Text
                    Юридическая практика
С. Н. Радачинский
УГОЛОВНАЯ
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
ЗА ПРОВОКАЦИЮ ВЗЯТКИ
ЛИБО КОММЕРЧЕСКОГО
ПОДКУПА
Учебное пособие
Издательский центр «МарТ»
Москва — Ростов-на-Дону
2003

ББК 67.99 Р15 Рецензенты: Мельниченко А. Б. — кандидат юридических наук, доцент; Семенцова И. А. — кандидат юридических наук. Радачинский С. Н. Р15 Уголовная ответственность за провокацию взятки либо ком- мерческого подкупа: Учебное пособие. Серия «Юридическая практика». — Москва: ИКЦ «МарТ», Ростов н/Д: Издатель- ский центр «МарТ», 2003. — 144 с. В учебном пособии впервые представлены уголовно-правовой анализ состава провокации взятки либо коммерческого подкупа и проблемы борьбы с данным преступлением. В работе анализируется не только со- став провокации взятки либо коммерческого подкупа, но и изучаются проблемные аспекты квалификации рассматриваемого преступления. Особенность работы состоит в установлении правовых связей уголов- но-правового запрета на провокацию взятки либо коммерческого подку- па с соответствующими нормами Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности» и подчиненных ему нормативно-правовых актов. В работе подчеркиваются пределы «оперативного эксперимента» и его основания, разграничивая таким образом данный институт уголов- но-розыскного права провокации преступления вообще и, в частности, провокации взятки либо коммерческого подкупа. Подробно обобщен и проанализирован опыт отечественного законодательства при конструи- ровании состава данного преступления. Пособие рассчитано на преподавателей и слушателей юридических вузов, практических работников правоохранительных органов. ISBN 5-241-00121-2 ББК 67.99 © Радачинский С. Н., 2003 © Оформление: Издательский центр «МарТ», 2003 © Оформление: ИКЦ «МарТ», 2003
Вступительное слово Взяточничество, являясь одним из наиболее серьезных пре- ступлений, наносит огромный вред и ущерб авторитету государ- ственной власти. Оно нередко сопровождается другими противо- правными деяниями, в частности, преступлениями в сфере экономики, против правосудия, компрометирует правоохрани- тельные органы, порождая представление о возможности дости- жения желаемого результата путем подкупа должностных лиц. Современная криминогенная обстановка в экономике (ее со- стояние, тенденция и прогноз развития) является одним из важ- ных факторов, предопределяющих актуальность проблемы борь- бы с коррупцией. Сложная социальная детерминация наблюдается и в динами- ке такого преступления, как взяточничество. Практически ничем не ограниченные возможности в сфере перераспределения соб- ственности, отсутствие должных механизмов контроля и ответ- ственности являются основной причиной распространения кор- рупции среди государственных служащих. Увеличение числа взяточничества сопровождается формированием более завуалиро- ванных способов его совершения. Несовершенство уголовного и уголовно-процессуального зако- нодательства, недостатки правоприменительной практики приво- дят зачастую к тому, что при очевидной виновности отдельных лиц в получении взятки либо совершении коммерческого подку- па последним удается избежать уголовной ответственности. В этих условиях правоохранительным органам приходится прилагать немало усилий для того, чтобы выявить и доказать конкретные фак- ты взяточничества. При этом, к сожалению, иногда используются не соответствующие закону средства и методы борьбы с преступ- лениями. Зачастую такие действия являются провокационными. Ложно понимаемые интересы службы в сочетании с объективны- ми сложностями доказывания взяточничества детерминирует
4 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... столь опасное, с точки зрения социальной защиты личности и за- щиты целей и задач правосудия, преступление, как провокация взятки. Уголовный кодекс 1960 г. был ориентирован на защиту в пер- вую очередь интересов государства. На сегодняшний день приори- тет уголовно-правовой защиты существенно изменился. На пер- вое место, в связи с демократическими преобразованиями, осуществляющимися в нашей стране, выдвинулась защита лично- сти, права гражданина на участие в общественных отношениях в сфере правосудия в соответствии с принципами и гарантиями, зак- репленными в Конституции Российской Федерации и федераль- ном законодательстве. В связи с этим выявления и раскрытия преступлений путем их провокации государство не допускает. Данный принцип уголов- ной политики государства нашел свое отражение во вновь приня- том Уголовном кодексе России в ст. 304, которая устанавливает ответственность за провокацию взятки либо коммерческого под- купа. Отсутствие аналогичной нормы в Уголовном кодексе 1960 г. привело к пробелу в опыте борьбы правоохранительных органов с данной категорией преступлений, что, в свою очередь, порожда- ет ряд трудностей при ее применении в настоящее время. Уровень разработки данной проблемы следует признать явно недостаточным. Проблема провокации взятки либо коммерческого подкупа не получила достаточного освещения в монографической литературе. Следует отметить, что эффективность правопримени- тельной деятельности в изучаемой области весьма низка. Феде- ральная и региональная статистика не содержит указаний на на- личие обвинительных приговоров по данной категории уголовных дел. Причинами этого являются: невысокое качество дознания и следствия по делам о провокации взятки либо коммерческого под- купа, отсутствие координации в следственной и оперативно-ро- зыскной работе, нарушение уголовного и уголовно-процессу- ального законодательства при возбуждении и расследовании уголовных дел о преступлениях изучаемого вида. Основная же причина данного явления, по нашему мнению, связана с отсут- ствием теоретических разработок относительно проблем квалифи-
Вступительное слово III 5 кации провокации взятки либо коммерческого подкупа, а также провокации преступления как родового понятия. Отечественное уголовное право обладает определенным науч- ным потенциалом в осмыслении проблемы провокации взятки, что связано с наличием соответствующего состава преступления в УК Украинской ССР 1960 г. (ст. 171). Кроме того, проблемам уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки посвящены работы И. А. Гельфанда, В. Ф. Кириченко, В. Д. Меньшагина, А. А. Пионтковского, А. М. Чепульченко. Вместе с тем накоплен- ный опыт теоретических исследований относится к 70-м гг., а, кро- ме того, по УК УССР провокация взятки была отнесена к группе должностных преступлений, что не соответствует позиции совре- менного российского законодателя. В современной литературе к исследованию проблем провокации взятки либо коммерческого подкупа обращались В. В. Волженкин, Н. А. Егорова, В. Д. Ива- нов, В. П. Котин, П. Ф. Яни и др. Однако основной вопрос, осве- щаемый данными авторами, — это правомерность или неправомер- ность действий должностных лиц, осуществляющих провокацию. Юридическая природа основных понятий провокации взятки и коммерческого подкупа, вопросы квалификации данного состава преступления, а также разграничение провокации взятки от смеж- ных составов преступлений на сегодняшний день остаются прак- тически неизученными. Указанные обстоятельства актуализируют необходимость тео- ретического исследования провокации взятки в уголовно-право- вом аспекте, диктуют необходимость детального рассмотрения всего комплекса указанных проблем применительно к реалиям современной общественной жизни. Автором впервые делается попытка определения сущности провокации взятки и коммерческого подкупа, дается юридическое толкование основных понятий данного преступления, исследуют- ся проблемы его квалификации.
Глава 1 _______________________ УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРОВОКАЦИИ ВЗЯТКИ ЛИБО КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА 1.1. Юридическая природа провокации взятки либо коммерческого подкупа Законодатель, учитывая социально-экономические и полити- ческие преобразования, которые происходят в нашей стране, су- щественно изменил и дополнил уголовно-правовые нормы, устанавливающие ответственность за получение незаконного воз- награждения, связанного с выполнением лицом должностных или управленческих функций в сфере государственной службы, служ- бы в органах местного самоуправления, коммерческих и иных организациях. В У головном кодексе появилась глава 23, которая устанавливает ответственность за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях. Преступления, вхо- дящие в эту главу, а также преступления, ответственность за ко- торые предусмотрена ст. 290 и 291 УК РФ, справедливо считают- ся крайне трудными для раскрытия и расследования. В связи с этим сотрудники правоприменительных органов в целях скорей- шего достижения желаемого результата в своей деятельности иногда используют различные методы выявления преступлений, не всегда соответствующие закону. Криминализация незаконных приемов борьбы с получением взятки и коммерческого подкупа сегодня выступает как реально существующее явление, обладаю- щее, кроме того, крайне негативными тенденциями, среди которых
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 7 следует отметить высокий уровень латентности и тенденцию к росту количественного показателя. Проведенный нами опрос и интервьюирование следователей органов внутренних дел, работников прокуратуры и судей пока- зал, что, по их мнению, латентность провокации взятки либо ком- мерческого подкупа составляет не менее 90 %. Характерно, что большинство опрошенных (82 %) указали на очевидную для них тенденцию прироста количественного показателя фактов прово- кации взятки или коммерческого подкупа. Для недопущения «перегибов» в борьбе с традиционным для России социальным злом, для обеспечения принципов правосудия с помощью уголовно-правового инструментария в УК РФ 1996 г. законодателем установлена ответственность за провокацию взят- ки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК). Закон под провока- цией взятки либо коммерческого подкупа понимает «попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управ- ленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания до- казательств совершения преступления либо шантажа». В УК 1960 г. нормы, предусматривающей ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, не содержалось, что объясняется, с одной стороны, отсутствием объективных ос- нований для криминализации данного деяния, отсутствием мас- совидиого критерия его проявления, а с другой стороны — недо- оценкой российским законодателем повышенной общественной опасности данного деяния, того вреда, который реально или по- тенциально причиняется столь уродливым приемом борьбы с кор- рупционными преступлениями. Вместе с тем распространенность того или иного деяния сама по себе не могла стать основанием для криминализации, требовалось наличие такого совокупного факто- ра, как общественная опасность подлежащего уголовно-правовой оценке деяния. На фоне изменения приоритетов в охране уголов- ным законом общественных отношений, смещения акцентов в пользу правовых гарантий законных интересов личности, в том числе ее интересов и прав в сфере осуществления государством правосудия, уровень общественной опасности провокации взятки
8 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... либо коммерческого подкупа значительно повысился. Таким об- разом, с социальной точки зрения, криминализация провокации в новейшем уголовном законодательстве России выглядит впол- не обоснованной. Отсутствие законодательной регламентации провокации, разу- меется, сопровождалось и пробелом в теории уголовного права по осмыслению данной проблемы. В результате практика примене- ния новации УК РФ 1996 г. сопряжена с целым рядом проблем квалификационного характера юридической оценки в отношении виновных лиц при совершении ими провокационных действий. Для недопущения ошибок в квалификации по ст. 304 УК РФ не- обходимо, во-первых, выяснить причины, которые обусловили принятие данной правовой нормы, цели, обстановку, в которой она создавалась, во-вторых, предложить вариант разъяснения ос- новных вопросов квалификации вновь принятой нормы; в-треть- их, необходимо, чтобы законодатель либо Верховный суд Россий- ской Федерации дал расширительное толкование основных понятий, содержащихся в данной статье. Очевидно, что правиль- ное применение соответствующей уголовно-правовой нормы не- возможно без решения этих вопросов. Полезно было бы обратить- ся к проектам уголовного закона, материалам их обсуждения. На сегодняшний день отсутствие законодательного толкования поня- тий, содержащихся в ст. 304 УК РФ, вызывает много вопросов как среди ученых, так и среди практических работников правоприме- нительных органов. Определение правовой природы нормы о провокации взятки, на наш взгляд, прямо зависит от решения вопроса о соотношении дан- ного деяния с подстрекательством к совершению преступления. В юридической литературе сложилось мнение, согласно кото- рому провокация взятки представляет собой фактически подстре- кательство к даче взятки1. На проблематичность данного утверж- дения указывал еще Н. С. Таганцев: «Будет ли подстрекателем тот, кто возбуждал к преступлению с целью предать совершителя пра- восудию и подвергнуть его ответственности?»2 Случаи такого рода 1 Кириченко В. Ф. Взяточничество по советскому уголовному праву. Дисс.... доктора юридических наук. М., 1965. С. 602.; Другие авторы относят провока- цию к одной из форм подстрекательства. См.: Гришаев П. И., Кригер Г. А. Соуча- стие по советскому уголовному праву. М., 1959. С. 148.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 9 встречались во все времена и во всех странах. Н. С. Таганцев ука- зывал на то, что такого рода подстрекателями выступали как част- ные лица, так и низшие агенты полицейской власти, сыщики. Для того, чтобы выяснить — являются ли данные лица подстре- кателями и можно ли применить к этим лицам понятие «подстре- катель», необходимо выявить все условия подстрекательства и сравнить их с признаками провокации. Проблема оценки прово- кации преступлений осложняется тем, что в теории уголовного права почти не поднимался вопрос о сущности провокации пре- ступления вообще и возможности соответствующей ее квалифи- кационной оценки, в теории же современного уголовного права отсутствует общее понятие провокации. В словаре русского языка мы находим формулировку понятия провокации: «Предательское поведение, подстрекательство кого- нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяже- лые для него последствия»2 3. Понятие «провокация» происходит от латинского provocatio и означает подстрекательство, побуждение к вредным для кого-либо действиям или решениям4. В этом определении можно выделить два смысловых момента: во-первых, провокация — это не открытое воздействие, а, скорее, неявное побуждение к чему-либо, т. е. цель провокации остается для провоцируемого «за кадром», она как бы навязывается про- вокатором; во-вторых, последствия провокации желательны для последнего и соответственно вредны для провоцируемого. Обратимся теперь к подстрекательству. Подстрекательство предполагает сознательное вовлечение, склонение чьей-либо воли к совершению преступления. И при этом не имеет значение, уча- ствовал ли сам подстрекатель в совершении преступления или нет. Подстрекательство также предполагает сознательное вовлечение подстрекаемого в совершение преступления, и при этом он непос- редственно участвует в совершении данного преступления. 2 Таганцев Н. С. Лекции. Часть общая. Т. 1. М. 1994. С. 348. 3 Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1984. С. 525. 4 Овруцкий А. В. Психология провокации // Психопедагогика в правоохра- нительных органах. Омск, 1995. № 1. С. 91.
10 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... Самый краткий сопоставительный анализ позволят установить, что с объективных позиций подстрекательство и провокация впол- неразличимы. Анализ же субъективных характеристик рассматри- ваемых правовых явлений сопровождается не столь категоричным суждением. С субъективной стороны подстрекательство характеризуется прямым умыслом, то же самое можно сказать и о провокации к совершению преступления. Умысел у подстрекаемого так же, как и у провоцируемого, возникает не самостоятельно, а под воздей- ствием третьего лица. При этом для нас не имеет значения, каки- ми мотивами руководствовался подстрекаемый, соглашаясь на совершение преступления, они могут существенно разниться с мотивами подстрекателя. Отнесение Н. С. Таганцевым провокации к подстрекательству произведено именно по субъективному критерию. По его мнению, лицо, подговорившее другого совершить преступление для того, чтобы захватить его во время совершения и передать правосудию, совершает деяние, не только не совместимое с представлением о нормальных функциях органов правительственной власти, но и подводящее учинившего провокацию под понятие подстрекателя, потому что в его деятельности совмещаются все существенные условия подстрекательства: он сознавал, что подговаривает дру- гое лицо, он сознавал, что он подговаривает его к преступному деянию, он сознавал, что последствием его подговора будет, или, по крайней мере, может быть преступная деятельность вовлечен- ного. Мало того, он не только сознавал последнее условие, но и желал его наступления, а с тем вместе ждал, или, по крайней мере, безразлично относился к таковому. «Если такой увлекатель нео- пытных умов и пылких сердец подстрекает к вступлению в тай- ное сообщество или к учинению какого-либо анархического дей- ствия, то он не может не желать, чтобы такое действие или, по крайней мере, наказуемая попытка такового не произошла, ибо без этого последствия вся его работа пропала и никакого поощрения и отличия ему не получить»5. Г. А. Кригер, развивая подход Н. С. Таганцева, указывает на то, что подстрекатель может с самого начала руководствоваться даже 5 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 349.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill И не желанием причинить преступный результат тому либо иному объекту, а стремлением изобличить подстрекаемого в момент со- вершения последним преступления (и тогда подобное воздействие на интеллектуально-волевую деятельность другого лица образу- ет провокацию). Такая деятельность, независимо от того, по лич- ным мотивам она предпринималась или виновный исходил из ложно понятых служебных интересов, является наказуемой. Ав- тор на основе вышеизложенного, а также в соответствии с опре- делением Верховного суда СССР от 8 июня 1946 г. относил такие действия к подстрекательству к совершению преступления6. Итак, по своей природе, в частности по субъективным призна- кам, провокация внешне схожа с подстрекательством к соверше- нию преступления, поэтому вполне понятно, почему российские и советские юристы относили провокационные действия к под- стрекательству. Но, тем не менее, не следует забывать о том, что подстрекательство — это один из видов соучастия. Раз это так, тог- да признаки соучастия должны были бы присутствовать и в отно- шении провокации. Рассмотрим данный вопрос подробнее. В теории уголовного права традиционно выделяют объектив- ные и субъективные критерии соучастия. Раскрывая объективные признаки соучастия, следует остано- виться, прежде всего, на количественном признаке — участие в преступлении двух или более лиц. Это означает, что наименьшее число виновных при соучастии — два лица7. При провокации мы можем наблюдать участие в преступлении как раз двух лиц (при условии, если они вменяемы и достигли установленного законом возраста). Вместе с тем, на наш взгляд, это только внешне кажу- щаяся совместной деятельность двух и более лиц. Иллюзорность совместного деяния двух лиц очевидна, так как цели каждого из участников данных общественно опасных действий различны. Действия каждого из соучастников должны быть направлены на достижение единого преступного результата8. В нашем случае 6 Гришаев П. И., Кригер Г. А. Соучастие по советскому уголовному праву. М., 1959. С. 149. 7 Иванов И. Г. Понятие и формы соучастия в советском уголовном праве. Саратов, 1991. С. 53. 8 Иванов Н. Г. Указ. соч. С. 64.
12 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... (при провокации) каждый из участников этих действий пытает- ся достичь самостоятельного, несовпадающего результата, более того, результата диаметрально противоположного. Несмотря на всю схожесть внешних признаков провокации с подстрекательством внутреннее их содержание существенно раз- личается. Так, согласно субъективному критерию для соучастия необходимо взаимное соглашение сторон. Соучастие в преступле- нии должно быть только умышленным как с одной стороны, так и с другой, т. е. лица, участвующие в преступной деятельности, должны быть взаимно осведомлены о совершении данного пре- ступления, и их действия должны быть согласованы. В нашем слу- чае интеллектуальный признак соучастия (двусторонняя интел- лектуальная связь) в принципе невозможен. Это связано с тем, что провокация взятки либо коммерческого подкупа по своей приро- де предполагает совершение действий одного лица в тайне от дру- гого. По нашему мнению, при провокации взятки имеет место со- впадение деятельности провоцирующего лица с той или иной деятельностью провоцируемого, но эта деятельность не имеет той органичной интеллектуальной связанности, которая характерна для соучастия. Таким образом, можно сделать вывод о том, что провокация ни в коем случае не является разновидностью подстрекательства к совершению преступления. По нашему мнению, обратный тезис изначально содержит в себе логическую ошибку, следующую из неверного толкования субъективных (интеллектуальных) крите- риев соучастия. Совершенно справедливо суждение П. Ф. Тель- нова о том, что отсутствие хотя бы одного признака соучастия уже исключает его как таковое. Будучи одним из видов соучастия, подстрекательство обладает всеми объективными и субъективны- ми критериями данной специфичной формы преступной деятель- ности. Именно поэтому провокацию взятки либо коммерческого подкупа следует считать самостоятельным видом преступления. До тех пор, пока отсутствовала отдельная норма за провокацию, действия виновных в этом лиц квалифицировали как подстрека- тельство. Даже в рамках этико-правовой дискуссии, когда одни авторы провокационные действия пытались оправдать определен- ной их полезностью и тем, что их осуществляли государственные
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 13 органы, многие юристы относили провокацию к уголовно наказу- емым деяниям. Последняя позиция представляется нам предпоч- тительной. Еще в конце XIX — начале XX в. в юридической литературе по поводу этической и правовой оценки провокации преступлений отмечалось: «Ссылка на служебные обязанности сама по себе не- состоятельна уже потому, что никакой закон не уполномочивает и не может уполномочить кого-либо на подобную деятельность. Обязанность полиции состоит в раскрытии совершенных преступ- лений или в предупреждении готовящихся; но в том и другом слу- чае эта деятельность не имеет ничего общего с созданием новых преступлений и преступных попыток. Такая ссылка не извини- тельна не только тогда, когда данный агент по своему почину при- бег к подобному способу открытия преступника, но и тогда, ког- да он действовал по приказу начальника, так как подобный приказ беззаконен. Несколько иными представляются те случаи, когда подговариваемое лицо уже разыскивается властью за учиненное им какое-либо иное преступное деяние, когда в совершении нового деяния или даже покушения на него нет никакого интереса, а за- сада устраивается не для привлечений к ответственности за вновь учиненное, а только для захвата преступника. Если такую поли- цейскую деятельность по разным причинам нельзя назвать впол- не рациональной, в особенности ввиду той опасности, которая грозит жертве вновь придуманного преступного деяния, и ввиду возможности достичь задуманного иными средствами, то, с дру- гой стороны, здесь можно возражать против наличности подстре- кательства, так как действительное учинение этого деяния или даже наказуемая попытка на него подстрекавшим и не предпола- галась»9. Таким образом, юридическая природа провокации преступле- ния, в том числе провокации взятки либо коммерческого подку- па, не детерминируется такой разновидностью соучастия, как под- стрекательство, а обладает собственными характеристиками: — вызвана намерением субъекта обеспечить одностороннее проявление искомой (желательной) модели поведения со сторо- 9 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 349.
14 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... ны провоцируемого лица, имеющей лишь внешние признаки пре- ступного деяния; — осуществляется в порядке односторонней умышленной де- ятельности со стороны виновного лица, не охватываемой созна- нием провоцируемого; — предполагает использовать спровоцированное «криминаль- ное» деяние лица не в целях достижения совместного преступно- го результата, а в целях дискредитации либо создания искусствен- ных доказательств обвинения. Таким образом, попытаемся сформулировать понятие провока- ции преступления: это умышленная односторонняя деятельность виновного, направленная на моделирование такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступ- ления с целью дискредитации, шантажа либо создания искусст- венных доказательств обвинения, если при этом деяние прово- цируемого фактически не обладает признаками виновности. Провокация взятки либо коммерческого подкупа является ча- стным случаем провокации преступления и, соответственно, об- ладает всеми признаками последнего. 1.2. Объективные признаки провокации взятки либо коммерческого подкупа В новом Уголовном кодексе Российской Федерации, вступив- шем в силу с 1 января 1997 г., ст. 304 «Провокация взятки либо коммерческого подкупа» отнесена к главе 31 «Преступления про- тив правосудия» раздела X «Преступления против государствен- ной власти». Являясь уродливой формой борьбы со взяточничеством или одной из форм сведения личных счетов, провокация взятки либо коммерческого подкупа представляет собой серьезную обществен- ную опасность. Поэтому лицо, которое виновно в провокации взятки, должно подлежать уголовной ответственности. Но для правильной уголовно-правовой оценки действий виновного необ- ходимо уяснение всех признаков элементов состава преступления.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 15 По смыслу ст. 304 УК РФ, которая помещена в главу 31 «Пре- ступления против правосудия», объектом данного преступления являются общественные отношения в сфере осуществления пра- восудия. Данное положение существовало не всегда. Так, еще в теории советского уголовного права доминировало мнение, со- гласно которому объекты дачи, получения и провокации взятки совпадают10. Что касается провокации взятки, то такое утвержде- ние, на наш взгляд, является ошибочным. Сравнивать дачу, полу- чение взятки с провокацией взятки либо коммерческим подкупом в корне неправильно, так как объект данных преступлений суще- ственно различается. Позиция законодателя, включившего состав ст. 304 УК «Провокация взятки либо коммерческого подкупа» в главу 31 «Преступления против правосудия» вполне обоснована с учетом специфики тех общественных отношений, которым при- чиняется или может быть причинен вред данным посягательством. В теории уголовного права под объектом уголовно-правовой охраны являются социально значимые позитивные общественные отношения11. При выделении определенной группы общественных отноше- ний в качестве родового объекта следует исходить, прежде всего, из того — какая группа общественных отношений была затрону- та данным преступным деянием и подверглась негативному с со- циально-правовой точки зрения воздействию. 10 См. например: Утевский В. А. Советское уголовное право. Особенная часть. М., 1951. С. 351; Гельфанд И. А. Советское уголовное право. Часть Особенная / Под ред. П. П. Михайленко. Глава 8. Киев, 1969. С. 420—430; Чепульченко А. М. Советское уголовное право. Часть Особенная: Учебное пособие / Под ред. Е. А. Смирнова, А. Ш. Якупова. Глава 7. Киев, 1975. С. 315—318; Кириченко В. Ф. Курс советского уголовного права / Под ред. А. А. Пионтковского, П. С. Ромашкина, В. М. Чхиквадзе. Том 6, раздел 1. М., 1971. С. 84—85, и др. 11 См. например: Никифоров Б. С. Объект преступления по советскому уго- ловному праву. М., 1960. С. 4; Таций В. Я. Объект и предмет преступления по советскому уголовному праву. Харьков, 1982. С. 94; (Фролов Е. А. Объект уголов- но-правовой охраны и его роль в организации борьбы с посягательствами на со- циалистическую собственность. Автореф.... доктора юридических наук. Сверд- ловск, 1971. С. 10; Коржанский Н. И. Объект и предмет уголовно-правовой охраны. М., 1980. С. 27; ГлистинВ. К. Проблема уголовно-правовой охраны об- щественных отношений. Л., 1979. С. 9—10; Кременов И. Н. Объект уголовно-пра- вовой охраны // Деятельность юрисдикционных органов по охране прав лич- ности. Сборник научных трудов МЮИ МВД РФ. М„ 1994. С. 51—52, и др.
16 111 Уголовная ответственность за провокацию взятки... Так, проф. Б. В. Здравомыслов под объектом провокации взят- ки либо коммерческого подкупа понимает законную деятельность должностных лиц либо лиц, выполняющих управленческие функ- ции в коммерческих организациях12. Б. В. Здравомыслов считает, что провокацию взятки либо ком- мерческого подкупа можно отнести к числу посягательств на пра- восудие лишь весьма условно и с очень большими оговорками. В пользу данного суждения им приводятся следующие аргумен- ты: либо должностное лицо, которое провоцируется на искусст- венное создание доказательств обвинения, является представите- лем системы правосудия в широком смысле слова, и тогда провокация осуществляется для его дискредитации, либо целью действий виновного является искусственное создание материалов, по которым будет возбуждено уголовное дело, и тем самым осу- ществляется посягательство на деятельность правосудия13. В теории уголовного права существует иная точка зрения, вы- сказанная В. Д. Ивановым, согласно которой родовым объектом ст. 304 УК РФ является нормальная деятельность органов дозна- ния и предварительного следствия в сфере осуществления право- судия14. Аналогичной позиции придерживается и ряд других ав- торов15. Точка зрения проф. Б. В. Здравомыслова, безусловно, содержит рациональное зерно, но если следовать предложенной логике, то провокацию взятки следует отнести к главе 30 «Преступления против государственной власти, интересов государственной служ- бы и службы в органах местного самоуправления», а провокацию коммерческого подкупа следует отнести к главе 23 УК РФ «Пре- ступления против интересов службы в коммерческих и иных орга- низациях». Вместе с тем, по воле уголовного законодателя, дан- 12 Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть /Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 459. 13 Там же. 14 Иванов В. Д.. Преступления против правосудия. Ростов н/Д, 1997. С. 57. 15 См. например: Голоднюк М. И. Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Г. Н. Борзенкова и В. С. Комиссарова. М., 1997. Гла- ва 17. С. 599.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 17 ное преступление отнесено к группе деяний, причиняющих вред или ставящих под угрозу причинения вреда общественные отно- шения в сфере нормального, законного отправления правосудия. В связи с этим нам представляется более точной вышеприве- денная позиция В. Д. Иванова, поскольку она содержит указание именно на те общественные отношения, которые страдают от пре- ступных действий виновного лица. Вместе с тем не следует забывать, что изучаемыми действия- ми может быть причинен вред и иным общественным отношени- ям. Справедливо суждение Н. И. Коржанского о том, что «конку- ренция непосредственных объектов преступления порождается сложностью общественной жизни. Многие преступные деяния причиняют вред одновременно различным общественным отноше- ниям. Устанавливая уголовную ответственность за определенное преступление, законодатель учитывает данное обстоятельство. Конструкция состава преступления, отнесение его к определенной главе в системе УК производится с учетом вреда, причиняемого всем общественным отношениям — непосредственным объектам. Однако решающим здесь выступает основной непосредственный объект, т. е. то общественное отношение, ради охраны которого из- дается соответствующая норма и причинение вреда которому составляет социальную сущность данного преступления. Причи- ненный при этом вред в сфере дополнительного (второстепенно- го) объекта отодвигается на второй план, но из виду не упускает-' ся»16. Следует предположить, что ст. 304 УК РФ относится к числу двуобъектных преступлений, в связи с чем необходимо точно ус- тановить непосредственный объект данного преступления. Уго- ловное право различает два вида непосредственного объекта: ос- новной непосредственный объект и дополнительные объекты преступного посягательства. Вопрос о том, какой именно непос- редственный объект является основным, а какой дополнительным, решается в зависимости от его связи с родовым объектом17. 16 Коржанский Н. И. Правила квалификации преступлений с учетом призна- ков объекта //Советское государство и право. 1985. № 5. С. 81. 17 Наумов А. В. Уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1997. С. 152.
18 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... При выделении определенной группы общественных отноше- ний в качестве основного непосредственного объекта посягатель- ства необходимо исходить из следующих требований: какое из группы затронутых преступлением общественных отношений яв- ляется наиболее важным, какому общественному отношению при- чинен наиболее существенный ущерб, а также какой вид обще- ственных отношений всегда при совершении данного вида преступления терпит ущерб18. В нашем случае наибольший ущерб причиняется нормальной деятельности органов дознания и пред- варительного расследования, в виде нарушения предусмотренно- го уголовно-процессуальным законом порядка сбора, проверки и оценки доказательств. Права и охраняемые законом интересы личности, пострадавшей от провокационных действий, следует от- нести к дополнительному объекту. Итак, при провокации взятки, т. е. при передаче (попытке пе- редачи) должностному лицу либо лицу, выполняющему правлен- ческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа действи- ями провокатора непосредственно причиняется ущерб нормаль- ной деятельности органов правосудия и интересам лиц, спровоци- рованных на взятку либо коммерческий подкуп. Следовательно, родовым объектом данного преступления является нормальная деятельность органов правосудия. Основным непосредственным объектом провокации взятки либо коммерческого подкупа высту- пает предусмотренный уголовно-процессуальным законом поря- док сбора, проверки и оценки доказательств, а дополнительным непосредственным объектом выступают права и законные интере- сы спровоцированных лиц. Общественная опасность провокации взятки либо коммерчес- кого подкупа заключается в том, что такими действиями не толь- ко подрывается репутация должностного лица либо лица, выпол- няющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, но, главным образом, искусственно создается повод к возбуждению уголовного дела и его производству, тем самым 18 Куринов Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1984. С. 67.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 19 отвлекаются силы и средства органов предварительного расследо- вания от процессуальной деятельности по делам, по которым дей- ствительно совершено преступление, грубо нарушаются принци- пы правосудия в Российской Федерации. Этим и объясняется, что преступление в виде провокации взятки либо коммерческого под- купа отнесено законодателем к преступлениям против правосудия. Для решения практических задач применения уголовного за- кона важно определить, что является предметом провокации изу- чаемого преступления. В теории уголовного права под предметом провокации взятки либо коммерческого подкупа понимаются деньги, ценные бумаги, иное имущество (например, автомашина, аудио, видеотехника, квартира и т. п.), или же оказание услуг иму- щественного характера (совершение без оплаты действий, подле- жащих оплате, как то: строительство или ремонт дачи, предостав- ление бесплатных путевок на курорт и т. п.). Очевидно, что данный перечень имеет определенное сходство и должен быть со- отнесен с предметом ст. 201, 290 УК РФ. В литературе по поводу признаков предмета взятки не сложи- лось единства мнений. Дискуссионным представляется высказан- ное еще в 20-х гг. суждение С. В. Эйсмана: «Для взятки не может быть объективного мерила, ибо закон говорит о ее получении в каком бы то ни было виде, охватывая этим определением все воз- можные виды взяточничества, в чем бы таковое ни выражалось, а тем самым и все блага, незаконое получение каковых должност- ным лицом может создать условия для возникновения взяточни- чества»19. В более поздние периоды развития уголовно-правовой науки предложенная позиция находила новых сторонников. Так, например, А. К. Квициния считает, что взятка — не только имуще- ственная, но и «иная» выгода20. Он пишет: «Предметом взятки мо- жет быть все, чем можно подкупить должностное лицо и оказать на него влияние путем предоставления любых благ, услуг, независи- мо от того, материального или нематериального они свойства»21. 19 Эйсман С. В. Может ли быть предметом взятки нематериальное благо? // Вестник советской юстиции. 1925, № 18. С. 703. 20 Квициния А. К. Проблемы ответственности за должностные преступления. Автореферат дис.... д-ра юрид. наук. Харьков, 1990. С. 25. 21 Квициния А. К. Взяточничество и борьба с ним. Сухуми, 1980. С. 34.
20 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... Справедливости ради отметим, что предметом исследования С. В. Эйсмана была норма о получении взятки УК РСФСР 1922 г., а А. К. Квициния ориентировался на текст ст. 173 УК РСФСР «Получение взятки» в редакции Закона РСФСР от 25 июля 1962 г.22, в которых предмет взятки был обозначен словами «в каком бы то ни было виде». Вместе с тем в тот период общепринятым и под- держанным судебной практикой считалось положение, в соответ- ствии с которым взятка как предмет посягательства должна была представлять собой выгоду именно имущественного характера23. В проектных разработках уголовного законодательства России 90-х гг. также предлагалось считать предметом взятки, помимо материальных, «любые иные блага»24. Представленная позиция представляется как минимум спор- ной. Мы считаем необходимым присоединиться к точке зрения Б. В. Волженкина, Б. А. Куринова, В. В. Степанова, Г. Э. Бахтадзе и ряда других авторов, в соответствии с которой извлечение долж- ностным лицом выгод неимущественного характера не может рас- сматриваться как взятка25. Вопрос о предмете взятки имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Согласно постановлению Пленума Вер- ховного суда Российской Федерации от 10.02.2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» предметом взятки или коммерческого подкупа наряду с деньгами и иным имуществом могут быть выгоды или услуги имуществен- ного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие опла- те (например, предоставление санаторных и туристических путе- 22 Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1962. № 29. Ст. 449. 23 Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР. М., 1984. С. 364. 24 Российская газета. 1993. 16 апреля. 25 См.: Степанов В. В. Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делам о взяточничестве //Правоведение. 1964. № 2. С. 60—61; Волженкин Б. В. Квали- фикация должностных преступлений (злоупотребление служебным положени- ем, халатность, взяточничество). Пособие для следователей. Л., 1973. С. 71; Ку- ринов Б. А. Применение судами уголовного закона о взяточничестве // Советское государство и право. 1974. № 5. С. 135; Бахтадзе Э. Г. Предмет взят- ки и его суть //Проблемы прокурорско-следственной и судебно-экспертной практики. Сборник научных трудов Прокуратуры Республики Грузия. Тбили- си, 1993. С. 18—19, и др.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 21 вок, проездных билетов, производство ремонтных и строительных работ). Вопреки разъяснениям Пленума Верховного суда Российской Федерации (постановление № 6 от 10.02.2000 г. «О судебной прак- тике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе») мно- гие работники правоохранительных органов считают необходи- мым изменение законодательства за счет расширения предмета взятки и коммерческого подкупа, отнесения к нему любого блага (даже нематериального). Такой ответ дали 19 % опрошенных нами следователей органов внутренних дел и прокуратуры. Представляется, что предмет взятки совпадает с предметом провокации взятки. Эта посылка подтверждается и позицией уго- ловного законодателя при формулировании соответствующего элемента состава в ст. 290 УК РФ («...в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера...»), в ст. 204 УК («...денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно оказание услуг имущественного характера») и в ст. 304 УК («...де- нег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имуще- ственного характера...»). Фактически не совпадают буквально только «выгоды» и «услуги», но совершенно очевиден общий кон- текст — законодатель во всех трех случаях подразумевает сугубо имущественный, материальный характер предмета. Совпадение предметов названных составов не могло не иметь места по причинам, связанным со спецификой объективной и субъективной стороны провокации взятки либо коммерческого подкупа. При провокации искусственно моделируется состав ст. 204 либо ст. 290 УК, при этом преследуются цели, сопряжен- ные с намерением субъекта осуществить шантаж или создать мни- мые доказательства обвинения. В любом случае достижение по- добных целей возможно лишь при условии полного внешнего совпадения состава получения взятки или коммерческого подку- па с искусственно создаваемой виновным моделью поведения спровоцированного, а одним из конструктивных элементов соста- ва как раз и выступает предмет. Обратим внимание на то обстоятельство, что описание предме- та полностью совпадает в ст. 204 и ст. 304 УК («Коммерческий подкуп» и «Провокация взятки либо коммерческого подкупа») и
22 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... отличается, хотя и незначительно, не влияя на общий смысл, от за- конодательной модели предмета в ст. 290 УК «Получение взятки». Вышеизложенные соображения о целях провокации заставля- ют внести предложение законодателю об унификации описания предмета в статьях 204, 290, 304 УК РФ, изложении его следую- щим образом: «...денег, ценных бумаг, иного имущества или вы- год имущественного характера...». Рассматривая термины, посредством которых законодатель описывает предмет провокации взятки либо коммерческого под- купа, следует иметь в виду, что диспозиция ст. 304 УК РФ носит бланкетный характер. Следовательно, содержание многих терми- нов этого состава может быть установлено лишь путем обращения к положениям не уголовного законодательства. На наш взгляд, недопустима произвольная трактовка право- применителем специальных терминов и стоящих за ними поня- тий, разработанных иными отраслями права, используемых в то же время в уголовном законодательстве. Провокация взятки либо коммерческого подкупа представля- ет собой попытку передачи должностному лицу либо лицу, выпол- няющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, любых предметов, являющихся также объектами гражданских прав (ст. 128 ГК РФ): вещей (в том числе денег и ценных бумаг), иного имущества и имущественных прав, подле- жащих оплате работ и услуг. Иными словами, это те же имуще- ственные блага, которые могут быть предметом взятки (ст. 290 и 291 УК РФ) и коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ)26. Поня- тие некоторых видов вознаграждения, о которых говорится в Уго- ловном кодексе, содержится в неуголовном, а, в частности, в граж- данском законодательстве, определяющем, что понимается под децьгами, ценными бумагами, иным имуществом (ст. 128,140,142 ГК РФ, и др.). В уголовное законодательство вводится в оборот новый термин «услуги имущественного характера», который не имеет четко ус- тановленных законодателем критериев. В гражданском праве широко используется категория «услуги», отделяемая вместе с тем 26 Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российс- кая юстиция. 1997. № 8. С. 26.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 23 от категории «работы». Данное обстоятельство может породить у правоприменителя вопрос о возможности квалификации по ст. 304 УК РФ выполнения для должностного лица либо служа- щего каких-либо действий, состоящих, например, в бесплатном ре- монте дома либо автомашины. В данном случае следует руководствоваться следующим сооб- ражением. Поскольку законодатель фактически вводит в оборот новый термин «услуги имущественного характера», не имеющий точно установленного им значения, то следователь и суд должны расценить его как термин, подлежащий конкретизации в процес- се правоприменительной деятельности и толкованию уполномо- ченным на то законодательным либо судебным органом27. Для установления содержания «услуг» можно сослаться на ст. 779 ГК, которая понимает под услугами совершение определен- ных действий или осуществление определенной деятельности. В контексте изучаемого состава здесь подразумевается всякое дей- ствие, совершаемое якобы в интересах провоцируемого лица. Можно ли понимать под «услугами имущественного характе- ра», например, помощь в приобретении редких книг, знакомство с «нужным» человеком и т. п.? Следует признать, что законодатель упустил из виду такого рода ситуацию, либо посчитал ненужным ее криминализировать. Полагаем, что понятие «услуга имуще- ственного характера» подразумевает возможность ее перевода, перечисления в денежный эквивалент28. Несколько сложнее обстоит вопрос с оценкой действий, кото- рые сами по себе не могут иметь стоимостного выражения, одна- ко влекут в итоге обогащение служащего. Такой услугой являет- ся, например, устройство на высокооплачиваемую работу. Следует ли в данном случае признать наличие у данной услуги имуще- ственного характера? На наш взгляд, в данном случае следует ис- ходить из того, что если услуга дает служащему какую-либо вы- 27 Яни П. С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. С. 118. 28 См. например, Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федера- ции. Особенная часть / Под ред. В. М. Лебедева, Ю. И. Скуратова. М„ 1996. С. 451; Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Г. Н. Борзенкова, В. С. Комиссарова. М., 1997. С. 585; Уголовное право Россий- ской Федерации. Особенная часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 415, и др.
24 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... году, то следует признавать ее имущественный характер, при этом необходимо руководствоваться вышеуказанными критериями. Если зарплата служащего не увеличится и он в результате не по- лучит для себя и иных материальных выгод, то не следует данные действия относить к услугам имущественного характера. Представляет повышенный, на наш взгляд, интерес вопрос о круге потерпевших лиц по ст. 304 УК. Из смысла ст. 304 УК РФ следует, что попытка передачи взят- ки возможна только по отношению к определенному кругу лиц: 1) должностному лицу; 2) лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях. Сотрудникам оперативных аппаратов не составляет труда скло- нить подследственных к даче взятки следователю, судье, проку- рору. Так же легко инсценировать различные комбинации в отношении сотрудников ДПС, когда, например, специально подо- бранная группа оперативников, «преобразившись» в предприни- мателей, объезжает посты ДПС и по существу открыто склоняет сотрудников к получению взятки. Подобная практика борьбы с коррупцией приносит не меньше вреда, чем сама коррупция. Понятие должностного лица в уголовном праве не ново. Еще в проекте Уголовного уложения 1903 г. под субъектами должност- ных преступлений понимались лица, несущие обязанности или исполняющие временное поручение по службе государственной или общественной, в качестве должностного лица или полицейс- кого или иного стража или служителя, или лица сельского или мещанского управления29. В настоящее время уголовное законодательство в примечании к ст. 285 УК РФ дает понятие должностного лица. Ими являются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осу- ществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяй- ственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждени- ях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. 29 Волженкин Б. В. К вопросу о понятии должностного лица как субъекта должностных преступлений // Советское государство и право. 1991. № И. С. 7.
Глава 1, Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 25 Понятие лица, выполняющего управленческие функции в ком- мерческих или иных организациях, в российском уголовном зако- нодательстве ранее не существовало и появилось лишь во вновь принятом Уголовном кодексе РФ (в 1997 г.). В соответствии с примечанием к ст. 201 УК РФ выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации признается лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выпол- няющее организационно-распорядительные или административ- но-хозяйственные обязанности в коммерческой организации не- зависимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным муниципальным уч- реждением. Учитывая вышесказанное, можно сделать следующий вывод: потерпевшим по ст. 304 УК РФ могут быть только должностные лица и лица, выполняющие управленческие функции в коммер- ческих и иных организациях. Провокация в отношении иных лиц, например, служащих, не обладающих признаками субъекта ст. 204, 290 УК, уголовно наказуемой считаться не будет. На сегодняшний день провокационные действия, направленные против лиц, кото- рых закон не относит к потерпевшим по ст. 304 УК РФ, следует квалифицировать по ст. 306 УК РФ. Понятие «лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации» шире, нежели понятие «руководитель организации». Хотя, на первый взгляд, может со- здаться впечатление, что эти понятия тождественны. Такой вывод был бы правилен, если бы уголовное законодательство не содер- жало определения того, что понимается здесь под управленчески- ми функциями. При отсутствии в Уголовном кодексе легальной дефиниции субъекта служебного преступления в коммерческих и иных организациях правоприменитель вынужден был бы обра- щаться непосредственно к неуголовному законодательству, регу- лирующему порядок управления в организациях. А это могло бы привести к заключению о том, что функции управления юриди- ческим лицом сосредоточены у его руководителя. Однако в Уго- ловном кодексе, в примечании к ст. 201, четко обозначены призна-
26 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... ки «лица, выполняющего управленческие функции в коммерчес- ких и иных организациях». В гражданском законодательстве под управленческими функ- циями понимается несколько иное. Об этом свидетельствует и формула: «Выполняющим управленческие функции в коммерчес- кой или иной организации признается лицо...». Таким образом, выполняющим управленческие функции лицо лишь признается, а не является, поскольку гражданско-правовая функция управле- ния юридическим лицом, что достаточно очевидно, не совпадает полностью с полномочиями по выполнению организационно-рас- порядительных или административно-хозяйственных обязаннос- тей30. Указанными обязанностями могут быть наделены не только руководители организаций, но и их заместители, а также руково- дители подразделений, иные работники. В примечании к ст. 201 указывается, что эти обязанности дол- жны выполняться постоянно, временно либо по специальному полномочию. Учитывая это, у правоприменителя может возникнуть ряд трудностей, поскольку в негосударственных организациях за- частую не соблюдаются правила делопроизводства: не оформляют- ся и не подшиваются к соответствующим нарядам приказы о назна- чении на должность, временном исполнении обязанностей и т. д. В данном случае правоприменителю можно посоветовать вы- яснить, каков был фактический порядок осуществления деятель- ности в данной фирме, в чем конкретно заключался круг обязан- ностей пострадавшего лица от провокации взятки. Отсутствие письменного документа или распоряжения, а в ряде случаев до- говора (в частности, трудового), в соответствии с которым лицо наделяется в организации особыми полномочиями, относящими- ся к организационно-распорядительным и административно-хо- зяйственными, на наш взгляд, не должно являться основаниями для непризнания его потерпевшим по ст. 304 УК РФ. Данное по- ложение основывается на том, что, во-первых, согласие на осу- ществление управленческих функций в коммерческих организа- циях было получено от уполномоченного на это представителя 30 Яни П. С. Причинение вреда деянием (о квалификации экономических и служебных преступлений) // Российская юстиция. 1997. № 1. С. 49.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 27 организации (хотя и не письменное); во-вторых, данным лицом фактически осуществлялись вышеперечисленные функции. Со- гласно трудовому законодательству, уже фактический допуск к работе при приеме на нее считается заключением договора и не имеет значения, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен31. В данной ситуации у правоприменителей вопросов, связанных с признанием конкретного лица потерпевшим по ст. 304 УК РФ, не возникнет. Однако возможна ситуация, когда лицо, уже работающее на предприятии, по просьбе своего началь- ника временно занимает должность, вследствие чего в его обязан- ности входит выполнение вышеперечисленных функций, которые, в свою очередь, не охватываются его договором. Распространяет- ся ли выше названное положение на данное лицо? КЗоТ на этот вопрос ответа не дает, что может вызвать у правоприменителей ряд проблем при признании должностного лица потерпевшим, так как юридические основания, необходимые для признания лица выполняющим управленческие функции, отсутствуют. Целесообразно было бы обратить внимание соответствующего органа, уполномоченного давать толкование уголовного законода- тельства, на изложенную проблему и рекомендовать указать следу- ющее: «Лицо, уполномоченное своим руководителем на выполнение обязанностей, в которые входят как административно-хозяйствен- ные, так и организационно-распорядительные функции, надлежит признавать потерпевшим по ст. 304 УК РФ, и для такого призна- ния не должен иметь значение факт закрепления выше указанно- го решения в каких-либо документах». Данное мнение основано на том, что лицо, назначенное руководителем на управленческую должность, уполномочено отдавать решения, обязательные для исполнения другими сотрудниками. Следовательно, происки провокатора, обращенные к потерпев- шему, о выполнении каких-либо действий в свою пользу либо пользу иных лиц, можно считать адресованными к потенциально- му субъекту получения взятки либо коммерческого подкупа. В ст. 304 УК РФ говорится также о том, что деньги, ценные бумаги, иное имущество должны передаваться лицу, выполняю- щему управленческие функции в коммерческих и иных организа- 31 На данное положение прямо указывает ч. 3 ст. 18 КЗоТ РФ.
28 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... циях. Перечень же коммерческих и иных организаций (т. е. не коммерческих) содержится в гражданском законодательстве. Так, ст. 50 ГК РФ относит к коммерческим организациям: хозяйствен- ные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные предприятия, а к некоммерчес- ким организациям — потребительские кооперативы, обществен- ные или религиозные организации (объединения), финансируе- мые собственником учреждения, благотворительные и иные фонды. Кроме того, здесь же сказано, что некоммерческие органи- зации могут создаваться также и в других формах, предусмотрен- ных законом, что делает приведенный перечень незавершенным, подлежащим расширенному толкованию. Говоря о квалификации деяния по ст. 304 УК РФ, нужно ука- зать еще на одну проблему. Казалось бы, в некоторой степени по- терял свою актуальность вопрос о том, следует ли относить к госу- дарственным предприятиям организации, созданные несколькими собственниками, в том числе и государством. На самом же деле эта проблема сохранила свою остроту в связи с особым порядком воз- буждения уголовного преследования за рассматриваемое преступ- ление32. Для решения вопроса о правильной квалификации действий виновных лиц по ст. 304 УК РФ (по отношению к лицам, выпол- няющим управленческие функции в коммерческих или иных орга- низациях) нам необходимо установить, что лицо, по отношению к которому осуществлялась провокация, работает в организации, не являющейся государственным органом, органом местного са- моуправления, государственным и муниципальным учреждением. При решении данного вопроса следует учитывать как граждан- ское, так и уголовное законодательство. На наш взгляд, данную проблему можно решить при условии определения вопроса, кому принадлежит имущество — частному или государственному пред- приятию. Так, Пленум Верховного суда РФ в п. 3 Постановления 32 Часть 2 примечания к ст. 201 УК РФ указывает нам на то, что в случае совершения преступления выше перечисленной категорией лиц, если их дей- ствия причинили вред исключительно коммерческой организации, не являю- щейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное пресле- дование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 29 от 25 апреля 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против соб- ственности» высказался по этому поводу следующим образом: «... Государственным является лишь имущество, находящееся в го- сударственной собственности и закрепленное за государственны- ми предприятиями и учреждениями во владение, пользование и распоряжение. Имущество различных юридических лиц, в уставный капитал которых входят и государственные средства, не может рассматри- ваться как государственное»33. Вывод о том, что никакое имущество частной фирмы, пусть оно даже сформировано с участием данного предприятия, нельзя рассматривать как государственное, основывается на том, что го- сударственное имущество, будучи передано госпредприятием, в качестве вклада хозяйственного вклада в уставный или складоч- ный капитал хозяйственного общества или товарищества, во всех случаях становится имуществом частных фирм34. Данная позиция, однако, вызывает возражения ряда практичес- ких работников и ученых. Более того, делаются ссылки на ст. 217 ГК РФ, якобы вообще запрещающую передавать государственное имущество, так сказать, в «иную собственность» путем внесения его в качестве пая или вклада. В этой статье говорится: «Имуще- ство, находящееся в государственной или муниципальной соб- ственности, может быть передано его собственником в собствен- ность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации государственного и муниципального имущества. Предусмотренные настоящим Кодексом положения, регулирующие порядок приобретения и прекращения права соб- ственности, применяются, если законами о приватизации не пре- дусмотрено иное». Законодатель в рассматриваемой норме ГК использует оборот «может быть передано», а не «должно быть передано». То есть та- кая формулировка, на наш взгляд, вполне допускает передачу имущества госпредприятия в собственность частных фирм. 33 Бюллетень Верховного суда РФ. 1995, № 5. С. 6. 34 Яни П. С. Квалификация хищения имущества частных фирм // Российская юстиция. 1996. № 4. С. 44.
30 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... Государственная программа приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ на 1992 г. содержала п. 5.1, в соответствии с которым имущественные вклады, внесенные госу- дарственными предприятиями в уставный капитал предприятий, созданных в любой организационно-правовой форме, признают- ся находящимися в государственной собственности. То есть, ло- гически рассуждая, данные предприятия можно считать госу- дарственными. Но, тем не менее, данная программа не является Законом, находится в подчиненном положении по юридической силе к источнику федерального законодательства. В данном слу- чае необходимо придерживаться положений, содержащихся в ст. 50 ГК РФ. Порой при решении вопроса об отнесении ассоциаций и союзов к числу организаций, служащие которых при определенных усло- виях должны нести ответственность за служебные преступления, принимается во внимание лишь ч. 4 ст. 50 ГК РФ, где эти юриди- ческие лица как бы отделены от собственно организаций. На этом основании делается вывод о том, что работники ассоциаций и со- юзов не могут быть субъектами служебных преступлений в ком- мерческих и иных организациях. Такой вывод ошибочен, поскольку ст. 121 ГК РФ прямо гово- рит о том, что коммерческие, а также общественные и иные неком- мерческие организации могут создавать или объединяться в ассо- циации или союзы. Последние же, как указывается в той же статье, являются некоммерческими организациями35. Существует еще один подход, на основании которого многие практические работники разграничивают частные предприятия от государственных, — по преобладающей доле государственного имущества в уставном капитале. Практика предлагает самые раз- нообразные решения этого вопроса, единая позиция по-прежне- му не выработана. В одних регионах к государственным предприя- тиям относятся те, где хотя бы один процент имущества в уставном капитале принадлежит госпредприятию. В других — высчитывают размер доли участника, и, если частным предприятиям принадле- 35 Яни П. С. Причинение вреда деянием (о квалификации экономических и служебных преступлений) // Российская юстиция. 1997. № 1. С. 48.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 31 жит более половины, предприятие к государственным уже не от- носят. В третьих — доли вообще не считают, поскольку полага- ют, что если одним из участников является частная фирма или гражданин, то предприятие уже не является государственным36. Пленум Высшего арбитражного суда РФ в постановлении от 13 сентября 1992 г. «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о собственно- сти» разъяснил, что при рассмотрении споров следует исходить из того, что согласно Закону «О собственности в РСФСР» имущество, приобретенное юридическими лицами по основаниям, не противо- речащим закону, принадлежит им на праве собственности. Но что же делать следователю? Если он сошлется на граждан- ское законодательство, то вынужден будет признать, что собствен- ником имущества является само это предприятие, а не его учре- дители. Такой подход приведет к выводу о том, что нельзя определять форму собственности предприятия по преимуществен- ной доле в уставном капитале. В этом случае следователю необ- ходимо ссылаться на иное, а не предлагаемое в акте исполнитель- ной власти определение госпредприятия, т. е. на такое определение, где преобладание доли в имуществе не указывается в качестве критерия для определения формы его собственности. Подводя итог данному спору, справедливо было бы привести предложение П. Яни, который рекомендует следователям занять следующую позицию: если предприятие, где любая доля в устав- ный капитал внесена госпредприятиями (пусть даже 10 %), учреж- дено не органом управления имуществом, то это не соответствует условиям, предъявляемым к собственно государственным пред- приятиям37. Столь подробный анализ признаков провоцируемого к взятке либо коммерческому подкупу лица обусловлен необходимостью обеспечения точных формулировок в постановлении о привлече- нии провоцирующего лица в качестве обвиняемого, в обвинитель- ном заключении, судебном приговоре, содержащих квалификацию 36 Яни П. С. Кто несет ответственность за должностные преступления? // Законность. 1995. № 2. С. 25. 37 Там же. С. 26.
32 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... деяния по ст. 304 УК РФ. Полагаем, что применение ст. 304 УК РФ требует точного определения круга провоцируемых лиц в за- висимости от их специального юридического статуса. Провоцируемыми к взятке лицами все чаще становятся сами работники правоохранительных органов. Известно, что в после- дние годы были созданы новые органы и структуры по борьбе с преступностью, в том числе с организованной. Между ними ста- ло возникать что-то похожее на конкуренцию. Выявить взяточни- ка или коррупционера в соседней службе расценивалось зачастую как показатель высокой квалификации сотрудников и несомнен- ный успех в работе. В искусно расставленные сети попадаются работники прокуратуры, милиции, налоговых органов38. Проведенный нами опрос сотрудников правоохранительных органов (следователей органов внутренних дел, прокуроров, су- дей) показал, что §0 % из них считают провокацию взятки косвен- ным эффектом кадровой работы в самих правоохранительных органах, ориентированной на «чистку» соответствующих структур от коррумпированных должностных лиц. 76 % отметили, что, по их мнению, уровень латентности провокации взятки в связи с этим обстоятельством составляет не менее 90 %, поскольку дан- ное деяние зачастую преследует цели не привлечения коррумпи- рованных лиц к уголовной ответственности, а увольнения их со службы в правоохранительных органах. В 32 % случаев опрошен- ные нами лица указали в качестве цели провокации взятки диск- редитацию провоцируемых должностных лиц, создание обще- ственного резонанса. С объективной стороны, провокация взятки либо коммерчес- кого подкупа представляет собой попытку передачи должностно- му лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, любых предметов, являю- щихся объектами гражданских прав (ст. 128 ГК РФ): вещей (в том числе денег и ценных бумаг), иного имущества и имущественных прав, подлежащих оплате работ и услуг. Вышеперечисленные дей- ствия характеризуются активным поведением виновного. 38 Котин В. П. Провокация взятки // Государство и право. 1996. № 6. С. 86.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 33 Лица, способствовавшие провокаторам, подлежат уголовной ответственности за совершенное ими преступление по общим пра- вилам о соучастии (следует применять ч. 5 ст. 33 и ст. 304 УК РФ). Привлекать к уголовной ответственности за соучастие в совер- шении преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, мы смо- жем только в том случае, если у исполнителя и организатора при- сутствует единый умысел на совершение действий, описанных в ст. 304 УК РФ. Данный аспект проблемы более подробно будет освещен нами в следующем параграфе настоящей главы. Способы провокации взятки либо коммерческого подкупа могут быть самыми разнообразными и, на первый взгляд, никакого зна- чения для состава рассматриваемого преступления не имеют. «Про- вокация, направленная на получение взятки, — пишет А. М. Че- пульченко, — может заключаться в открытом предложении дать деньги за действия, желательные для взяткодателя, в обещании «отблагодарить» за услуги»39. Развивая данную мысль, Н. Егоро- ва указывает: «Деньги, которыми якобы оплачиваются действия (бездействие) по службе, могут зачисляться на банковские счета должностного лица либо служащего коммерческой или иной орга- низации. Следовательно, «попытку передачи» названных в ст. 304 УК РФ ценностей не всегда следует понимать буквально — как со- вершение действий, направленных на вручение вещи должност- ному лицу. Как попытку передачи материальных благ можно рассматривать и действия по регистрации недвижимости и по пе- речислению денежных средств на счета «взяткополучателя»; про- вокация может совершаться и через посредника или путем исполь- зования иных (невиновных) лиц»40. Выражая принципиальное согласие с приведенными позициями, отметим все же, что непре- менным сопутствующим признаком всех указанных способов яв- ляется неосведомленность самого провоцируемого о самом деянии (и уж тем более о способе деяния) провоцирующего субъекта. Кроме того, следует уточнить признаки круга провоцируемых на получение взятки или подкупа лиц, предлагаемого Н. Егоровой. 39 Советское уголовное право. Часть Особенная: Учебное пособие / Под ред. Е. А. Смирнова, А. Ш. Якупова. Киев, 1975. С. 318. 40 Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. № 8. С. 26. 2 С. Н. Радочинский
34 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... По смыслу ст. 304 УК РФ провокации на получение взятки либо предмета подкупа подлежат лишь должностные лица (в смысле примечания к ст. 285 УК) и лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях (в смысле при- мечания к ст. 201 УК). Категория служащих, упоминаемая Н. Его- ровой, к числу провоцируемых лиц не относится. Вместе с тем, представляется правильным подвергнуть допол- нительной квалификации по правилам совокупности составов такой способ провокации, который сам по себе образует самосто- ятельное преступление. Подобные способы могут быть представ- лены, например, следующими вариантами: — нарушение неприкосновенности жилища — ст. 139 УК (на- пример, когда субъект провокации помещает предмет взятки или подкупа в жилище провоцируемого без ведома последнего, выпол- няя признаки объективной стороны ст. 139 УК); — вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступле- ния путем обещаний, обмана, угроз или иным способом — ст. 150 УК (если несовершеннолетний привлекается в качестве соучаст- ника, в том числе посредника, будучи осведомленным именно о провокационном характере деяния, либо если несовершеннолет- ний вообще не осознает общественной опасности и характера вы- полняемого деяния, используется практически как «орудие» про- вокации) и т. п.; — регистрация незаконных сделок с землей — ст. 170 УК РФ (если предметом провокации выступает земельный участок, а юридическое оформление осуществляется в противоречии с соот- ветствующим законодательством); — принуждение к совершению сделки или отказу от ее совер- шения — ст. 179 УК РФ (если провокация взятки либо коммер- ческого подкупа преследует цели шантажа как способа такого принуждения без признаков вымогательства). В описанных и подобных им ситуациях попытка передачи цен- ностей сопряжена с таким способом деятельности, который изна- чально не охватывается диспозицией ст. 304 УК РФ, посягает на иные самостоятельные объекты уголовно-правовой охраны. По- этому квалификация по совокупности преступлений представля-
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 35 ется нам необходимой и не противоречащей научным основам квалификации преступлений. Достаточно сложной для квалификации представляется нам проблема правильного установления такого момента, как время совершения провокации. В проекции к даче и получению взятки уголовный закон оперирует понятиями «взятка-подкуп» и «взят- ка-вознаграждение», при этом время получения взятки (до или после выполнения должностным лицом ожидаемых от него дея- ний в пользу взяткодателя) на квалификацию не влияет. Коммер- ческий же подкуп по буквальному толкованию ст. 204 УК РФ возможен как таковой лишь до фактического выполнения лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, ожидаемых от него деяний. Так, Пленум Верховного суда РФ в Постановлении от 10 фев- раля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» разъясняет, что предварительной обус- ловленности взяткой использования служебного положения ви- новным, равно как и предварительной договоренности о даче — получении взятки не требуется, не имеет значение и время полу- чения взятки — до или после совершения действий. Взяточниче- ством равным образом признается как взятка—подкуп, так и взят- ка-вознаграждение». Системный анализ объективных признаков состава провокации взятки либо коммерческого подкупа позволяет сделать вывод о том, что момент провокации взятки (до или после выполнения должностным лицом каких-либо действий (бездействия)) также не повлияет на уголовно-правовую оценку деяния по ст. 304 УК РФ. Предлагаемое нами суждение базируется на следующих сооб- ражениях. На наш взгляд, провокация взятки с учетом законода- тельно определенной цели этого деяния конкурирует с фальсифи- кацией доказательств (ст. 303 УК РФ), имея при этом, разумеется, и существенные отличительные признаки. Среди предметов дока- зывания по взятке (ст. 290 УК) находится и момент получения соответствующего предмета, но на саму квалификацию, как мы уже отметили выше, это обстоятельство не влияет. Логично пред- положить, что, если момент получения предмета взятки неактуа-
36 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... лен для квалификации действительно, на самом деле полученной взятки, то не будет он актуален и для мнимой взятки. Ведь цель субъекта провокации — выдать «белое» за «черное», добиться уго- ловно-правовой, т. е. квалификационной, оценки по ст. 290 УК РФ такого деяния, которого на самом деле в объективной действитель- ности и не существовало. Момент провокации имеет определенное значение (сугубо, на наш взгляд, техническое) для облегчения возможности создать искусственно доказательства обвинения, облегчить доказывание мнимого факта получения должностным лицом взятки. Практи- ка применения ст. 290 УК РФ свидетельствует, что доказатель- ственная база по делам данной категории является более прочной и основательной в тех случаях, когда должностное лицо выполни- ло искомые действия (бездействие) в пользу взяткодателя и лишь после этого получило предмет взятки. Как правило, выполнение действия (бездействия) со стороны должностного лица оставля- ет тот или иной документальный или информационный «след», который можно зафиксировать в процессе собирания доказа- тельств по факту действительно имевшего место получения взят- ки, приобщить соответствующие материалы к уголовному делу и представить их суду. Аналогично, по нашему мнению, выглядит ситуация с обеспечением судебной перспективы уголовных дел, по которым предполагается привлечь к уголовной ответственно- сти за «получение взятки» спровоцированное должностное лицо. Фабрикация доказательств по такому делу значительно проще, если провоцируемое должностное лицо в рамках своих полномо- чий уже выполнило какое-либо деяние, могущее в контексте фаль- сификации доказательств быть оцененным как совершенное «в пользу взяткодателя». Так, например, в случае оставления денег в кабинете должнос- тного лица, отказавшегося их взять (незаметно для последнего), до выполнения действий в пользу провокатора «взятку» тяжело будет доказать. Иная ситуация возникает, когда данная сумма де- нег будет передана должностному лицу (незаметно для него) уже после выполнения последним действий, могущих быть истолко- ванными как совершенные в пользу провокатора.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 37 Следовательно, момент передачи предмета провоцируемой взятки на квалификацию деяния по ст. 304 УК РФ не влияет. Провокация коммерческого подкупа по изложенным соображе- ниям может иметь место лишь до того, как лицо, выполняющее управленческие функции, выполнит те или иные действия (без- действия) в пользу провоцирующего лица. Интересен вопрос о моменте окончания данного преступления. Так, например, Н. Ф. Кузнецова указывает: «Провокация взят- ки является оконченным преступлением независимо от того, уда- лось ли в провокационных целях склонить должностное лицо к принятию денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг иму- щественного характера, передаваемых ему якобы в качестве взят- ки. Если это все же удалось, то спровоцированное должностное лицо подлежит уголовной ответственности за покушение на по- лучение взятки»41. Отметив попутно специфичность провокации взятки, в которой очень тесно переплетаются объективные и субъективные характеристики деятельности как провоцирующих, так и провоцируемых лиц, попытаемся проструктурировать пред- ложенную Н. Ф. Кузнецовой правовую версию. Итак, смысл пред- ложенной позиции заключается в том, что результат провокации выведен законодателем за рамки состава ст. 304 УК, следователь- но, по общему правилу, деяние может считаться оконченным в момент совершения самих действий, т. е. на стадии покушения, и тогда состав следует относить к группе формальных. В реальной же действительности момент окончания преступления очевиден лишь при условии, что провоцируемое лицо либо вообще не осоз- нает факта «передачи» ему материальных ценностей, либо не дает согласия на их получение. В такой ситуации деяние провокатора сохраняется в рамках ст. 304 УК и имеет формальную конструк- цию. Ситуация кардинально меняется, если провоцируемое лицо сознает факт сделанного ему предложения и дает согласие на по- лучение предмета взятки или подкупа. В этом случае деятельность провокатора выглядит как подстрекательство к получению взят- ки и должно квалифицироваться с применением ч. 4 ст. 33 УК по ст. 290 УК РФ. Соответственно момент окончания такого пре- 41 Кузнецова Н. Ф. Новое уголовное право России. Особенная часть: Учеб- ное пособие. М., 1996. С. 322.
38 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... ступления должен определяться в контексте ст. 290 УК РФ. От- носительно квалификации деяния провоцируемого, давшего со- гласие на получение взятки (подкупа), следует согласиться с вы- шеприведенным суждением Н. Ф. Кузнецовой. Рассматривая данную проблему, Н. Егорова указывает на то, что сами сторонники вышеприведенной позиции подчеркивают: провокация взятки будет только тогда иметь место, когда матери- альная выгода передается должностному лицу без его согласия. Если должностное лицо либо служащий коммерческой, либо иной организации вначале не соглашается принять ценности или услу- ги, но в конечном итоге субъекту удается склонить его к приня- тию ценностей, это означает, что согласие все же достигнуто. Ко- нечно, состава дачи взятки при этом нет, поскольку виновный преследует иные цели, не предусмотренные ст. 291 УК РФ. Но правильность квалификации деяния как провокации взятки в этом случае также сомнительна. Во-первых, передача (а не попыт- ка передачи) предмета взятки состоялась; во-вторых, согласие должностного лица на получение имущественной выгоды достиг- нуто. При таких условиях доказательства как сведения о совер- шившемся получении взятки либо коммерческом подкупе соот- ветствуют действительности; должностное лицо совершило преступление, предусмотренное ст. 290 УК либо ч. 3 ст. 204 УК РФ. Ведь общественная опасность провокации взятки по существу заключается не только в искусственном моделировании коррупци- онного преступления, но и в придании уголовно-правовых харак- теристик деянию, которое их на самом деле не имеет. При согласии должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции, на получение незаконного вознаграждения провокация теряет уголовно-правовые показатели общественной опасности (в проекции к объекту посягательства), сохраняя при этом, тем не менее, негативные характеристики морально-этического плана. Безусловно, следует согласиться с позицией Н. Егоровой о том, что ошибочное представление должностного лица о направленно- сти умысла взяткодателя, для которого важно само принятие
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 39 служащим денег, а не выполнение служебных действий за вознаг- раждение, не должно иметь юридического значения42. Требует также уточнения высказываемая в литературе позиция о необходимости квалификации действия должностного лица, поддавшегося на провокацию, как покушение на получение взят- ки. Дело в том, что в случае принятия взятки в действиях спрово- цированного лица налицо состав преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ. Получение взятки — преступление с формальным составом. Поэтому со стороны поддавшегося на уговоры и приняв- шего ценности должностного лица, по нашему мнению, имеет ме- сто оконченное посягательство на объект преступлений, предус- мотренных нормами гл. 30 УК РФ. Кроме того, в юридической литературе существует точка зре- ния, согласно которой сущность провокации взятки либо коммер- ческого подкупа состоит именно в неудавшейся попытке предоста- вить деньги, ценные бумаги и т. д. То есть с объективной стороны действия, о которых идет речь в ст. 304 УК, ничем не отличаются от покушения на дачу взятки43. На наш взгляд, эта позиция оши- бочна. Системно-логическое толкование диспозиции ст. 304 УК позволяет предположить, что законодатель употребил термин «по- пытка», не придавая ему тождества с невозможностью завершить деяние по причинам, не зависящим от воли виновного. Неудавша- яся попытка заключается в предоставлении взятки, незавершен- ной по независящим от субъекта провокации обстоятельствам. Например, взяткодателю либо взяткополучателю в момент пере- дачи взятки стало плохо и т. п. Следует предположить, что законо- датель термином «попытка» лишь подчеркнул возможность квали- фикации провокационного деяния уже на стадии покушения. Да и покушение в этом случае лишь имитируется. Как же необходимо квалифицировать действия провокатора в случае успеха провокации? На наш взгляд, в случае принятия должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации взятки, в дей- 42 Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российс- кая юстиция. 1997. № 8. С. 27. 43 Егорова Н. Указ. соч. С. 26.
40 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... ствиях провокатора налицо подстрекательство к получению взят- ки. Данная позиция объясняется тем, что лицо, склонившее дру- гое лицо к получению взятки, способствовало возникновению са- мого факта, а не сведений о факте, которые вполне достоверны44. Кроме того, в соответствии с ранее высказанной нами позицией, провокация подразумевает искусственное моделирование пре- ступления, создание «псевдокриминального» деяния, не содержа- щего между тем интеллектуально-волевых характеристик психичес- кой деятельности провоцируемого, необходимых для констатации его виновности. Согласие же провоцируемого на получение неза- конного вознаграждения аннулирует само содержание провокации в его первоначальном смысле, придает деянию лица, осознанно принимающего предмет взятки либо коммерческого подкупа, все необходимые уголовно-правовые признаки виновности. В подоб- ной ситуации нет никаких оснований не давать уголовно-пра- вовую оценку деянию лица, возбудившего у провоцируемого осознанное намерение получить взятку (предмет подкупа), в со- ответствии с положениями о такой разновидности соучастия, как подстрекательство. Возможна и иная ситуация, когда одно лицо склоняет служа- щего к получению взятки, а другое лицо предоставляет эту взят- ку с целью, указанной в диспозиции ст. 304 УК РФ. В этом слу- чае квалификация существенно меняется: во-первых, лицо, склоняющие служащего к получению взятки (зная о провокаци- онных целях взяткодателя), подлежит ответственности по ч. 4 ст. 33, ст. 304 УК РФ, а второму лицу следует вменять лишь ст. 304 УК РФ без ссылки на норму о соучастии. В отечественной литературе практически не рассматривался вопрос об особенностях добровольного отказа при провокации взятки либо коммерческого подкупа и его отличии от деятельно- го раскаяния. Попытаемся восполнить данный пробел. Чаще всего провокатор преследует цель сообщения органам власти о факте получения должностным лицом взятки. Поэтому добровольное сообщение в органы, правомочные возбуждать уго- ловное дело по факту совершения преступления, следует отличать 44 Егорова Н. Указ. соч. С. 27.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 41 от добровольного отказа от начатой преступной деятельности, который направлен на предупреждение возможности доведения неоконченного преступления до конца. Особую актуальность данный вопрос приобретает в случае со- вершения вышеназванного преступления группой лиц, т. е. в со- участии. Так, при добровольном отказе в ходе совершения посягатель- ства, находясь под влиянием различных мотивов, лицо отказыва- ется от реализации своего замысла и, в целях предупреждения наступления возможных преступных последствий от деятельнос- ти других соучастников, сообщает об этом органам власти. Дан- ное сообщение, следовательно, по своей внутренней сути пре- следует цель, в первую очередь, предотвратить доведение до конца начатого преступления. Лицо осознает, что участвует в совершении преступления вместе с другими соучастниками, но в последующем отказывается от его завершения, сообщая о других соучастниках органам власти, проявляя свою заинтересованность в окончании преступления. При провокации же лицо заранее, еще до начала со- вершения преступления спровоцированными им лицами, пресле- дует цель изобличения их, выбирая для этого удобный момент. Данный фактор является доминирующим в его поведении45. Не следует также провокацию отождествлять с деятельным раскаянием, когда лицо после совершения преступления добро- вольно является с повинной, тем самым способствуя раскрытию преступления, и возмещает причиненный ущерб либо иным обра- зом заглаживает причиненный вред. Следовательно, при деятель- ном раскаянии, начиная совершение преступления совместно с другими соучастниками, лицо не помышляло о сообщении о них органам власти. Необходимость в этом возникает у него позднее, т. е. после совершения преступления, а не до его начала, как это имеет место при провокации. Подводя итог исследованию объективных признаков состава провокации взятки либо коммерческого подкупа, следует указать: — общественная опасность провокации взятки либо коммер- ческого подкупа заключается в том, что такими действиями не 45 Иванов В. Д. Правовые последствия оперативного эксперимента // Сбор- пик научных трудов РГЭА. Ростов н/Д, 1996. С. И.
42 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... только подрывается репутация должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, но, главным образом, искусственно создает- ся повод к возбуждению уголовного дела и его производству, тем самым отвлекаются силы и средства органов предварительного расследования от процессуальной деятельности по делам, по ко- торым действительно совершенно преступление, грубо нарушают- ся принципы правосудия в Российской Федерации; — родовым объектом ст. 304 УК РФ является нормальная де- ятельность органов дознания и предварительного следствия в сфере осуществления правосудия. Основным непосредственным объектом провокации взятки либо коммерческого подкупа высту- пает предусмотренный уголовно-процессуальным законом поря- док сбора, проверки и оценки доказательств, а дополнительным непосредственным объектом выступают права и законные интере- сы спровоцированных лиц; — в качестве предмета ст. 304 УК РФ следует оценивать лю- бые предметы, являющиеся гражданских прав (ст. 128 ГК РФ): вещи (в том числе деньги и ценные бумаги), иное имущество и имущественные права, подлежащие оплате работы и услуги. Ины- ми словами, это те же имущественные блага, которые могут быть предметом взятки (ст. 290 и 291 УК РФ) и коммерческого подку- па (ст. 204 УК РФ). Извлечение должностным лицом выгод не- имущественного характера не может рассматриваться как взятка; — высказанные нами соображения о целях провокации застав- ляют внести предложение законодателю об унификации описания предмета в ст. 204, 290, 304 УК РФ, изложении его следующим образом: «...денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод иму- щественного характера...»; — применение ст. 304 УК РФ требует точного определения круга провоцируемых лиц в зависимости от их специального юри- дического статуса; — лица, способствовавшие провокаторам, подлежат уголовной ответственности за совершенное ими преступление по общим пра- вилам о соучастии (следует применять ч. 5 ст. 33 и ст. 304 УК РФ); — представляется правильным подвергнуть дополнительной квалификации по правилам совокупности составов такой способ
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 43 провокации, который сам по себе образует самостоятельное пре- ступление; — системный анализ объективных признаков состава провокации взятки либо коммерческого подкупа позволяет сделать вывод о том, что момент провокации взятки (до или после выполнения должнос- тным лицом каких-либо действий (бездействия)) также не повлия- ет на уголовно-правовую оценку деяния по ст. 304 УК РФ. Прово- кация коммерческого подкупа может иметь место лишь до того, как лицо, выполняющее управленческие функции, выполнит те или иные действия (бездействия) в пользу провоцирующего лица; — результат провокации выведен законодателем за рамки со- става ст. 304 УК, следовательно, по общему правилу, деяние мо- жет считаться оконченным в момент совершения самих действий, т. е. на стадии покушения, и тогда состав следует относить к груп- пе формальных; — если провоцируемое лицо сознает факт сделанного ему пред- ложения и дает согласие на получение предмета взятки или под- купа, то деятельность провокатора надлежит квалифицировать как подстрекательство к получению взятки (ч. 4 ст. 33, ст. 290 УК РФ). Соответственно момент окончания такого преступления должен определяться в контексте ст. 290 УК РФ; 1.3. Субъективные признаки провокации взятки либо коммерческого подкупа Каждое преступное деяние представляет собой единство объек- тивных и субъективных свойств поведения человека. Объектив- ные свойства любого преступления выражаются внешне, прежде всего в совершении действия или бездействия, опасного для об- щества, причинившего или способного причинить вред охраняе- мым законом общественным отношениям. Для правильной квали- фикации любого преступного деяния необходимо выяснение всех его объективных признаков, но только в совокупности с субъек- тивными признаками мы можем говорить о том, какое преступле- ние было совершено виновным лицом. Данная общетеоретическая
44 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... посылка в контексте признаков состава, предусмотренного ст. 304 УК РФ, приобретает особую актуальность. Ранее мы уже отмеча- ли прямую взаимозависимость понимания и квалификации объек- тивных признаков провокации взятки либо коммерческого подку- па и ее субъективных критериев. Субъективная сторона провокации взятки либо коммерческо- го подкупа характеризуется только наличием прямого умысла, т. е. при совершении данного преступления сознанием виновного лица охватывается то обстоятельство, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, не осознает тот факт, что ему будут передаваться деньги или иное имущество либо оказываться услуги имуществен- ного характера, и не дает на то согласия. Однако несмотря на это виновное в совершении провокации лицо предпринимает попыт- ку передать их лично или через посредника. Лица, способствовавшие провокаторам, как ранее мы уже ука- зывали, подлежат уголовной ответственности за совершенное ими преступление по общим правилам о соучастии (ст. 33 и ст. 304 УК РФ). Привлекать к уголовной ответственности за соучастие в со- вершении преступления; предусмотренного ст. 304 УК РФ, мы сможем только в том случае, если у исполнителя и организатора присутствует единый умысел на совершение действий, описанных в ст. 304 УК РФ. Иная ситуация возникает в том случае, когда исполнитель не догадывался о намерении организатора спровоцировать должно- стное лицо на получение взятки. В таком случае лицо полагает, что фактом передачи взятки или предмета коммерческого подку- па посягает на интересы государственной службы, службы в орга- нах местного самоуправления, коммерческих и иных организаций, но в действительности, заблуждаясь, совершает посягательство на интересы правосудия, т. е. вместо одного общественного отноше- ния вред причиняется, помимо его сознания, другому. Данная ошибка, по нашему мнению, всегда влияет на квалификацию пре- ступного деяния, переводит его в русло совершенно иного пре- ступления, не подпадающего под действие ст. 304 УК РФ. Справедливо мнение Н. Г. Иванова о том, что «сознание субъек- та, совершающего умышленное преступление, включает в себя
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 45 знание социального значения совершаемого поведенческого акта. ...Для констатации наличия в действиях лица состава преступле- ния незнание им социального резонанса совершаемого деяния означает и отсутствие самого состава. Такое в принципе возмож- но под влиянием ошибки или заблуждения. Но если лицо совер- шает деяние не под влиянием ошибки или заблуждения, то, согласно древнеримскому правилу, используемому в нашем зако- нодательстве — ignoratio juris neminem excusat (нельзя отговари- ваться незнанием закона), презюмируется, что лицо помимо фак- тических обстоятельств дела сознает и его социальные свойства»46. Поскольку в случаях возможной подобной ошибки объекту, на который виновный направляет свои действия, в действительнос- ти вред не причиняется, то такое посягательство является, в сущ- ности, только покушением, неудавшейся попыткой причинить определенный вред. Следовательно, добросовестное заблуждение лица относительно родового объекта посягательства надлежит квалифицировать как покушение на преступление. Такое деяние, по мнению Н. И. Коржанского, нет оснований квалифицировать как оконченное посягательство на объект, признаки которого хотя бы в самой общей форме осознаются лицом, так как вред этому объекту не причинен и преступные последствия в охраняемой сфере общественных отношений не наступили. Не может такое деяние квалифицироваться и как оконченное посягательство на тот объект, которому вред был фактически причинен, так как та- кие действия не охватывались умыслом виновного лица, и пото- му вменение будет объективным47. Излагаемая проблема оценки соучастия в провокации взятки либо коммерческого подкупа своими корнями восходит к пробле- ме объективного и субъективного вменения при соучастии, суще- ствующей в уголовном праве. Сразу оговоримся, что при осмыс- лении данного аспекта изучаемого состава мы придерживаемся концепции субъективного вменения. Посылка о включении в со- знание совершающего преступление индивида обстоятельств, ка- 46 Иванов Н. Г. Понятие и формы соучастия в советском уголовном праве. Саратов, 1991. С. 90. 47 Коржанский Н. И. Объект посягательства и квалификация преступлений. Волгоград, 1976. С. 104—105.
46 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... сающихся фактической стороны собственного поведения и его социальных свойств, последовательно защищается рядом авторов, посвятивших свои исследования вопросам субъективной стороны состава преступления48. Данное положение имеет важное значение для уголовно-правовой оценки преступления, совершенного в со- участии. Соучастник должен сознавать как минимум два обстоя- тельства: во-первых, что он совершает конкретный поведенческий акт, а во-вторых, что он совершает данный поведенческий акт со- вместно еще с кем-либо. Отсутствие в содержании интеллектуаль- ного момента умысла субъекта последнего обстоятельства не позволяет оценить его деяние как совершенное в соучастии. В про- тивном случае квалификационная деятельность будет выстроена по принципу объективного вменения, что, на наш взгляд, проти- воречит принципам российского уголовного права49. С учетом изложенного, следует согласиться в целом с позици- ей Н. И. Коржанского. Вместе с тем позволим себе внести в нее некоторые коррективы. Действия лица, дающего взятку и заблуж- дающегося о намерении организатора — спровоцировать должно- стное лицо, следует, на наш взгляд, квалифицировать как окончен- ное преступление по ст. 291 УК РФ. Это объясняется тем, что дача взятки — преступление с формальным составом и, для того что- бы можно было считать данное преступление оконченным, доста- точен сам факт передачи денег либо иных ценностей при наличии целей, определенных в ст. 291 УК. Решающим для квалификации деяния при ошибке в родовом объекте являются субъективное намерение лица и фактически причиненный определенному объекту вред. Есть еще один аргумент в пользу высказываемого нами сужде- ния. Фактически в описанной ситуации имеет место эксцесс орга- низатора, т. е. выполнение им действий, которые преследуют цель, 48 См. например: Злобин Г. А., Никифоров Б. С. Умысел и его формы. М., 1972. С. 152—155; Дагель П. С., Котов Д. П. Субъективная сторона преступления и ее установление. Воронеж, 1974. С. 84—87; Тельнов П. Ф. Ответственность за со- участие в преступлении. М., 1974. С. 52—56, и др. 49 Вместе с тем в литературе высказывают позицию в пользу объективного, «одностороннего» вменения соучастия. См. например: Бурчак Ф. Г. Соучастие: социальные, криминологические и правовые проблемы. Киев, 1986. С. 106—110; Галиакбаров Р. Р. Квалификация групповых преступлений. М., 1980. С. 40—45.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 47 не охватываемую умыслом исполнителя. По общему правилу, со- участники, умыслом которых не охватывалось эксцессорное про- явление, не могут нести ответственности за него, им надлежит вменять фактически совершенное деяние (соответственно, охва- тывавшееся умыслом)50. Особенностью субъективной стороны является специальная цель — искусственное создание доказательств получения незакон- ного вознаграждения в связи с занимаемым лицом служебным положением либо шантаж. Для правильного понимания содержания целей изучаемого преступления следует обратиться к толкованию термина «доказа- тельства» в уголовном процессе. Как указывает Л. М. Карнеева, «доказательствами по уголовному делу служат сведения, получен- ные в предусмотренном законом порядке, на основе которых до- знаватель, следователь, прокурор и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица в совершении деяния и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела»51. Уголовно-процессуальный закон в ч. 1 ст. 69 УК РФ оперирует термином «любые фактиче- ские данные» (курсив наш). Часть 2 ст. 69 УПК РСФСР содержит условие, относимое к доказательствам: фактические данные дол- жны быть установлены не иначе, как показаниями свидетеля, по- терпевшего, подозреваемого и обвиняемого, заключением экспер- та, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий, иными документами. Обратим внимание на то, что уголовно-процессуальный закон под доказательствами под- разумевает именно те данные, которые фактически имели место, а не смоделированы искусственным путем. Анализируя характеристики доказательств, Г. М. Миньковский пишет: «Часть 3 ст. 69, согласующаяся со ст. 50 Конституции РФ, не допускает «использования доказательств, полученных с нару- шением федерального закона». Это означает, что при установле- Наумов А. В. Уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М„ 1996. С. 310; Ковалев М. И. Уголовное право. Общая часть / Под ред. И. Я. Козаченко, 3. А. Незпамовой. Глава 11. М., 1999. С. 258. 51 Карнеева Л, М. Доказательства и доказывание в уголовном процессе: Учеб- ное пособие. М., 1994. С. 5.
48 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... нии факта нарушения любых предписаний закона, относящихся к общим правилам доказывания или использованию доказа- тельств определенного вида либо специфики доказывания на той или иной стадии судопроизводства, соответствующие фактичес- кие данные не могут быть включены или должны быть исключе- ны из числа доказательств по уголовному делу». Здесь же он от- мечает: «...терминология упоминавшихся законодательных актов о «доказательствах, полученных с нарушением закона», не впол- не точна: фактические данные, не отвечающие требованиям ч. 1 и 2 ст. 69 УПК, не могут именоваться доказательствами, хотя бы и предоставлялись в качестве таковых»52. Развивая приведенную мысль, следует предположить, что данные, не являющиеся факти- ческими, т. е. не соответствующие объективной действительности, вообще не могут признаваться доказательствами в отечественном уголовном процессе. Следовательно, введение в уголовный процесс информации о фактах, не имевших места в действительности, воз- можно лишь путем придания им внешнего сходства с доказатель- ствами в начальном смысле этого термина, камуфлирования под фактические данные, обладающие теми признаками доказательств, которые регламентируются УПК РСФСР. Именно такое камуф- лирование, придание лишь внешнего сходства при отсутствии фактического содержания, и следует признавать искусственным созданием доказательств. Искусственное создание доказательств совершения преступле- ния, предусмотренного ст. 304 УК РФ, выражается в том, что ви- новный пытается создать видимость наличия доказательств принятия должностным лицом либо лицом, выполняющим управ- ленческие функции, денег, ценных бумаг, иного имущества, а рав- но пользование услугами имущественного характера за соверше- ние в связи с занимаемым им служебным положением действий (бездействий) в интересах дающего эти ценности. Способы искусственного создания доказательств обвинения различны, они предопределяются спецификой того или иного процессуального действия, направленного на собирание, фикси- рование и изучение доказательств, зависят от источника инфор- 52 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодек- су РСФСР / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М., 1995. С. 110—111.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 49 мации (в уголовно-процессуальном смысле). Для квалификации преступления по ст. 304 УК содержание таких способов, как мы уже ранее отмечали, значения не имеет. Исключения представля- ют такие приемы искусственного создания доказательств обвине- ния, которые сами по себе образуют составы самостоятельных преступлений, не охватываемых диспозицией провокации взятки либо коммерческого подкупа. По смыслу данной диспозиции ис- кусственное создание доказательств обвинения представлено в виде цели, к достижению которой стремится виновный. Вместе с тем, фактическое достижение такой цели законодателем вынесе- но за рамки состава. Очевидно, что провокация взятки, сопровож- даемая в дальнейшем фальсификацией конкретных доказательств обвинения, подлежит дополнительной квалификации по ст. 303 УК РФ. Уголовно-правовое изучение же фальсификации доказа- тельств не является предметом нашего исследования, хотя данный вопрос весьма интересен и заслуживает отдельного освещения. Нелишне вспомнить об особом внимании Верховного суда Рос- сийской Федерации к вопросам использования доказательств в уголовном процессе. Верховный суд указывает на «необходимость соблюдения конституционных прав и свобод человека и гражда- нина и запрещение использования при осуществлении правосу- дия доказательств, полученных с нарушением закона»53 54. Доказа- тельства получения взятки либо коммерческого подкупа, полученные в результате провокации, безусловно, следует отно- сить к полученным незаконно. Наряду со специальной целью провокации — создания искус- ственных доказательств обвинения — законодатель в альтерна- тивной форме, с помощью разделительного союза «или», предла- гает еще одну вероятную цель деяния — шантаж. В словаре иностранных слов мы находим следующее определение шантажа: «запугивание, угроза разглашения позорящих, компрометирую- 53 См.: Постановление Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Фе- дерации при осуществлении правосудия». Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным де- лам. М., 1997. С. 528-535. 54 Словарь иностранных слов. Изд. 13-е, стереотипное / Под ред. А. Г. Спир- кина, И. А. Акчурина, Р. С. Карпинской. М., 1986. С. 561.
50 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... щих сведений (действительных или ложных) с какой-либо опре- деленной целью»54. В рамках состава ст. 304 УК РФ под шантажом следует пони- мать запугивание провоцируемого использованием полученных в результате провокации сведений о мнимом преступлении, якобы совершенным шантажируемым, путем оглашения их кому-либо (в нашем случае — органам, имеющим право возбуждать уголов- ное дело о факте получения взятки, либо иным лицам). Формулировка целей совершения указанных в ст. 304 УК РФ действий, по мнению В. П. Котина, является не совсем удачной (по сравнению с редакцией ст. 287 проекта УК РФ 1994 г., где было сказано о цели «создания искусственных доказательств получения взятки», а не «искусственного создания доказательств совершения преступления»)55. На наш взгляд, данный упрек можно считать справедливым, так как провокатор пытается обвинить должностное лицо либо лицо, выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях, именно в получении взятки (коммерческого подку- па), а не в каком-либо ином преступлении. Провокация взятки либо коммерческого подкупа внешне похо- жа на получение и дачу взятки, но лишь субъективная сторона провокации взятки отличает это преступление от деятельности обычного взяткодателя или взяткополучателя. Именно этот эле- мент состава в большинстве случаев почти неуловим, ибо нет ни- каких объективных признаков, позволяющих установить наличие специальной цели, если сам виновный не успеет ее реализовать. В то время как целью взяткодателя является обеспечение выпол- нения должностным лицом тех или иных действий (бездействия) в его пользу путем передачи такому лицу незаконного вознаграж- дения, единственной целью провокатора является изобличение лица, спровоцированного на взятку. В этом отношении субъектив- ная сторона этого преступления очень напоминает заведомо лож- ный донос с искусственным созданием доказательств обвинения ч. 2 ст. 306 УК РФ. Только лишь по субъективным признакам мы не сможем разграничить данные составы. Несмотря на то, что сам 55 Котин В. П. Провокация взятки. (К проблеме совершенствования законо- дательства) // Государство и право. 1996. № 2. С. 84.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 51 факт подачи заявления о преступлении, которого не существует в действительности, говорит о наличии умысла к заведомо лож- ному доносу, нельзя забывать о том, что провокация взятки (ком- мерческого подкупа) по отношению к заведомо ложному доносу является специальной нормой и дополнительной квалификации по ст. 306 УК РФ не требует. Некоторые юристы утверждают, что провокацию взятки не следует выделять в самостоятельное преступление, потому что характер мотива данного деяния не отражается на характере пре- ступления и может влиять лишь на выбор судом вида и размера наказания56. С данным суждением трудно согласиться, поскольку именно мотивация в сочетании с искусственным моделировани- ем преступления при фактическом его отсутствии придает прово- кации новое качество, новый характер общественной опасности. Следует согласиться с позицией Н. Егоровой по поводу особен- ностей квалификации попытки передачи ценностей субъектом, ставящим перед собой две цели — совершение должностным ли- цом служебных действий за взятку в его пользу и последующее изобличение должностного лица либо шантаж. Если такая попыт- ка не удалась, в действиях виновного содержатся признаки поку- шения на дачу взятки (ст. 30 и ст. 290 УК РФ), а должностное лицо не подлежит уголовной ответственности, поскольку отказа- лось от вознаграждения. Если ценности приняты должностным лицом, оба отвечают за оконченное преступление (ст. 290 и 291 УК РФ). Деяния таких взяткодателей вряд ли представляют меньшую общественную опасность, чем провокация в смысле ст. 304 УК РФ. Тем не менее в случае добровольного заявления о даче взят- ки эти лица подлежат освобождению от уголовной ответственно- сти (примечание к ст. 291 УК РФ)57. Мотивы, цели и побуждения провокатора могут быть самыми разнообразными, например, месть, корысть, карьеризм и многие другие. Лицо может совершить это преступление с целью провер- ки устойчивости своих сослуживцев «соблазну взятки». Для со- 56 Дурманов В. Д. Ответственность за взяточничество. Проблемы социалис- тического права. М., 1937. С. 41. 57 Егорова Н. Указ. соч. 28.
52 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... става провокации взятки либо коммерческого подкупа эти обсто- ятельства не имеют значения. Они могут быть учтены судом лишь при определении меры наказания. При сообщении органам влас- ти о совершенном преступлении провокатор скрывает свою истин- ную роль в преступлении. Помимо этого, провокатор стремится достичь именно той цели, к которой приведут провоцируемые им действия, а именно: привлечение заведомо невиновного лица к уголовной ответственности. Субъектом рассматриваемого преступления может быть любое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. В. П. Малков высказывает мнение о том, что в случае соверше- ния провокационных действий лицом, занимающим государствен- ную должность государственной службы РФ или государствен- ную должность ее субъекта, а равно главой органа местного самоуправления, содеянное следует квалифицировать по совокуп- ности ст. 285 и ч. 2 ст. 304 УК РФ58. Позволим себе высказать не- согласие с такой квалификацией. В теории уголовного права ус- тойчиво представлена оценка объективной стороны состава ст. 285 УК, в соответствии с которой злоупотреблением должност- ными полномочиями могут быть признаны такие действия долж- ностного лица, которые вытекали из его служебных полномочий и связаны с осуществлением прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности, но совершенные вопреки интересам службы59. Аналогичную позицию занимает Верховный суд в своем разъяснении от 30 марта 1990 г. № 4 «О су- дебной практике по делам о злоупотреблении властью или слу- жебным положением, превышением власти или служебных пол- номочий, халатности и должностном подлоге»60. Скорее речь должна идти о совокупности провокации взятки либо коммерче- ского подкупа с деянием, предусмотренным ст. 286 УК РФ, — «Превышение должностных полномочий». Комментируя данный состав, Ю. И. Ляпунов указывает среди основных видов превыше- 58 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 480. 59 Там же. С. 439. 60 Бюллетень Верховного суда СССР, 1990, № 3.
Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки... Ill 53 ния должностных полномочий «совершение должностным лицом действий, которые никто и ни при каких обстоятельствах не впра- ве совершать»61. Поскольку провокация взятки либо коммерчес- кого подкупа после криминализации приобрела характеристики не только общественно опасного, но и противоправного деяния, т. е. прямо запрещенного уголовным законом под угрозой наказа- ния, то, видимо, ее следует относить именно к указанной разно- видности превышения должностных полномочий. Действительно, должностное лицо никогда и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать преступления, в противном случае ответствен- ность наступает на основаниях, предусмотренных уголовным за- коном. Действующее уголовное законодательство позволяет квалифи- цировать провокацию, совершенную должностным лицом, по пра- вилам идеальной совокупности составов. Вместе с тем нам пред- ставляется необходимой некоторая рационализация такой уголовно-правовой оценки. Здравый смысл подсказывает, что про- вокация взятки либо коммерческого подкупа может быть совер- шена не только общим субъектом, но и специальным, а именно: должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации. В подобном случае обще- ственная опасность деяния существенно повышается, поскольку лицо действует вопреки интересам службы, косвенным образом посягает на уставные или иные установленные законом задачи де- ятельности своей организации. Руководствуясь такими соображе- ниями, мы считаем целесообразным дополнить статью 304 УК РФ частью 2, изложив ее в следующей редакции: «Те же действия, совершенные лицом с использованием своего служебного положения,— наказываются....» К кругу таких субъектов мы предлагаем отнести должностных лиц, а равно лиц, выполняющих управленческие функции в ком- мерческой или иной организации. 61 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 443.
Глава 2 _____________________ ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ И ОСНОВНЫЕ ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНО- ПРАВОВОЙ БОРЬБЫ С ПРОВОКАЦИЕЙ ВЗЯТКИ ЛИБО КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА 2.1. Особенности квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа Провокация взятки либо коммерческого подкупа считается оконченной с момента выполнения действий, направленных на выполнение объективной стороны преступления. В соответствии с диспозицией ст. 304 УК РФ достижение результата, т. е. факти- ческая передача предмета взятки либо подкупа, находится за рам- ками состава рассматриваемого преступления62. Другими словами, смысл этой статьи заключается в попытке предоставить без согла- сия потерпевшего деньги, ценные бумаги и т. д. В случае, когда должностное лицо принимает деньги либо иные ценности, состав провокации будет отсутствовать. Проблем при квалификации не возникает, если деятельность провокатора направлена непосредственно на потенциального субъекта получения взятки либо коммерческого подкупа. Вместе с тем провокаторы могут использовать доверительные отношения с должностным лицом либо его близкими, действовать путем уго- 62 Если бы закон решал этот вопрос иначе, то в нем должно было быть сказа- но, что провокация взятки либо коммерческого подкупа, т. е. передача, а не по- пытка передачи, как оно существует на сегодняшний день.
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 55 воров, убеждений о преимуществе получения взятки за выполне- ние им действия либо бездействия, и очень часто их старания до- стигают желаемого результата. В связи с этим появляется ряд проблем в квалификации дей- ствий лица, дающего и берущего взятку, и привлечении их к уго- ловной ответственности. Закон прямо указывает на то, что провокация взятки имеется в случае попытки передачи должностному лицу либо лицу, выпол- няющему управленческие функции в коммерческих и иных орга- низациях, денег, ценных бумаг и иного имущества без его согла- сия. А как же быть в том случае, если должностное лицо поддалось на уговоры, т. е. позволило себя спровоцировать? Конечно, в этом случае уже можно говорить о том, что согласие было достигнуто. Значит ли это, что провокатор подлежит освобождению от уголов- ной ответственности или же нет? В настоящее время лицо, спровоцировавшее фактическое по- лучение взятки, к уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ привлекаться не будет. Его действия образуют состав, предусмот- ренный ст. 291 УК РФ — дача взятки. Но в соответствии с при- мечанием к этой статье лицо, давшее взятку, освобождается от уго- ловной ответственности, если имело место вымогательство со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщи- ло органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, о даче взятки. Следовательно, провокатор вообще не будет подлежать уголовной ответственности. И это происходит, несмотря на то, что последствия его действий могут быть самыми разнообразными: подрыв репутации должностного лица, его осуждение и др. С проявлениями преступного поведения в любых его формах необходимо бороться. Поэтому нельзя, чтобы действия провока- тора, сопряженные с элементами подстрекательства и завершив- шиеся согласием должностного лица (лица, выполняющего управ- ленческие функции) на получение незаконного вознаграждения, оставались безнаказанными, так как в действиях провоцирующе- го налицо противоправность и общественная опасность. Они про- являются в подстрекательстве к совершению преступления, т. е. в создании обстановки и условий, вызывающих у должностного
56 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... лица желание принять взятку. Освобождение провокатора от уго- ловной ответственности было бы в этом случае несправедливым. До принятия нового Уголовного кодекса данный вопрос решал- ся положительно. Например, Б. Волженкин указывал на то, что, если субъект в провокационных целях склонил должностное лицо к получению материальных ценностей в виде взятки, а затем зая- вил о намерении того получить взятку или о фактической пере- даче ему ценностей, он не может быть освобожден от уголовной ответственности за содеянное. Однако виновен он не в даче взят- ки, а в подстрекательстве к получению взятки, так как фактичес- ки не добивался от должностного лица каких-либо действий в своих интересах и умысел у него был направлен на другое63. На сегодняшний день законодательная конструкция ст. 304 УК РФ не позволяет нам ответить положительно или отрицательно на поставленный вопрос. На наш взгляд, действия лица, провоци- рующего должностное лицо на получение взятки, и преследующие цель искусственного создания доказательств обвинения или шан- тажа, должны быть квалифицированы как провокационные и яв- ляться основанием для привлечения его к уголовной ответствен- ности по ст. 304 УК РФ. А во избежание противоречий со ст. 291 УК РФ примечание данной нормы, а именно «лицо, давшее взят- ку, освобождается от уголовной ответственности, если имело ме- сто вымогательство со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбуждать уго- ловное дело, о даче взятки», необходимо дополнить фразой «за исключением случаев провокации должностного лица». При обсуждении ст. 304 УК РФ возникает еще один вопрос — подлежит ли уголовной ответственности и на каком основании должностное лицо, спровоцированное на получение взятки? Этот вопрос ставился еще в советском постреволюционном уголовном праве в связи с появлением в Уголовном кодексе 1924 г. статьи, устанавливающей ответственность за провокацию как дачи, так и получения взятки. 63 Волженкин Б. Освобождение от уголовной ответственности в связи с доб- ровольным заявлением о даче взятки // Социалистическая законность. 1989, № 1. С. 14.
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 57 Так, комментируя ст. 115 УК РСФСР (провокация взятки), С. В. Познышев указывал, что тот, кого провоцируют на дачу взят- ки, в случае предложения таковой ответственности не подлежит64. Такой же позиции придерживались и некоторые другие авторы65. В оживленной дискуссии, развернувшейся по этому вопросу на страницах журнала «Вестник советской юстиции», большинство ученых не разделило изложенной точки зрения и полагало, что такая деятельность лиц должна рассматриваться как преступле- ние, и квалифицироваться как покушение на дачу взятки, моти- вируя это тем, что общественная опасность деяния лица, спрово- цированного на взятку, не меньше общественной опасности деятельности любого другого взяткодателя66. Эту же позицию занял и Пленум Верховного суда Украинской ССР. В своем постановлении от 8 декабря 1925 г. Пленум указы- вал, что квалифицировать действия лица, спровоцированного на дачу взятки, «как обычную дачу взятки, было бы не только не- правильно и незаконно, но и революционно нецелесообразно хотя бы по тому, что спровоцированный взяткодатель никогда бы не смог воспользоваться льготами, которые предоставляет даже обычным взяткодателям ст. 114-1 УК РСФСР, так как провока- тор всегда первый доносит о получении взятки»67. Если вопрос об ответственности лиц, спровоцированных на дачу взятки, в теории советского уголовного права решался нео- днозначно, то вопрос о необходимости наказания лиц, спровоци- рованных на получение взятки, сомнений не вызывал с первых же дней установления ответственности за провокацию получения взятки68. По мнению большинства ученых, лица, спровоцирован- 6,1 Познышев С. В. Очерк основных начал науки уголовного права. М., 1923. С. 191. 65 Жижиленко А. А. Должностные преступления. М., 1923. С. 56. 66 Вестник советской юстиции. 1924. № 16; 24 и др. 67 Там же. 1926. № 13 (71). С. 550. Вопрос об освобождении от ответственности лиц, спровоцированных на предложение взятки, в законодательном порядке был разрешен лишь УК Груз. ССР в ред. 1923 г. 68 Утевский Б. С. Уголовное право. М., 1950. С. 151; УК РСФСР (Коммента- рий). 1944, 1946 гг. и др.
58 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... ные на получение взятки, подлежат ответственности за покуше- ние на получение взятки. В настоящее время некоторые сотрудники правоохранительных органов высказывают мнение, согласно которому спровоцирован- ное лицо следует привлекать к административной ответственно- сти, но ни в коем случае не к уголовной69. Это мнение основано на том, что умысла на получение взятки должностное лицо не имело, а провокатор своими действиями порождает его, и привле- чение должностного лица к уголовной ответственности в этом случае будет нецелесообразно. Данная позиция представляется нам ошибочной, поскольку речь идет о деятельности лиц вменяе- мых, полностью осознающих общественную опасность содеянно- го и фактические обстоятельства дела. Момент возникновения умысла и побудительные мотивы на оценку подобного деяния как преступного влиять не должны. Судебная практика идет по пути привлечения спровоцирован- ных и принявших предмет взятки либо коммерческого подкупа лиц к уголовной ответственности по ст. 290 УК «Получение взят- ки» либо соответственно по ст. 204 УК «Коммерческий подкуп». Причем вызывает интерес тот факт, что осуждаются они как за оконченное преступление. Данное обстоятельство вызывает со- мнение. Ряд ученых высказали свое мнение по этому вопросу. Так, Н. П. Кучерявый отмечает, что действия лиц, спровоцированных на получение взятки, никогда не могут быть доведены до конца, поскольку отсутствует единый умысел на получение и дачу взят- ки. Получение взятки в случаях ее провокации будет представлять собой всегда лишь покушение на получение взятки70. Такого же мнения придерживается С. Г. Закутский: «Провока- ция взятки не исключает ответственности спровоцированного, и его действия подлежат квалификации по статье УК о покушении на получение взятки»71. 69 Старческое П. Наживка для взяточника // Налоговая полиция. 1996. № 12. 70 Кучерявый Н. П. Ответственность за взяточничество по советскому уголов- ному праву. М., 1957. С. 184. 71 Закутский С. Г. Ответственность за взяточничество по советскому уголов- ному праву. М., 1953. С. 13.
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 59 В юридической литературе существует мнение, согласно кото- рому взяточничество предполагает наличие двух субъектов — взяткодателя и взяткополучателя. Так, по мнению В. Д. Иванова, в ситуации, когда лицо, которое по заданию сотрудников опера- тивных подразделений правоохранительных органов вручает «ме- ченые» деньги, не может быть признано взяткодателем, посколь- ку в действительности, передавая деньги, оно не добивается выполнения от взяткополучателя никаких действий либо бездей- ствия в своих интересах или представляемых им лиц, т. е. опера- тивных работников, чье задание он выполняет. Не может он вы- ступать и в роли посредника, поскольку оперативные работники также не добиваются от взяткодателя выполнения каких-либо действий. Цель и у лица, передающего деньги, и у оперативных работников одна — разоблачить взяткополучателя. А поскольку указанное лицо не является взяткодателем, то и освобождение его от уголовной ответственности по основаниям, предусмотренным примечанием к ст. 291 УК РФ, по мотивам вымогательства у него взятки либо добровольного заявления о даче взятки не вытекает из той роли, которую он выполняет по заданию сотрудников опе- ративных аппаратов. «Таким образом, указывает В. Д. Иванов, — складывается парадоксальная ситуация, когда есть взяткополуча- тель, но отсутствует взяткодатель, что должно исключать само по- нятие взяточничества. В данной ситуации речь может идти толь- ко о приготовлении к получению взятки, а не о покушении на нее, и тем более нельзя вести речь об оконченном преступлении, как это квалифицируют суды в настоящее время»72. Приведенная доктринальная позиция не может считаться бес- спорной. Но, тем не менее, следует согласиться, что в соответствии с приведенным умозаключением, в действиях лица, дающего взят- ку, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 291 УК РФ «Дача взятки». Вполне определенно по данному во- просу высказывается П. С. Яни, который указывает на то, что дей- ствия лица, передающего деньги или иные ценности должностно- му лицу как взятку по договоренности с правоохранительными органами, нельзя рассматривать в качестве дачи взятки, посколь- 72 Иванов В. Д. Правовые последствия оперативного эксперимента // Сбор- ник научных трудов РГЭА. Ростов н/Д. 1996.
60 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... ку гражданин не преследует в данной ситуации цели — передачи ценностей за конкретные действия хотя бы по тому, что понима- ет: должностное лицо эти действия в связи со своим арестом (за- держанием, возбуждением уголовного дела) совершить не сможет. А желание достижения соответствующей цели — обязательный элемент субъективной стороны дачи взятки73. Профессор Ю. И. Ляпунов считает, что взяточничество — со- бирательный термин, охватывающий собой два самостоятельных состава должностных преступлений против государственной вла- сти, интересов государственной службы и службы в органах мес- тного самоуправления — получение взятки и дачу взятки. Каждое из названных посягательств на указанные интересы в качестве оконченных деяний не может быть совершенно само по себе, вне связи с другим преступлением. Они, следовательно, находятся относительно друг друга в положении так называемого необходи- мого соучастия, при котором отсутствие факта дачи взятки озна- чает и отсутствие ее получения74. На мой взгляд, следует согласиться с П. С. Яни в том плане, что такая теория базируется на материально-правовом «фундаменте». То есть для того чтобы деяние было расценено как преступление, необходимо, чтобы оно обязательно нанесло вред конкретным, реально существующим общественным отношениям или постави- ло бы их под угрозу причинения вреда. При проведении же опе- ративного эксперимента с целью выявления факта взяточни- чества, как и при ряде иных «подконтрольных» преступлений, общественные отношения не страдают. Оговоримся, что мы не отождествляем оперативный эксперимент, основывающийся на реальных исходных данных, и эксперимент произвольный, обра- зующий собственно провокацию. Таким образом, подразумевается, что отсутствие желания со стороны мнимого взяткодателя передать ценности за совершение должностным лицом действий (бездействия), т. е. именно в каче- стве взятки, исключает возможность объективной оценки дей- ствия как дачи взятки. 73 Яии П. С. «Подконтрольная» взятка // Уголовное право. 1998. № 2. С. 29. 74 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 450.
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 61 Нельзя забывать, что взяточничество всегда относилось и от- носится к категории «выявляемых» преступлений, т. е. к преступ- лениям, сведения о которых получены оперативным путем. При их раскрытии проводятся оперативные мероприятия, например «оперативный эксперимент», где в роли лица, дающего взятку, выступает либо оперативный работник, либо иное лицо по просьбе тех же оперативных работников. Следовательно, если мы будем придерживаться вышеприведенной точки зрения, то лица, по от- ношению к которым проводился оперативный эксперимент, дол- жны будут освобождаться от уголовной ответственности, посколь- ку отсутствует взяткодатель. На наш взгляд, последствия этой политики могут быть самы- ми плачевными — взяточники, выявленные таким путем, будут иметь привилегированное положение. Если придерживаться по- зиции Ю. И. Ляпунова, их действия не будут содержать состава преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, и соответствен- но данные лица подлежат освобождению от уголовной ответствен- ности. Если мы будем квалифицировать выше названные действия как приготовление к преступлению, как предлагает В. Д. Иванов, то по ч. 1 ст. 291 УК РФ данные лица также не будут подлежать ответственности, так как в соответствии с ч. 2 ст. 30 УК РФ за при- готовление уголовная ответственность наступает только в случае совершения виновным тяжкого и особо тяжкого преступления, а ч. 1 ст. 291 УК РФ относится к преступлениям средней тяжести. Если придерживаться предлагаемого В. Д. Ивановым подхода по отношению к провокации взятки и коммерческого подкупа, то при удачном исходе провокационных действий со стороны сотруд- ников ОВД должностное лицо следует освободить от уголовной ответственности за получение взятки, так как действия спровоци- рованного лица согласно излагаемой теории преступными счи- таться не могут. При провокации взятки мы не имеем того сложного двуедино- го действия, которое характерно, по мнению некоторых юристов, для состава взяточничества. Действия виновного при провокации взятки лица и действия спровоцированного на получение взятки не имеют, как ранее мы уже отмечали, тесной органической свя- зи, они являются выражением различных по своему содержанию
62 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... умыслов. А поэтому и момент окончания провокации взятки ни в какой мере не влияет на момент окончания действий спровоци- рованного лица. Не следует также забывать, что как дача, так и получение взят- ки — преступления с формальным составом, и для привлечения лиц, виновных в совершении данных преступлений, к уголовной ответственности, достаточно наличия факта дачи либо получения материальной ценности. На квалификацию по ст. 291 УК РФ так- же не будет влиять то, с какой целью были переданы эти ценнос- ти. А следовательно, квалифицировать действия должностного лица в случае провокации, при условии, что должностное лицо осознанно приняло ценности, необходимо как оконченное пре- ступление или как покушение на него, в зависимости от конкрет- ной ситуации. Наше мнение основано на следующих посылках. Допустим, что осуществляются провокационные действия по отношению к долж- ностному лицу. В одном случае, когда данное лицо осознанно при- нимает хотя бы часть предоставляемых ценностей, его действия подпадают под ст. 290 УК РФ, так как виновный выполнил все действия, описанные в объективной стороне данного состава пре- ступления. Из самой же статьи (ст. 290 УК) следует, что для при- знания действий субъекта преступления оконченными важен не- посредственно сам факт принятия им взятки. Ошибочное представление взяткополучателя о намерении лица, передающе- го ценности, для которого также необходим факт принятия дан- ным лицом взятки, а не выполнение каких-либо действий в его пользу за вознаграждение, не должно иметь юридического значе- ния для квалификации. В данном случае мы можем говорить о фактической ошибке со стороны лица, принявшего ценности. Если исходить из правил уголовно-правовой оценки деяния, содержа- щего фактическую ошибку, то предлагаемые нами варианты ква- лификации не противоречат теоретическим основам уголовного права. Иная ситуация возникает, когда взяткополучателя задержива- ют в момент передачи ценностей. На наш взгляд, в этом случае деяние следует квалифицировать как оконченное преступление лишь тогда, когда должностное лицо приняло хотя бы часть взят-
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 63 ки. При этом не должно иметь значения, могло ли данное лицо распорядиться полученными ценностями. В связи с этим, нельзя согласиться с П. Ф. Яни, который при оценке подобных ситуаций проводит аналогию с хищениями. По его мнению, если лицо было сразу же задержано с поличным и не могло, таким образом, распорядиться полученными ценностями, и потому так и не стало обладать ими фактически, то такие дей- ствия надлежит квалифицировать как покушение на получение взятки75. Хищение со взяточничеством сравнивать нельзя, так как хище- ния в большинстве своем — преступления с материальным соста- вом, а получение и дача взятки — это преступления с формальным составом, поэтому для квалификации взяточничества как окон- ченного преступления не требуется, чтобы виновное лицо имело возможность распорядиться полученными ценностями. Если же в момент передачи ценностей должностное лицо было задержано, но при этом взятка по независящим от воли взяткода- теля обстоятельствам не была получена, то следует квалифициро- вать действия виновного как покушение на преступление. В теории уголовного права существуют споры относительно оценки получения должностным лицом от гражданина ценностей за совершение действий, которые оно заведомо совершить не мо- жет: получение взятки либо мошенничество? Так, В. Б. Здравомыслов полагал, что даже если лицо не могло выполнить обусловленные взяткой действия, оно получило неза- конное вознаграждение, поддерживая тем самым у взяткодателя заблуждение или даже уверенность о возможности таким путем добиться желаемого, а также и о том, что оно имеет необходимые правомочия для решения интересующего взяткодателя вопроса. Посягательство, по мнению Б. В. Здравомыслова, на работу и пре- стиж государственного аппарата в таких случаях налицо, и есть основания рассматривать содеянное как оконченное преступле- ние — получение взятки76. •Того же мнения придерживается и Б. В. Волженкин, который считает, что получение взятки считается оконченным преступле- 75 Яни П. С. Подконтрольная взятка // Уголовное право. 1998. № 2. С. 32. 76 Здравомыслов Б. В. Квалификация взяточничества. М., 1991. С. 24.
64 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... нием с момента принятия должностным лицом хотя бы части взят- ки, независимо от того, выполнило ли оно обусловленные дей- ствия или нет, собиралось выполнить это действие или нет77. В данном предложении делается акцент именно на элементы субъективного восприятия взяткодателя, а не взяткополучателя. Мы же считаем, что необходимо учитывать умысел именно взят- кополучателя, так как именно его восприятие происходящего и оказывает вполне объективное, реальное воздействие на охраня- емый уголовным законом объект. Именно от него зависит, будет ли поврежден объект, охраняемый статьями главы 30 УК РФ. Руководствуясь изложенными соображениями, мы полагаем зна- чимой для квалификации прежде всего оценку должностным ли- цом того, в каком качестве ему передаются ценности. Мы присоединяемся к точке зрения, в соответствии с которой в случае осознанного принятия должностным лицом тех или иных материальных ценностей, и при этом заведомо не имеющим воз- можности исполнить то, за что они ему передаются, деяние сле- дует квалифицировать как мошенничество. Аргументом данного решения служит ряд соображений. Во- первых, при данных обстоятельствах, по мнению должностного лица, не страдает объект, защищаемый статьями главы 30 УК РФ. Во-вторых, в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 10.02.2000 г. сказано только то, что ответственность за взяточни- чество наступает независимо от того, когда вручена взятка — до или после совершения действия или бездействия, выполнены ли какие-либо действия в интересах взяткодателя. Но из сказанно- го, однако, не следует, что необходимо распространять данное разъяс- нение Пленума и на ситуации, когда получатель вообще изначально не может выполнить обещанного, но деньги или иные ценности, тем не менее, принимает. В-третьих, в названном постановлении Пле- нума указано, что действия «мнимого посредника» образуют со- став мошенничества, а вовсе не посредничества во взяточничестве. Допустим, что осуществляется провокация по отношению к должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, в результате чего провоцируемый принимает ценности, но не собирается ис- 77 Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. В. И. Радченко. С. 523.
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 65 полнить то, за что они ему передаются. В этой обстановке у пра- воприменителя может возникнуть вопрос об основаниях привле- чения данного лица к уголовной ответственности. Следует ли его привлекать к ответственности за мошенничество, если следует, то как за покушение на мошенничество, либо как за оконченное пре- ступление? Учитывая то обстоятельство, что мошенничество выступает од- ной из форм хищения и преступление признается оконченным с момента получения возможности распорядиться полученными цен- ностями, то, на наш взгляд, действия виновного следует квалифи- цировать как покушение на мошенничество только в том случае, если субъект был задержан в момент передачи вышеуказанных цен- ностей. В случае, если провоцируемый имел возможность распоря- диться полученными ценностями, то соответственно его действия надлежит квалифицировать как оконченное мошенничество. В теории уголовного права вопрос об ответственности за про- вокацию взятки рассматривается только применительно к част- ным лицам. Однако в отдельных случаях провокаторами могут выступать и сотрудники правоохранительных органов. В после- днем случае следует отличать провокацию взятки от попытки рас- крытия факта взяточничества. Федеральный закон «Об оператив- но-розыскной дёятельности» (п. 14 ст. 6) дает право оперативным аппаратам проводить «оперативный эксперимент». Следует заметить, что деятельность спецслужб правоохрани- тельных органов никогда не подвергалась тщательному правовому анализу. Принято было считать этот вопрос не столько правовым, сколько оперативно-тактическим и не подлежащим открытому об- суждению. В этих условиях правоохранительным органам прихо- дится прилагать немало усилий, для того, чтобы выявить и до- казать конкретные факты взяточничества. Иногда данными структурами нарушается закон, т. е. используются средства и ме- тоды борьбы с преступлениями, которые не всегда соответствуют закону. Это обстоятельство актуализирует необходимость глубо- кого исследования проблемы ответственности за провокацию не только в теории уголовного права, но и в оперативно-розыскной деятельности, в целях правильного решения вопросов отграниче- 3. С. Н. Радочинский
66 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... ния законной деятельности сотрудников оперативных аппаратов от провокации. Создание лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, доказательств виновности во взяточничестве субъектов, которые в действительности взяток не получали, содер- жит все признаки состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ. Ничего общего с оперативным экспериментом такая дея- тельность не имеет, так как ее цели полностью противоположны целям и задачам оперативно-розыскной деятельности. Статья 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» определяет основные цели проведения оперативного эксперимен- та. Ими являются: выявление, предупреждение, пресечение и рас- крытие тяжких преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Часть 2 ст. 8 данного Федерального закона определяет и основа- ния проведения эксперимента, называя среди них наличие ин- формации «1.0 признаках подготавливаемого, совершаемого или со- вершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно. 2. О лицах, подготавлива- ющих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно». Вместе с тем, в законе «Об оперативно-розыскной деятельнос- ти» наблюдается ряд пробелов, которые затрудняют работу опе- ративных аппаратов в связи с проведением оперативного экспе- римента. Одним из них выступает отсутствие законодательного определения оперативного эксперимента. Толкование предлагают авторы Комментария к Закону «Об ОРД». Так, по мнению Л. Н. Ба- шкатова, оперативный эксперимент — «это проведение необходи- мых опытных действий, воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств подготовки или совершения тяжких или особо тяжких преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, в целях проверки и оценки собранных данных или получения но- вых данных об обстоятельствах их совершения, а также лицах, причастных к этому»78. 78 Л. Н. Башкатов. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно- розыскной деятельности» / Под ред. А. Ю. Шумилова. М., 1997. Ст. 6. С. 76.
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 67 Очень часто сотрудники правоохранительных органов, получив информацию о коррумпированности должностного лица, не про- веряют ее, а спешат проводить оперативные мероприятия, тем са- мым ставят себя в роль провокатора. Необходимо уяснить, что оперативный эксперимент допустим только лишь для выявления преступных намерений лиц, обосно- ванно подозреваемых в принадлежности к совершенному преступ- лению79. Безусловно, следует присоединиться к мнению Л. Н. Ба- шкатова о том, что при проведении оперативного эксперимента запрещается производить действия, унижающие честь и достоин- ство граждан, а также искусственно создавать доказательства со- вершения преступления. Должностные лица правоохранительных органов, допустившие такие действия, привлекаются к ответствен- ности по ст. 285, 286, 303, 304 УК РФ. «Достоверность результа- тов оперативного эксперимента достигается проведением опытных действий в максимально приближенной к действительности об- становке и при отсутствии какого бы то ни было подстрекатель- ства или содействия преступлению»80. Таким образом, авторы Комментария признают, что оперативный эксперимент по своей правовой природе и социально-правовым целям не имеет ничего общего с провокацией или содействием преступлению. Критерием отграничения правомерных действий сотрудников оперативных подразделений и следственных работников от про- вокационного поведения в процессе выявления взяткополучате- лей являются, по нашему мнению, инициативные действия со сто- роны последних. Само предложение дать взятку, поступившее в адрес гражданина со стороны должностного лица, уже представ- ляет собой умышленное действие, направленное на создание ус- ловий для совершения преступления, т. е. приготовление к пре- ступлению. Поэтому проведение оперативного эксперимента в подобной ситуации не является провокацией. Данные действия не инициируют преступное поведение лица, а вмешиваются уже в 79 В. И. Михайлов. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно- розыскной деятельности» / Под ред. А. Ю. Шумилова. Ст.8. М„ 1997. С. 98. 80 Л. Н. Башкатов. Указ. соч. Ст. 8. С. 77.
68 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... начавшуюся реализацию преступного умысла, удостоверяя внеш- ние события и факты81. В случае отсутствия согласия должностного лица на получение взятки, если при этом провокатор продолжает склонять его к со- вершению преступления, данное лицо (провокатор) должно быть привлечено к уголовной ответственности за подстрекательство к получению взятки. Данная правовая оценка предопределяется еще и тем, что провокатор, вручая деньги или иные ценности, не пре- следовал цели обеспечения совершения каких-либо действий (без- действия) со стороны должностного лица в своих интересах или интересах третьих лиц. Сотрудники оперативных аппаратов дол- жны нести ответственность как организаторы провокации при условии, если они знали об инициативе дачи взятки со стороны используемого ими для разоблачения взяточника лица. В жизни возможна иная ситуация, когда контакт с разрабаты- ваемым начинается с предложения дать взятку, а не с ожидания, потребует ли ее вновь сам «проверяемый». В этом случае могут возникнуть проблемы с оценкой правомерности действий право- охранительных органов. Многие практические работники ошибочно полагают, что ст. 304 УК РФ, а также дополнения уголовного закона нормой об ответственности за провокацию любого другого преступления, сведут «на нет» все усилия по выявлению не только взяточников, но и лиц, совершающих иные преступления (например, по выяв- лению лиц, совершающих автомобильные кражи). Так, некоторые практические работники считают, что призна- ками провокации (как родового понятия) обладают действия со- трудников ОВД, которые выставляют автомобильные «ловушки». Но в данном случае они не правы. Во-первых, машина-ловушка рассчитана не на действия какого-то конкретного лица, а на не- определенный круг лиц, как правило, уже заранее подыскивающих объект преступного посягательства. Во-вторых, сотрудники ОВД не предлагают совершить кражу, инициатива исходит от самого преступника. Виновный действует с заранее обдуманным, но не- определенным умыслом, который конкретизируется по поводу того 81 Котин В. П. Провокация взятки (К проблеме совершенствования законо- дательства) // Государство и право. 1996. № 2. С. 84.
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 69 или иного предмета, а изобличается на специально установленном предмете — «ловушке». Данное обстоятельство не должно исклю- чать уголовную ответственность виновного, но его действия необ- ходимо квалифицировать не как оконченное преступление, а как покушение на него. Действия сотрудников в этом случае будут вполне правомерными, не содержащими элементов провокации. Для проведения оперативных мероприятий по выявлению и документированию признаков взятки необходимо наличие осно- ваний, установленных законом. Основанием же является получен- ная от граждан информация об имевшем место в отношении них вымогательстве взятки. Мы допускаем существование и иных ис- точников подобной информации, чаще всего они связаны с дея- тельностью лиц, сотрудничающих с правоохранительными орга- нами на конфиденциальной основе (ст. 17 Закона «Об ОРД»). Но нельзя забывать о том, что информация конфидентов может быть ложной. В связи с этим А. Б. Наумец указывает: «Сообщение све- дений в любой форме (устно, письменно или иначе) органу, осу- ществляющему оперативно-розыскную деятельность, умышленно искажающих данные как о событии преступления, так и о лицах, его совершивших, согласно уголовному законодательству рассмат- ривается как заведомо ложный донос по ст. 306 УК РФ»82. Одна- ко представляется спорной позиция названного автора относи- тельно искусственного создания доказательств обвинения. По мнению А. Б. Наумец, следует квалифицировать по ст. 306 УК РФ и такую деятельность конфидента, которая сопряжена с сообще- нием заведомо ложной информации, несущей искусственное со- здание доказательств обвинения83. На наш взгляд, следует особо оговорить случаи, когда конфидент, передавая заведомо ложную для него информацию о получении кем-либо взятки или предме- та подкупа, специально преследует цели провокации взятки либо коммерческого подкупа. Проводимый оперативный эксперимент в этом случае может быть расценен как провокационный. По на- шему мнению, в действиях такого недобросовестного конфиден- та следует усматривать совокупность составов — заведомо ложный 82 Наумец А. Б. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыс- кной деятельности» / Под ред. А. Ю. Шумилова. М., Ст. 17. 1997. С. 158—159. 83 Там же. С. 159.
70 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... донос и покушение на провокацию взятки либо коммерческого подкупа (соответственно ст. 306; ч. 3 ст. 30, ст. 304 УК РФ). Ра- зумеется, вопрос о соучастии в провокации со стороны оператив- ных работников не встанет при условии, что они находились в состоянии добросовестного заблуждения относительно истинных намерений и замысла конфидента. Для избежания подобных ситуаций и разоблачения взяточни- ка законным путем требуется предварительное проведение опера- тивных мероприятий по документированию факта вымогательства взятки, для чего требуется данный факт вымогательства зафикси- ровать негласно на видео или магнитофонную запись. И уже пос- ле подтверждения факта вымогательства со стороны должностно- го лица необходимо проводить оперативный эксперимент. В этом смысле совершенно правильной является позиция В. П. Котина: «Установить в процессе судебного разбирательства правомерность поведения оперативных работников не всегда представляется воз- можным, ибо многие юридически значимые факты могут быть секретными и оставаться за рамками уголовного дела. Однако в любом случае в материалах уголовного дела должны иметься, как основание для дальнейших мер по документированию взятки, све- дения о подготавливаемом или совершаемом конкретном преступ- лении. Это могут быть заявление потерпевшего о вымогательстве у него взятки, рапорт или иные документы. Эти документы дол- жны быть зарегистрированы в установленном законом порядке до проведения оперативно-розыскных мероприятий»84. И хотя пред- мет нашего исследования ограничен уголовно-правовым аспектом, отметим все же, что проблема документирования результатов опе- ративного эксперимента и придания им статуса доказательств в уголовном процессе является весьма и весьма острой с точки зре- ния доказывания как взятки, так и провокации взятки. Необходимо отметить, что достаточно распространенным ви- дом провокации являются действия сотрудников правоохрани- тельных органов по реализации оперативной информации о воз- можном противоправном поведении того или иного должностного лица. В связи с этим позволим себе не согласиться с суждением 84 Котин В. П. Провокация взятки (К проблеме совершенствования законо- дательства) //Государство и право. 1996. № 2. С. 85.
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 71 В. И. Михайлова о том, что оперативный эксперимент проводит- ся не только в отношении уже совершенного и оцененного с вы- сокой долей вероятности как преступное деяния, но и одновремен- но с совершением проверяемым лицом противоправных действий85. Последняя посылка нуждается в уточнении. Если опе- ративный эксперимент производится вне пределов оснований, оговоренных в ст. 7 Закона «Об ОРД», то логично предположить, что «проверяемое» лицо попало в поле зрения оперативных струк- тур при отсутствии о его деятельности каких бы то ни было при- знаков противоправности. В подобных ситуациях полученная опе- ративная информация носит лишь общий предположительный характер, и спецслужбы сами инициируют дальнейшие противо- правные действия, используя доверенных лиц или иных граждан86. Таким образом, провокацию следует отличить от оперативно- го эксперимента по следующим основаниям: 1) при провокации нет оснований для проведения оперативно- розыскных мероприятий, предусмотренных в ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»; 2) при провокации инициатива получения предмета взятки либо подкупа соответствующим субъектом исходит от самих со- трудников, а при оперативном эксперименте она должна исходить от должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации, т. е. лица, могущего быть субъектом ст. 204 или ст. 290 УК РФ; 3) целью провокации взятки либо коммерческого подкупа мо- гут быть искусственное создание доказательств либо шантаж, а при оперативном эксперименте — подтверждение и документиро- вание сведений о вымогательстве взятки либо коммерческого под- купа (либо ином приготовлении к названным преступлениям) и привлечение виновных к уголовной ответственности. На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что при проведении оперативного эксперимента по выявлению взяточников может возникнуть множество проблем — как уголов- но-правовых, так и этических. Во избежание этого необходимо най- ти такой путь борьбы с таким злом, как коррупция в государствен- 85 Михайлов В. И. Указ. соч. С. 76. 86 Котин В. П. Указ. соч. С. 85.
72 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... ных, муниципальных службах и коммерческих организациях, ко- торый не противоречил бы ни Федеральному закону «Об опера- тивно-розыскной деятельности», ни уголовному закону. Попытаемся оценить некоторые предложения практических работников. Так, некоторые из них считают, что необходимо со- здать специальные группы и тайно запускать их в «коридоры вла- сти» и предлагать должностным лицам и любым государственным служащим мзду. А тех, кто взял, к уголовной ответственности не привлекать, а привлекать к иной, например, дисциплинарной или административной ответственности с последующим увольнением со службы. Для того чтобы после таких действий в свой адрес правоохранительные органы не выслушивали обвинения в право- нарушении, необходимо создать специальное подразделение, на- деленное полномочиями по проведению вышеназванных Дей- ствий. Это предложение не ново. Так, директор ФСБ Н. Ковалев, го- воря о проблемах коррупции, предлагал создать при одном из финансовых ведомств специальную организацию, которой было бы дано право проводить эксперимент на так называемое «мни- мое благоприятствование». Иными словами, человек приходит с пакетом документов к чиновнику, просит «побыстрее решить его вопрос» и предлагает взятку. Если чиновник не устоял, он несет ответственность административную, сопряженную с увольнением со службы, но ни в коем случае не уголовную87. Идея создания специального органа, который будет использо- вать провокацию как способ борьбы со взяточничеством, конеч- но, имеет свои плюсы и минусы. Нам все же представляется спра- ведливым мнение о том, что правоохранительные органы не должны и не имеют права заниматься подобной практикой. Их ос- новной задачей является борьба с преступлениями, а не их про- воцирование. «Провокация взятки либо коммерческого подкупа, — пишет Н. Егорова, — осуществляется в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Но искус- 87 «Наживка» для взяточника // Налоговая полиция. 1996. № 12.
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 73 ственное создание доказательств коррупции возможно не только путем попытки передачи взятки, но и путем создания косвенных доказательств (подлога документов, фабрикации вещественных доказательств и т. д.)»88. В этом случае у правоприменителей могут возникнуть трудно- сти в квалификации действий виновных. Если эти действия со- вершены лицом, производящим дознание, следователем, прокуро- ром, защитником, то их надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 303 УК РФ. Но как быть, если эти действия выполнил любой другой человек, не являющийся специальным субъектом? По ст. 303 УК РФ такое лицо мы привлечь не можем, так как закон отграничи- вает круг субъектов данного преступления. Кроме того, заявление, поданное виновным в правоохранительные органы об имевшем место в отношении него вымогательстве взятки, не может считать- ся документом, являющимся доказательством по уголовному делу. Заявление о готовящимся или совершенном преступлении явля- ется лишь основанием к возбуждению уголовного дела. Следует констатировать, что подобные действия общих субъектов при на- личии соответствующих признаков можно квалифицировать как заведомо ложные показания, заведомо ложный донос и т. п. Не охватываются понятием «провокации взятки либо коммер- ческого подкупа» действия должностных лиц и лиц, выполняю- щих управленческие функции в коммерческих и иных организа- циях, склоняющих граждан к передаче имущественных благ с целью, указанной в ст. 304 УК РФ. Мы присоединяемся к мнению Н. Егоровой о том, что такие лица должны нести уголовную от- ветственность по ч. 2 или ч. 3 ст. 303 УК РФ, либо по ст. 286 УК РФ (превышение должностных полномочий), либо по ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями) в зависимости от специаль- ных признаков субъекта преступления89. Действия, о которых говорится в ст. 304 УК РФ, совершенные частным лицом, по признакам состава преступления похожи на преступление, описанное в ст. 306 УК РФ. Так, письменное либо 88 Егорова Н. Указ. соч. С. 27. 89 Егорова Н. Указ. соч. С. 27.
74 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... устное заявление о готовящемся преступлении (вымогательстве взятки с целью, указанной в ст. 304 УК РФ), которого не суще- ствует в действительности, образует состав преступления, предус- мотренного ст. 306 УК РФ. Поэтому вполне понятно предложение ряда юристов квалифицировать действия виновных по ст. 304 УК РФ и ст. 306 УК РФ, конечно, при условии, если доказан умысел на заведомо ложное сообщение90. Несмотря на то, что факт пода- чи заявления о преступлении, которого не существует, говорит о наличии умысла к заведомо ложному доносу, нельзя забывать о том, что провокация взятки либо коммерческого подкупа не ох- ватывается признаками заведомо ложного доноса. Заведомо лож- ный донос является лишь предпосылкой для привлечения упол- номоченными органами заведомо невиновного лица к уголовной ответственности, своего рода приготовлением к обеспечению та- ких действий. Провокация же предполагает совершенно конкрет- ные действия, направленные на искусственное создание модели, якобы содержащей признаки составов ст. 204 или ст. 290 УК РФ. Другое дело, если провокация взятки либо коммерческого подку- па совершена одним лицом, а заведомо ложный донос — другим, и эти лица действуют по предварительному сговору. Содеянное первым субъектом нужно квалифицировать по совокупности ст. 304 и 33, ч. 2 ст. 306 УК РФ, содеянное вторым (если он не уча- ствовал в совершении провокационных действий) — только по ч. 2 ст. 306 УК РФ. Если второй субъект выполнял функцию органи- затора, подстрекателя или пособника (и не был соисполнителем преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ), содеянное сле- дует квалифицировать по ст. 33 и 304 УК РФ. Проблемы квалификации провокации взятки либо коммерчес- кого подкупа, а также разграничения со смежными статьями УК РФ будут возникать до тех пор, пока следственная и судебная практика не наберет достаточного опыта борьбы с вышеперечис- ленными преступлениями. 90 Егорова Н. Указ. соч. С. 27.
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 75 2.2. Основные проблемы борьбы с провокацией взятки либо коммерческого подкупа Взяточничество, несомненно, относится к числу тяжких пре- ступлений. Это объясняется его большой общественной опаснос- тью и теми последствиями, которые наступают в связи с незаконной деятельностью государственных служащих. При этом взяточниче- ство побуждает многих государственных служащих к совершению иных должностных преступлений. А то обстоятельство, что корруп- ция проникла в высшие ветви государственной власти, существен- но затрудняет борьбу с данным явлением. Поэтому практические работники относят взяточничество к числу труднораскрываемых преступлений. Эффективность борьбы с провокацией взятки во многом зависит от результатов борьбы со взяточничеством в це- лом и определяется многими факторами. Одним из таких факторов является четкое законодательное регулирование и определение основных понятий взяточничества. Несомненно, это касается и провокации взятки либо коммерчес- кого подкупа. Устранение проблем в законодательстве позволит безошибочно определить в действиях виновных состав провока- ции взятки. На сегодняшний день применение ст. 304 УК РФ у практических работников вызывает множество вопросов, что го- ворит о не очень удачной формулировке ее диспозиции. Второй проблемой, возникающей в процессе применения ст. 304 УК РФ, является несоответствие подзаконных актов ста- тьям особенной части УК РФ. Так, МВД своими приказами и ин- струкциями в некоторых случаях разрешает отдельным подразде- лениям осуществлять провокацию. Как уже отмечалось ранее, ст. 304 появилась в Уголовном ко- дексе РФ совсем недавно. Ее появление было обусловлено мно- гими факторами, основным из которых выступают участившиеся случаи выявления и привлечения взяткополучателей к уголовной ответственности путем провоцирования их. Даже сами сотрудни- ки правоохранительных органов рекомендовали законодателю ввести в Уголовный кодекс норму, предусматривающую ответ-
76 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... ственность за провокацию взятки. Так, в проведенном в 1990 г. Волженкиным Б. В. исследовании 38 % опрошенных следователей высказались за необходимость включения в Уголовный кодекс специальной статьи, предусматривающей ответственность долж- ностных и частных лиц за провокацию взятки91. Необходимость появления ст. 304 в УК РФ очевидна, но редак- ция, в которой она сейчас существует, на мой взгляд, не совсем полно отражает существующие на сегодняшний день проблемы. Так, состав провокации взятки либо коммерческого подкупа включает в себя лишь провоцирование получения взятки. На мой взгляд, ограничивать состав ст. 304 УК РФ только лишь провока- цией получения взятки не стоит. В практической деятельности органов внутренних дел нередко встречаются случаи, когда долж- ностные лица провоцируют частных лиц на дачу взятки. Если мы привлекаем к уголовной ответственности лиц, провоцирующих получение взятки, то, рассуждая логически, следует признать, что и должностное лицо, спровоцировавшее дачу взятки, также дол- жно быть привлечено к уголовной ответственности. Не меньшую общественную опасность представляют действия, связанные с провокацией дачи взятки, когда чиновники, пользу- ясь зависимостью и правовой неосведомленностью граждан, про- воцируют их на совершение преступления92. В подобных случаях важно правильно разграничивать понятие вымогательства как ква- лифицирующего признака состава получения взятки и провока- ции к даче взятки. Так, если должностное лицо преследует цель получения взятки, своими действиями вынуждает взяткодателя к соответствующему поведению, то такие действия надлежит ква- лифицировать как вымогательство взятки. Наоборот, в случаях, когда чиновник инициирует зависимое лицо, имея целью выявле- ние взятки путем создания искусственных условий, подталкива- ющих лицо к совершению преступления, такие действия чинов- ника являются провокационными. При формировании основных положений ст. 304 УК РФ зако- нодателю не мешало бы обратить свое внимание на историю 91 Волженкин Б. В. Что мешает эффективной борьбе со взяточничеством? // Социалистическая законность. 1990. № 8. 92 Котин В. П. Указ. соч. С. 87.
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 77 развития законодательства в данной области. Ведь в Уголовном кодексе 1926 г. понятие провокации взятки присутствовало. В ста- тье 119 УК РСФСР 1926 г. провокация взятки характеризуется как: «Заведомое создание должностным лицом обстановки и ус- ловий, вызывающих предложение получения взятки в целях пос- ледующего изобличения давшего или принявшего взятку». Данная норма охватывала три случая: 1) когда должностное лицо провоцирует частное лицо на дачу взятки, чтобы затем возбудить против него уголовное дело; 2) когда должностное лицо является сотрудником какого-либо органа расследования преступлений или не является таковым, но желает возбудить уголовное дело против другого должностного лица, дает само, или при помощи какого-либо гражданина под- страивает дачу этому другому лицу взятки; 3) когда лицо, упомянутое при изложении второго случая, про- воцирует частное лицо дать взятку и желает затем возбудить уго- ловное преследование против спровоцированного или частного лица93. Данная норма охраняла законные права и интересы как долж- ностных, так и частных лиц. В действующем российском законодательстве отсутствует по- нятие провокации дачи взятки, в то время как практика знает не- мало подобных фактов. В связи с этим Н. Егорова предлагает ква- лифицировать действия должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях, склоняющих граждан к передаче имущественных благ с целью, ука- занной в ст. 304 УК РФ, по ч. 2, 3 ст. 303 УК РФ, а также по ст. 286 и ст. 201 УК РФ, в зависимости от характеристик субъекта94. Но при анализе данных норм выявляются следующие обстоя- тельства: 1) по ст. 303 не могут быть привлечены к уголовной ответствен- ности лица, выполняющие управленческие функции в коммерчес- ких и иных организациях; 93 Эстрин А. Должностные преступления. М., 1928. С. 66. 94 Егорова Н. Указ. соч. С. 26.
78 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... 2) действия лиц, предусмотренные ст. 201 и 286 УК РФ, пре- следуют цель получения материальной выгоды, а не привлечение лица к уголовной ответственности. Вряд ли можно считать вышеприведенную модель квалифика- ции обоснованной. Все это приводит к трудностям и проблемам при квалифика- ции действий должностных лиц, провоцирующих дачу взятки. Во избежание ошибок при квалификации необходимо внести в ст. 304 УК РФ изменения и дополнить провокацию получения взятки понятием «провокации дачи йзятки». Данное мнение обусловли- вается следующим: во-первых, данная норма является специаль- ной по отношению к вышеназванным статьям УК РФ, а поэтому дополнительной квалификации требовать не должна; во-вторых, данная новелла позволила бы разрешить существующие пробле- мы при квалификации действий самого должностного лица, про- воцирующего взятку. Состав провокации взятки либо коммерческого подкупа скон- струирован как формальный. Однако действия, указанные в ст. 304 УК РФ, могут повлечь тяжкие последствия. Законодатель не учел, что провокационные действия виновного могут повлечь его осуждение к лишению свободы, а также подорвать репутацию должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, вследствие чего данное лицо может совершить самоубийство, а также не предус- матривает возможности наступления иных тяжких последствий. В этом случае необходимо дополнительно квалифицировать дей- ствия виновного по различным статьям УК РФ. Это, несомнен- но, приведет к определенным трудностям при квалификации. Некоторые юристы предлагают определенные способы выхода из создавшейся ситуации. Так, Н. Егорова предлагает квалифицировать действия винов- ного лица при наступлении тяжких последствий по ч. 3 ст. 303 УК РФ (фальсификация доказательств, повлекшая тяжкие послед- ствия)95. На наш взгляд, данное предложение нуждается в уточнении. Так как ч. 2 ст. 303 УК РФ указывает на то, что совершение дей- 95 Егорова Н. Указ. соч. С. 27.
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 79 ствий, описанных в данной статье, возможно лишь определенным кругом лиц, которые четко определены законом (лицом, произво- дящим дознание, следователем, прокурором, защитником). То есть, следуя логическому толкованию ч. 2 ст. 303 УК РФ, можно сделать вывод о том, что при совершении действий частным ли- цом и в случае наступления тяжких последствий следственные органы не смогут привлечь виновного к уголовной ответственно- сти по данной статье. Итак, получается парадоксальная ситуация, когда в действиях виновного налицо повышенная общественная опасность, а повы- шенную уголовную ответственность он не несет. На основании выше изложенного предлагается дополнить дис- позицию ст. 304 УК РФ частью 2 под следующей редакцией: «Дей- ствия, предусмотренные ч. 1, повлекшие по неосторожности на- ступление тяжких последствий...». Под тяжкими последствиями мы можем понимать следующее: незаконное осуждение должностного лица либо лица, выполняю- щего управленческие функции в коммерческих или иных органи- зациях; психическое заболевание потерпевшего либо его близких; самоубийство провоцируемого лица и т. п. Как показывает практика, правоохранительные органы для выявления взяточников часто используют подставных лиц, по терминологии Закона «Об ОРД» «сотрудничающих с органами внутренних дел на конфиденциальной основе». Их действия нельзя назвать незаконными, так как все мероприятия по выявлению лиц, склонных к совершению данного преступления, осуществляются в пределах Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Статья 6 этого закона оговаривает, что при осуществлении опера- тивно-розыскных мероприятий разрешается проводить оператив- ный эксперимент. Но после появления ст. 304 в УК РФ многие оперативные работники считают невозможным проведение опера- тивного эксперимента. Они считают, что введение в Уголовный кодекс данной статьи вряд ли будет способствовать усилению борьбы со взяточничеством и коррупцией. По их мнению, полу- чатели взяток и их защита будут стремиться подвести под прово- кацию любой случай задержания взяточника с поличным. Не сек-
80 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... рет, что подавляющая масса взяточников разоблачается и попадает под суд, когда взяточника задерживают с поличным96. При проведении оперативного эксперимента может возникнуть ряд проблем, которые входят в противоречие и с уголовно-процес- суальным законодательством. Так, например, получив информацию о вымогательстве взятки от какого-либо лица, и опираясь на его согласие оказать помощь в разоблачении взяточника, сотрудники оперативных аппаратов вручают ему «меченые» деньги, после чего задерживают разраба- тываемого с поличным и привлекают его к ответственности. При этом сам факт задержания с поличным одновременно служит по- водом к возбуждению уголовного дела за получения взятки и до- казательством совершенного преступления. Однако последнее обстоятельство входит в противоречие с требованиями уголовно- процессуального закона о допустимости доказательств, посколь- ку добыты они не процессуальным путем, о чем прямо говорится в ст. И Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Следо- вательно, само задержание взяточника с «мечеными» деньгами может служить только поводом к возбуждению уголовного дела, а доказательства получения взятки должны быть получены про- цессуальным путем. Однако при подобной ситуации возникает проблема доказывания получения незаконного вознаграждения, ибо взяточник выдвигает различные версии появления у него «меченых» денег. И не случайно многие суды и прокуроры пре- кращают возбужденные дела по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 208 или п. 2 ст. 5 УПК РСФСР. Поэтому, на наш взгляд, является справедливым предложение о необходимости принятия специального постановления Пленума Верховного суда Россий- ской Федерации с оценкой фактов, связанных с вручением взят- кодателю «меченых» денег97. В теории уголовного права и уголовного процесса сложились разнообразные мнения и суждения по поводу способа и условий использования результатов оперативно-розыскной деятельности. 96 Бобренев В. Кодекс новый, пробелы старые // Социальная защита. 1997, № 1. С. 199. 97 Иванов В. Д. Правовые последствия оперативного эксперимента // Сбор- ник научных трудов РГЭА. Ростов н/Д, 1998. С. 123.
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 81 Так, В. Степанов полагает, что материалы, полученные оператив- ным путем, могут быть введены в уголовный процесс только при наличии сопроводительного документа, после производства ос- мотра и приобщения к уголовному делу специального постанов- ления98. П. Лупинская считает, что полученные в результате оператив- но-розыскных мероприятий фактические данные могут стать до- казательствами, если лицо, уполномоченное на введение след- ствия, или суд получает их путем проведения только лишь процессуальных действий. Для этого должно быть допрошено лицо, представившее эти материалы, и сами они приобщены к делу99. На практике же использование материалов оперативно-розыс- кной деятельности по делам о взяточничестве в качестве доказа- тельств зависит, прежде всего, от способа их получения, содержа- ния, момента поступления в уголовное дело. В нашем случае (т. е. при провокации) оперативные сведения могут являться лишь по- водом для возбуждения уголовного дела. Другое дело, если сведе- ния, полученные оперативным путем, поступили в орган дознания, следователю, прокурору и в суд после возбуждения уголовного дела, в ходе предварительного расследования, тогда в соответствии с п. 3 ст. 7 и ч. 1 ст. И Закона «Об оперативно-розыскной деятель- ности» они могут считаться доказательствами. В этих случаях должны быть соблюдены правила о приобщении к делу доказа- тельств, предоставленных уполномоченному органу. Представляется, что протоколы, акты, справки и Другие доку- менты, составленные в ходе оперативных мероприятий, должны иметь статус «иных документов». Порядок приобщения и иссле- дования этих материалов в уголовном деле должен быть такой же, как и при использовании любых других документов, вещей, полу- ченных вне следственных действий. А для того чтобы эти предме- ты и документы фигурировали в уголовном деле в качестве дока- зательств, в деле должны содержаться исчерпывающие сведения о времени и обстоятельствах их получения. 98 В. В. Степанов. Расследование взяточничества. Саратов, 1996. С. 46. 99 П. Лупинская. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1996. № 11. С. 23.
82 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... Как дача и получение взятки, так и провокация взятки в основ- ном совершаются без свидетелей, местом преступления чаще все- го выступают служебные кабинеты, другие закрытые помещения. Одним из веских доказательств служит сам предмет, передавае- мый в качестве взятки. Поэтому очень важно обеспечить представ- ление суду предмета взятки в том виде и таким способом, кото- рые делают это доказательство относимым, допустимым и достоверным. Несоответствие существующего на сегодняшний день законо- дательства реальной действительности затрудняет борьбу право- охранительных органов со взяточничеством. Так, по мнению большинства оперативных работников, подготовка операции (опе- ративного эксперимента) должна начинаться с обязательного ос- мотра предмета взятки. Однако Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 6 такого мероприятия не предусматривает. Представляется, что при производстве такого осмотра следует применять видео- и звукозапись. Их использование позволит за- фиксировать в протоколе и на пленке не только внешний вид и индивидуальные особенности предмета, который предназначен для передачи, но и процесс его предъявления лицом, обратившим- ся в правоохранительные органы. Для судов очень важно, чтобы факт передачи был зафиксирован для того, чтобы в последующем действия правоохранительных органов не были расценены как провокационные. Оперативные службы органов внутренних дел все успешнее организуют и проводят задержание с поличным по взяткам (84 %) и вымогательствам (100 %), при этом все шире в оперативных целях используются технические средства выявления данных ви- дов преступлений — прослушивание и звукозапись переговоров вымогателей с потерпевшими (60 %) и в 30 % — о получении взя- ток. Однако в процессе расследования результаты таких оператив- ных мероприятий следователями не анализировались и практичес- ки не использовались в процессе последующего доказывания100. 100 Коршунова О. Н. Использование материалов звукозаписи в целях повы- шения эффективности борьбы со взяточничеством // Проблемы борьбы с эко- номической преступностью и наркобизнесом при переходе к рынку. СПб., 1995. С. 151.
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 83 Пока еще не разрешен ряд вопросов законодательного регули- рования использования различных видов фонограмм в процессе расследования преступлений, и в первую очередь вопрос о воз- можности прослушивания и звукозаписи телефонных и иных пе- реговоров граждан. Существующее российское законодательство разрешает произ- водить такие прослушивания, но только в рамках оперативно-ро- зыскных мероприятий. Однако, несомненно, назрела возможность и необходимость внесения соответствующих изменений в уголов- но-процессуальное законодательство РФ, что позволило бы про- изводить прослушивание и звукозапись переговоров граждан в рамках самостоятельного следственного действия. Введение дан- ных изменений позволило бы существенно упростить процедуру использования фотоматериалов при расследовании как вымога- тельства взятки, так и провокации взятки либо коммерческого подкупа. Процесс доказывания в действиях виновного лица провокации весьма сложный, и поэтому материалы звукозаписи переговоров, свидетельствующие о сути преступного замысла и механизме его реализации, являются первым и чуть ли не единственным источ- ником информации о готовящемся преступлении. Таким образом, своевременное получение и максимально эффективное использо- вание материалов звукозаписи может в значительной мере способ- ствовать повышению результативности борьбы с таким трудно- раскрываемым преступлением, как провокация взятки либо коммерческого подкупа. Мы уже отмечали особенности провокации взятки в отноше- нии сотрудников правоохранительных органов, осуществляемой структурами собственной безопасности. В случае обвинения со- трудников ОСБ в провокационных действиях по отношению к сотрудникам ДПС они, не долго думая, ссылаются на приказ МВД РФ от 4 декабря 1995 г. № 456. Данный приказ определяет созда- ние собственной службы безопасности в ДПС, а также определя- ет основные моменты и правила ее деятельности. Этим приказом разрешается сотрудникам вновь созданной службы в случае явно- го вымогательства со стороны инспектора ДПС передавать денеж- ные купюры или иные материальные ценности проверяемому с це-
84 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... лью документирования его противоправной деятельности. Доку- ментирование фактов противоправной деятельности сопровожда- ется записью содержания разговора на портативный магнитофон, а все действия по возможности фиксируются видеозаписью. Рассмотрим правомерность и законность данной инструкции на предмет содержания в ней дозволения провокационных действий. Так, в инструкции указывается на то, что действия по докумен- тированию осуществляются лишь при явном вымогательстве со стороны инспектора ДПС. Но всем нам известно, что в большин- стве случаев инспектор ДПС сам не проявляет инициативу откры- то, а ждет соответствующего предложения от лица, совершившего правонарушение. Поэтому очевидно, что проверяющие вынужде- ны сами предлагать деньги инспекторам ДПС, что образует в их действиях состав преступления, предусмотренный ст. 304 УК РФ. В соответствии с вышеназванной инструкцией проверяющие имеют право предложить инспектору ДПС принять «компромисс- ное» решение, не связанное с привлечением закамуфлированно- го «правонарушителя» к административной ответственности. То есть создается ситуация, в которой проверяющие (сотрудники службы безопасности) сами инициируют незаконные действия со- трудников ДПС, что непосредственно запрещается ст. 304 УК РФ под угрозой уголовного наказания. Из содержания инструкции следует, что основной целью про- ведения вышеуказанного мероприятия является укрепление дис- циплины в деятельности Госавтоинспекции путем увольнения спровоцированного сотрудника из органов внутренних дел. А при наличии достаточных оснований, свидетельствующих о соверше- нии объектом негласной проверки деяния уголовно-наказуемого характера, материалы дела направляются в органы прокуратуры для возбуждения уголовного дела. Обычно такие действия не только достигают поставленной цели, но и создают соответствующий «шумовой эффект» в прес- се. Не выходя за рамки правового анализа проблемы, следует за- метить, что подобная практика борьбы с коррупцией приносит не меньше вреда, чем сама коррупция. Для успешной борьбы с провокационными действиями, в том числе и со стороны правоохранительных органов, законодателю
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 85 следовало бы привести в соответствие подзаконные акты основ- ному уголовному закону. Также, предусматривая ответственность за провокацию взятки, законодатель должен, видимо, более серь- езно позаботиться об укреплении правовой базы деятельности правоохранительных органов. Например, принять норму, соглас- но которой совершение преступления под контролем правоохра- нительных органов являлось бы обстоятельством, исключающим уголовную ответственность. Либо принять норму, которая, наобо- рот, запрещала бы совершение подконтрольных преступлений сотрудниками ОВД, при этом не имело бы значения, с какой целью подобные преступления совершаются. Принятие любого из пред- лагаемых решений аннулировало бы споры о законности либо не- законности действий сотрудников правоохранительных органов. Несовершенство законодательства — лишь одна и, может быть, не самая главная причина, но существенно затрудняющая борьбу правоохранительных органов с таким преступлением, как прово- кация взятки либо коммерческого подкупа. Существует и еще одна сопутствующая проблема — обеспече- ние в рамках оперативного эксперимента самого предмета взятки либо подкупа в его натуральном виде. С учетом разъяснений выс- шего судебного органа (Постановление Пленума Верховного суда РФ от 10.02.2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточ- ничестве и коммерческом подкупе», п. 23101), в случае использо- вания гражданином своих личных средств для изобличения взя- точника, обращать эти средства в доход государства. На это также указывает п. 4 ст. 86 УПК РСФСР. В сложившейся ситуации пра- воохранительные органы вынуждены изыскивать возможность снабжать передающее лицо своими собственными средствами (средства прокуратуры, милиции и др.). Но с учетом тех матери- альных трудностей, которые испытывают правоохранительные органы на сегодняшний день, данное «спонсирование» далеко не всегда возможно. Выход из сложившейся ситуации практические работники видят в использовании «куклы». Но все тот же Пленум Верховного суда РФ определил, что предметом взятки могут быть 101 Изъятые деньги и другие ценности, являющиеся предметом взятки или коммерческого подкупа и признанные вещественными доказательствами, под- лежат обращению в доход государства.
86 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... только деньги, ценные бумаги, материальные ценности, а также оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате услуги. Представим иную ситуацию, когда должностное лицо вымога- ет у гражданина не деньги, а какие-либо ценности (например, дра- гоценные изделия). Сотрудники правоохранительных органов не смогут обеспечить потерпевшего данными ценностями, а в случае использования гражданином своих ценностей, после осуществле- ния оперативной комбинации, они будут переданы государству. На таких условиях ни один гражданин не пойдет на сотрудниче- ство с правоохранительными органами, что, в свою очередь, зат- руднит процесс выявления взяточников, а также привлечения их к уголовной ответственности. Учитывая данное обстоятельство, нами предлагается текст ч. 4 ст. 86 УПК после слов «деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, по приговору суда подле- жат обращению в доход государства» дополнить следующими сло- вами: «за исключением случаев, когда деньги, иные ценности граждан были использованы в ходе соответствующих закону опе- ративных мероприятий и следственных действий по выявлению преступной деятельности должностных лиц и иных граждан». Провокация взятки является составной частью более общей проблемы правовой основы деятельности оперативных аппаратов. Для правоохранительных органов в настоящее время создаются, образно говоря, два полюса: на одном из них — жесткая необхо- димость сдержать нарастающий вал преступности, на другом — от- сутствие надлежащей правовой базы. Конечно, существует опасность осуществления махинаций со стороны правоохранительных органов в виде провокации, но не- обходимо признать, что на сегодняшний день у правоохранитель- ных органов выбора просто не существует. Мы подходим к тако- му рубежу, когда для успешной борьбы со взяточничеством необходимо предоставлять спецслужбам дополнительные полно- мочия. Разумеется, мы не подразумеваем придание законного ха- рактера действиям неэтичным, не соответствующим принципам борьбы с преступностью, но устранение пробелов в законе, при- ведение в соответствие различных федеральных законов, имею- щих равную юридическую силу, — прямая задача законодателя.
Глава 2. Проблема квалификации... Ill 87 Федеральный закон «О борьбе с организованной преступнос- тью» (в случае вступления его с силу) предоставляет чрезвычайные полномочия спецслужбам в части ведения оперативных меропри- ятий. Предусматривается, например, «оперативное внедрение» в государственные органы и общественные объединения, проведение контролируемых поставок и иных операций (в том числе с ценны- ми бумагами), создание и использование специальных предприя- тий-ловушек. Правда, все это, по утверждению авторов законопро- екта, касается лишь борьбы с организованной преступностью. Однако само понятие организованной преступности достаточно расплывчато, а деятельность спецслужб никогда не была ювелир- ной, вследствие чего происходят нарушения конституционных прав и свобод граждан102. Особое внимание привлекает ст. 33 данного проекта «Опера- тивный эксперимент». В ней сказано: «Специализированные под- разделения по борьбе с организованной преступностью, осущест- вляющие оперативно-розыскную деятельность, могут использовать оперативный эксперимент по созданию или воспроизведению ус- ловий для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, пре- ступной организации, преступному сообществу, а также для обна- ружения возможных объектов их преступных посягательств, в целях своевременного выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений либо снижения их общественной опас- ности и возможного вреда». Обратим внимание, что речь идет о разработке лиц, обоснован- но подозреваемых. Без расшифровки термина «обоснованность подозрений» данная статья, по существу, санкционирует провока- ционные действия оперативных служб, и эта проблема касается уже не только провокации взятки. Провокации используются, и весьма результативно, при борьбе с незаконными валютными опе- рациями, карманными кражами (особенно часто попадаются под- ростки), налоговыми и другими существующими и несуществую- щими преступлениями. 102 См. подробнее: Котин В. П. Указ. соч. С. 88.
88 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... Ст. 17 данного проекта определяет, что не являются преступ- лением действия сотрудников спецслужб, хотя и подпадающие под признаки уголовно-наказуемого деяния, но совершенные при выполнения полученного задания. Незаконность этой статьи очевид- на, налицо несоответствие уголовного законодательства и рассмат- риваемого проекта. Статья 42 УК РФ вполне отчетливо определяет, в каких случаях выполнение приказа является преступлением, а в каких нет. А авторы проекта закона «О борьбе с организованной преступностью» предлагают законодателю взять на себя право освобождать сотрудников правоохранительных органов, совер- шивших провокацию по отношению к гражданам, от уголовной ответственности. Принятие закона «О борьбе с организованной преступностью» в таком варианте, в котором он существует на сегодняшний день, приведет к многочисленным злоупотреблениям полномочиями со стороны правоохранительных органов. И в итоге все это отрица- тельно скажется на результатах и эффективности борьбы как со взяточничеством, так и с преступностью вообще.
Глава 3 ________________________ ОПЫТ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ БОРЬБЫ С ПРОВОКАЦИЕЙ ВЗЯТКИ, ЛИБО КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА 3.1. История регламентации ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа в российском уголовном законодательстве В течение последних 5—7 лет уголовное законодательство Рос- сии непрерывно обновляется. Новое есть хорошо забытое старое, поэтому следует признать, что нормы дореволюционного и совет- ского уголовного права имеют немаловажное значение для совер- шенствования современного законодательства. Сегодняшние ус- пехи и неудачи реформы уголовного законодательства Российской Федерации в значительной степени зависят от того, насколько правильно и полно учитывается прошлый опыт законотворческой и правоприменительной деятельности. Доподлинно известно, что взяточничество как социально-пра- вовое явление на Руси было известно уже в IX—X вв., в период становления государственности. В то время государственные чи- новники обеспечивались общиной по единой норме. Не всех, ес- тественно, эти нормы устраивали, однако каких-либо жестко ус- тановленных санкций за допускаемые при этом нарушения не устанавливалось. Все конфликты и споры разрешались городски- ми старейшинами, которые летами, разумом и честью заслужили доверие и могли быть судьями. Конечно, столь патриархальный
90 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... способ решения проблемы борьбы с взяточничеством не мог быть долгое время эффективным. Уже в 1497 г. был принят Судебник, по которому стало вер- шиться правосудие на Руси. Так, ст. 1 Судебника гласила: «Суди- те суд боярам и окольничим. А на суде быти у бояр и у окольни- чих диаком. А посулов боярам, и окольничим, и диаком от суда и от печалованиа не имати никому...»103 Под посулами в данной статье понималось получение должно- стным лицом, осуществляющим правосудие или разрешающим спор, гостинцев, поборов, взяток104. Хотя данная статья не предусматривала санкции за получение посула, однако за совершение данного правонарушения должно- стное лицо могло быть наказано главою государства по своему усмотрению. Таким образом, коррупция как правовое явление, направлен- ное против интересов правосудия, возникло на Руси в форме по- лучения взяток. В судебнике 1550 г. данная норма была изложена значительно проще. В ст. 1 было указано: «Всякому судье посулов в суде не имати». Ст. 3,4, 5 предусматривали ответственность должностных лиц за получение взятки в зависимости от занимаемой должнос- ти в суде. В Судебнике 1550 г. законодателем осуществлено разграниче- ние между двумя формами проявления коррупции: лихоимством и мздоимством. В соответствии со ст. 3, 4, 5 Судебника под мздо- имством понималось выполнение действий по службе должност- ным лицом, участником судебного разбирательства, при рассмот- рении дела или жалобы в суде, которое оно выполнило вопреки интересам правосудия за вознаграждение. Под лихоимством по- нималось получение должностным лицом судебных органов разрешенных законом пошлин свыше нормы, установленной в законе. В 1561 г. в России царем Иваном Грозным введена судебная грамота, которая устанавливала санкции за получение взятки су- 103 Российское законодательство X—XX веков. Т. 2. М., 1985. С. 98. 104 В. Даль. Толковый словарь. Т. 3. М., 1980. С. 319.
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 91 дебными чиновниками местного земского управления. Она гласи- ла: «А учнут излюбленные суды судити не прямо, по посулам, а доведут на них то, и излюбленных судей в том казнити смертною казнью, а животы их велети имати да отдавати тем людям, кто на них донесет»105. Вопросы уголовной ответственности за взяточничество нашли отражение в принятом в 1649 г. Соборном уложении, а именно: в главе десятой, которая называлась «О суде». Соборное уложение 1649 г. расширило круг лиц, подлежащих уголовной ответственности за получение взятки. К ним стали от- носиться и те лица, которые выполняли те же функции, что и су- дебные чиновники. В ст. 8 главы X предусматривалась уголовная ответственность за так называемое «мнимое посредничество», когда частное лицо якобы для передачи судье берет от взяткодателя предмет взятки в целях принятия выгодного решения для давшей вознаграждение стороны, а само фактически присваивает это вознаграждение106. Судебное уложение 1649 г. значительно расширило и обогати- ло законодательство России, направленное на борьбу со взяточ- ничеством, однако не устранило всех проблем, возникающих в правоприменительной практике. Учитывая распространенность взяточничества, Петр I указом от 23 августа 1713 г. ввел наряду с получением взятки уголовную ответственность за дачу взятки. Указ гласил: «Для предотвраще- ния впредь подобных явлений велю как взявших деньги, так и давших положить на плаху, и от плахи подня, бить кнутом без пощады и сослать на каторги в Азов с женами и детьми и объя- вить во все города, села и вольности: кто сделает это впредь, тому быть смертной казни без пощады»107. В 1845 г. было принято Уложение о наказаниях уголовных и исправительных, в котором было изменено и дополнено законо- дательство об ответственности за взяточничество. Ответствен- 105 Развитие русского права в XV — второй половине XVII в,— М., 1986. С. 201. 106 Российское законодательство X—XX вв. Т. 3. М., 1985. С. 102. 107 Соловьев С. М. История России с древнейших времен. Т. 14. Кн. 7. М., 1965. С. 591.
92 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... ность за данное преступление предусматривалась главой 6 пято- го раздела Уложения «О мздоимстве и лихоимстве». В последующие годы этот закон подвергался редактированию и сокращению. Однако положения закона об ответственности за взяточничество оставались прежними. Данный закон просуще- ствовал до 1911 г. В законе понятия мздоимства и лихоимства не разъяснялись. Можно только догадываться, что под мздоимством закон понимал принятие взятки для совершения дела законного, а под лихоимством — дела незаконного. В ст. 401 Уложения (ст. 372 в ред. 1866 и 1885 гг.) говорилось об ответственности чиновника или иного лица, состоявшего на службе государственной или общественной, который «по делу или действию, касающемуся до обязанностей его по службе, примет, хотя и без всякого в чем-либо нарушения сих обязанностей, по- дарок, состояние в деньгах, вещах или в чем бы то ни было ином». Такое поведение принято было называть мздоимством. Статья же 402 Уложения (ст. 373 в ред. 1866 и 1885 гг.) предусматривала ответственность за принятие в дар денег, вещей или чего иного «для учинения и допущения чего-либо противного обязанностям службы». Данное деяние признавалось лихоимством. Русское дореволюционное законодательство различало виды взяточничества в зависимости: 1) от способа получения взятки («мзды»): а) получение взятки «по почину лиходателя» — взяточни- чество в узком смысле этого слова; б) получение взятки «по почину» самого берущего — вымо- гательство взятки. Вымогательство взятки признавалось выс- шей степенью лихоимства. 2) от свойств деяния должностного лица, за которое дана или обещана взятка: а) правомерное, не связанное с нарушением обязанностей по службе (при мздоимстве); б) соединенное с нарушением таких обязанностей или даже преступное (при лихоимстве). 3) от времени получения мзды:
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 93 а) до соответствующего (ожидаемого) поведения должност- ного лица; б) после соответствующего поведения должностного лица. Уголовное законодательство царской России специально не выделяло ответственности за провокацию взятки. Но в общих нормах об ответственности за взяточничество данное понятие подразумевалось. Так, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных от 15 августа 1845 г. в разделе пятом «О преступ- лениях и проступках по службе государственной и общественной» в главе шестой «О мздоимстве и лихоимстве» ст. 412 гласила: «Давшие или обещавшие деньги, вещи или же иной какой-либо подарок состоящему в службе государственной или общественной лицу по делу или действию, касающемуся до обязанности его по службе, подвергаются взысканиям и наказаниям в следующей постепенности:... наконец те, которые будут стараться предложе- нием взяток или иными обещаниями или же угрозами побудить должностное лицо к уклонению от справедливости и долга служ- бы, и, не взирая на его отвращение от того, будут возобновлять свои предложения или обещания, подвергаются за такое покуше- ние на обольщение служителей правительства: или заключению в тюрьме на время от одного года до двух лет или же и лишением некоторых прав и преимуществ и заключению в смирительном доме на время от двух до трех лет»108. С точки зрения лексики ха- рактерен термин «обольщение», выступающий по законодатель- ству изучаемого периода синонимом «провокации». Несмотря на то, что законодатель не называет вышеописанные действия провокацией, логическое толкование нормы заставляет прийти к выводу о том, что речь идет именно о провокации взят- ки. По смыслу ст. 412 Уложения преступление следует считать оконченным с момента предложения взятки служителю прави- тельства, который уже неоднократно отвергал данные предложе- ния. Это преступление совершается только с прямым умыслом, мотив и цель совершения преступления могут быть самыми раз- нообразными, на квалификацию они не влияют. Законодатель не 108 Уложепие о наказаниях уголовных и исправительных: Российское зако- нодательство X—XX вв. М., 1988. Т. 8. С. 280.
94 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... ограничивает также и круг субъектов преступления, ими могут выступать любые лица, подлежащие уголовной ответственности. В дальнейшем юристы тех лет предлагали расширить данную главу новыми видами взяточничества. Подобные предложения получили закрепление в принятом в 1903 г. Уголовном уложении. В Уголовном уложении была сохранена уголовная ответствен- ность за взятку — благодарность. В отличие от «Уложения о на- казаниях» в новом законе разграничивались взяточничество и другой вид корыстного должностного злоупотребления — лихоим- ские сборы. При лихоимственном сборе виновное лицо не прини- мает и не требует никакой противозаконной мзды за свои служеб- ные действия, а прямо взымает неустановленные поборы под предлогом обращения их в государственную или общественную кассу, или под предлогом следующих ему по закону поступле- ний109. Уложение 1903 г. предполагало ответственность за различные виды вымогательства взятки (ст. 657). Вымогательство взятки трактовалось достаточно широко. По существу, любое требование служащим взятки как «ввиду учинения», так и за уже учиненное им действие, считалось вымогательством. Уголовное уложение 1903 г., за исключением отдельных статей и глав, так и не было введено в действие. В частности, ответствен- ность за взяточничество определялась по-прежнему статьями Уложения о наказаниях уголовных и исправительных в редакции 1885 г. Отечественное законодательство второй половины XIX — на- чала XX в., периода развития капиталистических отношений в России, уже содержало нормы, предусматривающие ответствен- ность за преступления, совершаемые служащими коммерческих и иных организаций. В соответствии с «Уложением о наказаниях уголовных и исправительных» 1885 г. и «Уголовным уложением» 1903 г. служащие коммерческих и иных организаций (в том чис- ле лица, наделенные управленческими полномочиями) несли уго- ловную ответственность при наличии к тому оснований, как пра- вило, за общие преступления. Однако на практике возникла масса 109 Уголовное уложение: Проект редакционной комиссии и объяснения к нему. Т. VIII. СПб., 1903. С. 467.
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 95 вопросов, связанных с квалификацией их действий, так хорошо знакомых современному законодателю. Главной проблемой тех лет являлось отграничение преступлений, совершаемых должно- стными лицами коммерческих и иных организаций, от аналогич- ных деяний чиновников, состоящих на государственной службе. Это происходило отчасти потому, что Уложение о наказаниях не знало определения должностного лица. Наиболее часто для определения субъекта должностного пре- ступления закон говорит вообще о «виновном», затем довольно часто в нем употребляется выражение «чиновник» (ст. 338—340, 343 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных); дру- гими, более общими терминами, употребляемыми значительно реже, являются: «лицо, состоящее на службе государственной и общественной» (ст. 346, 372, 392 Уложения о наказании), «вооб- ще состоящие на службе» (ст. 354) и т. п.110. Таким образом, с точки зрения Уложения о наказаниях и су- дебной практики рассматриваемого периода, возможными субъек- тами преступлений по должности являлись или специально ука- занные в самом тексте закона должностные лица, или лица, приравниваемые к должностным в силу характера отправляемых ими обязанностей. Уголовное уложение 1903 г. пошло значительно дальше, оно попыталось отграничить субъектов должностных преступлений от иных служащих (в том числе от лиц, исполняющих управленчес- кие функции в коммерческих и иных организациях). Уложение 1903 г. сгруппировало разбросанные в различных статьях Уложе- ния о наказаниях лиц под разными наименованиями, в рамках более широких, родовых понятий. Тем не менее, закон умалчивал о том, кого конкретно из несущих постоянные или исполняющих временные обязанности по службе государственной или обще- ственной надлежит считать должностным лицом. Таким образом, наиболее сложный вопрос в теории права и тексте законодатель- ства оставался без ответа, проблемы разрешались исключительно на уровне правоприменения. 110 Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Издание 1885 г. в ред. 1912 г. СПб., 1917. С. 277.
96 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... 14 апреля 1911 г. министр юстиции И. Г. Шелковитов внес в Государственную Думу развернутый законопроект «О наказуемо- сти лиходательства». Дача взятки в этом проекте рассматривалась как самостоятельное преступление, нарушавшее принцип безвоз- мездности судебных действий, предлагалось объявить ее наказу- емой независимо от будущей деятельности взяткодателя, лиходатель- ство же в качестве платы за прошлую деятельность должностного лица предлагалось считать преступным лишь при неисполнении служебной обязанности или злоупотреблении властью. Однако данный законопроект рассмотрен не был111. Положения данного законопроекта в значительной степени реализованы лишь в законе от 31 января 1916 г. Дальнейшее развитие законодательства о взяточничестве полу- чило уже в советское время в принятом 8 мая 1918 г. декрете СНК РСФСР «О взяточничестве». Это был первый законодательный акт, предусматривающий ответственность за взяточничество по советскому уголовному праву. В нем сформулированы основные положения: понятие долж- ностного лица, понятие взятки, ответственность за взяточниче- ство. Декрет явился основой для всего последующего законода- тельства по борьбе со взяточничеством. Почти одновременно с изданием декрета «О взяточничестве» был издан декрет СНК РСФСР, согласно которому дела о взяточ- ничестве, в силу их особой общественной опасности, были отне- сены к подсудности революционных трибуналов. За взяточниче- ство согласно декрету наказывались лица, виновные в принятии взятки за выполнение действий, входящих в круг их обязаннос- тей, или за содействие в выполнение действий, составляющих обязанности лица другого ведомства. Развитие законодательства о взяточничестве привело к выде- лению законодателем новых видов взяток, а также сопровожда- лось попыткой толкования основных понятий. Так, декрет «О взя- точничестве» 1918 г. содержал определение должностного лица, что имело очень важное значение для квалификации преступле- ний этой категории. 111 Правоведение. 1991. № 2. С. 67.
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 97 Специфические особенности взяточничества, особый характер его социальной опасности, трудность борьбы с ним, тот заговор молчания, который связывает чаще всего дающего и берущего взятку, — все это заставило законодателя дополнить основное пре- ступление — получение взятки — рядом других уголовно-право- вых категорий, которыми различные виды соучастия во взяточ- ничестве переносятся из Общей части Уголовного кодекса в Особенную. К таким самостоятельным деликтам, связанным со взяточничеством, относится и провокация взятки. Провокация преступления по своей юридической природе оце- нивалась в тот период, как мы уже отмечали ранее, как подстре- кательство к его совершению и наказывалось по общим правилам ответственности за соучастие. Уголовная ответственность за провокацию взятки впервые в истории советского уголовного законодательства была предусмот- рена ст. 115 УК РСФСР 1922 г. Период 1922—1927 гг. отличался, по мнению многих исследователей, наибольшим распространени- ем взяточничества. Устанавливая уголовную ответственность за взяточничество и за дачу взятки, Уголовный кодекс стал считать преступлением случаи, когда должностное лицо само провоцирует частное лицо на взяточничество для того, чтобы изобличить его в даче взятки. Провокация этого рода, совершаемая в отношении других пре- ступлений, не выделяется в особый состав преступления, и такие действия квалифицируются по общему основанию ответственно- сти соучастников преступления. Но в отношении взяточничества законодатель счел необходимым установить самостоятельную норму — «Провокация взятки». При этом УК РСФСР 1922 г. го- ворил (ст. 115) лишь о провокации предложения взятки. Это было обусловлено тем, что в то время участились случаи, когда государ- ственные служащие в целях демонстрации своей «честности» и «недоступности», за которыми зачастую скрывалось настоящее взяточничество, провоцировали частных лиц на дачу взятки. Та- кой метод борьбы со взяточничеством, естественно, не мог оста- ваться безнаказанным. Статья 115 УК РСФСР формулировала состав провокации взятки как «заведомое создание должностным лицом обстановки 4 С. Н. Радочинский
98 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... и условий, вызывающих предложение взятки в целях последую- щего изобличения дающего взятку». Согласно диспозиции этой статьи уголовной ответственности подлежали только должностные лица и лишь за провокацию дачи взятки. Санкция ст. 115 УК РСФСР содержала лишение свободы со строгой изоляцией на срок не ниже 3 лет или высшую меру нака- зания. Деяние, подпадавшее под действие ст. 115 УК РСФСР, характе- ризовалось, таким образом, следующими субъективными призна- ками: 1) умышленным характером деяния; 2) сознанием должност- ным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки; 3) осуществляется в целях изобличения дающего взятку. Провоцирование взятки характеризуется умышленной формой вины, т. е. знанием виновного о том, что путем создания такой обстановки он может побудить другого к взятке, и желанием это- го. Неосторожная форма вины исключается, так как закон требу- ет определенной цели деятельности виновного. Обстановка и условия, при которых было совершенно преступ- ление, должны быть таковыми, чтобы они могли повлиять на ча- стное лицо в смысле создания у него представления о том, что от него требуется дача взятки. Преступление считалось оконченным с момента создания этой обстановки или соответствующих усло- вий. Если же преступные действия виновного приостановлены во время деятельности по созданию подходящей обстановки и усло- вий, то в этом случае виновному вменялось покушение на прово- кацию дачи взятки. Существенным для состава преступления, предусмотренного ст. 115 УК РСФСР 1922 г., являлось то, что преступная деятельность виновного осуществляется с целью последующего изобличения да- ющего взятку, для того чтобы предать его в руки правосудия. Лицо, которое, провоцируется на взятку, наказанию не подле- жало. В литературе объяснялось это тем, что дача взятки наказы- валась только в случае, указанном в ст. 114-А, и если бы закон намеревался карать дающего взятку, то в этом случае он должен был бы оговорить это особо112. 112 Жижиленко А. А. Должностные преступления. М., 1924. С. 67.
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 99 Как уже ранее отмечалось, 1922—1927 гг. были периодом наи- большего распространения взяточничества. За это время было раскрыто большое количество фактов совершения данного пре- ступления. Большая практическая работа правоохранительных органов показала слабые и сильные стороны уголовного законо- дательства в области регламентации ответственности за взяточни- чество. Практические работники и научные деятели предлагали расширить уголовно-правовые нормы, регулирующие борьбу с должностными преступлениями. Так, редакции ст. 114, 115 УК РСФСР регулярно дополнялись и изменялись. Декретом ВЦИК и СНК РСФСР от 9 октября 1922 г. был изменен текст ст. 114 УК РСФСР. Согласно этому декрету, ст. 114 УК 1922 г. разбивалась на две статьи — ст. 114 и ст. 114-А. Статья 114 УК РСФСР предусмат- ривала ответственность за простое (ч. 1 ст. 114) и квалифициро- ванное (ч. 2 ст. 114) получение взятки. Также был дополнен пере- чень обстоятельств, отягчающих вину должностного лица, получившего взятку: 1) нанесение или возможность нанесения в результате взятки материального ущерба государству (п. «б» ст. 114); 2) наличие прежней судимости за взятку, либо неоднократ- ность получения (п. «в» ст. 114); Также 9 октября 1922 г. Народный комиссар юстиции и Про- курор Республики направляет всем нарсудам, ревтрибуналам и чинам прокурорского надзора циркуляр № 97, содержащий пояс- нения о пределах понятия взятки. Циркуляр учитывал, что обра- зование частных и кооперативных предприятий, контор, фирм, акционерных обществ и товариществ сопровождалось распрост- ранением совместительства, когда эти фирмы и конторы прини- мали на работу служащих советских организаций, добиваясь та- ким образом благосклонного к себе отношения. Поэтому циркуляр предлагал подводить под понятие взятки целый ряд деяний, на- пример: 1) получение должностным лицом, несущим какие-либо контрольные и ревизионные функции в данном учреждении, ка- ких-либо видов материального довольствия в этом учреждении, не предусмотренных законом; 2) получение по незаконному совмес- тительству в двух государственных учреждениях или хотя бы в
100 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... одном государственном, а в другом частном, в денежном иди ином виде вознаграждения или довольствия, если установлено, что оба эти учреждения находятся между собой в отношениях взаимных услуг и данное лицо принимало лично или через посредников участие в выполнении этих операций и услуг; 3) получение таки- ми лицами и в тех же случаях комиссионных наградных, органи- зационных или незаконных выплат за содействие. С аналогичным подходом предлагалось расценивать и ряд других нарушений113. Введение и практическое применение данной статьи вызвало бурную дискуссию на страницах юридической периодики. Наибо- лее остро ставились вопросы об ответственности спровоцирован- ного лица. Сложилось несколько позиций: 1. Давший взятку провокатору вреда обществу не наносит, ни- кого своей взяткой не развращает и развратить своим делом не может. Ненормальность, создавшаяся при даче взятки, немедлен- но выправляется вследствие доноса провокатора. Назвать дей- ствия взяткодателя в таком случае общественно-опасной дея- тельностью также нельзя, ибо единичный случай дачи взятки (а повториться он не может, так как о даче взятки провокатор не- медленно донесет) не есть еще «деятельность»114. Этой же пози- ции придерживается А. Н. Трайнин: «В сношениях с правомерно действующим лицом, а не провокатором, давший не предложил бы взятки: иначе, зачем и провоцировать. Поэтому представляется необоснованным применение уголовной репрессии к подобным, быть может, взяткодателям поневоле»115. А. Гюнтер так же утвер- ждает, что спровоцированный ответственности не подлежит116. 2. Факт провокации не исключает наличия умысла со сторо- ны взяткодателя, заинтересованного в определенном действии или бездействии берущего взятку, поэтому предусмотренная законом ответственность должностного лица, спровоцировавшего передачу ему взятки, не исключает ответственность и лица, давшего взятку117. 113 Еженедельник советской юстиции. 1922. № 37—38. С. 6. 114 Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. М., 1924. С. 68. 115 Гельфанд И. Н. Уголовная ответственность за взяточничество. Киев, 1963. С. 23. 116 Гюнтер А. Должностные преступления. Харьков, 1928. С. 76. 117 Зельберштейн Н. Ответственность за дачу взятки при провокации // Ве- стпак советской юстиции. 1925. № 1.
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 101 Это мнение Н. Зельберштейна поддержал и другой советский уче- ный — Н. Ходос, который говорил: «Разве факт провокации ис- ключает наличие умысла со стороны взяткодателя, заинтересован- ного в определенном действии или бездействии берущего взятку? Провокация может лишь послужить моментом, уменьшающим наказуемость взяткодателя, так как она может быть рассмотрена как психическое принуждение другого лица, т. е. берущего, и, согласно ст. 28 УК, суд может определить меру наказания ниже предела, указанного в ст. 114 УК, но полное освобождение взят- кодателя от наказания в подобном случае совершенно ничем не оправдывается, идет вразрез с основными принципами УК и, кро- ме того, представляется опасность в смысле создания уверенности в безответственности у провоцируемого, но все же дающего взят- ку и совершающего тем самым уголовно-наказуемое деяние»118. Последняя из представленных позиций кажется нам более пра- вильной, соответствующей принципу субъективного вменения, сложившемуся в отечественном уголовном праве. И дело не толь- ко в наличии умысла на преступление у взяткодателя. Этот умы- сел проявляется в общественно опасном действии, не доведенном до конца по не зависящим от взяткодателя причинам, — покуше- нии на дачу взятки119. Дача взятки, согласно ст. 114 УК РСФСР, в изучаемый пери- од является самостоятельным преступлением. Особенность дачи взятки при обстоятельствах, изложенных в ст. 115, состоит в том, что действия взяткодателя искусственно стимулируются, вызыва- ются должностным лицом в целях последующего изобличения дающего взятку. Благодаря этим обстоятельствам преступный результат не наступает, и в деянии дающего взятку при условиях ст. 115 нет состава оконченного преступления. Однако это обсто- ятельство еще не позволяет говорить о безответственности взят- кодателя: и при нормальном покушении преступный результат также не наступает, но, тем не менее, покушение, согласно ст. 14 118 Ходос Н. Подлежит ли ответственности лицо, спровоцированное на дачу взятки? // Вестник советской юстиции. 1924. № 24. С. 833. 119 Волженкин Б. В. Ответственность за взяточничество в истории советского уголовного законодательства (1918—1927 гг.) // Проблемы уголовно-правовой борьбы с преступностью. Сборник трудов Академии МВД РФ. М., 1992. С. 126.
102 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... УК, «карается, как совершенное преступление, причем отсут- ствие... вредных последствий покушения может быть принято су- дом во внимание при определении меры наказания». Субъектом провокации взятки на основании ст. 115 УК РСФСР может быть только должностное лицо, так как на это прямо ука- зывает закон. Должностное лицо могло провоцировать дачу взят- ки как в отношении самого себя, так и другого должностного лица. Все эти решительные действия советских ученых и практичес- ких работников в борьбе со взяточничеством привели к созданию в 1926 г. нового Уголовного кодекса. Он был принят постановле- нием ВЦИК от 26 ноября 1926 г. и введен в действие с 1 января 1927 г. УК РСФСР 1926 г. устанавливал ответственность должност- ных лиц как за провокацию дачи взятки, так и за провокацию по- лучения взятки. Статья 119 УК РСФСР 1926 г. гласила: «Провокация взятки, т. е. заведомое создание должностным лицом обстановки и усло- вий, вызывающих предложение или получение взятки. В целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку, — лишение свободы на срок до двух лет»120. Таким образом, ст. 119 УК РСФСР 1926 г., в отличие от ст. 115 УК РСФСР 1922 г., давала более широкое толкование понятия провокации взятки, признавая социально опасным не только слу- чаи провокации дающего взятку, но и случаи провокации приняв- шего взятку. Однако субъектом данного преступления по-прежне- му могло выступать только должностное лицо. Кучерявый Н. П., комментируя ст. 119 УК РСФСР, говорил, что объект провокации взятки совпадает с объектом взяточниче- ства, и объяснял это тем, что в случае провокации взятки винов- ное лицо искусственно создает преступление, применяет не допу- стимые законодательством методы борьбы со взяточничеством. Тем самым должностное лицо прежде всего нарушает деятель- ность государственного аппарата, и уже через посредничество на- рушения деятельности государственного аппарата оно посягает на 120 Уголовный кодекс РСФСР редакции 1926 г. Официальный текст с при- ложением постатейно систематизированных материалов. М., 1941. С. 69.
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 103 интерес лиц, спровоцированных на взятку. Таким образом, основ- ным, главным объектом посягательства при провокации взятки, так же, как и взяточничества, является деятельность государствен- ного аппарата121. Такой позиции придерживалось большинство ученых того времени. С объективной стороны провокация взятки выражается в ис- кусственном создании должностным лицом обстановки и условий, вызывающих либо предложение ему взятки, либо согласие другого должностного лица получить взятку. Действия должностного лица, провоцирующего дачу или полу- чение взятки, могут выражаться в самой различной форме: это могут быть советы, намеки, требования дачи или предложения взятки и тому подобные действия, которые создают у взяткодате- ля представление о возможности путем дачи взятки добиться же- лаемого, а у взяткополучателя — безнаказанно получить взятку. Из содержания ст. 119 УК РСФСР видно, что данное преступ- ление считается оконченным с момента создания должностным лицом условий и обстановки, вызывающих предложение или по- лучение взятки, независимо от того, была дана или получена спро- воцированным лицом взятка или нет. Субъектом провокации взятки по ст. 119 УК РСФСР 1926 г., так же, как и по ст. 115 УК РСФСР 1922 г., выступает только лишь должностное лицо. А. Гюнтер по этому поводу отмечал, что редак- ция УК РСФСР не совсем удачна: первая часть ст. 119 УК РСФСР по-прежнему говорит о должностном лице: «заведомое создание должностным лицом ...», тогда как последняя часть этой статьи имеет в виду уже не только должностных лиц, выступив- ших в роли провокаторов взятки, но также и частных лиц, высту- пивших в той же роли122. Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что при про- вокации получения взятки субъектом может быть и частное лицо. Но с таким выводом далеко не все были согласны. Так, И. А. Гель- фанд указывает на то, что субъектом провокации может выступать 121 Кучерявый Н. П. Ответственность за взяточничество по советскому уго- ловному праву. М., 1957. С. 51. 122 Гюнтер А. Указ. соч. С. 76.
104 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... только должностное лицо123. С точкой зрения А. Гюнтера не со- глашается и Н. П. Кучерявый. В советской юридической литера- туре некоторыми авторами высказывалось мнение о том, что субъектом провокации дачи взятки является должностное лицо, а субъектом провокации получения могут быть и частные лица. Однако с такой точкой зрения нельзя согласиться, так как она противоречит совершенно определенному указанию закона о том, что субъектом провокации взятки является должностное лицо. А ссылка указанных некоторых авторов на «недосмотр» в этом случае законодателя или неточность формулировки закона явно неубедительна124. С субъективной стороны рассматриваемое преступление харак- теризовалось наличием прямого умысла. Виновный сознает, что его действия носят провокационный характер по отношению к лицу, которое он провоцирует на дачу взятки или на согласие по- лучить ее. Указание закона на то, что провокация взятки есть «за- ведомое создание должностным лицом обстановки и условий...», исключает возможность выполнения этого состава преступления с косвенным умыслом, а тем более по неосторожности. Мотивы провокации могут быть самыми разнообразными: в одних случа- ях виновный, стремящийся создать себе репутацию неподкупно- го работника, руководствуется мотивами карьеристского характе- ра, в других — он действует исходя из враждебного отношения к лицу, которое становится жертвой провокации, в третьих — исхо- дит из мотивов жизненного характера и т. п. С 1926 г. данные пре- ступления стали встречаться гораздо реже. Поэтому необходи- мость в такой суровой мере наказания, как это существовало ранее, отпала. Следовательно, вполне справедливым было решение зако- нодателя о смягчении санкции за данный вид преступления. Уго- ловный кодекс 1926 г. за провокацию взятки предусматривал от- ветственность в виде лишения свободы на срок до 2 лет. Уголовные кодексы союзных республик, действовавшие до 1960—1962 гг., также содержали состав провокации взятки. В от- личие от УК РСФСР, УК Украинской ССР 1927 г. (ст. 107), Уз- 123 Гельфанд И. А. Указ. соч. С. 23. 124 Кучерявый Н. П. Дисс.... канд. юрид. наук. М., 1950. С. 304.
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 105 бекской ССР 1926 г. (ст. 151), Таджикской ССР 1935 г. (ст. 144) содержали ответственность лишь за провокацию дачи взятки, а УК иных союзных республик — за провокацию как дачи, так и полу- чения взятки. Несмотря на схожесть основных понятий, ст. 107 УК УССР по своей структуре и содержанию существенно отли- чалась от ст. 119 УК РСФСР. А различия между ними состояли в следующем: УК РСФСР 1926 г. содержал новеллу, сводящуюся к тому, что уголовному преследованию подлежит не только предло- жение взятки, но также и провокация получения взятки, т. е., когда проситель убеждает должностное лицо принять от него взятку, а затем изобличает его в этом принятии взятки. В последнем случае подразумевалось, что уже в момент уговоров и иных форм пред- ложений субъект преследовал единственную цель — изобличение должностного лица. УК УССР нововведения, которое принято в ре- дакции УК РСФСР 1926 г., в своей редакции 1927 г. не воспринял. В последующие годы, основываясь на том, что в практике про- вокация взятки, совершаемая с использованием служебного поло- жения виновного, стала встречаться крайне редко, законодатель данную норму исключил из текста УК РСФСР. Этому примеру последовали и все остальные союзные республики за исключени- ем УССР, которая к тому же еще и дополнила данную статью по- нятием провокации получения взятки. В Уголовный кодекс РСФСР, после его принятия в 1961 г., было введено множество поправок и дополнений, но норму, ус- танавливающую ответственность за провокацию взятки, законода- тель так и не решил ввести. В учебной и научной литературе толь- ко в 80-х и 90-х гг. серьезно начали обращать внимание на проблему провокации. Участились случаи провокации предложе- ния и получения взяток. Ряд юристов стали предлагать ввести в Уголовный кодекс статью, которая предусматривала бы ответ- ственность должностных и частных лиц за совершение провока- ционных действий. Они аргументировали свое решение тем, что подобные действия все чаще встречаются в практической деятель- ности правоохранительных органов, представляя тем самым серь- езную общественную опасность. Первая попытка законодательного закрепления провокацион- ных действий была проведена в проекте Уголовного кодекса Рос-
106 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... сии, который был принят Государственной Думой 24 ноября 1995 г. (ст. 287). Провокация взятки в данном проекте определялась как попыт- ка передачи должностному лицу без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг имущественного характера с целью создания искусственных доказательств получения взятки125. Содержание данной нормы существенно отличается от содер- жания предшествовавших статей УК РСФСР, определяющих от- ветственность за провокацию взятки. Основные отличия состоят в следующем: во-первых, провокация взятки, на основании ст. 287 проекта УК России 1995 г., может быть совершена как частным лицом, так и должностным лицом, тогда как по ст. 119 УК РСФСР 1926 г. — только должностным лицом; во-вторых, ст. 287 проекта УК России 1995 г. предусматривала уголовную ответственность только лишь за провокацию получения взятки, а ст. 119 УК РСФСР 1926 г. предусматривала ответственность должностного лица как за провокацию дачи взятки, так и за провокацию полу- чения взятки. В проекте УК России 1995 г. относительно трактовки провока- ции взятки мы находим и еще один признак, который кардиналь- но меняет юридическую характеристику данного преступления. Обратим внимание на весьма существенное, с нашей точки зрения, обстоятельство — все источники уголовного закона России, содер- жащие норму о провокации взятки, трактуют провокацию как «обольщение» (Уложение о наказаниях уголовных и исправитель- ных 1845 г.) или «создание... обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки...» (УК РСФСР 1926 г.). Соб- ственно говоря, законодатель традиционно придерживался взгля- да на провокацию как на деяние с внешними элементами подстре- кательства («обольщение», убеждение, уговору, посулы и т. п.), но преследующие цели последующего изобличения. Проект УК РФ 1995 г. продемонстрировал принципиально новый подход россий- ского законодателя к оценке провокации. Речь уже идет о попыт- ке передачи должностному лицу без его согласия (курсив наш) денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг имущественно- 125 Кузнецова Н. Ф. Новое уголовное законодательство России. Особенная часть. М., 1994. С. 322.
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 107 го характера с целью создания искусственных доказательств по- лучения взятки. Применяя слова «без его согласия», авторы про- екта делают попытку устранить саму почву для дискуссии о воз- можной оценке провокации как формы соучастия. На наш взгляд, такая модернизация провокации взятки отразила истинную сущ- ность изучаемого преступления. Вышеназванный проект Уголовного кодекса в законную силу так и не вступил. Но уже в 1996 г. был принят новый Уголовный кодекс, который вступил в действие с 1 января 1997 г. В ст. 304 законодатель устанавливал ответственность за провокацию взят- ки либо коммерческого подкупа. В отличие от ст. 287 Проекта УК РФ 1995 г., вновь принятая норма содержала в себе помимо про- вокации взятки еще и провокацию коммерческого подкупа, поня- тие которого дается в ст. 204 УК РФ 1996 г. Но самое важное — законодатель остановился на понимании провокации как деянии, совершаемом помимо согласия (а возможно, вообще помимо со- знания) провоцируемого. Впервые в истории уголовного законодательства РСФСР и России потерпевшими от провокации взятки выступают помимо должностных лиц также и лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях, не являющими- ся государственными. По смыслу ст. 304 УК РФ 1996 г. под провокацией взятки либо коммерческого подкупа следует понимать попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согла- сия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему ус- луг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. История развития уголовного законодательства России содер- жит немало решений, заслуживающих самого тщательного изуче- ния. Такой анализ способствует развитию действующих уголов- но-правовых норм. Экскурс в историю позволяет проследить движение юридической мысли, в том числе в сфере регламента- ции ответственности за взяточничество. Достижения юридичес- кой науки прошлых лет должны оставаться в арсенале российс-
108 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... ких ученых, потому что многие проблемы тех лет и сейчас продол- жают оставаться актуальными. 3.2. Уголовно-правовая борьба с провокацией взятки либо коммерческого подкупа в зарубежных странах Как уже ранее отмечалось, взяточничество является одним из самых общественно опасных должностных преступлений. Пробле- ма борьбы с преступлением данного вида актуальна не только для российской правовой действительности, но и для зарубежных го- сударств. Взяточничество негативно сказывается на экономичес- ком и политическом росте и стабильности любой страны, незави- симо от формы ее правления, политико-правового режима, формы государственного устройства. В некоторых странах уголовно-пра- вовые и уголовно-процессуальные установления в изучаемой сфе- ре, а также практика их применения достигают положительных результатов. Российским юристам не мешало бы обратить свое внимание на эти достижения, в том числе и на законодательство, определяющее уголовную ответственность за провокацию взятки и коммерческого подкупа. Вопрос о правовой оценке провокационных действий сотруд- ников правоохранительных органов является непростым. Между- народное уголовное право оценивает провокацию взятки как пре- ступление. Отчетливое закрепление данная позиция нашла в ряде нормативных актов Организации Объединенных Наций. По реко- мендации Комитета по предупреждению преступности и борьбы с пей Экономический и Социальный Совет в соответствии со сво- ей резолюцией 1990/23 от 23 мая 1990 г. передал проект решения о международном сотрудничестве в области борьбы с преступно- стью и уголовного правосудия с учетом изменяющейся обстанов- ки, к которому был приложен ряд рекомендаций, на рассмотрение VIII конгресса ООН по предупреждению преступности и обраще- нию с преступниками (27 августа — 7 сентября 1990 г., Гавана). Наибольший интерес в контексте нашего исследования вызывает
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 109 в данном проекте рекомендация 8, пункт 5 которой «Проверка добросовестности» гласит: «Еще больше нареканий вызывают проверки добросовестнос- ти путем искусственного создания провоцирующих ситуаций. Например, сотрудник по борьбе со злоупотреблениями, одетый в штатское, может за рулем взятой на прокат машины имитировать опьянение так, чтобы его остановил полицейский патруль, а затем предложить взятку, чтобы не проходить тест на опьянение. Или же он может, представившись иностранным инвестором, предло- жить взятку за предоставление выгодных условий для инвести- ций. Очевидно, что этот метод подвергается сильным нападкам. Утверждают, что он подрывает в обществе уважение к закону, что, поскольку каждому человеку присущи человеческие слабости, этот метод можно использовать против любого должностного лица в политических и личных целях. На эти нападки можно возразить, что нет иного метода для ра- зоблачения скрытой коррупции, которая в противном случае бу- дет продолжаться до бесконечности. Это теоретическое положе- ние подтверждается практическим опытом: подобные проверки честности позволяют выявить коррупцию в таких областях, где раньше ее не удавалось обнаружить. Тем не менее сторонники это- го метода признают, что при его использовании должен соблю- даться ряд ограничений. Однако эти ограничения не определены и не ясно, каким образом контролировать их соблюдение»126. Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, проходившим в Гаване с 27 августа по 7 сентября 1990 г., были разработаны практические меры борьбы с коррупцией. В разделе 3 решения VIII Конгресса ООН о практических ме- рах по борьбе с коррупцией «Процедуры выявления, преследова- ния и осуждения коррумпированных служащих» в главе «Провер- ка преданности делу» отмечается, что провокационные приемы заслуживают весьма серьезной критики. Они являются выраже- нием спорной и неприемлемо циничной точки зрения на то, как 126 Руководство по практическим мерам борьбы с коррупцией. (Подготовле- но под эгидой ООН по рекомендации Комитета по предупреждению преступ- лению 1990 / 23 от 23 мая 1990 г.)
110 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... следует работать правоохранительным органам, что может подо- рвать уважение общества к существующим законам: «подсадную утку» можно рассматривать как попытку подстроить симулиро- ванное преступление в тех случаях, когда доказать действитель- ное преступление невозможно; впрочем, можно также утверждать, что в силу слабости человеческой натуры правоохранительные органы могут по своему усмотрению наметить, заманить в ловуш- ку и уничтожить почти любого своего оппонента, политического, личного либо идеологического. Наряду с теоретическими рассуждениями в практическом пла- не довод в пользу использования «подсадных уток» и «проверок преданности» делу заключается в том, что эти способы оказыва- ются весьма эффективными и подчас вскрывают такие глубины и высоты коррупции, о которых до этого известно не было. Защит- ники подобной тактики обычно признают, что необходимо уста- новить ограничения на виды используемых уловок и приманок. Хотя существует мало согласия относительно того, как в проце- дурном плане должны устанавливаться эти ограничения или даже как их следует определять, широко признается, что такая тактика должна регламентироваться четкими директивами»127. Значительное внимание изучаемой проблеме уделено в совре- менных источниках уголовного права зарубежных государств. Ныне действующий Уголовный кодекс Украины содержит ст. 171 «Провокация взятки», диспозиция которой гласит: «провокация взятки, т. е. сознательное создание должностным лицом обстанов- ки и условий, обуславливающих предложение или получение взятки, чтобы затем раскрыть того, кто дал или взял взятку». Рассматриваемое преступление имеет два объекта: первым из них выступает нормальная деятельность государственного аппа- рата, вторым — права и интересы тех лиц, которые были спрово- цированы на дачу или на получение взятки. Ст. 171 УК Украины предусматривает, таким образом, прово- кацию взятки двух видов: дачи взятки и ее получения. 127 VIII Конгресс ООН по предупреждению преступлений и обращению пре- ступлений и обращению с правонарушителями. Гавана. Куба. 27 августа—7 сен- тября 1990 г. М., 1990.
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 111 Способы совершения этого преступления могут быть самыми различными и поэтому на квалификацию не влияют. Цель такого подстрекательства — изобличение лица, давшего или получившего взятку. Поэтому провокация взятки может быть совершена толь- ко с прямым умыслом. Уголовное законодательство Украины ничего не говорит об ответственности лица, поддавшегося на провокацию взятки. Но, тем не менее, Верховный суд Украины дает толкование по этому вопросу: «То, что дача или получение взятки состоялись в связи с провокацией, не исключает ответственности того, кто дал или получил взятку». В случаях, когда спровоцированный взяткодатель дал взятку в целях защиты своих прав и интересов, он освобождается от уго- ловной ответственности, если в отношении его имело место, хотя и спровоцированное, вымогательство взятки128. На сегодняшний день уголовные законы некоторых зарубежных стран (таких как Болгария, США) содержат нормы, предусматри- вающие ответственность за провокацию взятки, а также коммерчес- кого подкупа. Особый интерес, на наш взгляд, представляют нор- мы о так называемом «коммерческом подкупе». Данная норма в России появилась впервые, и поэтому нам бу- дет небезынтересен законодательный опыт зарубежных государств в данной области. Норма о так называемом «коммерческом взяточничестве» встречается в примерном уголовном кодексе США. В отличие от взяточничества в сфере публичной администрации, предусмотрен- ного уголовным законодательством всех без исключения штатов и федеральным законодательством, «коммерческое взяточниче- ство» наказывается только в некоторых штатах (не более чем в 10). В федеральном законе установлена уголовная ответственность лишь за получение взяток и «вознаграждений» служащими феде- ральных банков и некоторых других финансовых учреждений за предоставление ссуд, продление кредита и другие операции, бла- гоприятствующие частным лицам, фирмам или корпорациям129. 128 Постановление Пленума Верховного суда Украины от 7 октября 1994 // Бюллетень Верховного суда Украины. 1994 г. № 12. С. 157. 129 Раздел 18 Свода законов США. Ст. 215—216.
112 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... Служащие финансовых учреждений, виновные в этих преступле- ниях, могут быть наказаны лишением свободы на срок до 1 года, а ответственность взяткодателей вообще не предусмотрена. В принципе, они могут быть привлечены к ответственности, но лишь в качестве соучастников или «участников сговора». Кстати, нормы, предусматривающие ответственность за указанные деяния, относятся к должностным преступлениям130. Российское уголовное законодательство в этом вопросе пошло немного дальше и установило более суровое наказание за данное преступление, а именно: лишение свободы сроком до 2 лет. На наш взгляд, российский законодатель при создании санкции руковод- ствовался соображениями о том, что данное преступление обла- дает достаточно высокой степенью общественной опасности, так как препятствует нормальному развитию экономических отноше- ний в Российской Федерации. Интересно также и то, что в законодательстве тех штатов, где установлена уголовная ответственность за «коммерческое взяточ- ничество», нормы о нем помещены не в раздел о должностных преступлениях, а в раздел об имущественных преступлениях. «Коммерческое взяточничество» трактуется как разновидность мошенничества, одна из форм обмана в области частного бизне- са, как и рекомендует примерный УК (ст. 224.8)131. Сама коммерческая взятка определяется как дача или получе- ние вознаграждения с целью повлиять на какого-либо служаще- го, чтобы он нарушил или не исполнил свои обязанности, возло- женные на него корпорацией или частным лицом. В УК штата Нью-Йорк статьи о «коммерческом взяточниче- стве» помещены в разделе «Преступления, связанные с мошенни- чеством» (наряду с нормами о подлоге, обмане кредиторов и т. п.). В этом кодексе разделяется коммерческий подкуп и получение коммерческой взятки. Первое преступление определено как предоставление какого- либо блага служащему или доверенному лицу без согласия его ио Ответственность за должностные преступления в зарубежных странах. М.,1994. С. 64-67. 131 Примерный уголовный кодекс США / Под ред. Б. С. Никифорова. М., 1969. С. 158.
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 113 наймодателя с намерением повлиять на его поведение в делах най- модателя или руководителя. Второе преступление определено как получение этим лицом при указанных условиях какого-либо блага «по соглашению или с пониманием» того, что это окажет влияние на его поведение в делах наймодателя или руководителя. Наиболее существенным элементом этих преступлений является «намерение» оказать вли- яние или «понимание» того, что взятка окажет влияние на пове- дение служащего или доверенного лица. В понятие коммерческого взяточничества судебная практика не включает случаи получения подарка со стороны реализующей какие либо товары фирмы служащим фирмы, покупающей эти товары, если не доказано, что этот подарок мог повлиять на его верность интересам своей фирмы132. Как правило, считается, что взятка представляет собой денеж- ное вознаграждение, которое прямо передается агенту, служаще- му или доверенному лицу. Однако обычно все это происходит в завуалированной форме. Это может быть, например, приглашение на прием, оплаченное взяткодателем. Взятка может передаваться не непосредственно получателю, а, допустим, через членов его се- мьи. Так, например, в законодательстве штата Миссисипи взяткой признается получение денег, товаров движимого имущества, пра- ва на какие-либо действия агентом или его женой. По законода- тельству штата Айова взяткой признается получение для своего пользования, прямо или косвенно, любого подарка, комиссион- ных, скидки или вознаграждения. В большинстве штатов обяза- тельным элементом преступления является незнание главы кор- порации или директора о получении взятки его служащим или агентом. Причинение же ущерба директору не является необходи- мым элементом преступления133. Субъектами «коммерческого взяточничества», как следует из вышеуказанного определения этого преступления, являются сле- 132 Борьба с коррупцией и экономическими преступлениями в США. Под- борка материалов. М., 1998. С. 58—59. 133 Гордейчик С. А. Преступления управленческого персонала коммерческих и иных организаций в сфере экономической деятельности. Дисс.... канд. юрид. наук. Волгоград, 1997. С. 59—60.
114 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... дующие лица: служащие или агенты, администраторы, попечите- ли или другие доверенные лица; частнопрактикующие юристы, врачи, бухгалтеры, оценщики или другие профессиональные со- ветники или информаторы, директора и т. д. Несмотря на то, что преступления данного вида имеют доста- точно широкую распространенность, правоохранительные органы США не ведут серьезной борьбы с «коммерческим взяточниче- ством», считая, что соответствующие частные фирмы должны сами защищать свои интересы, а те чаще всего не заинтересованы в передаче дела в суд, опасаясь связанной с этим газетной шуми- хи, которая может отрицательно сказаться на репутации фирмы. Даже в тех штатах, где за эти деяния предусмотрена уголовная от- ветственность, они относятся к категории таких преступлений, за которые, по образному выражению одного американского иссле- дователя, «полагается не большее наказание, чем за плевки на пол в общественном месте»134. Так, например, УК штата Нью-Йорк относит «коммерческое взяточничество» к мисдиминорам класса «В», т. е. расценивается как преступление менее опасное, чем получение и передача чае- вых за совершение вполне законных действий служащих государ- ственных учреждений, которые отнесены к мисдиминорам клас- са «А». Не меньший интерес вызывает опыт уголовно-правовой борь- бы некоторых зарубежных стран с провокационными действиями со стороны как должностных, так и частных лиц. Уголовное законодательство Болгарии еще в 1951 г. предусмат- ривало ответственность за провокацию взятки. Так, ст. 265 УК опре- деляла: «Кто преднамеренно создает обстановку или условия, вызы- вающие предложение или получения взятки в целях последующего изобличения предложившего или принявшего взятку...»135. Диспозиция данной нормы не определяет конкретный круг лиц, подлежащих ответственности за провокацию взятки. Соот- ветственно логическому толкованию, ст. 265 УК Болгарии субъек- том данного преступления предполагает любых лиц, обладающих общими признаками субъекта преступления. Интересным пред- 13,1 См.: Гордейчик С. А. Указ. соч. С. 61. 135 Уголовное право Болгарии. М., 1991. С. 24.
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 115 ставляется то, что данной статьей не ограничивается круг потер- певших от провокационных действий виновных. На наш взгляд, это существенно упрощает работу правоохранительных органов в процессе раскрытия и расследования провокации взятки. Санкция ст. 265 УК Болгарии от 1951 г. устанавливает ответствен- ность виновных лиц в виде лишения свободы на срок до 3 лет. Диспозиция рассматриваемой нормы содержит указание на следующие признаки деяния: 1) умышленная форма вины; 2) со- здание виновным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки; 3) обязательная цель — по- следующее изобличение предложившего или принявшего взятку. Такое определение провокации взятки совпадает с ранее суще- ствующим аналогичным определением в УК РСФСР в редакции 1926 г. Складывается впечатление, что прототипом вышеназван- ного определения и явилась ст. 119 УК РСФСР 1926 г. (провока- ция взятки). В соответствии с данной статьей обстановка и условия, при которых было совершено преступление, должны быть таковыми, чтобы они могли повлиять на лицо в смысле создания у него пред- ставления о том, что от него требуется, или предлагается взятка. Преступление считается оконченным с момента создания этой обстановки или соответствующих условий. Если же своими дей- ствиями виновный не успел создать обстановку и условия по не зависящим от него обстоятельствам, то такие действия квалифи- цируются как покушение на провокацию дачи или получения взятки. Несмотря на всю схожесть данной нормы с ранее существовав- шими определениями провокации взятки в УК РСФСР редакции 1926 г., ст. 265 УК Болгарии имеет одно, но существенное отли- чие — отсутствие конкретно определенного субъекта преступле- ния. В УК РСФСР 1926 г. субъектом преступления выступали только лишь должностные лица. На сегодняшний день по уголов- ному законодательству России в качестве субъекта провокации взятки либо коммерческого подкупа могут выступать также лю- бые вменяемые лица, достигшие 16-летнего возраста. Интересным представляется то, что ст. 265 УК Болгарии не определяет и круг потерпевших от провокационных действий. Уголовное законо-
116 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... дательство Болгарии также не устанавливает ответственность спровоцированных лиц, в случае принятия ими взятки. Логичес- ки рассуждая, можно сделать два вывода: 1) законодатель Болгарии не считает такие действия преступ- ными; 2) законодатель решил передать право решения данного вопро- са судебному органу. В связи с принятием в 1968 г. Уголовного кодекса Болгарии законодатель не подверг существенному изменению данную ста- тью. Единственным новшеством выступило появление в ст. 307 части 2, которая освобождала спровоцированное лицо от уголов- ной ответственности. Законодатель тем самым подвел черту под всеми спорами о квалификации действий лиц, поддавшихся на уговоры провокатора. На наш взгляд, российскому законодателю не мешало бы обра- тить на этот момент свое внимание. Так, указание законодателем именно в ст. 304 УК РСФСР на возможность привлечения спро- воцированных лиц либо освобождение их от уголовной ответ- ственности за получение взятки в случае провокации раз и навсег- да решило бы споры практических работников по вопросам квалификации деяний спровоцированных лиц. Сегодня же следо- ватели предлагают данных лиц привлекать к ответственности, а судьи — освобождать от нее, либо наоборот. Законодательное ре- гулирование этого вопроса упростило бы квалификацию действий вышеназванных лиц как на стадии предварительного следствия, так и в судебном разбирательстве. Изучив уголовно-правовую норму болгарского кодекса, кото- рая определяет ответственность за провокацию взятки, можно сде- лать ряд выводов: 1) действия виновного лица в случае принятия либо дачи спро- воцированным лицом взятки следует квалифицировать как окончен- ное преступление (провокация взятки), а не как покушение на него136. 136 Этот момент существенно отличает ст. 307 УК Болгарии от ст. 304 УК РФ. Так, в случае принятия должностным лицом либо лицом, выполняющим управ- ленческие функции в коммерческих либо иных организациях, взятки по россий- скому Уголовному кодексу действия виновного уже не подлежат квалификации по ст. 304 УК РФ.
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 117 2) в случае получения либо дачи спровоцированным лицом взятки отпадает необходимость квалифицировать действия дан- ных лиц по совокупности с иными статьями уголовного кодекса Болгарии (за получение либо за дачу взятки). Болгария является чуть ли не единственной страной, где зако- нодатель установил уголовную ответственность за провокацию взятки. Исключением являются, разумеется, Россия, а также США. Так, в США провокационные действия закреплены в уголов- ных кодексах далеко не всех штатов. Данное понятие, скорее, от- носится к прецедентному праву. В последнее время в США в судах все чаще звучит слово «провокация» по отношению к действиям правоохранительных органов. Но прежде чем мы подробнее оста- новимся на уголовно-правовой характеристике провокационных действий должностных лиц, необходимо рассмотреть всю систе- му преступлений, относящихся к разряду «коррупционных» в за- конодательстве США. «Коррупция в государственных учреждениях» относится к пре- ступлениям, совершаемым государственными должностными ли- цами в ходе осуществления своих служебных обязанностей. По уголовному законодательству США государственным долж- ностным лицом признается любой человек, работающий в одной из трех ветвей власти на федеральном уровне, в правительстве штата или в местном правительстве: в исполнительной ветви влас- ти — президент, губернаторы штатов, мэры городов и люди, рабо- тающие на них в любом государственном учреждении; в законода- тельной ветви — члены Конгресса или законодательных органов штатов и их сотрудники; и в судебной ветви власти — судьи и люди, которые работают в судах. Сотрудники низшего уровня также счи- таются «государственными должностными лицами»137. В США федеральные законы, относящиеся к коррупции в го- сударственных учреждениях, можно разделить на несколько кате- горий. К первой относятся законы, регламентирующие пресле- дование за взяточничество и подобные преступления, когда 137 Крейг Айско. Судебное преследование за коррупцию в государственных учреждениях в Соединенных Штатах Америки // Правоохранительная деятель- ность в США. М„ 1998. С. 210.
118 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... должностное лицо получает что-либо ценное в обмен за осуществ- ление официальных действий. Второй категорией преступлений данного типа является «кон- фликт интересов». Законы о «конфликте интересов» запрещают государственным должностным лицам и определенным родствен- никам иметь финансовую заинтересованность в делах, на которые могут повлиять решения, принимаемые данными должностными лицами, или информация, которую они получают в ходе выпол- нения своих служебных обязанностей. К примеру, должностному лицу, играющему определенную роль в планировании новой ав- томагистрали, запрещается покупать землю на трассе автомагис- трали, стоимость которой возрастет, как только будет объявлено о сооружении автомагистрали. Обман государственных учреждений является третьей сферой преступлений типа «коррупция в государственных учреждениях». Обман государства обычно совершается лицами, которые не ра- ботают в государственных учреждениях. Тот, кто умышленно ис- кажает, извращает или скрывает существенную информацию для того, чтобы получить деньги или иные блага от государства, со- вершает обман. К четвертой группе относятся ложные заявления государствен- ным органам. Преступлением являются ложные устные или пись- менные заявления государственным органам вне зависимости от того, направлены ли лживые утверждения на лишение государства чего-либо ценного. Расследование дел о коррупции в государственных учреждени- ях в США так же, как и в других странах, вызывает множество трудностей. Для выявления коррупции следователи применяют множество методов, одним из которых является организация «ло- вушек». Но в последнее время адвокаты все чаще добиваются сня- тия обвинения, мотивируя свое требование тем, что правоприме- нительные органы путем обмана или принуждения побудили ни в чем не повинного гражданина к согласию на совершение пре- ступления, которое он ни за что бы не совершил в отсутствие по- добных обманных действий. Так называемая защита ссылкой на провокацию преступления существует только в американском за- конодательстве, причем положение о такой защите не принима-
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 119 лось конгрессом, оно существует лишь в виде прецедентной нор- мы, так же, как и норма об исключении доказательств, цель кото- рой — не допустить применения чересчур ретивыми полицейски- ми и обвинителями нечестных методов для «провоцирования» преступного поведения. Норма о провокации преступления, излагаемая в типовом на- путствии судьи присяжным, гласит, что присяжные должны оп- равдать любого обвиняемого, которого нечестным путем склони- ли или подтолкнули к совершению преступления или к согласию на совершение преступления, к совершению которого он не был предрасположен до того, как тайный агент полиции подал ему соответствующую идею. Однако далее в напутствии говорится: «Иногда в ходе след- ствия сотруднику государственного органа приходится выдавать себя за преступника и предлагать принять участие в совершении преступления. Подобные действия могут быть предприняты не- посредственно самим сотрудником, либо сотрудник может дей- ствовать через осведомителя или подставное лицо. Такие действия допустимы и в отсутствие каких-либо дополнительных действий не являются провокацией преступления. Главный вопрос при рас- смотрении дел о провокации преступления — действительно ли представитель государственного органа убедил совершить пре- ступление подсудимого, который до этого не был готов к совер- шению преступления»138. Данное положение очень схоже со ст. 33 проекта Закона «О борьбе с организованной преступностью», которая определя- ет деятельность специальных спецслужб по проведению оператив- ного эксперимента, а также со ст. 17 этого же проекта, которая освобождает сотрудников оперативных аппаратов от ответствен- ности за вышеназванные действия. Если в США это допустимо, так как существует очень строгий надзор за действиями лиц, имеющими право осуществлять прово- кацию, то в России данные действия могут привести к злоупот- реблению со стороны правоохранительных органов и нарушению конституционных прав и свобод ни в чем не повинных граждан. 138 Провокация преступления с целью его изобличения и фабрикации под- судности // Правоохранительная деятельность в США. М„ 1998. С. 291—292.
120 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... В США на практике доводы о провокации преступления прино- сят успех главным образом благодаря тщательному надзору со стороны квалифицированных обвинителей. В российской дей- ствительности такое, к сожалению, пока невозможно. Следует осознать правовую реалию — регламентация оперативного экспе- римента, сопряженного с элементами провокации преступления, должна быть уравновешена, сбалансирована надежной системой гарантий обеспечения законных интересов гражданина. В случаях, когда можно ожидать ссылок защиты на провокацию преступления, очень важно иметь магнитофонные записи всех разговоров, особенно самого первого, во время которого, как пра- вило, и достигается договоренность. При отсутствии магнитофон- ной записи самого первого разговора доводы защиты о провока- ции преступления считаются в правоприменительной практике США гораздо более правдоподобными. Сотрудники правоприменительных органов и лица, сотрудни- чающие с правоохранительными органами на конфиденциальной основе, совершают провокацию преступления, когда, пытаясь со- брать доказательства совершения преступления, они убеждают, склоняют или поощряют к совершению преступления с помощью методов, которые создают риск того, что такое преступление будет совершено лицом, не готовым к его совершению. Намерение в этом случае совершить преступление порождено изобретательными дей- ствиями правоохранительных органов, а не обвиняемого. Если же правоохранительные органы всего лишь предоставля- ют обвиняемому возможность совершить преступление, то такие действия в США не являются «ловушкой». Интересным представляется мнение американских спецслужб и судей о провокационных действиях со стороны самих спец- служб, а именно: по отношению к провокации получения взятки. Так, по их мнению, если секретный сотрудник предлагает деньги правительственному чиновнику в обмен на услуги или особое об- ращение, он предоставляет последнему только лишь возможность совершить преступление. Если чиновник берет деньги, это свиде- тельствует о его предрасположенности к получению взятки. Это «ловушкой» не считается. Если чиновник берет деньги, а секрет- ный сотрудник продолжает реализовывать другие, более пастой-
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 121 чивые методы убеждения и принуждения, чтобы заставить чинов- ника принять деньги, то такое поведение следствия может считать- ся «ловушкой», т. е. провокацией. Вопрос будет состоять в том, были ли методы следствия и убеждения такими настойчивыми, что, когда чиновник брал деньги, действовал ли он исходя из сво- их собственных соображений или же намерение совершить пре- ступление было инициировано изобретательными действиями секретного сотрудника’39. Для того чтобы на судебном заседании была доказана «ловуш- ка», необходимо приведение со стороны обвиняемого веских до- казательств следующих обстоятельств: 1) преступный умысел был инициирован правоохранительны- ми органами; 2) обвиняемый не был предрасположен к совершению преступ- ления. Примером провокации может быть дело Джекобсона 1992 г. В деле, связанном с детской порнографией, агенты правоохра- нительных органов нашли имя обвиняемого в адресном списке книжного магазина и послали ему письма от пяти фиктивных организаций и «друзей по переписке», чтобы проверить его готов- ность к нарушению закона. В течение 26 месяцев обвиняемый был мишенью для постоянных писем и обращений со стороны право- охранительных органов. Такие действия имели отношение к во- просам свободы переписки, недопустимости цензуры и свободы выбора в сексуальной сфере. Верховный суд постановил, что об- виняемому не просто была предоставлена возможность заказать порнографию (что показало бы его предрасположенность к при- обретению таких материалов). Правоохранительные органы возбу- дили его интерес к материалам, запрещенным законом, и оказали на него существенное давление, чтобы он приобрел такие материа- лы. При таком расследовании правоохранительные органы спрово- цировали Джекобсона, побуждая невинного человека к формиро- ванию намерения и склонности к совершению преступления139 140. 139 Правовая регламентация полицейской «ловушки» (провокации) // Пра- воохранительная деятельность в США. М., 1998. С. 309. 140 Там же.
122 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... Данная деятельность правоохранительных органов не имеет ничего общего с выявлением и расследованием преступлений. Налицо явно выраженное подстрекательство к совершению пре- ступления. Для того чтобы можно было избегать таких действий в деятельности правоохранительных органов, в США были разра- ботаны правила (инструкции), которые должны соблюдаться все- ми сотрудниками спецслужб. Министерство юстиции США приняло ряд внутриведомствен- ных инструкций по проведению секретных операций, которые вступили в силу 31 декабря 1980 г. В этих инструкциях содержатся правила, которые нельзя нарушать, а при их нарушении действия спецслужб могут быть расценены как «ловушка» (провокация). В соответствии с данными инструкциями создается Комитет по проверке секретных операций, проверяющий тщательность пла- нирования операций и отсутствие в них «ловушек». Для того чтобы минимизировать риск «ловушки», необходимо придерживаться следующих правил: Во-первых, при проведении операции ее руководители долж- ны не только быть уверены, что обвинение по делу вызовет мак- симальную положительную реакцию присяжных, но и принимать все необходимые меры для минимизации любого возможного впе- чатления, что государство перестаралось. Во-вторых, должен быть выбран такой объект разработки, ко- торый был бы предрасположен к совершению преступления. То есть поведение субъекта разработки в проекции к возможности совершить противоправное деяние должно быть реалистичным. В противном случае весьма затруднительно доказывание предрас- положенности объекта к совершению преступления. В-третьих, для того чтобы устранить возможность каких-либо обвинений в адрес государства по поводу того, что оно заманило в «ловушку» разрабатываемого, противоправный характер предо- ставляемой объекту возможности совершить преступление дол- жен предстать ему ясно и недвусмысленно; объекту должна быть дана возможность самому принять критическое решение относи- тельно преступного предприятия — включиться в преступную де- ятельность или отказаться от нее.
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 123 В соответствии с правилами, предписанными инструкциями, участие оперативного сотрудника в любой противозаконной дея- тельности суживается, а некоторые действия вообще запрещают- ся. Так, например, сотрудник правоохранительного органа не вправе инициировать какой-либо план совершения преступления или подстрекать к его реализации. Вместе с тем в этой Инструк- ции говорится, что сотрудник может участвовать в противоправ- ной деятельности, но данная деятельность должна быть заранее официально одобрена. На наш взгляд, два вышеназванных положения противоречат друг другу. С одной стороны, провокационные действия запреще- ны, а с другой — провокацию можно осуществлять, если на это было дано разрешение и прямое указание вышестоящего началь- ника. Несомненно, эти противоречия затрудняют борьбу правоох- ранительных органов с преступными проявлениями среди граж- дан США. Отсутствие законодательного определения провокационных действий со стороны как государственных, так и иных лиц, зна- чительно затрудняет борьбу с преступлениями, особенно когда это касается раскрытия взяточничества. Право решать — имелась ли в действиях спецслужб «ловушка» — полностью переходит к су- дье, и при этом судья выносит решение на основе собственных выводов, а не на основе буквы уголовного закона. Использование полицейских агентов-провокаторов распростра- нено в Германии, и более широко, чем можно предположить по случайно всплывшим в судебных процессах фактам. Использова- ние агентов-провокаторов в Германии имело место главным обра- зом при операциях в среде торговцев наркотиками, однако в по- следнее время все чаще находит применение и в отношении других преступлений (например, мошенничества, воровства, подпольных абортов, растрат, торговли оружием, изготовления фальшивых де- нег, поджогов и т. д.), а также политических преступлений141. Несмотря на все протесты, агенты-провокаторы, состоящие на государственной службе, не говоря уже о стоящих за ними поли- цейских, не подвергаются наказаниям за свои провокационные 141 Штюмпер А. Уголовное судопроизводство и полицейская хватка. М., 1989. С. 34; Геспер Р., Херцог У. За фасадом права. М., 1990. С. 86.
124 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... действия. Уголовного закона, регламентирующего порядок при- влечения провокаторов к уголовной ответственности, в Германии сегодня нет. Право привлечения к ответственности либо освобож- дения от нее возлагается на суды. А как же суды относятся к та- ким действиям? Судебная практика Германии проводит некоторые разграниче- ния, правда, произвольные и достаточно зыбкие. Так, провокация преступления, в соответствии с немецким правом, наказуема лишь в тех случаях, когда она имеет признаки подстрекательства. Док- триной и судебной практикой отрицается наличие таких признаков в случаях провоцирования преступного действия агентом-провока- тором, так как лишь тот может быть привлечен к ответственности за подстрекательство, кто имел твердое намерение подтолкнуть к совершению преступления. Карают, как правило, только жертв подстрекательства. Спровоцированного преступника не подвергают уголовному преследованию только в том случае, когда агент-провокатор «пу- тем многократных, длительных уговоров, интенсивного, упорно- го влияния так сильно воздействовал на него, что на фоне этого провоцирующего поведения агента собственный вклад преступни- ка в дело отходит на задний план»142. Разумеется, доказать это интенсивное воздействие в отдельных случаях очень трудно. Нет, и не может быть четких критериев определения степени воздействия. Причем в Германии, даже в случае доказанного интенсивного воздействия агента-провокато- ра на преступника, действия будут считаться незаконными толь- ко лишь в том случае, когда преступно-подстрекательское пове- дение данного агента явно дискредитирует государство и его институты. Уголовное преследование за спровоцированное аген- том уголовное деяние исключается и в случаях, когда агент-про- вокатор «втирается» в доверие преступника с помощью «особого коварства и явно аморального поведения». Итак, факт провокации преступления в уголовно-правовом смысле имеет негативные последствия лишь для преступника. Но, тем не менее, судебная практика Федерального Верховного суда Германии оценивает провокацию преступления со стороны пра- 142 Штюмпер А. Указ, соч.; Геспер Р., Херцог У. Указ. соч. С. 92.
Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки... Ill 125 воохранительиых органов как преступление, совершенное при смягчающих обстоятельствах. В результате тяжкое преступление в этом случае должно рассматриваться как преступление средней тяжести. Обоснованием для такого смягчения служит то, что спро- воцированное преступление представляет лишь незначительную опасность, поскольку совершается под контролем полиции. При этом допустимыми, не расходящимися с нормами правового госу- дарства провокациями считаются те, которые имеют своей целью уличить уже подозреваемых в совершении преступления лиц, т. е. когда имеются обоснованные предположения, что преступник и без провокации совершит противоправное действие. Целью про- вокации в данном случае является лишь направление протекания преступления в выгодное для обнаружения доказательств русло143. В Германии общественные отношения, связанные с провокаци- ей как со стороны правоохранительных органов, так и со стороны частных лиц, уголовным законодательством не регулируются, что, несомненно, приводит к неоднозначному решению вопросов о квалификации действий виновных лиц со стороны судебных ор- ганов. Так, Федеральный Конституционный суд при такой прово- кации считает возможным, хотя и в исключительных случаях, прекращение судебного разбирательства, «принимая во внимание достоинство человека и принципы правового государства». Феде- ральный Верховный суд, непосредственно влияющий на судебную практику по уголовным делам, в последнее время придерживает- ся мнения, что такая провокация должна в каждом конкретном случае расцениваться лишь как «веское, независящее от вины ос- нование для определения размера наказания», что при определен- ных предпосылках (например, при особенно сильном воздействии агента-провокатора на исполнителя преступления и незначитель- ной тяжести преступления) может даже привести к прекращению судебного разбирательства в связи малозначительностью преступ- ления (§ 153 УПК)144. Таким образом, позиции двух высших су- 143 Иванов Л., ЛяммихЗ. О новеллах уголовного законодательства Германии, направленных на противодействие организованной преступности // Уголовное право. 1998. № 3. С. 109. 144 См. Там же. С. 109.
126 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... дебных инстанций Германии по данному вопросу существенно различаются. Когда государство использует провокацию преступления для борьбы с различными видами преступлений, оно тем самым применяет такие же преступные средства, как и сами преступни- ки, которые, в свою очередь, наказываются в соответствии с УК. Иначе говоря, провокатор, даже если он выступает от имени го- сударства, должен подлежать тому же наказанию, что и преступ- ник. Иначе получается, что государство заинтересовано в из- бавлении своего гражданина от заслуженного наказания, в освобождении от обязанности соблюдать свои же собственные законы. Это, в свою очередь, может привести к «хаосу» в уголов- но-правовых отношениях между государством и гражданином от- дельно взятой страны. В случае нарушения государством установ- ленных им же норм оно уже не вправе требовать от граждан их соблюдения.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ Не секрет, что взяточничество поразило деятельность всех го- сударственных и коммерческих структур. Необходимость усиле- ния борьбы с ним не вызывает сегодня ни у кого сомнений, так как взяточники своими действиями причиняют серьезный ущерб авто- ритету государственной власти. Тем не менее, выявлять взяточни- ков необходимо законными способами, не нарушая установленных Конституцией прав граждан. Использование провокационных спо- собов для выявления лиц, берущих взятки, недопустимо. Изуче- ние ответственности за провокацию в уголовном праве России позволяет сделать вывод о том, что юридическая природа прово- кации преступления, в том числе провокации взятки либо коммер- ческого подкупа, не детерминируется такой разновидностью соучастия, как подстрекательство, а обладает собственными харак- теристиками. Так, провокация преступления вызвана намерени- ем субъекта обеспечить одностороннее проявление искомой (же- лательной) модели поведения со стороны провоцируемого лица, имеющей лишь внешние признаки преступного деяния. Провока- тор предполагает использовать спровоцированное «криминаль- ное» деяние лица не в целях достижения совместного преступного результата, а в целях дискредитации либо создания искусствен- ных доказательств обвинения. Провоцируемое лицо не сознает факта передачи ему тех или иных материальных ценностей, ино- го имущества или выгод имущественного характера. В данной работе мы попытались сформулировать понятие про- вокации преступления. Провокация преступления — это умыш- ленная односторонняя деятельность виновного, направленная на моделирование такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступления с целью дискредитации, шантажа либо создания искусственных доказательств обвине- ния, если при этом деяние провоцируемого фактически не об- ладает признаками виновности.
128 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... Даваемое нами понятие не претендует на идеальность. Дальней- шее изучение рассматриваемого вопроса, несомненно, приведет к изменению содержания понятия провокации. Нами ставится цель — побудить интерес к исследуемой проблеме путем постанов- ки основных проблем квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа, предложения способов выхода из этих проблем. Мы также ставили своей целью всесторонне проанали- зировать ошибки, допускаемые при применении ст. 304 УК Рос- сии. Как показывает анализ, в силу названных в работе причин избежать ошибок в применении уголовного закона, особенно по делам, связанным с провокацией, очень трудно. Наша задача со- стоит в поиске путей к правильному применению уголовного за- кона на практике.
список ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ Официальные документы и нормативные акты 1. Конституция РФ. М., 1993. 2. Уголовный кодекс РФ. М., 1996. 3. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. М., 1997. 4. Уголовный кодекс РСФСР. М., 1922. 5. Уголовный кодекс РСФСР 1926 г. Официальный текст с приложением постатейно систематизированных материалов. М„ 1941. 6. Примерный уголовный кодекс США / Под ред. Б. С. Ники- форова. М., 1969. 7. Уголовный кодекс Болгарии. М., 1951. 8. Уголовный кодекс УССР. Киев, 1927. 9. Уголовный кодекс Узбекской ССР. Ташкент, 1926. 10. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных: Рос- сийское законодательство X—XX в. Т. VIII—IX. М., 1988. И. Уголовное уложение: Проект редакционной комиссии и объяснения к нему. Т. VIII. М., 1988. 12. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. С-Пб„ 1917. 13. Постановление Верховного суда СССР «О судебной прак- тике по делам о взяточничестве» от 30 марта 1990 г. // Бюл- летень Верховного суда СССР. 1990. № 3. 5. С. Н. Радочинский
130 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... 14. Постановление Пленума Верховного суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Фе- дерации при осуществлении правосудия» от 31 октября 1995 г. // Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М., 1997. 15. Постановление Пленума Верховного суда Украины от 7 ок- тября 1994 г. // Бюллетень Верховного суда Украины. 1994, № 12. 16. Восьмой Конгресс ООН по предупреждению преступлений и обращению с правонарушителями. Гавана. Куба. 27 авгус- та-7 сентября 1990 г. М., 1990. 17. Российское законодательство X—XX веков. Т. 3. М., 1985. 18. Российское законодательство X—XX веков. Т. 2. М., 1985. Монографии, учебники, учебные пособия 1. Бурчак Ф. Г. Соучастие: социальные, криминологические и правовые проблемы. Киев, 1986. 2. Волженкин Б. В. Квалификация должностных преступлений (злоупотребление служебным положением, халатность, взя- точничество). М., 1988. 3. Галиакбаров Р. Р. Квалификация групповых преступлений. М„ 1980. 4. Гельфанд И. А. Уголовная ответственность за взяточниче- ство. Киев, 1963. 5. Глистин В. К. Проблема уголовно-правовой охраны обще- ственных отношений. Л., 1979. 6. Гришаев П. И., Кригер Г А. Соучастие по советскому уголов- ному праву. М., 1959. 7. Гюнтер А. Должностные преступления. Харьков, 1928.
Список использованной литературы III 131 8. Дагель П. С., Котов Д. П. Субъективная сторона преступле- ния и ее установление. Воронеж, 1974. 9. Еженедельник советской юстиции. 1922, № 37—38. 10. Жижиленко А. А. Должностные преступления. М., 1924. 11. Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. М„ 1924. 12. Жижиленко А. А. Должностные преступления. М., 1923. 13. Закутский С. Г. Ответственность за взяточничество по совет- скому уголовному праву. М., 1953. 14. Здравомыслов Б. В. Квалификация взяточничества. М., 1991. 15. Злобин Г. А., Никифоров Б. С. Умысел и его формы. М., 1972. 16. Золотых В. В. Проверка допустимости доказательств в уго- ловном процессе. Ростов н/Д, 1999. 17. Иванов В.Д. Преступления против правосудия. Ростов н/Д, 1997. 18. Иванов В. Д. Правовые последствия оперативного экспери- мента // Сборник трудов РГЭА. Ростов н/Д, 1996. 19. Иванов Н. Г. Понятие и формы соучастия в советском уго- ловном праве. Саратов, 1991. 20. Карнеева Л. М. Доказательства и доказывание в уголовном процессе: Учебное пособие. М., 1994. 21. Квициния А. К. Взяточничество и борьба с ним. Сухуми, 1980. 22. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Наумова. М., 1996. 23. Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Особенная часть / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. 24. Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. В. И. Рад- ченко. М., 1997.
132 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... 25. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-ро- зыскной деятельности» / Под ред. А. Ю. Шумилова. М., 1997. 26. Коржанский Н. И. Объект и предмет уголовно-правовой ох- раны. М., 1980. 27. Коржанский Н. И. Объект посягательства и квалификация преступлений. Волгоград, 1976. 28. Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М„ 1999. 29. Кузнецова Н. Ф. Новое уголовное право России. Особенная часть: Учебное пособие. М., 1996. 30. Куринов Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1984. 31. Курс советского уголовного права / Под ред. А. А. Пионт- ковского, П. С. Ромашкина, В. М. Чхиквадзе. Т. 6. М., 1971. 32. Кучерявый Н. П. Ответственность за взяточничество по со- ветскому уголовному праву. М., 1957. 33. Наумов А. В. Уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М„ 1996. 34. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуаль- ному кодексу РСФСР / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божь- ева. М., 1995. 35. Никифоров Б. С. Объект преступления по советскому уголов- ному праву. М., 1960. 36. Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1984. 37. Ответственность за должностные преступления в зарубеж- ных странах. М., 1994. 38. Проблемы формирования уголовно-розыскного права. (Ак- туальные вопросы правового регулирования оперативно-ро- зыскной, контрразведывательной, частной сыскной, уголов- но-процессуальной и уголовно-исполнительной деятельности.)
Список использованной литературы III 133 Вневедомственный сборник научных работ / Под ред. А. Ю. Шумилова. М., 1998. 39. Российская газета. 1993. 16 апреля. 40. Словарь иностранных слов. Изд. 13-е, стереотипное / Под ред. А. Г. Спиркина, И. А. Акчурина, Р. С. Карпинской. М., 1986. 41. Советское уголовное право. Часть Особенная: Учебное по- собие / Под ред. Е. А. Смирнова, А. Ш. Якупова. Киев, 1975. 42. Советское уголовное право. Часть Особенная / Под ред. П. П. Михайленко. Киев, 1969. 43. Соловьев С. М. История России с древнейших времен. Т. 14, кн. 7. М„ 1994. 44. Степанов В. В. Расследование взяточничества. Саратов, 1996. 45. Таганцев Н. С. Лекции. Часть Общая. Т. 1. М., 1994. 46. Таций В. Я. Объект и предмет преступления по советскому уголовному праву. Харьков, 1982. 47. Тельнов П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. М„ 1974. 48. Уголовноё право России / Под ред. проф. А. В. Наумова. М., 1997. 49. Уголовное право России /Под ред. проф. Б. В. Здравомыс- лова. М., 1996. 50. Уголовное право. Общая часть / Под ред. И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамовой, Г. П. Новоселова. М., 1999. 51. Утевский Б. С. Советское уголовное право. М., 1950. 52. Утевский В. А. Советское уголовное право. Особенная часть. М., 1951. 53. Штюмпер А. Уголовное судопроизводство и полицейская хватка. М., 1990.
134 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... 54. Эстрин А. Должностные преступления. М., 1928. 55. Яни П. С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. Статьи, лекции, диссертации, авторефераты 1. Алексеев А. И. Социальный феномен коррупции и система мер по ее предупреждению // Правовые и организационные проблемы борьбы с коррупцией. М., 1993. 2. Асланов Р. М. Квалифицированные виды получения взятки // Вестник ЛГУ. Сер. 6. 1988. Вып. 2. 3. Асланов Р. М. Деятельное раскаяние взяточника и его пра- вовое значение // Вестник ЛГУ. Сер. 6. 1989. Вып. 1. 4. Аслаханов А. А., Максимов С. В. Закон против коррупции // Народный депутат. 1992. № 4. 5. Аслаханов А. А. Проблемы квалификации взяточничества. Автореф.... канд. юр. наук. М., 1992. 6. Бахтадзе Э. Г. Предмет взятки и его суть // Проблемы про- курорско-следственной и судебно-экспертной практики. Сборник научных трудов Прокуратуры Республики Грузия. Тбилиси, 1993. 7. Бехтадзе Г. Е., Григорян М. В. К вопросу о предмете взятки // Вопросы правоведения. Ереван. 1984. № 4. 8. Борзенков Г. Н. Уголовно-правовые меры борьбы с корруп- цией // Вестник МГУ. Сер. 11. 1993. № 1. 9. Бобренев В. Кодекс новый, пробелы старые // Социальная защита. 1997. № 1. 10. Борьба с коррупцией и экономическими преступлениями в США. Подборка материалов. М., 1998. И. Вестник советской юстиции. 1924. № 24.
Список использованной литературы III 135 12. Вестник советской юстиции. 1924. № 16. 13. Вестник советской юстиции. 1926. № 13 (71). 14. Волженкин Б. В. Ответственность за взяточничество в исто- рии советского уголовного законодательства (1918—1927 гг.) // Проблемы уголовно-правовой борьбы с преступностью. М„ 1992. 15. Волженкин Б. В. Освобождение от уголовной ответственно- сти в связи с добровольным заявлением о даче взятки // Со- циалистическая законность. 1989. № 1. 16. Волженкин Б. В. Что мешает эффективной борьбе со взяточ- ничеством // Социалистическая законность. 1990. № 8. 17. Волженкин Б. В. К вопросу о понятии должностного лица как субъекта должностных преступлений // Советское государ- ство и право. 1991. №11. 18. Волженкин Б. В. Коррупция и уголовный закон // Право- ведение. 1991. № 6. 19. Галахова А. Получение взятки — тяжкое преступление // Правоведение. 1993. № 2. 20. Гордейчик С. А. Преступления управленческого персонала коммерческих и иных организаций в сфере экономической деятельности. Дисс.... канд. юр. наук. Волгоград, 1997. 21. Гришаев П. Ф. Ответственность за дачу взятки // Советская юстиция. 1986. № 13. 22. Даниляк С. Е. Ошибка в противоправности преступного де- яния и ее уголовно-правовое значение: Автореф.... канд. юр. наук. М., 1990. 23. Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подку- па // Российская юстиция. 1997. № 8. 24. Журавлев М. П. Об ответственности за дачу взятки и ее место в системе уголовно-правовых мер борьбы с коррупцией // Правовые и организационные проблемы борьбы с коррупци- ей. М., 1995.
136 III Уголовная ответственность за провокацию взятки... 25. Зельберштейн Н. Ответственность за дачу взятки при про- вокации // Вестник советской юстиции. 1925. № 12. 26. Иванов В. Д. Добровольный отказ от совершения преступле- ния при соучастии // Советская юстиция. 1992. № 23—24. 27. Иванов В. Д. Правовые последствия добровольного отказа // Актуальные проблемы юридической науки и практики. Ро- стов н/Д, 1992. 28. Иванов Л., Ляммих 3. О новеллах уголовного законодатель- ства Германии, направленных на противодействие организо- ванной преступности // Уголовное право. 1998. № 3. 29. Иногамова Л. В. Соучастие в преступлении со специальным субъектом: квалификация и ответственность // Защита лич- ности в уголовном праве. Екатеринбург, 1992. 30. Квициния А. К. Проблемы ответственности за должностные преступления. Автореферат ... док. юр. наук. Харьков, 1990. 31. Кириченко В. Ф. Взяточничество по советскому уголовному праву: Дисс.... док. юр. наук. М., 1965. 32. Комиссаров В. С. Уголовно-правовые аспекты борьбы с кор- рупцией // Государство и право. 1993. № 2. 33. Коржанский Н. И. Правила квалификации преступлений с учетом признаков объекта //Советское государство и право. 1985. № 5. 34. Коршунова О. Н. Использование материалов звукозаписи в целях повышения эффективности борьбы со взяточниче- ством // Проблемы борьбы с экономической преступностью и наркобизнесом при переходе к рынку. С-Пб., 1995. 35. Котин В. П. Провокация взятки (к проблеме совершенство- вания законодательства) // Государство и право. 1996. № 2. 36. Котин В. П. Провокация взятки // Государство и право. 1996. № 6.
Список использованной литературы III 137 37. Крейг Айско. Судебное преследование за коррупцию в госу- дарственных учреждениях в Соединенных Штатах Америки // Правоохранительная деятельность в США. Подборка ма- териалов. М., 1998. 38. Кременов И. Н. Объект уголовно-правовой охраны // Дея- тельность юрисдикционных органов по охране прав лично- сти. Сборник научных трудов МЮИ МВД РФ. М., 1994. 39. Куринов Б. А. Применение судами уголовного закона о взя- точничестве //Советское государство и право. 1974. № 5. 40. Лупинская П. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1996. № И. 41. Миньковский Г. М. Проблемы правового регулирования борь- бы с коррупцией и возможности применения мер правово- го характера // Проблемы борьбы с коррупцией. М., 1992. 42. Овруцкий А. В. Психология провокации // Психопедагоги- ка в правоохранительных органах. Омск, 1995. № 1. 43. Познышев С. В. Очерк основных начал науки уголовного права. М., 1923. 44. Правовая регламентация полицейской «ловушки» (провока- ции) // Правоохранительная деятельность в США. М., 1998. 45. Питецкий В. В. Добровольный отказ от совершения преступ- ления на стадии оконченного покушения // Вопросы уго- ловной политики. Красноярск, 1991. 46. Провокация преступления с целью его изобличения и фаб- рикации подсудности // Правоохранительная деятельность в США. М„ 1998. 47. Развитие русского права в XV — второй половине XVII в. М., 1986. 48. Солопанов Ю. О соучастии // Социалистическая законность. 1989. № 2.
49. Старченков П. Наживка для взяточника // Налоговая поли- ция. 1996. № 12. 50. Степанов В. В. Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делам о взяточничестве //Правоведение. 1964. № 2. 51. Турышев А. Д. О совершенствовании законодательного оп- ределения форм соучастия // Современные проблемы про- тиводействия преступности в России. Челябинск, 1995. 52. Фролов Е. А. Объект уголовно-правовой охраны и его роль в организации борьбы с посягательствами на социалистичес- кую собственность. Автореф. ... док. юр. наук. Свердловск, 1971. 53. Xodoc Н. Подлежит ли ответственности лицо, спровоциро- ванное на дачу взятки? // Вестник советской юстиции. 1924. №24. 54. Эйсман С. В. Может ли быть предметом взятки нематериаль- ное благо? //Вестник советской юстиции. 1925. № 18. 55. Яни П. «Подконтрольная» взятка // Уголовное право. 1998. №2. 56. Яни П. Квалификация хищения имущества частных фирм // Российская юстиция. 1996. № 4. 57. Яни П. С. Кто несет ответственность за должностные пре- ступления? // Законность. 1995. № 2. 58. Яни П. С. Причинение вреда деянием (о квалификации эко- номических и служебных преступлений) // Российская юс- тиция. 1997. № 1.
ОГЛАВЛЕНИЕ Вступительное слово........................................3 Глава 1. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки либо коммерческого подкупа..........................6 1.1. Юридическая природа провокации взятки либо коммерческого подкупа.................................................6 1.2. Объективные признаки провокации взятки либо коммерческого подкупа................................................14 1.3. Субъективные признаки провокации взятки либо коммерческого подкупа..................................43 Глава 2. Проблемы квалификации и основные проблемы уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки либо коммерческого подкупа.....................................54 2.1. Особенности квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа..................................54 2.2. Основные проблемы борьбы с провокацией взятки либо коммерческого подкупа..................................75 Глава 3. Опыт уголовно-правовой борьбы с провокацией взятки либо коммерческого подкупа.........................89 3.1. История регламентации ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа в российском уголовном законодательстве.......................................89 3.2. Уголовно-правовая борьба с провокацией взятки либо коммерческого подкупа в зарубежных странах............108 Заключение...............................................127 Список использованной литературы ........................129 Официальные документы и нормативные акты...........129 Монографии, учебники, учебные пособия..............130 Статьи, лекции, диссертации, авторефераты..........134
Юридическая практика Сергей Николаевич Радачинский Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа Учебное пособие Художественное оформление, разработка серии: В. Николаев Корректоры: Н. Никанорова, С. Коваль Макет верстки: В. Микизиль Лицензия ЛР № 065378 от 19 февраля 1998 г. Сдано в набор 02.11.2002. Подписано в печать 25.12.2002. Формат 60x84 1/16. Бумага газетная. Гарнитура NewtonC. Печать офсетная. Тираж 3000 экз. Заказ №135. Издательский центр «МарТ» 344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Темерницкая, 78 тел. (8632) 62-00-51, 40-86-48, 40-90-22 E-mail: mart@aaanet.ru Web: http://www.mart.aaanet.ru Издательско-книготорговый центр «МарТ» ' 121059, г. Москва, ул. Брянская, 7, офис 312 тел. (095) 241-56-91, 243-51-58, 244-78-05 E-mail: mart.m@astelit.ru Отпечатано с готовых диапозитивов в АПП «Джангар» 358000, г. Элиста, ул. Ленина, 245.
РАДАЧИНСКИЙ СЕРГЕЙ НИКОЛАЕВИЧ - кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры уголовного права ростовского юридического института МВД РФ, капитан милиции
р а д и ч и и с к и й с . и . УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПРОВОКАЦИЮ ВЗЯТКИ ЛИБО КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА I