гёте, который после ознакомления со «сравни-
тельной историей философских систем» в своем письме от 22 января
1811 г. писал Райнхарду: «При чтении этой работы я уловил то новое,
т С заоблачно далекой точки зрения историка, каковой она и должна быть по
определению, общее звучание колоколов представляется малиновым звоном,
независимо от того, звучат ли они вблизи дисгармонично или нет. Discordia
concors (согласное разноголосие) JakobBurckhardt - Auswahl, S. 51.
< 19> Марианна Вебер о Максе Вебере в «Griinder der Soziologie» (Sozialwissenschaftl.
Bausteine, herausg. von F.K. Mann, Bd. 4), 1932, 5. 141 ff. «Беспринципность и
научная объективность не имеют ничего общего» (цит. по Максу Веберу).
< 20> О моем релятивизме см. также Fr. Orestano, Filosofia del Diritto, 1941, p. 23.
10 За такой «умеренный» релятивизм - Anrats, Das Wesen der sog.freien wissen-
schaftl. Berufe, 1930, S. 200 ff. (представляет несомненную ценность для
адвокатской практики. - Radbruch, Justiz, Bd. 7, S. 52 ff)<20‘.
24
§ 2. Философия права как наука о ценности права
что автор очень четко сформулировал: отличие людей друг от друга
лежит в основе разномыслия. И именно поэтому единые для всех кри-
терии убеждения невозможны1211. Если человек твердо знает, на какой
стороне он стоит, то он сделал уже достаточно. И тогда он спокоен в
отношении себя и справедлив к другим». То, что божественный реля-
тивизм тождественен не скептицизму Пилата, а агностицизму Натана
(Мудрого), доказывает следующий стих из «Ксений»:
Когда б я знал путь потаенный Бога,
Я тотчас бы пошел его дорогой.
И окажись я с Истиною под одною крышей,
Я б никогда из-под нее не вышел.
<2I> Krieck (Wissenschaft Weltanschauung Hochschulreform 1934) отворачивается
от релятивизма, как от «научного сноба». Сам, однако, выступает за отно-
сительность науки в смысле «принципа национально-политической нераз-
делимости жизни»: «не существует «чистого разума» и «абсолютной
науки». Существуют лишь разум, наука и познание истины, действующие
только для нашей расы, народа, реализации наших исторических задач».
Истина - «закон познания», но не «смысл и цель» науки, которая включена
в «неразделимость жизни». «Для нас существует одна истина - а именно:
истина, существующая только для нас. Мы знаем, что мы, познавая нашу
истину, можем участвовать в познании вечной истины только по-своему
и только в соответствии с условиями того места, где мы находимся» -
Крик называет это «политической наукой» (цитируется по Frkfrter Zeitg.
Hochschulbeilage, 3. 2. 35). - Крик упускает из виду, что: 1) в любом нацио-
нальном сообществе не одно, а множественное понимание ценности, даже
если одно из них претендует на абсолютность; 2) задача каждой нацио-
нальной науки заключается в том, чтобы «осознать себя в отношениях
с другими национальными науками»; 3) любое понимание, если оно не про-
диктовано «голым» прагматизмом, приходит в конечном счете к реляти-
визму.
25
В круговороте противоречий я чувствую себя, как рыба в воде;
Забавно, но никто не оставляет другому права ошибаться.
Гёте
§ 3. Научные направления в философии права
Философия права, основанная на методологическом дуализме и реля-
тивизме, неизбежно является итогом развития этой науки в XIX в.
Поэтому ниже эти направления будут рассматриваться не столько
по существу, сколько с точки зрения их методологических особен-
ностей.
1. Вплоть до начала XIX в. философия права представляла собой есте-
ственно-правовое учение. Разумеется, понятие естественного права
включает в себя явления, в корне отличные друг от друга. Основной
проблемой античного естественного права было противоречие между
природой и моральным долгом подчиняться законам общества, в Сред-
невековье - противоречие между божественным и светским правом,
а естественное право нового времени характеризуется противоречием
между правовым принуждением и разумом индивида. Естественное
право часто используют то как инструмент усиления позиций пози-
тивного права, то, наоборот, против него. Но во всех своих формах
естественное право характеризуется четырьмя существенными черта-
ми, которые, разумеется, по-разному проявляются в различные пери-
оды времени: в содержательном плане оно всегда содержит правовые
суждения (оценки) ценности. Эти ценностные суждения соответствуют
источникам естественного права - природе, божественному открове-
нию, разуму. Они общеобязательны (общепризнаны) и не подверже-
ны изменениям. Они познаваемы. А будучи познаны, они имеют
примат перед противоречащим им законодательством. Позитивное
право уступает естественному.
Нельзя считать, что притязание естественного права служить основой
для общепризнанных и неизменных правовых принципов и норм
можно опровергнуть чисто эмпирически традиционным обращением
к пестрому многообразию правовых воззрений различных эпох и на-
родов. Логику такого обращения с ее выводом от сущего к должному,
эту «вульгарную ссылку на заранее противоречивый опыт» (Кант),
сторонник естественного права отверг бы совершенно обоснованно.
Он увидел бы в множестве правовых воззрений лишь множество оши-
26
§ 3. Научные направления в философии права
бок, которым противоречит единая естественно-правовая истина:
error multiplex, veritas una (заблуждение многолико, истина одна). И не
история права и компаративистика, а теория познания, не историчес-
кая школа, а критическая философия, не Савиньи, а Кант нанесли ре-
шающий удар по естественному праву. Кантова критика чистого
разума показала, что «разум» не является арсеналом готовых теорети-
ческих знаний и уже сформулированных этических и эстетических
норм. Скорее он представляет собой лишь инструмент достижения
таких знаний и норм, совокупность не ответов, а вопросов, мнений,
с помощью которых опосредуется данность (Gegebenheit), совокуп-
ность форм и категорий, посредством которых становится возмож-
ным воспринимать окружающий материальный мир и давать ту или
иную ценностную оценку содержанию конкретного предмета дей-
ствительности. Такие содержательно определенные знания или оцен-
ки ни в коем случае не являются «продуктом» «чистого» разума, но
лишь применением его к конкретным данностям. И потому эти оцен-
ки всегда конкретны и не носят обобщающего характера. И поэтому
ответы на вопросы об общеобязательности (Allgemeingiiltigkeit) дей-
ствия естественного, т.е. «правильного», «истинного» права коррект-
ны лишь в отношении данного состояния общества, определенного
времени и народа. Лишь категория истинного, справедливого (des
richtigen, gerechten) права общеобязательна (allgemeingueltig), но никак
не категория форм его применения. Если понятие «истинное право»
(«richtiges Recht») хотят определить посредством единой категориальной
формы и назвать «естественным правом», то неизменное естественное
право «старого стиля» (вслед за Штаммлером) следует противопостав-
лять «естественному праву с изменяющимся содержанием» или, как
принято было говорить, «культурному праву».
Если бы истинное право, будь то «естественное право старого стиля»
или естественное право с изменяющимся содержанием, понималось
вопреки релятивистским взглядам однозначно, то это неизбежно при-
вело бы к тому, что оно должно было бы служить «лакмусовой бу-
мажкой» для обнаружения отклоняющихся от него законов, подобно
тому как свет истины проясняет отнюдь неочевидные заблуждения.
Не существует спекулятивных доказательств того, что основанное на
законе право (позитивное право), несправедливость которого несом-
ненна и общепризнанна, должно продолжать действовать, хотя по-
пытки в этом направлении и предпринимались. Ниже будет показано,
что действие позитивного права может быть основано лишь на непоз-
наваемости (Unerkennbarkeit) истинного (т.е. естественного) права,
понимаемого как единое целое. И наоборот, последовательные сто-
27
Философия права
ронники такого понимания естественного права должны соответствен-
но отрицать «двухмерность» правового пространства, разделенность
(вслед за Ласком) естественного права на «материальное» и «формаль-
ное», равно как отождествлять правильность и действительность пра-
ва. Они не могут признавать самостоятельность позитивного права по
отношению к естественному. Для них позитивное право полностью
поглощается естественным, действительность права - правовой цен-
ностью, наука права - философией права.
2. Историческая школа придерживается диаметрально противопо-
ложной точки зрения, согласно которой позитивное право поглощает
естественное, правовая действительность - правовую ценность, наука
права - философию права. По крайней мере именно такое впечатление
оставляет первое знакомство с программными заявлениями представи-
телей «исторической школы». Она отбрасывает наряду с естественно-пра-
вовыми все правовые и философско-правовые суждения и подменяет
позитивистское самоограничение науки эмпирическими исследова-
ниями исторических реалий права. В дальнейшем ее последователи
воплощали эти идеи на практике. Однако неистребимая потребность
в философском осмыслении вновь и вновь создает тайные лазейки
для ценностных суждений именно там и тогда, где и когда от них часто
стараются избавиться. При вторичном, более пристальном рассмотре-
нии все же оказывается, что «историческая школа» в целом не отвер-
гает ценностный подход к праву. Скорее это относится к различиям
в оценке отдельных историко-правовых явлений. Историческая школа
все их оценивает одинаково высоко, поскольку она признает право-
мерным каждое явление, порожденное в силу необходимости взаимо-
действия истории и «народного духа». Благоговение перед всем
существующим, перед прошлым и зарождающимися ростками ново-
го, пиетет перед реальностью - вот основная отличительная черта «ис-
торической школы». И не без оснований ее характеризуют не только
как «квиетизм», но и как «пиетизм», точнее - как одно из его направле-
ний (Тибо). Но в этом случае не ценностная, а скорее религиозная фи-
лософия права служила бы фоном развития исторической школы.
Однако при этом она не могла бы в длительной перспективе избежать
различных оценок различных правовых явлений.
Поскольку историческая школа объявляет все позитивное право един-
ственно истинным, то оно не является необходимым следствием своего
исторического и национального развития и результатом законода-
тельной деятельности эпохи естественного права. И она ведет борьбу
против естественного права с целью решительно отказаться от ценно-
28
§ 3. Научные направления в философии права
стного подхода при вынесении приговора естественному праву, эпохе
Просвещения, Великой французской революции, воле законодателя
в пользу столь же решительного положительного, основанного на
ценностных критериях вывода об органическом становлении права
посредством «внутренних, незримо действующих сил», «народного
духа». «Тот, кто находится под влиянием органических представлений
о государстве и праве, очень легко и охотно забудет, что ураганы
и землетрясения принадлежат природным явлениям, равно как и не-
заметный для человеческого глаза рост животных или растений»1. Из
недр неосознанного, внеценностного правового позитивизма, надцен-
ностной религиозной философии права как-то незаметно появилась
философия права романтического толка, - правовая политика консер-
вативного направления1 2. Фридрих Юлиус Шталь, теоретик консерва-
тизма, даже пришел к выводу, что теоретическая суть исторических
правовых исследований зиждется не на фактической, а на этической
стороне становления права, то есть на выявлении не сущего, а должно-
го становления и содержания права. И соответственно назвал свою соб-
ственную теорию «Философия права с исторической точки зрения»3.
Итак, в действительности эволюционность исторического процесса
служит колыбелью исторического сознания. Факт общественной жизни
становится достоянием истории, если (и когда) свидетельствует о пре-
емственности, неразрывной взаимосвязанности исторического про-
цесса, а не о его прерывистости. Если же какое-то историческое
событие в сознании современников произвольно вырывается из взаи-
мосвязи всего исторического наследия, то как уже свершенное собы-
тие оно становится безвозвратно потерянным для присущей тому
времени характерной формы научного исторического мышления, для
категорий непрерывной постепенности. В дальнейшем лишь задним
числом историческому мышлению открывается также суверенная
воля, столь же непоколебимая, сколь и долг, порожденный крепкими
узами длительных дружеских отношений. Это подобно триумфу
авиаторов, смело стремящихся преодолеть земное притяжение, но тем
не менее неизбежно остающихся в этом мире, удерживаемых силой
собственной тяжести. С исторической точки зрения событие настоя-
щего времени может быть рассмотрено только по истечении опреде-
ленного времени. Как правило, в отношении современников история
1 A. Menger. Das buergerl. R. u. d. besitzlosen Volksklassen, 4 Aufl., 1908, S. 13.
’i Cm. Rothacker. Einleitung i.d. Geisteswissenschaften, 2 Aufl., 1930, S. 60 ff.;
Zwilgmeyer, Die Rechtslehre Savignys, 1929, S. 32 ff.
3 О наиболее характерных программных трудах исторической школы см. J.J. Ва-
{ chofen. Selbstbiographie u. Antrittsrede, 1927.
29
Философия права
обязана молчать и молчит, особенно когда речь идет о необходимо-
сти. Событие настоящего времени может стать достоянием истории
лишь по истечении определенного времени. Обычно история не впра-
ве судить современников, особенно когда требуется дать оценку поли-
тической деятельности. Ошибка исторического подхода коренится
также в стремлении опосредовать политическую деятельность катего-
риями исторического сознания, возвести категорию исторического
познания в норму политической деятельности.
3. С первого взгляда кажется, что методологическому монизму исто-
рической школы, которая стремится оперировать лишь фактами, бли-
же всего гегелевская философия права с ее знаменитым девизом, общим
для всех направлений философии тождества (Identitatsphilosophie): «Что
разумно, то действительно, а что действительно, то разумно». И в са-
мом деле, Гегель разделяет точку зрения исторической школы, проти-
воположную естественному праву. Он не противопоставляет, как это
делают сторонники естественно-правового учения, индивидуальное
правовое мышление правовой действительности. Скорее он выводит
право разума (Vernunftrecht) из исторической действительности пра-
ва4: «Что разумно, то действительно». И все же, несмотря на то что
Гегель и историческая школа являются противниками естественного
права, существование принципиального противоречия между ними со-
вершенно очевидно. Если для исторической школы идентичность дей-
ствительности и ценности зиждется на непознаваемой Воле Божьей,
определяющей ход исторического развития, то для Гегеля она зиждется
на диалектике исторического процесса, в рамках которой происходит
саморазвитие и самопознание разума: «Что действительно, то разумно».
Разум противопоставляется народному духу, рационализм - иррацио-
нализму и романтике. Это принципиальное противоречие находит свое
выражение в острой полемике между сторонниками учения Гегеля и ис-
торической школы. Гегель называет враждебное отношение Савиньи
к кодификации «одним из величайших оскорблений, когда-либо нане-
сенных нации или сословию (а именно - юридическому)». И наоборот,
противники Гегеля называли его учение «враждебной силой» (Шталь),
«непристойной философией» (Пухта). Но было совершенно очевидно,
что учение Гегеля обладает большим потенциалом развития5.
В этом же смысле Лассаль: «Естественное право само является историческим
правом». - Syst. d. erw. Rechte, Bd. 1, 1861, S. 70.
Последнюю систему философии права в гегелевском духе опубликовал в 1882 г.
Адольф Лассон. Так называемое неогегельянство (Kohler. Lehrb. d. RPh., 3 Aufl.,
1923; Berolzheimer, System der Rechts - u. Wirtschaftsph., 5 Bande, 1904 ff.) не
имеет ничего общего с Гегелем. Гегельянство без диалектики - не гегельянство.
30
§ 3. Научные направления в философии права
4. Этот потенциал использовали К. Маркс и Ф. Энгельс для обоснова-
. ния исторического материализма6. Но если для Гегеля, рассматриваю-
J щего действительность как саморазвитие разума (духа), в тождестве
; должного и сущего должное играет определяющую, активную, дея-
тельную, а сущее - подчиненную, пассивную роль и служит лишь внеш-
’ ним проявлением должного, то в историческом материализме
должное, или, по выражению К. Маркса, сознание, определяется
сущим, или бытием. «Тем самым гегелевская диалектика вновь стано-
вится с головы... на ноги» (Ф. Энгельс). Экономическая теория явля-
ется, с одной стороны, наукой идеологической, а с другой - наукой
объективно необходимой. Марксисты постулируют положение об
«экономическом базисе и политико-правовой надстройке, в которой
в конечном счете находят отражение исторически обусловленные ре-
лигиозные, философские и прочие взгляды и интеллектуальные тече-
ния каждого определенного общества». В то же время она содержит
политический прогноз: логика экономического развития с объективной
необходимостью приводит к формированию социалистического обще-
ства и соответственно к созданию социалистического правопорядка.
Марксисты, исходя из своей гипотезы об объективном причинно-
следственном характере исторического процесса, не ограничиваются
телеологическим обоснованием своих теоретических выводов, а ут-
верждают грядущую неизбежность перехода социализма «от утопии
к науке». И таким образом постулируются два принципа: согласно
первому принципу философия права рассматривается, по-видимому,
сторонниками исторического материализма как несамостоятельная
составная часть социальной философии. Согласно второму принципу
социальная философия в свою очередь является составной частью эм-
пирической социологии.
Но эти два принципа следует толковать ограничительно. С одной сторо-
ны, на более поздних этапах развития исторического материализма был
признан самостоятельный характер идеологии и права. Уже К. Маркс
считал, что идеальное - это преобразованное, измененное в челове-
ческом сознании материальное. Но при этом он не уточнял, в какой
форме материальное отражается в сознании людей. В дальнейшем
Ф. Энгельс признает, что они оба «...из-за содержания пренебрегали
вопросом формы»7. Вот наглядный пример той роли, которую играет
6 Гораздо более важным, чем необозримая литература об историческом материа-
лизме, является его применение к историческому опыту. О праве см. К. Renner,
Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion, 1929: Paschukanis,
Allg. Rechtslehre und Marxismus, 1927.
7 Brief an Mehring v. 14 Juli 1893.
3 1
Философия права
форма при преобразовании материального в идеальное. Требование
свободы и ее осуществление отвечало интересам и возросшему влия-
нию нарождающейся буржуазии. Однако свобода, которую она имела
в виду, была свободой не только для нее, но свободой для всех, и имен-
но потому, что она боролась за эту свободу как за собственное право.
Право же по своей сути направлено на достижение справедливости.
Справедливость требует всеобщности закона, равенства всех перед за-
коном. Требование, предъявляемое в форме закона, означает также
признание за другими права на то, что каждый требует для себя. По-
скольку буржуазия требовала предоставления ей свободы в форме за-
кона, постольку эта свобода была для всех, постольку она могла также
быть свободой пролетариата, использующего ее в качестве инстру-
мента борьбы против той самой буржуазии, интересам которой эта
свобода призвана была служить.
Этот пример показывает, во-первых, что подобная трансформация
экономических интересов и сил в форме права означает его самостоя-
тельное развитие независимо от материальных народно-хозяйственных
факторов, лежащих в основе данной правовой формы. И во-вторых,
что самостоятельно развивающееся право способно со своей стороны
воздействовать на экономические отношения. И как следствие этого,
экономический базис и политико-правовая надстройка взаимодей-
ствуют друг с другом8.
И если тем самым подтверждается самостоятельность философии
права среди других общественных наук, то как следствие этого следу-
ет критически относиться к отождествлению социальной философии
и социологии, сущего и должного, предопределенной объективной
тенденцией к прогрессивному развитию и целесообразности. Несом-
ненная притягательность Коммунистического манифеста заключалась
в том, что в противоположность своим предшественникам-утопис-
там, взгляды которых опирались на зыбкую почву желаний и надежд,
благих намерений, прекраснодушной, но далекой от реальности метафи-
зической идеологии, основоположники научного социализма, убежден-
ные во всепобеждающей силе разума, строили свое учение на прочном
фундаменте доказуемых и неопровержимых расчетов. Для них социа-
лизм - объективная закономерность развития человеческого обще-
ства. Его наступление неизбежно, как если бы это было предписано
судьбой, которой бесполезно оказывать сопротивление и которая ок-
8 F. Engels. Brief an Conrad Schmidt v. 27 Oktober 1890 (co ссылкой на право);
Radbruch. Klassenrecht und Rechtsidee, Zeitschr. f. soziales R. Jhrg 1, 1929, S. 75 ff.
32
§ 3. Научные направления в философии права
рыляет Надежду. Однако совершенно очевидно и то, что учение о не-
избежном социалистическом будущем человечества способно скорее
убеждать его сторонников, нежели обеспечивать его правоту. И в са-
мом деле, социалисты провозглашают свою приверженность социа-
лизму. Но не в силу их убежденности в его окончательной победе,
а потому, что видят несправедливость современного им общества, по-
строенного на «ограблении» и «угнетении» трудящихся. Установление
же социалистического строя продиктовано с их точки зрения требова-
ниями справедливости. Социализм в действительности не только
прогноз, но и лозунг, не только пророчество, но и Программа, не толь-
ко фатализм, но и политика. С тех пор, как идея социализма более
не является мечтой отдаленного будущего, а служит руководством
к действию, ее осуществлению на практике все чаще стремятся дать
теоретическое обоснование. Материалистическое понимание истории,
рассматривающее процесс общественного развития с позиций диалек-
тически трактуемого эмпиризма и причинно-следственных связей,
вольно или невольно становится теоретической базой для телеоло-
гической (в антропоцентристском смысле) социальной философии
и философии права социализма9.
5. Итак, пламя философии вновь и вновь освещало пути развития ис-
торической науки, как в гегелевской, так и в материалистической (мар-
ксистской) интерпретации, вопреки позитивизму, который угрожал
потушить его, и благодаря ценностному подходу к опосредствованию
мира действительного бытия. Ныне, увы, это пламя угасло. Мы всту-
паем в десятилетия юридического позитивизма. Правовая ценность
уже более не служит критерием правовой действительности. Ее объяв-
ляют лишенной научной значимости и сознательно ограничивают
эмпирическими исследованиями права. Место философии права за-
нимает «Всеобщая теория права», которая представляет собой самый
верхний этаж позитивной правовой науки. Перед ней в свою очередь
стоит задача сперва изучить правовые понятия, общие для различных
правовых дисциплин, может быть, даже выходящие за рамки нацио-
нального правопорядка. Затем рассмотреть родственные правовые
понятия различных правопорядков в сравнительном плане. И нако-
нец, выходя за рамки сферы права, исследовать их взаимосвязи с дру-
гими областями культуры10.
9 Наиболее ярким примером данного направления теоретической мысли являет-
ся Hendrik de Man, Psychologie des Sozialismus, 1926; Radbruch, tlberwindung des
Marxismus? Gesellschaft 1926, II, S. 368 ff.
10 Программу всеобщей истории права разработал К. Bergbohm, Jurisprudenz
u. Rechtsphilosophie, 1892. Основные представители этого направления -
Р. Бирлинг, А. Меркель, К. Биндинг.
33
2-301
Философия права
Эта чисто эмпирическая всеобщая теория права заслуживала бы здесь
упоминания лишь исключительно в связи с «эвтаназией» философии
права, если бы в ней самой почти помимо ее воли не пробудился фи-
лософский инстинкт. Развиваемые ею правовые понятия - это по
большей части не только те понятия, общность которых для всех ис-
следуемых правопорядков доказана индуктивным методом, но скорее
даже такие, которые могут быть априорно принципами, действующи-
ми в любом мыслимом правопорядке. Ниже будет показано, что такие
понятия, как субъект и объект права, правоотношения и противо-
правность, равно как и само понятие права, не случайные понятия
правопорядков, но служат необходимым условием для определения
правопорядка в собственном смысле этого слова. Такого рода понятия
не являются предметом эмпирической «Всеобщей теории права»,
но уже относятся к философии права - правда, лишь позитивного права.
Полученные в результате критического анализа позитивного права,
они не могут быть использованы вне его рамок, для его оценки. И хотя
к этим понятиям применим критерий ценности, они представляют
собой не предмет права, а инструмент его познания. И потому вопрос,
на который они отвечают, звучит следующим образом: «Какова суть
правильного понимания права?» Но отнюдь не вопрос: «В каких случа-
ях право правильно применяется?» Все эти понятия относятся к юри-
дической теории познания, то есть к философии как к науке, но не к
философии права как одной из отраслей практической философии.
6. Всеобщая теория права была бы немыслима без Рудольфа фон
Неринга, вклад которого в развитие права выходит далеко за рамки
позитивизма. И потому его нельзя оценивать только с позиций этого
направления юридической мысли. Он вобрал в себя все упомянутые
выше идеи. Благодаря ему из сплава этих идей возродилась филосо-
фия права и были пересмотрены юридические методы.
Иеринг реализовал программу исторической школы и пошел дальше.
Реализовал, поскольку в своей работе «Дух римского права» (полное
название - «Дух римского права на различных ступенях его развития». -
Ред.) гениально выявил связь права с «народным духом». Но и пошел
дальше. Вместо расплывчатого «стремления» он поставил целенаправ-
ленную «волю» в качестве движущей силы развития права: «Цель -
творец права в целом» и «В борьбе обретешь ты право свое» - вот
лейтмотив обеих его работ «Цель в праве» и «Борьба за право». Ирра-
ционализму «исторической школы» он вновь противопоставляет ра-
циональность. Но, в отличие от Гегеля, не как «логическую диалектику
понятия», а как «практическую императивность цели», не как фило-
34
§ 3. Научные направления в философии права
софское, а как историко-социологическое учение. Однако и Иерингу
также не удалось выйти за рамки эмпиризма. Его «цель», как «творец
права», не является сверхэмпирической идеей «цели», скорее всего
совершенно бесполезной для развития права в реальной действитель-
ности, но призвана служить критерием его оценки. Она - эмпириче-
ский факт человеческого целеполагания, не противоположность, а одна
из разновидностей причинно-следственных связей: причина, опреде-
ляющая цель, causa finalis. Иеринг твердо стоит на почве монистичес-
кого метода. Для него характерен лишь один научный подход -
каузальный: с его точки зрения, телеологический метод - не что иное,
как выявление причинно-следственных связей в человеческом поведе-
нии. Иногда создается впечатление, что Иеринг отчасти сознательно
манипулирует с помощью договорной теории государства фикцией,
в которой истоки зарождения права выступают у него в образе
сверхэмпирической первопричины, будто он под телеологизмом
правового института подразумевает абстрактную идею цели. И соот-
ветственно ведет речь об эмпирическом целеполагании в рамках кау-
зальных отношений (подобно философу права в платье социолога),
облекая философско-правовое содержание своего учения в социоло-
гическую форму. Но как бы то ни было, Иерингу осталось сделать все-
го один шаг, чтобы перейти от социологии к философии права:
рассматривать себя не только как стороннего «созерцателя», но как
телеологически ориентированного участника развития права. Такой
подход позволил бы прозреть сквозь призму фактического целепола-
гания саму поставленную цель, сопоставить правовую данность со
шкалой юридических норм, выявить дуализм позитивистского и цен-
ностного анализа права и в конечном счете «включить в снятом виде»
категорию разрозненных целеполаганий, понимаемых им в утилитарист-
ском смысле, в высшую категорию абсолютной идеи права (in einer
letzen absoluten Rechtsidee). Он сделал этот шаг, противопоставив в
своей работе «И в шутку и всерьез» формально-логическому методу
«юриспруденции понятий» свой телеологический метод. И тем самым
была признана творческая роль юриста как активного участника про-
цесса развития права. И это несомненно внесло бы необходимые кор-
рективы в дуализм исследовательской методологии Иеринга, если бы
ему удалось завершить свой труд «Цель в праве». Но кончина вырвала
перо из рук творца.
Итак, можно констатировать, что Иеринг, отталкиваясь от иррацио-
нализма Савиньи через рационализм Гегеля, вплотную подошел к пре-
одолению методологического монизма, характерного для каждого
из них.
3 5
Философия права
7. Новую попытку обосновать философию права с помощью кантианс-
кого дуалистического метода, допускающего равноправное сосущество-
вание принципов правовой ценности и правовой действительности,
предпринял в своем обширном труде Рудольф Штаммлер". Он, одна-
ко, скорее поставил проблему философии права, чем решил ее.
Настойчиво и не стесняясь повторений, Штаммлер прямо-таки «вдалб-
ливал» в правосознание своих современников две философско-
правовые идеи: во-первых, что наряду с исследованием позитивного
права должно получить самостоятельное развитие «учение об истин-
ном (richtigen) праве» и, во-вторых, что это учение представляет со-
бой лишь метод, а не систему философии права1222. Оно не в состоянии
разработать ни одной правовой нормы, которую можно было бы признать
с точки зрения общеобязательности в качестве истинной, и приносит
общеобязательность своих понятий в жертву их чисто формальному
характеру. Так что данное учение не столько философия права, сколь-
ко логика философии права, теория познания, касающаяся правовой
ценности, критика здравого смысла в праве - очень важный элемент
любой философии права, но еще не она сама11 12.
1221 Кольрауш так оценивает заслуги и ограниченность теории Р. Штаммлера
в своей речи при вступлении в должность ректора: «Вновь появилась по-
требность в критике. Уже одно это было заслугой. И эту заслугу не сле-
дует ни умалять, ни забывать о ней. Ведь потребность в критике не была
удовлетворена. То, что предложило юридическое неокантианство, было
ценностными суждениями вместо простых констатаций; они также дей-
ствовали априорно, но не слишком способствовали продвижению вперед;
то были не обобщающие, а аналитические ценностные суждения, в возмож-
ностях которых и без того никто не сомневался».
123) Решения-решения.
1241 См. М. Salomon. Das Recht als Idee и. als Satzung, 1929.
11 Wirtschaft und Recht, 5 Aufl. 1924; Lehre v. richtigen Recht, 2 Aufl. 1926; Lehrb.
d. RPh., 3 Aufl. 1928; in: Das gesamte deutsche Recht, hrsg. v. Stammler, 1931; RPh.
Abh. u. Vortrage, 1925. Наиболее значительные критики Штаммлера: М. Weber,
Ges. Aufs. z. Wissenschaftslehre, 1922, S. 291 ff., 556 ff.; M.E. Mayer in d. krit.
Vierteljahrsschr. f. Gessetzgebg. u. Rechtsw., 1905, S. 178 ff.; Binder, Rechtsbegriff
u. Rechtsidee, 1915; E. Kaufmann, Kritik d. neukant. RPh., 1921, S. 11 ff. За Штам-
млера см. Graf Dohna, Kantstudien, Bd. 31, S. 1 ff. Я полностью присоединяюсь
к прекрасной оценке Штаммлера в Somlo, Jurist. Grundlehre, 1917, S. 45, Anm. 2.
12 Как и Штаммлер, сторонниками марбургской школы (Коен, Наторп) являются
Макс Саломон: Grundlegung der RPh., 2 Aufl. 1925 и Эмге: Vorschule der RPh., 1925,
Geschichte der RPh., 1931. Согласно Саломону, правовая наука ставит проблемы,
а позитивное право представляет собой лишь совокупность определенных воз-
можностей их решения<23). Эти проблемы - предмет простой юридической тех-
ники, философия права - учение об идее права как предварительный вопрос
правовой проблематики. Для Эмге предметом философии права являются ло-
гические предпосылки, определяющие специфику правовой науки12’’2.
36
§ 3. Научные направления в философии права
8. И здесь вступают в действие те, кто не может забыть, что в их «ве-
ликие времена» философия права была призвана служить жизни в ка-
честве инструмента обоснования или разъяснения целей мощных
политических движений. И поэтому они стремились вырвать филосо-
фию права из порочного круга бесконечного изучения ее собственной
методологии и трансформировать в систему принятия ценностных
решений. Разумеется, на философию права не могли не оказать влия-
ния взгляды Канта, получившие дальнейшее развитие у Штаммлера,
согласно которым всеобщность воздействия проявляется лишь в том,
что носит формальный характер. Но если в философии права хотят
видеть не только метод, но и систему, то приходится отказаться от ее
общеобязательности. Однако, с другой стороны, стремление избежать
односторонности какой-либо отдельной системы не оставляет фило-
софии права другого выхода, как сформировать систему равноправ-
ных систем без собственной оценки каждой из них. Это задача
философско-правового релятивизма. Вечная жажда знаний всегда
будет подталкивать человека преодолевать собственные сомнения. Не-
давнее прошлое дает тому ряд примеров'25'. Релятивизм приветствует
такие попытки, усматривая в каждой из них разъяснения конкретной
философско-правовой позиции, наглядную иллюстрацию реализа-
ции отдельной личностью одной из возможностей системы, без чего,
кстати, релятивистская философия права была бы обречена оставать-
ся блеклым и бесформенным царством теней. В то же время реляти-
визм не преминет отвергнуть дерзкую претензию подобных попыток
претендовать на общеобязательность и подтвердить их связь с вполне
конкретными мировоззренческими предпосылками.
9. Развитие философии права идет и в ином направлении, стремясь
вырваться из узких рамок штаммлеровской конструкции. Штаммлер
считал, что между правом и идеей права нет связи, что они жестко раз-
делены между собой. А потому понятие права можно вывести без об-
ращения к идее права. В § 1 уже было показано, что любое проявление
человеческой деятельности, например, выражавшееся в изготовлении
стола, нельзя понять без опосредования его идеей, не говоря уже о пра-
ве. Понятие права можно определить лишь как действительность, ко-
торая стремится к идее права. Свое теоретическое обоснование
подобная трактовка понятия права находит в воззрении, согласно ко-
торому в противоположность учению Штаммлера противопоставле-
ние действительности и ценности не укладывается в рамки простой
<2S> Об отношении экзистенциализма к релятивизму см. Jaspers. Vernunft und
Existenz, 1936, S. 72.
3 7
Философия права
антитезы сущего и должного. Его место скорее между суждением о дей-
ствительности и ценностной оценкой «отнесенности к ценности»
(Wertbeurteilung der Wertbeziehung), между природой и идеалом культу-
ры: идея права - ценность, право же - отнесенная к ценности действи-
тельность (wertbezogene Wirklichkeit), явление культуры, культурная
ценность(26>. Таким вот образом осуществляется переход от дуализма
к «триализму» (если в данном случае не принимать во внимание чет-
вертого элемента - религии). Эта триада превращает философию права
в философию культуры феномена права (Kulturphilosophie des Rechts)13.
10. Наряду с философией права, которая зиждется на фундаменте
методологии трехступенчаТого построения понятий и релятивизма
и которая явилась результатом описанного выше хода развития об-
новленной философии права, еще и сейчас продолжают заявлять
о себе более ранние этапы ее развития14. Теория естественного права
выжила и обрела второе дыхание15. С достойной похвалы решимо-
стью и твердостью средневековое естественное право штурмует совре-
менность в образе католической философии права16. А естественное
право эпохи Просвещения возродилось усилиями Канта и Фриза
(1773-1843, немецкий философ. - Ред.)> выросло и превратилось бла-
годаря непоколебимой вере в торжество разума, во впечатляющую
теоретическую систему17. Другой мужественный продолжатель тради-
(26> См. блестящую работу Кельзена: «Staatsform и. Weltanschauung», 1932.
t27> К сн. 16: также Petraschek, «System d. R. Ph». 1932, Rommen.
13 Основателем этого направления философии права был Эмиль Ласк (см. выше
§ 1, прим. 1). Его последователи: М.Е. Mayer. RPh., 1922; W. Sauer, Lehrb. d. R.-u.
Sozialph., 1923, Grundlagen der Gesellschaft, 1924; Tsatsos, Der Begriff des
positiven Rechts, 1928; Rava, Compiti della Filosofia di fronte al Diritto 1907,
Introduzione alia Fil. del. dir., 1919; Angerthal, Unters. z. Kulturidee i. d. neueren
RPh., Konigsberger Diss., 1929. См. также резкую критику: Ke Isen in Schmollers
Jahrbuch, Bd. 40, 1916, S. 1180 ff. Как и в этой книге релятивизм и триализм
соединяет Канторович (Rechtswissenschaft u. Soziologie, 1911, S. 21 ff, Staatsauf-
fassung, Jahrbuch f. Soziologie, Bd. 1, 1925, S. 101 ff.).
14 Cm. Larenz, Rs.-u. Staatsph. d. Gegenwart, 1931; Recasens Siches, Direcciones
contemporaneas del Pensamiento juridico, Barcelona-Buenos Aires, 1929.
15 Griess, Naturrechtliche Stromungen der Gegenwart in Deutschland, Freiburger
Diss., 1926; Jus naturale et. gentium, eine Umfrage, Zeitschr. F. Intern. Recht, Bd.
34, 1925, S. 113 ff.
16 Cathrein, Recht, Naturrecht u. positives Recht, 2. Aufl., 1909; v. Hertling, Recht,
Staat u. Gesellschaft, 4. Aufl., 1917; Mausbach, Naturrecht u. Volkerrecht, 1918;
Hilscher, Sittliche Rechtslehre, 2 Bde, 1928(27).
17 L. Nelson, System d. phil. Rechtslehre u. Politik, 1924 (S. 85: «Справедливость -
это право»), а также мои высказывания в Jur. Woch. Schr. 1925, Bd. 1, S. 1252 f.
38
§ 3. Научные направления в философии права
ции эпохи Просвещения провозглашает защищаемый им «эвдемони-
ческий принцип» с помощью «интуиции, опирающейся на большой
опыт», с помощью метафизики, которая зиждется на эмпирическом
базисе18. То же самое можно сказать о ренессансе взглядов Гегеля. Его
влияние сказывается даже в том, что сторонники кантовского крити-
цизма отказываются от своих прежних взглядов19. И философский
противник Гегеля, Шопенгауэр, недавно вновь был открыт для фило-
софии права20. С другой стороны, «Всеобщая теория права» нашла
свое воплощение под новым названием «Основополагающее юриди-
ческое учение»21. В нем обычные общепринятые юридические понятия
сопоставлялись с основными понятиями и условиями всевозможных
правовых теорий. Аналогично и философия позитивного права (если
она вообще таковой является) выступает под названием «Чистая тео-
рия права»22. Она представляет собой своеобразную связь позитивиз-
ма с его мнимой противоположностью - «учением об императивной
базовой норме», которое, безжалостно разоблачая гипостазирование
и фикции, ставит, по-видимому, перед собой задачу некоего ориги-
нального сторонника Людвига Фейербаха23: действовать в качестве
высшей полицейской инстанции науки, чтобы «разрушать все право-
вые фантазмы» и в конечном счете «уничтожить себя самое». Чистая
теория права чаще служит исходным пунктом для феноменологичес-
ких исследований права24. Подобные, направленные на выявление
«природы вещей» исследования не обязательно должны служить пра-
воприменению и ценностным суждениям: устанавливаемые позитив-
ным правом императивные нормы вполне могут отклоняться от
выявляемых феноменологией законов сущего (Seingesetze)25. Следова-
тельно, проблема феноменологии права может быть иной, нежели
18 A. Baumgarten, RPh., 1929, Die Wissenschaft vom Rechte und ihre Methode, 2. Bde,
1920, 1922.
19 J. Binder, Ph. d. Rs., 1925 (S67: «У Гегеля находим то, что мы напрасно искали
у Канта: действительность идеи в эмпирическом мире, полную идей действи-
тельность и историю как процесс воплощения идей в действительности»). Его
более раннюю книгу «Rechtsbegriff u. Rechtsidee», 1915, следовало причислить
к направлению, охарактеризованному в прим. 1.
20 G. Stock, RPh., 1931.
21 Somlo, Juristische Grundlehre, 1917, 2. Aufl. 1927.
22 Возглавляет это направление Г. Кельзен («Hauptprobleme der Staatsrechtlehre»,
1911, 2 Aufl. 1923). Оно получило развитие в многочисленных трудах самого
Кельзена и его учеников.
23 L. Knapp. System d. RPh., 1857.
24 A. Reinach. Die apriorischen Grundlagen d. Buergerlichen Rechts, 1913; F. Kaufmann,
F. Schreier, G. Husserl, W. Schapp - также представители этого направления.
25 Так, по крайней мере, у Reinach, S. 133.
39
Философия права
проблема философии ценности права26. И последнее. Призыв опреде-
лить ведущую теорию в философии права наконец-то был услышан:
таковой стали считать «прагматическую теорию права», опирающую-
ся на «базовые представления о руководящей роли». В ней ставится
вопрос не столько об идее, сколько о личности, которая была бы в со-
стоянии творчески репродуцировать идеи из «внутреннего пережива-
ния необходимости»27. Иностранные и особенно высокоразвитые
французские и итальянские философско-правовые теории в данной
работе не рассматриваются28^.
Сколько голосов - столько и мнений, и мало кто друг друга понимает.
Много остроумия, но редки проблески утонченных идей или порази-
тельных глубокомысленных озарений. Но реже всего встречаются
скромные и отмеченные печатью классической простоты идеи, кото-
рые говорят сами за себя!
(2S> К сноске 27: Наиболее явно национал-социалистический аспект представ-
лен в работе: Nicolai, Rassengesetzliche Rechtslehre, 1932, 3 Aufl. 1934.
(29> Заслуживают пристального внимания философско-правовые взгляды
Н. Heller, Staatsl, 1934, S. 182 ff.
26 На другие вопросы помимо философии права отвечает в своем исследова-
нии об «этике действительности» Е. Weigelin, Einfilhrung in die Moral - und
Rechtsphilosophie, 1927.
27 W. Glungler, Prolegomena zur rechtspolitik, 2 Bde, u a. 1931f2S>.
28 G. del Vecchio, Lezioni di Filosofia del Diritto, 1930. Что касается Франции
см. Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie juridique.
40
Тот, кого отпугивает идея, не может в конечном счете составить
себе понятия о предмете.
Гёте
§ 4. Понятие права
С первого взгляда кажется, что вопрос о понятии права относится
к теории, а не к философии права'-’0'. На самом же деле теория права
всегда стремится вновь и вновь вывести понятие права индуктивно
из отдельных правовых явлений. И несомненно, в принципе возможно
путем сравнения отдельных правовых явлений вывести общее поня-
тие, которое составило бы их основу. Разумеется, подобным образом
можно вывести понятие права, но не обосновать его. Опираясь на опыт,
можно вывести неограниченное число общих понятий. Например, все
люди, имена которых начинаются с определенной заглавной буквы,
или люди с определенной датой рождения. Но общность подобных
понятий, касающихся большего или меньшего круга отдельных
фактов, не может, однако, служить гарантией их ценности. Неслу-
чайность, важность, то есть эффективность, полезность общих
понятий нельзя доказать с помощью индуктивного метода. Для того
чтобы выяснить, является ли данное правовое понятие общим, и по-
чему такие понятия нужны, следует обратиться к способам их полу-
чения.
Понятие права - понятие, относящееся к сфере культуры, то есть по-
нятие действительности, опосредованной ценностью действительнос-
ти, смысл которой - служить ценности. Право - это действительность,
смысл которой заключается в том, чтобы служить правовой ценности,
идее права. Понятие права также стремится к идее права1.
(30> О методе получения основных научных понятий см. Landgrebe, Geistige
Arbeit, v. 5. 9. 39. *
Аналогично Binder, Rechtsbegriff u. Rechtsidee, 1915, S. 60: «Все, что содержит ап-
риорную норму права или идею права, есть право»; Gurvitch, L’idee du Droit Social,
1931, p. 96: «Понятие права... главным образом связано со справедливостью.
Право - это всегда - достичь справедливости»; del Vecchio, Filosofia del Diritto,
1930, p. 158: «По логической форме (права) никогда нельзя узнать точно, что
справедливо, а что несправедливо. Она говорит нам лишь о том, каков смысл
некоего высказывания о праве и неправе; и это - характерная черта справедли-
вости». Против этакой точки зрения - Somlo, Jur. Grundlehre, 1917, S. 131 ff.
4 1
Философия права
Идея права не может быть не чем иным, как справедливостью^. «Est
autem ius a iustitia, sicut a matre sua, ergo prius fuit iustitia quam ius»
(Глосса 1.1. pr. D. 1.1). («Право порождено справедливостью, как мате-
рью, ибо справедливость предшествовала праву»). И у нас есть также
все основания рассматривать справедливость в качестве исходного
пункта, так как Справедливое, подобно Добру, Истинному, Прекрас-
ному - абсолютно, то есть ценность, которую нельзя вывести ни из
какой другой ценности2. Можно попытаться увидеть в справедливо-
сти форму морального Добра. Она таковой и является с точки зрения
человеческих качеств, добродетели. Согласно Ульпиану (D.1.1.1.10):
«Справедливость - это постоянная и неизменная воля наделить каж-
дого его правом» («...constans ас perpetua voluntas ius suum cuique
tribuendi»).
Но эту справедливость в субъективном смысле нельзя определить
иначе, как образ мышления, устремленный к объективной справедли-
вости. Точно так же, как истинность устремлена к истине. И только об
этой объективной справедливости здесь идет речь. Но у нее совсем
иной предмет оценки, чем тот, в отношении которого делается мо-
ральное оценочное суждение: моральная оценка относится всегда
лишь к человеку, его воле, образу мышления, характеру. Социальная
этика оценивает человека в его отношениях с другими людьми, но
никогда сами отношения, как таковые. Справедливыми в смысле
объективной справедливости могут быть только отношения между
людьми. Идеал морального добра - в идеальном человеке. Идеал спра-
ведливости - в идеальном общественном строе.
13,1 Архиепископ К. Грёбер (Фрайбург) в своей предновогодней проповеди 1940 г.
выступил против учения «право - это только то, что полезно народу»:
«1) Этот принцип означает то же самое, что и принцип «цель оправдывает
средства»; 2) Отрицание основополагающего факта, что существуют Доб-
ро и Зло; 3)Он должен также действовать и в отношении других народов -
даже враждебных, и соответственно также оправдывать творимое у них
зло для достижения цели; 4) Кто должен принимать решение о целесообраз-
ности? В конечном счете - успех; 5) Как быть, если пользе народа противо-
стоит право, например, в форме договора? Не теряет ли договор в этом
случае своей ценности, а заключивший его - своих нравственных качеств,
достоинства и доверия? 6) Сиюминутная польза в будущем оборачивается
злом. Не будет ли тогда право неправом? 7) Таким образом, в конечном сче-
те этот принцип - катастрофа для правовой жизни». Господь не признает
его в качестве высшего морального авторитета. Справедливость, а не целе-
сообразность - вот идея права!
2 О понятии справедливости см. М. Rumelin, Die Gerechtigkeit, 1920; del Vecchio,
La Giusticia, 2 ed., 1924.
42
§ 4. Понятие права
Но при рассмотрении с другой точки зрения справедливость может
быть двоякого рода. Справедливым можно назвать применение зако-
на или следование ему, или же сам закон. Первый вид справедливости,
особенно справедливость судьи, точнее было бы назвать честностью
(Rechtlichkeit). В данном случае речь идет не о той справедливости,
критерием для которой служит позитивное право, а той, которая сама
служит для него критерием.
Справедливость в этом случае означает равенство'’2'. Но равенство
само может принимать различные значения1”'. С одной стороны, в за-
висимости от объекта оно может относиться к вещам или к людям;
справедливо вознаграждение, которое соответствует стоимости труда,
справедливо и наказание, если оно одинаково для всех. С другой сто-
роны, в зависимости от выбранного критерия ее можно рассматри-
вать как абсолютное ’4' или относительное равенство: вознаграждение
соответствует труду, но наказание становится строже пропорциональ-
но вине.
Оба этих различия соединяет знаменитое учение Аристотеля о спра-
ведливости. Абсолютное равенство между благами, например между
трудом и вознаграждением, между вредом и его возмещением, Ари-
стотель называет уравнительной справедливостью. Относительное
равенство во взаимоотношениях между различными людьми, напри-
мер налогообложение в зависимости от. трудоспособности, предо-
ставление пособия соразмерно нуждаемости, поощрение и наказание
в зависимости от заслуг и степени вины, является, по Аристотелю,
сутью распределительной справедливости. Отношения уравнительной
справедливости требуют участия по крайней мере двух лиц, распреде-
лительной - по крайней мере трех. В первом случае два противостоя-
щих друг другу лица равноправны. Во втором - одно из этих трех лиц
в качестве начальника налагает на двух других обязательства или
предоставляет им преимущества. Сфера действия уравнительной
справедливости - отношения, требующие координации, распредели-
тельной - субординации. Уравнительная справедливость - справед-
ливость частного права, распределительная - публичного права.
!32‘ О справедливости прекрасная книга: Н. Nef, Gleichheit и. Gerechtigkeit, 1941.
(33> Иеринг в «Цели права» ставит вопрос, «какую ценность представляет со-
бой равенство независимо от содержания?». Оно ценно не само по себе, а по-
скольку является условием общественного блага, его ценность заключается
в борьбе за восстановление равновесия. Иеринг видит в равенстве послед-
ствие целесообразности, я же рассматриваю его как абсолютную ценность.
(34> Справедливость=равенству. «Привилегии - заклятый враг права» - Ebner-
Eschenbach (S. 103).
43
Философия права
Сказанное дает достаточно ясное представление об отношении двух
видов справедливости друг к другу. Уравнительная справедливость -
справедливость равноправных. Она предполагает, однако, наличие
акта распределительной справедливости, который наделяет участников
равными правами, равной право- и дееспособностью, равным стату-
сом3. Таким образом, распределительная справедливость - изначаль-
ная форма справедливости4. В ней коренится идея справедливости,
к которой должно стремиться понятие Права.
Сказанное, однако, не следует понимать таким образом, что спра-
ведливость - единственный «строительный материал», из которого
формируется право. Принцип распределительной справедливости
умалчивает о том, кого считать равным, а кого - нет. И более того,
предполагается, что на основании ее самой нельзя сделать вывод
о том, установлено ли уже равенство или неравенство. Равенство -
это не данность; вещи и люди разнятся между собой, «как одно яйцо
отличается от другого». Равенство в определенном смысле всегда
лишь абстракция данного неравенства, рассматриваемого с какой-то
определенной точки зрения. С другой стороны, из идеи распреде-
лительной справедливости можно сделать вывод лишь о сравнитель-
ной правовой оценке поведения людей, а не о способах обращения
с ними. Например, о том, что воровство заслуживает менее суро-
вого наказания, чем смерть, но не о том, должен ли вор быть повешен,
а убийца колесован, или о том, что на вора должен быть наложен
денежный штраф, а убийца приговорен к тюремному заключению.
В обоих случаях для разработки принципов истинного права на осно-
ве справедливости ее необходимо дополнить другими основопо-
лагающими принципами5. Справедливость - не единственный, хотя
и специфический, правовой принцип, принцип, служащий крите-
рием для определения понятия права: Право - это действительность,
ценность которой заключается в том, чтобы служить справедли-
вости.
Аналогично и Emge, Geschichte d. RPh., 1931, S. 34 ff.
Кроме того, уравнительная справедливость не должна в противоположность
распределительной справедливости представлять собой абсолютную ценность.
Скорее она должна служить инструментом одновременного осуществления
целей двух эгоизмов. См. Paschukanis, Allg. Rechtslehre u. Marxismus, 1929,
S. 143 ff. Но с другой стороны, прекрасная статья Е. Marcus, Moslemische Revue,
Bd. 2, 1923, S. 13 ff. Здесь автор видит в равенстве единый источник законов
природы, права, морали.
Формальный характер справедливости хорошо иллюстрирует пример налого-
вой справедливости: F.K. Mann, Festgabe f. Schanz, 1928, S. 112 ff.
44
§ 4. Понятие права
В борьбе за верховенство в праве «правовая» справедливость
(Gerechtigkeit) конкурирует с «этической справедливостью» (Billigkeit)6.
Уже Аристотель в знаменитой главе «О справедливости» «Никомахо-
вой этики» (V, 14) отмечал, что «нравственная справедливость» долж-
на была бы быть лучше справедливости правовой и в то же время не
могла бы противопоставляться этой последней, как одно из ее прояв-
лений. Там же (он?) указал на решение этой дилеммы: и та и другая
справедливости - это не различные ценности, а различные пути
достижения единой правовой ценности. Справедливость правовая рас-
сматривает частный случай с точки зрения общей нормы, нравственная
же усматривает в частном случае свой собственный закон, который так-
же должен возвыситься до общего закона, так как она, так же как и спра-
ведливость правовая, в конечном счете имеет обобщающий характер.
Итак, в различии между этими двумя видами справедливости выявляет-
ся уже упомянутое выше методологическое различие между дедуктив-
ным развитием истинного права из общих принципов и индуктивного
познания истинного права из «природы вещей». Нравственная справед-
ливость - справедливость частного случая'15'. И данное обстоятельство
ничего не меняет в нашей формуле: право - это действительность,
ценность которой заключается в том, чтобы служить справедливости.
Сказанное выше указывает нам пути определения понятия права, но
еще не само определение права. Нам требуется узнать, какого рода эта
действительность, которая призвана служить справедливости. И это
поможет нам, исходя из самого понимания правовой действительно-
(35> «Справедливость отдельного случая, - так у Maggiore, - равенство - само
ценность».
6 См. М. Riimelin, Die Billigkeit im Recht, 1921; Binder, Ph. d. Rs., S. 396 ff. Любо-
пытно, что применяемый Аристотелем термин «epieikeia» переводится Э. Рад-
ловым как «правда» - Э. Радлов. Этика Аристотеля. - СПб., 1908. - С. 102
и сл., а современным переводчиком «Никомаховой этики» - Н.В. Брагинским -
как «доброта» (Аристотель. Собр. соч. в 4-х т. - М„ 1984. - Т. 4. - С. 167 и сл.).
При этом в примечаниях подчеркивается, что данный термин применяется
только к человеку, определяя его душевный склад. Эта доброта-человечность
необходима как дополнение к слишком абстрактному закону. В древнегреческо-
русском словаре / Под ред. С.И. Соболевского. - М., 1958. - Т. 1. - С. 609 и в
Griechisch-Deutsch Woerterbuch, Leipzig, 1981, S. 286 подчеркивается нрав-
ственный характер этого термина (по-немецки Billigkeit). В целом же все ком-
ментаторы отмечают, что перевод «Этики» есть такая игра, в которой «можно
по-разному проигрывать, но выиграть нельзя» - Аристотель. Соч.- Т. 4. -
С. 692. Современные немецкие авторы до сих пор считают терминологическую
проблему соотношения «Gerechtigkeit» и «Billigkeit» нерешенной. - См., напр.,
К. Seelmann, Rechtsphilosophie, Munchen, 1994, S. 131 ff. - Прим. nep.
45
Философия права
сти, сделать выводы о ее сути. Справедливость означает правильность
систематизации права, и благодаря этой определенности материала
идеи становится возможным вывести из идеи последствия для мате-
риала, к которому она относится.
Действительности, смысл которых в служении идеям, имеют психоло-
гическую природу оценок и требований и тем самым представляют
собой особый вид действительности, промежуточный образ между
идеей и другими действительностями. Они принадлежат в качестве
психологически опосредованных данностей самой действительности,
но имеют одновременно приоритет над другими действительностями,
устанавливая для них ценностные критерии и подчиняя выполнению
соответствующих требований. К этому виду действительности отно-
сят совесть, вкус, понимание, а также образы эстетической, этической,
логической идей в области культуры. То же самое можно сказать о со-
отнесенности культурных образов идеи права. Такой соотнесенной
с правовой идеей данностью является предписание (Anordnung). С его
помощью также может быть показан особый характер этой действи-
тельности, равно как позитивность и нормативность (права). Предпи-
сание, как особый вид действительности, относящейся к правовой
идее справедливости, направлено вместе со справедливостью на предмет,
который оно опосредует: то есть на отношения людей между собой. Со-
ответственно, предписание имеет социальный характер. В соответствии
с сутью справедливости эти отношения следует формировать в смысле
равенства1’6 . Так что суть правового предписания заключается в том,
чтобы осуществлять регулирование согласно своего смысла в интере-
сах равенства, претендовать на обобщенность и быть общим по своей
природе. Предписание для отдельного лица или единичного отноше-
ния, аналогичное «мере» по ст. 48 (2) Конституции Веймарской респуб-
лики, становится правовой нормой (Rechtssatz) лишь в том случае, если
ее действие направлено исключительно на регулирование статуса дан-
ного конкретного индивида или данного конкретного правоотноше-
ния, и при условии, что лежащее в ее основе предписание само имеет
индивидуальный характер. Резюмируя сказанное о сути правового
предписания, можно констатировать его позитивный и одновременно
нормативный, социальный и общий характер. И соответственно в этом
смысле право определяется как совокупность предписаний073, общих по
своей природе, регулирующих отношения между людьми в обществе.
(36> Filangieri, Scienzia della Legislazione, 1807, S. 104: «Я определяю справедли-
вость как равенство в целесообразности».
(371 Термин «предписания» противоречит дальнейшему изложению, согласно
которому правовые нормы не являются императивом. Лучше - оценки.
46
§ 4. Понятие права
Это определение понятия получено не индуктивно, путем обобщения
отдельных правовых явлений, а дедуктивно выведено из правовой
идеи. Оно также не юридическое, а «доюридическое», то есть оно апри-
орно по отношению к юридической науке7. Понятие права не обычное,
не случайное. Оно - важное общее понятие. Право не потому право,
что классифицирует отдельные правовые явления, а скорее наоборот -
правовые явления лишь потому «правовые», что охватываются поня-
тием права. Не правовые явления поставили над собой понятие права
демократическим путем. Оно властвует над ними «Божьей милостью»,
то есть «милостью Идеи права». Только когда мы начинаем рассмат-
ривать хаос данности, с точки зрения понятия права отделяются, как,
по Слову Создателя, - Вода и Суша, юридически существенное
от юридически несущественного. Только когда право воспринимают
(по словам Савиньи) как «самую жизнь человеческую, увиденную
со специфической точки зрения», эта конститутивная для мира права
точка зрения является априорным понятием права.
Понятие права содержит целый ряд отдельных правовых понятий, как
и право - априорных”8' по своей природе. Они - первичны, не резуль-
таты, а инструмент науки, не случайно обобщенная совокупность пра-
вовых явлений, а необходимые категории юридического мышления.
Так, следствием одновременности позитивной и нормативной приро-
ды права является понятие правовой нормы (Rechtssatz), и с ней - поня-
тия ее составных частей (элементов): априорно, то есть заранее можно
сказать, что нет правовой нормы без предмета ее регулирования, рав-
но как и то, что предмет регулирования и саморегулирование должны
включать в себя: фактический состав (Tatbestand) и правовые послед-
ствия. С позитивностью и нормативностью права неразрывно связан
вопрос о месте возникновения права, вопрос об источниках права.
Не является правом то, что не дает ответа на вопрос о происхождении
своего нормативного характера и неспособно к такому ответу! Из нор-
мативного характера права возникает двоякая возможность дейст-
вовать согласно и вопреки ей и собственно понятия правомерности
и противоправности, в свете которых считается априорным, что лю-
бой правовой факт должен быть подтвержден. Из действия права, как
l3al О подобных общеобязательных правовых понятиях («логические функции
нашего юридического мышления») - Е. Betti, Methode и. Wert des heutigen
Studiums d. nm. Rechts, in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedeniss XV Heft 2;
Poetsch, Vom Beruf des roem. Rs. i. d. heut. Univ. 1920, S. 44.
Обладает относительной независимостью от правовой науки - Soml6, Jur.
Grundlehre, 1917, S. 127.
47
Философия права
регулятора общественной жизни, взаимоотношений между людьми,
следует, что содержание этого регулирования должно включать в себя
обоснование правоотношений и в качестве их составных частей воз-
ложение правовой обязанности и наделение субъективными правами.
Немыслим правовой порядок, который не реализовался бы в право-
отношениях, правах и обязанностях. А права и обязанности в свою
очередь немыслимы без субъектов, которые являются их носителями,
и без объектов, в отношении которых они действуют. Субъект права
и объект права не относятся к таким понятиям, без которых один пра-
вопорядок мог бы обойтись, а другой - нет. Это - важные понятия
любого мыслимого права.
При дальнейшем изложении нам еще встретятся другие априорные
правовые понятия. «Априорность» - понятие, касающееся отношений.
Оно характеризует отношение определенных понятий к определенно-
му фактическому материалу. Априорность понятия права целиком
проявляется на фоне всей полноты юридических фактов. И эти про-
явления не поддаются предварительному исчерпывающему подсчету,
как и факты, которые будут подпадать под понятие права. Мысль
о едином каталоге правовых категорий (Kategorientafel), то есть о таб-
лице симметричных (соотносящихся друг с другом) априорных пра-
вовых понятий8, также нереализуема.
8 Stammler, Th. D. RW„ 1911, S. 222 f.
48
Впрочем, моральные законы всегда стремятся по возможности со-
хранить неуловимыми, как бы парящими в воздухе. Почему их не
увековечивают в рукописном или печатном виде, как Божествен-
ный или гражданский закон? Может быть, потому, что честно на-
писанный моральный закон должен был бы тогда включать в себя
и права человека.
Стриндберг<39>
§ 5. Право и мораль
Приведенное нами определение права позволяет отграничить его ис-
черпывающим образом от других видов норм. Различие должно быть
проведено между правом и «близкородственными» ему видами норм -
! моралью и обычаями.
Когда, как это часто бывает, сопоставляют право и нравственность, то
; сравнивают несоизмеримые величины. Право - культурное понятие,
нравственность - ценностное. Как идея справедливости в праве, так и
идея нравственности в морали, то есть в психологической данности
(in der psychologischen Tatsachlichkeit) совести, становится культурной
действительностью. Могут сравниваться лишь два ценностных понятия:
справедливость и нравственность, или два культурных - право и мораль.
Обычно, чтобы подчеркнуть различие между правом и моралью, ис-
пользуют следующее выражение: «Внешний формализм права, внут-
ренняя содержательность морали» (право - формально, мораль -
содержательна). В этой формуле кроются четыре различных значения:
1. Первоначально противопоставление «форма-содержание» соотно-
сят с основой (Substrat), на которой зиждятся право и мораль. И соот-
вественно полагают, что внешние проявления поведения подчиняют
правовому регулированию, а внутренние, содержательные - мораль-
ному: «Cogitationis poenam nemo patitur» («Мысли не подлежат нака-
т Quanto latius officiorum quam juris patet regula, quam multa pietas, humanitas,
liberalitas, justitia, fides exigunt, quae omnia extra publicas tabulas sunt (Seneca).
(Веления долга идут гораздо дальше права, подчиняясь требованиям мило-
сердия, гуманности, благородства, справедливости, веры, которые все сто-
ят вне предписаний закона.)
How small of all that human hearts endure, that part which laws or kings can cause
or cure! Dr. Johnson. - Как ничтожно мало человеческие сердца могут выдер-
жать из того, что могут предписать законы или короли!
4 9
Философия права
занию»). Это выражение, по-видимому, исходит прежде всего из по-
нимания права как совокупности норм и принципов, призванной
регулировать жизнь людей как социальной общности, которая суще-
ствует лишь там, где индивиды при осуществлении своей деятельно-
сти вступают между собой в различные отношения.
Опыт свидетельствует, однако, о большем числе примеров правового
воздействия внутреннего поведения как посредством того, что относя-
щееся к внутреннему поведению обусловливает правовое регулирование
определенного внешнего поведения (форма вины, добросовестность),
так и при случае таким образом, что внутреннее поведение само способ-
но вызвать правовые последствия. Например, когда угроза «духовному
здоровью» (geistigen Wohl) ребенка может привести к предписанию
о воспитании его в детском доме. Таким образом, нельзя сказать, что
право опосредствует лишь внешние действия. Моральные оценки со
своей стороны также не ограничиваются исключительно внутренним
поведением. Наоборот, как раз эта среда «ускользает» от них. Никто
не видит заслуги в «святых желаниях», которые никогда не реализу-
ются в делах, или в «благих намерениях, которыми вымощена дорога
в ад». И как следствие этого, нельзя усмотреть вины в «порочных же-
ланиях», в «искушении», в «соблазне»1. С точки зрения морали пас-
сивные влечения сами по себе несущественны. Морально значима
только активная воля, которая приходит в противоречие с ними. Воля
отличается от влечения лишь своей активностью. Исключительно дей-
ствием подтверждается ее бытие и потому с полным основанием сферу
приложения морали можно распространить и на человеческую дея-
тельность.
Внешнее поведение не исключает моральной оценки, как и внутрен-
нее - правовой. Нет области внутреннего и внешнего поведения, ко-
торая не могла бы подлежать как моральной, так и правовой оценке.
Различие предметов регулирования морали и права проявляется
прежде всего в различии направленности их интересов: внешнее пове-
дение интересует мораль постольку, поскольку оно подтверждает
внутреннее поведение. Внутреннее поведение попадает в сферу дей-
1401 Цитата из застольных бесед Лютера перепечатывается из: Luther-Buch des
Verlags Langewiesche, S. 269.
1 «Да, порочные мысли! Мы не можем помешать птицам пролетать над нами. Но
мы можем помешать им вить гнезда над нашими головами» (Лютep,'(,ч - цит. по
письму Т. Фонтане). «Пришли мысли. Я не виноват. Я не звал их. Я не знал, что
они были порочными. Затем я стал бороться с мыслью, и хочу делать это без
устали, пока жив» (Otto Ludwig, цит. по Weigelin, Moral-u. RPh., S. 60, Anm. 1).
50
§ 5. Право и мораль
ствия права лишь в той мере, поскольку оно позволяет предположить
поведение.
Если, например, движение за реформу уголовного права (die straf-
rechtliche Reformbewegung) учит видеть в преступном деянии по суще-
ству лишь симптомы злонамеренного образа мыслей лица, его
совершившего, а в этом мышлении - усматривать истинное основание
для наказания, то этот злонамеренный образ мыслей имеет правовое
значение, но лишь как возможный источник будущих преступлений.
Если образ мыслей лишь в качестве симптома будущих действий под-
лежит правовой оценке, то, с другой стороны, действия, если они рас-
сматриваются лишь как симптомы образа мыслей, не регулируются
правом. Отношения, выраженные в действиях, значимость которых
определяется не по тому, каковы они есть на самом деле, а согласно
тому, что они выявляют в душе преступника, должны оцениваться
положительно с точки зрения морали. Так, например, в дружеских
отношениях право отступает перед дружбой. В дружбе внешнее пове-
дение вторично и не имеет самостоятельного значения. Значимо лишь
то, что подтверждено образом мыслей как доказательство дружбы.
По мнению Льва Толстого, все отношения между людьми приобре-
тают значимость лишь в обществе, основанном на взаимной любви,
и по этой причине он отрицал правовую и государственную действи-
тельность. Эта благороднейшая форма анархизма коренится в нежела-
нии признать даже малую толику собственной ценности бездушного
внешнего формализма (Aeusserlichkeit) в прекрасной, но односторон-
ней идее, что во всем внешнем столько ценности, сколько в нем души,
и в твердом убеждении бездушия юридической профессии, для кото-
рой живые человеческие души не более чем побочный источник пра-
вонарушений, и которую юристы едва удостаивают своим вниманием.
«Внешняя суетливая, бесполезная деятельность заключается в утверж-
дении и применении внешних форм жизни. Она скрывает от людей
действительно важную внутреннюю жизнь - изменение сознания, ко-
торое способно «улучшить жизнь». Суть и смертный грех права и его
представителей в том, что люди думают, что есть положения, в кото-
рых можно обращаться с человеком без любви, а таких положений
нет»2.
2 L. Tolstoi. Das Gesetz der Gewalt und das Gesetz der Liebe. 1909. S. 102; его же.
Воскресенье. - Ч. II, гл. 40. Цит. по: Толстой Л.Н. Собр. соч. в 22-х томах. - М.,
1983. - С. 362. См. также прекрасную книгу В. Saphir. Dostoewski u. Tolstoi iiber
Probleme des Rechts. 1932.
5 1
Философия права
2. Антитеза «внешнее - внутреннее» («форма - содержание») может
далее служить инструментом раскрытия сущности целей права и мо-
рали. Правовая ценность характеризует действие как хорошее для
жизни общества, моральная ценность - просто как хорошее. Право-
вая ценность - это ценность действия в отношении другого или дру-
гих. Моральная - просто ценность действия. Схоласты обычно
говорили, что мораль - ab agenti (лишает права), а право - ad alterum
(управомочивает другое лицо). Поэтому каждому, принимающему на
себя правовое обязательство, всегда противостоит заинтересованное
лицо, наделенное правом требования, лицо правомочное. Об испол-
нении же морального обязательства в отношении такого управомо-
ченного лица речь может идти лишь символически, если
обязывающийся несет его в своем сердце, если оно принято им перед
Богом и перед собственной совестью, перед всем человеческим в себе,
перед всем лучшим, что в нем есть. В правовой сфере можно говорить
об «обязанности и долге». Моральный же долг - (не долг и) не обязан-
ность перед кредитором, а просто долг. Даже так называемые (мораль-
ные) обязательства в отношении других людей не являются таковыми
в том смысле, что эти люди могут потребовать их исполнения. «Если
тебя ударили по правой щеке, подставь левую, а если кто в споре по-
требует твое платье, отдай ему также пальто» - эта заповедь<41> не наде-
ляет правом на пощечину и на чужое пальто. Ее цель - показать
ничтожность, недействительность прав как с одной, так и с другой
стороны. Петражицкий считал, что право обладает «императивно-ат-
рибутивной» природой, а мораль - чисто императивной, и видел в
этом их основное различие. И не случайно Лев Толстой, для которого
мотивация человеческих отношений носит чисто этический характер
спонтанно возникающей и всепоглощающей любви, в своих послед-
них работах оспаривал юридические взгляды Петражицкого3.
3. Противопоставление «внешнее - внутреннее» касается, по-види-
мому, различий в природе правовых и моральных обязательств. Мо-
раль требует, чтобы человек при выполнении своих обязательств
руководствовался чувством долга. Право допускает и другие побуди-
,4,) «Alteritas» («Инакость») (Th. V. Aqu.).
3 L. v. Pe*razycki. Uber die Motive des Handels u. uber das Wesen der Moral
und des Rechts, 1907; Tolstoi. Uber das Recht. Briefwechsel mit einen Juristen, 1910.
О Петражицком см. Gurvitch. Arch. d. Phil. d. Dr. 1931, S. 403 ff. Также Del
Vecchio, Fil. del Dir., S. 171ff обосновывает разницу между правом и моралью
главным образом «концепцией справедливости, которая является ключевой
ко всему зданию права».
52
§ 5. Право и мораль
тельные мотивы. Для морали достаточно, чтобы образ мыслей соот-
ветствовал общепринятым нормам. В праве же необходимо следовать
предписанному поведению. Согласно Канту мораль требует «нрав-
ственности», право - «законности». Различие верное. Неверно только
толковать его как различие в способах обязывания.
Выражение «правовой долг» внутренне противоречиво, если под дол-
гом понимают отношение подчинения воли норме, а другое опреде-
ление понятия вряд ли возможно4. Если хотят признать термин «долг»
как «правовой долг», то следует отдавать себе отчет в том, что речь
должна идти о физической обязанности тела без одновременной обя-
занности воли, что следует решиться на то, чтобы долгом называть
в общем плане отношение основы нормы к норме, какой бы эта осно-
ва ни была, об обязанности мысли, опосредованной логической нор-
мой, об эстетическом долге мрамора перед резцом скульптора.
«Нравственность» и «законность» означают соответственно не разли-
чие в способах обязывания, а, во-первых, то, что только моральная
норма имеет волевую основу, допускающую возможность свободно
принимать решения о своем долге, в то время как природа основы
права - поведенческая, исключающая такую возможность (в бихевио-
ристском смысле), и, во-вторых, не что иное, как простое различие
в основах, как констатация того факта, что предметом воздействия
морали является индивид с его побудительными мотивами; право
же, наоборот, регулирует совместную жизнь людей, в которой его
; действие распространяется на внешнее (и лишь косвенно на внут-
! реннее) поведение индивидов, но не их побудительные мотивы, как
таковые.
Понятая таким образом «легальность» не является, однако, характер-
ной особенностью права, но служит общим признаком всех тех цен-
ностей, предметом которых не является индивид и его побудительные
мотивы, а также логических и эстетических ценностей. Их необходимо
последовательно рассматривать с точки зрения «легальности», чтобы
сделать заключение о ценности правового действия, об эстетической
ценности художественного произведения или логической ценности
научной работы без учета побудительных мотивов их авторов, а так-
же для того, чтобы, с одной стороны, ценности культурных до-
стижений человечества не умалялись по той причине, что большая
4 Действительно, Binder. Rechtsnorm u. Rechtspflicht, 1912; Lowestein, Der
Rechtsbegriff, als Relationsbegriff, 1915. S. 57 ff. - исключают понятие долга
из области права.
5 3
Философия права
часть из них - результат людского тщеславия, а с другой - чтобы
«плохой музыкант» не считался хорошим, поскольку он - «хороший
человек»5.
Из сказанного вытекает, что правовые нормы в своем изначальном
виде не были императивными, а служили критерием регулирования
совместной жизни индивидов в обществе и в соответствии со своей
первозданной природой состояли из оценочных, а не предписываю-
щих «норм» (Bestimmungsnormen)6. Но право не ограничивается лишь
оценкой человеческого поведения. Оно направляет и стимулирует
действия людей или препятствует им, если они ему противоречат. По-
этому правовые критерии трансформировались в «веления» («импе-
ративы») («Imperative»), то есть в указующие человеческой воле запреты
и приказы, - «в предписывающие нормы», в ценностной оценке кото-
рых человеческая воля не участвует. Однако различие между нормой
и велением требует более детального рассмотрения7.
Это различие можно наглядно продемонстрировать на примере како-
го-либо предписания, в котором благодаря соединению нормы и ве-
ления нормативное содержание передается в «императивной форме»8.
«Исполняй свой долг!». Если в этом предложении отделить смысл от
его носителя, содержание сказанного - от его формы, то, с одной сторо-
ны, окажется образ бытия, структура сущего, определенного во времени
и пространстве и казуально обусловливающего последовательность
звуков, раздающихся здесь и сейчас в результате психофизических
процессов говорящего и вызывающих иной психофизический про-
цесс в слушающем, а с другой - содержание смысла вне времени,
пространства и казуальных связей, моральная необходимость, кото-
рая обладает ценностью, независимо от места, силы и времени воздей-
ствия сказанного. Данное предложение - веление, поскольку оно
высказано и оказывает воздействие; оно - норма, поскольку обладает
5 В какой мере это толкование «легальности» устраивало Канта, исследовал
Haensel, Kants Lehre v. Widerstandsrecht, 1926, S. 32 ff.
6 Эта точка зрения, как известно, особенно важна для уголовно-правовой тео-
рии противоправного и виновного поведения.
7 Согласно последующему развитию понятий «категорический императив»
Канта является по сути нормой.
8 При этом под императивной формой следует понимать любую форму, стрем-
ление к мотивировке устно или в письменном виде. Имеется в виду смысловой,
а не только грамматический императив. Следующая шкала показывает возра-
стание императивной силы приказа, отдаваемого в устной форме: Иди! -
Ты должен, обязан идти! - Ты пойдешь! - Ты (уже) идешь! Язык французско-
го закона предпочитает императив будущего времени (будешь наказан - sera
puni), немецкий - императив настоящего времени - наказан (wird bestraft).
5 4
§ 5. Право и мораль
значением и ценностью, оно - веление, поскольку через его посред-
ство осуществляется воля; оно - норма, поскольку в нем заложено
долженствование (Sollen). Оба эти смысла содержатся в рассматривае-
мом предложении, но они не всегда связаны между собой. Норма стре-
мится стать целью; веление - лишь средство достижения этой цели.
Норма - возможность (Nichtwirklichkeit), которая стремится к вопло-
щению; веление - действительность, которая стремится оказывать
воздействие. Норма стремится быть целью, веление - средством ее до-
стижения. Норма как цель не реализована, пока не исполнена; веление
как средство достижения цели выполнено, когда цель достигнута или
в силу его собственной мотивировки, или даже без его вмешательства,
благодаря уже существующей мотивировке, действующей в том же на-
правлении. Норма требует нормативного поведения, продиктованного
отвечающим норме мотивом. Веление также всегда предписывает по-
ведение, мотивированное его императивами. Другими словами: нор-
ма как цель требует нравственности, веление - законности (легальности).
Но даже для этого вторичного императивного образа права как веле-
ния (diese sekundaere imperativische Gestalt des Rechts) «легальность»
не инструмент обязывания, так как суть веления не в обязывании,
а в том, чтобы побуждать, не в действии, а в воздействии9.
4. Наконец, внешний формализм права и внутреннюю содержатель-
ность морали усматривают в различной ценности их источников:
праву предписывают «гетерономию» (т.е. подчинение чьей-либо воли
норме, данной извне. - Ред.), так как оно подобно чужой воле, дейст-
вующей извне, обязывает законопослушного индивида. Мораль же
«автономна», так как ее законы каждый налагает на себя сам, в соот-
ветствии с нравственной природой собственной личности10. Но гетеро-
номное обязательство, навязываемое чужой волей, содержит в себе
внутреннее противоречие. Чужая воля навязывает «Должное» [das
Miissen], если оно сопровождается принуждением, силой. Но никогда
«Долженствование», «Долг» [das Sollen] не является чужой волей и даже
це собственной: смысл выражения «автономия» становится ясным,
лишь когда под обязывающейся личностью в «самообязательстве» по-
нимают не чью-то волю - даже если это требование совести - и уж,
конечно, не какую-то эмпирико-психологичекую действительность,
а нравственную личность, чисто нормативный, идеальный и ирреаль-
ный (irreal) образ. Другими словами, под «автономией» понимают
9 Против такого объяснения: Brodman, Recht u. Gewalt, 1913; Kelsen, in Schmollers
Jahrb., Bd. 40, 1916, S. 1234 ff.
10 О «гетерономии» или «автономии» права см. Darmsstaedter, Recht u. Rechtsor-
dnung, 1925.
55
Философия права
самую обязывающую норму (в собственном смысле этого слова): не
совесть обязывает, а норма, которая говорит в ней сама за себя. И тут
возникает дилемма: понимать право как волю - и тогда следует отка-
заться от обоснования его императивности, его обязывающей силы,
его действия [Geitung] - или рассматривать право как «долженствую-
щее», «обязывающее», «действующее» в смысле «автономии», как тре-
бование самой нравственной личности индивида в сфере правового
регулирования11.
Из сказанного выше уже можно сделать определенный вывод о том,
что наряду с различием между правом и моралью, между ними долж-
ны существовать также и взаимосвязи. Но, конечно, не в том смысле,
что право - «этический минимум» [Г. Еллинек] или «этический макси-
мум» (Т. Шмоллер); «экстенсивный этический минимум» - поскольку
лишь на отдельные моральные обязанности распространяют поня-
тие правовой обязанности, «интенсивный этический минимум» -
поскольку удовлетворяются внешним исполнением, не затрагивая
внутреннего аспекта - образа мыслей. Что же касается «этического
максимума», то в этом смысле право вследствие своей принуждающей
к осуществлению природы противопоставляется физическому бесси-
лию морали. Обе точки зрения недооценивают возможности конф-
ликта между правом и моралью, проистекающего из властной
природы права и убеждающего характера морали. И этот конфликт
может представляться в форме отказа от соответствующих убежде-
ний. Кроме того, право и мораль по содержанию своих требований
совпадают лишь частично и случайно, связь же между областями при-
менения норм права и морали скорее выражается в том, что мораль,
с одной стороны, является целью права, и как следствие этого, с дру-
гой стороны, - функцией его обязывающего действия.
1. Только мораль может служить обоснованием обязывающей силы
права. Выше уже было показано, что из правовых норм, как проявле-
ния велений воли, можно, видимо, вывести «должное» в силу необхо-
димости (ein Mussen), но никогда «долженствование» в смысле
морального долга (ein Sollen). О правовых нормах, о долге в правовом
смысле, о действии права, о правовых обязанностях речь может идти
только тогда, когда веление совести индивида наделено обязывающей
силой морали. Первые внешние впечатления, что моральное обосно-
вание действия права сделало бы ее зависимой от истинности права
с естественно-правовой точки зрения и от согласия совести отдельно- *
Аналогично Rudolf Laun, Recht u. Sittlichkeit. Hamburger Rektoratsrede, 1925.
56
§ 5. Право и мораль
го индивида - с анархической точки зрения, могут мгновенно рассе-
яться при дальнейшем рассмотрении проблемы действия права и мо-
рали. Здесь следует показать, что эта точка зрения не сводит на нет
достигнутое разделение права и морали по содержанию: право частич-
но присоединяется к морали, правовая норма становится моральной
нормой специфического содержания. «Натурализация» правовой обя-
занности в «царстве» морали представляется явлением еще мало все-
сторонне изученным: такая «натурализация» подобна перелицовке
одного и того же материала, имеющего характер двойной ценности.
Так, логическая ценность истины может становиться вновь объектом
оценки этической и трансформируется в моральное благо, если
она переходит на более высокий уровень нравственной добродетели.
Таковы все «культурные обязанности», ценности которых, воплощен-
ные в творчестве, такие как истинность в образе науки, красота в обра-
зе искусства, становятся задачей морального воздействия. А с точки
зрения многих других обязанностей «социальной этики», таких как
справедливость или порядочность, честность, позитивное право рас-
сматривается в качестве морального блага. Подобно тому, как само-
стоятельность логических законов научной истины и эстетических
законов красоты, рассматриваемых с точки зрения этики ценностей,
не ущемляется возвышением их до моральных благ, а, наоборот, счи-
тается общепризнанной, так и самостоятельность правовой сферы
полностью сохраняется при «аннексии» ее моралью. И Кант вполне
прав, когда пишет, что «все обязанности лишь потому обязанности,
что они принадлежат этике; но касающееся их законодательство не
всегда поэтому содержится в этике; законодательство многих обязан-
ностей находится за ее пределами»12. Мораль подчиняется здесь чуж-
дому законодательству, специфической диалектике другой сферы
разума, соглашается посредством бланкового акцепта воспринять
обязанность, содержание которой установлено совсем в другой облас-
ти норм. Она включает право и справедливость (правовую) в число
своих моральных задач, но уступает компетенцию устанавливать их
не относящемуся к сфере морали законодательству42.
2. Это санкционирование права моралью возможно лишь потому,
что целью права при всем многообразии его содержания является все
же мораль. Конечно, оно не может способствовать исполнению мо-
ральных обязанностей с помощью правовых санкций, так как мораль-
,42> 1. Dulckeit, Naturrecht и. positives Recht bei Kant, 1932, S. 6 ff.
12 Кант И. Собр. соч. в 8 томах. - М., 1994; Метафизика нравов. - Т. 6. - С. 241.
57
Философия права
ная норма, которая реализуется только во исполнение собственной
воли, ничего не выигрывает, если ее поддерживает веление из другой
сферы, хотя и одинакового с ней содержания. Право служит морали
не посредством возложения правовых обязанностей, а посредством
прав, которые оно гарантирует. Оно обращено к морали не обязанно-
стями, а своими правами”. Оно гарантирует индивиду права, чтобы
эти права наилучшим образом обеспечивали выполнение индивидом
своих моральных обязанностей. В этом случае на ум приходит при-
мер с определением обязанности: «Собственность обязывает. Ее ис-
пользование должно служить одновременно и общему благу» (ст. 153
Конституции Веймарской республики). Здесь на первом месте стоит
этический пафос, который зиждется на субъективном праве, на факте,
что мысль «Мое право», равно как и мысль «Моя обязанность» внуша-
ется тем возвышенным чувством, которое охватывает душу индивида
во всех тех случаях, когда он начинает осознавать себя с благоговей-
ным трепетом, сопричастным всему человечеству. Моральную гор-
дость обычно ассоциируют с победой человека над самим собой, но в
субъективном праве - с тем, чего он добивается для других. Влечение,
стремление и интерес, всегда, как правило, скованные нормой, здесь,
наоборот, ею высвобождаются. Мое право, в принципе, является пра-
вом осуществить свой моральный долг^Ч И поэтому мой долг -
защищать мое право. В своем праве человек борется за свою обязан-
ность (долг), за свою персональную личность. И не случайно Иеринг
называет «Борьбу за право» обязанностью «морального самоутверж-
дения». Разумеется, идеальный тип борьбы за право, борьбы, в кото-
рой защита личностью своего человеческого достоинства облечена
в форму борьбы за общественные интересы, допускает возможность
,43> Отвечает ли замечание второе пониманию правовой нормы не как велению,
а как ценностному суждению?
<44> «Право - это обретение свободы для выполнения долга», - вторит моим
размышлениям Баух - Cit. Dulckeit. Natur. и. pos. R. bei Kant (1932), S. 22.
«Право - это способность выполнять долг» - Chr. Wolf; Del Vecchio Lehrbuch
S. 97.
«Человек имеет право на условия, при которых только он может действо-
вать согласно долгу, и на действия, осуществления которых требует от
него долг» - Fichte, Zuruckforderung d. Denkfreiheit, ed. Strecke, S. 12.
13 На вопрос о том, что является первичной формой права - право или обязанность,
философия и история права отвечают по-разному. Теоретики права выстраива-
ют такую логическую цепочку: от объективного права к правовой обязанности,
от правовой обязанности к (возможно) субъективному праву. В философии
права иной ответ: во имя морального долга - субъективное право; ради
субъективного права - объективное право и правовая обязанностьт'.
58
§ 5. Право и мораль
реализации двух диаметрально противоположных крайностей: с од-
ной стороны, речь может идти о бескомпромиссной борьбе за свое
человеческое достоинство (идеальную личность) без учета собствен-
ных интересов вплоть до самоуничтожения (Михаэль Кольхаас).
С другой стороны, борьба за право может мотивироваться исключи-
тельно эгоистическими интересами, лишенными моральной подопле-
ки, и тогда она низводится до примитивного уровня пустопорожнего
спора за собственное преобладание только во имя преобладания, вне
зависимости от содержания интересов, вызвавших спор (Шейлок).
Право, таким образом, является в той же мере возможностью морали,
сколь и аморальности. Право может лишь стимулировать мораль, но
не добиваться ее силой, так как моральный поступок, по определению, -
лишь акт свободы. Поскольку праву дано лишь стимулировать мо-
раль, оно должно неизбежно также стимулировать и аморальность'4.
Итак, многообразие отношений между правом и моралью характери-
зуется напряженностью. Право изначально настолько чуждо морали,
настолько отлично от нее и даже, вероятно, противоположно ей, как
и любое средство в отношениях между средством и целью, насколько
в дальнейшем это не препятствует ему в качестве средства реализации
моральной ценности участвовать в придании ценности собственной
цели и тем самым, с оговоркой о сохранении собственной самостоя-
тельности, быть вовлеченным в сферу морали.
14 Аналогично Max Ascoli, Intorno alle concezione del diritto nel sistema Benedetto
Croce, 1925, цель права: «сохраняет в человеке возможность стать хорошим»
(S. 35); там же, тем не менее, и аморальность права (S. 41 ff).
59
Антиподом искренности людей является городская учтивость. Ве-
личайшее несчастье мудрецов и самое большое счастье глупцов
основаны на приличии.
Франц Шуберт
§ 6. Право и обычай
Попытки разграничить'44 право и обычай всегда оканчиваются неуда-
чей. Когда рассматривают право как созданное человеком, а обычай как
продукт естественного развития, то точка зрения оспаривается ссыл-
кой на обычное право. Когда заявляют, что право принудительно
по своей природе, а обычай исполняется добровольно, то в качестве
возражения можно сослаться на многочисленные правовые обязанно-
сти, исполняемые без принуждения, причем не только в части между-
народного и государственного права (в частности, это относится к ряду
обязанностей высших государственных органов - quis custodiet custodes,
кто надзирает за стражей), но и частного права (например, ряд обязан-
ностей отдельных граждан - § 888 (2) ГПК Германии). С другой сторо-
ны, это доказывает и тот факт, что неизбежное психологическое
давление столь же характерно для права, как и для обычая, подобно
записи в меню какого-нибудь кафе: «Заказывать вино обязательно» или
объявление: «При просмотре покупка не обязательна»1.
Тщетность предыдущих попыток позволяет сделать вывод о невозмож-
ности разграничить право и обычай. И эта невозможность действитель-
но может быть доказана. Культурные понятия, понятия, относящиеся
к ценности, могут быть определены только с помощью той идеи цен-
ности, на которую они ориентированы. Так мы определяем, что дей-
ствительность, смысл которой - представлять идею Добра, а право как
действительность, смысл которой - служить справедливости. Что же
касается идеи ценности, на которую ориентируется обычай, то ее най-
ти нельзя и поэтому отпадает критерий соизмеримости морали и пра-
ва, с одной стороны, и обычая - с другой. Обычай не координируется с
другими понятиями культуры, и ему нет места в их системе* 2.
<45> Recht und Sitte. Del Vecchio, homo juridicus, 1936, S. 16 f., 20 ff.
' Понятие, введенное Штаммлером, - «обычная конвенциональная норма», так-
же не приближает к решению проблемы. Притязания обычая на применение
еще более амбициозны (selbstherrlicher), чем, пожалуй, у права.
2 Против такого объяснения Weigehn. Sitte, Recht u. Moral, 1919, S. 91 ff; Baumgarten.
Wissenschaft v. Recht, Bd. 1, 1920, S. 190.
60
§ 6. Право и обычай
Обычай соотносится с правом и моралью не в системном плане, а ис-
торически. Он - общая праформа, в которой право и мораль находятся
в нераздельном и в неразвитом виде: «недифференцированное состо-
яние, из которого берут свое начало разнонаправленные формы права
и нравственности (Georg Simmel)». Так развивался обычай подаяния:
с одной стороны, в форме морального долга благотворительности,
а с другой - в форме правовых учреждений презрения. Определение
обычая должно было быть поглощено правом и моралью, после того
как он подготовил и сделал возможным их появление.
Из природы обычая, как первоначальной основы права и морали, вы-
текает его трансформация, которая происходит с момента, когда пра-
во и мораль формируются в качестве самостоятельных культурных
форм и отделяются друг от друга. Соответственно обычай превраща-
ется в бессмысленную (widersinnig) смесь правовой и моральной оцен-
ки. Внешний формализм права во всех его проявлениях приложим
к обычаю точно так же, как внутренняя сущность морали. С одной
стороны, обычай имеет много общего с внешним формализмом права:
его действие распространяется лишь на внешнее поведение, он обязы-
вает всегда лишь в интересах находящегося вовне, то есть правомоч-
ного лица; обычай обращает свои веления адресату «извне», и для его
выполнения вполне достаточно, чтобы адресат внешне последовал им,
повинуясь любому побудительному мотиву. С другой стороны, обы-
чаю присущ и внутренний моральный аспект: он основан не на руко-
пожатии, а на им самим постоянно подтверждаемом глубоко личном
интимном чувстве сопричастности. Долг человека - оставаться поря-
дочным не только в отношении других, но и самого себя. Наша со-
весть, как членов общества, а не книга благодарственных отзывов,
налагает на нас социальные обязательства. «И лишь тот, кто чтит обы-
чай - джентльмен, тот же, кто соблюдает только внешнюю обрядность -
парвеню. Эти два взаимоисключающие восприятия тем не менее не-
разрывно связаны в обычае, правда, с помощью фикции «общепри-
нятой лжи». С общего молчаливого согласия все ведут себя так, как
будто за внешним формализмом обычая стоит внутренняя сущность,
за видимостью - реальность, за приветствием - преданность, за по-
жертвованием, особенно если оно выражается в четырехзначных
цифрах, - уже формализованное и прочно вошедшее в нашу обыч-
ную жизнь благородство. Люди, подобно авгурам, улыбаются друг
другу, называют бумагу золотом14^ и при этом не задаются болезнен-
ным вопросом о ее обеспечении. Но поскольку обычай объединил
(46> Fontane: принимать «честного притворщика» за честного человека.
61
Философия права
в себе «двойную силу» внешних и внутренних аспектов наложения
обязательств, пусть даже и посредством фикции, он гораздо могуще-
ственнее морали и права. «Не нравственность правит миром, а ее не-
зыблемая и освященная веками форма - обычай. С тех пор, как мир
существует, он мирится скорее с попранием нравственных устоев, чем
с нарушением обычая. Да здравствуют времена и народы, у которых
обычай и мораль все еще едины! Любая борьба в большом и в малом,
в общем и единичном, в конечном счете имеет целью вновь устранить
противоречие, существующее между ними, и застывшую форму обы-
чая сделать гибкой и приемлемой для морали, для внутреннего пра-
ведного чувства каждого из нас, устоявшееся определить по-новому
в соответствии с ее внутренним ценностным содержанием», - говорит
Бертольд Ауэрбах. Уничтожающей критике подверг обычай, равно как
и право, Л. Толстой. Повсюду в его романах безграничная душевная
доброта простых людей вступает в противоречие с бездушной огра-
ниченностью «добропорядочного общества».
Но моральная чистота лишает обычай социальной функции. В противо-
положность «старому доброму обычаю» утонченный обычай перестает
быть народным, а становится сословным. Обычай был «деревенским,
чистым», приличие стало «городским». Обычай был рожден на кре-
стьянском дворе, учтивость - на королевском. Обычай был делом «об-
щины», условности — «общества»3, или вернее «добропорядочного
общества». Обычай объединяет нацию, условность - разъединяет. Ус-
ловность — выражение воли и способности более высокого обществен-
ного слоя, масонское тайное приветствие, которое тотчас меняется,
когда о нем узнают непосвященные и начинают им пользоваться.
И если древний обычай был связующим звеном между поколениями,
то условность зависела от моды.
Модой мы называем стремление высших слоев общества отделить
себя от низших посредством внешнего признака'4', напоминающего
своеобразное состязание в беге с ускорением низших и высших слоев,
заставляющее высшие слои постоянно указывать всем на свое более
высокое достоинство, как только низшие слои себе это достоинство
присваивают(46>. Этот сословный характер условностей ярче всего про-
является в том, что следование им ограничивается лишь знакомством
и овладением ими<49). И если моральная норма может быть нарушена
(47> «Песня к радости» Шиллера: что мода строго разделяет!
<4в> «Старый обычай» - новейшая мода.
(49> Смотри французское выражение «savoir-faire» (уменье).
3 См. Tonnies, Die Sitte, 1908.
62
$ 6. Право и обычай
только сознательно, а при нарушении правовой нормы осознанное
противоправное поведение только усугубляет вину, условность, на-
оборот, извиняет глупца (Tolpel), который не знает, как прилично,
но замечает с усмешкой все за дамским угодником, который умеет
очаровать, сознательно пародируя общепринятую норму общения.
Однако было бы ошибочно, выделяя обычай из права и морали, оспа-
ривать каждую его социальную функцию.
И в современном обществе продолжают существовать многочислен-
ные фрагменты общины, отдельные слои населения, примитивные
народы, у которых обычай сохраняется в первозданном виде и на ко-
торых он продолжает оказывать свое воспитательное воздействие.
Но в целом, хотя обычай постепенно трансформируется в мораль
(и право), в процессе воспитания индивида мораль воспринимается
им первоначально в форме обычая. При воспитании, особенно на пер-
воначальных этапах, часто бывает невозможно обойтись без катего-
ричности: «Этого делать нельзя!», что и указывает на обычай. Эта
функция, присущая обычаю и в наши дни, ничего не меняет: обычай
стоит рядом с правом и моралью, оставаясь несистематизированным,
в качестве исторического предшественника данного процесса. Так, се-
кира и копье еще и сегодня находят себе применение: без них не обхо-
дится ни один теоретический курс, посвященный систематическому
изучению вооружения. Правда, речь о них идет лишь в историческом
введении.
63
Фальк-. Как ты считаешь, люди созданы для государства или госу-
дарство для людей?
Эрнст: Некоторым кажется, что первое, но второе, по-видимому,
более предпочтительно.
Лессинг'™'
§ 7. Цель в праве
Проведенный анализ показал, что хотя справедливость и является спе-
цифической идеей права, этого достаточно, чтобы из нее получило
развитие понятие права. Но идея права справедливостью не исчерпы-
вается. Существует двойная причина, не позволяющая рассматривать
справедливость в качестве единственного основания для правовых
норм в том, что касается их содержания. Правда, из понятия спра-
ведливости вытекает, что равные требуют равного обращения, а раз-
личные - соразмерно различиям между ними. Но оба эти вопроса
остаются открытыми: кого следует рассматривать в качестве равных
или различных и как с ними обращаться? Справедливость определяет
лишь форму права. Чтобы выяснить содержание права, необходимо
дополнительно ввести понятие целесообразностиf5,;. Вопрос о справед-
ливости следует ставить и отвечать на него независимо от вопросов, ка-
сающихся целесообразности и, соответственно, цели государства.
Лишь в рамках вопроса о цели права государство впервые становится
предметом нашего рассмотрения. Поскольку право по преимуществу
выражает волю государства, а государство по большей части правовое
учреждение, то вопросы о цели права и цели государства неразделимы.
При постановке вопроса о цели Права интерес представляют не эмпири-
ческие аспекты целеполагания, которые могли бы рассматриваться как
источники возникновения права, а «надэмпирическая» (iiberimpirische)
идея права, которая должна служить критерием истинности права.
Но ответ на эти вопросы возможен лишь при уяснении того, какой из
ценностей, среди тех, которым следует приписать точно так же, как
150> Другой девиз: Поскольку я знаю, что ты являешься другом всеобщности, то
обрати внимание на то, как четко указано в Священном писании: ничто не
делает государство счастливым, кроме как его единственность. - Августин.
(51> Любое право ориентируется либо на формально-юридические, либо на ма-
териальные принципы. При этом под последними следует понимать прин-
цип утилитаризма и принцип справедливости. - М. Вебер. История
хозяйства. - С. 292.
64
$ 7. Цель в праве
и абсолютной ценности (абстрактно) справедливого человека, абсолют-
ную значимость, наряду с целью право соответствует и предназначено
служить. Здесь достаточно ограничиться ссылкой на уже имеющуюся
триаду высших ценностей: этической, логической и эстетической, иде-
алов добра, истины и прекрасного, поскольку тотчас становится яс-
ным, что право может быть призвано служить лишь одной из этих
ценностей, а именно - этической ценности Добра.
Конечно, этическая ценность Добра «вбирает» в себя способом, опи-
санным выше, другие абсолютные ценности: логическую - истины,
эстетическую - красоты, чтобы они как цели нравственного поведе-
ния вошли в этическое учение о благах (Giiterlehre), на сей раз в обла-
чении этически ценностного характера. Этическое учение о благах
и учение об этических обязанностях связаны отношениями взаимоза-
висимости: с одной стороны, выполнение нравственного долга по-
рождает моральную добронравственную личность, а с другой, такие
нравственные блага, как Истина, наоборот, требуют выполнения нрав-
ственного долга, приверженности Правдивости, Истинности1.
Эти этические блага, которые проявляются подобным образом, не до-
стижимы все одновременно. Можно служить одному из них за счет пре-
небрежения другими или даже в ущерб им. Это становится ясным сразу
же после того, как мы представим себе основу (Substrat) этических Благ.
В сфере эмпирического познания мира существует лишь 3 вида пред-
метов, которые могут быть опосредованы абсолютной ценностью.
Это - отдельные человеческие личности, человеческие личности в це-
лом и результаты человеческого труда. Приняв основу этих благ за
ценностный критерий, мы можем выделить 3 различных вида ценно-
стей: индивидуальные ценности, коллективные ценности и творческие
ценности (Werkwerte)'52'. Ценность индивида - в этической личности.
Этического свойства также и ценность, которой могут быть опосре-
дованы человеческие личности в целом, но только в случае их призна-
ния обществом. Эстетические и логические ценности раскрываются
в произведениях искусства и науки как творческие ценности. Легко до-
(52> Подобное троичное деление ценностей дает Ясперс. Ps. d. W. Ansch (1919)
S. 193 f., cm. Nohl, Einf. in d. Phil. (1935), S. 66; Rechtsfunktion-Kulturfunktion
des Staates; Cardozo, The Growth of the Law, 1924, P. 83: certainty, justice, utility
(определенность, справедливость, полезность).
«Нравственное распознается как облеченное в форму Должного ценностное
содержание жизни. Это содержание ориентируется на высшую объективную
ценность нашей собственной внутренней сути» - Spranger, Lebensformen, 3 Aufl.,
1922, S. 257 ff.
65
3-301
Философия права
казать, что человек не в состоянии проявить себя в одинаковой мере
во всех сферах действия этих трех ценностей.
В научной области личностью обладает лишь тот, кто служит исключи-
тельно науке. И такое положение не только в науке. Мы не знаем ни одно-
го великого художника, который занимался еще чем-то иным, помимо
своего дела, которому он отдал всего самого себя2. Творческие ценности
требуют противоположного тому, что необходимо для индивидуальных
ценностей: неличных качеств, а профессионализма. В области индивиду-
альной ценности моральной личности действует «этика убеждений»
(Gesinnungsethik), например «истина - любой ценой». В области коллек-
тивных ценностей действует «этика ответственности», например «дипло-
матическая ложь во имя общего блага»3. Коллективные ценности также
требуют противоположного тому, что необходимо для индивидуальных
ценностей. Один спрашивает: «Что будет?», другой: «А что правильно?» -
как говорит Теодор Шторм, правда, по другому поводу. Наконец, меж-
ду коллективной целью Власти и целью Культуры существует вряд ли
разрешимое противоречие: «Власть по своей природе зло, равно как
и те, кто ее осуществляет. При этом человек безошибочно попадает
в руки тех сил, от которых по меньшей мере прямо зависит дальней-
шее развитие культуры»4. Коллективные ценности требуют также
противоположное тому, что необходимо для творческих ценностей.
Необходимо также решить вопрос о субординации ценностей: какую из
них, индивидуальную, коллективную или творческую, следует поставить
на первое место® ? В соответствии с принятым решением или жизненной
позицией и особенно взглядами на право мы относим к одной или дру-
(53> О том, как понимают государство в Южной Америке, см. статью во Frkt. Ztg.
v. 3. 1. 42 (дневной выпуск): «Понятие государства и его задач не является
объективным. Оно подчиняется субъективным целям. Такую систему назы-
вают в Южной Америке «режимом личной власти» (Personalismus).
2 Max Weber, Wissenschaft als Beruf, 1919, S. 13.
3 Max Weber, Politik als Beruf, 1919, S. 56 ff. Примером пожертвования этикой
убеждений во имя этики ответственности могут служить воспоминания Веры
Фигнер: «Разум подсказал идти вместе с товарищами, которые выбрали путь
террора. Чувства же возвращали назад в мир бедных и обездоленных. Лишь
позднее мы осознали, что такое настроение диктовалось стремлением к нрав-
ственной чистоте жизни, к более высоким жизненным ценностям. После внут-
ренней борьбы мы побороли наше чувство, наше настроение. Мы отказались
от чувства морального удовлетворения, которое давали нам жизнь и труд на
благо простых людей, и встали в строй с нашими товарищами, которые обла-
дали более развитым политическим инстинктом».
4 J. Burckhardt, Weltgeschichtlichen Betrachtungen, 3 Aufl., 1918, S. 96.
66
$ 7. Цель в праве
гой из этих групп ценностей индивидуалистические, надындивидуалисти-
ческие и полностью трансперсональные взгляды1545. Ниже приводится ряд
цитат, в которых соответствующий автор высказывает противополож-
ные взгляды, будучи абсолютно уверенным в их непротиворечивости.
Popper-Lynkeus: «Если какой-нибудь неприметный индивидуум, кото-
рый не угрожает ничьей другой жизни, покидает пир, не желая этого
или помимо своей воли, то это несравненно более важное событие,
чем все политические, религиозные или национальные события и чем
все научные художественные и технические достижения всех веков
и народов вместе взятых». Schiller. «Все может быть принесено в жерт-
ву во благо Государства, за исключением того, кому Государство само
служит средством'54. Само по себе Государство не является целью. Оно
важно лишь как условие, благодаря которому может быть реализова-
на цель человечества. И эта цель заключается не в чем ином, как в раз-
витии и совершенствовании всех сил отдельного человека». Этим
индивидуалистическим взглядам резко противостоят надындивидуа-
листические: абсолютная нравственность не что иное, как «абсолют-
ная жизнь в государстве и для народа», «абсолютная нравственная
общность не что иное, как сам народ», Государство - «основа и центр
средоточения всех других конкретных проявлений жизни нации, ис-
кусства, нравов, религии, науки; цель всех деяний в области духа -
осознать это единство» (Гегель). «Нация (итальянская) - это живой
организм с целями и средствами для их осуществления, который по
силам и долговечности превосходит каждого из отдельных своих чле-
нов или тех, что объединились в группы. Нация - моральное, полити-
ческое и экономическое единство, которое полностью реализовалось
в (фашистском) государстве» (Mussolini, Carta del Lavoro - «Хартия
труда»). Трансперсональную точку зрения выражает Kurt Eisner.
«Я ценю свою жизнь по крайней мере не более высоко, чем творение
Вечного искусства. Ценность же искусства для меня не меньше ценно-
сти живого существа, как это выражено другими, но страшными сло-
вами: “Статуя Родена стоит страданий миллионов античных рабов”»
(Treitschke). А вот как Плутарх высказывался по этому поводу: «Мы це-
(54> Вместо «надындивидуально» лучше говорить «авторитарно».
155> Ни одна страна не станет великой, кроме как на почве культуры и с иде-
альной целью в искусстве и науке, - Henriette Feuerbach (S. 348).
1 ______________
’ Согласно другой широко распространенной терминологии индивидуализм
противопоставляется универсализму: см., напр., G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre,
3 Aufl., 1914, S. 174; Windelband, Einleitung, i. d. Phi., 1914, S. 64; Spann,
Haupttheorien der Volkswirtschaftslehre, 20. Aufl., 1930, S. 26 ff.
67
Философия права
ним творение искусства и презираем его создателя». Когда на острове
Филе посреди Нила пожертвовали храмом в интересах оросительных
сооружений, сэр Джордж Бердвуд публично осудил данную акцию. Сэр
Джордж Кноллис задал ему в этой связи вопрос: «Как бы поступил сэр
Джордж Бердвуд, окажись он один в горящем доме с ребенком и мадон-
ной Рафаэля из Дрезденской галереи?»,5б; На что сэр Джордж Бердвуд
ответил, что он отдал бы предпочтение мадонне5'6. С другой стороны,
Ф. Ницше: «Великие люди, видимо, более необходимы, чем великие тво-
рения, платить за которые приходится ценой человеческой жизни».
И Герхард Гауптман возражал на упрек Р. Роллана в связи с уничтоже-
нием произведений искусства в результате военных действий: «Я отдаю
должное Рубенсу, но принадлежу к тем людям, у которых прострелен-
ная человеческая грудь вызывает гораздо более сильные страдания»(58>.
Резюмируем эти диаметрально противоположные точки зрения:
В пользу индивидуалистической точки зрения говорят творческие и кол-
лективные ценности на службе у ценности личности. Культура - лишь
средство формирования личности, государство и право - лишь учреж-
дения, защищающие и стимулирующие индивида.
В пользу надындивидуалистической точки зрения говорят ценности
личности и творческие, соподчиненные коллективным ценностям.
Нравственность и культура - на службе государства 59 и права.
(56> Kind - Faust Manuskript Hermann Bahr. Selbstbildnis, 1923, S. 123. В отноше-
нии полемики между Бердвудом и Кноллисом: Е v. Hippel. Einfuehrung i. d. R.
Theorie, 1932, S. 82. Актуальный пример: продажа шедевров Рембрандта
советским правительством. Та же проблема у Шоу - «Врач на перепутье» -
сформулирована: «простой выбор между человеком и грудой картин», -
Shaw. Bd 5. S. 358-360.
(57> О проблеме «искусство или человеческая жизнь» см. О. Linck, «Sankt Martin»
(Heilbronn 1945); О. Linck, H. Kellers Briefan mich.
(5S> Во время воздушной тревоги в Токио в одном из окон был замечен свет: врач
делал неотложную операцию своему ребенку. Офицер обращается к нему:
«Дети еще народятся, но невыполнение приказа императора покрывает
Вас несмываемым позором». (Свет был погашен. Ребенок прооперирован
в темноте и, к счастью, спасен); Hermann Bahr, Selbstbildnis, 1923, S. 123;
Он считал себя филистером, который, будучи вынужденным делать выбор,
не колебался бы ни секунды, если бы потребовалось сжечь рукопись «Фауста»
Гёте во имя спасения грудного ребенка.
<59> Надындивидуалистическая точка зрения = «тотальное государство», то
есть государство, которое не признает ни интересы индивида, ни законы
культуры в качестве границ своей деятельности.
6 Анализ данного примера см. у Spranger, Lebensformen, 3 Aufl., 1922, S. 258.
68
$ 7. Цель в праве
В пользу трансперсональной точки зрения говорят ценности личности
и коллективные, соподчиненные творческим ценностям. Нравствен-
ность наряду с правом и государством - на службе культуры.
Резюме конечных целей одним словом: для индивидуалистической
точки зрения - свобода; для надындивидуалистической - нация; для
трансперсональной - культура.
Право и государство с точки зрения сторонников индивидуалистической
точки зрения - связующие звенья между индивидами; для сторонни-
ков надындивидуалистической точки зрения - единое целое, стоящее
над индивидами; для сторонников трансперсональной точки зрения -
связь индивидов с чем-то находящимся вне их: с их общей работой,
с их общим творчеством(6Щ.
Надындивидуалистическое учение воплощает свое видение государ-
ства и правового сообщества в образе организма: в хорошем государ-
стве, как в человеческом теле, не целое для членов, а члены для целого.
Индивидуалистическая точка зрения воплощена в образе договора16117.
Как и в теории социального организма, в договорной теории речь не
идет о реальном государстве. В ней не утверждается, что создание ре-
ального государства договорным путем телеологически обусловлено.
Ее сторонники лишь высказывают предположение о том, что истинное
государство (richtiger Staat) должно возникнуть в результате договора
между участниками. Договор предполагается «не как фактическое ус-
ловие», «а всего лишь как идея разума, которая обладает несомнен-
ным потенциалом практической реализации, в частности, связывая
любого законодателя необходимостью так составлять законы, как если
бы они могли выражать волю всего народа, а каждый подданный, же-
лающий стать гражданином, считал бы, что он с ней полностью согла-
<60> Полезны для различения правовых взглядов также категории взаимности
и общности, разработанные Дармштедтером.
(61> Дармштедтер. Платон и Фихте об идее договора в платоновском «Крито-
не» - договор с уже созданным государством. Я признаю государство посред-
Ч ством того, что на протяжении всей своей жизни принимаю его блага. Оно
меня породило и взрастило. Я действую против этого договора и устраня-
юсь от его выполнения, несмотря на собственное согласие, на чрезмерные
превентивные меры государства в отношении меня, если я не готов подчи-
ниться его воле, даже в тех случаях, когда оно ошибается. Вот одно из на-
дындивидуалистических применений идеи договора!
ь-------------
1 Отнесение договорной теории только к индивидуалистической точке зрения
$ оспаривает Gutermann в рецензии на эту книгу в Arch. f. Soz. Pol., Bd. 41, S. 507.
69
Философия права
сен. Такой подход - пробный камень любого публичного закона»
(Кант). Согласно договорной идее государство существует не потому,
что считается как возникающее на основе договора, а потому лишь,
что может рассматриваться как образуемое в интересах каждого участ-
ника договора. Поэтому для правильного понимания договорной тео-
рии необходимо иметь в виду, что при применении в ней выражения
«воля» следует представлять себе выражение «интерес»8.
И наконец, трансперсональную точку зрения нередко образно ассоци-
ируют со стройкой. На ней строителей объединяет не целое, частью
которого они являются, и не непосредственные отношения, которые
их связывают, но общность выполняемого ими труда и общее творе-
ние, ставшее плодом их совместных усилийГ62).
В качестве технического термина хотелось бы предложить, частично
присоединяясь к Фердинанду Тённису, слово «общество» (Gesellschaft)
для выражения формируемой на основе индивидуализма совместной
жизни (Zusammenleben), слово «общность» (Gesamtheit) - для индивиду-
алистически понимаемых коллективов, и «сообщество» (Gerneinschaft) -
для трансперсональной формы человеческих связей (отношений)f6,).
В то время как общество и общность служат для выражения непосред-
ственных социальных связей и структур, сообщество представляет со-
бой структуру, социальные связи которой опосредуются общим делом.
<62> В отношении излагаемой мною третьей точки зрения см. французскую ин-
ституциональную теорию Ориу и его последователей. DIZ, 1935, S. 279 ff.:
«Общество, явившееся плодом реализованной на практике идеи в резуль-
тате творческих усилий, французская теория называет «институтом».
«Институциональная теория» проводит различие между «институтами-
лицами» и «институтами-вещами». Последние стоят на службе первых.
Договорные отношения можно отнести к «институту-вещи».
(а> Dr. Н. Н. Dietze. Naturrecht in der Gegenwart (1936) в достаточной мере ис-
пользуют мою терминологию: «Общество», «Общность», «Сообщество».
Три цели встречаются также у Nohl, Padagog. Aufsdtze, 2. Aufl. 1929, S. 148 ff.;
Barker, «Introduction to Gierke. Natural Law and the Theory of Society», Vol. 1,
1934, P. XXVII n.: «Гирке часто ставит читателя перед дилеммой: «орга-
низм или механизм» - что Вы выбираете?» «Но может быть, существует
что-то третье (tertium quid) - организация людей, созданная и объединен-
ная общечеловеческой целью?». Против культуры как конечной цели -
Lagarde. (Auswahl v. М. Krammer, 123).
8 Поэтому нельзя признать удачной попытку Теодора Херцля улучшить договор-
ную теорию, когда он в своей работе «Judenstaat», 6. Aufl., S. 72 ff. («Еврейское
государство») хочет положить в основу государства не договор, а принцип
«negotiorum gestio» (ведение дел в интересах другого лица без его поручения).
70
§ 7. Цель в праве
Общество, общность, сообщество диалектически взаимосвязаны.
• Одно переходит в другое. Стремясь к достижению формирования од-
j ной из структур, можно достичь формирования любой из них'6'*'.
Конечная цель общества - личность. Но личность принадлежит к тем
ценностям, которые достижимы лишь в тех случаях, когда их не доби-
ваются, когда к ним не стремятся. Личность - это непредвиденное,
это - неожиданная награда за бескорыстное самопожертвование,
за преданность своему делу. Это не более чем подарок и милость.
«Кто стремится обрести душу - потеряет ее. Но кто ее теряет, тот обре-
тает ее для жизни». Личность обретается посредством самозабвенного
стремления к цели'65'. Юноша, энергично стремящийся выработать
свой собственный почерк, несомненно выработает скверный, но не ха-
рактерный для него почерк. Так что тот, кто будет непосредственно
направлять все свои усилия стать личностью, превратится в щеголя
с зеркалом в руках, а не в личность.
То, что относится к личности, относится и к общности нации. Нацио-
нальной самостоятельности нельзя достичь прямолинейно, прилагая
для этого активные усилия. Это - подарок и милость (Geschenk und
Gnade). Народ станет нацией не тогда, когда стремится к националь-
ной самобытности(66), но лишь когда самозабвенно посвятит себя вы-
полнению общих задач. Родина, воспетая в живописи и поэзии,
остается символом второго ранга. Но искусство, которое стремится
выразить все великое, все, что создало человечество, неотделимо от
национального. Не существует немецкой истины и немецкого Бога
как цели немецких устремлений. Но то, что немец делает во имя об-
щего дела, неизбежно немецкое. Нация, как и личность, - историче-
ские категории, формируемые в процессе развития человеческого
общества. Эти категории не являются идеалами для использования
в сфере культуры(67).
(64> Для трансперсональной точки зрения дан прекрасный образ оркестра в ра-
боте Marie Baum, Rilckblick auf mein Leben. S. 55 f.
(651 Он ставит свое «Я» позади, и оно выходит вперед. Он отказывается от
своего «Я» и его «Я» сохраняется. А разве не так говорил Лао Цзы: «Он не
хотел ничего своего, потому что оно было совершенно».
<66> Нет патриотического искусства и патриотической науки и т.д. - Gothe
Мах и. Refl N690 (Cassirer, G. и. d. geschicht. Welt, 1932, S. 8).
(67> «Шекспир или пара сапог, Рафаэль или поджигатель»... «что Шекспир
и Рафаэль стоят выше, чем крепостное право, чем народ, чем социализм,
выше, чем молодое поколение, выше, чем химия. Чуть ли не выше, чем все
человечество» - цитата по немецкому изданию «Бесов» - Dostoiewski
«Ddmonen», Rede des Stepan Trophimowitsch, Ausgabe Piper 1919, S. 228.
71
Философия права
Таким образом, общество и общность отсылают к творчеству и сооб-
ществу. Но те в свою очередь отсылают обратно к обществу и к общ-
ности в бесконечном процессе взаимодействия, который никогда не
прерывается. Как личность требует для своего развития самоотдачи
творчеству, так и истинно Великое (произведение) в свою очередь -
лишь превзошедшая самое себя духовно богатая личность. «Величай-
шее творит тот, кто не может иначе». Так же и нация, подобно лично-
сти - предпосылка истинного творческого сообщества. Не творчество
отдельной личности, не книга, пылящаяся в библиотеке, не покрытая
паутиной статуя, а культура, то есть целое, состоящее из отдельных
частей, животворное единство, в котором, как в фокусе, сходятся все
творения культуры<68>, - вот в чем состоит созидательная работа обще-
ства. Это единство коренится не в самих произведениях творчества,
а в сознании, которое их объединяет, причем не в сознании отдель-
ного индивида, которое не в состоянии воспринять во всей их полноте
и совокупности, а в общем сознании нации, которое охватывает всех
индивидов и связывает воедино все поколения.
И лишь акцент на отдельном звене замкнутой цепи, а не ее разрыв
имеет место, когда личность индивида и коллектива или культуру
рассматривают как конечную цель индивидуальной и коллективной
жизни. Существование трех точек зрения на право и государство
объясняется возможностью выделять различные элементы одного не-
делимого целого9.
Свое эмпирическое воплощение они находят в политических парти-
ях. Лишь идея мировой культуры не получает своего выражения в по-
литике какой-либо определенной партии. Эта идея - не программа,
а ощущение жизни, в частности, молодежного движения, ощущение,
суть которого отражает слово «сообщество» (Gemeinschaft). Посколь-
ку трансперсонализм в собственном смысле связывает индивидуали-
стический и надындивидуалистический элементы друг с другом, он
может стать фоном (личной) системы взглядов, определяющей
партийную идеологию. Однако нет ни одного государства, которое
создавалось бы по принципу трансперсонализма. Из практических со-
ображений этот принцип можно, по-видимому, использовать как
критерий лишь в отношении частичных правовых сообществ, таких,
<6S> Lagarde.
9 Вышеизложенное показывает, что я ни в коем случае не возвожу «относитель-
ное противоречие» в абсолютное, в чем меня упрекает Erich Kaufmann,
Neukantische Rechtsphilosophie, 1921, S. 71, Anm.
72
$ 7. Цель в праве
как университеты, религиозные ордена, католическая церковь, но не
в отношении всего правового сообщества, государства. Правда, сферу
действия трансперсонализма распространяют и на форму государства:
сословное государство. Но там, где эта идея трансперсонального госу-
дарства трудящихся (Werkstaat), корпоративного государства (Stato
corporativo) реализуется на практике, она служит прочным фасадом
надындивидуалистического государства насилия (Machtstaat). Тем не
менее, именно на критерий трансперсональности опираются задним
числом кроме прочего исторически сформировавшиеся нации.
Инстинкт самосохранения народов, населяющих Землю, требует, что-
бы государство служило им, каждому индивиду или общности людей.
Но история судит в свою очередь о государствах по тому, что люди
и народы оставляют после себя: по их творениям.
В свете вышесказанного нет необходимости предпринимать попытки
воссоздания в безвоздушном пространстве образа идеального госу-
дарства, ориентированного на трансперсональную культуру10. Скорее
следует проследить, как индивидуалистические и надындивидуали-
стические государственно-правовые воззрения распространяются в
партийных идеологиях, в которых они обрели наконец свою оконча-
тельную, исторически обусловленную форму.
10 См. Radbruch. Kulturlehre des Sozialismus. 2 Aufl 1927; Radbruch. Wilhelm
Meisters Sozialpolitische Sendung. Logos. Bd. 8. 1919. S. 152 ff.
73
Выше партий нет никого. Между борцами мечется безумная,
обреченная жертва.
Адольф Глазбреннер
§ 8. Философско-правовое учение
о политических партиях
Ниже речь пойдет о партийных взглядах, то есть о партийной идеоло-
гии. Можно возразить, что в своей идеологии партия не раскрывает
своей сути. Реальны лишь партийные интересы. Идеология же - вне-
шняя оболочка, красивый фасад этих интересов'691.
Предположим, что в основу партийного строительства положены сугу-
бо партийные интересы, без каких-либо политических идей. Но даже
такая партия под давлением социальной необходимости была бы вы-
нуждена разработать идеологическую платформу, чтобы по крайней
мере в нужный момент обосновывать общие интересы с позиций сво-
его истинно партийного интереса'70'. Партийная идеология была бы
действительно не более чем прикрытием партийных интересов, если
бы ее необходимость не была социально обусловлена. Партийная иде-
ология не только орудие борьбы с противником, но и средство при-
влечения сторонников. Руководящее ядро, сплотившееся вокруг
партии, всегда стремится расширить партийные ряды за счет участни-
ков, чья партийная принадлежность обусловлена не интересами
партии, а ее идеологией. Это они настаивают на последовательном
и неустанном осуществлении партийной идеологии. И в результате
партия и ее идеология становятся неразрывно связанными друг с другом.
Партийная идеология преобладает над партийными интересами и по
другой причине. Партии в борьбе за свое влияние должны ширить
фронт своих идей. Конкуренция заставляет партии отражать в своих
программах собственный взгляд на все вопросы общественной жизни,
даже на те, которые имеют очень отдаленное отношение к партийным
<69> Fr. Th. Vischer в «Auch Finer» (II, 192): «Это вновь возвращает меня к парти-
ям во всех спорных вопросах. Ни один колеблющийся не будет стоять проч-
но на одной половине целого или на одной стороне двуединой истины. Но
если цель, серьезный подход к делу и определенность требуют сделать выбор,
то ни один здравомыслящий человек не испугается силы односторонности».
р0> Жизнь и Действие означают то же самое, что и создавать партию и руко-
водить ею. - G5the, Bd. 38, S. 140.
7 4
§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
интересам или вообще с ними не связаны. Как следствие, в партийных
программах все в большей мере включаются требования, которые лишь
идеологически мотивированы, но социально не обусловлены.
Поскольку интересы апеллируют к идее, наступает момент, когда идея,
следуя собственной логике, начинает жить по своим законам, даже
! иногда вопреки партийным интересам, которым призвана служить.
Вы можете по собственному желанию вызвать духов и привидения, но
обратно по вашему желанию отправить их невозможно. Партийные
интересы не могут использовать партийную идеологию без того, что-
бы в свою очередь не служить ей. Партийные интересы непроизволь-
но становятся в силу общественной необходимости движущей силой
партийной идеологии. Гегель называет «уловкой разума» ситуацию,
когда партийная идеология помимо своей воли «заставляет работать
на себя» также партийные интересы. Обращаясь к партийной идеоло-
гии, мы имеем дело не с химерой, а с реальной эффективной обще-
ственной силой1.
Индивидуалистические взгляды на право и государство в первую оче-
редь находят свое отражение в партийной идеологии и в целой гамме
различных идеологий. Исходным пунктом распространения этих иде-
ологий служит понятие индивида2Г7,).
Первоначально стремятся искать истоки индивидуализма в отдель-
ном человеке. Но от конкретной индивидуальности со всеми ее на-
строениями, причудами и сплинами нет пути к порядку, который
служил бы всем в одинаковой мере («всем нравиться невозможно»).
Более того, это чревато отрицанием любого права и любого государ-
ства. Макс Штирнер начал с «Единственного», то есть с конкретного
'7| ' Madariaga. Anarchic oder Hierachie (1935), S. 81: Функциональный индивид слу-
жит государству. Государство же - индивиду в смысле категорий ценности. 1 2
1 См. Binder, Ph. d. Rs. (1925), S. 288 ff., M.E. Mayer, R. Ph. (1992), S. 71 ff.;
M. Salomon, Arch, f R. n. WPH Bd. 18. 1924. S. 431 ff.
2 Индивид как цель правовой нормы и как мотивированная точка приложения
ее юридической силы - две разные проблемы. Здесь речь пойдет о первой из
них. Вторая рассмотрена в моем докладе «Человек в праве», 1927. О том, как
римляне понимали человека в праве в последнем смысле, высказался однаж-
ды Гёте: «Их интересовал лишь тот человек, у которого силой или уговорами
можно было что-то отнять». Имеется в виду очень умный и своекорыстный
человек - Homo economicus (экономический человек), который до сих пор ос-
тается Homo juridicus. И наоборот, о том, как римляне рассматривали инди-
вида в качестве субъекта целевого воздействия правовой нормы, показал
Гегель (см. примечание 5 данной главы).
75
Философия права
«Я», и вынужден был, следуя логике вещей, закончить анархизмом.
Анархизм - та самая форма индивидуализма, которая имеет свою
эмпирическую, конкретную индивидуальность.
Но право и государство не могут поставить себе задачу служить от-
дельному человеку со всеми его неразумными и безнравственными
склонностями. Не могут они равняться и на идеальный образ совер-
шенного в нравственном и интеллектуальном отношении человека:
такой образ составляет суть разума, нравственности. Он может быть
результатом свободы, но не правового принуждения. Именно это по-
служило причиной неудачи просвещенного абсолютизма, также одной
из форм индивидуализма3, так как он стремится служить индивидам,
но против их воли. Принуждаемый не хотел принуждать разум и нрав-
ственность. Просвещенный абсолютизм - такая форма индивидуализма,
которая нравственность и разум индивида делает целью непосред-
ственного принуждения.
Понятие индивида стремится к «либерализму» и «демократии» и должно
находиться между индивидуальностью конкретного человека и нрав-
ственной личностью. Это понятие сохраняет черты природного инди-
вида в той мере, поскольку он может стать нравственной личностью;
воплощенная в индивиде личная способность к нравственности явля-
ется олицетворением личной свободы. Дальнейшие последователь-
ные уточнения привели к появлению ряда постулатов: право должно
служить индивиду, право должно стимулировать нравственность,
право должно по мере возможности способствовать свободе, то есть
не внутренней, а обращенной вовне свободе, которая служит предпо-
сылкой освобождения от мотивированного принуждения со стороны
общества, независимо от того, заключается оно в борьбе всех против
всех или диктуется императивами социального окружения.
Индивид с точки зрения индивидуалистических воззрений на государ-
ство также «изолированное существо», которое не связано с другими
подобными существами никакими иными связями, кроме как правом.
Задачей права как социального феномена, согласно индивидуалисти-
ческим воззрениям, является, парадоксальным образом, разрушение
социального, то есть разрыв всех связей между людьми с целью со-
здать общность неподвижно стоящих рядом друг с другом свободных
индивидов. Если выразить сказанное менее парадоксально звучащими
словами, то речь идет о замене порожденного диким иррационализ-
мом клубка многообразных и переплетенных общественных отноше-
3 Против такой характеристики Gutermann, Arch. f. Soz. Pol. Bd. 41, S. 506.
7 6
§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
ний рациональной системой небольшого числа правовых связей.
Пословица гласит: «Право помогает избавиться от друзей, но не заве-
сти их». Мы чувствуем его освобождающее действие, его, образно
говоря, антисоциальную функцию каждый раз, когда обращаемся
к нему как к последнему средству в запутанных личных отношениях
с целью разобраться в них «чисто по-деловому», то есть с чисто юридиче-
ской точки зрения4. Но если индивид в смысле философско-правового
индивидуализма не что иное, как воплощенная персонифицирован-
ная свобода, то в нем одновременно заложено и равенство всех инди-
видов. Различие, своеобразие, индивидуальность хотя и считаются
качествами эмпирического (конкретного) индивида и нравственной
личности (перед каждым встает образ того, чем он должен стать), но
философско-правовой индивид, мыслимый как простая способность
эмпирической индивидуальности к индивидуализированной нравствен-
ности, сам лишен всех индивидуальных черт. Это индивид без индивиду-
альности, сопоставимый и часто сопоставляемый с атомом в физике,
тысячекратно растиражированный в бесконечном отражении, хотя
и остающийся постоянно равным самому себе. «Абстрактный человек,
самый искусственный, самый правильный, самый рафинированный
из всех людей, - выдумка изобретательного ума, и на него следует
смотреть, как на призрак, неожиданно появившийся средь бела дня
в размеренно текущей реальной жизни» (Tonnies)5.
Наиболее точно абстрактную природу философско-правового индиви-
да отражает общественный договор. Этот договор означает не реальное
согласие реальных воль реальных людей, а согласие воображаемое,
4 Шопенгауэр сравнивает человеческое общество с семейством дикобразов, ко-
торые жмутся друг к другу, чтобы согреться, но вынуждены держаться на от-
’’ далении друг от друга во избежание ранений от игл соседей. Поэтому они
1 j находят оптимальное расстояние взаимной удаленности, которое Шопенгау-
1 эр называет «человеческой вежливостью». Он мог бы также сказать, что это
право индивидуалистического типа.
5 Hegel, Ph. d. Geschichte (Redam), S. 361. Гегель показывает, как римляне созда-
вали (вырабатывали) это понятие индивида без индивидуальности: «абстрак-
тной обобщающей личности (у греков) еще не было, так как дух должен был
еще возвыситься до понимания этой формы абстрактной всеобщности, кото-
рая была строгим воспитателем человечества. В Риме мы находим эту свобод-
ную всеобщность, эту абстрактную свободу, которая, с одной стороны, ставит
абстрактную власть государства, политику над конкретной индивидуально-
стью, тем самым подчиняет ее им, а с другой стороны, в противовес этой всеоб-
щности формирует личность - объективную свободу «Я», которую следует
отличать от индивидуальности. Личность составляет основное понятие права.
Она возникает в «собственности», но совершенно безразлично в отношении
конкретных понятий живого духа, которые опосредуются индивидуальностью.
77
Философия права
построенное на предположении, что любой разумный человек не мо-
жет не хотеть этого, так как это отвечает его истинным интересам.
Участник общественного договора также «придуман» как исклю-
чительно разумное существо. Не реальные люди, а абстрактная
упорядоченная схема, многократно повторяемая, - вот что участвует
в общественном договоре. Как следствие, индивидуалистическая трак-
товка государства кажется некоторым совсем и не индивидуалистиче-
ской, в частности, когда это выражение (т.е. общественный договор. -
Fed.), относят не к индивиду, а к индивидуальности.
Именно потому, что нравственная индивидуальность - высшая цен-
ность для индивидуализма, а право и государство лишь служат ей
вспомогательным средством, она может быть самореализована вне
юридической сферы. Эмпирическая же индивидуальность может,
в свою очередь, быть реализована в правопорядке лишь как обще-
ственное понятие в образе персонифицированной возможности
нравственного начала, обобщенной в образе персонифицированной
свободы, а также в образе индивида, лишенного индивидуальности.
Таким образом, индивидуальность остается для индивидуализма по
«сю и по ту сторону» «идеи права».
Если либерализм и демократия отграничиваются от анархизма и про-
свещенного абсолютизма с помощью понятия индивида, в которое
вкладывают разный смысл, то друг от друга - различной оценкой
индивида. Раньше демократию ошибочно характеризовали, как
«левый либерализм», как либерализм более высокого уровня. То, что
между либерализмом и демократией существуют не только количе-
ственные, но и видовые различия, выявляется при противопоставлении
их крайних форм: из противопоставления анархизма как высшей сте-
пени либерализма, и социализма как последней ступени развитой де-
мократии не только в политике, но и в экономике. Политические
последствия этой мировоззренческой противоположности следует
постепенно устранять.
Для демократии главное - добиться господства воли большинства,
либерализм же требует, чтобы в условиях господства воли большин-
ства смогла себя утвердить и воля индивида. Для либерализма источ-
ником философии государственной мысли являются права человека,
фундаментальные права личности, охраняемые правом свободы ин-
дивида, остатки его естественной, «догосударственной» свободы, ко-
торую государство обязуется соблюдать, так как оно видит свою
задачу и оправдание исключительно в ее защите: «Конечная цель вся-
кого политического союза - в обеспечении естественных и неотъемле-
78
§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
мых прав человека» (Декларация прав человека и гражданина, 1789 г.).
Согласно демократической точке зрения индивид неустанно проти-
вопоставляет свою «догосударственную» свободу воле государства
'и большинства с единственной целью, чтобы в качестве вознагражде-
ния сохранить возможность участвовать в формировании воли боль-
шинства. Различия в мировоззрении обусловливают и совершенно
различное понимание политических принципов демократами и либе-
ралами. Здесь нелишне вспомнить о недооцениваемом с давних пор
противоречии между Монтескье и Руссо: либерализм привержен прин-
ципу разделения властей Монтескье, смысл которого в противопостав-
лении друг другу сторонников абсолютизма, монарха и большинства
в интересах неотъемлемых прав и свобод индивида. Демократия упре-
кает вместе с Руссо разделение властей, поскольку она сама добивается
власти большинства, против которой направлен данный принцип.
Здесь - большинство, там - свобода; здесь - участие в государстве и тем
самым, возможно, и в формировании власти большинства, там - сво-
бода от государства; здесь - гражданская, регулируемая государством
свобода, там - «гражданская свобода»; здесь - гарантируемые государ-
ством политические свободы, там - сохранение государством есте-
ственной свободы; здесь - равенство гарантированных прав и свобод,
там - сохраненная в одинаковой мере для всех свобода реализации
очень различных естественных способностей, равенство возможно-
стей, вступающих в конкурентную борьбу, которая скоро обращается
неравенством; здесь - равенству отдается предпочтение перед идеей
свободы, там - наоборот. Все вышесказанное позволяет прийти к вы-
воду, что отмеченные различия не означают исключения либеральных
элементов посредством демократических или наоборот. Речь идет
лишь о преобладании одних или других элементов в «демо-либераль-
ной смеси», по выражению фашистских идеологов.
Теперь, когда установлена суть общих мировоззренческих противо-
речий в целом, ясными становятся отдельные, конкретные противо-
речия. Выражаясь алгебраически: демократия приписывает индивиду
лишь предельную, либерализм - бесконечную ценность. Для демо-
кратии ценность индивида умножаема, ценность большинства ин-
дивидов выше их меньшинства; бесконечная ценность индивида
в либерализме, наоборот, важна уже по определению, и ценность даже
значительного большинства не может ее превзойти. Эти различные
оценки индивида объясняются различным подходом либералов и де-
мократов к структуре понятия этической ценности. Для либералов,
по-видимому, моральная ценность в основном полностью реализуется
79
Философия права
в отдельном индивиде. Они считают, что предназначение каждого -
осуществлять на практике нравственную ценность, для всех одинаково
полную, бесконечную, превзойти которую невозможно. Для демо-
кратии, наоборот, нравственная ценность обнаруживает свое содержа-
ние в зависимости от ее применения к различным индивидам, и для
каждого это содержание разное. И лишь в бесконечном множестве инди-
видов может полностью раскрыться все богатство мира нравственности.
Наряду с либеральным и демократическим индивидуализмом нельзя не
упомянуть и о социальном индивидуализме. Это интеллектуальное
течение обязано своим появлением критике политического и граж-
данского равенства при социальном и экономическом неравенстве.
Такое формально-юридическое равенство на практике означает уси-
ление и углубление социального неравенства. Формально равная для
всех свобода собственности трансформируется в условиях современ-
ного общества для собственников средств производства из господства
над вещами во власть над людьми, а для неимущих классов - в зависи-
мость от собственности. И равная для всех свобода договора становит-
ся для богатых свободой диктовать условия, для бедных - свободой
безропотно подчиняться этому диктату. Равные для всех политиче-
ские права означают для толстосумов, способных пополнять партий-
ные кассы и финансировать прессу, многократное усиление власти
над обездоленными. Эта критика лишь формально-юридического ра-
венства означает, наконец, критику изолированного и лишенного ин-
дивидуальности (абстрактного) индивида, служащего моделью для
«демо-либеральных» взглядов. Она стимулирует ориентацию государ-
ства и права на конкретного и «обобществленного» индивида6, то есть
не на индивидуальность каждого, которая, как было показано выше,
не служит источником государственно-правовых теорий, и даже не на
абстрактное, родовое понятие человека, мыслимого в категориях пер-
сонифицированной свободы, а на тот многоликий тип индивида,
который олицетворяет все социальные слои общества, в частности
работодателей и людей наемного труда, рабочих и служащих7. В то
время как государственно-правовые теории направлены прежде всего
6 К. Marx (Zur Judenfrage): «Лишь после того, как индивид перестал рассматривать
себя как абстрактного гражданина и как индивид в своей реальной жизни, в своем
индивидуальном труде, в своих индивидуальных отношениях обрел чувство
принадлежности к человеческому роду, лишь после того, как человек осознал
и организовал свои силы как общественные, как единство общественно-поли-
тических сил, лишь после этого свершилась человеческая эмансипация».
7 См. Radbruch. Von der individualistischen zur sozialen Rechtsfassung. Hanseatische
Rechts - u. Gerichtszeitschrift, 13 Jahrg. 1930, Sp. N. 57 ff. (также Archives de Phil.
Du Droit, 1931, S. 387 ff.).
80
§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
лишь на выявление правовых аспектов дисбаланса общественных сил,
положение власть имущих и безвластных граждан, эта теория открыва-
ет перед правом возможность дифференцированного регулирования
сильных и слабых в социальном смысле индивидов путем ограничения
первых и предоставления защиты вторым. В ней «демо-либеральная»
идея (формального) равенства заменяется социальной идеей уравнове-
шивания общественных сил. Охарактеризованное подобным образом
социально ориентированное право представляет собой «торжество»
нравственной справедливости (Billigkeit), ведущей к сбалансированно-
сти социальных сил, над закостеневшей формальной справедливостью
права (Gerechtigkeit), порождающей социальное неравенство.
Если социальная идея направлена на устранение неравенства в обще-
стве, социализм1721 настаивает на искоренении его причины - частной
собственности на средства производства, а затем и самого неравенства.
Однако, как и социальная идея, социализм - одна из форм философс-
ко-правового индивидуализма'’7’-; В экономическом плане социализм
противопоставляет себя индивидуализму, поскольку рассматривает
хозяйственную жизнь не как результат совместных или конкурирую-
щих действий индивидов, а как стремление подчинить ее надындиви-
дуальному регулированию. Но с точки зрения философии права суть
заключается в том, что даже это индивидуальное регулирование в ко-
нечном счете призвано служить индивидуумам. И не случайно даже
в «Коммунистическом манифесте» провозглашается в качестве конеч-
ной цели «ассоциация, в которой свободное развитие каждого являет-
ся условием свободного развития всех». Но эта цель свободы для всех,
достижение которой обусловлено ограничением свободы всех, являет-
ся парадоксом, который роднит социалистические воззрения со всеми
другими индивидуалистическими воззрениями. И в этом заключается
основная проблема индивидуализма в философско-правовом смысле,
которую пыталась разрешить еще теория общественного договора.
При сравнении социализма с «буржуазным» индивидуализмом выявля-
ется его тактическая двойственность: переходная форма к социалисти-
72' При включении социализма цитата из Марксавыглядит неполной: образу-
ется следующая диалектическая триада: «демо-либерализм» - понятие ра-
венства субъектов права при игнорировании социального и экономического
неравенства; социальное право, которое учитывает это неравенство и
классифицирует по различным социальным типам; социализм - преодоле-
ние такого неравенства и возврат к реальности адекватного понятия ра-
венства субъектов права.
(73> Социализм как индивидуализм: «Социализм - это логическое продолжение
и завершение индивидуализма. Он расширяет это понятие, включая в него
революционный индивидуализм» - Жорес, цит. по Bougie, Idees egalitaires, р. 35.
8 1
Философия права
ческому общежитию - диктатура пролетариата, которая предполагает,
с одной стороны, власть демократического большинства, а с другой -
власть меньшинства пролетарской элиты. В одной форме соединились (
социалистическая и демо-либеральная идеи, в другой - социализм
считает важным по крайней мере временное раздельное существова-
ние форм правового государства и общенародного государства.
Надындивидуалистическая консервативная партийная идеология стала
противопоставляться индивидуалистическим партийным идеологиям
гораздо позднее8. Первая - оборонительная, вторая - агрессивная. Инди-
видуалистические партии стремились трактовать факты политической
жизни по-новому в соответствии со своей идеологией. Консерватив-
ные партии возводили над фундаментом уже существующей полити-
ческой платформы дополнительную идеологическую надстройку.
Поэтому индивидуалистические идеологии - рациональны, консерва-
тивные - иррациональны: в историческом или религиозном смысле.
Для индивидуалистических идеологий государство - машина, состоя-
щая из отдельных частей, для надындивидуальных - организм, обла-
дающий потаенной живой силой. Образ организма, образ власти
головы над его частями, служит консерватизму инструментом для
формирования мировоззренческой основы своего учения, чтобы по-
добно тому, как организм в процессе смены своих клеток утверждает
свою идентичность, также и народ был бы единством всех настоящих,
прошлых и будущих членов, «священными узами всех поколений»
(Treitschke), чтобы не только народ выбирал себе правителя, но и пра-
витель стоял над народом, чтобы он от имени единого целого, а не по
поручению отдельных индивидов правил, чтобы он получил свою
власть не снизу, по воле народа, а сверху, освященной историей и ре-
лигией, легитимно, как Божью милость, как харизму вождя9. «Власть,
8 См. Mannheim. Das konservative Denken. Archiv, Sozialwissenschaft u. Sozialpolitik,
Bd. 57. S. 68 ff., 470 ff.
’ Та же политическая функция, которую до сих пор использовала «органическая
теория» государства, взята на вооружение интеграционным учением (Smend,
Verfassung u. Verfassungsrecht, 1928). Оно противопоставляет теории «организма»
мысль о том, что «индивид живет в целом в равной мере, что и целое в индивиде»
{Litt, Individuum u. Gemeinschaft, 3 Aufl., 1926, S. 284). Целое живет в индивиде
постольку, поскольку он вновь и вновь переживает целое. В интеграционном
учении придается большое значение органической теории государства, стати-
ческое трансформируется в динамическое, субстанциальное - в функциональ-
ное. Политическая функция интеграционного учения и органической теории
призвана служить инструментом обоснования посредством воли народа некон-
ституционных форм, но не большинства, а всего народа, то есть с помощью
количественного критерия, но не конкретизированного и не контролируемого,
а потому и во многом субъективного, поскольку допускает большую степень
произвола при создании политической конструкции «общности народа».
82
§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
а не большинство», - говорит Шталь. Муссолини же заменяет триаду
1789 г. (свобода, равенство, братство. - Ред.) новой: «власть, порядок,
справедливость» - последнее он понимает в платоновском смысле, как
справедливость сословную.
Результаты последствий, вытекающих из органической теории госу-
дарства, едва ли не более важны для положения индивида, чем для
правителя. Индивидуалистическая философия права исходит из инди-
вида и из суммы индивидов. Надындивидуалистическая - из индиви-
дуальностей и из составляемого ими единства. Образ организма
олицетворяет государство с многочисленными частями, разнообразны-
ми связями между целым и единичным, с разнообразными и неравно-
значными функциями, с местностями и ландшафтами различного вида
и ранга, родами, сословиями и индивидуальностями. В консерватив-
ных идеологиях индивидуальности отводится совсем иное место, чем
в индивидуалистических. В индивидуалистических теориях государства
индивид - абстрактное, изолированное и лишенное индивидуальности
существо. Поскольку для консерватизма индивид уже не изолирован,
а часть организма, то его можно воспринимать как индивидуальность.
Его свобода - это не свобода, одинаковая для всех, абстрактная возмож-
ность для всех и каждого, а свобода, которую в соответствии с ограни-
ченными возможностями, характерными для данного индивида,
следует использовать в интересах целого. Это - свобода не от всего, но
во имя чего-то. Это также свобода без равенства.
Если для индивидуальности в индивидуалистических идеологиях не
было места, поскольку она служила для них конечной целью, то ее
нахождение в консервативных теориях объясняется тем, что она слу-
жила средством для общности. Как и индивид, целое само по себе ин-
дивидуальность. Индивидуалистическая идея с ее индивидом без
индивидуальности не может остановиться до тех пор, пока не вопло-
тится в космополитическом, лишенном национальности человечестве,
достигнув тем самым своей конечной цели. Для наднационалистиче-
ских воззрений достижением конечной цели служит индивидуаль-
ность национального целого. Для консервативного образа мышления
характерно деление мира на нации, а государства - на сословия.
В современных условиях консервативная государственно-правовая
мысль деформируется идеологами партий,- которым она ближе всего
по духу. Консерватизму присущ исторический или религиозный мо-
низм, который видит в действительности ценность. Партии, противо-
поставляющие действительности идеал, пусть даже идеал прошлого,
не в состоянии адекватно воспринять структуру консервативного
83
Философия права
мышления. Следуя консервативному образу мышления, они впадают
в еще более глубокое противоречие, когда они, будучи не в состоянии
воссоздать прошлое, противопоставляют настоящему новый идеал
будущего, сплошь пронизанный элементами прошлого. Это проти-
воречие достигает своего апогея, если для достижения партийного
идеала используют не конституционные, а революционные или - что
то же самое - контрреволюционные средства и методы. Но и в поли-
тическом образе будущего этой партии до сих пор проявляются лишь
всеобщие «консервативно-органические, надындивидуалистические»
черты. В сущности, все сводится к часто и охотно используемой, но
многозначной пословице: «Общественное выше личного». Все инди-
видуалистические требования имеют скорее агитационный характер,
чем программный. Иррациональному образу мышления этих партий
не свойственно обусловливать требование политической власти необ-
ходимостью выполнения собственной заранее разработанной програм-
мы. Наоборот, они заявляют: «сперва - власть, потом - программа»(74>.
Так было и с программой итальянской фашистской партии перед зах-
ватом ею власти. Она полностью сводилась к лозунгу «Италия наша!»
(Italia a noi!). А о корпоративной форме правления этой страны, при-
нятой после захвата фашистами власти, справедливо говорили, что это
«не самостоятельная государственная система, а лишь искусный инст-
румент самой тривиальной диктатуры»10.
Наконец, среднее положение между надындивидуалистическими и ин-
дивидуалистическими партиями занимает политический католицизм.
Воззрения протестантской и католической конфессий соотносятся
между собой точно так же, как индивидуалистические и надындиви-
дуалистические теории государства. Для протестантской доктрины
церковь - светское учреждение на службе религиозных душ прихожан,
ибо для Бога только душа представляет ценность. Согласно католи-
ческим воззрениям церковь, независимо от ценности, которую она
может представлять для освящения душ каждого верующего, наобо-
рот, установленное самим Богом учреждение, имеющее соответствен-
ную надындивидуалистическую религиозную ценность. Государство
же, включенное в созданную таким образом церковь или даже подчи-
ненное ей, может рассматриваться как «власть, дарованная Богом» и,
соответственно, осиянное отблеском надындивидуалистической цен-
(74> См. Reichspressechef der NSDAP Dr. Otto Dietrich, Die philos. Grundlagen des
NSozialismus (Vortragin Koln, 15. XI. 34) (Veroffentlicht 1935).
10 Cm. Ludwig Bernhardt. Der Staatsgedanke des Faschismus, 1931, S. 42.
84
$ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
ности церкви, но одновременно и как светское государство, и как
простой инструмент индивидуалистической социальной защиты
и общественного вспомоществования. Католицизм, поэтому, может
присоединиться и к правым, и к левым, равно как и к надындивидуа-
листическим и индивидуалистическим партиям.
Итак, вопрос о партиях с философско-правовой точки зрения осве-
щен в той мере, в какой это обусловлено предметом исследования.
В дебрях продолжающегося процесса партийного размежевания мел-
ких партий никакой светильник не укажет верного пути.
85
Вы продумывали какую-нибудь мысль до конца, не сталкиваясь с
противоречиями?
Ибсен<75>
§ 9. Антиномии идеи права
Остановимся и оглянемся на уже пройденный отрезок пути.
Понятие права, понятие культуры, то есть понятие, опосредованное
ценностью (= относящееся к ценности), подтолкнуло нас обратиться
к понятию ценности праваг76), к идее права: право - это то, что согласно
своему смыслу призвано служить идее права. Идею права мы находим
в справедливости и определяем суть этой справедливости (в данном
случае - правовой Gerechtigkeit) дифференцирующей (austeilende) -
как равенство, то есть как одинаковое регулирование равных и соот-
ветственно неодинаковое различающихся людей и отношений. На
справедливость может быть сориентировано понятие права, но руко-
водствоваться ею для определения содержания права нельзя. Справед-
ливость указывает нам, что равное следует регулировать одинаково,
а неравное - неодинаково, но она ничего не говорит о критериях,
в соответствии с которыми то или иное следует характеризовать
как равное или неравное. Наконец, она определяет лишь отношения,
но не вид регулирования. На оба эти вопроса можно ответить, исходя
лишь из цели права. Наряду со справедливостью второй состав-
ной частью идеи права является целесообразность. Однако на вопрос
о цели и целесообразности нельзя ответить однозначно. Ответ будет
носить лишь относительный характер и может быть получен благодаря
систематическому изучению различных правовых, государственных
и партийно-политических воззрений. Этот релятивизм не является
последним словом философии права. Право как регулятор обще-
ственной жизни не может быть поставлено в зависимость от различий
во мнениях отдельных индивидов. Оно должно быть единым поряд-
ком над всеми.
Contraria juxta se posita magis elucescunt (сопоставленные между собой про-
тиворечия становятся яснее).
,76) В тесной связи с обоснованной здесь и цитируемой в другом месте триадой
ценностей находятся отличающиеся от правовой ценности ценности об-
щего блага и власти государства. См. WUrtenberger. Rechtsgiiterordnung, 1932,
S. 3 и приводимые там цитаты.
86
$ 9. Антиномии идеи права
И здесь мы сталкиваемся со столь же важным третьим требованием,
которому должно отвечать право, третьей составляющей частью идеи
права - правовой стабильностью, безопасностью (Rechtssicherheit)f77).
Стабильности права требует позитивность права: если невозможно
установить, что справедливо, то необходимо постановить, что долж-
но быть справедливо. Это компетенция определенной инстанции, ко-
торая то, что она постановит, должна быть в состоянии выполнять1.
Позитивность права станет тем самым удивительным образом сама
предпосылкой его правильности: позитивность права входит в поня-
тие правильного, истинного права, так же как и то, что быть правиль-
ным по содержанию - задача позитивного права.
Из трех указанных элементов правовой идеи второй - целесообраз-
ность - считается относительным, релятивистским по своей сути. Два
других элемента - справедливость и правовая стабильность - стоят
над противоречиями государствен но-правовых воззрений, над борьбой
политических партий. Сам факт, что спору между правовыми воззре-
ниями будет положен конец, важнее, чем то, что ему будет положен
справедливый и целесообразный конец, ибо само существование правопо-
рядка важнее, чем его справедливость и целесообразность. Это вторая
великая задача права, первая же равным образом всеми одобренная -
правовая стабильность, безопасность, то есть порядок и мир1 2. Требо-
ванию справедливости также все подчиняются. Повседневная полити-
ческая борьба в целом представляет собой бесконечную дискуссию о
справедливости. Одному не давать то, что он для себя требует, друго-
му быть вынужденным предоставлять то, что он себе берет, ничего
для себя не требовать, что мог бы потребовать также другой: все это те
виды упреков, требований, возражений и опровержений, которыми
бесконечно обмениваются политики и их политические оппоненты,
подобно игрокам в бадминтон, перебрасывающим волан друг другу.
И в отношении всех участников политических баталий действует неглас-
ное условие: что правильно для одного, должно быть справедливым для
другого. Но это и есть идея справедливости. Идея справедливости
абсолютна, хотя и формальна. Именно по этой причине она общеобя-
<771 Вместо «стабильность», «безопасность» права можно сказать «неруши-
мость», «преемственность» права.
1 В том же смысле Max Riimelin. Die Rechtssicherheit, 1924, S. 3.
2 «Мир, безопасность - вот те первые плоды, которые право нам обеспечивает.
И даже если мы будем полностью несогласны и не приемлем высшие цели права,
мы можем, конечно, согласиться на выполнение его промежуточных целей, в ко-
торых мы все заинтересованы» - (Paul) Cuche, Conferences de Ph. d. Dr., 1928, S. 19.
87
Философия права
зательна. Как и правовая стабильность она - надпартийное требова-
ние. Однако от государственно-правовых воззрений, от партийных
позиций зависит, в какой мере эти требования с точки зрения права
должны иметь приоритет перед другими или уступать им, в какой
мере целесообразностью или справедливостью следует пожертвовать
в интересах правовой стабильности или, наоборот, пожертвовать
правовой стабильностью во имя первых двух. Общепризнанными
и общеобязательными элементами правовой идеи являются справед-
ливость и правовая стабильность, релятивистским же элементом яв-
ляется не только целесообразность, но и отношения субординации
этих трех элементов между собой.
Анализ одного из элементов идеи права неудержимо влечет нас к дру-
гому и приводит к выводу: все три тесно взаимосвязаны, но в то же
время противоречат друг другу3.
Справедливость и целесообразность выдвигают противоположные
требования. Справедливость - равенство, равенство права требует все-
общности правовых норм. Справедливость обладает определенным
обобщающим действием. Но равенство в действительности не есть
нечто данное, оно всегда лишь абстракция данного неравенства, рас-
сматриваемого с определенной точки зрения(7в). С точки же зрения
целесообразности любое неравенство остается существенным. Целе-
сообразность необходимо максимально индивидуализировать. Итак,
справедливость и целесообразность противоречат друг другу. Это
противоречие проявляется особенно наглядно на примере борьбы
между исполнительной властью и административной юстицией;
борьбы между тенденциями справедливости и целесообразности
в уголовном праве. Аналогичная картина и в воспитательных учреж-
дениях, где педагогические принципы приходят в противоречие с ди-
сциплинарными, и эти противоречия неустранимы4.
В свою очередь справедливость и целесообразность вступают в проти-
воречие с правовой стабильностью. Правовая стабильность - Это фе-
номен позитивного права. А оно действует без учета собственной
справедливости и целесообразности. Позитивность - это факт. Пози-
тивное право предполагает наличие власти, которая его устанавливает.
1781 Государственный интерес и исключительный закон.
3 См. Radbruch. Die Problematik der Rechtsidee, in dem Jahrbuch «Die Dioskuren»,
1924, S. 43 ff. О «напряженных отношениях» между справедливостью и правовой
стабильностью см. также Petraschek, RPh. des Pessimismus, 1929, S. 181 ff., 408 f.
4 Cm. Isay. Rechtsnorm u. Entscheidung, 1929, S. 135 ff.
88
§ 9. Антиномии идеи права
Так что право и факт, право и власть хотя и противоречат друг другу,
но выступают в тесной взаимосвязи. Правовая стабильность требует
не только действия правовой нормы, которую устанавливает власть
и которая реализуется на практике. Она предъявляет также требова-
ния к содержанию нормы, требует более гарантированного примене-
ния права, его эффективности. Это изначально усиливает те черты
права, которые приходят в противоречие с индивидуализирующей
целесообразностью. Например, право проводит резкую границу там,
где в жизни происходят плавные переходы, или принимает во внима-
ние в фактическом составе лишь внешние симптомы вместо действи-
тельно важных и относящихся к сути фактов.
Требования правовой стабильности могут, наконец, прийти в противо-
речие даже с последствиями позитивности, которая сама представляет
собой требование стабильности. Например, в случаях, если в интере-
сах правовой стабильности признается возможным применять обыч-
ное или революционное право вместо существовавшего до тех пор
позитивного права, то такое дерогационное право будет рассматри-
ваться как действующее. Явления, подобные описанному выше в об-
ласти применения права, имеют место и в отношении содержания
самого позитивного права. Как противоречащие праву факты могут
отменять объективное право в интересах правовой стабильности
и создавать новое, так и субъективные права во имя правовой стабиль-
ности могут благодаря противоправным фактам возникать и исчезать.
В интересах правовой стабильности в отдельных случаях может быть
признано действующим неправильное с точки зрения своего содержа-
ния судебное решение. Еще в большей степени, видимо, это относится
к ошибочной преюдиции в масштабах, выходящих за рамки единич-
ных прецедентов5. В давности, в приобретении права собственности
по давности владения, в защите права владения и status quo в междуна-
родном праве в интересах преемственности и правовой стабильности
противоправное состояние также признается порождающим послед-
ствия, лишающие прав или наделяющие ими6.
Можно было бы попытаться сгладить противоречия между справед-
ливостью, целесообразностью и правовой стабильностью, используя
в качестве критериев своего рода «разделение труда»: с помощью спра-
ведливости следовало бы определять, имеет ли распоряжение право-
вую форму, подпадает ли оно под понятие права; а на основании
5 Сюда же относится «Идеал единодушия», разработанный Еллинеком для нужд
судебной практики. G. Jellinek. SchOpferische Rechtswissenschaft, 1928.
6 Против см. М. Riimelin. Die Rechtssicherheit, 1924, S. 24, Anm. 4.
89
Философия права
критерия целесообразности решать вопрос о правильности содержа-
ния распоряжения; и наконец, критерий правовой стабильности ис-
пользовать для оценки того, можно ли считать его действующим.
В реальности мы принимаем решение, руководствуясь целенаправ-
ленно критерием справедливости, только по вопросу о правовой при-
роде распоряжения и о том, соответствует ли оно понятию права7.
Содержание же права определяют все три принципа. Правда, основную
роль в вопросе о содержании права играет принцип целесообразно-
сти. Однако это содержание может претерпеть изменения в результате
применения критерия справедливости, если, скажем, предписывае-
мый критерием целесообразности принцип по причине правового ра-
венства требует более широкого применения, выходящего за рамки
его целесообразности. Кроме того, постоянно существует ряд правовых
предписаний, действие которых продиктовано не целесообразностью,
а справедливостью или правовой стабильностью. Равенство перед
законом, или запрет чрезвычайных судов - это требование справедли-
вости, а не целесообразности. И только принцип правовой стабильно-
сти положен в основу действия так называемых «норм, регулирующих
направление движения» (Richtungsnormen)8, норм целевого назначе-
ния, которые уже простым фактом своего существования полностью
себя оправдывают, норм, вводимых для единого регулирования,
независимо от направления движения. Так что, например, полицей-
ское предписание «ехать направо» выполняет свою роль - избежать
столкновений - не лучше и не хуже, чем противоположное указание -
«ехать налево» эту цель выполнило бы9. Наконец, ниже будет по-
казано, что действительность несправедливого и неправильного
позитивного права не пустые слова; природа вопроса о действитель-
ности права такова, что судить о нем можно не только с точки
зрения правовой стабильности, но и справедливости и целесообраз-
ности.
(79) То, что в праве нуждаются в раю и в аду, доказывает, опираясь на другие
обоснования, Marsilio Ficino (Montoriola, Briefe des Mediceerkkreises, 1926, S. 103).
7 Речь, разумеется, не идет о допустимости: так, ст. 48 Конституции допускает
«меры», которые, будучи индивидуальными по своей природе, не являются
мерами правового характера.
8 См. Marshall v. Bieberstein. Von Kampf des Rechts gegen die Gesetze, 1927, S. 116, 12 f.
9 В таких «направляющих нормах» нуждалось бы и более совершенное обще-
ство, поскольку эти нормы в полной мере брали бы на себя исполнение обяза-
тельств, присущих справедливости. Поэтому было бы неверно объявлять
право черезвычайным средством от людской греховности, обреченным исчез-
нуть, как только человечество дорастет до лишенной пороков нравственной
чистоты. Ведь даже «небесному воинству» не обойтись без строевого устава17'".
90
§ 9. Антиномии идеи права
Итак, три элемента идеи права: справедливость, целесообразность
и стабильность права вместе «правят» правом, хотя могут вступать в ос-
трые противоречия между собой. В различные эпохи приоритет отда-
вался различным из них. Так, в полицейском государстве безраздельно
властвовал принцип целесообразности, не задумываясь отстранив от
правосудия справедливость и правовую стабильность. Эпоха есте-
ственного права попыталась извлечь из формального принципа спра-
ведливости, как из волшебной палочки, все содержание права и
одновременно вывести его действие. Точно так же прошедшая эпоха
юридического позитивизма роковым образом столь же односторонне
видела лишь позитивность и стабильность права и способствовала
тому, что систематическое исследование принципов целесообразно-
сти и справедливости действующего права надолго прервалось, а фи-
лософия права и правовая политика десятилетиями были вынуждены
хранить молчание. Но односторонность в подходе к праву в процессе
его развития на протяжении сменяющих друг друга эпох наглядно
иллюстрирует противоречивую многоликость идеи права.
Мы показали противоречия, не пытаясь их разрешить, и не усматри-
ваем в этом недостатка системы. Философия не должна решать про-
блемы, ее долг - ставить вопросы для их решения. Она должна не
облегчать жизнь, но раскрывать ее сложность. Философская система
должна быть подобна готическому собору, в котором контр-форсы
поддерживают все строение, одновременно внутренне сопротивляясь
друг другу. Сколь подозрительна была бы философия, которая бы не
считала мир творением целенаправленной деятельности разума
(Zweckschopfung der Vernunft). И сколь бессмысленным было бы
существование, если бы мир в конечном счете не был бы решением
жизненных противоречий10.
10 На противоречивую структуру мира указывает и А. Баумгартен (RPh, S. 34)
и признает себя в Die Wissenschaft vom Recht, Bd. 1, 1920, S. 52 ff. сторонником
«философии противоречий».
9 1
«Ты должен, потому что я хочу!» - это бессмыслица. Но:
«Ты должен, потому что я должен!» - это правильное решение
и основа права.
Зойме
§10. Действие права(80)
В понятии правовой стабильности идея права сталкивается с пробле-
мой действия права, которая будет рассмотрена ниже1. Вопрос дей-
ствия права - вопрос «нормативности фактического» (Г. Еллинек). Как
можно из факта вывести норму, а из правовой воли государства или
общества - правовой долг, так как, вероятно, воля, если она исходит
от власти, способна породить должное в смысле принудительной обя-
занности (ein Miissen), но никак не долженствование в смысле мораль-
ного долга (ein Sollen)?
1. Правовая наука рассматривает такую волю, исходя, разумеется,
не из ее психической природы, а лишь из того значения, которое
содержится в вопросе. Чистое содержание приказания, абстрагируясь
от возврата к факту его «приказной природы» (Befohlenheit), нельзя
выразить другими словами, кроме как «это должно быть!». Смысл
воли, отделенной от ее психологической основы, есть долженствование
(в смысле морального долга), чистое содержание императива, выведен-
ное из фактической реальности процесса приказания, то есть норма.
Руководствуясь собственной методологией, правовая наука также по-
нимает правовое содержание как нечто действующее, действительное,
имеющее силу, как нечто ставшее долженствованием (Gesolltes), как
нечто обязывающее (Verpflichtendes)* 2.
1801 К этой главе см. К. Laun, Staat и. Volk, 1933, S. 357 ff.; Ferner Medicus, Macht u.
Gerechtigkeit, 1934.
' О проблеме действительности и действии права см. Emge, Vorschule d. RPh.,
S. 81 ff. u. Burckhardt, 1927, S. 163 ff.
2 В этом месте довольно путаные и туманные рассуждения, касающиеся право-
вой обязанности, вновь требуют обобщающей оценки. Философия права не в
состоянии обосновать идею правовой обязанности. Для нее норма права -
мера, масштаб регулирования, веление, всегда выступающее лишь в чисто
фактическом виде. Правовое веление станет обязанностью только после того,
как возвысится до нравственной обязанности также в сфере этики. Тем са-
мым правовая обязанность получает свое обоснование как моральная обя-
занность, как нравственный долг, а не как подлинная правовая обязанность
92
§ 10. Действие права
Но в поисках основного источника этого действия юридическая тео-
рия действия (juristische Geltungslehre) неизбежно в конце концов дой-
дет до исходного пункта - не из чего не выводимой «авторитетной
воли». Сначала она будет выводить действие одной юридической нор-
мы из других юридических норм, затем действие административного
предписания из закона, наконец, действие закона из конституции.
Конституцию же такая чистая юридическая теория действия может
и должна понимать как «причину самой себя» (causa sui), то есть как
первопричину собственного возникновения. Эта теория может дока-
зать действие одной правовой нормы в отношении других правовых
норм, но никогда действие высших правовых норм, конституций
и, как следствие этого, - действие правопорядка как единого целого.
Правовая наука имманентна сама по себе определенному правопоряд-
ку, выявление смысла и сути которого является ее единственной зада-
чей. Объективно оценивать действие какого-либо правопорядка она
может, лишь исходя из него самого, но никогда путем сравнения и со-
отнесения его с другими правопорядками.
Поэтому она не в силах противостоять всему многообразию «норма-
тивных коллизий». В споре между обычаем, моралью и правом она
всегда на стороне права, которое является предметом ее исследования.
Поэтому она никогда не может стать их беспристрастным судьей. Она
не может объективно решить спор между конкурирующими нацио-
нальным и иностранным правом, но лишь на основании критериев
определения сферы действия правопритязаний или внутреннего пра-
ва, то есть на основании «коллизионных норм» так называемого «меж-
дународного частного права» или «уголовного права», которые
являются составной частью национальных правопорядков. В борьбе
между законом и обычаем, между международным и национальным
правом, между государством и церковью, между законностью и рево-
люцией, «в борьбе старого права с новым» (Г. Еллинек) теория права
всегда может быть лишь защитником права, который односторонне
излагает позицию той стороны, которой служит, и никогда не пытает-
ся найти объективное решение. Она была бы даже не в состоянии под
давлением обстоятельств отказать в действии повелениям параноика,
вообразившего себя королем. Она может критиковать всегда лишь
(echte Rechtspflicht). Правовые обязанности в их подлинном смысле слова
существуют только для юриспруденции. Она изучает смысловое содержание
правовых велений. Это смысловое содержание в отрыве от воли, его форми-
рующей, может быть понимаемо только как обосновывающее (моральное)
долженствование (Sollen), но лишь в том условном смысле, как то было опи-
сано выше.
93
Философия права
с точки зрения одного правопорядка притязание на действие другого -
«tamquam е vinculis sermocinari» (Bacon) - «выражать свое мнение как
бы закованным в цепи», а не свободно обосновывать, почему следова-
ло бы принять точку зрения этого правопорядка. Она даже не в со-
стоянии оправдать выбор сферы своих исследований, опираясь на
собственные силы. Предмет правовой науки определяется непосред-
ственно с помощью неюридических методов исследования.
2. Для объективного решения необходим, по-видимому, также «ска-
чок» из мира «смысла» в мир «бытия» (сущего). Только тот правопо-
рядок действует, который сумел создать фактическую среду для своего
функционирования, будь то путем убеждения и «приручения» к себе
законопослушных граждан в результате длительного воздействия
на их образ мышления или путем навязывания себя им насильно
посредством принуждения и наказания. Правопорядку нет необходи-
мости действовать в каждом отдельном случае. Достаточно для его
применения ориентироваться на усредненные показатели.
Уже этот довольно типичный пример рассмотрения механизма фун-
кционирования правопорядка показывает, что речь идет об истори-
ческой, социологической и об описательной, а не о юридической,
философской или нормативной теории действия права. Задача нор-
мативной теории - доказывать действие права в каждом конкретном
случае. Но действие права в отношении одного индивида нельзя аргу-
ментировать тем, что оно обычно было бы действительно и в приме-
нении к другим. И еще в одном отношении проявляется описательная
природа этой теории действия. Она вынуждена признавать зависи-
мость правовых действий от степени их эффективности, равно как
и градацию различных правовых действий двух одновременно при-
меняемых конкурирующих правопорядков, в то время как задача нор-
мативной теории действия права в подобных случаях - определить,
какой из этих правопорядков должен применяться.
Историко-социологическая теория действия права3 получила развитие
в двух направлениях: теория власти и теория признания. Согласно те-
ории власти право действует, поскольку исходит от власти, которая
обеспечивает его осуществление. Но приказ и власть означают лишь
волю и возможность (ein Konnen). Они в состоянии в лучшем случае
понудить того, на кого возложены обязанности (das Mtissen), но ни
в коем случае не породят у него чувство долга (Sollen). Его могут при-
3 О разнице между юридической и социологической теориями действия см. Мах
Weber, Wirtschaft u. Gesellschaft, 2 Aufl., 1926, S. 368 ff.
94
§ 10. Действие права
нудить и к повиновению, но никогда не пробудят в нем добровольной
обязанности повиноваться. Это подобно тому, как (согласно доволь-
но точному сравнению Меркеля) простая бумажка, навязываемая
кому-либо под дулом пистолета, не становится для этого лица пла-
тежным средством, так и приказ не приобретает силу действия в отно-
шении того, кто вынужден подчиниться ему, стиснув зубы, не говоря
уже о том, кто может с издевкой уклониться от его исполнения. Так
как право действует постольку, поскольку за ним стоит власть, то оно
не может действовать, когда эта власть перестает действовать. И в этом
случае, если следовать спартанской морали, непойманный считался
бы непровинившимся, а после истечения сроков давности не только
наказуемость, но и противоправность деяния считались бы более не
существовавшими.
Анализ понятия власти выходит за рамки теории власти. Власть не
ограничивается принуждением. Власть - это дух4: суть любой власти
в конечном счете во власти над Душами. Повелевающего делает вели-
ким лишь повинующийся (Шиллер)5. Высшая власть - это право:
«Даже сильнейший недостаточно силен, если он свою силу не превра-
щает в право, а повиновение - в обязанность» (Руссо), и потому право -
лучшая «политика силы» (Иеринг). Да, твоя сила не более чем мой
страх: «Qui potest mori non potest cogi» (того, кто может умереть, того
нельзя принудить) (Сенека). Любая власть зиждется на признании ее
ей покорившихся, добровольно или по принуждению.
Теория власти в нашем изложении плавно перетекла в теорию при-
знания. Эту теорию, которая действие права ставит в зависимость от
согласия законопослушных граждан, упрекали за то, что они по соб-
ственному усмотрению могли объявить обязательность права нич-
тожной: sub ас conditione «si volam» nulla fit obligatio (1.8.D.44.7) (при
условии «если захочу» обязательство не действует). Это приводило
к тому, что право не действовало там, где его применение должно
было бы быть оправданным: например, в отношении преступника,
который, переступив закон, недвусмысленно лишал его своего одоб-
рения. Однако подобный упрек был не совсем корректен, так как
в данном случае не учитывалось, что признание - функция не воли,
а чувства и относится не к области спонтанных душевных порывов,
«Знаете, что меня в этом мире больше всего удивляет? - Бессилие физической
силы. В мире всего две вещи: меч и дух. В конечном счете всегда побеждает
дух». - Наполеон I после похода в Россию.
«Повиновение делает повелителя» - Об этих словах, приписываемых Спино-
зе, см. W. Jellinek, Grenzen d. Verfassungsgesetzgebung, 1931, S. 16, Anm. 29.
9 5
Философия права
а к пассивности души, что не наше усмотрение должно определить,
что правильно, а что неправильно, что прекрасно, а что уродливо, хо-
рошо или плохо, правдиво или лживо, что подобно тому, как невоз-
можно по собственной прихоти «отключить» вкус, совесть, разум, так
и преступник не может в одночасье «стряхнуть с себя» свое правовое
чувство, которое связывает его с определенной нормой, нарушив ее.
Часто преступник самим фактом своего преступления признает нару-
шенное им право: вор, нарушивший чужую собственность с целью
обосновать свою, признает, в принципе, институт собственности и тем
самым все то, что важно для ее защиты, и, соответственно, свою соб-
ственную наказуемость; человек, подделывающий документы, злоупот-
ребляет доверием общественности к подделываемым им документам
и подрывает тем самым это доверие. Сам факт подделки служит при-
знанием нарушенного им правового блага и, соответственно, тех средств
правовой защиты, которые против него будут применены.
Эти примеры показывают, что теория признания не остается в психоло-
гической сфере фактического признания как такового, а скорее служит
для опосредованного признания того, что человек, соответственно,
признать не может. Как и в теории общественного договора, в теории
признания речь идет о воображаемом «истинном интересе» индивида.
Если отбросить эту фикцию и обосновать действие права не с помо-
щью воображаемого его признания со стороны граждан, а опираясь
на действительную их заинтересованность в его функционировании,
то это будет означать переход от историко-социологической к фило-
софской теории действия права.
3. Но не ведет ли философская теория права к уравнению действую-
щего права с истинным правом, истинного с действующим, к уравне-
нию позитивного действия с абсолютной действительностью, возврату
к ошибочному учению естественного права, которое именно поэтому
отказывало в действии «неправильному» (unrichtiges) праву и именно
поэтому признавало действие «правильного» (richtiges) права?
Несомненно: если бы цель права и необходимые средства ее достиже-
ния были научно обоснованы, то это неизбежно привело бы к тому,
что в свете когда-нибудь признанного наукой естественного права
действие отклоняющегося от него позитивного права должно было бы
прекратиться подобно выявленной ошибке, устраняемой разоблача-
ющей силой истины. Для действия права, некорректность которого
вполне доказуема, невозможно найти оправдания. И здесь выясняет-
ся, что на вопрос о цели права нельзя ответить иначе, как путем обра-
щения к различным партийным воззрениям. Отсюда вытекает, что
96
§ 10. Действие права
действие позитивного права можно обосновать, лишь исходя из «не-
осуществимости» естественного права (Unmoeglichkeit eines Naturrechts).
Релятивизм, служивший до сих пор методом нашего исследования,
становится теперь неотъемлемой частью нашей системы.
Регулирование общественной жизни в целом не может быть постав-
лено в зависимость от правовых воззрений отдельных индивидов,
членов этого общества. Так как не исключено, что каждый из них
будет давать различные и противоречащие друг другу указания, то
этот порядок должен единообразно регулироваться из какого-либо
«надындивидуального центра»(в,). Но поскольку согласно релятивист-
скому взгляду наука и разум не в состоянии выполнить эту задачу,
ее должны взять на себя Воля (Wille) и Власть (Macht). Если никто не
может установить, что справедливо, то кто-то должен постановить,
что должно быть справедливым6. И если действующее право отвечает
задаче - устранить конфликт противоречащих друг другу правовых
воззрений посредством решения, подкрепленного авторитетом власти,
то введение права должно следовать воле, которой также по силам
преодолеть сопротивление каждого из правовых воззренийгад. Кто в
состоянии проводить право в жизнь, тот доказывает тем самым, что
он призван вводить право. И наоборот, у кого нет достаточной власти
и силы защищать индивида от посягательств остальных, у того нет и пра-
ва приказывать ему (Кант). Первое обещание любого революционного
(SI> Такую теорию действия права С. Шмитт назвал бы «деционизмом»
(Dezionismus) (от слова «решение». - Ред.). Он отыскал ее у Гоббса, где она
выражена наиболее отчетливо (autoritas non veritas facit legem - власть, а не
истина делает закон) - см. «3 Arten», S. 27, 35 (одновременно деционизм
и нормативизм).
(si) yieminem oportet esse sapientiorem legibus (Никто не должен быть мудрее
законов) (лорд Коук)- цит. по Goodhart, Annuaire de L’ Inst. De Ph. d. Dr.,
1934/35, S. 52.
6 Установить, что должно соответствовать закону (was rechtens sein soil), не оз-
начает: «что есть правильно». Тогда бы это было противоречием в самом себе.
Правотворческая компетенция правителя предоставляет ему возможность за-
ложить определенное правовое воззрение в основу правопорядка, но не про-
возгласить его как всеобщую правовую истину, положить конец борьбе за
власть, но не правовым дискуссиям. И наоборот, релятивизм, взывающий к
авторитету власти с целью решить вопрос о значимости правовых воззрений,
требует, чтобы эта власть предоставила свободу борьбе мнений сторонников
различных правовых воззрений - соблюдение законности в отношениях и
одновременно свобода критики и пропаганды. - Guterman, Arch. f. Soz. Wiss. u.
Soz. Pol., Bd. 41, S. 508. Сказанное этим автором полностью соответствует иде-
ям данной книги.
97
4—301
Философия права
правительства - восстановить и поддерживать нарушенные револю-
цией «покой и порядок». Это обещание является первейшим из всех
других его обещаний, так как лишь путем восстановления «покоя
и порядка»'81' революционное правительство может добиться соб-
ственной легитимности. Карл Мартелл задал вопрос Папе Римскому
Захарию: «Должен ли обладающий силой стать королем?». Свой ут-
вердительный ответ Папа обосновал так: ne conturbaretur ordo (чтобы
не был нарушен порядок)7. «Правитель тот, кто нам покой дарует»
(Гёте, Фауст, ч. II, акт IV) - это «базовая норма» (Grundnorm), на кото-
рой зиждется действие всего позитивного права. Суть ее сформулиро-
вана следующим образом: «Если в каком-нибудь обществе есть
верховный правитель, должно следовать тому, что он предписывает»,
или, как это более лаконично выражено в Послании к римлянам, 13,1:
«Всяк да будет покорен Высшей власти, которая осуществляет господ-
ство над ним»8'8"7.
Связи власти и права, установление права путем его нарушения, меж-
дународно-правовая теория свершившегося факта, нормативность
фактического (des Faktischen)(85> - все это имеет свое философское обо-
снование. Но сказанное не возвращает нас к социологической теории
действия права. Право действует не потому, что оно может эффек-
тивно осуществляться. Оно действует, если оно эффективно осуще-
<s3> Бэкон озаглавил гл. III кн. VIII в своем Advancement of Learning (Углубленное
изучение): De cette premiere dignite du droit, a savoir la certitude, Goodhart,
S. 55 (об этом высшем достоинстве права - обеспечивать стабильность).
<s4> На это выражение ссылается даже Кант для обоснования действия пози-
тивного права: см. Dulckeit. Naturrecht и. pos. R. bei K„ S. 56.
's5> Telle est la nature des choses que I’abus est tres souvent preferable a la correction, ou,
du moins, que le bien qui est etabli est toujours preferable au mieux qui ne Г estpas. -
Montesquieu (Cahiers, p. 120). (Такова природа вещей: злоупотребление очень
часто предпочитают улучшению, или, по крайней мере, «синицу в руке жу-
равлю в небе»).
7 Ranke, Uber die Epochen der neueren Geschichte, 8. Vortrag § 3.
8 Cm. Walter Jellinek, Gesetz, Gesetzanesanwendung u. ZweckmaBigkeitserwagung,
1913, S. 27ff.; 264 Anm. in G. Jellineks Allg. Staatslehre, 3 Aufl., о границах консти-
туционного законотворчества 1931, S. 16. Также Кельзен: «...посредством «ба
зовой» нормы может быть установлена такая правотворческая власть, нормам
которой в целом подчиняются», и в этой «базовой норме» имеет место «транс
формация власти в право» (Naturechtslehre u. Rechtspositivismus, 1928, S. 65).
На Послание к римлянам (13.1) после революции фактически ссылалась
партия центра (Nationalversammlung, 13. Febr. 1919): «По нашему мнению,
любая власть дарована милостью Божьей, и не имеет значения, монархине
ская она или республиканская».
98
§10. Действие права
ствляется, потому что лишь в последнем случае оно способно реали-
зовать правовую стабильность (безопасность). Действие позитивного
права также основано на стабильности (безопасности), которая только
ему присуща. Или, если мы хотим выразить сухое словосочетание
«правовая стабильность» с помощью более значимых ценностных
формул, то позитивное право зиждется на мире, устанавливаемом
с его помощью в борьбе мировоззрений, на порядке, который кладет
конец войне всех против всех. Позитивное право должно «устанавли-
вать мир во время борьбы мнений, во время войны философов» (Ан-
сельм Фейербах). Справедливость - вторая важнейшая задача права.
Первая же - правовая стабильность, мир, порядок. «По мне лучше со-
вершить несправедливость, чем терпеть отсутствие порядка», - гово-
рил Гёте и продолжал: «Лучше, если в отношении тебя творится
несправедливость, чем мир остается без закона»9.
Но это, разумеется, не последнее слово философии права по вопросу
о действии. Доказано лишь, что правовая стабильность также является
ценностью и что правовая стабильность, предоставляемая позитивным
правом, может служить оправданием для действия несправедливого
и нецелесообразного права. Но не доказан приоритет осуществляемого
позитивным правом принципа правовой стабильности перед прин-
ципами справедливости и целесообразности, возможность примене-
ния которых так и остается нереализованной. Три элемента идеи
права равноценны, и в случае конфликта между ними однозначное
решение невозможно. Позитивное право не должно действовать в от-
ношении каждого индивида в полном объеме. Было бы чудом, если
бы нечто реально существующее обладало ценностью и действием во
всей их полноте.
Совесть индивида будет и может оценивать нарушение позитивного
права по большей части как деяние более опасное, чем принесение
в жертву собственной убежденности в справедливости права10. Но мо-
гут существовать «аморальные законы», повиновение которым со-
весть отвергает. Во времена закона против социалистов съезд в Видене
9 Аналогичное правовое чувство верно описывает Т. Фонтана (Meine Kinderjahre):
«Пока революционным боям не сопутствует убедительная победа, я слежу за
ними с неодобрением, которое продиктовано не столько моим правовым чув-
ством, сколько моим чувством порядка». Фонтана ищет обоснования в извест-
ном чувстве порядка, в естественной потребности установления численного
превосходства и соответственно превосходства сил.
10 Но в деле ценность правовой стабильности была признана слишком ничтожной
по сравнению с убежденностью в справедливости права. Marschall v. Bieberstein,
Vom Kampf des Rechtes gegen die Gesetze, 1927.
99
Философия права
(Wyden) принял решение об изменении Готской программы, позво-
ляющее партии использовать для достижения ее целей все средства
и не ограничиваться лишь всеми законными средствами.
Конечно, для каждого юриста «лучшим является ныне существующее
правовое устройство, если же оно будет изменено свыше, то - следующее
за ним» (Кант). Судья, находящийся на службе у закона и толкующий
его, должен знать лишь юридическую теорию действия, которая в оди-
наковой мере чтит смысл действия и притязания закона на то, чтобы
его функционирование было реальным и эффективным. Профессио-
нальный долг судьи заключается в том, чтобы приводить в действие
«волю действия», заложенную в законе, жертвовать собственным пра-
вовым чувством во имя высшего авторитета закона. Ему надлежит
спрашивать лишь о том, что соответствует закону, и никогда о том,
является ли это одновременно и справедливым. Можно было бы, ко-
нечно, поинтересоваться, нравственен ли судейский долг сам по себе,
нравственна ли такая безоглядная жертва (Blankohingabe) собственной
личности ради правопорядка, будущие изменения которого невоз-
можно предугадать. Однако сколь несправедливым ни было бы
право по своему содержанию, неизменным оказывалось, что оно
всегда достигает одной цели уже даже простым фактом своего суще-
ствования - правовой стабильности (безопасности). Судья служит
закону без оглядки на его справедливость. Тем не менее он чужд
случайным целям беззакония и произвола. Даже в тех случаях, когда
судья, повинуясь воле закона, перестает служить справедливости, он
всегда остается на страже правопорядка. Мы презираем священника,
проповедующего против своих убеждений, но уважаем судью, кото-
рый вопреки своему правовому чувству остается верен закону. Цен-
ность догмата заключается лишь в том, что он служит выражением
веры. Критерием же ценности закона служит не только заключенная
в нем справедливость, но и гарантия правовой безопасности граждан.
И именно в качестве таковой он в первую очередь «вручается» судье.
Справедливый человек действует по преимуществу как честный,
законопослушный гражданин. Судей же мы обычно называем не чест-
ными, а «справедливыми», поскольку честный судья даже в силу од-
ного этого, и только этого, качества уже является справедливым
судьей.
Добросовестный судья, обязанный рассматривать все позитивное пра-
во как действующее, может столкнуться с ответчиком, который,
руководствуясь собственной совестью, считает несправедливое и не-
целесообразное право недействительным, хотя формально оно функ-
100
§10. Действие права
ционирует11. Право может продемонстрировать ему свою власть, но
никогда не докажет своего действия. Этот случай «человека, изменив-
шего своим убеждениям», оказывается действительно трагическим
именно потому, что у него нет решения. Преступник, повинуясь дол-
гу, совершил противоправное деяние. Служебный долг требует от су-
дьи наказания. И может быть, этот долг даже повлечет за собой
наказание самого судьи во имя нерушимости права, ради правовой
стабильности, за должностное преступление^61. Так, Сократ рассуждал
и действовал, как будто сознательно не хотел воспользоваться побегом
с целью избежать исполнения несправедливого приговора: «По-твоему,
еще может стоять целым и невредимым государство, в котором судеб-
ные приговоры не имеют никакой силы, но по воле частных лиц ста-
новятся недействительными и отменяются?»11 12.
<86) Очень красиво Антигона в одноименной трагедии Софокла противопо-
ставляет свою веру в справедливость вере Креонта в непогрешимость пози-
тивного права: «Я, пострадав, могу Богам в угоду признать вину, но коль
ошиблись Боги, не меньше пусть они потерпят зла, чем я сейчас от них терп-
лю неправды!» (перевод по изданию: Античная драма. - М., 1979. - С. 214).
Не ее совесть, но Боги приняли решение о том, права она или нет. Кто
следует Божьим законам, противопоставляемых человеческим, тот должен
брать на себя риск ошибки. - Bultmann. Polis und Hades i.d. Antigone
d. Sophokles, in: Theolog. Aufsaetze zu Karl Barths 50 Geburtstag, 1936, S. 78 ff.
11 «Я поклялся соблюдать конституцию, но как быть, если моя совесть мне
приказывает не соблюдать ее?» - Бисмарк кронпринцу Фридриху-Вильгель-
му, см. Zechlin, Bismarcks Staatsstreichplaene, S. 60 f.
12 См. Alsberg, Der Prozess des Sokrates, 1926, S. 27 ff. (Русский перевод по: Пла-
тон. В 3 т. - М„ 1968-1993. - Т. 1. - С. 125.)
101
Камень терпеливо сносит резец ваятеля, и струны, по которым
ударяет музыкант, не сопротивляются его пальцам. Лишь зако-
нодатель работает с самостоятельным и сопротивляющимся ему
материалом - человеческой свободой.
Шиллер
§11. Философия истории права
Тема философии истории - это история с точки зрения реализации
ценности, история как путь к ценности или от нее. Философия исто-
рии права'871 (или философия правовой истории)(88) посвящается ре-
шению задачи - раскрыть понятие, идею, действие права (в рамках
принятой нами схемы рассмотрения данной тем как троичного круга
проблем) в реальности исторического процесса.
1. «Право» не только основополагающая категория, которая предше-
ствует любому правовому анализу, не только образ мышления, вне
которого невозможно развитие юридических идей, но также и реаль-
ная культурная форма, которая каждый факт мира права опосредует
и формирует. Новые правовые идеи рекомендуются не в неправовом
пространстве, а посредством иного толкования уже существующих
правовых институтов или путем введения новых в данную правовую
систему. В обоих случаях они встраиваются в «здание» права, лишь
в частностях изменяя и дополняя его архитектуру, и неизбежно вос-
принимают его стиль. Категориальное понятие права получает свое
выражение как действительность в реальной культурной форме права.
Здесь возникает историко-философский вопрос о соотношении со-
держания и формы права, между donnes и construit (Geny), между реа-
лиями правотворчества (Е. Huber) и законодательным оформлением,
между различными оценками формирующей силы правовой формы
и силой сопротивления правового материала1.
Согласно естественно-правовой доктрине содержание права не в состо-
янии оказать сопротивление идее. Содержание права полностью ею
<S7> Пример историко-философского принципа: Quinet «L’istoire nest аи fond,
qu’un itineraire des peuples vers Dieu» (история, в принципе, не что иное, как
путь народов к Богу).
(8S> Правовая история: статика права в борьбе с динамикой истории.
1 См. Radbruch, Rechtsidee u. Rechtsstoff, Arch. F. R. U. Wph., 17, 1923, S. 343 ff.
102
§11. Философия истории права
рассеивается и превращается в иллюзию. Эта доктрина рассматривает
содержание идеи права вне конкретной исторической обстановки,
как естественное состояние, и описывает это естественное состояние
не в смысле социологии отношений, а скорее, как совокупность нахо-
дящихся рядом друг с другом, но совершенно не связанных между со-
бой индивидов. И идея права призвана стать инструментом создания
социальных связей. Естественно-правовой доктрине неизвестно такое
понятие, как сопротивление исторического и социального материала.
Поэтому она отрицает эволюционный характер идеи права, источни-
ком которого может служить не пустая, а ее конкретно-субстанциаль-
ная природа, и вследствие этого совершенно общая чистая форма,
и видит в ней вечный и неизменный идеал права.
Заслуга преодоления всесилия правовой формы, проповедуемого
этой доктриной, принадлежит исторической школе. Данность «народ-
ного духа» подчеркивалась за счет умаления формообразующей силы
разума.
Действительно, фактор материальной субстанции не может быть пол-
ностью сведен к нулю. Отсюда и первый вывод: право слабо связано
с общественным развитием. Правопорядок может «приказывать»
только отдельному человеку. На социальные процессы он воздейству-
ет лишь косвенно, через индивида, и потому оказывает на них лишь
ограниченное влияние. Массовая психология правопорядку не извест-
на. Не может он оказывать влияние и на природные процессы. Народное
хозяйство, феномен природно-социального характера, включающий
элементы техники и экономики, не испытывает в свете сказанного
существенного влияния со стороны права, но в свою очередь способ-
но оказать на право обратное воздействие2.
Подобные соображения привели в конечном счете к противопостав-
лению доктрины о всесилии правовой идеи теории о ее бессилии. Со-
гласно теории исторического материализма^ право - надстроечное
проявление экономического базиса, а правовая форма - проявление
правового содержания. Если эта теория рассматривает право как фор-
му экономики, то оно не активно воздействующая, а пассивно воспри-
нимающая форма, то есть не та форма, что формирует содержание,
а та, которую содержание воспринимает (извне), не внутренняя суть,
,89) К теме «Марксизм и идея права» см. Н. Michel, Diss. Rechtsform и. Sozialismus,
1933, S. 145 ff.
2 См. Renner, Die RInstitute des PrivatRs. u. ihre soz. Funktion, 1929, S. 145 ff.
103
Философия права
а как внешнее явление. Право полностью обусловлено экономикой ис-
торически и социологически. «Не следует забывать, что право, подобно
религии, не обладает собственной историей», - отмечают в этом смыс-
ле Маркс и Энгельс в своих предварительных набросках к «Немецкой
идеологии».
Как было показано выше, исторический материализм также вынуж-
ден признать самостоятельность форм, относящихся к сфере культу-
ры, особенно правовой формы. В этой теории идеальное не просто
приравнивается к материальному, а рассматривается как трансформа-
ция и переход материального в новую форму. Но, разумеется, фор-
мальной стороне этого процесса не уделяется достаточно внимания.
С другой стороны, констатировалось, что формой права, выражаемой
посредством закона, является форма справедливости, то есть форма
равенства и всеобщности, и что она неизбежно включает лишь право-
мерное достижение цели и отвергает достижение цели любым путем.
На историко-философский вопрос о соотношении формы и содержа-
ния права следует отвечать также в том смысле, что действующее
право - «детище» формы и содержания, в котором попеременно пре-
обладают то элементы формы, то содержания. Для немецкого права
характерно участие в этом динамичном процессе римского и немец-
кого права, то на той, то на другой стороне{90>.
Наряду с теорией об определяющей роли содержания в правовой фор-
ме существует другое тесно связанное с ней историко-философское
марксистское учение «об отмирании права», согласно которому прехо-
дящи не только содержание, но и форма права. Это учение объявляет
юридическое мировоззрение «классическим мировоззрением буржуа-
зии» (Энгельс), которое пришло на смену теологическому мировоз-
зрению феодализма. В пролетарском государстве переходного
периода (переходного в смысле перехода к бесклассовому обществу. -
Ред.) место буржуазного права с его показной справедливостью зай-
мет «прямое и без прикрас» пролетарское классовое право, отрицаю-
щее идею права, чтобы полностью отмереть в бесклассовом обществе,
подготовив почву для простого «управления делами» (Administration
von Sachen). Справедливость - лишь отражение рыночной идеологии
с ее «do ut des» (даю, чтобы ты дал). Она несомненно исчезнет вместе
с исчезновением рыночной экономики.
Доказательство преобладания формы в римском праве приводит Реннер:
оно оказалось способным без существенных изменений правопорядка адап-
тироваться к правовой жизни капитализма.
104
§11. Философия истории права
Разумеется, здесь речь идет о частно-правовой, уравнительной спра-
ведливости. Перешагнув через «узкий горизонт буржуазного права»
(Маркс) и уравнительной справедливости, общество будет руковод-
ствоваться справедливостью совсем иного рода - распределительной,
публично-правовой, или, другими словами, наступит эпоха публич-
ности всего права, поглощения частного права социальным. Социа-
листическое государство также станет правовым. Но оно будет
руководствоваться не уравнительной, а распределительной справед-
ливостью. Совместная жизнь людей в обществе просто немыслима без
идеи права3.
2. Вопрос о воплощении идеи права в истории может быть поставлен
двояким образом. Можно исходить из правовых идей индивидуаль-
ного и партийного мировоззрения в той мере, в какой история создает
предпосылки для осуществления каждого из них. Тогда каждый вид
государственно-правовых воззрений будет отвечать своей философ-
ско-исторической конструкции, отражающей его специфику. Можно
привести в качестве примера либеральной философии истории «идею
всеобщей истории во всемирно-гражданском плане» И. Канта, социа-
листической философии истории - «Коммунистический Манифест»,
надындивидуальной - доклад Л. фон Ранке королю Максу Баварскому
и его «политические беседы»(9,). Наконец, в качестве примера транс-
персональной истории философии можно сослаться на размышления
Я. Бурхардта о всемирной истории. С другой стороны, данный вопрос
можно обсудить в аспекте влияния идей, и особенно правовых, на исто-
рию: независимо от того, происходит ли это осознанно, как результат
достижения индивидом собственных целей, или в форме неосознан-
ных общественных процессов.
Ответ на этот вопрос, в основе которого лежит противоречие между
Гегелем4 и Савиньи, может заключаться лишь в том, что идея права
становится осознанной и целенаправленной силой истории. Этот про-
цесс можно называть по-разному: развитие от народного духа к госу-
(’О Общий обзор Зельховым истории права с точки зрения «Я - времени» и
«Мы - времени».
3 См. Allgemeine Rechtslehre und Marxismus (1929); Radbruch, Klassenrecht
und Rechtsidee, -Zeitschrift f. soziales Recht, Jhrg. 1., 1929, S. 75 ff.; Kelsen, Arch.
• F. Soz. W. u. Soz. P. Bd. 66, 1931, S. 449 ff.
4 Гегель против Савиньи: «Варвары руководствуются инстинктом, обычаями,
чувством, совершенно не догадываясь об этом. С появлением права и осозна-
нием этого факта ушли в прошлое все случайности ощушений, предположе-
ний, идея мести, сочувствия, корыстолюбия. Так право впервые добилось
известности и уважения» - Rothakker, Einleitg. i. d. Geisteswiss., 2 Aufl., 1930, S. 62 f.
105
Философия права
дарственной воле, от обычного права к писаному, от «органического
роста» права к «цели в праве» и к «борьбе за право» (Иеринг). В соци-
альном плане название могло бы звучать: «развитие от общины к об-
ществу» (Toennies). А для тех, кого волнует правовое положение
индивида, - «развитие от сословности к договору», к общественному
положению, достигнутому самостоятельно (Henry Sumner Maine).
Конечно, целевые установки, которые постепенно приходят на смену
инстинктам, не всегда соответствуют абсолютной идее цели. Они мо-
гут быть эгоистичными и направленными на произвол. Но как часто
импульсивные действия и эгоистические цели становятся неосознан-
ным инструментом всеобщей идеи цели! Вундт описал это явление
под названием «гетерогенность цели», Гегель - «уловка разума».
Рассмотренные выше отношения между партийной идеологией
и партийными интересами служат тому наглядным примером. Этот
социологический факт - «sic vos non vobis» («так вы не для себя» -
Гораций. - Ред.), который положен в основу теории либерализма, теории
предустановленной («престабилированной») гармонии (praestabilierte
Harmonie - термин Лейбница. - Ред.) всестороннего эгоизма и всеоб-
щего блага, Рюккерт выразил лирически: «Если роза украшает себя,
она украшает и сад». Даже марксистская теория о неизбежной победе
социализма в результате объективного и закономерного развития об-
щественных сил, которые не ставят перед собой задачу установления
социалистического строя, зиждется на той же идее. Исторический
материализм дает описание исторического процесса не в смысле
субъективного идеализма, движимого идеальными побуждениями,
но в смысле объективного идеализма всепобеждающих идей. Если
мысль не стремится к действительности, то (выражаясь словами Кар-
ла Маркса), наоборот, действительность стремится к мысли.
Объективный процесс развития права от инстинктивного к законо-
мерному, от иррационального к целесообразному может подлежать
иной оценке. Теория, согласно которой разум вещей и отношений
выше разума любого индивида, должна пессимистично оценивать это
естественное развитие с точки зрения культуры. Другая же теория, не
наделяющая вещи и отношения разумом и не жертвующая ради них
разумным существом, должна видеть в этом развитии всепобеждаю-
щую поступь разума и приветствовать его как непрерывное движение
культуры по пути прогресса5.
5 Здесь, однако, следует подчеркнуть, что известный теоретик «общины» не дела-
ет пессимистических выводов в отношении культуры из непрерывного разви-
тия от общины к обществу - TOnnies in Schmollers Jahrb, Bd. 49, 1925, S. 188 ff.
106
§11. Философия истории права
3. Наконец, заслуживает рассмотрения с историко-философской точ-
ки зрения И проблема действия права. В рамках юридического учения
о действии права вполне допустимо изучение не только соотношения
различных норм определенного правопорядка, например закона
и конституции, но и соотношения правопорядков, сменяющих друг
друга в процессе исторического развития. В историческом аспекте
юридическая теория действия права применима к принципу леги-
тимности, к требованию, чтобы новый правопорядок развивался
на основе своего предшественника правомерным образом, равно как
и к отрицанию законности такого правопорядка, действие которого
не может быть оправдано, исходя из правопорядка, предшествующего
ему. Право должно оставаться правом.
Но «все, что современное человечество относит к праву, осуществля-
ется вопреки формализму права» (Фихте). «Какие из нынешних поли-
тических реалий не уходят корнями в революционную почву?»
(Бисмарк)6. Осталась лишь единственная законная нерушимая тыся-
челетняя традиция, связующая нить рукоположений, которая объеди-
няет апостолов с каждым католическим священником.
Теория легитимности может быть столь же мало пригодной для реше-
ния проблем философии истории, как и юридическая теория действия
(права) для решения проблем философии права. Право может воз-
никать не только из права. Побеги нового права всегда произрастают
из «дикого корня». Существует изначальный акт творения права,
самозарождения права из действительности, становления права по-
средством прерывания права, образования новой правовой почвы
на остывшей революционной лаве.
Две диаметрально противоположные теории: философско-историче-
ский нептунизм и философско-исторический вулканизм, эволюцион-
ная теория и теория катастроф истории права, как их можно было бы
назвать, представляют собой внешние формы выражения более все-
объемлющих взглядов на историческое и умственное развитие чело-
вечества. Законность соответствует эволюционному направлению
юридической мысли, в рамках которого формируется нормативная
база политической деятельности. Законность соответственно возводит
юридическое учение о действии права, одну из отраслей науки права,
на уровень политической доктрины. И наоборот, может даже потре-
боваться, чтобы историческая катастрофа не выпадала из истории,
GedanKen u. Erinnerungen I, 1898, S. 176. - В обстоятельной переписке с Герла-
хом по поводу дискуссии о принципе легитимности.
107
Философия права
чтобы подготовившие ее объективные причины также стали достоя-
нием истории. Исторической преемственности соответствует и пре-
емственность в праве.
И неизменно над всеми правовыми катастрофами возвышается прин-
цип: каждый раз к правотворчеству призывается тот, кто способен
право осуществлять. Революция влечет за собой предусмотренную
этой базовой (основной) нормой Grundsatz смену социальных сил на
вершине власти. Но над всеми этими изменениями нерушимо царит
сама основная норма. Благодаря ей новое революционное правитель-
ство выступает правопреемником старого легитимного правитель-
ства. И только таким образом, а не иначе революционные изменения
государственного строя не затрагивают самого института государства.
Так что, например, кайзеровская империя и немецкая республика
представляют собой одно и то же государство7.
7 См. Anschutz. Reichsverfassung, dritte Bearbeitung, 10. A., 1929, S. 8 ff.
108
И нет ничего более нам чуждого, чем государство.
Тертуллиан
§12. Философия религии права(92)
Религия - внеценностное отношение, преодоление. Неценности
(Unwert) и, как следствие этого, противоречие между ценностью и
действительностью, взаимодействия между ними, оправдание всего
сущего, опосредуемого чувствами Теодицея. В понятийном смысле
мы называем теодицею философией религии в противоположность
философии ценности. Любой предмет может быть рассмотрен как
с точки зрения философии ценностей, так и религии. Право - не ис-
ключение1.
Человеческое сознание не в состоянии постичь в полной мере всю глу-
бину взаимопроникновения ценности и действительности. Вспомога-
тельным средством философии религии в отношении фактов,
которые нельзя воспринять ни как имеющие ценности, ни как несу-
ществующие, является понятие ирреальности: в неценности (отсут-
ствие ценности), которая сопротивляется любой попытке своего
преодоления, видят более глубокий смысл и рассматривают ее как
нечто небытийное, как несущее (nichtseiend), как нечто ирреальное
(wesenlos). Даже то, что для философии ценности является ценным,
с «абсолютнейшей» (absoluteste) точки зрения философии религии, то
есть «перед лицом Бога», может оказаться лишенным всяких свойств.
Суть философии религии права заключается в ответе на вопрос, явля-
ется ли право не только ценностью, но и сущностью.
В античной сказительной мифологии права право наделяется религи-
озным, высшим и сущцрстным смыслом. В эпоху христианства пра-
во, наоборот, в своей изначальной форме полностью отделено от Бога,
несущественно, недействительно(<w. «Кто поставил меня судить или
t,2> См. W. Simons. Religion и. Recht, 1936 (также и о собственности, браке
и т.д.). «Ни один человек не возвысился настолько, чтобы быть единствен-
ным мерилом справедливости для других».
Marie V. Ebner Eschenbach (S. 102).
№>> W.F. Otto. Dionysos. 1933, S. 25: вера в Бога в Древней Греции проявляется
открыто в отличие от христианской «святости сущего».
1 См. Radbruch. Ueber Religionsph. des Rechts in Radbruch u. Tillich, Religionsph. d.
Kulttur, 2 Aufl. 1921.
109
Философия права
делить вас?» - спрашивает Христос. В притче о подати Христос прояв-
ляет полное безразличие к государству и праву: пусть воздастся кеса-
рю кесарево, если Бог воздает вам Богово, - акцент делается лишь на
второй части предложения! В притче о работниках на винограднике
доброта и милосердие широким жестом отводят от себя вопрос о пра-
ве и справедливости. И если с большим сарказмом мошенническое
поведение несправедливого управителя в притче выбрано для отчета
перед Богом, то выясняется - поскольку это не было темой притчи, -
с поразительной, почти пугающей остротой, что правовая оценка не
имеет значения для Иисуса. Разве различие между правом и неправом
(Unrecht), между собственностью и воровством столь уж велико? Ведь
в любом обличии «злато» всегда «несправедливо» - таков мог бы быть
подспудный мотив притчи. Именно так, ибо недвусмысленно подра-
зумевается: Господь хвалил несправедливого управителя за то, что тот
поступил мудро. Справедливые и несправедливые прекрасно понима-
ют друг друга - таково мнение Иисуса. Они как лесник и браконьер,
иквизитор и преступник связаны между собой и обнаруживают где-то
глубоко запрятанное потаенное родственное сходство и взаимную
симпатию. И действительно, нельзя избежать общности с тем, с кем
приходится сражаться: нападение подсказывает способ защиты.
А важность того или иного вида права определяется через посредство
несправедливости. Право как наилучший вид относительного Добра
вместе с Несправедливостью неразделимо вплетены в сферу общей
греховности. Лишь на этом фоне становится полностью понятным со-
трясающее все основы слово, которое произвело радикальнейшую пе-
реоценку ценностей всех времен: «Не противляйся злу! Не спорь из-за
платья. Отдай также пальто! Сам подставь щеку для пощечины!» По-
беда права или страдание от несправедливости - все ничтожно и несу-
щественно. Существенна в отношениях между людьми лишь Любовь.
И жизнь общества входит в сферу действия религии не как результат
воздействия правопорядка на индивида, а как излучение христианс-
кой любви, исходящей от индивида. Человеческое общество по своей
сути не является правовым. Это чистое общество, общество безнача-
лия, общество Любви: «Вы знаете, что правят мирские князья и что
самые могущественные из них обладают властью. Но так не должно
быть между вами. Ибо, кто возвысится среди вас, тот должен стать слу-
гой. А кто станет самым знатным, тот должен быть во служении
у всех»2.
2 Вопрос об отношении между правом и религией вновь возникает в качестве
теологической проблемы как вопрос об отношении между справедливостью
и благостью. См. Esposito. Lineamenti di una dottrina del Diritto, 1930, S. 145 ff.
110
§ 12. Философия религии права
Эта чисто негативная философия религии права по-разному восприни-
малась последующими поколениями. Наиболее характерны три точки
зрения.
1. Для Льва Толстого право не только недействительно, но и противо-
речит христианству. Все внешнее имеет значение лишь как выраже-
ние внутренней сути. Право же оценивает внешнее исключительно
ради самого внешнего. Внутренняя же суть имеет для него лишь не-
большое значение. То есть оно отвергает то, что только и требует вни-
мания3. Но сколь радикальным ни казалось бы отрицание права
Толстым, его христианский анархизм, Нагорная проповедь все же
гораздо радикальнее, чем та страстность, с которой ведется борьба
против принудительной силы права. В ней во имя проповеди непро-
тивления злу с благородным презрением отвергается борьба. И это
распространяется не только на справедливость, но и на принудитель-
ное действие права, не только на проповедуемое Толстым активное
непротивление злу насилием, но и на пассивное сопротивление. Покор-
ность власти - поскольку сопротивление ей придает данному вопросу,
совершенно безразличному с религиозной точки зрения, неподобаю-
щее значение, - вот в чем вся суть Нагорной проповеди.
2. Католицизм, наоборот, придает праву и государству определенное
религиозное значение. Религиозный аспект1'9'" придал новый импульс
идее естественного права и послужил, по крайней мере, первым свя-
зующим звеном между естественным правом и этикой любви Нагор-
ной проповеди. Духовная иерархия построена по образу и подобию
сословного государства'95'. В этой иерархии каждый подчиняется
собственной этике и лишь высший преисполнен всех обязанностей
христианской этики любви. На одной из низших ступеней этой иерар-
хической лестницы стоят государство и право. Они также озарены
отблеском религиозной значимости. Право и государство не противо-
стоят христианству, как у Толстого. Они лишь не полностью принадле-
жат христианству. Право даже оценивается положительно: у церкви,
согласно католической доктрине, есть свой правопорядок, но он со-
здан не по усмотрению человека, а установлен Богом. Существует ius
divinum - божественное право. Оно не только предшествует земному,
но и обладает потусторонним абсолютным действием. В той мере,
в какой в религии непосредственная связь индивида с Богом не счита-
лась отношением всего единого тела Христианства к Богу, можно
(94> Право не принадлежит порядку Божьей милостью.
<95> Естественное право - позитивное право - божественное право.
3 См. Boris Saphir. Dostojewsky. u. Tolstoi uber Probleme des Rechts, 1932, S. 65 ff.
Ill
Философия права
было утверждать, что противоречие между оценкой права в филосо-
фии ценности и в философии религии устранено.
3. Но реформация захотела вновь установить непосредственную связь
индивида с Богом. Каждый индивид видит себя непосредственно бе-
рущим на себя высшие обязательства христианской этики. Тем самым
различные сословия лишались возможности рассматривать право,
с одной стороны, и этику любви в целом, с другой, как входящие
в круг их обязанностей.
И вновь противоречия между правовой точкой зрения и Нагорной
проповедью зародили сомнения в каждой душе. Философия права
и философия религии опять самостоятельно сосуществуют рядом и в
противоречии друг другу. И это противоречие нельзя и не должно
скрывать: с одной стороны, этика божественности, святости права,
самоутверждения права, борьбы за право, с другой - учение о не-
действительности права, о непротивлении, о неприятии правовых
споров. Там - меч, гнев и суровость, суетные тщетные наказания:
заключения под стражу, осуждения и приговоры, чтобы обуздать зло
и защитить святых; здесь - милость, милосердие, прощение, пощада,
любовь, служение, помощь, мир и дружба. Напряжение, порождаемое
этими противоречиями, стимулировало сильную натуру Лютера.
Он выражал свою душу, противопоставляя общественную и личную
мораль, но при этом не считал, что между ними лежит непреодолимая
пропасть. И это было своего рода религиозное обновление, религиоз-
ное мужество, очистительный штормовой ветер и пожар, благодаря
которым мирская жизнь смогла развиваться по собственным законам
без религиозных помех - от Иисуса до Толстого. Религия, революцион-
ная и непочтительная к мирским установлениям, - так уж повелось -
не дает ограничивать свою компетенцию препонами буржуазной мо-
рали. И эта точка зрения принадлежала Лютеру. Формула Лютера оз-
начала не преодоление, а максимальное обострение непреодолимого
противоречия. Жить в мире права и государства, полностью осозна-
вая его условность и опасность, жить в нем, подчиняясь безусловному
требованию религии, жить в этом мире, как на чужбине, как если бы
,96) Положительное отношение к праву: Karl Barth. Rechtfertigung и. Recht
(Theolog. Studien, Heft, 1), 1938: основано на 1 Послании к Тимофею (2, 1-7)
(Государство гарантирует свободу церкви, церковь поэтому молится за го-
сударство).
4 Это было не что иное, как лютеранский взгляд на отношения между христи-
анством с одной стороны и государством, правом и войной - с другой. Свиде-
тельство тому - «Дело Дэна» - G. Dehn. Kirche u. Voelkerversoehnung, 1932, S. 84 ff.
112
§ 12. Философия религии права
жить не в нем. Право и государство - преходящи196'. Они в конечном
счете несущественны4.
Нагорная проповедь провозгласила несущественность, недействи-
тельность права. Толстой пошел еще дальше, отрицая право вообще.
Католичество воспринимает его сущностность, действительность
в относительном смысле, а для Лютера оно носит преходящий харак-
тер. Однако, в конечном счете, все возвращается к несущественности,
недействительности права.
Христианская философия религии с ее учением о недействительности
права и государства не в состоянии все же перевернуть с ног на голову
постулаты философии ценности о положительной ценности права
и государства. Недействительны право и государство лишь в той мере,
в какой вся мирская жизнь в целом считается несущественной во вне-
земном смысле - «перед Богом». Однако философия ценности и соот-
ветственно философия права придерживаются мирской точки зрения,
высказывают мирские ценностные суждения и обусловлены реалия-
ми мирской жизни. Природа лежит в основе обеих точек зрения: об-
щественной жизни человечества противостоит, в конечном счете,
пугающее одиночество рожающей женщины и умирающего мужчи-
ны. «Мы сотнями трудимся сообща, мы живем парами, мы умираем
в одиночестве» (Иван Голль).
113
Юриспруденция в традиционной факультетской пурпурной
мантии вещает: «Право - красного цвета. Его заповедь должна
быть в крови у юношей, посвятивших себя мне: если им нужна
лишь логика, то праву необходимы споры».
Карл Хайнсхаймер по случаю одного юбилея
§13. Психология юриста
Эдвард Шпрангер сформулировал понятие научной психологии
духа1. В отличие от попыток бессознательно (иррационально)-
ценностной (wertblind) естественно-научной психологии она изучает
относящуюся к ценности душевную жизнь с точки зрения культур-
ных ценностей как целостную структуру (Gestalten) или понима-
ние интеллектуальных феноменов в их совокупности как умственной
деятельности. Она исследует душевные структуры или «формы жиз-
ни», важные для определенных типов умственной деятельности.
Шпрангер описывает шесть типов человеческого поведения в со-
ответствии с основными областями культуры. В качестве идеальной
характерологической модели выступал человек - теоретический,
экономический, эстетический, социальный, политический и рели-
гиозный.
Среди этих типов не фигурирует «человек юридический». Согласно
Шпрангеру это не простая структура, а комплексное явление, смешан-
ная форма социальной и теоретической структур1 2. Мы видим, что
«форма жизни» юриста - смешанное явление, так как и идея права, к ко-
торой она (т.е. «форма жизни») относится, также представляет собой
смешанное явление, триаду - справедливость, целесообразность и пра-
вовую стабильность (безопасность). Шпрангер справедливо замечает,
что «то, что называется целью в праве, не является правовым по своей
природе». Этот феномен скорее социальный, политический, культур-
ный. Так что в этом смысле нельзя, видимо, говорить о самостоятель-
ной правовой «форме жизни» наряду с социальной, политической,
теоретической и культурной. Два других элемента, однако, - чисто
правовые ценности, не сводимые к другим ценностям. Структуриро-
ванная посредством справедливости специфическая «форма жизни»
1 См. Е. Spranger. Lebensformen, 3 Aufl., 1922, S. 3 ff.
2 См. также Eduard Spranger. a.a.O., S. 326 ff. Zur Psychologie des Rechtsmenschen;
См. также Riezler. Das Rechtsgefiihl, 1921.
114
§13. Психология юриста
юриста равноправно становится в один ряд с разработанными Шпран-
гером «формами жизни». Но справедливость, следуя Шпрангеру, име-
ет решающее значение для «душевной структуры» юриста в двояком
смысле: как идеальная и как позитивная справедливость, то есть как
правовая стабильность.
Справедливость и правовая стабильность характеризуют различные
и даже противоположные стороны юридического мышления. Спра-
ведливость формирует надпозитивистское (uberpositive) и прогрессив-
ное, а правовая стабильность - позитивистскую и консервативную
правовые позиции. Право в смысле порядка противостоит справед-
ливости. «Правовой человек» как неспециалист больше ориентирует-
ся на справедливость, а как профессиональный юрист - на правовую
стабильность. Соответственно, по Шпрангеру, первый скорее «право-
вой идеалист», второй - «правовой формалист», или, если не прибе-
гать к ценностным суждениям, - «правовой реалист». Именно поэтому
можно сказать, что правовое чувство неспециалиста и профессиональ-
ного юриста следует оценивать по-разному: критерием правового
чувства профессионального юриста служит то, насколько трудно ему
примириться с несправедливостью действующего права; правовое
чувство неспециалиста проверяется выяснением того, способен ли он
примириться с несправедливостью действующего законодателя в ин-
тересах правовой стабильности.
Если мы хотим образно представить себе эти две формы жизни «пра-
вового человека», то, с одной стороны, можно было бы вспомнить
Шиллера, который призывает3 дотянуться рукой до неба и достать на-
ходящиеся там неотъемлемые и неотчуждаемые права (и при этом
восхваляет благословенный священный порядок), а с другой - Гёте(97,1,
который скорее смирился бы с несправедливостью, чем с отсутствием
порядка (но при этом жаловался, что о правах, с которыми мы рожда-
емся, речь, к сожалению, не шла бы).
Обе правовые структуры, если они не способны к взаимопроникнове-
нию, ведут к вырождению. С одной стороны, стоит добропорядочный
обыватель, которого в его ипостаси госслужащего называют бюрокра-
том и которого нам представляет Гёте в его буржуазном облике во вре-
(9?> О высказываниях Гёте по поводу «Справедливость - порядок» см. Trentin, La
crise du droit et de L’Etat, 1935, S. 274 f.
3 Призыв Локка к Небесам, (appeal to the Heaven) (cm. del Vecchio, Giustizia, 2Ed„
1924, S. 73).
115
Философия права
мя пасхальной прогулки. С другой стороны, романтичный поборник
справедливости1'9*’. Справедливость, как было показано, - абстрактная
категория, которую можно наполнить любым содержанием. Так что
злоупотребление бесцельной справедливостью может и чудовищу
придать идеальный вид (Робеспьер). Справедливость - «полярная»,
обоюдоострая ценность. С ней следует обращаться довольно жестко,
чтобы добиться ее применения в соответствии с ее сутью. Справедли-
вость, которая не побеждается постоянно любовью, превращается
в несправедливость, подобно тому как милость оборачивается слабо-
стью, если она со своей стороны постоянно не побеждается справедливо-
стью. Справедливость без любви вырождается в «самосправедливость»,
или справедливость ради себя самой, и, как следствие, вытесненные
жизненные силы рано или поздно жестоко отомстят ей. Шекспир
в пьесе «Мера за меру» дал в образе наместника Анжело метафориче-
ское изображение ревностного поборника права, скатившегося в без-
дну справедливости ради справедливости и несправедливости, бунта
вытесненных и одичавших желаний против справедливой для самой
себя нормы.
Правовая стабильность, подобно справедливости, таит в себе даже
больше опасности, поскольку в той же мере требует человека и жизнь
соизмерять их понятиями. Понятие характеризуется в отношении по-
стоянства потока жизни как дискретное, а в отношении конкретных
жизненных явлений как общее. Не впадая в парадокс, можно сказать,
что в принципе не существует прерывности потока жизни, особенно-
сти отдельных действий, а существует лишь неменяющийся человек
во всей его полноте и целостности или, вернее, вечно текущая полно-
та его жизни. Жизнь и человек состоят не из отдельных действий, как
и море не состоит из отдельных волн. Они представляют собой общ-
ности, совокупности отдельных элементов взаимно переходящих друг
в друга движений одного нераздельного целого. И, может быть, наи-
более болезненным шоком для людей, попавших под бездушные жер-
нова права, является то, что они вынуждены в бессильном отчаянии
мириться с искажением реальности, порождаемым картиной одного
отдельно взятого конкретного деяния на фоне общей картины одной
отдельно взятой конкретной жизни, из которой это деяние насиль-
ственным образом вырвано. И объясняется такое искажение тем, что
данное деяние в своей единичности и вся жизнь, из которой оно вых-
|9*; О правовом фанатизме как о «неистовстве пустой абстракции» (raison
raisonnante, по Тэну) см. Curt Geyer. Der Radikalismus, 1923, S. 96. - Наиболее
благоприятная схема для политического радикализма!
116
§13. Психология юриста
вачено, рассматриваются под углом зрения этой случайной единично-
сти. Но суть правовой науки как раз и заключается в стремлении ви-
деть отдельные деревья, а не лес.
Юрист же смотрит на отдельного человека и на отдельный казус все-
гда лишь сквозь призму обобщенных определений закона, лишь как
сквозь плотную завесу, которая позволяет увидеть лишь самые общие
очертания - в точности, как сквозь повязку на глазах Фемиды4. Чтобы
убедиться в том, насколько обедненно право опосредует действи-
тельность, достаточно сравнить биографию какого-нибудь великого
человека с ее отражением в юридическом зеркале. Для «правового че-
ловека» наследство Гёте состояло бы из его свидетельств о рождении
и смерти, из документа о его приеме в адвокатуру, из свидетельства
о браке и свидетельства о рождении его сына, из записи в поземельной
книге о его доме на имя жены и о дачном домике на Штерне, из до-
говоров с издательствами на его произведения и из его назначения
на должность тайного советника,99< Таким образом, конкретная инди-
видуальность с точки зрения ее юридической значимости принимает-
ся во внимание только в ее самом абстрактном качестве - а именно
в качестве некоего конкретного индивида. Правовое мышление требу-
ет иметь дело с данной конкретной жизнью, но только в ее самом
общем, абстрактном виде. В сущности, в превосходстве силы абстрак-
ции, серьезно упрощающей всю полноту жизни, заключается преиму-
щество римского права перед немецким. Юрист должен быть
способен увидеть в живом человеке юридическую схему. Именно это
дало повод Толстому вынести обвинительный приговор юристам:
«...все эти люди считают, что в жизни существуют обстоятельства, при
которых отношение человека к своему ближнему не имеет значения»5.
Эту особенность правового мышления отмечает также Шпрангер, ког-
да он приписывает ему «ближайшее родство с научным мышлением»
и стремление находить теоретически обоснованные закономерности
общего порядка. Да, некоторые даже говорят о непосредственном
сходстве юриста с математиком. Подобно математику, который во
всем пестром многообразии действительности должен увидеть лишь
(99> А.Б. Шмидт (Goethe-Kreis и. deutsche Rechtsgeschichte, 1935) рассматривает
как юридически значимое в жизни Гёте лишь в трех аспектах: 1. Его дворян-
ство. 2. Приобретение имения Обер-Росла. 3. Авторские права на его произ-
ведения.
4 Об этом символе см. Е. v. Moeller, Zeifschrft f. christl. Kunst, 1905, S. 107 ff.,
142 ff.
5 Cm. Saphir. Dostojewsky u. Tolstoi, 1932, S. 78 ff.
117
Философия права
пространственные и поддающиеся численному выражению отно-
шения, юрист обязан принимать во внимание только совершенно
определенную картину общего плана, передающую лишь грубые кон-
турные очертания всего красочного многообразия и образного богат-
ства жизни. И в самом деле, Савиньи охарактеризовал правовую
науку как «математику (посредством) понятий». А в одном из своих
последних сочинений, в котором речь шла о пригодности к юридиче-
ской профессии, он выдвигает тезис: «плохой математик - плохой
юрист»6.
Это отнюдь не означает: хороший математик - хороший юрист. Для
анахроничного образа мышления юриста «не от мира сего» характе-
рен профессиональный навык, в наши дни окончательно утерянный,-
видеть всю полноту быстротекущей жизни, - ибо полнота жизни вы-
рабатывала обязательную привычку у нее учиться. Эта архаичная
форма вновь возникает, когда «правовой человек», имея дело со спра-
ведливостью и правовой стабильностью, забывает о третьей составля-
ющей идеи права - целесообразности. Подобно тому, как идея
справедливости и правовой стабильности сближает его с «теоретиче-
ским человеком», идея целесообразности роднит его тип мышления
с типом мышления общественных и политических деятелей.
До сих пор мы ориентировали образ «правового человека» на объек-
тивное право. Однако он относится к субъективному праву. Если этот
образ в своей объективно-правовой ипостаси находит свое воплоще-
ние прежде всего в судье, то в субъективно-правовом смысле он при-
нимает образ борца за право. Правовое чувство"007 как чувство
собственного права, характеризующего такого борца, проявится луч-
ше всего и будет наиболее точно понято при сравнении со своим анти-
подом - совестью7.
Следует прежде всего четко осознать проблематику двойственности
этических голосов, звучащих в каждой человеческой груди, - пробле-
матику этического законодательства: одни этические законы лишь на-
лагают обязательства, другие - наделяют правом требования; одни
<100) О правовом чувстве см. Hoche, Das Rg in Justiz и. Politik, 1932; Engelhard,
ZfdgesStrW, Bd. 44, S. 57 ff.
6 Cm. Hollenberg. Jurist ohne Eignung., 1931.
7 Противоположную точку зрения высказывает Isay. Rechtsnorm u. Entscheidung,
1929, S. 90. Правовое и нравственное чувство как одна сущность. Riimelin.
Rechtsgefiihl u. Rechtsbewubtsein, 1915, S. 30. Правовое чувство как однокореи-
иое с «Совестью». Оба, однако, имеют в виду «чувство собствеииого права».
118
§13. Психология юриста
связывают волю, другие, наоборот, ее освобождают; одни - альтруи-
стичны и сдерживают собственные эгоистические побуждения, дру-
гие оправдывают собственную заинтересованность и заключают союз
с эгоизмом. Прислушаемся на мгновение к их диалогу.
Совесть говорит: «Тебя ударили по правой щеке, подставь левую.
С тобой хотят поспорить и отнять платье, отдай также пальто». Но пра-
вовое чувство возражает: «Не давай другим безнаказанно попирать
свои права. Кто превращает себя в червя, не может после этого жало-
ваться, если его топчут ногами» (Кант). «Но я говорю вам, - вновь всту-
пает совесть, - вы не должны противостоять злу!». Однако правовое
чувство настаивает: «Лучше быть собакой, если меня должны пинать
ногами, чем человеком!» (Кляйст). И вновь совесть: «Да возлюбите
врагов своих, благословите проклинающих вас». И правовое чувство
в ответ: «Борьба за право - моральный долг самосохранения»
(Иеринг). «Блаженны миролюбивые», - говорит совесть. И тут же пра-
вовое чувство: «На чьей стороне право, тот должен вести себя грубо.
Вежливое право ничего не значит» (Гёте). Эти слова не заставят со-
весть замолкнуть. Подобный диалог может длиться бесконечно. Но и мы,
в свою очередь, не хотим дать последнее слово той или иной стороне.
Мы сами, каждый из нас, представляем собой место действия двух эти-
ческих систем, противоречия между которыми кажутся непреодоли-
мыми: одна система - система долга и любви, мира и покорности,
другая - система права и чести, борьбы и гордости. С принятием хри-
стианства трещина пролегла через нравственный мир и нравственную
жизнь каждого индивида: рядом с нашей христианской совестью не-
разделимо стоит дохристианское правовое чувство. Мы - набожные
христиане и одновременно убежденные дуэлянты, или в одинаковой
мере верим в бога любви и в право войны. Ибсен силой своего таланта
вскрыл весь драматизм этической казуистики наших противоречивых
душ. В его драмах подавляемые жизненные права Фру Альвинг, Рос-
мера, строителя Сольнеса протестуют в этическом плане против тира-
нии обязанностей, враждебной жизни. Вновь и вновь древние боги
«тролли», которых христианство превратило в уродливых гномов,
восстают против деспотии христианской совести.
Канту впервые удалось примирить и систематизировать эти два эти-
ческих мира, враждующих между собой. Позднее Иеринг вновь вос-
пламенил ход его мыслей огнем своего красноречия: для него борьба
за право была борьбой за возможность исполнять моральный долг,
борьбой за этическое самоутверждение. И тем самым он вкладывал
в право содержание моральной обязанности. Равновесие между пра-
вовым чувством и совестью, как его представляли себе Кант и Иеринг,
119
Философия права
выражающееся в практически всегда осознанной «нерешительности
права» в отношении обязанности и решительности совести, которая
под бременем обязанностей не разучилась требовать своего права, -
это лишь этический идеал, но не реальность духовного мира. Предпо-
сылки правового чувства и совести столь различны и несовместимы
(подобно тому, как различны и несовместимы в патологически чис-
том виде воображение сутяги, уверенного в своей правоте, и вообра-
жение меланхолика, убежденного в своей греховности), что едва ли
они проявляются в равной мере у одного человека. Правовое чувство
и совесть характеризуют как центры двух принципиально различных
человеческих типов - гневливого и пугливого8. Читатель с первого
взгляда обнаружит в своем окружении людей преимущественно сове-
стливых и людей с более развитым правовым чувством, явно расхо-
дящихся между собой: кротких и гневливых, добрых и жестких по
характеру, святых и героев, трусов и буянов, овец и коз. Поэтому согласно
Канту, философы, которые чувствуют, что более способны к нравоу-
чениям, чем к всесторонней систематизации, призывают восхвалять
одну односторонность посредством противопоставления ее другой.
В своих этических построениях они исходят или исключительно из
правового чувства, или, наоборот, исключительно из совести, иногда
ставят право как благороднейшую из обязанностей, иногда не призна-
ют за правом права на существование. Сторонником первого взгляда
в наши дни был Ницше, второго - Толстой. «Знати, - утверждает Ниц-
ше, - следовало бы рассматривать свои привилегии и пользование ими
как собственную обязанность». Не сопротивляться злу, безропотно
терпеть несправедливость - вот, согласно Толстому, наша участь.
Редкость хорошо развитого правового чувства объясняется не только
тем, что оно требует рядом с собой равной ему совести. К этому следу-
ет также добавить, что правовое чувство в отличие от совести предпо-
лагает наличие живого и деятельного интеллекта. Наша обязанность
редко взывает к совести без предварительного обращения к всеобще-
му принципу, который должен был бы служить обоснованием этой
обязанности в нашем сознании. О нашем праве мы, наоборот, узнаем,
вспоминая об общей норме, которая является его источником. Так как
моральная норма применяется индивидуально к каждому в отдельно-
сти, а правовая действует в отношениях между людьми и так как мо-
ральный долг требует от меня признания независимо от того, требует
ли он того же от других, находящихся в таком же, как и я, положении,
8 См. Kornfeld: Das Rechtsgefiihl. Zeitschrift f. Rechtsphilosophie, Bd. 1, 1914,
S. 135 ff.
120
§13. Психология юриста
то я соответственно могу приписать моральной норме характер права
лишь в том случае, если готов признать такое же право за другими
в подобном положении. Без подобного обобщения претензии можно
предъявлять только к чувству произвола, но никак не к правовому
чувству. Правовое чувство требует также живости ума, способного
быстро обобщить единичное и затем из обобщенного выделить еди-
ничное. Борца за право характеризует «особая смесь» интеллектуаль-
ных способностей - ибо только они позволяют ему единичное
возвысить до всеобщего и на этом основании вынести ценностное
суждение о справедливости - и увлеченности, единственно благодаря
которой становится возможным вселить животворный огонь инди-
видуальной жизни в абстрактную идею справедливости.
Шпрангер противопоставлял юристу борца за право как «тип силы».
«Тип бессилия», то есть тип борца, безнадежно сражающегося с силой
права непреложного приговора, также оказывается в этом смысле «ти-
пом сдерживаемой силы» (gehemmter Machttypus), пассивной формой
«типа силы». Но этого недостаточно для характеристики «борца за
право». Особенность этого типа силы заключается в том, что борьба за
этическую ценность связана с силой, действующей во имя материально-
го интереса. Этот интерес и ценность, всегда диаметрально противо-
положные друг другу, в данном случае представляют неразделимое
единство. Именно на этом, на объединении в единую силу двух про-
тивоположных сил человека, его ценностного сознания и влечения,
зиждется взрывная сила воздействия правового чувства. Из сказанно-
го следует, что в правовом чувстве в большей степени, чем каком-либо
другом, подчеркивают его надценностный характер (iiberwertige
Betonung), что оказывает на него отрицательное, болезнетворное вли-
яние. Так что, согласно проведенным исследованиям, «пенсионные
неврозы» (Rentenneurosen) нашего времени оказываются на поверку
«правовыми неврозами», «заболеваниями правового чувства»9. Одна-
ко правовое чувство способно легко деградировать не только в связи
с его чрезмерной эксплуатацией, но и по причине его «запятнанно-
сти». Зависть, которая хотела бы иметь то, что имеет другой, недобро-
желательство, которое не желает терпеть, чтобы другой обладал тем,
чего нет у него самого, жажда мести, которая стремится заставить
выстрадать другого то, что выстрадал он сам, - все эти качества лице-
мерно или поддавшись самообману рядят в тогу равенства или спра-
ведливости свои низменные претензии, и содержащаяся в праве
праведная сила деградирует в неправедное вожделение силы, которое,
9 См. V. Weizsiicker. Der Nervenarzt, Jhrg. 2, 1929, S. 569 ff.
121
Философия права
порвав связь с практическим интересом, воздействует на противника.
Такие действия принято называть уловкой, особенно когда стремятся
реализовать право ради права, независимо от его моральных или ути-
литарных целей. Но знаменитый пример «Венецианского купца»,
который уже был однажды использован (Иерингом. - Пер.) для дока-
зательства вышесказанного с позиций философии права, свидетель-
ствует равным образом и о другой стороне данной истории, показывая,
как мудрый судья хитростью вовлек право в противоречие с самим
собой, и оно встречной хитростью вновь себя восстановило. Столь ве-
лика сила его нравственной целеустремленности!
«Юридический человек», описанный выше, вновь показал нам всем
многообразием вызываемых его деятельностью последствий, что пра-
во в своем неустойчивом, постоянно теряемом и вновь обретаемом
равновесии функционирует между двумя полюсами напряжения.
122
Ты, кому, музы бюрократии охотно протягивают свои руки, уви-
. тые розами, ты, слуга двух господ, твоими злейшими врагами яв-
ляются враги Маммоны и Христа.
Гёте Х.П. Шлоссеру, 1774
§ 14. Эстетика права
Право может служить искусству и искусство - праву. Подобно любому
явлению культуры, право требует материальных средств выражения:
языка, жестов, одежды, символов, зданий. Как и любое материальное
средство выражения, материальное выражение права подлежит эсте-
тической оценке. И как и любое явление, право также может служить
материалом для искусства, оцениваться с эстетической точки зрения.
Можно уже говорить и об эстетике права1, которая, правда, лишь на-
чинает формироваться и проявления которой отрывочны и редки.
У древних народов, которые не разделяли искусств и закономерностей
развития культуры, право тесно переплеталось не только с обычаями,
моралью и религией, но и с культурой. В том, что касается того време-
ни, то по работам Якоба Гримма (Поэзия права), Отто Гирке (Юмор
в праве) или Хирцеля можно составить себе представление о мифоло-
гических образах идеи права, правосудия, справедливости. С обособ-
лением области культуры право и искусство'"’" все еще связаны между
собой, но нередко и противостоят друг другу. У поэзии не находится
добрых слов для права. Право - наиболее консервативный образ
культуры, а искусство - наиболее гибкая и наиболее восприимчивая
к изменениям форма выражения быстротекущего духа времени.
Их разделяет естественная вражда, которая проявляется в многочис-
ленных высказываниях поэтов о правег,,,2\ в отказе молодых поэтов
от юридических профессий* 2.
(,0,> Wohlhaupter, Musik и. Jus, N. Heidelb. Jahrb. 1941 (о Тибо и Шумане).
, (1<а> Высказывания поэтов о правовой науке: Julius Rodenberg, «Der Betruebte
(л Jurist» (Kneschke. Dt. Lyriker sett 1850, 1868, S. 450f.): «Что меня постоянно
i мучило и возмущало, так это прежде всего - право». Никто так страстно
не проклинал свою профессию, как Шлоссер (Beutler. Essays ит Gothe. S. 145:
( то же о Петрарке), см. также Sternberg. Der Witz im Recht. Tokio, 1938.
•) См. прежде всего Th. Sternberg. Einfiihrung in die RW. 1, 2 Auft 1912, S. 178 ff.:
G. Miiller. Recht u. Staat in Dichtung, 1924, H. Fehr. Das Recht im Bilde, 1923, Das
Recht in der Dichtung, 1931.
2 Cm. Radbruch. Einfiihrung in die RW, 7. u. 8. Aufl 1928, S. 207 ff.
123
Философия права
Но, может быть, именно благодаря выделению права из искусства его
специфическая ценность, которую теперь не заменяла примесь из
чуждой праву области искусства, проявлялась в более явном виде.
Прямым доказательством этому может служить юридический язык.
Он получил возможность для своего самостоятельного развития лишь
после выделения из других областей культуры и соответственно при-
обрел особое эстетическое своеобразие. Оно основано на отказе от
многочисленных эстетических ценностей языка. Язык правапм; холо-
ден: он отказался от языка чувств.
Язык права суров и резок: он отказался от обоснований и мотивировок.
Язык права лаконичен: он отказался от намерения стать обучающим
языком. Так осознанно вырабатывается обедненная лапидарность
стиля, который блестяще выражает властное самосознание повелева-
ющего государства, а своей утонченностью и точностью может слу-
жить образцом для писателей уровня Стендаля’.
Если язык права - холодный лапидарный стиль, то в противополож-
ность ему, как редкое исключение, язык борца за право, то есть воин-
ствующего правового чувства, - яркая, пламенная риторика. Правовое
чувство соединяет в себе два диаметрально противоположных момен-
та: чувство, которое обыкновенно запечатлевает конкретно-наглядное
с абстрактной всеобщностью правовой нормы. Для борца за право ха-
рактерна своеобразная смесь «льда и пламени», то есть из обобщаю-
щего интеллектуализма, который подводит конкретное, единичное
под свои принципы, и индивидуализирующей увлеченности, для ко-
торой борьба с несправедливостью становится единственной в своем
роде всепоглощающей страстью. Адекватной формой выражения
борьбы за право является также риторика, суть которой заключается
в том, чтобы всеобщему придать наглядность и эффективность осо-
бенного. В поэзии же наоборот, особенное служит для выражения все-
общности.
Другими эстетическими ценностями обладают судебные решения
и правовая наука. Нас удовлетворит правильное решение правового
вопроса, но радость принесет нам лишь «элегантное» решение. Когда
Рудольф Зом хвалит способность Цельса «исходя из конкретного ка-
зуса сформулировать общее правило, которое лаконично, в форме
1,031 Стендаль читал каждое утро несколько параграфов Кодекса Наполеона
«чтобы взять тон» (pour prendre le ton). Среди его бумаг в Гренобле целые
страницы выписок из ГК Франции, сделанные им собственноручно.
3 См. Radbruch. а.а.О., S. 35 ff.
124
§14. Эстетика права
крылатого выражения, подобно молнии, озаряет весь ландшафт»,
то тем самым он выражает свою эстетическую радость по поводу на-
учного своеобразия, присущего несравненному учителю. Элегант-
ность юридических решений можно свести к следующей формуле:
simplex sigilhim veri. Но она означает, что красота как критерий истины
рассматривается в качестве эстетической меры логической ценности.
Радость, доставляемая элегантной развязкой, казалось бы, безнадежно
запутанных юридических хитросплетений, породила у всех народов
множество теорий о «мудрых судьях». Эти истории полны парадоксов,
ибо позволяют увидеть, как из неочевидных слов или фактов неожи-
данно, как по волшебству, появляется простое, ясное и убедительное
решение.
Сказанное свидетельствует о том, что мы уже сделали переход от эсте-
тического воздействия права как искусства к праву как материалу для
искусства. Свойство, которое право должно сделать привлекательным
для искусства, присуще его внутренней природе и заключается в его,
так сказать, многогранной «антитезности»: противоположность сущ-
ного и должного, позитивного и естественного, легитимного и рево-
люционного права, свободы и порядка, правосудия и справедливости,
права и милости и т.д. Формы искусства, суть которых заключается в
s том, чтобы представлять конфликт противоречий, особенно охотно
j возьмут на вооружение право. Прежде всего, это касается драмы: от
| «Антигоны» Софокла до «Венецианского купца» и «Меры за меру»
; Шекспира. Г. Еллинек4 показал, как драма античной древности про-
! славляет святость и нерушимость объективного права, в то время как
г симпатии современной драмы на стороне субъективного правового
j чувства, протестующего против правопорядка. Позитивное право для
j нынешнего искусства - или трудная судьба, о которую разбивается
3 «лодка жизни» индивида, или бездушное насилие, против которого
^ Поднимает знамя борьбы высшая справедливость, а может быть, даже
; просто бюрократическая тупость, которой остроумная шутка с удо-
; вольствием щелкнет по носу.
.< Наряду с драмой заслуживает упоминания и другая форма, которой
особенно подходит воспользоваться «антитезностью» права: в литера-
туре - сатира, а в изобразительном искусстве - карикатура. Хороший
юрист перестал бы быть хорошим юристом, если он в каждый момент
своей деятельности не осознавал бы необходимость задаваться вопро-
1 4 Ausgew. Schriften u. Reden. Bd. 1, 1911, S. 208 ff. См. также Radbruch. MaB fiir
MaB, Liibeckische Blatter. V. 6 Sept. 1931 (Festschriff fiir der Lilbecker Juristentag).
125
Философия права
сом о пользе выбранной им профессии. Поэтому серьезный юрист
охотно воспринимает всех «пересмешников» (Spotter), которые на по-
лях его сводов законов рисуют иронические вопросительные и вос-
клицательные знаки, например Анатоля Франса. Но еще интереснее
для них критика среди писателей, мыслителей, таких как Толстой
и Достоевский, которые вместе с сомневающимся человечеством дошли
до самых сокровенных глубин справедливости, или такого великого
карикатуриста, как Домье, пересмешника и мыслителя одновременно.
Лишь ограниченный человек безапелляционно ощущает себя в каж-
дый момент своего существования полезным членом человеческого
общества. Мастер, изготовлявший обувь для Сократа, знал, для чего
он существует на белом свете: делать ее для Сократа и других. Сократ
же знал лишь, что он не знает, для чего существует. Юристы ставят
перед собой наиболее трудную задачу: верить в свое жизненное пред-
назначение и одновременно в глубине души постоянно сомневаться
в себе.
126
Какую правду скрывают эти горы - ложь в мире, что лежит перед
ними?
Монтень
§15. Логика правовой науки
Итак, бросив беглый взгляд на понимаемую в узком смысле фило-
софию права, мы установили связь права с философией истории,
с философией религии, с психологией и эстетикой. Взаимоотношения
между правом и этикой были проанализированы с точки зрения цели
права. Осталось рассмотреть вопрос о праве как о предмете логики.
Иными словами - вопрос о методологии правовой науки.
Науки, которые имеют своим предметом право, мы будем называть
науками о праве. Однако правовой наукой в узком смысле является та
из них, которая исследует право посредством юридического метода.
Эту правовую науку в собственном смысле слова, систематизирован-
ную, догматическую правовую науку можно определить как науку об
объективном смысле позитивного права._Ее особое положение среди
других наук о праве характеризуется следующим:
1. Предметом ее исследования служит позитивный правопорядок.
Эта наука о действующем, а не о правильном праве, о праве, как оно
есть, а не о том, каким оно должно было бы быть. Именно это отлича-
ет данную правовую науку от других наук о праве, предметом кото-
рых является идеальное право, право - каким оно должно быть (das
seinsollende Recht), а именно от философии права, от науки о цели
права, от правовой политики, от науки о средствах реализации этой
задачи.
2. В правовой науке в узком смысле речь идет о правопорядках, а не
о правовой жизни, не о правовых нормах и не о правовых фактах. Это
отграничивает ее от последствий, связанных с установлением право-
вых фактов - от папирологии до криминологии. Правопорядок, пра-
вовые нормы - понятия, прямо относящиеся к ценности, данности,
которые по сути своей призваны служить справедливости. Правовая
жизнь, правовые факты - понятия, опосредованно относящиеся к цен-
ности, данности, которые по своему смыслу должны соответствовать
правопорядку, правовым нормам. Последние же, в свою очередь, ори-
ентированы на идею справедливости.
127
Философия права
3. Правовая наука - наука об объективном смысле, а не о субъектив-
ном смысле права. Она устанавливает, как следует понимать право,
и не обязательно, что под этим имелось в виду. О существе права, об
идеях, которые хотели в него вложить, об идеях, которые из него реаль-
но почерпнут толкователи, о каузальности права трактует не правовая
наука в узком смысле, а «социальная теория права» (Г. Еллинек)1: исто-
рия права1 2, сравнительное правоведение, социология права.
Исследования в рамках догматической, систематической правовой на-
уки в собственном смысле осуществляются в три этапа: толкование -
построение - система.
Суть юридического толкования проявляется наиболее наглядно при
сравнении с филологической интерпретацией'"4'. Филологическую
интерпретацию Август Бек (Boeckh) характеризует как «познание по-
знанного» - как «переосмысление задуманного» (Nachdenken des
Vorgedachten). Филологическая интерпретация направлена на уста-
новление факта, субъективно подразумеваемого смысла, реальных
идей и замыслов реального человека, лежащих в основе мыслитель-
ной деятельности. Предметом такой интерпретации является эмпири-
ческий метод. Юридическое же толкование направлено на раскрытие
объективного смысла действующей правовой нормы3. Оно же ограни-
чивается установлением того смысла, который имел в виду законодатель
не в последнюю очередь по причине большого числа разработчиков
каждого закона и как следствие этого - возможного расхождения их
во мнениях относительно смысла закона. Правоприменительное же
толкование требует однозначности закона. Но даже если бы все раз-
работчики были едины в отношении смысла закона, то и тогда нельзя
было бы с полной уверенностью утверждать, что должный смысл
закона установлен. Законодатель - не разработчик законов. Его воля -
не коллективная воля участников законотворческого процесса, а воля
государства. Государство же говорит не от имени разработчиков закона,
а лишь от имени самого закона. Воля законодателя совпадает с волей
закона. В нем персонифицируется общее содержание законодатель-
ства, содержание закона, отраженное в некоем воображаемом едином
правосознании. Воля законодателя является не средством толкования,
(104) р porm (prop [п [Copenhagen). Hermaneutik des Neuen Testaments (1930).
1 Cm. Kantorowicz. i.d. Erinnerungsgabe f. M. Weber I, 1923, S. 93 ff.
2 О соотношении истории права и догматики права F. Sommer, Kritischer
Realismus u. positive RW. Bd. I, 1929, S. 216 ff.
3 Marek, Substanz - u. Funktionsbegriff in der RPh. 1925, S. 77 видит в противопо-
ставлении субъективного и объективного смысла лишь «степени различия».
128
§ 15. Логика правовой науки
а его целью и результатом, выражением априорной необходимости
систематизированного толкования всего правопорядка в целом. По-
этому не исключается возможность усматривать в воле законодателя
даже то, чего никогда не было в воле разработчиков закона. Толкова-
тель может лучше понять закон, чем его поняли его создатели. Закон
может быть мудрее своих разработчиков. Их идеи неизбежно имеют
лакуны, не всегда возможно избежать неясностей и противоречий.
Толкователь же должен быть в состоянии принять на основании зако-
на ясное и непротиворечивое решение для каждого возможного дела,
поскольку, как гласит ГК Франции и вместе с ним молчаливо кодексы
других стран, «судья, который отказывается принять решение под
тем предлогом, что данный случай не подпадает под закон, что закон
неясен и недостаточен, может быть привлечен к судебной ответствен-
ности за отказ отправлять правосудие». Так что юридическое толкова-
ние - не переосмысление задуманного, а окончательное осмысление
продуманного (Zuendedenken eines Gedachten). Оно отталкивается от
филологической интерпретации закона, чтобы быстрее обрести само-
стоятельность - подобно кораблю, уходящему в плаванье, который
лоцман проводит по предписанному маршруту через портовые воды,
а затем капитан «кладет» на собственный курс в открытом море. Оно
исподволь трансформирует умозрения законодателя в нормы, кото-
рые толкователь установил, «как если бы он сам был законодателем»,
следуя формуле знаменитого вводного параграфа Швейцарского ГК.
Оно - не разлагаемая на элементы смесь теоретического и практичес-
кого, познаваемого и творческого, репродуктивного и продуктивного,
научного и интуитивного, объективного и субъективного. Сколь бы
ни было толкование практическим, творческим, продуктивным и ин-
туитивным, оно, тем не менее, обусловлено меняющимися потребно-
стями права. Поэтому содержание воли законодателя, установление
которой является целью и результатом толкования, не закрепляется
им на вечные времена, а способно отвечать на меняющиеся с течением
времени правовые потребности и вопросы обретением нового значе-
ния. Не следует думать, что воля законодателя - одноразовое волеизъ-
явление, воплотившееся в законе. Она - «долговечная, закононосная
воля», способная к постоянным изменениям. «Законодатель, - говорит
Гоббс, - это не тот, властью которого закон обретает жизнь, а тот, вла-
стью которого закон продолжает оставаться законом». Символически
смысл этого высказывания нашел отражение в следующей легенде.
Солон, закончив разработку своего законодательства, удалился в доб-
ровольную ссылку: законодатель-эмпирик уступает место идеально-
му, живущему в самом законе.
129
5-301
Философия права
Если хотят правильно оценить эту особенность юридического тол-
кования, то о нем должны судить не по эмпирическому образцу
филологической интерпретации. Необходимо всегда помнить, что
филологическая интерпретация стала достоянием науки на более по-
здних этапах ее развития. Что же касается юридического толкования,
то оно сродни несравненно более древним формам толкования, чем
филологическая интерпретация. В древние времена слово наделяли
магической силой4, независимо"05'1 от тех мыслей, которые оно выра-
жало. Их постоянный смыслг'“; был сокрыт в прорицании оракула
и открывался непосвященным неожиданно, как от удара молнии,
только после того, как оно сбудется.
Жаль, что сюжет многих сказок не строится на двойном смысле слов,
о чем произносящий их даже не догадывается! Если мы игру природных
сил называем природным явлением, которому случай придал смысл,
если воображаемую каменную пещеру на сцене изображает колоннада,
две скалы, монах и монашка, то для древних времен слово - также игра
природы, наполненное своим естественным бессознательным и непро-
извольным смыслом. Отсюда следует, что для того времени природа,
лишенная сознания и воли, - носитель смысла и значения, а природные
явления - символы<107>, их выражающие, что в то время не только про-
дукты человеческого ума, но и явления природы становятся предметом
антропоморфного толкования. Так, Августин говорит, что «сила пред-
сказания распространяется по всему миру». Ему вторит Гёте: «Человек
справедливо радуется в тех случаях, когда бездушная природа рождает
в наших душах метафорический образ, который мы любим и чтим».
Схоластика возвела этот способ толкования, направленного на выяв-
ление метафизического смысла, в научный метод исследования. Изве-
стен четырехчленный постулат схоластической доктрины:
«Littera gesta docet; quid credas, allegoria;
Moralis, quid agas; quod tendas, anagogia».
(Буква учит действительности, ее аллегорический смысл в том, чтобы
верить, моральный - в руководстве к действию, внутренний - в дости-
(1051 То, что слово изреченное, а тем более писаное, ведет собственную жизнь,
однажды войдя в мир, - одна из форм проявления анимизма.
(К16) Novalis, Fragments № 2057, «Die Sprache ist Delphi».
ио?) прекрасно о сути образного восприятия всех вещей в природе см. Emerson.
Natur. Inselbuch, 72, рр. 28 ff; 34, 36.
4 «Столь важно слово было потому, что было это слово изреченным» (.Goethe,
Divan) [Buch des Sangers, Hegire],
130
§15. Логика правовой науки
жении цели), в котором под буквальным смыслом кроется аллегори-
1 ческий, моральный и потаенный, внутренний (anagogisch) смысл"08'.
Схоласты надеялись с помощью доктрины вдохновения прозреть ис-
тинные помыслы не человеческих создателей священных писаний,
а самого Бога5.
Вне науки этому виду толкования суждено было дожить до наших
дней. Духовные речи, произносимые по случаю каких-либо событий,
содержат отдельные слова священных текстов, в которые все время
вкладывают новый смысл в зависимости от ситуации, не обращая
внимания на их первоначальный смысл. В этом смысловом богатстве
и разнообразии заключена неизбежная жизненность библейских слов.
Но размышление даже в простых словах способно отыскать под об-
щепринятым смыслом более глубокий смысл. В «Диване» Гёте рас-
крывает многозначный смысл,"’9) одного прелестного образа: «Слово -
веер! Меж стержней букв взирают два прекрасных глаза. И веер
сам - цветок Шираза». А в журнале «Die Jugend» (1899, № 6) помещено
следующее высказывание: «Мне всегда доставляло несказанную ра-
дость открывать для себя, как на первый взгляд необдуманные слова
обнаруживали всю глубинную суть вещей, а бессмыслица служила
лишь внешним обрамлением смысла, о котором даже не подозрева-
ешь. Это не нарочито скрываемое в душе высокомерие, а скромность,
так как здесь заложено нечто такое, подобное утешению и надежде,
что и нашей мудрости, в мудрости которой мы должны сомневаться,
оставляет место для сокрытого от смысла0 '°0, ь>, который более высо-
f/oe; Иерусалим в буквальном (или историческом) смысле - истинный город; ал-
легорический смысл: церковь; моральный (или топологический) - идеальное
государство; внутренний, потаенный - вечная жизнь. См. J. Sauer. Symbolik
des Kirchengebaeudes 2. A. 1924, S. 50 ff. (Die H. L. Schrift u. d. Symbolik).
Данте описывает исход израильтян из Египта - буквально; аллегорически -
. как избавление с помощью Христа; морально - как освобождение души от
греха и обретение милости Божьей; внутренне - избавление от рабства раз-
вращенности и переход в царство вечной свободы.
<109> О двойном смысле пишет также Гёте в своем письме к Розетте Штэделъ
от 27.09.1815 Briefw. zw. G. и. Marianna Willemer, 3 Auft. 1878, S. 69.
<IIOa>B хорошей книге больше правды, чем хотел вложить в нее автор. - Marie v.
Ebner Eschenbach (Aphorismen, S. 88).
Bang. Die Vaterlandslosen: Человек узнает вселишь впоследствии. Мы го-
ворим и не знаем, из какого уголка души это исходит. И слова, произнесен-
ные нами, всегда ведут нас дальше и дальше - каждый раз на шаг дальше от
цели, о которой мы сами не имеем ясного представления. (Neue Rundschau
XXII. Dezember 1911, S. 1649).
5 См. H. Vollmer. Vom Lesen u. Deuten heihgen Schriften, 1907.
131
Философия права
кие умы путем дружеского, снисходительного толкования приписы-
вали ей - ибо: in dubio (сомнение) всегда в пользу потерпевшего и за
ним признают самые благие намерения. Высказывание подписано
инициалами Г.З. - Георг Зиммель его автор6.
Конечно, юридическое толкование отличается от интуитивных форм
толкования благодаря своей исключительно рациональной природе.
Оно не магическое или мистическое толкование, не игра ума, а логи-
ческая интерпретация смысла. Но если логика берет свое начало в ри-
торических упражнениях софистов, то научная логика изначально
прежде всего адвокатская логика. Риторика - это искусство доказыва-
ния и возражений в диалоге, прежде всего в речи, произносимой
в суде. Такое логическое искусство доказательств и возражений на ос-
нове закона не задается, однако, вопросом: «Каков был замысел зако-
нодателя?» И ограничивается лишь выяснением того, какую пользу
можно вывести из текста закона для данного дела. Оно выявляет не
только истинный смысл, который законодатель имел в виду, а тот
смысл, на который можно претендовать, также тот смысл, который
выводится из закона, хотя и не тот, что в него был заложен7.
Такое рациональное адвокатское толкование лишь одного закона
сродни толкованию Библии6'"^ первыми протестантскими теологами:
они ничего не толковали, кроме Священного писания, и все обосно-
вывали только Священным писанием8.
Сам Лютер подчеркивал этот параллелизм: «Позор, если юрист гово-
рит без оглядки на библейский текст. Еще более позорно, когда теолог
так говорит»9. Но юриспруденция для обоснования легитимности сво-
его метода может ссылаться не только на становящееся все более со-
мнительным родство с изжившим себя и окончательно устаревшим
методом теологии. Наоборот, она должна чувствовать себя прекрасно
в обществе современной науки.
<1"> Библицизм - старопротестантская неосхоластика. Сперва (Катехизис)
наряду с писанием традиция, затем - религиозное сознание. Писание как
«Свод законов учения». Учение о страстях по Священному писанию. Крити-
ческая теология - историческое толкование.
6 См. Simmel. Hauptprobleme de Philosophic (Sammlung Goschen) 1910, S. 71 f.
7 Cm. Stroux. Summum jus, summa injuria. Ein Kapitel aus der Geschichte der
interpretatio juris, 1926.
8 Cm. Radbruch. Arch. f. Soz. W. u. Soz. Pol. Bd. 4. [1906], S. 335 ff.
9 Leibniz: «Merito partitionis nostrae examplum a Theologia ad Jurisprudentiam
transtulimus, quia mira est utriusque Facultatis similitude». См. C. Schmitt,
H. Erinnerungsgabe fiir Max Weber, II, 1923, S. 27.
132
§15. Логика правовой науки
В литературоведении господствовало до самого последнего времени
филологическое толкование, исследование истинных идей и замыслов
поэта на основе всех его высказываний о его творчестве, на основе его
черновых набросков, дневников, писем - «Филология Гёте». Однако
это исследование субъективного смысла все более отходит на задний
план в отношении объективного смысла поэзии"'2'.
Сам поэт свидетельствует, что содержание его творчества не исчерпы-
вается субъективным смыслом, что самому автору более позднее про-
чтение его собственных работ часто открывает новые неожиданные
смыслы. Такое понимание произведения"'3' исключительно из самого
произведения может относиться не только к отдельному художест-
венному произведению, но также ко всему творчеству автора, к его
«Oeuvre». Из этого метода вытекает и новая форма биографиче-
ского исследования. Традиционные исследования подобного рода
идут от личности к творчеству и понимают его как эманацию лич-
ности.
Согласно новому подходу личность раскрывается через творчество.
Это - биографическое исследование на основе творчества. Так Гун-
дольф описывает Гёте: «Художник существует, лишь пока он выража-
ет себя в творчестве». А так Георг Зиммель - Канта: он ставит перед
собой задачу описать не «реального исторического человека» - Канта,
а «идеальный образ, который живет лишь в творчестве, как выраже-
ние или символ материальной, внутренней связи между элементами
этого творчества». Такие биографические исследования воссоздают
образ автора произведения не как скончавшегося человека, который
уже написал свой труд, а как вечно живого художника или мыслителя,
который живет в своем произведении, меняется, пока живет, и дает
новые ответы на новые вопросы, которые ставит новое время. В точ-
ности, как согласно уже упомянутым словам Гоббса законодатель не
тот, властью которого закон был создан, а тот, благодаря авторитету
которого закон продолжает жить. Но не только история индивидуаль-
ного духа, но и коллективного духа возможна и обычна10.
<112> Rickerts Faust-Buch. S. 20: надперсоналъно-художественный смысл произведе-
ния, который отделяется от жизни художника.
Ill3> Dt. Vierteljahres Schr. и. Geistesgeschichte, Jg. 8, 1940, S. 117 ff.: Bollnow, Was
heisst. einen Schriftsteller besser verstehen, als er selbst versteht?
10 Историю права можно также изучить как историю духа, как исследование дви-
жений объективного смысла. И тогда она стоит ближе к догме права в отличие
от вышеописанной схемы См. Schenfeld. Vom Problem der Rechtsgeschichte
(Schriften d. Konigsberger Gelehrtengesellschaft, 4 Jg. 1927), S. 351.
133
Философия права
Философия истории, философия догмы станут однажды источником,
позволяющим установить психологические мотивы влияний одного
мыслителя через посредство другого. Наоборот, со времен Гегеля пе-
ред историей стояла задача в ущерб биографическим и психологиче-
ским связям делать акцент на вещественных взаимоотношениях между
системами идей и одновременно воспринимать их последующую эволю-
цию во времени как единый логический процесс, а развитие этих систем
относительно друг друга так, как если бы оно совершалось в одном
сознании. Что же касается движения объективного духа, то его следо-
вало интерпретировать в смысле результата творческих усилий одно-
го духа - подобно тому, как один и тот же «дух законодателя» меняется
вслед за меняющимися законами и все же остается неизменным".
Но приведенных примеров может все же оказаться недостаточно, что-
бы рассеять впечатление об описанном способе толкования как о вол-
шебстве, с помощью которого из одного отношения извлекают иное
и даже более широкое содержание. Действительно, как убедиться
в том, что произведение духовной сферы может содержать смысл,
который не был в него вложен автором? Простых примеров достаточ-
но, чтобы дать положительный ответ на этот вопрос: например, загад-
ка наряду с отгадкой, предложенной автором, может иметь и второе
побочное решение, неучтенное автором, но столь же верное, что
и первое. Аналогичным образом ход в шахматной партии может
иметь совсем другой смысл, чем тот, что вложил в него сделавший его
игрок. Такой шахматный ход, смысл которого определяет не один
играющий, сродни произносимым нами предложениям. «Язык дума-
ет и творит для нас». Это означает: когда я думаю и говорю, я включаю
мою мысль в духовный мир, который подчиняется собственным зако-
номерностям ,"4>. Если верно то, что я не в состоянии вновь создать
язык и мир, понятный лишь для одного себя, то верно и то, что ска-
занное мною я подчиняю закономерностям мира понятий, в котором
я должен вращаться, и включаю каждое сказанное слово в понятий-
ные связи, доступные моему умозрению. «Сказанное слово, - говорит
Гёте, - включается в круг других движущих сил природы». Духовный
и физический миры имеют много общего. Когда я применяю законы
11141 Поэты - это люди, находящиеся под властью языка. Мыслители - это те,
кто властвует над языком и не дает ему соблазнить себя. - А. Цвейг.
11 «Toute la suite des hommes, pendant le cours de tent de siecles, doit etre concideree,
comme un homme, qui subsiste toujours et qui apprend continuellement». Все по-
коления людей прошедших веков следует считать как одного человека, вечно
живущего и постоянно обучающегося (Паскаль). «История науки - грандиоз-
ная фуга, в которой постоянно становятся слышны голоса народов» (Гёте).
134
§15. Логика правовой науки
природы, я одновременно подчиняю себя им. Так же и логические
законы властвуют надо мной, когда я их использую. Смысл моего вы-
сказывания при определенных обстоятельствах не соответствует тому,
что я имею в виду, не потому только, что мне не удалось высказать
желаемое, а скорее потому, что любой смысл - в бесконечной смысло-
вой взаимосвязи и вызывает в этой взаимосвязи необозримые послед-
ствия. «Что он ткет, этого не знает ни один ткач». Это призывающее
к скромности и одновременно бесконечно возвышенное сознание,
способное каждой из своих мыслей и идей включаться в необозримую
смысловую связь, в «мир обыкновенного духа», в котором каждая
субъективная духовная сфера отдельной личности является лишь его
частью и элементом. Однако необходимо еще выяснить, что представ-
ляют собой собственные «логические законы», которыми мы руковод-
ствуемся при установлении объективного смысла.
Понимание означает: идентифицировать культурное явление как
культурное явление, то есть наделить его соответствующей культур-
ной ценностью. Понимание науки права также означает: идентифи-
цировать право в собственном смысле как реализацию правового
понятия, то есть как данность, суть которой в реализации идеи права.
Другими словами, как стремление к реализации идеи права.
Для науки права из этого вытекает двойная задача: во-первых, обра-
ботки материала в категориальном смысле, то есть раскрыть явление
права как реализацию понятия права и категорий, составляющих его
содержание; и во-вторых, телеологической обработки, цель которой
показать право как политику реализации идеи права. Эту «двойную
обработку» права называют конструкцией (Konstruktion). И если она
относится не к отдельному правовому институту, а к правопорядку
в целом, то - системой.
Поэтому существует двоякая конструкция и систематика: категори-
альная и телеологическая12. Так, сведение в процессуальном праве
процедурных норм к определенным принципам, таким, как принципы
судебного разбирательства и служебные, называют телеологической
конструкцией"'51. И наоборот, понимание процесса как правоотноше-
ния, например, учения об исковой защите права, - категориальной
(ns; рлес1г, Fist «Das natiirliche System der polit. Okonomie» (1837) - пример теле-
ологической системы. * S.
12 См. Radbruch. Zur Systematik der Verbrechenslehre. Festgabe f. Frank., Bd. 1, 1930,
S. 158 ff.; Hegler. Zum Aufbau d. Systematik d. Zivillprozessrechts. Festgabe f. Heck,
Rumelm, Schmidt, 1913, S. 216 ff.
135
Философия права
конструкцией процессуального права. Например, служащее введени-
ем к уголовному праву учение о цели наказания - телеологическая
конструкция, а нормативная теория - категориальная. Администра-
тивное право согласно методологии науки о государстве ранее рас-
сматривалось в чисто телеологическом аспекте. А обоснованный Отто
Майером юридический метод позволил рассматривать его как катего-
риальную конструкцию. Так что в процессе формирования правовой
системы категориальная и логическая точки зрения взаимно меняют
друг друга. Например, различие публичного и частного права - кате-
гориально, а трудовое и хозяйственное (экономическое) право - телео-
логически ориентированные понятия. «Общая теория права -
категориальная дисциплина и в зависимости от того, какие задачи
выдвигались на первый план - категориальные или телеологические, -
постоянно менялись формалистические или «финалистические» эпо-
хи в истории правовой науки13.
Трем или вернее двум этапам юридической работы: выявление смыс-
ла и категориальная, и телеологическая дальнейшая его разработка,
толкование - с одной стороны, конструкция и систематика - с другой -
соответствуют два вида правовых понятий: с одной стороны, понятия,
из которых формируются правовые нормы, особенно понятия, кото-
рые составляют правовую суть закона, но которые требуют разъясне-
ния путем толкования, так называемые «понятия, опосредованные
правом» (rechtlich relevanten Begriffe); а с другой - конструктивные, то
есть формирующие и систематизирующие понятия, посредством ко-
торых определяется нормативное содержание правовой нормы, так
называемые «истинные правовые понятия» (die echten Rechtsbegriffe).
Первые понятия - понятия, которые касаются преимущественно фак-
тологии, как, например, вещи, изъятия (Wegnehmen), намерения;
вторые - понятия прав, правовых отношений, правовых институтов,
в частности прав и обязанностей покупателей и продавцов, правового
института купли-продажи14.
13 См. Н. Kantorowicz. Die Epochen d. RWissenschaft. Die Tat, Jhg. 6, 1914, S. 345 ff.
14 Radbruch. Die Handlungsbegriff i.d. Bedeutung f.d. Strafrechtssystem, 1903, S. 29.
Это разделение правовых понятий на две категории в принципе соответствует
ценностному разделению правовых понятий Э. Вольфом (£. Wolf, Strafrecht.
Schuldlehre I, 1928, S. 93 ff.) на понятия, относящиеся к ценности права, и по-
нятия, относящиеся к ценности правовой науки. В вышеприведенном де-
лении совпадает деление Кельзена на понятия, правовые по содержанию
(Rechtsinhaltsbegriff), и понятия, правовые по сути (Rechtswesensbegriff).
Somlo, Jur. Grundlehre, 1917, S. 27 ff., напротив, противопоставляет понятиям,
правовым по содержанию, основные юридические понятия (juristische
Grundbegriffe), то есть лишь априорные правовые понятия.
136
§ 15. Логика правовой науки
С помощью опосредуемых правом (относящихся к праву) понятий
формирование правовых понятий опирается на «преднаучные»
(vorwissen schaftliche) понятия. Правовая наука создается не на почве
бесформенной и аморфной данности, а на почве действительности,
уже подготовленной для формирования преднаучными или даже вне-
правовыми научными (ausserrechtswissenschftliche) понятиями. Пра-
вовая наука обладает понятийным аппаратом второго порядка
(zweiten Grades), то есть производным, сформированным на основе
понятий других наук, например биологического понятия «зародыш»
или зоологического понятия «филлоксера». Конечно, правовая наука вос-
принимает правовые понятия других наук только после их преобразо-
вания и адаптации для собственных нужд. Так, понятие «зародыш»
исходит из биологического понятия с тем же названием, но не совпа-
дает с ним. Право разграничивает это понятие и понятие развивающе-
гося человека не с биологических позиций, а в соответствии со своими
потребностями. Оно рассматривает человеческое существо с точки
зрения защиты его жизни. И соответственно оно считает достаточным
средством защиты жизни зародыша наказание за аборт, а жизнь
взрослого человека требует максимальной защиты от убийства. И по-
нятие «филлоксеры» может иметь одинаковый объем для зоологии
и правовой науки. Но определяется он по-разному для обеих наук
в соответствии с их содержанием и особенностями; столь несуще-
ственное для зоологии качество филлоксеры, как нанесение вреда
виноградникам, имеет решающее значение для правовой науки. Есте-
ственно-правовые понятия претерпевают, конечно, телеологическую
трансформацию, когда правовая наука берет их на вооружение15 16. Ска-
занное показывает одновременно, что три этапа юридической работы
меняются местами, что толкование является не только предпосылкой
«конструкции» (формирования) и систематики, но и эти последние
часто служат со своей стороны предпосылкой толкованию.
Итак, суть формирования правовой науки выяснена в достаточной
мере, чтобы классифицировать ее в системе других наук, как было
показано во вступительном параграфе этой книги. Наука права -
это наука, обладающая культурной ценностью и дающая понимание'6,
и в качестве таковой характеризуется тремя чертами: эта наука, кото-
<п6> См. Bruno Leoni, Il problema della scienza giuridica, 1940 (особенно также
в связи с противоположной моей точкой зрения).
15 См. Schwinge. Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930 и многочислен-
ные примеры уже в первом издании этой книги, S. 168 ff.
16 Помимо цитат выше см. Е. Wolf, Schuldlehre, I, S. 73
137
Философия права
рая формирует понимание, индивидуализирует и относится к наукам,
опосредствуемым ценностью.
1. Наука права - наука, дающая (формирующая) понимание, которая на-
правлена не на действительность некоего подразумеваемого смысла,
а на значение объективно действующего смысла правовой нормы. Здесь
необходимо вспомнить об уже сказанном выше. Правовая норма -
императив, веление. Веление - выражение чьей-либо воли, воления,
объективый смысл воления - долженствование. Содержательную
значимость волеизъявления (Gewolltheit) вне зависимости от реаль-
ности желаемого нельзя выразить иначе как с помощью долженство-
вания. Предметом науки права являются факты, правовые веления,
нормы, выражающие волю (Wollenssatze). Но поскольку эти факты
рассматриваются наукой права не как таковые, а в их объективном
смысле, она их трактует сквозь призму должного, как нормы. Про на-
уку права можно было бы сказать, что по своему предмету - это
наука о сущем, а по методу - нормативная наука17, если при этом не
забывать, что она остается в конечном счете наукой о сущем, а именно
наукой, относящейся к сфере культуры.
2. Как наука сферы культуры наука права - индивидуализирующая на-
ука. Может показаться странным, что наука права, в которой берет
начало понятие закона, рассматривается не как наука о законах, как
наука обобщающая, а как наука индивидуализирующая'"7'. Правовая
норма по своей сути, вне всякого сомнения, имеет общий характер.
Но предметом науки права являются не отдельные законы, а правопо-
рядок, с которым эти законы связаны и который представляет собой
«историческую и поэтому индивидуальную систему»18. Наука права не
ставит перед собой задачу выходить за рамки особенностей отдельных
правовых систем, например французской или немецкой, и разраба-
тывает общие для всех правопорядков нормы и принципы. Ее цель -
понять эти правопорядки в их индивидуальности19. Кроме того,
("7' Об индивидуальном правопорядке, как о понятии порядка ненормативного
характера см. Schmitt, Drei Arten des Rechtswiss. Denkens, 1934, bes. S. 13, 24
(ссылка на Santi Romano).
17 Против этой характеристики Кельзен в Schmollers Jhrb., Bd. 40, S. 1225 ff.
18 SchOnfeld. Vom Problem d. Rechtsgeschichte, 1927, S. 324.
19 Единство априорной системы категорий, которую используют большинство
национальных правопорядков, сводит кажущиеся национальные различия
в науке права вновь к некоему незримому единству, которое вслед за М. Соло-
моном (Grundlegung d. RPh, 1929) можно характеризовать как «правовую про-
блематику».
138
§15. Логика правовой науки
отдельный правовой случай - не только пример применения одного
из общих законов, как в естественных науках, но и наоборот, закон
служит лишь для решения отдельных правовых случаев. И в этом те-
леологическом смысле право фактически - не совокупность норм, а
совокупность решений20 21. Отсюда и особый интерес юристов к объему,
границам и крайним случаям применения закона. Это доказывает, что
закон не интересует их, в отличие от естествоиспытателей, ни как сви-
детельство, общее по своей природе, ни как собрание множества от-
дельных свидетельств, что важно для политэкономических выводов.
Вопреки тому, что законы характеризуют право, наука права имеет
свой собственный характер (der idiographische Charakter).
3. Индивидуализирующие науки захлебнулись бы в многообразии
отдельных фактов, если бы у них не было критерия отделять, так
сказать, зерна от плевел. Этот критерий - отнесение к ценности
(Wertbeziehung). Любая наука сферы культуры воспринимает только
те факты, относящиеся к культурным ценностям, на которые эта на-
ука ориентируется, в положительном или отрицательном смысле, как
реализующие, так и не реализующие эти ценности, как способствую-
щие их увеличению, так и препятствующие этому. Отношение к цен-
ности означает одновременно и изменчивость предмета науки
культурной сферы. Любая связанная с этим переоценка ценностей
влечет за собой и смену предметов, которые относятся к этим ценно-
стям. Каждая новая эпоха лишает факты, относящиеся к ценности
прошлой эпохи, их существенности, и наоборот, выдвигает на первый
план факты до сих пор малозначимые с точки зрения их отношения
к ценности. Например, в каждую эпоху меняется разграничение меж-
ду исторически значимыми и просто устаревшими фактами. Каждая
эпоха переписывает историю по-новому(2,ад. И поэтому нет ничего
удивительного также и в том, что каждая эпоха должна заново созда-
вать свою науку права. Кирхман счел возможным закончить свой из-
вестный доклад «Юриспруденция как наука лишена ценности»
следующими знаменитыми словами: «Три слова правки законодателя —
и целые библиотеки превращаются в макулатуру»2'. Уже Паскаль гово-
рил: «Нет ничего справедливого или несправедливого, суть которых
не менялась бы с переменой климата. Три градуса широты южнее по-
(И8) q том, чт0 и почему «мировую историю следовало бы время от времени
переписывать» см. у Goethe, Bd. 40, S. 200 (Gesch. d. Farbenlehre).
20 Isay. Rechtsnorm u. Entscheidung, 1929, S. 29.
21 О Кирхмане наряду с многочисленными похвалами науке права см. прежде
всего J. Sternberg, v. Kirchman, 1908.
139
Философия права
люса обрушивают всю юриспруденцию. Один меридиан решает судь-
бу истины, а пара лет - владения (Besitz). Меняются принципы: век
права ограничен. Смехотворна справедливость, если река или гора
служат ей границей! Истина по эту сторону Пиренеев, заблуждение -
по другую!». Но такая изменяемость предмета науки права во времени
и пространстве отнюдь не служит, согласно сказанному, доказатель-
ственной базой, свидетельствующей против ее научности. С таким же
успехом можно было бы отрицать и научность теории. В этой связи,
разумеется, было бы желательно иметь еще и доказательство того, что
в словах подобного рода из самого факта изменчивости предмета на-
уки права с неизбежной необходимостью вытекало бы доказательство
его произвольной изменяемости, свидетельствующей против юрис-
пруденции как науки. Однако росчерк пера законодателя, меняющий
прежний предмет науки на новый, не более «произволен», чем взмах
пера поэта, который меняет эстетическую оценку ценности, что за-
ставляет заново переписывать историю литературы, чем удар меча
полководца, меняющий оценку политической ценности, и это требует
заново переписывать политическую историю. Каждый росчерк пера -
лишь продиктованный росчерк пера, причем продиктованный исто-
рией. Единственное отличие изменчивости предмета науки права
от изменчивости предмета исторической науки заключается в том, что
в первом случае изменение осуществляется моментально: посред-
ством исторического акта, а во втором - по большей части, но отнюдь
не всегда, в процессе более или менее продолжительного историчес-
кого развития.
На этом заканчивается рассмотрение общей части философии права.
Остается провести философско-правовой анализ ключевых проблем
отдельных отраслей права. Поскольку нет ни одного предмета, кото-
рый можно было бы рассматривать одновременно как с научной, так
и с философской точек зрения, то выбор вопросов, подлежащих ана-
лизу, неизбежно в определенной мере носил произвольный характер.
При этом автор руководствовался стремлением показать эффективность
разработанных в общей части понятий для наиболее им соответству-
ющих проблем. Однако прежде чем приступить к рассмотрению жи-
вотрепещущих вопросов различных отраслей права, необходимо
коснуться общей проблемы основополагающего деления всего права
в целом с философско-правовой точки зрения.
140
Частное право укрывается под защитой публичного права.
Бэкон
§16. Частное и публичное право
Понятия «частное» и «публичное» право не являются понятиями по-
зитивного права, которых могло и не быть в каком-либо позитивном
правопорядке. Логически они скорее предшествуют любому правово-
му опыту и изначально требуют его проявления. Это - априорные пра-
вовые понятия. Но не в том смысле, что разделение на частное и
публичное право было известно с давних пор - немецкое право не зна-
ло такого разделения вплоть до рецепции римского права
И даже не в том смысле, что каждому правопорядку было необходимо
иметь сферы публичного и частного права. При социализме частное
право практически полностью поглощается публичным (,20\ А анархизм
требует исключительно частного правопорядка. И уж, разумеется, не в
том смысле, что границы разграничения между частным и публичным
правом повсюду должны пролегать одинаково: например, трудовые от-
ношения имеют как частно-правовую, так и публично-правовую при-
роду. И наконец, не в том смысле, что каждая отрасль права должна
исключительно подлежать или только частному, или только публич-
ному: в трудовом и экономическом праве частное и публичное право
неразделимы1. Вернее, понятия «частное» и «публичное» право апри-
(1,9) На семинаре 6 июля 1932 г. меня упрекнули в том, что мое стремление при-
дать категориям публичного и частного права априорность выглядит
насилием над средневековым и англосаксонским правом. Я отвечаю: «Действи-
тельно, было бы несправедливо по отношению к истории и национальным
особенностям этих правопорядков вводить деление на публичное и частное
право. Но это касается лишь исторического и сравнительно-правового рас-
смотрения. Лишь опыт мог бы показать, не способствовало бы такое разде-
ление развитию средневекового и англосаксонского права». Я ссылался далее на
мое критическое описание средневекового права в моем «Введении» посред-
ством этих категорий, что помогло раскрыть характер этого права и сде-
лало понятным, почему от такого деления отказались. См. также
возражения: Below, 3 Der Dt. Stoat des M. A. I [1914] Register unter Radbruch.
(т Один «очень известный фашистский государствовед» говорит: «Частное
право - это свинство». - Ermarth, Fasc. - Korp. Stoat, S. 51, n. 4. *
Кельзен (Arch. f. Soz. Pol. Bd. 66, 1931, S. 495) справедливо подчеркивает тот
факт, что понятие частного права зачастую служит «испанской стеной», за
которой скрываются отношения власти и подчинения, как, например, между
работодателями и работниками, публично-правовые по своей природе. Но это
ничего не меняет в вопросе об априорности понятий.
141
Философия права
орны лишь в том смысле, что в отношении каждой отдельной право-
вой нормы разумно поставить вопрос, чтобы получить ответ, являет-
ся ли она частно- или публично-правовой2.
Априорные правовые понятия выводятся из априорного понятия права.
Действительно, разница между частным и публичным правом коренится
в понятии права. Право как совокупность позитивных норм предпола-
гает существование нормотворческого источника. Если устанавлива-
емые этим источником нормы социальной жизни индивидов,
включая и частно-правовые нормы, призваны служить основой всего
позитивного права, обеспечивая его стабильность, то сам правотвор-
ческий источник должен быть с ним связан, и эта связь, в том что
касается норм, связь, устанавливающая отношения власти и подчи-
нения, необходимо должна быть публично-правовой по своей при-
роде.
Различие между публичным и частным правом заложено не только
в понятии, но и в идее права. Если возможна справедливость, уравни-
тельная или распределительная, то есть справедливость, существующая
в отношениях между равными, или в отношениях власти и подчине-
ния, то она апеллирует к своим основам - частному и публичному
праву.
Понятия частного и публичного права также априорны. Ценностные
и субординационные отношения между публичным и частным пра-
вом зависят от исторических изменений и мировоззренческих оценок.
Для либерализма частное право - «сердце» всего права, а публичное
право - лишь небольшое защитное ограждение, которое установлено
перед частным правом и в первую очередь перед частной собственно-
стью. Декларация основных прав 1789 г. видит в государстве, вся пол-
нота власти в котором перешла к нации в интересах всех, а не только
монархии, и в частной собственности, - естественное, вечное, неру-
шимое и священное право: абсолютный монарх должен был уступить
трон, потому что его смог занять «всемогущий» капитал.
Воспринятые у либерализма отношения субординации между част-
ным и публичным правом нашли свое идейное воплощение в учении
об общественном договоре. В этом учении сделана попытка объяснить
с помощью «посредничества между частным и публичным правом»3
властные отношения в государстве, созданном на основе договорен-
2 Аналогичная постановка вопроса у Burckhardt. Organisation der Rechtsgemeinschaft,
1927, S. 10 ff. Против априорности Kaufmann, Neukantische RPh., 1921, S. 86 ff.
3 Ranke. Politisches Geschpraech. Ausgabe v. 1924, S. 34.
142
§16. Частное и публичное право
ности первоначально равноправных индивидов. Другими словами,
оно создавало фикцию растворения публичного права в частном.
Крайнее выражение либерализма, анархизм, идет еще дальше. Он уже
хочет растворить публичное право в частном не фиктивно, а реально.
И поскольку анархизм не хочет признавать никаких ограничений,
кроме самоограничений, то для него учение об общественном догово-
ре не теория государства, а принцип организации коллективной жиз-
ни в обществе. С точки зрения позитивного права либеральные
воззрения на субординационные отношения частного и публичного
права выражаются в проникновении частно-правовых представлений
о координации в публичное право, которое представляет собой суть
правового государства. Государство как фиск само ставит себя в под-
чиненное отношение к частному праву. В уголовном и администра-
тивном процессе оно участвует как равная сторона с индивидами.
В довольно спорном по своей юридической природе публично-правовом
договоре государство, по-видимому, участвует на равных с индивида-
ми. И наоборот, из воззрений, отдающих предпочтение публичному
праву перед частным, вытекают противоположные последствия. С этой
точки зрения частному праву предоставляется временно и под усло-
вием отмены узкое поле деятельности в рамках всеобъемлющего пуб-
личного права. Частное право применяется в строгом соответствии с
предписанным порядком и для выполнения определенных задач. Если
надежды на их выполнение не оправдываются, то действие частного
права отменяется. Эта надындивидуалистическая консервативная
точка зрения совпадает в основном, как ни странно, в данном вопросе
с индивидуально-социальной точкой зрения. Правда, мотивы для при-
оритета публичного права различны: в первом случае приоритет
государства объясняется подчиненным ему положением индивида.
Во втором - защитными функциями государства по отношению к ин-
дивиду как более слабому участнику экономических отношений.
Из обоих мотивов вытекают одинаковые иерархические отношения
между частным и государственным правом.
Социалистическая точка зрения на эти отношения исходит из сути
социального права. А оно ориентировано на индивида как на существо,
зависимое от общества4. Социальное право5 учитывает социальную
4 На эту связь указал Kaspar Anraths. Das Wesen der sog. freien wissenschaftlichen
Berufe, 1930, S. 8 ff.
5 О многочисленных значениях этого слова см. Gurvitch, L’Idee du Droit Social,
1931, S. 154. Представленная здесь трактовка социального права наиболее со-
ответствует точке зрения Дюги: Les transformations du droit prive depuis le Code
Napoleon, 2. ed„ 1920.
143
Философия права
дифференциацию индивидов и оказывает правовую поддержку сла-
бым, ограничивая занимающих монопольно сильные позиции в об-
ществе. Оно ставит вместо либеральной идеи равенства социальную
идею управления, выдвигает на первый план распределительную
справедливость, так как уравнение посредством распределительной
справедливости автоматически ставит индивида в зависимость от госу-
дарства, а самопомощь заменяется организованной помощью общества,
особенно государства. Это означает, что, во-первых, за частно-право-
выми отношениями и их участниками - частными лицами стоит третий
и основной участник в лице организованного общества, государства,
которое наблюдает, всегда готовое вмешаться, и часто вмешивается,
а во-вторых, что частно-правовые отношения рассматриваются не
только как дело участвующих в них частных лиц, но и как публично-
правовые и как таковые контролируются государством.
Поэтому в социальном правопорядке трудно провести четкую границу
между публичным и частным правом. Скорее они переплетаются друг
с другом. Это взаимопроникновение частного и публичного права на-
блюдается чаще всего в новых отраслях - трудовом и экономическом
праве. Если с помощью средств социального выравнивания хотят оказы-
вать давление на индивидов, поддерживая социальное бессилие одних
и ограничивая чрезмерную социальную мощь других, то необходимо
и к тем и другим применять совместно и публичное, и частное право,
правда, в различной степени, но не разделяя их между собой.
Что касается объективного права в его частно-правовой ипостаси,
то в отношении субъективного права оно выступает как наделение
частного права социально обязывающим содержанием. Примером
может служить ст. 153 Конституции Веймарской республики о соб-
ственности: «Собственность обязывает. Ее использование должно од-
новременно быть поставлено на службу общему благу». Кроме того,
социальное право имеет сходную структуру с ленным правом Средне-
вековья. Это дарованное право как материальная основа службы
не являлось платой за нее, а наоборот, служба была основана на праве
и сама представляла собой привилегию. Современное социальное
право защищено от подобной деформации благодаря тому, что обя-
зывающее содержание права подлежит правовым гарантиям. Даже
если бы эти гарантии всегда готового к действию и всегда бдительного
законодательства заключались в ограничении или лишении прав, ис-
пользованию которых не противостоит обязанность. Так над частной
собственностью согласно Конституции Веймарской республики зане-
сен домоклов меч экспроприации (ст. 153, 155, 156).
144
§16. Частное и публичное право
Характер любого правопорядка особенно отчетливо проявляется в том,
как в нем соотносятся между собой публичное и частное право, а так-
же в способе, посредством которого данный правопорядок разделяет
сферы действия между частным и публичным правом6. Окончание
эпохи феодализма совпало с осознанием разницы между частным и
публичным правом. Развитие общества в направлении полицейского
государства проявилось в «очищении» публичного права от частно-
правовых примесей, а свидетельством параллельного процесса зарож-
дения правового государства, наоборот, стало освобождение частного
права от оков публичного. В свою очередь, проявлением не менее эпо-
хальной трансформации либерального права в социальное, характерное
для нашего времени, стали новые публично-правовые ограничения
частного права, особенно свободы частной собственности и договоров.
6 См. М. Drath, Das Gebiet des oeffentlichen u. des privaten Rechts, Zeitschr.
F. soziales Recht, Jhrg. 3, 1931, S. 229 ff.
145
Когда реальный индивид вновь начинает осознавать себя абст-
рактным гражданином и как индивид в своей практической жиз-
ни, в своей индивидуальной деятельности, в своих личных
отношениях начинает чувствовать себя частью рода... только тог-
да совершается человеческая эмансипация.
К. Маркс
§17. Лицо
Если понятию права наряду с идеей порядка присуща также идея цели,
если поэтому не только соотношение средства и цели, но и идея цели,
как необходимая форма правового мышления, соединяет с правовым
понятием конечную цель и самоцель, то понятие лица, субъекта права
следует рассматривать не как основную, но и ограниченную правовым
опытом, а как необходимую и всеобщую юридическую категорию<121>,
поскольку субъект права - существо, которое рассматривается опреде-
ленным, исторически данным правом как самоцель. Объект же права,
соответственно, трактуется как обычное средство достижения обус-
ловленной цели1.
Самоцели исключают систему соподчинения друг другу. Понятие
лица поэтому - понятие равенства. Выше уже было показано, что инди-
видуализм, если он рассматривает отдельного человека как конкретную
цель правопорядка, не видит в нем конкретной индивидуальности,
что, наоборот, для индивидуализма индивид лишен индивидуальности
и представляет собой не более чем индивидуализированную челове-
ческую свободу и что посредством этой лишенной индивидуальности
конкретики свободы одновременно насаждается равенство всех инди-
видов.
Мы, однако, видели также, что против этого понятия индивида, кото-
рого данное индивидуалистическое правовое учение лишило одной из
его особенностей и тем самым вырвало из жизни общества, восстала
социально-правовая мысль и поставила вместо него конкретного
<,21> Полемизируя с Хен, отрицающим юридическую личность государства, Ганс
Херц (Aschaffenburgs MoSchr., Jg 25, S. 628 f.) справедливо утверждает, что
тогда не было бы ни (индивидуального) правового содержания, ни таких по-
нятий, как право, обязанность и т. д., ни понятия правовой формы. «По-
скольку государство правовое понятие, ...постольку его следует понимать
как юридическое лицо».
1 Stammler. Unbestimmtheit des Rechtssubjekts, 1907, S. 28 f. Theorie der Rechtswis-
senschaft, 1911, S. 194 ff.
146
§17. Лицо
и включенного в общество человека, в частности работодателя и лицо
наемного труда, рабочего и служащего, с учетом различий в их соци-
ально-экономическом положении. Но несмотря на такое развитие
правовой теоретической мысли, понятие лица остается понятием ра-
венства и как следствие этого равны между собой власть имущий
и безвластный, собственник и тот, кто ее не имеет, слабый индивид
и могущественное профессиональное объединение. Без этого понятия
равенства было бы немыслимо частное право, так как частное право,
как мы видели, - область уравнительной справедливости, то есть равен-
ства обмена равными результатами деятельности. Но результаты равны,
если субъекты, обменивающиеся ими, также равны2. Индивидуали-
стические и социальные правовые воззрения исходят поэтому из по-
нятия равенства лиц. Социальные воззрения не растворяют понятие
равенства в различных типах работодателей, лиц наемного труда,
рабочих, служащих. Их профессиональный статус проявляется лишь
в различных ситуациях, в которых они рассматриваются как равные.
Если бы в основе каждого социального типа не лежало понятие лич-
ного равенства, то отсутствовал бы общий знаменатель, без которого
были бы немыслимы сравнение и выравнивание, соображения спра-
ведливости, частное право, а может быть, и право вообще.
Уже эти рассуждения свидетельствуют об «искусственном характере
субъекта права по сравнению с реальным субъектом в прямом смысле
этого слова»3. Равноправие, равная правоспособность, которые состав-
ляют сущность лица, не свойственны человеку и человеческим сооб-
ществам. Ими их наделяет правопорядок. Никто не является лицом от
природы или с рождения, о чем свидетельствует правовой институт
рабства. Чтобы стать лицом, необходим индивидуализирующий акт
правопорядка. Все лица, как физические, так и юридические, - созда-
ние правопорядка. Даже физические лица в строгом смысле являются
«юридическими лицами». О «фиктивной», то есть искусственной, при-
роде как физических, так и юридических лиц спор также невозможен.
Проблема юридического лица - фиктивное лицо или объединение
реальных лиц? - скорее проблема его «метаюридической сущности».
Стоит ли за юридическим лицом, подобно тому как за физическим
лицом стоит человек, доюридическая (vorjuristische) сущность, кото-
рую находит право и наделяет правосубъектностью? - вот проблема,
вокруг которой ведется дискуссия о сути юридического лица.
2 «Чтобы покупать вещи как товары, их собственники должны вести себя по
отношению друг к другу как лица», - говорит К. Маркс. См. по этому вопросу
Paschukanis. Allg. Rechtslehre u. Marxismus, 1929, S. 87 ff.
3 Cm. Mareck. Substanz u. Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, 1925, S. 117.
147
Философия права
Какова эта сущность, можно выяснить, опираясь на рассмотренное
выше философско-правовое понятие лица: быть лицом означает быть
самоцелью. Человек - лицо не потому, что он живое существо, обла-
дающее телом и душой, а потому, что он согласно правопорядку пред-
ставляет собой самоцель. Так что для доказательства юридической
личности объединения (физических) лиц требуется доказательство не
их биологической сущности как живых организмов, а скорее лишь
доказательство того, что они, подобно человеку, представляют собой
самоцель. «Органические теории» юридических лиц стремятся пред-
ставить целевые объединения, как если бы они существовали в природе,
или в лучшем случае прикрывают свои телеологические утверждения
языком естествоиспытателей.
Конечно, исходя из приведенного выше философско-правового опре-
деления понятия права, это - «существо», которое с точки зрения
права рассматривается как самоцель. Однако отношения между
«существом» и целью противоположны описываемым «органическим
теориям», которые сначала стремятся установить «существо» юри-
дических лиц, чтобы из этого «существа» экстрагировать их цель.
Телеологические теории выводят единство «существа» из самостоя-
тельности его цели. Естественно, за «ширмой» юридического лица
обнаружат в первую очередь множество индивидов, его участников,
его органы. Не исключается также, что в отдельных случаях за юри-
дическим лицом может стоять и «социальная сущность», некое
«сообщество». Но для ответа на вопрос, что за общность представляет
собой юридическое лицо на самом деле, этот факт значения не имеет.
Общность никогда не бывает только для себя самой. Она всегда яв-
ляется общностью только с определенной точки зрения. Общность
юридического лица должна рассматриваться с точки зрения об-
щности его цели. С точки зрения общей надындивидуальной цели
индивиды объединяются для ее реализации в целевое единство.
Таким образом, юридическое лицо представляет собой по своей ре-
альной сути общность индивидов, объединившихся между собой
посредством и во имя надындивидуальной цели в «телеологическое
единство»4.
Но пока без ответа остается предварительный вопрос о том, могут ли
индивиды, физические лица, иметь и преследовать также «надынди-
видуальные» и «надличные» материальные цели и, как следствие это-
го, могут ли существовать специальные цели юридического лица,
4 О «телеологической общности»(единстве) как принципе юридического лица
см. G. Jellinek. Allgemeine Staatslehre, 3 Aufl., Neudruck vom 1921, S. 121.
148
§17. Лицо
которые можно было бы реализовать в индивидуальных целях его
участников. Ответ на этот вопрос зависит от основополагающих
философско-правовых позиций: индивидуалистических, надындиви-
дуалистических и трансперсональных воззрений. И классификация
трех различных теорий трех различных позитивно-правовых типов
лиц согласно этим трем правовым воззрениям - прекрасное до-
полнительное подтверждение данного нашего основополагающего
учения.
Выражением индивидуалистической теории является теория фикции
юридического лица. Согласно ей существуют лишь индивидуальные
цели. «Право, - утверждает Савиньи, противореча своей романтически-
надындивидуальной позиции, - существует во имя нравственной,
присущей каждому человеку свободы. Поэтому изначальное понятие
лица должно совпадать с понятием человека». Соответственно, юри-
дически лица были бы также лицами, но без специфической основы
(spezifisches Substrat). «Целевым субъектом» является лишь отдельный
человек, индивид. И если объединения людей наделяются юридиче-
ской личностью, то они также должны были бы трактоваться как це-
левые субъекты, как если бы они были людьми. Но в этом случае
юридическая личность была бы юридико-технической мерой по ведению
раздельной «юридической бухгалтерии», касающейся определенных
индивидуальных целей участников. И этой мере не соответствовала
бы специфическая «доюридическая» основа.
Этой индивидуалистической теории противостоит надындивидуалисти-
ческая теория юридического лица Гирке о реальной союзной личности.
Если освободить ее от фразеологии, присущей естественно-органи-
ческим теориям, то она сводится к утверждению особой надындиви-
дуальной союзной цели, которая не является простой суммой
индивидуальных целей союза.
Наконец, в теории Бринца о целевом имуществе теория юридиче-
ского лица выступает в трансперсональном облике. Юридическому
лицу здесь также приписывают специфические цели, которые не яв-
ляются ни персональными целями отдельного лица, ни объединения
лиц. Это - трансперсональные, чисто вещественные, культурные
цели. Лицо в этой теории означает объединение определенных благ
и людей для выполнения определенных материальных, культурных
задач5.
5 Сторонником трансперсональных воззрений является также, по-видимому,
и Ориу, см. Gurvich. Arch. D. Ph. D. Dr., 1931, S. 151 ff.
149
Философия права
Каждая из рассмотренных выше теорий(!22> исходит из предположе-
ния, что в основе юридического лица лежит его прототип. Прототи-
пом в теории фикции служит индивид, в теории реального союзного
лица - частно-правовое объединение и публично-правовая корпора-
ция, а в теории целевого имущества - частно- и публично-правовые
учреждения. Если теория фикции стремится истолковать юридиче-
ское лицо индивидуалистически, то две другие теории - наоборот,
вынуждены истолковывать как юридические, так и физические лица
в надындивидуальном и трансперсональном духе. Если в одной из
этих теорий в субъективно-правовом смысле личное качество инди-
вида означает качество органа, то и «отдельный человек является
субъектом лишь в той мере, поскольку он рассматривается в ней
в качестве органа объединения». Реальность же позитивного права
свидетельствует о том, что индивиды, союзы и корпорации, а также
учреждения сосуществуют друг с другом в качестве соответственно
индивидуалистически, надындивидуалистически и трансперсонально
значимых феноменов.
<122> О применении этих трех теорий юридических лиц см. R. Goldschmidt,
Grundfragen des Schweizerischen Aktienrechts, 1937.
150
Тот человек, в чьей собственности находится Юнона Людовизи,
имеет право разбить ее.
Ф. Хебель<!23)
j § 18. Собственность
Регулирование отношений между людьми в мире с ограниченными
, ресурсами жизнеобеспечения должно быть также регулированием
отношений между людьми и вещами, распределения вещей между
' людьми. Основой такого регулирования служит вещное право. Без
этого понятия не может обойтись ни один современный правопоря-
док. В рамках вещного права существует понятие собственности. Эта
категория как таковая предшествует правовому опыту юридической
мысли1. Все многообразие вещных отношений невозможно ограни-
чить узкими рамками вещного права. Необходимо вещное право, ко-
торое полностью и безоговорочно подчиняет вещь правомочному
лицу, право на «окончательное слово», решающее судьбу вещи: право
собственности. Так как из самого содержания собственности вытекает
правомочие собственника на любые индивидуальные действия по от-
ношению к вещи, то наряду с этим ограниченные по содержанию
вещные права могут учитываться не как права на собственные, а лишь
как на чужие вещи. Такие права могут существовать в отдельных пра-
вопорядках, но не обязательно. Собственность же, наоборот, является
неотъемлемой частью правового мышления. В любом правопорядке
в отношении любой вещи может быть задан вопрос о том, кто ее соб-
ственник. Разумеется, ответ на этот вопрос следует давать лишь исхо-
дя из правового опыта. Он также подлежит критике. Собственность -
априорная правовая категория, а не обособленная или общественная.
О том, какая форма собственности должна действовать - обособлен-
ная или общественная, нам может дать лишь правовой опыт, филосо-
фия права. Что же касается философии права частной собственности,
то она находит свое выражение в теориях собственности* 2.
0231 Разве альпийские луга принадлежат местным жителям, которые их обра-
батывают?! - Они принадлежат путешественникам, которые их чувству-
ют! - П. Альтенберг.
' См. Stammler. Theorie der Rectswissenschaft, 1911, S. 253 ff.
2 Cm. Diehl, Mombert. Ausgewaelte Lesestuecke zum Studium der politischen
Oekonomie. Bd. 14; Das Eigentum, 1924.
151
Философия права
Старейшие и до сих пор наиболее распространенные теории собствен-
ности - занятости и спецификации. Захват бесхозной вещи предпо-
лагает господство человека над природой. Объекты природной среды
становятся хозяйственными и культурными благами. Природа создает
также нечто новое - народное достояние. Так что оккупация, ничего
не меняя в захваченном предмете, представляет собой одновременно
и «спецификацию», например природный продукт. Однако, согласно
понимаемой в узком смысле так называемой «теории спецификации»,
или «трудовой теории», человек начинает осуществлять свое господ-
ство над предметом природной среды не посредством его захвата,
а посредством его формирования, посредством обработки сырья.
В соответствии с этой теорией лишь труд, создающий материальные
блага, заслуживает правового титула собственности. Против трудовой
теории, как показала ее разновидность - теория захвата владения, вы-
двигаются возражения двоякого рода. С одной стороны, она может
служить своей цели, то есть оправдывать обособленную собственность,
лишь в рамках определенных экономических отношений, а именно
когда производство является делом индивида, обладающего собствен-
ными средствами производства, когда это труд ремесленника, кресть-
янина и в особенности умственный труд. Но с усилением разделения
труда, развитием фабричного производства с использованием наемной
рабочей силы данная трудовая теория неизбежно ведет к социализации
собственности, к экспроприации средств производства у собственников,
не участвующих в трудовом процессе, - к общественной собственнос-
ти трудящихся. Если следовать трудовой теории, то применение норм
§ 950 ГГУ о праве собственности на новую движимую вещь, получен-
ную в результате переработки или преобразования сырья, в нынеш-
них экономических условиях означало бы наступление социализма
и не позволяло бы толковать их в интересах переработавшего или пре-
образовавшего сырье, то есть в интересах того, чьими руками была
сделана работа. Так что энциклика Папы Пия XI об общественном по-
рядке с 1931 г. ограничивает признание труда в качестве правооснова-
ния владения «конечно», лишь таким трудом, который человек
осуществляет от собственного имени и посредством которого созда-
ется собственность.
Наряду с содержательной раздвоенностью трудовая теория, впрочем,
как и теория оккупации, не безупречна с методологической точки зре-
ния - и та и другая оправдывают в условиях существования института
частной собственности приобретение собственности, а не сам инсти-
тут. Они отвечают на вопрос, кто должен быть частным собственни-
ком, а не на вопрос, должна ли существовать частная собственность.
152
§18. Собственность
Ответ на последний вопрос может быть получен только исходя из ос-
новополагающего понимания целей правопорядка. Подобно праву,
собственность можно рассматривать служащей как индивидуальному
собственнику, так и всему обществу. И соответственно различать ин-
дивидуалистическую и социальную теории собственности3. Ин-
дивидуалистическая теория собственности отвечает либеральным и
демократическим воззрениям, а социальная - консервативным и со-
циалистическим. С точки зрения социальной теории собственности
консервативные и социалистические воззрения различаются тем, что
первые полагают конечной целью социальной собственности служе-
ние обществу как единому целому, в то время как последние считают,
что социальная собственность в конечном итоге вновь служит инди-
виду. Индивидуалистические воззрения соответствуют понятию соб-
ственности римского права. Консервативно-социальные - немецкого.
Индивидуалистическая теория собственности, или, как мы могли бы
ее назвать, «личностная теория собственности», нашла свое наиболее
возвышенное воплощение в произведениях Гёте. Он оживляет образ
собственности и четко выражает ее суть. Ниже следуют два примера
из множества подобных:
Эпиметей: Сколько здесь твоего?
Прометей: Это круг, в котором я существую, ни больше и ни меньше.
Фауст: Наследовать достоин только тот,
Кто может к жизни приложить наследство.
Но жалок тот, кто копит мертвый хлам.
Что миг рождает, то на пользу нам.
(Гёте. Фауст, ч. 1. Ночь. Пер. Б. Пастернака. - М„ 1969. - С. 57).
Статичное и, казалось бы, вековое клише частной собственности по-
лучает у Гёте динамичное выражение. Собственность нуждается, при-
меняя модное словечко, в постоянной «интеграции». Собственность
должна быть все время деятельной, используемой и посредством это-
го вновь и вновь приобретаемой и создаваемой. Она - неустанный
труд, бесконечно воплощаемый в занятости и результатах. Нет сом-
нения в том, что Гёте под этой образной теорией собственности под-
разумевал свое самое любимое владение - свои коллекции. В них
вложен его огромный труд, даже в самую незначительную из них: они
также несут на себе печать его личности. В них собственность отчетли-
во проявилась как продолжение, выражение и проекция его личности.
Ориентированная на личность и вся проникнутая ею, такая собствен-
3 Jhering. Zweck im Recht, Bd. 1. 4. Anfl. 1904, S. 404 ff.
153
Философия права
ность становится единым органическим целым, в котором каждый
отдельный предмет, классифицированный по родственным призна-
кам, выигрывает в ценности вообще и в экономической в частности.
Рождается новое единство, более ценное, чем сумма его частей. И уже
самим фактом своего существования собственность становится продук-
тивной^. Страсть к коллекционированию часто представляет собой
лишь одну сторону собственности в ее, так сказать, «химически чи-
стом виде». Собиратель раритетов радуется не столько самой приоб-
ретенной вещи, сколько тому, что ее нет ни у кого другого. Но у Гёте
радость обладания и удовольствия от вещи прекрасно уживаются друг
с другом. «Обладание вещью для меня важно, - говорит он канцлеру
фон Мюллеру, - чтобы получить правильное представление о пред-
мете. Обладание вещью освобождает от заблуждений, которые всегда
связаны со страстным желанием какого-либо предмета, и позволяет
мне спокойно и непредвзято оценить ее. Так что мне нравится облада-
ние, но не из-за одержимости вещью, а благодаря тому, что это про-
свещает меня, успокаивает и делает счастливее». Обладать вещью,
чтобы получать от нее удовольствие! Но это удовольствие достигает
своего апогея, лишь когда поделишься им с другими. Коллекционер
Гёте формулу своей индивидуалистической теории собственности не
только превосходно выразил в «Годах странствия», но и там же развер-
нул ее в сторону социальной теории собственности: «Обладание и об-
щее благо» означают обладание как общее благо.
В личностной теории собственности собственность - это не господ-
ство человека над вещью, а связь между человеком и вещью. Достоин-
ство свойственно не только человеку, но и вещи. Не только человек
использует вещь, но и она со своей стороны требует внимания от че-
ловека. Требует, соразмерно своей ценности, чтобы за ней ухаживали,
содержали в порядке, использовали ее, радовались ей. Словом, требу-
ет любви. Так что отношение между человеком и вещью начинает
приобретать что-то общее с отношениями между людьми. Причем
речь идет не только об отношениях между человеком и домашними
животными, которых любой не юрист в большинстве случаев посте-
сняется назвать вещью, но и тогда, когда вещи представляют собой
неодушевленные предметы. Религиозный человек выражает это от-
ношение взаимных обязанностей между людьми и вещами, это тре-
fl24> Carossa. Fiihrung и. Geist. 1933, S. 48. Автор прекрасно показывает, как соб-
ственность, ориентированная на качество, ограничивает количественно
ориентированную жажду накопительства: «Кто приобретает из бессчет-
ного количества вещей пару действительно прекрасных, тот освобождает-
ся от давления и соблазнов остального мира».
154
§18. Собственность
бование вещи не только владеть ею, но и обращаться с нею сообразно
ее природе, коротко и ясно: «Дар Божий». Чаще всего даром Божьим
служит хлеб(од, который при дароподношении превращается в тело
Господня4. Именно поэтому мать запрещает ребенку играть с хлебом,
рассказывая ему притчу о наказании тех, кто ослушался этого запре-
та5. Даже Муссолини в интересах стимулирования национального
сельского хозяйства установил праздник в честь хлеба, связывая его,
не без задней мысли, с христианским поклонением хлебу.
Все эти соображения были высказаны исключительно с целью пока-
зать, сколь узка сфера применения личностной теории собственности.
Она охватывает лишь небольшое число предметов, входящих в круг
личных душевных привязанностей, таких как одежда и квартира, кни-
ги и коллекции, инструменты и собственные сочинения. Изложенное
выше учение о собственности применимо и в сфере экономики для
того, чтобы иметь возможность в течение долгого периода владеть
вещами и одновременно быстро расставаться с ними, «реализуя» их
посредством превращения в деньги. Если в «собственности» подчер-
кивается ее качественная особенность - неразрывное единство вещей,
ее составляющих, то на товарном рынке она выступает в своей коли-
чественной ипостаси, когда совокупность предметов понимается как
«имущество», то есть только в денежном выражении, определяющем
ее рыночную стоимость. В «имуществе» природа собственности претер-
певает изменение: имущество - это денежный эквивалент ценности и
прежде всего сами деньги. Деньги же - уже не вещь, а лишь требо-
вание вещи - не что иное, как право требования. И таким образом,
в современных экономических условиях вещи, деньги, право требова-
ния объединяться в новое понятийное единство связаны с рабочими
и крестьянами, а не исходят от фабрик, банков, поместий6. В этом
мире вещи, которые оцениваются ради их самих, превращаются в сто-
имости и товары, оцениваемые лишь в соответствии с их ценой<126>.
Они уже не подпадают под старое единое понятие собственности
и представляют собой своего рода гибриды. Несоответствие между
правовым понятием собственности, экономическими понятиями
(125) q святости хлеба см. Engelhard. Ehre, Sill.
1261 Товары! (Коммерческие товары).
4 О понимании собственности как служения вещной ценности см. Brunstaed.
Das Eigentum und seine Ordnung. Festschrift fuer Binder, 1930.
5 Cm. Deecke. Luebische Geschichten und Sagen. 5 Aufl. 1911, No. 216.
6 На относительную правильность теорий собственности для ограниченно-
го круга экономических благ указывает Тённис в статье «Собственность»
в Handbuch der Soziologie.
155
Философия права
и изменившейся функцией, которую в условиях нынешнего народно-
го хозяйства восприняло понятие собственности, кратко и достаточно
ясно было показано выше7. В данном случае указанное несоответствие
представляет интерес лишь с той точки зрения, что собственность,
за крайне редким исключением, потеряла свой личностный характер,
характер личной душевной привязанности к вещам, и превратилась
из душевных отношений в чисто целевые8.
Но личной теории собственности может быть брошен и еще один уп-
рек. Беккариа однажды охарактеризовал право собственности как
«ужасное». Собственность имеет не только позитивную сторону удо-
вольствия от обладания вещью, но и негативную, исключающую эту
возможность для других. В своей социальной ипостаси в качестве
капитала собственность исключает право других не только на опре-
деленные предметы, входящие в ее состав, но и на всю собственность
в целом. Капиталу противостоит пролетариат, то есть собственности
в этом виде - человек, ее лишенный. Влияние личности на собствен-
ность носит ограниченный характер, охватывает узкий круг немногих
и осуществляется ценой того, что такое влияние становится невоз-
можным со стороны бесчисленного множества других. Личностная
теория собственности также нуждается в пересмотре, если либералы
при ее использовании не хотят, чтобы она превратилась в инструмент
только сильных, а предоставляла бы равные возможности всем в усло-
виях демократии. Она должна поставить рядом с правом собственности
право на собственность, то есть право на труд. Это и было сделано - не
социалистом, отрицающим частную собственность, а ее сторонником -
демократом Фихте. Частная собственность, доставляя радость облада-
ния вещью одним, лишает ее других. С точки зрения демократическо-
го равенства такое положение оправдано лишь в той мере, поскольку
радость обладания всеобща, а лишение этой радости - взаимное. Дан-
ная мысль находит свое выражение в фикции договора взаимных га-
рантий собственников. Подобно тому, как индивиды посредством
общественного договора взаимно гарантируют друг другу свободу,
договором о собственности они взаимно гарантируют друг другу свою
собственность. Но этот договор считается заключенным и действую-
щим только между собственниками: индивид, не имеющий собствен-
ности, не заинтересован в присоединении к договору, в котором ему
7 См. К. Renner. Die Rechtisinstitute des Privatrechts u. ihre soziale Funktion, 1929.
8 Тённис соответственно различает собственность как предмет сущностной
воли и как предмет волевого выбора. См. Das Eigentum (Schriften der soziolog.
Gesellschaft in Wien), 1926, S. 19 ff.
156
§18. Собственность
было бы обещано лишь уважение к чужой собственности и по кото-
рому он не может потребовать уважения к собственным правовым
благам. Соответственно, он не может представить себя стороной
в этом договоре. Поэтому такой договор о собственности для не име-
ющего собственности не носит связывающего характера. Каждый об-
ладает своей собственностью при условии, что все могут жить за счет
их собственности. С момента, когда кто-либо оказывается в бедствен-
ном положении, никому не может принадлежать та часть его соб-
ственности, которая необходима, чтобы избавить бедствующего
от нужды. Кроме того, если хоть один-единственный «исключается»
из собственности, то в обществе она перестает существовать. Фило-
софско-правовая функция договора собственников ориентирована на
факты социальной действительности: экономика, основанная на част-
ной собственности, оправдывает себя и нормально функционирует
в условиях добросовестной конкуренции мелких собственников, при-
мерно равных между собой. В сохранении такого положения в обще-
стве были в одинаковой мере заинтересованы все участники. Там, где
каждый мог сказать другому: do, ut des, он также мог сказать: habeas,
quod habeo. Взаимозависимость на товарном рынке создавала (вела к)
взаимное признание собственности. Если в условиях замкнутого на-
турального хозяйства каждая экономическая единица была самодо-
статочной, то собственность характеризовала собой скорее отношение
к вещи, чем к другим людям. Лишь когда вещь стала товаром, начали
устанавливаться отношения между нашими собственными вещами
и другими людьми и между чужими вещами и нами, появилось тре-
бование взаимного уважения к собственности, понятие права соб-
ственности стало осознаваться как право каждого более четко. Увы,
осознание взаимного уважения права собственности было утрачено
после того, как развитие рыночной экономики привело к разделению
на собственников и неимущих и тем самым к возникновению класса,
который уже не был заинтересован в признании права собственности9.
Индивидуалистические теории собственности также утратили свой
чисто индивидуалистический характер. Они были основаны на при-
знании извечной гармонии между индивидуальным эгоизмом и об-
щественным благом. Социальные теории собственности отличаются
от них осознанием того, что пресловутая извечная гармония - иллю-
зия, что социальная функция собственности неразделима с индивиду-
алистической, но рядом и по сравнению с ней должна быть особенно
9 См. Pashukanis. Allgemeine Rechtslehre u. Marxismus, 1929, S. 102 ff.
157
Философия права
востребована и обеспечена защитой10. С недавних пор общественная
теория собственности вновь приобрела авторитарный оттенок в уже
упомянутой энциклике «Quadragesimo anno». Она различает право
собственности и использование собственности. В понятие права соб-
ственности включены лишь права индивида и его благо. Социальные
права и общественное благо - в понятие использования собственно-
сти. Индивидуалистические функции права собственности относятся
к естественному праву. Социальная функция, подлежащая использо-
ванию собственности, относится к этике. Поэтому она лишена иско-
вой защиты, за исключением случаев, когда этическая социальная
обязанность собственника предусмотрена в действующем законода-
тельстве. Законодатель же может и должен тщательно регулировать
использование собственности с учетом требований всеобщего блага.
Конечно, он может (о чем лишь вскользь сказано в энциклике) «заре-
зервировать за государством определенные виды товаров, поскольку
связанная с ними значительная власть не может быть передана в част-
ные руки без ущерба для общественного блага». Так, индивидуалист-
ское естественное право собственности, социально-этические аспекты
его применения и позитивистско-правовое регулирование, так же как
и его применение в общественных целях по социальным основаниям,
тесно взаимодействуя друг с другом, нашли довольно адекватное от-
ражение в одной из статей Веймарской конституции. Ст. 153 этой кон-
ституции гарантирует частную собственность. Однако эта гарантия
связана с нравственной обязанностью ее применения в социальных
целях: «Собственность накладывает обязательства. Ее применение
должно одновременно служить общественному благу». Эта норма на-
кладывает на граждан лишь моральные обязательства, на судью - обя-
занность толковать ее, а на законодателя - принимать обязывающие
правовые нормы» (Griese). Закон, принятый по социальным основани-
ям, служит третьим компетентным правовым критерием для собствен-
ности: «Ее содержание и рамки применения определяются законом».
Законодательство в состоянии трансформировать нравственную сферу
применения «социальной ипотеки» в законодательную. Посредством
этого социальная функция этики становится правовой обязанностью.
10 Общественная теория собственности негласно и формально характеризуется
как законная теория (Legaltheorie). Такая характеристика должна свидетель-
ствовать о том, что естественное право не обязывает закон регулировать пра-
во собственности в каком-то определенном смысле. Закон самостоятельно
решает проблему регулирования. Но так как естественное право, против ко-'
торого данная теория направлена, имеет четко выраженную индивидуали-
стическую природу, саму законную теорию можно понимать в смысле
общественной теории.
158
§18. Собственность
Правда, социальные обязательства собственности не подлежат санк-
ции действующего закона, но лишь санкции закона, возможность
принятия которого предусмотрена на будущее. В правовом отноше-
нии широкая сфера действия частной собственности, предоставлен-
ная ей обществом для реализации частной инициативы индивидов
в ожидании того, что она будет использована не в последнюю очередь
и в социальных целях, может быть в любой момент ограничена, если
эти ожидания не оправдаются. Соответственно, и право частной соб-
ственности становится обусловленным и ограниченным и перестает
быть правом обоснованным и справедливым уже в силу своей приро-
ды, правом неограниченным, «священным и нерушимым».
Каким образом социальная функция частной собственности уживает-
ся со своей индивидуалистической функцией или в какой мере неис-
коренимые частнособственнические злоупотребления заставляют
прибегать к санкциям социальной функции частной собственности,
а собственность на определенные объекты, такие как земля, недра
и средства производства, передавать обществу - это проблема эконо-
мической науки, а не философско-нравственного учения о ценностях,
проблема не постановки цели, а ее достижения. Именно поэтому эти
проблемы требуют однозначного решения, что выходит за рамки дан-
ной работы.
159
Но если клятвы для тебя не важны,
Как можешь думать ты, что клок бумажный,
Пустого обязательства клочок,
Удержит жизни бешеный поток?
Фауст
§ 19. Договор
В сфере права вещное право и обязательственное право представляют
собой одновременно и материю, и движущую силу: вещное право -
консервативный, обязательное право - движущий элемент. Обяза-
тельственное право содержит в самом себе зародыш своей гибели: оно
прекращает действовать, как только достигает своей цели. Вещное
право, особенно собственность, действует постоянно. Оно продолжа-
ет действовать даже после того, как оно исполнено. Поэтому правовая
жизнь в силу того, что она основана по преимуществу на вещном пра-
ве, статична. Но если в ее основе лежит обязательственное право, она
становится динамичной. Правовая жизнь была статичной, когда тру-
довые отношения основывались на собственности, пока работник был
для собственника орудием и предметом труда, пока управляющий на-
ходился почти в рабской зависимости от собственника работников.
Правовая жизнь при капитализме наших дней динамична. Собствен-
ность становится капиталом, если она дает власть не только над веща-
ми, но и над людьми. В капиталистической экономике свобода
собственности выступает в основном как свобода договоров. Соб-
ственность становится экономическим центром договорных правоот-
ношений, наделяющих властью в хозяйственной сфере, а договорные
отношения - «связующим звеном собственности»1. Например, в тру-
довом договоре собственность привлекает труд, а в договоре займа -
труд привлекает собственность. Экономические стоимости находятся
в бесконечном движении от одного права требования к другому. Со-
стояние покоя, их нахождение в сфере действия вещного права все
время сокращается. Даже завершающая стадия, инвестиция, в своей
правовой форме представляет собой обязательственные отношения.
Динамизм такой правовой жизни, в которой объект права «все время
в пути», решительно подрывает статический консерватизм устояв-
шейся правовой жизни, при которой объекты права всегда имеют оп-
ределенное место оседлости в правовой сфере.
1 К. Renner. А.а.О. S. 43 ff.
160
§19. Договор
«Пусковым механизмом» этого мира, находящегося в постоянном
движении, является свобода договоров. Чтобы правильно понять суть
этого механизма, необходимо вспомнить, какое место в его системе
занимает естественное право.
В учении о естественном праве договор - основа всех прав, решение
главной проблемы индивидуалистической философии права: как сде-
лать так, чтобы право служило исключительно индивидам и в то же
время могло обязывать их, чтобы государство с его властной право-
вой функцией, основанное на договоре его участников, в конечном
счете выражало все свои обязательства как самообязательства. В об-
щественном договоре создается иллюзия, что вся гетерономия сводит-
ся к автономии и тем самым все публичное счастливо разрешается
в частном праве.
Но в действительности гетерономия не преодолена и автономия не
установлена, по крайней мере в упомянутом здесь смысле. Так как ав-
тономия означает помимо прочего обязательность лишь самоосоз-
нанного долга, то автономия понимается здесь в совершенно ином
смысле самообязывания. Договорная воля - это воля связать себя
обязательством, но не самообязательство. Воля никогда не может по-
родить обязанность - ни чужую, ни собственную. Самое большое, что
она может, - так это хотеть воссоздать положение дел, которое опосред-
ствуется стоящей над этой волей обязывающей нормой2. Не договор
обязывает, а закон обязывает по договору. Договорное обязательство
не может служить основой для обязательства по закону. Наоборот,
оно обусловливает последнее.
Но общественный договор остается гетерономным и в другом, еще
более общем смысле - в договоре воля обязывающая и воля обязыва-
емая не идентичны. Общественному договору подлежат реальные
индивиды. Но в качестве его участников им фиктивно приписывается
разумность и стремление преследовать собственные интересы. Общест-
венный договор - не реальность, а лишь критерий, инструмент оценки:
показать, что государство возникло из реального договора реальных
людей, не является его целью. Его задача - дать ценностную оценку
государству, исходя из удачного или неудачного опыта, вообразить его
себе возникающим из договора как чисто умозрительную концепцию
упомянутых выше реальных людей. В общественном договоре налицо
гетерономное обязательство реальных людей, подчиняющее их вооб-
ражаемой воле спекулятивной конструкции государства.
2 См. Reinach. Die appriorischen Grundlagen des buergerlichen Rechts, 1913, S. 42 ff.;
Bassenge, Das Versprechen, 1930, S. 10 ff.
161
Философия права
Очень поучительно сравнить проанализированный выше социальный
договор с обычным частно-правовым договором. Договорная воля
в частном праве вряд ли менее фиктивна, чем воля участников обще-
ственного договора. В то время как государство в каждый момент сво-
ей жизнедеятельности должно сверяться с критерием общественного
договора, который не имеет определенного срока своего заключения,
а должен мыслиться как могущий быть заключенным в любой мо-
мент, частно-правовой договор связан конкретными временными рам-
ками. Но он обязывает вне этих временных рамок, и это означает, что
степень несовпадения воль обязывающей и обязывающейся еще
выше, чем в общественном договоре: обязывающая воля - воля «вче-
рашняя». Обязывающаяся - воля сегодняшнего и завтрашнего дня.
Эта последняя - нерешительная, непостоянная, колеблющаяся и гиб-
кая. Обязывающая воля, мыслимая как последовательная, настойчи-
вая, упорная, которая сегодня хочет того, чего она хотела вчера, - воля
также воображаемая. Сама воля не самообязывающа по своему харак-
теру. Скорее гибкая, способная к изменениям, реальная воля связана
обязывающей связью с воображаемой постоянной волей. Договорное
обязательство - не автономия, а гетерономия.
Если бы волю частно-правового договора считали менее фиктивной,
чем волю общественного договора, лишь по той причине, что в пер-
вом, по крайней мере, один раз должна фигурировать действитель-
ность - реально выраженная воля реальных людей, а во втором в этом
нет необходимости, то это различие было бы сильно преувеличено.
Во-первых, фикция общественного договора также связана с реально-
стью - лишь тот, кто принадлежит к государству, может считаться во-
ображаемым участником общественного договора, лишь он волен
требовать выполнения всего того, что включено в воображаемый об-
щественный договор. Во-вторых, реальное волеизъявление участни-
ков частно-правового договора связано с толкованием, которое считает
его таковым, каким он должен был бы быть, следуя логике их воления.
Кроме того, если, с одной стороны, выраженная однажды воля ста-
новится постоянно действующей в отношении участника частно-
правового договора, то, соответственно, с другой стороны, должны
действовать и последствия этого волеизъявления. Воля участника до-
говора в значительной мере отражает волю законодателя. Не его воля
обязывает сама по себе, а закон обязывает его подчиниться собствен-
ной воле.
Высказанные соображения позволяют прийти к выводу, что ни теория
воли частно-правового договора, ни учение об ограничении сферы
действия договорных обязательств рамками реального воления его
162
§19. Договор
участников не являются необходимыми ни с точки зрения логики
права, ни с точки зрения естественно-правовой мысли. Не воля обя-
зывает, но закон, поскольку обязывающая сила договора связана
с волей и эта связь осуществляется посредством закона. Как и в отно-
шении собственности, нормативная теория сохраняет свою справед-
ливость и в отношении договора. В связи с этой теорией вновь
возникает спор, но на сей раз не по поводу логики правовых понятий,
а по поводу принципов философии права - таких как борьба между
теориями воли и волеизъявления: в каких случаях воля, а в каких -
волеизъявление компетентны с точки зрения закона в отношении обя-
зательности договора? В этой борьбе противостоят друг другу интересы
частной автономии и безопасности движения, индивидуальной свобо-
ды и общественного порядка, словом, индивидуальные и обществен-
ные правовые воззрения3. Согласно индивидуалистским правовым
воззрениям договоры, с одной стороны, обязывают лишь в рамках
договорной воли (теория воли), а с другой - всегда в рамках договор-
ной воли (свобода договора). Общественные правовые воззрения про-
тивопоставляют этому учению два других тезиса: 1. договор мог бы
обязывать не только в рамках воли, но и в той мере, насколько другая
сторона доверяет волеизъявлению (теория волеизъявления); 2. дого-
воры не просто обязательны в рамках воли, они, напротив, могут
быть и необязательны по разным основаниям (ограничение свободы
договоров).
Законодательное ограничение свободы договоров уже потому пред-
ставляется необходимым, что эта свобода, подчиняясь диалектике соб-
ственного развития, сама себя ограничивала и даже нередко отменяла.
С самого начала сфера ее действия в обществе ограничивалась соци-
альной средой4. Например, в договорах купли-продажи цена опреде-
ляется не только его участниками, но и всеми теми, кто заключает
контракты на аналогичные товары, то есть рынком. Кроме того, лишь
в обществе мелких собственников, приблизительно равных в соци-
ально-экономическом плане, возможно объяснить равную свободу
договоров для всех. Когда участники противостоят друг другу как соб-
ственники и неимущие, свобода договора превращается в диктатуру
первых и подчиненность вторых. И наконец, чем больше свободная
капиталистическая экономика монополизируется, тем больше свобо-
да договора индивида ограничивается господством крупных концер-
3 См. Gysin. Das Rechtsgescheft in der modernen Privatrechtsjurisprudenz. S-A aus
der Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, 1929, S. 38.
4 См. E. Levy. La vision socialiste du droit, 1926, p. 99.
163
Философия права
нов. Свобода договоров сама изначально стимулировала создание все-
возможных объединений. А они, в свою очередь, все более ограничи-
вали свободу договоров5.
Поскольку юридическая свобода договоров ведет к фактическому
неравенству сторон в социальном плане, задача закона заключается
в том, чтобы восстановить свободу договора в социальном плане за
счет ограничения юридической свободы договора. Такие законода-
тельные ограничения свободы договора возникают в различных фор-
мах и уже осуществляются путем введения норм о признании
ничтожными определенных соглашений, путем наделения некоторых
властных структур компетенцией расторгать договоры, путем введе-
ния императивных законодательных норм, в виде безусловных кол-
лективных договоров и, наконец, в форме принудительных договоров
и обязанности заключать договоры. Нормы новых обширных облас-
тей применения права, таких как трудовое и экономическое право,
представляют собой в целом свод подобных ограничений действовав-
шей до сих пор свободы договоров. Закон устанавливает рамки для
собственности и свободы договоров, и тем самым общественный ин-
терес ограничивает частный. Ст. 152 Веймарской конституции гласит:
«В экономическом обороте свобода договоров допускается в соответ-
ствии с законом»6.
5 См. Pappenheim. Die Vertragsfreiheit und die moderne Entwicklung des Verkehrsrechts.
Festschrift f. G. Cohn, 1915, S. 29.
6 Cm. Darmstaedler. Sozialwirtschaft. Theorie u. sozialwirtschaft. Praxis des kapitalischen
Zeitalters. Arch. F. R. u. Wph. Bd. 25, 1931/32, S. 180 ff.
164
Даже здесь трагический феномен: жизнь, создавая форму своего
существования, уже в силу этой формальности становится враж-
дебной глубине чувств и индивидуальности жизни. Старая фор-
ма изжила себя, новая еще не появилась. И в бесформенности
человек стремится выразить свою жажду жизни.
Г. Зиммель
§ 20. Брак
Нигде «материальная определенность идеи» (см. выше), зависимость
«идей» от «реалий»1 права не проявляется столь наглядно, как в семей-
ном праве. В браке право сталкивается с естественным и обществен-
ным феноменом, подчиняющимся собственным ярко выраженным
природным и социальным закономерностям. Оно не в состоянии под-
чинить его себе полностью и скорее находится с ним в состоянии кон-
фронтации^. Не случайно римский юрист в качестве примера
естественного права, неизменности природы вещей, неподвластной
даже законодателю, приводит супружескую верность, брачный союз,
рождение и воспитание детей: «Hine descendit maris atque feminae
coniunctio, quam nos matrimonium appelamus, hinc liberorum procreatio,
hinc educatio». Задача философии права заключается лишь в том, что-
бы показать, как право может и должно объяснить подлежащий рас-
смотрению природный и социальный феномен брака. Анализировать
его с критических позиций - задача социальной философии права.
Данная задача, стоящая перед философией права, представляется в
современных условиях тем более затруднительной, что сам феномен
брака постоянно находится в процессе эволюции. На природную ос-
нову брака и семьи, на отношение полов и установление родственных
связей накладываются социальные факторы. И это имело решающее
значение для юридической формы брака, которая вследствие этого
неоднозначно определялась в соответствии со своей природной осно-
вой. От этих факторов зависело, признает ли право равные в своей
природной основе отношения полов законным браком или незакон-
11271 «Почти все законы - синтез невозможного, например институт брака. Но как
бы то ни было, постулируя невозможное, человек стремится достичь мак-
симально возможного». (Goethe zuKanzlerv. Miiller, 19. X. 1823, S. 26.)
1 См. E. Huber. Uber die Realien der Gesetzgebung, Zeitschr. f. Rechtsphilosophie.
Bd., 1914, S. 39 ff.
165
Философия права
ным сожительством, а детей, появившихся в результате этих отноше-
ний, законнорожденными или внебрачными. Развитие, свидетелями
которого мы являемся, представляет собой разрушительное действие
социального промежуточного слоя и как следствие этого постоянное
непосредственное наложение семейного права на естественную осно-
ву феномена брака.
Как совершалось это действие? Докапиталистическое развитие знало
только дом и двор в качестве хозяйственных единиц, зародышевых
клеток экономического организма, состоящего из домашней работы
и сельского хозяйства. Муж и жена, родители и дети разделяли между
собой бремя труда и объединялись для выполнения общих задач.
Капитализм разрушил общность домашнего дворового семейного
хозяйства. Более сильная общественная формация, новые экономи-
ческие образования - предприятия отобрали у семьи ее членов
и сделали их своими. Муж пошел на фабрику, жена - в работницы,
дочь стала продавщицей в магазине, сын, вероятно, - служащим в кон-
торе. Семья перестала существовать как самостоятельная производ-
ственная единица. Она оставалась еще как потребительская общность,
роль которой становилась все менее значительной, растворяясь в ин-
тенсивно развивающемся обществе потребления. Прядение, вязание,
ткачество, стирка, выпечка хлеба, заготовка (консервирование) ово-
щей, разведение домашней птицы и огородных культур - все это
перешло от домашнего хозяйства к промышленным предприятиям.
Даже семейное воспитание взяли на себя детские сады и школы.
С развитием этого процесса семья все больше утрачивала характер
единого организма, свою индивидуальность. Она растворилась в без-
ликих многоэтажных доходных домах. Семья потеряла свое лицо,
свой облик и превратилась в простые связи между своими членами,
в то время как вокруг нее появились новые группы и сообщества -
производственные, профессиональные, политические. Юридическим
последствием процесса разложения семьи как экономически целого
стало зарождение женского и молодежного движения. В этом раз-
витии брака и семьи от сообщества к простым связям, когда обще-
ние между мужем и женой, детьми и родителями, разъединенными
своими профессиональными задачами, носит исключительно лич-
ностный, психологический и физиологический характер, заключа-
ется вся проблематика семейно-брачных отношений и воспитания
детей2.
2 См. описание распада домашнего уклада у Renner, а.а.О. S. 34 и особенно впе-
чатляющую картину пролетарской семьи. S. 133 ff.
166
§ 20. Брак
Социальный и природный феномен брака труден для опосредствова-
ния правом не только потому, что он находится в процессе эволюции,
но и потому, что он, помимо прочего, исключительно сложен и все
время предстает перед правом в различных своих ипостасях, и праву
приходится подходить к его регулированию с различных точек зре-
ния. Право может рассматривать брак как союз, заключенный для
совместного проживания с целью удовлетворения сексуальных, эро-
тических и этических потребностей, как родительский коллектив,
как место воспитания и орган демографической политики, как эконо-
мическую единицу, как социальную и культурную ячейку общества,
как светский и государственный или религиозный и церковный
институт. И соответственно каждый раз семейное право должно по-
разному адаптироваться к этим различным подходам к регулирова-
нию данной сферы общественных отношений3. Все эти правовые
взгляды на брак и семью получили систематизированное выражение
в индивидуалистических и надындивидуалистических воззрениях.
Брак, согласно индивидуалистическим воззрениям, - это договор, ко-
торый заключают между собой супруги. Сторонники надындивидуа-
листических воззрений характеризуют брак понятием супружества,
в которое вступают брачующиеся. В первом случае приоритет отдает-
ся отношениям между супругами, во втором - отношениям между
родителями и детьми.
Надындивидуалистические воззрения на брак нашли отражение в ка-
толической доктрине брака. Наиболее характерна в этом отношении
энциклика, посвященная браку, «Casti connubii» (1930) («Целомудрен-
ные браки»). В ней говорится, как и в кодексе канонического права
(Канон 1013 п. 1): «Основная цель брака - рождение и воспитание де-
тей». «Цели второго порядка - взаимопомощь, доказательство супру-
жеской любви и удовлетворение естественного желания, стремиться
к которому супругам не возбраняется при условии, что не извращает-
ся природа естества и тем самым выполняется основная цель супру-
жеских отношений». В соответствии с этой целевой установкой брака
определяется соотношение между волей супругов и нормой, регули-
рующей брак. Свобода каждого из супругов заключается лишь в од-
ном: хочет ли он или она действительно вступить в брак и именно
с данным партнером. Суть же брака совершенно не зависит от челове-
ческой свободы: после вступления в брак супруги подчиняются боже-
ственным законам, регулирующим брак и его суть. Из такого
понимания брака, неподвластного договорной воле супругов и сто-
3 В этом же смысле прекрасно высказался Gundolf. Goethe, 10 Aufl. 1922, S. 566.
167
Философия права
ящего над ними, вытекает отказ от последствий договорного характе-
ра брака - как равноправности положения супругов, так и расторже-
ния брака из-за нарушения договора или в связи с вступлением
в новый брак. Христианский брак - «символ полного единства Христа
и Церкви». И как Христос - глава Церкви, так и муж - глава над женой, ;
и как неразделимы Христос и Церковь, так и муж и жена неотделимы '
друг от друга. Своим возникновением и предназначением брак обязан (
религии и церкви и принадлежит им. Таинство брака и цель брака
призваны служить «сохранению и приумножению рода людского на
Земле, привлекать истинно верующих и приводить потомство в лоно
Церкви Христовой».
Если согласно католической доктрине и религиозному и церковному
предназначению брака «семья выше государства», то в соответствии
с консервативно-политическими воззрениями цель брака - в служе-
нии государству. Конституционные нормы о семье были созданы под
влиянием последних4. Ст. 119 Конституции вторит Канону 1013, п. 1:
«Брак выполняет двойную функцию: рождения и воспитания детей,
так как в этом наряду с поддержанием и увеличением численности на-
ции - основа семейной жизни». Именно эта вторая особенность служит
основой регулирования, изложенной в ст. 120, согласно которой зада-
ча воспитания возложена и на семью. Но эти две цели провозглашены
и в кодексе канонического права в церковно-религиозном смысле.
В Конституции же им придается светско-государственный смысл: семья
видится как инструмент демографической политики («сохранение
и увеличение нации»), она также призвана выполнять воспитательные
задачи как согласно своей конечной цели - «служить оздоровлению
общества», так и для того, чтобы «осуществлять контроль с помощью
государства». И в папской Энциклике и в Веймарской конституции
подчеркивается надындивидуалистический характер брака, главным
образом потому, что особое внимание уделяется детям - увеличение
деторождаемости, «детское изобилие» являются целью брака, а также
«сохранению и увеличению нации», то есть недопущению снижения
народонаселения в случае, если невозможен его рост. В Конституции
не нашли отражения идеи о возможном негативном влиянии эконо-
мических отношений, способствующем уменьшению населения, а
также евгенических идей о предпочтении качества потомства его коли-
честву. Исключительно количественный подход к демографической
политике соответствует лишь индивидуалистическим взглядам госу-
4 В связи с нижеследующим см. Wieruszowski in Nipperdey. Grundrechte
u. Grundpflichten der Rechtsverfassung, Bd. Z., 1930, S. 72 ff.
168
§ 20. Брак
дарства, для которого главное - не счастье и полнота жизни индивида,
а военно-экономическая и оборонная мощь нации, ее экспансионист-
ский потенциал для отражения возможной агрессии других наций.
Одну уступку индивидуалистическим взглядам на брак Конституция
все же сделала: в надындивидуалистических взглядах на брак приори-
тет института брака над интересами супругов подчеркивается главен-
ством мужа над женой; Конституция же согласно договорной
концепции брака провозглашает «равноправие обоих супругов».
Если сторонники индивидуалистических воззрений видят в браке
в основном инструмент увеличения народонаселения, то согласно
индивидуалистическим взглядам брак характеризуется как любовный
союз. Распространение либеральных идей способствовало тому, что
идеалом брака стал брак по любви. И он нашел свое юридическое вы-
ражение в милой сердцу сторонников естественного права идеи дого-
вора5. Но брак по любви и правовая форма трудно совместимы''28-1.
Эротика, капризное и своеобразнейшее проявление человеческой при-
роды, и право, наиболее рациональное и последовательное упорядоче-
ние человеческой жизни, не желают сочетаться как содержание и форма.
Эротика может быть экстазом, беспричинной неосознанной радостью,
мистикой, легкой веселой игрой. Она защищает всем своим существом
свою индивидуальность лишь одним - «супружеским долгом».
Итак, эротический брак, видимо, должен быть браком, лишенным пра-
вовых основ, браком не по принуждению, а по свободному выбору,
не свободным браком, а свободной любовью. Она может проявиться
и в ряде других образов, опосредовать которые право бессильно, по-
скольку суть эротики уходит корнями в человеческую самость, кото-
рая недоступна правовому принуждению: дружба и общительность,
искусство и наука, мораль и религия. Отрицая семейное право и тре-
буя свободной любви, индивидуалистические воззрения на брак еще
не сказали своего последнего слова. Эротика ставит перед правом
дилемму: эрос как действительность души преходящ и изменчив.
Но в своих высших формах в силу собственной внутренней природы
он осознает себя достойным претендовать на вечность. Любовь прехо-
дяща. Но каждая новая любовь мнит себя вечной. Вера в вечность
<I2S> В. Гумбольдт утверждает, что «государство должно полностью устранить
брак из сферы своего внимания, предоставив его как целиком, так и в его
модификациях свободной воле индивидов на основании заключенных ими
договоров». Пер: В. фон Гумбольтд. Язык и философия культуры. -М„ 1985. -
С. 43.
5 См. F. Engels. Der Ursprung der Familie etc. 20 Aufl. 1921, S. 70.
169
Философия права
любви сродни вере в осознанность свободы воли6: как воля, будь она
даже неопровержимо признана несвободной, вновь и вновь проявля-
ет себя свободной, так и преходящая любовь всякий раз переживает
себя как вечная. Если любовь в своем непостоянстве отвергает пра-
вовые основы, то в своем притязании на вечность она хочет связать
обязательством и сама быть им связанной. Отношение эроса к право-
вому браку также двоякое: он одновременно и сопротивляется ему,
и стремится реализовать себя в нем. Поэтому брачно-семейное право
со всеми его связывающими обязательствами само может опираться
на эротические элементы сознания и воли. Тогда бы задача права за-
ключалась в том, чтобы поддерживать вечность эротического в созна-
нии и воле и возвышать иллюзию до реальности, следуя эросу,
который предполагает свободу, а эта свобода действует по пословице:
ты можешь - значит, ты должен. Эта задача семейно-брачного права
не бесконечна, а выполнима потому, что эротические отношения
в браке неожиданно оказываются связанными с материально-быто-
выми отношениями во всей их полноте. Они, будучи постоянными
по своей сути, помогают преодолевать непостоянство и недостатки
эротических отношений, реанимировать их постепенное затухание:
многочисленные и разнообразные общие интересы разного рода и
особенно общие родительские интересы заменяют изначально субъек-
тивную и хрупкую основу брака на чувствах, прочным, постоянным
и все время крепнущим фундаментом7.
Вышеприведенная точка зрения не может, однако, претендовать на
решение проблемы законного брака. Правовые формы обычно рас-
считаны на регулирование наиболее часто встречающихся ситуаций
в жизни общества. И конечно, представленная выше правовая форма
брака ориентирована на идеал. Причина нынешнего кризиса семей-
ного права заключается в том, что эта рассчитанная на идеал форма
законного брака должна, если этот идеал не реализуется, обернуться
несчастьем для супругов, причем не только в исключительно несчаст-
ных браках, но даже и в среднестатистических. Если заключение такого
брака обусловлено требованием его нерасторжимости, то это требо-
вание - в тех случаях, когда иллюзия вечности эротического чувства
не стимулируется в дальнейшем реальностью общих родительских
и других интересов, - должно превратить брак в неволю. Так что сто-
ронники подобных взглядов на брак тоже вынуждены идти на различ-
6 О проблеме свободы см. соображения, высказанные по поводу свободы воли
в моей Grundzuegen der Rechtsphilosophie, 1914, S. 64 ff.
7 Об этом см. М. Weber. Die Idee der Ehe und die Ehescheidung, 1929.
170
§ 20. Брак
ные уступки притязающему на вечность постоянно изменчивому эро-
су, будь то путем требования расширения сферы действия бракораз-
водных норм и введения, при невозможности продолжения брака,
вместо принципа вины принципа расторжения брака, или предлагая
узаконить временные и испытательные браки, а также дружеские браки
(которые у нас принято называть «гражданскими», т.е. незарегистри-
рованные браки. - Прим. пер.).
Наиболее радикально проблему брака как договора без правовых
формальностей решило советское семейное право8. Оно не предусмат-
ривает каких-либо формальностей при вступлении в брак и допускает
безусловное и неформальное расторжение супружеских отношений.
При заключении брака не требуется участия государства, его регистра-
ция, правда, служит фактором, облегчающим доказательство того, что
он имел место, но никак не является условием его существования.
Брак становится чисто фактическим состоянием и не является более
правоотношением. Это лишь фактический состав, но вызывающий
правовые последствия. В «фактическом» браке стирается грань между
законным браком и сожительством, и хотя, с одной стороны, в нем от-
сутствует обязывающая сила законного брака, то с другой, неправовой
характер сожительства заменяется правовыми гарантиями. В браке
в полном соответствии с его договорным характером супруги абсо-
лютно равноправны - как в отношении взаимной обязанности оказы-
вать друг другу материальную помощь, так и в отношении общности
имущества, нажитого в браке. Наконец, брак может быть расторгнут
без каких-либо условий и формальностей как по взаимному согласию,
так и в одностороннем порядке. И в этом случае регистрация брака
имеет декларативное, а не конститутивное значение. «И в бесформен-
ности человек стремится выразить свою жажду жизни» (Зиммель).
Советское семейное право следует требованиям, провозглашенным
А. Бебелем в его знаменитой книге «Женщина и социализм». Уже он
провозгласил брак «договором между частными лицами» без посред-
ничества государственных чиновников. Может быть, вполне случайно
социализм, всегда подчеркивающий социальный характер правоотно-
шений, целевую направленность даже частно-правовых отношений
на удовлетворение интересов общества, стремится придать семейному
праву чисто индивидуалистический, негосударственный и необобще-
ствляющий характер. Но индивидуалистическое расторжение брака
8 См. Freund. Zivilrecht der SU, 1927, а также его убедительную и непредубежден-
ную оценку: A. Martens-Edelmann. Zeitschr. F. Religion u. Sozialismus, 1931,
S. 38 ff.
171
Философия права
и прекращение семейных отношений - это не изобретение социализ-
ма, а, как было показано в начале данного параграфа, результат капи-
талистического развития. Социализм же, следуя тенденции своего
развития, стремится адаптироваться к правовым формам общест-
венной жизни и включает в свое семейное право лишь последствия
современной ему социальной реальности. Развитие семейного права
представляется ему не только как простое отрицание ныне действую-
щих социальных отношений, а одновременно как смена одних соци-
альных структур другими. Этот истинный смысл социалистических
взглядов на семейное право отчетливо проявляется сквозь призму
права на воспитание.
В ГГУ это право основано на родительской власти, на первичности
права родителей. Веймарская конституция также провозглашает
в ст. 120 это «первейшей обязанностью и естественным правом роди-
телей, за выполнением которых следит государство». Но законы о не-
совершеннолетних и о ювенальных судах показывают, если и не явно,
то, по крайней мере, по характеру своего регулирования, что в области
права на воспитание происходит переход от родственной власти к го-
сударству. В соответствии с положениями этих законов государство
обусловливает право родительского воспитания детей необходимо-
стью следовать общественным интересам. Оно может лишить их этого
права, если они не оправдают доверие государства. Так новое семей-
ное право ограничивает права более узкой прослойки общества, что-
бы расширить эти права для большей части общества. Это полностью
соответствует социально-правовым тенденциям развития общества.
Взаимодействие и противоречие индивидуалистской и социальной
функций, как было показано выше на принципе договорного, вещно-
го и семейного права, характерны также и для наследственного права.
Рассмотрению этого вопроса посвящен следующий параграф.
172
Должно быть стыдно умирать миллионером(!29>.
Карнеги
§21. Наследственное право
Хозяйственная единица, сельскохозяйственное, промышленное или
торговое предприятие служат не только целям извлечения прибыли
для своего владельца, но и «общественному благу». Поэтому желатель-
но, чтобы социальная функция хозяйственной единицы продолжала
действовать и после смерти ее владельца. Было бы контрпродуктивно,
если бы хозяйственные единицы, являющиеся инструментами орга-
низованной жизни общества, умирали вместе с людьми, которые ими
руководили, и должны были бы создаваться заново новыми людьми.
Поэтому в каждом обществе должна быть урегулирована процедура
признания нового владельца хозяйственной единицы вместо умерше-
го. Каждому обществу необходим «порядок правопреемства»1.
Индивидуалистической формой порядка правопреемства является на-
следственное право('301. Как и право собственности, наследственное
право также зиждется на идее предустановленной гармонии между
личными и общественными интересами. Интерес наследодателя со-
гласно завещанию и семейные интересы согласно наследованию по
закону также должны следовать общественным интересам. Иллюзор-
ный характер этого предположения и стремление получить надежную
гарантию для социальной функции еще менее взаимосвязаны в том,
что касается наследственного права, чем в отношении собственности.
Это можно объяснить тем, что современное наследственное право
представляет собой довольно неопределенный компромисс между про-
тивоположными системами и принципами, что оно объединяет такие
разные формы наследования, как свобода завещания и наследование по
закону без завещания, принудительный раздел наследства и столь же
принудительное единство наследственного имущества1 2, что в нем лич-
>,29> Удачнее высказал ту же мысль Г. Гейне по поводу французской революции
1830 г. (Werke Bd. 11, S. 159) «На этот раз бедняки одержали победу. Но она
им не поможет, если они не победят также и наследственное право».
(,30) Обратите внимание: Е. Huber. Stammlers Zs. f. R. Ph. S. 69 f.
1 См. K. Renner. Die Rechtsinstitute des Privatsrechts und ihre soziale Funktion. 1929,
S. 134 ff.
2 Различие этих трех форм наследования дается по: A. Menger. Das biirgerliche
Recht u. die besitzlosen Volksklassen. 4 Aufl., 1908, S. 214 ff.
173
Философия права
ные, общественные и семейные цели (последние в зависимости от преоб-
ладания индивидуалистических или надындивидуалистических взгля-
дов на семью) крайне запутанным образом переплетаются между собой3.
Индивидуалистический принцип наследственного права - это сво-
бода завещания. Она представляет собой свободу распоряжения соб-
ственностью уже после смерти. Если тем самым произвольный поря-
док наследования выступает как первичная форма наследования,
то в отсутствие завещания предполагается, что закон, устанавливая
ближайших родственников в качестве наследников первой очереди,
следует невысказанной воле наследодателя.
Но наследование по закону, являясь правом на обязательную долю
наследства, исходит из индивидуалистического принципа, правда, не
с точки зрения наследодателя, а самого наследства. Во времена, когда
не ощущалось настоятельной необходимости в экономических пере-
менах, имели обыкновение ссылаться на то, что потребности, стиль
жизни, личности домочадцев наследодателя строились на основе его
имущественных отношений, что, как следствие этого, его имущество
было своего рода семейным имуществом и что поэтому семья с ее
«благоприобретенными притязаниями» имела полное право с пози-
ций общества того времени продолжать пользоваться имуществом
главы семейства уже после его смерти4. Если бы со всеми этими дока-
зательствами из «жизни, лишенной риска» и можно было бы согла-
ситься, то они были бы верны только в отношении узкого круга
проживающих с главой семьи и пользующихся его помощью ближай-
ших родственников. И наоборот, не подходили бы для обоснования
современного права наследования по закону, не ограничивающего
степень родства наследников, не связанных с наследодателем, так на-
зываемых «смеющихся наследников». С окончанием эры «больших
семей», объединяемых кровнородственными связями под одной фа-
милией, за исключением редких дворянских и еще более редких бур-
жуазных отцов семейств, «была потеряна питательная среда для
неограниченного права наследования по закону»5.
Семейную функцию наследственного права можно понимать не только
в индивидуалистическом, но и надындивидуалистическом смысле. Се-
3 О принципах наследственного права см. обзор: Boehmer in Nipperdeys.
Grundrechte u. Grundpflichten der Reichsverfassung. Bd. 3, 1930, S. 262 ff.
4 Cm. Schaeffle. Kapitalismus u. Sozialismus, 1870, 4. Vortrag.
5 См. также труды заслуженного реформатора права G. Bamberger. (Justizrat
in Aschersleben). Fuer das Erbrecht des Reiches, 1912; Erbrecht des Reiches
u. Erbschafttssteuer, 1917.
174
§ 21. Наследственное право
мья не только совокупность межличностных отношений родственни-
ков, но и стоящее над ними надличностное целое, которое не ограни-
чивается кругом личных отношений, связывает воедино вне времени
и степени родства нынешние и прошлые поколения, близких и даль-
них родственников. Символом такой надындивидуалистически пони-
маемой семьи служит «незапятнанность честного имени» семьи;
индивид должен относиться к нему с уважением и жертвенностью.
Но если наследственное право призвано служить материальной осно-
вой общественного бытия понимаемого подобным образом семейно-
го союза и обеспечивать «splendor familiale» (великолепие семьи), то
наследственное имущество должно оставаться неделимым. И если се-
мейной функцией наследственного права в его индивидуалистической
ипостаси предписывается «раздел наследства», то в своей надындиви-
дуалистической ипостаси оно предписывает объединение наследствен-
ной массы - фидеикомисс, право единонаследия.
Однако здесь демократическая точка зрения на равенство вступает
в противоречие с тем, как решен вопрос о фидеикомиссах в ст. 155
Конституции. Но большое количество лишенных наследства возникает
не только из-за фидеикомиссов наследственного права меньшинства.
Наследственное богатство порождает свою противоположность -
наследственную бедность. В наследственном праве, по словам В. Рате-
нау6, «вся суть расслоения нашего общества, вся закостенелая и неспо-
собная к изменениям система распределения национальных богатств.
Приливы и отливы жизненной энергии, определяющие круговорот
в природе, щедрые пожертвования денежных мешков - все бледнеет
перед рукотворной силой человеческой судьбы. Она обрекает проле-
тария на вечное услужение, богача - на вечное наслаждение». На осно-
ве приведенных соображений выдвигались требования даже при
сохранении частной собственности ограничить или отменить частное
право наследования. Если обход таких законов можно предотвратить,
например, посредством дарения среди живых, то отмена частного
наследственного права способствовала бы объединению народного
достояния в обозримом будущем в руках государства и создавала бы
предпосылки для социализма.
Но в пользу индивидуалистического наследственного права, а также
в пользу принудительного объединения наследства приводят, наряду
с «семейно-социалистическими», еще и социальные доводы. Мы видели,
что правопреемство необходимо для функционирования действую-
щих хозяйственных единиц уже после смерти их создателей. Созна-
6 О грядущем, 1917, стр. 129.
175
Философия права
ние того, что они будут продолжать жить в своих предприятиях -
сильный побудительный мотив в сфере экономики и культуры. Прин-
цип понимаемого таким образом правопреемства гласит: «К наслед-
ству может быть призван лишь тот, кто продолжает дело реализации
истинных целей собственника»7. В ком, спрашивается, могло бы дело
наследодателя найти свое лучшее продолжение, как ни в тех, кто до-
стиг больших успехов в сфере деятельности наследодателя и вместе
с ним, или в тех, кого он сам подготовил в качестве своих последовате-
лей и в ком видел своих наследников по закону или по завещанию8?
Совершенно очевидно, что эти социальные обоснования наследствен-
ного права не подходят для действующего наследственного права,
принудительного раздела наследственной массы, случайностей не-
ограниченного наследования по закону. Но не только с точки зрения
наследников, но и наследства наследственное право утрачивает свою
социальную функцию. Наследство в наши дни представляет собой
в подавляющем числе случаев не единую имущественную массу, под-
чиненную определенной хозяйственной цели, массу, которая не могла
бы быть ликвидирована без потерь, а конгломерат, сумму, бесфор-
менную массу ценностей. Мы уже проследили в параграфе «о собствен-
ности» процесс развития от собственности к имуществу, от качества
к количеству. Случайные нагромождения ценностей, сейф, набитый
разнообразными акциями, облигации, государственные займы и зало-
говые расписки - это не то, что требуется для поддержания функцио-
нирования хозяйственной единицы. Именно потому, что наследство
имеет преимущественно количественный характер, становится воз-
можным принудительное разделение наследства. Хозяйствующие
субъекты, деятельность которых должна продолжаться при смене ру-
ководителей, в условиях обезличенной экономики, когда на смену
эпохи индивидуальных предприятий приходят юридические лица,
показывает сферу действия наследственного права.
Таким образом, проблемы, рассматриваемые в области вещного и се-
мейного права, в сфере наследственного права приобретают особую
остроту. Вся современная проблематика индивидуалистического наслед-
ственного права выражена в ст. 154 Конституции Веймарской республи-
ки: индивидуалистическому наследственному праву противостоит
доля государства в наследственных имениях, индивидуалистической
функции наследственного права - его социальная функция, а над са-
мим наследственным правом занесен дамоклов меч закона.
7 См. Buschauer. Das Erbunrecht, 1918, S. 53.
8 См. Schafle, a.a.O.
176
Пусть долгом осуждать и миловать он связан,
Но в человеке человека видеть он обязан.
Гёте
§ 22. Уголовное право
Теория уголовного права традиционно различает учения об основа-
нии и о целях наказания.
Вопрос об обосновании наказания исторически уходит корнями
в то время, когда государство не было выражением народной воли,
народ не участвовал в его становлении, и оно противостояло индиви-
ду. Но даже в такой ситуации наказание индивида, осуществляемое по
велению государства и во имя его целей, все же нуждалось в особом
оправдании. Как говорил Кант, «с человеком никогда нельзя обра-
щаться лишь как со средством достижения цели другого лица и нельзя
смешивать его с предметами вещного права, против чего его защищает
его прирожденная личность». (Пер. дан по: И. Кант. Соч. в 8 томах. -
М., 1994. - Т. 6. - С. 366). То есть государство просто-напросто проти-
востоит индивиду как «другое лицо»! При таком понимании роли го-
сударства государственное наказание может быть оправдано двояким
образом: доказательством того, что преступник сам хотел быть нака-
занным, или что он это наказание заслужил.
Первая теория соглашения дается Фейербахом в его «Началах» в смыс-
ле презумпции действительного согласия реального преступника с его
наказанием: тот, кто, зная об уголовном законе, а Фейербах считает
это знание непременным условием наказания, все же совершает пре-
ступление, тем самым соглашается с заранее обусловленным, и это
дает такое же право наложить на него наказание, как и требовать
выполнения заключенного договора. Это эмпирическое учение исхо-
дит из спекулятивного образа в форме договора, имеющего много обще-
го с общественным договором, но с возможной оговоркой, заранее
предусматривающей, что индивид в случае совершения преступления
подлежит наказанию. Речь, конечно, идет не о реальном, а о вообража-
емом индивиде, которому приписывается его добровольное согласие
нести ответственность за последствия им содеянного. Мы повторяем
ранее сказанное - вор хочет посредством нарушения чуткой собствен-
ности обосновать свою собственную. Тем самым он в принципе согла-
шается с тем, что нарушенное им правовое благо также заслуживает
177
Философия права
защиты. И если он признает в качестве защиты правового блага необ-
ходимость наказания его нарушителя, то, соответственно, должен
признать и свое собственное наказание. Человек, подделывающий до-
кументы, использует доверие общества, которым он злоупотребляет,
совершая свои подделки. Тем самым он соглашается с тем, что право-
вое благо требует защиты, и, соответственно, с тем, что инструментом
этой защиты является уголовный закон, который он сам нарушил.
Поскольку преступник уже самим фактом своего деяния считается
желавшим совершить то, что он должен был совершить, то, употреб-
ляя выражение Гегеля, он почитается как разумное существо, а нака-
зание рассматривается как его собственное право, содержащееся в его
деянии.
Если теория соглашения представляет собой индивидуалистическое
оправдание наказания, то теория возмездия обосновывает наказание
логикой авторитарного образа мыслей1. Основным представителем
и великим основателем учения об автономной этике поведения явля-
ется Кант. Он приводит известную притчу в обоснование теории воз-
мездия наказания, не зависимого от согласия и интересов индивида:
«Даже если бы гражданское общество распустило себя по общему со-
гласию всех своих членов (например, если бы какой-нибудь народ,
населяющий остров, решил бы разойтись по всему свету), все равно
последний находящийся в тюрьме убийца должен был бы быть до это-
го казнен, чтобы каждый получил то, чего заслуживают его действия,
и чтобы вина за кровавое злодеяние не пристала к народу» (пер. по:
И. Кант. Соч. в 8 томах. - Т. 6. - С. 368-369). Совершенно неожиданно
здесь «народ» выступает не как сумма индивидов, а как носитель соб-
ственной надындивидуалистической ценности, которая переживает
личные интересы индивида.
Негосударственное оправдание наказания в его обоих видах принад-
лежит прошлому. Государство, основанное на народной воле, полу-
ченной путем арифметического сложения или каким-либо другим
способом «интегрирования», уже не противоречит индивиду как не-
кое «другое лицо», а скорее означает «все мы». Оправдание пони-
маемого подобным образом государства включает в себя право на
наказание, являющееся неотъемлемой частью его содержания. Учение
об основании наказания полностью поглощается учением об оправда-
1 См. Е. Schmidt. Die Strafrechtsreform in ihrer staatsrechtlichen u. politischen
Bedeutung. 1912, S. 10. Шмидт приписывает возмездие как основание наказа-
ния индивидуалистическим взглядам, а как цель наказания - либеральным
государственно-правовым воззрениям. См. также ниже сноску 2.
178
§ 22. Уголовное право
нии государства, и остается лишь учение о цели наказания, то есть
о необходимости наказания для государства или, точнее, для государ-
ства, общества и правопорядка. Эти различные возможности опреде-
ления цели наказания станут очевидными, если мы будем выводить
идею наказания из идеи права и трех ее ипостасей: справедливости,
целесообразности и правовой стабильности.
1. Справедливость как обоснование наказания должна сперва пред-
ставлять собой уравнительную справедливость, подобно тому как
цена соответствует товару, вознаграждение - сделанной работе,
возмещение - причиненному ущербу, наказание соответствует пре-
ступлению как возмездие. Ранее мы рассматривали уравнительную
справедливость, справедливость между равными как справедливость
частного права. На деле же опосредование наказания критерием урав-
нительной справедливости возвращает нас ко времени, когда уголов-
ное право было частным правом, ко времени, когда государство
вместо мести потерпевшего стало в качестве компенсации ему исполь-
зовать наказание преступника, причинившего ему вред. Но даже пос-
ле того, как уголовное право было признано отраслью публичного
права, разумно было применять к нему критерий уравнительной
справедливости, так как в правовом государстве государство, стоящее
на более высоком уровне, вступает в многочисленные и разнообраз-
ные отношения со своими гражданами на их уровне, уровне равен-
ства, подобно тому как государство в уголовном процессе выступает
в качестве равноправного партнера граждан в административных
судах. Так что учение о возмездии является также отражением либе-
ральных государственно-правовых воззрений на уголовное право2.
С этим воззрением неразрывно связаны - в полном соответствии
с «национально-либеральной» концепцией бисмаркского государства -
авторитарно-надындивидуалистические воззрения учения о возмез-
дии, в основе которого лежит уголовно-правовая теория, ориентиро-
ванная на идею власти.
Теория справедливости противостоит целевым теориям уголовного
права. Но и они обращаются к ней, правда, уже не к уравнительной,
распределительной справедливости. Справедливое наказание означа-
ет для нее не наказание, соответствующее преступлению, а наказание
Одностороннее надындивидуалистическое толкование, которое я дал цели воз-
мездия наказания в своей статье в Aschaffenburgs Monatsschrift, Bd. 5, 1908/09,
S. 1 ff., основано на убедительных аргументах. См. также R. Schmidt. Die
Strafrechtsreform in ihrer staatsrechlichen u. politischen Bedeutung., 1912, S. 189 ff;
Dannenberg. Liberalismus u. Straftrecht im 19. Jahrhundert. 1925.
179
Философия права
одного преступника по отношению к другому путем сравнения вины
каждого из них. В то время как учение о возмездии может полно-
стьк/'зп базироваться на идее распределительной справедливости,
для теорий цели она недостаточна. Так как распределительная спра-
ведливость наказания хотя и означает, что равно виновных следует
наказывать равно, а обвиненных в различной тяжести преступлениях -
соразмерно их обвинению, при этом остается неясным, согласно
какому критерию следует определять, равно ли или различно бремя
обвинения: по критерию вины, опасности или какому-либо иному
критерию. В то же время распределительная справедливость обвинения
говорит лишь о соотношении наказаний между собой, а не о степени
их суровости или виде, и лишь о месте наказания в соответствующей
системе наказания, а не о самой этой системе, не о том, какова в ней
шкала наказаний - должна ли она начинаться с тюрьмы и телесных
наказаний и кончаться смертной казнью или начинаться с денежного
штрафа и кончаться пожизненным заключением. Ответ на эти вопросы,
не решенные теорией справедливости, можно получить, опираясь
лишь на второй элемент идеи права - целесообразность. Обращение
к понятиям цели и целесообразности выводит наказание одновремен-
но за рамки специфической идеи права, справедливости, чтобы оно
служило целям государства и общества.
2. В этой связи мы вновь сталкиваемся с либеральными государствен-
но-правовыми воззрениями на наказание. Но в данном случае они
касаются не справедливости и права, как в случае с теорией возмездия,
а идеи целесообразности и государства - в форме «теории устраше-
ния», как ее назвал Фейербах. По примеру теории уголовного права
эпохи Просвещения Фейербах в своей уголовно-правовой идее пара-
доксальным образом превращает эту теорию устрашения в инструмент,
связывающий уголовное право с законом и составом преступления,
с одной стороны, и гарантирующий пропорциональное соотношение
между преступлением и наказанием, с другой. Тем самым данная тео-
рия становится сродни теориям возмездия3. Это, однако, означает, что
теория устрашения, как и теория возмездия, отделяет преступление от
преступника или преступника от человека. При этом лежащее в основе
обеих теорий уголовно-правовое понятие преступника соответствует
понятию лица частного права. Как в унаследованном от прошлых по-
1,3,) Не полностью: поскольку не талион, а только мера наказания, но не на-
казание.
3 Но только в том, что теории устрашения, как и теории возмездия, может быть
придано надындивидуалистическое направление. См. ниже, с. 164.
180
§ 22. Уголовное право
колений частном праве абстрактный рабочий является владельцем
собственной рабочей силы, продавцом «труда» как товара, так и в уго-
ловно-правовой теории возмездия и устрашения правонарушитель
является абстрактным виновником собственного преступления. При
этом уголовно-правовое отношение становится частичным отношени-
ем, в которое вступает не весь человек, а лишь его виновная ипостась.
Согласно индивидуалистическим воззрениям на трудовые отноше-
ния, продается товар - рабочая сила. Аналогичным образом, согласно
соответствующим уголовно-правовым воззрениям, рассматривается
и преступление4. Уже в этой половинчатой природе уголовно-право-
вых отношений особенно ярко высвечивается либеральный характер
теории возмездия и устрашения. Либерализм повсюду ослабил связи
лично-правового характера человека с человеком во всей его целост-
ности и заменил четко очерченными частичными отношениями -
в уголовно-правовых отношениях точно так же, как и в трудовых от-
ношениях.
Либеральной публично-правовой теории возмездия и устрашения
противостоит охранительное и исправительное учение как соци-
альная уголовно-правовая теория. Как было показано выше, социальное
право в противоположность индивидуалистическому праву - право
не абстрактного и изолированного индивида, лица, преступника,
а конкретной и «обобществленной» социализированной индивиду-
альности. Подобно тому, как трудовое право признало, что рабочая
сила не есть нечто отдельное от человека, а человек во всей его целост-
ности, рассматриваемый с определенной точки зрения, так и социальное
уголовное право признает, что преступление не есть нечто отдельное
от преступника, а человек во всей его целостности, рассматриваемый
с определенной точки зрения. Новое уголовное право стало развивать-
ся под лозунгом: «Не преступление, а преступник». А следовало бы
сказать: «Не преступник, а человек». Конкретный человек с его психо-
логическими и социологическими особенностями стал предметом
пристального внимания права. Понятие преступника приобрело различ-
ные социально-типологические черты в охранительно-исправительной
теории: профессиональный преступник (Gewohneheitsverbrecher) и случай-
ный преступник (Gelegenheitsverbrecher), исправимый (Besserungsfahing)
и неисправимый (Unverbesserliche), взрослый и несовершеннолетний
4 Е. Paschukanis. Allgemeine Rechtslehere u. Marxismus, 1929, S. 149 ff. Автор рас-
сматривает параллельные отношения как казуальные: идея возмездия опреде-
ляется через посредство «основной формы, которой подчинено современное
общество, через форму эквивалентного обмена». - Против Кельзен. Arch.
F. Soz. Wiss. u. Soc. Pol. Bd. 66, 1931, S. 433 ff.
181
Философия права
(jugendliche), полностью и ограниченно вменяемый. Таким образом,
новую школу уголовного права можно смело назвать «социальной
школой», так как она факты общественной жизни, бывшие предме-
том изучения только социологии, ввела в сферу действия права.
Одновременно вновь возродилась теория устрашения. Но на сей раз
не как описанная выше либеральная государственная теория, а в об-
лике надындивидуалистического террористического уголовного пра-
ва фашистского режима. Меморандум к новому Кодексу уголовного
права (1930) недвусмысленно свидетельствует о том, что его создатели
исходили из фашистской концепции государства как единого орга-
низма. «Государство представляет собой не арифметическую сумму
индивидов, а результат, синтез и обобщенную совокупность всех вхо-
дящих в него индивидов, групп, классов. У государства собственная
жизнь, собственные цели, собственные потребности и интересы. Они
шире и продолжительнее, чем жизнь индивидов, групп, классов,
и охватывают прошлые, настоящие и будущие поколения». Уголовное
право такого государства защищает не общество, а само государство
(difesa propria dello stato) и видит средство этой защиты в устрашении
и обезвреживании преступника, что на практике выливается в вынесе-
ние многочисленных смертных приговоров. «Человек, с которым дан-
ное государство во главе со сверхчеловеком в качестве вождя имеет
дело, не слабый, беспомощный, нуждающийся в поддержке, а сильная
личность. Поэтому преступник действует, прежде всего, как враг,
восставший против государственного режима, которому должны про-
тивостоять устрашение и обезвреживание - наиболее важная кара-
тельная функция государственной власти»5.
Карательный характер уголовного права возрожден в Советской Рос-
сии. Советский Уголовный кодекс 1926 г. - кодекс государства пере-
ходного периода. Он представляет собой редкую смесь авторитарного
уголовного права, соответствующего диктатуре пролетариата, и соци-
ального уголовного права, в котором бесклассовое общество предчув-
ствует и предвосхищает будущее. С точки зрения социального
уголовного права советское право не должно ставить во главу угла
возмездие и наказание. Но в его авторитарном понимании наряду
с функциями обеспечения правопорядка и исправления преступников
решающую роль играет функция устрашения как цель наказания
и особенно как «наиболее эффективная мера защиты общества».
Это касается прежде всего политических преступников и выражается
в многочисленных смертных приговорах.
5 Е. Schmidt. Strafrechtsreform u. Kulturkrise (Recht u. Staat, Heft 79), 1931, S. 18.
182
$ 22. Уголовное право
Но еще более характерной чертой, чем авторитарный аспект советско-
го Уголовного кодекса, является его полный отказ от гарантий, прису-
щих правовому государству. Наказуемые с точки зрения закона,
деяния не являются преступлениями, если они в отдельных случаях
не представляют опасности для общества. В то же время ненаказуемые
с точки зрения закона деяния являются преступлениями, если в них
усматривают угрозу «для общества»: принцип «nullum crimen sine
lege» (нет преступления без закона) не действует в Советской России.
Нарушен даже принцип «cogitationis poenam nemo patitur» (никого
нельзя наказывать за мысли): в целом подлежат наказанию не только
действия по подготовке преступления, но даже лица, «связанные с пре-
ступным сообществом или представляющие опасность своими ранее
совершенными преступными деяниями», подвержены мерам по за-
щите общества.
3. Рассмотренная выше теория об исправительных и охранительных
функциях уголовного права действительно может привести к этим
последствиям в отсутствие третьего элемента идеи права - правовой
стабильности. Это, несомненно, означает, что специальная теория
предупреждения преступности не в состоянии самостоятельно опре-
делить, каким должно быть уголовное право без взаимодействия идеи
целесообразности, присущей этой теории, с идеями справедливости и
правовой стабильности. Напряженность взаимоотношений между
элементами правовой идеи особенно наглядно проявляется в уголов-
ном праве. Если идея правовой безопасности гарантирует идею специ-
альной правовой превенции от ее последствий, а именно наказывать
и за подготовку, образ мыслей и идей, то идея справедливости, кото-
рая требует применять в определенной мере одинаковый режим
к лицам, находящимся в неравном положении, и к неравным отноше-
ниям, с позиции идеи специально-превентивной целесообразности
противится крайней степени индивидуализации. В противополож-
ность этой антиномии уголовного права, основанного на наказании
исправительно-охранительного характера, идея возмездия на деле до-
казывает свою методическую эффективность; она служит одновремен-
но оправданию наказания и его целевому назначению и воплощает
идею справедливости и идею правовой стабильности.
И наконец, уголовное право, созданное для реализации идеи возмез-
дия, несомненно, служит «наказанию» в то время, как уголовное пра-
во в смысле исправительно-охранительной теории в конечном счете
перестает быть правом «наказания». Советский Уголовный кодекс, од-
нако, вслед за проектом Ферри заменил термин «наказание» на другие
183
Философия права
термины: «санкция», «меры по защите общества». Вряд ли есть необхо-
димость подчеркивать, что понятие наказания в нынешнем уголовном
праве столь же малоспособно служить мерилом нормативного содер-
жания и рамок применения для будущего уголовного права, как и ме-
тодическое удобство теории возмездия, представлять собой критерий
для оценки возможностей унифицированного решения всех вопро-
сов уголовно-правовой теории. Скорее наоборот, хотелось бы, чтобы
уголовное право стало развиваться иначе, чем до сих пор, и чтобы
улучшение уголовного права вылилось не в «улучшенное» уголовное
право, а в исправительно-охранительное право, которое лучше, чем
уголовное право, и которое стало бы мудрее и человечнее его.
184
Кто дал тебе, мучитель мой, власть надо мною?
(«Фауст», Маргарита в тюрьме)
§ 23. Смертная казнь
Лишь правовые воззрения надындивидуалистического характера мо-
гут оправдать смертную казнь, лишь они в основном признают за го-
сударством право на человеческую жизнь. Вот слова Бисмарка из речи
1 марта 1870 г.: «Не во власти человека без оправдания государства
распоряжаться карающим мечом». Отказ от индивидуалистических
воззрений на государство, послуживший основанием для возврата
к смертной казни, наглядно иллюстрирует меморандум к новому
фашистскому Уголовному кодексу Италии, в котором этот шаг вос-
хваляется как триумф надындивидуалистических государственно-
правовых воззрений: «Данная реформа еще одно подтверждение
изменившегося духа итальянской нации, обретения мужественности
и энергии нашим народом, полное освобождение нашей правовой и
политической культуры от влияния чуждых идеологий, с которыми
непосредственно была связана отмена смертной казни». Под этими
идеологиями понимали прямо выраженные «индивидуалистические
идеи, победившие по ту сторону Альп». Их рассматривали как оши-
бочное утверждение Канта, что индивид - самоцель, и его нельзя ис-
пользовать в качестве средства. Наоборот, истина заключается в том,
что общество, рассматриваемое как единый организм и включающее
в себя бесчисленные поколения, и государство, которое представляет
собой его правовую структуру, имеют собственные цели, живут во
имя этих целей, в то время как индивид - бесконечно малый и прехо-
дящий элемент социального организма. И его действия, все его суще-
ство должны подчиняться государственным целям».
Индивидуалистические идеи, столь ненавистные фашистской Италии,
основаны на взглядах великого итальянца, до сих пор составлявшего
славу этой страны, - Чезаре Беккариа, первого мыслителя, выступив-
шего за отмену смертной казни (Dei delliti е delle репе, § 16). Он дока-
зывал несовместимость смертной казни с индивидуалистическими
взглядами на государство, исходя из теории общественного договора.
С его точки зрения, смертная казнь противоречит общественному
договору, так как жизнь - неотъемлемое правовое благо; самоубийство -
предосудительно и недостойно, потому право на самоубийство, воп-
лощенное в смертной казни в общественном договоре, также проти-
185
Философия права
воречит добрым нравам, и соответственно - ничтожно''323. Убедитель-
ной эта аргументация была бы лишь в том случае, если бы согласно
теории общественного договора смертная казнь зависила бы от того,
что она была бы действительно, а не мысленно желаемой преступни-
ком, то есть если он разумом не мог не хотеть ее, если она продиктована
его собственными интересами. В той мере, в какой распоряжение соб-
ственной жизнью признается лишь как образ в интересах собственной
смерти, недопустимость смертной казни не может более служить ар-
гументом. И вопрос о правомерности смертной казни не может бо-
лее звучать: было ли дозволено (durfte) преступнику, но лишь так: мог
ли преступник согласиться на смертную казнь?
Противник Беккариа Руссо совершает ту же самую ошибку в своих
рассуждениях. Руссо признает правомерность согласия на смертную
казнь в общественном договоре лишь для крайнего случая - убийства,
потому что согласие дается не на смерть, а на вполне отдаленную опас-
ность смерти и потому что отнюдь не безнравственно подчинять себя
угрозе смерти во имя сохранения жизни: «...чтобы не стать жертвой
убийцы, человек соглашается умереть в том случае, если сам должен
стать убийцей. Согласно этому договору, далекие от права распо-
ряжаться собственной жизнью люди думают лишь о том, чтобы ее
обезопасить; и не следует предполагать, что кто-либо из договариваю-
щихся при этом заранее решил дать себя повесить». (Об общественном
договоре. II, 5). Для Руссо становится возможным сконструировать
фикцию согласия убийцы на смертную казнь, которое он переносит
на тот момент, когда он еще и не думал стать убийцей. И разве из ска-
занного не следует, что Руссо превращает договор, создающий госу-
дарство, в фиксированный во времени, а потому и исторический факт
и одновременно непроизвольно возвращается к столь решительно от-
вергнутой им в начале «общественного договора» историчности дого-
ворной теории. Если договор, лежащий в основе государства, считают
фикцией, то этот договор следует мыслить не как заключенный еди-
ножды и вне времени, а как вновь и вновь заключаемый каждое мгнове-
ние. Справедливое государство, всякий раз предпринимая иное свое
действие, должно задаваться вопросом, явилось ли оно результатом со-
гласия всех участников договора даже в момент, когда убийца кладет
голову на плаху. И лишь в том случае смертная казнь в договорной тео-
,,32> Французский писатель Сенанкур выводит право на убийство из права госу-
дарства распоряжаться жизнью и смертью индивида (Беккариа приводит
диаметрально противоположный аргумент: тот, кто может передать го-
сударству право на свою жизнь, должен сперва сам иметь право на собствен-
ную жизнь). G. Brandes. Litt, des 19 Jh. 1-1882, S. 71 ff.
186
§ 23. Смертная казнь
рии была бы оправдана, если бы можно было доказать, что даже в этот
момент (т.е. в момент казни) мыслимо согласие преступника на смерть.
К этому крайнему доводу прибегает Кант против «софистики и крюч-
котворства» Беккариа1. Здесь он с помощью характерного для его обра-
за мышления приема трансформирует все то, что у Руссо является как
временные отношения, в трансцедентальное. Место якобы данного не-
когда преступником согласия на смертную казнь занимает вневремен-
ное решение его разума о ее необходимости. Мыслится не реальный
участник общественного договора с его реальной волей - все время под-
черкивается, что в договорной теории под желаемым имеется в виду
только то, что с точки зрения здравомыслия не может не желаться,
а приписываемый эмпирическому (реальному) индивиду разум. «...Если
я ставлю уголовный закон против себя как преступника, то именно
чистый разум во мне, устанавливающий правовые законы (homo
noumenon), подчиняет меня карательному закону как лицо, способное
на преступление, стало быть, как другое лицо (homo phaenomenon),
вместе со всеми остальными членами гражданского союза». Правда,
не эмпирическая (реальная) воля, но «собственное решение преступни-
ка, на которое необходимо считать способным его разум» одобряет,
по мнению Канта, смертную казнь также и в момент ее совершения.
Но индивида нельзя мыслить согласным на смертную казнь также и в
том случае, если его рассматривают не в его реальной действительно-
сти, а как порождение разума1 2. Доказательство согласия собственного
разума, заинтересованности собственного разума, заинтересованно-
сти преступника в собственном осуждении можно было бы привести
и в пользу любого наказания, оставляющего преступнику жизнь, пусть
даже в жалком виде: так, пожизненное заключение сохраняет за осуж-
денным целый ряд правовых благ, защищенных его собственным
осуждением и тем самым устрашающим воздействием на других.
Смертная же казнь не может ни в коем случае служить интересам пре-
ступника, так как уничтожает сам предмет этих интересов'”’. Смерт-
Но как быть с предположением, что смерть не уничтожает этот пред-
мет, то есть что человек бессмертен? Тогда остается только задуматься
об интересах, которым его смерть оказала бы добрую услугу: например,
о погашении долгов, что позволило бы ему «чистым» приобщиться к вечной
жизни. Но и тогда речь не шла бы об интересах, подлежащих ответствен-
ности государства. Эти соображения были высказаны в: L.V. Weber,
Selbsmord als Mordmotiv, Aschbgs. Monschr. Bd 18.
1 Kant I. Metaphisik der Sitten, 1907, S. 163 ff.
2 Против: Nelson. Die Rechtswissenschaft ohne Recht. 1917, S. 135 ff.
187
Философия права
ную казнь следует, как и Беккариа, отвергнуть и с точки зрения дого-
ворной теории. Но не потому, что преступнику нельзя позволить на
нее согласиться, а потому, что сам преступник, как разумное существо,
не может на нее согласиться ввиду его абсолютной незаинтересован-
ности в подобной экзекуции. Смертная казнь противоречит основной
идее индивидуалистических воззрений на государство, которую Штам-
млер сформулировал следующим образом: «Любое правовое требова-
ние может существовать лишь в том смысле, что обязанному своя
рубашка ближе к телу»3.
Но не заходит ли договорная теория слишком далеко, отказывая своей
аргументацией государству в праве требовать от участников договора
жертвовать своей жизнью, например, на войне? Ни в коем случае! Рис-
ковать собственной жизнью может оказаться необходимым не только
в собственных интересах, но и в интересах выживших. Государство,
как правило, даже во время войн не имеет обыкновения требовать,
чтобы граждане жертвовали своими жизнями, шли на верную смерть.
В подобных случаях действует лозунг: «Добровольцы, вперед!».
Добровольно жертвовать жизнью за идею - не противоречит и инди-
видуализму. Это означает воплощение ценности жизни в самопожер-
твовании. Это воплощение посредством самопожертвования может,
правда, реализоваться также и в смертной казни, если виновный вос-
принимает свое наказание как искупление. Но даже в этом случае
остается понятийное различие между вынесенным смертным приго-
вором и добровольно взятым на себя искуплением4.
Более весомо другое возражение против индивидуалистической аргу-
ментации, отвергающей смертную казнь. Его приводит Бисмарк в од-
ной из своих речей: допустимость убийства при самообороне: власть,
как и индивид, наделяется в превентивных целях правом на убийство
нападающего, причем не обязательно с намерением убить: почему
в нем должно быть отказано в случае отражения агрессии со стороны
изобличенного убийцы? Уже Беккариа обратил внимание на это возра-
жение5. Он признает право на убийство человека, если «оно действи-
тельно служит единственным средством удержать других людей от
совершения преступления». И при этом считает, что «в случае откры-
того мятежа, волнений или беспорядков они могут подавляться по-
3 В том же смысле см. Mess. Nietzsche als Gesetzgeber. 1930, S. 70 f.
4 В смертной казни также есть свои психологические особенности по сравне-
нию со столь же безнадежным в своей неизбежности наказанием, как пожиз-
ненное заключение. См. Saphir. Dostojewski u. Tolstoi, 1923, S. 11.
5 Beccaria. Uber Verbrechen u. Strafen., 1905, S. 108, Anm. 1, u. S. 192.
188
$ 23. Смертная казнь
средством убийства бунтовщиков». Но он рассматривает подобное
убийство как «последствие объявления реальной войны». И его нельзя
было бы обосновать с позиций права и теории общественного договора,
но только с позиции силы, разумеется, справедливой и необходимой.
Доведем же до конца ход его рассуждений, руководствуясь договорной
теорией. В случае необходимой обороны общественный договор не
способен защищать правовые блага, чему он призван служить. Это
происходит потому, что создаваемые им для этой цели средства в этот
момент не доступны. Как следствие, здесь вступает в силу естествен-
ное состояние, а с ним и право на самопомощь и самооборону, однако
в рамках правового состояния (im Rahmen des Rechtszustandes) и при
признании со стороны правопорядка. Право вынужденной самообо-
роны - исконное право человека, сохранившееся у жертвы агрессив-
ного нападения, в то время как источником права смертной казни
должен считаться общественный договор или, вернее, оно не должно
быть основано на индивидуалистической основе. Но, прежде всего,
против выводимой из права необходимой самообороны аргумента-
ции в защиту смертной казни следует упомянуть следующее: это пра-
во направленно на отражение нападения и при случае на подавление
способности нападающего к агрессии, что, в свою очередь, может
быть чревато его смертью. Однако оно направлено не на саму смерть.
Так что и его цель - не уничтожение жизни, а лишь угроза ей. Между
убийством в результате необходимой обороны и смертной казнью
существует ярко выраженная понятийная разница: в первом случае
убитый до самого последнего момента верил в возможность избежать
смерти, во втором - приговоренный к казни должен мучиться от
страшного чувства неизбежности смерти, которая наступит в строго
определенное время.
Эти соображения были посвящены не столько вопросу смертной каз-
ни, сколько задаче показать все трудности и всю полезность фикции
общественного договора для индивидуалистического правового уче-
ния. Решающие аргументы против смертной казни следует искать не
в философии права, а в аргументах более высокого уровня и раскры-
вающих глубинную суть этого явления: против ее допустимости -
в этике и религии, а против ее необходимости - в доказательствах,
основанных на статистических данных и опытных данных психологи-
ческого характера.
189
Природа милости не терпит принужденья.
Шекспир
§ 24. Помилование(134)
Существование института помилования неопровержимо свидетель-
ствует о несовершенстве самого права, напряженных отношениях
в рамках идеи права, равно как и о потенциальной возможности кон-
фликта между идеей права и другими идеями, например этической
и религиозной. В безмятежные времена царства разума, в эпоху есте-
ственного права и просвещения с правом помилования боролись
сперва Беккариа, а за ним - Кант, который видел в помиловании
«самое щекотливое из всех прав суверена».
Напряженные отношения внутри идеи права, противоречивые требо-
вания справедливости, целесообразности и правовой стабильности,
отсутствие вышестоящей нормы, регулирующей эти три элемента
идеи права и как следствие этого неразрешимость конфликтов между
ними - все это уже было изложено выше. Смысл помилования в более
справедливом, по мнению субъекта помилования, разрешении конф-
ликта между элементами идеи права, чем это было сделано в пригово-
ре. Задача помилования может заключаться в том, чтобы достичь
справедливости при применении позитивного права и индивидуали-
зирующей целесообразности в формальном равенстве справедливо-
сти^. Она может служить также целям устранения противоречий
в приговорах. Например, посредством усиления материально-право-
вых элементов скорректировать процессуальные ошибки в вынесен-
ном приговоре, оттенить преимущества этической справедливости
(Billigkeit) перед формализмом справедливости позитивного права
(Gerechtigkeit), противопоставить узко специфической правовой це-
лесообразности целесообразность общей правовой политики. Словом,
ее цель - проявлять государственную мудрость.
Понимаемое таким образом помилование представляет собой, по-ви-
димому, специфическое средство1 «истинного» права (richtiges Recht)
<,34> См. Dr. Grewe. Gnade и. Recht. Hamburg, 1936.
",s> О правовой справедливости и против помилования и справедливости мора-
ли см. Seume. Spaziergang nach Syrakus 1 S. 42 ff; Henning G. Zeitgemaesses
u. Polit. aus Seumes Werken, S. 25.
1 Stammler. Lehre von dem richtigen Rechte, S. 131.
190
§ 24. Помилование
в смысле немецкой пословицы: «Право без помилования - уже не пра-
во» (Unrecht) или «помилование стоит рядом с правом». Такая трак-
товка вызывает возражения, если под правом понимают всеобщность
его норм, равенство их адресатов с точки зрения применения этих
норм. Тот, кто применяет право помилования, должен заботиться
о том, чтобы применять его не по собственному усмотрению, а соглас-
но определенным принципам: помилование стремится достичь всеоб-
щности принципов, лежащих в ее основе. И как свидетельствует
история права, эти принципы применения права помилования все
время служили источником новых правовых норм. Примером сред-
невековых принципов такого рода может служить принцип «руко-
водствоваться милостью», а в новое время - условное помилование.
Но как только принципы помилования принимают формы «зрелых»
законодательных норм, компетенция помилования, строго говоря,
кончается. Придавать юридическую силу этим нормам должно зако-
нодательство, а не помилование за счет законов. Точно так же «этиче-
ская справедливость» (Billigkeit), приобретая всеобщность в форме
правовых норм, перестает быть такой и становится справедливостью
в смысле действующего права (Gerechtigkeit). Право помилования,
имея тенденцию к всеобщности, индивидуализировано и не распрост-
раняется на применение новых норм2.
Разумеется, обладателю права помилования не потребуется значи-
тельных усилий при принятии, скажем, решения, касающегося смерт-
ного приговора, чтобы абстрагироваться от своей общей позиции
1 по вопросу о смертной казни, а в отношении наказаний за аборты, -
| от своих взглядов на проблему абортов.
Проблема помилования не исчерпывается лишь аспектами ее право-
вой трансформаций. Наряду с немецкими правовыми пословицами,
характеризующими помилование как улучшенное право, есть и такие,
( согласно которым помилование - «лучше, чем право», и оно имеет
! перед правом приоритет. Оно никогда не ограничивалось «сглажива-
i нием острых углов» в праве, означало, прежде всего, признание того
факта, что этот мир не только мир права, живущий по принципу «Fiat
iustitia, pereat mundus» (Да свершится правосудие, хотя бы погиб весь
мир), что наряду с правом существуют другие ценности и что эти цен-
Аналогичной точки зрения на отсутствие нормативно-правового характе-
ра помилования придерживается С. Schmitt. 3 Arten rw. Denkens, 1934, S. 26.
2 В этом смысле В. Хайман характеризует идею помилования как идею истин-
ного произвола («произвол» в смысле терминологии Штаммлера).
191
Философия права
ности могут помочь вопреки праву. Если, например, какие-либо праз-
дничные события в стране дадут повод для помилования, то его не
следует обосновывать правовыми ценностями. И такое основанное не
на правовых ценностях помилование находит наиболее яркое выра-
жение в тех случаях, когда лица, не являвшиеся членами правового
сообщества и не обладавшие правотворческой компетенцией, облада-
ли правом помилования, как, например, в случае с евангельским Вар-
равой, освобождения которого, согласно христианскому преданию,
потребовал народ иерусалимский по случаю пасхальной амнистии,
или когда в Средневековье религиозные корпорации и монастыри еже-
годно наделялись правом помилования '17' определенного числа за-
ключенных3. Вспомним, наконец, о той роли, которую играл в старые
времена случай или приписываемая ему воля Богов при исполнении
смертных приговоров, когда преступник неожиданно освобождался
от наказания или обрывалась виселичная веревка, или топор палача не
достигал цели. В подобных примерах прошлого не стоит видеть (вме-
сте со Штаммлером) «простые исторические курьезы», «заблужде-
ния». Они скорее могут помочь лучше понять смысл помилования^.
Помилование для тех времен было более важным и более многогран-
ным понятием, чем для нашего времени. Мы проверяем его на весах
права по мере и по весу: помилование стало пользоваться преимуще-
ствами, предоставляемыми правом. Лишь справедливость стремится
главенствовать над помилованием, как разум над благотворительно-
стью. И как некогда милостыня представляла собой характер добро-
вольных пожертвований, а не регулируемой благотворительности, так
и помилование не знает принуждения, даже принуждения справедли-
вости. Оно означает не просто упрощенную форму права, а светящий-
ся луч, который попадает в сферу права из совершенно чуждого ему
мира и освещает ее темные закоулки. Подобно тому, как чудо наруша-
ет законы природы, таково и не подчиняющееся законам чудо в мире
законов. Благодаря помилованию в мире права находят себе достойное
место чуждые праву ценности - религиозного милосердия, этической
терпимости. В помиловании в противоположность рационалистиче-
,!37> О помиловании духовными лицами см: Gwinner. Einf. D. Standes i. gem. StrR.
(1934), S. 248 ff. Также его статья о праве пострижения в монахи аббатисы
из Линдау.
(1381 Варрава в Евангелии!
3 См. Mess. Nietzsche als Gesetzgeber., 1830, S. 28: «Не достойны ли высшей степе-
ни восхищения поступки, когда пионеры, рисковавшие своими жизнями во
имя человечества, наделялись правом просить о помиловании осужденных?».
192
§ 24. Помилование
ской претензии на всеохватность права заявляет о себе «его величе-
ство случай», этакая «случайность» (von'Ohngefahr), которую Ницше
назвал «старейшей аристократкой мира».
Помилование не ограничивается также и ролью «предохранительного
клапана права», по словам Иеринга. Оно напоминает, что в мире есть
ценности, которые уходят корнями глубже и достигают более значи-
тельных высот, чем право<,39).
<139> Мы не должны спасенья видеть в правосудии: мы молимся о милосердии.
(Шекспир. Венецианский купец. IV, 1).
7-301
193
По-твоему, еще может стоять целым и невредимым то
государство, в котором судебные договоры не имеют
никакой силы, но по воле частных лиц становятся
недействительными и отменяются?
Сократ
§ 25. Процесс
Цель (по Иерингу) - творец всего права. Но, едва возникнув, оно тотчас
отрицает своего создателя. Не успев «выйти из цели», право уже не стре-
мится к ее реализации, а хочет действовать во имя собственного бытия,
хочет как самоцель жить по своим законам. Робко замыкаются в са-
мих себе механизм функционирования права и правосудие, отгора-
живаясь от целенаправленной деятельности и исполнительной власти
государства. В этом смысл основного принципа независимости судей '4"'.
Функционирование данного принципа обусловлено предположением,
что правовая система и система государственной власти не идентичны и
что помимо этого право как «мир, подчиняющийся собственным зако-
нам развития», противостоит государству. Мы различаем три элемента
права - справедливость, целесообразность и правовую стабильность.
Идея права тесно связана с государством посредством своего элемента
целесообразности, которая выражает, прежде всего, государственную
целесообразность. Однако она выходит за рамки государства благодаря
двум другим своим элементам. Так, справедливость требует всеобщ-
ности и равенства при применении норм к их адресатам без учета
государственной целесообразности. А правовая стабильность требует
действия позитивного права, даже если это нецелесообразно с точки
зрения государства. Но и в случае, если содержание права определяется
по преимуществу государственной целесообразностью, то и тогда форма
права находится вне и выше (oberhalb) сферы действия государственных
целей.
Разумеется, право даже с учетом вышесказанного о неподверженности
в определенной мере влиянию государственных целей, тем не менее,
включается в государство подобно другим культурным ценностям,
таким как наука и искусство. И подобно им возвышается до государ-
(140> В том же смысле Ф. Либер. «Он civil liberty & self-government» 1859, р. 207:
эта независимость судей лишь часть той, что я обязан был назвать более
всеобъемлющей свободой права. Автор ссылается на свою работу: «Незави-
симость юстиции и свобода права».
194
§ 25. Процесс
ственных задач. Причем по соображениям целесообразности полностью
сохраняется их своеобразие. Право, бесспорно, служит государству
средством для достижения им его целей. Но в том же смысле, что
и наука: государство заставляет служить себе и науку, и право и в то же
время само служит им обоим. То, что можно сказать о справедливо-
сти, можно сказать и об истине: целесообразное не является истинным
сторонником прагматизма и без какой-либо цели, как правило, целе-
сообразно. Поэтому государство одновременно и заботится о науке,
и предоставляет ей свободу. Поэтому же как судебные решения не без
основания называют «познаниями» (Erkenntnisse»), так и судейская не-
зависимость означает свободу науки, перенесенную в область практи-
ческой юриспруденции.
Показанная выше взаимосвязь между правом и его целью: возникнове-
ние права из цели и в то же время независимость его действия от этой
цели - повторяется во взаимоотношениях между материальным содер-
жанием и нормой права, то есть между материальным и процессуаль-
ным правом. Цель процессуального права заключается в том, чтобы
помочь реализации материального права. Но оно действует безуслов-
но, и даже вместо того, чтобы служить цели реализации материального
права, может препятствовать этому. Во всех других нормативных об-
ластях мы на место категорических императивов ставим в качестве
Гипотетических императивов такие предписания, которые должны
способствовать исполнению первых. Но они действуют лишь постоль-
ку, поскольку реально удовлетворяют этой цели. Лишь праву известны
исключительно категорические императивы. И даже «стоящие на служ-
бе» материального права процессуальные нормы являются категори-
ческими, а не гипотетическими по своему характеру. Императивному
тону права чужды модуляции. Законодатель не повышает и не понижа-
ет свой командный голос. Он требует то, что он требует. И его воля но-
сит во всех без исключения случаях одинаково обязывающий характер.
Эта независимость действия процессуального права от его целевого
назначения - служить реализации материального права<!4!> - находит
1,411 Идея самостоятельной ценности процессуального права принадлежит при-
митивному правосознанию. Альберт Швейцер в своей книге «Между водой
и девственным лесом», 1926 г., так высказывается о туземце: «Он восприни-
мает наказание как справедливое лишь в том случае, если изобличен и вы-
нужден признаться. Но до тех пор, пока у него существует хоть малейшая
возможность отрицать содеянное, он будет с благородным негодованием
возмущаться по поводу предъявляемого ему обвинения, даже если действи-
тельно виноват. С этой честной примитивностью человека должен счи-
таться каждый, кто с ним имеет дело».
195
Философия права
свое догматическое выражение в явном отличии процессуальных
отношений от материально-правовых, установлению которых они
должны служить, и ведет к многочисленным практическим послед-
ствиям. В качестве наглядного примера таких последствий можно на-
звать проблему решения хорошо известного спорного вопроса о том,
правомочен ли защитник выступать с оправдательными речами
в пользу ответчика, вина которого ему известна. Наряду с правовой
нормой о необходимости наказания виновного, существует равно-
значная ей об осуждении лишь изобличенного. Он остается «защит-
ником права» (здесь вновь игра слов Rechtsanwalt u Anwalt des Rechts)
не материального, а процессуального. Идея права, которая одна лишь
способна оправдать такое действие процессуального права, идущее
наперекор своей материально-правовой задаче, выступает здесь в сво-
ей ипостаси правовой стабильности. Наконец, в уже рассмотренных
взаимоотношениях между правом и его целью и между материальным
и «формальным» правом проявляется еще одна особенность процес-
суального права. Она касается юридической силы приговора°42>. Как
право действует без учета породившей его цели, а процессуальное
право без учета того, служит ли оно материальному праву, хотя оно
и призвано служить ему, так и приговор, который должен явиться
результатом правильного установления и применения материального
и процессуального права, вступает в силу независимо от того, проти-
воречит ли он материальному праву, порожден ли он неправильными
процессуальными действиями.
Лишь правовая стабильность может оправдать также и юридическую
силу даже неправильного решения. Но здесь возникает проблема, ко-
торая упоминалась при рассмотрении действия закона. Мы видели,
что действие неправомерных правовых актов может опираться лишь
на правовую стабильность. Однако вполне мыслимы случаи, когда со-
держание неправомерных актов, степень их несправедливости или не-
целесообразности столь значительны, что правовая стабильность,
гарантированная действующим правом, не может приниматься во
внимание. Эта возможная недействительность действующего права,
как результат его неправомерности, соответствует идее абсолютной
ничтожности вступившего в силу договора из-за какой-либо матери-
ально-правовой или процессуальной ошибки. В подобных случаях не
только несправедливость и нецелесообразность содержания судебно-
го приговора препятствуют его действию. Гораздо большую роль иг-
l’Wf О значении периодической силы судебного решения см.: С. Schmitt. 3 Arten rw.
DenKens, 1934, S. 25.
196
§ 25. Процесс
рает конфликт внутри самой правовой стабильности: противовесом
требования правовой стабильности о придании законной силы дого-
вору служат ее столь же значимые требования о реализации матери-
ального и процессуального права.
Таким образом, процессуальное право является прекрасной иллюст-
рацией того, что в области права средство имеет тенденцию стано-
виться самоцелью: как право в отношении своей собственной идеи,
так и процесс в отношении материального права и, наконец, вступив-
ший в законную силу приговор в отношении материального и про-
цессуального права.
197
И бойтесь, честный Лорд, за справедливость все интересы госу-
дарства принимать.
Шиллер
§ 26. Правовое государство
Возможна ли связанность государства правом, возможно ли действие
прав индивидов против государства, возможно ли государство и уп-
равление им согласно и вопреки праву, возможно ли правовое госу-
дарство? Эту проблему с давних пор имеют обыкновение облекать
в форму вопроса: «Что первичнее, право или государство?» Или дру-
гими словами: право определяет объем и границы применения госу-
дарственной власти или наоборот: действие права определяется
и обусловливается волей государства?1
Оба возможных ответа на этот вопрос будут, по-видимому, носить
дискуссионный характер. Контраргументом точке зрения, согласно
которой государство предшествует праву, служит тот факт, что госу-
дарство не только источник права, но и само - правовое образование,
что оно по своей юридической сути - порождение права. Противопо-
ложное утверждение, что право предшествует государству и стоит над
ним, непременно встретит не менее серьезное возражение: презумп-
ция о первичной роли права, стоящего над государством, означала бы
возврат к учению о естественном праве или признанию права государ-
ства частью обычного права. Однако это далеко не так, поскольку ос-
новные вопросы права и государства решаются не путем полюбовного
применения права, а путем борьбы взглядов, борьбы, завершить ко-
торую может лишь волевое решение общепризнанной государствен-
ной власти.
Выход из этого положения обещает учение об идентичности государ-
ства и права (Г. Кельзен). Согласно этому учению не следует задаваться
вопросом о приоритетности права или государства, поскольку оба -
одно и то же. Для юристов государство существует постольку, по-
скольку оно выражает себя в законе - не как общественная сила, не как
исторически сложившаяся структура, а как порождение и совокуп-
ность его законов. Уже само слово «законодательство» (Gesetzgebung),
как и все слова с этим окончанием, означает процесс как его результат,
1 По этой проблеме см. G. Jellinek. Allgemeine Staatslehre, 3 Aufl, S. 364 ff.
198
§ 26. Правовое государство
воление и намерение одновременно. Если мы усматриваем в законо-
дательстве содержание определенного «воления», то оно представляет
собой для нас право. А если мы видим в нем воление определенного
содержания, то оно персонифицируется как государство. Как упоря-
дочивающая система законодательства - государство, а как приве-
денная в определенный порядок - право. Государство - это право,
осуществляющее нормотворческую деятельность; право - это госу-
дарство как компетенция, действующая в соответствии с установлен-
ными нормами. И право, и государство, хотя и отличаются друг от
друга, но не разделимы.
Согласно этому воззрению государство и право отождествляются.
И как следствие этого, неправомерно действующее государство не яв-
ляется более государством. Проблема связанности государства соб-
ственным правом здесь не решается, а просто снимается, так как
констатация того, что государство - это право, столь же мало подхо-
дит для признания полицейского государства, как и утверждения, что
неправомерно действующее государство - уже не государство. Сло-
вом, сказанное характерно лишь для взглядов, согласно которым
каждое государство априорно рассматривается как правовое2. Теория
идентичности имеет дифинитивно-аналитическое значение, но никак
не философско-правовое и политическое содержание.
Удалось ли теории идентичности на самом деле доказать, что поста-
новка вопроса о приоритете права или государства некорректна? При
рассмотрении с юридической точки зрения идентичность права и го-
сударства сомнений не вызывает. В данном случае государство дей-
ствительно представляет собой структуру, которая воплощает себя
в праве государства. Конечно, это понятие исторической и социаль-
ной действительности государства без понятия права нежизненно.
«Государство» - понятие правовой действительности и имеет структу-
ру обеих действительностей, относящихся к ценности. Государство
как правовая действительность — не что иное, как основа, на которой
право, и особенно государственное право, должно было бы реализо-
ваться, но не обязательно реализуется с точки зрения правовой дей-
ствительности, то есть по сравнению с его правовым регулированием.
Понятие права соотносится с понятием действительности государства
таким образом, что «носитель права господства превращается из фор-
мального субъекта права в штаб людей, которые призваны побуждать
к исполнению права, а само право господства - в шанс, то есть в веро-
ятность того, что приказы этого штаба будут рассматриваться как леги-
2 Kelsen. Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 91, 100.
199
Философия права
тимные и фактически исполняться»3. Если, однако, возникнут сомне-
ния в целесообразности обозначения одним и тем же термином «госу-
дарство» столь различных понятий, на который они оба претендуют,
то на это можно возразить, что не только в данном случае норма и ее
основание описываются одними и теми же словами, что, например,
«искусство» служит одновременно и понятием «идеал», и критерием,
позволяющем отделять «зерна от плевел» в мире прекрасного, что по-
нятие «действительность» охватывает все достижения культуры одной
эпохи, и шедевры, и «китчи», что и «наука» означает, с одной стороны,
критерий истины познавательной деятельности, посредством которо-
го отсеивают как ненаучные неудавшиеся попытки приращения зна-
ния, а с другой - понятие истории культуры в широком смысле,
которое включает в себя в одинаковой мере научную истину и науч-
ные ошибки как равнозначные и нейтральные с точки зрения ценнос-
ти. И наконец, само понятие культуры можно понимать как идеал,
как идею отдельных проявлений материальной и духовной культуры
в процессе исторического развития общества, так и всю совокупность
этих проявлений культуры.
Различие между понятиями «право государства» и «действительность
государства» осложняется еще и тем, что помимо описанных выше
понятий государства существует еще одно, которое наиболее тесно
связано с понятием действительности государства. Выше уже отмеча-
лось (с. 118) различие двух видов понятий права: понятия права в ис-
тинном смысле этого слова, в которых выражается суть и содержание
правовых норм, и понятий, относящихся к праву, которые являются
составной частью самих правовых норм и, особенно, фактических со-
ставов, обстоятельств дела. Это различие особенно ярко проявляется
при сравнении понятия собственности как выражающего суть право-
вого института со всеми его предпосылками, условиями и правовыми
последствиями, и понятия договора, который представляет собой
юридическое выражение и правосоздающий признак какого-либо
фактического состава. Описанное понятие «право государства» согласно
принятой в данной работе терминологии представляет собой понятие
права в собственном смысле этого слова, то есть выраженное в государ-
стве как субъекте права содержание правопорядка, или содержание
государственного права. Например, немецкое государство, персонифи-
цированное в Веймарской конституции. Однако немецкое государство
выступает во многих случаях согласно нормам самой конституции
’ См. Н. Kantorowicz. Staatsauffassungen im jahrbuch f. Soziologie, Bd. 1, 1925,
S. 108.
200
§ 26. Правовое государство
как субъект, наделенный правами или обязанностями. Государство,
следовательно, не только понятие правопорядка (Rechtswesensbrgriff),
но и понятие правового содержания (Rechtsinhaltsbegriff)404j;. Это по-
нятие правового содержания государства принадлежит к категории
понятий, относящихся к праву. Но понятия, относящиеся к праву, это
понятия вне правовой деятельности, которую правопорядок учитыва-
ет и преобразует, но в целом воспринимает ее такой, какая она есть.
Так что в конечном счете прежде всего под понятием «правовое содер-
жание государства» имеют в виду государство как факт реальной дей-
ствительности. Так что понятие действительности государства как
понятие, относящееся к праву, входит в мир права извне.
Вопрос о первичности права или государства имеет отношение, с од-
ной стороны, к понятию нормативности права, а с другой - к понятию
действительности государства. Но они не идентичны, а, наоборот, на-
ходятся в крайне напряженных отношениях друг с другом, как это
обычно имеет место между нормой и реальной действительностью.
Здесь же напряжение ощущается еще сильнее. Норма как воплоще-
ние права не адекватна в определенном смысле действительности как
воплощению государства, так как идея права не идентична идее госу-
дарства: право наряду с целью государства «служит» идее, которая
может вступить в конфликт с более близкой ей целью государства -
идеей правовой стабильности и наиболее чуждой идее государства -
идеей справедливости. Государство, конечно, включает, так сказать,
задним числом справедливость и правовую стабильность в число сво-
их целей и готово ради них частично пожертвовать своей сутью
(Staatsraison), чтобы чуждые его сути элементы права, служащие осел-
ком государству, способствовали в какой-то мере разрядке напряжен-
ности между ним и правом.
Увы, попытка доказать бессмысленность подобной постановки воп-
роса оказалась безуспешной. И мы вновь возвращаемся к проблеме
приоритетности права или государства. Попыткой соединить приори-
тет государства с обязательностью для него права является учение
о самоограничении государства собственным правом (Г. Еллинек). Но
в критике договорной теории было уже показано, что якобы само-
ограничение правом в действительности оказывается не автономией,
а гетерономией, что не воля сама себя ограничивает, а сегодняшняя
('431 О содержании и форме права см. Solmo, 26-32, также Kelsen (см. выше, с. 118,
прим. 1).
4 См. Kelsen, а.а.О. S. 275.
201
Философия права
воля ограничивается волей вчерашней, воля реального субъекта права -
волей идеального воображаемого субъекта. Точно так же при предпо-
лагаемом самоограничении государства собственным правом ограни-
чивающее и подлежащее ограничению в себе самом - различны.
Государство как подлежащее ограничению представляет собой соб-
ственную правовую действительность, а как ограничивающее - суть
собственного права. Подлежащим ограничению государство является
именно в том смысле, в котором только и ставится вопрос, ибо в каче-
стве ограничивающей сущности государство как понятие собствен-
ной действительности представляет собой сам правопорядок. Это
позволяет нам увидеть в том, что касается поставленного вопроса,
нисколько его не упрощая, какая норма, не относящаяся к государ-
ству, подчиняет его праву. Учение о «нормативности фактического»
Г. Еллинека не решает проблему, а лишь выхолащивает ее. Дело в том,
что не имеет большого значения, ограничивает ли себя государство
согласно воззрениям определенной эпохи посредством собственного
абстрактного волеизъявления или нет. «Нормативность фактическо-
го» - парадокс. Только из сущего никогда не может возникнуть долж-
ного. Такой факт, как воззрение определенной эпохи, может стать
нормативным лишь в том случае, если какая-либо норма придала ему
эту нормативность.
Мы видим себя вытесненными в пространство над позитивным пра-
вом и государством даже не в мир фактов, но в мир норм, которые
не являются более позитивными, государственными, а могут быть
только лишь естественно-правовыми. В действительности, как было
показано выше, именно концепция государственного и правового
позитивизма предусматривает одну естественно-правовую норму:
«Если в каком-либо обществе существует правитель, наделенный всей
полнотой власти, должно следовать тому, что он предписывает». Рас-
сматривая проблему действия права, мы видели оправдание этой
предписывающей власти такого правителя в том, что лишь он спосо-
бен авторитетно разрешать спор правовых воззрений, то есть осуще-
ствить свое решение, реализовать его на практике, ибо только он
может гарантировать правовую стабильность. Но если гарантирован-
ная подобным образом правовая стабильность служит основой права
такой государственной власти осуществлять законотворчество, то она
должна иметь также свои границы. Государство наделяется правом
издавать законы лишь с целью гарантировать их действие. Эта гаран-
тия была бы пустым звуком, если бы само государство освобождалось
от подчинения этим законам. Та же идея правовой стабильности, что
делает государство законодателем, требует также его собственного
202
§ 26. Правовое государство
подчинения этим законам. Государство «назначается» быть законо-
дателем лишь при условии, что оно будет считать себя связанным
собственными законами. Естественно-правовой принцип наделения
правом законотворчества некоего властителя неразрывно связан
с другим естественно-правовым принципом подчинения этого власти-
теля его собственным законам. Властитель теряет право законотвор-
чества, как только он перестает подчиняться собственным законам.
Те, к кому переходит государственная власть, берут на себя обязатель-
ство правового государства. Это обязательство - необходимый и не-
избежный атрибут власти, и от него нельзя отказываться. Государство
также подчиняется собственному позитивному праву через посред-
ство «надпозитивного» естественного права, через посредство того же
естественно-правового принципа, благодаря которому только и мо-
жет быть обосновано действие самого позитивного права.
Этот столь незначительный критерий связанности государства лишь
собственным позитивным правом объясняли позитивистско-право-
вой обедненностью идеи правового государства. При этом обращали
внимание на то, что идея правового государства означала связанность
государства догосударственными основными правами человека и над-
государственным естественным правом, а также требованиями, чтобы
в отношениях между индивидом и государством под идеей права по-
нимали применение какой-либо определенной правовой идеи, а не
только понятия права5. Но нельзя недооценивать применение поня-
тия права к конструкции правового государства, так как право - это
лишь то, что по смыслу представляет собой справедливость. Посред-
ством справедливости устанавливается равенство. Государственные
предписания, касающиеся отдельных индивидов и отдельных случаев -
не право, а произвол. Эта идея нашла широкое распространение
в политической жизни. Чтобы добиться реализации собственных ам-
биций и интересов, их нередко прикрывают правовыми одеждами.
Что это означает, было наглядно проиллюстрировано выше (с. 19).
Также было показано, как свобода, которой требовала буржуазия
в собственных классовых интересах, осуществлялась в правовой фор-
ме. И это пошло на пользу четвертому сословию как союзнику буржу-
азии по коалиции в борьбе за свободу, но в ущерб ее, буржуазии,
собственным интересам. Кроме того, произвольные предписания госу-
дарства толковались органами правосудия как правовые нормы и в
смысле принципа равенства. Толкование осуществлялось членами
высшего правового сословия (Stande der «Rechtshonoratioren») (М. Ве-
5 Darmstaedter, Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaats, 1930.
203
Философия права
бер). К их профессиональной чести следует отнести практическое
применение юридического ремесла в соответствии с установленными
правилами. В их руках толкование становится инструментом создания
судейского права, то есть правовой формы, которая отрывает право от
его «коренных интересов» и в конечном счете противопоставляет его
этим интересам. Благодаря этой своеобразной форме права угнетен-
ный класс также может быть заинтересован в осуществлении права,
установленного господствующим классом. Так что угнетенный класс
в борьбе за право становится защитником правопорядка господству-
ющего класса. Это происходит потому, что это право хотя и классовое
и выражает интересы господствующего класса, но скрывает его содер-
жание под нейтральной правовой формой. А эта форма всегда служит
угнетенным.
204
Юристы часто враги Христа. Как говорят: настоящий юрист -
плохой Христос.
Лютер
§ 27. Церковное право
Философия церковного права лишь небольшой раздел, взятый из ре-
лигиозной философии права. А вопрос церкви и церковного права -
лишь часть проблемы религии и права. Когда католицизм говорит,
что церковное право от Bora(W, то от Бога у него каким-то образом
должно быть все право. Для Лютера право носит исключительно свет-
ский характер. И он переносит это также на церковное право: и оно
право без Бога. И нельзя вслед за Р. Зомом утверждать, что церковное
право противоречит сути церкви, и при этом не верить Толстому, счи-
тавшему право в целом противоречащим религии, и в конечном счете
противопоставлять право Богу.
Для католицизма церковь в религиозном и правовом смыслах - одно
и то же. Церковное право и учение имеют религиозное значение
и зиждутся на Божьем установлении, равно как и право церкви. Если
для Бога церковное учение и право могут служить целью и средством,
то для людей они не просто обусловлены, а являются категорическим
императивом. Это означает, что право церкви не просто средство для
достижения целей религиозной жизни, а самоцель. И соответственно
из божественного установления вытекает самоценность церкви: ее
ценность не исчерпывается служением религиозной жизни ее членов,
она не только несет спасение своим членам. Ее ценность заключается
в ней самой. Она - не индивидуалистическое общеизвестное образо-
вание, не надындивидуалистический союз, наделенный юридической
личностью, а скорее трансперсональное целевое объединение - учреж-
дение, а не корпорация. Священник, приносящий жертву не для дру-
гих верующих, присутствие которых не обязательно, и не для себя
самого, ибо чудо - не его рук дело, а свершается само по себе (nicht ex
opere operantis, sondern ex opere operato), но во имя самого преображе-
ния (Wandlung), является символом надперсонального послания церк-
ви. Оно также имеет решающее значение для церкви, поскольку она
построена по иерархическому принципу не снизу, прихожанами,
Мёлер (основатель тюбингенской школы католической теологии) в работе
«Единство церкви», 1825, описывает «право как орган любви».
205
Философия права
пользующимися священными церковными благами, а сверху, высшим
духовенством, поделившим между собой церковную власть. Боже-
ственное происхождение церковного права определяет его отношение
к государству и светскому праву. Все право принимает участие в бо-
жественности церковного права. Рядом с правом божественного от-
кровения, на котором зиждется церковное право, стоит дарованное
человечеству Богом естественное право. Государство обязано его испол-
нять. Церковное право и право государства, если оно остается верным
своему предназначению, имеют один и тот же божественный источник
и не должны противоречить друг другу. Но если право государства от-
ходит от своего божественного источника, божественное право имеет
бесспорный приоритет. Так из господствующего над миром [центра]
права божественного откровения развивается единый мир права.
Об опасности уравнивания духовности и права церкви, что является
исходным пунктом системы католицизма, резко высказывался Гюн-
тех Хольштайн: «Если хотят с помощью права и государства гаранти-
ровать слово и дух и верят, что право, государство и дух связаны
между собой, то в действительности тем самым ставят право и госу-
дарство выше духа и слова и решают - а это неизбежно, - что в конеч-
ном счете не слово и дух, а авторитет власти и права определяют,
каким должно быть слово и каково должно быть его содержание»1.
В основе своей это та самая опасность, которую Достоевский описал
в отчете Великого Инквизитора перед возвращением Спасителя как
реальность католической церкви. Здесь также следует упомянуть об
учении Р. Зома о противоречии между церковью и церковным пра-
вом. С внутренней сутью церкви, которая должна быть основана
на вере и любви, а также на душевности и свободе воли, формализм
и принуждение, характерные для права, не совместимы. Формализм
права не может решать в отношении блаженного состояния души,
а его принуждение не может заставить вести христианскую жизнь.
В действительности же напряженность между правовым и религиоз-
ным коренится не только в принуждении и формализме права, но и в
природе правового мышления, суть которого заключается в его «на-
правленности вовне». Главное для правового мышления - внешнее
поведение, убеждение, которым оно продиктовано, играют второ-
степенную роль. Правовое мышление удовлетворяется внешне пра-
вомерным поведением, не требуя его соответствия внутренним
убеждениям. При выполнении правового обязательства оно обращает
внимание лишь на выполнение требования другого лица и правовой
1 Holstein. Die Grundlagen des evangelischen Kirchenrechts, 1928, S. 220.
206
§ 27. Церковное право
нормы, продиктованной извне. Для религиозного же сознания важны
внутренние убеждения, вера и любовь. К ним нельзя принудить в при-
казном порядке. Они подвластны лишь велениям свободной души.
В праве, кроме того, противостоят друг другу по преимуществу не
только права и обязанности, но в двусторонних договорных отноше-
ниях и правомочия одного партнера правомочиям другого. Сутью
уравнительной справедливости является достижение баланса интере-
сов двух эгоизмов. Это означает, что каждый, следуя принципу «do ut
des», идет на уступки другому, если усматривает в этом свой собствен-
ный интерес. Тем самым уравнительная справедливость представляет
собой противоположность отношениям, основанным на любви. Эти
противоречия между правом, с одной стороны, и любовью и верой,
с другой, вынуждают в конечном счете согласиться не только с Р. Зо-
мом относительно противоречия между церковью и церковным пра-
вом, но и со Львом Толстым касательно противоречия между религией
и правом вообще. Причиной тому - притязания христианской этики
любви не только на жизнь внутри церкви, но и всю светскую жизнь,
где она терпит полную неудачу, столкнувшись с сопротивлением права.
Согласно католическим воззрениям Бог предписывал свое право цер-
кви и миру. Р. Зом и Л. Толстой основывали свои правовые взгляды
на церковь и на мир, также исходя из божественного предписания.
Но у них в отличие от католических воззрений это божественное
предписание было направлено на свободу от всякого правового регу-
лирования, на анархическое общество всеобщей любви. «Католиче-
ство учит, что Христос оставил своей церкви в общем и целом
определенное и неизменное правовое приданое. Зом учит, что Хрис-
тос с самого начала дал своей церкви неизменную организацию такого
типа, что она принципиально и на все времена исключала любые связи
с правом. И то и другое ошибочно»2. Согласно Лютеру Иисус не пред-
писал правопорядок церкви и не отказал в нем. Право не от Бога и не
против Бога. Вернее, оно лишь без Бога. Против Бога право лишь тогда,
когда утверждает, что оно - от Бога, и если церковное право вслед-
ствие этого вторгается в духовную сферу церкви. «Светское правле-
ние осуществляется согласно законам, действие которых не идет
дальше «тела» и имущества и всего того, что на Земле, так как управ-
лять душами Всевышний не может и не хочет дать никому, кроме себя
самого. Поэтому следует эти два правления тщательно разделить
и оставить одно, которое творит святость, другое, которое создает вне-
шний мир и препятствует злу»3 (Лютер).
2 См. Kohl. Lehrsystem des Kirchenrechts und der Kirchenpolitik, 1984, S. 74.
207
Философия права
Зом и Толстой, конечно, утверждают, что право неизбежно было бы
«не в состоянии дать закон душам», так как сфера действия христиан-
ской жизни безгранична. Но там, где начинается правовое мышление,
христианская жизнь прекращается. Но если право тем самым было бы
против христианства, христианство, со своей стороны, не может обой-
тись без права, по крайней мере то христианство, которое видит свое
предназначение не только в святости любви. Христианская этика сама
требует от человека не сверхчеловеческого, а лишь человеческого, ког-
да призывает любить ближнего, как самого себя, и тем самым устанав-
ливает минимальные гарантии самосохранения, а также молчаливо
необходимые для этой цели правовые установления '"'5'. Лишь в том
случае, если чувство самосохранения, по крайне мере частично, удов-
летворено, в сознании появится побудительный мотив для любви
к ближнему.
Так постепенно Лютер отводил все больше и больше места праву ря-
дом с любовью, но при этом не стремился разрядить напряженные
отношения между ними: напряжение заложено в каждой душе и до-
стигает там высшей точки. Христос со своим учением непротивления
злу считал человека христианином, но не начальствующим лицом.
Христос оставляет власти ее право и государство и учит своих христи-
ан каждого в отдельности, как им следует жить для себя вне управле-
ния и службы. Он учит, что они не должны испытывать чувства мести
и быть настолько мудры, чтобы проявить готовность подставить дру-
гую щеку, если их ударили по одной. Власть обязана гарантировать
право. Сам же потерпевший ничего не должен для этого предприни-
мать: «Власть также должна сама или по чьей-либо инициативе помо-
гать ему и защищать его без каких-либо исков, ходатайств или
побуждений с его стороны. Когда она этого не делает, он должен дать
себя мучить и бесчестить и не сопротивляться никакому злу, как тому
учит Христос». Позднее, однако, Лютер позволил не только власти,
но и индивиду защищать свое право: «Христианин должен быть и ми-
рянином, поскольку его тело и имущество подчинены императору..,
а сам он принадлежит какому-то сословию или служит, у него есть
дом и двор, жена и ребенок, так как все это - императора. Ты христиа-
нин в себе самом для своей собственной личности, но для своего слуги -
(Н5> Thim 2.2 о молитве за королей и начальников: «Мы можем вести спокойную
и мирную жизнь в блаженстве и почете». См. также V. 3 и 4- основание для
«спокойной и мирной жизни» с Божьего благословения: «Помогая всем людям,
придешь к познанию истины».
3 Kohler. Luther und die Juristen, 1873, S. 8 f.
208
§ 27. Церковное право
ты другая личность и обязан его защищать. Посмотри, теперь мы го-
ворим о христианине, находящемся в отношениях с другими людьми,
не как о христианине, а как о связанном в этой жизни с другим лицом,
и он стоит под ним или над ним или также рядом с ним»4. Христос
также должен жить в двух мирах: как христианин - в одном и как ми-
рянин - в другом. Но он должен жить в мире права, как если бы он в
нем не жил.
Право остается также лишенным святости и сути, светским, не связан-
ным с религией и полностью ей безразличным. «Светское право - слабое,
ничтожное, нечистое право, которое заботится лишь о сохранении
временного мира и о жизни желудка». Лютер не делает различия меж-
ду церковным и государственным правом, так как церковное право
было для него государственным. Его интересовала исключительно
лишь реформа учения церкви. Церковное право он считал сотворен-
ным людьми и не имеющим религиозного значения. Форма католи-
ческой епископальной церкви как организации, регулируемой правом,
могла существовать без религиозного значения, если бы соответствовала
содержанию истинного учения Евангелия. Но она этого не сделала,
и пришлось создать новую правовую организацию для протестантов
вне католической церкви. Лютер, однако, непреклонный в своем апос-
тольском идеализме, в своем фактическом и роковом безразличии
ко всякому проявлению внешних формальностей, не имеющих религи-
озного значения, считал, что работа по правовой организации церкви -
не религиозная, а светская. Потому и задача эта не церкви, а государ-
ства. Монарх, как «привилегированный член церкви», обязан исполь-
зовать всю полноту своей власти и на благо церкви, как в государстве,
так и вместе с ним организовывать церковь и управлять ею. «Право
в целом открыто и для светского меча, и для власти церкви: нет суще-
ственной разницы между церковным и светским правом»5.
Из этих правовых воззрений Лютера вытекало, что (иначе, чем в кальви-
низме) протестантский дух не нашел выражения в чисто государствен-
ном устройстве церкви, что духовности церкви в государственных
границах каждой страны соответствует другое церковное право, что
с государством и церковь подпадает под власть абсолютного монарха.
Государство, которое Лютер призывал к организации церкви, было
христианским, и, соответственно, его глава был не только носителем
государственной власти, но и обязанным членом церкви. Чем более
светским становилось христианское государство, тем более государ-
4 Kohler. а.а.О. S. 12, S. 13 ff.
5 Holstein. а.а.О. S. 87.
209
8—301
Философия права
ственные органы должны были казаться чужеродным телом в органи-
зации церкви. Так что в результате продолжительной, длившейся ве-
ками юридической и законодательной деятельности произошло
постепенное отделение евангелистской церкви от государства. Она
стала развиваться в сторону самостоятельного единства. И наконец,
этот процесс завершился закреплением в Конституции Веймарской
республики ст. 137: «В стране нет государственной церкви». Одновре-
менно евангелистской церковью вырабатывалась форма права, отве-
чающая ее религиозной сути. В отличие от католических воззрений,
согласно которым церковь обладала собственностью, для евангелист-
ской доктрины ценностью обладает лишь религиозная душа каждого
отдельного индивида, и, соответственно, церковь - мирское учрежде-
ние, цель которого - служить этим душам. Как следствие этого, она
создается снизу индивидами. Трансперсональной иерархической
организации католической церкви соответствует в евангелистской
церкви индивидуалистически - товарищеская конститутивная воля
организации. Если позволительно применять политические катего-
рии к учредительной хартии церкви, то следовало бы согласно ее сути
назвать ее одновременно демократической и либеральной: демокра-
тической, поскольку организация церкви согласно религиозной идее
общего священничества функционирует благодаря каждому прихо-
жанину; либеральной, поскольку она признает верховенство веры, то
есть верховенство Бога, который делает эту веру действенной. В то же
время для этой хартии остается недоступной сфера, в которой в рам-
ках церкви начинается действительно религиозная жизнь.
Итак, мы достигли пункта, в котором взгляды католичества и про-
тестантизма на церковное право расходятся. В том, что касается
протестантизма, церковь в смысле веры не может принять форму цер-
ковного права, так как эта христианская вера не означает ни то, каково
содержание исповедуемой веры (fides quae creditur), ни то, как она ис-
поведуется (fides qua creditur), ибо вера здесь не совокупность интел-
лектуальных истин, а вера в смысле индивидуальных проявлений
веры, не подвластных правовому формализму. В католичестве же,
наоборот, церковное право в качестве защитной оболочки неизмен-
ного ядра религиозных истин возможно и необходимо6.
ь См. Barion R. Sohm u. die Grundlage des Kirchenrechts (Recht u. Staat, Heft 81),
1931.
210
Более или менее тесное общение между народами Земли разви-
лось всюду настолько, что нарушение права в одном месте чув-
ствуется во всех других. Из этого видно, что идея права
всемирного гражданства есть не фантастическое или нелепое
представление о праве, а необходимое приближение неписаного
кодекса как государственного, так и международного права
к публичному праву человека вообще и, таким образом, к вечно-
му миру.
И. Кант
§ 28. Международное право
Сутью правового порядка является стремление к универсальности.
Право не может ограничиться частичным регулированием, не выска-
завшись при этом по поводу неурегулированных человеческих отно-
шений путем выделения урегулированных посредством того, что
неурегулированные отношения не будут вызывать правовых последст-
вий. Поэтому «лишенное права пространство» всегда является таковым
лишь в силу «собственной воли правопорядка», причем не в точном
смысле этого слова, не как неурегулированное правом, а как правовое
пространство в негативном смысле, в котором отрицаются правовые
последствия урегулированной правом сферы фактических отноше-
ний. Правопорядок не хотел, чтобы в так называемом «незаполнен-
ном правом пространстве» было бы что-то, что являло бы собой
противоречие в самом себе. Видимая анархия наряду или над право-
порядком в действительности представляет собой анархическое регу-
лирование данной сферы фактических отношений правопорядком,
его согласия на свободу рук действующих в этой среде сил. Другой
правопорядок также действует с точки зрения какого-либо определен-
ного правопорядка лишь потому, что этот последний предоставил
место первому. И соответственно каждый следующий правопорядок
притязает на то, чтобы действовать в этом пространстве самостоятель-
но и уже со своей стороны создать возможность для действия других
правопорядков. Поэтому каждый правопорядок притязает на дей-
ствие по всему земному шару. Тот факт, что международное частное
и уголовное право являются составной частью национального права,
ясно указывает на стремление внутреннего права подчинить своему
регулированию все иностранные фактические составы, правда, по
большей части в негативном смысле: путем отрицания их правовых
последствий в сфере своего действия. Каждый правопорядок притяза-
211
Философия права
ет на то, чтобы стать всемирным правом. В каждом правопорядке за-
ложены принципы «единства правовой системы» (Кельзен). С одной
стороны, тем самым обосновывается мысль о необходимости завер-
шения правовой системы созданием всемирного права - каждый на-
циональный правопорядок утверждает, что содержит в себе эту
всемирно-правовую завершенность правовой системы. Но с другой
стороны, поскольку каждый из этих противоречащих друг другу пра-
вопорядков выдвигает данное притязание посредством требования
правовой стабильности, постулируется существование международ-
ного права над национальными правопорядками. Именно в этом
состоит проблематика международного права. Она заключается в проти-
воречии между притязанием международного права на универсальность
своего действия, его стремлением определить каждому правопорядку
его собственную сферу применения и притязанием каждого нацио-
нального права на универсальность его действия, которое может реа-
лизоваться лишь соразмерно своей воле.
Согласно индивидуалистическим правовым воззрениям это противо-
речие разрешается довольно просто: национальное государство пере-
стает существовать в будущем всемирном государстве. Лишенный
индивидуальности и национальности, индивид как первичный эле-
мент индивидуалистического государства - прирожденный гражда-
нин мира. Ход мыслей, отправной точкой которого служит индивид,
лишенный индивидуальности, неизбежно ведет к государству безна-
ционального человечества, к космополитическому государству. Разде-
ление человечества на государства и нации - историческая случайность
и преходящий фактор и, соответственно, согласно индивидуалисти-
ческим взглядам на государство, речь может идти только о мировом
государстве, включающем все человечество и не знающем разделения
на нации. «Если индивидуализм действует последовательно, то он мо-
жет раздвинуть границы (национального) государства до мирового.
Но получить международное право как наднациональный и меж-
государственный правопорядок он не сможет»1. Возможно, что в ин-
тересах техники управления мировое государство будет разделено на
нации, которые будут представлять собой одноязычные администра-
тивно-территориальные единицы. Сформированную таким образом
нацию можно было бы представить не как существовавшую до миро-
вого государства, а как общину в государстве. «Чистой идее права чуж-
до разделение общества на государства. Из всеобщего характера
правовых законов непосредственно вытекает необходимость правово-
1 Binder. Philosophic des Rechtes, 1925, S. 62.
212
§ 28. Международное право
го единства для всего общества. Существование большого количества
государств, составляющих политическое сообщество, с правовой точ-
ки зрения является чем-то случайным: в правовом смысле это суще-
ствование не обязательно, но в то же время нет необходимости от него
отказаться. Остается еще вопрос целесообразности: нужны ли и на-
сколько в рамках границ, установленных случайно, исходя из геогра-
фических условий или языка, нравов и обычаев, религии, расы и т.п.,
специальные правовые организации в обществе?» Так считает Л. Нель-
сон2. Из сказанного следует, что возможно лишь децентрализованное
мировое государство, но не союз народов. Так, для Канта союз наро-
дов как соединение довольно слабо связанных между собой государств
представляет собой лишь суррогат мирового государства, создание
которого на практике невозможно3. Мировое государство лишено
индивидуальности и состоит, в конечном счете, из лишенных инди-
видуальности индивидов. В таком государстве человек представляет
собой воплощение абстрактного человечества, а человечество видится
в нем как абстрактная общность, а не как конкретное целое, как «ро-
довое понятие», а не как «реально существующая человеческая
общность, сформировавшаяся в результате исторического развития»
(Шеллер). Поэтому Лагард называет такое государство, объединяю-
щее подобным образом сформировавшееся человечество, «серым ин-
тернационалом».
Идея мирового государства принадлежит тому времени, когда в пра-
вовом сознании государство воспринималось как «объединение лю-
дей под сенью закона» (Кант), и это не связывалось с понятиями нации
и власти. Идея национального государства как властной структуры
нашла свое юридическое выражение в теории суверенитета. В попыт-
ках поставить суверенное государство под контроль международного
права индивидуалистическая теория права раз за разом тщетно стре-
милась достичь компромисса между суверенным индивидом с его
неотъемлемыми правами и государством. Дважды искали решение
проблемы в идее самоограничения: подобно тому, как государство ос-
новывали на общественном договоре, так и международное право -
на консенсусе государств. И каждый раз в результате тщательного
исследования так называемое самоограничение оказывалось ограни-
чением другого. С помощью самоограничения можно объяснить все,
кроме одного - ситуации, когда при применении международного
права возникает иностранное обязательство, в силу которого реше-
2 System der philosophischen Rechtslehre u. Politik, 1924, S. 511 ff.
3 H. Kraus. Das Problem internationaler Ordnung bei I. Kant, 1931, S. 30.
213
Философия права
ние, вытекающее из так называемого самоограничения, становится
нарушением права4. Лишь когда на место конкретной индивидуально-
сти ставят абстрактного индивида, движимого собственными интереса-
ми, может возникнуть видимость самоограничения. От конкретной
индивидуальности путь ведет не к общественному договору, а к анар-
хии. Точно так же соответствующая идея, основанная на конкретной
государственной индивидуальности, ведет не к международному праву,
а к анархии межгосударственных отношений, так как «анархическое
право» (Г. Еллинек) является противоречием в самом себе. «Коорди-
нирующее право» мыслимо только на основе субординационного
права - такого, как частное право, а не как высший правопорядок, сто-
ящий над другими правопорядками, подобный международному пра-
ву. Даже частичное самоограничение нельзя понять, опираясь на
анархистскую координацию. Если более высокая норма не связывает
мою сегодняшнюю волю моей вчерашней волей, то невозможно по-
нять, почему она сегодняшняя должна оставаться связанной ею же
вчерашней. И подобно тому, как анархизм в его наиболее экстремаль-
ной форме у М. Штирнера отрицает даже обязательность договора,
так и теория суверенитета путем признания принципа rebus sic stantibus
ведет, по крайней мере, к значительному ослаблению международно-
правовых договорных обязательств. Теория суверенитета также слу-
жит основой для отрицания правовой природы международного
права и, как следствие этого, - обязывающей силы международных
договоров5.
Но сама теория суверенитета нуждается в критике. Концепция между-
народного права как анархистского координирующего права исходит
из возможности существования большого числа суверенных госу-
дарств. Однако суть заключается в том, что государство провозглаша-
ется суверенным, то есть высшим и единственным правопорядком и, как
следствие этого, суверенитет одного государства исключает суверенитет
каждого другого государства и, соответственно, каждое другое государ-
ство как суверенную общность6. «Суверенитет одного государства пря-
мо исключает суверенитет другого и как всеобщий правовой принцип
4 R. Thoma in: Ius naturale et gentium, eine Umfrage zum Gedachtnis des Hugo
Gratis. S-A aus 24 der Zeitschr. f. internationales Recht, 1925, S. 67.
5 Heller. Souveranitat., 1927, S. 166. Автор прямо определяет суверенитет как
свойство государства, в силу которого на основе своего абсолютного права на
самосохранение оно «безоговорочно утверждает себя также и в нарушение
права».
6 Kelsen. Allgemeine Staatslehre, 1927, S. 106.
214
§ 28. Международное право
уничтожает сам себя»7. Каждое государство остается сувереном на сво-
ей территории, но требование абсолютного действия для ограничен-
ной сферы применения (действия) является contradictio in adiecto
(внутренним противоречием). То, что суверенитет не способен огра-
ничиться какой-либо определенной предметной сферой действия,
противоречит учению о делимом суверенитете федеративных госу-
дарств. Но что верно для предметной сферы действия, не менее верно
и для пространственной сферы действия. Если не каждый отдельный
суверенный правопорядок претендует на глобальное регулирование,
то причина этого лишь в разумном самоограничении собственной
территорией, а не в том, что на границе его останавливает другой пра-
вопорядок, так как это означало бы отсутствие суверенитета у первого.
Каждое государство само устанавливает свои границы (ст. 2 Конститу-
ции). И с точки зрения теории суверенитета совпадение границ со-
седних государств не более чем счастливый случай(,46>. Спорные же
случаи доказывают, что теория суверенитета не в состоянии объяснить
столь простой факт, как закрепление в конституциях государств гра-
ниц, взаимно согласованных между ними. Не может она объяснить
и взаимное признание государств как равноправных субъектов меж-
дународного права и партнеров по договору. Для теории суверенитета
характерны те же противоречия, что и для юридической теории и тео-
рии предоставления привилегий, связанных с конкордатом между
церковью и государством, - государство, предоставляя гарантирован-
ные преимущества другому государству, признает их в односторон-
нем порядке и за каждым третьим государством. Согласно теории
суверенитета вся совокупность государств представляет собой не со-
общество субъектов права, обязанных взаимно признавать друг друга,
а арену, полную диких зверей, каждый из которых претендует на то,
чтобы единолично бороться за свое место, но не в силах уничтожить
или прогнать конкурентов - они с отвращением, оскалясь и рыча,
бродят вокруг друг друга.
Идея суверенитета государства имеет много общего с естественно-пра-
вовой идеей суверенного индивида, который привносит в государство
свои догосударственные основные права и стремится формировать
его соразмерно этим правам. Между тем было признано, что человек
(146> Исключение: польско-литовская граница (до Второй мировой войны Литва
не признавала этой границы, претендуя на оккупированную Польшей в 1920 г.
Виленскую область. По Конституции Литвы 1928 г. ее столицей являлся
г. Вильнюс, центр этой оккупированной поляками области. - Прим пер.).
7 Nelson, а.а.О. S. 517.
215
Философия права
«вступает» в государство не как субъект права, а становится таковым
по воле государства. Но суверенитет - не что иное, как международ-
но-правовое свойство субъекта: государство является субъектом меж-
дународного права не потому, что оно суверенно, а, наоборот, оно
суверенно, потому что является субъектом международного права.
Понятие суверенитета также следует развивать не из естественно-
правовых взглядов независимо от международного права, а скорее
непосредственно из международного права и следуя его методу. Оно
означает совсем не то, что государство не признает над собой никакой
власти мирского права из даже международного права, как с неизбеж-
ностью следовало бы из этого заключить, а именно то, что данное по-
нятие - безусловно международно-правовое, что оно «с правовой
точки зрения не подлежит никаким другим правовым нормам, кроме
как международно-правовым»8. Так примат международного права
над государством перестает быть contradictio in adiecto (внутренним
противоречием) и даже становится тавтологией.
Суверенные национальные государства, объединенные посредством
международного права и Лиги Наций, - это внешнеполитическая цель
трансперсональной культурной и творческой идеи. Трансперсона-
лизм направлен, с одной стороны, против растворения национально-
го государства в мировом. От него не ускользает, что индивид черпает
творческую энергию только в культуре национального государства.
Но с другой стороны, он также направлен против абсолютизации
национального государства в хаотических межгосударственных отно-
шениях, так как четко представляет международную природу куль-
турных задач. Не существует особой немецкой истины, красоты,
нравственности как задач культурного воздействия. Культурная нация
и национальная культура не являются целевыми идеями. Как и лич-
ностные черты характера, национальный колорит также не может
быть побочной идеей культурной деятельности. Кого занимает больше
не поиск самой вещи, а ее своеобразие, тщетное выражение индиви-
дуальных и национальных особенностей, тот проходит мимо искомой
вещи и при этом не находит ни индивидуальности, ни нации. И лич-
ность (индивидуальность), и нация принадлежат к тем ценностям, ко-
торые они находят, не стремясь к ним, а лишь путем самозабвенного
увлечения вещью. Стремление к выражению национального характе-
ра во всех его проявлениях - это лишь признак незрелого и неразви-
того национального самосознания, а не лекарство, способствующее
8 См. Thoma. а.а.О. S. 69; V. Bruns. Volkerrecht als Rechtsordnung, S-A aus der
Zeitschr. f. auslaendisches offentliches Recht u. Vdlkerrecht, 1929, S. 34.
216
§ 28. Международное право
его росту. Проживаемая жизнь подчиняется общим законам добра,
истины, красоты. Лишь прожитая жизнь может быть оценена в таких
категориях, как «личность» и «нация». Эти оценки принадлежат исто-
рии. Но характерной чертой истории является оценка последующими
поколениями того, что представляли себе в качестве жизненных целей
поколения предыдущие. Национальное самосознание проявлялось
наиболее сильно в тех случаях, когда нация видела свое предназна-
чение в реализации национальной идеи. Структура национального
самосознания такова: сознание народа - первоисточник человеческих
ценностей, «основа причастности данного народа к человечеству».
Самому национальному самосознанию ничего не известно о нацио-
нальном своеобразии истребованного и достигнутого, установить на-
циональную обусловленность и специфику этого - более поздняя
обязанность истории. Создавать человеческие ценности, обособлен-
ную национальную культуру и передавать это последующим поколе-
ниям, распознавать в ценностях материальной культуры черты
национального характера - вот единственный вид самосознания на-
рода. Поскольку культура, с одной стороны, направлена на наднацио-
нальные цели, поскольку, с другой стороны, эти культурные цели
могут реализоваться только в нации и в национальной форме, следует
стремиться к созданию международного культурного сообщества на
основе разнообразия национальных культур, к единой, но децентра-
лизованной организации мира.
И в данном вопросе основополагающая троичность философско-пра-
вовой точки зрения оказалась плодотворной: индивидуализм требовал
создания мирового государства, надындивидуалистические воззрения
вели к теории суверенитета и к отказу от международного права,
а трансперсональные взгляды стали служить основой для междуна-
родного права и Лиги НацийГН7< Воззрениям, упомянутым последними,
соответствует также тенденция реального развития, так как существует
позитивное международное право, сформированное надгосударствен-
ной общей волей, которая прямо выражена в подписанных договорах
и молчаливо признана в обычном праве. Разумеется, лишь небольшая
часть международных отношений урегулирована тем или иным обра-
зом. Но для заполнения лакун действуют принципы нахождения пра-
ва, сформулированные в «классической» ст. 1 Швейцарского ГК. Для
определения правовой нормы, подлежащей применению, необходи-
(w Индивидуализм и трансперсонализм, вероятно, соответствуют не прин-
ципу мирового государства и Лиге Наций, а принципу унитарного и федера-
тивного государств.
217
Философия права
мо в первую очередь обращаться к «авторитетным теориям и устояв-
шимся традициям», то есть общепризнанным правовым принципам,
которые сформировались на почве естественного права, не прекрати-
ли своего авторитетного духовного воздействия даже после превра-
щения естественного права в результате интеллектуального развития
общества в исторический факт и, в конечном счете, были отлиты
в форму позитивного международного права9. Во-вторых, тот, кому
надлежит принимать международно-правовое решение, должен ре-
шать «согласно норме, которую он сформулировал бы в качестве
законодателя». Тем самым идеальному праву придается значение по-
зитивного и стирается резкая граница между абсолютной и реальной
действительностью права. На самом деле это возражение столь же
мало относится к применению права на международном уровне, как
и к внутренней судебной практике, так как за отдельной, подобным
образом творчески найденной нормой стоит государственная или над-
государственная общая воля, на которой держится весь внутренний
и надгосударственный правопорядок: между индивидами, как и меж-
ду государствами, должно действовать право. И этой общей воле внут-
ренне присуща тенденция к целостности, которая не терпит пробелов
в праве и отсутствия правового регулирования и о которой речь шла
в начале данного параграфа10.
Теория суверенитета все время колеблется между явным отрицанием
международного права и вынужденным согласием на его существо-
вание. Для нее характерно признание права войны, которое вполне
соответствует как отрицанию международного права, так и его суще-
ствованию.
’ Е. Troeltsch. Naturrecht u. Humanitat in der Weltpolitik, 1923. Кроме того, см. мои
соображения по вопросу «Ius naturale et gentium». S. 55 ff.
10 Cm. Bruns, а.а.О. S. 31.
218
Pax optima rerum (Мир - лучшее из творений).
Старинное изречение на печати
Кильского университета1'4*1
§ 29. Война
Ценностное суждение о войне не может, как это часто случается, обо-
сновываться ее благоприятными или неблагоприятными последстви-
ями. Единственным критерием здесь служит степень ее соответствия
или несоответствия собственному определению. Если бы одна только
война и только она подходила для проверки и пробуждения героиче-
ских качеств и жизненных сил (той или иной нации), то этих критери-
ев было бы явно недостаточно для обоснования ее оценки, точно так
же, как нельзя обосновывать ценность судебного процесса остроумием
участников и тем, что он расширяет понятие о праве. Специфический
смысл войны - в победе и поражении, а также в решении правового
спора или спора об интересах, то есть о коллизии ценностей, что тре-
бует дальнейшего обсуждения. Критика войны вытекает из исследо-
вания того, представляет ли она собой разумный метод разрешения
споров1.
Этика не годится для исследования проблемы войны с помощью ме-
тодов, характерных для философских дисциплин, предметом которых
является оценка человеческого поведения. Ее ценностное суждение
относится не к войне и не к проблемам, которые она решает, а к уча-
стию индивида в войне и к вытекающему отсюда его поведению -
виновному или невиновному при ведении боевых действий. Военная
ответственность означает, однако, лишь желание развязать войну.
04s> Dulce bellum inexpertis (Erasmus) - война мила ее не испытавшим. К старин-
ному изречению на кильской печати: DaHme. О монархии. Книга 1, гл. 4:
«Отсюда ясно, что всеобщий мир есть наилучшее, что создано для нашего
блаженства». О происхождении изречения на кильской печати: Prahl,
Chronik d. Stadt Kiel, 1856, S. 101; Festschr. z. 275 jahr. Bestehen d. Univ. Kiel,
1940, S. 113 (Девиз взят у специалиста по международному праву С. Рашеля;
Hasseloff. Die Hoheitszeiten d. Univ. Kiel i. d. Kieler Bllaettern, 1942, S. 201 ff.,
S. 221: Pax optima rerum - строчка из стихотворения С. Италика.
1 См. Radbruch. Zur Philosophic dieses Krieges. Arch. f. Sozialwissenschaft, Bd. 44,
S. 139 ff; Scheier. Der Genius des Krieges u. der Deutsche Krieg, 1915; Scheier. Die
Idee des Friedens u. der Pazifismus, 1931.
219
Философия права
При таком понимании военная ответственность не может быть уста-
новлена с однозначной определенностью, поскольку, пока война
рассматривается как правовой институт, ей может быть присущ и по-
бочный умысел - добиться цели также и с помощью дипломатии.
Кроме того, не следует забывать, что вся политика ориентирована на
возможность ведения войны. Смысл известного выражения «война
есть продолжение политики иными средствами» заключается не столько
в том, что сущность войны определяется политикой, сколько в том,
что сущность политики определяется войной. Подобно тому, как дей-
ствительность банкноты основана на ее золотом содержании, хотя те,
через чьи руки она проходит, мало задумываются об этом, так и
самый незначительный дипломатический шаг, даже если он не сопро-
вождается мыслью об ultima ratio (последний довод - девиз, начертан-
ный на жерлах пушек времен Людовика XIV и Фридриха II. - Прим,
пер.), создает себе реальность, опираясь на людские резервы, винтов-
ки, лошадей, пушки, самолеты, танки, которые при необходимости
могут воплотить его в жизнь. Политика относится к войне, как угроза
насилия - к насилию, и должна, даже против воли политиков, неиз-
бежно привести к войне с той же необходимостью, с какой даже неосу-
ществленная угроза становится насилием. Бесконечное бряцание
оружием вынуждает при подходящем случае применить его.
Лишь вопрос о военной ответственности носит этический характер.
Вопрос о праве войны, о справедливой войне относится к философии
права. Правовые теории войны ищут критерии справедливых войн
в том, что они являются реакцией на свершенное или предстоящее
противоправное деяние, ответным ударом, вынужденным действием,
необходимой обороной. Если бы война служила лишь инструментом
решения правовых проблем, то она была бы для тех, кто не верит
в предопределенную гармонию права и силы, самым негодным из всех
мыслимых средств, формой ведения процесса, который не прекраща-
ется даже после завершения судебной процедуры по предмету спора.
Война не была бы даже тем, чем ее принято называть: «двигателем
человеческого процесса». Право на войну означает зависимость от уже
совершенного или угрожающего противоправного деяния, так как
право всегда на стороне существующего порядка вещей. Оно всегда
принадлежит тому, кто стремится сохранить, а не изменить сложив-
шуюся межгосударственную систему. Право означает увековечивание
сложившегося на данный момент разделения мира, образовавшегося
в результате исторической случайности. Но прежде всего правовые те-
ории войны отметают само это понятие. Если бы действительно спра-
ведливая война была ничем иным, как необходимой самообороной
220
§ 29. Война
против неправомерных действий, то сопротивление противника - не-
обходимая оборона против необходимой обороны - считалась бы аб-
сурдом и еще одним противоправным деянием. Соответственно,
понятие войны как карательной экспедиции против более нечисто-
плотного в нравственном отношении противника, врага, преступника
и характера войны как борьбы двух одинаково справедливых против-
ников было бы отменено2. Задачей войны не может быть доказатель-
ство действующего права, но лишь создание нового права. Право на
победу - не условие, а следствие войны. Войной оно завоевывается и
доказывается.
Но здесь уже происходит переход от философии права к философии
истории войны. Оценка событий на основе их последствий принадле-
жит философии истории. Справедливая война была бы согласно это-
му победоносной войной. Однако на вопрос о справедливой войне,
с другой стороны, можно ответить еще до войны, а не после того, как
она уже развязана. Право на ведение войны, на которое притязают
в таком случае, не может быть правом победителя, полученным в ре-
зультате победы. Это лишь право находиться в состоянии войны.
Но одновременно на место философско-правового понимания спра-
ведливой войны, согласно которому ее всегда ведет лишь один из про-
тивников, встает понятие войны, одинаково справедливой для обеих
сторон. В этом случае справедливость войны уже относится к войне во
всей ее целостности, а не к положению одного из противников. И здесь
следует учитывать такие скрытые факторы, как уважение к врагу
и равноправие противников, что составляет суть войны. Что касается
дилеммы историко-философского характера, возникающей в резуль-
тате того, что, с одной стороны, война для победителя оправдывается
его победой, а с другой - вступление в войну побежденного также дол-
жно быть оправдано, то она разрешается, если вспомнить о различии
между «значением» и «смыслом». «Значение» придается событию, ког-
да «речь идет о ценности», а «смысл» - «если оно служит источником
ценности»3. Война «за правое дело», даже если она проиграна, - значи-
Если Пакт Бриана-Келлога отказывается от наступательной войны как орудия
национальной политики, то в рассмотренном выше понимании она в этом пакте
исключается. Допустимое согласно этому пакту отражение агрессии не явля-
ется оборонительной войной, так как в этом случае право противоречит про-
тивоправным действиям. Война же предполагает равноправных противников.
В отклонение от принятой нами в § 1 терминологии в данном случае смысл,
относящийся к ценности, но не обязательно ее содержащий, смысл, как зани-
мающий среднее положение, назван «значением», а слово «смысл» оставляют
за значением, содержащим ценность.
221
Философия права
ма, хотя и оказывается лишенной смысла. Категория войны, справед-
ливой с обеих сторон, подтверждает согласно этой терминологии
лишь «значение», но не «смысл» войны. Взаимно справедливой явля-
ется война, которая ведется для решения вопроса, важного в военном
отношении для всех противоборствующих сторон, и нет других спо-
собов, кроме войны, решить конфликт интересов и ценностей.
Вопрос о том, можно ли придать войне это значение решения конф-
ликта ценностей, зависит от того, способна ли победа в принципе
решить конфликт таких ценностей. Вопрос о войне может быть по-
ставлен лишь в том случае, если ответом на него будет победа. Только
если в победе есть «смысл», войне можно приписать «значение». Мы
возвращаемся к проверке выдвинутой нами ранее гипотезы о том, что
право на победу реализуется в самой победе. Оно не создается
в ходе военных действий, а лишь доказывается. Мы возвращаемся
также к вопросу о том, доказывает ли что-либо военное превосход-
ство, кроме себя самого, может ли мощь нации служить критерием
национальной культуры.
Национальная культура - исключительно качественное и не подлежа-
щее количественному критерию определение нации. Но с военной
точки зрения нации становятся «державами», силами, которые разли-
чаются и сравниваются количественно, оставаясь качественно равны-
ми. Война является венцом милитаристских воззрений на государство.
Она же одновременно - низшая точка шкалы национальной обособлен-
ности. Символично, что пестрота и многоцветье национальных одежд
в мирное время сменяется во время войны на почти одинаковую для
всех наций униформу землистого цвета. Каждая воюющая нация на-
вязывает другой те же средства борьбы. Конечно, в количественных
показателях государственной мощи хотят видеть и качество культуры
нации. А при соотнесении культуры и силы войну как показатель
силы одновременно восхваляют и как суровый экзамен культуры.
Действительно, высокий уровень развития науки и техники, экономики
и транспорта, образования и общественной морали находит в опреде-
ленной степени свое выражение в военном превосходстве. Культуру
же ни в целом, ни даже хоть в сколько-нибудь существенной части
нельзя трансформировать в военную энергию. Культурные ценности,
произведения Гёте, Данте, Шекспира, Мольера нельзя использовать
как торпеды или отравляющие вещества. И если все же торпеды и от-
равляющие вещества решают, какое распространение в мире должен
получить какой-либо язык и тем самым культура, то решает не Бог
войны, а игра случая. И если в дальнейшем летописцы прославляют
222
§ 29. Война
всемирную историю как всемирный суд, то это лишь потому, что по-
бедитель всегда пишет историю. Высшие культурные ценности нельзя
выразить в цифровых показателях военной мощи, их нельзя опреде-
лить количественно. Культура - не сравнительное количество, а несрав-
ненное качество. И тот, кто рассматривает нации как конкурирующие
или воюющие между собой культурные массы различной величины,
тот исключил культурную нацию из поля своего зрения.
Итак, философия истории не дает нам возможности увидеть в войне
нечто большее, чем силовое противоборство, не исключающее куль-
турных последствий, но лишенное самостоятельного культурного
значения. Апология войны может иметь лишь один источник, кото-
рый в конечном счете наполняет все сущее свежестью и ценностью, -
религию. Война, как и все сущее, может иметь тройственное содержание:
научное - бессознательно-ценностное, философское - оценивающее
и религиозное - сверхценностное. Наука, безотносительно ценности,
исследует поводы, причины и закономерности войны. Философия,
давая оценку, ищет критерии справедливости войны. Но религия
находит также и в несправедливой войне ценность высшего порядка.
К самым парадоксальным особенностям человеческой природы отно-
сится то, что в ней метафизический религиозный оптимизм совер-
шенно неожиданным образом начинает «бить ключом», в то время
как по результатам сугубо эмпирических исследований следовало бы
впасть в отчаяние и предаться самому мрачному пессимизму. В самом
счастье призрачность ценности проявляется слишком явно, чтобы
поставить вопрос о реальной метафизической ценности. Но несчастье,
которое, как кажется на первый взгляд, ей противоречит, дает мощ-
ный импульс врожденной религиозности человечества. Однако не
следует забывать, что теодицея (да простят мне дерзкое слово) -
оправдание Бога, а не человека, что философия религии - это не эти-
ка, что религиозное смирение с содеянным не является последующим
оправданием содеявшего. Слово Евангелия об Иуде, которое признает
зло неизбежным и в то же время призывает скорбеть о том, кто его
причинил, показывает, что результат и действие, его порождающее,
подчиняются совершенно различным законам оценки. Религия ведет
себя по отношению к войне приблизительно так же, как и к страда-
нию, которое она своей очищающей силой возводит в ранг совести
и причинение которого она, тем не менее, проклинает.
Лишь религия может найти благо в войне. Со всех других точек зре-
ния война всегда остается несчастьем, лишенным смысла и значения.
Любой другой подход к проблеме войны, кроме религиозного - един-
223
Философия права
ственного, который несет нам спасение от зла, может увидеть в ней
только беду, а в победе - только меньшее из двух зол. Юристу менее
всего подобает мириться с войной как неизбежным злом. Ему перво-
му будет задан вопрос: должен ли на планете, доверенной нам, людям,
царить случай или торжествовать разум? Должно ли право, вместо
того чтобы обосновать свое полновластие, безропотно уступить свои
позиции анархизму там, где решается судьба земного шара? Должен
ли недостроенный храм правопорядка завершиться возведением на
его вершине жалкого временного строения или же его должен венчать
гордый совершенный купол?
224
Приложение 1
Пять минут философии права
Первая минута
«Приказ есть приказ», - говорят солдатам. «Закон есть закон», - гово-
рит юрист. Но в то же время обязанность солдата подчиняться пе-
рестает действовать, если он узнает, что целью приказа является
преступление или правонарушение. Юристам же спустя столетие пос-
ле того, как среди них не осталось зачинателей естественного права,
не известны подобного рода исключения из действия закона и подчи-
нения ему законопослушных граждан. Закон действует, потому что
это - закон, и это - закон, если его сила признается в большинстве
случаев.
Такое понимание закона и его действия (мы называем это теорией
позитивного права) сделало всех, включая юристов, беззащитными
перед законами, оправдывающими произвол, законами ужасными
и преступными. В конечном счете они отождествляли право и силу -
лишь там, где сила, только там и право.
Вторая минута
Такое положение захотели дополнить или изменить: право - это то,
что полезно народу.
Но это может означать и произвол, и нарушение договора, и противо-
законность, если только это на пользу народу. Практически это зна-
чит, что право - все, что тот, в чьих руках государственная власть,
считает общеполезным, а именно: любые фантазии и капризы деспо-
та, наказание без суда и следствия, незаконное умерщвление больных.
Но это можно определить и по-другому: своекорыстие власти рас-
сматривается как общая польза. И таким образом уравнивание права
с мнимой, или так называемой народной, пользой превращает право-
вое государство в неправовое.
Нет, нельзя сказать: все, что полезно народу, - право. Скорее наобо-
рот: лишь то, что право, - полезно народу.
225
Философия права
Третья минута
Право - это воля, стремящаяся к справедливости. А справедливость
заключается в том, чтобы судить без оглядки на авторитет и ко всем
подходить с одинаковой меркой.
Когда поощряют убийство политических противников, когда при-
казывают убивать представителей другой расы, а за такие же пре-
ступления против собственных единомышленников карают самыми
страшными и позорнейшими наказаниями, то это не справедливость
и не право.
Если законы сознательно попирают волю справедливости, например
предоставляя тому или иному лицу права человека или отказывая
в них исключительно по произволу, то в этих случаях подобные зако-
ны недействительны, народ не обязан подчиняться им, а юристы долж-
ны найти в себе мужество не признавать их правовой характер.
Четвертая минута
Разумеется, целью права наряду со справедливостью является также
и общая польза. Конечно, закон как таковой, и даже плохой закон, об-
ладает ценностью - проверять сомнение правом. Несовершенство
человека не позволяет гармонично объединить в законе все три цен-
ности права - общую пользу, правовую стабильность и справедли-
вость, и остается лишь выбирать между тем, соглашаться ли во имя
правовой стабильности на действие плохого, вредного или несправед-
ливого закона или отказать ему в действии, учитывая его несправед-
ливость и вред, наносимый всему обществу. Но народ и юристы
в особенности должны четко осознавать, что хотя законы, в значи-
тельной мере несправедливые и наносящие ущерб обществу, и могут
существовать, им следует отказывать в действии и в признании их
правового характера.
Пятая минута
Существуют также правовые принципы более авторитетные, чем лю-
бое юридическое предписание. В этом случае закон, противоречащий
такому принципу, не действует. Подобного рода принципы называют
естественным правом. Каждый из них в отдельности вызывал сомне-
ние. Но в течение веков выкристаллизовалось их твердое содержание,
и с общего согласия они были закреплены в так называемых деклара-
циях основных и гражданских прав человека. Так что большинство из
них сомнения уже не вызывает.
226
Приложение 1
На языке веры те же самые идеи нашли выражение в следующих сло-
вах Библии: с одной стороны, вам следует подчиняться власти, что
стоит над вами, а с другой - вы должны подчиняться Богу больше, чем
человеку. И это не только благое намерение, но и действующий
правовой принцип. Но возникающее между двумя этими словами
противоречие нельзя разрешить сентенцией: отдайте кесарю кесарево,
а Богу - Богово, так как даже эти слова оставляют сомнение в отноше-
нии разграничения данных понятий. Более того, они уступают реше-
ние голосу Бога, который лишь в особых случаях пробуждает совесть
индивида.
227
Приложение 2
Законное неправо
и надзаконное право
I.
Национал-социализм следовал двум принципам, которые были обя-
зательны, с одной стороны, для солдат, а с другой - для юристов: «При-
каз есть приказ» и «Закон есть закон». Принцип «Приказ есть приказ»
имел ограниченное действие. Согласно § 47 Военно-уголовного кодекса
не следовало подчиняться приказам, отдававшимся с преступной це-
лью. Принцип «Закон есть закон» не знал ограничений. Он был выра-
жением позитивистской правовой идеи, которая в течение многих
десятилетий определяла правосознание немецких юристов. Поэтому
законное неправо, равно как и надзаконное право, были противоречи-
ями в самих себе. И практике до сих пор приходится сталкиваться
с обеими проблемами. Так, в «Зюддойче юристен цайтунг» (с. 36)
было опубликовано и прокомментировано одно решение суда первой
инстанции Висбадена, согласно которому «законы о переходе соб-
ственности евреев государству считались противоречащими есте-
ственному праву и ничтожными с момента их принятия».
II.
В области уголовного права возникла та же проблема, в частности, при
принятии судебных решений и в научных дискуссиях в советской зоне
оккупации.
1. Суд присяжных г. Нордхаузен (Тюрингия) вынес приговор о пожиз-
ненном заключении судебному чиновнику Путфаркену, по доносу ко-
торого был осужден и казнен предприниматель Геттиг. Путфаркен
сообщил о надписи, которую предприниматель оставил в нужнике:
«Гитлер - организатор массовых убийств и виновник войны». Поми-
мо надписи предпринимателю инкриминировалось и слушание ино-
странного радио. Речь генерального прокурора в тюрингском суде
д-ра Кучинского широко освещалась в прессе («Тюрингер фольк», Зон-
неберг, 10 мая 1946 г.). Прокурор первоначально задался вопросом:
«Был ли данный поступок противоправным?» - «Когда подсудимый
заявляет, что он донес из национал-социалистических убеждений, то
это не имеет правового значения. Не существует правовой обязанно-
228
Приложение 2
сти доносить из политических убеждений. Такой обязанности не было
и во времена Гитлера. Решающее значение имеет лишь то, был ли он на
службе правосудия. Это предполагает возможность судопроизводства.
Законность, стремление к справедливости, правовая стабильность -
вот требования, предъявляемые к юстиции. Все эти три предпосылки
отсутствовали в политической уголовной юстиции гитлеровских
времен». «Тот, кто в те годы доносил на другого, должен был считать-
ся с тем - и он отдавал себе в этом отчет, - что он передает обвиняе-
мого в руки не законного правосудия с правовыми гарантиями
установления истины и вынесения справедливого приговора, а в руки
произвола».
«Я полностью присоединяюсь к экспертному заключению по этому
вопросу, которое представил профессор Йенского университета Лан-
ге. О таком положении вещей знали все в Третьем рейхе: если кто-
либо на третий год войны привлекался к ответственности за записку
«Гитлер - убийца и повинен в этой войне», то он уже не мог остаться
в живых. Такой человек, как Путфаркен, мог, конечно, и не иметь
никакого представления о том, как юстиция подмяла под себя право,
но он мог вполне быть уверенным в том, что она справится с этой
задачей».
«Из § 139 УК также не следовало, что существует правовая обязанность
доносительства. Правда, согласно нормам этого параграфа, тому, кто
знал с достаточной долей вероятности о государственной измене, но
«бездействовал» и не сообщил своевременно об этом властям, грози-
ло наказание. Правда и то, что Геттиг был приговорен к смертной каз-
не Кассельским земельным верховным судом за подготовку совершения
государственной измены. Однако в правовом смысле, сделанное Гетти-
гом не является документом, свидетельствующим о подготовке к го-
сударственной измене. Написанные им смелые слова «Гитлер - убийца
и виновен в войне» были чистой правдой. Тот, кто эти слова распро-
странял и обнародовал, не угрожал ни государству, ни его безопасно-
сти. Он лишь предпринял попытку хотя бы в малейшей степени
помешать разрушению государства и тем самым хотел не совершить
государственную измену, а спасти государство. Любая попытка под-
вергнуть сомнению этот совершенно очевидный факт с помощью
судейского крючкотворства должна быть отвергнута. Кроме того, мо-
жет возникнуть вопрос, был ли так называемый фюрер и рейхканцлер
легитимным главой государства и соответственно был ли он защищен
параграфом о государственной измене. Обвиняемый, делая донос,
не задумывался о правовой оценке своего поступка и в меру своего
229
Философия права
понимания даже не мог задуматься об этом. Он также не удосужился
объяснить, что донес на Геттига лишь потому, что увидел в поступке
Геттига государственную измену и в этой связи счел себя обязанным
«сделать донос».
Затем прокурор обратился к вопросу: «Был ли поступок виновным?».
«Путфаркен в сущности признает, что хотел отправить Геттига на
эшафот, что подтверждено целым рядом свидетельских показаний.
А это рассматривается как предумышленное убийство в смысле §211 УК.
Тот факт, что Геттиг был приговорен к смерти судом Третьего рейха,
не служит основанием для отрицания исполнительства Путфарке-
на. Он косвенный, или «посредственный», исполнитель преступления
(Mittelbarer Taeter). Правда, следует отметить, что в судебной практи-
ке Третьего рейха получило развитие понятие косвенного исполнитель-
ства, которое касалось других составов преступления. Главным образом
тех из них, в которых «посредственный» исполнитель был невменяе-
мым или служил безвольным орудием других преступников. Раньше
никому даже в голову не могло прийти, что немецкий суд может стать
орудием в руках преступников. Но ныне мы сталкиваемся с такими
составами преступления. И дело Путфаркена не единственное. Несмотря
на формольно-правомерные действия суда, этот неправомерный приго-
вор не позволяет отрицать факта «посредственного исполнительства».
Впрочем, как бы то ни было, дополнительный тюрингский закон
от 8 февраля 1946 г. устраняет какие то бы ни было сомнения, если они
и существовали. Его ст. II к § 47 абз. 1 УК гласит: «В качестве преступ-
ника подлежит наказанию тот, кто виновно совершает уголовно нака-
зуемые деяния лично или через посредство кого-то другого, даже если
этот другой действует правомерно». Этим не вводится новое матери-
альное право, обладающее обратной силой. Речь идет об аутентичном
толковании уголовного права, действующего с 1871 г.
«Я лично придерживаюсь того мнения, что после сопоставления всех
«за» и «против» презумпцию убийства в «посредственном» исполне-
нии не могут поколебать никакие сомнения. Предположим - и мы
должны с этим считаться, - что суд пришел к другому пониманию
поставленного вопроса. Если отвергают конструкцию посредственно-
го исполнительства, то едва ли можно отрицать тот факт, что судей,
которые приговорили противоправно и противозаконно Геттига к смер-
ти, следует рассматривать, как убийц. И тогда обвиняемый действо-
вал бы, как пособник убийства, и с этой точки зрения должен был бы
быть также осужден. Но даже если бы и в этом случае возникли серь-
езные сомнения - я не исключаю такой возможности, - то остается
230
Приложение 2
Закон № 10 Контрольного союзнического совета от 30 января 1946 г.
Согласно ст. 2 этого Закона подсудимому вменялось бы в вину пре-
ступление против человечества. Применение этого Закона не зависит
от того, нарушалось ли национальное право страны. Наказанию под-
лежат все бесчеловечные деяния, преследования по политическим, ра-
совым и религиозным мотивам. Согласно ст. 2 и 3 Закона преступник
подлежит наказанию, которое суд сочтет справедливым, включая
и смертную казнь. «Впрочем, я как юрист ограничиваюсь исключи-
тельно правовыми оценками. Всегда поступают правильно, абстраги-
руясь от дела и рассматривая его с точки зрения здравого смысла.
Правовая наука - всегда лишь инструмент. И ответственный юрист
использует ее, чтобы найти неопровержимое с точки зрения права ре-
шение».
Суд присяжных вынес обвинительный приговор, исходя не из посред-
ственного исполнительства, а из пособничества убийству. Согласно
этому обоснованию судьи, противоправно и незаконно осудившие
Геттига на смертную казнь, должны быть признаны виновными в его
смерти.
2. В прессе («Тэглихе рундшау» от 14 марта 1946 г.) уже высказыва-
лись мнения (генеральный прокурор федеральной земли Саксония
д-р Шредер) о том, что «к уголовной ответственности следует привле-
кать за бесчеловечные приговоры», даже если они выносились на осно-
вании национал-социалистических законов:
«Законодательство национал-социалистического партийного государ-
ства, на основе которого выносились смертные приговоры, подобные
упомянутым, не действительно в правовом смысле и лишено юриди-
ческой силы».
«Они основаны на так называемом Законе о предоставлении полномо-
чий, который был принят в нарушение конституционной процедуры,
требующей большинства в две трети. Гитлер силой воспрепятствовал
участию депутатов-коммунистов в заседаниях Рейхстага и арестовал
их, несмотря на парламентский иммунитет. Оставшихся депутатов
центра штурмовики угрозами принудили отдать голоса за этот закон».
«Ни один судья не может ссылаться на закон и основанную на нем
практику, которые не только неправомерны, но и преступны. Мы ссы-
лаемся на права человека, которые стоят выше всего писаного права,
на неотъемлемое и существующее с незапамятных времен право, ко-
торое не признает действие принудительных приказов бесчеловечных
тиранов».
231
Философия права
«Руководствуясь этими соображениями, я считаю, что следует признать
виновными судей, которые выносили приговоры, несовместимые
с человечностью, и приговаривали к смертной казни за ничтожные
проступки».
3. Из Галле приходят сообщения, что Клейну и Розэ, подручным па-
лачей, были вынесены смертные приговоры за участие в многочис-
ленных неправомерных казнях. Клейн с апреля 1944 г. по март 1945 г.
привел в исполнение 931 приговор, за что получил вознаграждение
в размере 26 433 рейхсмарок. Правовой базой приговора служит За-
кон № 10 Контрольного союзнического совета (преступления против
человечества). Оба обвиняемых исполняли свою страшную работу
добровольно, так как каждому палачу предоставляется право в любой
момент отказаться от своей деятельности по состоянию здоровья или
по какой-либо другой причине («Либерально-демократическая газе-
та», Галле, 12 июня 1946 г.).
4. Из Саксонии сообщают еще об одном случае (статья генерального
прокурора Шредера от 9 мая 1946 г.). В 1943 г. призывник из Саксонии,
охранявший военнопленных, дезертировал с Восточного фронта, по-
скольку «не мог вынести бесчеловечного обращения с пленными и служ-
бы в гитлеровской армии». Он скрывался в квартире своей жены, где
и был схвачен полицией. Ему удалось незаметно завладеть заряжен-
ным пистолетом охранника и застрелить его. В 1945 г. он возвратился
из Швейцарии в Саксонию, был арестован и против него было воз-
буждено дело по обвинению в злонамеренном и вероломном убий-
стве государственного служащего. Генеральный прокурор приказал
освободить этого солдата и прекратить дело. Он посчитал, что обвиняе-
мый действовал в рамках § 54 УК'. Невиновность положения крайней
необходимости он обосновал тем, что «то, что в то время выдавалось
за право, ныне таковым не является. Дезертирство из армии Гитлера
и Кейтеля с точки зрения права сегодняшнего дня не считается про-
ступком, который обесчестил беглеца и оправдывал его наказание.
Это нельзя вменять ему в вину».
Повсеместно началась борьба против позитивизма как с точки зрения
законодательного неправа, так и надзаконодательного права.
1 § 54 УК гласит: «Помимо случаев необходимой обороны не являются уго-
ловными преступлениями деяния, совершенные невиновно для отражения
непосредственной угрозы здоровью и жизни самого лица, это деяние совер-
шившего или какого-либо другого гражданина, если не было иного спосо-
ба избежать сложившегося чрезвычайного положения крайней необходи-
мости».
232
Приложение 2
III.
Позитивизм с его верой в принцип «закон есть закон» сделал немец-
ких юристов беззащитными перед законами преступного содержания
и диктуемыми произволом. При этом позитивизм не в состоянии само-
стоятельно обосновать действительность закона. Позитивизм исходит
из того, что действительность закона доказывается его способностью
силой добиться его исполнения. Но эта сила позволяет обосновать
обязанность (Miiessen) делать что-то по предписанию, но никак не
долг, продиктованный внутренним побуждением. И уж, разумеется,
она никак не может обосновать действительность закона. Обоснова-
нием его действительности может служить скорее ценность, которая
внутренне присуща закону. В позитивном законе содержится по край-
ней мере одна ценность - наличие закона всегда лучше, чем его отсут-
ствие, поскольку он как минимум создает правовую стабильность.
Но правовая стабильность не единственная и не определяющая
ценность, которую право должно реализовать. Наряду с правовой
стабильностью выступают две другие ценности: целесообразность
и справедливость. В иерархии этих ценностей мы должны поставить
целесообразность права в том, что касается общего блага, на последнее
место. Право не является только тем, что «полезно народу».
Но народу полезно, в конечном счете, то, что является правом, что
создает правовую стабильность и стремится к справедливости. Пра-
вовая стабильность, которая присуща каждому действующему закону
в силу его позитивности, занимает среднее положение между целе-
сообразностью и справедливостью. Правовой стабильности требует,
с одной стороны, общее благо (то есть государство), а с другой - спра-
ведливость. То, что право должно быть стабильным, что его нельзя
толковать и применять сегодня и здесь так, а завтра и в другом месте -
иначе, также и требование справедливости. Конфликт между правовой
стабильностью и справедливостью, между спорным по содержанию
действующим законом и справедливым, но не выраженным в форме
закона правом является в действительности конфликтом между,
мнимой и реальной справедливостью. Этот конфликт нашел свое вы-
ражение в Евангелие, в котором, с одной стороны, высказывается по-
веление: «Подчиняйся начальнику, который имеет над тобою власть»,
а с другой - постулируется: «Богу повинуйся в большей мере, чем че-
ловеку».
Конфликт между справедливостью и правовой стабильностью мог бы
быть разрешен в том смысле, что позитивное и облеченное властной
санкцией право имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержа-
233
Философия права
нию несправедливо и нецелесообразно. Исключение составляют лишь
ситуации, когда действующий закон становится столь вопиюще не-
совместимым со справедливостью, что закон как «несправедливое
право» отрицает справедливость. Невозможно разграничить случаи
«законодательного неправа» и закона, действующего вопреки своему
несправедливому содержанию. Зато можно четко определить: когда
к справедливости даже не стремятся, а когда равенство, составляющее
ее основу, сознательно отрицается в правотворческом процессе, тогда
закон не является лишь «несправедливым правом», но даже более
того - он является неправовым по своей природе, ибо право, включая
и позитивное, нельзя определить иначе, чем порядок и совокупность
законов (Satzung), призванных по сути своей служить справедливо-
сти. И этому критерию право нацистов не отвечает ни в целости, ни
в отдельных его частях.
Наиболее бросающейся в глаза чертой личности Гитлера, личности,
которая наложила свой отпечаток на все нацистское «право», было
полное отсутствие правды и права в истинном смысле этих слов. По-
скольку у Гитлера не было и намека на правду, ему ничего не стоило
без стыда и совести придавать своему пропагандистскому воздей-
ствию видимость правды. А поскольку у него не было правового чув-
ства, он без раздумий возводил самый вопиющий произвол в закон.
Начало правления Гитлера ознаменовалось сочувственной телеграм-
мой убийцам в Потемпе2, а конец - жестоким обесчещением мучени-
ков 20 июля 1944 г. На основе потемпского дела А. Розенберг даже
разработал теорию, согласно которой все люди разные, равно как
и убийства. Убийство пацифиста Жореса оценивалось во Франции,
с его точки зрения, иначе, чем покушение на националиста Клемансо.
Правонарушитель, который допустил ошибку, руководствуясь патрио-
тическими побуждениями, не может подлежать такому же наказанию,
как некто другой, мотивировка которого (в нацистском понимании)
носила антинародный характер. Тем самым изначально давалось
понять, что так называемое «национал-социалистическое право» стре-
милось отмежеваться от требования, определяющего суть справедли-
2 Ночью 10 августа 1932 г. пятеро штурмовиков ворвались в квартиру рабочего-
коммуниста в г. Потемпа (Верхняя Силезия) и забили его насмерть на глазах у
матери. Земельный суд вынес им смертный приговор. Но тогдашний рейхс-
канцлер Ф. фон Папен добился замены смертной казни пожизненным
заключением. После захвата Гитлером власти убийцы были освобождены
и восхвалялись как «заслуженные борцы». Этот случай привлек большое вни-
мание в то время, так как поставил под вопрос правовую политику Гитлера. -
С. Fest. Hitler. Eine Biographic. Frankfurt. - M„ 1973. - C. 474 ff.
234
Приложение 2
вости: равноправного отношения к равным. Как следствие, у этого
«права» отсутствовала правовая природа. И оно не было «несправед-
ливым правом». Оно просто не было правом вообще. Это особенно
касается норм, с помощью которых национал-социалистическая
партия, представляя, как и всякая другая партия, лишь часть населе-
ния, предъявила претензию на узурпацию всего государства. Далее.
Неправовой характер носили все законы, которые рассматривали лю-
дей в качестве «неполноценных» (Untermenschen) и лишали их всех
человеческих прав. Не имели правового характера и те уголовно-
правовые санкции, которые без учета тяжести преступления руковод-
ствовались лишь сиюминутной потребностью в устрашении и преду-
сматривали одинаковые наказания для уголовных преступлений
различной степени тяжести. Причем чаще всего - смертную казнь. Все
это - только примеры «законодательного неправа».
Нельзя недооценивать - особенно после 12 лет фашистского режи-
ма, - какую страшную угрозу для правовой стабильности может пред-
ставлять собой понятие «законное неправо», отрицание правовой
природы законов. Хотелось бы надеяться, что такое «неправо» окажет-
ся единственной ошибкой в истории немецкого народа. Но в то же
время мы должны быть готовы встретить во всеоружии потен-
циальную опасность возврата подобного неправового государства
посредством преодоления позитивизма, который лишал сил и спо-
собности противостоять злоупотреблениям нацистского законода-
тельства.
IV.
Сказанное относится к будущему. Что же касается «законодательного
неправа» тех страшных 12 лет, то мы должны стремиться осущест-
влять требование справедливости с наименьшими потерями для
правовой стабильности. Нельзя оставлять разработку законов на
усмотрение каждого судьи. Эта задача должна быть поручена высшей
судебной инстанции или законодателю (см. Kleine, SJZ, S. 36). Один
такой закон уже принят по взаимной договорености с администраци-
ей американской зоны оккупации: Закон об отмене национал-социали-
стического неправа в уголовном судопроизводстве. Согласно этому
закону «политические акции по сопротивлению нацизму и милита-
ризму не являлись уголовно наказуемыми деяниями» и тем самым
устранялись трудности, связанные со случаями, подобными рассмот-
ренному выше делу о дезертирстве. И наоборот, «родственный» За-
кон об ответственности за нацистские преступления применялся в
235
Философия права
соответствии с правом, действующим в момент их совершения. Ниже,
вне связи с этим законом, рассматривается проблема наказуемости по
УК Третьего рейха. В рассмотренном выше деле о доносительстве
презумпция посредственного исполнительства не оспаривается, если
у доносчика был преступный умысел, для осуществления которого он
использовал в качестве инструмента и средства уголовное право и ав-
томатизм уголовного процесса. Подобный умысел имеет место осо-
бенно в тех случаях, когда преступник заинтересован в устранении
подозреваемого, будь то с целью жениться на его супруге, завладеть
его квартирой, занять его положение или же из-за мести и т.д. (так
в упомянутом выше экспертном мнении проф. Р. Ланге из Иены)3.
Посредственным исполнителем является как тот, кто в преступных
целях злоупотребляет своим правом приказывать в ущерб обязанности
подчиняться, так и тот, кто посредством доноса использует с преступ-
ными целями органы юстиции. Использование суда как инструмента
особенно ярко проявляется в тех случаях, когда посредственный ис-
полнитель мог рассчитывать и рассчитывал на действие политически
ангажированной машины уголовной юстиции, независимо от того,
руководствовался ли он идеологическим фанатизмом или совершал
преступление под давлением тогдашних правителей. Если бы в дей-
ствиях доносчика не было преступного умысла и он хотел бы лишь
передать суду материалы, предоставив его решению дальнейшее, то
он мог бы понести наказание как инициатор осуждения и косвенно -
смертной казни только в том случае, если бы суд со своей стороны
в результате вынесения приговора и его исполнения был признан
виновным в преступлении против жизни. Суд в Нордхаузене как раз
и пошел по этому пути. Наказуемость судей за убийство предполагает
одновременно констатацию вынесения ими заранее заведомо непра-
восудного приговора (§ 336, 344 УК), так как приговор независимого
судьи может стать предметом наказания лишь в том случае, если этот
судья нарушил принцип, которому призвана служить его независи-
мость, и вынес данный приговор, подчиняясь закону, то есть праву.
Если на основе разработанных нами принципов может быть установ-
лено, что применяемый закон не является правом, а мера наказания,
определяемая по свободному усмотрению судьи, например смертная
казнь, свидетельствует о неприкрытом глумлении над стремлением
к справедливости, то объективно налицо вынесение заведомо непра-
3 Конечно, верхом субъективизма теории соучастия является то, что злой умы-
сел преступника - по типу «субъективного элемента неправа» - противоправ-
ность - персонифицируется в личности посредственного исполнителя,
которая у него отсутствует.
236
Приложение 2
восудного приговора. Но могут ли судьи, чье правосознание настолько
деформировано господствующим позитивизмом, что они ничего, кро-
ме действующего права, не знают, преднамеренно выносить неправо-
судные приговоры при применении позитивных законов? Даже если
у них такое намерение и было, у них остается последнее, правда, болез-
ненное правовое средство - ссылка на угрозу их жизни, риску которой
они сами себя подвергли, подтвердив под присягой понимание нацист-
ского права как «законного неправа». Это средство - ссылка на § 54 УК
об угрозе жизни в условиях крайней необходимости. Оно мучительно,
так как образ мышления судьи должен быть направлен на достижение
справедливости любой ценой, даже ценой жизни.
Наиболее просто решается вопрос о наказуемости обоих подручных
палача за исполнение смертных приговоров. Нельзя поддаваться на
уговоры тех, кто сделал своим ремеслом убийство людей, равно как
и соблазняться его престижностью и доходностью в то время. Еще
в далеком прошлом, когда ремесло палача было наследственным, за-
плечных дел мастера находили себе оправдание в том, что они при-
водили в исполнение приговоры, выносить которые и судить было
задачей господ судей, «...господа борются со злом, а я выполняю их
окончательный вердикт» - эхо этого изречения до сих пор слышится
в звоне топора палача. Подобно тому, как смертный приговор, выне-
сенный судьей, может быть признан наказуемым убийством лишь
в том случае, если это заведомо неправосудный приговор, точно так
же палач может быть наказан за казнь лишь тогда, если подпадает под
состав преступления § 345: преднамеренное исполнение наказания,
которое не должно быть исполнено. Карл Биндинг (Учебник. Особен-
ная часть. - Т. 2. - 1905. - С. 569) так характеризует этот состав
преступления: исполнителя и подлежащий исполнению приговор
связывают отношения, аналогичные тем, что связывают судью и за-
кон. Его единственная обязанность состоит в том, чтобы исполнить
приговор с предельной точностью. Приговор определяет всю его
деятельность: «Она правосудна, поскольку исполнитель следует
приговору. Она неправосудна, поскольку исполнитель от него откло-
няется. Однако учитывая, что в отрицании критерия, единственного
и решающего для исполнения, - вся суть вины, то деликт (в § 345)
можно охарактеризовать как исполнение заведомо неправосудного
приговора», ибо ревизия законности приговора не входит в круг обя-
занностей палача, презумпция его незаконности также не может при-
чинить ему вреда. Неуход со службы (Nichtaufgabe seines Gewerbes)
нельзя рассматривать как противоправное бездействие.
237
Философия права
V.
Мы не придерживаемся той точки зрения, что «формально-юридиче-
ского сомнения вполне достаточно для «затуманивания» очевидного
состава преступления». Наоборот, по нашему мнению, после 12 лет
отрицания правовой стабильности очень важно с помощью формально-
юридических аргументов бороться с соблазнами, которые легко могут
возникнуть у каждого, кто пережил эти 12 лет опасностей и угнете-
ния. Мы должны стремиться к справедливости, не забывая при этом
ее составной части - правовой стабильности, и вновь строить право-
вое государство, в котором в значительной мере нашли воплощение
обе эти идеи. Демократия - несомненное благо, представляющее боль-
шую ценность. Правовое же государство жизненно необходимо,
как хлеб и вода, как воздух. И самое лучшее, что есть в демократии, -
так это то, что лишь она одна способна обеспечить существование
правового государства.
238
Густав Радбрух
Философия права
Редактор Л.И. Гецелевич
Художественный редактор В.П. Григорьев
Технический редактор З.Д. Гусева
Компьютерная верстка Е.А. Надиной
Подписано в печать 23.01.2004.
Формат 60х90‘/16. Бумага офсетная.
Гарнитура «Миниатюра». Печать офсетная.
Усл.печ.л. 15,00. Уч.изд.л. 15,48.
Изд. № 43/2003. Тираж 2000 экз.
Цена договорная. Заказ № 301.
Издательство «Международные отношения»
107078, Москва, Садовая-Спасская, 20
Тел. отдела реализации: 975-30-09
E-mail: info@inter-rel.ru
сайт: www.inter-rel.ru
Отпечатано с оригинал-макета
издательства «Международные отношения»
в ОАО «Типография «Новости»
105005, Москва, ул. Фридриха Энгельса, 46
Тел.: 265-54-07