/
Tags: правоведение гражданское право журналъ журнал вестник гражданского права
Year: 1917
Text
ГРАЖДАНСКАГО ПРАВА
ИЗДАВАЕМЫЙ
М. М. ВИНАВЕРОМЪ-
ПРП БЛИЖАЙШЕМЪ УЧАСТІИ
проф. Д. Д. ГРИММА, проф. В. Б. ЕЛЬЯЩЕВИЧА,
проф. м. Я. ПЕРГАМЕНТА ы проф. I. А. ПОКРОВСКАГО.
№ I.
Январь.
1917 г.
ИЕТРОГРАДЪ,
ОГЛАВЛЕНІЕ.
I. Памяти Н. Л. Дювернуа. (Къ десятилѣтію со дня
его смерти). ПроФ. бар. А. Э. Нольде ....
II. Реформа Сената. ПроФ. Д. Д. Гримма ....
III. Переустройство крестьянскаго быта. В. А. Ма-
клакова. . ......................................
IV. Искъ, обвиненіе и состязательное начало. ПроФ.
Л. Я. Таубера................................
V. Новый квартирный законъ. С. I. Добрина . . .
VI. Гражданская хроника. Уродливыя гражданскія
сдѣлки на почвѣ бракоразводнаго процесса. —
Рѣшеніе № 9 за 1916 г.—Обезпеченіе дѣтей по-
средствомъ фиктивнаго акта.—Свидѣтельскія пока-
занія въ сдѣлкахъ, недѣйствительныхъ въ силу
закона.—Еще одно разъясненіе 410 статьи уст.
гр. суд.—Примѣненіе 410 ст. къ притворнымъ
сдѣлкамъ.—Судьба стараго разъясненія сената.—
Смыелъ притворности. — Привилегія симулято-
рамъ. — Доказательства условій симулированной
сдѣлки.—Смыслъ I п. 1529 ст. т. X ч. I—Усло-
вія добровольныхъ соглашеній о расторженіи
брака.—Требуется ли противозаконность отдѣлъ^
ныхъ условій соглашенія, предусмотрѣннаго I п.
1529 ст.?—Затемненіе общихъ вопросовъ обста-,
новкою конкретнаго случая. - Страница изъ отчета
совѣта присяжныхъ повѣренныхъ.—Недоразумѣнія
между адвокатурою и сенатскою канцеляріею.—
Несуществующія тайны сенатскаго производства.—
Ростъ участія адвокатуры въ кассаціонномъ про-
цесѣ.—Отсутствіе нормальныхъ способовъ» оповѣ-
щенія второнъ,- Старые навыки и новыя потреб-
ности. М. М. Винавера............................
Стр.
5—12
13—28
29—69
70—105
106—125
126 141
Стр.
ѴП. Очередные вопросы въ литературъ гражданскаго
права. (Литературное обозрѣніе).—Вопросы про-
мышленнаго права. Прив.-доц. А. Г. Гойхбарга. 142—157
VIII, Замѣтка: Раздѣлъ и крѣпостныя пошлины. А. А.
Фонъ-Бринкмана........................158—161
IX. Объявленія.
Памяти Николая Дьвовича Дювернуа.
(Къ десятилѣтію со дня его кончины).
Научная дѣятельность Николая Львовича Дювернуа уже
получила достойную оцѣнку на страницахъ „Вѣстника
Гражданскаго Права". Въ обстоятельной статьѣ профессора
Ю. С. Гамбарова (Вѣст. Гражд. Права 1914 г., № 5, стр. 5
и слѣд.) отмѣчены главнѣйшія событія его жизни, и, кромѣ
того, авторъ, близко стоявшій въ теченіе многихъ лѣтъ къ
покойному профессору, далъ полную дружескаго энтузіазма
характеристику Николая Львовича, какъ ученаго и какъ
человѣка.
Время идетъ быстро. Уже исполнилось десять лѣтъ во
дня кончины Николая Львовича (18 апрѣля 1906 г.). Съ
тѣхъ поръ измѣнилось многое. Въ наукѣ выдвинуты на
первую очередь такія проблемы, которыя или вовсе не воз-
никали, или обрисовывались въ очень туманныхъ очерта-
ніяхъ въ творческіе періоды жизни Николая Львовича; съ
другой стороны, многое, что волновало тогда цивилистовъ,
теперь утратило интересъ. Измѣнился составъ преподава-
тельской коллегіи, съ которою были связаны послѣдніе
двадцать пять лѣтъ учебной работы Н. Л. Дювернуа, а мо-
лодыя поколѣнія юристовъ, для которыхъ доступны только
печатные труды покойнаго профессора, не могутъ по нимъ
составить себѣ полнаго представленія о его духовномъ
обликѣ и о томъ обаяніи, которое имѣло его живое слово.
Поэтому, можетъ оказаться не излишнею попытка въ ко-
роткихъ словахъ подѣлиться впечатлѣніемъ, сохранившимся
у его ученика, который въ началѣ своей самостоятельной
6 Проф. бар. А. Э. Нольде.
дѣятельности на научномъ поприщѣ приступилъ къ ра-
ботамъ по гражданскому праву подъ руководствомъ Ни-
колая Львовича.
Охарактеризовать Н. Л. Дювернуа какъ учителя—задача
не легкая. Менѣе всего онъ удовлетворялъ тѣмъ требова-
ніямъ, которыя обыкновенно предъявляются къ педагогу,
къ ученому, который призванъ съ университетской каѳедры
ввести начинающаго въ кругъ преподаваемой имъ науки,
и снабдить его необходимыми практическими свѣдѣніями.
Въ этомъ отношеніи Николай Львовичъ, и сознательно и
безсознательно, по всему складу своихъ научныхъ воззрѣ-
ній, шелъ самостоятельной дорогою. Въ то время, когда онъ
впервые приступилъ къ изученію гражданскаго права, въ
наукѣ господствовала такъ называемая историческая школа.
Ея ученія увлекли Николая Львовича и наложили прочный
отпечатокъ на направленіе всей дальнѣйшей его ученой ра-
боты. Его вниманіе и истинные интересы были поглощены
изученіемъ эволюціи прежняго, не современнаго права, раз-
витія основныхъ началъ правового строенія древнѣйшаго
общества, борьбы понятія „права" съ другими силами, ему
конкурирующими, и конечнаго результата этой борьбы—
торжества правовыхъ понятій, освобожденія ихъ отъ по-
стороннихъ элементовъ. Историческая школа быстро за-
воевала себѣ господство въ двухъ важнѣйшихъ отрасляхъ
германской юридической науки, въ то время представлен-
ной крупными силами. Съ одной стороны, разработка древ-
ностей римскаго права, начавшаяся съ изученія внѣшнихъ
данныхъ, а затѣмъ, подъ вліяніемъ Іеринга, перешедшая къ
разслѣдованію движущихъ началъ, опредѣлявшихъ кон-
кретныя правила и направлявшихъ послѣдовательный
ростъ всей ихъ совокупности, раскрыло историческій про-
цессъ внутренняго созиданія этой грандіозной системы
гражданскаго права. Въ связи съ такой разработкой явилась
возможность догматическаго построенія иалідектныхъ ученій,
причемъ й убѣжденные сторонники историческаго напра-
вленія признали необходимымъ удѣлить этой части особен-
ное вниманіе.
Съ другой стороны, предпринятое при помощи результа-
товъ, добытыхъ на почвѣ римскаго права, историческое иву-
Памяти Николая Львовича Дювернуа. 7
'ченіе права германскаго дало столь же обильные и даже
•болѣе замѣтные плоды. Казалось, что открывается новый
материкъ, что выясняются истинныя и наиболѣе жизненныя
артеріи права вообще. Первыя же попытки совмѣстнаго
историческаго изученія этихъ двухъ системъ, сопоставленія
ихъ съ извѣстными въ то время отрывками другихъ, ан-
тичнаго и новаго міра, ознаменовались необычайными успѣ-
хами. Разрозненныя и скудныя свидѣтельства о чисто внѣш-
нихъ данныхъ и фактахъ получили совершенно неожи-
данное значеніе, и труды ученыхъ, избравшихъ этотъ путь,
быстро пріобрѣли всемірную извѣстность.
Вотъ эти исходные моменты опредѣляютъ все ученое міро-
созерцаніе Николая Львовича. Онъ всегда и самъ призна-
валъ то огромное вліяніе, которое имѣли на него труды и
лекціи его учителей—германскихъ профессоровъ, историковъ
права, и въ частности Іерпнга. Отъ обаянія ученій Іеринга
<шъ не освободился до послѣднихъ дней и, отрекаясь отъ
нѣкоторыхъ крайнихъ выводовъ и построеній въ общей
теоріи права, къ которымъ іерппгъ пришелъ въ послѣд-
нихъ своихъ работахъ, Николай Львовичъ, тѣмъ не менѣе,
всю жизнь оставался вѣрнымъ духу ученій великой эпохи
нарожденія новѣйшей юриспруденціи, эпохи его молодости.
При такихъ воззрѣніяхъ, и при такихъ запросахъ, есте-
ственно, 'отходила на второй планъ другая, если такъ
можно выразиться, болѣе будничная сторона дѣятельности
ученаго юриста. Вопросы догматическаго истолкованія ка-
кой-либо опредѣленной правовой системы казались мелкими,
да, въ копцѣ концовъ, и неважными съ точки зрѣнія
науки.
Правда, Николай Львовичъ преклонялся предъ трудами
папдектистовъ, любилъ вспоминать лекціи старика Вехтера.
который всегда боялся проронить лишнее слово, къ каждой
фразѣ своей относился бережно и осторожно, дабы не дать
повода къ невѣрному выводу изъ нея, или не предложить
формулы, не вполнѣ точной. 'Груды этихъ папдектистовъ
были прекрасно извѣстны Николаю Львовичу, контроверзы,
волновавшія въ тѣ времена цивилистовъ, находили живой
откликъ въ номъ, по всетаки у него не лежало сердце къ
такого рода работѣ. Догматическія изслѣдованія партикупяр-
8
Проф. бар. А. И. Нольде.
ныхъ законодательствъ въ его глазахъ, повидимому, явля-
лись только мелкими крупинками, камешками для фунда-
мента того величественнаго зданія цпвплпстической науки,
которое должно было вмѣщать въ себѣ высшія обобщенія, и
открывать видъ на тайники правовой жизни.
Такія мысли онъ открыто выражалъ въ своихъ бесѣдахъ;
истинное призваніе юриста и истинную задачу юриспру-
денціи онъ усматривалъ не въ изученіи деталей и частностей
положительнаго права какой-нибудь партикулярной системы.
О срокѣ совершеннолѣтія по такому-то законодательству, о
томъ или другомъ теченіи практики можно получить свѣ-
дѣнія изъ справочнаго изданія; всего этого упомнить нельзя,
и знаніе такихъ подробностей не дѣлаетъ еще человѣка
юристомъ въ настоящемъ смыслѣ этого слова. Юристъ въ
истинномъ значеніи—только тотъ, кто, подойдя къ любому
правовому матеріалу, находитъ въ себѣ силы и искусство
разобрать основные принципы, въ немъ заложенные, про-
никнуть въ сущность, и въ частностяхъ замѣтить проявленіе
основного начала. Если смотрѣть на море со. большой вы-
соты, то его поверхность и волны незамѣтны, но взглядъ
проникаетъ до дна, и видитъ то, что скрыто оть наблюда-
теля, стоящаго на уровнѣ этого моря, и ослѣпляемаго
вѣчно измѣнчивою, причудливою и случайною картиною.
Она можетъ быть и величественною, и перемѣнчивою и моно-'
тонною; но въ ней отражается всегда только поверхность,
а не дно, не основа всего. Задача ученаго—сумѣть под-
няться до такой высоты, откуда глазъ проникаетъ до дна,
сумѣть оріентироваться на ней, прозрѣть то, что скрыто
отъ простого зрителя. Ученый долженъ пройти черезъ
частности и быть съ ними знакомымъ; однако, онъ дол-
женъ задерживаться на нихъ лишь постольку, поскольку
это необходимо для разрѣшенія высшихъ задача».
Такое представленіе о цѣляхъ и направленіи научной
работы Н. Л. Дювернуа пытался проводить и въ «а.бі'.гвен
ной литературной дѣятельности. Первый его трудъ „Источ-
ники права и судъ въ древней Россіи", посвященъ именно
раскрытію основныхъ и руководящихъ началъ развитія
права въ древнѣйшемъ русскомъ і’осударствѣ. Отсутствіе
сколько-нибудь полныхъ и точныхъ матеріаловъ - въ этой
Памяти Николая Львовича Дювернуа. м
книгѣ затрагиваются эпохи, предшествующія Русской
Правдѣ—.затрудняетъ изслѣдованіе, но, вмѣстѣ съ тѣмъ
и облегчаетъ построеніе смѣлыхъ и широкихъ гипотезъ и
приводитъ къ необходимости широкаго примѣненія сравни-
тельнаго метода.
Написанная съ большимъ блескомъ и талантомъ, эта
книга принадлежитъ къ числу наиболѣе цѣнныхъ произве-
деній Николая Львовича. Благодаря шпротѣ замысла и
успѣшному примѣненію результатовъ изученія родственныхъ
правовыхъ системъ, Николаю Львовичу до нѣкоторой сте-
пени удалось достигнуть той цѣли, которую онъ имѣлъ
передъ глазами—дать яркое изображеніе картины древняго
права. Его книга сохраняетъ и до сихъ поръ свою цѣнность
для историка права, хотя позднѣйшія изслѣдованія и вне-
сли не мало поправокъ въ отдѣльныя частности. Напро-
тивъ, широкій размахъ историческихъ построеній гибельно
отразился на попыткѣ Николая Львовича объяснить кон-
струкцію корреальнаго обязательства общею эволюціею рим-
скаго права, его „духомъ1*, измѣнявшимся въ различные
періоды. Соображенія, приведенныя имъ, не внесли никакой
ясности въ эту спорную частность римскаго права, а позд-
нѣйшіе авторы хотя и доказали, что различіе между кор-
реальпыми и солидарными обязательствами должно быть
объясняемо исторически, но сдѣлали это при помощи со-
вершенно иныхъ аргументовъ, гораздо менѣе отвлеченнаго
характера.
Наконецъ, и въ самомъ обширномъ сочиненіи Н.Л. Дювер-
нуа, извѣстномъ широкому кругу юристовъ, въ „Чтеніяхъ по
гражданскому праву*, также нетрудно уловить преобладающій
интересъ автора кь такимъ проблемамъ, которыя относятся
къ числу самыхъ основныхъ и общихъ. Посвященные имъ от-
дълы (иаир. ученіе о субъективномъ правѣ, о юридическомъ
лицѣ и нѣкот. друг.) по объему совершенно не соотвѣтствуютъ
оста п.ным і. частямъ курса. Въ нихъ излагается обширнѣйшій
и разнообразнѣйшій матеріалъ и, притомъ, безъ пріуроченія
къ какому либо положительному праву. Въ ученіи о лицахъ
физическихъ опять-таки главное мѣсто удѣлено повѣство-
ванію о томъ, какъ создавалось современное понятіе „лица*
ъ гражданскомъ правѣ, какъ „личность" освобождалась
10
Проф. бар. А. Э. Нольде,
•отъ стѣсняющихъ ее средневѣковыхъ связей и зависи-
мостей. Иначе говоря, и здѣсь особенно подчеркнуты такія
стороны, которыя плѣняютъ вниманіе теоретика ученаго,
•склоннаго изучать юридическія понятія внѣ условій какого-
либо опредѣленнаго’ времени, внѣ связи съ какимъ-либо
партикулярнымъ правомъ.
При такой постановкѣ естественно открывался безбреж-
ный просторъ въ выборѣ матеріала и въ сопоставленіяхъ,
заимствуемыхъ изъ самыхъ разнообразныхъ правовыхъ си-
стемъ. И наряду съ этимъ весьма существенные институты
права излагаются вскользь въ очень короткихъ словахъ.
Такая неровность изложенія, особенно ощутительна въ
„Чтеніяхъ", именно потому, что этотъ курсъ по своему пред-
назначенію долженъ содержать изложеніе русскаго права.
Между тѣмъ, какъ хорошо всѣмъ извѣстно, источники на-
шего права, по своему происхожденію, по основному стро-
енію и, наконецъ, по техническому совершенству весьма
не однородны; въ нѣкоторыхъ институтахъ можно прослѣ-
дить послѣдовательное историческое развитіе, иногда непре-
рывное, иногда неожиданно и преждевременно оборвавшееся,
иногда затянувшееся чрезмѣрно, но все же осязательное и
замѣтное, въ другихъ, напротивъ, зіяютъ пробѣлы, которые
поневолѣ приходится прикрывать тонкою паутиною очень
детальныхъ изслѣдованій при помощи микроскопа. Для пер-
воначальнаго изученія гражданскаго права „Чтенія" Н. Л.
Дювернуа мало пригодны.
. Нѣтъ, Николай Львовичъ не былъ тѣмъ учителемъ, ко-
торый осторожно ведетъ своего ученика сперва по путямъ
нетруднымъ, затѣмъ по болѣе тяжелымъ и разстается съ
нимъ, снабдивъ его на дальнѣйшую, уже самостоятельную
дорогу, необходимымъ запасомъ самыхъ существенныхъ
снастей и рецептовъ на разные случаи. Такого мѣшка,
въ который заботливая рука учителя вложила самое необ-
ходимое, въ компактной формѣ, освободивъ его отъ всего
излишняго, ученикъ Николая Львовича не получалъ. Но
намъ, кому пришлось имѣть личное общеніе съ Николаемъ
Львовичемъ, кому пришлось слышать его —- намъ объ
этомъ нечего жалѣть. Проповѣдуя возвышенное служеніе
наукѣ, предостерегая отъ ремесленнаго отношенія къ на-
Памяти Николая Львовича Дювернуа.
11
умнымъ проблемамъ, приглашая тѣмъ самымъ своихъ уче-
никовъ кѣ проникновенію въ глубину такой сложной сово-
купности явленій какъ гражданское право, Николай Льво-
вичъ обладалъ всѣми данными для успѣшной и яркой про-
паганды своихъ идей. Онъ искренно вѣрилъ въ нихъ, онъ
•ощущалъ ихъ, онъ ихъ перечувствовалъ, и умѣлъ находить
необыкновенно красивыя формы для ихъ выраженія. Его эсте-
тическое преклоненіе передъ величіемъ трудовъ римскихъ
юристовъ, тотъ восторгъ и неподдѣльный паѳосъ, который
свѣтился въ его словахъ, когда рѣчь шла о характеристикѣ
римскаго права, говорили сердцу слушателей больше, чѣмъ
исчерпывающіе перечни, по пунктамъ, всѣхъ аргумейтовъ и
тезисовъ, необходимыхъ для доказательства. Красивая от-
дѣлка лекцій, забота о томъ, чтобы онѣ были увлекательными
и интересными, чтобы слушатель уносилъ съ собою живые
и яркіе образы, остроумныя слова и замѣчанія, иногда со-
вершенно необыденные и не ординарные пріемы для по-
ясненія и частныхъ и общихъ формулъ,—все это налагало
особую печать на лекціи Николая Львовича и уловляло души
его слушателей. Такія рѣчи его, особенно, когда онъ ожи-
влялся и былъ въ ударѣ, приковывали къ себѣ вниманіе и
оставляли впечатлѣніе на долгіе годы. Страстное, иногда,
быть можетъ, и слишкомъ субъективное отношеніе Николая
Львовича къ различнымъ проблемамъ, которыя онъ вводилъ
въ свой курсъ, невольно передавалось и слушателямъ его.
Оно зажигало, ихъ интересъ, властно будило ихъ мысль, и
заставляло задуматься надъ многимъ такимъ, что обыкновенно
не сразу оказывается въ кругозорѣ начинающаго юриста. А
этотъ интересъ давалъ иногда гораздо большіе плоды, чѣмъ
утонченная педагогическая гимнастика, чѣмъ послѣдователь-
ныя упражненія, начиная съ наименѣе трудныхъ. Но, конечно,
такая метода требовала большого напряженія отъ ученика,
а для того, чтобы зародить интересъ къ изученію права,
необходимъ былъ талантъ Николая Львовича. И можно ду-
мать, что у многихъ слушателей Николая Львовича, именно
подъ вліяніемъ его обаятельнаго слова, сложилось особое
благоговѣйное чувство къ научному іювнанію права, сопут-
ствующее имъ въ практической дѣятельности. Не жалкому
буквоѣдству, не приказному крючкотворству научались они,
12 Проф. бар. А. Э. Нольде.
а просвѣщенному и широкому пониманію задачъ юриста,, и
это просвѣщенное отношеніе многіе изъ нихъ осуществили
въ повседневной работѣ, въ которой созидается то право»
которое есть и на которомъ строится будущее. И когда при
посѣщеніи лекцій Николая Львовича, столь своеобразныхъ
и блестящихъ, невольно’ мысль наталкивалась на сравненіе
ихъ съ другими, то какъ-то самъ приходилъ на умъ стихъ
римскаго поэта, котораго Николай Львовичъ любилъ и не-
рѣдко вспоминалъ:
... Об Ьошіпі БпЪІіше йесііі, соеінтдие ѵісіете
•Гиззіі еі етесіоБ а<1 еійета Ыіеге ѵиііиз.
Баронъ А. Нольде.
Реформа Сената.
Статья первая.
I.
Новый законъ „о нѣкоторыхъ измѣненіяхъ въ устрой-
ствѣ и въ порядкѣ производства дѣлъ департаментовъ пр.
сената" отъ 26 декабря 1916 года (Собр. Уз. 1917 г. № IX,
ст. 68)-составляетъ цѣлую эпоху въ исторіи нашего стараго
дореформеннаго сената, затрагивая, вмѣстѣ съ тѣмъ, въ нѣ-
которыхъ отношеніяхъ, и кассаціонные департаменты "его.
Огромное политическое Значеніе новаго закона сказывается,
главнымъ образомъ, въ слѣдующихъ направленіяхъ.
Прежде всего, законъ впервые устанавливаетъ начало
несмѣняемости сенаторовъ (ст. Э’ учр. сен.). Вмѣстѣ
съ тѣмъ, онъ оговариваетъ, что „число сенаторовъ въ каж-
домъ департаментѣ опредѣляется штатами. Сенаторы на-
значаются только «на открывшіяся вакансіи" (ст. 14), тогда
какъ въ нынѣ отмѣненной ст. 16 учр. сената прямо гово-
рилось, что „опредѣленнаго числа сенаторовъ въ каждомъ
департаментѣ не назначается".
Далѣе, отмѣняются общія собранія въ качествѣ осо-
быхъ инстанцій Надъ департаментами;-*—общее собраніе, со-
стоящее изъ всѣхъ сенаторовъ, сохраняется только въ ка-
чествѣ чисто декоративнаго учрежденія „для особо- Торже-
ственныхъ случаевъ и для выслушанія Высочайшихъ мани-
фестовъ" (ст. 13). Взамѣнъ этого устанавливается- дѣленіе де-
партаментовъ на отдѣленія (ст. 129; каждое отдѣленіе
имѣетъ ту же власть, какая, вообще, сенату присвоена (ст. 215),
съ тѣмъ, однако, что извѣстныя дѣла обязательно должны
слушаться1 въ присутствіяхъ департаментовъ (ст. 741 и 74а);
14
Проф. Д. Д. Гролшъ.
сверхъ того, допускается ай іюс образованіе соединен-
ныхъ собраній департаментовъ (ст. 331), для разсмотрѣнія
вопросовъ, неоднообразно разрѣшаемыхъ въ подчиненныхъ
сенату мѣстахъ или возбуждающихъ при примѣненіи зако-
новъ сомнѣнія; передача дѣла на разсмотрѣніе въ соединен-
ное засѣданіе подлежащихъ департаментовъ можетъ имѣть
мѣсто либо по иниціативѣ котораго либо изъ департамен-
товъ, когда онъ „признаетъ нужнымъ возникшій по произ-
водящимся у него дѣламъ вопросъ разсмотрѣть при участіи
другихъ департаментовълибо по представленіямъ мини-
стровъ и главноуправляющихъ. Дѣла всюду рѣшаются про-
стымъ большинствомъ голосовъ (ст. 92). Засимъ, законъ безъ,
остатка отмѣняетъ право надзора оберъ-прокуратуры и
министра юстиціи въ качествѣ генералъ-прокурора надъ
правильностью опредѣленій сената: отпадаетъ какъ право,
пропуска сенатскихъ опредѣленій, такъ и право входить,
съ согласительными предложеніями и право переноса сенат-
скихъ опредѣленій въ какія бы то нп было инстанціи. Оберъ-
прокуроры впредь просто даютъ заключенія на общемъ осно-
ваніи (ст. 82).
Одновременно съ этимъ, кореннымъ образомъ измѣняется
отношеніе министровъ и главноуправляющихъ къ.
сенату. Они утрачиваютъ право участвовать въ рѣшеніяхъ,
сената по касающимся ихъ дѣламъ съ правомъ, рѣшаю-
щаго голоса; равнымъ образомъ они лишаются права про-
теста Противъ опредѣленій сената и права требовать пере-
носа этихъ дѣлъ въ первый департаментъ государственнаго
совѣта. Ихъ роль въ будущемъ сводится къ тому, что они
въ подлежащихъ случаяхъ увѣдомляются о назначеніи дѣлъ
къ слушанію (ст. 126), имѣютъ право явиться въ засѣданіе
департамента (ст. 128), въ извѣстныхъ случаяхъ обязаны
представлять предварительныя заключенія не позднѣе, какъ
въ з мѣсячный срокъ (ст. 131), и, наконецъ, явившись лично
въ засѣданіе, „имѣютъ право, при разсмотрѣніи дѣлъ по
ихъ вѣдомствамъ, представлять сенату необходимыя свѣдѣ-
нія и объясненія по каждому дѣлу, не участвуя ни вт>
совѣщаніи, ни въ рѣшеніи дѣла сенатомъ“
(ст. 138).
Наряду съ отмѣной переноса дѣлъ изъ департаментовъ
въ (упраздняемыя пынѣ) общія собранія и изъ послѣднихъ
Реформа Сената.
о
въ первый департаментъ государственнаго совѣта, отмѣ-
няется и право принесенія всеподданнѣйшихъ жа-
лобъ на опредѣленія департаментовъ сената черезъ ко-
миссію прошеній и особое присутствіе при государствен-
номъ совѣтѣ. Ст, 222 учр. сен. въ новой редакціи гласитъ
коротко и ясно: „на рѣшеніе пр. сената нѣтъ апелляціи".—
Столь-же основательному усѣкновенію подверглась ст. 203.,
которая со временемъ еще Петра Великаго предоставляла
монарху, внѣ всякихъ процессуальныхъ формъ, пріостана-
вливать всякій указъ сената; въ новой редакціи этой
статьи сохранилось только начало ея, гласящее: указы се-
ната исполняются всѣми подчиненными ему мѣстами и ли-
цами, какъ собственные Императорскаго Величества"; слова же,
составтяющія прямое продолженіе приведенной фразы: „и
одинъ Государь или Именной Его Указъ можетъ остано-
вить сенатское повелѣніе" (равно какъ весь конецъ статьи),,
исчезли.
Въ тѣсной логической связи съ указанными перемѣнами '
стоятъ два другихъ нововведенія: съ одной стороны, вновь-
предоставляемое старому сенату право рѣшенія дѣлъ, въ
случаѣ неясности, противорѣчія, неполноты и—кромѣ дѣлъ
уголовныхъ, также недостатка законовъ,по общему смы-
слу ихъ (ст. 205)х); съ другой стороны—предоставляемое ему
право пересмотра своихъ рѣшеній вслѣдствіе просьбъ
заинтересованныхъ лицъ или представленій подлежащихъ,
министровъ (ст. 216) а).
Если прибавить къ этому указаніе на новую постановку во-
проса о правѣ сената давать общія разъясненія
смысла закоповъ (о чемъ ниже будетъ сказано по-
дробнѣе), — то мы исчерпали важнѣйшія въ политическомъ
смыслѣ измѣненія, внесенныя новымъ закономъ въ учреж-
0 До настоящаго времени сонатъ разрѣшалъ самъ только тѣ
дѣла, „на которыя ость точный и ясный законъ" (ст. 211 прежней
редакціи); что же касается дѣлъ казусныхъ, „на которыя не ока-
жется точнаго закона", то сенатъ составлялъ только проектъ раз-
рѣшенія который восходилъ на Высочайшее усмотрѣніе (ст. 206
прежней редакціи, нынѣ отмѣненная),
а) До силѣ ст. 212, нынѣ отмѣненной, „сенатъ не можетъ самъ е<г
бою ни уничтожить, ни перемѣнить своего рѣшенія, безъ особаго Вы-
сочайшаго повелѣнія".
'16
Проф. Д. Д. Грпммъ.
деніе сената. Наряду съ ними можно" было бы указать еще
на цѣлый рядъ другихъ нововведеній, имѣющихъ немаловаж-
ное значеніе. Сюда относятся: установленіе образователь
наго ценза (высшее образованіе) для занятія должности
сенатора (ст. -8); предоставленіе сенату п рава рекомен-
дацій кандидатовъі въ случаѣ открывшейся въ департа-
ментѣ должности сенатора (ст. 81); возложеніе руководства
по изготовленію канцеляріей дѣлъ къ докладу и самаго до-
клада дѣлъ въ засѣданіи сената на сенаторовъ (ст. 51, 81)»
нѣкоторое расширеніе правъ участвующихъ въ
дѣлѣ лицъ и ихъ повѣренныхъ въ смыслѣ допущенія
явки ихъ на засѣданія, въ которыхъ слушаются ихъ дѣла,
и представленія ими объясненій, а равно допущеніе въ из-
вѣстныхъ случаяхъ публичности засѣданій сената (ст. 45,
811); Предоставленіе сенату права „входить къ Император-
скому Величеству черезъ Совѣтъ Министровъ съ всеподда-
нѣйшими представленіями о назначеніи сенаторской
р евизіи опредѣленной мѣстности либо отрасли управленія
въ тѣхъ случаяхъ, когда изъ доходящихъ до пр. сената
дѣлъ онъ удостовѣрится въ наличности значительныхъ без-
порядковъ либо злоупотребленій1* (ст. 2081); отмѣна права
(и обязанности) губернскихъ установленій представлять Се-
нату о подтвержденіи указовъ его (т. н. испроше-
ніе указа на'указъ), въ случаѣ, „если ими въ полученномъ
отъ пр. сената указѣ усмотрѣно что-либо противное зако-
намъ или интересу Императорскаго Величества" (сг. 177.
473 п. 1 общ. учр. губ., изд. 1892 г.),—равно какъ отмі на
права (и обязанности) губернскихъ правленій „въ случаяхъ
іважныхъ и чрезвычайныхъ, встрѣтивъ сомнѣніе и недора-
зумѣніе въ смыслѣ законовъ", по разсмотрѣніи этихъ во-
просовъ въ общемъ присутствіи губернскихъ установленій
представлять дѣло на благоусмотрѣніе пр. сената, (ст. 474
общ. учр. губ. и нѣкот. др. статьи (отд. ХХПІ п. б. новаго за-’
кона).—Изъ второстепенныхъ измѣненій,внесенныхъ закопомъ,
можно указать па переименованіе департаментовъ герольдіи
и судебнаго—въ 3-й и 4-й департаменты («тд. V иов. иак.),
и на переименованіе консультаціи, при Министерствѣ Юсти-
ціи учрежденной, въ связи съ измѣненіемъ ея функцій, въ
Совѣтъ Министра Юстиціи (Отд. ХХП зак.).
Наконецъ, слѣдуетъ отмѣтить, что начало несмѣняемости
Реформа сената.
17
сенаторовъ и предоставленіе сенату права рекомендаціи
кандидатовъ, въ случаѣ открывшейся вакансіи, новымъ за-
кономъ распространено и на кассаціонные департаменты, въ
виду чего учрежденіе судебныхъ установленій дополнено
тремя новыми статьями: 2161, 2431 п 2433.
Не будетъ преувеличеніемъ сказать, что въ результатѣ
всѣхъ этихъ измѣненій нашъ старый, дореформенный се-
натъ совершенно преобразился. Отнынѣ изъ учрежденія за-
висимаго, находившагося фактически всецѣло въ рукахъ
высшихъ органовъ активнаго управленія, лишеннаго на дѣдѣ
права выносить окончательныя рѣшенія, не подлежащія даль-
нѣйшему пересмотру со стороны другихъ инстанцій,—сенатъ
превращается въ независимый, самостоятельный, высшій
административный судъ, противоестественная связь котораго
съ администраціей рѣшительно упраздняется.
Естественно, возникаетъ вопросъ: какъ подобнаго рода
реформа, при настоящихъ условіяхъ нашей государственной
и общественной жизни, могла не только быть задумана, но-
въ общемъ, по крайней мѣрѣ,—и столь успѣшно проведена?
Постараемся дать отвѣтъ на этотъ вопросъ.
На первый взглядъ, въ отвѣтъ иа поставленный вопросъ
остается только ограничиваться ссылкой па „ирраціональное
въ правѣ*1. Одпако, хотя моментъ ирраціональнаго, несо-
мнѣнно, и сыгралъ нѣкоторую роль въ успѣшномъ завер-
шеніи реформы, въ чаегпоспі, въ послѣднихъ стадіяхъ
прохожденія законопроекта, все же нельзя все свести
къ нему. Прежде всего, благопріятнымъ обстоятельствомъ,
не только облегчившимъ реформу, но прямо таки сдѣ-
лавшимъ ее возможной, послужила наличность готоваго,
во всѣхъ существенныхъ чертахъ, проекта реформы
сената, выработаннаго т.-наз. сабуровскимъ совѣщаніемъ.
Это совѣщаніе, какъ извѣстно, было образовано въ 1905 г.
подъ предсѣдательствомъ покойнаго статсъ - секретаря
А. А. Сабурова. Проекта реформы сената, составленный имъ,
въ то время не получилъ дальнѣйшаго движенія. Однако,
труды совѣщанія, къ счастью, не пропали даромъ: они цѣ-
ликомъ легли въ основу закона 2(і декабря.
Другимъ благопріятнымъ факторомъ послужила крайняя
архаичность нормъ, регулировавшихъ дѣлоироизводствен-
18
Проф. Д. Д. Гриммъ.
ную сторону дѣятельности сената. Чѣмъ дальше, тѣмъ больше
выяснялась совершенная необходимость обновить дѣлопро-
изводственные порядки стараго сената. Мелочной и оскорби-
тельный для достоинства сената надзоръ оберъ-прокуратуры
за рѣшеніемъ дѣлъ (ст. 269 и. 1 учр. сен. прежней редакціи),
господство канцеляріи, всецѣло подчиненной той же оберъ-
прокуратурѣ, требованіе для рѣшенія большинства дѣлъ въ
однихъ случаяхъ единогласія, въ другихъ случаяхъ— квали-
фицированнаго большинства въ 2/з, обязательный въ связи съ
этимъ въ подлежащихъ случаяхъ переходъ дѣла изъ де-
партамента въ общее собраніе, а оттуда въ первый департа-
ментъ государственнаго совѣта (замѣнившій съ 1906 г. въ
этомъ отношеніи дореформенный государственный совѣтъ)
независимо даже отъ того значенія, которое придавалось
данному дѣлу съ государственной, вѣрнѣе, съ вѣдомственной
точки зрѣнія,—все это порождало массу излишнихъ стѣсне-
ній и крайнюю медленность производства, не ограждая,
вмѣстѣ съ тѣмъ, (если не считать политической стороны
оберъ-прокурорскаго надзора), никакихъ „серьезныхъ" (въ
вѣдомственномъ смыслѣ) интересовъ.—Это обстоятельство
заставило правительство—несмотря на крайне отрицатель-
ное отношеніе, проявленное имъ въ вопросѣ о коренномъ
преобразованіи сената въ 1907 г., когда этотъ вопросъ былъ
поднятъ въ государственномъ совѣтѣ въ порядкѣ законо-
дательной иниціативы въ концѣ того же 1907 г. внести
въ ІИ государственную думу законопроектъ, имѣвшій цѣлью
устранить главнѣйшіе дефекты въ дѣлопроизводствѣ сената,
поскольку это представлялось возможнымъ сдѣлать безъ прин-
ципіальной ломки обветшалыхъ основъ учрежденія сената.
Этимъ былъ данъ толчокъ къ возбужденію вновь всего
вопроса. Дальнѣйшее зависѣло, прежде всего, отъ государ-
ственной думы. Третья дума не продвинула вопроса. Но
зато въ четвертой думѣ нашлось таки большинство, которое
взялось рѣшительно за дѣло. Съ первой же сессіи работа
закипѣла въ комиссіи, и законопроектъ былъ сравнительно
’) Правительство въ то время-время единственной сессіи И го-
сударственной думы,—рѣшительно высказалось прошвъ всякой ре-
формы сената въ направленіи, намѣченномъ Сабуровскимъ совѣща-
ніемъ, и добилось въ государственномъ совѣтѣ отклоненія соотвѣт-
ствующаго законодательнаго предположенія.
Реформа сената.
19
быстро проведенъ сначала въ комиссіи, а засимъ- и въ об-
щемъ собраніи. Въ основу его были положены основанія,
выработанныя сабуровскимъ совѣщаніемъ.—Вь маѣ 1914 т.,
т. е. за два мѣсяца до объявленія войны, законопроектъ,
переработанный думою въ указанномъ направленіи,' посту-
пилъ въ государственной совѣтъ, которымъ онъ былъ пе-
реданъ въ особую комиссію, въ составъ которой вошли
почти исключительно члены совѣта, состоявшіе одновре-
менно сенаторами1)- И это обстоятельство оказалось весьма
благопріятнымъ. Г.г. сенаторы, вторые въ свое время сами
испытали прелести стараго устройства сената, далеко не
были склонны переоцѣнивать ихъ. Напротивъ, весьма скоро
выяснилось, что подавляющее большинство членовъ комис-
сіи, независимо отъ партійной окраски ихъ, признаютъ ре-
форму сената на началахъ, принятыхъ думою, не только
принципіально желательной, но вмѣстѣ съ тѣмъ и подле-*
жащей осуществленію въ возможно скоромъ времени. Это
выразилось, между прочимъ, вь томъ, что комиссія, консти-
туировавшаяся въ теченіе трехдневной январской сессіи
1915 г., признала необходимымъ немедленно приступить къ
работѣ и продолжать ее и во время перерыва сессіи. Ее не
остановило и то обстоятельство, что правительство — (надо
сказать, безъ всякихъ серьезныхъ основаніи),—признало
продолжеаіе работы комиссіи во время перерыва незакон-
нымъ н отказалось посылать своихъ представителей въ ко-'
миссію. Послѣдняя, несмотря на ото, единогласно рѣшила
продолжать работу, переименовавшись въ „Частное совѣща-
ніе изъ членовъ комиссіи"; за первую половину 1915 г. она
успѣла обсудить всѣ основныя положенія реформы. Засимъ
работы были прерваны ею н воз«бнови.чііеь ужо формально
въ февралѣ 1910 г., когда комиссія приступила къ поста-
тейному чтенію, каковое было закончено менѣе, чѣмъ въ
мѣсяцъ,—Все время работа комиссіи шла очень дружно.
Принципіальныхъ противниковъ реформы въ составѣ ея ішчтп
не оказалось, число разногласій между членами комиссій .
быстро уменьшалось. Одинъ только членъ ея, баронъ Р. Д.
Дистерло, до конца сохранилъ непримиримую позицію по,
*) Изъ 15 членовъ комиссій только, два выборныхъ члена не
были сенаторами.
20
Проф. Д. Д. Граммъ.
отношенію къ реформѣ, настойчиво требуя сохраненія всѣхъ
главныхъ основъ существующаго учрежденія въ смыслѣ
допущенія и впредь участія министровъ въ засѣданіяхъ
сената по дѣламъ, касающимся ихъ вѣдомства, съ рѣ-
шающимъ голосомъ, признанія за ними права требовать пе-
реноса подлежащихъ дѣлъ, въ случаѣ несогласія ихъ съ
рѣшеніемъ сената, въ первый департаментъ государствен-
наго совѣта, сохраненія права принесенія всеподданнѣйшихъ
жалобъ на рѣшенія сената и права монарха останавливать
всякій указъ сената. Въ этомъ смыслѣ имъ было внесено
обширное особое мнѣніе, приложенное къ докладу комиссіи.
Однако, домогательства барона не встрѣтили сочувствія и
поддержки даже со стороны правительства въ лицѣ мини-
стровъ юстиціи А. А. Хвостова и А. А. Макарова.—Въ ре-
зультатѣ, всѣ главныя положенія, выработанныя думою,
за исключеніемъ одного, касающагося объема правъ сената
въ дѣлѣ толкованія законовъ, были приняты болыппнствомъ
комиссіи. Мало того: послѣдняя, въ свою очередь, дополнила
законопроектъ думы въ смыслѣ распространенія начала
несмѣняемости сенаторовъ и предоставленія сенату права
рекомендаціи кандидатовъ на кассаціонные департаменты.
По ея же иниціативѣ отмѣнено право губернскихъ мѣстъ
чинить препятствія исполненію сенатскихъ указовъ подъ
видомъ представленій о противорѣчіяхъ съ законами, встрѣ-
ченныхъ ими при ознакомленіи съ содержаніемъ этихъ ука-
зовъ, а равно право этихъ мѣстъ уклоняться отъ приведе-
нія въ исполненіе законовъ путемъ представленій въ се-
натъ, вносимыхъ подъ предлогомъ неясности смысла того
или иного закона.
Весьма благопріятно сложились также обстоятельства ко
времени поступленія законопроекта въ общее собраніе го-
сударственнаго совѣта. Проектъ слушался, подъ предсѣда-
тельствомъ маститаго И. Я. Голубева, въ моментъ того
общаго подъема, которымъ охарактеризовалась дѣятельность
обѣихъ нашихъ законодательныхъ палатъ въ памятные
ноябрьскіе дни минувшаго года. Судьба, улыбнулась проекту
и въ томъ отношеніи, что докладчикомъ его въ общемъ
собраніи, (по случаю болѣзни настоящаго докладчика, како-
вымъ долженъ былъ быть И. Г. Щнгловптовъ), оказался
рамъ предсѣдатель особой комиссіи, С. С. Манухинъ. Никто
Реформа сената.
21
лучше егб не смогъ бы докладывать и защищать законо-
проектъ. С. С. Манухинъ былъ въ свое время однимъ изъ
иниціаторовъ всей реформы, онъ набросалъ для сабуров-
скаго совѣщанія первоначальный проектъ, намѣтилъ всѣ
главныя основанія его, онъ же руководилъ работами особой
комиссіи государственнаго совѣта. Пользуясь огромнымъ
авторитетомъ среди всѣхъ группъ государственнаго совѣта,
онъ блестящей и вмѣстѣ съ тѣмъ спокойной, объективной
защитой проекта противъ нападокъ на него, исходившихъ,
главнымъ образомъ, отъ барона Р. А. Дпстерло, сумѣлъ
привлечь на свою сторону подавляющее большинство совѣта:
достаточно сказать, что противъ реакціонныхъ поправокъ
барона высказалась даже значительная часть правыхъ, и
что проектъ въ третьемъ чтеніи былъ принятъ государствен-
нымъ совѣтомъ единогласно'.
Послѣднія стадіи прохожденія законопроекта слѣдуютъ
одна за другою съ головокружительной быстротой: 5 декабря
проектъ былъ окончательно принятъ государственнымъ со-
вѣтомъ, 11 го состоялось засѣданіе согласительной комиссіи
изъ членовъ совѣта и думы, которая постановила предло-
жить думѣ принять законопроектъ безъ всякихъ измѣненій
въ редакціи государственнаго совѣта, 13-го декабря зако-
нопроектъ былъ заслушанъ въ общемъ собраніи государ-
ственной думы, которая одобрила проектъ въ редакціи со-
вѣта, 20-го декабря онъ былъ Высочайше утвержденъ, а
11 января текущаго года новый законъ распубликованъ въ
собраніи узаконеній. Съ 1-го ..мая нынѣшняго года онъ всту-
паетъ въ силу.
Большое дѣло сдѣлано. Плоды его, конечно, скажутся
не сразу. Потребуется нѣкоторое время, чтобы исчезли
прежніе навыки и традиціи. Кое что остается еще и додѣ-
лывать. Все же, въ общемъ, мы увѣрены, реформа себя
оправдаетъ, и притомъ сравнительно скоро.
Ш.
Изъ отдѣльныхъ вопросовъ, которые выдвигаетъ новый
законъ, мы остановимся, прежде всего, на вопросѣ о по-
рядкѣ пополненія сената и юридическомъ поло-
женіи сенаторовъ. Нѣтъ, конечно, необходимости цод-
черкивать важное значеніе, которое имѣетъ вновь введен-
ное начало несмѣняемости сенаторовъ. Достаточно отмѣ-
22
Проф. Д. Д. Гриммъ.
тить, что оно формулировано въ новомъ законѣ -съ исчер-
пывающей полнотой. Вновь созданная ст. 9* учр. сен. гла-
ситъ: „званіе сенатора пожизненное. Сенаторы не могутъ
быть ни увольняемы безъ прощенія, ни переводимы въ
общее сената собраніе, за исключеніемъ случая, указан-
наго въ ст. 92 ’). Равный ь образомъ, сенаторы не могутъ быть,
безъ ихъ на то согласія, переводимы изъ одного департа-
мента въ другой. Временное устраненіе сенатора отъ долж-
ности допускается только въ случаѣ привлеченія его къ слѣд-
ствію или преданія суду; совершенному удаленію отъ долж-
ности и лишенію званія сенаторъ подвергается не иначе,
какъ по приговору уголовнаго суда 2). Столь же самооче-
видно для всякаго юриста значеніе установленія пптетиз
сіаивпв числа сенаторовъ для каждаго департамента, санк-
ціонированнаго ст. 14 въ новой ея редакціи: этимъ исклю-
чается возможность произвольнаго пополненія состава де-
партаментовъ для созданія желательнаго, съ точки зрѣнія
„видовъ правительства", большинства, разъ данный составъ
оказывается недостаточно сговорчивымъ.
Не меньшее значеніе имѣетъ требованіе высшаго обра-
зованія для занятія должности сенатора, предоставленіе се-
нату права рекомендаціи кандидатовъ на открывшіяся ва-
кансіи, а также возложеніе на сенатошвъ, по очереди, ру-
ководства канцеляріей по изготовленію дѣлъ къ докладу и
самаго доклада дѣлъ въ засѣданіяхъ отдѣленій и департа-
ментовъ. Первое гарантируетъ сенатъ отъ переполненія его
лицами, мало или совсѣмъ неподготовленными къ несенію
высокихъ обязанностей судей, второе—является серьезнымъ
противовѣсомъ прочно установившейся практики назначе-
нія въ сенатъ лицъ (преимущественно изъ числа товари-
’) Означенная статья предусматриваетъ случаи продолжіітоль-
ной болѣзни сенатора, препятствующей ему въ точеніи болѣй года
участвовать въ занятіяхъ департамента. Въ ьтпхт, блу чаяхъ, при
отказѣ сенатора подать просьбу объ освобожденіи ого т ;»тпхъ
занятій, „днллртлментъ можетъ чрезъ псрвоприеутствунщѵіго „хода-,
тайствоіяіть передъ Имп'ориторсіпімь Величеетвомт, объ оенонождепіп
сенатора отъ присутствованія въ денартамситЬ, еъ переводомъ его
въ общее пр. оплата собраніе".
’а) Статьямъ !)’ п о2 учр. сената соотиѣтетиуінтъ нпош/ѣнеденныя
въ учрежденіе судебныхъ установленій ст. 243» и 24.Т, распростра-
няющія то же начало на кассаціонные департаменты.
Реформа сената.
>8
Щей министровъ, директоровъ департаментовъ, губернато-
ровъ и т. и.), отъ которыхъ по тѣмъ или инымъ мотивамъ
желаютъ отдѣлаться подлежащіе начальники вѣдомствъ,
третье—подчеркиваетъ необходимость считаться съ подгото-
вленностью и работоспособностью вновь назначенныхъ се-
наторовъ и вмѣстѣ съ тѣмъ ослабляетъ пылъ лицъ, не
удовлетворяющихъ этимъ условіямъ, добиваться назначенія
въ сенатъ. Важную роль въ послѣднемъ отношеніи можетъ
также сыграть остроумное правило, устанавливаемое ста-
тьею 9 учр. сен. въ новой ея редакціи. Эта статья гласитъ:
„одно званіе сенатора можетъ быть предоставляемо ли-
цамъ, занимающимъ по государственной службѣ должности
не ниже третьяго класса или должность старшаго предсѣ-
дателя судебной палаты*. Нпкакпхъ другихъ условій для
полученія званія сенатора законъ не устанавливаетъ, но
зато лица, удостоенныя этого званія, не получаютъ и ни-
какихъ правъ, кромѣ права присутствовать въ общемъ со-
браніи сената, созываемомъ, по силѣ статьи 13, исключи-
тельно „для особо торжественныхъ случаевъ и для выслу-
шанія Высочайшихъ манифестовъ". Этимъ въ подлежащихъ
случаяхъ дается выходъ честолюбивымъ стремленіямъ по
части блестящаго завершенія бюрократической карьеры, и
вмѣстѣ съ тѣмъ пе приносятся въ жертву интересы дѣла.
По совокупности, нельзя не придти кь выводу, что всѣ
перечисленныя постановленія, конечно, не сразу, но все же
въ сравнительно скоромъ времени, при сколько-нибудь бла-
гопріятныхъ общихъ условіяхъ, должны будутъ оказать
весьма существенное вліяніе на личный составъ сената.
Что касается новыхъ судоустройственныхъ началъ,
положенныхъ въ основу реформированнаго „стараго" се-
ната, то, не вдаваясь въ подробности, мы отмѣтимъ лишь,
слѣдующіе главные пункты.
Прежде всего, весьма важное значеніе имѣетъ рѣ-
шительное упраздненіе системы инстанцій въ нѣдрахъ са- .
маго сената, связанное съ отмѣной прежнихъ общихъ со-
браній (перваго и второго). Отнынѣ всѣ дѣла будутъ рѣ-
шаться окончательно либо въ отдѣленіяхъ департамен-
товъ (это фактически нормальный порядокъ для большин-
ства дѣлъ), либо—въ подлежащихъ случаяхъ—въ присут-
ствіи даннаго департамента или въ соединенныхъ со бра-
24
Проф. Д. Д. Гриммъ,
ніяхъ департаментовъ. Въ присутствіяхъ департаментовъ,
кромѣ дѣлъ, которыя обязательно слушаются въ нихъ *),
дѣла назначаются къ докладу. „1) по распоряженію перво-
присутствующаго, послѣдовавшему при назначеніи дѣла къ
слушанію; 2) по заявленію хотя бы одного изъ сенаторовъ
отдѣленія о необходимости разсмотрѣть дѣло въ департа-
ментѣ; 3) по такому же заявленію оберъ-прокурора, и 4) по
такому же заявленію подлежащаго министра или главно-
управляющаго “ (ст. 742). Сверхъ того, и участвующія въ
дѣлѣ липа могутъ ходатайствовать о разсмотрѣніи дѣла въ
присутствіи департамента; прп этомъ, однако, требуется,
чтобы такое ходатайство было признано уважительнымъ
кѣмъ-либо изъ сенаторовъ отдѣленія (тамъ же). Что ка-
сается соединенныхъ собраній департаментовъ, то ихъ ком-
петенція, какъ выше было указано, ограничивается (если
не считать выработки ими общаго наказа сената) разсмо-
трѣніемъ вопросовъ, разрѣшаемыхъ неодіюобразно въ подчи-
ненныхъ сенату мѣстахъ пли возбуждающихъ при примѣ-
неніи законовъ сомнѣнія, при томъ въ двухъ случаяхъ:
„1) когда который либо изъ департаментовъ признаетъ нуж-
нымъ возникшій по производящимся у него дѣламъ во-
просъ разсмотрѣть при участіи другихъ департаментовъ, и
2) по представленіямъ министровъ и главноуправляющихъ*
(ст. ЗЗ1). Всѣ эти постановленія нельзя не признать вполнѣ
раціональными и въ полной мѣрѣ ограждающими затраги-
ваемые ими интересы.
Но центръ тяжести все же не въ этомъ, а въ коренномъ
переустройствѣ взаимоотношеній, существовавшихъ до на-
стоящаго времени между „старымъ" сенатомъ, съ одной
стороны, и верховнымъ, а также высшимъ подчиненнымъ
управленіемъ, съ другой стороны. Ни о какой правильной
конструкціи сената, какъ высшаго административнаго суда,
не могло быть рѣчи, пока всякое рѣшеніе сената могло
быть опротестовано миписгромъ юстиціи пей..средственно
*) Сюда относятся между прочимъ: дѣли <ц»ъ обнародованіи за-
коновъ, о распубликоваиін накаловъ государственной думы и госу-
дарственнаго совѣта, о рііснубликованіи утвержденныхъ министрами
уставовъ и издаваемыхъ ими прилилъ, объ отмѣнѣ или пріостано-
вленіи дѣйствія циркулярныхъ распоряженій министровъ, объ уда-
леніи губернаторовъ отъ должности и лѣк. др. (ст. 741).
Реформа сената.
25
или въ лицѣ подчиненной ему оберъ-прокуратуры, пока
всѣ вообще министры по дѣламъ, касающимся ихъ вѣдомствъ,
участвовали съ правомъ голоса въ рѣшеніяхъ сената, имѣли
право протеста противъ рѣшеній департаментовъ и могли
добиваться передачи дѣлъ въ общія собранія, пока, нако-
нецъ, всякое дѣло изъ общаго собранія,—въ случаѣ несо-
гласія министра юстиціи съ рѣшеніемъ сената и неуспѣха
еГо согласительнаго- предложенія,—могло быть перенесено:
до 1906 г.—въ дореформенный государственный совѣтъ, а
послѣ 1906. г.—въ первый департаментъ государственнаго
совѣта. Если при этомъ принять во вниманіе, что дорефор-
менный государственный совѣтъ былъ законосовѣщатель-
нымъ учрежденіемъ, тогда какъ первый департаментъ ре-
формированнаго государственнаго совѣта является орга-
номъ верховнаго управленія въ чистомъ видѣ, и что ми-
нистръ юстиціи съ 1905 г. состоитъ членомъ объединеннаго
кабинета и въ качествѣ такового гораздо тѣснѣе связанъ
съ остальными министрами, чѣмъ до этого времени,—то
нельзя не придти къ заключенію, что зависимость сената
отъ верховпаго и высшаго подчиненнаго управленія за
послѣднее десятилѣтіе но только не ослабла, но еще болѣе
усилилась.—Ясно, что при такихъ условіяхъ никогда не
могло быть увѣренности въ томъ, что при коллизіи закона
съ вѣдомственными интересами верхъ возьмутъ не сообра-
женія политической цѣлесообразности, а ясныя требованія
закона.
Новый законъ ото всего этого не оставилъ камня на камнѣ.
Отмѣной надзора оберъ-прокуратуры и министра юстиціи, све-
деніемъроли остальныхъ министровъ къ роли „участвующихъ
въ дѣлѣлицъ“, наконецъ уничтоженіемъ возможности пере-
носа дѣла изъ сената въ первый департаментъ государствен-
наго совѣта онъ, впервые въ исторіи стараго сената, создалъ
необходимыя предпосылки для обезпеченія торжества начала
законности надъ началомъ болѣе пли менѣе благожелатель-
наго усмотрѣнія. Недаромъ присяжный защитникъ стараго
порядка вещей, баронъ Дпстерло, въ своемъ особомъ мнѣніи
предостерегалъ противъ тлетворнаго характера новшествъ,
вводимыхъ новымъ закономъ (въ то время—еще про-
ектомъ); недаромъ онь указывалъ, что „надзоръ будущаго
сената ставится превыше всѣхъ властей въ Имперіи. Не
26
Проф. Д* Д. Гриммъ.
только министры и главноуправляющіе, но и никакая другая
власть въ государствѣ будетъ не въ правѣ остановить или
отмѣнить состоявшееся опредѣленіе сената или что либо
измѣнить въ нѳмъ“. Содрогаясь ври одной мысли объ ужас-
ныхъ послѣдствіяхъ, къ которымъ можетъ привести подоб-
ная постановка дѣла, баронъ восклицалъ: „развѣ при такихъ
условіяхъ не должно возникнуть опасеніе произвола
со стороны сената, который, по законопроекту, ни пе-
редъ кѣмъ и ни за что не отвѣчаетъ, никѣмъ не контро-
лируется и не подчиняется никакой власти". „Такая по-
становка сената,—говорится дальше въ особомъ мнѣ-
ніи его,—не отвѣчала бы основному требованію
государственнаго устройства—единству упра-
в ленія“.Нельзя болѣе откровенно выразить основное стейо
бардовъ нашего „ансіеп текшіе11: не начало законности, а
начало „единства управленія11 представляется тѣмъ основ-
нымъ началомъ, которымъ должна опредѣляться и руко-
водиться дѣятельность сената. Ради этого, по мнѣнію ба-
рона, съ одной стороны надлежало бы сохранить за мини-
страми и главноуправляющими и въ будущемъ принадле-
жавшее имъ до настоящаго времени положеніе въ присут-
ствіяхъ сената; ради этого же, съ другой стороны, должна
была бы быть сохранена подчиненность сената верховному
управленію. Ибо „административные ‘департа-
менты пр. сената-ие судъ, а учрежденія упра-
вленія. Управленіе же не можетъ быть раздѣлено, отдѣль-
ныя части его не могутъ быть совершенно разобщены между
собою и никакая часть его не можетъ быть изъята отъ подчине-
нія объединяющей все управленіе!! стоящей во главѣ его вер-
ховной власти11. „Согласно съ этимъ, — заканчиваетъ баронъ
Р. А. Дистерло представляется правильнымъ сохранить подчи-
ненность сената верховному управленію: въ исключительныхъ
случаяхъ—въ видѣ непосредственнаго изъявленія Монар-
шей воли ’); въ случаяхъ яіе, предусмотрѣнныхъ закономъ,—
въвидѣпредставленіянаВысочайшеѳусмотрѣніѳсостоявшихся
въ первомъ департаментѣ государственнаго совѣта поста-
’) Здѣсь имѣется въ виду отмѣненное новыми законами пра-
вило ст. 203 учр. сен., согласно которому всякій указъ «ената могъ
быть остановленъ Государемъ.
Реформа сената.
27
новлѳній по дѣламъ, дошедшимъ изъ сената".—Спорить
противъ такого міросозерцанія не приходится: всякій споръ
былъ бы безполезенъ. Да оно и не заслуживаетъ спора:
слишкомъ явны тѣ софизмы, на которыхъ построены всѣ
выводы особаго мнѣнія. Если мы вообще остановились на
немъ, то лишь потому, что оно какъ нельзя лучше оттѣ-
няетъ тотъ огромный шагъ впередъ, который достигнутъ
въ данной области новымъ закономъ.
Большое принципіальное значеніе имѣетъ также отмѣна
права обжалованія рѣшеній департаментовъ сената въ по-
рядкѣ принесенія всеподданнѣйшихъ жалобъ на такія рѣ-
шенія черезъ комиссію прошеній и особое присутствіе при
государственномъ совѣтѣ, такъ какъ самый фактъ допу-
щенія подобнаго рода .жалобъ, независимо отъ своеобразнаго
порядка разсмотрѣнія ихъ, въ корнѣ нарушавшаго интересы
противной стороны, шелъ въ разрѣзъ съ основной идеей
сената, какъ высшаго суда.—Не менѣе принципіальное зна-
ченіе слѣдуетъ признать за отмѣной ограничительныхъ по-
становленій, касающихся предѣловъ правъ сената въ раз-
рѣшеніи дѣлъ, „на которыя не окажется точнаго закона",
равно какъ за отмѣной формальнаго запрещенія пересма-
тривать рѣшенія „безъ особаго Высочайшаго повелѣнія".
Въ первомъ отношеніи новый законъ распространилъ на
„старый" сенатъ дѣйствіе подлежащихъ статей 10 уст. гражд.
суд. и 13 уст. угол. суд. (ст. 205 учр. сен. въ новой ре-
дакціи). Во второмъ отношеніи законъ различаетъ отмѣну
или измѣненіе опредѣленій сената, по существу дѣлъ
состоявшихся, отъ отмѣны и измѣненія частныхъ опре-
дѣленій его (ст. 216 нов. ред.). То и другое можетъ
имѣть мѣсто вслѣдствіе просьбъ заинтересованныхъ лицъ,
или представленій подлежащихъ министерствъ и главно-
управляющихъ. Отмѣна и измѣненіе опредѣленій, состояв-
шихся по существу дѣла, допускается лишь въ случаяхъ,
указанныхъ въ законѣ (п. п. 1—7 ст. 216); отмѣна и измѣненіе
частныхъ опредѣленій допускается какъ по означеннымъ,
такъ и по другимъ уважительнымъ причинамъ. Дѣла объ
отмѣнѣ и измѣненіи прежнихъ опредѣленій сената должны
разбираться во всякомъ случаѣ въ присутствіи подлежащаго
департамента, хотя бы первоначальное разсмотрѣніе ихъ
имѣло мѣсто въ отдѣленіи (64—п. 9). Срокъ для додачи
28 Проф. Д. Д. Гриммъ.
просьбъ и представленій о пересмотрѣ сенатскихъ опредѣ-
леній устанавливается четырехмѣсячный (ст. 217 нов. ред.).
Таковы важнѣйшія организаціонныя измѣненія, вне-
сенныя въ устройство сената новымъ закономъ.
Въ слѣдующей статьѣ, не касаясь нѣкоторыхъ срав-
нительно второстепенныхъ нововведеній, мы предполагаемъ
остановиться на весьма важномъ вопросѣ о правѣ сената
давать разъясненія смысла закона въ общей формѣ, неза-
висимо отъ разсмотрѣнія того или иного конкретнаго дѣла.
Д. Гриммъ.
Переустройство крестьянскаго быта1).
Статья вторая.
III. Основные институты соціальнаго законодательства.
а) Ограниченная собственность.
Мы входимъ теперь въ область непосредственно со-
ціальнаго законодательства, т. е. законодательства, кото-
рое, устанавливай особыя правовыя нормы, преслѣдуетъ опре-
дѣленную государственную цѣль; охранятьна земляхъ,
спеціально для того предназпач енныхъ, мел-
кое трудовое землевладѣніе. Въ это соціальное
законодательство должно будетъ войти все то, что было
здороваго въ сословномъ крестьянскомъ правѣ, что въ немъ
соотвѣтствовало этой государственной цѣли. Въ отличіе отъ
сословнаго, это право будетъ сочетаться не съ личностью,
а съ вещью—надѣльною землею; будетъ регулировать от-
ношенія по этой землѣ, независимо отъ того, какого состоя-
нія люди ею владѣютъ. И на первомъ мѣстѣ долженъ быть
поставленъ одинъ изъ самыхъ своеобразныхъ институтовъ
крестьянскаго права—семейная собственность.
Этотъ институтъ будетъ относиться всецѣло къ области
соціальнаго законодательства на надѣльной землѣ; его
нельзя разсматривать какъ частность въ уставѣ „сельскаго
общества". На свободной землѣ сельское общество не бу-
детъ знать этого института, а на надѣльной землѣ онъ бу-
детъ существовать и внѣ сельскаго общества, у хуторянина.
Соціальный смыслъ его тоже понятенъ; это только болѣе
мелкое проявленіе той же коллективной собственности, ка-
кая была создана или признана въ сельскомъ обществѣ;
государство надѣляло землей цѣлый классъ, а не личность
и обезпечивало землей весь этотъ классъ; для этого оно,
’) См. Вѣстникъ Гр. Права, 1910, декабрь, стр. 29—52.
30
В. А. Маклаковъ.
между прочимъ, ставило передъ собой постоянно не отдѣль-
ную личность, а болѣе или менѣе крупные коллективы, об-
щество или семью; это давало государству и другую вы-
году: оно гарантировало этимъ, этой -круговой порукой
одного за другихъ, болѣе исправное исполненіе повинно-
стей и платежей.
Но идея коллективной собственности, сперва столь доро-
гая государству, былаимъвъ послѣдніе годы покинута; забота
о крестьянствѣ перенеслась наличность, на хуторянина; въ
его интересахъ права общества безъ всякой церемоніи на-
рушались. Такой же точно переломъ совершался л съ се-
мейной собственностью. Когда то она была подъ особымъ
покровительствомъ государства, была дѣтищемъ интерпре-
таціонной практики нашего сената. Сенатъ создалъ и раз-
вилъ понятіе этой собственности. Не разъ были дѣлаемы
попытки перенести эти начала въ самый законъ. Редакціон-
ная комиссія министерства юстиціи по составленію граж-
данскаго уложенія, статьей 468, постановила, что крестьян-
скія земли составляютъ собственность семействъ. Редак-
ціонная комиссія Стишинскаго' говоритъ то же самое; она
устанавливаетъ и регулируетъ семейную собственность, какъ
своеобразный институтъ гражданскаго права. Но затѣмъ
вѣтеръ подулъ съ другой стороны. Въ законопроектѣ о
крестьянскомъ землевладѣніи, внесенномъ въ государствен-
ную думу Столыпинымъ 15 ноября 1907 года, и затѣмъ взятомъ
обратно, законопроектѣ, который въ своихъ главныхъ ча-
стяхъ повторялъ работы редакціонной комиссіи, въ этомъ
законопроектѣ семейная собственносгь однако уже отри-
цается принципіально. Та же точка зрѣнія господ-
ствуетъ, какъ извѣстно, и въ знаменитомъ указѣ 9 ноября.
Съ большой смѣлостью и безъ всякихъ колебаній указъ
(ст. 47) провозглашаетъ, что крестьянская земля составляетъ
л и чную собственность домохозяевъ; но отвергнувъ эту
семейную собственность тамъ, гдѣ она была, указъ не уни-
чтожилъ ее до конца и въ ст. 48-ой сохранилъ для нѣко-
торыхъ случаевъ ту же семейную собственность, которую
сталъ называть общей. Такимъ образомъ, послѣ Указа
9 ноября наряду съ семейной собственностью, несомнѣнно
сохранившейся, появляется и неограниченная личная
собственность домохозяина.
Переустройство крестьянскаго быта.
31
Институтъ семейной собственности представляетъ собою
юридическое явленіе столь интересное и загадочное, что о
немъ можно было бы читать особый докладъ. Поневолѣ я
коснусь его вкратцѣ, ограничиваясь лишь общими выво-
дами.
Главный выводъ, къ которому я прихожу, это тотъ, что
я сомнѣваюсь въ существованіи у насъ семейной собствен-
ности въ томъ смыслѣ, какъ это нужно понимать, т. е. какъ
самостоятельнаго права на землю за отдѣльными членами
семьи. То, что принимали за нее, было лишь комбинаціей
двухъ противоположныхъ правъ личности, домохозяина и
правъ сельскаго общества, какъ такового.
Нельзя, конечно, отрицать права домохозяина; это очень
реальное право; даже тамъ, гдѣ пытались конструировать
семейную собственность, признавали полное и безусловное
право домохозяина на хозяйственное распоряженіе
участкомъ земли. Но власть домохозяина простиралась не
только на землю, по и на его домочадцевъ; домохозяинъ
могъ отказать сыну вь выдачѣ паспорта, могъ не согла-
ситься на его увольненіе изъ общества, могъ требовать его
изъ города къ себѣ, заставить его платить свои долги и т. д.
Словомъ, власть домохозяина надъ семьей была такъ велика,
что плохо мирилась съ предложеніемъ о самостоятельномъ
правѣ семьи на земли домохозяина. Реальной и ощутимой
была только власть домохозяина.
Но есть и другая, не менѣе реальная власть: это власть
обществъ. Она оказывалась даже выше власти домохозяина.
Общество въ лицѣ его схода (ст. 290 Особ. Прилож.) имѣло
право смѣстить неисправнаго домохозяина и посадить стар-
шимъ въ домѣ другого члена той же семьи, Подобная
власть дѣлаетъ иллюзорной самую власть домохозяина,
дѣлаетъ и ее какъ бы производной, объясняемой только
согласіемъ, произволеніемъ общества. И это право сельскаго
общества, въ сущности, логично: это послѣдствіе одного
изъ основныхъ институтовъ крестьянскаго права—круго-
вой поруки членовъ сельскаго общества. Итакъ это
другое реальное право, другая реальная власть.
Но въ чемъ же проявлялось самостоятельное право чле-
новъ семьи, какъ таковыхъ, т. е. самая сущность семейнаго
права? Его можно бы было видѣть въ правѣ раздѣла; дѣй-
32
В. А. Маклаковъ.
ствительно, если бы члены семьи имѣли право требовать
выдѣла или раздѣла п р и жизни отца, то это было бы про-
явленіемъ семейной собственности. Но такого самостоятель-
наго права членовъ семьи тоже не было. Раздѣлъ зависѣлъ
отъ сельскаго схода, т. е. отъ той же инстанціи, которой
былъ подчиненъ и домохозяинъ. Везъ согласія домохозяина
разрѣшеніе раздѣла зависитъ отъ схода; онъ судитъ, есть
ли для этого достаточный поводъ, способны ли новыя семей-
ства къ хозяйству и т. д. Была ли бы возможна такая про-
цедура, если бы всякій членъ семьи имѣлъ еще при жизни
отца самостоятельное право на его имущество—землю? Право
раздѣла есть, конечно, реальное право, но и оно не само-
стоятельное, а производное: оно тоже послѣдствіе правъ
сельскаго общества, которое одинаково можетъ и смѣстить
домохозяина, и отнять у него часть его собственности. Надо
помнить, что понятіе семейной собственности было создано
юристами въ опредѣленной правовой атмосферѣ; было создано
тамъ, гдѣ была и власть домохозяина надъ дѣтьми, и власть
міра надъ домохозяиномъ; тамъ, гдѣ этому соотвѣтствовали
и другіе институты—круговая порука обществъ, отвѣтствен-
ность дѣтей за отца. Въ этомъ своеобразномъ юридиче-
скомъ мірѣ родилась семейная собственность.
Но сейчасъ большинства этихъ правовыхъ институтовъ
болѣе нѣтъ; нѣтъ круговой поруки, послѣ 5 октября отмѣ-
нена и значительная доля власти домохозяина, и правосхода
замѣнять его другимъ членомъ семьи, отмѣненъ и законъ
1886 года о раздѣлахъ. Измѣненіе общей правовой атмо-
сферы крестьянства, ослабленіе мірского начала, усиленіе
личности уже' не мирятся съ той конструкціей семейной
собственности, которая была раньше. Она поэтому во вся-
комъ случаѣ подлежитъ пересмотру.
Но нельзя отрицать, что въ пей есть все же здоровое
ядро; это обнаружилось немедленно, когда Указъ 9 ноября
такъ легкомысленно и смѣло объявилъ, что семейной соб-
ственности болѣе нѣтъ, что она замѣнена личной собствен-
ностью домохозяина. Тогда началось самое безшабашное
обираніе дѣтей, продажа хозяйствъ, взрощенныхъ трудами
дѣтей, въ постороннія руки, по усмотрѣнію, домохозяевъ.
Ничто не нанесло такого удара крестьянскому поавосознанію,
его чувству справедливости, какъ это злоупотребленіе пра-
Переустройство крестьшижаіѵ ѵша.
ОУ
вами отца и хозяина. Въ предупрежденіи этого и былъ глав-
ный смыслъ семейной собственности; она ограничивала права
домохозяина въ интересахъ семьи. Понятіе семейной соб-
ственности только патріархальный суррогатъ института об-
щаго права—ограниченной собственности. Тамъ, гдѣ патріар-
хальное міровоззрѣніе видѣло семейную собственность, на-
ходящуюся въ безотчетномъ хозяйственномъ распоряженіи
домохозяина, какъ семейнаго представителя, тамъ юристъ
видитъ просто ограниченную собственность.!! если
мы соглашаемся, что соціальное законодательство должно
быть пріурочено къ опредѣленной земтѣ, то не лишено инте-
реса, что именно па этой же почвѣ, т. ѳ. примѣнительно къ
землѣ, строилась п ограниченная собственность въ общемъ
правѣ. Такъ, ограниченіе распоряженія заповѣдными имѣ-
ніями касается самого имѣнія, кому бы оно ни принад-
лежало, а не личности собственника.
Пересмотръ крестьянскаго законодательства долженъ
создать, такимъ образомъ, взамѣнъ семейной собственности
собственность личную, по зато о г р ан и чен н ую въ инт е-
ресахъ семьи. Коренная и непростительная ошибка указа
9 ноября, перешедшаго отъ семейной собственности прямо
къ собственности личной и не ограниченной, теперь должна
быть исправлена. Мы или должны вовсе отказаться отъ самой
идеи соціальнаго законодательства, какъ государственнаго
покровительства мелкому трудовому землевладѣнію, или не
допускать того, чтобы участокъ земли, культура и цѣнность
коего создана трудомъ семьи, уходилъ бы отъ трудящихся
по произволу личнаго собственника. Ограниченіе этого
произвола есть первое проявленіе соціальной идеи въ законо-
дательствѣ.
Мы столкнемся здѣсь съ однимъ затрудненіемъ; права
неограниченной личной собственности уже даны закономъ
14 іюня и введеніе новыхъ ограниченій было бы какъ бы
отнятіемъ пріобрѣтеннаго права. Это такъ, и одпа изъ капи-
тальныхъ ошибокъ радикализма этого закона состоитъ именно
въ, томъ, что онъ съ необычайной легкостью переходилъ
отъ одной крайности къ другой, противоположной. Но, не-
смотря на серьезность этого возраженія, слѣдуетъ все таки
признать, что ограниченія въ правѣ подобнаго распоряже-
нія имуществомъ настолько соотвѣтствуютъ правовымъ воз-
34
В. А. Маклаковъ.
зрѣніямъ крестьянъ, что произведутъ несомнѣнно меньшее
впечатлѣніе, чѣмъ провозглашенная 9 ноября полная сво-
бода домохозяина. И нѣтъ никакого сомнѣнія, что и по
существу ограниченіе домохозяевъ въ правѣ свободнаго
отчужденія своей земли, при сохраненіи полной свободы
ея хозяйственной эксплоатаціи, менѣе нарушитъ его прі-
обрѣтенное гражданское право, нежели допущенное ука-
зомъ 9 ноября полное обезземеленіе всѣхъ членовъ трудо-
вого семейства безъ всякаго за ихъ труды возмѣщенія.
Вводя ограниченія личной собственности домохозяина,
надо будетъ обдумать, въ чемъ должны эти ограниченія
состоять. Они могутъ касаться не только права завѣщанія,
какъ въ имуществахъ родовыхъ, но также и права распоря-
жаться имуществомъ при жизни, какъ въ имуществахъ
заповѣдныхъ. Рѣшеніе этого вопроса должно быть, конечно,
основано на тщательномъ изученіи сложившихся по этому
предмету обычаевъ; но можно все таки предвидѣть, что ни
при какой конструкціи этого вопроса нельзя будетъ обойтись
безъ признанія за какой-то инстанціей права рѣшать воз-
никавщія между домохозяевами и членами его семьи несо-
гласія. Едва ли было бы жизненно и разумно устанавливать
какія-либо непоколебимыя абсолютныя правила, какъ-то:
полный запретъ продажи имущества даже прп согласіи
членовъ семьи. А если это такъ, то и несогласіе мхъ, или
разногласія между собою, дабы не давать покровительства
шиканѣ и злостному упрямству, должны быть гдѣ-либо
разбираемы. Но объ этомъ рѣчь впереди.
Замѣна семейной собственности собственностью личной,
жо ограниченной въ интересахъ семьи, ведетъ насъ къ слѣ-
дующему вопросу и къ слѣдующей особенности крестьян-
вкаго права—къ институту семьи.
в) Трудовая семья. Дворъ.
Эта особенность характерна и вполнѣ соотвѣтствуетъ
смыслу соціальнаго законодательства на надѣльныхъ зем-
ляхъ, поскольку это законодательство имѣетъ цѣлью по-
кровительствовать не только мелкому землевладѣнію во-
обще, но и трудовому началу на немъ въ особенности.
Неопредѣленный и утопическій лозунгъ—„земля землѳ-
Переустройство крестьянскаго быта.
15
дѣльцу “получилъ издавна признаніе и практическое осу-
ществленіе въ институтѣ крестьянской семьи,точнѣе
двора.
Я не буду затрагивать обширной литературы по этому
предмету, такъ какъ, несмотря на частныя разнорѣчія, всѣ
сходятся въ одномъ: понятіе крестьянской семьи не совпа-
даетъ съ понятіемъ обыкновенной кровной семьи, ибо осно-
вой крестьянской семьи, которую будемъ для ясности на-
зывать дворомъ, является не только кровная связь, но
и трудъ. Это фактъ, котораго никто не оспариваетъ; мы
можемъ быть равнодушны къ тому теоретическому вопросу,
который возбуждаетъ споръ,—а именно, лежитъ ли въ ос-
новѣ двора родство пли трудъ, есть ли крестьянская
семья только разновидность артели, или наоборотъ, ар-
тельное начало только исказило чистоту «я кровной кон-
струкціи? Это все интересныя темы для историческихъ
изысканій, а не для практическаго законодательства; для
этого послѣдняго совершенно достаточно, что своеобразная
конструкція двора, какъ особаго института, дѣйствительно
существуетъ, согласуется съ крестьянскимъ міровоззрѣ-
ніемъ, и, что самое интересное, создалась жизнью какъ
институтъ, приспособленный къ условіямъ дѣятельности
данной соціальной среды.
Обращаясь къ этому юридическому факту, мы должны
прежде всего отмѣтить его исключительно сословный
характеръ.
Чѣмъ онъ былъ созданъ?
Прежде всего- -широкимъ правомъ усыновленія, т. е.
правомъ каждаго домохозяина по своему усмотрѣнію, не
стѣсняясь общими законами, цри наличности родныхъ дѣтей,
въ особомъ порядкѣ, только для крестьянскаго со-
словія установленномъ (ст. 165 X тома), усыновлять
кого онъ захочетъ. Этимъ путемъ объемъ крестьян-
скаго двора могъ быть легально расширенъ за предѣлы
кровной семьи; онъ расширялся при этомъ именно >ъ сто-
рону трудового начала, въ сторону тѣхъ чужихъ людей,
которые работали па участкѣ домохозяина.
Другимъ источникомъ, создавшимъ институтъ двора,
было право отдѣленія дѣтей; это право тоже вѣдомо нашему
X тому; ст. -190 гласитъ, что „дѣти признаются отдѣлен-
36
В. А. Маклаковъ.
ными, когда имъ будетъ выдѣлена законная или какая-либо
другая пасть изъ родительскаго имущества". Но это поло-
женіе общаго права, примѣнимое ко всѣмъ безъ изъятія,
получило реальное значеніе только въ области сословнаго
крестьянскаго права. Вся глава X тома о дѣтяхъ от-
дѣленныхъ есть глава архаическая, безъ нужды повторяю-
щая юридическіе трупзмы, въ родѣ того, что родители не
имѣютъ права распоряжаться имуществомъ своихъ дѣтей
и т. д. Понятіе „отдѣленныхъ дѣтей" могло бы имѣть кон-
кретный смыслъ только въ области права наслѣдствен-
наго, если бы отдѣленіе дѣтей въ чемъ либо на это право
вліяло; но спеціальныя статьи этой области парализовали
наслѣдственное значеніе за отдѣленіемъ; сг.ст. 996, 997 и
998 Хтома устанавливаютъ, что „выдѣлъ" при жизни устра-
няетъ отъ наслѣдованія только въ томъ случаѣ, если вы-
дѣленное лицо получитъ въ родовомъ имуществѣ всю свою
законную долю, или если оно само при выдѣленіи изъ бла-
гопріобрѣтеннаго отъ участія въ наслѣдствѣ откажется.
А безусловное право завѣщать благопріобрѣтенное имуще-
ство дѣлаетъ иллюзорнымъ какое либо право на наслѣд-
ственную въ немъ долю, одинаково какъ для отдѣленныхъ,
такъ и для неотдѣленныхъ дѣтей. Такимъ образомъ, благо-
даря этимъ ограниченіямъ въ наслѣдственномъ правѣ,
отдѣленныя дѣти фактомъ своего отдѣленія ничего не те-
ряютъ; они также сохраняютъ прево на законную долю въ
имуществѣ родовомъ, и также не имѣютъ никакихъ правъ
на благопріобрѣтенное. Реальное значеніе, въ извѣстныхъ
предѣлахъ, имѣетъ выдѣлъ, какъ предвареніе на-
слѣдства, а не „отдѣленіе", которое не совпадаетъ съ вы-
дѣломъ или вовсе не знаменуетъ полученіе всей законной
наслѣдственной доли.
Совсѣмъ иное положеніе создалось дня крестьянскаго
сословія, какъ такового. Наслѣдованіе, совершается тамт>
не по закону, не по нормамъ X тома, я но обычаю. Такимъ
образомъ, на долю „обычая" выпало опредѣлить, будетъ ли
связываться отдѣленіе дѣтей, въ смыслѣ ст. 1!Ю X тома,
съ какими либо послѣдствіями для отдѣленныхъ въ
области наслѣдованія. И обычай категорически высказался
за это въ положител ь и о мъ смыслѣ. Тѣ дѣти, которыя
были отдѣлены отцомъ, хотя бы и безъ всякаго выдѣла,-
Переустройство крестьянскаго быта. 37
безъ всякаго имущества, которыя разорвали всякія хозяй-
ственныя отношенія съ домохозяиномъ; не помогали ему
ни трудомъ, ни деньгами, въ наслѣдованіи не участвуютъ.
Обычай, такимъ образомъ, придалъ безсодержательной нормѣ
закона, статьѣ 190-й, весьма реальное содержаніе; и оно
при этомъ характерно. Оно подчеркнуло значеніе трудо-
вого элемента въ этой соціальной средѣ: чтобы сохра-
нить право на землю, надо трудиться надъ ней; кто отошелъ
отъ земли, нашелъ другую дорогу въ жизни, тотъ по одному
только праву кровнаго родства на эту землю преимуще-
ственныхъ передъ трудящимся правъ не имѣетъ. Таково
воззрѣніе обычнаго права, свойственнаго только сословной
крестьянской «средѣ.
Эти двѣ чисто сословныя крестьянскія нормы, т. е. право
вкличать въ дворъ чужихъ людей путемъ свободнаго усы-
новленія, а другое право—отдѣлять родныхъ дѣтей, устраняя
ихъ тѣмъ отъ всякихъ претензій на участіе въ земельномъ
хозяйствѣ—и создали крестьянскій дворъ, какъ особливый
институтъ сословнаго нрава, примиряющій интересы родства
съ правами труда.
Едва-ли возможно отрицать разумность и жизненность
этого понятія двора; онъ не сочиненъ, а выросъ изъ жизни.
И остается поэтому сохранить его какъ фактъ, только уже
не сословнаго, а соціальнаго законодательства.
Что же должно сдѣлать это соціальное законодательство?
Оно должно формулировать ясно въ самомъ законѣ понятіе
„двора1', какъ совокупности лицъ, въ интересахъ которыхъ
будетъ ограничена имущественная власть домохозяина на
надѣльной землѣ; нѣтъ необходимости повторять, что и это
понятіе двора и эти ограниченія будутъ касаться всѣхъ
владѣльцевъ надѣльныхъ земель, независимо отъ ихъ со-
словія; будутъ равно примѣнимы и къ различнымъ формамъ
коллективнаго землевладѣнія, къ сельскому обществу и къ
хуторянамъ. Самый дворъ будетъ понятіемъ сложнымъ; онъ
будетъ состоять изъ кровной семьи, кромѣ тѣхъ, которые
были отдѣлены, ушли съ земли, порвали съ ней всякія от-
ношенія, покинули всякую обязательную заботу о ней; но
зато оно будетъ, обнимать и тѣхъ, чужихъ людей, которые
вошли, какъ постоянные члены, участники двора, путемъ
ли усыновленія, брака (пріймаки) и т. д.
38
В. А. Маклаковъ.
Мы видимъ, такимъ образомъ, что объемъ двора устана-
вливается волей домохозяина; домохозяинъ отдѣляетъ чле-
новъ кровной семьи и включаетъ чужихъ. И тѣмъ не
менѣе нельзя не признать, что;: въ основѣ двора лежитъ
все таки не односторонняя воля, а двустороннее соглашеніе,
по крайней мѣрѣ двустороннее обязательство.
Оно существуетъ и у отца съ дѣтьми, и у усыновителя съ
усыновленными. У каждаго изъ нихъ есть права и законные
интересы, которые могутъ быть презрѣны и нарушены. Мо-
гутъ быть нарушены права родныхъ дѣтей, которыхъ отецъ
безъ вины и нужды можетъ „отдѣлить" безъ всякаго вы-
дѣла, выбросить изъ двора съ „крестомъ на шеѣ“, взявши
къ себѣ въ домъ, какъ едиинственнаго наслѣдника, какого-
либо усыновленнаго имъ фаворита. Могутъ быть нарушены
права и усыновленнаго, котораго домохозяинъ возьметъ въ
дворъ какъ исправнаго работника, изъ котораго вымотаетъ
всю ту работу, которую онъ способенъ дать, и котораго онъ
потомъ, послѣ ряда лѣтъ вѣрной службы, отпуститъ на
волю, отдѣлитъ ни съ чѣмъ. Можетъ быть нарушено—нѳ-
зачѣмъ скрывать этого—и право отца, который ограниченъ
въ распоряженіи имуществомъ въ интересахъ двора, и ко-
торому этотъ дворъ, и дѣти и усыновленные, могутъ быть
только въ тягость и разореніе, пьянствуя, грубя, расхищая
и разстраивая сколоченное домохозяиномъ состояніе. Итакъ
всѣ тѣ элементы, изъ которыхъ составляется дворъ, всѣ
они могутъ оказаться обиженными, всѣ они имѣютъ
законные интересы, которые могутъ пострадать отъ злоупо-
требленій другихъ.
Это приводитъ къ выводу, что институтъ двора не только
создаетъ нѣкоторое особливое право, по и требуетъ охраны
его. Безъ него, безъ органа, кто бы вѣдалъ споры и несо-
гласія въ этой области, нельзя обойтись. Всѣ заинтересо-
ванные элементы должны знать, кто можетъ ихъ защитить.
Эту защиту должны имѣть и дѣти противъ отца, который
погонитъ ихъ со двора, па вольную жизнь гдѣ угодно, и
отецъ противъ дѣтей, и т. д.—И споры, которые будутъ воз-
никать въ этой области, будутъ сводиться Аь одному: совмѣ-
стимо ли со справедливостью исключеніе кого-либо изъ со-
става двора, или, наоборотъ, включеніе въ него? Исполняетъ
ли одна сторона тѣ обязательства, на которыя можетъ пре-
Переустройство крестьянскаго быта. 39
тендовать другая? Всѣ эти вопросы будутъ вопросами факта
и тѣхъ правовыхъ воззрѣній, которыя создали самый инсти-
тутъ двора. Потому то самое трудное въ этой области бу-
детъ создавать тѣ органы, которые могли бы быть доста-
точно и авторитетны, и компетентны, чтобы разрѣшать жо-
добнаго рода вопросы. Но объ этомъ рѣчь впереди.
Не трудно видѣть одно послѣдствіе этой конструкціи.
Какъ бы ни была построена система ограниченія власти
двмохозяина, какъ бы она далеко ни шла (а очевидно она
все таки никогда не превратитъ надѣла въ заповѣдное имѣ-
ніе),. несомнѣнно, что эти ограниченія обыкновенно всего
рѣзче сказываются въ * моментѣ наслѣдованія. Конечно,
ограниченія могутъ быть и въ правахъ прижизненнаго
распоряженія, отчужденія и т. д.; но наибольшіе сюрпризы,
часто неожиданные, наиболѣе законныя и при этомъ уже
запоздалыя неудовольсгвія, возникаютъ со стороны обой-
денныхъ наслѣдниковъ. Именно въ этомъ моментѣ для
домохозяина наибольшій соблазнъ, и въ то же время, именно
въ этотъ моментъ, споръ для обойденнаго особенно тру-
денъ. Конструкція двора имѣетъ ту выгоду, что превра-
щаетъ посмертный споръ въ споръ іпіег ѵіѵов. Если понятіе
двора, въ интересахъ котораго ограничивается и распоря-
женіе надѣльной землей при жизни собственника, и свобода
его завѣщательныхъ распоряженій, если понятіе двора бу-
детъ нѣчто юридически опредѣленное и ясное, то самый
споръ о наслѣдственномъ правѣ будетъ предваренъ
споромъ о составѣ двора, споромъ противъ закон-
ности его измѣненія волею собственника-домохозяина. Нѣтъ
сомнѣнія, что подобнаго рода споръ безконечно болѣе обез-
печиваетъ справедлпвое его разрѣшеніе; только при такомъ
спорѣ обѣ стороны будутъ въ одинаковомъ положеніи длж
приведенія доказательствъ, могутъ узнать и оспаривать до-
воды противной стороны. Если отецъ утверждаетъ, что сынъ
его бросилъ, не помогаетъ 'ему въ его хозяйствѣ, что онъ
давно на свопхъ ногахъ, отдѣлился, то спорить противъ
этого сыну легче и достойнѣе, пока отецъ живъ; но съ
другой стороны, если сынъ, въ дѣйствительности давно от-
дѣлившійся, будетъ при открытіи наслѣдства утверждать,
что онъ отцу помогалъ, и въ доказательство принесетъ
расписку въ переводѣ денежныхъ суммъ, то пикто иной,
40
В. А. Маклаковъ.
какъ самъ отецъ, не смогъ бы выяснить неправильность и
недостаточность подобной аргументаціи. Какъ ни нежела-
тельно вообще разбирательство какими бы то ни было ор-
ганами споровъ внутри семьи, не менѣе нежелательны, и
за то еще болѣе затруднительніл подобные же споры на
свѣжей могилѣ; требованіе, чтобы всѣ эти споры были по-
кончены при самой жизни, чтобы смерть не приносила
сюрпризовъ, чтобы положеніе каждаго было ясно заранѣе,
не только создастъ для спорящихъ болѣе выгодное поло-
женіе; оно предотвратитъ лишніе споры, а, можетъ быть, и
поступки. Отецъ, который не рѣшится, быть можетъ, при
жизни, на глазахъ у всѣхъ, прогнать покорнаго и трудо-
любиваго сына, можетъ не постѣсняться сдѣлать это въ
завѣщательномъ распоряженіи; сынъ, завѣдомо лѣнтяй и
гуляка, который безмолвно подчинится удаленію его изъ
двора, не дерзнувъ завести спора объ этомъ, можетъ заявить
свои претензіи, когда отца уже нѣтъ. Такимъ образомъ, при-
своеніе институту двора юридическаго значенія
можетъ имѣть не только благотворное вліяніе въ области
права, но и оздоровляющее значеніе въ области быта.
Но для того, чтобы эго было возможно, необходимо,
чтобы самый составъ двора, какъ такового, не возбуждалъ
сомнѣній; словомъ, чтобы дворъ былъ не только фактиче-
скимъ, но и юридически мъ понятіемъ; онъ долженъ
быть регистрированъ. И. какъ усыновленіе, создающее
право усыновленнаго, регистрируется казенной палатой,
такъ и отдѣленіе сына или усыновленнаго, принятаго во
дворъ пріймака или просто чужого должно быть гдѣ-то от-
мѣчено. При какомъ-либо органѣ должна быть регистрація
дворовъ и отмѣтка всѣхъ происходящихъ въ нихъ пере-
мѣнъ; эти перемѣны должны скрѣпляться согласіемъ за-
интересованныхъ лицъ, а при ихъ несогласіи разрѣшаться
подлежащимъ органомъ власти. Такая регистрація и будетъ
моментомъ, когда будетъ возникать поводъ для спора.
Конечно, этого требованія было бы достаточно въ странѣ
болѣе грамотной, придающей большее значеніе формамъ, и
больше знающей законы, по которымъ она живетъ, чѣмъ
Россія. Но строгое ригористическое соблюденіе этого пра-
вила у. насъ грозитъ привести къ явной несправедливости.
Можно быть увѣреннымъ, что нерѣдки будутъ случаи, когда
Переустройство крестьянскаго быта. 41'
®тцы позабудутъ регистрировать новаго плена двора, и бу-
дутъ безъ конца откладывать формальную отмѣтку ушед-
шаго. Было бы нежизненно прйзоать за регистраціей зна-
ченіе неоспоримаго доказательства. По русскимъ нра-
вамъ было бы осторожнѣе признать за регистраціей значе-
ніе только презумпціи, предрѣшающей оппв ргиЬапйі, но
все-таки допускающей споръ.
Таковы тѣ проблемы, которыя ставитъ для законодатель-
наго творчества соціальный институтъ „двора“ на надѣль-
ной землѣ.
с) Наслѣдованіе на надѣльныхъ земляхъ.
Мы теперь логически переходимъ къ наслѣдованію. По-
рядокъ наслѣдованія у крестьянъ—это какъ разъ та область,
въ которой наиболѣе проявилась сила обычая; статья 13-ая
особаго приложенія предоставляетъ крестьянамъ „руко-
водствоваться мѣстными своими обычаями". Судебная прак-
тика долгое время превращала дозволеніе въ предписаніе и
подводила подъ обычай наслѣдованіе во всемъ крестьян-
скомъ имуществѣ, въ чемъ бы оно ни заключалось и гдѣ бы
оно ни находилось. На этой почвѣ разыгрывались безконеч-
ныя недоразумѣвія и злоупотребленія; крестьянскій обычай
приходилось примѣнять общимъ судебнымъ мѣстамъ, кото-
рымъ для удостовѣренія обычая приносили приговоры сель-
скихъ властей, завѣдомо купленные за угощеніе и т. д. Эти
отдѣльныя, хотя и весьма частыя, злоупотребленія, подры-
вали всякое довѣріе къ обычаю, всякое къ нему уваженіе
заставляли смотрѣть на него свысока, чуть ли не отрицать
самое его существованіе: причиной этого былъ, конечно, и со-
вершенно неудовлетворительный способъ констатированія
самого обычая, и фальшивое въ самомъ своемъ корнѣ при-
мѣненіе его къ наслѣдованію имуществъ, стоящихъ внѣ
того крестьянскаго обычнаго хозяйства, гдѣ самый обычай
могъ создаться. Наслѣдованіе по обычаю въ области на-
дѣльной крестьянской собственности, т. е. главнаго кре-
стьянскаго имущества, было разумно и цѣлесообразно; оно
соотвѣтствовало основнымъ воззрѣніямъ самого крестьян-
ства и тѣмъ цѣлямъ, которыя ставило себѣ сословное кре-
стьянское законодательство. Болѣе глубокое изученіе обы>
42
В. А. Маклаковъ.
чаевъ въ сферѣ наслѣдованія приводитъ къ заключенію,
что эти обычаи совсѣмъ не случайны; они одухотворены
одной опредѣленной тенденціей, отсѣкавшей отъ наслѣдо-
ванія тѣ кровные элементы, которые не трудились надъ
объектомъ наслѣдованія, и, наоборотъ, привлекавшей къ
этому наслѣдству элементы посторонніе, если только они
входили въ рабочую семью. Несмотря на всѣ разновидности
обычаевъ, эта тенденція проводилась весьма ясно (Леонтьевъ,
„Крестьянское Право", стр. 328). Такимъ образомъ, самъ
крестьянскій обычай покровительствовалъ трудовому на-
чалу въ мелкомъ землевладѣніи, былъ однимъ изъ тѣхъ
основныхъ элементовъ, которые оправдывали особое сослов-
ное законодательство.
Изъ. сказаннаго ясно, что этотъ особый порядокъ наслѣ-
дованія не подлежитъ упраздненію и замѣнѣ статьями X тома,
не подлежитъ не только потому, что не надо безъ нужды
колебать привычныхъ правовыхъ воззрѣній крестьянства,
но и потому, главное, что этотъ обычай благопріятствуетъ
той венозной цѣли, которую ставитъ себы соціально е за-
конодательство — охранѣ трудовой мелкой собственности.
Должно быть сдѣлано только одно: институтъ сословнаго
права долженъ быть превращенъ въ соціальный. Не
крестьянинъ, какъ таковой, долженъ наслѣдовать вся-
кое имущество по этимъ особымъ законамъ; но надѣльная
земля, какъ объектъ особаго соціальнаго законодательства,
кому бы она ни принадлежала, должна будетъ на-
слѣдоваться по спеціальнымъ нормамъ наслѣдованія. Эти по-
слѣднія и должны войти въ наслѣдственный кодексъ о на-
дѣльной землѣ.
Кромѣ зтого измѣненія по существу, соотвѣтствующаго
всей новой постановкѣ крестьянскаго вопроса, надлежитъ
сдѣлать другое: обычай въ области наслѣдованія замѣнить
твердымъ закономъ. Эго, можетъ быть, слѣдовало сдѣлать
давно; но теперь это стало поистинѣ неотложной задачей.
Совершенно ясно, что обычай, какъ регуляторъ наслѣд-
ственныхъ отношеній, по своей неустойчивости и неопредѣ-
ленности, по своей зависимости и отъ усмотрѣнія судей, и
отъ искусства, съ которымъ удается констатировать самый
обычай, могъ считаться достаточнымъ только въ условіяхъ
архаическаго быта, на самой низшей ступени экономиче-
Переустройство крестьянскаго быта. 43
ской жизни. Признаніе же крестьянской собственности, не
личной, а семейной, устраняло въ громадномъ большинствѣ
случаевъ самую необходимость примѣненія какихъ-либо на-
слѣдственныхъ нормъ. Только благодаря этому возможно’
было такъ долгв оставлять крестьянъ безъ твердыхъ пра-
вилъ въ наслѣдственной области.
И тѣмъ не менѣе сознаніе недостаточности обычая даже
при этихъ условіяхъ уже давно было усвоено государствен-
ной властью. Уже редакціонная комиссія Стишинскаго про-
ектировала, въ томѣ IV, для нѣкоторыхъ видовъ имущества
особый наслѣдственный кодексъ, несмотря на то, что эта ко-
миссія еще стояла на почвѣ семейной собственности. Сто-
лыпинскій проектъ „о крестьянскомъ землевладѣніи", въ
главныхъ своихъ частяхъ повторявшій воззрѣнія редакці-
онной комиссіи, но стоявшій на точкѣ зрѣнія личной
собственности, въ этомъ отношеніи не пошелъ за редакці-
онной комиссіей; онъ сохранилъ, хотя и сократилъ, примѣ-
неніе обычая, и, отказавшись отъ мысли о созданіи особыхъ
наслѣдственныхъ законовъ, для ряда случаевъ перешелъ на
почву общаго права. Но это былп только переходныя мѣры.
Проведеніе въ жизнь указа 9 ноября, появленіе нѣсколь-
кихъ милліоновъ личныхъ бобственниковъ, само по себѣ
предъявляло запросъ къ охранѣ наслѣдственныхъ правъ на
эти личныя собственности. Плодомъ этого появились парал-
лельныя работы въ министерствѣ внутреннихъ дѣлъ и въ
министерствѣ земледѣлія, а затѣмъ и внесенный въ законо-
дательныя учрежденія законопроектъ министерства вну-'
треннихъ дѣлъ „о наслѣдованіи въ земляхъ мелкаго вла-
дѣнія". Означенный законопроектъ предлагаетъ созданіѳ но-
выхъ наслѣдственныхъ нормъ, заимствованныхъ изъ кре-
стьянскихъ обычаевъ, но при этомъ распространяетъ примѣ-
неніе ихъ ко всѣмъ землямъ опредѣленнаго мелкаго вла-
дѣнія, если только эти земли состоятъ въ „сель-
скохозяйственномъ пользованіи". Именно эта
мысль, по мнѣнію законопроекта, должна была быть выра-
жена словами „къ землямъ мелкаго владѣнія... принадле-
жатъ земли, состоящія въ личной собственности или въ
личномъ владѣніи земледѣльцевъ всѣхъ сословій"...
Разгадку этого загадочнаго выраженія „земледѣльцевъ" на-
ходимъ въ слѣдующихъ строкахъ объяснительной записки
В. А. Маклаковъ.
М
къ законопроекту. „Земли, принадлежащія земледѣльцамъ,
несомнѣнно, суть земли, состоящія въ сельскохозяйствен-
номъ пользованіи; вмѣстѣ съ тѣмъ это такія земли, къ ко-
торымъ вполнѣ могутъ быть примѣнимы нормы крестьян-
скаго обычнаго права, ибо нормы эти обусловливаются не
какими-либо сословными особенностями крестьянской жизни,
а вытекаютъ изъ земледѣльческаго быта, и свойственны не
однимъ крестьянамъ, а всякимъ земледѣльцамъ, къ какому
бы сословію они ни принадлежали".
Такимъ образомъ, законопроектъ министерства внутрен-
нихъ дѣлъ представляетъ оригинальную, чтобы не сказать
безразсудную, попытку создать особыя наслѣдственныя права
не для опредѣленнаго сословія и не для опредѣленныхъ
земель, и даже не для земель опредѣленнаго размѣра, а
для тѣхъ земель, которыя находятся въ нѣкоторыхъ спеці-
альныхъ, притомъ весьма расплывчато формулированныхъ
условіяхъ экспло ат аціи. Достаточно представить се-
бѣ, какого рода споры будутъ возникать о примѣнимости къ
данному участку того или другого порядка наслѣдованія,
чтобы оцѣнить въ достаточной мѣрѣ тотъ правовой хаосъ,
который былъ бы водворенъ законопроектомъ на предло-
женныхъ основаніяхъ.
Иное отношеніе вызываетъ къ себѣ предположеніе законо-
проекта о созданіи особаго наслѣдственнаго кодекса, при
этомъ заимствованнаго изъ обычнаго права; такая задача
въ общемъ поставлена правильно и все зависитъ отъ того,
насколько удачно она будетъ разрѣшена. Эта задача будетъ
стоять и передъ соціальнымъ законодательствомъ, которое
должно создать опредѣленныя нормы закона, по коимъ бу-
детъ совершаться наслѣдованіе въ тѣхъ спеціальныхъ зем-
ляхъ, которыя будутъ объектомъ такого законодательства.
Не трудно видѣть, что признаніе основного принципа,
на которомъ проектируется поставить соціальное законода-
тельство на надѣльныхъ земляхъ, логически требуетъ пре-
вращенія обычнаго наслѣдственнаго права въ законъ.
Если обычай, съ большой натяжкой, еще могъ годиться для
наслѣдованія въ средѣ замкнутаго крестьянскаго сословія,
въ предположеніи, правда, дѣйствительности не соотвѣтст-
вующемъ, будто крестьянство, какъ таковое, составляетъ
однородную массу, съ одинаковыми правовыми воззрѣніями
Переустройство крестьянскаго сыта.
11»
то и этого оправданія уже не будетъ съ той минуты, когда
надѣльная земля будетъ открыта для лицъ всѣхъ сословій.
А это есть не только основа ближайшей эволюціи кресть-
янскаго вопроса, это послѣ 5 октября наполовину уже со-
вершившійся фактъ. Надѣльная земля перестала быть за-
претной для лицъ иныхъ состояній.
Итакъ, реформа наслѣдственнаго крестьянскаго права
сводится къ. слѣдующей задачѣ, которая ставится передъ
законодателемъ: надо составить особыя нормы закона для
наслѣдованія на надѣльныхъ земляхъ, какимъ бы сословіямъ
эти земли ни принадлежали; эти нормы закона должны со
отвѣтствовать той основной цѣли, которую вообще ставитъ
себѣ соціальное законодательство, т. е. цѣли покровитель-
ства трудовому мелкому землевладѣнію. Обычное, право
явится подспорьемъ для рѣшенія этой задачи, ибо само
обычное право создалось именно въ подобныхъ условіяхъ.
Въ настоящемъ докладѣ я только ставлю, а отнюдь не
рѣшаю этой задачи; она настолько сложна и серьезна, что
требуетъ несравненно болѣе подробнаго и основательнаго
разсмотрѣнія, чѣмъ то, на которое я сейчасъ имѣю время.
Но я все таки хочу намѣтить нѣкоторыя вѣхи и нѣкоторые
подводные камни.
Прежде всего необходимо признать, что наслѣдственныя
права будутъ находиться въ точномъ соотвѣтствіи съ инсти-
тутомъ двора; если собственность хозяина будетъ въ той
или другой мѣрѣ ограничиваться въ интересахъ двора,
какъ своеобразнаго института, при самой жизни домохо-
зяина, то совершенно очевидно, что тотъ же самый дворъ
имѣетъ и права на наслѣдованіе. Самое архаическое понятіе
семейной собственности, которое устраняло наслѣдованіе
послѣ смерти домохозяина, указывало, что, по правовымъ
воззрѣніямъ крестьянства, дворъ и есть прирожденный и
естественный наслѣдникъ. Потому можно заранѣе признать,
что именно члены двора должны призываться къ на-
слѣдованію въ отличіе отъ свойственныхъ X тому исчисленій
степени близости кровнаго родства.
Но здѣсь является вопросъ: въ какой мѣрѣ это наслѣ-
дованіе членовъ двора можетъ быть измѣнено завѣщаніемъ?
Это одинъ изъ самыхъ деликатныхъ вопросовъ, тѣмъ болѣе,
что на него обычай едва-ли даетъ какія либо цѣнныя ука-
46
В. А. Маклаковъ.
занія; право завѣщательныхъ распоряженій- появилось у
крестьянъ недавно, и явилось наряду съ той полной, не-
ограниченной личной собственностью, которая вообще про-
тиворѣчила правовымъ воззрѣніямъ крестьянства и стала
поэтому источникомъ соблазна. Поэтому ни эпоха признанія
семейной собственности, которая въ громадномъ большин-
ствѣ случаевъ устраняла самую возможность завѣщатель-
ныхъ распоряженій, ни эпоха указа 9 ноября, который объ-
явилъ собственность личной, но за то и неограничен-
ной, не давали повода и возможности сложиться въ кре-
стьянской средѣ опредѣленнымъ воззрѣніямъ на завѣщаніе.
Во всякомъ случаѣ нельзя не признать, что если мы на
ходимъ желательнымъ создать для домохозяина ограни-
ченную личную собственность вмѣсто теперешней неогра-
ниченной, то тѣмъ самымъ мы отрицаемъ полную сво-
боду Завѣщательныхъ распоряженій. Иначе это было бы
сопігаШсйо іп афесіо. Но и при признаніи собственности
ограниченной, для завѣщательныхъ распоряженій остается
все-таки много мѣста. Можно усвоить различныя комби-
націи. Можно и установить правило, аналогичное общему
закону, ст. 1068 X тома, по которой имущество могло быть
завѣщаемо кому угодно, но только непремѣнно въ прѳдѣ.
лахъ двора; можно создать институтъ обязательной доли-
предоставляя внѣ ея свободу для завѣщанія, можио, нако-
нецъ, отрицая свободу завѣщанія при наличности нисхо-
дящихъ, предоставить ее при боковомъ наслѣдованіи и т. д.
Словомъ, возможно представить себѣ разнообразныя комби-
націи, и законодательному творчеству открытъ полный про-
сторъ; надо только, чтобы законодатель остался въ полной
гармоніи съ тѣми правовыми воззрѣніями, которыя сложи-
лись въ крестьянской средѣ примѣнительно къ ея основ-
ной идеѣ: охранѣ трудового землевладѣнія.
И здѣсь мы сталкиваемся съ однимъ изъ самыхъ глав-
ныхъ корней всей системы—съ вопросомъ о дробленіи зе-
мельныхъ участковъ.
б) Минимальный размѣръ участковъ надѣльной земли.
Больная сторона всякой земельной собственности—ея
дробимость; имущество достаточное и даже крупное для
Переустройство крестьянскаго быта.
47
одной семьи, при переходѣ черезъ рядъ поколѣній, дро-
бится и мельчаетъ. Это законъ природы; но это явленіе
не только безконечно острое, но главное—обострено Искус-
ственно въ той области мелкаго землевладѣнія, которой
занимается соціальное законодательство. Государство при-
нимаетъ мѣры для охраны этой мелкой собственности, какъ
таковой, чтобы помѣшать ей превращаться въ латифундіи;
въ этихъ видахъ оно устанавливаетъ максимумъ, кото-
рымъ можетъ владѣть отдѣльное лицо, максимумъ, не пре-
вышающій площади, необходимой для трудового землевла-
дѣнія. Но дѣлая это, государство тѣмъ самымъ прибли-
жаетъ моментъ, когда переходъ земли къ наслѣдникамъ
будетъ дробить ее за предѣлы допустимаго въ хозяйствен-
номъ отношеніи минимума. Ибо хорошо извѣстно, что
меньше извѣстной площади земля уже не можетъ служить
сельскому хозяйству даже на высокихъ степеняхъ сельской
культуры. Такимъ образомъ, если соціальное законодатель-
ство имѣетъ цѣлью поддерживать въ Россіи мелкое земле
владѣніе для земледѣльческихъ цѣлей, защищая его про-
тивъ капитала, противъ превращенія мелкихъ хозяйствъ въ
громадныя площади, то то же самое государство должно
охранять эту зе,млю и отъ излишней дробимости, отъ ея не-
хозяйственнаго распыленія. Но становясь на этотъ путь во
имя общегосударственныхъ цѣлей, государство ста-
новится въ противорѣчіе съ правами и интересами отдѣлъ
ныхъ людей, т. е. наслѣдниковъ. И выходъ изъ этого
противорѣчія составляетъ одну изъ самыхъ деликатныхъ и
трудныхъ задачъ аграрно-соціальной политики.
Самымъ естественнымъ и простымъ способомъ справиться
съ этимъ затрудненіемъ—является, конечно, институтъ
единонаслѣдія. На эту позицію и думало стать министер-
ство земледѣлія въ своемъ законодательномъ предположеніи,
напечатанномъ въ „Извѣстіяхъ Земскаго Отдѣла* за 1913 г.
№ 8. Оно устанавливало въ общихъ чертахъ если не едино-
наслѣдіе, то все же право преимущественнаго наслѣдованія
за однимъ изъ наслѣдниковъ съ выплатой остальнымъ ихъ
наслѣдственныхъ долей.
Эта проблема настолько сложная, что я не претендую ее
разрѣшать въ рамкахъ доклада; я только ѳѳ отмѣчаю. Цо
48
В. А. Маклаковъ.
не лишнее очертить точнѣе ту конкретную обстановку, въ
которой она будетъ возникать.
Очевидно, что единонаслѣдіе, пли вообще сохраненіе
дѣльности участниковъ при наслѣдованіи есть только
одна частность этого большого вопроса; тотъ же самый
вопросъ будетъ возникать и при добровольныхъ уступкахъ
земли, и при раздѣлѣ общихъ участковъ и даже при про
стомъ отдѣленіи. Во всѣхъ этихъ случаяхъ мы сталкиваемся
съ общимъ вопросомъ: совмѣстимо ли съ тѣми цѣлями,
которыя ставитъ себѣ соціальное законодательство, допу-
скать безпредѣльную дробимость надѣльной земля? А если
нѣтъ, то можемъ ли мы, во имя этой цѣли, не только огра-
ничивать свободу распоряженія землей, но лишать права на
землю тѣхъ самыхъ членовъ двера, въ интересахъ ко-
торыхъ мы собственность домохозяина ограничиваемъ?
Противорѣчіе между общегосударственными интересами и
правами людей выступаетъ во всей своей рѣзкости. Но это
противорѣчіе до такой степени коренится въ самой сути
вещей, что надо отказаться отъ мысли его избѣжать. Со-
кращеніе числа лицъ, имѣющихъ право на наслѣдованіе,
ограниченіе ихъ только дворомъ отъ этого противорѣчія не
спасетъ. Рано или поздно, но неизбѣжно обнаружится то
же самое положеніе: всѣмъ имѣющимъ право на
участокъ земли будетъ тѣсно на этомъ участкѣ. Но
этому положенію надлежитъ смотрѣть прямо въ глаза; надо
примириться съ тѣмъ, что не всѣ имѣютъ право на землю.
Если даже при общинномъ землепользованіи, въ которомъ
земля обезпечиваетъ цѣлое общество, гдѣ въ силу этого
измельчаніе надѣловъ можетъ идти медленнѣе, гдѣ по
смыслу самаго надѣленія земля отдавалась обществу для
уравнительнаго распредѣленія ея между всѣми,—если и въ
такомъ обществѣ, въ концѣ концовъ, образуется разрядъ
безземельныхъ крестьянъ, которые вмѣсто надѣльной земли
имѣютъ только гипотетическое право па нее при передѣлѣ,
если, словомъ, и это не обезпечиваетъ землю за всякимъ,
имѣющимъ на нее право, то во сколько разъ больше и чаще
это придется наблюдать при наслѣдованіи послѣ хуторя-
нина, который получилъ свой участокъ, какъ свою личную
собственность? Какъ ни заманчивъ принципъ, что всякій
трудящійся имѣетъ право на землю, все же слѣдуетъ по-
АЛОрѴу ОГрРЛѵі ѵѵ ѵ- _ - -..
мнить, что этотъ принципъ могъ бы быть проведенъ въ
жизнь только при совершенію иной конструкціи государства:
если бы государство сохранило исключительно за собой
всю земельную собственность н надѣляло бы ею трудящихся,
не утративъ права отбирать ее по произволу, сохранять
площадь у тѣхъ, кто се обрабатываетъ я т. д.,—тогда по^
добный принципъ могъ бы быть реальностью, хотя и въ
этомъ случаѣ могъ настать моментъ, когда земли не хва-
тило бы и у всего государства. Но государство на эту точку
зрѣнія не вставало; оно признало частную земельную
собственность. А разъ это такъ, то простая ариѳметика по-
казываетъ, что обезземеленіе при ростѣ населенія есть непре-
ложный законъ. Поднятіе общей экономической жизни
страны, расцвѣтъ промышленности, ростъ городовъ, скажемъ
прямо—-батрачество на сельскихъ хозяйствахъ—-дадутъ при
ложеніе труду безземельныхъ людей; владѣніе землей на
правѣ собственности не можетъ быть удѣломъ для всѣхъ,
и приходится признать, что не достаточно имѣть охоту прхі-
лагать къ землѣ свой личный трудъ, чтобы претендовать на
положеніе землевладѣльца. Государство не можетъ удовле-
творить землей всѣхъ; око ітсцнлнитъ свой долгъ передъ
мелкимъ землев.тацѣльщні’ь уже тѣмъ, что будетъ защи-
щать его противъ мкономпчески си.п.нѣйшаго класса; но это
спеціальное охраненіе мелкихъ землевладѣльцевъ даетъ го-
сударству право настоять, чтобы охраняемая имъ земля
осталась годной для земледѣлія. Потому, подобно тому, какъ
государство можетъ установить максимальный предѣлъ на-
дѣльной площади, оно вправѣ установить и минимальный;
этотъ минимумъ будетъ величиной перемѣнной, ибо зави-
ситъ отъ высоты культуры, будетъ неодинаковъ по мѣстно-
стямъ, но о и ъ все таки б у д е г ъ: земля извѣстнаго размѣра
будетъ считаться и е д р о б и у ы м ъ имуществомъ.
Устанавливая такое положеніе, мы нетолько остаемся
вѣрны идеѣ с<іці!ілышго зяконодательотва, но остаемся
даже въ предѣлахъ общаги прага; законъ (ст. 393 X тома)
знаетъ имущества нсраадѣлышя, Принципъ нераздѣльности
не мѣшаетъ общей скібегвешшепі на такое имущество, не
мѣшаетъ и наслѣдовать такое имущество нѣсколькимъ ли-
цамъ; но это при условіи, что ешственнпкп не будутъ дѣ-
литься, что хозяйственная едшшца не будетъ разру-
4
50
.В. А. Маклаковъ.
шѳна. Пока они согласны вести общее хозяйство, принципъ
нераздѣльности имъ не мѣшаетъ; но если они захотятъ
раздѣлиться, нераздѣльное имущество должно будетъ до-
статься одному. Если примѣнить это начало къ наслѣдова-
нію въ крестьянскомъ имуществѣ, то мы перенесемъ основ-
ное затрудненіе отъ момента наслѣдованія къ моменту
раздѣла; наслѣдники могутъ остаться въ общемъ владѣ-
ніи, хотя бы на долю каждаго приходилось менѣе мини-
мума. Но при желаніи ихъ раздѣлиться, нѣсколькимъ изъ
нихъ придется отказаться отъ земли въ пользу другихъ.
Очевидно и въ этотъ моментъ будетъ споръ и о выборѣ
лицъ, которыя получатъ участки, и объ оцѣнкѣ имущества,
и о порядкѣ удовлетворенія обезземеленныхъ. Избѣжать
этого невозможно, но государство должно не только спо-
собствовать такому раздѣлу, но и экономически ему помо-
гать. Государство должно помнить, что это оно объявило
себя заинтересованнымъ въ охраненіи мелкаго землевла-
дѣнія, что это оно запретило продавать участки по обяза-
тельствамъ, и что все это накладываетъ на него обязан-
ность не относиться равнодушно и безучастно къ этой труд-
нѣйшей проблемѣ.
Но если мы признаемъ возможность общей собственно-
сти на нераздѣльныхъ участкахъ, и съ другой стороны до-
пустимъ раздѣлъ съ помощью государства, то едва-ли было
бы логично запрещать и собственнику въ своихъ завѣща-
тельныхъ распоряженіяхъ давать нѣкоторыя основанія та-
кого раздѣла; напримѣръ, собственникъ можетъ указать то
лицо, которое получитъ нераздѣльный участокъ въ натурѣ.
Запретъ этого былъ бы тѣмъ- нелогичнѣе, что мы все таки
сохраняемъ за домохозяиномъ право въ любое время при
жизни выдѣлять сына на началахъ, быть можетъ, менѣе
выгодныхъ, чѣмъ самый раздѣлъ. Но такъ какъ, допуская
выдѣлъ при жизни, мы ставимъ ому границы, разрѣшая
сыну спорить противъ выдѣла, то очевидно и завѣщатель-
ныя распоряженія этого рода могутъ подлежать повѣркѣ
съ точки зрѣнія ихъ соотвѣтствія общимъ началамъ наслѣ-
дованія; мы можемъ, напримѣръ, признать, что для завѣ-
щателя обязательно соблюденіе „необходимой доли", что
при наличности одного нераздѣльнаго имущества завѣ-
щатель вправѣ указать, кто при раздѣлѣ получитъ эта
Переустройство крестьянскаго быта. 51
имущество; но, сдѣлавъ это, онъ уже не правѣ самолично
производить оцѣнку имущества, опредѣлять порядокъ ком-
пенсація и т. д. Словомъ, вопросъ о комбинаціяхъ завѣ-
щательной свободы съ ея законными органичѳніями очень
сложенъ; эти комбинаціи могутъ быть такъ различны, что
было бы неосторожно намѣчать здѣсь какое бы то ни было
рѣшеніе этихъ вопросовъ.
Я ограничиваюсь тѣмъ, что намѣчаю эти задачи, кото-
рыя, какъ видно, одинаково относятся какъ къ праву на-
слѣдственному, такъ и къ праву завѣщанія, и
даже раздѣла. Это та область, гдѣ должна быть выявлена
сущность соціальныхъ заботъ государства о мелкомъ тру-
довомъ землевладѣніи;- здѣсь должны быть примирены про-
тивоположные интересы, общегосударственные и личные,
олицетворяемые, съ одной стороны, идеей нераздѣльности
мелкаго владѣнія, а съ другой—правомъ всѣхъ наслѣдни-
ковъ на наслѣдство.
Но сюда надо прибавить только одно. Хотя всѣ эти
вопросы объ особомъ наслѣдованіи, объ ограниченномъ
правѣ завѣщанія и объ особыхъ пріемахъ раздѣла, хотя
всѣ они относятся къ области соціальнаго законодательства,
поэтому имѣютъ объектомъ только надъявную землю, однако
было бы крайне ошибочно разсматривать эти правила внѣ
всякаго отношенія къ свободной землѣ и другому иму-
ществу. Представимъ себѣ собственника надѣльнаго уча-
стка, который владѣетъ кромѣ него капиталомъ или иной
надѣльной землей; было бы пи съ чѣмъ не сообразно уста-
навливать на надѣльный участокъ особый порядокъ на-
слѣдованія для всѣхъ, кто имѣетъ на это право, и дѣлить
этотъ участокъ между всѣми, пе принимая ни въ зачетъ,
ни въ разсчетъ тѣхъ наслѣдственныхъ долей, которыя
наслѣдники могли получить въ прочемъ имуществѣ. Едва-
ли можно сомнѣваться вь томъ, что лица, получающія
какое либо имущество, кромѣ, надѣльнаго, систематически
при раздѣлахъ и завѣщаніяхъ будутъ отъ надѣльнаго пму-.
щества отстраняться, если даже и допустить, что они бу-
дутъ па него претендовать. Въ силу естественнаго хода
жизни, па надѣльномъ участкѣ будутъ оставаться только
тѣ,, кто будетъ имъ исключительно жить, у кого мало дру-
гихъ рессурсо.іуь, жизни, словомъ, тѣ самые эле^дты, со-
4»
52
В. А. Маклаковъ,
ціальные низы, заботу о коихъ и беретъ на себя соціальное
законодательство.
Подводя итогъ сказанному, мы заключаемъ, что необхо-
димо создать цѣлый рядъ правовыхъ нормъ, опредѣляю-
щихъ положеніе надѣльныхъ земель: институтъ двора,
извѣстный только надѣльной землѣ, особое наслѣдованіе,
установленіе максимума и минимума этихъ земель, непол-
ная собственность на эти земли, ограниченіе свободы завѣ-
щанія, порядокъ ихъ раздѣла и т. д. Все это будетъ осо-
бый кодексъ о надѣльныхъ земляхъ. Но мы видѣли рань-
ше, что необходимы еще правила, регулирующія жизнь
„сельскаго общества14, какъ института, съ надѣльной
землей не связаннаго, пережитка чисто сословнаго законо-
дательства. Всѣ эти нормы, конечно, могли бы быть размѣ-
щены въ соотвѣтственныхъ частяхъ Общаго Свода Зако-
новъ. Правила о „сельскомъ обществѣ" могли бы найти
свое мѣсто въ особомъ отдѣлѣ части VI Раздѣла III книги
IV, Х-го тома; ограниченія въ правѣ распоряженія надѣль-
ной землей—въ части II, Раздѣла II, того же тома; наслѣд-
ственное и завѣщательное право—въ соотвѣтствующихъ
мѣстахъ книги III; раздѣлъ имущества въ главѣ V, Раз-
дѣлѣ II, книги ПІ, и т. д. Самое оригинальное и своеобраз-
ное учрежденіе, дворъ, и то могло бы быть помѣщено либо
въ раздѣлѣ II, книги I, Х-го тома, въ отдѣлѣ * объ усынов-
ленныхъ дѣтяхъ, либо въ книгѣ II, при описаніи ограни-
ченій въ правѣ собственности на надѣльную землю. Итакъ,
всѣ своеобразныя нормы можно пріурочить къ системѣ
изложенія нашего гражданскаго права, перенести въ Х-й
томъ, изъявъ ихъ изъ Особаго приложенія о крестьянахъ.
Съ теоретической точки зрѣнія это было бы правильнѣе,
символизируя превращеніе этого права въ обыкновенное,
хотя и своеобразное гражданское право; не въ смыслѣ
чисто практическомъ, быть можетъ, было бы удобнѣе со-
брать всѣ нормы, которыя касаются надѣльной земли, въ
особый томъ, или хотя бы приложеніе къ Х-му, а не ІХ-му
тому, символизируя зтимъ соединеніемъ другую основную
идею соціальнаго законодательства, его внутреннюю цѣль-
ность и связанность. И это было бы тѣмъ естественнѣе
сдѣлать во имя практическихъ удобствъ, что выдѣленіе
всего надѣльнаго законодательства въ особый раздѣлъ, въ
Переустройство крестьянскаго быта.
53
особый кодексъ, подсказывается съ другой стороны послѣд-
нимъ, важнѣйшимъ и наиболѣе спорнымъ вопросомъ о
тѣхъ установленіяхъ, которыя будутъ вѣдать и охранять
надѣльное право.
IV. Особыя установленія на надѣльной землѣ.
Мы знаемъ, что до сихъ поръ особое крестьянское со-
словное законодательство вмѣщало, какъ составную часть,
и особыя крестьянскія установленія; книга Ш Особаго При-
ложенія озаглавлена: „Положеніе объ установленіяхъ, завѣ-
дывающихъ крестьянскими дѣлами". Кромѣ того, въ І-й
книгѣ изложены правила о сословномъ крестьянскомъ (во-
лостномъ) судѣ, а въ Учрежденіи Министерствъ и въ учре-
жденіи о Сенатѣ—имѣются данныя о компетенціи и дѣя-
тельности Земскаго Отдѣла Министерства Внутреннихъ
Дѣлъ и 2-го Департамента Сената. Однимъ словомъ,
крестьяне въ громадномъ большинствѣ своихъ отношеній
жили не только по особымъ сословнымъ законамъ, но и
находились въ завѣдываніи особыхъ сословныхъ вла-
стей и учрежденій.
Эти особыя крестьянскія установленія оставили недоб-
рую память и вызвали принципіально отрицательное къ
себѣ отношеніе; волостной судъ, руководимый волостнымъ
писаремъ, и Земскій Начальникъ, осуществлявшій попечи-
тельную власть дворянства надъ мужикомъ—стали олице-
творять въ себѣ эту идею особыхъ крестьянскихъ властей
и особыхъ пріемовъ управленія. Положеніе о Земскихъ
Начальникахъ было антигосударственной попыткой создать
подчиненность одного низшаго сословія высшему,—ложная
и пагубная мысль реакціонной эпохи 80-хъ годовъ. Эта
мысль сказалась не только въ силѣ закона; она проводи-
лась и на практикѣ, окрашивала дѣятельность особыхъ кресть-
янскихъ властей специфическимъ колоритомъ, вызывая
общее противъ себя возмущеніе. И потому-то естественно,
что идея объ уравненіи крестьянъ въ правахъ съ другими
сословіями вылилась въ столь же опредѣленное требованіе
объ уничтоженіи всѣхъ особыхъ крестьянскихъ властей
и о подчиненіи ихъ общимъ законамъ и общимъ
властямъ.
5. А. Маклаковъ.
54
Конечно, если бы рѣчь шла о сословныхъ властяхъ, и
тѣмъ болѣе о властяхъ, создавшихъ традиціи эпохи 80-хъ
годовъ, безусловно отрицательное отношеніе къ нимъ было
бы неизбѣжно; но предполагаемая реформа въ корнѣ уни-
чтожаетъ сословный элементъ крестьянства, сохраняя только
на земляхъ спеціальнаго назначенія особое законодатель-
ство во имя охраненія особыхъ государственныхъ цѣлей.
Этимъ цѣлямъ подчинены нѣкоторые институты, свойствен-
ные этимъ землямъ, нѣкоторые особые пріемы при разрѣ-
шеніи спорныхъ вопросовъ; словомъ, при завѣдываніи этими
землями надо исходить изъ особой точки зрѣнія. Спраши-
вается теперь, благоразумно-ли отрицать допустимость для
этихъ земель и особыхъ установленій, требуя непремѣн-
ной передачи всѣхъ этихъ дѣлъ въ общія учрежденія?
Въ этомъ позволительно усумнпться, и по различнымъ
соображеніямъ. Прежде всего, съ точки зрѣнія практиче-
скаго законодательства, надо выбирать линію наименьшаго
сопротивленія; не трудно видѣть, что какъ ни радикальна
та реформа, которая предполагается, которая сводится къ
упраздненію всего крестьянскаго сословія, какъ такового,
она не сопровождается ломкой сложившихся отношеній и
на первое время ощутима не будетъ. Крестьяне останутся
подъ дѣйствіемъ своихъ особыхъ законовъ, не какъ крестьяне,
а какъ владѣльцы надѣльной земли, и будутъ шодчинятьсг
прежнимъ правовымъ нормамъ, только не какъ сословнымъ
нормамъ, а какъ нормамъ соціальнаго законодательства.
Поскольку охрана этихъ нормъ была доселѣ въ завѣдыва-
ніи особыхъ властей, была чужда и незнакома общимъ
судамъ и общей администраціи, постольку было бы только
послѣдовательно и привычно, если бы для, всѣхъ этихъ
отношеній, какъ и раньше, остались особыя власти, особыя
учрежденія. Конечно, эти власти должны быть построены
на другихъ началахъ, должны служить иной цѣли, должны
быть лишены той сословной точки зрѣнія, которая выдава-
лась прежде за государственную мудрость; но принципъ
существованія особыхъ властей для этихъ земель былъ бы
не новшествомъ, не ломкой существующаго порядка, а
тѣмъ приспособленіемъ стараго органа къ новымъ цѣлямъ,
которое есть настоящій путь осторожнаго практическаго
законодательства.
Переустройство крестьянскаго быта.
55
Надо имѣть въ виду и другое соображеніе. Конечно,
очень печально и, я сказалъ бы, опасно, что прежнія
крестьянскія установленія были проникнуты фальшивой
сословной тенденціей; эта тенденція до такой степени не-
государственна, что возможность сохраненія традиціи зем-
скихъ начальниковъ составляетъ самое больное мѣсто въ
желательной преемственности учрежденій. Отъ нея надо
отдѣлаться радикальной реформой самихъ этихъ осб-
быхъустановленій. Но все таки зло было не въ томъ, что
существовали особыя установленія, а въ томъ, что они
были построены на фальшивой и нежелательной основѣ.
Но самое соціальное законодательство, осуществленіе коего
на надѣльныхъ земляхъ и будетъ задачей новыхъ установ-
леній, представляетъ собой нѣчто до такой степени единое
и цѣльное, проникнутое особой идеей, преслѣдующее свое-
образную и важную государственную цѣль,—что было бы
неразсчетливо поручать преслѣдованіе этой цѣли тѣмъ
лицамъ и учрежденіямъ, которыя въ своей главной дѣя-
тельности чужды этой заботѣ и цѣли. Соціальное законода-
тельство, жертвующее нѣкоторыми привычными правами
людей во имя поставленной передъ этимъ законодатель-
ствомъ задачи, требуетъ усвоенія на весь комплексъ спор-
ныхъ вопросовъ, подлежащихъ его разрѣшенію, особли-
вой точки зрѣнія. Только при этомъ условіи можно будетъ
встрѣтить у этихъ властей и достаточно вниманія и доста-
точно пониманія для возникающихъ жизненныхъ казусовъ.
А самая задача —охрана трудового мелкаго землевладѣнія—
настолько важна, что государство поступило бы только
правильно, если бы не смотрѣло на эту задачу какъ на
побочную, заботу о коей можно возложить, какъ бы
между прочимъ, на лицъ, къ этому дѣлу не призванныхъ.
Потому-то созданіе особыхъ установленій на надѣльной
землѣ, казалось бы, соотвѣтствуетъ самому особливому
призванію этихъ установленій.
Къ тому же выводу мы приходимъ и другой дорогой,
если отъ общихъ соображеній перейдемъ къ конкретной
фурмулировкѣ тѣхъ вопросовъ, съ которыми придется встрѣ-
титься установленіямъ, вѣдающимъ надѣльными землями.
Прежде всего совершенно ясно, что проектируемая ре-
форма въ главной основѣ своей невозможна, если мы не
56
В. А. Маклаковъ.
начнемъ съ исполненія громадной задачи, съ обмежеванія
и регистраціи всѣхъ тѣхъ земель, которыя мы будемъ счи-
тать надѣльными землями.
Вѣдь если наличность особыхъ правовыхъ нормъ будетъ
связываться не съ сословностью лицъ, а съ опредѣленными
землями, то необходимо, чтобы всѣ эти земли были точно
извѣстны, нанесены на планъ, находились да какомъ то спе-
ціальномъ учетѣ. Конечно, давно назрѣла необходимость при-
вести въ порядокъ нашъ аграрный хаосъ; къ этой цѣли на-
правленъ и законъ объ отграниченіи земель и еще того
больше—законопроектъ о вотчинномъ уставѣ. Въ идеалѣ мы
дойдемъ до того, что каждое имѣніе будетъ записано въ вот-
чинную книгу, отграничено вь натурѣ межевыми знаками,
будетъ имѣть безспорный и авторитетный планъ. Но это
идеалъ, до котораго пройдетъ много времени, и къ которому
мы будемъ подходить постепенно, по м 1\рѣ роста земельной
цѣнности, уплотненія населенія п т. д. Но надѣльныя земли,
съ владѣніемъ коими мы связываемъ особое, право, должны
быть приведены въ ясность немедленно, одновременно съ
введеніемъ этого особаго права, и должны быть отграни-
чены, въ государственныхъ интересахъ, отъ остальныхъ
свободныхъ земель. Эта работа уже и дѣлается теперь, хотя,
въ иныхъ цѣляхъ, особыми учрежденіями, землеустрои-
тельными комиссіями; всѣ работы по’ землеустройству вну-
три обществъ сопровождаются непремѣннымъ обведеніемъ
границъ земли всего общества, т. е. иными словами, обме-
жеваніемъ и нанесеніемъ на планъ всей надѣльной земли
даннаго общества. Не предрѣшая вопроса, о составѣ земле-
устроительныхъ комиссій, отлюдг, не высказываясь за ихъ со-
храненіе въ настоящемъ ихъ видѣ, нельзя все-таки не при-
знать, что въ дѣйствующемъ нравѣ уже существуетъ, такимъ
образомъ, начало псноліи'.нія этой задачи—приведеніе въ
ясность состава падѣлышхъ иемель, и и я р о д ы пг ъ тѣхъ осо-
быхъ установленій, которымъ можетъ быть поручено эго дѣло.
И спрашивается: можно-ли іпиітп і-.ак<»е либо разумное
основаніе, чтобы вмѣсто улучшенія соснпщ землеустроитель-
ныхъ комиссій, изъять вс.е отдѣли изъ ихъ рукъ съ тѣмъ,
чтобы поручить его какимъ либо общимъ межевымъ
учрежденіямъ, напримѣръ гучерискпмъ чертежнымъ при
губернскихъ правленіяхъ?
Переустройство крестьянскаго быта.
57
Чтобы дать отвѣтъ на этотъ вопросъ, надо яснѣе пред-
ставить себѣ все то межевое дѣло, которое будетъ и въ
будущемъ связано съ надѣльными землями.
Не касаясь пока особой, деликатной и важной функціи
комиссій—выдѣленія хуторянъ пзъ общаго владѣнія, мы не
можемъ все-таки не видѣть, что отграниченіе и нанесеніе
на планъ надѣльныхъ земель цѣлаго общества есть только
первая и не самая трудная задача предстоящихъ можевыхъ
работъ. Надѣльныя земли принадлежатъ всетакп отдѣль-
нымъ лицамъ, на правахъ частной собственности, и надле-
житъ завершить межевую работу въ этомъ именно направ-
леніи. Всего легче это, конечно, съ тѣми обществами, кото-
рыя сохранили общинное владѣніе; если земля всего обще-
ства будетъ обмежевана и нанесена на особый планъ, то
дальнѣйшее обмежеваніе ея между дворами станетъ излиш-
нимъ; дворъ владѣетъ не на правѣ собственности и у об-
щества есть право передѣла. Но и при общинномъ хозяйствѣ,
часть земли, усадьба, принадлежитъ уже въ личную соб-
ственность, и на эту землю каждый собственникъ можетъ
поэтому требовать особаго документа. И эта работа, кото-
рая должна быть сдѣлана, вовсе не такъ мала, чтобы можно
было возлагать ее не на спеціальныя учрежденія.
Но если уже эта работа довольно значительна, то какова
она будетъ при подворномъ владѣніи? Если каждый лич-
ный собственникъ будетъ требовать—и на это онъ имѣетъ
право,—чтобы всѣ тѣ полосы, которыми онъ владѣетъ какъ
собственникъ, были отграничены въ натурѣ и нанесены на
планъ какъ его земля, то какая работа будетъ этимъ за-
дана межевымъ учрежденіямъ! Не забудемъ, что до сихъ
поръ все крестьянское землевладѣніе обходилось безъ пла-
новъ и документовъ, что губернскія чертежныя этимъ вовсе
не занимались, что ихъ интересовало знать только границы
между надѣльной и внѣнадѣльной землей и что эта новая
грандіозная межевая работа, конечно, не имъ подъ силу!
Йо есть еще одно соображеніе, которое говоритъ противъ
передачи этого дѣла общимъ установленіямъ:
Мы не можемъ закрыть глаза на то, что наряду съ про-
стой фиксаціей существующихъ правъ, мы присутствуемъ
при процессѣ созданія новыхъ правъ, при переходѣ
отъ общей собственности къ единоличной. Выше я уже
58
Ё* А. Маклаковѣ,
доказывалъ полную законность этой тенденціи. Такимъ об-
разомъ придется встрѣтиться и съ выходомъ хуторянъ
изъ общины внѣ передѣла, и съ переверсткой черезполос-
ныхъ кусковъ подворниковъ въ единый участокъ; очевидно,
что всѣ эти дѣйствія, затрагивающія такія права и инте-
ресы, которые по существу своему не относятся къ вѣдѣ-
нію губернскихъ чертежныхъ и вообще какихъ бы то ни
было общихъ учрежденій. Землеустроительныя дѣйствія
этого рода придется, очевидно, возложить на особыя учре-
жденія, тѣ же землеустроительныя комиссіи, и это, конечно,
еще лишній и не малый аргументъ за то, чтобы всѣ земле-
устроительныя дѣйствія надъ надѣльными землями пріуро-
чить къ одному мѣсту, и слѣдовательно, не къ общимъ, а
къ спеціально для этого созданнымъ установле-
ніям ъ.
Но мы можемъ въ томъ же направленіи сдѣлать шагъ
еще дальше. Если и въ настоящее время землеустроитель-
ныя дѣйствія надъ надѣльными землями сосредоточены въ
особыхъ установленіяхъ, то сдѣлки надъ этими землями,
ихъ переходъ, хотѣли пріурочить къ общимъ мѣстамъ.
Статья 50-я закона 14 іюня гласитъ, что „отчужденіе уча-
стка надѣльной земли совершается общимъ крѣпостнымъ
порядкомъ'1, а для того, чтобы это было возможно, нотаріу-
самъ было предписано считать за крѣпостной документъ и
акты землеустройства, и удостовѣренія земскихъ начальни-
ковъ, и постановленія землеустроительныхъ комиссій и т. п.
(ст. 51). Въ результатѣ получилась полная путаница. Одна
и та же земля продавалась дважды, и обществомъ въ со-
ставѣ земли цѣлаго общества по данной, и домохозяиномъ
по акту укрѣпленія. Дабы избѣжать этого, нотаріусы стали
отказывать въ утвержденіи купчей на землю общества,
если тамъ былъ выдѣленъ хоть одинъ хуторянинъ и т. п.
Я думаю, что причиной этой путаницы было очень почтен-
ное, но недостаточно обдуманное желаніе приблизить хуто-
рянъ къ общимъ законамъ. То, что имъ нужно, какъ и во-
обще всѣмъ крестьянамъ,—это твердость и опредѣленность
ихъ правъ, а не сознаніе, что они живутъ по общимъ
законамъ. А твердость и опредѣленность этихъ правъ на
надѣльной землѣ, которая не знала до сихъ поръ крѣпост-
ныхъ актовъ единоличной собственности, требуетъ не
Переустройство крестьянскаго быта.
59
столько передачи этого дѣла младшимъ и старшимъ но-
таріусамъ, которыхъ мы рискуемъ развратить наплывомъ
чуждыхъ имъ формъ и порядковъ, сколько сосредото
ченія всѣхъ этихъ земельныхъ вопросовъ въ одномъ
учрежденіи. И если особыя установленія, по типу
землеустроительныхъ комиссій, будутъ и отграничивать
надѣльныя земли, и создавать хутора, выдѣляя ихъ изъ
общей собственности, если у нихъ сосредоточится вся
регистрація надѣльныхъ земель,—то не было ли бы логич-
нѣе и проще поручить имъ же отмѣтку переходовъ этихъ
земель? Не было ли бы гораздо удобнѣе постановить, что
всѣ надѣльныя земли находятся въ полномъ завѣдываніи
этихъ установленій, имп отграничиваются, видоизмѣняются
и регистрируются, чтобы во всѣхъ актахъ на эти земли онѣ
значились какъ надѣльныя, и чтобы ни одинъ нотаріусъ
ихъ поэтому не касался? А если будетъ установленъ макси-
мумъ и минимумъ для этихъ земель, то кому же, какъ не
этимъ установленіямъ, слѣдитъ за тѣмъ, чтобы этотъ мини-
мумъ и максимумъ не былъ нарушенъ? Такимъ способомъ
не только будетъ достигнуто удобство и ясность для всѣхъ,
кто имѣетъ дѣло съ подобными землями, но не будетъ
вносимо путаницы въ тѣ общія учрежденія, которыя до
сихъ поръ со своей спеціальной задачей справлялись.
Таковы соображенія, которыя понуждаютъ не распылять
этого рода дѣлъ и заботъ по различнымъ учрежденіямъ
общаго типа, а сосредоточить все завѣдываніе ими въ осо-
быхъ спеціальныхъ установленіяхъ. Ихъ можно въ порядкѣ
іерархіи и подчиненія сдѣлать отдѣломъ при чемъ то дру-
гомъ, особымъ департаментомъ; это не важно. Важно то,
чтобы эти установленія ничего бы другого не дѣлали, и
вс.ѣ дѣла о надѣльныхъ земляхъ въ себѣнераз-
дѣльно соединяли.
Но спеціальное право о надѣльныхъ земляхъ не ограни-
чивается аграрными, межевыми заботами объ этой землѣ.
Мы видѣли изъ предыдущаго изложенія, что будетъ суще-
ствовать рядъ институтовъ другого рода, входящихъ въ об-
ласть того же спеціальнаго соціальнаго законодательства,
хотя они и не связаны непосредственно съ надѣльной
землей, но такъ какъ, вообще, соціальное законодательство
примѣняется къ отношеніямъ по этой надѣльной землѣ,
60
В. А. Маклаковъ.
то очевидно нѣкоторая связь между ними неизбѣжао
останется.
Такъ, напримѣръ, мы говорили выше, что собственность
на надѣльную землю должна быть признана личной, но
ограниченной. Не предрѣшая вопроса, въ чемъ будутъ
состоять эти ограниченія, мы все же предвидѣли, что эти
ограниченія не могутъ быть столь безусловны, какъ напри-
мѣръ. полный запретъ отчужденія, подобно имѣніямъ запо-
вѣднымъ. Допустимъ, что будетъ запретъ отчужденія безъ
согласія членовъ семьи; а разъ это такъ, то разно-
гласіе среди нихъ тѣмъ самымъ будетъ требовать и какого
то органа власти, который имѣлъ бы полномочіе эти раз-
ногласія разрѣшать. Еще болѣе ясно это съ институтомъ
двора: собственнику надѣльнаго имущества предоставляется
громадная власть, отдѣлять оть двора и, слѣдовательно, от-
сѣкать отъ правъ на надѣльную землю, члена семьи; ему-же
предоставлено другое право — включенія нѣкоторыхъ лицъ
въ составъ этого двора, надѣляя его тѣмъ самымъ граж-
данскимъ правомъ па надѣльную землю. Это право столь
громадно, и грозитъ такими обидами заинтересованнымъ
лицамъ, что они не могутъ быть оставлены безъ всякой за-
щиты, на произволъ домохозяина; если-бы пользованіе этимъ
правомъ зависѣло исключительно оть его желанія, то хотя
это и сблизило бы правоотношенія внутри семьи съ нор-
мами X тома, но зато одинаково противоречило бы и цѣ-
лямъ соціальнаго законодательства, и тому привычному
міровоззрѣнію этой соціальной среды, которое создало по-
нятіе семейной собственности. А это приводитъ къ
необходимому выводу, что и на этой почвѣ не должно быть
полнаго произвола, что противъ распоряженій домохозяина
можетъ быть споръ, должна быть защита, и, слѣдовательно,
долженъ быть органъ, который бы былъ управомоченъ
разрѣшать этоть споръ. Компетенція этого органа была бы
очевидно не судебной; споръ подобнаго рода — не споръ о
правѣ гражданскомъ; онъ можеть идти лишь о цѣлесо-
образности, о справедливости и т. и.—Это осуществляется
функціями пе суда, а опеки, надзора и т. д. Въ крестьян-
скомъ быту это было бы пе ново: жизнь крестьянъ въ са-
мыхъ интимныхъ своихъ проявленіяхъ, какъ, напр., семей-
ный раздѣлъ или общественный передѣлъ, подлежала и до
Переустройство крестьянскаго быта.
61
сихъ по;.ъ административной опекѣ. Сохраняя это начало,
мы не вводимъ ничего новаго; новымъ должно быть только
установленіе тѣхъ случаевъ, когда такой надзоръ допустимъ,
и болѣе правильная его постановка. Органомъ такого надзора,
конечно, не можетъ быть институтъ Земскихъ Начальниковъ
или Уѣздный Съѣздъ. Но тѣмъ болѣе необходимо отыскать
для него иныя и цѣлесообразныя основанія.
И здѣсь мы можемъ спросить: возможна ли передача
этихъ функцій какой-либо изъ существующихъ общихъ
властей? Не трудно видѣть, что такихъ властей не най-
дется. Если мы не предполагаемъ сохранить институтъ Зем-
скихъ Начальниковъ, за упраздненіемъ всѣхъ тѣхъ функцій,
которыя лежали на немъ, какъ на органѣ сословнаго над-
зора, — то среди существующихъ административныхъ вла-
стей не найдется ни одной, которая могла бы, хотя бы съ
самыми большими натяжками, присоединить къ себѣ раз-
рѣшеніе споровъ подобнаго рода. Едва-лп было бы пра-
вильно и возложить это на судебную власть, на мирового
судью. Надзоръ этого рода не судебное дѣло; соединеніе въ
одномъ лицѣ функцій судебныхъ и административныхъ пли
хотя бы даже административно - судебныхъ, есть одна изъ
тѣхъ аномалій, которая непремѣнно принесетъ самыя дур-
ныя послѣдствія. Этого рода дѣла только портятъ и раз-
вращаютъ судью, пріучая его къ произволу; а если судья есть
настоящій судья, который для всякаго своего рѣшенія будетъ
искать указаній въ законѣ, то его рѣшеніе по такимъ дѣламъ
будетъ грѣшить безжизненнымъ формализмомъ. Мы на опы-
тѣ’ видѣли, какъ плохо справляются наши судьи съ тѣми
вопросами, гдѣ споръ идетъ не о правѣ, а о разумномъ хозяй-
ственномъ распоряженіи, напримѣръ, съ судебнымъ раздѣ-
ломъ имущества. А нельзя не согласиться, что вопросы,
подобные вышеуказапому, безконечно болѣе трудны, а глав-
ное чужды для обычнаго судейскаго пониманія.
' Если для удовлетворительнаго разрѣшенія этой задачи
мы бы стали искать указанія въ прошломъ, то было бы не
трудно увидѣть, что значительная часть такихъ вопросовъ
входила до сихъ поръ въ компетенцію сословно-обіцествеп-
ныхъ органовъ) сельскаго схода, волостного суда. Раздѣлъ,
имущества, т.-е. конструкція семейной собственности, на-
слѣдованія по обычаю, въ которомъ оказывается народное
62
В. А. Маклаковъ.
отношеніе къ отдѣленію, къ правамъ членовъ двора и т. д.—
веѣ эти вопросы тѣсно связанные съ тѣми институтами,
которые предполагается сохранить на надѣльныхъ земляхъ,
всѣ они прежде всегда вѣдались обществами и волостными
судами. И въ основѣ этого порядка лежала здоровая мысль.
Иначе и быть не могло. Эта сфера вопросовъ неписаннаго
права могла разрѣшаться только совѣстью и волей тѣхъ
людей, вся жизнь которыхъ протекала подъ властью та-
кихъ же вопросовъ. И можно сказать съ увѣренностью:
если мы хотимъ, чтобы эти вопросы разрѣшилась но спра-
ведливости, по пониманію той соціальной среды мелкаго
трудового землевладѣнія, которую мы хотимъ оберегать, то
къ разрѣшенію ихъ непремѣнно должно быть привле-
чено само населеніе. Эго, какъ мы видѣли, не будетъ и
новшествомъ.
Привлеченіе народнаго элемента, не предрѣшаетъ еще
формы этого привлеченія; оно можетъ состоять и въ со-
единеніи этого элемента съ представителями власти въ од-
ной коллегіи; можетъ быть нѣчто въ родѣ суда шеффеновъ,
суда присяжныхъ по вопросамъ факта, обязательнаго тре-
тейскаго суда и т. д. Возможны разныя комбинаціи народ-
наго элемента съ представителями государственной власти,
которые не только должны оберегать правильность проце-
дуры при разрѣшеніи этихъ вопросовъ, но и должны быть
на стражѣ общегосударственныхъ интересовъ. Наконецъ,
должна быть установлена и самая процедура, съ возмож-
ными гарантіями справедливости, гласностью и т. п. Все
это интересные предметы для творчества, но какъ бы они
ни были разрѣшены, едва-ли подлежитъ сомнѣнію, что при-
дется создавать особый органъ, такъ какъ это дѣло
не можеть быть поручено никакому изъ су шествую-
щихъ.
Можно было бы отстаивать послѣднее положеніе: пусть
создается особый органъ въ видѣ участія народнаго эле-
мента; но онъ будетъ присоединенъ къ представителю об-
щей государственной власти, напримѣръ, мировому судьѣ,,
За это можно привести много доводовъ. Этимъ способомъ
будетъ все-таки достигнуто сближеніе съ общей админи-
страціей, что всегда очень желательно; мировой судья, какъ
Мѣстный человѣкъ и органъ юстиціи, лучше чѣмъ кто-либо
Переустройство крестьянскаго быта.
другой охранитъ тѣ законныя рамки, въ которыхъ народ-
ный элементъ будетъ рѣшать вопросы факта. Наконецъ,
раздѣленіе факта и права въ гражданскомъ дѣлѣ такъ
трудно, что только профессіональный юристъ и судья су-
мѣютъ справиться съ этимъ.
Конечно, возможно защищать эту точку зрѣнія. Но я
думаю все-таки, что цѣлесообразнѣе рѣшать вопросъ нѣ-
сколько иначе. Я не отрицаю желательности и даже необ-
ходимости юридическихъ знаній, и даже судебнаго ценза,
для того органа государственной власти, который будетъ
во главѣ этихъ народныхъ коллегій. Но я гораздо менѣе
убѣжденъ въ желательности передачи этихъ не судебныхъ
вопросовъ представителямъ мирового суда, т. е. отправляю-
щимъ правосудіе судьямъ; я уже указывалъ, что функціи
и точка зрѣнія судей совершенно иныя, и что перемѣши-
ваніе спора о правѣ гражданскомъ съ административнымъ
надзоромъ за соціальными интересами—вредно для дѣла.
Я думаю, поэтому, что было бы цѣлесообразнѣе сосредото-
чить эти функціи надзора въ рукахъ тѣхъ органовъ, кото-
рые будутъ, вообхце, вѣдать судьбою надѣльныхъ земель.
И это не противорѣчитъ признанію желательности уча-
стія въ тѣхъ дѣлахъ судебнаго элемента! въ составѣ и те-
перешнихъ, далеко несовершенныхъ, землеустроительныхъ
комиссій есть представители суда. Эти землеустроительные
органы, которые въ будущемъ измѣнятъ составъ и, вѣроятно,
перемѣнятъ названіе, очевидно, во всякомъ случаѣ, судью
въ своей средѣ сохранятъ. Можно быть увѣреннымъ, что,
при обиліи дѣла у этихъ комиссій, такой судья будетъ по-
стояннымъ ихъ членомъ, а не только командированнымъ
на засѣданіе. Кромѣ тѣхъ дѣлъ, которыя онъ будетъ имѣть,
какъ членъ коллегіи, онъ можетъ быть снабженъ и особыми
порученіями, по своей спеціальности; къ числу ихъ можетъ
быть отнесено и разсмотрѣніе, совмѣстно съ представителями
населенія, упомянутыхъ выше дѣлъ. Преимущество такого
соединенія съ органомъ, вѣдающимъ непосредственно зе-
мельныя отношенія, въ томъ, что и эти дѣла связаны съ
надѣльной землей, всѣ свѣдѣнія о коей сосредоточены
именно въ этпхъ органахъ; а съ другой стороны этотъ
судья не будетъ судьей практикующимъ, и въ немъ не бу-
детъ вреднаго ддя дѣла раздвоенія функцій.
64
В. А. Маклаковъ.
Главнымъ возраженіемъ противъ этой конструкціи яви-
лась бы чрезмѣрная отдаленность уѣзднаго органа отъ на-
селенія; это серьезное возраженіе, и оно не будетъ парали-
зовано тѣмъ, что представитель коллегіи могъ бы періоди-
чески объѣзжать болѣе мелкія территоріи; онъ все-таки
останется слишкомъ далеко. Но возможенъ другой коррек-
тивъ. Для нѣкоторыхъ вопросовъ, напримѣръ, регистраціи
двора и происходящихъ въ немъ перемѣнъ, очевидно при-
дется имѣть гораздо болѣе близкій къ населенію органъ,
не дальше волостной управы; было бы возможно установить
связь между лицомъ или органомъ волости, которому пору-
чалось бы вѣдать такія дѣла по надѣльной землѣ, съ соот-
вѣтственнымъ лицомъ уѣзднаго органа. Уѣздный судья по
дѣламъ надѣльныхъ земель имѣлъ бы въ волости, близкой
къ населенію, своего постояннаго представителя, къ кото-
рому населеніе и могло бы всегда обращаться. Словомъ,
не предрѣшая вопроса объ окончательной конструкціи
властей, приставленныхъ къ этому дѣлу, можно все-таки
намѣтить такое общее направленіе: это будутъ особыя уста-
новленія, которыя сосредоточатъ въ себѣ завѣдываніе всѣми
отношеніями, возникающими на надѣльныхъ земляхъ; они
будутъ ихъ держать на учетѣ, отмѣчать ихъ переходы, и
будутъ имѣть право надзора за правильнымъ и цѣлесо-
образнымъ функціонированіемъ всѣхъ тѣхъ особенныхъ
институтовъ, которые соціальное законодательство допускаетъ
примѣнительно къ этимъ землямъ. Все это соціальное за-
конодательство будетъ проникнуто одной общей идеей и
’оно будетъ осуществляться на практикѣ спеціальными уста-
новленіями.
Иное отношеніе, конечно, къ тѣмъ спорамъ о правѣ
гражданскомъ, которые могутъ возникать на этихъ земляхъ
и по поводу этихъ земель. Эти споры подлежатъ разбору
общихъ судебныхъ мѣстъ, а пе особыхъ судовъ, и по тѣмъ
самымъ соображеніямъ, по которымъ споры административ-
ные желательно общимъ мѣстамъ не давать. Судъ, охра-
няющій гражданское право, уклонился бы отъ своей прямой
задачи, если бы въ своихъ рѣшеніяхъ сталъ проводить
особую соціальную тенденцію, покровительство тому
или другому соціальному классу. Это было бы извращеніемъ
правосудія очень печальнымъ и нежелательнымъ, чѣмъ бы
Переустройство крестьянскаго быта. 65
оно ни вызывалось. Потому всякій споръ, который носитъ
характеръ спора о правѣ гражданскомъ, всякій такой
споръ подлежитъ непремѣнно разсмотрѣнію общихъ судовъ;
можно желать и надѣяться только, что ко времени этихъ
реформъ исчезнетъ суррогатъ сословнаго крестьянскаго суДа,
-но народится новый всесословный, только еще боЛѣе близкій
• къ населенію типъ суда, по дѣламъ наиболѣе мелкой под-
судности. Но онъ будетъ все-таки непремѣнно не сословнымъ
и не надѣльнымъ, а будетъ какъ всякій нормальный судъ—
единымъ для всѣхъ.
Такова общая схема, въ которой представлятся возмож-
нымъ разрѣшеніе крестьянскаго вопроса.
V. Заключеніе.
Въ заключеніе я позволю себѣ резюмировать вкратцѣ,
въ чемъ я вижу преимущества такого рѣшенія.
Прежде всего нельзя не признать, что предлагаемое
рѣшеніе есть рѣшеніе радикальное. Послѣ проектированнаго
комплекса реформъ не будетъ болѣе сословнаго кре-
стьянскаго законодательства; можетъ не быть больше
и крестьянскаго сословія. Популярный лозунгъ эпохи—
уравненіе крестьянъ въ правахъ съ другими сословіями—
будетъ осуществленъ въ полной мѣрѣ; если бы даже не
былъ уничтоженъ самый терминъ „крестьянинъ", то за нимъ
сохранится только бытовое значеніе, только профессіональная
этикетка, подобно слову „рабочій". Крестьянство не будетъ
имѣть сословной организаціи, не будетъ имѣть сословныхъ
привилегій и правоогранпченій; равноправный со всѣхъ
сторонъ, ничѣмъ отъ другихъ не обособленный, крестьянинъ
превратится въ полноправнаго обывателя, въ потомственнаго
почетнаго гражданина Россійской Имперіи; это какъ разъ
то сословіе, въ которомъ выразилось отрицаніе сословности
въ самомъ принципѣ, и въ немъ основа будущей безсослов-
‘ной Россіи. Такимъ образомъ въ смыслѣ радикализма эта
реформа не оставляетъ желать ничего большаго.
Но это только одна ея сторона; другая, и это я особенно
подчеркиваю,—заключается въ противоположномъ свойствѣ.
Радикальная по существу, по идеѣ она на первыхъ порахъ
5
66
В. А. Маклаковъ.
будетъ совсѣмъ незамѣтна, не вызоветъ никакихъ потря-
сеній. Все останется по старому, на прежнихъ мѣстахъ.
А это только желательно. Можно быть радикальнымъ въ
постановкѣ и разрѣшеніи вопросовъ публичнаго права,
можно сдѣлать судьей вчерашняго крѣпостного, ввести его
въ земскую жизнь. Но радикализмъ въ преобразованіи гра-
жданскихъ, хозяйственныхъ отношеній—къ добру не ведетъ.
Мы видѣли, какую ломку, болѣзненную и вредную по по-
слѣдствіямъ, произвело одно неосторожное прикосновеніе
законодателя къ привычному, хотя очень спорному и отста-
лому институту семейной собственности; сколько людей
оказалось обездоленными, сколько было нанесено незаслу-
женныхъ обидъ, какъ было потрясено правовое сознаніе.
А между тѣмъ, что было сдѣлано? Распространено общее
право на одинъ уголокъ сословной хозяйственной жизни.
Какой бы былъ переполохъ и какое вопіющее пренебреженіе
къ праву, если бы мы просто замѣнили всѣ правовые ин-
ституты крестьянства, его особое наслѣдованіе, его общинное
хозяйство—нашимъ X томомъ! Предлагаемая постановка
реформы указываетъ выходъ изъ этого, сочетая требованія
крестьянскаго равноправія сь уваженіемъ къ пріобрѣтенному
праву и народнымъ воззрѣніямъ. Въ сущности все останется
по старому. Крестьяне будутъ жить по тѣмъ же законамъ,
какъ жили и раньше, но не какъ крестьяне, а какъ соб-
ственники надѣльной земли; для нихъ будутъ и старыя
нормы правъ, но не какъ крестьянскаго сословнаго права,
а какъ соціальнаго права. А этимъ для нихъ откроется
свободный и ничѣмъ искусственно нестѣсняемый переходъ
къ общему праву, сближеніе ихъ со всѣмъ остальнымъ на-
селеніемъ. Правда, въ этомъ соціальномъ правѣ сохранится
не все, что было въ крестьянскомъ, сословномъ; сохранится
лишь то, что соотвѣтствуетъ цѣли соціальнаго законода-
тельства, огражденію трудового землевладѣнія, и будетъ
выметено все, въ чемъ сказывалось преобладаніе высшаго
сословія надъ низшимъ, взглядъ па крестьянъ, какъ на
объектъ управленія, прирожденнаго труженика на пользу
другихъ. Но отмѣна этихъ „особенностей", очищеніе соці-
альнаго законодательства отъ постороннихъ, чуждыхъ ему
по цѣли примѣсей, будетъ почувствовано только какъ об-
легченіе; объ нихъ никто не пожалѣетъ, Зато то, что
Переустройство крестьянскаго быта.
67
имѣло свой гаівоп сі’еѣге, что выросло изъ нѣдръ народной
жизни, что приспособлено къ той основной цѣли, ради ко-
торой создается соціальное законодательство, все будетъ
существовать попрежнему, и никакой ломки въ хозяй-
ственной жизни не будетъ.
Произойдетъ лишь одна, но давно необходимая перемѣна.
То, что существовало какъ обычай, какъ практика, будетъ
изложено въ самомъ законѣ; расплывчатость, неопредѣлен-
ныя нормы п институты, наслѣдственное право, семейная
собственность, права сельскаго схода и т. д.~ должны по-
лучить ту отчетливую формулировку, которая свойственна
общимъ законамъ. Это стало необходимо съ тѣхъ поръ,
какъ эти нормы вышли за предѣлы одной сословной среды,
какъ онѣ стали распространяться на всѣхъ, кто пріобрѣтетъ
надѣльную землю, открытую для всѣхъ сословій и состояній.
Эта задача не была еще исполнена только потому, что
можно было надѣяться, что сословное, крестьянское право
скоро умретъ; она должна быть исполнена безотлагательно,
разъ оно воскресаетъ и будетъ жить какъ соціальное право.
И одного этого дѣла- превращенія правового хаоса, въ ко-
торомъ жило крестьянство, въ писанныя нормы закона—
было бы достаточно, чтобы оказать правовому порядку
большую услугу.
Мы видимъ, такимъ образомъ, что при всемъ своемъ ра-
дикализмѣ намѣчаемая реформа по способу своего прове-
денія является консервативной; она стремится ничего не
ломать, хочетъ, чтобы крестьянство почувствовало не потря-
сеніе, а одно облегченіе. Можно сказать еще больше. Даже
въ томъ, что эта реформа даетъ новаго, въ превращеніи
сословнаго законодательства въ соціальное, даже въ этомъ
сказывается не смѣлый порывъ законодательнаго творче-
ства, которое открываетъ новые пути и дороги, а уступка
напору жизни, запоздалая регистрація того, что давно уже
начало совершаться. И это-то даетъ право сказать, что
реформа на предлагаемыхъ здѣсь основаніяхъ не является
преждевременной: опа давно созрѣвшій и доношенный
плодъ.
Въ заключеніе не могу не отмѣтить одной небезынте-
ресной подробности: въ результатѣ реформы получится осо-
бое соціальное законодательство на спеціальныхъ надѣлъ-
68
В. А. Маклаковъ.
ныхъ земляхъ. Но какова будетъ судьба этого соціальнаго
законодательства?
Здѣсь возможны-двѣ дороги, и онѣ обѣ открыты.
Можетъ быть, что экономическая эволюція, развитіе
жизни выведетъ Россію на общій путь всѣхъ государствъ:
разовьется промышленность, умножатся капиталы, предъ-
явится усиленный спросъ на рабочія руки; передъ натискомъ
капитала будетъ трудно устоять мелкому землевладѣнію;
спросъ на промышленный трудъ будетъ отвлекать отъ земле-
дѣлія, будетъ соблазнять мелкихъ землевладѣльцевъ. Соці-
альное законодательство, искусственная защита мелкихъ
землевладѣльцевъ станетъ безпредметной, излишней заботой;
охранять мелкихъ землевладѣльцевъ будетъ незачѣмъ.
Тогда, подъ такимъ натискомъ жизни, будетъ таять фондъ
надѣльныхъ земель; ихъ будутъ перечислять мало по малу
въ свободныя земли; максимумъ будетъ расти, онѣ будутъ
сосредоточиваться въ крупныя единицы, будетъ распадаться
коллективная собственность, или останется только кое-гдѣ,
въ видѣ архаическихъ пережитковъ. Такъ постепенно бу-
детъ исчезать съ лица земли соціальное законодательство,
сыгравши свою роль въ переходное время; Россія безпово-
ротно станетъ на путь капитализма. И эта перспектива мо-
жетъ быть достигнута безъ всякой ломки; дорога для нея
открыта вполнѣ той постановкой вопроса, которая здѣсь
предлагается.
А можетъ быть и другое: земледѣльческая по почвѣ,
отсталая по промышненности Россія останется надолго стра-
ной съ своеобразной экономической физіономіей, страной
мелкаго и средняго землевладѣнія. Тогда получится обрат-
ный процессъ; надѣльная земля таять не будетъ; наоборотъ,
она все больше и больше будетъ поглощать въ себя сво-
бодныя земли; крупное землевладѣніе будетъ исчезать, го-
сударство будетъ скупать латифундіи, пріобщать ихъ къ
надѣльному фонду. Соціальное - законодательство будетъ
расширяться но площади, совершенствоваті ся и развиваться.
Вся хозяйственная жизнь будетъ строиться по этому типу.
И это можетъ быть тоже достигнуто въ рамкахъ этого за-
конодательства, безъ передрягъ и потрясеній; дорога открыта
также для этого,
Переустройство крестьянскаго быта. 69
Какъ пойдетъ жизнь—не дѣло юриста предсказывать и
не его задача указывать. Это опредѣлится тѣми законами
общественной жизни, которые можно лишь изучать. Юристъ
сдѣлалъ все, что долженъ былъ сдѣлать, если для всякаго
направленія обезпечилъ легальный и открытый исходъ.
И проектируемая реформа крестьянства удовлетворяетъ,
какъ, видно, и этому требованію.
В. Маклаковъ.
Декъ, обвиненіе и еоетйзатедьное начадо.
(Процессуальныя параллели).
I.
Однимъ изъ краеугольныхъ камней проведенной у насъ
болѣе 50 лѣтъ тому назадъ судебной реформы является
состязательное начало, опредѣляющее, хотя и не въ одина-
ковой мѣрѣ, дѣятельность какъ гражданскихъ, такъ и уго-
ловныхъ судовъ. Уже въ основныхъ положеніяхъ было
установлено, что „основною формою гражданскаго судопро-
изводства принимается процессъ состязательный" (пол. 7
гр. суд.) и что „власть обвинительная отдѣляется отъ судеб-
ной" (пол. 3 уг. суд.).
Отъ примѣненія этихъ новыхъ принциповъ составители
судебныхъ уставовъ ожидали самыхъ благодѣтельныхъ ре-
зультатовъ. „Всѣ почти недостатки нашего гражданскаго
судопроизводства", говорится въ журналѣ соединенныхъ
департаментовъ госуд. совѣта 1862 г., стр. 48-89: „по отно-
шенію къ самой формѣ его, зависятъ, въ особенности, отъ
примѣненія къ нему началъ производства слѣдствен-
наго, совершенно противоположнаго существудѣ лъ
тяжебныхъ ’), которыя, касаясь исключительно интересовъ
спорящихъ лицъ, должны не только начинаться, но и по-
лучать дальнѣйшее направленіе не иначе, какъ по волѣ
сихъ лицъ", и далѣе: „Неудобство примѣненія слѣдственнаго
процесса къ гражданскимъ дѣламъ очевидно: непосредствен-
ное право судьи приводить событія и доказательства, не
указанныя тяжущимися, требовать по дѣлу свѣдѣнія исклю-
*) Курсивъ нашъ.
Искъ, обвиненіе и состязательное начало. 71
чительно по своему усмотрѣнію, безъ всякой о томъ просьбы
тяжущихся, наконецъ, несвоевременное вліяніе прокуроровъ
и оберъ-прокуроровъ на самое разрѣшеніе существа дѣла
и перенесеніе онаго изъ одной инстанціи въ другую, эти не-
обходимыя условія процесса слѣдственнаго, съ одной стороны,
очевидно замедляютъ ходъ дѣла, съ другой открываютъ
широкое поле произволу суда и совершенно несогласны съ
основною задачею онаго, выслушать обѣ стороны и поста-
новить свое рѣшеніе".
Не менѣе рѣзко результаты слѣдственнаго начала были
осуждены и въ области уголовнаго правосудія: „Обязанность
непосредственно участвовать въ возбужденіи дѣлъ
уголовныхъ", говорится въ томъ же журналѣ (стр. 171):
па тѣмъ болѣе въ распоряженіяхъ по розысканію пре-
ступленій п преслѣдованію виновныхъ, очевидно, не сов-
мѣстна съ призваніемъ суда. Вмѣшиваясь въ начатіе
уголовныхъ дѣлъ и разрѣшая или предписывая тѣ или
другія слѣдственныя дѣйствія, онъ можетъ невольно со-
ставить себѣ впередъ понятіе о свойствѣ подлежа-
щаго слѣдствію дѣянія или о винѣ заподозрѣннаго
лица, *) а это легко можетъ имѣть вліяніе на мнѣніе его
при самомъ разсмотрѣньи и рѣшеніи дѣла. Словомъ, вся-
кое вмѣшательство суда въ начатіе или производство пер-
воначальныхъ изысканій, для обнаруженія повода къ обвине-
нію подозрѣваемаго, противно первымъ условіямъ право-
судія".
И дѣйствительно, состязательное начало, въ качествѣ
одного изъ устоевъ нашего реформированнаго судебнаго
строя, было принято законодателемъ и проведено съ боль-
шою послѣдовательностью чрезъ весь у. г. с.; въ области
же уголовнаго процесса дѣйствіе его было ограничено
окончательнымъ производствомъ, ибо проектъ государствен-
ной канцеляріи о распространеніи его, хотя бы въ нѣкото-
рой мѣрѣ, на предварительное слѣдствіе и о допущеніи за-
щиты въ этой стадіи процессаа) былъ отвергнутъ въ госу-
дарственномъ л совѣтѣ 3).
’) Курсивъ нашъ.
8) Об. зап. 1863 г., стр. 160 и слѣд.
») Журж. 1864 г., стр. 32.
72
Проф. Л. Я. Тауберъ.
Съ тѣхъ поръ прошло около полувѣка. Различныя
нрвелды, сильно измѣнившія обликъ судебныхъ уставовъ,
не внесли, однако, до изданія закона 15 іюня 1912 г. о
реформѣ мѣстнаго суда и послѣдовавшихъ за нимъ зако-
новъ 2 іюня 1914 г. о порядкѣ производства гражданскихъ
дѣлъ въ общихъ судебныхъ мѣстахъ и 10 іюня 1914 г. о
встрѣчныхъ искахъ и о соединеніи исковъ, сколько
нибудь существенныхъ измѣненій въ конструкцію нашего
гражданскаго и уголовнаго процессовъ, съ точки врѣнія
разбираемаго начата. А между тѣмъ ва это время, подъ
вліяніемъ опыта примѣненія на практикѣ новыхъ судопро-
изводственныхъ законовъ и движенія въ иностранныхъ
законодательствахъ и литературѣ, произошла коренная пере-
оцѣнка цѣнности состязательнаго начала въ области граж-
данскаго процесса. Напротивъ, въ области процесса уголов-
наго на него до прежнему возлагались и возлагаются боль-
шія надежды въ отношеніи дальнѣйшаго усовершенствова-
нія правосудія и огражденія правъ личности. Соотвѣтственно
этому, истекшіе 50 лѣтъ были отмѣчены рядомъ завоеваній-
сдѣланныхъ состязательнымъ началомъ въ новыхъ уголовно-
процессуальныхъ уставахъ и законахъ. Австрійскій у, у. с.
1873 г., германскій 1877 г., норвежскій 1887 г., венгерскій
1806 г., французскій законъ 8 декабря 1897 г. и друг. вводятъ
въ тѣхъ или иныхъ предѣлахъ защиту на предварительномъ
слѣдствіи; упомянутый австрійскій уставъ, а за нимъ нор-
вежскій и венгерскій строятъ на состязательномъ началѣ
обрядъ преданія суду. Къ тому же стремятся различные
проекты реформы французскаго у. у. с., вносившіеся въ
законодательныя учрежденія, начиная съ 1879 по 1899 г. х),
и наши проекты: комиссіи Н. В. Муравьева до пересмотру
у. у. с. 1900 г. и И. Г. Щегловитова о введеніи состязатель-
наго начала въ обрядъ преданія суду (послѣдній отклоненъ
государственнымъ совѣтомъ въ 19.1 о г.). Равнымъ образомъ
и въ Германіи, какъ въ третьей четверти XIX. в. 2), такъ и при
оживленномъ обсужденіи предстоящей судебной реформы,
начавшемся послѣ изданія въ 1905 г. протоколовъ ко-
*) См. Оаггаий, Тгаііб <1о Гіпзіі’исііоп сгішіпоііе, 1913 г., т. III,
р. 144—345.
2) См., напр., \Ѵ. Мійѳгтаіег, Віѳ Рагіеіяіеііипд <1ѳг Зіааіваплѵаіі-
зсЬаЙ, 1897, стр. 117—119.
Пекъ, обвиненіе и состязательное начало. 73
миссіи при ІІеісІіеіи-чііхатЬ, распространеніе состязательнаго
начала, по примѣру Англіи, и на предварительное произ-
водство продолжало ставиться въ литературѣ, какъ идеаль-
ная, хотя практически, при существующихъ условіяхъ, и не-
достижимая цѣль х).
Совсѣмъ иное мы наблюдаемъ въ сферѣ процесса граж-
данскаго. Болѣе или менѣе строгое проведеніе состязатель-
наго начала привело въ Австріи, въ Германіи и у насъ къ
аналогичнымъ отрицательнымъ явленіямъ въ области граж-
данскаго правосудія, къ недовольству создавшимся поло-
женіемъ въ юридическихъ кругахъ и въ широкихъ народныхъ
массахъ и къ реформамъ или попыткамъ реформъ въ
одномъ и томъ же направленіи. Въ литературѣ мало по
малу начинаютъ констатировать, что состязательное нача-
ло приводитъ къ медленности процесса, къ рѣшеніямъ,
дающимъ вмѣсто матеріальной правды только суррогатъ ея—
правду формальную, или прикрывающимъ не всегда закон-
ныя сдѣлки сторонъ, п заставляетъ судъ играть довольно
неприглядную роль какой то нелегальной нотаріальной
конторы или молчаливаго, безучастнаго свидѣтеля того,
какъ неискушенные въ тонкостяхъ процесса тяжущіеся
становятся жертвами своихъ болѣе ловкихъ, хотя и защи-
щающихъ неправое дѣло противниковъ.
Для борьбы съ этими нестроеніями и злоупотребленіями
въ литературѣ сталъ выдвигаться лозунгъ ограниченія со-
стязательнаго начала и усиленія самодѣятельности суда* 2),
9 Авсіігой, ОепегаігоГегііі. ііЬог біе Кѳі'огш бея Вігаіргокеззоз
1906, 8. 90—91, 96, 101; ѵ. ЬіІІепШііІ, V огипіегвисііипе ипсі Епізсііеібипц
ііЬвг біе Егоі’і'пвпд боя НаирІѵегі'аЬгепв въ Сборн. АвсѣгоЙ, Кеіогш.
бев 8(таі’ѵоіѣ, 19і)«, стр. 410—411; А.чсіігоіі, Бег Епіѵигі еіпег 8ігаі'
ргоиеввоніпипй, 1908, стр. 51-57, 63--67; ѵ. ВіоскЬаивеп, кнг Зігаірго
левргеГогп) 1910, 8, 55.
2) См. Авзревпчъ, Иранца въ гражданскомъ, процессѣ, Ж. Г. и
У. II., 1888, 1, 2—з, 3, 9 іо; Шамонинъ, „Главнѣйшіе нѳдоотатки’гра'
недалекаго судопроизводства", Ж. 10. О.і 1898, II, <тр. 42—43; Грѳдѳ-
скулъ, Къ оцѣнкѣ теоріи состязательнаго начала въ гражданскомъ
судопроизводствѣ, Ж. ІО. 0., 1898, II, стр. 78—82; Вмирцовъ, Къ во-
просу о„пересмотрѣ общихъ положеній У. Г. С. въ Ж. М. ІО., 1897 г-,
I, 128 и слѣд.; Тутковичъ, 0 достиженіи матеріальной правды жъ
гражданскомъ процессѣ, тамъ же, стр. 43—47; Б. В. , Поповъ, Рас-
рѳдѣлѳніо доказательствъ между сторонами въ гражданскомъ про-
74 Проф. Л. Я. Тауберъ.
приведшій къ соотвѣтственнымъ измѣненіямъ процессуаль-
ныхъ законовъ. „Если сравнить", говоритъ проф. Греде-
скулъ і): „съ этой точки зрѣнія, т. е. со стороны большей
или меньшей пассивности суда въ гражданскомъ процессѣ,—
прототипъ состязательнаго процесса — французскій сосіе йе
ргосейпте репаіе 1806 г. съ нашимъ уставомъ 1864 г., гер-
манскимъ уставомъ 1877 г. и новѣйшимъ австрійскимъ
уставомъ 1895 г. 2), то окажется, что активность суда евро-
пейскимъ процессуальнымъ законодательствомъ послѣдова-
тельно все расширяется и расширяется 3)“.
На тотъ 5ре путь, хотя и постепенно и съ большою
осторожностью, въ послѣднее время вступаетъ и наше за-
конодательство. Уже составители судебныхъ уставовъ, усту-
пая требованіямъ жизни и сами того не сознавая, допу-
стили нѣкоторыя отступленія отъ состязательнаго начала
въ гражданскомъ процессѣ1), но вполнѣ опредѣленно и
сознательно на путь расширенія самодѣятельности суда и
ограниченія состязательнаго начала стала комиссія Н. В.
Муравьева. При открытіи ея дѣйствій министръ юстиціи
Н. В. Муравьевъ въ программной рѣчи между прочимъ
сказалъ: „Въ сферѣ гражданскаго процесса, при неизбѣж-
номъ преобладаніи состязательнаго начала, тѣмъ не менѣе
слышатся небезосновательныя жалобы на недостатокъ
цессѣ, 1905. отр. 121; Танаевскій, ст. 368 У. Г. 0. въ связи съ вопро-
сомъ о состоятельности гражданскаго процесса, Ж. М. Ю., 1915, IV,
61, 85—98.
*) Ук. соч., отр. 79.
а) Нынѣ сюда нужно еще присоединить венгерскій У. Г. С.
1911 г.
:і) Ср. также Рѳйнке, О самодѣятельности суда въ состязатель-
номъ процессѣ, Ж. М. ІО., 1895, XI, стр. 34—35; Блюмонфельдъ, Прин-
ципъ офиціальности въ гражданскомъ процессѣ, Право, 1912 г.,
стр. 536 и слѣд.; Мордухай-Волтовской, Гражданскій процессъ, Су-
дебные Уставы 20 Ноября 1864 г. за 50 лѣтъ, 1914 г., т. I.
стр. 535-536.
4) См. напр. ст. 368 У. Г. С. и мотивы къ ной въ 06. Ван. 1863 г.,
стр. 253: „Правило это, вызванное практикою, нельзя считать нару-
шеніемъ состязательнаго падала, такъ какъ судъ не указываетъ
тяжущимся на доказательства и не собираетъ самъ доказательствъ,
а только опредѣляетъ обстоятельства, по которымъ должны быть
представлены, самими тяжущимися тѣ доказательства, которыя у
нихъ имѣются".
Искъ, обвиненіе и состязательное начало.
75
самодѣтельности суда, слишкомъ уже пассивно и порою въ
ущербъ истинѣ замыкающагося въ условныя рамки усмо-
трѣнія сторонъ, вслѣдствіе чего въ рѣшеніяхъ иногда
отсутствуетъ элементъ нравственный, искусно вытѣсняемый
неправдою на формально законномъ основаніи"!). Въ соот-
вѣтствіи съ этимъ въ комиссіи подвергался обсужденію и
былъ принятъ рядъ постановленій, клонившихся къ уси-
ленію самодѣятельности суда (ст. 170, 193—194, 190, 206 и
307/209, 602, 196 проекта у. г. с.) 2). Хотя проектамъ
комиссіи Н. В. Муравьева въ полномъ объемѣ и не
суждено было стать закономъ, тѣмъ не менѣе они частью
оказали существенное вліяніе на дальнѣйшее движеніе
нашего процессуальнаго законодательства, частью послу-
жили прямымъ источникомъ тѣхъ законопроектовъ въ
области гражданскаго процесса, которые вносились мини-
стерствомъ юстиціи въ новыя законодательныя учрежденія
и засимъ послѣдними были одобрены и удостоились Высо-
чайшаго утвержденія. Чрезъ всѣ эти законы (законъ о ре-
формѣ мѣстнаго суда 15 іюня ' 1912 г. *) и процессуальныя
новеллы 2 и 10 іюпя 1916 г.«) красною нитью проходитъ
идея усиленія самодѣятельности суда за счетъ автономіи
тяжущихся.
Чѣмъ же объясняется столь различная судьба состяза-
тельнаго начала въ исторіи гражданскаго и уголовнаго
процесса за послѣднія 50 лѣтъ? Кто правъ въ его оцѣнкѣ—
уголовный или гражданскій законодатель? Или, быть мо-
жетъ, правы оба—и потому ли, что состязательное начало
гражданскаго процесса лишь по имени, а не по существуб)
сходно съ состязательнымъ началомъ процесса уголовнаго,
или потому, что исходные пункты указаннаго историческаго
развитія представляли собою крайности, и что въ у. г. с.
») Ж. М. 1< >., 18114, .1, стр. 40 и слѣд.
2) Объяонпт. Вап. къ проекту поноіі редакціи У. Г. 0., 1901 г., т. 1
стр. VI-VII.
Докладъ Комиссіи по еуд. реформамъ Гоеуд. Думы № 218, II,
стр. 6—7; ср. Мордухай-Болтовокой, у. с., стр. 536—537.
*) Докладъ Ком. по еуд. рефор. Гоеуд. Думы, цит. у Гордонъ, „До-
бавленіе къ У. Г. С., 1915 г., стр. 2, ст. 310 У. Г. О. въ ред. зак.
2 іюня 1914 года.
Ср. V/. МШсгшаіог, у. с., стр. 121.
76
Проф. Л. Я. Тауберъ.
состязательное начало было проведено слишкомъ, а въ
у, у. с. недостаточно далеко и что Истина лежитъ по-
срединѣ?
Казалось бы, на всѣ эти недоумѣнные вопросы отвѣты
можно получить лишь при сравнительномъ изслѣдованіи
проявленій состязательнаго начала въ обоихъ процессахъ1).
Процессуальныя явленія, ставимыя въ связь съ состяза-
тельнымъ началомъ и выражающія то или иное соотноше-
ніе между дѣятельностью стороны и суда, могутъ быть
пріурочены къ тремъ ’ областямъ процесса: во 1-хъ, въ
области распоряженія самимъ искомъ или предметомъ
процесса (гез іп ,]'исИсіит сіедисіа)2) во 2-хъ, въ области
установленія фактовъ, отъ которыхъ зависитъ рѣшеніе
дѣла, въ области собиранія доказательствъ (сіег (ЗгеЪіеѣ сіе?
Зіойеаттіііпр; иші <1ег Веѵеізйііігшщ) и ихъ разработки
сторонами или судомъ, и, въ з-хъ, въ области формальнаго
направленія и управленія процессомъ, (йег Рго/еееЪеігіѳЪ,
<1іе Ргогеввіеіішщ’3).
Предполагая посвятить нѣсколько этюдовъ сравнитель-
ному изученію состязательнаго начала въ обоихъ процес-
сахъ, въ настоящее время мы намѣрены остановиться на
соотношеніи этого начала и распоряженій сторонъ граж-
данскимъ и уголовнымъ искомъ.
. Намекъ на этотъ пріемъ въ интересующей насъ области былъ
мимоходомъ брошенъ Грѳдескуломъ въ у. с., Ж. М. ІО., 1898, III, стр. 55,
а плодотворность сравнительнаго изученія обоихъ процѳвсовъ во-
обще была указана еще боЬп’омъ, Неіпвѳ, Вігкшеуѳт’омъ и съ осо-
бенной рѣшительностью въ нашей литературѣ провозглашена проф.
Михайловскимъ и проф. Розинымъ, которые выдвинули идею еди-
наго судебнаго права. См. Михайловскій, Право, 1904, М 32; Розинъ,
Ж. М. Ю., 1910, М 8.
2) Состязательное начало, примѣняемое въ этой области, иногда
имѳйуетея Вічрозіііопвшахіше іш ѳицегп Нішіо (0м. ѵ. Сапвіеіп, Оіе
гаііопеііеп СгитНауоп <Іс.ч Сіѵііргояев.чез 1877, стр. 169) или „Фе!1 та'
іегіеііѳ Сі.чро.чйіопкргіпсір1*, которому противополагается „Іішпиіа-
Ъііііаіяргіпеір" и жОШеіа1ргіпсір“ (См. Ноіпне, Пшрояіііопнргіпсір иші
Ой'ісіаіргіпсір, АгсЫѵ і'ііг Ь. іииі Р. НігаІгесЫ, 1876, стр. 273—274).
3) Вігкпюуег, Гіав ОЙісіаІѵегГаІігоп іш Сіѵііргояон.ч, въ Хоіішѣг.
і’ііг Эѳикчск. Сіѵііргояеч.ч, В. VII, 1884, стр. 155—156; Сап.чіі'іп (у. с.,
стр. 173) относитъ и возбужденіе процесса (АпЬапеівтаеЬипй <1ѳз
Ргойѳзйон) къ Ргояс.чнЬоігіеЬ, но въ возбужденіи пли нѳвовбуждѳніи
процесса яснѣе всего сказывается право распоряженія искомъ, т. е.
то, что самъ Сапзіѳіп называетъ йаз РійрозШопзгезЫ біег Рагіоіеп.
Искъ, обвиненіе и состязательное начало.
77
11.
Искомъ1) именуется обращенное къ суду требованіе предпо-
лагаемаго субъекта матеріальнаго права объ оказаніи судеб-
ной защиты (Кес1іІ8нс1іиі2ап.чрі'ис1і). Распоряженіе стороны
искомъ прежде всего можетъ выразиться въ его предъяв-
леніи или непредъявленіи. Поскольку право распоря-
женія искомъ принадлежитъ исключительно сторонѣ, судъ
не можетъ приступать къ производству по дѣлу, къ выяс-
ненію наличности или отсутствія соотвѣтственнаго матеріаль-
наго права и къ его защитѣ безъ требованія истца. Это
правило выражается обыкновенно въ формулѣ пето ]исІех
віне асіоге2) или Кеіп К1৑ег, Кеіп Вісіііег3), въ которой гос-
подствующая доктрина видитъ одно' изъ проявленій состя-
зательнаго начада.
Въ нашемъ дѣйствующемъ правѣ въ примѣненіи къ про-
цессу гражданскому, это положеніе ясно выражено въ ст. 4
-у. г. с., которая гласитъ: „судебныя мѣста могутъ присту-
пать къ производству гражданскихъ дѣлъ не иначе,
какъ вслѣдствіе просьбы о томъ лицъ, до коихъ
тѣ дѣла касаются", и въ ст. 256, которая поясняетъ,что
судъ приступаетъ къ производству дѣла „но иначе, какъ
по исковому прошенію". Напротивъ, законъ исклю-
чаетъ въ возбужденіи гражданскихъ споровъ иниціативу
правительственныхъ мѣстъ (ст. В у. г. с.). *), поскольку они
і) Въ матеріально процессуальномъ смыслѣ,—см. Васьковскііі,
у. с., стр. 604; у него же (стр. 590) указана довольно богатая цпви-
листпческая литература объ искѣ гражданскомъ. Что касается иска
уголовнаго, то ученіе о немъ еще ждетъ научной разработки (Ср.
замѣчаніе Полянскаго, ТО. В, 1916, I, стр. 6). Подробнѣе- другихъ изъ
нѣмецкихъ авторовъ на этомъ вопросѣ останавливается ВіпсНщі
(НашІЬнсІі <1ек ЗігаІТесМа, 1835, стр. 192 н слѣд., 595 п слѣд.). Фран-
цузскіе писатели криминалисты охотно пользуются понятіемъ уго-
ловнаго иска (Гаі-ііоп рпЫіциг), но мы тщетно искали бы у нихъ об
етоятѳлыіаго юридическаго анализа этого понятія. См. напр. Саг"
гаікі, у. с., т. I, 1907, стр. 161 и слѣд.
•-) Гольмотенъ, Состязательное начало гражданскаго процесса,
1879 г., въ Сб. І< ірпдпческія изслѣдованія и статьи, т. I, стр. 365.
3) Фойиицкій, Курсъ Угол. Судопроизв., 1912, т. I, стр. 71.
1( Ср. Гольмотенъ, тамъ же, ст. 439. По мнѣнію этого автора, то
же начало, хотя и но выраженное еъ такою опредѣленностью въ
законѣ, проводилось и 2 ч. X т. Св. Зак.; у. с., стр. 433 и слѣд,
78
Проф. Л. Я. Тауберъ.
не являются представителями казны, защищающими ея
гражданскія права (ст. 1283 и 1284 у. г. с.)." Но въ этихъ
случаяхъ правительственные агенты, дѣйствующіе въ ка-
чествѣ органовъ казны, являются такими же истцами, какъ
и частныя лица.
Напротивъ, въ виду смѣшаннаго, состязательно-слѣд-
бтвеннаго характера нашего уголовнаго процесса, мы тщет-
но искали бы въ у. у. с. столь же опредѣленнаго и обща-
го выраженія формулы вето .щсіех эіпе асіоге1). И дѣйстви-
тельно, эта формула вовсе не примѣнима къ предваритель-
ному слѣдствію, носящему розыскной характеръ, ибо въ
немъ уголовный искъ приводится въ. движеніе самимъ судь-
ею—слѣдователемъ. Онъ такъ же терпитъ нѣкоторыя ограни-
ченія и въ примѣненіи въ окончательному производству,
по крайней мѣрѣ у мировыхъ судей, хотя въ этой стадіи’
процесса господствуетъ состязательное начало.
. Судебный слѣдователь, по общему правилу, начинаетъ
предварительное слѣдствіе не только по жалобамъ лицъ, по-
терпѣвшихъ отъ преступленія или проступка (ст. 297 п. 1
и ст. 301 у. у. с.), не только по предложеніямъ лицъ проку-
рорскаго надзора (ст. 297 п. 4, ст. ст. 311 и 312 у. у. с.), которые
могутъ быть названы истцами по дѣламъ уголовнымъ, но и
по объявленіямъ постороннихъ частныхъ лицъ, сообщеніямъ
полиціи, присутственныхъ мѣстъ и должностныхъ лицъ,
вслѣдствіе явки обвиняемаго съ повинною и даже по соб-
ственному усмотрѣнію, если онъ застанетъ совершающееся
или только что совершившееся преступленіе (ст. 297 п. п. 1,
2, 3, 5 и ст. 313.).
Напротивъ, окончательное производство въ общихъ судеб-
ныхъ мѣстахъ, носящее состязательный характеръ2), начи-
нается обыкновенно по требованію обвинителя, формули-
») О примѣнимости атой формулы въ обвинительномъ уголовномъ
процессѣ см. йасЬагіао, Напсіішсіі беи (1. вігаі'ргоиевяев, стр. 43; ѵ. Сап-
віѳіп, Оіѳ таііопеііѳп ОтипЛІаёеп боа Сіѵііргоиеянез 1877, стр. 172.
, 2) Французская доктрина усматриваетъ характерную черту со-
стязательнаго или обвинительнаго процесса (ргосесіиге ассиваіоіте)
въ полномъ предоставленіи иниціативы преслѣдованія частнымъ
лицамъ, а процессъ, въ которомъ право обвиненія ввѣрено осо-
бымъ должностнымъ лицамъ, какъ публичная функція (тінівіѳге
риЫіфіе) относитъ улсѳ къ смѣшанному типу. См., напр., Оаггаисі,
Ттаііё й’іпвігисііоп стітіпѳііе.
Искъ, обвиненіе и состязательное начало. 79
рованному либо въ обвинительномъ актѣ прокурора* если
дѣло подлежитъ разсмотрѣнію въ порядкѣ публичнаго обви-
ненія, либо въ жалобѣ частнаго обвинителя1)^. 543 п. п. 2
и 3),—документахъ, которые замѣняютъ въ уголовныхъ дѣ-
лахъ исковое прошеніе (ср. ст, 257 у. г. с. и ст. 520
У- У- с). 2).
Но п. 1 ст. 543, кромѣ того, говоритъ о начатіи дѣла -по
опредѣленію судебной палаты о преданіи обвиняемаго суду;
это опредѣленіе можетъ явиться результатомъ разсмотрѣнія
въ обвинительной камерѣ обвинительнаго акта (ст.529 у. г. с.)
или жалобы потерпѣвшаго, вмѣстѣ съ предварительнымъ
слѣдствіемъ, на которомъ они основаны (ст. 530 и 540), но
оно можетъ состояться и по разсмотрѣніи представленій
прокурорскаго надзора о прекращеніи или пріостановленіи
уголовнаго преслѣдованія (ст. 529) или на основаніи дошед-
шихъ до палаты свѣдѣній о прекращенныхъ или пріостанов-
ленныхъ ‘окружнымъ судомъ дѣлахъ (ст. 5293). Такимъ обра-
зомъ, по нашему праву п окончательное производство въ
общихъ судахъ можетъ начинаться не только по требо-
ванію жстца-обвинителя, но и по опредѣленію судебнаго мѣ-
ста, правда, не того самаго, которое будетъ разсматривать
дѣло по существу, а такъ называемой обвинительной каме-
ры'1), образуемой въ составѣ судебной палаты и облеченной
„верховной обвинительной властью по преслѣдованію пре-
ступленій"4). При этомъ, какъ было указано, обвинительная
камера не есть только инстанція предварительнаго контро-
ля основательности' обвиненія, формулированнаго въ обви-
нительномъ актѣ прокурора или жалобѣ частнаго обвйни-
1) Цажѳ ЛѴасІі (Вігисіиг Пѳв ЗЬгаі'ргогеввев, 1914, стр. 15), являю-
щійся рѣшительнымъ противникомъ состязательнаго начала въ об-
ласти уголовнаго процесса, принужденъ признать частнаго обвини-
теля за такого же йопгішін 1 ііів, какъ истецъ въ гражданскомъ судѣ.
2) Это правило, въ качествѣ общаго начала, провозглашается
и французской доктриной, основывающейся на отдѣльныхъ постано-
вленіяхъ и духѣ французскаго У. У. С. „Оп ігіЬипаІ сіе гѳрге.чніои,
по характерному выраженію Скитаий (у. с.,і. III, стр. 466-467)—пе зе
наівіі рая Іиі шеше, іі пе фі^е раз сГоі'іісе: с’езі, ип гоиа^е тегіо, ип
огеап18тѳ & 1’ѳіаі аСабічие диі пе реиі епісвг еп тоиѵетепі ек равнег
ѣ Гёкак сіупатідие цие р а г Ге х ѳ г с і с ѳ сГіі п е а о іі о п“.
3) „Камеры обвиненія"; см. Объяснит. Зап. 1863 г., стр. 198,
4) См. 06, Зап. 1863 г., стр. 202.
80
Проф. Л. Я. Тауберъ.
теля1); она является дѣйствительнымъ органомъ обвиненія,
способнымъ играть активную роль2); за нею признано право
„не стѣсняться предѣлами обвиненія, указаннаго въ заклю-
ченіи прокурора, т. е. право привлеченія къ судебной от-
вѣтственности не однихъ только лицъ, которыя указаны
прокуроромъ, но и всѣхъ тѣхъ, которыя признаны будутъ
палатою подлежащими отвѣтственности, и право не стѣснять-
ся кругомъ тѣхъ преступныхъ дѣйствій, противъ которыхъ
возбуждено судебное преслѣдованіе, по возбуждать его и
по отношенію къ такимъ дѣйствіямъ, которыя прокуроромъ
оставлены безъ преслѣдованія1' п).
Такимъ образомъ по тѣмъ дѣламъ публичнаго порядка,
по которымъ прокурорскій надзоръ составилъ не обвинитель-
ный актъ., а заключеніе о прекращеніи преслѣдованія, судъ
можетъ приступить къ окончательному производству по
требованію обвинительной камеры, коей присваивается обви-
.нительная власть. Но камера эта составляется изъ членовъ
палаты, которые въ составѣ другихъ присутствій оказывают-
х) Въ области гражданскаго процесса нашему уставу извѣстенъ
предварительный контроль основательности ргіппі і’асіѳ притязаній
истца: онъ осуществляется судебными мѣстами, къ которымъ потер-
пѣвшій убытки отъ неправильныхъ или пристрастныхъ дѣйствій
чиновъ судебнаго вѣдомства обращается съ просьбой о разрѣшеніи
отыскивать эти убытки (ст. 1331, 1335, 1336 У. Г. С'.); по,'конечно,
никакой иниціативы въ дѣлѣ привлеченія новыхъ отвѣтчиковъ или
изслѣдованія дѣйствій должностныхъ лицъ, не бывшихъ предметомъ
жалобы потерпѣвшихъ, этимъ судебнымъ инстанціямъ пе предо-
ставлено.
*) По мнѣнію Вішііп^'а (Сгпшіічвв бев Пеиінсіі. ВІгаГрі-оиеввесІііе,
1888, стр. 148) и ЧѴасѣ’а (у. с., стр. 13), рѣшающее значеніе въ дѣлѣ
возбужденія обвиненія имѣетъ, по германскому У. У. С., судебное
мѣсто, постановляющее объ Еіч'Яі’пппи <1ен Напріѵсгіійігнпв, ибо его
опредѣленіе, а не обвинительный актъ, кладется въ основаніе раз-
смотрѣнія дѣла по существу. По выраженію перваго изъ пикъ,
„Кіа^і іпі "ѴѴ&НгНеіѣ <Іа.ч (Ъшіеііі, банн ,)овен В<>,чеІіІпяя ,цѵІ'анк(, Іюі ііічн
(ІегісМе, мюіеііе.ч сІан Птіеіі Гішіоп ноіі ніні (Іепі Апкііі.унг імі, Гііг неіпр
Лпкіаде 'Іеі' ЛѴо# %ига егкснпешіоп Січ’іеІіЬ» ѵегнрогН.", по пъ этихъ
словахъ нельзя не усмотрѣть зпачптельпяго сщщепія кривокъ: нео
же обвинитель—это прокуроръ, (а, судъ—органъ контроля надъ по-
слѣднимъ.
8) Об. Зап. 1863 г., стр. 202. Эти полномочія обвинительной ка-
меры заимствованы изъ французскаго права, См. Паіташі, у. с., {II,
стр. 347,
Искъ, обвиненіе и состязательное начало. 81
ея облеченными властью судебной. Слѣдовательно въ этихъ
случаяхъ, въ изъятіе изъ начала пето ,]шіех віпе асіоге,
судъ приступаетъ къ производству уголовнаго дѣла не по
требованію пстца-обвипптеля, а по требованію другого судеб-
наго мѣста. Въ этомъ нельзя не усмотрѣть рѣзкаго отступ-
ленія отъ состязательнаго начала і) или, что тоже, отъ прин-
ципа отдѣленія власти обвинительной отъ судебной (оси.
пол. п. 3).
Обратной стороной положенія пеню іпсіѳх віпе асіоге
является воспрещеніе суду безъ требованія отвѣтчика-
обвиняемаго примѣнять процессуальныя средства, устано-
вленныя въ его интересахъ, ибо геиз ехсіріепйо і'й асіог
Въ области гражданскаго процесса отступленіе отъ этого
начала можно видѣть въ обязательности предварительнаго
прошенія на отысканіе убытковъ съ чиновъ судебнаго вѣ-
домства, о которомъ говорилось выше. Основаніе для него
повидимому, усматривалось въ необходимости оградить авто-
ритетъ судей отъ привлеченія къ разбираемымъ публично
(ср. ст. 1334 у. г. с.) дѣламъ по неосновательнымъ или,
быть можетъ, ябедническимъ жалобамъ, т.е. въ огражденіи
публичнаго интереса, соединеннаго съ непоколебимостью
этого авторитета. Но крайней мЬрВ, въ объяснат. зап. 1863 г.
говорится, „что прежде чѣмъ разрѣшенъ вопросъ о допу-
щенія иска о вознагражденіи судьями убытковъ, невозмож-
но было бы ставить судью въ положеніе обвиняемаго или
отвѣтчика" (Мотивы къ ст. 1338 въ у. г. с., изд. госуд.
канц.).
*) Бпркмайлрт, (ІЪиіінсІіѵк 8і.і'пГ|ііч>/.е«агое1й., 1898, стр. 607) усма-
триваетъ въ порядкѣ преданія суду по Герм. У. У. С. отступленіе
.отъ о6віппіте,іп.)піго начала (Апк1щ?ергіпсір), которое вообще непри-
мѣнимо къ уголовному процессу, но не отъ обвинительной формы
АіікІііуеГогіп) и не ого начала >нчии .ііпіех віао аоіогѳ. Впрочемъ, въ
Германіи полномочіи ,міи-га, продающаго оуду, уже, чѣмъ у насъ
іподлежащее спредъ іевіе суда. но можетъ распространяться на дѣя-
нія или па липа, по уііааіиіпып вт> прокурорскомъ заключеніи
4$ 153 Н, Р. О. Ср- .НпркмаіП'ръ, стр. 609). Но разъ судъ можетъ по-
станови п. о преданіи суду чипа, противъ котораго прокуратура по-
лагала преслѣдованіе прекратитъ, нарушеніе начала пепіо зийѳх аіпѳ
асіоге на-лпцо. Ср. также \Ѵасіі, (стр. 10-13, 7), который, между про-
чимъ, говоритъ: „Бег 1’гоисян іьі. апсіі Ііѳпіѳ таіегіѳіі іпдпізііогіасѣ
іи акк ваіогіаскег Еогш“.
6
82
Проф. Л. Я. Тауберъ.
Равнымъ образомъ въ уголовномъ процессѣ, когда обви-
нительная камера провѣряетъ, въ видахъ огражденія лич-
ной свободы отъ злонамѣренныхъ или только легкомыслен-
ныхъ преслѣдованій х), правильность обвиненія, формулиро-
ваннаго въ обвинительномъ актѣ или жалобѣ потерпѣвшаго,
поскольку она приступаетъ въ этой провѣркѣ ех оі'йсіо,—
мы имѣемъ также отступленіе отъ состязательнаго начала
въ пользу начала розыскного 1 2) или, какъ его въ этомъ
случаѣ Называетъ большинство процессуалистовъ, начала
ревизіоннаго 3 4).
Такое положеніе вещей не вызывается съ необходимостью
особенностями уголовнаго процесса. Это видно изъ того,
напр., что австрійскому у. у. с. совершенно неизвѣстно
возбужденіе уголовнаго обвиненія предъ судомъ, разрѣ-
шающимъ дѣло по существу, или даже предъ судебнымъ
слѣдователемъ, безъ требованія обвинителя (§ 2 8. Р. 0.),
а также предварительная его провѣрка безъ требованія
обвиняемаго. Обвинительный актъ, составляемый прокура-
турой, или, въ подлежащихъ случаяхъ, частнымъ обвини-
телемъ 4), сообщается обвиняемому, и лишь если послѣднимъ
противъ него въ установленный срокъ будетъ представлено
возраженіе (Еіпзргисіі), онъ восходитъ, для разрѣшенія
возникшаго между обвинителемъ и обвиняемымъ предвари-
1) 06. Зап. 1863 г., стр. 232, 239-240.
2) Ср. Жижиленко „Общій Очеркъ движенія уголовно-процессуаль-
наго законодательства послѣ 1864 г.“ въ изд. „Судебная Реформа*1
подъ ре’д. Давыдова и Полянскаго, 1915 г., т. 11, стр. 43.
3) Ср. Фойницкій, у. с., т. II, стр. 389; Набоковъ, 0 введеніи состя-
зательнаго начала въ обрядъ преданія суду, Право, 1907 г., № 5
стр. 867. Едва ли однако правильно усвоенный нашимъ закономъ
(У. У. С.) порядокъ преданія суду называть ревизіоннымъ, а проти-
воположный ему австрійскій—порядкомъ обжалованія. Эти термины
умѣстны, когда дѣло идетъ о пересмотрѣ судебныхъ рѣшеній, а пе
о судебной провѣркѣ акта, составленнаго прокуратурой. Заслужи-
ваетъ поэтому предпочтенія терминологія австрійскаго У. У. С., ко-
торый говоритъ о возраженіи (Еіпврітіеіі) противъ обвинительнаго
акта (§ 208 8. Р. О.), а не объ его обжалованіи. Но оспариваемая
нами терминологія была усвоена Объяснительной Запиской 1863 г.
(стр. 235—236), а за нею 06. Зап. къ Проекту Уст. Уг. Суд. 1900 г.
(т. III, стр. 36) и 06. Зап. къ Проекту о введеніи состязательнаго
начала въ обрядъ преданія суду 1907 г. (стр. 24, 26).
4) КиИ—Оіеіврасіі, І)ег оезіеггеісйі.чеію бігаі'ргогеву, 1913 г., стр. 226.
Искъ, обвиненіе и состязательное начало.
83
тельнаго спора о допустимости обвиненія, въ судъ второй
инстанціи (§ 209—215 8. Р. 0.). Безъ требованія обвини-
тельнаго акта, судъ этотъ не можетъ предать кого-либо
суду и безъ возраженія обвиняемаго онъ не можетъ про-
вѣрять допустимость обвиненія. Изъятіе изъ этого правила,
но чисто формальное, представляютъ случаи, когда, во 1-хъ,
прокуроръ отказывается отъ обвиненія до составленія обви-
нительнаго акта, а потерпѣвшій ріег РгіѵаѣЬеіеіІі^іе) при-
нимаетъ таковое на себя (§ 48 п. 2 8. Р. 0.) и, во 2-хъ,
когда судъ первой инстанціи (Кайшкаттег) прекратитъ
уголовное преслѣдованіе въ стадіи предварптельнаго слѣд-
ствія, а обвинитель это опредѣленіе обжалуетъ (§ 114 8. Р. О,);
въ обоихъ случаяхъ апелляціонный судъ можетъ обвиняе-
маго предать суду своимъ опредѣленіемъ, не имѣя предъ
собою обвинительнаго акта (218 АЪв. I 8. Р. 0.). Но этимъ
нисколько не нарушается состязательное начало, ибо хотя
въ этихъ случаяхъ нѣтъ обвинительнаго акта, но все же
есть на лицо требованіе обвинителя о преданіи суду, заклю-
чающееся въ его заявленіи или жалобѣ и содержащее
точное обозначеніе дѣянія и обвиняемаго. Обусловливаются
эти изъятія единственно желаніемъ ускорить производство 1).
Сходныя въ общихъ чертахъ постановленія въ отношеніи
предъявленія уголовнаго иска и предварительной судебной
провѣрки обвинительнаго акта не иначе, какъ вслѣдствіе
возраженія обвиняемаго, содержитъ венгерскій у. у. с.
1896 Г. (§§ 254, 256—266, 268, 278—279, 521, 525) И нор-
вежскій закопъ о судопроизводствѣ по уголовнымъ дѣламъ
1 ІЮЛЯ 1887 Г. (§§ 83, 284, 293 -294).
У насъ вопросъ о проведеніи состязательнаго начала
при преданіи суду возникъ еще при обсужденіи проектовъ
судебныхъ уставовъ, при чемъ три члена комиссіи по
составленію проекта у. у. с. защищали систему, близкую
’) См.' ЩіІГ— Шоікрасіі (стр. 231), который между прочимъ говоритъ;-
Біпо Ачвпаіішо ѵпп Апіііай'еуічіпіікаіхе Ьогіѳпіѳі віе пиг йег Рогад,,
пісііі йег 8ас1ю пасіі. Річіп сііо ипогіііввіічііе Ѳгипйіаде сіоз Вевсіі--
Іиввев (о преданіи суду) іяЬ Йег УѴіІІе йев Ацкіиеегв вѳііъ ІЙадгесііІ
' аііі'гесМ ии егІіаНеп ойег й'еііепб ии тасііѳп, ВевсІіиІДідіе. ипй Тііаі-
тіійвен ѵош Апк1іі.фч’ Ьовііпшй.' Ьѳаеіеііпеі воіп“. Ср. Виевв, рф 8іеІ-
іиіій <1ег Рагіеіеп іт тойбгпеп бігаіргогевве, 1898, стр. 101.
6*
84
Проф. Л. Я. Тауберъ.
къ австрійской *), но ихъ предложеніе было въ конечномъ
счетѣ отвергнуто и принято мнѣніе 14 членовъ комиссіи,
которые, „признавая обрядъ преданія суду существенною
гарантіею отъ легкомысленнаго привлеченія къ судебной
отвѣтственности,—гарантіею, необходимою цѣлому обще-
ству“, не находили „возможнымъ выполненіе въ судопроиз-
водствѣ этого обряда дѣлать въ каждомъ данномъ случаѣ
условнымъ, зависящимъ отъ воли и желанія отдѣльной
личности подсудимаго"; равнымъ образомъ они не призна-
вали „справедливымъ расширять въ обрядѣ преданія суду
власть прокурора обвинителя, распространеніемъ опаснаго
его права требовать обвиняемаго къ суду по личному
своему усмотрѣнію" (об. зап. 1863 г. стр. 239—240).
Однако австрійская система, въ тѣхъ или иныхъ пре-
дѣлахъ, продолжала находить себѣ у насъ сторонниковъ
въ средѣ процессуалистовъ и въ законодательныхъ. сфе-
») Уменьшеніе числа случаевъ, говорится въ 06. Зап. 1863 г.,
(стр. 235—236), предварительнаго разсмотрѣнія обвинительныхъ ак-
товъ въ палатахъ можно достигнуть, не лишая никого надлежащихъ
гарантій и не нарушая начала равенства суда. Для этого можно
было бы принять за правило, что обвинительные акты предста-
вляются на предварительное разсмотрѣніе палатъ по жалобамъ об-
виняемыхъ. Если жалоба обвиняемаго можетъ относиться то-лько
къ порядку преданія его суду, то подсудимый, который ни-
сколько не сомнѣвается въ томъ, что участь его не можетъ быть
разрѣшена безъ судебнаго приговора, не можетъ имѣть никакихъ
побужденій къ жалобѣ". „Вслѣдствіе вышеизложенныхъ соображеній,
предполагалось постановить слѣдующія правила: 1) по дѣламъ, не
подлежащимъ суду присяжныхъ, прокуроръ предлагаетъ обвини-
тельные акты свои на разсмотрѣніе окружнаго суда; 2) по дѣламъ,
подлежащимъ суду присяжныхъ, обвинительные акты, составленные
состоящимъ при окружномъ судѣ прокуроромъ, объявляются обви-
няемымъ, которые въ теченіе семи дней отъ врученія имъ копіи съ
тѣхъ актовъ могутъ обжаловать ихъ предъ судебною палатою;
3) жалоба на обвинительный актъ можетъ относиться только къ слѣ-
дующимъ предметамъ: а) къ неточному изложенію въ актѣ обстоя-
тельствъ дѣла, б) къ неучиненію при предварительномъ слѣдствіи,
по указаніямъ обвиняемаго, надлежащихъ изысканій и в) къ непри-
нятію во вниманіе законныхъ причинъ, по которымъ дѣло должно
быть прекращено, пріостановлено или соединено-съ другимъ дѣломъ.
Обжалованный обвинительный актъ, вмѣстѣ съ жалобою, предста-
вляется установленнымъ порядкомъ, на разсмотрѣніе судебной
палаты".
Искъ, обвиненіе и состязательное начало. 85
рахъ, а раздающіяся противъ нея возраженія отнюдь не
указываютъ на принципіальную ея несовмѣстимость съ ха-
рактеромъ уголовнаго процесса х).
Еще болѣе рѣзкія отступленія отъ правила пето ^'шіех
8іпе асіюге усматриваются при возбужденіи уголовнаго преслѣ-
дованія въ мировомъ судѣ. Здѣсь окончательное произ-
водство можетъ быть начато не только безъ требованія осо-
баго обвинителя-истца, но и безъ требованія какого-либо
другого органа или учрежденія, самимъ мировымъ судьей,
„по непосредственно усмотрѣннымъ имъ преступнымъ дѣй-
ствіямъ, подлежащимъ преслѣдованію независимо отъ жа-
лобъ частныхъ лицъ“ (п. 4 ст. 42 у. у. с).
Такое уклоненіе въ сторону слѣдственнаго начала оправ-
дывалось составителями судебныхъ уставовъ слѣдующими
соображеніями: „Вопросъ, слѣдуетъ ли подъ непосредствен-
нымъ усмотрѣніемъ судьи понимать только то, что онъ ви-
дѣлъ собственными глазами, или же и заявленное ему сви-
дѣтелями преступнаго дѣянія,—разрѣшенъ на слѣдующемъ
основаніи: въ основныхъ положеніяхъ о преобразованіяхъ
судебной части принято общимъ правиломъ, что мировой
судья приступаетъ къ разрѣшенію подвѣдомыхъ ему уго-
ловныхъ дѣлъ, не иначе, какъ по жалобамъ потерпѣвшихъ
вредъ или обиду,, такъ и по сообщеніямъ полицейскихъ и
другихъ должностныхъ лицъ. Изъятіе изъ этого правила
допущено только для случаевъ личнаго усмотрѣнія самого
судьи, который не можетъ быть поставляемъ за-
1) Арсеньевъ, „Преданіе Суду”, 1870 г., стр. 24; Мѣщаниновъ, Пре-
даніе суду,Ж. ІО. 0., 1895 г., М 3, стр. 28—33; Случевскій, Учебникъ.
Иад. 1913 г., стр. 525-527; Щегловитовъ, 0 прекращеніи уголовнаго
преслѣдованія, 1887 г., Ж. Г. и У. ІГ., Ай 10, стр. 51—53, 77—80; Закрев-
скій, 0 желательныхъ измѣненіяхъ въ судебныхъ уставахъ, Ж. Г. и
У, П., 1882 г., № 2, стр. 43—44; Об. Зап. 1900 г„ стр. 38 и слѣд.; 06
Зап. къ Проекту о введеніи состязательнаго начала въ обрядѣ пре-
данія суду, 1907 г., стр. 24 и слѣд. Голоса, раздающіеся противъ
австрійской системы, указываютъ частью на ненужность предвари-
тельной провѣрки допустимости обвиненія (напр., Набоковъ въ ком.
Гѳрн'ета вып. III, стр. 872), частью на наши бытовыя условія, тре-
бующія извѣстной опеки надъ обвиняемыми, которые, легко можетъ
случиться, окажутся не въ состояніи воспользоваться правомъ об-
жалованія обвинительнаго акта, и не позволяющія освободить про-
куратуру, отъ всякаго контроля (напр., рѣчь Кони въ Гоеуд. Совѣтѣ
въ 1909 и 1910 г.г., На жизненномъ пути, т. II, стр. 643 и слѣд.).
86 Проф. Л. Я. Тауберъ.
кономъ въ крайне затруднительное, даже
неестественное положеніе—бы т ь очевидцемъ
преступнаго дѣянія и не имѣть права под-
вергнуть виновнаго заслуженному имъ взы-
сканію '). Распространять это изъятіе изъ общаго пра-
вила и на другіе случаи допущеніемъ начатія дЬлъ у ми-
ровыхъ судей и по заявленіямъ частныхъ лицъ, не потер-
пѣвшихъ отъ преступнаго дѣйствія, было бы неудобно по-
тому, что такимъ образомъ, при отсутствіи обвинителя, ми-
ровой судья поставленъ былъ бы въ поло-
женіе полицейскаго сыщика и утратилъ бы не-
обходимое для судьи безпристрастіе'*1). (Журн.
1864 г. № 47, стр. 10).
Но вѣдь и по дѣламъ о преступленіяхъ, очевидцемъ ко-
торыхъ былъ судья, онъ, при отсутствіи обвинителя, стано-
вится въ положеніе если не сыщика, въ вульгарномъ
смыслѣ этого слова, то сыщика-инквизптора, самому себѣ
представляющаго доказательства виновности привлеченнаго,
а также долженъ совмѣщать несовмѣстимыя (ст. 600 и. 2
у. у. с.) роли судьи и свидѣтеля, а иногда и потерпѣв-
шаго. Разъ составители судебныхъ уставовъ не сочли воз-
можнымъ усвоить себѣ французскую систему немедленнаго,
безъ особой иниціативы- со стороны обвинителя, сужденія
по такъ называемымъ (іёііѣз сГаисІіепсѳ 2), т. о, по престу-
пленіямъ, совершеннымъ въ присутствіи суда, не признавая
въ этихъ случаяхъ положеніе коллегіальнаго суда, предо-
ставляющаго прокурору возбудить особо уголовное преслѣ-
дованіе, неестественнымъ, почему же въ подобныхъ слу-
чаяхъ они нашли неестественнымъ положеніе мирового
судьи? Вѣдь ни французское право %), за исключеніемъ
вышеупомянутыхъ сіёііѣз «Ташііепсе, ни австрійское 3 4 *), ни
германское б) пе предоставляютъ единоличному судьѣ пол-
3) Курсивъ нашъ.
а) Ст. 181. 505—507 Фр. У. У. С;Ср. I’1. ИіМіе, Тгаііс <Іи ГіпнігисНои
сгіиііпеііе. 1867, I. Ѵі, стр. 227; (іаггиий. Тгаііо, і„ ІИ, стр' 526 и
слѣд., особ. 542.
8) Ст. 145. Фр. У. У. С. Ср. У. Нѳііб, у. С., стр. 229—230.
*) § § 451 и 449. Австр, У. У. Ср. Кіііі'—(НѳінрасЬ, у. с., стр. 277.
ь) §§ 151 и 211. Гѳрм. У. У. С. Ср. Вігкшѳуег, Г1. Йіг-іі'рг..
Стр. 144—145.
Искъ, обвиненіе й состязательное начало. 87.
помочій, аналогичныхъ признаннымъ за нимъ и. 4 ст. 42
нашего у. у. с.
Еще менѣе можетъ быть оправдана съ принципіальной
ііочки зрѣнія наша судебная практика, идущая далѣе . бук-
вальнаго смысла закона и вышеприведенныхъ мотивовъ,
говорящихъ лишь о случаѣ йа^гапі йёііѣ Практика эта
предоставляетъ мировому судьѣ возбуждать ех ой'ісіо • уго-
ловное преслѣдованіе не только по проступкамъ, очевидцемъ
которыхъ онъ былъ, но и по тѣмъ, кои имъ были усмотрѣны
при разбирательствѣ другого уголовнаго или гражданскаго
дѣла, изъ судебныхъ бумагъ или представленныхъ по дѣлу
объясненій, доказательствъ и пр. (у. к. д. 1867/71, 1867/512
1870/1020, 1870/1454, 1871/547, 1875/228 и др.). Нѣкоторое,
если не оправданіе, то объясненіе этой практики, нужно
искать въ недостаточной организаціи обвиненія въ нашихъ
мѣстныхъ судахъ.
Правило пето ./шіех віпе асіюге находитъ себѣ полное
примѣненіе и въ производствѣ инстанцій, пересматриваю-
щихъ дѣло, разрѣшенное въ низшей инстанціи. Въ высшей
инстанціи какъ бы начинается новый процессъ предъ новымъ
судомъ (поѵшп ^ибісіііт) въ которомъ однако роли сто-
ронъ могутъ измѣниться: прежній отвѣтчикъ-обвиняемый
можетъ превратиться въ исгца-жалобщика, а истецъ въ
отвѣтчика 2). Очевидно, при дѣйствіи состязательнаго на-
чала и этотъ процессъ можетъ начаться только по требованію
одной изъ сторонъ, а отнюдь не по иниціативѣ самаго суда.
Это правило было принято составителями судебныхъ
9 Вігктоуѳг, у. о., стр. 691; Яблочковъ, Къ ученію объ основныхъ
принципахъ гражданскаго процесса, въ Сб. памяти Шершеневича,
1915 г., стр. 300. Въ нѣкоторыхъ случаяхъ, по крайней мѣрѣ по дѣ
ламъ гражданскимъ, отмѣна рѣшенія можетъ быть достигнута не
путемъ обжалованія, а путемъ начатія новаго процесса, предъявле-
ніемъ особаго иска объ уничтоженіи рѣшенія. Таковы напр. Яіс1іН§-
кѳи.ч==п КеяІЯиііон.ч-КІад’е германскаго У. Г, С. (§ 578—584). Ср. НеІІ-
\ѵі.ц', ЕеіігЬисІі <Іок СіѵПрішекні’есІгіь’, 1903, В. I, стр. 397. Возобновле-
ніе уголовныхъ дѣлъ также представляетъ собой настоящій новый
процессъ предъ первой инстанціей, требующій лишь для своего
возникновенія особаго предварительнаго разрѣшенія. Ср. Вігкшѳуѳг,
стр. 739-840.
2) Германскій У. Г. С. прямо называетъ противника апеллятора
Вегпйіпе.чЪекІа.Яо; см. напр. § 515 Герм. У. Г. 0.
88
Проф. Л. Я. Тауберъ.
уставовъ, которые уже въ основныхъ положеніяхъ гражд
судопр., отмѣнивъ переходъ дѣлъ изъ департаментовъ се-
ната въ общее собраніе, имѣвшее мѣсто силою закона, за
отсутствіемъ единогласія і), и изъ общаго собранія въ госуд|
совѣтъ (нол. 69), установили, въ качествѣ способовъ обжа-
лованія рѣшеній, апелляцію (пол. 67), отзывъ на заочное
рѣшеніе и просьбу объ отмѣнѣ рѣшенія (пол. 70, 74), по-
яснивъ, ято даже, въ случаѣ явнаго йарушеаія прямого
смысла закона и въ случаѣ нарушенія существенныхъ формъ
и обрядовъ судопроизводства рѣшенія могутъ быть отмѣ-
няемы единственно въ порядкѣ кассаціи (пол. 13).
Соотвѣтственно этому гражданскій и уголовный суды,
постановившіе заочное рѣшеніе или приговоръ, приступаютъ
къ новому разсмотрѣнію дѣла не иначе, какъ по отзыву
отвѣтчика или обвиняемаго. Равнымъ образомъ апелляціон-
ный и кассаціонный пересмотръ возможны лишь на осно-
ваніи жалобы, отзыва или протеста стороны, оставшейся
недовольной рѣшеніемъ суда первой инстанціи1 2 3). Наконецъ
пересмотръ рѣшеній по вновь открывшимся обстоятельствамъ
или вслѣдствіе наличности неучаствовавшихъ въ дѣлѣ лиц
возможенъ лишь по просьбамъ заинтересованныхъ, а раз-
рѣшеніе возобновленія уголовныхъ дѣлъ—по просьбамъ,
сообщеніямъ или представленіямъ участвующихъ въ дѣлѣ
лицъ, ихъ законныхъ представителей (родственниковъ и
свойственниковъ осужденныхъ) или лицъ прокурорскаго
надзора (ст. 934 у. у. с.), самое же новое разсмотрѣніе дѣла
протекаетъ въ общемъ порядкѣ, т. ѳ. на основаніи обвини-
тельнаго акта прокурорскаго надзора, жалобы потерпѣвшаго,
сообщенія полиціи или постановленія мирового судьи.
Такимъ образомъ, въ уголовномъ процессѣ вполнѣ воз-
можно столь же послѣдовательное проведеніе при возбу-
жденіи дѣла правила вето ,]пг1ех яіпе аскге, какъ и въ
1) Гогель, „Сенатское дѣлопроизводство ігь XIX стоя, до реформы
60-хъ годовъ" въ изданіи Исторія пр. Сената за 200 лѣтъ, т. ІИ
стр. 681—662, 669 и елѣд.
3) Результатомъ такого порядка воіцеіі является возможность
для сторонъ распорядиться уголовнымъ искомъ и правомъ наказа
нія, что оказывается вынужденнымъ признать и Вігктоуег (у. с.,
стр. 78—79, 139, 695). Относительно гражданскаго процесса ср. Яб-
лочковъ, у. с., стр. 300.
Искъ, обвиненіе н состязательное начало.
89
процессѣ гражданскомъ. Яркимъ доказательствомъ тому слу-
жатъ: одинъ изъ лучшихъ процессуальныхъ уставовъ—
австрійскій, плодъ творческой мысли знаменитаго Глазера,
и пошедшіе въ этомъ отношеніи по его слѣдамъ норвежскій
законъ 1887 г. и венгерскій у. у. с. 1890 г. Если отъ
этого начала встрѣчаются извѣстныя отступленія въ нашемъ
правѣ, а также въ правѣ французскомъ и германскомъ,
то это объясняется не природою уголовнаго процесса, а
условіями историческими и мѣстными и пережитками людей,
вдохновлявшихъ розыскной процессъ: извѣстнымъ недовѣ-
ріемъ законодателя къ дѣятельности сторонъ въ процессѣ,
хотя бы таковыми являлись органы государственнаго обви-
ненія, и преувеличенной вѣрой въ судью, какъ послѣдній
оплотъ государственнаго интереса, соединеннаго оъ преслѣ-
дованіемъ преступленій.
Съ началомъ „пеню .циіех зіпе асіоге" тѣснѣйшимъ обра-
зомъ связано другое: „не еаѣ ішіѳх пііта реѣіѣа раіѣішп" х)>
ибо присужденіе истцу того, чего онъ не просилъ, равняется
присужденію нѳпрѳдъявленнаго иска. Для истца въ граждан-
скомъ процессѣ изъ этого положенія вытекаетъ, что судъ
не можетъ присуждать ему другое, чѣмъ онъ требуетъ, но
можетъ присудить менѣе просимаго “). Поэтому судъ не
имѣетъ права ни постановлять рѣшеніе о такихъ предметахъ,
о коихъ не предъявлено требованіе, ни присуждать болѣе
того, что требовалось тяжущимися (ст. 706 и 131 у. г. с.)
ни, наконецъ, присудить требованіе не съ того лица, которое
указано въ качествѣ отвѣтчика (ст. 4 у. г. с.: ср. г. к. о
1901/9, 1874/629 и др.). Чего истецъ проситъ—опредѣляется
ирежде всего его исковымъ прошеніемъ (ст. 257 п. п. 4 и 6 и
ст. 266 п. 3 у. г. с.).
Но требованія, заявленныя въ исковомъ прошеніи, въ
извѣстныхъ предѣлахъ могутъ быть измѣнены позднѣйшими
заявленіями истца. Именно, истецъ можетъ ихъ уменьшить
(ст. 332 у. г. с.)—и тогда эти уменьшенныя требованія
опредѣляютъ то, болѣе чего судъ не можетъ присудить. На-
противъ, истецъ не въ правѣ увеличивать свои требованія,
Ч Ср. Гольмотенъ, у. о., стр. 42V, Ваеьковскііі, у. о., стр. 366.
а) УѴѳігеІ, Зузіѳпі бе.ч осгіепбіісіісп Сіѵііргояезяез, стр. 518, цпт. у
Гольмотенъ, стр. 421.
90 Йроф. Л. Я. Тауберъ.
измѣнять ихъ по существу (т. е. измѣнять основаніе иска »),
или предъявлять новыя, развѣ бы они истекали непосред-
ственно изъ заявленныхъ въ исковомъ прошеніи (ст. 333
У. Г. С.). Къ числу этихъ производныхъ требованій отно-
сится требованіе процентовъ и приращеній главной вещи,
наросшихъ или возникшихъ въ теченіе процесса (а не до
предъявленія иска) 1 2), а также требованіе возмѣщенія цѣн-
ности геі Іііі^іовае, если она отчуждена или утрачена въ
теченіе процесса (ст. 333). Новыя требованія, не подходящія
подъ эти изъятія, должны быть судомъ оставлены безъ раз-
смотрѣнія 3).
Въ апелляціонной и кассаціонной инстанціи реійа опре-
дѣляются не только исковымъ прошеніемъ, но и тѣмъ, ка-
кія части рѣшенія были обжалованы стороной (ст. 747, 773
и 798 у. г. с.). Если какія нибудь требованія истца были
отвергнуты первой или второй инстанціей и соотвѣтственная
часть рѣшенія не была обжалована, при пересмотрѣ дѣла
эти требованія не могутъ быть вновь разсмотрѣны и удо-
влетворены. Равнымъ обрзомъ, если отвѣтчикъ подчинился
извѣстной части рѣшенія, не обжаловавъ ея, онъ не можетъ
въ апелляціонной или кассаціонной инстанціи домогаться
ея отмѣны 4). Особое положеніе занимаетъ вопросъ о плодахъ
(естественныхъ и гражданскихъ) и о судебныхъ издержкахъ.
И тѣ и другія могутъ быть присуждены судомъ :по требо-
ванію стороны, заявленному хотя бы и послѣ подачи иско-
1) Г. К. Д. 1912/124, 1910/112 и др. Ср. В. М. Гордонъ, Основаніе
иска въ составѣ измѣненія исковыхъ требованій, 1902 г., стр. 9—10.
2) Рѣш. Г. К. д. 1870/1150, 1873/1470, 1884/45; Исаченко, Граждан-
скій процессъ, 1891г., № 1, стр. 752. Иначе проф. Гордонъ, Увеличе-
ніе иска процентами. Ж. М. Ю., 1904, I.
8) Впрочемъ, разрѣшеніе истцу измѣнять въ болѣе или менѣе
широкихъ предѣлахъ заявленныя въ исковомъ прошеніи требованія
опредѣляется не тѣмъ или инымъ распредѣленіемъ правъ по рас-
поряженію искомъ между сторонами и судомъ, а тѣмъ, какія формы
законодатель считаетъ существенными для огражденія интересовъ
одной стороны противъ процессуальныхъ злоупотребленій другой и
какими средствами онъ старается обезпечить равновѣсіе между на-
паденіемъ и защитой и процессуальное равенство тяжущихся. Ср,
Нагі.хі'еісі, Дет Бігѳіі йег Рагіеіеп, 1911, стр. 59—61.
Отсюда же вытекаетъ воспрещеніе геГогшайо іи рѳщз въ от-
ношеніи жалобщика. Ср. Ваирр — Эіѳіп, І)іо Оіѵііргояеевогсіпітпр,
1901 г., комментарій къ § 536.
Искъ, обвиненіе и состязательное начало.
91
вого прошенія (ст. 333, 133 и 868 у. г. с.). Но можетъ ли
это имѣть мѣсто ех оНісіо, безъ требованія истца?—Нашъ
у. г. с., исходя изъ состязательнаго начала, съ полной по-
слѣдовательностью разрѣшаетъ вопросъ отрицательно !)•
Гораздо менѣе послѣдовательно въ этомъ отношеніи
состязательное начало проводится въ уголовномъ процессѣ.
Тамъ допускается измѣненіе обвиненія (уголовнаго иска)
не только по требованію обвинителя, но и судомъ ехоИісіо,
и при томъ въ гораздо болѣе широкихъ предѣлахъ, чѣмъ
это предоставлено въ гражданскомъ судѣ истцу.
Такъ какъ на предварительномъ слѣдствіи, построен-
номъ на слѣдственномъ началѣ, нельзя говорить объ обви-
неніи въ строгомъ, формальномъ смыслѣ 2), и во всякомъ
случаѣ обвиненіе это, какъ первоначальное 3), еще не фор-
мулировано окончательно, то и принципъ тождества уго-
ловнаго иска 4) уступаетъ мѣсто началу недѣлимости уго-
ловно судебнаго изслѣдованія (ПпШеіІЬагкеіі) &). Поэтому
судебный слѣдователь получаетъ право измѣнять свойство
обвиненія независимо отъ требованій потерпѣвшаго или про-
курора. По исключенію лишь, если при производствѣ слѣд-
ствія объ одномъ преступленіи обнаружены будутъ признаки
другого, не имѣющаго существенной связи съ
производимымъ дѣломъ, слѣдователь доводитъ о
томъ до свѣдѣнія прокурора и выжидаетъ его предложенія
для распространенія сл Ьдствія и на это преступленіе (ст. 314
У. У- с.).
Гораздо строже, хотя тоже съ извѣстными немаловажными
ограниченіями, принципъ не еаі. дшіех иііга реШд, соблю-
*) Г. К. Д. 1901/60. Гольмстенъ, у. с., стр. 421—422. Иначе относи-
тельно судебныхъ издержекъ германскій, австрійскій и венгерскій
У. Г. О. Ср. Васьковскііі, у. с., стр. 367.
4) Немировскій, „Отношеніе приговора къ обвиненію", 1906 г.,
стр'. 1.
») Фойницкій, Курсъ, 1910 г., т. II, стр. 7.
4) Ср. Гольмстенъ, Принципъ тождества въ гражд. процессѣ,
Ук. Сб., стр; 256.
5) Неизмѣнность обвиненія признавалась слѣдствіемъ обвини-
тельнаго начала уже 2асѣагіае Фіо СеЬгесІіѳп ииД сііе Кеіогпі Дез
О. Зігаіѵогі'аіітѳиз, 1846, стр. 130—131) ц Ріапк’омъ (яуеіѳтаііясѣо
ОаЫеІІипц йез Б. Зігаіѵегі'аіігепь', 1857, стр. 318), цит. у Немиров-
каго, у. с., стр. 256—263.
92
Проф. Л. Я. Тауберъ.
дается въ окончательномъ производствѣ, покоющемся на
состязательномъ началѣ 1).'- Требованія уголовнаго истца
формулируются въ обвинительномъ актѣ (ст. 520 у. у. с.)
или жалобѣ потерпѣвшаго (ст. 526, 46 и 50 у. у. с.) въ
видѣ описанія событія преступленія, указанія обвиняемаго
и опредѣленія, по закопу, какому именно преступленію.со-
отвѣтствуютъ признаки разсматриваемаго дѣянія (ст. 520),
т. ѳ. обыкновенно въ видѣ ссылки на извѣстную статью
уголовнаго кодекса. Такая ссылка является своеобразнымъ
выраженіемъ требованія о примѣненіи того наказанія, ко-
торое составляетъ санкцію указанно# въ обвинительномъ
актѣ статьи закона. Такимъ образомъ обвинитель не указы-
ваетъ конкретнаго наказанія, опредѣленнаго въ родѣ, сте-
пени и мѣрѣ, которое надлежитъ примѣнить въ данномъ слу-
чаѣ: выборъ его въ предѣлахъ тахітипі’а итіпішшн’а, давае-
мыхъ санкціей, принадлежитъ суду, или, если угодно, въ
обвинительномъ актѣ эвентуально предъявляется требованіе
о примѣненіи максимальнаго наказанія, а судъ можетъ при-
судить и къ меньшему.
Въ жалобѣ частнаго обвинителя можетъ даже и не быть
ссылки на уголовный законъ, тогда его требованія опредѣ-
ляются обязательнымъ и для него указаніемъ на конкретные
признаки дѣянія, за которое возбуждается уголовное пре-
слѣдованіе 2), а дѣло уже суда дать юридическое выраженіе
этимъ требованіямъ путемъ подведенія дѣянія подъ уго-
ловный законъ и опредѣленія назначеннаго имъ наказанія.
Вообще юридическая квалификація дѣянія со стороны
обвинителя-истца необязательна и не существенна. Требо-
ванія его* опредѣляются фактическими указаніями на дѣяніе,
за которое онъ возбуждаетъ уголовное преслѣдованіе, а ]пга
поѵН снгіа.
Впрочемъ, тоже нужно сказать и относительно квалифи-
каціи, даваемой извѣстной юридической сдѣлкѣ или инымъ
правоизводящпмъ фактамъ истцомъ въ гражданскомъ про-
цессѣ: приведеніе этой квалификаціи для него пе обяза-
тельно, не смотря на п. 5 ст. 257 у. г. с., а если она дана,
’) Фойницкій, у. е. стр. й.
2) Тауберъ, Жалоба потерпѣвшаго при преступленіяхъ нѳоффи-
• діальныхъ, 1909, стр. 274 и 280.
Искъ, обвиненіе п состязательное начало.
93
она не связываетъ пп самого истца, ни судъ, ибо первый,
не измѣняя существа своего иска, можетъ измѣнить его
квалификацію (Іаіеа йепіопвЬгаѣіо поп посеѣ), а второй, по-
становляя рѣшеніе, можетъ опредѣлить юридическое зна-
ченіе фактовъ по своему убѣжденію ‘).
Итакъ, требованія, заявленныя обвинителемъ въ жа-
лобѣ пли въ обвинительномъ актѣ, опредѣляются фактами,
имъ указанными и образующими составъ того пли иного
преступленія. Факты эти резюмируются въ обвинительномъ
пунктѣ, составляющемъ „выводы обвинительнаго акта"
(ст. 751 у. у. с.) * 2 * * * * *). Въ какой же мѣрѣ судъ можетъ отсту-
пить ех оі'іісіо отъ этихъ требованій и постановить приговоръ
не о томъ, о чемъ просилъ обвинитель?
Нельзя, прежде всего, утверждать, что судъ пошелъ
пНга реѣіѣа, если, ставя себѣ вопросъ по фактическимъ об
стоятельствамъ, изложеннымъ въ обвинительномъ пунктѣ
усмотритъ въ нихъ признаки не того преступленія, которое
усматривалъ обвинитель, напр., найдетъ наличность преду-
мышленнаго убійства съ цѣлью ограбленія (ст. 1453 ул.
нак.) 8), ибо здѣсь дѣло идетъ не объ измѣненіи требованія,
а объ измѣненіи квалификаціи ').
Напротивъ, въ случаѣ измѣненія на судебномъ слѣдствіи
фактическихъ основъ обвиненія, постановка по иниціативѣ
суда допольнительнаго вопроса, включающаго обстоятель-
ства, не содержащіяся въ обвинительномъ актѣ или жалобѣ,
несомнѣнно составляетъ измѣненіе обвиненія въ его осно-
ваніи и открываетъ возможность суду присудить не то, чего
») Г. К. Д. 1881/П2,1901/51, 1908/108 и др.; В. М. Гордонъ, Основа
ніе иска, стр. 71, 132; ср. Виркмайоръ, стр. 492.
2) Ср. указанія Немировскаго (у. е., 355—363), подробно обсуждаю
щаго вопросъ о способѣ формулировки обвинительнаго пункта, дабы
требованія обвинителя предитавлялнсь вполнѣ опредѣленными.
••') У. К. Д. 1871/548, <-,р. 1895/1 !1 и др.
*) Это положеніе ехргсяяік ѵеіѣін признано 262 австрйск. У. У. Сі,
а также 8 3+2 АЪя 2 норвежскаго судопроизводственнаго закона
1887 г. („Веиіщііек сіег Ііпіегяіеіішщ сіез Тііаіііоміанііее пніег сіаз
Зігаі'а'езеіг ізі йан (Іегісій нісііі ан біо гщвіеіііеп Апігй"е ОеЪипйеп
и § 325 АЬя 2 венгерскаго У. У. С. СЛѴобег іп Ве/дщ аиГ іііѳ Оиаіі-
іігіегппд йег ТИаі, носѣ апі' <1іе Веіпемвніщ йег КігаГе іяі. йег Стсгісіііз-
ІюГ ап 4ѳп Апігад ііез Анкііі&’ега цеЬипсіеп). Ср. также У. К. Д.
1867/498. 1868/389, 1869/826, 1872/1236; Немировскій, стр. 398.
94
Проф. Л. Я. Тауберъ.
истецъ проситъ, т. е. пойти пііга реѣіѣа х). Тѣмъ не менѣе,
ст. 751—752 у. у. с. въ извѣстныхъ предѣлахъ открываютъ
къ тому возможность.
Правда, основная ст. 751 у. у. с. говоритъ не только о
судебномъ слѣдствіи, но и о преніяхъ сторонъ, какъ основа-
ніи для измѣненія обвиненія. Поэтому на первый взглядъ,
казалось бы, этотъ законъ слѣдовало толковать въ томъ
смыслѣ, что измѣненіе обвиненія можетъ имѣть мѣсто не ех
оНісіо, а лишь по иниціативѣ сторонъ. Но это толкованіе,
какъ не соотвѣтствующее взапмному положенію суда и
сторонъ по нашему у. у. с., отвергается судебной практи-
кой 2) и доктриной з).
Нашъ законъ весьма широко ставятъ право суда измѣ-
нять обвиненіе, предъявленное въ обвинительномъ актѣ или
жалобѣ потерпѣвшаго. Судъ можетъ ех ой'ісіо привлечь къ
своему разрѣшенію не только дѣяніе, указанное въ перво-
начальномъ обвиненіи, отъ котораго отказался обвинитель,
но и дѣяніе, измѣненное въ отдѣльныхъ своихъ частяхъ вслѣд-
ствіе вновь выяснившихся на судѣ фактовъ; онъ можетъ
постановить на свое разрѣшеніе даже вопросъ объ отдѣль-
номъ самостоятельномъ дѣяніи того же подсудимаго, обна-
руженномъ на судебномъ слѣдствіи, если тоіько оно не
’) Ужо старая литература видѣла въ измѣненіи обвиненія судомъ
ех ой'ісіо отступлоніе отъ обвинительнаго начала, но не всегда про-
водила различіе между измѣненіемъ фактическихъ основаній обви-
ненія и простымъ измѣненіемъ квалификаціи. См. /асііагіае, Біо
СтѳЬгесІіеп ипсісііе ЕеГогш бея В. Зігаіѵогі'аѣгепв, 1016, стр. 130 и 13 1
цит. у Немировскаго, у. с., стр. 259; Ріапк (Кі.чіепіаІівсЪе Вагзіеііиіщ
без йеиізсѣеп Вігаі'ѵеИаІП’епз, 1857, § 115, стр. 319 цит. тамъ же
стр. 261), а также Віепог Юаз еп^іізсііе Се.чсіпѵогпепд'егісііі,.. 1852,
В. II, стр. 212 цит. тамъ же, стр. 281), который ставитъ постановленія
о допустимости измѣненія обвиненія судомъ ВЪ СВЯЗЬ съ инквизи-
ціоннымъ принципомъ, требующимъ всесторонняго изслѣдованія
дѣянія. Ср. также Неіпие, у. е., стр. 283. Правильно учитываетъ по-
слѣдствія обвинительнаго начала Ыоіііпд (Сеіяя’ Апкіадоіюм.чегшщ,
1866, стр. 62—67, 101—-102, цит. у Немировскаго, стр. 286- 290), тре-
бующій, въ случаѣ измѣненія обстоятельствъ дѣла на судѣ, фор-
мальнаго исправленія обвиненія прокуроромъ, а пе всесторонняго
изслѣдованія дѣянія судомъ ех ой'ісіо при постановленіи при-
говора.
2) У. X. Д. 1868/254, 1873/233 и др.
:{) Немировскій у. с. стр, 374. Гоголь въ Комментаріи Гериета,
вып. IV', стр. 1249.
Искъ, обвиненіе и состязательное начало.
95
подвергается наказанію болѣе строгому, чѣмъ дѣяніе опре-
дѣленное въ обвинительномъ актѣ (ст. 752 у. у. с.). Если
самый текстъ ст. 751—753 у. у. с., не различающій въ
достаточной мѣрѣ обнаруженіе обстоятельствъ, измѣняющихъ
первоначальное обвиненіе въ предѣлахъ дѣянія, предусмо-
трѣннаго обвинительнымъ актомъ („въ чемъ они развиваютъ,
дополняютъ и измѣняютъ тѣ выводы"—ст. 751) отъ обстоя-
тельствъ, образующихъ составъ самостоятельнаго дѣянія
„о преступномъ дѣяніи, не предусмотрѣнномъ въ обвинитель-
номъ актѣ“—ст. 752) и могъ бы дать поводъ къ различнымъ
толкованіямъ, то обращеніе къ законодательнымъ матеріаламъ
устраняетъ на этотъ счетъ всякія сомнѣнія. „Конечно, если
судебное слѣдствіе, говорится въ объясн. зап. 1863 г.
(стр. 360), усиливаетъ степень уголовной отвѣтственности,
предусмотрѣнной въ обвинительномъ актѣ, то рѣшеніе дѣла
необходимо отложить, чтобы не лишить возможности обви-
нителя зрѣло обдумать и формулировать обвиненіе, а подсу-
димаго приготовиться къ защитѣ; но было бы крайне неу-
добно требовать дополненія или измѣненія обвинительнаго
акта и пересмотра дѣла по поводу каждаго обвиненія, не
предусмотрѣннаго въ обвинительномъ актѣ и обнаружен-
наго лишь судебнымъ слѣдствіемъ. Такое обвиненіе должно
подлежать безотлагательному разрѣшенію, если оно от-
носится къ дѣйствію, которымъ сопровождалось
выведенноевъ обвини тельномъ актѣпресту-
пленіе или хотя и къ отдѣльному дѣйствію *), но
къ такому, которое не можетъ увеличить степень наказа-
нія, опредѣленнаго въ законѣ за главное преступленіе под-
судимаго" '“).
Такимъ образомъ по пашему У. У. С. судъ ех оЙісіо
во всѣхъ случаяхъ можетъ распространить свой приговоръ
на новыя обстоятельства, измѣняющія обнимаемое обвини-
тельнымъ актомъ дѣяніе. Но этого мало: онъ можетъ рас-
пространить свой приговоръ безъ требованія обвинителя и
на новыя преступныя дѣянія, впервые обнаруженныя на
судебномъ слѣдствіи, лишь бы они не подвергались болѣе
') Курсивъ пашъ.
3) Нѣкоторыя ограниченія въ этомъ отношеніи установлены
судебной практикой. (1м. У. К. Д. 1663/72, 1871/639, но практика эта
рлетъ ртасіог Іе^епі,
96. Проф. Л. Я. Тауберъ.
строгому наказанію, чѣмъ дѣяніе, предусмотрѣнное въ об-
винительномъ актѣ 1). Въ обоихъ случаяхъ мы видимъ не-
сомнѣнное право суда идти пііга реШа. Быть можетъ, предъ
составителями судебныхъ уставовъ въ неясныхъ очертаніяхъ
рисовалось представленіе о томъ, что такое измѣненіе обви-
ненія не есть увеличеніе исковыхъ требованій обвинителя,
ибо наказаніе, которое будетъ опредѣлено подсудимому, по
совокупности не можетъ превышать шахіпгат’а, назначеннаго
въ законѣ за указанное въ обвинительномъ актѣ дѣяніе
(ст. ст. 152 ул. о нак. пзд. 1866 г.). Но они упустили изъ
виду, что при этомъ происходитъ измѣненіе исковыхъ
требованійпо существу, въ ихъ основаніи и
что это несомнѣнно, нарушаетъ состязательное начало.
Впрочемъ, и уставы, болѣе послѣдовательно проводящіе со-
стязательное начало, чѣмъ нашъ, также не сочли возмож-
нымъ, при измѣненіи существенныхъ обстоятельствъ дѣла
на судебномъ слѣдствіи, по крайней мѣрѣ безъ нарушенія
тождества дѣянія, поставить принятіе ихъ во вниманіе
судомъ въ зависимость отъ требованія обвинителя, а огра-
ничились предоставленіемъ обвиняемому, для подготовки
его защиты, права требовать отложенія дѣла (§ 262 австр.,
§ 342 норвежскаго, §§ 317, 357 венгерск. у. у. с.) а)... Но
разрѣшеніе вопроса о новыхъ п|реступныхъ дѣя-
ніяхъ обвиняемаго, обнаружившихся на судѣ, ставится
ими въ зависимость отъ требованія обвинителя (§ 26 австр.,
§§ 291 п. I и 342 АЪз I норвежскаго, 316 венгр. у. у. с. з)
Этимъ, конечно, создается брешь въ состязательномъ про-
цессѣ, которую тщетно старались заполнить составители
австрійскаго у. у. с. разсужденіями о томъ, что обвини-
тельный принципъ имѣетъ лишь отрицательное значеніе,—
гдѣ нѣтъ истца, тамъ нѣтъ и судьи—и что судья имѣетъ
право и обязанъ привести свой приговоръ въ соотвѣтствіе
съ фактами, сдѣлавшимися ему извѣстными благодаря судеб-
ному слѣдствію, и съ своимъ юридическимъ убѣжденіемъ 4).
Ч Немировскій, у. с., 371—374,379; Случевскій, у. с., стр. 497. Иначе
Буцковскій, Очерки судебныхъ порядковъ, 1874 г., стр. 244—250.
Немировскій, у. с., 239 и сл., и примѣры изъ практики, приве-
денные имъ на стр. 245—248.
ь) Иначе, Немировскій у. с„ 256.
9 Казегег., Иіо 81гаірго20880т<іпппе ѵош 23 Маі 1873, стр. 88 и
слѣд., цит. у Немировскаго, у. с., стр. 242-243.
Искъ, обвиненіе и'состязательное начало. 97
Смыслъ афоризма кеіп Кіа^ег—ксіп КісЫег заключается въ
томъ, что судья не только не можетъ судить, Когда никто не
ищетъ (обвиняетъ), но и въ томъ, что онъ можетъ судить
лишь за тѣ факты, которые обвиняемому инкриминируются
обвинителемъ і).
») Дальнѣйшія разсужденія составителей устава 1873 г. непра-
вильно ссылаются на примѣръ гражданскаго процесса,- который
будто-бы освободился въ этомъ пунктѣ отъ излишняго, формализма;
Они всецѣло покоятся на недостаточно ясномъ разграниченіи случая
простого измѣненія квалификаціи тѣхъ фактовъ, которые выстав-
ляются-обвинителемъ, отъ случая присоединенія новыхъ фактовъ,
не указанныхъ обвиненіемъ, измѣняющихъ квалификацію въ предѣ-
лахъ того же дѣянія. Значеніе перваго случая въ расхожденіи юри-
дической оцѣнки обвинителя и суда, второго—въ инкриминированіи
судомъ ех ойісіо обвиняемому такихъ фактовъ, о которыхъ молчало
'обвиненіе. Въ первомъ случаѣ нѣтъ никакого отступленія отъ состя-
зательнаго начала, ибо з'ига поѵіі сигіа, во второмъ это отступленіе
очевидно, ибо, какъ говорятъ сами мотивы, > прокурору принадле-
житъ въ. состязательномъ процессѣ господство надъ фактами въ
томъ смыслѣ, что о дѣяніяхъ, на которыя онъ не распространилъ
обвиненія, судъ не рѣшаетъ. Этотъ выводъ однако пе былъ сдѣланъ
австрійскимъ У. У. О., быть можетъ, потому, что его творецъ —Гла-
зеръ подходилъ къ проблемѣ исключительно съ точки зрѣнія прин-
ципа „тождества основы процесса", въ силу котораго изъ права
судьи отклониться отъ обвиненія вытекаетъ право сторонѣ предло-
жить это, а не наоборотъ. Между тѣмъ проблема эта должна быть
разсматриваема и съ точки зрѣнія разграниченія функцій суда и
Сторонъ, т. е. съ точки зрѣнія состязательнаго начала. См.1 Сіазег
Ваз ѴѳгІіііІіпізн сіѳк ІМеііз гнг 8ігаШа§е, Сегісііінзааі, 1884 г., стр. 97,
98, 147; а также-Немировскій у. с. стр. 316, .который признаетъ право
„матеріальной диспозиціи" обвиненіемъ за прокуроромъ. и вСе же
неожиданно заявляетъ, что „отсюда неправильно дѣлать тотъ выводъ,
что измѣненіе обвиненія должно исходить отъ обвинителя и что
судъ-'самъ не имѣетѣ на это права. Прокуроръ въ' правѣ изъять
предметъ процесса изъ разсмотрѣнія суда, отказаться отъ обвиненія,
но, не сдѣлавъ этого, онъ не въ правѣ ограничить судъ' въ изслѣ-
дованіи этого предмета:, предметомъ процесса служитъ матеріальное
правоотношеніе государства и преступника, обоснованное дѣяніемъ
послѣдняго: дѣяпіѳ и должно быть изслѣдовано всесторонне".—Но
это и будетъ роль суда въ инквизиціонномъ процессѣ, въ процессѣ
же обвинительномъ предметомъ процесса служитъ провѣрка
утвержденія обвинителя относительно дѣянія ,подруди.
маго. Идя далѣе этого утвержденія, судѣ роковымъ образомъ обрѣ
ченъ. на провѣрку собственныхъ утвержденій, т. е. на ’ совмѣщеніе
роли судьи и обвинителя.
7
98
Проф. Л. Я. Тауберъ.
Иной, конечно, вопросъ, слѣдуетъ ли положительнымъ
законодательствамъ идти такъ далеко въ осуществленіи
состязательнаго начала, или имъ слѣдуетъ въ данномъ
случаѣ предпочесть начало слѣдственное. Вопросъ этотъ
долженъ быть разрѣшенъ по соображеніямъ цѣлесообраз-
ности, которыя всегда рѣшаютъ въ вопросахъ Іе^із іегеи-
сіае. Законодатель не доктринеръ, осуществляющій прямо-
линейно, не считаясь съ потребностями жизни, извѣстную
идею, а процессуальные принципы—научныя обобщенія, а
не императивы, обращенные къ законодателю.
При рѣшеніи этого вопроса не можетъ быть не принята
во вниманіе связь между допустимостью измѣненія обви-
ненія и предѣлами законной силы приговора, а также
огромная разница между предъявленіемъ новаго иска къ
оправданному отвѣтчику по поводу того же самаго событія,
при нѣсколько измѣненномъ фактическомъ составѣ, обра-
зующемъ новое основаніе, и предъявленіемъ при тѣхъ же
условіяхъ новаго обвиненія къ оправданному подсудимому
или хотя бы обращеніемъ о немъ дѣла къ дослѣдованію.
Понятно поэтому, что институтъ измѣненія въ уголовномъ
процессѣ, гдѣ повторное привлеченіе къ суду являемся бѣд-
ствіемъ для обвиняемаго, долженъ быть поставленъ иначе,
чѣмъ институтъ измѣненія иска въ процессѣ граждан-
скомъ х).
Далѣе возникаетъ вопросъ о предѣлахъ измѣненія
ех оійсіо обвиненія на судѣ. Въ этомъ отношеніи но-
выя законодательства (германское, австрійское, венгерское)
и доктрина проводятъ различіе между измѣненіемъ обви-
ненія въ предѣлахъ дѣянія, указаннаго въ обвинительномъ
актѣ, и предъявленіемъ обвиненія въ новомъ дѣяніи,
отличномъ отъ указаннаго въ обвинительномъ актѣ и
впервые обнаруженномъ на судѣ. Въ первомъ случаѣ
измѣненіе ех оШсіо допустимо, во второмъ оно возможно
лишь по требованію обвинителя* 2 3). Противъ цѣлесообраз-
ности такого рѣшенія, быть можетъ, и не приходится воз-
ражать, но при этомъ не слѣдуетъ забывать, какъ это
иногда дѣлаютъ8), что съ точки зрѣнія отступленія отъ
9 Ср. Случевскій, у. с., стр. 496.
2) Немировскій, у. с., стр. 329—330.
3) Напр., Немировскій, у. о., отр. 329.
Искъ, обвиненіе и состязательное начало. 99
состязательнаго начала между обоими случаями разницы
нѣтъ, или разница только количественная, ибо и въ пер-
вомъ случаѣ при измѣненіи фактовъ,, влекущемъ измѣненіе
квалификаціи, налицо переходъ отъ одного уголовнаго
притязанія (бігаіапвргисЬ) къ другому (напр. при переходѣ
отъ обвиненія въ присвоеніи къ обвиненію въ моптешти-.
чествѣі), а слѣдовательно и замѣна одного уголовнаго
иска другимъ2).
Разъ судъ ех оійсіо можетъ идти такъ далеко нііга ре-
Ша, вопросъ о правѣ обвинителя измѣнять обвиненіе—и въ
этомъ существенное отличіе уголовнаго процесса отъ гра-
жданскаго—теряетъ значительную долю самостоятельнаго
значенія, поскольку, по крайней мѣрѣ, такое измѣненіе не
является отказомъ отъ первоначальнаго обвиненія. Такъ
какъ эта послѣдняя проблема будетъ разсмотрѣна въ осо-
бой связи, то здѣсь достаточно ограничиться указаніемъ
на то, что поводъ для постановки вопросовъ по измѣнен-
ному въ предѣлахъ того же дѣянія обвиненію по ст. 751-753
у. у. с. можетъ заключаться и въ преніяхъ сторонъ, т. е.,
въ частности, въ рѣчи обвинителя, но это именно только
поводъ, безъ котораго судъ можетъ и обойтись. Основа-
ніемъ же для постановки этихъ вопросовъ является судеб-
ное слѣдствіе, т. е. обстоятельства, усмотрѣнныя на слѣд-
ствіи судомъ, хотя бы на нихъ и не указывали стороны въ
своихъ заявленіяхъ и ходатайствахъ (ст. 750, 763 у.у. с.)3).
Но, съ другой стороны, если обвинитель заявилъ объ измѣ-
неніи обвиненія и ходатайствовалъ о постановкѣ дополни-
тельнаго вопроса, его ходатайство должно быть обсуждено
и разрѣшено на точномъ основаніи ст. ст. 751—753 у. у. с.
Мы видѣли, что въ гражданскомъ процессѣ уменьшеніе
истцомъ своихъ требованій связываетъ судъ въ томъ отно-
шеніи, что онъ уже не можетъ присудить истцу его , пер-
воначальныя, но засимъ уменьшенныя требованія4). Нашъ
уголовный процессъ и въ этомъ отношеніи не проводитъ
послѣдовательно состязательнаго начала, ибо отказъ проку-
’) Тамъ же, стр. 320.
2) Тамъ же, стр. 331—332.
ѣ У. К. Д. 1867/1, 1868/251, 1873/233, 1874/310.
9 Г. К. Д. 1880/30, 1881/108.
100
Проф. Л. Я. Тауберъ,
рора отъ первоначальнаго обвиненія и замѣна его новымъ,
менѣе тяжкимъ, не лишаютъ судъ права и даже не изба-
вляютъ его отъ обязанности поставить на свое разрѣшеніе
вопросъ по признакамъ первоначальнаго обвиненія, форму-
лированнаго въ обвинительномъ актѣ1): ясно, что, разрѣ-
шая, это не поддерживаемое уже прокуроромъ, обвиненіе,
судъ идетъ пііга реѣіѣа, какъ они опредѣлились въ оконча-
тельномъ производствѣ.
Разсматривая этотъ случай, мы подошли вплотную къ
вопросу о процессуальномъ значеніи отказа стороны отъ
предъявленія гражданскаго или уголовнаго иска или отъ
подачи жалобы, разрѣшаемому на основаніи правила вето
]пге зпо иѣі соцііиг или вето івѵііие а§юге со§’ііиг, кото-
рое является коррелятомъ принципа вето ]и(Іе>і ніве асіоге,
Правило это обыкновенно объясняется тѣмъ, что, если
обладатель гражданскаго права воленъ совершенно отъ
него отказаться, тѣмъ болѣе онъ можетъ переносить нару-
шеніе своего права другимъ лицомъ. Дѣйствительно, всма-
триваясь ближе въ случаи примѣненія и непримѣненія
этого правила въ области гражданскаго и уголовнаго про-
цессовъ, приходится придти къ выводу, что оно не являет-
ся обратной стороной состязательнаго начала, а имѣеть
совершенно самостоятельные корни и при томъ не въ об-
ласти процессуальнаго, а въ области матеріальнаго права2).
Въ этомъ правилѣ, какъ оно провозглашается цивилистами,
не совсѣмъ ясно, къ кому относится понятіе іпѵіѣив, о
чьемъ нежеланіи предъявлять искъ идетъ рѣчь. На пер-
вый взглядъ отвѣтъ представляется очень простымъ: дѣло
идетъ о нежеланіи возможнаго истца. Дѣйствительно, когда
возможнымъ истцомъ является совершеннолѣтнее, дѣеспо-
собное физическое лицо,—нѣтъ сомнѣнія, что оно можетъ
предъявить или не предъявлять иска по своему усмотрѣ-
нію. Но вопросъ уже осложняется, когда дѣло идетъ, напр.,
о душеприказчикѣ, и искъ необходимъ для исполненія
2) Ср. Немировскій, у. с., стр. 369—370. Иначе рѣш. У. К. Д.
1868/254, 1872/673, 1873/174, допускающія оставленіе судомъ безъ раз-
рѣшенія первоначальнаго обвиненія, если прокуроръ, измѣнивъ
обвиненіе, не поддерживаетъ его въ засѣданіи въ первоначальномъ
жидѣ.
?) Яблочковъ, у с., стр. 300,
Искъ, обвиненіе и состязательное начало. 101
возложеннаго на него завѣщательнаго распоряженія (ет. 25
у. г. с.). Въ этомъ случаѣ душеприказчикъ долженъ,
хотя бы ему лично это было и непріятно, предъявить
искъ; иначе онъ нарушаетъ свои обязайиости и отвѣчаетъ
за это въ убыткахъ предъ наслѣдниками. Равнымъ обра-
зомъ и опекунъ, уполномоченный закономъ искать и отвѣ-
чать на судѣ’за подопечнаго (ст. 19 у. г. с.), разрѣшаетъ
вопросъ о предъявленіи иска не по своему произволу, а,
такъ сказать, по долгу службы, ибо онъ защищаетъ чужое
право и обязанъ „чинить въ Надлежащій срокъ взысканіе
съ должниковъ, а въ случаѣ неплатежа употреблять по-
становленныя въ законахъ мѣры" (ст.' 274 ч. I т. X св.
зак.). Наконецъ, казенныя управленія также Не могутъ
произвольно не предъявлять исковъ, ибо „если права
казны дѣйствительно нарушены, то дѣло должно быть1)
возбуждено непремѣнно и непремѣнно должно быть раз-
рѣшено по закону" (жур. соед. деп. гос. совѣта 1862 г.
№ 65 стр. 119)2). Въ противномъ случаѣ должностнымъ
лицамъ этихъ управленій грозитъ начетъ, дисциплинарная
и даже уголовная отвѣтственность.
Такимъ образомъ, принципъ пето тѵіімз а^еге со^іінг,
если его не понимать въ томъ смыслѣ, что судомъ никто
не принуждается къ предъявленію исковъ противъ своей
воли, находитъ примѣненіе далеко не ко всѣмъ категоріямъ
правъ, подлежащихъ защитѣ въ области процесса граж-
данскаго. Примѣненіе или, непримѣненіе его зависитъ-отъ
того, кому принадлежитъ данное гражданское право, кто
призванъ его защищать въ процессѣ и съ какими право-
мочіями: одни истцы въ этомъ случаѣ пользуются полной
свободой усмотрѣнія, другіе ограничены долгомъ службы
и велѣніями закона 3). Поэтому въ области гражданскаго
’) Курсивъ ПОДЛІШНПКВ.
2) Тамъ же говорится: „всѣ юридическія лица, въ томъ числѣ и
казна, могутъ дѣйствовать только по закону; посему для стро-
гаго огражденія ея нравъ, съ коими сопряжено спокойствіе
и благоденствіе всего государства, нельзя допускать
чтобы какое либо дѣйствіе лицъ казеннаго вѣдомства было основано
не на законѣ, а на произволѣ". Цит. подъ ст. 1289 У. Г. 0. изд
Госуд. Капц.
3) УІы здѣсь но касаемся спорнаго вопроса о томъ, кто въ про-
цессѣ долженъ считаться самостоятельной стороной (истцомъ въ
102 Проф. Л. Я. Тауберъ.
процесса нѣкоторые истцы принуждаются къ вчинанію
исковъ и обжалованію неправильныхъ рѣшеній непосред-
ственно закономъ(Ье§'а1іШяргіисір) или своимъ начальствомъ,
руководствующимся въ предѣлахъ закона усмотрѣніемъ и
служебнымъ долгомъ (рШсЫтаззід'е Егтеззеп).
Но въ указанныхъ предѣлахъ разбираемый принципъ
дѣйствуетъ п въ области процесса уголовнаго. По дѣламъ
частнаго обвиненія, по которымъ право наказанія и право
на уголовный искъ принадлежитъ потерпѣвшему, отъ про-
извола послѣдняго (если это дѣеспособное физическое
лицо) зависитъ, возбудить уголовное преслѣдованіе или
нѣтъ (ст. 157 ул. о нак., 18 уст. о нак.). Ни судъ, ни какой
либо иной органъ власти не можетъ принудить потерпѣв-
шаго предъявить уголовный искъ, такъ какъ послѣдній
предоставленъ ему закономъ не въ общественныхъ, а въ
его частныхъ интересахъг).
истинномъ смыслѣ слова), а кто представителемъ стороны и кому
при защитѣ извѣстныхъ категорій гражданскихъ правъ принадле-
житъ право на искъ или, по терминологіи НеИт^’а (ЬейтЬисЬ, В. I.,
1903 г., стр. 155—157), Ргогеяяі'ііЬгип&’вгесІіі—только ли предполагае-
мому субъекту защищаемаго права или и другимъ лицамъ, и пе
слѣдуетъ ли этихъ другихъ лицъ (КісЫЬеі-ісЫі.діе), напр., душепри-
казчиковъ, считать не самостоятельными пстцамр, осуществляющими
принадлежащее имъ лично право па искъ, а представителями за
отсутствующихъ или юридически еще не опредѣлившихся, или огра-
ниченныхъ въ процессуальной дѣеспособности субъектовъ защи-
щаемыхъ матеріальныхъ правъ (ср. Васьковокій, стр. 579—581, а
также стр. 589—590 прим., стр. 619 и слѣд.).
1) Ср. Тауберъ, „Жалоба потерпѣвшаго", стр. 240, 326—331. Во-
просъ о возможности раздвоенія права наказанія (ЗігаіапяргисЬ,
Вігаігесѣі) и права на уголовный искъ (ВігаГкІайетесЬі) столь же мало
выясненъ въ литературѣ, какъ и вышеупомянутый вопросъ о при-
надлежности права на гражданскій искъ но субъекту матеріальнаго
права, существованіе котораго утверждается въ искѣ. Такъ, папр.,
Вігкшеуег (у. с. 299) полагаетъ, что право па уголовный инкъ при-
надлежитъ по государству, которому принадлежитъ право нака-
занія, а обвинителю, расліоряжакіщомуея, однако, этимъ правомъ по
отъ своего имени, а отъ имени государства (іпі Маіпои ііен Уіаніен),
Едва ли, однако, эта конструкція вѣрна п нужна. Нели прокуроръ
дѣйствуетъ отъ имени государства, пе является ли онъ его пред-
ставителемъ, а не самостоятельнымъ субъектомъ права на уголов-
ный искъ? Въ Англіи обвинитель дѣйствуетъ также отъ имени госу-
дарства и потому дѣла называются йіе Гііпу ѵегнпя X. (король про-
Искъ, обвиненіе и состязательное начало. 103
Иначе съ дѣлами публичнаго обвиненія. По этимъ
дѣламъ и право наказанія, и право на уголовный искъ
принадлежитъ государству и осуществляется его органами
(прокуратурой, полиціей) въ интересахъ публичныхъ. По-
этому при разрѣшеніи вопроса о предъявленіи или не-
предъявленіи иска не можетъ быть и рѣчи о произволѣ
того или иного должностного лица1). Каждое изъ нихъ
должно руководствоваться долгомъ службы; предѣлы его
усмотрѣнія опредѣлены закономъ, ибо оно защищаетъ не
свое право, а право государства, и потому, строго говоря,
является не обвинителемъ, не истцомъ, а лишь представи-
телемъ обвинителя—истца, истиннымъ же истцомъ въ этихъ
случаяхъ является государство. Поэтому только госу-
тивъ такого-то). Бъ Сѣверо-Американскихъ Соединенныхъ Штатахъ
обвиненіе дѣйствуетъ отъ имени парода, а потому въ обвинитель
ныхъ актахъ встрѣчается напр. такая формула: іііе Реоріе оі‘ Ше
чіаіе оі’ Ыеѵѵ-Тогк а&аіпві Магіи Ноіаііаи. (.См. Тгаіп, Тііе ргізопег аі
іѣе Ъаг, 1908, стр. 88). Мысль о томъ, что обвиненіе предъявляется
отъ имени монарха, олицетворяющаго государство, не была чужда
нашимъ предкамъ ужо въ XVII вѣкѣ- Ср. слова Котошпхпна: „Л не
будѳ па кого въ смертномъ дѣлѣ чолобидчика, и по такимъ дѣламъ
.за мертвыхъ людей и е т о ц ъ бываетъ самъ Ц а р ь“. О Россіи,
гл. XI, ст. 4. Цпт. у Розина, стр. 51. Віінііпу (НапйЬііеЬ <іѳв ЗігаГ-
ГѲСІ1І8, 1885 г., стр. 193-11)4) утверждаетъ, что въ дѣлахъ частнаго
обвиненія право наказанія принадлежитъ государству, а право на
уголовный искъ частному обвинителю; при преступленіяхъ, преду-
смотрѣнныхъ общепмперсішми уголовными законами, право наказанія
принадлежитъ Имперіи (Неіеіі), а право преслѣдованія — союзнымъ
государствамъ, ибо Имперія не имѣетъ собственныхъ органовъ для
уголовнаго преслѣдованія. Въ отношеніи частнаго обвиненія Вѳп-
пѳске пий Вѳііпд (ЪоіігЬиоІі Лея ЗігаІргогезнгѳсЬЦ 1900, стр. 217—-220)
повторяютъ мнѣніе Биндинга. Однако по нашимъ Ул. о Нак. и Ует.
о Нак. въ дѣлахъ частнаго обвиненія потерпѣвшему принадлежитъ
и право наказанія и право преслѣдованія (ср. Тауберъ. „Жалоба по-
терпѣвгааго“, стр. 320 и ел.). Нельзя ли и относительно германскаго
Ргіѵаі.-КІаі'.дѣг’а утверждать, что онъ является, такъ сказать, корреаль-
иымъ субъектомъ права наказанія пли соучастникомъ въ принад-
лежащемъ государству нравѣ наказанія (ср. ВіпЛіп& у. с., 487—488
Тауберъ, у.с., стр. 150 и ел.; Ноіп/о, у. е., стр. 271)? Во всякомъ случаѣ
вопросъ о соотношеніи права на искъ и матеріальнаго права, защи-
щаемаго искомъ, является одной изъ многочисленныхъ проблемъ,
для разрѣшенія которыхъ надлежало бы привлечь въ сравнитель-
номъ освѣщеніи явленія изъ области обоихъ процессовъ.
В Ср. вѣрныя замѣчанія у Неіиие, у. с., стр. 294—295.
104
Проф. Л. Я. Тауберъ.
царству и принадлежитъ право отказаться отъ преслѣ-
дованія и наказанія опредѣленнаго преступленія или
всѣхъ преступленій опредѣленнаго рода по сообра-
женіямъ справедливости или государственной поль-
зы. Такой отказъ является видомъ, права помилованія
(аболиція, амнистія) и обыкновенно составляетъ- прерога-
тиву главы государства (ср. ст. 23 св. оси. гос. зак.)і).
Лишь въ отношеніи нѣкоторыхъ дѣяній отдѣльныя законо-
дательства предоставляютъ прокуратурѣ вминать уголовный
искъ не во всѣхъ случахъ ‘ обнаруженія совершеннаго пре-
ступленія, а лишь тогда, когда этого требуетъ, по , мнѣнію
прокурора, публичный интересъ (такъ называемое начало
цѣлесообразности или ОррогілініШвргіпсір)* 2). Здѣсь, орга-
номъ, уполномоченнымъ на отказъ отъ уголовнаго иска,
является уже прокуратура. Въ остальныхъ случаяхъ про-,
куратура й полиція, . осуществляя принадлежащее госу-
дарству. право на уголовный искъ, обязана руководствоваться
началомъ законности (Ье^ІіШзргінсір), исключающимъ не
только произволъ, но и усмотрѣніе; основанное на сообра-
женіяхъ цѣлесообразности: разъ преступное дѣяніе налицо,
доказательства противъ подозрѣваемаго имѣются, —преслѣ •
дованіе должно, быть возбуждено, хотя бы оно представля-
лось данному должностному лицу или его начальству и-
нежелательнымъ, а неправильный, по мнѣнію ьтихъ орга-
«) Ср. Віпйіпе, НашіЬисІі, стр. 863—864. Впрочемъ, эта конструкція
помилованія стоитъ въ очевидномъ противорѣчіи съ ученіемъ Віп-
сітё’а о томъ, что государству принадлежитъ не только право нака*
занія, но что на него ложится и обязанность наказывать (ВігаірйісЫ;
ср. іЫД. стр. 195).' Въ дѣйствительности о юридической обязанности
государства йаказыв’ать едва ли можно говорить: такая обязанность
лежитъ лишь на органахъ государства, которымъ послѣднее пору-
чаетъ (поскольку въ конкретномъ случаѣ это порученіе не отмѣ-
нено) осуществленіе своего права наказанія. Въ ученіи о Вігаі'рШсЬЬ
слышится отголосокъ абсолютныхъ теорій наказанія и оно остав-
ляетъ безъ достаточнаго объясненія не только право помилованія,
но и. условное осужденіе и начало цѣлесообразности (ОррогІииШІіз-
ргіпсір) въ 'дѣятельности прокуратуры.
2) Ср. § 416 Германскаго У.', Уі С., примѣняющій это 'начало къ
оскорбленію и тѣлесному поврежденію при наличности жалобы
потерпѣвшаго. Также § 4 Герм. У. Ул., говорящій о преслѣдованіи
преступленій,' совершенныхъ ‘ за-границей, а'также §85 Норвежскаго
У. У. С,
Искъ, обвиненіе п состязательное начало. 105
новъ, приговоръ низшей инстанціи долженъ быть обжало-
ванъ въ высшую.
Такимъ образомъ прокуроры, если угодно, принужда-
ются, въ силу цапала законности, предъявить уголовный
искъ при наличности преступленія, но въ томъ же смыслѣ,
какъ и чины казенныхъ управленій принуждаются предъ-
явить гражданскій искъ при наличности нарушенія правъ
казны. И причина этого лежитъ не въ особенностяхъ того
или другого процесса и не въ отступленіи отъ состяза-
тельнаго начала, а'въ томъ, что з'ащищаёмыя уголовнымъ
и гражданскимъ искомъ права въ этихъ случаяхъ прина-
длежатъ не упомянутымъ должностнымъ лицамъ, • а госу-
дарству (казнѣ), которому только и можетъ принадлежать
право распоряжаться и для котораго право на искъ пред-
ставляетъ эппт )П8, должностныя же лица являются лишь
органами государства, коимъ не предоставлено закономъ
распоряженіе этимъ правомъ1).
Иное дѣло—случаи, когда обвинительная камера у насъ,
или судъ 1-й или 2-й инстанціи въ Германіи2), возлагаетъ
на прокуратуру обязанность предъявить уголовное обвине-
ніе противъ лицъ пли по преступленіямъ, по которымъ
послѣдняя полагала преслѣдованіе прекратить. Здѣсь. мы
имѣемъ дѣйствительное примѣненіе розыскного начала
вмѣсто состязательнаго, ибо принужденіе къ обвиненію
исходитъ отъ суда, а не отъ закона. Но, какъ мы видѣли,
такой порядокъ вещей не является необходимымъ въ уго-
ловномъ процессѣ и совершенно неизвѣстенъ, напр.,. авст-
рійскому У. У. С.
Про®. Л. Тауберъ.
і) Ср. отдѣльныя мысли по нтому поводу у уу. Мійеггааіег у. о-
отр. 36-37, 47, 48.
2) Ср. Вігктеуег стр. 303, также АѴасІі (Зігисіиг Дез Зігаіргогезвее,
1914, 12—13), по'характерному выраженію котораго „ізі <ііе Йіааізап-
лѵаІйсЬай «Іп.чігшпопі. іп <1ен Ніішіеп беа Согісійз, пісііі іЬге рйісІП,
ша88І§е ѴеЪегаеицшіу шій іііг Ѵі.По, вопбегп сііе Меіпипё .ипй'
УѴіІіе Іез Сегісіііз епівсЦеііІеі. ,І> а з С е г і с 1і і к 1 ад і ,ап“.
Новый квартирный законъ.
(Нѣкоторые спорные вопросы изъ его области).
Первый И’ основной вопросъ, возникающій при разсмо-
трѣніи новаго закона, состоитъ въ томъ, какова сила дого-
воровъ, заключенныхъ съ Нарушеніемъ его постановленій.
Наниматель идетъ по улицѣ и видитъ красную наклейку.
Онъ заходитъ и, не торгуясь, подписываетъ договоръ на
тѣхъ условіяхъ, какія ему предлагаютъ. На дѣлѣ, однако,
квартира ранѣе сдавалась по болѣе низкой цѣнѣ, и, такимъ •
образомъ, домовладѣлецъ, вопреки закона, повысилъ на нее
плату. Какова сила заключеннаго договора?
Безспорно, что договоръ'недѣйствителенъ въ той мѣрѣ,
въ какой онъ противорѣчптъ новому закону. Домовладѣлецъ
не будетъ вправѣ требовать съ нанимателя плату большую,
чѣмъ какая допустима по закону, а излишекъ, уже полу-
ченный, онъ, по иску нанимателя, будетъ обязанъ вернуть.
Хотя все это въ новомъ законѣ нигдѣ прямо не выражено,
но это съ абсолютной неизбѣжностью вытекаетъ изъ сопо-
ставленія его со ст. 1529 т. X. ч. I. Новый законъ озагла-
вленъ: „о воспрещеніи повышать цѣны на жилыя помѣще-
нія"; его первая статья гласитъ: „лицамъ и учрежденіямъ
........воспрещается повышать наемную плату за
помѣщенія"; въ ст. 22 эа завѣдомо противозаконное повы-
шеніе наемной платы установлена уголовная кара. А по
ст. 1529 т. X ч. I „договоръ недѣйствителенъ и обяза-
тельство ничтожно, если побудительная причина къ заклю-
ченію онаго есть достиженіе цѣли, закономъ запрещен-
н о й“. Извѣстно, что практика пр. сената идетъ даже дальше
буквы ст. 1529 и для объявленія того или иного условія
Новый квартирный законъ. 107'
договора недѣйствительнымъ не требуетъ прямого воспре-
щенія его закономъ. „Лицамъ, вступающимъ въ договорныя
между собою соглашенія", сказано въ рѣш. 1913/15: „законъ
(ст. 1530) предоставляетъ устанавливать всякаго рода условія,
лишь-бы таковыя не были противны законамъ. Подъ усло-
віями же, противными законамъ, подразумѣваются не только
тѣ, включеніе коихъ въ договоры прямо и положительно
воспрещено закономъ, но и тѣ, которыя противны преду-
становленнымъ въ законѣ на случай, когда онъ находитъ
необходимымъ ограничить въ извѣстномъ направленіи волю
договаривающихся лицъ, для чего самъ устанавливаетъ тѣ
условія, коими должны опредѣляться и регулироваться
взаимныя отношенія контрагентовъ. Посему, разъ стороны
включаютъ въ договоръ не тѣ, указанныя въ законѣ, условія,
коими только и могутъ быть опредѣляемы взаимныя отно-
шенія договаривающихся, то этимъ самымъ отмѣняютъ са-
мый законъ, вслѣдствіе чего условія, устанавливаемыя ими,
не могутъ быть признаваемы непротивными закону, а потому
не могутъ и пользоваться покровительствомъ закона и су-
дебной защитой". Весь смыслъ, вся цѣль новаго закона
состоитъ именно въ ограниченіи въ извѣстномъ направленіи
воли договаривающихся лицъ и принудительномъ устано-
вленіи тѣхъ условій, коими должны опредѣляться и регу-
лироваться пхъ взаимныя отношенія. Слѣдовательно, не-
дѣйствительность договора въ той мѣрѣ, въ какой онъ про-
тиворѣчивъ новому закону, безспорна.
Къ сожалѣнію, за этой „мѣрой", тамъ, гдѣ начинается
уже законная часть договора, вопросъ представляется го-
раздо менѣе безспорнымъ. Вправѣ ли домовладѣлецъ ска-
зать нанимателю, что, разъ недѣйствительно условіе о по-
вышенной платѣ, то онъ не хочетъ всего договора и про-
ситъ очистить помѣщеніе? Необходимо принять во вниманіе,
что обязанности сдавать свои помѣщенія въ наемъ новый
законъ для домовладѣльцевъ не устанавливаетъ; такая обя-
занность существуетъ у домовладѣльцевъ только по отно-
шенію къ старымъ ихъ нанимателямъ. Такимъ образомъ,
отъ воли домовладѣльца зависитъ, сдавать или не сдавать
въ наемъ свое свободное помѣщеніе, подъ что сдать и кому
сдать. Домовладѣлецъ ограниченъ только въ размѣрѣ взи-
маемой платы и то не безусловно: подъ конторы, магазины
108
0. I. Добринъ.
и т. д. онъ вправѣ сдать помѣщеніе за какую угодно плату.
Безполезно было-бы ссылаться на то, что запрещенное за-
кономъ повышеніе наемной платы составляетъ уголовное
преступленіе и что нельзя допустить, чтобы домовладѣлецъ,
которому предстоитъ отправиться въ тюрьму или туда уже
отправленъ, могъ еще предъявлять иски о недѣйствитель-
ности всего договора и о выселеніи нанимателя. Во-первыхъ,
повышеніе платы, даже запрещенное, все-таки не всегда
является уголовнымъ преступленіемъ—для состава престу-
пленія, созданнаго новымъ закономъ, требуется завѣдомость:
плата должна быть увеличена завѣдомо противозаконно,
а этого условія можетъ очень часто не быть на лицо; даже
навѣрное можно сказать, что при уголовномъ преслѣдованіи
домовладѣльцевъ-повышателѳй доказательство завѣдомости
составптъ одинъ изъ самыхъ трудныхъ моментовъ процесса.
А во-вторыхъ, почему это нельзя допустить, чтобы домовла-
дѣлецъ, даже осужденный за увеличеніе платы, могъ предъ,-
явить искъ о недѣйствительности заключеннаго имъ дого-
вора и освобожденіи его помѣщенія? Наказанія за повыше-
ніе платы точно перечислены въ ст. 22 новаго закона, и
среди нихъ нѣтъ лишенія домовладѣльца какихъ-либо его
гражданскихъ правъ. Безспорно, что ростовщикъ посажен-
ный въ тюрьму, вполнѣ можетъ предъявить искъ объ обрат-
номъ истребованіи отданнаго имъ въ ростъ капитала, Итакъ,
вправѣ-ли домовладѣлецъ, которому не удается получить
повышенной платы, настаивать на полной недѣйствитель-
ности всего договора съ тѣмъ, чтобы оставить помѣщеніе
пустымъ, .сдать, его подъ магазинъ, или, наконецъ, сдать
его другому, болѣе милому, нанимателю?
Вся судьба новаго закона зависитъ отъ рѣшенія этого
вопроса въ томъ или иномъ смыслѣ, но, вмѣстѣ съ тѣмъ,
само рѣшеніе весьма затруднительно. Всѣ шаблоны, уста-
новившіеся въ гражданскомъ правѣ для рѣшенія вопроса
о вліяніи недѣйствительности части договора па все
остальное его содержаніе оказываются мало пригодными
для даннаго' случая. „Недѣйствительность и оспоримость",
говоритъ Регельсбѳргеръ (РапДекіеп, 1893, § 175,11): „могутъ
быть ограничены частью, юридической сдѣлки и при томъ
или такъ, что порочнымъ оказывается лишь одно изъ нѣ-
сколькихъ постановленій въ сдѣлкѣ, или же одно и то же
Новый квартирный законъ. 109
постановленіе въ часта. Первый случай имѣетъ мѣсто, когда
основаніе порочности относится только до какого-либо до-
бавочнаго постановленія; второй случай—когда право хочетъ
выступить лишь противъ излишка (при дареніяхъ, завѣща-
ніяхъ)“. Новый законъ выступаетъ именно противъ излишка,
онъ направленъ не противъ взиманія домовладѣльцами
съ квартирантовъ платы вообще, а лишь противъ взиманія
ея въ размѣрѣ большемъ, чѣмъ установлено закономъ.
Казалось бы, что остается только примѣнить формулу Ре-
гельсбергера и сказать, что договоръ недѣйствителенъ въ
той мѣрѣ, въ какой онъ касается излишка, и дѣйствителенъ
во всѣхъ остальныхъ частяхъ. Однако, уже примѣры, при-
водимые Регельсбергеромъ, указываютъ, что область безу-
словнаго примѣненія его формулы весьма невелика: это
область одностороннихъ предоставленій. И по ст. 1029 т. X
ч. I, „если въ завѣщаніи допущены распоряженія, законамъ
противныя, то сіи распоряженія суть недѣйствительны; но
при семъ всѣ другія распоряженія, законамъ не противныя,
остаются въ своей силѣ". Причина вполнѣ понятная. Тотъ,
кто даритъ или завѣщаетъ тысячу, конечно, желаетъ по-
дарить пли завѣщать также и сто. И если законъ почему-
либо признаетъ недопустимымъ дареніе или завѣщаніе выше
ста, нѣтъ никакихъ основаній признавать дареніе или за-
вѣщаніе тысячи недѣйствительнымъ въ полномъ размѣрѣ:
въ предѣлахъ ста дареніе или завѣщаніе во всякомъ случаѣ
должны быть признаны дѣйствительными. Все дѣло, такимъ
образомъ, въ увѣренности, что тотъ, чья воля не признается
закономъ въ полной мѣрѣ, желаетъ и будетъ радъ признанію
ея хотя бы въ части. Но тамъ, гдѣ кончается эта увѣрен-
ность, кончается и область примѣненія правила Регельсбер-
гера. По нашему закону договоръ личнаго найма не можетъ
быть заключенъ на срокъ свыше 5 лѣтъ, а договоръ иму-
щественнаго найма (недвижимыхъ имуществъ)—на срокъ
свыше 36 лѣтъ. Общепризнано, что договоръ, заключенный
па болѣе длинный срокъ, чѣмъ это допустимо по закону,
пе вовсе недѣйствіітеленъ, а лишь ограничивается закон-
ными предѣлами; въ отношеніи имущественнаго найма это
правило нынѣ уже закрѣплено закономъ (ст. 1692 т. Хч. I,
изд. 1914 г.). Однако и тутъ все дѣло въ увѣренности, что,
не будучи въ состояніи связать другъ друга на большій
110
0. I. Добринъ,
срокъ, стороны желаютъ сдѣлать это хотя бы на срокъ
меньшій, и едва ли за любой стороной въ договорѣ можетъ
быть отвергнуто право доказывать, что на срокъ, допуска-
емый закономъ, она бы вовсе договора не заключила. Отно-
сительно домовладѣльца развѣ только въ шутку можно
сказать, что, согласный взять сто, онъ тѣмъ самымъ согла-
сенъ взять и шестьдесятъ. Во всякомъ случаѣ предоставить
нанимателю квартиру онъ согласенъ только за сто.
Кажется, легче примириться съ мыслью, что договоръ
остается въ силѣ, несмотря на полное отпаденіе какой либо
отдѣльной его части, чѣмъ съ мыслью, что онъ остается въ
силѣ съ измѣненной частью; легче разсѣкать договоръ на
отдѣльныя части, чѣмъ разсѣкать недѣлимую отдѣльную
часть. Однако, нельзя сказать, чтобы въ видѣ общаго
правила договоръ оставался въ силѣ даже при отпаденіи
не болѣе какъ отдѣльной его части. Скорѣе напротивъ.
Поскольку рѣчь идетъ объ основныхъ элементахъ договора,
дѣйствуетъ какъ разъ обратное правило: отпаденіе такого
элемента безусловно влечетъ за собою отпаденіе всего дого-
вора. Поскольку-же рѣчь идетъ о добавочныхъ элементахъ
договора или такихъ, которые между собою равноправны
въ общемъ юридическомъ составѣ сдѣлки, сохраненіе до-
говоромъ силы при отпаденіи такого элемента въ лучшемъ
случаѣ составляетъ развѣ только презумпуію, допускающую
опроверженіе, и представляетъ собою болѣе вопросъ факта,
чѣмъ права. „Если порокъ относится только до отдѣльныхъ
частей договора", гласитъ ст. 20 швейц. улож.: „то недѣйстви-
тельны только эти части, поскольку не установлено,
что безъ недѣйствительныхъ частей договоръ
вообще не былъ-бы заключенъ". По разъясненію сената
въ рѣшеніи 76 /342, „незаконность одного какого-либо изъ
условій договора... должна имѣть своимъ послѣдствіемъ
признаніе всего договора ничтожнымъ въ цѣломъ его со-
ставѣ... когда судъ установитъ, что незаконное условіе по
связи его съ цѣлымъ договоромъ разрушаетъ обязательную
силу остальныхъ частей договора, согласныхъ съ предписа-
ніемъ закона". Итакъ, допустимо и, въ случаѣ ходатайства
заинтересованной стороны, даже обязательно для суда из-
слѣдованіе вопроса о томъ, пе разрушаетъ-ли незаконное
условіе, по связи его съ цѣлымъ договоромъ, силу всѣхъ
Новый квартирный законъ.
111
остальныхъ частей договора, даже согласныхъ съ предпи-
саніемъ закона. Въ рѣш. 'МІ& снова повторено, что въ
случаѣ неразрывной связи между законными и незаконными
частями договора, недѣйствительнымъ является весь дого-
воръ. Что касается германскаго уложенія, то оно при не-
дѣйствительности части договора прямо презюмируетъ
недѣйствительность всего договора. Но § 139 В. 6г. В., „въ
случаѣ недѣйствительности части юридической сдѣлки, не-
дѣйствительна вся сдѣлка, если нѣтъ основаній признавать,
что сдѣлка была-бы заключена и безъ недѣйствительной
части". Очевидно, однако, что предоставленіе суду въ каж-
домъ отдѣльномъ случаѣ изслѣдовать вопросъ о томъ, за-
клгочилъ-ли бы домовладѣлецъ договоръ безъ условія о по-
вышенной платѣ, совершенно невозможно. Домовладѣлецъ
всегда будетъ утверждать, что безъ этого условія онъ до-
говора не заключилъ-бы и едва-ли суду удастся установить
въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ какія-либо особыя обстоя-
тельства. Скорѣе всего ему пришлось-бы согласиться съ домо-
владѣльцемъ, но не въ силу какихъ-либо конкретныхъ
обстоятельствъ каждаго отдѣльнаго дѣла, а по тому обще-
му соображенію, что цѣна всегда есть существенный
элементъ въ договорѣ найма.
Отдача въ наемъ помѣщеній по повышенной цѣнѣ близко
напоминаетъ отдачу денегъ подъ ростовщическіе проценты,
и представляется полезнымъ сравнить силу договора найма
съ повышенной платой съ силой ростовщическаго займа.
Къ сожалѣнію, и это сравненіе мало даетъ для разрѣшенія
интересующаго насъ вопроса. По римскому праву согла-
шеніе о % въ размѣрѣ выше пяти было недѣйствительно
лишь въ предѣлахъ, превышающихъ пять. Ріаспіі, віѵе вирга
кШиішп піойшн циів ивигав вііриіаіив іиегіѣ... (щой іііісііе
а^есіиш. еві, рго пои афесіэ ЬаЪегі, еѣ Іісіѣаз реѣі ровве.
(О. 22, Е. 29). Выводы, которые можно сдѣлать изъ приве-
деннаго фрагмента, однако, весьма ограничены, ибо въ немъ
рѣчь явно идетъ о случаѣ, когда выговорившій себѣ чрез-
мѣрные и/о«/о не настаиваетъ на недѣйствительности дого-
вора, а готовъ удовлетвориться законнымъ ростомъ; право
на этотъ ростъ за нимъ признается. По аналогіи можно ска-
зать, что допускаемую закономъ плату домовладѣлецъ всегда
вправѣ требовать, и наниматель не вправѣ добиваться
±12
0. I. Добринъ
полнаго признанія договора недѣйствительнымъ. Но вопросъ
о правѣ самого займодавца требовать прйзнанія договора
займа недѣйствительнымъ п немедленнаго возвращенія дан-
ныхъ имъ денегъ—оставленъ въ римскомъ законѣ откры-
тымъ и въ такой же мѣрѣ остается открытымъ вопросъ о
правѣ домовладѣльца требовать признанія договора найма
недѣйствительнымъ и освобожденія помѣщенія. Йо § 138
В. О-. В. ростовщическій заемъ ничтоженъ въ полномъ
объемѣ и заимодавецъ имѣетъ право требовать немедлен-
наго возвращенія ему капитала, не стѣсняясь сроками и
условіями договора займа. По крайней мѣрѣ, это вытекаетъ
изъ того, что право заимодавца па обратное полученіе капи-
талѣ, конструируется въ законѣ не какъ право изъ договора
займа, а какъ право на гевШиііо іп іпіецтит. „О послѣд-
ствіяхъ заключенія ростовщической сдѣлки", говоритъ Кірр
(Кірр Ъеі \ѴіпсІ8сЬ.еііІ, 1906, II, стр. 81): „а также объ обрат-
номъ истребованіи исполненія, учиненнаго на ея основаніи,
рѣшаютъ исключительно тѣ положенія, которыя въ В. (1. В.
установлены о недозволенныхъ дѣйствіяхъ (§ 825 сл.) и
объ исполненіи по ничтожнымъ сдѣлкамъ .(§ 812 сл.)“. „По
ст. 20231 т. X, ч. 1 (до изданія 1914 г.—ст. 1802 уст. о наказ.)
обязательство ростовщическое признается неимѣющимъ
силы, но заимодавецъ не лишается права обратнаго полу-
ченія дѣйствительно даннаго капитала... за вычетомъ Полу-
ченныхъ имъ платежей4*. Шершеневичъ (Учебникъ, 1910,
стр. 507) и Синайскій (Руо. Гр. ІІр,, 1912, стр. 241) толкуютъ
это постановленіе въ томъ смыслѣ, что недѣйствительнымъ
является только условіе о °/о°/о, но самое заемное обязатель-
ство остается въ силѣ. По аналогіи можно было бы сказать,
что договоръ найма съ повышенной платой остается въ силѣ,
и Лишь размѣръ платы низводится до законнаго. Однако,
едва-ли Шершеневичъ и Синайскій правы: право обратнаго
полученія дѣйствительно даннаго капитала, за вычетомъ по-
лученныхъ платежей, весьма мало похоже на право изъ дого-
вора, и скорѣе является тѣмъ самымъ правомъ на генііШіо іп
іиіертшп, о которомъ говоритъ Кірр въ приведенной выше
цитатѣ примѣнительно къ германскому праву. Кевіііийо іп
іпіе&гіші въ отношеніяхъ между домовладѣльцемъ и квар-
тирантомъ обозначаетъ обязанность квартиронанимателя
очистить помѣщеніе.
Новый квартирный законъ.
113
Быть можетъ, рѣшающее значеніе должно быть придано
именно этому послѣднему обстоятельству, т. е'. тому, что
признаніе договора недѣйствительнымъ въ полном’ъ объемѣ
неизбѣжно повлечетъ за собою для квартиронанимателя
обязанность очистить занятое помѣщеніе, и, слѣдовательно,
вся цѣль новаго закона, состоящая въ облегченіи положе-
нія квартиронанимателей, окажется недостигнутой. При рѣ-
шеніи вопроса о вліяніи частичной недѣйствительности до-
говора на все остальное его содержаніе необходимо обра-
щать вниманіе на причину частичной недѣйствительности,
па то, въ чьихъ интересахъ она установлена. Законъ, вос-
прещающій лицамъ польскаго пли еврейскаго происхожде-
нія владѣть въ опредѣленныхъ мѣстахъ недвижимымъ иму-
ществомъ, преслѣдуетъ свои особыя цѣли, которыя при-
нято называть цѣлями публичными, но которыя, во вся-
комъ случаѣ, не имѣютъ ничего общаго съ цѣлями сто-
ронъ по данной сдѣлкѣ, предусматривающей, между про-
чимъ, запрещенное владѣніе полякомъ или евреемъ недви-
жимымъ имуществомъ. Цѣль закона, поэтому, съ одной
стороны, вполнѣ достигается установленіемъ недѣйствитель-
ности запрещенной части договора, а съ другой—-нисколько
не нарушается признаніемъ недѣйствительнымъ и всего
•остального содержанія договора; ко всему этому остальному
содержанію законъ совершенно равнодушенъ, и судьбу его
предоставляетъ дѣйствію общихъ правилъ. Въ виду неопре-
дѣленной и неопредѣлимой заранѣе связи, какая может-ь
существовать между постановленіемъ договора о передачѣ
имѣнія во владѣніе поляку или еврею и всѣмъ остальнымъ
его содержаніемъ, общее безусловное правило о сохраненіи
этимъ содержаніемъ силы было-бы даже прямо немыслимо.
Сівершенно иначе обстшть дѣло въ тѣхъ случаяхъ, когда
недѣйствительность отдѣльнаго постановленія договора уста-
новлена въ интересахъ одного изъ контрагентовъ, ради огра-
жденія его отъ подавленія болѣе сильной противной стороной.
При современномъ состояніи европейскихъ законодательствъ,
случаи эти было-бы уже умѣстно выдѣлить въ особую группу,
съ особыми правилами, между прочимъ, и по вопросу о
вліяніи недѣйствительности воспрещеннаго закономъ поста-
новленія на все остальное содержаніе договора. Въ этихъ
случаяхъ недѣйствительность запрещеннаго условія не
8
114
С. I. Добринъ.
является самоцѣлью закона. Цѣль закона не чисто отрица-
тельная, не достиженіе лишь того, чтобы запрещенное
условіе не имѣло силы, а скорѣе положительная: чтобы
соотвѣтствующіе договоры сохраняли силу и исполнялись
но безъ запрещеннаго условія. Юридическое отношеніе
между запрещеннымъ условіемъ и всѣмъ остальнымъ со-
держаніемъ договора заранѣе извѣстно: все это остальное
содержаніе договора есть нормальное, съ точки зрѣнія за-
кона, его содержаніе, а запрещенное условіе есть наростъ,
который долженъ быть уничтоженъ. Эта особенность дого-
воровъ, отдѣльныя части которыхъ объявляются закономъ
недѣйствительными въ интересахъ слабѣйшей стороны, уже
отмѣчена сенатомъ въ цитированномъ выше рѣшеніи 1913 г.
№ 13 (въ рѣшеніи рѣчь идетъ о договорѣ купли продажи
съ разсрочкой платежа). Сенатъ говоритъ о случаяхъ, когда
законъ „находитъ необходимымъ ограничить въ извѣстномъ
направленіи волю договаривающихся лицъ, для чего самъ
установляетъ тѣ условія, коими должны опредѣ-
ляться и регулироваться взаимныя отношенія кон-
трагентовъ"; далѣе сенатъ повторно называетъ эти условія
такими, „коими только и могутъ быть опредѣляемы
взаимныя отношенія договаривающихся". Не случайно въ
нормахъ, регулирующихъ договоры подобнаго типа, рѣдко
встрѣчается самое слово „запретъ" или „воспрещеніе". „За-
претъ" и „воспрещеніе" достигаются положительнымъ Ме-
тодомъ, методомъ точной регулировки отношеній сторонъ
по договору: все. что не соотвѣтствуетъ регулировкѣ, усвоен-
ной закономъ, заранѣе и огульно воспрещено и недѣйстви-
тельно. Новый законъ, правда, избралъ методъ отрицатель-
ный, методъ опредѣленія того, что онъ считаетъ, нежела-
тельнымъ и воспрещаетъ. При всемъ томъ песомпЬнно, что
цѣль его все-таки положительная: цѣль его не въ томъ,
чтобы домовладѣльцы не получали высокой платы и нр
слишкомъ богатѣли, а въ томъ, чтобы облегчить квартиро-
нанимателямъ наемъ квартиръ. Недѣйствительность, уста-
новленная въ интересахъ одного изъ контрагентовъ по до-
говору, никогда не можетъ и не должна быть обращена
противъ него. Этому контрагенту всегда должна быть пре-
доставлена возможность сохранить за собою все, что онѣ
себѣ выговорилъ по договору. Если, вмѣстѣ съ тѣмъ, »•
Новый квартирный законъ.
115
закону, его собственныя обязательства въ полномъ объемѣ
никакъ не могутъ получить юридической силы, то отсюда
возможенъ только одинъ выводъ, а именно, что договоръ
долженъ остаться въ силѣ съ урѣзаннымъ объемомъ обя-
занностей покровительствуемаго закономъ контрагента, не
еъ полнымъ сохраненіемъ пмъ своихъ правъ. Иначе покро-
вительство закона пзъ блага превратится для него въ не-
счастіе. Къ давно установившимся правиламъ о вліяніи
частичной недѣйствительности договора на все остальное
его содержаніе, быть можетъ, правильно будетъ прибавить
новое: частичная недѣйствительность договора, установлен-
ная въ интересахъ одного пзъ контрагентовъ, не вліяетъ
на силу всего остального .содержанія договора, Если это
правило вѣрпо, то квартиронаниматели могутъ нанимать
квартиры, не торгуясь, и спокойно писать въ договорахъ
цѣны, какія пмъ предлагаютъ. Все равно, платить они бу-
дутъ обязаны лишь ту цѣну, какая допустима по закону, и
вмѣстѣ съ тѣмъ домовладѣлецъ не будетъ вправѣ требо-
вать полнаго признанія договора недѣйствительнымъ и
очищенія помѣщенія. Конечно, и квартиронаниматель не
вправѣ требовать полнаго признанія договора недѣйстви-
тельнымъ. Его интересы вполнѣ ограждены принудитель-
нымъ пониженіемъ наемной платы.
II.
Заглавіе новаго закона совершенно ошибочное и обѣ-
щаетъ гораздо меньше, чѣмъ законъ даетъ на самомъ дѣлѣ.
Несоотвѣтствіе заглавія закона его содержанію явилось,
повидимому, результатомъ переработки (единственной пли
одной пзъ многихъ), которой былъ подвергнутъ предвари-
тельный проектъ. Вь№ „Рѣчи" отъ 16 іюля 1916 г. былъ напе-
чатанъ проектъ закона о воспрещеніи повышенія цѣнъ на
квартиры. Нгогь проектъ дѣйствительно былъ построенъ на
принципѣ одного лишь воспрещенія повышать цѣны, и,
въ общемъ, закрѣплялъ, какъ нормальныя, тѣ цѣны, по
которымъ квартиры сдавались въ послѣдній разъ. Такому
закону вполнѣ соотвѣтствовало-бы нынѣшнее заглавіе:. „О
воспрещеніи повышать цѣны на жилыя помѣщенія". Окон-
чательный текстъ закона построенъ на другомъ принципѣ.
По этому тексту нормальными и обязательными на все
а*
116
С. I. Добринъ.
время дѣйствія закона являются не тѣ цѣны, по которымъ,
помѣщенія сдавались въ послѣдній разъ, а, въ общемъ,
цѣны конца 1914 г. Первая—и основная—статья новаго
закона гласитъ: „лицамъ и учрежденіямъ воспрещается
повышать наемную плату...: 1) если помѣщенія... находились
въ пользованіи послѣдняго нанимателя на основаніи пись-
меннаго договора, заключеннаго до 19 іюля 1914 года,—по
сравненію съ платою, означенною въ семъ договорѣ, съ
прибавленіемъ къ ней не болѣе 10”/о; 2) въ прочихъ слу-
чаяхъ,- по сравненію сь тою платою, которая слѣдовала съ
нанимателя за послѣдній платежный срокъ по 1 января
1915 года, если же наемная плата за этотъ срокъ исчисля-
лась на основаніи договора, заключеннаго до 19 іюля
1914 г.,—то по сравненію съ этою платою, съ прибавленіемъ
къ ней не болѣе Ю"/о“. Ясное дѣло, что туть рѣчь идетъ
уже не о простомъ лишь воспрещеніи повышать цѣны, но
сплошь и рядомъ объ обязанности понизить ихъ.
Въ самомъ дѣлѣ, въ огромномъ большинствѣ нашихъ,
уѣздныхъ, а пожалуй, даже и губернскихъ городовъ, квар-
тиры нормально сдаются безъ письменныхъ контрактовъ,
т. е., въ конечномъ итогѣ, на мѣсячные сроки. Даже въ.
самыхъ крупныхъ нашихъ городахъ договоры со сроками,
болѣе, чѣмъ на годъ, составляютъ довольно рѣдкое исклю-
ченіе, особенно въ отношеніи тѣхъ квартиръ не .выше
средней руки, на которыя новый законъ только и разсчи-
танъ. Впрочемъ, за послѣдній годъ даже въ этихъ городахъ
наблюдалась массовая сдача квартиръ „безъ контрактовъ*,,
т. е. на тѣ-же мѣсячные сроки—въ виду нежеланія домо-
владѣльцевъ связывать себя на болѣе долгіе сроки. Въ
былые годы на заключеніи письменныхъ договоровъ и сь
возможно болѣе долгими сроками настаивали домовла-
дѣльцы (нормальное содержаніе обычнаго нашего квартир-
наго договора хорошо извѣстно), а квартиропаниматели
считали возможность „нарушить* договоръ какимъ-то не-
обыкновенными благомъ, -угроза нарушить контрактъ, впро-
чемъ, весьма и весьма рѣдко приводившаяся въ исполне-
ніе, въ теченіе многихъ лѣтъ была любимымъ утѣшеніемъ
квартиронанимателя въ его многочисленныхъ невзгодахъ.
Во время войны роли перемѣнились, и въ послѣднія зимы,
едва-ли какого-либо домовладѣльца испугали угрозы квар-
Новый квартирный законъ.
117
тиронанимателей, что, если температура въ квартирахъ
и дальше пе подымется выше 8°, то они нарушатъ дого-
воры. Годовые договоры у пасъ обыкновенно заключаются
въ лѣтніе мѣсяцы, преимущественно въ іюлѣ и августѣ-
Можно поэтому съ увѣренностью сказать, во-первыхъ, что
число помѣщеній, нынѣ находящихся вь пользованіи
по договорамъ, заключеннымъ до 19 іюля 1914 г., ни-
чтожно,—на огромное большинство помѣщеній договоры
сь 19 іюля 1914 г. уже успѣли обновиться по много разъ,
при чемъ, конечно, если цѣны мѣнялись, то въ сторону
повышенія, а не пониженія; и во-вторыхъ, что подавляю-
щее большинство договоровъ, бывшихъ -въ силѣ въ мо-
менті. введенія новаго закона въ дѣйствіе и, согласно ст. 21
закопа, сохранившихъ свою силу, кончатся, если уже не
ііопчішісь, не позже будущаго предстоящаго лѣта. По мѣрѣ
окончаніи сроковъ этихъ договоровъ, начнетъ сказываться
дѣйствіе новаго закона. При заключеніи новыхъ догово-
ровъ, все равно, письменныхъ пли устныхъ, съ новыми пли
старыми (іапняателямч, домовладѣльцы, не только не бу-
дутъ вправѣ повысить ціян.і, но должны будутъ въ огром-
номъ йолі.ииінсткѣ случаевъ цѣны сбавить. Все дѣло въ
томъ. что, г,і, <>ті, іопспіе игі, проекта, по новому закопу
нормальными иршишпы не тѣ цѣпы, по которымъ квар-
тиры были сланы иъ послѣдній разъ передъ введеніемъ
закопа въ дѣйствіе, а цѣпы 1911 года, т. е. цѣпы того
времени, когда дороговпзва только начинялась. Отвлеченно
говоря, можно бы.іиі-бы сказать, что новый закопъ вовсе
не воспрещаетъ іі>»ш><іпешя платы, ибо, напр., въ случаяхъ,
когда плата иоаиѣднипі лигоіюра нш.кн платы 1914 года,
повышеніе ішолни допустимо. Пряктнческп, однако, для
огромнаго ііолыпшівтва случаевъ новый законъ пе только
коіщрещаеть повышать плату, но принудительно ее пони-
жаетъ.
То обстоятельство, что при корепной переработкѣ пер-
вой п основной статьи законопроекта забыли пли пе сочли
нужнымъ соотвѣтственно измѣнить также заглавіе проекта,
особой бѣды, впрочемъ, пе составляетъ; неточность заглавія
вь данномъ случаѣ досадна потому, что она легко можетъ
повести къ неправильному представленію о законѣ въ
тѣхъ широкихъ массахъ, для которыхъ онъ пзданъ, по она
118
С. I. Добринъ.
всетаки можетъ быть разъяснена и устранена вся безъ
остатка. Гораздо печальнѣе, что при коренной переработкѣ
статьи первой упустили изъ виду измѣнить также редакцію-
ст. 14 проекта (ст. 13 закона). Утвержденіе, что нынѣшняя
редакція ст. 13 закона есть результатъ упущенія, а не
прямого намѣренія, есть, съ нашей стороны, не болѣе какъ
догадка, но мы позволяемъ себѣ на ней настаивать. По-
ст. 12 проекта (ст. и закона), „въ случаѣ истеченія срока
найма цѣлой квартиры или отдѣльной комнаты послѣ вве-
денія въ дѣйствіе настоящаго узаконенія, наниматель, со-
блюдавшій всѣ условія найма, можетъ требовать продленія
дѣйствія наемнаго договора на срокъ не болѣе одного
года..." Старымъ нанимателямъ дано, такимъ образомъ, въ
отношеніи ихъ наймодавцевъ особое право. Всякій нани-
матель съ улицы вправѣ домогаться только того, чтобы
ему не была назначена повышенная плата, но онъ не
вправѣ требовать, чтобы помѣщеніе вообще было ему сдано;
напротивъ, старый наниматель вправѣ требовать даже .что го,
т. е. непремѣнной сдачи ему помѣщенія. Затѣмъ ст. 14
проекта (ст. 13 закона) гласила: „Въ случаѣ заявленія на-
нимателемъ означеннаго въ ст. 12 требованія дѣйствіе до-
говора найма считается продленнымъ на прежнихъ усло-
віяхъ..." При первоначальной редакціи ст. 1, ст. 12 проекта
была вполнѣ понятна и разумна. Проектъ вообще закрѣ-
плялъ цѣны послѣднихъ договоровъ—послѣднихъ’ передъ
введеніемъ закона въ дѣйствіе. Если-бы наниматель, тре-
бующій продленія договора, очистилъ помѣщеніе, домовла-
дѣлецъ, по проекту, былъ-бы вправѣ сдать ее другому
именно „на прежнихъ условіяхъ", т. е. на тѣхъ условіяхъ,
на какихъ она сдавалась данному нанимателю, нынѣ тре-
бующему продленія договора. Понятно, что и ятому нани-
мателю она должна достаться на. тѣкъ-же прежнихъ его-
условіяхъ. Между тѣмъ при новой редакціи ст. I, ст. 14
(13), если толковать ее по буквальному ея смыслу, предста-
вляется совершенно непонятной.
Представимъ себѣ обыкновеннѣйшій, въ условіяхъ по-
слѣднихъ годовъ, случай. Квартира безъ дровъ н услугъ
была въ августѣ 1914 г. сдана на годъ съ платой по 80 р.
въ мѣсяцъ, въ августѣ 1915 года—также на годъ, по по
100 р. въ мѣсяцъ и, наконецъ, въ августѣ 19іг> г. опять
Новый квартирный законъ.
119
на годъ, но уже по 150 р. въ мѣсяцъ. До августа 1917 года
квартира будетъ находиться подъ дѣйствіемъ послѣдняго
договора, вполнѣ сохранившаго силу (ст. 21), п за все это
время новый законъ ея не коснется. Но вотъ въ августѣ
1917 г. старый договоръ кончится. Если старый квартиро-
наниматель съѣдетъ, домовладѣлецъ не въ правѣ будетъ
сдать кому-либо другому квартиру болѣе чѣмъ за 85 руб.
Если этотъ квартиронаниматель захочетъ оставить квартиру
за собою, но не стонетъ посылать одностороннихъ заявленій,
а пойдетъ по хорошему (или по-лукавому?) сговариваться
съ домовладѣльцемъ, послѣдній опять-таки не вправѣ бу-
детъ взять съ него болѣе 85 р. Текстъ ст. 1 въ этомъ отно-
шеніи аосолютно ясенъ и категориченъ. „Лицамъ и учре-
жденіямъ", сказано въ ст. 1: „воспрещается повышать плату...
какъ прежнему, такъ и новому нанимателю пс сравненію...
и т. д.“ Въ обоихъ случаяхъ, если домовладѣлецъ преступитъ
законъ и выговорить себѣ болѣе 85 р„ квартира за нани-
мателемъ останется, а платить наниматель будетъ обязанъ
все-таки не болѣе «5 р. Почему, на какомъ основаніи, въ случаѣ
если прежній наниматель рѣшается воспользоваться даруемой
ему закопомъ льготой и, односторонне требуетъ продленія
договора, паймодавецъ вдругъ получитъ право брать повы-
шенную плату и какъ онъ уйдетъ отъ запретовъ ст. 1 и
кары ст. 22?
Все, что можно придумать въ оправданіе подобной не-
сообразности, будетъ именно придуманнымъ, искусственнымъ
и, въ концѣ концовъ, ничего не объяснитъ и не оправдаетъ.
Напримѣръ, можно разсуждать такъ. По отношенію къ преж-
нему нанимателю у домовладѣльца существуетъ особая обя-
занность, которой у него пѣтъ по отношенію ко всѣмъ
прочимъ лицамъ: прежнему нанимателю домовладѣлецъ
при извѣстныхъ условіяхъ прямо обязанъ сдать квартиру.
Справедливо, чтобы въ тѣхъ случая х'ь. когда домовладѣльцу
приходится сдавать свое помѣщеніе противъ воли, онъ, по
крайней мѣрѣ, имѣлъ право сохранить прежнія условія;
иначе мы будемъ имѣть не только принудительное удлиненіе
срока договора, по принудительное навязываніе домовла-
дѣльцу совсѣмъ новаго договора, на который онъ никогда
вообще не соглашался. Наконецъ, одностороннее требованіе
120
С. I. Добринъ.
нанимателя по самой буквѣ ст. 13 влечетъ за собою не за-
ключеніе новаго договора, а лишь удлиненіе срока стараго,
а по ст. 21 сила старыхъ догс воровъ новымъ закономъ не
колеблется. Сказать все это можно, но едва-лп все это будетъ
правильно. Вѣдь, по ст. 16, право нанимателя односторонне
требовать продленія договора обставлено разными ограниче-
ніями; между прочимъ, наниматель не вправѣ требовать
продленія договора, если помѣщеніе нужно для самого най-
модавца пли его семьи. Слѣдовательно, по мысли закона,
право нанимателя требовать продленія договора, будучи
очень цѣннымъ и важнымъ въ общемъ дѣлѣ упорядоченія
квартирнаго вопроса, вовсе не означаетъ собою какой-либо
собой жертвы со стороны наймодавца, за которую ему полага-
лась-бы особая компенсація. Что „прежнія условія" не явля-
ются компенсаціей домовладѣльцу за добавочную обязанность
видно изъ исторіи ст. 13: статья эта безъ всякихъ измѣненій
перешла въ новый законъ изъ проекта, которымъ прежнія
условія объявлялись обязательными и нормальными для
всѣхъ вообще договоровъ, какъ съ новыми, такъ и старыми
нанимателями. Невѣрно, затѣмъ, будто по самому закону
одностороннее требованіе нанимателя можетъ повлечь за
собою только удлиненіе срока прежняго договора, со всѣми
его прежними условіями, но не измѣненіе его. Природа
односторонняго удлиненія договора, конечно, сложна и даже
загадочна. Несомнѣнно, однако, что при такомъ удлиненіи
домовладѣлецъ можетъ произвести въ договорѣ всѣ измѣ-
ненія, разрѣшенныя ему ст.ст. 2—6 закона. Слѣдовательпо,
не можетъ уже быть рѣчи объ апріорной неизмѣнности
всего прежняго содержанія договора, кромѣ срока. Необхо-
димо, наконецъ, принять во вниманіе также и слѣдующее
обстоятельство. Фактически, обязанность оставить помѣщеніе
по законной цѣнѣ за прежнимъ панимателемъ, при невоз-
можности, по закону, получить съ кого-бы то ни было боль-
шую цѣпу и при гарантіяхъ ст. 16, только въ очень рѣд-
кихъ случаяхъ явится для наймодавцевъ дѣйствительно
новымъ и самостоятельнымъ обремененіемъ. Между тѣми,,
„компенсація" за несуществующее обремененіе можетъ сы-
грать роль чистой провокаціи. Если дѣйствительно будетъ
признано, что прежній наниматель, односторонне требующій
продленія договора, долженъ согласиться на условія худшія,
ііоііын квартирный законъ.
121
чѣмъ какія установлены закономъ для всѣхъ стороннихъ нани-
мателей, то ни одинъ домовладѣлецъ не станетъ заключать
съ прежними нанимателями новыхъ договоровъ на нормаль-
ныхъ законныхъ условіяхъ, и непремѣнно будетъ требовать
-ихъ выселенія, чтобы заставить пхь подавать одностороннія
заявленія и такимъ образомъ сохранить свои прежнія, по-
вышенныя условія. Упрямые наниматели будутъ выселены
со вредомъ для себя и безъ пользы для наймодавцевъ, а
съ болѣе уступчивыхъ будетъ взята плата, ничѣмъ неоправ-
дываемая.
Единственнымъ исходомъ намъ кажется такое истолко-
ваніе ст. 13, что договоръ продолжается на прежнихъ усло-
віяхъ лишь въ случаяхъ, когда цѣпа по старому договору
уже была яе выше цъны, вообще допустимой по новому
закону, Ст. 13 должна быть истолкована въ связи и въ духѣ
всего остального содержанія новаго закона. Разъ по окон-
чательному тексту закопа всякій посторонній наниматель
вправѣ требовать пониженія цѣны до извѣстнаго предѣла,
причемъ ііедѣйстіпп'і'лъпь) и даже преступны всякія попытки
иолучінъ съ него цѣну высшую, то никакъ нельзя прими-
риться съ тѣмъ, чтооы именно прежній наниматель, уже
послѣ окончанія'его нервоиачалі.ппго договора, былъ. обязанъ
платить зту высшую цѣну. Въ первоначальномъ проектѣ
дѣйствпте іыіый смыслъ, нынѣшней ст. 13 сводился къ уста-
новленію за пре,ко имъ нано мотелемъ одной чистой льготы,
безъ всякой примѣси какой-либо невыгоды въ сравненіи
съ прочими нанимателями, и атоть смыслъ долженъ быть
сохраненъ за ст. 13 и въ нынѣшнемъ законѣ. При налич-
ности уважительныхъ причинъ, перечисленныхъ въ ст. 16,
домовладѣлецъ вообще вправѣ требовать невозобновленія
договора найма, независимо отъ условій, предлагаемыхъ ему
прежнимъ панимателемт.. А когда нтихъ уважительныхъ
причинъ пѣтъ, добавочное право прежняго нанимателя
должно быть только правомъ. Никакихъ основаній давать
домовладѣльцу каг;ія-лі<бо преимущества именно въ отно-
шеніи прежнихъ нанимателей нѣть и быть не можетъ.
Самый снособь исчисленія предѣльной платы, къ сожа-
лѣнію, изложенъ въ законѣ недостаточно ясно и просто.
Трудно уловить, какая была общая идея при редактированіи
ст. І, въ которой этотъ способъ изложенъ. Для случаевъ, когда
122 С. I. Добринъ.
помѣщеніе сдавалось послѣднему нанимателю по п и сь м е н-
ному договору,заключенному до 19-го іюля 1914г., предѣ-
льной платой признана плата этого договора съ прибавкой не
болѣе 1О°/о: такъ это установлено въ ст. 1 подъ цифрою I. Можно
подумать, что если послѣднему нанимателю помѣщеніе сдава-
лось на основаніи у с т н а г о договора, заключеннаго до
19 іюля 1914 г., то предѣльная плата уже будетъ другая.
На дѣлѣ, однако, это не такъ: изъ той же ст. I, цифра 2
съ несомнѣнностью вытекаетъ, что предѣльная плата въ
этихъ случаяхъ также равна платѣ, установленной въ до-
говорѣ, съ прибавкою не болѣе 10 °/о. Изъ-за избраннаго зако-
номъ способа выраженія своей мысли, какъ будто, оказываются
внѣ дѣйствія закона всѣ помѣщенія, не сдававшіяся вовсе
за періодъ 19 іюля 1914 г.—1 января 1915 г., и это, несо-
мнѣнно, вопреки волѣ и намѣренію авторовъ законопроекта.
По ст. 18, дѣйствіе новаго закона не распространяется „на
всякаго рода помѣщенія, вовсе не сдававшіяся въ наймы
послѣ 19 іюля 1914“. Напротивъ, помѣщенія, сдававшіяся
въ наймы послѣ 19 іюля 1914 г., хотя-бы впервые были
сданы уже въ 191-5 или въ 1916 г., изъ подъ дѣйствія но-
ваго закона не изъяты. Между тѣмъ въ новомъ законѣ для
нихъ не оказывается предѣльной платы. Кажется, что един-
ственный выходъ заключается въ признаніи для такихъ по-
мѣщеній предѣльной ту плату, по которой они впервые
были сданы въ наймы послѣ 19 іюля 1914 г.. Эта же пер-
вая плата должна быть признана предѣльной и для помѣ-
щеній,- сданныхъ въ наемъ впервые уже при дѣйствіи но-
ваго закона. При первой сдачѣ для нихъ никакихъ предѣль-
ныхъ цѣнъ не существуетъ, ибо они прямо подходятъ подъ
слова закона: „помѣщенія, вовсе не сдававшіяся въ наймы
послѣ 19 іюля 1914 г.." При второй сдачѣ они уже подъ
эти слова не подходятъ, ибо они уже не „вовсе не сдава-
лись". Надбавка 1О°/о къ платѣ, установленной въ договорѣ,
заключенномъ до 19 іюля 1914 г., допустима лишь въ томъ
случаѣ, если послѣдній платежъ въ 1914 г. былъ учиненъ
еще на основаніи этого договора. Если же послѣдній пла-
тежъ былъ только равенъ платежамъ, установленнымъ въ
договорѣ, но вносился на основаніи новаго договора, над-
бавка не допустима. Обстоятельство это имѣетъ большое-
значеніе для помѣщеній, сдававшихся „безъ 'контрактовъ",
Новый квартирный законъ.
123
т. е. съ мѣсячными сроками. Плата за эти помѣщенія въ
декабрѣ 1914 г. могла быть вполнѣ такая же, какъ въ іюлѣ.
Но такъ какъ договоръ, на основаніи котораго плата вноси-
лась, юридически былъ уже новый договоръ, то надбавка
пе допустима. Недопустима она и въ томъ случаѣ, когда
послѣдняя плата въ 1914 г. была ниже той, какая была
установлена въ до-іюльскомъ договорѣ.
III.
Имѣется.въ законъ и рядъ другихъ недомолвокъ и не-
ясностей, которыя значительно затруднятъ его истолкованіе
и примѣненіе на практикѣ.
1) По ст. 12, требованіе нанимателя о продленіи дѣй-
ствія истекающаго договора должно быть „сообщено" наймо-
давцу не ‘ позже мѣсяца или недѣли до истеченія срока
найма. Всякое требованіе, какъ и всякая вѣсть, могутъ
почитаться „сообщенными" кому-либо лишь съ момента,
когда онЬ доведены до его свѣдѣнія. Что требованіе нани-
мателя должно быть именно доведено до свѣдѣнія наймо-
давца не. позже мѣсяца или недѣли до истеченія срока
найма, а не только отправлено ему, вытекаетъ также изъ
общей юридической природы одностороннихъ заявленій, ко-
торыя, до доведенія ихъ до свѣдѣнія противной стороны, въ
видѣ общаго правила, вообще не имѣютъ никакого значенія
и почитаются какъ-бы несуществующими. Однако, въ при-
мѣчаніи къ ст. 12 говорится уже только о „заявленіи" тре-
бованія, а общій смыслъ этого примѣчанія, дозволяющаго
нанимателю заявить свое требованіе черезъ чиновъ мѣст-
ной полиціи, такой, что не позже мѣсяца пли недѣли за-
явленіе должно быть только сдѣлано полиціи, причемъ для
охраненія правъ нанимателя уже безразлично, когда поли-
ціей заявленіе будетъ передано наймодавцу; иначе выходило
бы, что права нанимателя зависятъ отъ быстроты дѣйствій
полиціи, па которую онъ вліять пе въ силахъ и для кото-
рой самъ новый законъ никакихъ сроковъ не устанавли-
ваетъ. Вмѣстѣ съ тѣмъ не видно, чтобы законъ, въ отно-
шеніи срока, дѣлалъ различіе между передачей требованія
черезъ полицію, съ одной стороны, и всякими иными спо-
собами, съ другой: чтобы онъ въ первомъ случаѣ доволь-
ствовался однимъ заявленіемъ требованія въ срокъ, а въ
124
С. 1. Добринъ.
-остальныхъ считалъ необходимымъ доведеніе его въ тотъ
же срокъ до свѣдѣнія наймодавца. Правильнѣе будетъ скло-
ниться къ мысли, что достаточно одного отправленія въ
срокъ требованія по адресу наймодавца и что моментъ до-
ставленія его паймодавцу уже безразличенъ,—конечно, при
устовіи, что адресъ избранъ нанимателемъ добросовѣстно.
Что при заявленія требованія черезъ полицію важно не
опоздать именно съ подачей заявленія полиціи,, это можно
считать несомнѣннымъ; что никакой разницы, въ отноше-
ніи сроковъ, между заявленіемъ требованія черезъ полицію
и другпмп способами въ -законѣ не дѣлается, это также
вѣрно; что же касается толкованія выраженія „сообщить11,
а также общихъ соображеній о природѣ одностороннихъ
заявленій, то онѣ шатки и ненадежны. Во всякомъ случаѣ,
законодатель, къ сожалѣнію, вправѣ погрѣшиіъ и противъ
грамматики, и противъ логики. Все здѣсь сказанное отно-
сится также къ ст. 17, въ которой предусмотрѣно право
нанимателей, занимавшихъ свои помѣщенія безъ догово-
ровъ, въ теченіе, педѣ пі или мѣсяца со дня введенія за-
кона въ дѣйствіе „заявить" требованіе объ оставленіи по-
мѣщеній за ними.
2) По и. 1 ст. 18, дѣйствіе новаго закона не распростра-
няется на помѣщенія, наемная плата за которыя (безъ ото-
пленія) превышаетъ опредѣленную сумму (въ Пегргщрадѣ
2.400 руб.). По небрежности, въ п. 1 ст. 18 упущено указа-
ніе на срокъ, къ которому относится плата. Впрочемъ, это
не такъ важно, ибо легко догадаться, что рѣнь идетъ о го-
довой птатѣ. Труднѣе рѣшить другой вопросъ. Законъ го-
воритъ о помѣщеніяхъ, плата за которыя „пе превышаетъ11
опредѣленную. Но когда не превышаетъ? Предположимъ,
что въ послѣдній разъ до введенія заколи, въ дѣйствіе квар-
тира сдавалась вт> Петроградѣ за 2.ооо руб. въ годъ, т. о
за плату, при которой оиа еще подлежали бы дѣйствію за-
кона. Невозможно допустить, чтобы домовладѣлецъ, кото-
рый не вправѣ теперь надбавить на квартиру ни одного
рубля въ годъ, могъ сразу надбавить 401 руб,, н такимъ
образомъ вывести себя и свое помѣщеніе изъ подъ дѣй-
ствія закопа. По предположимъ, что въ 1 914 году квартира
шла еще но той же цѣпѣ въ 2.000 руб., а въ 19Ій или
1016 году, но еще до изданія закона, домовладѣлецъ успѣлъ
Новый квартирный законъ.
125-
ва нее надбавить 500 руб. л такимъ образомъ довести плату
за нее до 2 500 руб. Едва-ли даже подобная квартира мо-
жетъ быть признана изъятой изъ подъ дѣйствія закона..
Вѣдь, если бы домовладѣлецъ надбавилъ на квартиру не
болѣе 400 руб., т. е. довелъ плату за нее всего только до
2.400 руб., онъ нынѣ, послѣ того какъ окончится имѣющійся
па квартиру контрактъ и придётся заключать новый, дол-
женъ былъ бы вернуться къ цѣнѣ 1914 года, т. е. цѣнѣ въ
2.000 руб. Выходило бы, что законъ устанавливаетъ премію
для домовладѣльцевъ, которые особенно отличились въ
повышеніи штаты. Правильнѣе все сводить къ 1914 году,
тому сроку, плата за который новымъ закономъ вообще
признана мѣриломъ. „Плата" ст. 18 есть понятіе техниче-
ское: я го наибольшая плата, какая допускается по новому
закопу за данную квартиру. Чтобы рѣшить, подходитъ-ли
данная квартира йодъ дѣйствіе закона или нѣтъ, необхо-
димо предварительно исчислить, какая за нее полагалась
бы по этому закопу плата; только лишь въ случаѣ, когда
эга плата превышаетъ суммы, перечисленныя въ ст. 18,
квартира свободна отъ дѣйствія закона. Сказуемое „превы-
шаетъ" имѣетъ смыслъ совершенно отвлеченный, не свя-
эіиный съ временемъ, какъ въ выраженіяхъ „пять превы -
шаетъ четыре" и т. д.
С. Добринъ.
.Гражданская хроника.
Уродливыя гражданскія сдѣлки на почвѣ бракоразводнаго
процесса.—Рѣшеніе № 9 за 1916 г.—Обезпеченіе дѣтей по-
средствомъ фиктивнаго акта.—Свидѣтельскія показанія въ
сдѣлкахъ, недѣйствительныхъ въ силу закона.—Еще одно
разъясненіе 410 статьи уст. гр. суд.—Примѣненіе 410 ст. къ
притворнымъ сдѣлкамъ,—Судьба стараго разъясненія се-
ната.—Смыслъ притворности.—Привилегія симуляторамъ.—
Доказательства условій симулированной сдѣлки.—Смыслъ
I п. 1529 ст. т, X ч. I.—Условія добровольныхъ соглашеній
о расторженіи брака.—Требуется ли противозаконность от-
дѣльныхъ условій соглашенія, предусмотрѣннаго! и. 1529 ст.?—
Затемненіе общихъ вопросовъ обстановкою конкретнаго слу-
чая.—Страница изъ отчета совѣта присяжныхъ повѣрен-
ныхъ.—Недоразумѣнія между адвокатурою и сенатскою кан-
целяріею.—Несуществующія тайны сенатскаго производства.—
Ростъ участія адвокатуры въ кассаціонномъ процессѣ.--
Отсутствіе нормальныхъ способовъ оповѣщенія сторонъ —
Старые навыки и новыя потребности.
Семейная драма, связанная съ уродствами нашего бракораз-
воднаго процесса, просвѣчиваетъ въ рѣшеніи сената 1916 г. за № 9.
Уродства эти ведутъ, какъ оказывается, къ непригляднымъ изво-
ротамъ не только въ сферѣ личной. Простѣйшія имущественныя
сдѣлки обрастаютъ также плѣсенью лжи, и даже вызываемые ими
общіе, сенатскіе вопросы появляются на свѣтъ Божій въ ненату-
ральномъ, искривленномъ видѣ. Рѣшается какъ будто вопросъ чи-
сто процессуальный, стоящій вдали отъ проблемъ брака и семей-
ной жизни; а на дѣлѣ и постановка и рѣшеніе его являются лишь
Гражданская хроника.
127
попыткою уйти отъ затхлой атмосферы бракоразводныхъ „сдѣлокъ"
и выйти на чистый воздухъ простыхъ людскихъ отношеній. И
эта житейски понятная тенденція, преломляясь въ чуждой ей
сферѣ процессуальныхъ нормъ, не можетъ не исказить ихъ пря-
мого смысла.
Предметомъ разсмотрѣнія явилась въ данномъ случаѣ слѣдую-
щая супружеская сдѣлка. 7 сентября 1910 г.—такъ начинается
изложеніе дѣла въ сенатскомъ рѣшеніи-супруги Елена и Миха-
илъ Б. совершили закладную крѣпость. Въ закладной сказано
было, что Елена Б. заняла у своего мужа 100.000 рублей, ко-
торые ею получены, срокомъ на 16 лѣтъ; а девять дней
спустя, 16 сентября, мужъ по формальной дарственной записи
подарилъ дѣтямъ своимъ долгъ, слѣдующій ему съ жены, т-е. тѣ
100.000 рублей, о коихъ сказано было въ закладной, что онѣ „по-
лучены" отъ него женою. Въ дарственной было указано, что ка-
питалъ этотъ дѣти получаютъ по истеченіи 16 лѣтъ, а въ тече-
ніе 16 лѣтъ они могутъ пользоваться доходами отъ капитала, од-
нако, „распоряженіе доходами", на предметъ содержанія, воспита-
нія и образованія одаряемыхъ, принадлежитъ отцу, Михаилу Б.
Странная закладная съ необычнымъ срокомъ, одареніе дѣтей
не прямо, денежною суммою, а долговымъ обязательствомъ, взятымъ
тутъ же отъ пхъ матери, предоставленіе дѣтямъ „пользованія" дохо-
дами (надо полагать: процентами), съ тѣмъ однако, что „распоряже-
ніе" этими доходами принадлежитъ дарителю—весь этотъ экстраор-
динарный переплетъ фактовъ явно отдаетъ чѣмъ-то нереальнымъ.
Смыслъ сдѣлки истица жена пыталась объяснить въ исковомъ проше-
ніи такъ. Супруги рѣшили разойтись, и мужъ долженъ былъ въ брако-
разводномъ процессѣ принять вину на себя. Но онъ поставилъ
условіемъ соглашенія, чтобы мать обезпечила дѣтей. Рѣшено было
что жена совершитъ закладную на имя мужа, и онъ затѣмъ пере-
дастъ ее на имя дѣтей. Закладную совершили, но мужъ еѳ дѣтямъ
не передалъ, а совершилъ дарственную, въ которой сохранилъ за
собою распоряженіе доходами въ теченіе 16 лѣтъ. А главное: по-
лучивъ такимъ образомъ закладную, онъ не исполнилъ соглаше-
нія относительно бракоразводнаго процесса, „ибо — какъ сказан»
въ рѣшеніи сената — продѣлавъ всѣ дѣйствія, необходимыя для
установленія съ его стороны супружеской невѣрности, В. затѣмъ
заявилъ консисторіи, что имъ была учинена лишь симуляція.пре-
любодѣяніи, совершенная по уговору съ женою, для ие-
лучѳнія послѣднею развода, а въ дѣйствительности онъ ей не м-
іпгз М. М. Віпіаш'ръ.
мѣнялъ, и вслѣдствіе сего въ ходатайствѣ истицы о разводѣ кон-
систоріей было отказано*1.
Нельзя скрывать отъ себя, что при чтеніи этой своеобразной
исторіи, овладѣваетъ вами прежде всего нѣкоторое злорадное чув-
ство по отношенію къ „прогадавшей" супругѣ-матери. Все шло
такъ гладко п вдругъ сорвалось. Ловкій трюкъ со стороны мужа,
„продѣлавшаго было всѣ необходимыя дѣйствія" и объявившаго
вдругъ, что все сіе была симуляція, учиненная по уговору съ же-
ною — а въ результатѣ дѣти какъ никакъ обезпечены: у спѣшив-
шей вновь къ вѣнцу матери вырвано кое-что въ пользу покидае-
мыхъ птенцовъ.
Однако это злорадное чувство плохой совѣтникъ при расцѣнкѣ
правъ гражданскихъ, особенно когда судебное рѣшеніе не въ со-
стояніи непосредственно реагировать на общественную болячку,
порождающую столь сложныя и уродливыя явленія. Если бы кон-
фликтъ между жизнью и закономъ, приводящій къ тому, что обез-
печеніе дѣтей можетъ явиться преміей за лживый на себя поклепъ
въ супружеской невѣрности, — если бы этотъ отвратительный кон-
фликтъ могъ бытъ смягченъ судомъ путемъ внесенія извѣстныхъ
коррективовъ непосредственно въ самый корень зла—въ специфи-
ческія особенности института развода у насъ,—это шло бы только
на благо самому институту и не вызвало бы никакихъ возраженій
и опасеній. . Непосредственное ощущеніе моральной неправды въ
данномъ правов ’мъ явленіи можетъ оказаться плодотворномъ, и
стремленіе смягчить суровость закона будетъ цѣлительно, если оно-
направляется стихійно на основной источникъ тревожнаго чувства.
Но если въ стремленіи не допускать въ конкретномъ случаѣ тор-
жества неправды захватываются сферы, только случайно связанныя
съ даннымъ явленіемъ—правовая жизнь теряетъ отъ такого экспе-
римента больше, чѣмъ выигрываетъ. Нѣчто подобное и произошло
въ данномъ случаѣ.
Искъ -Елены Б. былт> удовлетворенъ судебною палатою. „На
основаніи фактическихъ данныхъ, установлевныхч. показаніями
свидѣтелей въ связи съ представленными истицей документами" па-
лата признала доказанными всѣ положеніяистицы. Но сенатъ от-
мѣнилъ рѣшеніе палаты и мотивомъ для сего указалъ допущеніе
палатою свидѣтельскихъ показаній. А такъ какъ палата находили
опору для допроса свидѣтелей въ одномъ изъ введшихъ рѣшеній
сената (1896 г. № 47), то пришлось пересмотрѣть это рѣшеніе м
вновь поставить вопросъ о предѣлахъ допустимости свидѣтельскихъ.
Гражданская хроника.
129
показаній при опроверженіи нотаріальныхъ актовъ. Таковъ круж-
ный путь, которымъ сенатъ достигъ уничтоженія одной изъ очеред-
ныхъ бракоразводныхъ мерзостей—таковъ искусственный генезисъ
новѣйшаго разъясненія 410 ст. уст. гр. суд.
Разъясненій 410-й статьи было уже такъ много—комментаторы
еле могутъ управиться съ ихъ группировкою,—а практическая
жизнь не удовлетворена ими и ставитъ все новые вопросы. Знать, не
найдена до сихъ, поръ сенатомъ правильная абстрактная формула,- •
и надо сразу сказать: новое рѣшеніе сената едва-ли окажется въ
этомъ отношеніи болѣе удачнымъ, чѣмъ старыя. Кто знаетъ даже:
не ухудшитъ ли оно прежняго положенія. Вызванное безсознатель-
нымъ раздраженіемъ противъ торжества цинизма въ бракоразвод-
ныхъ сдѣлкахъ, оно безъ достаточнаго основанія разрушаетъ ста-
рый сенатскій прецедентъ, однюдь не устраняя того недоумѣнія,
которымъ онъ нѣкогда былъ вызванъ, и не заполняя ничѣмъ остаю-
щагося, послѣ упраздненія его, пустого пространства.
Въ самомъ дѣлѣ, старая ужо максима сенатской практики гла-
сила, что статья 410 не допускаетъ свидѣтелей въ доказатель-
ство несогласія содержанія акта „съ тѣмъ, какъ было въ дѣй-
ствительности" (рѣш. 1893 г. № 35). Но почти столь же старая,
другая максима (рѣш. 1896 г. 47) допускала изъятіе изъ этого
правила: если „то, что было въ дѣйствительности1', является дого-
воромъ „недѣйствительнымъ въ силу закона" и только 'прикры-
вается видимостью вполнѣ законною, то разрѣшается доказывать
свидѣтелями несогласіе содержанія акта „съ тѣмъ, что было въ
дѣйствительности".
На протяженіи 20 лѣтъ никакихъ коллизій между максимою
формулированною въ 1893 г., и изъятіемъ изъ ноя, допущеннымъ
въ 1896 году, не было. Можно спорить противъ законности изъ-
ятія, установленнаго въ 1896 году, можно требовать его ограни-
ченія, можно и совсѣмъ отмѣнить его и не допускать колебанія
410 статьи дажо ради борьбы со сдѣлками, противными добрымъ,
нравамъ; но все это должно быть сдѣлано открыто, съ выяснені-
емъ основаній и предѣловъ допускаемаго отступленія. Между тѣмъ,
что же сдѣлалъ соііатъ? Можно-лн сказать послѣ нынѣшняго рѣ-
шенія сената, что разъясненіе 1896 г. вовсо упразднено? Прямо
это сенатомъ не сказано, и сказано даже какъ будто нѣчто противо-
положное. Можно ли считать его сохранившимъ силу и въ какихъ
предѣлахъ? На это отвѣтить еще труднѣе. Сенатъ на протяженіи
двухъ страницъ доказываетъ истину, никѣмъ не оспариваемую и съ
9
130
М. М. Винаверъ.
своей стороны оспариваетъ тезисъ, никѣмъ не утверждаемый. Сенатъ
еще и еще разъ, послѣ столькихъ лѣтъ дѣйствія разъясненія 1893 г.,
повторяетъ, что подъ опроверженіемъ акта разумѣется несогласіе
содержанія его „съ тѣмъ, какъ было въ дѣйствительности",—и еще
и еще разъ указываетъ, что этого опроверженія пельзя смѣшивать съ
разъясненіемъ обстоятельствъ, сопровождающихъ или предшествовав-
шихъ сдѣлкѣ. Между тѣмъ палата допустила свидѣтелей, отнюдь не
подъ видомъ обстоятельствъ сопровождающихъ: она, какъ цитируетъ
самъ сенатъ, откровенно заявила, что допускаетъ свидѣтелей, потому
что, по разъясненію сената 1896 г. № 47, правило 410 ст, вовсе „не
имѣетъ примѣненія къ такому случаю, когда сдѣлка, скры-
ваемая мнимымъ договоромъ, недѣйствительна въ силу закона; а
соглашеніе супруговъ о расторженіи брака является недѣйстви-
тельнымъ въ силу закона, ограждающаго публичный пнтересъ“.
Значитъ, и нозачѣмъ бы разъяснять, что разумѣется цодъ опро-
верженіемъ: никто—въ томъ числѣ іі судебная палата—въ томъ
не сомнѣвались. А надо было сказать опредѣленно и ясно:
„и м ѣ е т ъ ли примѣненіе" 410 статья къ притворнымъ сдѣл-
камъ, маскирующимъ нарушеніе публичнаго интереса, или по
прежнему „не имѣетъ примѣненія"? Между тѣмъ сенатъ, повто-
ривъ старое общее разъясненіе 410 ст. о недопустимости устано-
вленія несогласія текста акта съ тѣмъ, что было въ дѣйствитель-
ности, заканчиваетъ свои разсужденія фразою столь же краткою,
сколь непонятною: „Согласно съ этимъ надлежитъ пригнать, что
приведенную оговорку въ рѣшеніи 1896 г. № 47 надлежитъ по-
нимать въ такомъ смыслѣ". То есть въ какомъ же именно
смыслѣ? Если въ томъ смыслѣ, что и при недѣйствительныхъ по
закону актахъ нельзя опровергать ихъ содержаніе свидѣтельскими
показаніями—то вѣдь вся „оговорка" 1896 г. поистинѣ лишается
всякаго смысла. Ибо для чего она тогда? Вѣдь обстоятельства,
сопровождающія и предшествующія, или, какъ выражается сенатъ
въ другомъ мѣстѣ, обстоятельства, которыя уничтожаютъ силу акта
независимо отъ его содержанія,—могутъ разъясняться свидѣ-
телями и при отсутствіи всякаго публично-правового интереса. Для
чего же тогда спасать на словахъ какой-то мнимый фантастическій
смыслъ „оговорки" 1896 года? Пе лучше ли откровенно отъ нея
отречься и заявить, что отнынѣ сдѣлки, нарушающія публичный инте-
ресъ, такъ же мало доступны изслѣдованію, какъ и всѣ остальныя?
Однако рѣшеніе сената пошло еще дальше; не одна „оговорка"
1896 г.—оговорка, представляющая однако, изъ себя, въ сущности
Гражданская хроника.
131
цѣлую теорію,—пострадала пссираведллво оіъ раздраженнаго отно-
шенія къ бракоразводнымъ изворотамъ: пострадала, какъ намъ
кажется, и самая основа теоріи примѣненія 410 статьи.
Чтобы убѣдиться въ этомъ, позвольте прежде всего привести
дословно два текста: одинъ изъ кассаціонной жалобы и другой
изъ‘мотивовъ соната. При чтеніи этихъ мѣстъ не мѣшаетъ помнить
и приведенное уже, подчеркнутое вами, заявленіе мужа, что имъ
была учинена симуляція по уговору съ женою, для полу-
ченія послѣднею развода.
Вотъ эти тексты:
1) Въ кассаціонной жалобѣ Михаила Б. сказано: „по дѣлу
установлено, что с о в е р іп е и І е и а к. л а д и ой я в л я с т с я лишь
пси олпспіемъ соглаиіепія супруговъ объ обезпе-
ченіи, въ избранной ими обоими формѣ, своихъ дѣтей по случаю
семейныхъ несогласій, между тѣмъ палата пытается опорочить
эту вполнѣ .законную естественную сдѣлку". Значитъ, не только
жена, но и мужъ заявляетъ, что закладная явилась соглашеніе!!
не о займѣ денегъ, съ обязательствомъ уплаты ихъ заимо-
давцу-мужу, а актомъ і; ъ пользу дѣтей, п притомъ актомъ
появившимся на. спѣть „по случаю (елейныхъ несогласій". Что
вообще сдѣлка объ обезпеченіи дѣтей „законна и естественна",
спора пѣтъ, но столь же. безспорно, что это не есть сдѣлка о
займѣ денегъ.
2) Въ мотивахъ сената (страницы 37 и 40) сказано: „Въ дан-
номъ случаѣ спора о притворности договора вовсе не было, и на
то, чтобы составляющая предметъ спора закладная должна была
считаться прикрывающею собою другую, противозаконную сдѣлку,
никѣмъ но укіізыва.'ішш: пи оборотъ, съ самаго начала указывалось
на то, что выдача этой закладной составляла лишь
условіе другого, не скрываемаго стпропами, соглашенія
пхъ о расторженіи брака". 11 далѣе: „Отвѣтная сто-
рона въ точеніе всего производства по дѣду указывала, что
цѣлью соглашенія о совершеніи спорпоіі ішъ.шдішіі было... псклю-
ч и то л і. п о о б еи п оч с н і е м а, г е р і а л ь і; а.го поло Жен ія
прижитыхъ въ б р а к ѣ дѣтей... Закладная была вызвана
лишь желаніемъ супруговъ обезпечить дѣті.й на случай пред-
полагавшагося расторженія брака и вступленія матери
въ новый бракз>“.
Весь этотъ отрывокч. инъ мот.ікоіп. сената является, съ точки
зрѣнія внутренней послѣдоватеаыіостп, нѣсколько сомнительнымъ
9*
М. М. Винаверъ.
132
Притворный договоръ есть всякій договоръ, въ коемъ формули-
руется одно отношеніе, а подразумѣвается другое. Не въ томъ
дѣло, что стороны „не скрываютъ" во время процесса существо-
вавшее между ними соглашеніе о расторженіи брака. Именно тогда;
когда стороны не скрываютъ правды на судѣ, полнѣе всего обна-
руживается притворность сдѣлки,—обнаруживается фальшь того,
что изложено на бумагѣ. Значитъ, если стороны „не скрываютъ",
а отвѣтчикъ, отстаивающій права по закладной, даже самъ объ-
являетъ, что выдача закладной не вытекала изъ займа денегъ, что
не предполагался возвратъ этихъ мнимо-полученныхъ денегъ мни-
мому заимодавцу, что, выдавая закладную, жена исполняла лишь
„условіе" другой, не скрываемой и потому тѣмъ болѣе несомнѣнной
для суда сдѣлки „о расторженіи брака"—то какъ при такихъ усло-
віяхъ можно говорить объ отсутствіи Притворности? Рѣчь идетъ пока
вовсе не о томъ, законна или незаконна симулируемая сдѣлка. При-
творство можетъ быть направлено къ прикрытію сдѣлки самой закон-
ной, самой естественной. И слѣдовательно, сенатъ не могъ утверждать,
. что никто на притворность не ссылался, коли обѣ стороны согласно
утверждали, что займа денегъ не было, а было нѣчто пное, при-
крытое въ закладной'именемъ займа. Конечно, закладною можетъ
быть обезпечено и всякое .иное обязательство, а не только за-
емъ денегъ; истина эта, несомнѣнная въ теоріи права, давно
провозглашена пашимъ сенатомъ, и въ этомъ его большая,
историческая заслуга. Но тѣмъ не менѣе, роли па дѣлѣ
обезпечиваемая сдѣлка не имѣла въ своей основѣ займа, т. е.
дачи денегъ и обязательства возвратить ихъ заимодавцу, а въ
актѣ закладной именно прописано, что деньги заняты и подлежатъ
возврату, то эта закладная есть актъ притворный; а то иное, не
сказанное въ ней и на дѣлѣ существовавшее соглашеніе есть
дѣйствительный, обезпеченный залогомъ, договоръ. И именно это
рѣзкое и ясное констатированіе притворности, совершенно неза-
висимо отъ законности или незаконности дѣйствительной сдѣлки—
должно было имѣть въ данномъ случаѣ рѣшающее значеніе для
ѣсѣхъ общихъ сужденій сената вч> области 410 статьи.
Ибо примѣните ко всему сказанному то, что намъ извѣстно
объ условіяхъ и смыслѣ недопустимости свидѣтелей по 410 статьѣ.
Смыслъ 410 'статьи—въ предпочтеніи, оказываемомъ, закономъ
письменному доказательству передъ свидѣтельскими показаніями.
Опровергать акты, установленнымъ порядкомъ совершенные, пу-
темъ письменныхъ доказательствъ- офиціальныхъ пли домашнихъ —
Гражданская хроника.
158
можно. Только свидѣтельскія показанія, представляя доказатель-
ственный матеріалъ болѣе зыбкій, ставятся рангомъ ниже и въ
состязаніе съ актами офиціальными не допускаются. И поскольку
передъ судомъ стоитъ, съ одной стороны, актъ офиціальный, а съ
другой подъ него подтачиваются свидѣтельскія показанія, стремя-
щіяся обнаружить несогласіе его содержанія съ „тѣмъ, что въ
дѣйствительности было11 — зти попытки безсильны, акта этимъ
путемъ поколебать нельзя. Но достаточно представить себѣ, что
актъ этотъ уже поколебленъ другими письменными актами, что
притворность его содержанія уже установлена, что примѣрно
вмѣсто словъ „получилъ взаймы 100.000 р. и обязуюсь ихъ воз-
вратить", слѣдуетъ читать: „выдалъ этотъ актъ въ обезпеченіе
содержанія моихъ дѣтей11,—для того, чтобы спросить себя: а об-
становку и условія этого новаго, не значащагося въ синей бу-
магѣ, по установленнаго другими, домашними актами соглашенія
вправѣ я устанавливать свидѣтельскими показаніями или не
вправѣ? Или если я, примѣрно, не письменными домашними ак-
тами, а собственнымъ заявленіемъ противника на судѣ—собствен-
ными, его признаніемъ—доказываю, что написанное въ закладной,
„заняла у своего мужа іоо.поо р., которые мною получены11,
есть ложь, что въ дѣйствительности никто ничего не занялъ и
ничего не получилъ, что читать надо: я, такая-то, желая обез-
печить дѣтей, обязуюсь уплатить—и не мужу, названному въ си-
ней бумагѣ, а дѣтям'ь моимъ—100.000 р., на случай предполагае-
маго расторженія брака,—то вправѣ ли я детальное содержаніе
этого неписаннаго—не только въ офиціальной, но и въ домашней
формѣ—соглашенія выяснять посредствомъ свидѣтельскихъ пока-
заній? Достаточно поставить эти вопросы, чтобы отвѣтъ на нихъ
явился самъ собою. Ибо силу какого „достовѣрнаго", „офиціаль-
• иаго" акта мы будемъ охранять здѣсь отъ вторженія недостовѣр-
наго свидѣтельскаго матеріала? Силу лживой фразы, демонтируе-
мой обоими контрагентами? Контрагенты сами говорятъ: не вѣрьте
бумагѣ,—а суды будутъ охранять ея букву въ томъ видѣ, какъ
она лживо изложена? Или еще хуже: суды будутъ прислушиваться
къ голосу сторонъ, тексту бумаги слѣдовать не будутъ, на мѣсто
писанной сдѣлки подставятъ другую реальную, но все же эту
реальную сдѣлку отнюдь „установленнымъ порядкомъ" не „удосто-
вѣренную11, откажутся разъяснять и дополнять всѣми доступными
суду способами? Почему же? Вѣдь всякое словесное или хотя и
письменное, но не облеченное въ установленную форму, согла-
1-34
1\Г. М. Винаверъ.
піеніе можетъ быть разъясняемо свидѣтелями; почему же отъ этого
окажутся свободными тѣ словесныя реальныя соглашенія, ко-
торыя благоугодію было сторонамъ маскировать неподобающимъ
образомъ? Всякое притворство, всякое маскированіе истинной
воли сторонъ есть вызова. гражданскому правопорядку и осо-
баго .поощренія никогда пе встрѣчало. Гражданскій строй уже
весьма снисходителенъ къ симуляторамъ, когда онъ, во имя
сохраненія въ чнстоіѣ принципа автономіи воли, раскапываетъ
слѣды истинной сдѣлки и даетъ ей силу, не ограничиваясь
уничтоженіемъ сдѣлки но реальной, сознательно и съ явнымъ
надруганіемъ надъ правилами волеизъявленія вдвинутой симуля-
торами въ сферу серьезнаго гражданскаго оборота. Однако эта
снисходительность никогда не доходила и по можетъ доходить до
степени особаго и крпвнтельствоваиія мнимымъ сдѣлкамъ, до
присвоенія имъ привилегіи, какими по пользуются искреннія,
серьезныя повседневныя сдѣлки нашей жизни. И если, при нс-
облечённой въ торжественную форму сдѣлкѣ между супругами объ
обезпеченіи дѣтей, стороны вправѣ домогаться разъясненія посред-
ствомъ свидѣтелей: являлось ли это обезпеченіе воздаяніемъ за
принятіе на себя одшіпъ супругомъ вины въ супружеской невѣр-
ности или оно имѣло другое основаніе—то можно ли отказывать
въ такой провѣркѣ тогда, когда наличность словеснаго соглашенія
замаскирована весьма торжественно составленнымъ, но ложнымъ
и самими сторонами демаскированнымъ актомъ о займѣ?
Разсматриваемая въ такомъ освѣщеніи проблема о 410 статьѣ
является послѣ нынѣшняго рѣшенія сената значительно болѣе за-
путанною, чѣмъ опа была раньше. Изъ рѣшенія сената суды вправѣ
будутъ не только, въ разрѣзъ со старымъ рѣшеніемъ, сдѣлать вы-
водъ о томъ, что къ сдѣлкамъ, въ силу закопа недѣйствительнымъ,
привилегія 410 статьи имѣетъ полное примѣненіе: суды вправѣ бу-
дутъ заключить, что даже когда притворность формальной сдѣлки
установлена другими данными, нельзя доискиваться противозакон-
ности этой неторжественной сдѣлки путемъ допроса свидѣтелей.
Мало того: сенатскій тезиса., развернутый до конца, выходитъ и
за предѣлы изслѣдованія „противозаконности“ сдѣлокъ,—пбо всѣ
вообще элементы сдѣлокъ, облеченныхъ на. притворную форму,
оказываются забронированными отъ свидѣтельскихъ показаній. Не
сдѣлка, не истинное соглашеніе, облеченное въ торжественную
форму, будетъ ограждаться отнынѣ 410 статьей: а голая форма,
внѣшняя торжественность сама но себѣ явится непроницаемою
Гражданская хроника. 135
бронею для тайныхъ соглашеній, ничего общаго съ надѣтою на
нихъ маскою не имѣющихъ.
Вотъ какъ глубоко врѣзался въ тѣло гражданскаго процесса
слѣдъ раздраженія отъ неприглядныхъ бракоразводныхъ сдѣ-
локъ.
Не безслѣдно прошло, впрочемъ, это раздраженіе и для бли-
жайшей къ данному случаю области матеріально «правовыхъ по-
нятій.
Истица доказывала недѣйствитетыіость договора тѣмъ, что онъ
противорѣчивъ I п. 1529 сг. X тома. Правило I пункта 1529 ст-
исходитъ изъ идеи о нерасторжимости брака по добровольному со-
глашенію: всякое такое соглашеніе признается недѣйствительнымъ.
Можно этой идеѣ сочувствовать или нѣтъ, но несомнѣнно она яв-
ляется съ точки зрѣнія I и. 1529 ст. „соотвѣтствующею требова-
ніямъ публичнаго правопорядка". И если бы, слѣдовательно, было
заключено; между супругами простѣйшее и откровеннѣйшее согла-
шеніе о томъ, что супруги рѣшили формально развестись — или
даже просто разойтись—на такихъ то условіяхъ, и въ числѣ этихъ
условій значилось бы, что дѣтей одинъ изъ супруговъ обязывается
обезпечить такъ-то, то едва ли возникало бы сомнѣніе, что весь
этотъ актъ, съ условіемъ объ обезпеченіи включительно, является
недѣйствительнымъ. Въ данномъ случаѣ, излагая конкретно весь
случай, истица уснастила свое, изложеніе указаніемъ .на то, что
мужъ поставилъ обезпеченіе дѣтей эквивалентомъ обезчещивающей
его, лживой комедіи признанія своей вины. Опа несомнѣнно думала,
что такъ будетъ крѣпче. А оказалось, что изъ-за этого то пункта
все ея построеніе рухнуло. Ибо получилось представленіе, что для
примѣненія I п. 1529 ст. требуется именно такое квалифицированно
циничное условіе. И нч. созданіи такого представленія, если оно
утвердится въ нашемъ судебномъ обиходѣ, окажется повинною не
несвѣдущая истица, а безсознательно ее поддерживающая аргумента-
ція сената. Ибо сенатъ признаетъ закладную законною, хотя самъ
констатируетъ, что „закладная была условіемъ соглашенія о
расторженіи брака", что она „должна была обезпечить дѣтей на
случай предполагаемаго расторженія брака и вступленія ма-
тери въ новый бракъ". 9га послѣдняя фраза логически свя-
зывается съ заявленіемъ истца передъ консисторіей, что онъ си-
мулировалъ прелюбодѣяніе „по уговору съ женой". Значитъ,
имѣется на лицо соглашеніе о разводѣ, сч, установленнымъ рас-
предѣленіемъ ролей, съ перспективою вступленія матери въ
136
М. М. Винаверъ.
новый бракъ, и однимъ изъ условій этого соглашенія является
выдана закладной. Нужно ли еще для недѣйствительности такого
„условія", чтобы оно было куплено именно за цѣну лживаго само-
униженія? И гдѣ основаніе для признанія недѣйствительности
именно въ этомъ—и только въ этомъ—случаѣ? Что нибудь одно*,
или 1529 статья вовсе не примѣнима къ условіямъ объ обезпече-
ніи дѣтей-тогда это слѣдовало прямо и откровенно сказать, и не
потребовалось бы тогда никакихъ изысканій въ области 410 ст.:
не для чего было бы отгораживаться отъ свидѣтелей, пока-
занія которыхъ уже для дѣла безразличны; или она примѣ-
нима п къ условіямъ объ обезпеченіи въ силу того, что всякія
условія договора о расторженіи супружества недѣйствительны,—и
тогда она примѣнима безотносительно къ тому, за какую именно
цѣну, за какое конкретное дѣйствіе, клонящееся къ разводу, усло-
віе объ обезпеченіи дѣтей куплено. Недѣйствительность всѣхъ
условій договора диктуется именно тѣмъ соображеніелъ, что всѣ
они въ совокупности опредѣляютъ волю къ расторженію супруже-
ства. И никакое дробленіе тутъ невозможно.
Можно было бы весьма привѣтственна ; о инг. сената въ вы-
дѣленіи изъ 1529 ст. условій объ обезпеченіи дѣтей при брако-
разводныхъ соглашеніяхъ, если бы этотъ починъ былъ укрѣпленъ
на какомъ-нибудь твердомъ юридическомъ основаніи: къ сожалѣ-
нію, то основаніе, которое подвелъ подъ свое построеніе сенатъ
слишкомъ хрупко, и ясный смыслъ 1 п. 1529 ст, только напрасно
подвергается шатаніямъ.
Да, смрадной атмосферы лжи и притворства, создаваемой не-
нормальностью нашего бракоразводнаго процесса, не оздорожить
тѣми методами, которые насильно пытается примѣнить къ ней
прав. сенатъ; а въ области основныхъ принциповъ матеріальнаго
права и процесса—особенно процесса—эти не прямые пути про-
изводятъ пока что весьма серьезныя опустошенія. Экспериментъ,
для правосудія въ общемъ итогѣ весьма невыгодный.
*
Вышедшій въ истекшемъ декабрѣ отчетъ петроградскаго со-
вѣта присяжныхъ повѣренныхъ содержитъ своеобразный-если но
ошибаемся, впервые на страницахъ отчетовъ появляющійся—от-
рывокъ о „затрудненіяхъ и неудобствахъ, создавшихся для веденія
дѣлъ въ гражданскомъ кассаціонномъ департаментѣ правительствую-
щаго сената".
Гражданская хроника.
137
Пятьдесятъ лѣтъ существуетъ гражданскій кассаціонный де-
партаментъ, и за все это время свободный доступъ адвокатуры
въ канцелярію сената, повидимому, не препятствовалъ нашему
верховному судилищу отправлять правосудіе и руководить граждан-
скою жизнью страны. Ибо, если не считать одного момента, когда
въ началѣ дѣятельности А. Л. Боровиковскаго вч> качествѣ оберъ-
прокурора, задуманы были нѣкоторыя „затрудненія и неудобства",
вскорѣ однако устраненныя—за всѣ 50 лѣтъ канцелярія соната
не отгораживалась отт. адвокатуры. Адвокатурѣ давалась полная
возможность слѣдить какъ за назначеніемъ дѣлъ, такъ и за
поступленіемъ въ сенатъ отвѣтныхъ бумагъ (объясненій на кас-
саціонныя жалобы). Адвокаты довольно успѣшно приспособились
къ но совсѣмъ удачно налаженному закопомъ порядку освѣ-
домленія публики о дѣлахъ, производящихся въ кассаціонной
инстанціи, и примѣняя разнообразные методы наблюденія надъ
ходомъ дѣла въ канцеляріи, добивались необходимыхъ резуль-
татовъ; жалобъ ни со стороны повѣренныхъ, ни со стороны до-
вѣрителей на недочеты информаціи не раздавалось. А на 50-мь,
юбилейномъ, году налаженной жизни объявленъ вдругъ разрывъ,—
между адвокатурою и канцеляріею воздвигнутъ новый „справочный
столъ", черезъ который по бумііжкамъ сообщаются адвокатамъ
никѣмъ не подписанныя н никого не обязывающія ремарки о по-
ложеніи дѣла. И сословный органъ адвокатуры вынуждается кон-
статировать, что „нынѣ очень часто выдаются совершенно непра-
вильныя справки, невѣрно указывается день слушанія дѣла, и дѣла
потому часто заслушиваются безъ повѣренныхъ"; бывали даже
„случаи, когда самое слушаніе дѣла откладывалось предсѣдатель-
ствующимъ по той причинѣ, что повѣреннымъ были выданы не-
вѣрныя справки о днѣ слушанія дѣла".
Въ виду обнаружившихся результатовъ новой мѣры, общее
собраніе присяжныхъ повѣренныхъ еще въ ноябрѣ 1915 года
(отчетъ, стр. 7) поручило совѣту возбудить ходатайство объ измѣ-
неніи новаго порядка, но хлопоты предсѣдателя совѣта не увѣн-
чались тогда успѣхомъ, и годъ спустя, 28 ноября 1916 г., совѣтъ
вновь особымъ журнальнымъ постановленіемъ поручилъ предсѣ-
дателю представить оберъ-прокурору ходатайство о возстановленіи
старой системы. Однако, и это ходатайство пока послѣдствій не
возымѣло.
Лицамъ, неприкосновеннымъ къ сенатскому производству, вся
ета „проблема" о сенатской канцеляріи не можетъ не показаться
138
М. М. Винаверъ.
нѣсколько странной. Съ чего вдругъ, послѣ 50 лѣтъ, руководители
сенатской канцеляріи встревожились, и почему адвокатура прогнана
съ „форума"? Ибо ясно, что только объ адвокатурѣ идетъ здѣсь
рѣчь; хотя новый порядокъ примѣняется къ тяжущимся вообще,
но въ сенатъ тяжущіеся являются лично чрезвычайно рѣдко, и
не отъ нихъ страдалъ, по словамъ новаторовъ, прав. сенатъ при
старомъ порядкѣ. Все зло въ адвокатахъ,—п именно въ томъ, что,
соприкасаясь слишкомъ близко съ живымъ элементомъ канцеляріи,
они слишкомъ глубоко проникаютъ и въ тайны сенатскихъ дѣлъ.
Какія же это тайны въ открытомъ судебномъ производствѣ, и по-
чему проникновенія въ эти тай вы не опасаются низшія инстанціи,
гдѣ доступъ въ канцеляріи ос:ается для адвокатуры доселѣ сво-
боднымъ? Причина оказывается простая: низшія инстанціи не
опасаются раскрытія тайнъ, ибо въ низшихъ инстанціяхъ и
тайнъ то нѣтъ. А въ высшей инстанціи онѣ завелись,—завелись
въ видѣ изготовляемыхъ предварительно „проектовъ" рѣшеній.
Эти-то проекты обладаютъ, по словамъ чиновъ сената, магическою
силою открываться заинтересованнымъ въ дѣлѣ адвокатамъ. Руко-
водители сенатской канцеляріи однако, очевидно, недостаточно
оцѣниваютъ эту силу, предполагая, что она дѣйствуетъ только въ
четырехъ стѣнахъ сенатской канцеляріи, и что достаточно на-
вѣсить замки, чтобы флюидъ пе проникъ за плотно закрытыя
двери. Увы, это самообманъ, и любопытствующимъ тайны откры-
ваются даже черезъ щели закрытыхъ дверей. И остается, слѣдо-
вательно, сенату только одинъ изъ двухъ путей: либо не дѣ-
лать вовсе того, что .приходится скрывать, либо тайное сдѣлать
явнымъ.
Мы уже имѣли случай на страницахъ „Гражданской хроники"
указывать, въ какой мѣрѣ нецѣлеообразпо сокрытіе отъ сторонъ
тѣхъ сомнѣній, которыя закрадываются въ душу судьи. И если
эти сомнѣнія и предположенія признано полезнымъ облекать въ
форму готоваго проекта рѣшенія, то гражданское правосудіе только
выиграло бы отъ того, что сторона, при устной защитѣ, счи-
талась бы преимущественно съ тѣми пунктами, которые остано-
вили уже на себѣ вниманіе докладчика, и по тратила бы по-
напрасну энергіи и времени—не только своего времени, но и вре-
мени судебной коллегіи па доказательство того, что и безъ того
ясно или что представляется для дѣла безразличнымъ Мы не
желали бы теперь возвращаться къ этой темѣ; мы хотѣли только
Гражданская хроника.
139
напомнить, что главнѣйшее опасеніе, продиктовавшее нынѣшнія
драконовскія противъ адвокатуры мѣры, покоится такимъ образомъ
само на идеѣ, отнюдь не безспорной, п что, пожалуй, здѣсь больше
стихійной сдержанности и стыдливости передъ преждевременнымъ
обнаруженіемъ субъективнаго мнѣнія судьи, чѣмъ продуманной судо-
устройственной идеи.
Рядомъ съ этими сомнительными и въ значительной мѣрѣ лич-
ными соображеніями, ладо поставить то объективное зло, которое
причиняется непосредственно адвокатурѣ, а посредственно правиль-
ному теченію кассаціоннаго пр'Щесса. Процессъ этотъ, послѣ 50 лѣтъ
дѣйствія новаго сената, волей-неволей отходитъ отъ прилипшей
къ нему старой дореформенной „сенатской" процедуры и неиз-
бѣжно перестраивается по линіи чисто „судебной" процедуры низ-
шихъ судебныхъ инстанцій. А эта судебная процедура имѣетъ своц,
имманентно ей присущіе, законы. При переустройствѣ судебныхъ
мѣстъ, при установленіи устности, гласности и непосредственности,
законодатель долже.пч, былъ пр швпть и дѣйствительно проявилъ
необычайную заботливость, направленную къ точному освѣдомленію
сторонъ о существонныхт, момептахт. въ движеніи дѣла. Сюда от-
носятся извѣщеніе сторонъ о днѣ слушанія дѣла и сообщеніе имъ
копій представляемыхъ противникомъ документовъ. Желательное,
или по меньшей мѣрѣ терпимое, участіе сторонъ въ судоговореніи
и въ полномъ выясненіи дѣла, немыслимо безч> точныхъ гарантій
такого освѣдомленія. Этихъ гарантій закопъ пе далъ однако на-
шему кассаціонному процессу—только одному кассаціонному про-
цессу во всемъ строѣ нашихъ судебныхъ учрежденій. Техническія
трудности тутъ несомнѣнно предоставляются большія, —въ нѣко-
торомъ смыслѣ, пожалуй, непреодолимыя,—и мы не желали бы
въ настоящее время предлагать установленіе въ кассаціонной
инстанціи пи посылки повѣстокъ, ни врученія противникамъ
копій бумагъ. По тѣм’ь больше основаній, путемъ практическихъ
облегченій, сгладить неудобства, создаваемыя вынужденнымъ не-
совсршенствомч. закона. Нельзя при этомъ закрывать глазъ на то,
что, с'ь развитіемъ въ населеніи сознательнаго отношенія къ за-
щитѣ права и съ численнымъ возрастаніемъ адвокатскихъ кадровъ,
кассаціонный процессъ вовлекаетъ въ кругъ прикосновенныхъ къ
сенатскому производству .чнц'ь всо большее-число представителей
адвокатуры. И едва ли найдется истинный другъ правосудія, ко-
торый не порадовался бы тому, что въ творчества сената вливается
новый обильный запасъ умственныхъ силъ. Этотъ фактъ, привно-
140 М. М. Ванаверъ.
симый жизнью въ строй кассаціоннаго процесса, къ чему ннбудь
да обязываетъ.
Необходимо потому не умножать п безъ того значительныхъ
затрудненій для участія адвокатуры въ работѣ сената; необходимо
ослабить несовершенства закона въ организаціи сношеній сената
съ публикой, а но изощряться въ ихъ усиленіи.
Мы знаемъ, что имѣется еще въ составѣ сената небольшая
группа лицъ, проникнутыхъ дореформеннымъ духомъ, продолжаю-
щихъ и донынѣ съ особымъ наслажденіемъ, но безъ особаго успѣха,
буквоѣдски твердить, что адвокатура вообще въ сенатѣ нетерпима.
Но большинство сената,—и въ томъ числѣ какъ нынѣшній оберъ-
прокуроръ, такъ и его предшеечві.чіиикъ—не принадлежатъ, на-
сколько извѣстно, къ числу лицо., проникнутыхъ этой специфиче-
ской адвокатоф' біею, которая въ коп.пѣ клццевч. есть пнчто иное,
какъ пл >хая отрыжка общей реформофобіп. II потому только недо-
разумѣніемъ или недостаточнымъ знаніемъ здвокатскаг'і обпхо.іа
и мытарствъ „хожденія“ по канцеляріямъ, .можетъ быіц объясшиіа
настойчивость въ сохраненіи новаго порядка.
Отчетъ петроградскаго совѣта леречпеляеті. ряда. непоправи-
мыхъ вредныхъ послѣдствій, къ которымъ привела уже новая
система. Перечислять здѣсь эти детали—въ значительной мѣрѣ тех-
ническія, но тѣмъ не менѣе весьма болѣзненно отзывающіяся какъ
на интересахъ тяжущихся, такъ и на положеніи адвокатуры--было бы
слишкомъ утомительно, да едва ли опо и нужно. Кійіиетеиція въ
этихъ вопросахъ сословнаго адвокатскаго органа несомнѣнна, и
настойчивость какъ общаго собранія присяжныхъ «повѣренныхъ,
такъ и ихъ совѣта должны бы служить достаточною гарантіею,
что интересамъ правильнаго веденія адвокатами сенатскихъ дѣла,
здѣсь наносится несомнѣнный ущербъ. Достаточно указать, что
при новомъ порядкѣ адвокаты, какъ сообщаетъ іювѣ’іъ, почти
лишены возможности узнавать о поступнющпхч. объясненіяхъ на.
кассаціонныя жалобы, что адвокаты вынуждаются приходить за,
справками въ два и три раза чище, чѣмъ въ былое время, в что нъ
копцѣ концовч, опп нроиускают'і. засѣданія по винѣ каніщіяріи, бе-
зотвѣтственной и 'грудію въ своихъ прегрѣшеніяхъ уловимой. Спорить
объ этихъ фактахъ но приходится. Каждый практикующій адвокатъ
нмѣшгъ уже накопленный за послѣдній годъ спиодпкч. своііхч. сеиат-
ских'ь „сюрпризовъ “ въ этомъ родѣ. И вопросъ только кт. томъ:
стоитъ ли, ради фантома, ради призрака соблюденія сомнительной
Гражданская хроника.
141
тайны, жертвовать насущны ми интересами людей? Не будетъ ли
достойнѣе первенствующаго судилища’ Имперіи: пдя навстрѣчу
недостаточно принятой во вниманіе закономъ, но обнаруженной
жизнью потребности не создавать по меньшей мѣрѣ новыхъ, не
предусмотрѣнныхъ закономъ, затрудненій?
М. Винаверъ.
Очередные вопросы въ дитературѣ граждан-
скаго права.
(Литературное обозрѣніе).
Вопросы промышленнаго права.
Проф. Л. С. Таль, Очерки промышленнаго права, 1916 г,—
Его же,. Юридическая природа организаціи пли внутрен-
няго порядка предпріятія („Юрпдич. Вѣстникъ", 1915 г.,
кн. IX.—Его же, Проблема власти надъ человѣкомъ въ
гражданскомъ правѣ („ІОридпч. Вѣсти.", 1913 г., кп. III).
Пренебрежительное отношеніе къ вопросамъ промышлен-
наго права.-Новаторскія идеи Л. С. Таля.—Понятіе про-
мышленнаго права.—Его эволюція.—Юридическая природа
промышленнаго предпріятія. — Предпріятіе какъ ^правовая
организація.--Сопігаія Д’айііёвіоп и организаціонное право.—
Частный правопорядокъ. — Промышленныя и иныя пред-
пріятія.—Внутренній порядокъ и внутреннія отношенія,—
Троякаго рода отношенія предпріятія,—Хозяйская власть и
ея природа.—Субъективное право и функція.—Источники
промышленнаго права. — Соціальная автономія. — Односто-
роннія нормативные акты,—Нормативныя соглашенія. - Кол-
лективный (тарифный) договоръ. — Субмиссіонные дого-
воры.—Природа договоровъ съ казною и съ общественными
управ теніями.—Наше право.
Появленіе у насъ коммерческихъ институтовъ и открытіе при
нихъ особыхъ каѳедръ промышленнаго нрава должно было по-
высить интересъ къ вопросамъ этого особаго вида права. Можно
было надѣяться, что появится большое количество изслѣдованій,
этому вопросу посвященныхъ. Но эти надежды не осуществляются,
Очередные вопросы въ литературѣ гражд. права. 143
Подобныхъ изслѣдованій появляется до обиднаго мало. Наши ци-
вилисты, воспитанные па романистической доктринѣ и этой док-
триной проникнутые, въ большинствѣ своемъ смотрятъ безучастно
на явленія этой области, чрезвычайно загадочныя и не уклады-
вающіяся въ трафаретныя рамкп традиціонной, классической цц-
вилистически. И почти одинъ только проф. Л. С. ' Таль пред-
ставляетъ собою пріятное и весьма выдающееся исключеніе. Онъ
неустанно работаетъ надъ вопросами промышленнаго права. Многіе
изъ этихъ вопросовъ имъ разработаны монографически, хотя не
все еще напечатано. Пн недавно Л. С. Таль порадовалъ пасъ
выпускомъ болѣе или менѣе исчерпывающаго обзора всѣхъ вопро-
совъ той области права, которую онъ именуетъ промышленнымъ
правомъ, далъ намъ нѣчто вродѣ небольшого курса промышлен-
наго права.
Мнѣ уже приходилось въ другомъ мѣстѣ („ІОрид. Вѣстникъ",
1915 г., кп. X), касаясь работъ Л. О. Таля, указывать, что онъ
обнаруживаетъ въ нихъ, „съ одной стороны, необычайную вдум-
чивость, глубокое усвоеніе литературы предмета, ясное пониманіе
житейскихъ огнопіеиііі, а, съ другой, новаторскую смѣлость въ
юридическнхч. конструкціяхъ". Зтпми же качествами, разумѣется,
отличаются и работы Л. Таля, помѣщенныя въ заголовкѣ
настоящяго обозрѣнія.
„Очерки промышленнаго права" не могутъ быть названы учеб-
никомъ. Въ учебникахъ въ большинствѣ случаевъ излагается если
не соттппів (.Іосіопші оріпіо, то, во всякомъ случаѣ, господ-
ствующее ученіе. Въ „Очеркахъ" же по каждому почти вопросу,
наряду съ изложеніемъ различныхъ существующихъ по сему
вопросу теорій, отстаивается, если пе личное мнѣніе автора, то
во всякомъ случаѣ ученія, только начинающія пробивать себѣ
путь въ теоріи. II это новаторство, пожалуй, многихъ можетъ от-
пугнуть. Мы такъ свыкаемся съ извѣстными традиціонными уче-
ніями, мы такъ удобно чувствуемъ себя въ нихъ, какъ въ ста-
ромъ обношенномъ платьѣ, что по замѣчаемъ ихъ недостатковъ.
А всякое новое ученіе „жметъ", вызываетъ чувство неудобства,
Иногда такія новыя ученія воспринимаются вполнѣ добросо-
вѣстными учеными, посвятившими много лѣтъ па разработку
извѣстныхъ вопросовъ въ духѣ господствующаго ученія, какъ
личное оскорбленіе, л опп остаются глухи ко всѣмъ доводамъ но-
ватора, органически неспособны воспріять и усвоить его доказа-
тельства п разсужденія.
144
Прпв.-доц. А. Г. Гойхбаргъ.
Быть можетъ, нѣкоторыя критическія замѣчанія, которыя со-
бираюсь посвятить выдающимся работамъ Л. С. Таля, также от-
части проистекаютъ изъ этого источника. Но, быть можетъ—и это
доставило бы мнѣ большую радость—случится другое. Быть мо-
жетъ, Л. С. Таль въ слѣдующемъ изданіи „Очерковъ" пли въ слѣ-
дующихъ работахъ посчитается съ моими скромными замѣчаніями
и внесетъ соотвѣтственныя поправки и оговорки.
Во всякомъ случаѣ гораздо важнѣе, моихъ замѣчаній содержаніе
приведенныхъ выше работъ Л. С. Таля, съ которымъ я прежде
всего и хочу познакомить читателей „Вѣстн. Гражд. Права".
„Очерки" посвящены исключительно частноправовой организаціи
промышленнаго предпріятія и промышленному рабочему договору,
т. е. вопросамъ, которые въ нашей юридической литературѣ, по
справедливому заявленію автора, еще совершенно не разработаны.
Состоятъ они изъ краткаго введенія, посвященнаго понятію и
исторіи промышленнаго права, и изъ двухъ отдѣловъ, посвящен-
ныхъ правовой организаціи промышленныхъ предпріятій и про-
мышленному рабочему договору. Первый отдѣлъ распадается на 7
параграфовъ, излагающихъ: 1) юридическую природу промышлен-
наго предпріятія, 2) природу хозяйской власти, 3) общее ученіе
объ источникахъ частнаго промышленнаго права, 4) ученіе объ
одностороннихъ нормативныхъ актахъ, 5) ученіе о нормативныхъ
соглашеніяхъ, 6) ученіе о тарифныхъ или коллективныхъ дого-
ворахъ и 7) нормативныя соглашенія съ казною и общественными
учрежденіями. Второй отдѣлъ распадается на 6 параграфовъ, трак-
тующихъ: 1) о юридической природѣ договора, 2) о сторонахъ, 3) о
предметѣ рабочаго договора, 4) о его формѣ, 5) о. его содержаніи,
т. е.’ объ обязанностяхъ’ рабочаго и работодателя и 6) о его
прекращеніи.
Подъ промышленнымъ правомъ авторъ понимаетъ только со-
вокупность спеціальныхъ нормъ, опредѣляющихъ внутренній
строй промышленнаго предпріятія и взаимоотношенія между
входящими въ ого составъ лицами. Однако, тутъ же ав-
торъ оговаривается, что пе всѣ стороны правовой организаціи
промышленнаго предпріятія регулируются спеціальными нор-
мами промышленнаго права. Напр., организація субъскта
коллективныхъ формъ предпріятій (товарищества) нормируется
торговымъ правомъ, а положеніе предпріятія, какъ имущества и
объекта оборота, гражданскимъ правомъ. Такимъ образомъ, въ
составъ промышленнаго права входятъ только нормы, опрѳдѣ-
Очередные вопросы въ литературѣ гражд. права. 145
ляющія внутри и пій порядокъ промышленныхъ предпріятій,
коему подчиняются лица, отдающія ому свой трудъ по договору.
Этотъ порядокъ слагается изъ двухъ разнородныхъ элементовъ,
устанавливаемыхъ хозяиномъ предпріятія п государствомъ. Про-
мышленное право, слѣдовательно, составляетъ нераздѣльную смѣсь
нормъ публичнаго и частнаго нрава. Но „Очерки" останавливаются
только на вопросахъ частнаго промышленнаго права.
Вкратцѣ прослѣдивъ исторію развитія промышленнаго права,
авторъ приходитъ къ выводу, что въ настоящее время нѣкогда
произвольная хозяйская власть главы предпріятія, стиснутая съ
двухъ сторонъ государствомъ п профессіональными организаціями,
мѣняетъ свои характеръ п становится элементомъ право-
вой организаціи промышленнаго предпріятія, имѣющаго свой
особый внутренній порядокъ, въ созданіи котораго, кромѣ цен-
тральной власти, принимаютъ дѣятельное участіе заинтересо-
ванныя общественныя группы п, въ отведенныхъ. имъ предѣлахъ,
хозяинъ н рабочіе даннаго предпріятія. Ліы присутствуемъ при
процессѣ постепенной правовой децентрализаціи промышленнаго
предпріятія. .Наряду сп. пѴ'іличіп.імъ, вырастаетъ частное про-
мышленное право, но оно по духу и содержанію существенно от-
личается отъ. общегражданскаго права, отъ формъ и институтовъ
мѣнового оборота (стр. м). У пасъ, въ Россіи, къ отличіе отъ
Запада, въ виду наличіи своеобразныхъ внѣшнихъ условій,
„участіе заинтересованныхъ соаіальпмхъ группъ, т. е. работода-
телей и рабочихъ, и элементъ общественнаго правотворчества въ
дѣлѣ устроенія внутренняго порядка, промышленныхъ предпріятій
сравнительно ничтожны. Ограниченія хозяйской власти исходятъ
почти исключительно отъ законодательства и ад.ппшіетраіцп. У
насъ при такихъ. условіяхъ. пока не могли создаваться нѣкоторые
правовые институты, съ которыми мы встрѣчаемся на Западѣ въ
области промышленности. По едва ли можно сомнѣваться, что
опытъ опередившихъ пасъ государствъ повторится и у насъ, что
искусственно сдерживаемое проявленіе солидарности интересовъ
въ свое время породитъ тѣ л.о формы профессіональныхъ органи-
зацій и тѣ же способы внѣ законодательнаго урегулированія
взаимоотношеній" (стр. іо).
Переходя затѣмъ кл. выясненію вопроса о юридической природѣ
промышленнаго предпріятія, вопроса., разработаннаго имъ также
монографически въ одной изъ приведенныхъ въ подзаголовкѣ
настоящаго обозрѣнія статей, авторъ отмѣчаетъ, что, въ отличіе
10
146
Прив.-доц. А. Г. Гойхбаргъ.
отъ терминологіи нашихъ гражданскихъ законовъ, терминомъ
„предпріятіе" обозначается не отдѣльная хозяйственная операція,
а организованная хозяйственная единица, разсчитанная на
постоянное планомѣрное обслуживаніе оборота посредствомъ добы-
ванія переработки или сбыта извѣстныхъ предметовъ пли от-
правленія извѣстной дѣятельности въ видѣ самостоятельнаго про-
мысла. Чѣмъ же опредѣляется характеръ и значеніе предпріятія,
какъ правового института?
Авторъ отвергаетъ теоріи олицетворенія предпріятія (пред-
пріятіе, какъ юридическое лицо, какъ субъектъ- права), ученіе о
предпріятіи, какъ о единой оборотной цѣнности (Зопйегѵегтб^еп)
и даже ученіе о предпріятіи, какъ о технической организаціи,
такъ какъ всѣ эти концепціи не затрагиваютъ „третьей стороны
этого сложнаго явленія, не менѣе существенной, чѣмъ его эконо-
мическая индивидуальность и оборотная цѣнность" (стр. 12).
„Предпріятіе, продолжаетъ Л. С. Таль, представляетъ собою
не только техническую, но также правовую организацію.
Оно соціальное образованіе, въ нѣдрахъ котораго осуществляется,
по выраженію нашего закона, „должный порядокъ" (уст. о
промышл. трудѣ 1913 г. ст. 1). Милліоны людей подчиняются
этому порядку, безпрекословно признаютъ его обязательность.
Спеціально въ области промышленности наблюдаются, въ связи
съ внутреннею организаціею предпріятія, своеобразныя правовыя
явленія, дѣйствуютъ силы, порождающія не только соціальныя
(бытовыя), но также правовыя послѣдствія. Юридическая квали-
фикація этихъ явленій и ихъ послѣдствій представляетъ очень
большія трудности отчасти вслѣдствіе недостаточной выясненности
юридической сущности организаціи предпріятія, отчасти вслѣдствіе
трудности и подчасъ даже невозможности согласованія этихъ явле-
ній съ индивидуалистическими принципами и положеніями дѣй-
ствующаго права".
Наука гражданскаго права и гражданскіе законы различныхъ
странъ до недавняго времени считались только съ соціальными
образованіями, способными участвовать въ оборотѣ въ качествѣ
субъектовъ имущественныхъ отношеній, т. е. только съ юридиче-
скими лицами. Но въ концѣ XIX и началѣ XX вѣка изслѣдова-
телями соотвѣтственныхъ вопросовъ обнаружено, что между спо-
собностью соціальныхъ образованій быть самостоятельными субъек-
тами правъ и обязанностей и ихъ внутреннимъ строемъ нѣтъ ни
логической, ни фактической связи. Правовая организація можетъ
Очередные вопросы въ литературѣ гражд. права. -147
быть присуща и тѣмъ изъ лихъ, которыя не имѣютъ свойства
юридическаго лица. Къ этой категоріи принадлежитъ также про-
мышленное предпріятіе, юридическая природа котораго совершенно
не зависитъ отъ того, стоитъ ли во главѣ его единоличный или
коллективный предприниматель. Само предпріятіе не юридическое
лицо, но это ему не препятствуетъ быть внѣшне распознаваемой
ячейкою хозяйствующаго общества, имѣть свой особый внутренній
порядокъ, свою специфическую правовую организацію.
Но на чемъ же основана обязательность этого порядка, • его
юридическая сила? Господствующее ученіе выводитъ эту обяза-
тельность изъ соглашенія между участниками, строитъ ее на на-
чалахъ договорныхъ. Но такіе договоры, какъ правильно указы-
ваетъ авторъ, обнаруживаютъ въ одномъ отношеніи явную ано-
малію. „Мы привыкли думать, что частноправовое соглашеніе
служитъ основаніемъ устанавливаемыхъ имя. правоітношеній,
и эти послѣднія составляютъ его непосредственный результатъ.
Въ данномъ же случаѣ порядокъ. коему одна или обѣ стороны
подчинились, фактически не является результатомъ общей воли,
не. создается соглашеніемъ сторонъ” (стр. 13 14).
Не, удовлетвори ютъ .'Г. С. Т:і.пі также и французскія теоріи, о
сопігаік (Гаіііісзіоп, пи лнетріііекія теоріи „организованнаго
права”, пли организаціонныхъ сдѣлокъ, какъ потому, что, эти
теоріи пе согласуются съ фактпчеі-ктп, положеніемъ вещей, такъ
и потому, что эти ученія не рилрѣшіікнт. пи вопроса о юридиче-
ской природѣ порядка, коему стороны подчиняются, ни вопроса
объ основаніи его обязательности. Во если обязательность внутрен-
няго порядка предпріятій не можетъ быть объяснена соглашеніемъ
сторонъ и санкціей объективнаго права, то остается либо отрицать
сго обязательность, либо же признать, что порядокъ этотъ черпаетъ
свою силу в’ь самомч. себѣ, въ томъ фактѣ, что его источники
обладаютъ правообразуюіцею силою, другими словами, что онъ
составляетъ р а з и о в и д н о с т ь и ч а. с т ь о б ъ е к т п в н а Г р
права, особый частный правопорядокъ промы-
шленнаго предпріятія.
Поясняя ближе понятіе частнаго правопорядка и отграничивая
его отъ общаго объективнаго права, и е.уб'ьектпвцыхч. правъ, авторъ
говорить: „мы не е.танем'ь отрицать, ио примѣру иѣкоторыхч, пи-
сателей (напр. Дюгп), правильность различенія объективнагои
субъективнаго права и огромное практическое значеніе противо-
поставленія принциповъ централизаціи и децентрализаціи въ
10*
148
Прив.-доц. А. Г. Гойхбартъ.
области права. Но мы утверждаемъ, что многочисленныя со-
ціальныя образованія—въ томъ числѣ промышленное предпріятіе—
имѣютъ собственную правовую организацію, свой частный пра-
вопорядокъ, составляющій объективное право для данной со-
ціальной области и отнюдь не тождественный съ индивидуальною
правовою сферою опредѣленнаго физическаго пли юридическаго
лица. Его обязательность не выходитъ за предѣлы этой области,
но въ ея предѣлахъ онъ дѣйствуетъ какъ объективный правопо-
рядокъ и, наравнѣ съ нимъ, обнимаетъ нераздѣльно нормы публич-
наго и частнаго права. Отличительная особенность частнаго пра-
вопорядка, кромѣ болѣе ограниченной области дѣйствій, заклю-
чается въ присущихъ ему специфическихъ источникахъ или фор-
махъ правообразованія... Отъ индивидуальныхъ правоотношеній
союза или лица, стоящаго во главѣ соціальнаго единенія, частный
правопорядокъ отличается своимъ абстрактпо-норштивітымъ ха-
рактеромъ, или, что то же самое, свойствомъ объективнаго права,
обязательнаго для всѣхъ лицъ, входящихъ въ составъ предпріятія,
въ томъ числѣ для главы его“ (стр. 15—16).
Иными словами, „предпріятіе представляетъ собою авторитарно
организованную ячейку хозяйствующаго общества, имѣющую свой
особый внутренній порядокъ".
Останавливаясь на данной пока характеристикѣ юридической
природы промышленнаго предпріятія, я позволю себѣ указать на
то, что слѣдовало бы точнѣе выяснить, относится ли сказанное ко
всѣмъ предпріятіямъ или только къ отдѣльнымъ категоріямъ ихъ,
въ частности только къ промышленнымъ предпріятіямъ, а въ
послѣднемъ случаѣ пояснить, какія отличительныя черты про-
мышленныхъ предпріятій вызываютъ примѣнимость къ нимъ осо-
быхъ правовыхъ началъ. Правда, авторъ занимается толы;,о про-
мышленнымъ правомъ или правомъ промышленныхъ пред-
пріятій, и поэтому можетъ показаться неумѣстнымъ мнѣніе о не-
обходимости выясненія имъ юридической природы предпріятія
вообще. Но авторъ въ дѣйствительности почти все время говорить о
предпріятіяхъ вообще и только изрѣдка о промышленныхъ іірсд-
пріятіяхъ; онъ отмѣчаетъ, что „спеціально (курсивь моіі. Л. Г.)
въ области промышленности наблюдается въ связи съ инутренію,іо
организаціею предпріятія, своеобразныя правовыя яіі.ичіія11 и
тѣмъ самымъ подчеркиваетъ разницу между предпріятіемъ вообще
И спеціальнымъ, промышленнымъ предпріятіемъ вч. особенности.
Очередные вопросы въ литературѣ гражд. права. 149
Посолу мнѣ представляется крайне необходимымъ для автора
установленіе указаннаго выше разграниченія.
Затѣмъ, говоря о внутреннемъ порядкѣ, авторъ не всегда
съ желательной точностью отграничиваетъ это понятіе отъ понятія
внутренняго строя, внутреннихъ отношеній, под-
часъ (напр., стр. 28) даже отожествляя эти понятія. А между тѣмъ
подъ внутренними отношеніями, въ особенности подъ тѣми
внутренними отношеніями, о которыхъ говоритъ въ указанномъ
мѣстѣ цитируемый авторомъ Рсгельсбергеръ, слѣдуетъ понимать
нѣчто, совершенно отличное отъ внутренняго порядка. Вообще, по
моему, слѣдовало бы въ коллективно организованномъ предпріятіи
различать, на чемч. мнѣ, быть можетъ, придется подробнѣе оста-
новиться ниже, различать троякаго рода отношенія, регули*
руелыя, пожалуй, троякаго рода нормами. Представимъ себѣ ор-
ганизованное на коллективныхъ, скажемъ, на акціонерныхъ на-
чнлах'і. предпріятіе, обладающее извѣстнымъ служебнымъ персо-
наломъ, подчиняющимся извѣстному внутреннему порядку, и заклю-
чающее однородныя юридическія сдѣлки съ обширнымъ кругомъ
лнц'Ь (напр., общество электрическаго или газоваго освѣщенія,
гостіштщ, страховое общество, общество желѣзнодорожное или
пароходное и т. іг.). Мы тогда будемъ имѣть троякаго рода отно-
шенія: і) внутреннія отношенія между физическими или даже
юрпдіі'іескіиш лицами, входящими въ составъ организаціи субъекта
коллективной формы предпріятія, 2) внутреннія, построенныя на
авторптіірпыхч. пачэлах'ь отношенія между предпріятіемъ или его
субъектомъ и служебнымъ персоналомъ, и 2) отношенія между пред-
пріятіемъ и тѣми лицами, которыя вступили съ нимъ въ юриди-
ческія сдѣлки но обслуживанію ихъ нуждъ, пассажирами, абонен-
тами, грузоотправителями, страхователями,^ постояльцами и т. д.
И различая эти три категоріи отношеній, необходимо различать
и категоріи юридическихъ нормъ, ихъ регулирующихъ.
Симч, аві'орч. говорпті. намъ, какъ мною уже выше отмѣчено,
что „не. ві-'ѣ стороны правовой организаціи промышленнаго пред-
пріятія регулируются спеціальными нормами промышленнаго
правя. Такъ организація субъекта коллективныхъформъ пред-
пріятій (товарищества) нормируется торговымъ правомъ, а поло-
женіе предпріятія, какъ имущества и объекта оборота, граждан-
скимъ иравом’ь1*. Поэтому, думается мнѣ, область внутреннихъ
отношеній между лицами, входящими въ составъ организаціи
юридическаго лица, должна быть совершенно исключена изъ раз-
15'0
Прив.-доц. А. Г. Гойхбаргъ.
смотрѣнія автора. Но и третья категорія отношеній должна быть
авторомъ выдѣлена и обособлена.
Наконецъ, характеристика авторомъ юридической природы
предпріятій не всегда объясняетъ связанныя съ ними правовыя
особенности. Недавно, напр., у насъ изданъ законъ о переходѣ
торговыхъ и промышленныхъ предпріятій. Но этому закону, въ
результатѣ перехода предпріятія въ другія руки у кредиторовъ
прежняго владѣльца предпріятія автоматически появляются новые
солидарно передъ ними отвѣтственные должники. Такой автомати-
ческій ’к у и у л я т и в и ы й переводъ долговъ протпворѣчптъ на-
чаламъ гражданскаго права и объясняется особенностями именно
предпріятія и его организаціи. Но въ опредѣленіи автора мы не
можемъ найти объясненія этому явленію.
Переходимъ къ дальнѣйшему изложенію. Характеризуя внутрен,
ній порядокъ промышленнаго предпріятія какъ частный объек
тивный правопорядокъ, авторъ наталкивается на очень сильный
еще элементъ хозяйскаго абсолютизма. „Въ дѣйствительной жизни
мы видимъ, что въ промышленномъ предпріятіи важнѣйшимъ опре-
дѣляющимъ факторомъ является хозяйская воля, самовластію уста-
навливающая порядокъ и формально стѣсненная только принуди-
тельными нормами закона и предписаніями законныхъ властей.
Не находится ли это обстоятельство въ непримиримомъ противо-
рѣчіи съ представленіемъ о правопорядкѣ?" (стр. 16). Авторъ
поэтому считаетъ необходимымъ выяснить природу: хозяйской
власти п ея отношеніе къ частному правопорядку. Этотъ вопросъ
разработанъ авторомъ не только въ „Очеркахъ", но и подробнѣе
въ отдѣльной статьѣ.
Авторитарный характеръ организаціи промышленнаго пред-
пріятія сказывается въ томъ, что люди, входящіе въ составъ
послѣдняго, не занимаютъ въ немъ равнаго положенія, что во
главѣ его стоитъ хозяинъ, которому остальные должны повино-
ваться, какъ носителю хозяйской власти. На какомъ же юридиче-
скомъ основаніи зиждется эта власть. Здѣсь авторъ показываетъ
какъ въ исторической преемственности мѣнялся и мѣняется ха-
рактеръ разнаго рода „власти", главнымъ образомъ въ семейномъ
правѣ, какъ она превращалась пзъ субъективнаго права
властвующаго въ повинность, въ ф у и к ц і ю, въ орудіе осуще-
ствленія лежащихъ на властвующемъ обязанностей. Но это измѣ-
неніе воззрѣнія общества па сущность власти пока еще мало
отразилось на нормировкѣ въ положительномъ правѣ института
Очередные вопросы въ литературѣ гражд. права. 151
хозяйской власти, которому вообще въ гражданскихъ законахъ и
въ цивильной наукѣ не удѣляютъ почти никакого вниманія.
Вопросъ о природѣ и основаніи хозяйской власти не разрѣшенъ
ясно и опредѣленно ни положительнымъ правомъ вообще, ни въ
частности нашими законами гражданскими, которыми только санк-
ціонируется власть хозяина надъ нанявшимся, но не опредѣляется
ея юридическое содержаніе. Единственное частно-нравное
ограниченіе хозяйской власти въ нашемъ законѣ авторъ усматри-
ваетъ въ постановленіи закона, „что тамъ, гдѣ власть хозяина
сталкивается съ родительскою и мужнею, первая должна уступать:
наемъ несовершеинолѣтнихъ безъ согласія родителей и женъ безъ
разрѣшенія мужей признается недѣйствительнымъ1' (стр. 20). По-
путно укажу, что, по моему мнѣнію, въ послѣднемъ случаѣ не
можетъ быть и рѣчи о столкновеніи властей: хозяйская власть въ
этомъ случаѣ не только отступаетъ, она даже не возникаетъ
по случаю недѣйствительности найма, какъ говоритъ нашъ законъ,
или же но случаю невознпкловенія того отношенія, изъ котораго
вытекало бы подчиненіе хозяйской власти; если же самый наемъ
будетъ дѣйствительнымъ, напр. по случаю заключенія его съ
согласія или разрѣшенія родителей или мужа, то уже, наоборотъ,
власть родительская или мужняя, въ извѣстныхъ предѣлахъ должна
будетъ уступить передъ властью хозяйскою, первая будетъ огра-
ничена послѣднею такъ же, какъ въ случаяхъ, указанныхъ въ
ст. 179 Зак. Гражд.
Считая непріемлемымъ существующее индивидуалистическое
воззрѣніе на природу хозяйской власти, авторъ указываетъ, что
она, какъ всякая власть, является не чѣмъ ннымъ какъ функ-
ціею, исполняемою ради опредѣленныхъ желательныхъ или необ-
ходимыхъ общественныхъ цѣлей. Эта „хозяйская власть не исчер-
пывается правами работодателя, какъ договорной стороны, а
является правовымъ положеніемъ, занимаемымъ хозяиномъ
какъ главою предпріятія. Она неразрывно связана съ хозяйскими'
обязанностями и пе только въ случаяхъ и предѣлахъ, опредѣлен-
ныхъ договоромъ и закономъ, но и внѣ этихъ предѣловъ должна
проявляться сообразно съ народнохозяйственными задачами пред-
пріятія и съ жизненными интересами занятыхъ въ немъ лицъ“
(стр. 21).
Выраженная въ послѣднихъ строчкахъ авторомъ основная ха-
рактеристика природы хозяйской власти нуждается, по моему
крайнему разумѣнію, въ нѣкоторомъ уточненіи. Хотя авторъ и
152 Прпв.-доц. А. Г. Гойхбаргъ.
отрицаетъ свое согласіе съ Дюги, но все же нельзя не признаться,
что въ данномъ случаѣ онъ указываетъ на необходимость замѣны
воззрѣнія на хозяйскую власть какъ на субъективное
право воззрѣніемъ на нее, какъ на функцію, т. е. въ данной
области признаетъ правильной точку зрѣнія Дюги, желающаго за-
мѣнить всѣ субъективныя права функціями. Но разъ хозяйская
власть не субъективное право, а функція, то она не можетъ имѣть
ничего общаго съ правами работодателя, какъ договорной стороны.
И посему, съ точки зрѣнія самого автора, едва ли можно го-
ворить, что „хозяйская власть но исчерпывается правами
работодателя, какъ договорной стороны", такъ какъ изъ этого
утвержденія вытекаетъ, что въ составъ хозяйской власти входятъ
права работодателя, какъ договорной стороны, иными
словами, что хозяйская власть въ части представляетъ собою
субъективное право властвующаго. А между тѣмъ самъ
авторъ дальше подчеркиваетъ, что хозяйская власть—„не субъек-
тивное право, не часть индивидуальной правовой сферы
хозяина, а правовое положеніе, занимаемое им'ь, какъ
главою предпріятія, по отношенію къ остальнымъ ли-
цамъ, входящимъ въ составъ данной соціальной еди-
ницы" (стр. 22).
Эта хозяйская власть, какъ институтъ частнаго нрава носитъ
предѣльный (допустимое стѣсненіе свободы и самоопредѣленія
личности) п условный (лишь при существованіи трудового отно-
шенія) характеръ и проявляется въ трехъ направленіяхъ: дирек-
ціонной или диспозитивной, дисциплинарной и нормативной. О
нормативной и диспозитивной функціи хозяйской власти рѣчь бу-
детъ подробнѣе въ дальнѣйшемъ. Относительно же дисциплинарной,
власти, природу которой авторъ выясняетъ въ связи съ его взгля-
домъ на природу хозяйской власти вообще, необходимо оттѣнить,
что ученіе автора о пей относится только къ хозяйской, а отнюдь
не ко всякой дисциплинарной власти.
Во всякомъ случаѣ все ученіе о хозяйской власти какъ эле-
ментъ частнаго правопорядка предпріятія примѣнимо только къ
отношеніямъ между предпріятіемъ и его с л у ж о б н ы м ъ персо-
наломъ,. а отнюдь не къ отношеніямъ между предпріятіемъ и
тѣми лицами, чьи нужды оно обслуживаешь или чьи потреб-
ности оно удовлетворяетъ.
Переходимъ къ изложенію ученія автора объ источникахъ
промышленнаго права. Наряду съ источниками общаго праводо-
Очередные вопросы въ литературѣ гражд. права. 153
рядка частный правопорядокъ имѣетъ свой спеціальный источ-
никъ—автономіто соціальныхъ образованій. Эта авто-
номія проявляется въ соціальныхъ образованіяхъ въ двоякомъ
направленіи: 1) въ участіи въ оборотѣ, если они надѣлены юри-
дической личностью и 2) во всякомъ случаѣ, въ опредѣленіи
внутренняго порядка своей жпзнп. Въ первомъ случаѣ можно го-
ворить о частной, во-второмъ о соціальной автономіи въ
смыслѣ способности создавать для данной соціальной сферы
абстрактныя нормы, коимъ причастныя къ ней лица должны под-
чиняться. Соціальная автономія, въ отличіе отъ частной, является
иравообразующей сплою, творящею въ предѣлахъ общаго право-
порядка нормы частнаго правопорядка. Повторю, что и въ этой
характеристикѣ соціальной автономіи; какъ источника частнаго
правопорядка, авторъ не вполнѣ точно разграничиваетъ троякаго
рода отношенія, существующія въ коллективно-организованныхъ
соціальныхъ сферахъ и мною выше отмѣченныя. Во всякомъ
случаѣ внутренній порядокъ жизни соціальной сферы и
нормы, коимъ должны подчиняться лица, причастныя къ
ней,—это понятія, кореннымъ образомъ одно отъ другого отли-
чающіяся.
Однако, эта соціальная автономія можетъ проявляться только
въ ограниченныхъ предѣлахъ: опа стѣснена принудительными
нормами закопа и контролемъ, особыхъ административныхъ орга-
новъ. Носителемъ соціальной автономіи является хозяинъ пред-
пріятія, сосредоточивающій въ своихъ рукахъ хозяйскую власть и
въ качествѣ носителя соціальной автономіи устанавливающій
нормы внутренняго порядка для даннаго промышленнаго пред-
пріятія. Эти нормы создаются пли посредствомъ облекаемыхъ въ
опредѣленную форму одностороннихъ волеизъявленій, исходящихъ
отъ хозяина предпріятія, пли жо посредствомъ особаго рода согла-
шеній между нимъ и общественными организаціями или группами.
Ипыми словами, эти нормы облекаются въ форму либо односто-
роннихъ нормативныхъ актовъ, либо нормативныхъ согла-
шеніи.
Какъ жо можно объяснить юридическую силу одностороннихъ
нормативныхъ актовъ, опредѣляющихъ въ абстрактной формѣ
внутренній порядокч, частныхъ промышленныхъ предпріятій.
Съ точки зрѣнія господствующихъ ученій это объясненіе пред-
ставляется крайне затруднительнымъ. Не выдерживаютъ критики
ни теорія (договорная) молчаливаго подчиненія, какъ несоотвѣт-
154 Прив.-доц. А. Г. Гойхбаргъ.
ствующая фактамъ (принудительная обязательность этихъ актовъ
для обѣихъ сторонъ, обязательность ихъ для незнакомыхъ съ ихъ
содержаніемъ и т. д.), ни теорія делегаціи государствомъ своей
власти частному лицу, какъ несоотвѣтствующая современному
правосознанію и тѣмъ цѣлямъ, какія преслѣдуются этими односто-
ронними нормативными актами (ослабленіе, а не усиленіе хозяй-
скаго абсолютизма). Единственно правильнымъ представляется
автору взглядъ на эти акты, какъ на одинъ изъ источниковъ,
одну изъ формъ образованія частнаго правопорядка.
„Хозяинъ не осуществляетъ делегированной ему государствомъ
власти, но не остается также въ предѣлахъ своей индивидуальной
правовой сферы (частной автономіи). Онъ осуществляетъ ввѣ-
ренную ему закономъ и обычаемъ въ интересахъ предпріятія
нормативную функцію хозяйской власти, состоящую въ авто-
номномъ установленіи должнаго порядка. Поэтому администра-
тивныя и судебныя учрежденія, коимъ приходится судить о до-
пустимости или .правомѣрности фабричныхъ регламентовъ, отнюдь
не лишены права признавать пхъ объективно-нецѣлесообраз-
ными, т. е. стѣсняющими или нарушающими интересы рабочихъ
вь большей мѣрѣ, чѣмъ это необходимо для цѣлей устанавливае-
маго порядка" (стр. 36). Иными словами, авторъ въ этомъ отно-
шеніи предоставляетъ административнымъ и судебнымъ органамъ
такую же власть, какою обладаетъ американскій высшій судъ,
провѣряющій, насколько данная законодательная -мѣра соотвѣт-
ствуетъ конституціи.
Мы привыкли смотрѣть на частную волю только какъ на
источникъ конкретныхъ правоотношеній. Авторъ же
раскрываетъ намъ новую функцію частной воли—ея способность
создавать обязательныя для извѣстной сферы абстрактныя
нормы. Но въ послѣднемъ случаѣ выраженіе этой частной воли
представляется публичной повинностью, отправляемою подъ надзо-
ромъ государства для осуществленія въ предпріятіи должнаго по-
рядка. Посему едва ли примѣнимо это ученіе за предѣлами урегу-
лированія отношеній между предпріятіемъ и его служебнымъ
персоналомъ.
Способность частной воли автономно создавать не только кон-
кретныя правоотношенія, но, при извѣстныхъ условіяхъ, также
абстрактныя нормы обнаруживается и въ нормативныхъ со-
глашеніяхъ. Однако, останавливаться на взглядахъ автора по
этому вопросу здѣсь не представляется необходимости, такъ какъ
Очередные вопросы въ литературѣ гражд. права. 155
вопросъ этотъ разработанъ авторомъ въ статьѣ, помѣщенной въ
„Вѣсти. Гражд. Права" („Концессіонные договоры городскихъ об-
щественныхъ управленій, 1915 г. дек.) Въ области промышленнаго
права нормативныя соглашенія имѣютъ мѣсто въ двухъ видахъ:
въ видѣ тарифныхъ иди коллективныхъ соглашеній и въ видѣ
т. и. субмиссіонныхъ договоровъ, совершаемыхъ при отдачѣ ка-
зенныхъ и муниципальныхъ заказовъ частномъ лицамъ.
Въ своихъ „Очеркахъ" авторъ не входитъ въ разборъ и оцѣнку
различныхъ юридическихъ конструкцій тарифнаго договора, относя
его къ одной изъ разновидностей нормативныхъ соглашеній, одной
изъ формъ автономнаго внѣзаконодательнаго правотворчества. Ав-
торъ, далѣе, не видитъ возможности объяснить обязательность
коллективныхъ соглашеній для членовъ союза при помощи
понятій и положеній гражданскаго права, считая возможнымъ
объяснить ее только путемъ примѣненія по аналогіи нормъ о
публичномъ представительствѣ. Для возможности же
признанія обязательными этихъ соглашеній и для всѣхъ неоргани-
зованныхъ рабочихъ и работодателей данной профессіи п въ осо-
бенности для приданія этимъ соглашеніямъ не диспозитивнаго, а
принудительнаго характера—леобходим а, по мнѣнію автора,
особая законодательная санкція въ этомъ направленіи. На весьма
сложныхъ вопросахъ о силѣ и послѣдствіяхъ противотарвфньтхъ
договоровъ я здѣсь останавливаться не буду.
Другую форму нормативныхъ соглашеній, коими опредѣляется
внутренній правопорядокъ промышленныхъ предпріятій предста-
вляютъ собою т. н. субмиссіонные договоры казны и
коммунальныхъ учрежденій (а въ послѣднее время и нѣкоторыхъ
большихъ экономическихъ союзовъ) съ частными лицами объ ис-
полненіи общественныхъ работъ. Эти нормативныя соглашенія
включаются въ договоры подъ формой особыхъ списковъ пли тетра-
дей повинностей" (сакіегн сіе сііагдѳз, Назіепііей). Насколько
такимъ соглашеніемъ опредѣляется содержаніе эвентуальныхъ ра-
бочихъ договоровъ, совершаемыхъ, предпринимателемъ, или уста-
навливаемый имъ въ своемъ предпріятіи внутренній порядокъ, оно
прослѣдуетъ однородную цѣль и имѣетъ одинаковую юридическую
природу съ тарифными (коллективными) договорами. Но въ виду
особенностей этихъ соглашеній, состоящихъ въ томъ, что норми-
ровка казенными и муниципальными учрежденіями условій труда
при заключеніи субмиссіоннаго договора, по существу, является
дѣйствіемъ власти, имѣющимъ цѣлью охрану интересовъ рабочихъ
156
Прпв.-доц. А. Г. Гойхбаргъ.
и совершаемымъ по государственнымъ соображеніямъ,—возникаетъ
вопросъ . объ основаніи и предѣлахъ ихъ обязательности и о по-
слѣдствіяхъ ихъ нарушенія. Въ новѣйшей наукѣ административ-
наго права выдвигается новый взглядъ на природу договоровъ,
коими государство, въ лицѣ казны или общественныхъ управленій,
переноситъ выполненіе, опредѣленной хозяйственной операціи, въ
видѣ подряда (или цѣлой отрасль общественнаго хозяйства, въ
видѣ концессіи), на частнаго предпринимателя. Эти договоры на-
чинаютъ разсматривать какъ административный актъ, облеченный
въ форму соглашенія и порождающій одновременно публичныя и
гражданскія правоотношенія. Соглашеніе играетъ въ этомъ актѣ
двоякую роль; пмъ опредѣляются 1) отношенія подрядчика къ
казнѣ пли общественному управленію, какъ органу власти, 2) ихъ
имущественныя отношенія, какъ заказчика и подрядчика. Эти
отношенія имѣютъ такимъ образомъ то публично правовой, то
гражданско-правовой характеръ, и возникающіе отсюда споры
подсудны то административному, то общему суду. Для публично-
правовыхъ отношеній подрядчика къ сто контрагентамъ соглашеніе
составляетъ необходимое условіе, онъ долженъ подчиняться этимъ
условіямъ, хотя ихъ содержаніе опредѣляется органами власти
безъ его участія. Для имущественныхъ отношеній между сторонами
соглашеніе эго составляетъ юридическое основаніе взаимныхъ
правъ и обязанностей. Но въ обоихъ случаяхъ казна пли обще-
ственное управленіе связывается договоромъ лишь въ тѣхъ предѣ-
лахъ, въ коихъ допускается сомоогранпчсніе власти посредствомъ
административнаго акта. Они не могутъ быть лишены возможности
измѣнять правовое положеніе подрядчика, когда этого требуютъ
вѣскія государственныя соображенія. Такія вхъ дѣйствія будутъ
считаться правомѣрными и тогда, когда они иротиворѣчатъ согла-
шенію. Поскольку ими нарушаются частныя права контрагента
онъ можетъ требовать возмѣщенія причиненнаго ому ущерба, (пу-
блично-правового вознагражденія), но но возстановленія нарушен-
ныхъ правъ.
На почвѣ этого ученія пришлось бы признать, что та часть
субмиссіоннаго договора (казеннаго подряда), въ вотпроіі опредѣ-
ляются условія труда въ предпріятіи подрядчика, пе. что ппое,
какъ установленное въ интересахъ рабочихъ администра-
тивное предписаніе, обязательное для казенныхъ и муни-
ципальныхъ подрядчиковъ. Отъ частныхъ лицъ зависитъ взять
или не брать подряда на общественныя работы, но разъ они взя-
Очередные вопросы въ литературѣ гражд. права. 157
лпсь исполнить подрядъ, они тѣмъ самымъ подчиняются содержа-
щимся въ тетради повинностей административнымъ предппсаніямъ
относительно условій труда и ихъ соблюденіе можетъ бытъ выну-
ждаемо всѣми мѣрами а д м и н и с т р а т и в п а г о в о з д ѣ й с т в і я,
доступными заказчику, какъ органу государственной власти. От-
сюда, повидимому, вытекаетъ, что у рабочихъ соотвѣтственныхъ
предпріятій не имѣется частно-правового притязанія на исполненіе
соотвѣтственныхъ предписанііі ихъ работодателями.
Однако, все ото не вполнѣ ясное ученіе (въ особенности ну-
ждается оно в'і. поясненіи для студентовъ—-сжатость у автора
здѣсь чрезмѣрна), какъ указываетъ Л. С. Таль совершенно не-
примѣнимо к'ь нашему нраву, признающему соглашеніе между
казною л подрядчикомъ частно-правовымъ договоромъ, предше-
ствуемымъ п сопровождаемыми, рядомъ административныхъ дѣй-
ствій, т. о. стоящему па почвѣ господствующаго ученія. У насъ,
слѣдовательно, по млѣнію автора, субмпссіонные договоры являются
бычными нормативными соглашеніями, влекущими за собою всѣ
послѣдствія таковых-ь.
Второй отд,ѣлъ очерковъ, посвященный промышленному рабо-
чему договору, къ значительной своей части посвященъ догмати-
ческому изслѣдованію твпнсго права, Мнѣ, быть можетъ, придется
подробно на немъ остановиться въ другомъ мѣстѣ.
А. Г. Гойхбаргъ.
Замѣтка.
Раздѣлъ и крѣпостныя пошлины.
Подъ такимъ заглавіемъ въ Ж 9 „Жури. Мин. Юст.“ за 1913 г.
была помѣщена замѣтка А. Н. Бутовскаго, въ коей авторъ, уста-
навливая предѣлы примѣненія разъясненія Общаго Собр. Црав.
Сената въ рѣш. 1911 г. за Ж 35 по вопросу о взысканіи крѣ-
постныхъ пошлинъ по раздѣльнымъ актамъ, приходитъ къ заклю-
ченію, что устанавливаемое этимъ разъясненіемъ правило взысканія
крѣпостныхъ пошлинъ примѣняется ко всѣмъ случаямъ переуступки
долей путемъ раздѣла тѣхъ имѣній, гдѣ общая собственность воз-
никла искусственно. При этомъ почтенный авторъ полагаетъ, что
точный смыслъ рѣш. Общ. Собр. Пр. Сената 1911 г. за Ж 35 не
допускаетъ ограниченія сферы его примѣненія только „симулятив-
ными сдѣлками11 и изслѣдованія въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ
вопроса о причинахъ, вызвавшихъ переуступку долей.
Практика старшихъ нотаріусовъ по этому вопросу крайне
разнообразна, и многіе раздѣляютъ точку зрѣнія А, Н. Бутов-
скаго, но мы полагаемъ, что болѣе правы тѣ, которые именно
изслѣдуютъ въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ причины, вызвавшія
переуступку долей и ставятъ неутвержденіе раздѣльнаго акта въ
зависимость исключительно отъ наличности явной симулятивности
сдѣлки.
Къ этому насъ^приводятъ слѣдующія соображенія:
I. Опредѣленіе Общ. Собр. I и Касс. Деп. Правительствующаго
Сената 1911 г. Ж 35 предусматриваетъ тѣ случаи, когда „подъ
видомъ" раздѣльнаго акта одни изъ соучастниковъ въ добро-
вольно пріобрѣтенномъ ими въ общую собственность недвижимомъ
имуществѣ уступаютъ принадлежащія имъ доли цѣликомъ одному
или нѣсколькимъ соучастникамъ. Кацъ пзъ всей мотивировки
Раздѣлъ п крѣпостныя пошлины.
159
этого опредѣленія, такъ и изъ побудительныхъ причинъ самой
постановки вопроса на разрѣшеніе Общаго Собранія Правитель,
ствующаго Сената, съ несомнѣнностью явствуетъ, что Правитель-
ствующій Сенатъ имѣлъ въ виду парализовать обходъ закона
путемъ симулятивныхъ раздѣльныхъ актовъ, а отнюдь не лишать
собственниковъ законнаго права раздѣла въ нераздробляемыхъ
имуществахъ.
Возьмемъ такой примѣръ: два супруга пріобрѣтаютъ въ общую
собственность домъ и потомъ, подъ давленіемъ какихъ-нибудь при-
чинъ, принуждены раздѣлиться... Могутъ ли они сдѣлать это иначе,
какъ путемъ уступки всего дома въ собственность одному съ вы-
платой другому денежнаго вознагражденія?.. И можетъ ли быть
рѣчь въ такомъ случаѣ о какой-либо спмулятивности, если та-
ковая совершенно безцѣльна? Вѣдь очевидно, что вмѣсто совер-
шенія сперва купчей крѣпости на общій домъ, а потомъ раздѣль-
наго акта на него же, этимъ супругамъ было бы и гораздо вы-
годнѣе п проще прямо совершить купчую крѣпость на имя одного
изъ нихъ.
II. Нельзя не видѣть, что иное толкованіе разъясненія Пра-
вительствующаго Сената 1911 г. № 35 неизбѣжно приводило бы
къ заключенію, будто имъ вообще запрещается совершеніе раз-
дѣльныхъ актовъ между собственниками въ нераздробляемыхъ
имуществахъ, ибо прекращеніе общей собственности вт> послѣднихъ
невозможно иначе, какъ путемъ уступки всего имущества въ соб-
ственность одного лица, которое, съ своей стороны, обязано выпла-
тить остальнымъ стоимость пріобрѣтаемыхъ частей.
Но возможно ли придавать подобный смыслъ означенному
разъясненію?
Разрѣшеніе итого вопроса въ отрицательномъ смыслѣ по отно-
шенію къ наслѣдственнымъ имуществамъ не подлежитъ сомнѣнію,
такъ какъ Правительствующій Сенатъ не могъ бы отмѣнить прямую
статью закона (1324 ст. X т. 1 ч.), по которой старшему наслѣд-
нику предоставляется право удержать нераздробляемое имущество
за собой съ выплатой остальпымъ денежнаго вознагражденія. Но
и въ отношеніи имуществі. благопріобрѣтенныхъ самъ Правитель-
ствующій Сенатъ всегда, держался того мнѣнія, что при раздѣлахъ
таковыхъ, выдѣлъ участковъ, равно и переуступка долей между
совладѣльцами производится на тѣхъ же основаніяхъ, какъ и при
раздѣлѣ имѣній наслѣдственныхъ (72/409,- 58/2741; 93/110; 92/123
И ,Д₽уг.)-
160
А. А. фонъ-Вринкманъ.
Поэтому и принимая во вниманіе, что въ законѣ нигдѣ но
содержится запрещенія совершать раздѣльные акты на благопріо-
брѣтенныя въ общую собственность имѣнія, а по общему пра-
вилу, не запрещенное закономъ является дозволеннымъ, необхо-
димо признать, что толкованіе опредѣленія Правительствующаго
Сената 1911 г. & 35 въ предполагаемомъ смыслѣ придавало бы
ему значеніе не разъясненія существующаго закона, а созданія
новаго, притомъ ограничительнаго по сравненію съ общими нор-
мами. Очевидно, подобный смыслъ означенному опредѣленію при-
давать нельзя.
ПІ. Взиманіе крѣпостныхъ пошлинъ при несимулятивныхъ
раздѣлахъ было бы неправильнымъ, далѣе, и потому, что оно не
соотвѣтствуетъ точному смыслу 235 ст. уст. о пошл. Означенная
статья устанавливаетъ взиманіе крѣпостныхъ пошлинъ съ актовъ,
утверждающихъ право владѣнія при перемѣнѣ крѣпостного
владѣнія. Правила толкованія законовъ не допускаютъ предполо-
женія, что какое-либо слово закона не имѣетъ буквальнаго зна-
ченія, поставлено случайно, или можетъ быть замѣнено подходя-
щимъ по смыслу. Поэтому, если въ дайной статьѣ закопа стоитъ
слово „перемѣна", то таковое подлежитъ принятію буквально.
Очевидно, что слово „перемѣна" не тождественно со словомъ
„измѣненіе" и, въ примѣненіи къ крѣпостному владѣнію, знаме-
нуетъ полную смѣну либо вида такового, либо всей личности вла-
дѣнія, т. е. субъекта права. Статья 543 X т. 1 ч. опредѣляетъ
право, принадлежащее двумъ или многимъ лидамъ на одно и
тоже имущество; согласно же рѣш. 1907І61; 92(123 и дур.
сущность права общей собственности состоитъ въ правѣ каждаго
владѣльца въ извѣстной долѣ на каждую часть общаго имѣнія".
Иными словами, каждому собственнику принадлежитъ право на
все имущество, при чемъ право это ограничивается лишь та-
кимъ же правомъ другого собственника. Ясно, что, при выбытіи
одного собственника, право другого—лишь освобождается отъ
этого идеальнаго ограниченія, но никакой перемѣны въ правѣ
крѣпостного владѣнія но происходитъ. Вотъ почему раздѣльные
акты но могута быть приравнены къ актамъ перехода правъ
собственности, предусматриваемымъ 235 ст. уст. о пошл. Кос-
венное подтвержденіе этой мысли мы находимъ и въ рѣш. Гр.
Кас. Деп. 1908 г. № 25 по разъясненію 621 ст. Зак. Меж. и въ
ст. 1374 X т. 1 ч.
Выводъ А. Н. Бутовскаго неправиленъ и потому, что создаетъ
газдъд'ь и кръиостиыа иошлішы.
неразрѣшимую коллизію между ст. 24 и. 3 прим. 1 и 25 ст. 2
и. Герб. Уст., съ одной стороны и 258 ст. уст. о пошл., съ
Другой.
На основаніи 24 (прим.) и 25 ст. Уст. Герб., гербовый сборъ
съ раздѣльнаго акта взимается, между прочимъ, по оцѣнкѣ, про*
изведенной для залога въ кредитномъ учрежденіи, если она выше
другихъ; по силѣ же 258 ст. усг. о пошл. таковая не пре-
дусмотрѣна, вслѣдствіе чего почисленіе крѣпостныхъ пошлинъ не
можетъ быть производимо съ этой оцѣнки, а должно быть произ-
водимо съ оцѣнокъ, въ нѣкоторыхъ случаяхъ, болѣе низкихъ.
Кромѣ того при раздѣльномъ актѣ какъ гербовый сборъ, такъ и
крѣпостныя пошлины взимаются лишь съ цѣны переходящаго
имущества. Возникаетъ вопросъ: возможно ли въ одномъ и томъ же
актѣ взыскивать гербовый сборъ но одному основанію, а крѣ-
постныя пошлины по другому?
Очевидно, опять таки, что или раздѣльный актъ при раздѣлѣ
въ благопріобрѣтенныхъ пераздробляемыхъ имѣніяхъ вообще не-
допустимъ, и старшій нотаріусъ обязанъ потребовать совершенія
просто купчей крѣпости, нлп раздѣльный актъ подлежитъ утвер-
жденію, но уже безъ взиманія крѣпостныхъ пошлинъ. А такъ
какъ первое положеніе разрѣшается въ отрицательномъ смыслѣ,
го необходимость разрѣшенія второго въ положительномъ,—ка-
залось бы, не подлежитъ сомнѣнію.
Такимъ образомъ, смыслъ цитированнаго опредѣленія Общ.
Собр. Праи. Сената 1911 г > 35 несомнѣнно заключается въ
томъ, что старшему нотаріусу предоставляется право но утверждать
лишь тѣ раздѣльные акты,- коихъ оимулятивность очевидна и кон
очевидно прикрываютъ сдѣлку купли продажи доли въ искус-
ственно созданной именно для этой цѣли общей собствен-
ности.
Правительствующимъ Сенатомъ даже приведенъ примѣръ такой
сдѣлки, которой именно предшествуетъ искусственное созданіе об-
щей собственности. Но подобное право пеутвержденія раздѣльнаго
акта и требованія внесенія крѣпостныхъ пошлинъ не можетъ
распространяться на такіе случаи, въ коихъ общая собственность
создалась вполнѣ ссгоственнымъ путемъ и въ коихъ раздѣльный
актъ очевидно составляется въ силу необходимости дѣйствитель-
наго раздѣла безъ какихъ либо прикрытыхъ цѣлей.
А. фонъ Бринкманъ.
о ь ь >1 В Л Е Н 1 Я:
ХХ1П годъ въ 1917 году годъ ХХШ
„ЖУРНАЛЪ МИНИСТЕРСТВА ЮСТИЦІИ*4
будетъ выходить ежемѣсячно, кромѣ іюля и августа, книгами въ
объемѣ около 20 листовъ. Подписной годъ начинается съ января 1017 г.
Въ „Журналѣ" печатаются: 1) Узаконенія и распоряженія пра-
вительства, приказы и циркуляры по вѣдомству А1. ІО.; 2) Статьи
по исторіи, теоріи и практической разработкѣ права и судопроиз-
водства, особенно гражданскаго и уголовнаго; 3) Обзоръ текущей
судебной практики, систематическія извлеченія изъ рѣшеній Гражд.
и Уголов. Касс Д—товъ и Общаго Собранія Правительствующаго
Сената: 4) Литературное обозрѣніе: критическіе отзывы о новыхъ
книгахъ и брошюрахъ, русскихъ и иностранныхъ, библіографи-
ческій указатель юридической литературы, русской и иностранной;
5) Обзоръ иностраннаго законодательства: свѣдѣнія о новыхъ зако-
нахъ и законопроектахъ въ пностран. госуд.; ф Письма изъ Англіи.
Въ .Журналѣ" за 1894—1916 годы были напечатаны, между
прочимъ, статьи слѣдующихъ авторовъ: А. С. Алексѣева, А. Л.
Боровиковскаго, Е. В. Вальковскаго, М. "М- Винавера, ІО. С. Гам-
барпва, А. Г. Гасмана, М. Б. Горенберга, Д. Д. Гримма, АГ. Ѳ. Брон-
ницкаго, А. М. Гуляева, П. Н. Гуссаковскаго, Д. А. Дрпля, М. В. Ду-
ховскаго, М. А- Дьяконова, К. П. Змирлова, В. В. Ивановскаго, И. А.
Ивановскаго, М. АІ. Ковалевскаго, А. У. Кони, И. АІ. Коркунова,
В. Н. Латкпна, О. II. Леонтовича, В. М. Нечаева, бар. А. Э, Нольде,
Д. А. Носенко, П. Н. Обнинскаго, И. Іі. Ппліенко, Л. I. Петражпцкаго,
А. А. Піонтковскаго, I. А. Покровскаго, Л. С. Пороховщикова. А. К.
фонъ-Резона,. Я М, Рейнке, А. К. Рихтера, В. II. Сергѣевича, Н. Д.
Сергѣевскаго, В. К. Случевсдаго, В. Д. Спасовпча, Ѳ. В. Тараповскаго,
Е. Н. Тарновскаго, А. Н. Филиппова, II. Я. Фойнпндаго, М. П. Чу-
бинскаго, В. АІ. Ивингмана, Д. В. Цвѣтаева, Г. Ф. ІІІерщенеиича.
В. II. Ширкова, К. В. Шнейдера, И. Г. Щегловитова, II. Е. Уигель-
мана и мн. др.
Подписная плата 9 рублей въ годъ съ доставкою и пересылкою.
Должностныялицапри подпискѣ черезъ казначеевъ, пользуются
разсрочкою до 1 рубля въ мѣсяцъ съ тѣмъ, чтобы вся уплата была
произведена въ теченіе первыхъ 9 мѣсяцевъ каждаго года.
Всѣ прочіе подписчики, при подпискѣ исключительно йъ Главной
Конторѣ, пользуются разсрочкою, съ уплатою не менѣе 2 рублей
въ мѣсяцъ, съ тѣмъ, чтобы вся уплата была произведена въ теченіе
первыхъ четырехъ мѣсяцевъ каждаго года.
Кандидаты на должности по судебному вѣдомству, лица,
оставленныя при университетахъ для приготовленія къ профес-
сорскому званію, а также студенты Императорскихъ университе-
товъ и Демидовскаго Юридическаго Лицея, воспитанники Импе-
раторскихъ: Училища Правовѣдѣнія и Александровскаго Лицея и
слушатели Военно-Юридической Академіи платятъ, при подпискѣ въ
Главной Конторѣ, по 6 рублей въ годъ.
Отдѣльныя книги продаются но 1 рублю 25 кои., <;ъ приложеніями
по 2 рубля 50 кои.
Книжные магазины пользуются за. пріемъ подписки и объявленій
уступкою 10%, за продажу отдѣльныхъ книгъ-- 25%.
Главная контора: Книжный складъ М. М. Стасюлевича, Петро-
градъ, Васильевскій островъ. 5 линія, д. 28.
Объявленія для напечатанія въ „Журналѣ" принимаются въ
Главной Конторѣ съ платою по расчету 16 рублей ла еграшіцу и
8 руб. за полстраницы.
' Редакція Журнала Министерства Юстиціи находится въ
Петроградѣ, по Екатерининской улицѣ, въ зданіи Мипиитерстип
Юстиціи. Редакторъ В. Ѳ. Дерюжинскш,
I* о ъ я в л « н і я.
Открыта подписка на 1917 годъ
па ЕЖЕНЕДѢЛЬНЫЙ ЖУРНАЛЪ
„ВѢСТНИКЪ ПРАВА".
ОРГАНЪ АДВОКАТУРЫ, НОТАРІАТА, СУДА.
ИЗДАЕТСЯ ВЪ МОСКВѢ
X г. ИЗДАНІЯ. X г. ИЗДАНІЯ,
и выходитъ каждое воскресенье
при ближайшемъ участіи: члена Моск, Окр. Суда П.И. Астрова,
И. С. Вольмана. проф. А. Э. Вормса, проф. М. Н. Гернета,
Н. К. Муравьева, б. прив.-доц. Н. Н. Полянскаго, прив.-доц.
В. М. Устинова, И. С. Урысона и при прежнемъ составѣ
сотрудниковъ.
„ВѢСТНИКЪ ПРАВА'4 является органомъ юристовъ-црактпковъ-
Адвокатовъ, Нотаріусовъ и Судей и ставитъ цѣлью освѣщеніе вопро-
совъ текущаго запоподательетиа, судебной, административной и
нотаріа льной практики.
Неѣ подписчики журнала помучаютъ слѣдующія безплатныя при-
ложенія:
ТРИ СБОРНИКА РѢШЕНІЙ ПРАВИТ, СЕНАТА (Гражд., Уголов.
и Общ. собраній) съ комментаріями (первые три сборника
«Архива судебной практики и законодательства»).
Подписная цѣна 10 руб. въ годъ. Допускается разсрочка: при
подпискѣ 6 руб. и къ 1 апрѣля 4 руб.
Подписчики „Вѣе.тпішя Нрава" доплачиваютъ за „Важнѣйшіе
указы Судебнаго Департамента- за 1915 г. -1 р. 25 к. и „Полный
перечелъ Собранія Узаконеній" за Г.Пб г. 2 руб.
Поднисчні.ті „Вѣстника Права", желающіе получить Алфавитный
Указатель лицъ, ограпич- въ ирщіоспоеоб. и освобоікденныхъ отъ
ограниченія въ ирашісіі. за Ві1<! пщъ -доплачиваютъ въ подписной
цѣпѣ 2 руб.
АДРЕСЪ РЕДАКЦІИ П КОНТОРЫ: Москва, Мпсницкій проѣздъ, 4.
ТС.Ч. 2-5Й-У0.
ОТДѢЛЕНІЕ КОНТОРЫ ВЪ КІЕВЪ: Большая Житомирская,
№ 24, КВ. 12.
На дняхъ выйдетъ въ свѣтъ и поступитъ
въ продажу
НОВАЯ КНИГА
М. М. Винаверъ.
НЕДАВНЕЕ
(воспоминанія и характеристики).
Опасовичъ, Муромцевъ, Пассоверъ> Мясо-
ѣдовъ, Книримъ, Ііарннцкій, Ііолюбакинъ,
Шершеневичъ, Гольденвейзеръ, Исаченко,
Бершадскій, Проскуряковъ, Полетаевъ,
Люстихъ. Потѣхинъ,
Цѣна 3 руб. 50 кои.
СКЛАДЪ ИЗДАНІЯ
ВЪ КНИЖНОМЪ МАГАЗИНЪ Т-Вй М. 0. Вольфъ.
Петроградъ и Москва.