Основы публичного права - Ориу М.

Author: Ориу М.
Tags: юриспруденция публичное право общественное право
Year: 1929
Similar
Общественные классы
Проектирование предприятий общественного питания
Основы уголовного права
Общественное сознание и его формы
Text
                    М. Н A U R I О LJ
PRINCIPES
DROIT PUBLIC
К ОМ М У Н И С Т И Ч Е С К А Я АКАДЕМИЯ
Секция общей теории права и государства
М. О Р И У
о с н о в ы
ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ПЕРЕВОД С ФРАНЦУЗСКОГО
П О Д I’ и А л К !!, И Е Й
Е. П А ш у К А И И С А
и II. Ч Е Л Я П О В А
II Р Е Д ПОЛОВИ Е
К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ
Е. ПА LI.I 1' К А II И С А
И 3 Д А Т Е Л Ь С Т В О
КОММУНИСТИЧЕСКОЙ АКАДЕМИИ
МОСКВА
19	2	9
Ленинградский Областям № А—45058.	Зак. 1379 Тираж 3.600 эк;
Типография газ. .Вестник Ленинградского Облисполкома". 2-я Советская, 7.
ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ
Издание в русском переводе книги Ориу „Основы публич-
ного права" требует особых пояснений. Автор ее типичный бур-
жуазный юрист и при том откровенно реакционный, стоящий на
крайнем правом фланге современной французской юриспруденции.
Для характеристики его взглядов достаточно указать, что у него
можно найти такие перлы, как, например, заявление, что госу-
дарство создано „по образу божию", это кстати прямо подтвер-
ждает слова Ленина, что до сих пор представители буржуазной
науки стремятся всячески запутать вопрос о государстве, спеку-
лируя на религиозных предрассудках, изображая государство как
нечто сверхестественное, как некую силу „божественного проис-
хождения"
В соответствии с такой идеологической установкой Ориу вы-
ступает как явный реакционер во всех политических вопросах.
Мы уже не говорим, что он является заклятым врагом социализма
и коммунизма; но он противник и таких вещей как отделение
церкви от государства: он хотел бы использовать религию против
социалистической революции. Он призывает к активной борьбе
с коммунистической пропагандой. „Абсурдно думать,—заявляет он
в своем курсе Конституционного права,—что можно позволить
говорить все, ограничиваясь полицейскими мерами против тех,
кто переходит к делу. В этот день, когда массы целиком перей-
дут к делу, не хватит жандармов". Ориу выступает против права
стачек, ибо „в тот день, когда буржуазное общество согласилось
на право стачек... оно капитулировало перед рабочим классом,
признав за последним право нарушать социальный мир и авто-
1 См. Ленинскую лекцию о государстве, прочитанную 11 июля 1919 г.
н Свердловском Университете.
VI
Е. ПАШУКАНИС
номно объявлять „малую гражданскую войну". Ориу высказы-
вает надежду, что „право стачек должно будет исчезнуть под
действием регламентации, которая его уничтожит". В этом случае
он выступает как пророк по отношению к законодательному
творчеству фашистов'и английских консерваторов.
Ориу можно рассматривать как типичного теоретика империа-
листического государства. Он воспринял идеи солидатистов ровно
настолько, насколько они казались ему хорошим противоядием
против учения о классовой борьбе. Но он решительно опол-
чается против попыток выкинуть из правовой и государственной
доктрины все индивидуалистические моменты. Ориу сомневается,
чтобы социальный долг и солидарность оказались достаточными
мотивами для буржуазного собственника не только в чисто эконо-
мической сфере, но даже в политической жизни; отказ от
субъективистской концепции привел бы по его мнению к все-
общему абсентеизму.
В том же „Курсе конституционного права" Ориу мечет гром
и молнию против тех „неразумных людей, которые повинуясь
моде считают признаком хорошего тона выступать без оговорок
против индивидуализма", Он ставит им уничтожающий вопрос,
„что же они предпочитают, чтобы это, пускай несовершенное
иидивидуалистическое евангелие было заменено коллективисти-
ческим, или коммунистическим". В противовес модным теориям
преобразования частной собственности в социальную функцию,
Ориу упрямо отстаивает классическую римскую доктрину неогра-
ниченного господства собственника над вещью. В праве собствен-
ности он особенно выделяет abusus, т.-е. возможность поступить
с вещью как заблагорассудится, вплоть до ее уничтожения.
Только abusus придает, по его мнению, собственности истинный
характер свободы; отнимите это право и собственник превратится
в простого держателя.
Таким образом, Ориу выступает, как наиболее откровенный и
стопроцентный защитник капиталистического строя. Он понимает,
что основой, движущей силой буржуазного общества является
жажда наживы и резко сопротивляется всяким уступкам, всякому
заигрыванию с социализмом, считая это вредной модой. Но как
раз этим он для нас интересен, ибо именно в книге Ориу, который
в отличие от своих более передовых коллег обнаруживает сим-
ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ	V1J
патии к прямой поповщине, именно у этого реакционера
современное буржуазное государство изображено во всей своей
откровенной наготе, как орган классового господства. Это проис-
ходит потому, что Ориу, налагая „принципы публичного права"
не замыкается в круг чисто формальных юридических консти-
туций, и не ограничивает своего поля зрения фетишами бур-
жуазной демократии. Политическую организацию он рассматривает
на фоне гражданского общества, на фоне тех материальных эко-
номических интересов, которые эта организация призвана защи-
щать. Власть современного (т.-е. капиталистического) государства
обеспечивает спокойное извлечение выгод из собственности,
в этом ее основное назначение. Поставив вопрос, таким образам,
Ориу вовсе не имеет в виду мелкую или так называемую „тру-
довую" собственность. Собственность связанная с необходимостью
трудиться это по его мнению самый низший вид собственности.
Даже производительно применяемая капиталистическая собствен-
ность не удовлетворяет Ориу. Его идеалом остается собственность
как таковая, собственность как чистый титул нетрудового дохода
получаемого в виде ренты с земли или процента на капитал.
Быть участником гражданского общества это по Ориу значит
быть приобщенным к капиталистической собственности. Отсюда
Ориу приходит к заключению, что тот класс, участие которого
в обществе сводится к обязанности трудиться стоит вне граждан-
ской жизни. „Конечно, — поясняет Ориу, — в потенции каждому
представляется возможность пользоваться благами гражданской
жизни. Этим современный строй отличается от рабства, или
крепостного права. Там обязанность труда вытекала из юриди-
ческого положения лица, входила в его статус; теперь она
вытекает из фактического положения вещей. Там труд de jure
изгонялся из гражданского общества, здесь он de facto остается
за его пределами". Этим и ограничивается разница, но как
раньше, так и теперь „общество организовано таким обра-
зом, чтобы тяжкий труд ложился на плечи одного обречен-
ного в жертву класса, а выгоды представляются другому при-
ниллегнрованному классу". Правда, сделав такой резкий вывод,
равносильный признанию непримиримой противоположности
интересов пролетариата и буржуазии, Ориу пытается его не-
сколько смягчить.
VIII	Е. ПА III У К А н И_с__
Не всякий труд ставит человека его выполняющего в поло-
жение резкой оппозиции к обществу, но только такой, который
совершенно не связан с извлечением выгод из собственности.
Поэтому, рассуждает Ориу, крестьянин собственник и мелкий
арендатор с большей охотой выполняют самые тягостные сельско-
хозяйственные работы, чем наемные батраки совершенно несвя-
занные с собственностью. Особое положение среди трудящихся
занимают также привиллегированные слои служащих и квалифи-
цированных рабочих; их обеспеченное положение и возможность
располагать своими знаниями и выучкой приближает их к соб-
ственникам. Ориу возлагает, наконец, надежды на социальное
законодательство, которое должно превратить каждого пролетария
в человека располагающего гарантированным доходом, т.-е. сделать
его quasi собственником. Однако Ориу не питает никаких иллюзий
насчет возможности полного уничтожения классовых противо-
речий путем социальных реформ, ибо „осуществление собствен-
ности" для одних (т.-е. для капиталистов), лишено всякой тягости,
а для других (т.-е. для более обеспеченных рабочих) оно будет
состоять в выполнении тягостного труда. „Класс, обладающий
капиталистической собственностью,—добавляет Ориу,—и имеющий
в силу этого больше досуга, будет тем самым непосредственно
итти к обладанию государственными функциями и останется
правящим классом".
Неудивительно поэтому, что проблему отношения пролета-
риата к буржуазному государству Ориу ставит как проблему
революции и занимается холодным взвешиванием классовых сил.
Ориу при этом исходит исключительно из опыта французского
рабочего движения в его синдикалистской форме. Политические
партии Ориу вслед за синдикатами рассматривает, как организацию
целиком и исключительно связанную с парламентской системой,
а эта последняя по его мнению вообще не в состоянии изменить
экономическую сущность буржуазного общества. В оценке воз-
можностей, заложенных в парламентской системе Ориу несо-
мненно гораздо ближе к истине, чем социал-соглашатели, которые
проповедуют мирное врастание в социализм. В своем откровенном
цинизме Ориу сравнивает парламентскую борьбу с игрой или
спортом. Даже и тот, кому суждено неизбежно в ней проиграть,
сохраняет известную иллюзию. Если бы этой иллюзии не было,
ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ
IX
то меньшинство перестало бы голосовать и удалилось. Эти рас-
суждения, повторяем, выгодно отличаются от парламентского
кретинизма вождей II Интернационала. Однако Ориу глубоко
заблуждается, думая что зараженные оппортунизмом и парла-
ментским политиканством партии II Интернационала предста-
вляют собой единственно возможный тип политической партии
рабочего класса, как бы там ни было революционное значение
он приписывает только синдикалистам, организующим пролета-
риат, как „силу стоящую вне современного государства". (Не сле-
дует забывать, что 2 изд. книги вышло в 1916 г.). Ориу вполне
допускает возможность гражданской войны и взвешивает шансы
победы той или другой стороны. Он приходит, разумеется,
к оптимистическим для буржуазии выводам. Но для нас интересно
не это, а то, что проблема гражданской войны вообще поста-
влена в работе трактующей о „принципах публичного права".
Интересно также в чем видит Ориу главные гарантии буржуаз-
ного общества от социальной революции. Во-первых это наличие
промежуточных слоев: мелкой буржуазии и рабочей аристократии,
которые проникнуты духом примирения с капиталом: „каждый,
кто начинает владеть каким-либо благом чувствует себя удовле-
творенным". Во-вторых, это сила инерции гражданского общества
„погруженного в мир“. В-третьих, это то обстоятельство, что
гражданское общество располагает капиталами и вооруженной
силой, „что оно может специально организоваться для защиты",
„так как стачкам рабочих уже противопоставлен локаут пред-
принимателей".
Хотя этот перечень стратегических и тактических преимуществ
буржуазии, составленный г. Ориу не является исчерпывающим,
однако, в нем учтен ряд моментов, как нельзя лучше использо-
ванных фашистами и социал-фашистами в классовых битвах
последнего десятилетия.
Откровенная и даже циничная реакционность Ориу пред-
ставляет особую ценность не только тем, что разоблачает клас-
совую сущность современной буржуазной демократии, она имеет
еще один немалый плюс, она заранее подрывает довольно рас-
пространенное даже и в среде марксистов представление будто
юридические конструкции, это чистый вопрос техники и что
«поэтому юридические понятия и формулы можно спокойно и не
X	Е. ПАШУКАНИС
критически перенимать у буржуазных специалистов и пользо-
ваться ими так же как мы пользуемся какими-нибудь конструк-
тивными принципами в машиностроении, или в архитектуре.
-Яркая реакционность Ориу заранее настораживает критически;
его нельзя изучать не преодолевая. В этом отношении откро-
венный классовый враг Ориу гораздо полезнее любого вкрадчивого
„нейтрального11 и архи-демократического буржуазного юриста,
точку зрения которого так легко незаметно „усвоить" неиску-
шенному читателю.
Ориу ни на минуту не дает своему читателю забыть, что он
анализирует не „государство вообще", но буржуазное государ-
ство, в основе которого лежит капиталистическая собственность^
как раз это обстоятельство придает его работе особую научную
ценность, ибо наполняет конкретным содержанием его построения
придает им жизненность и реализм, которых лишены обычные-
формально-юридические конструкции.
Уже одно то, что Ориу, излагая основы публичного право-
порядка отводит такое видное место гражданскому обороту и
рынку, поднимает его книгу над обычным уровнем юридических,
трактатов о государстве. Современное государство — это, по
определению Ориу, политический институт инкорпорировавши)!
рынок. Иначе говоря, буржуазное государство коррелятивно бур-
жуазной собственности. „Правильной постановкой вопроса —
пишет он, — будет рассматривать все общество как состоящее из
двух элементов, из политического института и отношений гра-
жданского оборота". В особенности интересно, что Ориу явления
обмена и категорию ценности использует при истолковании основ-
ных юридических понятий, в частности понятия субъекта прав и
понятия собственности. Субъект права неразрывно связан со спо-
собностью приобретать благо. „Представление о категориях цен-
ности и собственности, — замечает он, — может возникнуть у членов
общины только в результате постоянной практики торгового
обмена". Равенство субъектов прав Ориу рассматривает как резуль-
тат оборота, как следствие развития обязательственных отношений.
Институты феодального общества, заявляет он, разлагаются под
влиянием договора, но не „общественного договора", Руссо,
а обыкновенного гражданского договора служащего целям цир-
куляции благ. Это трезвое воззрение на источник формального;
ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ	ХГ
юридического равенства достигает у Ориу степени цинизма, почти
издевательства в рассуждениях на тему о „первом опыте гра-
жданской жизни", и о первом титуле равного права, которые
античный плебс получил в частных тюрьмах эвпатридов и в дол-
говой кабале римского „nexum“.
Какую бы проблему публичного правопорядка ни анализировал
Ориу, читатель постоянно ощущает за отвлеченными конструк-
циями наличие фигуры, которая придает смысл всем этим госу-
дарственно-правовым абстракциям. Эта фигура — буржуа, капи-
талистического частного собственника, создающего государство
по своему образу и подобию. Недаром он прямо так и сравнивает
государство с акционерным обществом, где точно также имеется
„корпоративная организация11, т.-е. правительство, общность
вложенных капиталов — бюджет и учреждения общего пользо-
вания и, наконец, отдельные акционеры, частные лица, заинтере-
сованные только в дивидендах и занятые личными имуществен-
ными делами. Не приходится поэтому удивляться, что такие якобы
внеклассовые категории, как „справедливость", „свобода", „нация",
которыми оперируют обычно буржуазные государствоведы, неме-
дленно получают у Ориу свою расшифровку. Индивидуальное
право, заявляет он, суть свободы, свободы суть правомочия,
правомочия суть собственность. Все индивидуальные права
в совокупности составляют своего рода собственность. Так свобода
жилища является одновременно собственностью на жилище, сво-
бода мысли порождает литературную собственность. „Собствен-
ность, — заключает— Ориу, представляется естественной и окон-
чательной формой индивидуальной свободы". Или взять хотя бы.
проблему самоограничения государственной власти, знаменитую
проблему „правового государства", по поводу которой в бур-
жуазных учебниках государственного права обычно пишется
столько выспренностей. Ориу не может, конечно, пройти мимо
этой проблемы; он выдвигает свою концепцию двуединого суве-
ренитета политического и юридического; он находит воплощение
юридического суверенитета в „независимой судебной власти",
которая „существует исключительно для провозглашения того»
что соответствует положительному праву", которая стоит „вне
политической борьбы" и „даже не вооружена для этой борьбы"
и т. д., и т. д. Но Орну не витает в области голых принципов,
ХМ	Е. П.А Ш У К А Н И С
он тут же поясняет в чем глубочайшая основа и сокровенный
смысл буржуазного правового государства. Дело в том, что
в государстве, которое отказалось бы осуществлять санкцию по
отношению к самому себе „сразу бы исчезли и общественное
доверие к финансам, и кредит оказываемый подрядчиками и
поставщиками, и добрая воля общества при выполнении повин-
ностей". Иначе говоря, кредитор, поставщик, подрядчик, вообще
буржуа дающий деньги своему государству, требует чтобы это
государство было поставлено с ним на равную ногу, было под-
чинено одному и тому же юридическому суверенитету.
В качестве господствующего класса буржуа создает государ-
ственную власть, как силу концентрирующую все средства при-
нуждения, как орган диктатуры, как политический аппарат, слу-
жащий исключительно целям политической борьбы, целям бес-
пощадного подавления трудящихся внутри и конкурентов во вне.
Как частный собственник, как налогоплательщик и кредитор
того же государства, буржуа требует, чтобы государственная
власть была поставлена с ним в равные условия и не обруши-
вала бы на него как на отдельного частного собственника все-
подавляющее могущество своего аппарата принуждения. Он тре-
бует, чтобы государство в этом случае было подчинено тем же
правилам оборота, которые установлены для сношений частных
собственников между собой, чтобы суверенитет политический
был подчинен суверенитету юридическому, воплощением которого
является судебная власть.
Весьма поучительно сравнить построения Ориу с доктриной
Руссо. Это тем более легко сделать, что сам Ориу неоднократно
обращается к идеям „Общественного договора" и устанавливает
свое к ним отношение.
Руссо, как известно, исходит из понятия единства и недели-
мости народного суверенитета. Есть только одна верховная воля —
это общая воля всех граждан, нашедшая себе выражение в пер-
воначальном общественном договоре и в законах. Эта воля не
отчуждаема и не допускает представительства. Депутатов Руссо,
как известно, ставил на одну доску с наемными войсками, и
о гражданах, которые пользуются этими институтами Руссо писал,
что „они предпочитают нести государственную службу не лич-
ностью, а кошельком" и в результате получают „войско, которое
ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ	ХП1
порабощает их отечество и представителей, которые про-
дают его“.
Прямолинейность и непримиримость мелко-буржуазного эгали-
тарного демократа Руссо была неприемлима для капиталистической
буржуазии еще в эпоху Великой Французской революции. Тем
более сомнений она должна вызвать в эпоху империализма. Ориу
отвергает теорию Руссо, „которая одновременно устраняет пра-
вительственный суверенитет и индивидуальные свободы поддан-
ных". Критикуя концепцию народного суверенитета, Ориу про-
тивопоставляет национальный суверенитет. Чрезвычайно харак-
терно, в чем он усматривает разницу между обоими понятиями.
«Нация — заявляет он — это социальная группа в корпоративном,
смысле, вместе со своей социальной и политической организацией,
следовательно со всеми своими правящими классами и как со
своим правительством, так и со своим народным классом". Народ
или demos представляет собой антикорпоративную и неоргани-
ческую концепцию. Это коллектив, но коллектив, в котором сме-
шаны все слои и все классы, в котором нет порядка.
Это рассуждение не требует особых комментарий. Суверенитет
нации для Ориу лишь иное обозначение классовой диктатуры
буржуазии „национальный суверенитет, — пишет он, — есть господ-
ство организованного целого, которое невольно вызывает идею-,
установившегося порядка вещей".
Если Руссо с презрением говорит о гражданах, у которых
страсть к наживе и частные дела берут верх над общественными
интересами, то Ориу считает такое положение совершенно нор-
мальным. В одном месте он употребляет образное сравнение
избирателя — гражданина буржуазного государства — с амфибией^
большую часть времени проводящую в волнах частной жизни и
лишь изредка поднимающуюся в атмосферу политической жизни.
Предполагать, что совокупность этих—„амфибий" является носи-
телями законодательной власти Ориу считает ненормальным
народ лишь присоединяется к законам, которые издают на свой
страх и риск депутаты, образующие действителиный орган зако-
нодательной власти. Кроме того, доктрина народного суверенитета
небезопасна, так она подчиняет правительство народу как „под-
данным" и делает возможным, по выражению Ориу, „перманентную
революцию, руководимую сувереном". Ориу совершенно реали-
XIV	К. ПАШ у к л н и с
стически смотрит на законодательную функцию: „никакой законо-
датель не отражает общей воли“. Даже последующее присоеди-
нение „большинства" вовсе не означает, что оно действительно
согласно с данным законом. Оно присоединяется к факту, ибо
не имеет никакого другого выхода (кроме революции, конечно).
В таком волеизъявлении, цинически замечает Ориу, заключается
меньше (!) свободы, но оно все-таки свободно.
Механика диктатуры имущего большинства над огромным
большинством трудящихся, основанная на пассивности этого
большинства, на невозможности оказать организованное сопроти-
вление разоблачается здесь со всей откровенностью. Надо отме-
тить, что народ у Ориу всегда выступает как нечто неорганизо-
ванное. „Если бы он получил организацию, то он превратился бы
в новый правительственный механизм ".
Накануне буржуазной революции идеологи буржуазии верили
в активную творческую силу „общей воли", ибо это была воля
молодого класса, перед которым раскрывалось блестящее будущее.
Теперь эта „общая воля“ берется под подозрение и обрекается
на пассивное присоединение, ибо привиллегированное меньшин-
ство занято погоней за наживой и не способно уделить доста-
точно много внимания даже общеклассовым интересам и актив-
ность действительного большинства граждан может только опро-
кинуть строй капиталистической эксплоатации.
Характерно, что Ориу представляется опасной не только док-
трина народного суверенитета, как ее излагал Руссо, но и тот
перевес закона над обычаем, который явился результатом фран-
цузской революции. Говоря о замене обычая писанным правом,
о победе закона, которая совпала с победой буржуазной рево-
люции над феодальными отношениями, Ориу отмечает, что закон
внес подвижность в социальные институты и предал им „больше
справедливости и свободыНо эта апология закона тут же сме-
няется у него тревогой „что подвижность, которую приобретают
социальные институты благодаря появлению писанного закона,
представляет серьезную опасность, состоящую в том, что она
ведет к революционному состоянию, при котором изменяющие
силы приобретают больше влияния, чем силы устойчивости".
Эта опасность, по мнению Ориу, являлась особенно грозной
в эпоху Великой Французской революции и была преодолена,
ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ	XV
как он думает, „лишь благодаря общему высокому уровню мо-
рали“. Мы знаем, конечно, что другие причины способствовали
тому, что революция, разрушившая феодальный институт остано-
вилась перед собственностью, но интересно в чем видит Ориу
средство обуздать подвижность закона". „Это средство — пишет
он — с изумительной находчивостью было извлечено из самого'
писанного закона, которому ^искусственным путем удалось полу-
чить те же гарантии, которые естественным образом даются
институтами обычного права". Ориу имеет в виду основные или
конституционные законы, поставленные над обыкновенными зако-
нами „не в виде восстановления абсолютной устойчивости, а в виде
восстановления ее в той мере, в какой это необходимо для пре-
кращения революционного состояния".
Та же самая боязнь революционных изменений обуславливает
у Ориу его стремление отыскивать всюду момент равновесия,
при котором одна сила противодействует резкому и определен-
ному действию другой, отсюда его любовь к медлительности
парламентских и административных процедур, или как мы бы
сказали, к волоките, затрудняющей принятие слишком быстрых
решений. Ориу отчетливо сознает глубокую динамичность капи-
талистической цивилизации. Но ои переносит всю динамику исклю-
чительно в сферу активности частных лиц. Государство, по его
образному выражению, должно лишь обеспечить удобные дороги,
асфальтированные шоссе, по которым направлялся бы беспре-
пятственно бурный поток экономического движения. Таким обра-
зом, Ориу мечтает соединить бешеную подвижность капиталисти-
ческого атомизированного общества с устойчивостью политических
институтов и с незыблемостью принципа частной собственности.
Его скептическое отношение к государственному вмешательству
и к преувеличениям „этатизма11 характерно не только для склада
мысли французского буржуазного юриста, но и для того общего
настроения, которое овладело капиталистическими кругами после
опыта военного регулирования хозяйства.
Ориентация всего исследования на гражданское общество и
тесная связь, которую Ориу устанавливает между публичной властью
и имущественными отношениями естественно приближает местами
его взгляды к марксизму. Это, впрочем, не мешает тому, что
обще-философское мировоззрение Ориу представляет собой
XVI	Е. ПАШУКАНИС
пестрый и беспомощный эклектизм. Достаточно, например, указать,
как разрешает он проблему необходимости и свободы или при-
чинности, и теологии. Правильная точка зрения по его мнению
состоит в том, чтобы занять золотую середину между детерми-
низмом и индерминизмом и допустить, что „к законам природы
может примешиваться (!) доля целесообразности". Исходя из
этого, Ориу полагает, что если в мироздании обнаруживается,
порядок, то „последний может хотя бы отчасти быть продуктом
воли и результатом выбора между добром и злом. Это есть —
продолжает он — финалистическая концепция, оставляющая извест-
ное место за свободой и в каждом элементе мира, не только
в человеке, но даже в атоме усматривающая известную степень
свободы".
В другом месте Ориу присоединяется к идеям Бергсона отно-
сительно творческого значения инстинкта и интуиции в противо-
положность разуму, но тут же делает характерную оговорку
„если говорить об историческом порядке явлений, то мы согласны
с .тем, что интуиция и инстинкт идут впереди разума, но мы
вынуждены признать, что в иерархическом порядке ценностей
разум занимает первое место, ибо люди все же предпочитают
устойчивость созданию нового". Таким образом, Брегсоновский
мистический интуитивизм отвергается не по существу, не по
каким либо теоретическим соображениям, но лишь из столь харак-
терного для Ориу страха перед слишком быстрым движением,
из его любви к устойчивости и равновесии. Не менее характерны
те оговорки, которыми Ориу сопровождает то место своей книги,
где его выводы оказались в слишком близком соседстве с марк-
сизмом; Ориу признает там, что „вся политическая организация
государства служит гражданскому режиму, который в существе
своем есть режим экономический, публичная жизнь и публичное
право стоят на службе частной жизни и частного права, явлений
в существе экономических, и частное право, являющееся правом
экономическим, есть общее право и образует ось всей системы".
„Таким образом, продолжает он, мы приходим к тем же выво-
дам, что Карл Маркс и Энгельс:... С той лишь разницей, правда
весьма важной, что в доминировании экономики мы нс усматри-
ваем материализма, а, наоборот, исторический спиритуализм".
И чтобы не было никаких на сей счет сомнений Ориу дает еле-
ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ	XV!!
дующую- краткую формулу, „бесспорно, экономические явления
суть наиболее важные и политические явления служат им, как
тело служит душе".
Надо, впрочем, сказать, что этот выверт, с помощью которого
одерживается дешевая победа над историческим материализмом
не изобретен Ориу. Попытки спиритуализировать экономику,
оторвав ее от материального производства и подчинив „началу
цели", „социальному регулированию" и т. д., является в настоя-
щий момент весьма модным приемом среди буржуазных эконо-
мистов.
Реалистическая и динамическая точка зрения Ориу на право
вынуждает его помимо желания давать местами почти диалекти-
ческую трактовку отдельных проблем, хотя, конечно, Ориу даже
нс применяет нигде термина диалектика. Укажем, например, его
концепцию так называемого сложного юридического акта, кото-
рая основана на чисто диалектических переходах. Юридиче-
ский акт будучи совершен, так сказать застывает, превращается
в факт, к которому „присоединяются" последующие юридические
действия, которые опять таки поочередно приобретают значение
совершившегося факта, пока наконец, цепь этих фактов в сово-
купности не даст новое качество сложный юридический акт,
например, решение прошедшее через утверждение ряда инстанций.
Ту же гибкость, то же уменье соединять противоположности
и показать переходы между ними обнаруживает Ориу в трактовке
проблемы юридического (или морального) лица, т.-е. коллектив-
ного субъекта прав, поскольку субъективная личность рассматри-
вается им как особое выражение некоторого объективно
сложившегося порядка или объективно установовшегося единства.
Наконец сюда же нужно отнести интересную постановку проблемы
о неподвижном и подвижном в праве; вещь и обязательство,
институт и договор, положение и отношение, вот ряд противопо-
ложностей, которые не отделены одна от другой глухой стеной,
но связаны и переходят одна в другую.
Буржуазно-юридическая теория государства является той
идеологической завесой, которая должна прикрыть голый факт
классового господства, узаконить, оправдать его, внушить,
что государственная власть не является простым явлением
силы, но основана на праве, не имеет классового, своекоры-
X'.'ili
E. ПАШУКАНИС
стного характера, но направлена исключительное на общие инте-
ресы. Ценность книги Ориу состоит в том, что его анализ
показывает как элементы формальной общности, публичности,
которые буржуазная государственная власть развивает по сравне-
нию с феодальным и крепостническим государством не только
уживаются с материальным рабством наемного труда, но пред-
полагают его, не только не противоречат политическим приви-
легиям имущих классов, но наоборот, особенно прочно закрепляют
в руках буржуазии государственную власть как основное оружие
ее классового господства. Разобравшись в произведении Ориу и
проведя его рассуждения через горнило марксистской критики,
читатель получит богатейший материал для подтверждения той
мысли Ленина, что „всевластие богатства потому вернее при
демократической республике, что оно не зависит от плохой поли-
тической оболочки капитализма, поэтому капитал, овладев этой
оболочкой обосновывает свою власть настолько надежно,
настолько верно, что никакая смена ни лиц, пи учреждений,
ни партий буржуазной демократической республики не колеблет
той власти" (т. XIV, стр. 306).
Л. Пашуканис.
ОГЛАВЛЕНИЕ
-----	Стр.
Преднсловие к русскому изданию .................................. V
Предисловие ко второму изданию .................................. 3
ВВЕДЕНИЕ.
ОЧЕРК ПОЗИТИВНОЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА....................... 5
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ—ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО
Глава первая.—Объективный правовым порядок................... 19
Раздел I.—Определение публичного права.................... —
Раздел II.—Понятие объективного юридического порядка, само-
стоятельно устанавливающегося в политической области .	24
§ 1-й.—О юридическом порядке . . . .................... —
§ 2-й.—Правовой порядок и создание правового строя ....	34
Статья I.—Правовой строй............................... —
Ah 1,—Соотношение между правительственной властью господ-
ства и положительным правом............................ —
Ah 2.—Равновесие между различными формами права, уста-
навливающееся в пользу закона..................... 43
Статья II.—Правовой строй устанавливается путем объектив-
ного самоограничения власти. Отделение политического
верховенства от юридического верховенства......... 46
Глава вторая.—Проблема персонификации........................ 54
Раздел 1.—Положение проблемы.......................
§ 1,—Эволюция права в направлении к юридической лично-
сти (от неорганического порядка к порядку органическому!
XX	ОГЛАВЛЕНИЕ
§ 2.	” -О субъективном и об объективном использовании поня-
тия юридической личности................................ 72
§ 3.	—Объективная индивидуальность и субъективная личность
как составные части понятия юридической личности . . .	92
Статья I.—О методе, из которого следует исходить ....
С татья II.—Доля участия объективной индивидуальности
в понятии .юридической личности...................... 95
Статья Ш.—Доля участия субъективной личности в понятии
юридической личности................................ 110
Раздел II.—Корпоративный институт и его объективная индиви-
дуальность .................................................... ИЗ
§ 1.	—Определение корпоративной	индивидуальности......	—
§ 2.	—Юридическая автономия	корпоративного	института . . .	131
Статья I.—Три формы права: дисциплинарное право, обыч-
ное право и право статутарное (основанное на законе)
непосредственно порождаются корпоративным институтом —
№ 1.—Дисциплинарное или регламентарное право................ —
№ 2.—Обычное право........................................ 138
№ 3,— Статутарное или основанное на законе право.......... 139
Статья П.—Корпоративный институт основывается самосто-
ятельно, сам создает и сам пересматривает свои статуты,—
все это в качестве объективной индивидуальности ....	156
Статья III.—Важность процедур социальных институтов как
источник права ..................................... 159
Статья IV,- Вещный характер основных юридических поло-
жений ............................................ 165
Раздел III. —Образование субъективной личности............... 172
§ 1.	—Обмен, торговля н договор............................. —
Статья I.—Гражданский оборот...............................  —
Статья II.—Договор....................................... 193
§ 2.	—Царство закона..................................... 213
Статья I.—Процесс ассимиляции, порождающий закон ...	—
Статья II,—Закон как выразитель субстанции общих идей .	224
Статья III.—Централизация всего права в государстве на
основе закона ........................................ 229
Статья IV.—Взаимоотношения закона и субъективной лич-
ности .............................................. 240
§ 3.	—Публичный режим	и гласность......................... 242
Раздел IV.—Субъективная	личность........................... 243
§ 1.	—Юридическая личность................................ —
е
ОГЛАВЛЕНИЕ	XXI
§ 2.	—Моральное лицо................................. 256
§ 3.	—Синтез морального субъекта и юридического субъекта .	274
Раздел V.—Синтез субъективной личности и объективной ин-
дивидуальности института	285
ЧАСТЬ ВТОРАЯ.-ГОСУДАРСТВЕННЫЙ РЕЖИМ
Глава первая.—Централизующие силы, приводящие к государствен-
ному режиму................................................. 293
Раздел !.—Политическая централизация нации..............
§ 1.	—Определение государства и государственного режима . .	—
§ 2.	—Политическая централизация нации и равновесие над-
строек, создающихся в результате этой централизации . .	296
§ 3,	—Юридическое понятие	нации...................... 31С
§ 4.-	-Роль территории................................. 322
Раздел II.—Экономическая	централизация нации............... 330
§ 1.—	Инкорпорирование централизованной нацией экономиче-
ского рынка............................................. —
§ 2.—	Экономический рынок инкорпорируется политическим
институтом государства посредством правовой общности
(communisme juridique)............................... 340
§ 3.—	Отделение политической власти от экономического могу-
щества и вытекающее из этого равновесие.............. 355
Глава вторая.—Идеи, находящие свое осуществление в государ-
ственном режиме............................................. 361
Раздел 1.—Идея гражданского общества или гражданской сво-
боды ......	—
§ 1.	— О значении идей в государственном	режиме........ —
у 2.—О проявляющемся в гражданском обществе естественном
равновесии между личной свободой и социальной необхо-
димостью ......................................... 364
§ 3.	- Элементы гражданского общества. Семья и частная соб-
ственность. Значение гражданского общества........... 367
§ 4.	—Разделение публичной и частной жизни в гражданском
обществе............................................. 376
§ 5.	—Гражданское общество есть классовое общество, допу-
скающее постоянное выдвижение отдельных	лиц........ 389
§ 6,	Положительные стороны гражданского общества преобла-
дают над его недостатками............................ 408
Раздел II.—Разделения, обусловливающие существование граж-
данского общества.............................................. 415
§ 1.	—Общие замечания о разделениях..................
§ 2.	—Разделение между гражданской властью и военной . , .	413
§ 3.	—Разделение между гражданской и духовной властью . .	433
Приложение к § 3. Основы закона 9 Декабря 1905 г. . .	440
§ 4.	—Разделение между индивидом и государством. Личные
права...................................................... 461
Статья I.—Основа личных прав..........................
Статья II,—Декларации прав................................. 472
Статья III.—Юридическая регламентация личных прав . . .	476
№ 1.—Юридическое определение личных прав..............
№ 2.—Установление и гарантия	личных	прав............... 479
№ 3.—Гражданское равенство................................. 482
№ 4.—Свободы ............................................. 484
№ 5,—Братства.............................................. 510
№ 6.—О свободе ассоциаций	и	об	ассоциациях.............. 512
ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ.—АДМИНИСТРАТИВНЫЙ РЕЖИМ
Глава первая.—Определение понятия, признаки и элементы админи-
стративного режима................................................ 536
§ 1.	—Определение понятия административного режима ...	—
§ 2.	Признак!! административного режима как полиции граж-
данского общества...................................... 539
Глава вторая.—Политические и социальные последствия администра-
тивного режима.................................................... 549
§ 1,	— Преимущества административного	режима................ —
§ 2.	—Отрицательные стороны	административного режима . . .	554
ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ-—КОНСТИТУЦИОННЫЙ РЕЖИМ
.Глава первая.—Определение понятия конституционного режима и по-
литической свободы................................................ 567
Глава вторая.—Национальный суверенитет............................ 575
§ 1.	—Элементы проблемы национального суверенитета	....	—
§ 2.	—Революционная доктрина делегации суверенитета	....	594
§ 3.	—Органическая теория национального суверенитета . . .	597
№ 1.	—Основы теории и методологические принципы	....	—
№ 2.	—Анализ составных элементов национального сувере-
нитета ................................................ 599
.4? 3.—Практический синтез национального суверенитета , .	616
ОГЛАВЛЕНИЕ ’	XXIII
Глава третья,— Организация суверенитета конституционного статута .	629
1. Вопрос об учредительной власти................
4$ 2.—Форма конституционного статута. Теория писанных кон-
ституций ......................................... 633
§ 3.—Практические санкции суверенитета конституционного
статута........................................... 637
Глава четвертая. —Организация представительного правительствен-
ного суверенитета .......................................... 642
§ 1,—Разделение, властей............................
§ 2.—Природа, организация и функции каждой из властей . .	649
Статья I.—Избирательная власть......................... —
Статья II.—Обсуждающая или законодательная власть . . .	657
Статья III.—Исполнительная власть.................... 663
4; 3,—Ограничение властей представительного правительствен-
ного суверенитета и организация их политической ответ-
ственности ....................................... 668
Глава пятая.—Организация суверенитета	подданства ............ 672
§ 1.	—Индивидуальные свободы, на которых покоится сувере-
нитет подданства ...................................... —
§ 2.	—Режим гласности, ответственности и подконтрольности .	675
ЧАСТЬ ПЯТАЯ.—ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ ДВИЖЕНИЕ
§ 1.	— Определение и общие признаки профессионального
движения....................................•	. . . .	683
§ 2,	—Профессиональное движение государственных чиновников 687
§ 3.	—Общественная администрация публичного интереса . . .	697
ЧАСТЬ ШЕСТАЯ,—ИНСТИТУТ СЕМЬИ
§ 1.	—Институт семьи и вопросы народонаселения........ 711
§ 2.	- Нужно ли разрушить институт семьи в целях борьбы
с уменьшением народонаселения........................ 716
§ 3.	Не лучше ли восстановить и реорганизовать институт
семьи в той мере, в какой он совместим с государствен
ным режимом.......................................... 717
ЧАСТЬ СЕДЬМАЯ,—КРИЗИСЫ И БОЛЕЗНИ ГОСУДАРСТВЕННОГО
РЕЖИМА
§ 1.	Случайности и болезни в государственной жизни ....	723
№ 1.—Определение предмета............................... —
№ 2. — Революционный дух. Эгалитарные идеи............ 725
№ 3.—Дух реакции. Культура, как организующая сила . . .	728
XXIV	О Г Л А В Л Е Н И Е
№ 4.— Сравнение двух ошибок..................... Т.
§ 2. Социальные средства борьбы с кризисами государствен-
ного режима. Воспитание свободы................. Т.
§ 3. Средства политической борьбы против кризисов государ-
ственного режима  ........................... Т.
§ 4,—Низвержение существующего сгроя и фактические пра-
вительства .................................. 1‘
ПРИЛОЖЕНИЕ -
О ЮРИДИЧЕСКОЙ СИЛЕ ПОЛИТИЧЕСКОЙ ВЛАСТИ И
О ДВУХ СЛОЯХ ПРАВА.................................. 1‘
«
основы
ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

ПРЕДИСЛОВИЕ КО ВТОРОМУ ИЗДАНИЮ
В предисловии к первому изданию настоящей работы, в 1910,
я указывал, что „Основы публичного права", включенные декре-
том от 30 апреля 1895 в программу первого экзамена на зва-
ние доктора политических наук и декретом от 1 августа 1905
под названием „Публичного права" в программу третьего экза-
мена для получения лиценциата, являются не чем иным, как „тео-
рией государства" (доклад Р. Пуанкаре по декрету от
30 апреля 1895).
Я указывал также, что при попытке построения этой теории
государства мне казалось, „что следует менее стремиться к ло-
гической теории, чем к практическому синтезу некоторого коли-
чества элементов, каждый из которых бесспорно является состав-
ной частью государства".
Таким образом упомянутое первое издание содержало скорее
координацию материалов для теории государства, чем теорию
в собственном смысле слова.
Несмотря на это она встретила благоприятный прием у чита-
телей, так как эти материалы были собраны и изучены в дей-
ствительно позитивном духе и действительно объективным
методом.
Но для человеческого ума невозможно собрать и обработать
какие-либо материалы, не имея руководящих идей, которые в свою
очередь не могут не превратиться в своего рода теорию, когда
их правильность проверена достаточным количеством наблюдений. ,
Это превращение произошло при редактировании настоящего
второго издания, которое является результатом весьма глубокой
переработки. При этом позитивная теория государства выявилась
еще больше.
Основные линии этой теории поддаются дальнейшему уточне-
нию по мере того, как путем размышления и наблюдения они
4
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
будут дополняться новыми фактами. Уже вследствие того, что
печатание настоящего второго издания было сперва прервано,
а затем сильно замедлено войной 1914 года, в конце книги
содержится больше определенности в утверждениях, чем в начале;
еще больше этой определенности во введении, которое было
написано последним, ибо мысль продолжала работать своим
чере.дом.
Постоянным читателям, следившим за моими работами в тече-
ние последних двадцати лет, привычны эти переработки, завися-
щие от последовательности результатов, получаемых, я бы сказал,
путем „лабораторных изысканий11, благодаря непрерывному при-
менению одного и того же метода наблюдения, действующего
в одном и том же направлении. Надо ли добавлять к этому, что
позитивный метод, примененный искренно, по французски, огра-
дил меня от влияния спекулятивных теорий, откуда бы они.
ни шли.
ВВЕДЕНИЕ
ОЧЕРК ПОЗИТИВНОЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА
Мы имеем здесь перед собой исследование государственного
режима, проделанное методом строгого наблюдения с помощью
руководящих идей, почерпнутых из традиции. Они создают основ-
ные линии позитивной теории государства—теории органической,
институтивной и корпоративной. В исторической борьбе между
институтами обычного права и писанным законом они знаменуют
победоносный возврат первых, чем единственно и может объ-
ясняться конституционный режим.
Прежде всего следует определить предмет исследования.
Явление государства должно рассматриваться как специаль-
ное, определенное и ограниченное; не всякая политическая орга-
низация нации заслуживает названия государства. В собственном
смысле слова государство имеется лишь тогда, когда нация орга-
низовалась в гражданское общество, т. е. когда политическая
власть господства отделилась от частной собственности, при-
обрела облик публичной власти, и таким образом создалось
отделение публичной жизни от частной жизни вместе с корпо-
ративной организацией.
В этом смысле явление государства дважды повторилось
в истории средиземноморской цивилизации.
В первый раз это явление возникло в истории Халдеи и Египта;
однако имеющиеся исторические сведения не дают еще воз-
можности высказаться о его значении в эту эпоху. Затем оно
развилось в течение тысячелетия, предшествовавшего нашей
эре. Типами государства, зародившимися в этот период и назы-
ваемыми у нас античными государствами, являются греческие
республики и римская республика. Это явление продолжало
существовать в состоянии упадка в течение первого тысячелетия
христианской эры в форме римской империи, так что общая его
продолжительность составила приблизительно две тысячи лет.
После этого государство как публичная корпорация в течение
нескольких столетий, в глубине средних веков, была заслонена
феодальной организацией. Распалась публичная власть, стерлось
6
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
разделение между публичной и частной жизнью, публичная власть
снова оказалась раздробленной и соединенной с частной собствен-
ностью, а власть господства над свободными людьми—смешанной
с хозяйской властью; снова появились, с одной стороны, рабство
и принудительный труд, с другой—частные привилегии.
Вторично, в виде реакции против феодального строя и благо-
даря римским традициям, государство как публичная корпорация
снова появилось почти у всех европейских наций в конце сред-
них веков. Оно постепенно восстановилось по типу античных
государств, однако с отличиями, в общем обозначавшими собою
прогресс. Начиная с XIV столетия современное государство одер-
жало верх над феодальной организацией, следы которой однако
просуществовали до революции 1789 года. Лишь с конца
XVIII столетия современное государство может считаться очи-
щенным от всякой феодальной примеси, как новый режим в про-
тивоположность старому режиму.
Впрочем на этот раз это явление проявилось на гораздо более
обширной географической базе: оно вышло за пределы среди-
земноморского бассейна и охватило все части света. Оно проявилось
с большой силой и должно продлиться более тысячелетия, тем
более, что существует мало шансов на поглощение когда либо
национальных государств всех пяти частей света одним государ-
ством подобно тому, как античные государства средиземномор-
ского бассейна были поглощены римским государством.
Предметом нашего изучения является государственный
режим, поскольку он представляет собой государство, т. с.
режим одновременно политический, экономический и юриди-
ческий, овладевающий нацией, видоизменяющий ее, налагающий
на нее определенную форму и становящийся средой, в которой
существуют индивиды. В итоге:
1. Государственный режим представляет собою историческое
явление национальной метаморфозы. Он таким образом предпо-
лагает, как нечто данное, наличие нации с ее населением, быто-
вым укладом, исторической цивилизацией и первобытными поли-
тическими и социальными организациями. Эта национальная мета-
морфоза должна рассматриваться отчасти как дело человеческой
воли и человеческого разума в приложении к проблеме социаль-
ной организации. Она имеет целью осуществить некую общую
концепцию корпоративной организации с определенным идеалом.
Этим идеалом является гражданская жизнь или гражданская
свобода, дополняемые и обеспечиваемые политической свободой.
Такая метаморфоза возможна лишь потому, что она наступает
в период, когда развитие высокой материальной цивилизации
совпадает с появлением более высокой морали. В корпоративной
форме государства закрепляется социальный строй, сообщающий
институтам гибкость и подвижность, достаточные для того, чтобы.
ОЧЕРК ПОЗИТИВНОЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА
7
сделать возможным материальный прогресс, и обладающие тем
не менее достаточной устойчивостью благодаря появлению новой
моральной платформы.
2. Гражданская жизнь, составляющая объект государствен-
ного режима, характеризуется разделением между политической
властью господства и частной собственностью, которые в изна-
чальных организациях нации, предшествующих государственному
режиму, всегда бывают слиты вместе.
Что касается самого этого разделения, являющегося основой
одновременно и политической власти государства и свободы,
то необходимо выяснить, как оно наступает. Оно происходит
путем двух параллельных процессов: централизации права и цен-
трализации политической власти.
I. Проследим сперва централизацию национального права; эта
централизация состоит в том, что установление правовых норм,
а также и их санкций, становится делом центральной политиче-
ской власти. Эта юридическая централизация составляет субстан-
цию правительственной власти, отделенной от частной собствен-
ности, т. е.—судебной и полицейской власти, свободной от всякой
патримониальной примеси.
В то же время централизация национального права в силу
одного того, что оно ставится под господство центрального пра-
вительства, имеет результатом включение его в государство
и таким образом кладет начало процессу его инкорпорации;
следует обратить внимание на то, что у нецентрализованных
наций обычное право остается, так сказать, экстерриторизованным
в институтах, ускользающих от действия центральной полити-
ческой власти.
В отношении установления правовых норм юридическая центра-
лизация происходит следующим образом:
1.	Она возникает из замены обычая писанным законом; пуб-
личная власть участвует в формальной процедуре установления
закона, между тем как в установлении обычая она не участвует.
2.	Писанный закон, становящийся основой правового режима
государства, приносит с собой устойчивость положения, сильно
отличающуюся от устойчивости обычного права в том смысле,
что она совместима с большей долей подвижности, а следова-
тельно, и с большей суммой общих свобод, так как свобода не
обходится без некоторой возможности изменений.
Действительно, писанный закон, хотя в принципе и устанавли-
ваемый навсегда, может быть изменен решением правительства
путем сравнительно скорой процедуры, тогда как в распоряжении
какой либо социальной власти не существует никакой такой про-
цедуры, путем которой обычай мог бы быть изменен в обычном
порядке.
8
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Однако подвижность, вносимая в юридические положения
господством писанного закона, дает себя чувствовать в области
публичной жизни больше, чем в области частной жизни. Это про-
исходит от того, что в области публичной жизни закон призван
регулировать положения, основывающиеся исключительно на
властвовании, тогда как в области частной жизни он призван
регулировать положения, основывающиеся на частной собствен-
ности, которая естественно гораздо более устойчива, чем прави-
тельственная власть.
Из этого видно, что „raison d’etre" появления государствен-
ного режима в те исторические эпохи, когда он возникает, состоит
в необходимости ввести в социальные институты большую под-
вижность, чтобы придать им больше справедливости и сво-
боды '.
3.	Но подвижность, которую приобретают социальные инсти-
туты благодаря появлению писанного закона, представляет серь-
езную опасность, состоящую в том, что она ведет к революцион-
ному состоянию, при котором изменяющие силы приобретают
больше влияния, чем силы устойчивости. При своем появлении
и в течение довольно долгого переходного периода государствен-
ный режим избегает этой опасности, так как продолжают суще-
ствовать институты обычного права, которых писанный закон еще
не касается. Еще и в настоящее время некоторые государства нахо-
дятся в этом промежуточном положении, представляющем собою
смесь институтов обычного права и писанного закона. Но дока-
зательством существования этой опасности является французская
революция 1789 года, когда революционные принципы распро-
странились на добрую половину света.
Между тем, революция 1789 года была не чем иным, как пол-
ным наступлением эпохи писанного закона и систематическим
разрушением институтов обычного права. Из этого последовало
перманентно - революционное состояние, так как подвижность
писанного закона уже не уравновешивалась устойчивостью извест-
ных институтов обычного права и потому изменяющие силы при-
обрели больше влияния, чем силы устойчивости. Во Франции
социальная и политическая жизнь, совершенно лишенная инсти-
тутов обычного права, могла временно и со многими толч-
ками продержаться лишь благодаря общему высокому уровню
морали.
Однако политическое средство для улучшения этого поло-
жения было найдено в конституционном режиме; с изумительной
1 Противопоставление феодального режима государственному режиму и про-
тивопоставление эпохи обычая эпохе закона — оба являются классическими. Они
являются таковыми не только для историков права, но проникают и в социоло-
гию; Бэджот (Bagehot) отводит им место в своих „Научных законах развития
наций* в форме противопоставления эпохи обычая эпохе дискуссий.
ОЧЕРК ПОЗИТИВНОЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА
9
находчивостью оно было извлечено из самого писанного закона,
от которого искусственным путем удалось получить те же гаран-
тии, какие естественным образом даются институтами обычного
права. Этот прием состоял в выдвижении на первый план неко-
торых законов, более торжественных, чем другие, и признавае-
мых стоящими над другими, как если бы они были освящены
давним обычаем: этими законами утверждаются основные инсти-
туты корпоративного статута.
Благодаря этому подражанию обычному праву, в виде торже-
ственного порядка издания писанных конституций, снова появи-
лось господство основных институтов над обыкновенными зако-
нами, но не в виде восстановления абсолютной устойчивости,
а в виде восстановления ее в той мере, в какой это необходимо
для прекращения революционного состояния.
Вместе с тем путем подобного рода подражания восстановлено
было и значение обычного права как такового; при этом появи-
лось понимание того, что обыкновенные законы, престиж кото-
рых был поколеблен, могут быть устанавливаемы или отменяемы
обычаем.
Восстановление институтов на основе корпоративного статута
государства соответствует определению понятия справедливости;
последняя (justice) становится „тем видом порядка, который
устанавливается внутри свободного корпоративного организма,
в котором живут свободные люди, являющиеся его членами,
тогда как корпоративный организм образуется объективно для
обеспечения его членам максимума свободы, ограждая вместе
с тем свое собственное существование". Справедливость таким
образом перестает быть холодной абстракцией и становится на-
правляющей силой, действующей в сфере организованного суще-
ствования.
Это корпоративное понятие справедливости в свою очередь
соответствует той идее, что корпоративная социальная органи-
зация, уравновешиваемая конституционным режимом, есть высший
из мыслимых типов организации, так как она соответствует
образу человеческого существа, созданного по образу и подобию
бога.
Божественное право главы государства составляло монархи-
ческий принцип, божественное право .народа — революционный
принцип; божественное право организованной национальной кор-
порации, членами-участниками которой состоят отдельные лич-
ности, является всецело конституционным принципом.
Это впрочем никоим образом не ведет к превращению нацио-
нальной корпорации в сверхчеловеческое и трансцендентальное
•существо в смысле прусского государства, так как отдельные
личности являются членами и участниками государства. Консти-
туционный статут, являющийся единственной реальностью, через
10
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
которую утверждается суверенность национальной корпорации,
сам является лишь элементом чисто юридическим, то есть соот-
ветствующим справедливости в том ее понимании, которое дано
выше.
II. Если теперь мы перейдем к элементу политической центра-
лизации нации, то придем к следующим положениям:
1.	Одновременно с правовым режимом государства, политиче-
ская и экономическая индивидуальность нации также централи-
зуется в целях создания капитала в виде организованных сил и
идей и достижения таким образом одновременно и большей силы
и большей свободы в управлении всеобщими интересами публич-
ной жизни
2.	Как только политическая и экономическая индивидуальность
нации централизуется подобным образом, в ней намечается тен-
денция к корпоративности и к персонификации, потому что благо-
даря имеющемуся у нее и внушающему публичное доверие капи-
талу сил и идей она начинает существовать как потенциальная
сила, основывающаяся на прошлом и устремленная в будущее.
Таким образом государство стремится сделаться юридическим
олицетворением нации.
Следует отметить, что государство есть организация, движу-
щаяся по пути к персонификации. Это не есть изначально суще-
ствовавшее юридическое лицо, организующее политическую и
правовую централизацию, а наоборот—изначально существовавшая
централизация, организующаяся в корпоративное юридическое
лицо.
Если, хотя бы в виде словесного образа, допустить дуализм
тела и души, и если отождествить политическую и правовую цен-
трализацию с телом, а юридическую (моральную) 2 личность —
с душою, то занятая нами позиция состоит таким образом не
в объяснении тела душою, а наоборот—души телом, в предста-
1 Политическая и административная централизация имеет конечной целью
мобилизовать и объединить ресурсы нации и поставить их в распоряжение цен-
тральной правительственной власти. Она составляет огромную силу, так как сопро-
вождается разумной диференциацией функций, и так как все мобилизованные
и капитализированные ресурсы наилучше используются через специальных агентов
центральной власти.
Достаточно напомнить мобилизацию национальной армии, которая до мельчай-
ших деталей может быть подготовлена заранее, и капитализацию военного опыта,
медленно происходящую в канцеляриях военного министерства, в штабах, в офи-
церских и унтер-офицерских кадрах; все это—последствия централизации, позво-
ляющие быстро развернуть значительные военные силы.
- Коллективный субъект права для обозначения которой у нас обычно приме-
няется технический термин .юридическое лицо1', во французской юридической
литературе обозначается термином personne morale (моральное лицо). Мы предпочли
 этот необычный буквальный перевод, чтобы оттенить разницу в терминах .юри-
дическое лицо" (personne morale) и „юридическая личность11 (personne juridique).
обозначающим просто субъекта прав.—Ред.
ОЧЕРК ПОЗИТИВНОЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА	И
влении о ней, по формуле Аристотеля и св. Фомы Аквинского,
как об „акте органического тела“ и в объяснении, каким образом
тело, заключающее в себе в потенциале корпоративную душу, само
стремится путем своей организации к ее осуществлению
Итак при рассмотрении публичного права мы исходим не из
субъекта, т. е. мы не объясняем организации государства веле-
ниями субъективной воли изначально существовавшего мораль-
ного лица; мы подходим к публичному праву объективно, так
как признаем, что государственное тело само собой организуется
как порядок вещей путем элементарной активности. Но мы должны
добавить, что в силу потребности в свободе это государственное
тело стремится к персонификации.
3.	Действительно, чтобы обеспечить свою политическую сво-
боду от покушений своего диференцировавшегося волевого
органа, каковым является правительство, централизованное госу-
дарство принуждено организоваться в виде корпоративной инди-
видуальности путем следующих процессов:
а)	представительной организации правительства;
б)	разделения властей и децентрализации;
в)	выработки конституционного статута.
Эта организация способствует осуществлению правового по-
рядка, так как выработка конституционного статута влечет
за собою различение между конституционными и обыкновенными
законами, подчиненное положение этих последних и, тем самым,
подчиненность правительственного права статуту.
Впрочем при режиме национального суверенитета эта подчи-
ненность не является отрицанием суверенитета, так как высшая
власть конституционного статута представляет собою одну из форм
национального суверенитета, и если правительственный, даже
законодательный суверенитет ограничивается суверенитетом ста-
тута, то это все же есть лишь ограничение одной формы нацио-
нального суверенитета другой его формой, т. е.—это есть нацио-
нальный суверенитет, ограничивающий сам себя.
III. Если мы попытаемся выразить эти отдельные черты госу-
дарственного режима в формулах, которые могут рассматри-
ваться как определения понятий, то мы приходим последова-
тельно к следующим положениям:
1. Государственный режим является метаморфозой, наступаю-
щей в известный момент истории нации-в целях ее централизации,
н инкорпорации или включения гражданского общества в корпо-
ративный организм, ресурсы которого капитализируются и функ-
ции которого диферепцируются под руководством центральной
публичной власти. Государственный режим увеличивает могу-
’Saint Thomas, Somme theologique, II, la, 76 и 4.
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
щество нации и в то же время делает из нее среду существо-
вания, в большей мере проникнутую свободой и справедливостью;
но при этом цель увеличения организованного могущества должна
оставаться подчиненной цели возрастания свободы и справедли-
вости.
Эта метаморфоза наступает благодаря двум параллельным
процессам: процессу централизации и и н те р и о р из а ци и права
на основе писанного закона и процессу политической централи-
зации на основе разделения между суверенной политической властью
и частной собственностью, каковой процесс завершается корпора-
тивной организацией государства вместе с выработкой статута.
2. Короче говоря и определяя скорее государство, чем госу-
дарственный режим, „государство есть централизация нации в целях
включения в нее гражданского общества посредством организации
нации в корпоративную индивидуальность при наличии суверен-
ной власти, при режиме внутреннего закона и господства статута".
Главная часть настоящих „Основ публичного права" не является
как можно было бы ожидать, систематическим развитием выше-
изложенных руководящих идей, а лишь исследованием важнейших
проблем публичного права в свете этих идей; это зависит от
того, что есть некоторые учебные вопросы, в которых нельзя
•обойтись без своего рода традиционного подхода, а также от
того, что удобнее не вполне подчинять сложные проблемы систе-
матическим идеям, которые всегда рискуют оказаться слишком
узкими.
Материал разделен на несколько частей, из которых для нас
здесь имеет интерес только первая; она посвящена установле-
нию основ конструкции публичного права, которые сведены к двум:
объективному правовому порядку и тенденции к персонификации.
I. Прежде всего перед нами стояла задача объяснить, каким
образом государственный режим и публичное право основываются
объективным образом ввиде порядка вещей, существующего ранее
морального лица, а не.субъективным образом, велениями субъек-
тивной воли изначально существовавшего морального лица.
Это именно та проблема, которую Руссо тщетно пытался раз-
решить с помощью гипотезы социального договора и которую я,
в свою очередь, попытался разрешить с помощью понятия „кор-
поративного института", объективно основывающегося
и самого себя уравновешивающего, в частности путем равновесия,
называемого установленным правопорядком, сущность которого
лежит в подчиненности правительственных источников права
праву, уже установившемуся в нации.
„Общественный договор" без сомнения, предполагается предше-
ствующим установлению государства как морального лица, но
с одной стороны он был гипотезой весьма гадательной, а с другой—
ОЧЕРК ПОЗИТИВНОЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА	1S
объяснял установление права и государства единственно лишь
действием индивидуальных договаривающихся воль. Теория кор-
поративного института, уравновешиваемого верховенством „уста-
новившегося правопорядка", основывается на том факте, что
в истории государства нет ни одного уловимого момента, когда
бы не существовало права, уже установившегося в нации ранее
права, имеющего быть созданным, так что государство есть
только реорганизация нации. Кроме того существование государ-
ства сводится не к индивидуальным волям, а к факту социаль-
ного института.
Каков бы ни был источник „уже установившегося правопорядка",
будь то закон или указ, единственное, что имеет значение—это го,
что в соответствующий данный момент это право „уже установи-
лось". Этот факт „установившегося права" сообщает ему специ-
альную силу, происходящую не от какой либо отдельной челове-
ческой воли, не от какой либо определенной социальной власти
и даже не от всеобщей воли, хотя и можно признать, что путем,
феномена медленного присоединения граждан, в отношении его
действительно осуществляется всеобщая воля. Специальная сила
установившегося правопорядка происходит материально из его
приспособления к реальностям корпоративной структуры, а фор-
мально— из факта его мирного длительного существования, за-
ставляющего предполагать его признание со стороны всех. Мир-
ное длительное существование само зависит отчасти от силы инер-
ции, под действием которой происходит и псхологическое при-
соединение, а также приспособление вещей, что превращает факты
в право.
Короче говоря, „установившееся" право есть писанное
право, вдобавок сделавшееся обычным, а потому пользующееся,
сверх силы закона, также и силой обычая. Именно этому устано-
вившемуся праву и подражают писанные конституции с помощью
различных редакционных ухищрений.
Право таким образом установившееся в нации, явно чуждо
субъективной воле государства как морального лица, хотя объектив-
ным образом оно и может рассматриваться как один из элемен-
тов суверенной власти корпорации.
Теперь перейдем к созданию правительственного права, в том
числе и писанного закона. Руссо предполагает, что закон — сам
по себе выражение всеобщей воли; это неверно. Факты показы-
вают, что в момент своего издания закон по необходимости выра-
жает всеобщую волю не более, чем указ государя, и закон также
является своего рода волей государя, с той лишь оговоркой, что
здесь место государя заступает парламентское и избирательное
большинство. Конечно законодательная организация имеет пред-
ставительный характер, и следовательно есть возможность пред-
полагать, что эта воля большинства ближе к всеобщей воле, чем
14
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВД
указ государя; но это—вопрос лишь большего или меньшего при-
ближения.
Таким образом никакой источник правительственного права не
отождествляется вполне со всеобщей волей в тот момент, когда
он создает новое право; но в таком случае, и принимая во вни-
мание, что созданные нормы не сразу начинают пользоваться
признанием—откуда же происходит их временный авторитет?
Откуда исходит авторитет указа и авторитет нового закона? Это—
важная проблема, а именно проблема авторитета.
Есть принудительность в юридической силе правительственного
права, еще не принятого и не приспособленного; эта принуди-
тельность требует оправдания. Она может быть оправдана только
необходимостью, которая заставляет людей, составляющих группу,
временно маршировать вместе дабы в противном случае не под-
вергнуть опасности существование самой группы; личная незави-
симость приносится в жертву в пределах этих необходимых
потребностей, из которых каждая временна, но которые в дей-
ствительности постоянно сменяют одна другую, так что принцип
авторитета оказывается всегда необходимым (см. добавление
в конце книги).
Таким образом в то время как над „установившимся в нации“
правом господства статическая необходимость принципа инерции
и само это право может явиться осуществлением единодушного
согласия, создание правительственного права подпадает под дей-
ствие динамических необходимостей принципа авторитета. Несо-
мненно, правительственное право стремится стать осуществлением
единодушия и ищет этого; но в то же время его авторитет опи-
рается па необходимость действия большинства.
Впрочем сами операции, которые его порождают, являются
символами коллективного и мажоритарного поступательного дви-
жения группы. Это приводит нас к понятию процедуры, которая
есть не что иное, как главный факт коллективного движения группы,
используемый для создания правовых норм.
Следует заметить, что жизнь социальной группы, наделенной
известной организацией и известным постоянством и следовательно
составляющей устойчивый институт, целиком заключена в круг
процедур и обрядов. С одной стороны, эти процедуры предста-
вляют интерес для каждого из членов группы, а в то же время
придают ритм жизни всего коллектива. С другой стороны, они,
хотя и сопровождают общее движение коллективной жизни, имеют
тенденцию к дроблению на специальные процедуры, сопровожда-
юш.ие специальные операции этой жизни. Впрочем в этом при-
способлении они подвержены закон}'’ равновесия и ритма, регу-
лирующему их, придающему им связность и единство, дающему
им начало, плавное развитие и заключение, что собственно говоря
и делает их операциями или актами.
ОЧЕРК ПОЗИТИВНОЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА
15
Эти процедуры становятся источниками права, когда ведут
либо к установлению правовой нормы, либо к присоединению
к правовой норме, которая установлена соответствующей иници-
ативой.
Подобные процедуры, представляющие интерес для всех чле-
нов группы, могут быть организованы формальным образом.
Такова представительная и законодательная процедура, из кото-
рой в наших современных государствах появляется писанный закон,
причем избирательные процедуры создают представителей нации,
а парламентские процедуры служат публичному обсуждению
закона и подготовляют присоединение нации к закону, принятому
ее представителями.
Этот элемент процедуры, охватывающий решения и присоеди-
нение в одном и том же контексте ритмических движений и пре-
вращающийся в основную юридическую фигуру—в источник
мажоритарного права, являющегося матерью законов—был пред-
метом долгого изучения.
Так в государстве, рассматриваемом как корпоративный инсти-
тут, правовой порядок организуется действительно объективным
образом путем равновесия, создающегося между установившимся
правом и источниками права, это равновесие окончательно завер-
шается при конституционном режиме в виде правового по-
ря д к а, т. е. в виде подчинения правительственных источников права
праву, установившемуся в нации в форме статута. Равновесие
является объективным либо в своем элементе „установившегося
права0, зависящем от закона инерции, либо в элементе источни-
ков права, сводящемся к процедурам, связанным с самой жизнью
социального института, жизнью чисто объективной, не вызываю-
щей никакого вмешательства субъективной воли морального лица.
Если после этого задать вопрос, каким образом какая-либо
норма положительного права устанавливается в государственном '
режиме, то ответ будет, что она устанавливается двумя путями.
При первом норма формулируется и получает исполнительную
силу со стороны политической власти при помощи одного из источ-
ников писанного права—закона или регламента, т. е. путем про-
цедуры. При втором норма медленно устанавливается путем
длительного спокойного существования, т. е. по существу путем
обычая, если только она не выходит из употребления и не видо-
изменяется (см. добавление в конце книги).
Правовой порядок в государстве состоит не только из общих ;
правовых норм, но также и из частных правовых состояний.
Теперь в моде сводить их все к правоотношению. Мы отвели
ему должное место и изучили его два источника, которыми явля-
ются, с одной стороны, договор, с другой—потребности граждан-
ского оборота. Но наблюдение доказывает, что источником
частных правовых состояний служит не что иное, как право-
16
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
отношение, т. е. правовой институт, являющийся печем
иным, как фактическим положением или фактической организа-
цией, связанной с совокупностью политических и правовых обстоя-
тельств, существующих в государстве, и приобретающей совер-
шенно так же, как и общие нормы, юридическое значение путем
освящения или узаконения, которое вытекает из психологического
присоединения и согласия граждан, а также из приспособления
вещей под влиянием силы инерции, так как только благо устой-
чиво и обладает внутренней связью.
II. Остается затем факт постепенного движения по направлению
к персонификации, который также долго изучался, в виду основ-
ного значения теории морального лица; он рассматривается
с крайне своеобразной точки зрения, в виде явления, постепенно
наступающего самопроизвольным образом; при этом имеется в виду
не столько моральное лицо, сколько факт персонификации уже
прежде существовавшего объективного института. Подобная поста-
новка проблемы, позволяющая различать и разделять, что отно-
сится к объективной индивидуальности, а что действительно свой-
ственно субъективной! личности, имеет, полагаем мы, то преимуще-
ство, что ставит вопрос под новым углом зрения.
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ
ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО
Освовы публичного права

ГЛАВА ПЕРВАЯ
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК
РАЗДЕЛ I
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
I. Объективное ил и суб ъективное оп ределение.—
С первых же шагов изучения публичного права возникает врпрос
относительно точки зрения и метода: необходимо выяснить, сле-
дуст-ли рассматривать это право с субъективной, или с объек-
тивной точки зрения. При этом было бы бесполезно утверждать/,
что допустимы обе точки зрения и что в публичном праве конечно
одни вопросы носят объективный, а другие субъективный характер.
Должно быть высказано определенное мнение, так как оба эти
подхода не могут иметь равного значения; по необходимости
одна из этих точек зрения преобладает над другой, а следова-
тельно является основной точкой зрения, определение которой
крайне важно.
Старые авторы публичного права стояли на объективной точке
зрения юридического порядка; чтобы в этом убедиться доста-
точно обратиться к „Трактату по публичному праву" Домй (Domat),
прочесть его предисловие и проанализировать оглавление
Идеи наших старых авторов умаляются, когда они в истории
публичного права заносятся в рубрику „полицейского режима",
,,Polizeistaat“, и когда этот якобы полицейский режим противо-
1 На неотступную заботу о правовом порядке, указывает целый ряд мест •
а „Трактате по публичному праву", но в особенности — предисловие. Прежде
всего в изложении плана работы: „Первая книга охватит предметы, касающиеся
управления и общей политики государства, и всего того, что составляет его
порядок; вторая будет говорить о функциях лиц, поставленных для поддержания
этого порядка: судей и других должностных лиц, участвующих в отправлении
государственных функций; третья будет содержать способы репрессий и наказания
тех, кто нарушает этот порядок, и т. д.'. Таким образом все основано на понятии
порядка. Далее: „можно прибавить, что так как публичное право рассматривает
общий порядок человеческого общества и что в законодательстве создан план
этого общества.... и что этот план содержит большое количество принципов,
существенных для порядка этого общества и всего, что должно составлять этот
порядок.... Читатель не потеряет без пользы время за чтением этого трактата".
Постулат порядка доминирует таким образом не только в публичном праве,
но также и в гражданских законах.
20
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
поставляется правовому режиму или „Rechtsstaat“, который будто бы
является режимом современного государства (ср. Отто Мейер,
Германское административное право, франц, изд., I, с. 42 и след.).
Такого рода противопоставления искусственны. Когда Домй.
мыслил публичное право как соответствие порядку, дело шло
не только о порядке в политическом смысле слова, но и о порядке
институтов. Если же современный государственный режим выде-
лил новый юридический элемент, каковым является закон, то еще
не сказано, что сам закон не может являться средством выра-
жения порядка институтов; в этом случае мы не выходили из
пределов правопорядка.
И для него, и для той массы юристов, коих общие убеждения
он представлял, существовал некий „порядок вещей‘:, и право
являлось „соответствием порядку". Но, прежде всего, порядок
вещей, на который они ссылались, был порядком предустановлен-
ным, богословски обоснованным, понятие коего уже не соответ-
ствует современным идеям; затем, старые авторы не владели
тем строгим методом, который применяется нами ныне, они
больше описывали, чем классифицировали, они не стремились вы-
делить юридические принципы и затем строго придерживаться их
применения. Настал момент, когда их произведения стали казаться
запутанными, и даже стало казаться, что многое в них лишено
юридического характера, так как не охватывается одним общим
синтезом. Чем более они выставляли напоказ идею порядка, тем
более они представлялись беспорядочными; от этого пострадала
сама идея порядка.
В значительной степени это отрицательное отношение обра-
зовалось как результат сопоставления с работами по частному
праву. Частное и в особенности гражданское право были мето-
дически разработаны, начиная с XVII столетия во Франции и Гер-
мании, на основе принципа юридического отношения; гражданское
право, которому стоило здесь лишь следовать традициям римского
права, нашло принцип для классификации, юридическую личность
(persona).
Теория юридической личности, с ее придатками в виде иму-
щества и ответственности, является для юридических отноше-
ний регулятором par exellence. Она покоится на идее, что каждый
осуществляет свое личное право по своему личному решению
и под своей личной ответственностью; во всех этих определе-
ниях личного права она находит надежный и удобный принцип
для различения и классификации гипотез; в то же время она
удовлетворяет наиболее настоятельной из потребностей юриди-
ческих отношений в частной жизни — потребности распределения
рисков и урегулирования ответственности. Неизвестно, насколько
беспредельно принцип юридической личности отвечает всем
надобностям частной жизни; уже несколько"лет, как обнаружи-
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК
21
ваются признаки недостаточности его ’, но он всегда останется
осью системы, и нет сомнения, что в течение XVIII и XIX вв.
как у французских цивилистов, так и у германских пандекти-
стов она неизменно занимала центральное место на юридиче-
ской сцене.
Вот те условия, при которых около 1865 один германский
юрист, которого его соотечественники называют „высокочтимым
Гербером", констатируя и оплакивая то запутанное состояние,
в каком тогда находилась наука публичного права, возымел наме-
рение реорганизовать ее на современный лад путем введения в нее
единой основы классификации. Он недалеко пошел в поисках
этой основы, он взял ту, которая была под рукой и которая
господствовала в частном праве, а именно—теорию юридической
личности. Государство, согласно определению, вскоре ставшему
классическим, сделалось „субъектом прав господства над свобод-
ными людьми", т. е. юридическим существом, могущим осу-
ществлять над свободными людьми права господства, понимаемые
как юридические отношения господства с одной стороны и под-
чинения с другой 1 2. Так называемая школа „господства" была
основана на двойном базисе—юридической личности и юридиче-
ского отношения. Первой ее заботой было выбросить из публич-
ного права в качестве непринадлежащих к правовым темам все
тзопросы, не относившиеся к осуществлению государством его
собственного права по его собственной воле и объяснить всякую
государственную организацию велением субъективной воли госу-
дарства 3.
Но это оставляет вне публичного права всю область объек-
тивного бытия и созидания государства, а между
тем государство, как и все моральные лица или ассоциации, или
торговые общества, имеет или получает свое объективное бытие;
оно имеет свой период созидания, и даже можно утверждать,
что этот период созидания продолжается во все время его суще-
ствования, поскольку государство постоянно видоизменяется, ре-
организуется, реформируется и возобновляется. Государство, даже
рассматриваемое как моральное лицо, объективно Основывается
на разнообразных, работающих над его созиданием силах, —
1 Ср. G е п у, .Methode d’interpr£tation en droit prive“, p. 116 et s.
2 Gerber, Grmidziige eines Systems des deutschen Staatsreclits, 1-е изд.,
1865. В качестве исключительного сторонника доктрины „Herrschaft" или прав
господства, см. Laban d, Staatsrecht des Deutschen Reiches, I, Jellinek,
Allgerneine Stantslehre, c. 121—125, 144—152, 160, 388; System der dffentlichen subje-
etiven Reclite, c, 24 и след.; lehring, Der Zweck im Recht, I, гл. I, Rehm, Allge-
ineiiie Staatslebre, c. 38 и след.; Orlando, Primo trattato complete di diritto am-
ininistrativo. I. с. 3 и след. Ср. Go rn b о t h e с г a, La conception juridique de 1’Etat^
Paris, 1899, n для критики: D u g u i t, L’Etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, c.
229 и след.; Manuel du droit public, I, c. 43 и след.
3 Ср. Лабанд, op, cit., !, с. 117; И ел линек, Общее учение о государстве.
90
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
на правительстве, международных влияниях и деятельности его
собственных граждан.
Невозможно, чтобы эта область объективного обоснования
государства, содержащая такие высокоинтересные проблемы, как
например проблемы конституционной организации и конститу-
ционного строя, оставалась вне публичного права.
Это было возможно лишь при наличии настоящей аберрации,
показывающей, какое тираническое влияние имеет неправильно
избранная точка зрения.
Действительно, Гербер явился жертвой оптического обмана.
Из того, что точка зрения юридических отношений доминирует
в частном праве, он вывел заключение, что она должна доми-
нировать также и в праве публичном. Он ошибался и известное
количество признаков должно бы было предупредить его об этом
.заблуждении:
1.	Публичное право постепенно отделилось от частного права:
если оно отделилось от него, то несомненно потому, что отли-
чается от него, и так как процесс отделения происходит уже
в течение веков и выявляется все более и более, то надо думать,
что он основывается не только на различиях в деталях или
оттенках, но в радикальных различиях, в частности—в различии
точек зрения.
2.	Практический интерес теории юридической личности и юри-
дических отношений в частном праве состоит в том, что она
имеет организующее влияние в области денежной ответственно-
сти, и что, в отношении частной жизни, распределение этой
ответственности составляет главную заботу; но незаметно, чтобы
денежная ответственность занимала большое место в публичном
праве, — она заняла таковое в административном праве, но адми-
нистративное право не составляет всего публичного права.
3.	Наконец то количество предметов, которое доктрина „гос-
подства" заставляет вынести за пределы публичного права и то,
как суженно она понимает это последнее, должны были сами
по себе открыть глаза исследователям; возможно, что функции
или предметы ведения учреждений не имеют большого значения
в частной жизни, хотя и это . начинают оспаривать, но кто же
в государственной жизни мог бы относиться безразлично к функ-
циям государства или к предметам ведения государственных
учреждений? И если эти предметы преобладают в государствен-
ной жизни, то каким образом могло бы быть иначе в публичном
праве? Юридическая личность государства интересует фиск
и администраторов, но публичное право не для того существует,
чтобы формировать агентов фиска, оно даже существует не
единственно для того, чтобы формировать администраторов—оно
существует, чтобы формировать граждан, избирателей и будущих
законодателей. Им гораздо нужнее знать, каковы основные устои
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК
23
организации государства и какова юридическая дисциплина его
жизни, чем знать, каким образом осуществляются права государства.
Сознание недостаточности доктрины „господства" не замед-
лило обнаружиться, и она подверглась уже сильным напад-
кам 3; тем не менее она сопротивляется и удерживается, потому,
что не заменена другою, а правильно говорится, что разрушается
только то, что заменяется 3.
Ее не заменили, так как не сумели ни выделить принципа клас-
сификации, который в публичном праве мог бы быть поставлен
на место теории юридической личности, ни, лучше сказать —
точки зрения, с которой классификационный принцип, извлечен-
ный из юридической личности, мог-бы быть рассмотрен объек-
тивным образом.
Мы попытаемся определить эту объективную точку зре-
ния; при этом, однако, дело не в поисках чего-либо нового.
В этом состояла ошибка Дюги, столь много сделавшего для
борьбы с немецкой доктриной „господства"; его конструкция,
основанная на „норме права" не может быть принята, так как
она является лишь усовершенствованной формой революционной
доктрины о верховенстве закона. Не надо нового, надо лишь
„старо-новое". Следует снова взять положения наших старых
авторов о правовом порядке и верховенстве учреждений и поста-
раться уточнить их. С правом дело обстоит как и с литературой:
классические темы в них вечны, но время от времени следует
обновлять их форму.
II. Наше определение. Вот предлагаемое нами опреде-
ление: публичное право — это право, которое путем
создания институтов и путемкорпоративной персо-
нификации политической организации упорядо-
чивает область публичных отношений в целях сво-
боды и справедливости.
Это определение приближается к определению римских юри-
стов: jus publicum est quod ad statum rei romanae spectat s; если
заменить слова „rei romanae" словами „rei publicae", то окажется,
что римляне, говорили буквально следующее: „публичным правом
является то, которое своим предметом имеет публичный порядок
вещей" (I’etat de la chose publique). Прекрасное определение,
потому что оно ставит на первый план не юридическую личность
государства, а известный публично-правовой порядок вещей, извест-
ное правовое положение институтов.
1 Ср. Duguit, L’Etat, le droit objectif et la lol positive, 1901, c. 229 и след.
2 Школа „господства" еще продолжает считаться школой по преимуществу
догматической. См. Manfredi Siotto Pinto г, Prefazione alia prima verzione
italiana del diritto publico del imperio germanico di Paolo Laband. Cp. Francois
Geny, Science et-technique en droit priv£ positif, 1914, c. 10, прим. 1.
2 У л ь ч и а н, закон 2, D, De justit. et de jure; Tnstit q. pr., De justit. et Jure.
24
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Это не значит, что государство не персонифицируется, или что
правовой порядок не ориентируется в направлении этой персо-
нификации: мы допускаем эту ориентацию, так как правовой
порядок нам представляется установленным „имея в виду поли-
тический институт и его персонификацию"; но это означает, что
корпоративная персонификация—не отправной пункт, а цель пра-
вового порядка вещей, который, как правовое состоя-
ние, сам собой устанавливается с этой целью, но
отнюдь не является результатом деятельности уже образовав-
шейся юридической личности.
Разумеется, далее, что раз правовой порядок вещей имеет
своей целью персонификацию, то он тем самым обусловливается
типом государства, однако он обусловливается не субъективной
деятельностью юридической личности государства, а деятель-
ностью своих собственных элементов, которые самопроизвольно
согласуются с типом корпоративной личности с целью реализации
последней.
Иными словами это переносит публичное право главным обра-
зом в область объективного права, т. е. в область права, покоя-
щегося на порядке вещей, самостоятельно устанавливающемся бла-
годаря действию его элементов.
РАЗДЕЛ II
ПОНЯТИЕ ОБЪЕКТИВНОГО ПРАВОПОРЯДКА, САМОСТОЯТЕЛЬНО УСТА-
НАВЛИВАЮЩЕГОСЯ В ПОЛИТИЧЕСКОЙ ОБЛАСТИ
§ 1.	О ПРАВОВОМ ПОРЯДКЕ
Вернемся к основному определению, согласно которому публич-
ное право — это „право, которое путем создания институтов
и путем корпоративной персонификации политической организа-
ции упорядочивает область публичных отношений в целях сво-
боды и справедливости". Оставим пока в стороне вопрос о персони-
фикации политического института, который будет рассмотрен
в следующей главе. Займемся исключительно понятием правового
порядка, объективно и самостоятельно устанавливающегося в пуб-
личной области, и рассмотрим следующие три положения:
1.	Существует правовой порядок, отделимый от политического
порядка вещей и имеющий целью внести в последний долю
справедливости.
2.	Правовой порядок может осуществлять справедливость
в политических учреждениях не иначе, как вводя в них право-
вые с остоя ни я.
3.	Необходимо, чтобы эти правовые состояния устанавлива-
лись сами собой.
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК	25
Настоящий параграф будет посвящен развитию первого поло-
жения.
1. О различии, которое следует проводить между
юридическим и политическим порядком вещей.—
В политической, как и в частной области право не является
простым соответствием примитивному порядку вещей; несомненно,
что отчасти оно ему соответствует, поскольку оно возникает для
подчинения себе социальных отношений и социальных организа-
ций, находящихся в примитивном состоянии; но оно соответ-
ствует им не полностью, так как в этом случае оно не подчи-
няло бы их себе. Подчинять себе значит устанавливать нормы,
которые не совпадают с подчиняемой реальностью. Правда, нормы
могут быть почерпнуты из конкретной жизни путем операций
обобщения и абстракции, но, по мнению юристов, правовая
норма, будучи почерпнутой из реальной жизни, вместе с тем
является проникнутой известным идеалом справедливости, проти-
вопоставляемым элементам этой реальности <
Таким образом право есть соответствие идеальному или
по крайней мере идеализированному порядку вещей; в нем осу-
ществляются не. чисто механические концепции мироздания, а кон-
цепции, допускающие целесообразность rs свободу, а следова-
тельно предполагающие победоносную борьбу справедливости
против несправедливости, добра против зла.
Возможны действительно две концепции мироздания: или
в нем все сковано детерминирующей причинной связью и не суще-
ствует целесообразности, а следовательно, если в нем и обнару-
живается порядок, то последний аморален — это есть механиче-
ская концепция; или в нем не все сковано строго-детерминирующей
причинной связью, законы природы являются до некоторой сте-
пени зависимыми, и к ним может примешиваться доля целесо-
образности, а следовательно, если в мироздании обнаруживается
порядок, то последний может, хотя-бы отчасти, быть продуктом
воли и результатом выбора между добром и злом — это есть
1 Было бы неправильным видеть противоречие по этому вопросу между
Монтескье с одной стороны и Дома и остальными юристами с другой, основы-
ваясь на первой фразе «Духа законов', которая столько раз цитировалась, но так
мало понята: «законы, в их наиболее широком значении, являются необходимыми
отношениями, которые вытекают из природы вещей". Действительно, полезно
помнить, что под этой „природой вещей", из которой вытекают законы, Монтескье
понимал мир разумного: „существует таким образом изначальный разум, и законы
являются отношениями, существующими между ним и различными существами”
(кн. 1, гл. I); „закон вообще есть человеческий разум, поскольку он управляет
всеми народами земли, и политические и гражданские законы каждого народа
не могут не быть лишь частными случаями приложения этого человеческого
разума” (кн. 1, гл. III). Таким образом, в своих определениях закона Монтескье
обнаруживает такой же идеализм, как я другие, и лишь в вопросе об отноше-
ниях между законом и средой он по своему реализму является новатором.
26
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
финалистическая концепция, оставляющая известное место за
свободой и в каждом элементе мира, не только в человеке, но
даже в атоме усматривающая известную „степень свободы" ’.
Положение о том, что целью права является придание известной
доли справедливости наиболее необходимым социальным инсти-
тутам, может быть иллюстрировано несколькими примерами
из области полиции и налогового обложения.
При наличии в государстве административного устройства,
не могущего функционировать без крупных государственных
затрат, нет ничего более необходимого и неизбежного, чем налог
как таковой; тем не менее говорится, что налоги устанавливаются
с свободного согласия нации. Где же здесь свобода? Ежегодно
требуется изыскать пять или шесть миллиардов поступлений,—
это необходимо; но их можно изыскать несколькими путями, сде-
лать например выбор между обложением прямым, косвенным,
поимущественным и подоходным, между пропорциональными
и прогрессивными ставками. Здесь роль свободы выражается
в выборе средств.
Необходимо обеспечить народное здравие, и для этого улуч-
шать санитарное состояние жилищ; это является политически
необходимым, но тем не менее домовладельцы должны сохранить
свободу, присущую праву собственности; то и другое здесь
также сочетается: они обязаны улучшать санитарное состояние, но
сохраняют за собой выбор средств для этого.
Таким образом момент необходимости и момент свободы,
переплетающиеся в социальных вопросах, могут довольно хорошо
быть представлены в виде обязательности действия при facultas
solutionis.
Очевидно, что именно вторая концепция более близка к кон-
цепции юристов и что она ведет нас к понятию правопорядка,,
который без сомнения определяется отчасти фактами, ускользаю-
щими от действия воли, но частью также волей и моральными
побуждениями. Если, согласно формуле Лашелье, „природа
составляет одно целое, части коего расположены в порядке",
и если то, что верно для большого целого — природы, верно
также и для более ограниченного, но нас особенно инте-
ресующего целого, каковым является общество, а также если
и о последнем можно сказать, что „оно является целым, части
коего расположены в порядке или стремятся расположиться
в порядке", то вспомним, что это расположение в порядке может
в известной мере быть результатом воли, поисков и стремлеЕШЙ
1 Эта концепция мира усвоена современной французской философией,
поскольку последняя исходит из положений Лашелье и Бутру. V. L а с li е 1 i е г.'
Du iondement de 1’induction; Boutroux, La contingence des lois de la nature:
L’idee de la Joi natureUe; Henri Poincare, Science et Irypothese.
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК
людей как членов общества, и что этот результат достигается
путем различения между справедливым и несправедливым.
11. Правовой порядок имеет целью ввести
с помощью некоторых специальных процессов
долю справедливости в примитивный порядок,
вещей.
Прежде всего следует заметить, что правовой порядок
стремится не к созданию социальных институтов, которые были бы
присущи исключительно ему, но лишь к урегулированию и по воз-
можности улучшению существующих примитивных организаций.
По поводу первого издания настоящей книги был сделан
упрек, что ее заключения по вопросу об основании права
чисто формальны и не содержат никакой попытки определения
положительного содержания справедливости ь „что такое госу-
дарство? какова его природа? каковы его задачи, права, пределы его
деятельности, его отношения с церковью, с индивидуальной лич-
ностью, с мыслью?" Затем такие вопросы, как „государство
н принцип ассоциации? государство и брак? государство и соб-
ственность? Есть ли вопрос, которого бы не касалось публичное
право? Каково, с философской и социальной точки зрения, напра-
вление мыслей автора: индивидуалистическое или коллективист-
ское?" и т. д.
На эти настойчивые нападки я отвечу, что надо все делать
в свое время. Я вовсе не отрицаю того интереса, который пред-
ставляет естественное право или изыскания о задачах государ-
ства; я указал на сущность этих вопросов — на осуществление
и охрану гражданской жизни силами политической корпорации—
и высказал определенное мнение по отдельным вопросам, как,
например, о нерасторжимости брака. Если я избегал системати-
чески ставить перед собой вопрос об естественном праве,
являющемся лишь одним из элементов правового порядка, то
это потому, что срочной задачей мне представлялось выявить
весь правовой порядок в целом, противопоставив его порядку
грубых реальностей, так как модные монистические философы
упразднили смысл этого противопоставления, сгладив различие
между добром н злом. Я взял правовой порядок в его положи-
тельно-правовом смысле, так как именно в этой форме он пра-
ктически предназначен противостоять примитивным силам по-
литики.
Итак я взялся за наиболее неотложное дело. Я должен был
возводить укрепление, чтобы повести действительную борьбу
на право, т. е. борьбу против аморализма и за различение спра-
1 G. Platon, Pour le droit nature!, a propos du livre de M. Hauriou,
Loh nrlnclpes du droit public, Paris, Marcel Riviere, 1911.
• G, I’Lilou, uj;t. раб,, c. 7.
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ведливого от несправедливого; заботу же об анализе всех эле-
ментов справедливости я предоставляю другим или откладываю
ее на будущее. Что приковывало мое внимание—это те приемы,
посредством которых положительному правовому порядку
удается влить справедливость в созданные грубой силой органи-
зации и тем превратить их в приемлемые для граждан инсти-
туты. Главными из этих приемов являются: 1° объективные
равновесия, поскольку они ведут к правовым состояниям, и 2° кор-
поративная персонификация институтов.
i?i. Первый прием, с помощью которого право-
вой порядок вводит справедливость в существую-
щее положение вещей: объективные равновесия,
поскольку они ведут к правовым состояниям. Основ-
ной проблемой публичного права является превращение факт и-
ческих состояний в правовые состояния. Так как
в публичном праве, факт часто является результатом силы, то это
есть проблема превращения результатов силы в правовые
состояния. Именно эта проблема нашла себе софистическое раз-
решение в германской поговорке „сила создает право". Софизм
здесь в том, что создается впечатление, будто результаты силы
сами собой, без последующих превращений и без вмешательства
иных кроме силы элементов становятся результатами права.
Ничто не может быть более ложным. Всегда понималось, что
результаты силы могут превратиться в результаты права не иначе,
как путем их дальнейшего превращения или легитимации (узако-
нения), и что главным фактором такого узаконения является
спокойное и длительное существование, потому что
спокойное, длительное существование в обществе какого-либо
положения вещей заставляет предполагать, что состоялось при-
способление или принятие этого положения, которое таким обра-
зом становится институтом, существующим уже не вследствие
действия силы, а самостоятельно. Само это предположение
покоится на постулате, что окончательно утвердиться в обществе
может только то, что стало добрым и справедливым, так как
добро более устойчиво и прочно, чем зло Д
Итак спокойное и длительное существование является непре-
менным условием узаконения организаций, созданных силой; но
само это спокойное и длительное существование не было бы
достигнуто, если бы принудительный характер этих организаций
не смягчался с течением времени, приспособляясь к умонастрое-
ниям граждан.
Таким образом процесс смягчения и сдерживания грубых
сил является важным фактором; именно он превращает воору-
! См. по этому вопросу Блунчин, Общее публичное право, 1884, ки. 1,
гл. VI i.
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК
2Ф
женную силу с ее непосредственными и страшными насильствен-
ными действиями в политическую власть, которая, прежде чем
перейти к насилию, применяет юридические повеления, что и
является уже заметным прогрессом; кроме того, именно он все
более сдерживает политическую власть.
Между тем, уже сам этот процесс смягчения и сдерживания
силы является делом правовой системы и результатом первого
правового процесса, т. е. объективного равновесия сил.
Он главным образом состоит в разделении данной силы на не-
сколько элементов и в частичном противопоставлении друг другу
этих элементов для их взаимного уравновешивания и для дости-
жения тем самым одновременно и большей длительности, и
большей сдержанности в осуществлении власти.
Надо думать, что этот процесс имеет правовой характер,
раз в конституционном праве он называется принципом разделе-
ния властей, и раз он способствует превращению простой поли-
тической власти государства в юридическое верховенство.
В следующем параграфе мы выделим то объективное равно-
весие, которое нам представляется наиболее важным, которое
называется „правовым строем" или „государством, подчи-
ненным правовом;/ режиму", и которое является не чем иным
как общим равновесием политических и юридических сил в юсу-
дарстве, поскольку оно реализуется в пользу сил юридических.
Здесь же мы ограничимся общим взглядом на явление объектив-
ных равновесий, рассматриваемых в целом.
В наших современных политических обществах социальные
равновесия бесчисленны. Прежде всего равновесие проявляется
между национальными силами и силами внешнего мира. Оно
основано либо на равенстве сил ряда государств, либо на системе
союзов, взаимно друг друга уравновешивающих. Территориальные
границы государства представляют собою ту линию, на которой
достигается компромисс: здесь одна из конкурирующих сил
говорит другой: „дальше ты не пойдешь". Затем правительствен-
ная власть внутри государства может уравновешиваться силой
противодействия граждан, пользующихся правом голоса (pays
legal); центральной админйстрации противостоит местная децен-
трализованная администрация; внутри самого правительственного
механизма могут создаваться те или иные равновесия: таковы,
например, равновесия при парламентарном образе правления,—
отделение исполнительных органов от органов законодатель-
ных и разделение властей между ними устанавливают равновесие;
также устанавливает равновесие разделение власти между пала-
той депутатов и сенатом. Кроме того существуют еще более
основные формы равновесия, мимо которых обычно проходит
паука конституционного права: равновесия между политическими
силами и силами экономическими, между властью военной и
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
властью гражданской, между общественной жизнью и жизнью
частной, между публичной собственностью и собственностью
частной, между деятельностью публичной администрации и
частной деятельностью и т. д.
Эти социальные равновесия существуют для того, чтобы при-
дать власти более умеренный характер, чтобы обеспечить дли-
тельность существования данной группы людей (населения) и
чтобы сделать ее жизнь более ритмичной (как бы посред-
ством раскачивания маятника). В этом отношении особого вни-
мания заслуживают равновесия, существующие при парламентар-
ном режиме. Если после всеобщих выборов в парламент пришло
некоторое большинство, воодушевленное известной волей,
располагающее известной суммой власти, большинство, которому
страна оказывает известное доверие, то возникает вопрос о том,
чтобы не позволить этому большинству израсходовать в порядке
законодательной лихорадки, сразу, всю его энергию. Именно эту
цель преследуют парламентские процедуры: многократное чтение
законопроектов, требование одинакового вотирования обеими
палатами, система запросов, кулуарные интриги, борьба меньшин-
ства против большинства. Все это является теми силами сопроти-
вления, которые уравновешивают друг друга и настолько отсрочи-
вают принятие закона, что целые годы проходят в дебатах,
которые, с точки зрения законодательной работы, являются
бесплодными, но которые дают возможность этому законодатель-
ному собранию продлить свое существование до истечения срока
мандатов его членов. Дебаты, переговоры, соглашения экономят
жизнь этого собрания; обычно такое собрание оканчивает свои
функции к концу своих четырех лет, когда оно нуждается в том,
чтобы снова пройти через избирательную баню, но без ритма и
без баланса всех этих парламентских равновесий оио истощило бы
самого себя к концу шестимесячного срока.
В течение всего времени существования политических орга-
низмов равновесие является настолько необходимым, что его
с уверенностью можно найти и в наиболее простых политиче-
ских организмах. Не существует какого либо правительства
у племени, на какой бы низкой ступени политической лестницы
это последнее ни стояло, которое не обладало бы некоторым
противовесом и именно этот противовес сообщает этому прави-
тельству длительный характер. Рядом с негритянским царьком,
который сам рубит головы своим подданным, стоит колдун или
заклинатель; если глава племени окружен своими близкими
друзьями, родственниками, сотрапезниками, он натыкается на
соревнование между своими фаворитами; если ему нужен министр,
то немедленно возникает необходимость считаться с этим мини-
стром. Когда, начиная с XiV века, французская монархия стала
развиваться иными путями, чем монархия английская, и когда
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК	31
из полуфеодальной она превратилась в абсолютную, вследствие
отсутствия генеральных штатов, и, следовательно, отсутствия
нужного равновесия, то разве мы не наблюдаем возникновения
чрезвычайного политического сопротивления судебных парла-
ментов под предлогом регистрации ордонансов, но в действи-
тельности затем, чтобы служить противовесом абсолютной
власти.
И когда к XVIII в. монархия дошла до того, что перестала
терпеть контроль парламентов и сломала их сопротивление,
с какой быстротой она пришла к собственному падению!
Таким образом именно потребность постоянства и замедления
движения создает социальные равновесия, предназначенные для
более экономного функционирования власти и для того, чтобы
власть эта израсходовала свои силы лишь капля по капле; но
для людей эта экономия власти представляется более интересной
в той форме, которая называется умеренней власти. В этой
более экономной форме давящий характер власти менее чув-
ствуется. В позднейшие эпохи цивилизации, когда политические
равновесия создаются сознательно, они преднамеренно служат
дли того, чтобы умерить власть- и чтобы вследствие этого гаран-
тировать свободу. К этому стремился Монтескье, когда он описы-
вал английскую конституцию и установленное этой конституцией
разделение властей. Но надо иметь в виду, что если умерение
власти и гарантия свободы являются сознательной целью людей,
когда они уже установили социальные равновесия, то потреб-
ность обеспечить известное постоянство является всегда их
инстинктивным стимулом.
Сверх того к созданию равновесия в государственном режиме
стремятся только в политических обществах, слишком увлечен-
ных стремлением к переменам; создание таких равновесий
в значительной степени является средством, к которому обра-
щаются после слишком быстрого темпа различных нововведений.
Не всякое человеческое общество в одинаковой мере подвержено
изменениям, не все они являются одинаково жизненными и одина-
ково прогрессирующими. Бэджот отметил между прочим, что
даже у народов, способных к различным переменам, бывают
периоды относительной неподвижности и, наоборот, периоды
быстрых перемен < Именно в эпохи разрыва с древними обы-
чаями, в эпохи кризисов и обновления, равновесия государствен-
ного режима появляются для того, чтобы восстановить достаточную
стабильность и посредством нее создать ощущение постоянства.
В свою очередь, принимая чрезмерные формы, равновесия
государственного режима могут способствовать тому, чтобы
1 Бе дж от, Научные законы развития наций (В age hot, Lois scientlfiques-
du developpemcnl dos nations').
32
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
завершить период изменений данного государственного режима.
Никогда не достигая этого вполне, они вследствие чрезмерности
социальной регламентации, приводят к неподвижности, они исто-
щают свою способность к видоизменениям, способность, которая
является самой жизнью системы, и так как они вместе с тем хотят
продлить свое существование, они рискуют положить ему конец.
Таким образом стремление отыскать устойчивость посред-
ством равновесий само должно состоять в том, чтобы найти
„золотую середину'; есть общества, настолько неподвижные,
погруженные в оцепенение обычая, что в них потребность в рав-
новесиях вовсе не чувствуется. Когда же начинают проявляться
социальные преобразования то равновесия возникают для того,
чтобы замедлить движение этих преобразований. Они возникают
самопроизвольно, используя те сопротивления, которые каждое
движение обычно возбуждает в той среде, в которой оно разви-
вается; равновесия суть только уравновешенные сопротивления.
Но если эти преобразования становятся чрезмерными, то и дви-
жение в свою очередь останавливается. Общество, которое сна-
чала вовсе не имело никакой истории, затем пережило чрезвы-
чайно бурный, а впоследствии более упорядоченный исторический
период,—рискует в конце концов впасть в состояние оцепенения,
весьма похожее на то, в каком это общество пребывало на заре
своей истории. Разница будет только в том, что неподвижное
состояние его вначале было как бы детством, полным надежд и
возможностей действия, в то время как неподвижное состояние
в конце есть старость, ибо жизнь народов, как и жизнь отдель-
ных людей, есть некое неотвратимое движение, скорость кото-
рого может быть замедлена, но направление и неизбежные выводы
не могут быть изменены <
1 Изложенные выше мысли представляют собой некоторую аналогию с теми
мыслями, которые Бергсон изложил в своей книге „Творческая эволюция”,
Париж, 1907. Мне тем более хочется исследовать существующее родство между
этими обеими концепциями, что оне являются плодом двух совершенно независи-
мых друг от друга линий мысли; мое настоящее исследование о государствен-
ном режиме является лишь продолжением моих социальных исследований, от-
дельные отрывки которых были мною опубликованы в 1896 под заглавием „Тра-
диционная социальная наука” и в 1899 под заглавием „Уроки социального дви-
жения*.
Итак, вот в чем наши позиции сближаются п в чем они отличны друг от
друга. По мнению Бергсона, в природе существует некоторый жизненный порыв,
характеризующийся постоянным стремлением к созданию нового и создающий,
вследствие этого. длительность в ее неотвратимом движении. В самом деле,
надлежит отметить, что понятие времени или длительности пензмепио: длитель-
ность идет от прошедшего к будущему, она имеет направление, которое нс может
быть измелено, время—это река, которая течет в одном направлении и не может
течь в обратном направлении. Эю направление есть направление в сторону нового,
всегда создавать не.что новое—свойство времени и свойство жизни. В этом я
согласен с Бергсоном, Я также согласен с его утверждением, что в душе чело-
века интуиция is инстинкт в восприятии жизненных явлений являются ступенями,
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК	33
IV. Второй прием юридической техники, имеющий
целью введение справедливости в существующее
положение вещей: персонификация социальных ин-
ститутов. Гармония между свободами, являющаяся целью
справедливости, слагается из субъективных оценок индивидуаль-
ных сознаний; человеческому сознанию свойственно чувство
справедливости. Но в социальных группировках выявляются
настолько примитивные коллективные силы, что управление ими
ускользает от индивидуальных сознаний даже правящих лиц,
если только коллективные силы чудесным организационным уси-
лием сами не организуются наподобие личности, тем самым делая
возможным управление ими и подчиняя свои проявления настолько
разумным процессам, что индивидуальным сознаниям делается
легко воздействовать на них в направлении справедливости.
В этом весь секрет персонификации социальных -институтов;
это -один из случаев применения правила similia similibus.
Возразят, что это — антропоморфизм; но это дает благие
результаты, которые состоят во внесении гуманности в социальные
институты, существующие ради человека.
Мы ограничились здесь лишь тем, что указали на этот второй
прием юридической техники, оставляя надлежащее его развитие
до следующей главы. Теперь-же нам следует проследить идею
объективных равновесий, взяв для этого равновесие, которое
под названием правового порядка является самой основой
публичного права.
предшествующими интеллекту, который слишком геометричен. Обращение
к инстинкту и к интуиции есть как раз то, что я пытался определить как обра-
щение к социальной традиции в моем труде „Учение о социальной традиции”; мне
незачем говорить, что я при этом не имел в виду никаких философских претензий.
Теперь перейдем к тому, что показывает мне непосредственное наблюдение
государственного режима и что не может быть помещено в рамки положений
Бергсона: 1° В области государственного режима людей интересует не только
вопрос о том, как бы обеспечить жизнь социальных систем, поскольку эта жизнь
заключается в постоянном создании чего то нового, но их равным образом и
в особенности занимает вопрос о том, как замедлить и урегулировать это дви-
жение, направленное к созданию нового, таким образом, чтобы создать ощущение
устойчивости —благо, столь необходимое для социальной жизни. Поэтому мы
вправе спросить себя, может ли (быть представление о времени и длительности
отделено от представления об устойчивости, ибо без устойчивости длительность
настолько бы быстро прекращалась, что она не являлась бы благом для соци-
альной жизни. Во всяком случае, рее, что вправе называться благами (bona
quod beant), вещи, объекты собственности и все то, что право называет инсти-
т у та ми-все это существует исключительно благодаря устойчивости. Иными
словами, создание нового путем интуиции и инстинкта удивительно соответствует
неотвратимому бегу времени, но оно не объясняет в достаточной мере все дли-
тельное и устойчивое. 2° Замечательно, что в государственном режиме устойчи-
вость достигается посредством равновесия сил, представляющих собой использо-
вание тех сопротивлений, которые встречает на своем пути бег социальной жизни,
использование, являющееся по преимуществу сознательным и разумным. Это за-
ставляет думать, что понятие длительности и те отношения, которые это понятие
34
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
§ 2. Правовой порядок и создание правового строя
Статья 1. Правовой строй.
№ 1. Соотношение между правительственной властью
господства и положительным правом
Понятие правового строя или государства, подчиненного пра-
вовому режиму (Rechtsstaat), являющееся основой объективного
публичного права, складывается уже в течение 3/4 столетия >.
связывает с жизнью, представляют собой нечто более сложное, чем это кажется
Бергсону. Надо найти объяснение, почему получается так, что жизнь нуждается
не только в течении времени, но и в относительной устойчивости и даже на первый
план выдвигает благо устойчивости, — благо, являющееся продуктом сознания.
Если бы эту проблему поставить в философской плоскости, то следовало бы думать,
что предполагаемое превосходство интуиции и инстинкта над разумом основано
на том, что исторический порядок возникновения явлений подставляется вместо
их оценки. Если говорить об историческом порядке явлений, то мы согласны
с тем, что интуиция и инстинкт идут впереди разума; но мы вынуждены признать,
что в порядке иерархической оценки разум занимает первое место, ибо люди
все же предпочитают устойчивость созданию нового.
Понятие устойчивости как результата однообразного движения социальных
изменений до некоторой степени может быть приписано Огюсту Конту, к кото-
рому всегда следует обращаться. Он различает не только статику и динамику,
ио он прекрасно знает, что надо комбинировать обе эти идеи и что устойчивость
можно найти только внутри движения; в одном очень интересном месте он гово-
рит: „если бы движение, в которое вовлечены социальные системы, нс подчиня-
лось законам, то исчезли бы самые законы статики, что невозможно" („Курс
позитивной философии", изд. 5-е, 1892, IV, с. 299-301; ср. Ален гр и, (Alengry)
Очерк социологии О. Конта, 1899, с. 155). Напротив того, я не думаю,
чтобы ему можно было приписать принцип равновесия. Он настаивает конечно
на дуализме власти—духовной власти и светской, и этот дуализм он рассматри-
вает как разделение и равновесие (Рассуждения о духовной власти, IV прило-
жение). Но в своей общей системе он обеспечивает порядок посредством иерар-
хии и роста социальной науки в гораздо большей степени, чем равновесиями
власти („Курс позитивной философии", VI, с. 556, 559).
Я пользуюсь случаем, чтобы отметить, что создание равновесия сил для
достижения устойчивости или медленного и единообразного использования
энергии данной системы свойственно не только социальным системам. То же
явление мы можем наблюдать в позитивной психологии, в области ментального
синтеза, который весь состоит из равновесий (Ср. Georges Dwelshauvers,
La synthese mentale, Париж, Алькон, 1908); то же явление мы встречаем в био-
логии, так как живущие организмы представляют собой чудесную систему равно-
весий. Если я не считаю полезным прибегать к этим аналогиям, то только потому,
что считаю бесполезным большее подкреплять меньшим. Ибо именно в области
социальной организация равновесий представляется наиболее очевидной и именно
в этой области лучше всего видно основание этого явления. Поэтому психо-
логи и биологи должны обращаться к примерам, взятым из социальной области.
1 Его создателем все признают юриста Моля (Mohl, Polizeiwissenschaft nach
den Grusidsatzen des Rechtsstaates: Geschichte mid Literatur der Staatswissensciiaf-
ten). См. затем, Stahl, Die Philosophic des Rcchts, Stein, Der Begriff der
Gesellschaft; Gneist, Der Rechtsstaat, J e 11 i n e k, Gesetz und Verordnung, Otto
Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. Cp. Majorana, Sistemo delle stato juridico;
Orlando, Introduzione al diritto amministrativo, I, Del trattato di diritlo ammi-
nistrativo и т. д.
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК	35
В общем смысле оно означает подчинение власти правовому по-
рядку, но при попытке к дальнейшему уточнению встречаются
трудности, которые еще не удалось разрешить вполне удовлетво-
рительным образом.
Первая трудность происходит от того, что господствующая
власть сама по себе уже имеет правовой характер, являясь источ-
ником права, но не единственным источником, поскольку наряду
с нею можно указать хотя бы на обычай: поэтому подчинение
власти правовому порядку может иметь двоякое значение: 1°под-
чинения политического элемента власти его юридическому эле-
менту; 2° установления определенных отношений между официаль-
ным правом и правом, происходящим из других источников.
Вторая трудность состоит в выяснении, каким образом эта
подчиненность властей и форм права другим формам может
составлять „правовой строй", т. е. несомненно юридическое
состояние, устойчивое и особенно благоприятствующее свободе.
Предлагаемое нами определение чисто-формально, как это
и свойственно нашей общей концепции юридической системы.
Оно использует принцип равновесий, причем использует его, так
сказать, вдвойне, устанавливая равновесие сперва между полити-
ческими силами и правом, а затем между всеми формами права
таким образом, чтобы правовое состояние преимущественно явля-
лось объективным равновесием между различными формами права.
Вот это определение:
Правовой строй налицо в том случае, когда:
1° политическая власть, являющаяся в то же время и юриди-
ческой властью, подчиняет себя созданным ею самою нормам
положительного права;
2° право, происходящее из правительственных решений, и право,
происходящее из обычного согласия подданных, оказываются
уравновешенными в форме высшего права, каковым является
закон.
Это определение имеет то преимущество, что оно соответствует
общей идее об идентичности правового порядка или правового
режима и режима законности; но в то же время оно позволяет
определить законность как „равновесие между всеми формами
права, установленное в пользу закона".
Настоящий раздел будет посвящен развитию первой части
этого определения, а именно что „политическая власть, которая
есть в то же время и юридическая власть, подчиняет себя соз-
данным ею самою нормам положительного права".
I. Правительственная власть и ее право повеле-
вать.—Отметим, что правительственная власть является основой
всего, и определим ее как „социальную власть, которая путем
повеления и принуждения централизует население, направляя его
•сквозь все события и поддерживая в нем порядок".
36
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Нас в особенности интересуют два элемента этого определения;
первый—тот, что функция правительственной власти состоит в том,
чтобы направлять население сквозь все события, поддерживая
централизацию; второй—что правительственная власть выполняет
свои функции посредством повеления и принуждения, т. е.
юридическим путем.
11. Признание того, что главная функция правительственной
власти состоит в направлении населения сквозь все события, соот-
ветствует всем определениям понятия правительства: править—
значит направлять, и правящие лица часто называются правите-
лями; с другой стороны дело, конечно, идет о том, чтобы направ-
лять сквозь все события, т. е. сквозь все непредвиденные случаи и все
новшества внутренней и международной жизни; главной ролью
правительства является постоянно разрешать появляющиеся новь!е
трудности, интересующие данную группу; прежние же разрешен-
ные трудности, если они встречаются вторично и если через них
приходится снова проходить теми же путями, касаются уже не
правительства, а скорее администрации *.
Нет сомнений в том, что функцией правительственной власти
является поддержание порядка среди руководимого ею населения
и что власть является некоторым образом находящимся в дей-
ствии и ищущим своего осуществления социальным порядком.
Наконец наблюдается и тот факт, что власть, преследуя свою
главную цель—цель руководства и порядка—стремится прежде,
всего к централизации населения; централизация, т.-е. увязка
населения сединым центром, есть первое условие порядка. Заметим,
что эта централизация может не быть органической, что центра-
лизованная группа населения может даже не являться замкнутой;
хотя в этом случае мы имеем самую низшую форму—форму пуб-
личного порядка и полиции, но тем не менее и это уже—порядок;
в дальнейшем централизация может осложняться путем органи-
зации и явиться осуществлением более высокой формы порядка,
а именно формы организованных и замкнутых институтов; это
попрежнему будет той же выполняемой правительственной вла-
стью функцией руководства и создания социального порядка.
2. Правительственная власть выполняет свои функции посред-
ством повеления и принуждения, т. е. юридическим путем.
Излишним было бы настаивать на мысли, что правительственная
власть есть принудительная власть, но полезно разъяснить, в чем
она состоит как власть повелевающая. Дело в том, что прину-
дительность власти не всегда находится в действии; это—капита-
лизированная сила, внесенная под проценты в умы людей; она
действует посредством возбуждаемых ею опасений и надежд более
чем посредством своего реального эффекта, а потому ей доста-
1 См. мой „Precis du droit administratin' изд. 8-е, с. 71 и след.
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК
37
точно-издавать веления, подлежащие исполнению под страхом
принуждения. Этот образ действия правительственной власти
является лучшим практическим показателем всеобщего верования
в свободу человеческого выбора; людям говорится лишь: „выби-
райте между повиновением приказу или виселицей"; всегда ока-
зывается несколько лиц, предпочитающих быть повешенными,
но общая масса предпочитает повиноваться приказу, и таким
образом здравый смысл действует на пользу власти.
Итак этот образ действий правительственной власти является
вполне юридическим. Действительно, издавая приказы под стра-
хом принуждения, власть публично утверждает свое право выпол-
нять функцию порядка и руководства и свою волю самостоя-
тельно осуществлять свое право. Она в принципе обладает тем
правом, которое себе приписывает, раз для нее дело идет о выпол-
нении ее функции и раз право на выполнение функции, т. е. обя-
занности, имеется всегда налицо при условии несения вызываемого
этим шагом риска *: она в принципе может также осуществлять
свое право посредством прямого действия, которое является,
основным юридическим приемом в истории права1 2. Наконец,
она публично утверждает, что в каждом частном случае ее приказ
действительно является выполнением ее функции, а следовательно
действительно имеет в виду осуществление ее права, и мы предва-
рительно обязаны этому верить, обязаны беспрекословно повино-
ваться, так как социальный порядок, который блюдет правитель-
ственная власть, стоит выше наших частных интересов.
Тем не менее это преимущество является лишь предваритель-
ным и временным; оно вовсе не означает, что право правитель-
ственной власти не может в данном случае быть проверено, а озна-
чает лишь, что оно может быть проверено только после того,
как ему временно подчинились, и после того, как социальный
порядок был путем временного подчинения обеспечен именно
в тот момент, когда правительственная власть считала нужным его
обеспечить своим повелением 3.
II. Подчинение политической власти устано-
вленным ею нормам положительного прав а.—С ого-
воркой о предварительном исполнении ее решений политическая
власть должна быть принуждена в конечном счете соблюдать
1 См. ниже рассуждения об этом основании права в связи с индивидуальными
правами.
2 Ср. Mommsen, Romishes Staatsrecht, с. 134 и след.
3 Дюги высказывает по вопросу о правах политической власти мнение, далеко
не удовлетворительное. По его мнению политическая власть должна быть подчи-
нена праву, но сама по себе не имеет никаких прав и является лишь примитивной
силой; она приобретает права не иначе, как путем своего, вытекающего из
социальной солидарности, подчинения и соответствия правовым нормам. Из этого
следует что, 1° веления политической власти не пользуются привилегией предва-
рительного исполнения и что можно, прежде чем им подчиняться, оспаривать
38
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ранее ею установленные положительные нормы. Это значит, что
если наличные ее решения стоят в противоречии к предшество-
вавшим положительным нормам, и если тем не менее они не
могут быть истолкованы как отменяющие предшествующие нормы,
до после урегулирования вопроса о предварительном подчинении
должны иметься правовые средства для обеспечения конечного
торжества за предшествующими нормами.
Прежде всего заметим, что политическая власть может быть
принуждена к соблюдению лишь положительного права, т. е.
права ею самою формально установленного. Принуждать ее к со-
блюдению идеального права было бы потерянным трудом, а при-
нуждение ее к соблюдению права, установленного какой либо
иностранной властью, означало бы отрицание ее суверенности.
Следует рассмотреть три вопроса: каким образом положитель-
ное право может быть обязательным для правительственной власти,
каким образом оно может быть сакционировано по отношению
к ней и каким образом господствующая власть может быть
принуждена к установлению положительного права.
1. Обязательный характер положительных норм
для правительственной власти вытекает из того со-
ображения, что если власть и имеет право повелевать, то лишь
в целях порядка, и что она вызвала бы беспорядок, если сама
первая не подчинялась бы установленным ею правилам. Действи-
тельно, порядок не есть кратковременное явление, он должен
создаваться длительно и на длительное время. Порядок есть
сцепление, есть сооружение социального здания; в порядке есть
направление, а именно—направление к общественному благу или
к пользе дела
их обоснованность; 2° обоснованность правительственных приказов должна оцени-
ваться не по их соответствию с положительным правом, но в конечном счете по
их соответствию с нормой идеального права, а именно—нормой социальной соли-
дарности. Так как опровержение этих положений заняло бы несоразмерно много
места в настоящей главе, то я предпочел воспроизвести в конце книги, в виде
приложения, статью, напечетанную в „Recueil de 16gislation de Toulouse" 1911
под заглавием: „Les idees de m. Duguit“ и встретившую одобрение читателей.
1 С этой чисто объективной точки зрения на цели общественной жизни, видо-
изменение какого-либо положения, созданного административным путем по моти-
вам, не вытекающим из публичного интереса, являлось бы злоупотреблением власти.
Есть только единственное направление, в котором могут видоизменяться юриди-
ческие положения, это направление, соответствующее публичному интересу п
в целях лучшего выполнения дела. Такое введение в русло права видоизменений
действительным образом санкционировано — поскольку дело касается админи-
стративных актов—лишь благодаря институту иска об убытках, проистекших
от превышения власти; но интересно обосновать ее теоретически не только для
частных случаев и не только для административных регламентов, а также и для
законов. G. J<5ze в „Revue de droit public" 1913, с. 225 и след, высказал
более крайние идеи о возможности отмены юридических актов, которые мне не
представляются гармонирующими с понятием злоупотребления властью и которые
наверное были бы отвергнуты юридической наукой. См. решение Государственного.
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК
39
Это есть чисто объективное соображение, но оно может быть
усилено другим, менее объективным. Установившиеся нормы, как
и установившиеся положения, каковыми бы они ни были, всегда
бывают выгодны некоторым лицам, всегда кого-нибудь осчастли-
вливают. С одной стороны те, кому это выгодно, заинтересованы
в сохранении этой выгоды, а с другой—несколько несправедливо
отнимать ее у них, так как человек создан для счастья. Таким
образом установившееся положение заключает в самом себе
сопротивляемость переменам, вытекающую из интереса тех, кому
оно выгодно; наше административное право выразило эту сопро-
тивляемость следующим правилом: административная власть
может не создавать своей регламентацией или своими послабле-
ниями выгодных положений, но если она создала таковые, то она
уже не может их изменять или отменять иначе, как по сообра-
жениям общественной пользы. Одно дело не давать, а другое
дело—взять обратно то, что уже дано; также можно сказать, что
„одно дело не регламентировать, а другое дело—отменить или
изменить установленную регламентацию** 1, так как вокруг всего,
что объективно установлено, немедленно завязываются субъектив-
ные интересы >.
Совета, 26 апреля 191.2 по делу Desvaux, Buis и др.: „Принимая во внимание, что
никакое постановление закона или регламента не запрещает министру видоизме-
нять, в интересах дела, правила организации этого специального персо-
нала-‘; следовательно изменение предшествующих постановлений не должно иметь
места иначе, как в интересах дела.
1 Все правовые нормы, взятые сами по себе, разумеется, объективны, но
положения, подчиненные этим нормам, имеют естественную тенденцию делаться
субъективными по мере своей длительности и согласно поговорке „Beati possidentes”,
когда же нет предмета, с которым мог бы быть связан субъективный интерес, то
таковой создается юридической системой!.
Каким образом положения, первоначально объективные,
имеюттенденниюпревращаться в положения субъективные?
Для краткости мы ограничимся наблюдением этого явления, как оно проявляется
в административных положениях.
1. Возьмем прежде всего французские департаменты: они созданы в 1790
крайне искусственным образом, так что в их округах оказалось сгруппированным
население, в то время совершенно не имевшее общих интересов. С VIII года
в этих округах имелась лишь власть, парившая надданной территорией, подобно тому,
как в первые дни творения дух божии носился над водами. В этот момент не было
никаких собственно департаментских органов, кроме генерального совета, состояв-
шего из нотаблей и имевшего чисто совещательные функции. Это положение про-
должалось 30 лет. К концу этого периода местная жизнь начинает оживляться,
обнаруживаются департаментские интересы, и население требует создания мест-
ного органа для их обслуживания. Действительно, в 1833 создается новый орган,
подчиненный префекту; генеральный совет составляется путем избрания, т. е. пре-
вращается в представительный орган округа. Но этот орган еще не имеет пол-
номочий для исполнения своей функции; эти полномочия даются ему целым рядом
законов, начиная с 1838 и функции его постепенно расширяются. Начиная с 1833
наступает децентрализация, т. е. полная организация автономного местного упра-
вления и, по мере проведения этой автономии, создаются субъективные департа-
ментские права—неизменно под эгидой власти префекта.
40	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
2. Санкция норм положительного права, напра-
вленная против правительственной власти. — Эта
санкция очевидно несовершенна, раз именно правительственная
власть сама сосредоточивает в своих руках средства принужде-
ния, и раз требовалось бы, чтобы она применяла исполнительные
меры сама к себе; и тем не менее, нельзя сказать, чтобы эта санк-
ция совершенно отсутствовала.
Для примера возьмем административное право.
Принципом является, что по отношению к органам государ-
ственного управления меры исполнения общего права не допу-
Разумеется, закон сыграл свою роль в этом расцвете юридических явлений,
но не следует приписывать ему всей заслуги. Население слишком долго требо-
вало законов о децентрализации; это уже свидетельствует, что оно находилось под
влиянием известного доюридического положения, в котором департаментские
интересы самопроизвольно приняли природу прав.
2. Внутри установившихся положений имеет место также юридический фено-
мен присвоения; следовательно и здесь возникают, с одной стороны, предметы,
имеющие социальную ценность, а с другой—права .на эти предметы; вторые можно
назвать индивидуальными юридическими титулами.
Чтобы легче проследить форму, в которой происходит процесс присвоения,
мы останемся в пределах понятия администрации и государственной службы.
Процесс присвоения имеег прежде всего место в смысле положения агентов,
уполномоченных на осуществление какой-либо функции. Первоначально это полно-
мочие находится в соотношении лишь с административной и политической властью
в целом; по установившейся ныне терминологии полномочие проявляется един-
ственно лишь как передоверие со стороны публичной власти, и между полномо-
чием и агентом, в данный момент им облеченным, нет никакого соотношения;
полномочие есть совершенно готовая машина, предоставленная агенту, но на кото-
рую он лично имеет не больше прав, чем машинист на паровоз, который ему
доверен железнодорожной компанией.
Но в институте, приобретающем устойчивость, это чисто объективное поло-
жение не может продолжаться долго. Агенты, т. е. отдельные люди, в течение
долгого времени находящиеся в сфере данного полномочия, чувствуют непреодо-
лимую потребность присвоить себе преимущества того положения, которое созда-
лось для них в силу осуществления функции, или по крайней мере присвоить те
из этих преимуществ, которые могут быть присвоены, т. е. которые предоста-
вляются в виде почестей, денежных выгод, территориальных владений, обычных
удобств и т. д. Машинист, обычно работающий на одной и той же машине, скоро
начинает говорить: “моя машина". Это индивидуальное присвоение в конце кон-
цов вызывает раздвоение сферы полномочий: образуются в е щ и, т. е. объективные
элементы, которые по отношению к облеченному полномочием лицу являются бла-
гами, которые могут быть предоставлены к его услугам, причем лицо, облеченное
полномочием, приобретает на эти блага присущее его личности субъективное
право. Таким образом полномочие, первоначально чисто-объекгивное. распадается
на два элемента: на вещь, в которой сосредоточивается все то объективное, что
содержалось в функции, и на субъективное право, охватывающее функцию,
превратившуюся в вещь, или по крайней мере, некоторые элементы этой функции;
это субъективное право предоставляет выгоды агенту.
Подобный же феномен может наблюдаться при административных положениях,
создавшихся в пользу концессионеров или арендаторов государственных иму-
ществ. С давних пор говорят, что эти пользователи не имеют никакого вещного
права, что в их пользу не создается никакого права владения государственным
имуществом, тем более, что это имущество неотчуждаемо. Между тем, понемногу,
силою вещей, по мере сущестзования и развития этих положений оказывается
«
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК	41
скаются; против административных органов иных, чем государ-
ственные, существуют специально-административные меры испол-
нения, но они не могут применяться против государственных
органов. Отметим, что с очень давних пор существуют судебные
инстанции, могущие вынести приговор против государства, но не
существует именно исполнительных мер, с помощью которых этот
приговор мог бы быть выполнен. И тем не менее решения
судебно-административных инстанций всегда исполняются органами
государственной администрации. Внешне это делается самопроиз-
справедливым признать за этими пользователями известный индивидуальный юри-
дический титул и оказывается возможным дать им реальные права административ-
ного характера которые не нарушают неотчуждаемости имущества, представляя
собой форму административного присвоения, но не’ являясь разновидностью граж-
данского права собственности (Ср. Гос. совет, 25 мая 1906, дело министра торговли
с Орлеанской ж. д. 1908, 3. 65-й комментарий, Rigaud, Les droits reels administra-.
tits, 1914).
Эволюция в направлении права собственности произошла в пользу самой
администрации и была вызвана тем положением, которое создалось для нее
в результате охраны и заведывания государственным имуществом. Первоначально
комплекс имуществ, предназначенных для общественного пользования конечно
существовал сам по себе, поддерживался только этим предназначением, и вопроса
о собственности не возникало; но мы твердо уверены, что в конце концов из
соприкосновения между этими имуществами и административными органами, для
коих эти имущества предназначены, возникло присвоение (Ср. наш Precis de droit
administrate, изд. 8-е с. 691).
Насколько настоятелен вопрос об индивидуальном юридическом титуле поль-
зователя, а именно о том,есть ли это право пользования или право владения, ясно
видно из короткой еще, но уже крайне интересной истории правового положения
зданий, предназначенных для религиозных надобностей, со времени издания закона
об отделении церкви от государства.
С 10 декабря 1906—дня, в который истек годовой срок, предоставлявшийся
католикам законом об отделении церкви от государства для учреждения богослу-
жебных ассоциаций — при неучреждении этих ассоциаций как члены причта, так
и верующие оказались лишенными всякого юридического титула владения хра-
мами. С точки зрения закона эти здания должны были бы быть закрыты; но по
политическим соображениям они остались открытыми и богослужение в них про-
должалось. До 3 января 1907, т. е. в течение почти месяца, вопрос о юриди-
ческом титуле оставался совершенно неурегулированным; тем не менее благодаря
общей дисциплинированности нации, ни порядок, ни спокойствие не нарушались;
положение, ранее установившееся, продолжало существовать в том смысле, что
религиозные здания продолжали оставаться открытыми; это установившееся поло-
жение очевидно было единственным продолжавшим существовать юридическим
элементом. С 3 января 1907 начало действовать правило, согласно которому
„при отсутствии религиозной ассоциации здания, предназначенные для богослужения
должны, кроме случаев придания им иного назначения, быть оставлены в распо-
ряжении верующих и служителей культа для их религиозных обрядов/' (ст. 5 зак.
2 января 1907). Со времени этого законодательного постановления можно счи-
тать, что исправляющий должность священника владеет храмом в силу юриди-
ческого титула, аналогичного титулу казенного арендатора, поскольку храм „оста-
влен в распоряжении"; но этот очень слабый и плохо выпаженный юридический
титул требует уточнения. Делом юриспруденции явится, иод давлением необхо-
димости, вывести из него субъективное право владения или пользования,
и она уже активно работает над этим (см. мой „Precis de droit administratif",
изд. 8-е, с. 552).
42
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
вольно, так как государство—„честный человек"; в действитель-
ности же это делается в силу морального принуждения. Право
торжественно утверждается, следовательно оно пользуется под-
держкой общей воли и все рассчитывают на его соблюдение;,
администрация опасалась бы репрессалий, если бы не произвела
над собой исполнительных действий, и действительно репрессалии
не заставили бы себя долго ждать: сразу исчезли бы и обще-
ственное доверие к финансам, и кредит, оказываемый подрядчи-
ками и поставщиками, и добрая воля общества при выполнении
повинностей. Между тем такое сложное и дорогое управление,
каким оно является в современных государствах, не может дей-
ствовать без поддержки общественного доверия и общественной
доброй воли.
Таким образом административное право является несовершен-
ным правом также и постольку, поскольку оно применяется
к государственной администрации; но вместе с тем это есть
чрезвычайно жизненное право, применяемое настолько энергично,
что оно подчинило законности все акты управления, и что оно
санкционирует денежную ответственность за все провинности
администрации.
3. Об обязанности для правительственной вла-
сти созидать положительное право.
Подчинение правительственной власти положительному праву
является не только фактом, но и обязательством для власти в том
смысле, что последняя юридически обязана сама создавать поло-
жительное право, чтобы затем согласовать свои действия с ним.
Это обязательство очень ясно проявляется в качестве обяза-
тельства, лежащего на административной власти: с одной стороны,
когда администрацией установлено в виде регламента какое-либо
общее правило, имеющее целью урегулировать ее собственную
деятельность, то она обязана свои отдельные решения согласовать
с этим общим правилом под страхом признания самих этих актов
ничтожными ввиду их противоречия закону или регламенту;
с другой стороны администрация таким образом обязана уста-
навливать общие правила, регулирующие ее деятельность, и следо-
вательно обязана заранее связывать свои отдельные действия
правовыми нормами; санкцией здесь является то, что администра-
тор, принявший отдельное решение по предмету, которого он
заранее не регламентировал, совершает нарушение, могущее в зави-
симости от обстоятельств быть истолкованным или как адми-
нистративная вина, влекущая за собой денежную ответственность
администрации, или как личная вина, влекущая за собой личную
ответственность (см. „Conflits", 22 апр. 1910, по делу префекта
департамента Кот д‘Ор, Sirey, 1910, 3.129 и мой комментарий).
Обязательство создавать положительное право с целью регу-
лирования правительственной деятельности лежит разумеется
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК 43
также и на законодательной власти. Однако здесь оно санкцио-
нируется лишь политической ответственностью.
В следующей главе мы вернемся к вопросу об обязательстве
созидания положительного права в связи с вопросом о самоогра-
ничении государства. Но прежде следует закончить анализ право-
вого порядка и остановиться на равновесии между различными
формами права.
№ 2. Равновесие между различными формами права, уста-
навливающееся в пользу закона.
В теорию правового порядка безусловно необходимо вклю-
чить теорию законности, т. е. теорию конкуренции различных
форм права и их конечного равновесия под гегемонией закона.
Классическая доктрина всегда различала несколько форм
нрава или несколько источников права, так как оба различия сво-
дятся к одному и тому же. Признавали, что есть обычное право,
уставное (регламентарное) право и законное право. Современные
теоретики правовой нормы решили свести все это во-едино.
По их мнению имеется лишь один вид права, так как есть один
вид нормы—закон; администаративный регламент или указ явля-
ются лишь второстепенными законами, а что касается обычных
норм, то едва ли стоит вообще их квалифицировать, так как
фактически они уже нс существуют1.
Нет ничего бесплоднее этой позиции, одновремено про-
тиворечащей и данным истории, и фактам современной жизни. 1 2
Она бесплодна, так как лишает юриста тех богатств и ресурсов,
которые содержит всякая сложная система; в частности же она
лишает его главной концепции, согласно которой закон,сосредо-
точивший в себе и сочетающий характерные признаки обычая и
регламента и установивший свое господство над тем, что еще
осталось от чистого обычая или от чистого регламента, осуще-
ствляет устойчивое равновесие и таким образом—правовое
состояние между различными юридическими формами.
Мы не будем здесь входить в детали обычного права, устав-
ного права и законного права, так как нам придется вернуться
1 О смешении между уставным (регламентарным) правом и законным пра-
п<1М см. lluguit, Manuel de droit constitutionnel, I, c. 191 и след.: Moreau,
Reglenieiil administrate, Geny, Metliode d’interprdtation en droit priv£, c. 215.
2 Историческое различие этих разных источников права несомненно, а что до
фактов современной жизни, то достаточно вспомнить практику Госуд. совета.
Koiopi.ili по зрелом размышлении установил, что все регламенты публичной адми-
иис грации имеют административный характер, почему по поводу их
и 1имможеп административный иск об убытках, причиненных превышением вла-
I'lit, и то время как ио поводу актов законодательного характера подобный иск
пн допускается (см. Гос. совет, 6 дек. 1907, реш. по дел Oiemin de fer de 1'Est,
IWH, 3, 1. и комментарий; от 7 июля 1911 по делу Decugis).
44
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
к этим предметам в следующей главе, но должны дать опреде-
ление понятий этих трех видов права и показать,' что закон
является комбинацией обычая и регламента, и что он в силу самого
своего превосходства должен был стать выше обоих других
источников права и осуществить их равновесие.
i.	Определение понятия регламента или указа.—
Это есть форма права, которую правительство издает или санк-
ционирует как выражение его собственной воли. С формальной
стороны регламенты или указы представляются как письменные
постановления общего характера, причем однако их издание не
сопровождается никакой процедурой или, во всяком случае, если
и имеет место процедура, то она не связана с участием народных
представителей; так, может быть запрошено мнение Государ-
ственного совета, но Государственный совет не является предста-
вителем народа.
II.	Определение понятия об ы ч а я.—Обычай есть форма
права, которая не писана и не издана правительством; его юри-
дическая сила происходит из того, что он является продуктом
согласия народа с проявившимися юридическими фактами. На-
ступают отдельные юридические факты, как-то отдельные реше-
ния власти, судебные решения, заключенные договоры, создавшиеся
положения; эти факты повторяются, становятся прецедентами и
народ изъявляет свое согласие с этими прецедентами. Т е м
самым он превращает в общую норму то, что само
по себе было лишь серией отдельных фактов.
Можно заметить, что по отношению к правительству народ,
в недрах которого образуются обычаи, является массой поддан-
ных, а потому обычай по преимуществу является источником
права, происходящим из подданства, и доказывает, что в самом
подданстве содержится юридическая власть; это не повелевающая
власть, как власть правительства, а власть согласиться.
III.	Закон как историческая комбинация рег-
ламента и обычая.—Каждая из обеих только что определен-
ных нами форм права имела свои преимущества и свои неудоб-
ства.
Регламент имел то преимущество, что выражался в точном
писанном тексте, изданном в определенный день, этот текст
легко можно отыскать и следовательно легко было доказать
наличие регламентарного права. Тем более, что регламент имел
тенденцию к применению на всем протяжении королевства. Зато
регламент не имел за собой согласия народа, или по крайней
мере ничто не указывало на такое согласие; он был выражением
одной только государственной мысли, и народ не принимал на себя
обязательства ему повиноваться. Несомненно, регламент может
быть выполнен принудительно, но насильственное послушание не
равноценно добровольному.
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК	45
Обычай, имел то преимущество, что был принят народом, так-
как он был создан именно согласием этого последнего, и одно
это уже заставляло предпочитать его, как источник права, регла-
менту, так как принятое право выше, чем право навязанное. Но
зато он имел достаточно много неудобств: он был не писан,
следовательно не имелось ни точного текста, ни точной даты
и доказывать его существование было затруднительно; кроме
того, обычай являлся местным, частным, отрывочным, различным
почти в каждой деревне, и это создавало невыносимые препят-
ствия при сделках.
Неизбежно должно было наступить сближение и сочетание
обоих источников, но, понятно, это сочетание произошло исто-
рически, а нс логически, т. е. во-первых оно шло медленно,
затем форма, которую оно приняло, была определена ходом
событий.
Первоначально правительственной власти пришлось заняться
установившимися в народной массе обычаями, либо чтобы ввести
их применение и санкционирование судьями, либо с целью их
письменно редактировать птем придать неизменность и точность
их текстам; это редактирование обычаев, состоявшееся
в старой Франции на основании ердоннанса Монтиль-ле-Тур
(Montils-les-Tours) было явлением довольно распространенным,
встречающимся в истории нескольких стран: можно полагать, что
даже сами знаменитые римские законы XII таблиц были лишь
такого рода редакцией; то же и „правды11 Франков, Вестготов,
Бургундов и т. д.
Но эта официальная редакция обычаев могла сохранить за
ними их характер принятого народом права лишь при условии
применения ее только к древним обычаям.
Сочетание регламента и обычая было трудно осуществимо но
отношению к нормам, созданным для будущего. Как получить согла-
сие народа на нормы, подлежащие установлению в будущем? До тех
пор согласие народа проявлялось только в прошлом, и касалось
долго обдумывавшихся прецедентов; как добиться этого согласия
быстро по отношению к нормам, которые еще не применялись?
Эта проблема была разрешена только там, где достаточно
демократичная политическая организация привела к образованию
правительственного механизма, включающего в себя часть народа
или представителей народа: в этом случае редактирование закона
явилось процедурой, установившейся между той частью прави-
тельства, которая представляла магистратуру, и той его частью,
которая представляла народ. Между этими двумя частями пра-
вительства происходил диалог, в котором магистратура спраши-
вала народ о согласии на закон, на что народ, сам или через
своих представителей, заявлял о согласии. Эти процедуры отчасти
являются фикцией, но отчасти в них имеется и доля реальности.
46
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Составленный таким образом закон действительно являлся
сочетанием главных характерных признаков регламента и обычая:
он писался, как регламент и являлся, как и этот последний,
выражением правительственной воли, но вместе с тем он, подобно
обычаю, был принят народом.
При появлении письменного закона все умы были поражены
его выдающимися достоинствами; он оказался уравновешенным,
разумным, осуществляющим правовое состояние. При его приме-
нении наступило некоторое разочарование, так как обнаружились
слабые стороны и неудобства закона; конституционный режим
в значительной степени имеет целью обезвредить их. Все же,
в результате остается впечатление, что найдено основное юриди-
ческое равновесие.
Изобретение закона не уничтожило ни регламента, ни обычая;
закон просто установил над ними свое главенство, а из регла-
мента даже сделал для себя весьма полезное вспомогательное
средство. Впрочем эти новые аспекты данного вопроса будут
изучены в дальнейшем.
Статья II. Правовой, строй устанавливается путем объектив-
ного самоограничения власти. Отделение политического верхо-
венства от юридического верховенства.
Теперь для нас важно удостовериться в том, что правовой
строй устанавливается объективно, а не в силу повеления субъ-
ективной воли государства.
Что касается распределения и равновесия различных форм
права, приводящих к режиму законности, то по правде сказать
никто никогда не отрицал, что это распределение произошло
вследствие объективных событий и историческим путем; впрочем
развитие влияния закона находится в связи с конституционными
преобразованиями, которые хорошо всем известны.
I. Объективное самоограничение власти.—В во-
просе о подчинении политической власти положительному праву,
каковым бы последнее ни являлось, обнаруживается разногласие
между различными теориями: этот вопрос классически обозна-
чается термином самоограничения государства. Все
согласны, что самоограничение должно быть, т. е., что полити-
ческая власть должна самопроизвольно подчиняться положитель-
ному праву, и столь же самопроизвольно исполнять лежащее на
ней обязательство создания положительного права с целью свя-
зывания им своей деятельности. Но разногласие начинается
в вопросе об анализе понятия самоограничения. Есть ли это акт
или решение субъективной воли государства, или же это есть
результат объективной государственной организации?
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК
47
Лабанд и Еллинек признают, что государство либо как адми-
нистратор, либо как законодатель, подчиняется правовой норме
таким же образом, как автономная личность принуждает себя
следовать ею самого созданному внутреннему правилу. Таким
образом для государства как юридического лица право не есть
что-то внешнее, а наоборот есть продукт его внутренней воли,
которая бесконтрольна Этот вывод из теории Herrschaft яв-
ляется ее слабым местом; практически она под покровом неко-
торого рода мистицизма приводит к признанию всемогущества
правительственной, власти, и вполне заслуживает беспощадной
критики Дюги1 2.
Действительно, нельзя не заподозрить, что в этом конечном
выводе проявляется колоссальное заблуждение. Установление
правового строя приписывается действию государства как юри-
дической личности; но не является ли, наоборот, государство
как юридическое лицо скорее следствием, вытекающим из уста-
новившегося у нации правового строя?
Во всяком случае при наличии гадательного и сомнительного
решения о субъективном самоограничении, позволительно напра-
вить поиски в противоположную сторону—в сторону ограниче-
ния политической власти объективной организацией3.
Действительно, нет сомнения в том, что организация полити-
ческой власти определяется объективными событиями, и что эта
организация влияет на проявления корпоративной воли государ-
ства. Трудность не в этом.
Трудность также и не в том, как объяснить ограничение
власти. Это ограничение есть прямой результат конституционной
организации, в частности—разделения властей, определение кото-
рого дано Монтескье в книге XI, гл. VI „Духа законов". При этом,
так как разделение властей в его обычном понимании, т. е. на
власть законодательную и исполнительную, в общем является лишь
различием между формами воли — а именно, формой обсуждаю-
щей и формой исполнительной—то вполне понятно, что поскольку
конституция заставляет бороться эти разнообразные формы воли,
то можно сказать, что воля государства объективно организована
так, что проявляется всегда умеренно и разумно.
Действительная трудность — в другом: она возникает, когда
речь идет о подчинении государственной воли положительному
праву; кажется, будто это не может быть делом объективной
1 кллпиек, Aligcmeine Staatslebre. с. 230.
2 Dug в it, L’Etnt. ie droit objectif et l.i loi positive, c. 124 и след.
:I Следует отдать должное Отто Манеру, идеи которого исегда интересны и
который не находится под властью исключительно точки зрения субъективной
личности, за то, что он ясно увидел пользу, которая может быть извлечена из
объективной коиституцопиой организаций для объяснения установления правового
порядка („Deutsches Verwal(nngsrecht“, I, с. 105 и след.).
48
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
организации этой воли, так как положительное право
не мыслится как один из элеменгов воли государ-
ства. Положительное право мыслится по отношению к государ-
ству как нечто внешнее и, более того, кажется, будто для того,
чтобы государство могло подчиниться положительному праву,
последнее действительно должно быть для государства, чем-то
внешним. Этот порядок мыслей, имеющий за собой большую дав-
ность, является следствием смешения положительного права
с идеальным правом, он доведен до крайностей в теории право-
вой нормы, поддерживаемой в последнее время Дюги.
Между тем эти представления неверны: несомненно, что иде-
альное право стоит над государством и вне его, но положитель-
ное право находится внутри государства н как живая сила просто
является одним из аспектов государственного суверенитета.
Разделению властей Монтескье, затрагивающему лишь поли-
тический суверенитет, предшествует другое разделение властей—
между политическим суверенитетом и юридическим суверенитетом
государства; устанавливающееся между этими двумя формами
суверенитета равновесие, из которого вытекает подчинение
правительственной власти положительному праву, поскольку это
есть внутреннее равновесие, может считаться делом конститу-
ционной организации.
II. О разделении между политическим сувере-
нитетом и юридическим суверенитет о м.—Мы должны
настаивать на разделении властей, существующем, по нашему
утверждению, между политическим суверенитетом и юридическим,
суверенитетом.
Под юридическим суверенитетом мы понимаем здесь живую
силу установленного положительного права. Действительно, нельзя
смешивать создание права с силой установившегося права. Мы
уже видели, что всякая политическая власть является юридиче-
ской в том смысле, что она может создавать право (см. выше),
но в данный момент дело идет не об этой стороне вопроса;
созидание права неотделимо от политической власти, по крайней
мере, когда оно является в форме издаваемого на будущее время
приказа1; всякая правительственная власть ость право в дей-
ствии, подобно тому, как она же есть и порядок в действии; но
в данный момент мы имеем в виду положительное право по-
стольку, поскольку оно осуществилось, н говорим: само это
осуществившееся право есть форма суверенитета, а следовательно
государственный суверенитет есть понятие весьма богатое, так
как содержит в себе понятие равновесия между правом в дей-
1 ?.'1ы увидим, что у судьи правотворчество не связано с политической
властью, так как он постановляет не для будущего времени, а высказывается
лишь по поводу прошлого. См. ниже. .
объективный правовой порядок
49
ствии, каковым является политическая власть, и осуществившимся
правом, которое есть положительное право.
Но может ли положительное право, в силу того, что оно
осуществилось, все еще рассматриваться' как власть и как форма
суверенитета? Мы согласны с тем, что власть динамична, а по-
тому мы хорошо понимаем силу того возражения, что „положи-
тельное право не может быть властью именно в силу того, что
оно осуществилось и что в нем нет более динамики". Но отвести
это возражение не трудно; положительное право осуществилось
в смысле нормы,оно формулировано как норма, но этим его действие
не исчерпывается. Эта формулированная норма теперь сама при-
обретает новую силу как раз вследствие того, что она подлежит
исполнению или обязательному применению; в ней содержится дина-
мический момент, который будет исчерпан только тогда, когда она
станет частью мертвого законодательства исчезнувшего народа.
Лучшим доказательством того, что власть установившегося
положительного права действительно есть власть суверенитета,
является то, что присутствие этого юридического суверенитета
в пароде может быть доказано с наибольшей легкостью. В той
части настоящей книги, которая посвящена конституционному ре-
жиму, нам придется подробно рассмотреть проблему националь-
ного суверенитета; мы увидим, что для разрешения этой крайне
сложной проблемы и в особенности для сохранения автономии
правительства, которой угрожают революционные доктрины, сле-
дует различать две формы суверенитета:
Есть суверенитет политический или правительственный; в де-
мократиях он пребывает в правительственной организации, нация
является его носителем в том смысле, что известным образом и
в известные моменты, благодаря избирательной организации,
являющейся организацией правительственной, все отдельные лич-
ности, составляющие нацию, участвуют в правительстве и осуще-
ствляют известную часть политического суверенитета.
Есть также суверенитет юридический; последний имеет пре-
бывание в массе подданных, точнее — в общей воле, которую
называют народной волей и которая не есть воля правительства,
а, наоборот, воля подданства, с вытекающими из подданства
юридическими полномочиями.
Определение государственного суверенитета, даваемое герман-
ской школой „Herrschaft" и являющееся наиболее классическим,
действительно дает понять, что в суверенитете есть элемент, касаю-
щийся подданных: „Суверенитет есть правительственная власть,
поскольку она распространяется на свободных людей". Указание,
что правительственная власть распространяется не на каких бы то
пи было людей, а на людей свободных, имеет определенное зна-
чение. Во-первых это разумеется означает, что в понятие сувере-
нитета не входят права одного человека на другого, создающие
50
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
рабов или крепостных. Но затем из этого указания можно почер-
пнуть и нечто другое, а именно, что свободные подданные могут
проявлять свою свободу, добровольно принимая или отказываясь
принять приказы правительственной власти. Если они их не прини-
мают, то они тем не менее подвергаются их действию, но если
они принимают их, то они некоторым образом участвуют в них,
а следовательно имеют власть присоединения, которая дает им
долю участия в суверенитете, так как добровольно принятые
приказы имеют большую силу, чем принудительно выполненные.
Уже одно предполагаемое принятие закона подданными, вероят-
ность коего вытекает из процедуры вотума законов, делает эти
последние высшим источником права.
Но присоединение подданных, далее когда оно состоялось по
общему согласию, является проявлением лишь юридической, а не
политической власти: оно не приказывает и не господствует, а
ограничивается приданием чему-то, уже установленному, силы
единодушного согласия. Это по существу является юридической
функцией, в особенности — когда то, что установлено и к чему
присоединяются, само уже является правом.
Юридический суверенитет народа проявляется не только
в одной лишь власти присоединения к приказам правительствен-
ной власти, но и еще в двух видах, а именно: в виде власти
гарантии и власти юрисдикции.
Развитие мыслей по вопросу о юридическом присоединении
народа и об юридической гарантии народа переносится в главу
о конституционном режиме. Равным образом откладываются рас-
суждения об отношениях, существующих между политической
трилогией исполнительной, законодательной и избирательной вла-
стей и юридйческой трилогией власти юрисдикции, власти при-
соединения и власти гарантии. Мы немедленно разберем лишь
то, что касается власти юрисдикции, (судебной власти) и покажем,
что власть эта — не политическая власть, что между тем она
является властью суверенитета и формой народного юридиче-
ского суверенитета.
1.	Власть юрисдикции — не политическая власть. Судебная
или юрисдикционная власть претерпела в конституционных теориях
странную судьбу. Так как Монтескье поместил ее, наряду с властью
законодательной и исполнительной, в список политических властей,
то в течение целого столетия, несмотря на опровержения опыта,
все изощрялись в том, чтобы сохранить ее на этом месте. Судеб-
ная власть никогда не была и не может быть политической
властью; она — по существу тип чисто юридической власти и
существует исключительно для провозглашения того, что соответ-
ствует положительному праву. Судья начинает действовать лишь
когда возникает конфликт по поводу применения положительного
^рава к какому-либо определенном}' случаю или когда возникает
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК
51
вопрос о том, соответствует ли положительному праву то, что
было совершено в каком-либо определенном случае. Таким обра-
зом, судья есть орган, присущий положительному праву. Тот
факт, что так долго делались попытки ввести судебную власть
в состав политических прав суверенитета, объясняется смутным
инстинктивным пониманием того, что' эта власть есть действи-
тельно форма суверенитета; однако делалась классификационная
ошибка, так как в действительности она — форма суверенитета
не политического, а юридического.
Не следует говорить: в суверенитете есть три власти,—законо-i
дательная, исполнительная и судебная; эта классификация неудо-
влетворительна, так как судебная власть имеет иную природу,
нежели прочие. Надо говорить: 1, в суверенитете существуют
власти двух порядков, а именно, политические и юридические;
2. политическими властями являются власть законодательная/
и власть исполнительная (к которым мы в дальнейшем добавим'
власть избирательную); судья является одной из юридических
властей.
Хотя в действительности судебная власть не всегда отделена
от политической власти, но она стремится от нее отделиться.
Это доказывает вся история административной юстиции во
Франции, начиная с революции; то, что называется отделением
административной юстиции от активной администрации есть не что
иное, как разделение между юрисдикцией и политикой. Главная
разница между гражданской и административной юстицией состоит
в том, что первая еще более, чем вторая, отделена от политики.
Вернемся к положению о том, что судья не имеет политиче-
ской власти. Политическая власть есть не только власть господ-
ства над подданными, но и власть, участвующая в борьбе публич-
ных властей за конечное верховенство. Политическая власть
соответствует политической борьбе. Между тем судебная власть
стоит вне политической борьбы. Она даже и не вооружена для
этой борьбы, так как не имеет никаких атрибутов, которые
позволили бы ей остановить действия других властей; согласно
критерию Монтескье, она не имеет „препятствующей силы"
(.„Дух законов", книга XI, гл. VI); законодательная власть может
остановить исполнительную, исполнительная власть может оста-
новить законодательную, сенат может остановить палату депута-
тов и палата депутатов — сенат; но судья не может остановить
движение ни исполнительной власти, ни парламента, ни какой
либо другой части государственного механизма.
Судья, по крайней мере у нас, не имеет регламентарной власти
которая допускала бы его вмешательство до совершения тех или
иных действий; лишь когда последние уже совершены, он высту-
пает с заявлением о том, являются ли они незакономерными.
Но и для этого нужно, чтобы к нему с этой целью, в результате
52	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
конфликта, обратилось заинтересованное лицо. Он никогда
не начинает действовать сам собой.
Политические власти не нуждаются в нем для исполнения
их дела, и он совершенно не причастен к их деятельности,
а потому он, останавливаясь сам, не может этим остановить их;
он не может их связать ни своим вмешательством, ни своим
воздержанием. Нет ничего менее политического, чем эта власть,
и неудивительно, что Монтескье с этой точки зрения признавал
ее равной нулю: „Из трех властей—говорит он,—о которых мы
упоминали, судебная власть является некоторым образом равной
нулю" Правда, несколькими строками ранее он ту же самую
судебную власть охарактеризовал, как „ужасную", ио это с дру-
гой точки зрения. Она „ужасна среди людей", т. е. ужасна как
власть над подсудными лицами, но она равна нулю по своей
эффективности в отношении политических властей государства,
так как бессильна остановить их действие. Между тем в эпоху
Монтескье судебные парламенты выносили еще регламентарные
постановления; вмешивались в активное управление и могли
отказываться от регистрации королевских указов, по крайней
мере для судов; таким образом они имели некоторого рода
суспензивное вето, останавливавшее исполнительную силу зако-
нов. В настоящее время они утратили и эти немногие прерогативы;
они не могут остановить ни законодательную, ни исполнитель-
ную власть при издании обязательных постановлений и законо-
дательных актов; им больше не принадлежит регистрация указов;,
им запрещено выносить регламентарные постановления (Code
civil, ст. 5), и по всем революционным законодательствам, в основе
которых лежит принцип разделения судебной и административной
власти, им запрещено вмешиваться в дела активного управления.
Итак власть судьи не является более политической властью
в конституционном смысле слова; в области исполнительных
актов, являющейся областью политической жизни, судья не играет-
более никакой роли, кроме как в отношении уже выполненных
актов, являющихся мертвыми актами. Как и первый из судей —
Плутон,—нынешний судья заседает не в мире живых, но в царстве-
мертвых 1 2.
2.	Тем не менее судебная власть является властью суверени-
тета. Говорят „I’autorite judiciaire", говорят, что такое то дело
разрешено „par autorite de justice"; существует господство над
подсудными лицами, но это господство отождествляется с самим
господством положительного права, или по крайней мере должно-
1 „Дух законов*, Кн. XI, гл. VI, „О конституции Англии*.
2 Мы не имеем здесь в виду административную юрисдикцию по делам о пре-
вышении власти, имеющую своим предметом обязательные постановления админи-
страции, так как она, с одной стороны, является исключительной юрисдикцией,
а с другой даже не влечет за собой обязательно отсрочку исполнения.
ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК
53
с ним отождествляться под страхом обвинения судьи в должно-
стном преступлении. Общественное мнение никакую другую власть
так не принуждает следовать своим функциям, как судебную,
и никакой подкуп так не позорен и так не клеймится, как под-
куп судьи.
3.	Юрисдикция, а не правительственная власть, есть форма
народного суверенитета. Вот ряд доказательств этого:
Прежде всего—принцип, что надо быть судимым равным себе,
из которого возник наш институт присяжных заседателей по уго-
ловным делам, являющийся организацией, образуемой из состава
парода.
Затем принцип, что так называемый „делегированный" суд
стоит над так называемым „резервированным" правительствен-
ным судом. Делегированный суд есть суд, отправляемый „именем
французского народа'1, тогда как резервированный суд отпра-
вляется от имени главы государства. В настоящее время все наши
гражданские судьи, а со времени закона 24 мая 1872, также и все
наши административные судьи имеют право делегированного суда.
Наконец тот принцип, что судья должен быть независимым
от правительства, и для этого — несменяемым.
Итак, нами найдена та особенность внутренней государствен-
ной организации, которая объективно и автоматически обеспечи-
вает подчинение политической власти положительному праву;
эта особенность состоит в разделении между политическим суве-
ренитетом, создающим право и юридическим суверенитетом,
который при помощи судьи подчиняет как политическую власть,
так и подданных, уже созданному т. е. положительному праву. При
этом в конституционных государствах, где правовой строй является
вполне осуществленным, сама законодательная власть подчинена
положительному праву в виде писанных конституций через посред-
ство процедуры признания неконституционными тех обыкновенных
законов, которые судьей были бы признаны противоречащими
конституции.
Теперь будет понятна конституционная необходимость хоро-
шей и крепкой организации судебной власти. Речь идет не о сна-
ряжении еще одной власти с целью бросить ее в политическую,
борьбу, речь идет наоборот о том, чтобы основать в государстве
такую власть, которая стояла бы вне политической борьбы
и высокий авторитет которой служил бы противовесом политике.
Речь идет о том, чтобы показать, что в государственном сувере-
нитете есть элемент, стоящий выше политической борьбы, эле-
мент, могущий принять на себя судебную функцию, которая
является первоочередной общественной функцией.
Понятно то восхищение, которое все знающие и свободолю-
бивые люди испытывают перед английской судебной организа-
цией. Несомненно, эта сильная организация есть одно из мастер-
54
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ских произведений английской конституции, но не потому, что
английские суды являются носителями политической власти,,
а именно потому, что они ими не являются и что тем не менее
они пользуются несравнимым авторитетом.
Но английское решение проблемы сильной организации судеб-
ной власти не является единственным. Она не может быть непо-
средственно перенесена на континент; континентальные государ-
ства имеют административное устройство и административную
юстицию, тогда как в Англии их не имеется. Ошибкой многих
людей было бы думать, что для достижения во Франции хоро-
шей конституционной организации суда здесь прежде всего
следует упразднить административную юстицию. Это значило бы
нагромождать затруднения и итти против традиций страны. Сле-
дует приспособиться к административной юстиции, которая,,
впрочем, уже сделалась такой же либеральной, как и граждан-
ская; следует приспособиться к существованию Государственного"
совета наряду с кассационным судом, и следует сохранить оба эти
института, поскольку они оба существуют, и укреплять их !.
ГЛАВА ВТОРАЯ
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
РАЗДЕЛ I
ПОЛОЖЕНИЕ ПРОБЛЕМЫ
§ 1. ЭВОЛЮЦИЯ ПРАВА В НАПРАВЛЕНИИ К ЮРИДИЧЕСКОЙ ЛИЧНОСТИ
(ОТ НЕОРГАНИЧЕСКОГО ПОРЯДКА К ПОРЯДКУ ОРГАНИЧЕСКОМУ)
В нашем определении публичного права мы указали, что
ориентируемся на юридическое лицо; действительно, мы сказали,
что „публичное право есть право организующее публичный
порядок вещей в целях персонификации политического института".
Этим самым мы определенно высказываемся о направлении
эволюции права и признаем, что оно движется от объективного
к субъективному; это есть положение, как-раз обратное тому,
которое принято Дюги в его различных работах, в частности,
в двух последних: „Les transformations du droit public-1 к „Les
transformations du droit prive“; он, наоборот, утверждает, что
право движется от субъективного к объективному.
Я не намерен открывать бесполезную дискуссию по этому
вопросу и ограничусь лишь указанием на те общие причины,
1 Гражданская юстиция могла бы сделать у административной те одно
полезное позаимствование как в смысле организации, так и процесса. См. мой .Precis
de droit administratin' изд. 8-c, с. 233, 963, 969, 982.
«
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
55
которые заставляют меня признать движение права от объектив-
ного к субъективному.
1.	Во-первых—это классическое мнение. Я признаюсь в своей
вере в классическое и в непреодолимом недоверии к неклассиче-
скому; классические мнения могут быть старомодными по форме,
т. е. более не быть приспособленными к некоторым современным
взглядам на те или иные проблемы, но обыкновенно они по существу
верны, и достаточно их заново приспособить. Несмотря на это тен-
денция юристов предпочитать субъективное право объективному,
тенденция итти от первого ко второму, выражать в субъектив-
ных концепциях наиболее объективные организации, бесспорна
2.	Это движение права соответствует общему ходу созида-
тельной эволюции, которая исходит от неорганического мира и
постепенно возвышается до мира, органического, в котором мало
1 Этим объясняется, что германская школа Гербера, Моля и Лабанда, строго
замкнувшая публичное право в концепцию субъективной личности государства,
считается еще и поныне, несмотря на ее явные недостатки, догматической школой
по преимуществу (ср. Manfredi Siotto Pintor, предисловие к первому итальянскому
изданию „Публичного права” Лабанда, 1913 с. 19). Этим также объясняется, что
Жени (Geny) мог написать следующее: „Это замечание (о недостаточной систе-
матизации правового порядка нашего времени), мне кажется особенно порази-
тельным в виду огромных усилий, развивавшихся в течение почти тридцати лет
в области публичного права, усилий, которые юристы-специалисты по другим
видам права должны признавать с восхищением, смешанным с завистью. Несмотря
на свои значительные успехи —и не исключая мастерского произведения Леона
Дюгп—наши ученые публицисты не могут дать общей, неоспоримой и всеохваты-
вающей доктрины, как мне кажется, в виду того, что предварительно не опреде-
лены порядок и объем процесса работы, который варьируется в зависимости от
обстоятельств" „Science et technique еп droit priv6 positif” c. 10, прим. 1, 1914).
To же чувство сдержанности перед недостаточно удовлетворительными и не
вполне заменяющими классическую субъективную теорию объективными кон-
струкциями высказывает Дави (Davy) в критическом отчете в <L’Ann6e Socio-
logique», 1909—1912 с. 346 и след., где он впрочем с величайшей симпатией раз-
бирает последние произведения Салейля, Дюги и мои.
Именно потому, что я был проникнут теми же чувствами, я уже в первом
издании настоящих „Основ публичного права" старался известным образом
выяснить процесс эволюции по направлению от объективного права к субъекти-
вной личности, но это скорее составляло скрытый вывод, нежели было ясно
выражено.
На этот раз я с самого начала водружаю свое знамя и заявляю во всеуслы-
шание, что понятие юридического лица является центральным и доминирующим
в юридической технике и в системе права, что юристу ясны и понятны только
те утверждения, которые основаны на этом понятии и только они являются для
него доказательными. Отмечу лишь, что право, основанное па понятии юридиче-
ской личности, имеет две стороны; обе они сходятся в одной центральной точке—
в понятии юридического лица; но одна сторона касается деятельности уже осно-
ванной юридической личности — это сторона субъективная, другая уже касается,
созидания юридической личности—это сторона объективная, ибо процесс созидания
юридической личности объективен. Созидание и объективная органи-
зация юридической лич пости — вот все, что есть объектив-
ного в публичном праве; и сама эта объективная сторона
публичного права эволюционирует в направлении к персо-
н и ф и к а и и и, т. е. с у б ъ е к т и в и з а ц и и.
56
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
по малу пробуждается субъективное сознание. Этот аргумент
имеет значение потому, что переносит вопрос в область понятия
эволюции и заставляет считаться с общим смыслом этой по-
следней.
3.	Наиболее развитые отрасли права являются, по общему
правилу, более субъективными, чем те, которые эволюциониро-
вали меньше; частное и в особенности гражданское право, более
старые, чем публичное право, а следовательно более развитые
вместе с тем являются и более субъективными; административное
право, более старое и больше эволюционировавшее, чем консти-
туционное право, является также и более субъектив-
ным1.
4.	Исторически при самопроизвольном образовании форм права
в первую очередь образуется иск «contentieux» и процесс, содер-
жание же права отделяется от процесса лишь позднее; этот <=рго-
cessus» оказывается налицо во всех примитивных правах, и ока-
зался . полностью налицо и в нашем административном праве,
которое также является примитивным правом; между тем про-
цессуальные нормы объективны, тогда как субъективный элемент
может проявляться лишь в материальных нормах. Этот довод
имеет для публичного права большое значение; надо вспомнить,
что конституционное право также является чисто-процессуаль-
ным правом, в котором не проявляется никакой материальной
нормы.
5.	Когда в какой-либо юридической теории, ранее являвшейся
субъективной, намечается эволюция в направлении к объективному
праву, то обыкновенно можно констатировать наступление в этой
области таких социальных превращений, которые вернули право
к примитивному состоянию; таким образом здесь наблюдается
1 Административное право все более делается субъективным благодаря раз-
витию идей ответственности и благодаря преобладанию, которое административный
иск, связанный с возмещением убытков и восстановлением в правах (contentieux de
la pteine juridiction), являющийся ио существу субъективным, все более приобре-
тает над объективным иском об отмене „contentieux de l'annulation“ (ср. по этому
поводу мой коментарий к решению Государственного совета по делу Boussuge,
Sirey, 1914, 333, 29 ноября 1912.) Дюги, в его „Transformations du droit public", гл. VI,
и не подумал однако указать на эту эволюцию „contentieux", и если в гл. VII
он настаивает на развитии ответственности администрации, то делает это с пред-
взятым решением видеть здесь лишь ответственность административных
патримониев, основанную на риске, а не на вине и, следовательно, ответ-
ственность объективную; между тем, это явно противоречит юридической науке,
которая все более подтверждает понятие •<служебной вины», вполне субъективной,
так как служба рассматривается как орган морального лица (ср. мой <Pr£cis du
droit administratif>, изд. 8-ое, с. 4981. Надо ли впрочем упоминать, насколько
замена . выражения «ответственность юридического лица»—выражением —«ответ-
ственность патримониев», лишена значения, раз сам патримонии может быть
толкуем как субъективное понятие.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ	57
не прогресс, а регресс, который впрочем обыкновенно имеет
преходящий характер
По всем этим причинам мы считаем своим долгом остаться
на традиционной почве субъективной тенденции, и это приводит
пас к допущению необходимой персонификации политических
институток. Вопрос персонификации самый серьезный из всех
попросив публичного права, причем разрешение его не облегчается
геми крайностями, в которые впадает большая часть авторов.
Одни из них безоговорочно допускают субъективную персо-
нификацию государства, и до того преувеличивают последствия
этого факта, что не оставляют никакого места для объективной
организации институтов; другие совершенно отрицают субъектив-
ную личность государства, они желают подчинить все публичное
право целиком чисто-объективной конструкции, но, как это ни
странно, в этой конструкции исчезают, вместе с юридической
личностью, также и социальные организации и институты, по-
скольку они существуют самостоятельно, так что публичное право
оказывается совершенно без костяка.
Очевидно, что должна быть принята средняя точка зрения
между этими крайними решениями; юридическая личность нужна,
ио пн свыше меры, и притом надо уметь этим понятием пользо-
ваться. Среднее, или посредствующее мнение, которого мы дер-
жимся, определяется следующими положениями:
1.	Хотя в своей глубине публичное право вполне ясно ориен-
тируется в направлении персонификации политического института,
однако имеется и более поверхностный слой того же права, не
подверженный этом эволюции.
1	Такоп действительный смысл так называемой эволюции гражданской ответ-
ственности в направлении от субъективной вины к объективному риску; она
является регулятором нового социального факта—индустриализации жизни и появ-
ления жестоких сторон индустриализации: это есть в действительности' возврат
в данном отношении к примитивному варварству, совершенно так. же, как заба-
стовка есть в той же самой области возврат к частной войне; это попросту
доказывает, что промышленное право есть примитивное право, вынужденное поль-
зоваться такими примитивными средствами, как объективный риск и тарификация
возмещений, взятая из lex Aquilia. Это—регресс, а не прогресс. Нет никаких
оснований распространять этот так называемый принцип за пределы индустриаль-
ных отношений, и даже и здесь аморальные последствия законодательства о про-
фессиональных несчастных случаях не замедлят уничтожить этот принцип.
То же самое замечание может быть сделано по поводу знаменитого «воле-
изъявления» германского Гражданского уложения; оно является результатом ни-
которой коммерсиализации гражданской Жизни, что вовсе не всегда знаменует
прогресс и кроме того в дальнейшем войдет в известные рамки.' Ведь после
Появления векселя вполне можно было сказать, что теперь все гражданское
право сделается объективным, а между тем, дело ограничилось лишь вексельным
нравом, то же самое можно было сказать и о римском праве после появления
«stipulation но и здесь поступательное движение тоже нашло свои границы,
и общая тенденция к толкованию субъективной воли стала проявляться с еще
большей силой.
58
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
2.	Даже в глубинных слоях публичного права, в которых ясно
выражена тенденция к персонификации политического института,
следует различать два элемента: несомненно имеются публично-
правовые нормы, предполагающие субъективную деятельность
личности, но имеются также и нормы, относящиеся преиму-
щественно к объективной организации и конструкции этой лич-
ности.
3.	Надо следовательно различать в самой юридической лич-
ности два элемента; с одной стороны—объективную индивидуаль-
ность политического института, с которой связаны явления орга-
низации, созидания его, с другой — субъективную личность,
с которой связаны явления отношений.
Настоящий параграф будет посвящен развитию первого
положения.
I. Неорганическое право, публичный порядок и
п о л и ц и я,—Если под органическим правом понимать право, пред-
полагающее наличие социальных организаций, более или менее
предназначенных к персонификации, то приходится признать,
что есть также и неорганическое право, которое не предполагает
непременно наличия социальных организаций. Это то право,
которое нами уже было описано (см. выше), как регламентаркое
право, связанное по существу с правительственной властью. Мы
знаем, что власть централизует население, объединяет его вокруг
себя и поддерживает среди него порядок посредством полиции:
но это не означает, что она его организует, или что она является
организованной. Сам по себе этот факт не зависит от социальной
организации; он может подготовить организацию, но не является
еще организацией, так как не преследует никакой цели, кроме
материального порядка или публичного порядка. Это есть поря-
док ради порядка, а не порядок, имеющий целью выполнение
более высокой социальной функции. Население повинуется поли-
цейским правилам, не испытывая удовлетворения
с точки зрения справедливости, исключительно опа-
саясь принуждения и репрессии или исключительно потому, что
материальное спокойствие, дающее возможность практически осу-
ществлять известную долю свободы, уже само по себе является
благом.
Порядок, таким образом царствующий среди населения, имеет
публичный характер, т. е. он определяется не идеей принадлеж-
ности населения к данной социальной организации, а лишь одним
фактом аггломерации людей вокруг правительственной власти
или на территории, занятой этой властью; даже когда группа
организована, то публичный порядок продолжает оказывать
свое действие наряду с действием институтов органического
порядка, так как всегда имеется потребность в централизации
населения и в поддержании среди него порядка с целью побудить
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ	59
i'i<> к социальной организации; но сам по себе он до-органичен.
По пой именно причине законы общей и политической полиции
оГн1:»11телы1ы дли всех лиц, находящихся на соответствующей
।сррпторпи, и том числе даже для иностранцев, не входящих
и (-остан ||.тн.11оналыпях организаций (Code civil ст. 3).
О и оли и.ии.—Репрессивная или превентивная полиция есть
формп юридической власти, соответствующая публичному порядку;
ее облисть недепия слагается из полицейских регламентов, системы
простуикон и системы принудительных мер для обеспечения при-
М1чнч1ня регламентов '.
11о это должно пониматься в широком смысле. Есть много
предметов, относящихся к ведению полиции, о которых сперва
этого вовсе нельзя было-бы думать; сюда относятся не только
многие уголовные нормы, но и нормы касающиеся владения,
поскольку общественное спокойствие заинтересовано в быстром
разрешении вещных споров. К ведению полиции относятся все
частные споры, нуждающиеся в быстром урегулировании во из-
бежание нарушения общественного спокойствия; это ведет однако
лишь к их временному разрешению; например, quridiction des
icleivs», так сильно развившаяся за последнее столетие, является
полицейской юрисдикцией, хотя и возложена на председателя
I рнждапского суда. К той же категории относится и юрисдикция
по превышениям власти в административных делах, так как здесь
дело идет об устранении возбуждения среди лиц, подчиненных
HjiMiiiiiieTpaii.ini, путем аннулирования административных реше-
ний, недопустимых с точки зрения добропорядочной админи-
гI рицин.
Временный характер полицейских п останов л е-
п п (1, Все решения, свойственные этому праву, относящемуся
к 11С(1рглническому порядку вещей, имеют общий характер вре-
менности п поверхностности. Основой социальной жизни является
не полицейский мир, а мир организованных институтов; следова-
lem.iio этой основой является не публичный порядок, а порядок
институтов. Несомненно, что публичный порядок тоже имеет свое
знпчеппе, по лишь весьма второстепенное по сравнению с поряд-
ком организованных институтов.
I |о правде сказать, здесь можно подозревать наличие истори-
ческой эволюции. Публичный порядок и полиция могли занимать
иерпое место в примитивные эпохи и в очень смутные времена,
когдн еще было немного социальных институтов, или когда по-
следние были дезорганизованы. Но в эпохи более развитой циви-
1 11с следует думать, что полицейские правила устанавливаются только рег.та-
mi'iiiiimii; пмеютсп и полицейские законы. Равным образом не следует думать, что
1111гси Iу | ы у inepiioiaiOTCM только законами: имеются и органические регламенты.
Но лсйс 111НТСЛ1.1Ю верно, что регламенты больше свойственны полиции, а за-
UUlIM -Owii.iue cuoiicTueiiiihi организации институтов.
60
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
лизации или в более спокойные периоды, когда имеются много-
численные институты, публичный порядок и полиция отходят на
второй план, так как организация общества в виде
институтов сама по себе является фактом более
высокого порядка, чем полиция.
В действительности полицейские меры и нормы, ограждающие
публичный порядок, составляют, в условиях развитой цивилизации,
поверхностный слой права, тогда как нормы, касающиеся инсти-
тутов, составляют его основной слой. Это расчленение очень
ясно проявляется там, где возникают конфликты, подлежащие
урегулированию, последовательно сперва с точки зрения полиции,
а затем с точки зрения институтов. Это, например, имеет место
при конфликтах, относящихся к владению и собственности на
земельные участки. Здесь имеется основной институт в виде
частной собственности, с целой системой титулов собственности
и способов передачи этих титулов собственности; но здесь же
предусматривается и некая полиция земельных владений. Дей-
ствительно, возникающие конфликты часто вызываются захватом
владения одною из сторон с тем, чтобы впоследствии оспаривать
титул права собственности. Чтобы избежать вооруженного стол-
кновения вопрос владения сначала должен быть урегулирован
в полицейском порядке, но, разумеется, это лишь временное уре-
гулирование; дело здесь идет о передаче временного владения
одному из тяжущихся до тех пор, пока вопрос о праве собствен-
ности не будет обсужден с точки зрения титулов, т. е. с точки
зрения института, и разумеется, что этот спор о владении имеет
поверхностный характер, тогда как спор о собственности касается
существа. То же соотношение и в том же порядке имеется и при
административных исках, так как административный иск об от-
мене актов, в частности по причине превышения власти, пред-
ставляет публичный порядок и полицию внутри администрации,
тогда как требование возмещения убытков („contentieux de la
pleine juridicfion“) представляет одновременно и социальные ин-
ституты и отношения гражданского оборота, борющиеся с адми-
нистрацией. Когда возникают конфликты, подлежащие урегулиро-
ванию сперва с точки зрения отмены актов, а затем с точки зре-
ния удовлетворения, требуемого социальными институтами или
гражданским оборотом, то можно видеть, что „contentieux de
I’annulation" разрешает только лишь предварительный вопрос,
тогда как „contentieux de la pleine juridiction“ регулирует существо
дела; потому он и называется „contentieux ordinaire" ’.
1 Основной слой права, одновременно соответствующий и институтам н
гражданскому обороту, получает в развитых цивилизациях такое преобладание, нто
в конце концов но многих случаях поглощает правовые средства, подведомствен-
ные полиции. Так, в гражданском иске „contentieux civil” все временные, или
ПРОКЛЕИЛ ПЕРСОНИФИКАЦИИ	61
II. Явление социальной организации и его значе-
и и —Социальную организацию можно определить как постоян-
ный распорядок внутри определенной социальной
группировки, в силу которого органы, распола-
гающие правительственной властью, служат це-
л я м, и н т е р е с у ю щ и м население, путем деятельности,
согласованной с деятельностью всего населения
н целом. Согласно этой формуле, каждая социальная органи-
зация состоит из следующих элементов:
1.	Из определенной социальной группировки, внутри которой
опа образуется, и даже следует сказать, замкнутой социаль-
ной группировки; нужно отметить, что неорганический социаль-
ный порядок или публичный порядок не требует, чтобы группа
была замкнутой, так как в этом случае дело идет о группировке
населения вокруг правительственной власти без проявления какой
либо согласованной деятельности со стороны самого этого насе-
ления. Но как только появляется социальная организация, то
нпселение начинает участвовать в согласованной деятельности и
следопательно должно быть включено в известные рамки и огра-
ничено, т. е. группа замыкается.
2.	Постоянный распорядок, влекущий за собой диференциацию
органон, на которые возложено исполнение определенной властью
определенной функции. Этот элемент общеизвестен, так как клас-
сической истиной является, что организация связана с дифереи-
IipiiiUiiipiiTeai.liuie, паи спешные меры, равно как и все ходатайства об отмене актов,
интирые могли бы явиться основанием к отдельному иску (contentieux) частного
lilpaKiepu, п принципе прежде всего обсуждаются в связи с существом дела
и KIM же исковом производстве, кроме случаев, когда они дают повод к иредна-
pilTWi.ui.iM или частным определениям или к иным процессуальным действиям.
I)|»‘Л('г.’1иляется также, что споры о владении в значительной степени утратили
свою важность, поскольку стороны предпочитают непосредственно вчинять иски
и собственности.
11,нитей французским „contentious administrate“ значение „contentieux de
rniuiulailou" уже сильно поколеблено, a „contentieux de la pleine juridiction” разви-
luicifii, и в дальнейшем несомненно все чаще будет испрашиваться отмена актов
путем постановлений, сопровождающихся решениями по существу о восстановлении
И Bpini.'iK и о возмещении убытков (см. мой комментарий к решению Гос. совета
Но делу Boussuge от 29 ноября 1912 в Sirey 1914, 3,33.
По чти превращения и эволюции не должны заслонять отпас основные кате-
гории: Полинин существует и в этих новых формах, и во всяком случае су-
lll«riityei и своей основной! форме административной полиции публичного по-
роки.
Пи piriiiiiuy между полицейским порядком и основным слоем права я уже
оПрпни1л iiiiHMUiiiie неоднократно, в частности—в первом издании настоящей книги.
II плгинннео время следует добавить, что сам основной слой права разделяется
пл hHi.piiihiiiii.ic пнетнтуты, эволюционирующие в направлении персонифн-
OIIIIH и ini oliioinciiliii гражданского оборота, основанные на персонификации.
МГн и ннне составляет: 1) неорганическое или полицейское право, 2) органиче-
ское нрлко или iipiuio объективных институтов и 3) право юридических отношений
или । ркждйнского оборота.
62
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
циацией функций или разделением труда1. Отметим лишь триаду,
орган, функция, власть. Орган есть человеческий агент или сово-
купность диферепцированных человеческих агентов, например,
исполнительный орган государства есть совокупность исполни-
тельных агентов или по крайней мере исполнительных должно-
стей, поскольку последние замещены агентами; функция есть
преследуемая социальная цель; власть является средствами действия,
находящимися в распоряжении органа для принуждения других
членов группы к сотрудничеству с ним.
3.	Действительно, организованная социальная деятельность
является комбинированной деятельностью органа и группы
(населения) в целом; необходимо, чтобы орган увлекал население
за собой, так как без этого не было бы организации насе-
ления; хотя эта комбинированная деятельность может вызываться
и добровольным желанием населения, может вытекать и из того,
что орган сам по себе представляет волю населения, но без при-
нудительной власти органа эта деятельность никогда не будет
полной.
Значение социальной организации весьма велико; социальная
организация, какова бы она ни была, выходит за пределы простого
1 Тем не менее, было бы справедливо заметить, что явлению диференциации
предшествует явление разделения п равновесия властей. Обычно явление социальной
организации сводят к явлению разделения труда, а само разделение труда—
/. закону наименьшего усилия; но это объяснение представляется подлежащим
пересмотру и должно уступить место объяснению созданием равновесий. Следует
казалосьбы различать в явлении социальной организации два фазиса — фазис
разделения агентов и фазис диференциации функций, и если второй фазис под-
чинен разделению труда и закону наименьшего усилия, то первый,!, е. разделение
агентов, напротив, подчинен тенденции равновесия сил и властей. Иными словами
социальные органы не потому разделились, что их функции имели тенденцию к днфе-
ренциашли, а разделились для соперничества и начали с уравновешивания
своих сил; лишь впоследствии агенты, разделенные равновесиями власти,
приходят к диференцированны.м социальным функциям, и притом, как замечает
Дюркгейм, быть может не столько для того, что облегчить трудовые усилия,
сколько затем, чтобы путем избрания различных видов деятельности уменьшить
соперничество властей.
Это сажное замечание заслуживает проверки. В политических организациях
разделение, правительственных органов проявляется преимущественно как разде-
ление властей и как равновесие сил, диференциация же функций здесь занимает
второстепенное место. Действительно, в политической эволюции, происходящей
самопроизвольно внутри замкнутой группы населения,—а мы можем рассуждать
лишь в плоскости этой гипотезы,—данное явление имеет две фазы. В первой фазе
власти разделяются, чтобы установить равновесие; во втором—спустя более или
менее продолжительное время разделившиеся власти в койне концов распределяются
по отдельным диференцированны.м функциям. Если действительная организация
имеется налицо лишь тогда, когда наступила диференциация функций, то во
всяком случае крайне интересно установить, что последняя наступает не иначе, как
после разделения и уравновешивания властей и что таким образом равновесие
властен является путем, ведущим к политической организации. Впрочем даже
после того, как диференциация функций на деле уже осуществилась для полити-
ческих органов, равновесие властей продолжает оставаться главным вопросом.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
63
МП Г('|)И.Ъ'11>11ОГО спокойствия пли простого публичного порядка.
Польше того, здесь появляется коллективная социальная цель,
цель положительная и следовательно возвышающаяся над отри-
цательной целью, каковою является поддержание спокойствия.
Поддержание порядка и спокойствия является с социальной точки
зрения делом негативным и ничего не прибавляет к социаль-
ному строю общества, по самому своему понятию требующего
порядка и спокойствия; это — лишь лекарство против болезней
социального строя. Впрочем положительный результат может
оказаться достигнутым, когда население, среди которого поддер-
живается спокойствие и которое централизуется правящей властью,
тем самым делается оседлым и ассимилируется. Но этот результат
имеет еще слабое значение.
Дробление политических властей в целях равновесия, без заранее принятого
намерения достигнуть диференциацин функций, весьма ясно проявляется в инсти-
туте двойственности сходных магистратур. Отметим, что хотя эти сходные должно-
стные лица уже являются органами, но эти органы не дпференцировакы и дело
ограничивается лишь их разделением. Это разделение происходит главным образом
иля того, чтобы умерить власть. Субсидиарно же оно является основой, на которой
происходит диференциацин. Когда римские патриции заменили единого царя
двумя консулами, облеченными „par majeslas*. то это было сделано исключительно
с намерением достигнуть политического равновесия и умерить власть; и действи-
тельно оппозиция или intercessio одного из консулов препятствовала выполнению
решений другого: однако практически оба консула не могли осуществить одина-
ковые функции, и последние специализировались на почве этого равенства властей.
Римляне были настолько удовлетворены этим дроблением властей, что и другие
их главные должностные лица, как то курульные эдилы, цензоры, преторы,
ранным образом существовали в двойном числе; они учредили целый ряд
специальных duumviri для анноны, для заведывання играми и флотом; таких же
должностных лиц они по общему правилу ставили во главе своих колоний и
муниципий (II viri jinidicundo). Но этому предмету см. прекрасный очерк о маги-
стратуре Моммзена, Римское публичное право. I.
Двойственность магистратур сама по себе есть лишь частный случай колле-
гиальности. которая является традиционной особенностью республиканских консти-
туций. Как только во главе правительства становится совет, то внутри этого
совета или директории, все члены коих одинаково являются должностными лицами,
образуется равновесие, либо вследствие того, что каждый из членов совета тянет
и спою сторону, либо потому, что намечаются большинство и меньшинство, стано-
вящиеся и оппозицию друг к другу; на почве этого равновесия и проявляется та
специализация функций, которую мы наблюдаем во многих современных
ИНГгигутях.
Действительно, двойственность магистратур и коллегиальность перешли
Hi iipeiiiinx конституций и в конституции современные. Коллегиальность, со свой-
с 11ИЧ1НЫМП ей дискуссиями, проявляется в наших законодательных п адмипястра-
П11П1ЫХ собраниях, а также в совете министров. Двойственность сходных маги-
1'т|>асур проявляется в дуализме парламентских палат.
По нашей французской конституции, палата депутатов и сенат имеют совер-
шенно одинаковые, кроме мелкого отличия в бюджетных вопросах, законодательные
функции и никакой закон не считается принятым, если он в одинаковой форме
Ilf принят ими обеими: таков же принцип английской конституции. Эта идентич-
ное и. iipii.in.iuieMMX ;i.i обеими палатами функций является одной из самых
УЛИЧНЫХ практических мыслей авторов конституции 1875 года. Инстинктивно они
IH'Tiuiii u;j гонку зрения условий исторического образования институтов, ограни-
64	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Необходима организация для завершения социальной деятель-
ности, потому что она ставит населению задачи коллективного
действия и таким образом социальный строй оказывается спаянным
общей деятельностью.
Так как преследуемые социальные задачи являются идеалами,
то возрастая и приобретая спайку путем организации, общество
идеализируется и правящая власть одухотворяется, мы имеем
теперь здесь общенародное дело, перенесенное в область идей.
Даже если бы организация сводилась к организации банды,
вооруженной для войны, грабежа и добычи, то все же внутренний
социальный строй этой банды стоял бы уже выше внутреннего
строя людского стада, поставленного под господство вождя, не
ставящего перед ним никакой коллективной цели деятельности.
чились созданием равновесия властей и предоставили времени заботу о выявлении
функциональных различий между обеими властями. Различия пока еще неособенно-
резки, но, несомненно, в будущем они определятся, как иапр. в Соединенных
штатах, где сенат специализировался на делах внешней политики.
Конституционное право знает еще другое разделение властей, в котором
органы с самого начала различаются ио своим функциям,—общеизвестное разде-
ление на власть исполнительную и власть законодательную. Во-первых эта лифе-
ренциация является недавней: во-вторых крайне замечательно, что. несмотря на
реальность разделения функций, эта организация продолжает называться разделе-
нием в л а с т е й, и что каждый из диференцированных органов, вместо того,
чтобы называться органом, продолжает называться властью. Больше говорят о
законодательной власти, исполнительной власти, чем о законодательном органе,
исполнительном органе. Более того, весь смысл конституционного права состоит
в том. что эти разделенные власти действительно находятся между собой
настолько же в соотношениях власти, сколько и в соотношениях функций, и что
при выполнении своей функции каждая из властей борется пе только за свою
независимость, но и за суверенность, т. е. за верховную власть. Таким образом
конституционное право непрерывно находится в поисках двойного идеала, т. е.
равновесия функций, а также и равновесия властей.
Сфера власти, существующая вокруг конституционных органов, дает объясне-
ние общеизвестному явлению в истории публичного права, а именно, что консти-
туции, слишком научно или слишком радикально основанные н.т почве дифереи-
циации функций, всегда оказывались непригодными к жизни. Если законодательный
орган абсолютно ничего пе может делать другого, как издавать законы, и если
исполнительный орган может только их выполнять, то конституция нс будет
действовать, или же один из органов поглотит другой, так как для ограждения
автономии своей собственной жизни каждый из органов требует разнообразных
форм власти; ему нужно то издавать нормы, то участвовать в проведении и
исполнении установленных норм. Вот почему исполнительному органу нужна
регламентирующая власть, а равно власть административной юрисдикции. По
Toil же причине законодательному органу нужно иметь возможность посредством
механики интерпелляции и парламентских влиянии вступать в область применения
законов. В ряде глав, где Монтескье касается разделения властей, он главным
образом занимается вопросами ограничения власти и осуществлении свободы
(книга XI „О законах, которые создают политическую свободу в ее соотношении
с конституцией". Глава IV: „Чтобы нельзя было злоупотреблять властью, необхо-
димо, чтобы самим порядком вещей одна власть остана вл и вал а
другую власт ь“).
Вся длинная глава VI, посвященная английской конституции, проникнута
мыслью о равновесии властей. „Итак, вот основное устройство правительства.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
65
Превосходству социального строя непосредственно соответ-
ствует превосходство правового порядка: внутри организованной
группы (населения) и больше устойчивости и больше свободы.
Больше устойчивости, потому что коллективное преследование
цели принуждает как правящую власть, так и всех членов группы
к большей последовательности поведения и к чувству необходи-
мости дисциплины; это имеет место по той причине, что кол-
лективное преследование целей внешне выражается в окончатель-
ном распорядке органов и в уточнении их функций. Больше сво-
боды, потому что коллективное преследование цели требует сов-
местных усилий и потому что эти совместные усилия могут практи-
чески быть достигнуты правящей властью лишь тогда, когда она
дает другим членам группы, в виде компенсации—гарантию свободы.
о котором мы говорим. Так как законодательный корпус там состоит из двух частей,
то в силу взаимной возможности препятствовать, одна связывает другую. Обе
части связаны исполнительной властью, которая в свою очередь сама связана
законодательной властью.—Эти три власти должны были бы создать покой или
бездействие. Но так как они принуждаются к действию в силу необходимого
движения вещей, то они вынуждены действовать согласованно". Впрочем история
показывает, что конституционные власти, которые ныне диференцированы, в прежнее
время были властями одинаковыми. Если в истории английского парламентского
режима вернуться к ХШ в., то увидим единственный орган curia regis
или magnum concilium, который в известный момент распался на две весьма
сходных части, из которых одна превратилась в парламент, или по крайней мере
в палату лордов, тогда как другая осталась Советом короля и в дальнейшем
превратилась в совет министров.—Ср. Э с м е н, Элементы конституционного права.
Первая часть-. „Современная свобода*, отдел 1: „Институты и принципы, созданные
английским правом", passim.
Если вдуматься, то тот исторический процесс, которым органы через разде-
ление властей приводятся к диференциации функций, представляется легко объясни-
мым. Прежде, чем специализироваться на тех или иных функциях, органам
необходимо утвердить свою собственную индивидуальность, и необходимо про-
должать утверждать ее даже тогда, когда они уже приняли диференцированные
функции; между тем всякая индивидуальность практически укрепляется лишь
осуществлением власти вокруг себя, следовательно — известной сферой власти.
С коллективными органами—как с отдельными людьми; люди первоначально
специализировались не в области экономических функций, в течение долгих
веков они утверждали свою индивидуальность в сражениях. Век войн, который
по Спенсеру предшествовал в истории человечества веку промышленности, был
периодом проявления власти ради власти. Если человечество прошло через это,
то ничего нет удивительного в том, что через это-же проходят и коллективные
органы. Организовавшиеся власти сперва борются одна с другою и уравновеши-
ваются, позднее-же они диференцируются.
Из предыдущих замечаний относительно роли равновесия властей в прави-
тельственной организации вытекают интересные сопутствующие соображения,
касающиеся политики:
Политику следует определить как одновременно науку и искусство равно-
весия властей. Предметом ее является равновесие властей, рассматриваемое в его
соотношении с устойчивостью и правильной деятельностью правительства, с под-
держанием и развитием национального единства. Устойчивость правительства
и поддержание национального единства являются теми целями, которые себе
ставит политический деятель, а средство, им применяемое, состоит в равновесии
властей; так как средства, подлежащие применению в каком либо искусстве,
66
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Таким образом организация является одною из дверей, через
которые проходит немного свободы; органический мир имеет на
одну степень больше свободы, чем мир неорганический, и это
благодаря тому, что он больше проникнут целесообразностью;
чем больше возвышается органический мир, т. е. чем больше
возрастает сложность структуры, идя от растения к животному,
от животного к человеку, от человека к обществу, тем больше
осуществляется степеней свободы. Этого нельзя отрицать, поскольку
вопрос свободы приобретает по мере развития все большую
и большую важность первоначально для человека, затем для
общества, где он является, можно сказать, единственной полити-
ческой проблемой1.
III. От организации к персонификаци и.—Как только
мы вступаем на путь социальной организации, мы оказываемся
и на пути к персонификации. Эти два направления нераздельно
связаны. Всякая социальная организация является кандидатом на
юридическую личность, так как она уже составляет социальное
существо, до известной степени отдельное от составляющих
его индивидуальных лиц, и так как всякое существо стремится
к своему совершенству.
Неразрывная связь, существующая между тремя идеями:
социальной организации, персонификации социальных институтов
составляют главный предмет науки, относящийся к этому искусству, то из этого
следует, что равновесие властей является главным предметом политической науки.
Политическая наука не преподается в ее действительном содержании, каковым
является наука управления. Она не преподается, так как не сумели j-довлетвори-
тельным образом выяснить ее действительный предмет. Между тем ее сущность
выражается макиавеллическим правилом .разделяй и властвуй". Это положение
потому кажется грубым и неприличным, что его сводят к вульгарной заботе о не-
посредственном успехе во что бы то ни стало. Но это правило может быть обла-
горожено и преображено, если разделение сил связать с идеей равновесия, если
понять, что государственный муж должен разделять только для того, чтобы уравно-
вешивать, а также, что, разделяя и уравновешивая власти, он не только способ-
ствует устойчивости своего правительства, но и организует государство. Под
этим углом зрения политика представляется великой организующей силой. И даже
именно здесь лежит критерий хорошей политики и плохой политики: хорошая
политика, разделяя власти, использует их для создания социальных организаций,
плохая политика разделяет власти, ио не использует, а наоборот нейтрализует
и уничтожает их, и таким образом не создает социальной организации. Она
разделяет, чтобы властвовать в низком и эгоистическом смысле упомянутого
изречения, но возможно и необходимо разделять для того, чтобы создавать,
а свеох того и властвовать.
Государственный режим,—если его взять в целом и в условиях его зависи-
мости от социальных сил, которые не все ему благоприятны,—чтобы удержаться,
всегда следовав политике разделения этих сил. Таким образом мы видим, что он
по существу является режимом разделения: он отделил силы политические от сил
экономических, он отделил гражданскую власть от военной, он отделил ее и от
религиозной власти, он разделил правительственные власти, и т. д. Но в общем,
разделив эти власти, он стремится их использовать, координировать, создать из
них равновесие.
1 Ср. Boutroux, De Ja contingence des lois de la nature.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
67
и реального бытия социальных институтов, как социальных
существ, дает нам ключ ко всем контроверзам, возникшим вокруг
вопроса о персонификации. Это—спор, подобно многим другим,
связанный со спором миросозерцании. Надо быть или реалистом,
или номиналистом, и притом быть тем или другим до конца.
Если быть реалистом, то надо допустить, что идеи рода, вида,
коллектива соответствуют действительным явлениям; тогда можно
признать, что социальные организации имеют реальное существова-
ние, частью отделимое от существования индивидуальных лиц, можно
проследить эволюцию этих социальных существ в юридическую
личность. Разумеется, при этом не будет принята теория фикции,
и юридическая личность не будет рассматриваться всецело как
создание закона; Наоборот, она будет признана юридическим
отображением реальности.
Если быть номиналистом, если допускать, что идеи рода, вида,
коллективности—не что иное, как „flatus vocis", как удобные слова,
не соответствующие никакой социальной реальности, тогда при-
дется не только видеть в юридической личности социальных группи-
ровок одну лишь фикцию, или даже отвергать эту фикцию, но, кроме
того, придется отрицать и реальную ценность социальной организа-
ции, мечтать о неорганическом и анархическом социальном мире.
IV. О номинализме в области социальной орга-
низации и п е р с о н и ф и к а ц и и.—Глубокой тенденцией права
является, как мы покажем, философский реализм; номинализм,
который в наше время господствует в научной философии, про-
ник в нее с некоторым трудом. Однако ему все же удалось
отчасти проникнуть и в право, и среди публицистов образова-
лась довольно сильная группа номиналистов.
До начала XIX в. тенденция права к персонификации
организованных социальных группировок считалась вполне закон-
ной, и общим верованием юристов было, что как только какая
либо группа организовалась так, чтобы составлять „corpus",
то она имеет право и на юридическую личность. Возражения
против этого воззрения и тенденции к сохранению свойства юри-
дической личности только за индивидуальными людьми нашли
красноречивого выразителя в лице Савиньи; он умело создал так
называемую теорию фикции, состоявшую в утверждении, что
юридическая персонификация является не естественным послед-
ствием организации, но искусственным созданием закона. Эта
система долго пользовалась признанием
Это было первым ударом, нанесенным реализму. Но этот удар
не был в состоянии остановить движение права. Юридическая лич-
1 S a v i g п у, System des ROmischen Rechts, II, с. 236 п след.; Ср. М i с h о u d,
1.л theorie de la personnalite morale, 1, 16. В настоящее время теория фикции вышла
из моды. Произошло смещение проблемы.
68
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ность, искусственная ли или нет, продолжала оставаться мастерским
произведением юридической техники, т. к. ее понятие сохранилось.
В эти последние годы были предприняты более смелые высту-
пления против тенденции к персонификации, а именно против
самого понятия юридической личности в применении к социаль-
ным группировкам и даже против понятия организованного соци-
ального института. Хотя уже и сейчас можно предсказать, что
эта попытка будет неудачной и что юристы в большинстве своем
останутся верны традиционному направлению, но все же не беспо-
лезно точно определить положение.
Дюги является главным противником идеи юридической лич-
ности, против которой он выступил не только в публичном,
но даже в частном праве, он построил целую систему права,
которая по его мысли должна заменить персоналистические тех-
нические конструкции; но при этом не было замечено,—а между
тем, это крайне примечательно,—что он тем самым силою вещей
опровергает понятие социальной организации, не признает социаль-
ных организаций, поскольку они возводятся в социальные суще-
ства, и тем самым отказывается от признания каких-либо объек-
тивных социальных организаций. Более того, в силу той же
тайной логики системы, сами индивидуальные личности, не являясь
более юридическими личностями, теряют свою первозданность
и превращаются лишь в создания социальной среды. Все суще-
ства испаряются, й не остается ничего, кроме среды, определяемой
как „социальная солидарность0, в которой происходят явления,
управляемые законами.
Впрочем, вот анализ его теории, заимствованный из его .„Manuel
du droit constitutionnel“ изд. 1907, I, с. 9 и след. ’.
Дюги начинает с установления факта социальной солидарности.
Человек живет в обществе и не мог бы жить иначе. Общество
является первичным и необходимым фактом; сознание зависимости
от общества появляется у человека одновременно с сознанием
своей индивидуальности, он чувствует, что связан с другими
людьми узами социальной солидарности. Не будем останавли-
ваться на различных видах социальной солидарности и на их
классификации, так как они не имеют значения и перейдем к осно-
. вам права. Здесь я цитирую текстуально: „После того, как уста-
новлены существование, свойства и объем социальной солидар-
ности, легко показать, почему она является истинной основой
права. Человек живет в обществе и не может жить иначе, как
. в обществе; общество же существует лишь в силу солидарности,
связывающей между собой составляющих его отдельных лиц.
1 Эта теория не изменилась со времени появления его первого труда: J.’ctat.
le droit objectif et la loi positive", 1901, и в таком же виде содержится и в его
позднейших, после 1906 трудах, как-то „Traite de droit constitutionnel", 1911,
„Transformations du droit public", 1913 и „Transformations du droit prive", 1912.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
69
Следовательно, социальному человеку силою вещей предписы-
вается известная норма поведения, которая может быть форму-
лирована следующим образом: не делать ничего, что нарушает
социальную солидарность и делать все, что способно' осуществить
и развить солидарность".
„.......Эта норма поведения является одновременно и инди-
видуальной, и социальной. Правовая норма является социальной
по своей основе в том смысле, что она существует потому лишь,
что люди живут в обществе. Правовая норма является индивиду-
альной потому, что она содержится в индивидуальном сознании".
На основании этой последней цитаты можно было бы поду-
мать, что Дюги допускает двойственность индивидуалистического
и социального влияний на образование права и это было бы
очень важно, потому что в этом случае индивидуум представлял бы
автономию живого существа, противопоставленного влиянию
социальной среды, но в действительности нет ничего подобного.
Несколькими страницами ранее (6) он позаботился сказать нам,
что он думает о личности и ее автономии: „Изолированный
естественный человек, рождающийся свободным и независимым
от других людей и имеющий права, созданные самой этой сво-
бодой, самой этой независимостью—есть нереальная абстракция.
В действительности человек рождается членом коллектива, и отправ-
ной точкой всякой доктрины об основе права должна быть ... инди-
видуальная личность, связанная узами социальной солидарности".
Итак нет автономии человеческого существа, а следовательно
в действительности нет и человеческого существа, есть только
видимость существа, созданная социальной средой.
Нет также и государства в смысле организованного социаль-
ного института, действующего как социальное существо. То, что
называется государством, есть общество, в котором имеется
диференциацин на правящих и управляемых, а следовательно есть
класс правящих, являющийся более сильным; суверенитет государ-
ства ни в чем не похож на волю организованного существа; он—сила,
проявляющаяся в политической среде, сила, которая может быть
подчинена высшему закону социальной солидарности (там же).
Эта теория имеет свое название—номинализм или феномена-
лизм. Все сводить к явлениям, управляемым законами, делать
из совокупности явлений, под названием „среда", своего рода
неопределенную величину, с помощью которой объясняются все
различные формы существования, остающиеся чисто номиналь-
ными и феноменальными и не содержащие никакого присущего
им принципа автономии — таковы элементы этой теории. Она
имеет научное происхождение, или скорее, она соответствует
некоей научно-философской теории, претендующей на достижение
абсолютного детерминизма; она исключает понятие организован-
ных существ, так как они немыслимы без известной степени
70
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
свободы. Из той научной области, где она родилась, эта теория
пытается проникнуть в право.
Эта попытка не удастся. Для права, как и для морали, абсо-
лютно необходимо понятие организованных существ, наделенных
свободой и ответственностью. Право покоится на различении
между справедливым и несправедливым; это качественное разли-
чение присуще человеческому существу. Не следует отвлеченно
говорить, что оно присуще „человеческой природе"; оно присуще
человеческому существу, т, е. каждой индивидуальной личности.
Доказательством этого является ответственность. Существование
каждой индивидуальной личности в обществе обусловливается
различением с ее стороны между справедливым и несправедливым
под страхом индивидуальной кары; уголовное право и его инди-
видуальные санкции являются здесь гарантией реального суще-
ствования индивидуума. И право в такой же степени нуждается
в персонификации социальных институтов, чтобы по поводу кол-
лективных интересов могло также проявляться различение между
справедливым и несправедливым, как оно проявляется по поводу
индивидуальных интересов, и с той же санкцией, т. е. с ответ-
ственностью всей коллективной индивидуальности в целом >.
Юридический мир противился и будет противиться этой теории
и останется верным философии существа, противопоставляемой
философии явления. Но дело будет действительно выиграно лишь
тогда, когда сама научная философия откажется от абсолютного
феноменализма, а следовательно и номинализма. Эту эволюцию
можно ожидать с полным правом и она уже отчетливо намети-
лась с одной стороны среди философов в собственном смысле
слова в связи с появлением тезиса о смежности законов
природы, ас другой — среди ученых, так как атомизм,
являющийся, реализмом и объясняющий естественные явления
наличием существ, снова приобретает популярность 2.
1 Правда, Дюги и его ученики пытались построить понятие коллектив-
ных группировок без применения понятия юридической личности. Но это
возможно лишь с помощью теории объективного риска, несравненно менее тон-
кой, чем субъективная теория ответственности за вину. Ср. мой „Precis du droit
administrate, изд. 8-е, с. 500 и М i с h о u d, Thdorie de la personnalite morale, 11,
c. 277 (см. выше c. 43).
- Можно различать три школы научной философии: атомистов, которые
в наше время ведут свое происхождение от Декарта, но имели представителей
еще в античной философии; энергетистов, ведущих свое происхождение
от Ньютона, и наконец, чистых феноменалистов, кроме того существует
неоатомизм. По этому предмету следует познакомиться с работами Weissmann’a и
Boltzmann’a (ср. Nernst, Sur la recente evolution de la thermodynamique, „Revue
Scientifique* от 21 июня 1913), а также разочарованные признания le Dantec, являю-
щегося чистым энергетистом („Revue Scientifique" от 14 июня 1913).
Впрочем все согласны, что за физической теорией должна стоять метафизика.
Ср. Du hem, Examen iogique de la theorie physique, „Revue Scientifique' от 14 июня
1913 и вышеупомянутую статью Нернста.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
71
V. О реализме в социальной организации и
в персонификации. — Правовой порядок вещей предпола-
гает, при его тенденции к персонификации, не только наличие
организованных существ, но наличия существ, имеющих статут,
т. е. установленный идеями тип организации. Действительно юри-
дическая личность по существу предполагает однородность суще-
ства во времени; если какое-либо' существо имеет статут,
то это означает, что его изменения вращаются вокруг определен-
ного идеями типа организации; следовательно это означает, что
несмотря на свойственную его жизни способность изменяться,
оно обладает известной устойчивостью. Если оно не имеет ста-
тута, а следовательно и определенного идеями типа организации,
то его способность к изменениям может заставить его эволюцио-
нировать беспредельно и в таком случае оно уже не обладает
гой устойчивостью, которая необходима ему, чтобы быть юриди-
ческой личностью.
Правовой порядок конечно допускает превосходство
существ, имеющих статут, над существами, его не имеющими,
/(оказательством этого является, с одной стороны, то, что для
государств конституционный режим считается более высоким,
чем режим пе-конституционный; с другой стороны—что право
требует наличия статутов у каждой ассоциации, каждого акцио-
нерного общества и вообще у всякого учреждаемого юридического
лица.
Важно отметить, что также и благодаря этому правовой
порядок примыкает к одной философской теории и отвергает
другую. Он примыкает к традиционному спиритуализму, который,
устанавливая преобладание интеллекта над волей, а в интеллекте
преобладание концептуализма над интуицией, признает реализм
идей типа и вида, которые даны существам в качестве статутов.
Наоборот, он отвергает все формы номинализма, который видит
в идеях типа и вида лишь чисто словесные обобщения, не даю-
щие существам никакого определенного статута. В силу этого
правовой порядок является также стороной в споре мировоз-
зрений и высказывается за доведение реализма идеи существа
до реализма идеи статута; в дальнейшем мы увидим, что это имеет
крупное значение с точки зрения той ценности, какую следует
придавать конституционному статуту государства
1 Это направлено прямо против так называемой „новой” философии, или
философии действия, или интуиции, которая с некоторыми оттенками вытекает
из произведений Бергсона, Блонделя, Лабертоньера, Эдуарда Ле-Pya и др.:
(V. ВI о п d el, L’action, 1893; Bergson, Involution cicatrice, 1907: Labeithon-
niere, Essais de philosophie religieuse, 1903; Le Roy, Une philosophic nouvelle,
1912; Second. L’intuition Bergsonienne, 1913).
Забавно конечно, что философские теории осуждаются за несоответствие по-
стулатам юридического порядка и так сказать, за свою неконституционность. Но
позволительно философские теории, как и все теории, судить по их плодам.
72
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
§ 2.—О СУБЪЕКТИВНОМ И ОБЪЕКТИВНОМ ИСПОЛЬЗОВАНИИ понятия
ЮРИДИЧЕСКОЙ личности
Из того, что тенденция права к персонификации социальных
группировок является в принципе вполне закономерной, не сле-
дует заключать, что во всех отраслях публичного права понятие
юридической личности может быть использовано в неограничен-
ном объеме или всегда одинаковым образом.
Следует различать два весьма различных метода использо-
вания, могущих быть названными субъективным и объективным
использованием понятия юридической личности.
Субъективное использование состоит в том, чтобы сводить
юридические отношения или юридические положения к волеизъ-
явлениям юридической личности, которая в таком, случае рассма-
тривается как уже существующая.
Объективное использование состоит в том, чтобы брать орга-
низацию юридической личности как тип социальной организации,
и сводить организацию социальных группировок, в том числе
и организацию государства, к известному рациональному устрой-
ству, особенно приспособленному для волеизъявлений юридиче-
ской личности. Это использование является объективным в том
смысле, что при этом юридическое лицо понимается не как
создающееся велением своей собственной субъективной воли, но
как создаваемое путем объективной, учреждающей ее опе-
рации.
I. О субъективном использовании понятия юри-
дической личности в публичном праве.—Это использо-
вание практически ограничивается той областью, которая может
быть названа „жизнью отношений" юридической личности, в про-
тивоположность формам ее созидания и внутренней организации.
Оно применяется во всех тех случаях, когда государство мыслится *
Притом мы имеем право останавливаться на новой философии также потому,
что она была введена и Жени в юридическую теорию, первоначально в скрытом
виде в его „Methode d’interpretation en droit prive" 1899, а затем в более открытой
форме в „Science et technique en droit prive positif*- 1914, где он говорит: „Если
прежде всего следует проникнуть в реальность с помощью необходимых, хотя и
недостаточных очков, каковыми являются умственные операции, то ноли беспре-
станно должна вмешиваться для того, чтобы господствовать над разумом и сдер-
живать его в должных границах, твердо держа руль в направлении поставленной
цели. Таким образом воля будет постоянно направлять разум и исправлять его
уклонения, обеспечивая ему вместе с тем максимум полезной продуктивности11
(op. cit., с. 163).
Воля, управляющая разумом, есть прямой антипод традиционных теорий
признающих, наоборот, главенство разума и его категорий над волей. Новая
доктрина не замедлила возыметь свои логические последствия. В своих работах
Жени по ее вине оказался в затруднении перед классической теорией юридиче-
ской личности, он хорошо чувствует, что она является осью юридической техники,
но вместе с тем опасается ее, так как она является интеллектуалистической
теорией.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
73
в его отношениях с другими, но не может иметь места, когда
государство рассматривается с точки зрения его внутренней орга-
низации.
В этом пет- ничего удивительного. При построении юридиче-
ской личности первоначально имелись в виду индивидуальные
люди. Между гем, право совершенно не заинтересовано в про-
никновении пи во внутренние душевные движения людей, ни в их
сознание, и занимается только их отношениями с другими людьми.
Достаточное определение полезных свойств понятия юридической
личности может быть дано в следующих двух положениях:
I. Опа представляет собой фигуру юридической техники,
имеющую целью облегчение отношений с другими лицами путем
синтеза того, что является общим у всех индивидов.
2. Опа предполагает наличие под. нею объективной индиви-
дуальности, которую она дополняет, определяя то, что ей свой-
ственно, но отнюдь не создает ее.
'Го, что юридическая личность является фигурой юридической
техники, еще не означает, что она есть искусственное построение
или фикция: ее элементы взяты из социальной действительности,
и опа представляет собой наиболее удобную систему отноше-
ний, к которому система права идет естественным путем. Дока-
зательством этого является то, что хотя в области правовой
жизни ассоциаций, корпораций и учреждений ранее применялись
и другие фигуры, как например „Gesammte Hand" германского
прана, „Trust11 англосаксонского права или „personne interposee"
французского права, но постепенно, несмотря на тщетные по-
пытки восстановить их, они уступили место понятию корпора-
тивной личности и сохранились лишь в отдельных специальных
случаях >.
Субъективная юридическая личность образовалась потому, что
она явилась усовершенствованным орудием, для регулирования
рисков и ответственности каждого отдельного лица, что в об-
ласти отношений лица к окружающим составляет главную задачу
права.
Субъективная личность дала возможность, синтезируя то,
что обще для всех субъектов, сделать более справедли-
вым регулирование рисков и ответственности как в отно-
шении оценки ответственности, так и в отношении гарантий воз-
мещения; она установила, что каждый субъект отвечает за свои
действия и только за свои действия и что за последствия он
отвечает совокупностью своего и только своего собственного
имущества. Как принято говорить, она заменила точку зрения
объективной ответственности точкой зрения субъективной ответ-
ственности. 1
1 Ср. В а г a u 11, Le droit d'association en Angleterre, 1908, c. 203 и след.
74
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Объективная ответственность сама по себе груба, и справед-
ливость ее суммарна; в своем наиболее выраженном типе она
является ответственностью коллективной, ответственностью любого
члена данной группы за вред, причиненный другим членам той же
группы; это—система заложников, еще применяемая в современ-
ных войнах, система коллективных штрафов, падающих на целую
деревню, система секвестра любого предмета, лишь бы он был
взят на неприятельской территории. Эти действия могут иметь
оправдание в том, что они вызываются необходимостью, но все же
они несправедливы; они отвергаются настоящим правом войны,
а тем более—правом мирного времени. Когда одновременно раз-
виваются идеи о том, что отдельное лицо может подвергаться
преследованию лишь за последствия" его собственных деяний,
и о том, что он может быть принуждаем к платежу лишь из
своих личных средств или из своего собственного имущества, то
в этом проявляется прогресс права. Обе эти идеи обнаружи-
ваются, с одной стороны, в теории деликта, с другой—в теории
патримония; деликт—это могущая быть вмененной собственная
вина, патримоний—это совокупность собственных имуществ, из
которых должна быть произведена расплата за деликт.
Более справедливая, благодаря этой индивидуализации, субъ-
ективная ответственность оказалась столь же действительной, как
и объективная, хотя и другими средствами. Здесь мы, попятно,
больше не встречаем пи суммарного производства, ни взятия
заложников или залогов, но зато юридическая личность в патри-
монии объединяет имущества каждого индивидуального лица и
тем самым делает совокупность этих имуществ гарантией ответ-
ственности за каждое действие этого лица; с другой же стороны,
так как юридическая личность мыслится, несмотря на течение
времени и возможную дальность расстояния, неизменно иден-
тичной, то она позволяет делать данного агента ответствен-
ным в данный момент за действия, совершенные им в прошлом;
или делать его одновременно ответственным за действия, совер-
шенные от его имени в различных местах.
Таким образом ответственность концентрируется на индиви-
дуальном лице, ио сфера того, что присуще этому лицу, сфера,
определяемая понятием юридической личности, подводит под эту
ответственность твердое основание, присоединяя к личной ответ-
ственности ответственность имущественную. В то же время чело-
век освобождается от бремени групповой солидарности, происхо-
дит разделение между патримониями, и этим облегчаются отноше-
ния гражданского оборота.
В значительной степени так же выражаются в области рисков
и ответственности и полезные свойства понятия юридической лич-
ности корпораций и учреждений;понятие это создает непрерывность
в действиях учреждения, оно обеспечивает разделение между
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
75
имущест и им учреждения и личным имуществом его участников
иди членом; оно, следовательно, локализирует ответственность
йп действии учреждения имуществом этого последнего и ответ-
CTlivililoeit. ;ш действия участников их имуществами; наконец,
ОШ» делает совокупность собственных имуществ учреждения
Iпринтней ценного рода ответственности этого последнего.
Исключением не является и субъективная личность госу-
дарств, которая развивается вместе с ответственностью и служит
к or усовершенствованию даже тогда, когда последняя санкцио-
пируетсп войной; она устанавливает непрерывность в действиях
прннптгльс гп.т п создает ответственность государства как за про-
шлое, так и за настоящее и будущее; она делает возможной не-
।nipcAeaeiiiiyio длительность международных трактатов и устра-
НЯ1’Г необходимость возобновлений и подтверждений, практико-
вавшихся монархами старого режима; она обеспечивает посто-
инстно государственных долгов и создает, следовательно, воз-
можность бессрочных займов; она ясно разграничивает патримоний
государственный от частного, а следовательно и ответственность
ка.тепиых касс от ответственности частных кошельков; в области
ногиных контрибуций она стремится установить международно-
п рн in ив id принцип, согласно которому контрибуциям подвергаются
лишь । пс.ударстнеппые кассы, но не обыватели; наконец, субъе-
Kiiiiiiiaii личность гарантирует всякого рода ответственностьгосу-
/iiiprTHii леей совокупностью его ресурсов и тем самым развивает
Практику возмещений за неисправное обслуживание и за убытки.
К ним первичным полезным свойствам субъективной лич-
ности, установленным в отношении рисков и ответственности,
Присоединяются другие, логически их сопровождающие. Являясь
миопий индивидуальной ответственности, понятие юридической
Личности (persona) сделалось опорой личной власти, и появилось1
Ciniiilniie, что именно осуществление собственной власти влечет
ян собой и личную ответственность. Благодаря этому субъектив-
Hiiii личность окончательно стала юридической фигурой имею-
щей в виду жизнь отношений, но при этом последняя
приобрела по преимуществу характер отношений с себе по-
ди б и bi мн. Определив то, что свойственно каждому индиви-
дуальному лицу, она яснее отделила каждое индивидуальное
лицо от других и придала другим лицам одинаковую с ним
Юридическую ценность; прекрасным проявлением этого и является
выражение „себе подобные".
Дсйетпительно, „себе подобное11 существо есть существо, от-
делите от пас и не зависящее от нас, автономное в отношении
пас, суверенное в отношении нас, столь же от нас независимое,
Сколь и мы от него, короче говоря—равное нам.
Здесь, и связи с отношениями к себе подобным, мы видим
I ринпцы применения понятия субъективной личности, так как не
76
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
все юридические положения могут разделяться на отношения
к себе подобным,—если только ради любви к симметрии не
насиловать природу вещей.
Без сомнения, в наших современных обществах все индиви-
дуальные отношения частной жизни являются отношениями с себе
подобными. С одной стороны, праву нет дела до внутренних
душевных движений, с другой — больше уже нет тех семейных
групп, внутри которых некоторые лица до такой степени находи-
лись во власти главы, что не имели отдельной личности и слива-
лись с личностью этого последнего; несмотря на некоторые
поверхностные ограничения дееспособности—например, замужней
женщины или подопечного малолетнего—все индивидуальные лица
имеют отдельную гражданскую личность и в отношении друг
друга находятся в положении „себе подобных". Но еще является
вопросом, все ли частно-правовые состояния могут быть разло-
жены на индивидуальные отношения, иными словами—на право-
отношения. Так, объясняется ли абсолютный характер права
собственности субъективными отношениями с себе подобными, и
не лучше ли он объясняется тем объективным, гарантированным
господствующей властью состоянием, в котором собственник
оказывается по отношению к вещи 1 ?
Яснее граница отношений с себе подобными обнаруживается
в праве ассоциаций, корпораций, учреждений и государственных
ведомств.
Учреждения живут правовой жизнью двух родов: внеш-
ней и внутренней. Если во внешних отношениях, которые
они поддерживают с третьими лицами, характер отношений с себе
подобными очевиден, то иначе дело обстоит во внутренних отно-
шениях, устанавливающихся либо между учреждением и его орга-
нами, либо даже между учреждением и его участниками; пи
органы, ни участники не находятся по отношению к учреждению
(разумеется, когда речь идет об определении их взаимных отно-
шений) в положении ему подобных. „Подобный себе" есть суще-
ство, совершенно отдельное и не принадлежащее к той же личности,
тогда как орган или участник какого либо учреждения неизбежно
принадлежат к личности последнего. Иными словами, состояния,
устанавливающиеся внутри юридической личности, т. е. в составе
ее механизма, не являются субъективными отношениями. Юриди-
ческая личность является как бы выставленной на сцене декора-
цией, в которой перспектива рассчитана на то, чтобы быть видной
1 Концепция вещного права, непосредственно воздействующего на вещь и
могущего быть выдвинутым против третьих лиц в качестве объективного соци-
ального института, является традиционным понятием; симптомом чрезмерного
наплыва теорий является то, что такой вдумчивый автор, как П л а н и о л ь,
сбивается на этот субъективизм. (Traite de droit civil, I, № 2160). О том же
вопросе см. ниже гл. 11, отд. И, с. 3.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
77
п । зрительного зала, т. е. снаружи, но стоит лишь проникнуть
пиутрь, за кулисы, как все смешивается’.
Вопрос этот очень ясен в отношении государства; здесь
имеются целые отделы публичного права, в которых субъективная
личность либо играет роль, либо, напротив, не играет никакой
роли.
Излюбленной областью применения понятия юридической
личности государства является международное публичное право.
Отношения между государствами являются в первую очередь
отношениями к себе подобным, к равным себе; они завязываются
между суверенными сторонами (см. формулу дипломатических
трактатов, заключаемых между „Высокими Договаривающимися
Сторонами'1 II). Кроме того, они связаны с ответственностью, которую
чрезвычайно удобно определить, обеспечить, а также и ограничить
н соответствии с элементом субъективной личности. И действи-
тельно, начиная с возникновения современного международного
прана в XVI и XVII столетиях, этот элемент является классическим
и безоговорочно принимается международниками; они применяют
его как к отношениям власти, так и к отношениям имущественным;
они нс стесняются рассматривать право войны, или призовое
право, или право блокады как правомочия международной
личности; категория прав власти их не пугает, и они естественным
образом воспринимают эти идеи, так как последние соответствуют
действительности. Не мешает здесь установить, как принцип, что
война ведется между государствами, а не между народами, так
как если она ведется между государствами, то она обязывает
лишь регулярные армии и государственные казначейства воюющих,
по не обязывает мирных жителей, коих жизнь и собственность
Должны уважаться2.
1 Mlchond, La theorie de la personnalite morale, I, p. 36 и след., правильно
намекнет, что мысль рассматривать отношения морального лица с его членами
II кпчестпе отношений к себе подобным свойственна теории фикции, но не вяжется
с TetHiiiei'i реальности нормального лица.
В CUU3K с порядком дебатов в муниципальных советах административное
ll|i.iiio делает интересный практический вывод из постулата, согласно которому
ОI in ппеппя органа с представляемым им юридическим лицом не могут быть носта-
нпепы на почву отношения с себе подобным. Когда какой-либо муниципальный
сонет должен обсуждать дело, в котором лично заинтересован кто-либо из членов
(‘(iileTii, последний должен воздержаться от участия в обсуждении, если же он
Vчпгruye’i, то обсуждение может быть аннулировано (ст. 64 и 66 закона от 5 апреля
1118'1 I.). Например, община ведет переговоры о приобретении земельного участка,
iipiiiiiui'ieiKiUHero одному из членов муниципального совета, и этот член станет
обе у ждать условии этой покупки. Эта операция из сферы гражданского оборота,
пропс»ндшцпи между шшпересованным членом муниципального совета и общи-
ной, делпет их обоих противниками или партнерами и ставит их на почву отно-
шений к себе подобным. Но тогда член муниципального совета должен для данного
Д1,.'1Н нерестнть рассматривать себя в качестве органа общины, так как положение
Ilpiniiuiuill г тропы несовместимо с положением органа.
* lip. М $ г I р и I) а с, Traile de droit public international, I, c. 117 и след.
78
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Административное право тоже знает субъективную личность
государства и даже местных управлений, департаментов й общин,
а также публичных учреждений. В течение долгого времени она
ограничивалась кругом операций, в германской теории называемых
фискальными, т. е. операций того же порядка, что и операции
гражданского оборота. В настоящее время, каковы бы ни были
теоретические разногласия, она практически охватывает все
операции из сферы гражданского оборота, совершаемые админи-
страцией при заведывании предприятиями государственного
значения, независимо от того, выходят ли они или нет за пределы,
свойственные частной жизни. Экспроприация, общественные
работы, налоги, публичные займы, военные реквизиции являются
операциями, связанными с субъективной личностью государства,
также, как и заведывание государственными лесами. Ответствен-
ность государства за неисправное обслуживание распространяется
как на полицейскую службу, так равно и на работу государствен-
ных фабрик и арсеналов >. Появилось убеждение, что, по крайней
мерс, в той степени, в какой администрация стоит денег, т. е.
основывается на обороте меновых ценностей, государство даже
перед лицом своих собственных граждан в действительности
находится перед лицом себе подобных, так как гражданский
оборот обладает свойством противопоставлять друг другу в ка-
честве сторон все индивидуальности, которые в силу его всту-
пают в деловые отношения друг с другом. Но имеется целая
другая область административного права, где администрация
занимает положение власти, определяющей объективные правовые
положения и издающей обязательные постановления для подданных;
крайне сомнительно, чтобы в этой области субъективная личность
государства могла играть какую-либо роль. С одной стороны—
может ли лицо, подчиненное администрации, рассматриваться по
отношению к этой администрации, как кто-то третий и ей подобный,
и не является ли оно скорее ее членом или соучастником? С дру-
гой стороны, какую практическую пользу имело бы здесь при-
менение понятия личности? Поскольку администрация издает
подлежащие исполнению постановления, она не несет, если не
рассматривать последние с точки зрения их исполнения, никакой
ответственности, или, по крайней мере, ее ответственность огра-
ничивается отменой постановления судом по причине превышения
власти, чем поражается лишь само постановление.
Итак, уже в административном праве имеется практический
предел субъективного применения понятия юридической личности.
Но есть еще третья отрасль публичного права, где этот предел
настолько очевиден, что спрашивается, есть ли вообще смысл
1 Ср. G. Teissier, La responsabilite de la puissance publique, 1906, и мой
„Pr£cis de droit administratif", изд. 8-oe, c. 495 и след.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
79
вводить в нее это понятие? Речь идет о конституционном праве.
Конституционное право имеет своим предметом организацию и
отношения главных публичных властей, или организацию суверени-
тета. Есть ли здесь какой-нибудь интерес в том, чтобы рас-
сматривать главные публичные власти как органы субъекти-
вной воли государства, — юридического лица, или в том, чтобы
рассматривать суверенитет как субъективную волю того же юри-
дического лица?
Практического смысла это не имеет. Составители конституций
заботятся прежде всего об обеспечении единства государства, рас-
сматривая его как объективный институт; если они и устанавливают
разделение властей, а следовательно, создают отдельные органы,
то лишь для достижения в институте благоприятного для свободы
объективного равновесия. Организация, лучше всего обеспечи-
вающая свободу, оказывается в то же время и наиболее спо-
собной к персонификации; однако это — совпадение, лежащее не
в плоскости субъективной перспективы. Конституционные власти,
будучи установлены, работают над усилением своей собственной
власти, над укреплением своего собственного положения, над
выполнением своих собственных функций. Нет ничего труднее,
чем заставить их считаться с объективным единством государства;
что же касается его субъективной личности, то она занимает их
меньше всего. Едва ли стоит упоминать о том, что образ действий
этих органов имеет санкцию не в виде денежной ответственности,
а лишь в виде политической ответственности, которая совершенно
чужда понятию юридической личности и патримония.
Наконец, в конституционном праве и прилегающих к нему
областях мы имеем дело пе только с организацией публичных
властей; мы здесь имеем также и такие основные разделения, как
разделение между элементами военным и гражданским, между
церковью и государством, между индивидуальными гражданскими
свободами. Кто решится силою связать эти разделения или эти
статуты с субъективной личностью государства? Нельзя не видеть
всей абсурдности и практической неосуществимости подобной
попытки >,
По мере того, как мы углубляемся в область конституционного
прана, понятие субъективной личности государства затемняется;
как бледный диск солнца в северном сиянии, оно блуждает по
горизонту, пока пе исчезнет в ночной темноте.
1 Достаточно указать на мучительную кропотливость конструкций „субъектив-
ного публичного права", попытки чего делались в Германии и Италии (см. обзор
них попыток с библиографией предмета в статье Данте Мажорана (Dante
Miijoiiin.i) о понятии „субъективного публичного права" в „Recueil de legislation
ite Toulouse", 1906 —с. 1—72; см. также Д ю г и, Manuel de droit constitutionnel".
1, с, 113 и след., очень верные замечания о затруднениях, которые создает
lo'lKfl .i|ii'ilii» юридической личности в проблемах, относящихся к суверенитету.
80
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Леон Дюги, допустивший некогда в своей книге «L’Etat, 1е
droit objectif et la loi positive» («Государство, объективное
право и положительный закон») такие страстные нападки на
доктрину о юридической личности государства, рассуждал так,
повидимому, исключительно под влиянием догм права конститу-
ционного.
Итак, со всех точек зрения и в сфере индивидуальной жизни,
и в жизни учреждений и государств, мы на фактах убеждаемся
в том, что область субъективного применения понятия юридиче-
ского лица, при всей его закономерности, ограничивается на деле
известной категорией явлений, а именно категорией взаимоотно-
шений с посторонними лицами, составляющими в тесном смысле
слова «юридические отношения». Поскольку же существуют
«юридические положения», не укладывающиеся в рамки понятия
«юридические отношения», следует полагать, что под фигурой
субъективной личности имеется еще другая, ожидающая особого
исследования.
II. Об объективном использовании понятия юри-
дической личности. — Если рассматривать юридическую
личность извне, а не изнутри, то она предстанет нам в качестве
объективной индивидуальности; можно заняться теперь ее объ-
ективным обоснованием, ее объективной организацией, ее объ-
ективным устройством. Рассматривая ее как объективную силу,
возможно дойти до конструкции ее воли, а если речь идет о госу-
дарстве,—и его суверенитета.
Больше того, можно в интересах терминологии разграни-
чить до известной степени объективную индивидуальность от
субъективной личности, трактуя их в качестве двух аспектов
одного и того же понятия, сосуществующих, но не смешива-
ющихся.
а)	Ведь прежде всего по отношению к физическим лицам юри-
дическая доктрина не всегда признавала субъективную личность
в каждом человеческом индивидууме. Римское право отказывало
в этом рабам, что не мешало, однако же, признанию за ними прав,
человеческой индивидуальности со стороны патриархальных нра-
вов античной семьи, а в более позднюю эпоху—братской хри-
стианской общины. Между тем правовые нормы, от-
казываясь вложить эту индивидуальность в юри-
дическое понятие личности, претворяли ее в поня-
тие неодушевленной вещи. Но даже и в настоящее время
юридическая доктрина не признает одинаковой правоспособности,
т. е. равноценной субъективной личности, в каждом человеческом
индивидууме. Так, например, женщинам присваивается меньше по-
литических прав, чем мужчинам. Положим, это уже не решаются
мотивировать доводом «propter infirmitatem sexus», тут просто—
наличность положения, при котором юридическая личность жен-
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
81
щины не выражает собою всех возможностей ее личной индиви-
дуальности в смысле юридической правоспособности.
Нельзя отстаивать мнение, что человеческая индивидуальность
не является юридической; хотя она прежде всего представляет
собой бесспорное физическое, интеллектуальное или моральное
явление, но вместе с тем представляется также и субъектом
юридическим. Ведь людей вербуют на военную службу, облагают
налогами и т. д. не поскольку они—субъективная личность, а по-
скольку человеческий индивидуум является гражданином. Мы
даже увидим ниже, что права индивидуальные не составляют
субъективных прав и что на деле они присваиваются индивиду-
уму, а не личности. Они скорее составляют объективный статут
индивидуума, чем его патримоний.
Допуская это в отношении лиц физических, можно применить
то же и к ассоциациям, корпорациям и учреждениям. И здесь
понятие субъективной личности (persona) предполагает еще под-
ставную фигуру (corpus), с которым она соединена, причем в изве-
стных случаях такая объективная индивидуальность видна необы-
кновенно рельефно. Признание общеполезности (utilite publique)
того или иного частного учреждения, имеющего общественное
значение дается государством лишь после того, как такое учре-
ждение фактически проработало уже некоторое время и только
с этого момента ригистрируется его устав. Тем не менее ассо-
циации, еще не зарегистрированные в порядке закона от
1 июля 1901 г., хотя и не обладают субъективной юридиче-
ской личностью, имеют все же- фактическую индивидуаль-
ность и в случае последующей регистрации получают права
юридического лица, присоединяющиеся к указанной их фактиче-
ской индивидуальности, которая, однако же, при этом не уничто-
жается. Этот двойственный характер периода образования ком-
мерческих организаций обусловливается тем, что субъективная
личность еще не начала функционировать, потому что еще не
наступил период юридических отношений, тогда как уже суще-
ствует нечто, являющееся индивидуальностью данной организации;
после же окончания периода образования данной организации
наступает, посредством известной (юридической) фикции, обратное
действие субъективной личности.
К тому же объективная индивидуальность ассоциаций, корпо-
раций и учреждений может являться юридической сама по себе..
Когда известная организация образуется с целью получения при-
знания ее публичной полезности, ей поневоле приходится принять
какую-либо юридическую форму, обусловливающую ее существо-
вание. Незарегистрированные ассоциации ведь также подчи-
няются юридическому режиму. В законе 1901 года, правда,
почти нет указаний по этому поводу, но доктрина и юриспру-
аенпия должны проработать организационные формы указанного
В2
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
режима Решения Государственного совета допускают воз-
можность судебного процесса по взысканиям, вытекающим из
превышения власти муниципальными и департаментальными сове-
тами, т, е. организациями, не являющимися бесспорно субъектив-
ной личностью, как не имеющими патримония, но за которыми
все же признается юридическая индивидуальность 1 2.
Государство же, подобно ассоциациям, корпорациям и учре-
ждениям, имеет в свою очередь под своей субъективной личностью
объективную индивидуальность, которая называется—нацией. Это
доказывается двумя самыми простыми замечаниями. Первое заклю-
чается в том, что юридическая персонификация государства, при
всей отдаленности момента ее возникновения, получила серьезное
развитие лишь в современную нам эпоху, вследствие чего его
политическое и даже юридическое бытие в качестве нации воз-
никло задолго до бытия в качестве моральной личности. Второе—
юридическая личность госудаиства в обстановке действия совре-
менных норм международного права не проявляется и, пожалуй,
даже не существует ранее допущения данного государства дру-
гими к международному общению, хотя в то же время данное
государство обладает бесспорно политической индивидуальностью.
б)	Объективная индивидуальность существует под субъектив-
ной личностью, проявляясь в контрастах и, пожалуй, даже конфлик-
тах, которых невозможно избежать вполне в области права.
Субъективная личность следует тенденции уравнительной, кон-
струируясь в принципе совершенно одинаково для всех индиви-
дуумов одной и той же категории и создавая для них одинаковый
комплекс юридических свойств, законной правоспособности и ответ-
ственности. Индивидуумы же обладают различными по своей
основе свойствами, вследствие чего каждый использует па свой
особый лад свою субъективную личность, достигая при этом
1 Их придется подводить под правовой режим либо совместного владения jure
societatis, либо просто общей собственности. В первом смысле см. Josserand,
Essai sur la proprI6te collective, в сборнике, посвященном столетию кодекса На-
полеона, во втором смысле см. М а г g a t, <Revue trim.de droit civil», 1905, p. 235
и тот же журнал за след. годы. Следует отметить, что новое гражданское уложе-
ние Германии, более дальновидное, нежели наш закон 1901 г., уже определило
в § 54 юридическое положение обществ, еще не получивших прав юрид. лица,
обсуждая их согласно нормам о договоре товарищества.
2 Решения Гос. совета от 8 авг. 1872 г. по делу Gard; от 11 ноября 1887 г.
по делу НбгаиН; от 16 июля 1897 г. по делу Poncet и др.; от 9 декабря 1898 г.
по телу Saint-Leger-des Fourches; от 22 июня 1900 г. по делу города Saint-Gaudens.
См. также закон от 5 апреля 1884 г., §67. Способность искать и отвечать на суде
должна была бы, следовательно, быть признана не столько за юридическим лицом,
как таковым, сколько за всякой правовой индивидуальностью. Еще до закона
1 июля 1901. Высший кассац. суд. также признал способность искать и отвечать
иа суде за некоторыми категориями зарегистрированных обществ, не обладающих
правами юридического лица, признав, таким образом, за ними правовую индиви-
дуальность.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
83
и различных результатов. Указанный контраст бросается в особен-
ности в глаза в области экономических отношений: при условии
одинаковой для всех людей субъективной личности некоторые
из них делаются богачами, другие впадают в нищету, тогда как
огромное большинство прозябает при среднем достатке. Этот
контраст—первоисточник всех экономических проблем и всевоз-
можных систем социальных реформ и утопий.
Субъективная личность может сама по себе стесняться инди-
видуальными условиями. Вспомним случаи ограничения прав за-
мужней женщины, несовершеннолетнего, подопечного, а также
ограничения прав по судебному приговору, гражданскую казнь
былых времен и потерю всех гражданских прав лицами монаше-
ствующими.
Тот же контраст между субъективной личностью и объектив-
ной индивидуальностью обнаруживается еще более явственно по
отношению к общественным организациям, ассоциациям, корпо-
рациям и учреждениям. То же самое относится к коммерческим
объединениям. Хотя субъективная личность установлена для этой
категории законом, но очевидно, что каждое отдельное объеди-
нение обладает под этой общей для всех внешней формой своей
особенной индивидуальностью, характеризующейся сферой ее дея-
тельности: банковское, железнодорожное, осветительное и т. п.
дело. Но это положение выявляется еще рельефнее по отношению
к человеческим индивидуумам с нижеследующих двух точек зре-
ния. С одной стороны, различные особенности каждого объеди-
нения выявляются постольку, поскольку они отражаются в его
социальных функциях—банковских операциях, железнодорожной
эксплоатации и т. д., что и указывает на то, что различные осо-
бенности человеческих индивидуумовсказываются в свою очередь
в том их призвании и характере, которыми определяются их
жизненные пути. А с другой стороны, сфера социальных функций
объединений, ассоциаций и учреждений очерчена формально их
уставами, где, следовательно, установлено и различие их инди-
видуальности, тогда как последнее в отношении человеческих
индивидуумов в точности нигде не зафиксировано и обнаружи-
вается лишь по каждому отдельному поводу.
Конфликт между субъективной личностью и объективной
индивидуальностью имел место как в отношении объединений
коммерческого характера, так и в отношении учреждений.
В отношении первых вопрос ставится так: могут ли они за
время своего существования изменяться, т. е. уклониться за пре-
делы своей уставной деятельности, без риска ликвидации или
реорганизации, иными словами—не разрушая бытие своей юри-
дической личности? Например, может ли общество газового осве-
щения взять на себя также работу по электрическому освещению?
Такого рода возможность допускалась, хотя не без натяжки, юри-
84
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
дической догмой еще прежде, чем это было санкционировано
законом. Вопрос этот ставился по отношению к собранию акцио-
неров, являющемуся органом моральной личности: имело ли оно
право в интересах дела, т. е. патримония, полномочие на измене-
ние объективной индивидуальности данного общества?1
По отношению к учреждениям встречается затруднение иного
порядка: возможно ли определять пределы их субъективной лич-
ности той индивидуальностью, которая слагается из их функций?
Эта проблема известна во французском праве как проблема спе-
циальности, а в английском—как проблема ultra vires 1 2 3. По словам
последователей теории ограниченной личности, „корпорации при-
своены ограничительные права, и она может входить в обязатель-
ственные отношения лишь в их пределах" Во Франции к этому
еще охотно присовокупляют, что право приобретения имущества
корпорацией ограничивается ее уставными целями. Отсюда—уста-
новление законом 1 июля 1901 года меньших прав личности
для зарегистрированных ассоциаций и больших—для тех, за кото-
рыми признан общеполезный характер. Последнее является поощре-
нием характеру функций известной ассоциации, т. е. социальной
индивидуальности, которая признается единственно заслуживающей
всех связанных с этим льгот. Отсюда же — ограничения право-
способности профессиональных синдикатов и обществ взаимопо-
мощи в отношении приобретения недвижимого имущества, не
являющегося необходимым для их деятельности. Отсюда—прак-
тика Государственного совета, отказывающая общественным учре-
ждениям в праве приема пожертвований, не относящихся к роду
их деятельности. Можно оставаться сторонником или противником
таких ограничений субъективной личности посредством социальной
индивидуальности данного учреждения, но нельзя, однако же,
отрицать того, что тут мы имеем борьбу двух элементов и их
взаимную коллизию 4.
Не менее показателен контраст между субъективной личностью
и объективной индивидуальностью, когда дело идет о государ-
стве, причем это особенно сказывается в международных отно-
шениях. Хотя доктрина международного права провозглашает
1 См. Fraissaingea, „Recueil de l'Acad6mie de legislation de Toulouse",
1901—1902, p. 92 и след., 1903, p. XI и след.; С 1 u z a n t, Les pouvoirs de 1’assem-
blee extraordinaire de la societe par actions, these Toulouse, 1906, p. 27.—Наконец,
вопрос этот был практически разрешен законом от 22 ноября 1913 г. в положи-
тельном смысле, но с ограничениями.
2 Barrault, Le droit d’association en Angleterre, Paris, 1908, p. 203.
3 Brice (Seward), Treatise on the doctrine of Ultra vires, 3 ed., 1893, p. 46.
4 См. мой Precis de droitadministratif, 8-e ed., p. 922; Michoud, Lat heorie
de la personnalite morale, 1909, II, chap. VIII, p. 142; R i p e r t, Le pnncipe de la
spdcialite chez les personnes morales, 1906.
9
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ	85
равноправие государств между собою, но из под этого равно-
правия юридической личности всячески выступают индивидуальные
различия, вызываемые неравенством власти, богатства и культуры,
причем они выражаются на деле неравенствами взаимного между-
народного положения. Ведь имеются государства первоклассные,
второклассные и даже третьесортные, встречаются государства-
покровители и государства, которым покровительствуют, и т. д.
Этим оттенкам классификации соответствует и самый тон дипло-
матических отношений, так как различие значения каждого отдель-
ного государства вполне ясно сознается дипломатами.
в)	Таким образом, с практической точки зр'ения субъективная
сторона личности государства еще не является всеисчерпываю-
щей: нация включает в себя объективные юридические реально-
сти, которые предшествуют субъективизации или представляют
собой более глубокий слой, так же, как каждому отдельному
человеку свойственны объективные подсознательные психологи-
ческие реальности. Публичное право должно этим заинтере-
соваться.
История показывает, что в человеческой практике государство
редко рассматривается как юридическая личность, как носитель
прав властвования, а, наоборот, рассматривается как известное
юридическое объективное устройство данной нации. Здесь будет
поучительно привести некоторые доказательства этого положения,
причем, конечно, не встречается затруднений в ссылке на отдель-
ные примеры. Укажем два наиболее показательных: распростра-
нение античного государства эпохи X—VIII века до нашей эры
в различных странах средиземноморского бассейна и суждения
современников по поводу этого политического кризиса; француз-
скую революцию 1789 и те мысли, которые пробуждаются ею
у юриста.
1. Древняя эпоха, хронология которой, согласно ассирийским
раскопкам, насчитывает 4 000 лет до нашей эры, дает в своем послед-
нем тысячелетии много чрезвычайно интересного в области пу-
бличного права. Эта новейшая эпоха древности, начиная с 1000,
являлась для народов Средиземноморья эрой космополитизма.
Тут встретились древние цивилизации Египта, Сузианы и Халдеи.
Будучи слиты между собой, они, при посредстве финикиян, были
восприняты молодой эллинской расой, а путем колонизации Вели-
кой Греции главнейшие идеи этих цивилизаций, облагороженные
греческим гением, начинали передаваться латинскому миру.
В социальных явлениях не все, конечно, основано на подража-
тельности, но встречаются, однако, согласно концепции Тарда,
как бы кризисы подражательности—такие моменты истории, когда
народы, долго жившие замкнутой жизнью, открывают двери для
внешнего мира и начинают воспринимать учреждения и институты
других народов. Повидимому, подобный кризис истории и разра-
86
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
зился около эпохи X столетия дохристианской эры. В этой эпохе
для нас особенно интересно то, что институт государства,
являвшийся тогда новостью для многих народов, сделался как бы
предметом экспорта, который в форме монархии, тирании или
республики распространялся как бы путем заражения, заменяя
собою более примитивные формы политической организации,
называвшиеся греками варварскими.
Здесь не стоит определять времени возникновения империй
или монархий, а достаточно лишь констатировать самый факт
их распространения.В 1020 году образовалось иудейское царство
Саула в условиях, к которым нам придется еще вернуться. В то
время, кроме империй азиатских и многочисленных царств Малой
Азии, существовали уже Тир и Сидон, основан был Карфаген.
В Греции царства микенской эпохи, охарактеризованные в поэмах
Гомера, заменили центры цивилизации предыдущей эпохи. Хотя
Рим основан лишь в 753 году, но в Лациуме и Этрурии уже
существовали более древние царства. В VIII веке в Великой Гре-
ции основываются колонии ахеян, ионян и дорян: Метапонт, Сибарис,
Кротон, Тарент и т. д., которые из Милета, Коринфа и Мегары
приносят тип республики тимократического характера, которую
греки почитали настоящей демократией. Происхождение не давало
там никаких преимуществ, но существовали, однако, различные
классы общества, доступ к которым открывался обогащением.
Имелся сенат, магистратура и народное собрание. Этот тип не за-
медлил оказать свое влияние на Рим, в то время крайне доступ-
ный для внешних влияний. Это первоначально выразилось в кон-
ституции Сервия Туллия, имеющей по существу тимократический
характер (600), затем в республиканской конституции, принятой
после падения царей (510). В Греции существовали известные семьи,
поставлявшие царей для различных городов, например, Нелеиды
и Бахиады; другие семьи поставляли тиранов (Курц и у с, История
Греции, I, 475). Были также цари и тираны „гастролировавшие1’
то в одном городе, то в другом. Крупному демократическому
кризису, в VI веке потрясшему Грецию и особенно Афины с ре-
формами Солона в 600 и Клисфена в 510 (в самый год изгнания
царей в Риме), предшествовал долгий аналогичный кризис в Еги-
пте, начиная с реформ Боххориса в 750 и до реформ Амазиса
в 550.
При всей неравномерности постепенного распространения этой
цивилизации, рассеянной по отдельным, разделенным варварскими
территориями, городам; при всех тех задержках, которые при
этом имели место в силу неожиданных событий, как, например,
задержка развития микенской цивилизации в Греции вследствие
дорийского нашествия, или регресс космополитизма в Риме после
изгнания царей в результате натиска самнитов, — при всех этих
факторах регресса и неравномерности чувствуется тем не менее,
«
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
87
что в этом античном мире, в действительности таком старом и
столь мало первобытном, носится веяние одной и той же циви-
лизации и что если известные институты распространяются, то
это происходит совершенно сознательным образом, происходит
потому, что их оценили, что их желают.
Но они характеризуются только с их объективной стороны.
Следует запомнить некоторые суждения современников о го-
сударственном режиме, который они наблюдали с тем острым
вниманием, какое вызывает все новое. Моммзен замечает, что
в общем понимании латино-эллинского мира государство, res pu-
blica или	противопоставлялось варварским учреждениям
своей упорядоченностью. Аристотель в своем обзоре городских
правительств искал именно упорядоченности—в ней он видел при-
знак хорошего управления, в ней осуществлялась разумная сере-
дина, то рсзоу; равным образом эта черта придавала в специально-
римском понимании уже царской власти характер „imperium
legitimum", тогда как у варваров власть считалась произвольной
и абсолютной '. Итак, равновесие властей и подчинение власти
закону — вот характерные признаки государства, поражавшие
древних.
 Еще одно замечание, сделанное Курциусом—великим современ-
ным историком Греции (История Греции, 1,6). Он извлекает из сочи-
нений Фукидида следующее определение государства: „Государство
есть общество, где все перестают быть вынужденными носить
оружие (для самообороны), где общественное спокойствие гаран-
тируется общиной,—общество, члены которого могут безопасно
заниматься своими собственными делами 1 2. Форма этого опре-
деления в действительности принадлежит Курциусу; выражения
Фукидида не столь ясны; но их общий смысл, во всяком случае,
сводится к противопоставлению между эллинизмом и варварством,
основанному на том факте, что варвары принуждены носить
оружие из-за постоянных разбоев, тогда как жители греческих
государств могут жить безоружными э. Это, таким образом, есть
наглядное выражение того, что можно назвать „миром государствен-
ного режима" и что затем в средние века называлось „королев-
ским миром", считавшимся более прочным, чем „графский мир".
Теперь приведем еще более древнее и более важное свиде-
тельство „Книги Самуила" (кн. I, гл. VIII и след.: „Израильтяне
1 Моммзен, Римское публичное право.
2 Курину с, История Греции.
“ Вот латинский перевод этого места в издании Didot 1869: „Omnis enim
Graecia gestabat ama, turn quia domicilia nullis munitionibus septa habebant, turn
quia tuto commeare ultro citroquc non poterant et quotidianam vitam in armis ege-
runt ut barbar i.—Graeciae autem populi qui nunc etiam vivnnt documento sunt simi-
a vitae ins til uta olim et apud onines fuisse.—At primi Athenienses ferrum deposue-
runt" и т. д.
88
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
требуют царя"). Окончательная редакция этого текста относится
исторической критикой к 561 году до нашей эры, но он был
составлен на основании более ранних документов, скомпили-
рованных около 743; первоначальная их редакция восходит к
800-му году, а излагаемые в них события относятся к 1020.
В целом памятник считается архаичным Этот крайне любо-
пытный памятник разделяет царскую власть на два элемента:
царские функции и царские права, и противопоставляет их друг
Другу.
Израильтяне требуют царя в виду ожидаемых от него услуг:
осуществления над ними правосудия и ведения их войн, т. е. юри-
дической услуги и практической услуги. Благодаря этому они
будут не хуже других народов.
„...Пусть царь будет над нами;
И мы будем, как прочие народы: будет судить нас царь наш
и ходить перед нами и вести войны наши" (стих 19—20).
Добавим еще одну, не упомянутую, но существенную услугу:
до тех пор они были только племенем, ничем не связанным,
кроме расы и религии, с довольно слабой солидарностью; в даль-
нейшем они сделались нацией, стали политическим единством,
сила которого возросла.
Чтобы отговорить их от этого плана, который ему не правится,
Самуил разъясняет им, каково будет „царское право1 11. Они ви-
дели лишь преимущества этого режима, он же указывает им на
его тяготы, каковыми являются пресловутые „права господства11,
в которых германская теория Herrschaft всецело доминирует и
выражается в следующем определении государства:
„11. И сказал: вот какие будут права царя, который будет
царствовать над вами: сыновей ваших он возьмет и приставит
к колесницам своим и сделает всадниками своими и будут они
бегать пред колесницами его.
12.	И поставит их у себя тысяченачальниками и пятиде-
сятниками и чтобы они возделывали поля его и жали хлеб
•его и делали ему воинское оружие и колесничный прибор его.
13.	И дочерей ваших возьмет, чтобы они составляли масти,
варили кушанье и пекли хлебы.
14.	И поля ваши и виноградные и масличные сады ваши
лучшие возьмет и отдаст слугам своим.
15.	И от посевов ваших и виноградников ваших возьмет деся-
тую часть и отдаст евнухам своим и слугам своим.
1 Точнее: „Книга Самуила" была окончательно составлена около 561 реда-
ктором, известным под названием „Девтерономиста"; .История Самуила и Саула" —
более ранний документ, источник „Самуила" 1,8 и след., скомпилированный реда-
ктором, известным под названием „Эфраимитик", около 743 из первоначальных
документов, восходящих приблизительно к 800 См. Е. К а ц t z s с b, Abriss der
Oeschichte des alttestamentlichen Schrifftums., Leipzig, 1897, c. 154 и след.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ	89
16.	И рабов ваших и рабынь ваших и юношей ваших лучших
и ослов ваших возьмет и употребит на свои дела.
17.	От мелкого скота вашего возьмет десятую часть; и сами
вы будете его рабами.
18.	И восстенасте тогда от царя вашего, которого вы избрали
себе, и не будет господь отвечать вам тогда...
Несмотря па такую непривлекательную картину прав господ-
ства, которые должны явиться тяготой и условием нового ре-
жима. израильтяне повторяют свою просьбу, так как этот режим
им нужен. Что им служба у колесниц, когда им нужны эти коле-
сницы. Они принимают тяготы государственного господства, так
как им нужен государственный режим.
Дело в том, что эти бедуины древнего мира дошли до того
критического момента своей цивилизации, когда их древняя
патриархальная организация уже являлась недостаточной: они
осели па землю и стали заниматься ее обработкой, требующей
длительных усилий и долговременной мелиорации, а следова-
тельно, требующей свободы частной собственности, более устой-
чивого мира и более упорядоченной юстиции (см. Mas per о,
Histoire ancienne des peuples de 1’Orient, II, p. 691).
Современники таким образом улавливают в античном госу-
дарстве черты организованного и уравновешенного мирного ре-
жима; они чувствуют, какие функции оно способно выполнять;
они знают, что государственное правосудие будет выше, чем
правосудие первобытных институтов, и что будет лучше обеспе-
чена военная оборона. Они также знают и обратную сторону —
права государства, называемые у них царскими правами; эти
права господства составляют неудобную сторону, которую при-
ходится уравновешивать преимуществами. Если они принимают
решение в пользу государственного строя, то делают это в виду
преимуществ, заставляющих их итти на неудобства. Эти преиму-
щества, хотя имеют юридический характер, очевидны и объек-
тивны. Во всяком случае, речь не идет о личности государства,
хотя по практическим соображениям последняя и была признана
в праве очень рано '.
2. Если теперь перейти к французской революции 1789 и
охарактеризовать ее с юридической стороны, то приходится при-
знать, в согласии с всеобщим убеждением, что она явилась
прежде всего заменой одного правового строя другим строем,
упразднением „старого режима11 и основанием нового.
Но чем был „старый режим", если не совокупностью право-
вых институтов и положений, если не известным порядком вещей,
все связные части которого определяли собой известную органи-
зацию нации? Среди злоупотреблений, так страстно разоблачав- 1
1 Ср. С i г а । d, Manuel gtementaire de droit remain, изд. 3-e, c. 235.
90	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
шихся накануне революции в пасквилях и в наказах депутатам
(cahiers de doleances), несомненно имелись и некоторые „королев-
ские права", как, например, lettres de cachet, но гораздо больше
было институтов, слагавшихся не из „королевских прав"; все,
что касалось социального неравенства, привилегий дворянства и
духовенства, и все, что касалось еще сильных и громоздких
остатков феодальной организации,—все это для третьего сословия
и для народа было „старым режимом".
Творения революции по преимуществу содержатся в законах,
упразднивших одну за другой феодальные привилегии и права
и вместо того создавших равенство и свободу лиц, а в то же
время и свободу земельной собственности. Это столь же законы
гражданско-правовые, сколько и публично-правовые, т. е. они
относятся не к правам государства, а к государственному строю,
который имеет гораздо более основной характер и охватывает
как частные, так и политические институты.
Конечно при этом происходит перемещение суверенитета,
изменение его основания; суверенитет переходит к нации. Нельзя
упускать из виду огромное значение этого факта, но и это
является изменением социального строя и объективной индиви-
дуальности. Прежде чем нация сделалась суверенной, или прежде
чем она осуществила свою суверенность, и чтобы она могла
осуществлять ее по принципу большинства, требовалось изменить
ее прежнюю структуру и упразднить прежние сословные приви-
легии. Вот почему тот самый факт, которым было отмечено
появление национального суверенитета, состоял в отмене сослов-
ных привилегий. Соединение трех сословий в одном общем
собрании и поголовное голосование после исторического дня
20 июня 1789 (Клятва в зале Jeu de Ранте) составляет первый
этап революции; вторым этапом было упразднение, в ночь на
4-е августа, феодального строя ’.
Что касается субъективной личности государства, то весьма
замечательно, что революция ее не обновила, т. е. не прервала;
она видоизменила ее в том смысле, что положила конец смеше-
нию юридической личности государства с личностью короля и
восстановила личность государства на основе нации, но она не
прервала существования этой личности. Она не ликвидировала
казначейства и патримония королевства и не отказалась от его
долгов: „Можно было бы установить связь нынешнего казна-
чейства с казначейством первых Капетингов",— говорит Стурм
Что же касается долгов, то закон 17 июня 1789 ставит креди-
1 Тем временем духовенство и дворянство объединяются с третьим сословием
и 27 июня и 9 июля Национальное собрание объявляет себя учредительным собра-
нием.
2 S 1 о и г m Le budget, р. 254.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ	91
1и|)<111 государства под защиту французской чести и лойяльности.
Впоследствии имели место возобновления различных государ-
ственных долгов, ликвидации, потери прав, если хотите,—частич-
ное банкротство путем консолидации одной трети, но никогда
не было огульного отказа от уплаты долгов старого режима
(.1ПК. 25 августа 1793 о создании главной книги государствен-
ного долга; доклад Камбона зак. 9 вепдемьера V года, ст. 98 и
след, „о консолидации третьей части1 11).
Впрочем, влияние революции на развитие субъективной лич-
ности государства, те легкие штрихи, какие она наложила на нее,
развитие, какое опа могла ей придать, — все это лишь мелкие
стропы явления. Главное заключается все же в ликвидации
старого режима, в потрясении социальной структуры, изменении
индоп собственности, в отмене привилегий, уничтожении аристо-
кратии, завоевании равенства перед законом, провозглашении
нрав человека и создании новых правительственных институтов.
Таким образом разрыв между старым и новым режимами,
характеризующий французскую революцию и действительно со-
сгкнлающий сущность всякой революции в отличие от эволюции,—
итог разрыв не проявляется в связи с субъективной личностью
1 ш'удпргтна; равным образом он не проявляется сколько-нибудь
сметным образом и в связи с правами государственного господ-
стна, так как они были чрезвычайно развиты уже при монархи-
ческой централизации. Он проявляется в обновлении социального
с 1|нн| как совокупности объективных институтов. Это обновление
цнсило юридический характер, так как было достигнуто путем
iiaaaiiiiti целою ряда законов. Сперва оно породило право иере-
xo/iiidio периода, затем—новое право. Это право составило такое
уличное целое и создало такой единый юридический порядок
пешей, что им как будто бы все было урегулировано. Не только
не сохранился пи один из институтов старого режима, поскольку
он не был формально оставлен в силе каким-либо новым текстом,
Но и нн одни старый текст не остался в силе, поскольку и он
не был сохранен в силе новым текстом.
Только имея перед глазами исторический образ французской
pemoHon.HH, замечаешь убогость публичного права, построенного
но между Гербера. Как? Дело идет о характеристике всего строя
ноиых ннстптутон, внезапно сменяющих старые, этого нового мира,
чнпо iiovHS renim ordo, и нас пытаются удовлетворить каталогом
Иран Iогудирственного господства!
Юридическая личность конечно стоит в центре органического
прйНй, однако лишь при том условии, чтобы точно было уста-
1 «Пусть JlHJil, заключенный деспотизмом, не отличается более от долга, за-
ИЛЮ'1СЧ1)1о|’О после Рсиолюнни! Я вызываю Его Величество Деспотизм, если он
(Ян прягнгт, шлянии, ito старый долг, когда он будет слит с новым".
92
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
новлено, что право это имеет две стороны: одну—регулирующую
субъективную деятельность личности, другую — регулирующую
основание и объективную организацию личности посредством
организации того порядка вещей, из которого личность воз-
никает.
§ 3. Объективная индивидуальность и субъективная личность как
СОСТАВНЫЕ ЧАСТИ ПОНЯТИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ личности 1
Статья I. — О методе, из которого следует исходить.
Недостаточно установить, как мы это сделали в предыдущем
параграфе, что юридическая личность является двуликим Янусом,
которого.надо рассматривать то с объективной точки зрения под
именем объективной индивидуальности, то с субъективной точки
зрения под именем субъективной личности. Установив путем
анализа различие между этими двумя элементами, мы должны
теперь рассмотреть, каково участие каждого из них в синтети-
ческом образовании морального лица.
Но каким путем нам итти? Пойдем ли мы от субъективного
к объективному и попытаемся ли объяснить возможно больший
круг вопросов волей субъективной личности, предоставляя послед-
ней возможно большее место? Или же, наоборот, мы пойдем
от объективного к субъективному и будем объяснять возможно
больший круг вопросов объективной организацией, предоставим
этой последней главное место и оставим за субъективным эле-
ментом только то, что действительно нельзя будет свести к объ-
ективному объяснению?
Мы будем следовать методу, идущему от объективного к субъ-
ективному. хотя это и не есть тот метод, которого обычно при-
держиваются юристы; мы считаем, что этот ход мыслей един-
ственный, соответствующий правилу о том, что надо итти от более
известного к менее известному. Этим мы последуем примеру
современной позитивной психологии, которая тоже идет от более
известного к менее известному, от объективного синтеза „состоя-
ний сознания" к проблеме субъективного „я“. Наконец, этот метод
соответствует старому схоластическому определению личности,
согласно которому последняя есть неделимая или индивидуаль-
; Здесь уместно напомнить, как много французская литература по трудному
вопросу о персонификации обязана мастерскому произведению г. Мишу (Michoud)
„La theorie de la personnalitc” 1906 — 1909, которое мне уже удалось использовать
для первого издания настоящих „Основ публичного права", а также н книге
покойного Sal ei Iles „Leyoris .sur Ja personnalite juridiqne“, появившейся в 1910,
спустя несколько месяцев после выхода моей книги. На этот раз я имею возмож-
ность использовать этот труд, глубокие выводы которого, основанные на истори-
ческом изучении теорий, так знаменательно близки к моим выводам, основанным
на непосредственном наблюдении реальных явлений.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ	93
пая субстанция разумной природы >; это определение выдвигает
таким образом объективный элемент „разумной природы", в ко-
тором изливается субстанция личности г.
Я уже сказал, что этот метод, идущий от объективного к субъ-
ективному, не является тем методом, который вообще принят
юристами, занимавшимися проблемой юридической личности.
11апротив, они идут обратным путем. Они. начинают с устано-
вления факта юридической личности, который пытаются объяснить
фактом субъективных прав; от этого они переходят к корпора-
тивным органам, выражающим волю юридического лица, юриди-
ческую природу коих они, впрочем, пытаются определить исклю-
чительно в отношении субъективной личности. Таким образом,
хотя они и делают попытки подойти к понятию объективной
организации, по в действительности не достигают этого и замы-
каются в чисто-субъективных элементах, как в заколдованном
круге. Эта робость перед объективным правом привела к тому,
что Еллинек в его „Общей теории государства", постепенно сужи-
вая свою точку зрения, замкнулся в перспективе государственного
(elatique) юридического лица; та же робость овладела и Мишу
в его прекрасной книге „La theorie de la personnalite morale";
начиная с первых страниц сноей книги, он исключает из области
своего исследования все, что не представляет собой юридическую
личность как субъекта прав, причем он и не пытается связать
этого субъекта прав с такими элементами, которые могли бы
дать ему объективную индивидуальность, а если это и приходит
ему на ум, то он это немедленно отбрасывает; встречая на своем
пути вышеприведенное схоластическое определение личности,
н котором проявляется объективный элемент „разумной натуры'4,
он исключает его прежде всего потому, что это—философия,
а затем „так как,—говорит он,—идея разумной натуры может
применяться только к человеку" если бы он тем не менее
заметил, что какая-либо социальная организация может быть
более или менее рациональной благодаря правильному и уравно-
иешенному устройству, то он понял бы, что эта организация
может приобрести разумную природу и что таким образом разум-
ниц природа социального устройства может сделаться объектив-
ным условием появления субъективной личности.
1I,'травление ума сторонников субъективного метода объ-
п( няется различными обстоятельствами. Прежде всего по мета-
1 „Rationalis naturae individua substantia”. Боэций, Lib. de duab. nat.; saint
1 Ixniins, Soiiune theologique, I, цит. 29, ст. 1.
‘4 (1|>. и .Kevne generate du droit", 1928. мою статью о „Личности как элементе
ПЩНМьноП реальности" („La personnalite'. .cornnie dement de la r6alit6 sociale");
rro n'lepii, и котором неумело перемешано много мыслей, но в котором можно
М лироднипс найти некоторые из мыслей, развитых здесь.
' Midi <>>и|, L;> Ibcorie de la personii.dite morale, c. 7, примечание.
94
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
физической привычке тело объясняется душой, и не сразу вос-
принимается мысль о том, что положительная наука предъявляет
другие требования и что для нее тело появляется ранее, чем
душа. Далее, субъективный элемент составляет высший элемент
права во всем, что. касается отношений гражданского
оборота, а эти отношения приобрели даже в публичной жизни
такое значение, что вполне извинительно поддаться их впечат-
лению. Наконец, есть и еще одно обстоятельство. Проблема
юридического лица в течение почти столетия вертелась вокруг
одного центрального вопроса—вопроса об его реальности или
фиктивном характере. Долгое время господствовала теория
фикции, выдвинутая Савиньи в его „Трактате по римскому праву"
(ч. 2, с. 223 и след.) Современные теоретики юридической
личности направили свои системы именно против теории фикции;
но в конечном счете их аргументация сводилась к тому, чтобы
сказать: доказательством того, что юридическое лицо есть реаль-
ная вещь, является то, что можно поставить себя внутрь
ее. Но в настоящее время теория фикции может считаться по-
бежденной и практически побеждена почти во всех странах
Европы, — даже во Франции со времени закона 1 июля 1901 г.,
следовательно, надо изменить тактику. Вопрос теперь уже не
в реальном или фиктивном характере юридического лица (этот
вопрос разрешен), а в конструкции юридического лица, в его
двойной реальности как объективной индивидуальности и как
субъективной личности; теперь бой окончен и не следует, чтобы
наконец завоеванная нами реальность одного из элементов заста-
вляла нас забывать о реальности другого элемента.
До того спора, который был вызван Савиньи, все придержи-
вались теории глоссаторов, по которой „corpus" влек за собой
„persona"; теория фикции разделила эти два элемента и допу-
стила в качестве естественного явления образование организо-
ванной социальной группы или социального тела, но оставила
за государством, как милость, наделение этого тела юридической
личностью. Теперь, когда одержана победа над этой теорией и
когда почва очищена от ее обломков, следует вернуться к тому
исходному положению вопроса, в каком его оставили глоссаторы,
т. е. установить сперва „corpus" и ввести в него „persona" уже
не как воображаемый, а как реальный элемент. Этот метод лучше
объясняет факты, чем тот, который применялся в недавние годы:
сторонники этого последнего принуждались, с одной стороны,
к объяснению понятия органов понятием субъективной личности,
что является метафизическим объяснением тела душою и, следо-
вательно, извращением перспективы; с другой стороны, они не
1. Ср. Z i t е 1 т а п п, Begriff und Wesen der sogenannten juristischen Personen,
§ 3, c. 12 и след.; Michoud, La thodrie de la personnalite morale с. 16 и след.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ	95
ставили вопроса о переходе от объективной индивидуаль-
ности к субъективной личности и тем самым не привлекали
внимания к действительным субъективным элементам моральной
личности
По нашему мнению, пришло время рассматривать проблему
личности институтов так же, как рассматривается в современной
психологии проблема человеческой личности, т. е. позитивным
методом. Драма создания личности имеет два акта: первый акт—
это образование объективной индивидуальности, образование
социального автомата, обладающего органами и уравновешенным
внутренним устройством, но в котором нет еще субъективного
огня, так как исторически сперва образуется тело; второй
акт—это подготовка и появление субъективной субстанции.
Статья II.—Доля участия объективной индивидуальности
в понятии юридической личности
Построим социальный автомат, т.е. институт, двигающийся согла-
сованным действием своего механизма и представляющий собою
исключительно систему органов, являющихся индивидуумами или
группами индивидуумов. Для большей ясности возьмем пример.
Пример может быть взят из административного права, так
как многие из общественных служб (services publics) предста-
вляют собой институты с весьма сильной объективной индиви-
дуальностью, совершенно не обладающие субъективной личностью,
и тем не менее они действуют с полным автоматизмом благодаря
согласованности многих инициатив. Из всех этих крайне индиви-
дуализированных организаций возьмем министерства как наи-
более важные.
Уже высказывалось мнение, что министерства обладают свой-
ствами юридического лица 2, что если они их не имеют, то
могли бы иметь, и что во всяком случае они являются настолько
сильно выраженными административными и политическими инди-
видуальностями, что каждое из них имеет претензию сделаться
всеобъемлющим целым. Так, несмотря на существование спе-
циального министерства народного просвещения, почти все другие
министерства хотят иметь свои специальные школы, свои соб-
ственные ученые степени и дипломы; министерство земледелия
имеет собственные ветеринарные школы, собственных препода-
1 Действительно, мы приходим к тому странному заключению, что сторон-
ники субъективного метода в конце концов занимаются исключительно элемен-
тимп, связанными с объективной индивидуальностью, при чем искажают их и про-
ходит мимо настоящих субъективных элементов.
Marques di Braga et С a m i 11 е Lyon, Traite des obligations et de la
n‘R|iiiiKibilite dec comptables, de la comptabiiite de fait, n° 172, c. 40; Henri
N и !• 1 1, Les iilinisteres, 1911. (против Midi о nd, La tlieorie de la persomialile mo-
lillrt, C. 276).
%
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
вателей агрономии, собственный диплом инженера-агронома;
министерство торговли имеет свои торговые школы; министер-
ство юстиции—свои нотариальные школы; министерства военное
и морское свои военные училища; министерство общественных
работ особую школу „мостов и дорог" и горное училище и т. д.
Эта политическая и административная индивидуальность
известным образом признается правом и, следовательно, до неко-
торой степени является юридической. Во-первых, индивидуаль-
ность каждого министерства признается всеми законодательными
постановлениями и регламентами, определяющими его учреждение
и организацию; затем, бюджетные законы и правила отчетности
устанавливают для каждого министерства финансовую автономию.
Итак, вот социальны^ автомат, вот тело, которое могло бы обла-
дать свойствами юридической личности, поскольку об этом идет
спор и поскольку ставится вопрос, не обладает ли уже оно ими.
Оно на границе того, чтобы ими обладать. Раз оно их не имеет,
то все его элементы объективны; наблюдая их, мы можем кон-
статировать следующее: 1’ министерство является средоточием
интересов, средоточием прав распоряжения, средоточием
функций; следовательно, право распоряжения, средоточие инте-
ресов и функций —признаки, относимые классической теорией
непосредственно к субъективной личности, в действительности
принадлежат объективной индивидуальности; 2° министерство
имеет органы, а, следовательно, органы, относимые классической
теорией непосредственно к субъективной личности, в действи-
тельности принадлежат объективной индивидуальности; 3” мини-
стерство устроено и уравновешено так, чтобы действовать рацио-
нальным образом, и, следовательно, институт, имеющий притя-
зание на свойства юридической личности, устроен и уравновешен
рациональным образом.
I. Средоточие интересов, право распоряжения,
функции и цель лежат в объективной индиви-
дуальности.—Делались попытки найти основание юридической
личности то в элементе средоточия воль, или корпоративной
воли, то в элементе средоточия интересов >; таким же образом
его могли бы искать и в средоточии функций. В действитель-
ности юридическая личность своей основой имеет взятую в целом
объективную индивидуальность института, причем в этой объ-
ективной индивидуальности содержатся одновременно и средо-
точие ноли, и средоточие интересов, и средоточие функций, и
нет оснований связывать личность с одним из этих элементов
более, чем с другим. В благотворительном заведении можно
было бы скорее связать личность с целью заведения, т. е.
с функцией, в корпорации — с корпоративной волей, в торговом
Ср. М i с h о и d, La theorie de la personnalite morale c. 68 и след.,с. 99 и след.
«
проблема персонификации
97
обществе — со средоточием интересов; но так как тем не менее
и благотворительное заведение, и корпорация, и торговое обще-
ство—все одинаково обладают субъективной личностью, то надо
думать, что эта личность основывается сразу на всех трех эле-
ментах, которые, впрочем, в действительности лежат в области
объективной индивидуальности.
В министерстве, взятом нами в качестве примера, мы конста-
тировали средоточие интересов, прав распоряжения и функций. Ми-
нистр и его сотрудники наделены крайне широкими правами
распоряжения, на них лежат функции, являющиеся специально
функциями этого министерства, наконец, они должны заведывать
порученными этому министерству общими интересами. Более
того, эти различные элементы находятся в соотношении друг
с другом и стоят между собой в тесной связи, функции имеют
целью заведывание интересами, а права решения имеют целью
выполнение этих функций.
Таким образом элементы интереса, прав распоряжения и функ-
ций, ранее, чем принадлежать субъективной личности, принадлежат
объективной индивидуальности, так как обнаруживаются в инсти-
тутах, коих личность еще не выявилась, Когда же она выявляется,
го нет никаких оснований к тому, чтобы те же самые элементы
отделялись от объективной индивидуальности и связывались
с субъективной личностью. Последняя охраняет интересы, испол-
няет функции и пользуется правом распоряжения; но еще не ска-
зано, что эти элементы переходят к ней; они могут оставаться
у объективной индивидуальности, играющей по отношению к ней
всецело служебную роль. Поскольку эти элементы принадлежали
ей раньше, есть основания предполагать, что они у ней и остаются.
Конечно, есть способ включить право распоряжения, средото-
чие интересов и функции в состав субъективной личности. Этим спо-
собом является признание их „свойствами субъекта". В частности,
право распоряжения, свойственное субъекту, непременно вызывает
идею субъективной личности; но предполагает эту идею не право
распоряжения как таковое, а право распоряжения как свойствен-
ный личности аттрибут, т. е. в конце концов как предмет собствен-
ности субъекта. Субъект имеет своего рода собственность на инте-
ресы, или на право распоряжения, или на функции, подобно тому,
как он имеет своего рода собственность на органы или на всю объ-
ективную индивидуальность в целом; но сами по себе все эти
элементы объективны и прежде, чем быть собственностью субъ-
екта, являются вещами, существующими в себе, подобно тому,
как поле или дом прежде, чем быть собственностью какого-либо
субъекта, являются вещами, существующими в себе.
Доказательство противного было бы дано только в том случае,
если бы было доказано, что эти элементы могут мыслиться лишь
с субъективной точки зрения. Но средоточие интересов мыслится
98
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
объективно: например, район административного округа является
центром интересов. Группа функций мыслится также объ-
ективно: например, суб - префектура или префектура являются
группами функций. Даже сама власть распоряжения может быть
мыслима объективно: в системе нашего французского админи-
стративного права публичная власть есть объективное право
распоряжения, так как принимаемые ею административные
постановления в принципе создают чисто объективные юридиче-
ские положения; если действительность этих решений оспаривается,
то к суду привлекается не административное должностное лицо,
от чьего имени те или иные решения были приняты, а именно
сам акт объективно передается на усмотрение Государственного
совета в порядке жалобы на превышение власти.
Мы должны указать, как на дополнительное доказательство,
на существование объективных прав, по образу коих должна
быть построена и объективная индивидуальность. Мишу по-
строил понятие юридической личности по образу и подобию
субъективного права, и если он ввел в понятие субъективной
личности элементы интереса и права распоряжения, то это
потому, что он видел наличие этих элементов в субъективном
праве. Если бы было установлено, что имеются объективные
права, в которых оказываются налицо элементы интереса, прав
распоряжения и, наконец, функций, то тогда не только можно
было бы утверждать, что существует объективная индивидуаль-
ность, в которой эти элементы являются существенными состав-
ными частями, но пришлось бы и усумниться в том, что те же
элементы являются и существенными составными частями субъ-
ективной личности. Между тем объективные права существуют,
или, скорее, все права в принципе объективны и делаются субъ-
ективными не иначе, как путем операции, весьма близко напоми-
нающей ту, посредством которой объективная индивидуальность
наделяется субъективной личностью. Как в объективном праве,
так и в объективной индивидуальности в известный момент вы-
деляется нечто субъективное.
Дюги принадлежит заслуга введения в французскую юриди-
ческую литературу элемента объективных прав i. Я не согласен
с ним относительно понимания этих прав и относительно того,
каким образом происходит переход от объективного права
к субъективному праву, но это несогласие не мешает мне при-
знавать ту заслугу, какую он оказал, привив у нас понятие
объективного права. Я мог бы ограничиться отсылкой к его
произведениям; но лучше вкратце изложить здесь этот вопрос.
Нет более субъективного права, чем право собственности—
и тем не менее, оно происходит из объективного права. Во-пер-
1 .L’Etat, le droit objectiv et la lot positife", c. 140 и след.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
99
вых, оно происходит из последнего постольку, поскольку проис-
ходит из владения; владение, определяемое цивилистами столь же
как власть, сколько и как право, является в действительности
объективным правом, которое чисто внешним образом охраняется
по полицейским соображениям; во владении содержатся интерес,
право распоряжения и даже в некотором смысле социальная
функция; но чего-то недостает, именно—титула, и если появляется
этот титул или наступает давность, заменяющая титул, то тогда
объективное право владения превращается в субъективное право
собственности. Далее, различные, содержащиеся в праве собствен-
ности правомочия приобретаются вместе с титулом лишь в тех
пределах, в каких обычаи гражданского оборота их связывают
с титулом. За этими пределами, поскольку они в действитель-
ности не осуществляются и, следовательно, в действительности
не присваиваются собственнику, они представляют собою лишь
объективные правомочия, в частности не представляют собою
приобретенных прав в глазах администрации С Таким образом
вступление во владение без наличия титула неспособно превра-
тить собственность в субъективное право. Необходимо соедине-
ние и того и другого.
С индивидуальными правами, признанными за всеми людьми,
дело обстоит так же, как и со связанными с собственностью
правомочиями; поскольку эти права действительно не осущест-
влены вступлением лица во владение тем предметом, к которому
они относятся, это лицо, по обычным представлениям граждан-
ского оборота, не признается обладателем этих прав, т. е. они
являются лишь объективными правами; так обстоит дело, напри-
мер, со свободой преподавания, поскольку не получены ученые
степени или дипломы, являющиеся условием осуществления этого
права. То же самое имеет место и тогда, когда дело идет о праве,
в отношении которого не установлено какой-либо степени или
диплома — поскольку ничего не предпринято для осуществления
права; например, если дело идет о свободе торговли, то по-
скольку не открыт магазин; и в общем — поскольку отвлеченное
право не перешло в такое юридическое положение, которое
может стать предметом обладания.
Права или полномочия, на которые распадаются прерогативы
административных властей, равным образом являются объектив-
ными правами. Когда о префекте говорят, что он имеет право
отстранить от должности мэра или муниципального советника
общины, то здесь имеется в виду не право, субъектом которого
является префект; в действительности это—не имеющее субъекта
право, связанное с должностью префекта.
1 Ср. мою статью ,Les elements du contentieux, Recueil de legislation de
Toulouse", 1905, c. 36 и след.
100
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
В этом праве вполне содержатся и право распоряжения и инте-
рес, и функции, но нет субъекта; сама префектура лишь—объек-
тивный механизм, в котором нам не приходится предполагать
субъекта прав. В сущности, можно связывать это право с госу-
дарством, назвав его правом надзора над общинами, которое
осуществляется префектом, но это новейшее субъективное толко-
вание не является общепризнанным. Во всяком случае, это дока-
зывает, что субъективный аспект права „а posteriori" выделяется
из его первичного, объективного проявления.
Из под нашего пера вырвалось выражение: „право, не имею-
щее субъекта*; следует остановиться на этом. Ясно, что объек-
тивные права являются правами, не имеющими субъекта, так же
как объективная индивидуальность есть индивидуальность юри-
дическая, но тем не менее не составляющая субъекта. В такой
форме эта концепция нарушает все понятия гражданского права,
и необходимо энергичное усилие мысли, чтобы немедленно не
объявить ее абсурдной. Поэтому полезно напомнить, что кон-
цепция прав, не имеющих субъекта, или индивидуальностей, не
имеющих субъекта, обязана своим происхождением не только
публицистам, но что к ней склонялись и серьезные пандектисты
и выдающиеся цивилисты. Теория Бринца и Беккера о целевых
имуществах (Zweckvermogen), так хорошо применимая к благо-
творительным заведениям, является не чем иным, как признанием
в этом смысле. Признается, что в сущности благотворительные
заведения могли бы существовать как юридические индивидуаль-
ности и осуществлять права без того, чтобы поддерживаться
субъективной личностью и без того, чтобы их права являлись
субъективными, так как поддержка юридической личности здесь
заменяется объективным господством пели *. Конечно эта теория
не является общепризнанной, и, по нашему мнению, для благо-
творительного заведения или для корпорации фигура юридиче-
ской личности является более приемлемой, чем фигура целевого
имущества, но уже то интересно, что такое мнение вообще выска-
зывалось; это показывает, что субъективная личность не является
необходимой для права, что она для него более удобна, но что
в крайнем случае оно может обойтись и без нее.
Многие страшатся признать реальность субъективной личности
потому, что им в точности не было показано, в чем она состоит.
Ее помещали туда, где ее иет. Им говорили: она в средоточии
воли, или она в средоточии интересов, или в функции, или в цели.
Тогда они качали головами и говорили: из всех этих ингредиен-
тов—из интереса, средоточия воли, в особенности из влияния цели
мы можем построить социальный автомат, который будет одина-
1 О теории целевых имуществ см. В г i п г, Pandekten, § 59, и след:: z. 432
и след.; Bekker, Zur Lehre vom Rechts subject, в .Jahrbiiciier fiir die Dogtnatik",
1873, XII, с. 1 и след.; ср. Miclicud, La theorie de la personnalite morale, c. 39;
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
101
ково хорошо действовать, и имея, и не имея субъективной лич-
ности; следовательно, юридического лица не существует. Они
ошибаются в выводе, но они правы, когда настаивают на суще-
ствовании социального автомата; они в особенности правы, когда
спрашивают, каким образом совершается переход от социального
автомата к субъективной личности. В этом и есть весь вопрос,
и на него никогда не было дано ответа.
II. Органы должны связываться с объективной
индивидуальностью.-— Органы, обслуживающие субъектив-
ную личность, не более непосредственно связаны с ней, чем средо-
точие воли, средоточие интересов и средоточие функций; они,
т. е. органы, принадлежат непосредственно тоже к объективной
индивидуальности, содержась в ней еще до появления личности.
Так как мы уже выбрали конкретный пример министерства, то
покажем, в каком отношении это учреждение является организ-
мом, т. е. имеет органы, не будучи тем не менее юридическим
лицом.
Чтобы в этом убедиться, достаточно прочесть хотя бы один
из многочисленных уставов и положений об организации цен-
тральных министерств, являющихся как бы их учредительными хар-
тиями. Из и ах видно, что отделы министерств разделяются на
внутренние и внешние. Не будем останавливаться на этих отде-
лах, поскольку они заведывают делами государства, и возьмем их
просто, поскольку они ведут свои собственные дела, поскольку
они обеспечивают дисциплину и заведуют прохождением службы
своего собственного личного состава. Мы немедленно констати-
руем, что в каждом министерстве имеется по крайней мере две
иерархии: иерархия личного состава центрального ведомства или
канцелярий и иерархия агентов внешней службы. Иногда суще-
ствуют несколько различных иерархий агентов внешней службы,
коль скоро в министерстве имеется несколько управлений или
ведомств. В каждой из этих иерархий имеются дисциплинарные
органы, являющиеся органами учреждения. Во внешней службе
обычно даже есть две параллельные дисциплинарные организа-
ции—кадровая, т. е., следовательно, состоящая из иерархического
начальства, и инспекция. Во внутренней канцелярской службе
существует только кадровая организация. Эти организации могут
усложняться присоединением дисциплинарных советов, выборных
от агентов, или не выборных, но во всяком случае предназна-
ченных для создания для них гарантий, и, наконец, все это завер-
шается министром, являющимся таким образом высшим органом
иерархии и внутренней дисциплины министерского учреждения.
Автономия этой внутренней дисциплины и, следовательно,зна-
чение дисциплинарных органов шире, чем это может казаться на
первый взгляд, так как иерархический контроль охватывает не
только личное поведение агентов, но и юридическую или админи-
102
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
сгративную ценность совершаемых ими актов. Путем контроля
этих актов органы министерства и в особенности министр оказы-
вают централизующее влияние на все, что относится к заведыва-
нию государственными делами; с этой точки зрения государ-
ственные дела становятся в известном смысле внутренними делами
министерства, так что если возникает спор и дело переносится
в Государственный совет, то министр защищает действия своего
министерства со всей страстностью, которую ему придает корпо-
ративный дух. Таким образом министр как иерархический началь-
ник, обладающий одновременно и дисциплинарной властью над
личным составом и правом контроля действий, оказывается дей-
ствительно внутренним органом министерства.
Можно было бы еще более углубиться в этого рода размы-
шления, но этому здесь не место; нам достаточно было убедиться
в том, что министерство действительно является корпоративной
организацией, обладающей внутренней дисциплиной, корпоратив-
ным духом и органами для проявления как этой дисциплины,
так и этого корпоративного духа. А между тем, повторяем, мини-
стерство не имеет юридической личности.
Таким образом организация оказывается феноменом, который
подготовляет появление личности и очень часто на много ей
предшествует. Это заставляет думать, что органы вовсе не должны
быть относимы к субъективной личности, когда последняя про-
явилась; раз они существовали до нее, то это именно потому, что
они относятся к чему-то другому, а не к ней, и что это другое
есть объективная индивидуальность института.
Следовательно, субъективная личность не имеет органов и дей-
ствует через посредство объективной индивидуальности, которая
обладает органами. В случае желания можно конечно сказать,
что объективная индивидуальность является органом субъектив-
ной личности, но особенно большого смысла в этом не будет, так
как объективная индивидуальность в действительности является
синтезом органов. Субъективная личность воздействует на этот
синтез органов, а не на тот или другой отдельный орган !.
Следовательно, феномен организации как таковой относится не
к этой субъективной личности, а к объективной индивидуальности.
Дело происходит так, как если бы для всего, касающегося внешних
действий, субъективная личность имела бы подрядчика, взявшего
на себя все это дело и автономно его устраивающего. Союз
между субъективной личностью и объективной индивидуаль-
ностью, как и союз между телом и душой, относятся к одному
и тому же порядку в том смысле, что в обоих случаях имеется
параллелизм двух синтезов. Согласно выводам позитивной психо-
1 Ср. G. Dwelshauvers, La synthfse mentaie, Paris. Alcan, 1908, гл. L
„Мозговая деятельность и умственная деятельность".
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
103
логии ментальный синтез не действует прямо на определенный
орган, как, например, на руку, или на кисть руки, или даже на
ту или иную извилину мозга; он непосредственно действует на
другой синтез—синтез тела или синтез мозга, и лишь через все эти
органические равновесия приводится в движение рука или кисть
руки, или извилина мозга. По поводу сознания или субъективного
синтеза человека никому никогда не приходило в голову ставить
вопрос об организации, т. е. относить непосредственно к нему
определенные органы. Оно, сознание, являясь по существу неде-
лимым, чуждо идее организации. Того же следует придерживаться
и в отношении субъективной личности институтов; она также
нераздельна, а потому и вопрос об органах для нее не суще-
ствует. !.
Если исходить из этого, то понимание явления организации
чрезвычайно облегчается, так как становится всецело объектив-
ным. Трудность состояла в том, чтобы представить себе, каким
образом решение, принятое органом и внешне выражающееся
лишь в объективном юридическом акте, может быть отнесено
к субъективному центру сознания, находящемуся внутри юриди-
ческого лица. Но теперь мы -имеем здесь уже не вопрос органи-
зации. Нам лишь остается отыскать, каким образом объективные
волеизъявления органов распределяются в объективном социаль-
ном аппарате. Что же касается перехода от объективного к субъек-
тивному, то он происходит благодаря параллельному действию
объективной индивидуальности и субъективной личности; как мы
увидим в дальнейшем, этот переход осуществляется не в органи-
зации, а в действии.
Возьмем для примера теорию органа, выдвинутую германскими
авторами для объяснения юридического лица; если мы будем
применять эту теорию, пользуясь идеей объективной индиви-
дуальности, то теория при этом сразу делается более удовлетво-
рительной. Вот вкратце ее анализ, сделанный Мишу 2.
„Между понятиями органа и представителя (мандатария)
имеется существенная разница. При представительстве (мандате)
имеется юридическое отношение двух субъектов права — поверен-
ного и доверителя, а потому юридическое лицо, являясь доверите-
лем, само пе действует. Наоборот, когда речь идет об органе, то тут
действует непосредственное юридическое лицо. Его орган не есть
! Т. е. не следует держаться теории „носителя", которая пользовалась неко-
торым успехом в Германии, а ныне отвергнута. Согласно этой теории, каждый опре-
деленный орган должен был рассматриваться, как носитель личности (G. Mayer,
Staatsrecht, 1895, с. 12; Rehm, Allgemeine Staatslehre, 1899, с. 176; ср. Duguit,
iManue! de droit public, !, c. 276.
- Op. cit., c. 131; теория органа принадлежит Гирке, Лабанду, Бер-
на т и и к у, Карлова, Дернбургу и др.; см. цитаты у Мишу (Ср. Duguit,
Manuel de droit public, I, c. 281).
104
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
что-то отдельное от него, а есть часть его, которой он пользуется
так же, как физическое лицо пользуется ртом или рукой; юридиче-
ская организация есть как бы юридическое тело юридиче-
ского лица, без которого оно неспособно существовать; с одной
стороны, юридическое лицо без органов есть юридическое ничто,
с другой—нет правовых отношений между юридическим лицом и
его органами, так как они составляют одно целое".
В этом построении, если его применять непосредственно
к субъективному лицу, есть один слабый пункт. Каким образом
орган мог бы рассматриваться как часть субъективного лица,
когда это последнее по самому своему понятию неделимо? На этот
камень преткновения мы наталкиваемся в конституционном праве,
когда исходим из единства и нераздельности суверенитета: по-
следний относится к государству как субъективному лицу, между
тем как мы оказываемся перед фактом разделения, властей между
различными органами. Из этого видно, что эти две идеи несо-
вместимы. Теория органа может держаться только, если считать
органы составными частями не субъективной личности, а объек-
тивной индивидуальности, которая поддается делению и которая
сочетается с субъективной личностью при помощи параллелизма
действия. Впрочем, к этому заключению приходят сами сторон-
ники этой теории, поскольку они сами сравнивают совокупность
органов с „юридическим телом", как бы сопровождающим субъ-
ективную личность. Но не надо останавливаться на полпути. Речь
здесь должна итти не о „как бы юридическом теле", а действи-
тельно о „юридическом теле".
Я не останавливаюсь на остальной части этой теории, кото-
рая развивается вполне благополучно. Верно, что субъективная
личность без совокупности своих органов, т. е. без своей двойной
индивидуальности, была бы юридическим небытием. Также верно,
что между субъективной личностью и органами не существует
юридического отношения. С одной стороны, органы являются
составными частями объективной индивидуальности, а с другой—
между субъективной личностью и объективной индивидуаль-
ностью существует настолько тесный параллелизм, что в него
не могут проникнуть юридические отношения.
Признанием дуализма субъективной личности и объективной
индивидуальности и приданием органов к этой последней устра-
няется также и трудный вопрос о различии между органами и
простыми агентами. Известно, сколько чернил пролито по поводу
этого вопроса. По мнению одних, органы выражают волю субъек-
тивной личности, тогда как простые агенты выражают свою соб-
ственную волю!; по мнению других, органы являются составными
частями субъективной личности, тогда как простые агенты явля-
1 D u g u i t, Manuel de droit public, I, c. 274.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
105
ются ее ставленниками1. В действительности понятие органов и
агентов должно определяться не в связи с субъективной лич-
ностью, а в связи с объективной индивидуальностью, и стоять
в зависимости от различия роли, которую они играют в органи-
зации этой последней. Органы имеют задачей издание обяза-
тельных постановлений, а простые агенты—либо подго-
товку их, либо их техническое исполнение; дальше искать нечего,
и это попросту означает, что обязательные постановления соста-
вляют центр, к которому тяготеет организация объективной инди-
видуальности.
Однако есть еще один последний пункт, требующий выясне-
ния: что представляет собой объективная воля органа? Есть ли
это индивидуальная воля или коллегиальная? Каким образом эта
воля—индивидуальная или коллегиальная—превращается в объек-
тивное решение, принимаемое от имени всей индивидуальности
в целом и при посредстве последней — от имени юридического
лица?
Обязательные постановления, принимаемые органами, иногда
индивидуальны, а иногда — коллегиальны. Распоряжение пре-
фекта индивидуально, решение генерального совета — колле-
гиально. М.ы увидим, при помощи какого механизма проявления
коллегиальной воли сводятся к объективному единству юри-
дического акта; мы назовем это „процедурой“ (это то, что
немцы называют Gesammtact или Vereinbarung). Мы покажем,
что основой этого механизма является „согласие с фактом",
остающееся объективным, тогда как „взаимное согла-
сие" — явление субъективное (см. ниже, раздел II, „Институт",
§ 2, № 3.
Каким образом эти индивидуальные или коллегиальные реше-
ния органов относятся к органическому целому? Каким образом
решение главы государства или закон, вотированный палатами
и обнародованный главою государства, превращаются в решение
или в закон нации?
Германская теория органа дает на это немного лаконичное
объяснение, так как она стеснена неправильностью своего исход-
ного положения, непосредственно связывающего органы с субъ-
ективной личностью. Она просто утверждает, что субъективная
личность сама действует через свой орган, подобно тому, как
физическое лицо действует своим ртом или рукой; она не идет
дальше в анализе того, на что она сама смотрит лишь как на срав-
нение. Но мы можем пойти и дальше, так как для нас сравнение
с физическими органами соответствует реальности, поскольку
органы связываются с объективной индивидуальностью института,
которая представляет собой вид физического тела.
1 Michotid, La tlieorie tie la personnalite morale c. 130.
106
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО П?АВА
Итак, посмотрим, каким образом физическое действие руки
может быть физиологически координировано со всем организмом
тела. Это может быть сделано лишь при помощи понятия функ-
ции. Являясь совокупностью органов, организм в то же время,
является и совокупностью функций, при чем последние суще-
ственны для его жизни. Деятельность руки органична лишь тогда,
когда она идет по линии функции, полезной для жизни организма.
Дело обстоит также и с деятельностью органов нации; Палата
депутатов, или Сенат, или президент республики являются лишь
тогда органами нации, когда они придерживаются направлений
своих национальных функций. Каждый орган, поскольку он зам-
кнут в своей функции, делается автоматическим механизмом,
относящимся исключительно к тому органическому синтезу, часть
которого он составляет; а потому неудивительно, что акты орга-
нов становятся актами органического синтеза, так как они явля-
ются актами функции и так как функция есть сама жизнь
организма.
В этой всецело объективной концепции люди исчезают, или,
по крайней мере, они, будучи призваны приводить в движение
социальную машину, сами делаются автоматами, поскольку они
держатся своих функций, определяемых законами, обычаями и.
регламентами, иными словами—статутами или процедурами инсти-
тута. Люди исчезают, поскольку имеют индивидуальные заботы,
страсти и фантазии. Чиновник, придерживающийся своей функ-
ции, — не индивидуальный человек, а часть административной
машины. Он тем не менее имеет личные интересы, касающиеся
этой функции, так как последняя дает ему возможность жить;
но его личные интересы выражаются в праве на функцию, рас-
сматриваемую как вещь,—праве, составляющем его положение как
чиновника. Что же касается его деятельности в области функции,
то она включена в последнюю, и функция как бы является чем-то
активным (см. ниже, раздел, И „Институт").
Верность всего этого построения обнаруживается, если стать
на точку зрения ответственности должностных лиц; тогда 'можно
констатировать, что должностные лица ответственны перед публи-
кой лишь за акты, которые могут быть отделены от функций—
за акты, в нашей судебной конфликтной практике называемые
„личными действиями", акты, которые, по выражению Лаферрьера,
обнаруживают индивидуального человека с его слабостями и стра-
стями; по они не ответственны за акты, совершенные в согласии
с традициями их функции и с обычной при выполнении этой функ-
ции рачительностью. Так дело обстоит не только в нашем фран-
цузском административном праве, ко и во всех странах, незави-
симо от того, существует ли там или мет административная
гарантия или административная юстиция—так как это вызывается
силою вещей и так как в пределах своей функции должностное
4
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ
107
лицо по ответственно за свои действия, являясь лишь колесиком,
машины
Когда действие органа, таким образом, через идею функции
оказывается связанным с совокупностью объективной индиви-
дуальности, то мы знаем, что тем самым это действие может быть
снизано и с юридической личностью в виду существующего
параллелизма этих двух синтезов 1 2 *.
Этому давались нескончаемые объяснения. Идея функции
послужила нам для связывания действий органа с органическим
целым, но это предполагает, что органы приспособляются к своим
функциям; каким образом происходит и сохраняется это приспо-
собление внутри института, рассматриваемого как объективная
индивидуальность? Мы ссылались на уставы, процедуру и дис-
циплину учреждения и отдаем себе отчет в значении этих юри-
дических пружин; ноне мешает учесть и другие факторы. Их три:
автономия органов, ипвепститура  группы и причастность всех
к некоторой совокупности сходных черт.
I.	Органический синтез живет лишь автономией его орга-
нов и 'даже — элементарной автономией составляющих эти
органы индивидуумов; при обычном смешении между субъектив-
ной личностью и объективной индивидуальностью это в некото-
ром роде как бы вуалируется, так как субъективная личность
немыслима без элемента присущей ей как целому, так сказать,
центральной самопроизвольности. Но объективный синтез не
нуждается в центральной самопроизвольности, так как каждый
из органов имеет долю самопроизвольности и сам собой при-
способляется к своей функции, причем некоторые органы могут
оказать действие па другие и тем создавать координированность4.
2.	Но органический синтез поглощает не всю группу. Не все
члены группы входят в состав определенных органов, а если бы
они и все входили в состав этих органов, они все же могут вос-
1 (Ip. Laferriere, Traite de la juridiction administrative, I, с. ИЗ n 129; Dice y,
Tlic Law of the Constitution, c. 326 фр. изд., с. 303, 7-е англ, изд., с. 390 и след.
< > t I о Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 11 с. 304—3()5. Ср. формулу: „Должно-.
СТНОС лицо ответственно перед частным лицом лишь в случае, если ио своей
инне оно в то же время нарушило свои обязанности перед государством”.
,J Таким образом действие должностного лица, если оно составляет служеб-
liiir преступление и если наносит вред, может, согласно практике французской
административной юстиции, повлечь за собой субъективную ответственность госу-
ЛЯргТ11|'1,
4 Термин феодальной эпохи, переносимый автором в область взаимоотноше-
нии института и его органов. Он разумеет, что орган как бы облечен полномо-
чными выступать от имени института (группы).—Ред.
4 1:слп каждый из органов обладает самопроизвольностью, в силу которой
НрцгНособлнется к своей функции, то это значит, что в силу этой самопроиз-
Ишн.ности он одновременно приспособляется и к автоматизму института и создает
щи) шпомятизм; так согласуются на первый взгляд противоположные идеи ииди-
Itlijiytl.'ibiioii laiMiinponaHojibHOcrit и коллективного автоматизма.
108
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
принимать, наряду со своими специальными функциями, также и
общие интересы группы, а следовательно в известные моменты
они могут действовать в большей степени как члены группы,
чем как члены органического единства. Мишу весьма справедливо
замечает на с. 140 своего труда, что не все факты учитываются,
когда говорят, что группа может действовать лишь через свои
органы; в действительности она может действовать и другими
путями. В Этом именно смысле революционная доктрина пони-
мала „суверенитет народа1', противопоставляя его суверенитету
правительственных органов; если эта революционная доктрина
не безопасна в том смысле, что она подчиняет правительство
народу, как подданный!, то она все же может совершенно без-
опасно выдвигаться в том смысле, что народу, как подданным,
предоставляется присоединиться к решениям органов правитель-
ства. Путем этого присоединения, необходимого для создания
совершенного права, нация принуждает свои органы держаться
в пределах их функции, в которые их уже поставила их соб-
ственная автономия.
3.	Но эти различные действия и противодействия могут сбоим
совместным влиянием держать органы в пределах их функций
лишь тогда, когда члены группы обладают значительным запа-
сом общих идей и когда, следовательно, в институте существует
то, что мы назовем духом общности. В этом в конце
концов и лежит централизующее влияние, обеспечивающее
одновременно и соблюдение функций и постепенное их уточ-
нение путем выработки закона, определяющего данный инсти-
тут. Отмечалось, что эти черты общности имеются в инсти-
туте нации, но также содержатся и внутри других институ-
тов, составляя в них их корпоративный дух. Благодаря суще-
ствованию этого элемента получается, что хотя органы функцио-
нируют автономно, правда, под инвеститурой группы,—тем не
менее они чаще всего действуют так же, как действовал бы вся-
кий иной член группы, так как воззрения всех их одинаковы.
В конце концов в такой группе, где все члены крепко спаяны,
любой из членов может играть роль органа; таким образом мы
приходим к пониманию наиболее демократических организаций,
.например, — жеребьевки афинских магистратов. Далее оказы-
вается понятным, что в случае полной спайки вообще отсут-
ствуют определенные органы и что в зависимости от обстоя-
тельств каждый член rpynnti может вести общие дела; эта анар-
хическая концепция проявляется в гражданском товариществе
по ст. 1859 нашего „Code civil", когда не заключено никакого
соглашения относительно управления делами товарищества.
Вследствие всех этих замечаний германская теория органа
дополняется целым рядом штрихов и в общем приближается
к современным идеям не о представительстве в смысле мандата,
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ	109
и о политическом представительстве. Однако попрежнему не-
возможно проводить различие между двумя субъектами права:
представителями и представляемой группой. Но это зависит соб-
ственно не от того, что не имеется двух элементов, так
как, наоборот, следует различать представителей или органы,
с одной стороны, и группу — с другой, а от того, что эти два
элемента должны рассматриваться в чисто объективном плане
института, а не в плане субъективной личности и субъективных.
п]К1в. С другой стороны, для объяснения того, каким образом
органы и группа могут, при отсутствии между ними юридиче-
ского отношения, достигать согласованности в выполнении функ-
ции, следует вспомнить об общности воззрений, благодаря кото
рой как со стороны органа, так и со стороны группы имеет-
место своего рода самопроизвольное идейное представительство,
касающееся для первого—того, чем он должен управлять, а для
второй—того, к чему она должна присоединиться J.
111. О рациональном устройстве объективной
индивидуальности. — Организации недостаточно для того,
чтобы социальное тело приобрело способность к восприятию
субъективной личности; требуется еще, чтобы эта организация
сочеталась с равновесием сил, способным дать ей разумное
устройство. Не стоит долго развивать эту мысль, так как она
будет изложена дальше, в главе, посвященной установлению го-
сударственного режима; там мы увидим, как умножаются разде-
ления и равновесия властей.
Министерствам, быть может, до сих пор мешало достигнуть
положения юридической личности то, что h них недостаточно
проявлено именно это условие разумного устройства. Министр
имеет абсолютные полномочия, и между различными агентами
ист еще ни достаточной децентрализации, ни достаточного раз-
деления властей для того, чтобы они могли составлять автома-
тический противовес централизации. Личность министерства
поглощается личностью министра; для того, чтобы она могла
отделиться, требовалось бы создание того перемежающегося
тока децентрализации и централизации, который является высо-
ко-показательным явлением и который мы наблюдаем в нации.
1 В общем можно сказать о германской теории органа, что она „стоит на
пути к объективному праву*, но еще не вполне пришла к нему. Здесь я подтал-
киваю ее к этому. Я мог бы сказать то же самое и о мыслях, высказанных мною
И прежнее время, см. статью в „Revue g^nerale du droit*’ 1898, с. 5 н след.;
..I cyons snr le mouvcment social*, 1899, c. 144 и след., которым Мпшу оказал
честь, подвергнув из: обсуждению (ор. ей., с. 85). Эти мысли были тогда не
liliiuilie зрелыми, и здесь я пытаюсь развить их и довести до конца. Они
C’Kiiiaii в евпзи с объективной идеей института, которую тогда считал само со-
бою нпдразумевающейся. Ср. критику, выдвинутую Дюги против теории органа,
,Мпппе1 de droit public", 1. с. 281 и след.; ответ иа эту критику дается, иаза-
.lori. бы, нынешней новой постановкой этого вопроса.
110
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
С этой точки зрения новейшее движение ассоциаций служащих
было бы способно повести как в центральных учреждениях, так
и во внешней службе министерств одновременно и к органиче-
ской децентрализации и к недостающему в них разделению
властей.
Есть еще и другие условия, но мы не останавливаемся на
них в виду того, что раздел III настоящей главы будет посвящен
вопросу о подготовке субъективной личности в процессе разви-
тия гражданского оборота, договорного начала и господства
закона L
Статья III.—Доля участия субъективной личности в понятии
юридической личности
Теперь мы подошли к самому трудному препятствию. Мы
•отнесли к объективной индивидуальности все элементы, обыкно-
венно приписываемые юридическим лицам. Теперь дело за тем,
чтобы построить понятие субъективной личности; но для этого
у нас, повидимому, не осталось материалов. Мы указали, что
субъективная личность является субъективным синтезом, развер-
тывающимся параллельно с объективным синтезом индивидуаль-
ности; но из чего же может состоять этот субъективный синтез,
раз мы из него исключили и органы, и интересы, и волю, и даже
функции?
В материалах все таки недостатка нет; они, можно сказать
попадаются на каждом шагу. Оставаясь совершенно неиспользо-
ванными в теории юридического лица ввиду неправильности
самой постановки вопроса, они в самом обыденном применении
и толковании гражданского права используются повседневно.
Есть, так сказать, три склада этих материалов.
В цивилистическом смысле слова субъективная личность есть
„способность приобретать имущества и вступать в правоотно-
шения". Таким образом имеется три категории: имущество или
собственность, правоотношения и способность либо приобретать
имущества, либо вступать в правоотношения.
Первая из этих категорий создалась вокруг центральной идеи
собственности, так как, собственность есть то, что свойственно
субъекту; она охватывает собою понятия имущества и патримония.
Вторая категория образовалась вокруг центральной идеи
„правоотношений", которые являются отношениями данного „я"
к другим себе подобным; она охватывает понятие субъективной
ответственности и до известной степени понятие подлежа-
щего исполнению распоряжения.
- Абстрактная личность государства,—говорит Esrnein,—есть элемент, мед-
ленно создаваемый цивилизацией. „Elem. de droit constit., изд. 5, с. 2; ср.
Gierke, Alttiusius, с. 135, 189 и след.; „Genosseuschaftsrecht", II, с. 475, § 18.
ПРОБЛЕМА ПЕРСОНИФИКАЦИИ	Щ
Что касается третьей категории, то она содержит лишь поня-
тие способности; мы в дальнейшем увидим, каково значение
этого понятия. Но этих материалов недостаточно, так как они
не дают ни указаний на то, где именно субъективная личность
включается в объективную индивидуальность, ни на то, какова
н общем та субстанция, из которой состоит эта субъективная
личность. Действительно, „способность приобретать имущества и
вступать в правоотношения" скорее является атрибутом субъ-
екта, чем самим субъектом; в частности, патримоний и имуще-
ство являются атрибутом лица, а не самим лицом; государствен-
ные домены—не государство, юридические отношения государ-
ства-—не государство, и даже сама способность государства
к приобретению—есть не все государство.
Тем не менее эти, предоставляемые гражданским правом,
материалы, являющиеся лишь атрибутами субъективной личности,
дают нам ценное указание, а именно указывают на то, что
поиски субъективной субстанции юридических лиц должны
вестись скорее в области экономических, чем в области полити-
ческих отношений. Действительно, собственность, имущества,
правоотношения, — все это элементы общества в экономическом
смысле, все это больше связано с ценностью вещей и с обменом,
чем с властью. Представляется, что объективная индивидуаль-
ность или „corpus" при се организации, основанной на власти,
по существу имеет политический характер, тогда как субъектив-
ная личность, при ее ориентации на собственность, на ценность
и на обмен, имеет по существу экономический характер.
При таком взгляде трудность уменьшается: теперь уже
дело идет в общем лишь о том, чтобы найти общество в эконо-
мическом смысле, стоящее внутри политического общества, кото-
рое в таком случае и явится объективной индивидуальностью.
Это общество в экономическом смысле явится субъектом или
по крайней мере, непосредственной поддержкой субъекта. Подоб-
ные общества в экономическом смысле существуют внутри всех
корпоративных юридических лиц; это—совокупность членов,
via. Отметим, что членская масса объединяется не просто общ-
ностью воззрений или просто общностью воли, но что дело
здесь идет об общей собственности и общих интересах; приме-
ром подобной базы для субъективной личности корпоративного
общества является община жителей с ее общими интересами и
общей собственностью. Современная сельская община является
корпорацией, она обладает организованной объективной индиви-
дуальностью, она даже превратилась в политический институт,
ио внутри продолжает существовать община жителей, которая
при „старом режиме" существовала почти обособленно и без
внешней организации или—по крайней мере в сельских местно-
стях—с весьма рудиментарной организацией.
112
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Это коммунальное или публичное общество является также
и опорой юридической личности государства; мы в дальнейшем
еще остановимся на той мысли, что в государстве, т. е. внутри
политического института, включены экономическое общество и
экономический рынок и что это возможно лишь при посредстве
известного рода коммунализма.
Это социальное целое обнаруживается равным образом и
внутри торговых обществ и простых товариществ.
Это социальное целое само может существовать лишь в силу
некоторых общих идей, на служение которым отданы общие
имущества, это—идеи некоей социальной задачи, подлежащей
выполнению. Этим идеям соответствует в объективном инсти-
туте элемент средоточия интересов и цели; но они принадлежат
к субъективному порядку, так как входят в общую волю всех
членов социального целого.
На этот раз мы близки к цели: социальное целое, кото-
рое стремится к осуществлению социальных идей,
воплощающихся в общей воле, но не может осуще-
ствить свои стремления иначе, как при посредстве
и с п омощыо корпоративной организации, — вот та
социальная реальность, на которую непосредственно опирается
субъективная личность; это—та реальность, которая дает объя-
снение понятиям патримония, имущества, ценности, субъективных
прав и т. д. и которая объясняет тесные отношения, существу-
ющие между личностью и собственностью. Все это, очевидно,
требует более обстоятельного изложения; в данный же момент
мы лишь ставим вехи ].
Если теперь нас спросят: почему это социальное целое,
чтобы иметь возможность самоуправляться и чтобы проводить
в жизнь свои идеи общего блага, должно воплотиться во
внешнюю корпоративную организацию, принимающую в госу-
дарстве вид политической организации, — то мы ответим, что
это необходимо для получения этим социальным целым, которое
является лишь стремлением, возможности осуществиться, и
перейти к действию, так как само по себе оно является лишь
потенциальным действием. Сама же необходимость подобного
осуществления проистекает из того, что мир сам по себе плох
или, если хотите, что он не устроен заранее и что он устраи-
вается лишь путем преодоления множества препятствий. Если,
то или иное социальное целое воплощается в тело — в государ-
ство, в торговую компанию, в корпорацию, — то это для при-
обретения возможности осуществиться и, осуществившись, сохра-
1 В будущем мы дадиЦ следующее определение субъективной личности ин-
ститутов: она есть „идея социального дела поскольку она стремится осущест-
виться в обшей воле членов группы одновременно и как юридический субъект
и как способность к приобретению имушеств'1.
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ	113
ниться; это тело является его доспехами, так как оно участвует
в битве.
Вместе с тем так как социальный мир устраивается с тру-
дом и постепенно, то исторически социальные тела весьма часто
появляются ранее тех внутренних социальных комплексов, кото-
рые должны оживлять их и для которых они и создаются. Наш
метод продиктован именно этим историческим порядком после-
довательности
РАЗДЕЛ II
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ И ЕГО ОБЪЕКТИВНАЯ ИНДИВИДУАЛЬНОСТЬ
§ 1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ КОРПОРАТИВНОЙ ИНДИВИДУАЛЬНОСТИ
Для того, чтобы объективная индивидуальность смогла полу-
чить права гражданства в юридической системе, необходимо,
чтобы она являлась одновременно и юридической фигурой
и первоначальным источником права. В самом деле, именно этим
и является взятое в своем целом юридическое лицо; оно является
и юридической фигурой и первоначальным источником права,
благодаря своей субъективной воле; это есть функция его авто-
номии. Если мы разлагаем юридическое лицо на эти два элемента—
объективную индивидуальность и субъективную личность, то мы
делаем это при условии сохранения его целостной автономии. По-
этому необходимо, чтобы юридическая изначальность заключалась,
как в первом, так и во втором элементах. Надо, чтобы объектив-
ная индивидуальность юридического лица создалась посредством
соблюдающей его автономию объективной юридической про-
цедуры; необходимо, чтобы эта индивидуальность в такой же
1 Предыдущие рассуждения позволяют нам сделать интересное замечание по
поводу так называемого „исторического материализма" Карла Маркса и Энгельса.
Бесспорно, что экономические явления наиболее важны и что политические
явления „служат" им также, как тело служит душе. Мы, впрочем, в дальнейшем
увидим, что всякая государственная политическая организация служит граждан-
ско-правовому строю, имеющему по существу экономический характер, что госу-
дарственная жизнь и государственное право служат частной жизни и частному
праву, тоже имеющим по существу экономический характер, и что гражданское
право, которое является экономическим правом, составляет общее право и ось
всей системы.
Таким образом мы приходим почти к тем же самым выводам, что и Карл
Маркс и Энгельс, однако -с той основной разницей, что в преобладании эконо-
мического фактора мы видим не исторический материализм, а наоборот, истори-
ческий спиритуализм. Экономический фактор нам представляется более спири-
туалистическим, чем фактор политический. Это зависит от того, что мы пони-
маем экономические факты не как факты, определяемые средствами производ-
ства—что является чисто-механическим пониманием, а как факты, определяемые
экономическими целями, богатствами, собственностью, услугами; в общем в на-
шем понимании политическая экономия определяется социальной экономией.
Это есть финалистическая точка зрения на жизнь.
114
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
мере создавалась сама, в какой ее создают. Это не может про-
изойти так, как это бывает с субъективной личностью, которая
создается посредством декрета собственной субъективной воли;
здесь нужно какое-то событие или целый ряд таких объективных
событий, церемония, процедура, присущие данному юридическому
лицу. Кроме того, необходимо, чтобы объективная индивиду-
альность стала источником объективного права, также, как и
субъективная личность является источником субъективного
права.
Мы попытаемся показать, что объективная индивидуальность
отвечает этим различным условиям, если она является корпора-
тивным институтом, и таким образом мы построим юридическую
теорию института
I. О п р е д е л е н и е понятия «институт».—Необходимо
определить смысл, который мы вкладываем в слово «институт»,
так как в юридическом языке это слово имеет несколько значений.
В своем первом значении оно обозначает всякую организацию,
созданную обычаем или положительным правом, если даже орга-
низация эта является простым средством юридической техники;
в этом смысле иск о нарушении права владения или виндика-
ционный иск, или иск административный по поводу превышения
власти являются институтами. Как бы интересно ни было это
первое значение, мы не будем на нем останавливаться, мы ищем
институты, являющиеся не только средствами правовой техники,
но и элементами социальной организации.
Есть два вида этих последних, существуют социальные ин-
ституты, являющиеся корпорациями, имеющие в виду живую
индивидуальность и юридическую личность, затем — такие, ко-
торые, напротив, относятся к категории неодушевленных пред-
метов.
Общим для них является то, что и те и другие имеют опре-
деленную социальную индивидуальность. Ассоциация, созданная
и функционирующая для какой-нибудь определенной цели, обла-
дает индивидуальностью; поле, занесенное в кадастр под опре-
деленным номером, также обладает индивидуальностью. Доказа-
тельством этого, как для поля, так и для общества, является
обозначение именем, этикеткой или каким-нибудь социальным
знаком. Общество называется ,,Touring-club“ или „Лига просве-
щения“, а поле называется № 335, отделение С плана кадастра
общины X... Различие заключается в свободе или в отсутствии
свободы для выполнения социальных функций. Корпорации обла-
дают внутренней свободой, позволяющей им самим преследовать
1 Многие части настоящей главы, прежде чем появиться в первом издании
«Основ публичного права», уже были опубликованы в 6-м издании моего «Курса
административного права» в 1907 и в статье под заглавием <L’institution et le
droit statutaire», появившейся в «Recueil de legislation de Toulouse», в 1906.
«
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ	115
свои цели и самим выполнить свои функции и делающей из них
живые индивидуальности, в то время как вещи не имеют такой
свободы, по крайней мере постольку, поскольку дело идет
о выполнении социальных функций. Поле дает само по себе изве-
стные урожаи, по эти последние неприспособлены для обще-
ственной жизни. Для того, чтобы это приспособление имело
место, необходимо вмешательство внешней воли, воли хозяина
поля.
Сфера общественной администрации и общественных учре-
ждений дает нам примеры мало отличающихся друг от друга орга-
низаций, которые, согласно с этим критерием, должны быть отне-
сены или к категории корпораций, или к категории вещей. Таким
образом в управлении департаментом генеральный совет или
департаментская комиссия являются институтами из категории
корпораций, так как они обладают свободой для исполнения
своих административных функций, служба же проселочных дорог
является институтом из категории вещей, потому что она не имеет
свободы для осуществления ее функций.
Мы не будем изучать здесь институты, относящиеся к катего-
рии вещей; они чрезвычайно важны при изучении права, чрезвы-
чайно важно установить, что вещи, поскольку они являются пред-
метом гражданского оборота или объектами собственности, предста-
вляют собой институты; более того, мы увидим, что институты,
являющиеся вещами, не могли бы существовать без институтов,
которые являются корпорациями, именно—без политических инсти-
тутов, что они создаются под покровом политических институтов
и благодаря созданной этими последними устойчивости. Но если
мы пе исключали вещи, то мы и не ставили их на первое место,
Первое место будет предоставлено институтам из категории кор-
пораций, в числе которых находятся институты политические и
прежде всего институт нации L
II. Определение корпоративного института.—-
Корпоративный институт есть объективная социальная
1 Корпоративные ассоциации можно разбить на две группы. Политические
ассоциации всеобщего значения, которые пытаются осуществить над своими чле-
нами полноту власти и которые пользуются всеобъемлющей компентенцией;
с другой стороны, обыкновенные социальные ассоциации, которые не претендуют
на всеобъемлющее господство. Ассоциации, ограниченные только какими-нибудь
определенными функциями, представляют собой в истории явления поздних эпох.
Для того, чтобы ассоциация требовала от своих членов одной лишь части их
активности, стремилась регулировать только одну сторону их жизни и оставляла бы
их свободными в других отношениях, надо, чтобы общество достигло высокой
степени развития, а умы людей—высокой степени абстракции. Одной из тенденций
нашей цивилизации является развивать такие односторонние ассоциации в ущерб
ассоциациям всеобъемлющим; но эта тенденция совсем новая. В о u g 1 4, R£-
marques stir le rfegime des castes, <Аппёе sociologique>, 1900, c. 32; Les idees dgali-
taires, гл. Ill; cp. G i e r k e, Das Deutsche Genossenschaftsrecht; Prins, L’organisation
de la liberty, passim; L a 1 a n d e, La dissolution opposite i revolution, глава V.
116
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
организация, осуществившая в самой себе высшую
степень правового порядка, т. е. организация, обла-
дающая одновременно суверенитетом власти, кон-
ституционным устройством этой власти с опре-
деленными статутами и юридической автоно-
мией.
Приняв такое определение, тотчас же можно заметить, что
корпоративный инстиутт есть не что иное, как определенная
форма существования социальной организации, социальная орга-
низация, доведенная до известного совершенства. Вспомним дан-
ное нами раньше определение: «Социальной организацией является
всякий постоянный распорядок внутри определенной социальной
группировки, в силу которого органы, располагающие властью,
служат, путем согласованной со всей группой деятельности, целям,
интересующим эту группу».
Понимаемая так, социальная организация будет доведена до
определенной степени совершенства: 1° в том смысле, что ее
органы, располагающие властью, будут наделены суверенитетом
власти для осуществления целей группы; 2° в том смысле, что
согласованная деятельность всей организации, взятой в целом, и
ее органов будет обеспечена конституционным устройством власти;
3°, наконец, в том смысле, что социальная организация, сдела-
вшись корпоративным институтом, будет обладать более или менее
полной юридической автономией.
А. Суверенитет власти.—Под этим названием следует
понимать все те элементы, которые мы отнесли к области объектив-
ной индивидуальности юридического лица (выше, с. 96), т. е. сре-
доточие интересов, средоточие воли и средоточие функций. Го-
воря политическим языком, суверенитет государства содержит
все эти элементы; суверенитет есть власть, проявляющаяся как
воля; суверенитет есть компетенция, т. е. воля выполнять функции;
германские юристы даже определяют суверенитет государства как
компетенцию компетенций («competence des competences»), чтобы
подчеркнуть идею автономии в вопросе компетенции государства;
наконец, с известной стороны суверенитет является только властью
интересов. В этом последнем смысле весьма полезно сблизить
политические корпорации, каковыми являются государства, с част-
ными корпорациями, каковы, например, торговые общества. Со-
вершенно очевидно, что в основе силы торгового общества лежат
только его интересы. Единственная разница здесь состоит в том,
что интересы, под давлением которых создается суверенитет
государства, не являются денежными интересами, тогда как сила
торгового общества основана именно на его денежных интересах.
Но как прост переход в данном случае от одного к другому!
Например, в области колониальных вопросов. Большое общество,
созданное с целью колонизации, обладающее уступленной ему
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
117
территорией и привилегиями публичной власти, весьма мало отли-
чается от государства; однако интересы этого общества—чисто
коммерческие. И, наоборот, как мало отличаются от коммерческо-
колонизаторской компании некоторые государства, до последней
степени эксплоатирующие свои колонии!
Если из этих, тесно связанных 1иежду собой, трех элементов,
элементов власти, функции и интереса, мы возьмем элемент власти,
чтобы яснее показать его сущность и поглотить в нем два других
элемента, то мы, поступая так, будем только следовать класси-
ческой традиции, согласно которой, с точки зрения практического
осуществления, элемент власти имеет наибольшее значение. Вслед-
ствие сопротивления окружающей среды, без вмешательства
власти функции не могут быть выполнены, а интересы не могут
быть удовлетворены: необходимо, чтобы функции и ин-
тересы проявлялись как власть. И так как каждая
социальная организация является прежде всего средством осуще-
ствления социальных целей, то она прежде всего является орга-
низацией власти; поэтому, когда социальная организация стано-
вится корпоративным институтом и приобретает вследствие
этого максимум власти осуществления, то прежде всего становится
суверенной именно власть этого института..
С другой стороны, суверенитет власти то же самое, что и
автономия власти, и именно на этом нам следует теперь остано-
виться. Мы уже отметили, что социальная организация сама осу-
ществляет известную степень свободы только в силу того, что она
осуществляет свою конечную цель; в корпоративном институте эта
степень свободы уточняется и становится автономией власти и,
следовательно, автономией группы.
Социальный корпоративный институт автономен в двух напра-
влениях.
Прежде всего по отношению к внешнему миру и другим
социальным организациям. Так, суверенное государство незави-
симо от других государств. Такая автономия знает несколько
степеней и не исключает возможности некоторого подчинения и
контроля; так, например, общины автономны, хотя они и остаются
подчиненными сильному надзору центральной администрации.
Здесь весь вопрос в окончательном балансе, надо, чтобы в конеч-
ном счете автономия преобладала над подчинением, и этого вполне
достаточно.
Затем, социальный корпоративный институт автономен по от-
ношению к своему собственному населению.
Вследствие этих обоих обстоятельств, вследствие того, что
институт преследует цели коллектива и что он имеет свое соб-
ственное существование, вытекающее из его организации, он пере-
растает человеческую индивидуальность. Он продолжает суще-
ствовать, несмотря на изменения, которые могут произойти в отно-
118
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
шении составляющих его лиц !. Он имеет над своими членами
верховную власть, и они являются лишь его подданными. Это
дает ему социальную реальность, институт является действитель-
ной социальной реальностью, отдельной от индивидов А
Автономия института по отношению к своему населению
к тому же не является абсолютной и может быть также в этом
отношении ограничена известным контролем; более того, это даже
необходимо в интересах общей свободы; это и является обосно-
ванием конституционного режима. И здесь весь вопрос заклю-
чается в окончательном балансе. Надо, чтобы в конечном счете,
автономия института преобладала над контролем его населения,
без чего не было бы самой автономии. Надо, чтобы верховная
власть коллектива преобладала над индивидуальным отношением
к ней подданных, но достаточно будет, если окончательный
баланс будет несколько склоняться в сторону института 3.
Б. Конституционная организация власти. — Она
состоит в благоприятной для политической свободы организации
внутренних властей института.
1 Согласно статье 2 закона 31 марта 1903, годовая ставка пошлин, взимае-
мых с дарений между живыми и с наследств, установленная законом 20 февраля
1849, должна оплачиваться всеми коллективами, имеющими самостоятельное суще-
ствование, «независимо от изменений, которые могут произойти в отношении соста-
вляющих их лиц».
2 Хотя корпорации или учреждения нельзя себе представить без человеческих
индивидов, являющихся их членами, однако их остальная индивидуальность
отлична от индивидуальности их членов и даже от всей совокупности таких инди-
видуальностей. Это приводит к тому, что институт, рассматриваемый в его соб-
ственной организации и в совокупности составляющих его установленных положений,
существует независимо от смены составляющих его лиц; это создает для него
некоторый род синтетического существования, которое не совпадает с совокуп-
ностью отдельных существований его членов. Здесь целое не равно сумме соста-
вляющих это целое частей.
Ср. формулу Вундта: «Народ не является только простой суммой индивидов,
ио он есть реальное целое» и это в равной мере является идеей Спенсера,
вкладывающего подлинную социальную реальность в организацию, в постоянство
отношений и устройств, которые оиа влечет за собой. «Principes de sociologies,
11, § 312; ср. D u г k h е i m, Les regies de la methode sociologique, c. 127.
Хотя индивидуальность институтов, вообще говоря, более длительна, чем инди-
видуальность человеческая, однако она не вечна. Исчезают даже нации. Несо-
мненно, лишь для того, чтобы утвердить самого себя на возможно продолжитель-
ное время, Огюст Конт признавал реальность только за человечеством, т. е. за
совокупностью существ живших, настояших и будущих, которые свободно рабо-
тают над усовершенствованием всеобщего порядка, («Systeme de polit. positive»,
IV с. 30); но такая социальная реальность является неорганизованной и
вследствие этого нас не интересует. Что касается «коллектива» коллективи-
стических теорий, то он является ие чем иным, как национальным институтом,
организованным на основе слияния экономической власти с властью политической.
3 Сравнивая эти выводы с выводами, к которым я пришел в 1-м издании
этозл книги по вопросу о взаимных отношениях индивидуализма и социального-
права (см. 1-е изд., с. 52 и след.), можно констатировать, что настоящие мои выводы
более определенно являются социальными и авторитарными. Это является след-
ствием исследований, предпринятых мною с 1910 в области конституционного.
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
119
Под политической свободой как в государстве, так и в частных
корпорациях следует понимать положение, которое затрагивает
все власти и все взаимоотношения института и которое доводит
их до той же степени свободы, как это имеет место в отдельной
человеческой личности. Для .корпоративного института политиче-
ская свобода является тем же, чем является обыкновенная сво-
бода для отдельного индивида. Она одновременно затрагивает
решения центрального правительства и взаимоотношения членов
корпоративного института как между собой, так и с правитель-
ством, а совершенно так же, как свобода человека охватывает
одновременно решения, принятые под контролем ясного сознания,
и решения, создавшиеся в области подсознательного. Она является
атмосферой свободы для всех элементов института, для прави-
телей и управляемых, в ней каждый элемент сохраняет свое поло-
жение, но с большей гибкостью и сознательностью, с большим
основанием ’.
В корпоративных институтах политическая свобода достигается
в результате организации, сложившейся явно под влиянием чело-
веческой психологии, организации, которая сводится к следующим
четырем характерным для нее чертам.
1)	Централизация и представительная организация власти, пред-
назначенные для того, чтобы над имеющейся в каждой нацио-
нальной группировке примитивной общиной поставить корпора-
тивную организацию, которая будет стремиться представлять
общие интересы.
2)	Последующая децентрализация и разделение властей с целью
дать преобладание законодательной власти.
3)	Широкая гласность, облегчающая населению возможность
присоединения к решениям органов власти.
4)	Конституционный строй в форме закона, с которым должно
сообразоваться каждое свободное существо.
1. Централизация и представительная органи-
зация власти.—В предшествующей главе мы видели, что
в каждой человеческой группировке существует община, соста-
вляющая, так сказать, ее душу и являющаяся по своей природе
скорее экономической, чем политической организацией.
права. Я пришел к убеждению, что национальный суверенитет и всеобщее голо-
сование сами должны быть понимаемы в социальном смысле, что избирательный
корпус следует рассматривать как орган правительства и что в конеч-
ном итоге индивид как таковой может осуществлять только тот контроль, который
заключается в режиме гласности и присоединения. Впервые эта точка зрения была
изложена мною в моей брошюре 1912 .La Souverainete nationa!e“, а вторично
в настоящей книге, в ее части, посвященной конституционному режиму.
1 Мы увидим, что такое определение политической свободы не является чисто
и односторонне индивидуалистичным; оно двусторонне, оно требует одновременно
свободы института и свободы индивида; с точки зрения этимологической, оно, на
самом деле, является .свободой города”.
120
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Может случиться, что такая община пытается устроить у себя
управление при помощи общих собраний членов этой общины;
это то, что называют прямым народоправством. Примеры
такой первоначальной организации можно видеть в общинах ста-
рого режима во Франции и в общинах Соединенных Штатов Аме-
рики, не являющихся корпорациями. Руссо считал, что античные
республики также знали подобный режим, но его утверждение
не точно. Римский город, организованный на подобие латинских
городов, с его сенатом, магистратами, его комициями был кор-
порацией; то же самое можно сказать, хотя и в меньшей, сте-
пени, о греческих городах, за исключением Афин, где народные
собрания приобрели чрезвычайно важное значение.
Прямое народоправство, хотя Руссо его и очень ценит,
показало на деле свою несостоятельность и опасность. Прежде
всего оно возможно только для институтов с редким населением.
Затем, одно из двух: или в силу обстоятельств общие собрания
населения будут редки (например, в сельских общинах), и тогда
власть исполнительная будет чрезвычайно слабой; или же общие
собрания будут созываться часто (например, в городских общи-
нах), и тогда исполнительная власть будет вовлечена в самые ужас-
ные крайности, так как она будет находиться в зависимости от
краснобаев и демагогов. Впрочем, чрезвычайно трудно вывести
идею прямого народоправство из понятия развитой общины,
так как такая развитая община не должна действовать иначе,
как по единодушному согласию всех своих членов, но такое еди-
нодушие практически неосуществимо’.
Можно плодотворно управлять социальной общиной, и эта
последняя может получить энергичную и в то же время уравно-
вешенную исполнительную власть только в том случае, если
общине этой путем централизации и представительства будет при-
дана политическая организация. Централизация объединит в одну
постоянную сердцевину все элементы, которые должны обладать
верховной властью; ее сопровождает явление диференциации,
точно определяющее категории правителей и управляемых. Цен-
трализованный таким образом институт тотчас же приобретает
действенную мощь, но если не принять известных предосторож-
ностей, то может случиться, что примитивная община погибнет
в этой централизации.
Предосторожность состоит в представительном строе. Необхо-
димо, чтобы органы политического тела считали себя представи-
1 Эта трудность очень хорошо чувствуется в общественном договоре Руссо.
Общественный договор является средством для объяснения социальной общины
скорее, чем для объяснения политической корпорации. Затруднение автора ста-
новится очевидным, когда он старается вывести из общественного договора поли-
тическую корпорацию с присущей ее волей большинства. „Contrat social”, книга IV,
глава II.
«
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ	121
телями общины, которым поручено осуществление общих целей,
и чтобы они осуществление предоставленной нм власти подчи-
няли именно такому пониманию своих функций. Без сомнения, не-
выборные или неподверженные частым переизбраниям правитель-
ственные органы могут самопроизвольно усвоить себе представитель-
ный образ мыслей и держаться его; существуют наследственные
монархи, которые являются действительными представителями
нации, существуют администраторы или директоры-распорядители,
являющиеся превосходными представителями коммерческих об-
ществ; но на практике представительный характер правительствен-
ных органов обеспечен и гарантирован процессом избрания
и избирательными мандатами с коротким сроком действия. Не
представляется необходимым, чтобы органы правительства были
избраны всеми членами общины; в общине может существовать
особый избирательный корпус, и, впрочем, избирательный корпус
как бы он ни был обширен, всегда кончает тем, что обособляется от
общины. Все достоинство избирательной процедуры заключается
в разделении властей, при помощи которой лучше и полнее вы-
является сама идея представительства. Главное заключается в том,
что органы правительства не являются сами по себе порукой
в их верности представительному режиму и что они обязаны
периодически испрашивать у своих избирателей новые гарантии.
Если сравнить представительную организацию не с непосред-
ственным правлением народных собраний, но с абсолютным ари-
стократическим или монархическим правительством, то можно
констатировать, что по сравнению с таким абсолютистским пра-
вительством оно представляет значительное изменение, которое
является результатом исторической эволюции; то, что абсолют-
ные монархии превращаются в государства с представительным
строем, стало своего рода законом.
Изменение состоит в том, что при представительном строе
все члены корпорации имеют представление о том, чем должно
быть правительство, или, по крайней мере,  считается, что они
имеют такое представление; во всяком случае, все члены корпо-
рации достаточно спаяны между собою, чтобы можно было
с достаточным основанием предполагать, что по вопросу о пра-
вительстве у них существуют общие идеи, ибо представительные
органы должны будут являться выразителями этих идей. Итак,
правительство является не чем иным, как определенным спосо-
бом интерпретации общих идей посредством системы представи-
тельства, с той однако оговоркой, что идеи правительства
являются сами по себе частными идеями, самопроизвольно выра-
жающими, более или менее точно, общие идеи корпорации: позд-
нее мы увидим, насколько важное значение имеет эта ого-
ворка в вопросе сохранения автономии и суверенитета прави-
тельства.
122
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Представительный строй переносит целиком политическую
организацию в область идей, а именно общих идей всей массы
населения, и самопроизвольных идей правительства, должен-
ствующих представлять общие идеи; чтобы обеспечить все это,,
устанавливаются выборы, осуществляющиеся на основе программ,
выражающих определенный образ мыслей, учреждается парламент,
являющийся главным органом правительства и той сценой, на
которой происходит дискуссия между представителями различ-
ных идей и т. д.
Наблюдая контраст между скрытой и несознательной полити-
ческой жизнью политического тела при режиме абсолютной
власти и сознательной и яркой политической жизнью того же
самого тела при представительном режиме, нельзя воздержаться
от того, чтобы не сравнить такую перемену с превращениями,
наблюдаемыми в мире насекомых. Естествоиспытатели определяют
выразительным словом „imago'1 уже сложившееся совершенное
насекомое, которое перед тем долго и незаметно развивалось
в куколке; представительный режим, со своей стороны, является
„imago11 политической организации; он является наиболее совер-
шенной ее формой, законченным типом, типом, о котором мечтают
народы в течение медленных и незаметных изменений подгото-
вительного периода своего развития. Будучи основанной на идее-
сознательности, такая организация приспособлена к субъективной
личности, и, на самом деле, опыт показывает, что в ассоциациях,
обществах, корпорациях, благотворительных учреждениях, имею-
щих характер юридического лица, представительная организация,
проявляется в классическом виде.
Представительный режим заимствовал от „imago11 не только
блеск и внешнюю красоту, но также—увы!—хрупкость и эфемер-
ность; этот режим подвергается коррупции, он ненадолго остается
истинным представительством общих идей, он попадает на путь
лжи, и часто утомленная страна снова погружается в атмосферу
режима бессознательной политической жизни.
2. Разделение централизованных властей и прио-
ритет законодательной власти.—Если централизован-
ную власть, хотя и организованную на представительных нача-
лах, оставить единой, то ей нехватало бы умеренности. Если бы
избранный монарх не был ограничен парламентом, то он, не-
смотря на выборный характер своей власти, очень скоро превра-
тился бы в абсолютного монарха; то же самое произошло бы и
с директором-распорядителем общества, если бы он не был ограни-
чен правлением. Поэтому необходимо разделить власти так, чтобы,
согласно формуле Монтескье, ограничить одну власть другою. Раз-
деление властей, также как и представительный режим, является
конституционым принципом, одинаково применимым как к орга-
низации частных корпораций, так и к конституции государства.
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ	123
Дело не и том, чтобы произвести разделение каких-нибудь,
ii/iiicтей и сделать это каким-нибудь способом; всякое равновесие
илистей не есть еще их разделение; так же, как существование
|Н11111|||Х но компетенции судебных властей, и в особенности
('VHU’C'i'Honaiiiie двух палат — не является разделением властей.
Илист, разделение которых наблюдает в английской конституции
Монтень*', суть, с одной стороны, власть законодательная, а с дру-
iiili илпсть исполнительная ’; существует еще третья власть,
и mnoiiiriiiiii которой не могли придти к соглашению, долго
 пприлн о судебной власти и в конце концов, уже в наше
| |1пм*|, приходят к заключению, что этой третьей властью является
ичиг! ь избирательная
Чтобы понять, откуда вытекают эти три власти, имеющиеся
пплпцо но всех корпорациях, следует вспомнить три существен-
ные элемента института, а именно: коллективный элемент, элемент
общности и элемент индивидуальный.
В корпоративном институте прежде всего существует коллек-
iHBiian организация, составляющая тело института в тесном смысле
слона; затем существует организация общности интересов, приво-
аящая к тому, что все члены института являются в этом отноше-
нии участниками общей жизни; наконец, существует чисто инди-
пндуильная организация членов института, приводящая к тому,
что члены эти обладают частными интересами, порожденными
чтим институтом или опирающимися на него.
Как пример, возьмем государство. В нем прежде всего мы
пилим правительственную и корпоративную ’ организацию госу-
ипрстпа, затем—организацию общих интересов, в результате ко-
нфой нее население государства, поскольку дело касается общих
uniсресои, живет общей жизнью, сообща принимает участие
и * осударстиеином бюджете и сообща пользуется публичными
учреждениями; наконец, мы видим чисто индивидуальную орга-
iiit.1,1 и,и и * частной жизни, в результате которой все население
।осударстиа, иод защитой этого последнего, как института, обла-
дпет частными интересами и отчасти пользуется всей массой
пещей общего пользования (государственные имущества, пред-
приятия общественного пользования и т. д.).
Теперь возьмем торговое общество. Оно также имеет правн-
Iельствениую и корпоративную организацию; вследствие вложен-
ною и общество капитала, посредством своих должностных лиц
и пкцноиеров, поскольку эти последние заинтересованы в веде-
нии дел общества, оно также имеет организацию общности инте-
ресов, наконец, в пего входит известное число акционеров, рас-
1 гГъ|иИ ill's Inis", кн. XI, глава VI.
• См. ньнне оспошшия, вследствие которых судебная власть не является
IltlUI11ПЧСТКСП) ВЛАСТЬЮ.
124
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
сматриваемых таковыми, поскольку они получают дивиденд
и заняты своими личными имущественными делами.
Следует отметить, что эти три элемента устанавливают между
собою известные взаимоотношения.
Правительственная и корпоративная организация имеет своей
целью защиту и развитие общины; в свою очередь организация
общины преследует цель общности интересов и через них лич-
ные выгоды своих членов.
В конституционной же организации эти три элемента инсти-
тута дают начало господствующим властям.
Корпоративный правительственный элемент дает начало испол-
нительной власти; элемент общности — власти законодательной;
элемент личный (население) дает начало власти избирательной.
Отметим, что ни одна из этих властей не поглощает полностью
того элемента, от которого она происходит; исполнительная власть
не поглощает целиком всей корпорации; власть законодательная
не поглощает всей общности интересов, и в особенности избира-
тельная власть не поглощает всецело составляющих население
индивидов, т. к. население живет своей частной жизнью; избира-
тельная власть поглощает индивида лишь постольку, поскольку
он участвует в публичной жизни.
С другой стороны, все эти господствующие власти должны
господствовать над подданными; поэтому в институте необходимо
должны существовать элементы подчинения. Этими элементами
будут корпоративные силы, силы общности и индивидуальные
силы в те моменты, когда они не функционируют в качестве
правительственной власти. Ведь в государстве существуют
частные корпоративные институты, частные учреждения, пресле-
дующие общие интересы, существует чрезвычайно развитая
частная индивидуальная- жизнь—и все это дает начало элементам
подчинения. Надо только иметь в виду—и в дальнейшем мы еще
часто будем иметь случай вернуться к этому замечанию,—что
избирательная организация есть правительственная организация
и ее следует рассматривать как отделенную от частной жизни
и вследствие этого от индивидуальных элементов подчинения,
хотя бы в состав избирательного корпуса и населения государ-
ства и входили одни и те же лица.
Установив это, скажем два слова о каждой из этих властей.
а)	Прежде всего каким образом исполнительная власть
соответствует корпоративной организации? Достаточно внима-
тельно понаблюдать правительственную и административную
организацию государства или организацию акционерного об-
щества, или какого-либо другого общества, имеющего устав,
чтобы быть пораженным одной очень ясной деталью структуры;
эта деталь состоит в том, что в исполнительной организа-
ции имеются совершенно отвлеченно установленные и ста-
КОРПОРАТИВНЫЙ институт
125
рательно наделенные определенной компетенцией посты, дол-
жности и функции и, кроме того, лица, занимающие эти посты
и должности или выполняющие известные функции; и оба эти
элемента существуют совершенно отдельно друг от друга. Посты,,
должности, функции существуют сами по себе, независимо от
занимающих их в настоящую минуту лиц; должность продолжает-
существовать, в то время как занимающее ее лицо может отсут-
ствовать. Каждый из этих элементов обладает своей долей
власти. Должности или функции присвоена компетенция, которая
создает власть и в пользу которой может быть приведено
и действие коллективное принуждение; со своей стороны назна-
ченное для замещения определенной должности лицо, в особен-
ности, если оно избрано на эту должность, может обладать персо-
нально ему присвоенной властью.
Здесь прежде всего следует отметить, что это как-раз
является организацией, обеспечивающей подчинение власти
функции, т. к. личная власть должностного лица меньше офи-
циальной власти, присвоенной данной должности, и эта последняя,
власть сама подчинена элементу функции.
Но здесь напрашивается также и другое замечание, а именно,
что такая организация является по преимуществу корпоративной,,
т. е. предназначенной образовать некоторое тело, и что она
проливает свет на действительную природу юридических корпо-
раций и на их объективную организацию. Из этого следует, что
если органы корпоративного института относятся по преимуще-
ству к абстрактной системе функций и если отдельные люди
принимают участие в деятельности этих органов, то они должны
рассматриваться как облеченные этой абстрактной функцией.
Нельзя было бы согласовать с духом корпоративного режима
положение, в силу которого отдельный человек мог бы рассма-
триваться как непосредственный орган корпорации, он является
таким органом лишь во вторую очередь и через посредство
функции.
То же самое наблюдается, конечно, и во всем юридическом
организме, взятом в его целом; он не состоит преимущественно
из группы отдельных лиц или, так сказать, из группы данного
конкретного населения; он состоит, главным образом, из совокуп-
ности органов, т. е. из координированной совокупности систем
нПсграктных функций. Юридическая корпорация объективного
111ктитута представляет собой абстрактную реальность чисто
психологического порядка.
Но всяком случае, нельзя, конечно, совершенно исключить роль
конкретного населения, будь это чиновники или простые члены
./шиной группы; именно оно воодушевляет своей активной волей
кпдры абстрактных функций, которые без него стали бы инертными,
подобно мертвым институтам исчезнувших народов. Следует
126
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
сохранить эти оба элемента, но их следует различать и дать им
подробную характеристику. Организационный элемент сам по
себе является абстрактным, и вследствие этого, таковым же
является и элемент корпорации или corpus. Только элемент
населения, членов группы является элементом конкретным и живым.
б)	Каким образом обсуждающая власть, превращающаяся
в государстве во власть законодательную, соответствует элементу
общности? С одной стороны, это происходит потому, что сущность
понятия общности требует, чтобы живущие сообща люди обсу-
ждали совместно и публично все мероприятия, необходимые для
достижения общих интересов; с другой стороны, потому, что.
закон по преимуществу есть норма, выражающая общий интерес.
Закон не является сам по себе нормой коллективного интереса,
которая выдвигала бы на первый план корпоративные потребности;
по своему характеру он гораздо менее корпоративен, чем регла-
мент; закон проникнут общими интересами, общность вдохновляет
его, и именно поэтому он кажется индивидуалистичным, ибо все
социальное более близко к индивидуальному, чем корпоративное.
Как общественные земли и публичные учреждения находятся
в непосредственном распоряжении населения, так и закон нахо-
дится в непосредственном пользовании населения: в этом и выра-
жается общность закона. Суверенитет закона и парламентский
суверенитет, осуществленные в современных государствах, сверх
суверенитета корпораций и исполнительной власти, обозначают,
что благодаря представительному режиму получил преоблада-
ние элемент общности, элемент, в зависимости от которого
находится корпорация и который в свою очередь существует для
индивидов. К этому вопросу мы скоро еще вернемся.
в)	Каким образом избирательная власть соответствует инди-
видуальному элементу? С той поры, как утвержден принцип
всеобщего голосования, т. е. индивидуальный принцип, здесь не
возникает каких-либо трудностей; вспомним, что индивид здесь
берется, как это часто говорят, в коллективном смысле, т. е. как
индивид, представляющий интересы группы. Позднее мы еще стол-
кнемся с вопросом, является ли индивидуальное голосование
только социальной функцией, или в то же время и правом. Во
всяком случае, отметим, что не следует смешивать избиратель-
ный корпус с общей массой подданных. Конечно, при системе
всеобщего голосования каждый индивид является и избирателем
и подданным; но, являясь избирателем, т, е. являясь включенным
в избирательную организацию, индивид тем самым включен в
правительственную организацию; между тем, когда индивид яв-
ляется подданным, то он не включен в правительственную
организацию.
Приоритет законодательной власти.—Такое пре-
обладание является фактом, верным как для акционерных обществ,
«
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ	127
управляемых по преимуществу правлением, так н для конституцион-
ных государств, в которых руководящая роль принадлежит
парламенту. Нам необходимо выяснить значение этого факта.
Именно в силу такого преобладания, общность интересов, составля-
ющая душу всякого социального института, после того, как она
приняла форму корпоративной организации, снова захватывает
руководящую роль в этой же организации, ибо законодательный
орган является ее органом.
Так как совместное обсуждение всегда было способом действия
лиц, живущих совместно, то нет сомнения в том, что законодатель-
ное собрание является органом общих интересов группы, органом,
специально для этого приспособленным и пригодным. Таковыми
были в прежнее время общие собрания членов обособленных
общин, Gemeinde, жителей сельских общин; таковыми являются
в акционерных обществах собрания акционеров для обсуждения
наиболее серьезных дел. Если позднее, в результате представитель-
ного строя, общие собрания членов общины были заменены менее
многочисленными собраниями избранных лиц в более крупных
политических общинах, если общие собрания акционеров благодаря
существованию правления собираются все реже и реже, то это
было продиктовано практической необходимостью, невозможностью
часто собирать всех граждан или всех акционеров, а также
и тем, что все возрастающая сложность дел требовала специаль-
ной компетенции лиц, разрешающих эти дела. Но по своему
существу представительное собрание, с его большей возможностью
осуществления и большим значением своих идей, обладает той же
самой природой, что и общее собрание, оно является органом
совместно живущих лиц, их общих интересов, общих идей,
органом существующей внутри каждого института субстанции
общности.
3. Гласность и присоединение народа.—Правитель-
ственная организация, будь это политическая корпорация или
торговое общество, не поглощает целиком всей реальной сущности
данного коллектива; доказательством этого является то, что
наравне с правительственной организацией должна существовать
вся масса подданных. Подданными являются все члены группы,
поскольку они в данное время не входят в состав правительствен-
ной организации. .Если даже члены группы и входят или могут
войти в составодной из правительственных организаций корпорации,
то это не мешает им быть подданными в те моменты, когда они
пе входят в состав такой организации. Так, в акционерном
обществе, где все акционеры являются членами общего собрания,
нее они в тот момент, когда собрание принимает то или иное
решение, должны считаться как бы органами управления
а в дальнейшем, при выполнении такого решения—все они явля-
ются как бы подданными. Чем более демократизирована
128
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
организация института, тем чаще может случиться, что отдельный
индивид выступает то как суверен, то как подданный. Но это
доказывает, что и он' и все члены института часто выступают
как подданные.
Совокупность подданных данного института или совокупность
членов института, взятых в качестве подданных, образует некоторый
коллектив, именуемый народом. Народом является именно коллектив
платящих подати, коллектив управляемых, коллектив подданных.
Это—не коллектив граждан или по крайней мере не коллектив
избирателей, поскольку они обнимаются определенной избиратель-
ной организацией; это—народ общественных собраний, тот народ,
к которому обращены все объявления, публикации, прокламации,
публичные процедуры н церемонии и публичные акты.
Народ, понимаемый в этом смысле, представляет собой коллектив
по преимуществу неорганизованный. Если бы он и получил
некоторую организацию, то она была бы всегда лишь частичной
и попросту превратилась бы в новый правительственный механизм,
вне которого снова образовался бы, народ в действительном
смысле. Возможно, что когда устанавливали всеобщее голосование,
то думали обнять весь народ в избирательном корпусе.; но ничего
подобного не случилось, избирательный корпус превратился
в правительственный аппарат, а народ снова существует вне
этого корпуса.
Народ не является чисто пассивным коллективом; правда, он
является коллективом подданных, но подданство само по себе не
является необходимо пассивным. В самом подданстве скрыта
огромная власть, власть присоединиться к решениям правительства
или отказать в таком присоединении. Без сомнения, правительствен-
ные решения, к которым народ не присоединился, все же, при
помощи принуждения, приводятся в исполнение. Но в этих
случаях правительство не действует так свободно, как в случае
присоединения народа; здесь налицо сопротивление, известные
трения, некоторое несовершенство установленного права. Чем
более демократично правительство, тем менее оно может не
принимать во внимание такое сопротивление народа.
Отметим, что ни присоединение народа, ни его сопротивление
не выражаются в каких-либо политически организованных формах.
Они проявляются, главным образом, в свободных формах, путем
прессы, петиций, публичных собраний; иногда они облечены
в молчаливую форму и выявляются лишь с течением времени.
Эта сила народа есть не что иное, как сила общественного мне-
ния в его главных направлениях; в наше время признается
истиной формула, гласящая, что нельзя управлять против обще-
ственного мнения.
Конституционная организация, напротив, стремится использовать
общественное мнение и создать такое правительство, которое.
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
129
действовало бы в согласии с ним. Именно это и является целью
мероприятий, принимаемых для осуществления гласности всех
правительственных распоряжений; это одинаково применимо как
к торговому обществу, так и к государству.
Юридическая важность этого элемента присоединения народа
будет ясна, когда мы будем говорить о корпоративном институте
как источнике права, но мы уже сейчас можем сказать, что присо-
единение подданных стремится создать право высшее по существу,
право более законное и более справедливое.
Присоединение подданных в то же самое время создает и для
правительства законное положение. Всякое длящееся в обществе
фактическое состояние стремится, именно в силу этой длитель-
ности, превратиться в правовое состояние; в виде.примера можно
привести институт давности, а также и то, что возникающие
правительства, хотя бы и пришедшие к власти путем узурпации,
все же признаются законными по мере того, как их господство
приобретает длительный характер.
Но одно лишь условие длительности было бы бессильно
объяснить феномен узаконения, надо, чтобы налицо было факти-
ческое улучшение, фактическое приспособление к общему порядку
вещей. Для того, чтобы длительность была сопряжена с таким
улучшением и приспособлением ее надо точнее квалифицировать,
надо сказать, что длительность должна быть мирной длитель-
ностью внутри социального целого, а мирная длитель-
ность определенного положения предполагает принятие его
со стороны подданных. Как мы уже видели, социальный
мир является великим критерием осуществления права; когда
установленное положение длилось, ничем не нарушаемое в тече-
ние определенного промежутка времени, то складывается пре-
зумпция, что оно приспособилось к общему порядку вещей,
к сознанию, и в свою очередь воспринято сознанием,—и это
установленное положение становится вполне правовым поло-
жением.
Если вначале установленное положение носило характер узур-
пации, насилия или чистой силы, то надо думать, что в дальнейшем
оно изменилось к лучшему, что сила нашла свое равновесие в дру-
гих элементах, что жертвы были принесены с обеих сторон, что
невесомый мир сознания привык к такому установленному положе-
нию. И, наоборот, установившиеся положения, долго существовав-
шие и ставшие правовыми, постепенно могут потерять этот характер,
так как они перестают быть приспособленными к новому порядку
вещей, который постепенно создался; мало по-малу-они становятся
несправедливыми. Применяя тот же критерий, можно заметить, что
если социальный мир нарушен, то создается нездоровое состояние,
реформы становятся необходимыми, и если они во время не
предпринимаются, то это ведет к революции.
130
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Таким образом, выдвигая условие мирной длительности внутри
социального целого, условие, требующее фактического улучшения
в результате равновесия, установленного между порядком вещей
и сознанием, мы избегаем соблазна впасть в прославление
совершившегося факта. Впрочем, это условие формально выражено
в законоположениях, касающихся давности; каждая давность
является прерванной вчинением иска в судебном порядке, и иск
этот прерывает течение давности; давность может иметь определен-
ные последствия только в том случае, если течение ее для лица,
приобретающего какое-либо право в силу давности, ничем не было
нарушено; то же самое условие совершенно ясно требуется при
признании законности правительств: к признанию данного пра-
вительства законным правительством ведет не только самый
факт длительности, но длительности мирной, не нарушенной, т. е.
ясное присоединение подданных.
4. Конституционный статут.—Наконец, корпоративный
институт должен обладать определенным уставом или уставами,
в которых были бы определены форма правительственной власти
и ее осуществление. Все общества, ассоциации и благотворитель-
ные учреждения должны иметь свои уставы. Это является
обязательством, основанным на законе, и что касается государств,
то они обладают конституционным режимом только в том случае,
если у них имеется формальная и действительно применяемая на
деле конституция.
Необходимость формального конституционного статута вызы-
вается стремлением осуществить в корпорации высшее правовое
состояние и вследствие этого обеспечить главенство права,
ограничив им верховную власть, самую высшую из всех суще-
ствующих. В самом деле, следует заметить, что, несмотря на
разделение властей, и на проистекающее от этого равновесие,
всегда существует одна власть, которая господствует над всеми
другими властями. Мы только что установили, что при конститу-
ционном строе преобладающей властью является власть законо-
дательных собраний. Суверенитет этой господствующей власти
не может быть безграничен. Конечно, существует некоторая
гарантия в виде сопротивления со стороны других властей, но
необходимо дать определенное основание такому сопротивлению.
Для этого прибегают к правовой норме. Препятствие кажется
легко одолимым, но, однако, опыт показывает его серьезность.
Прежде всего конституционный статут, являющийся правовой
нормой, в то же самое время должен рассматриваться как
некоторая процедура, в соответствии с которой протекает вся
жизнь корпоративной группировки: посредством этого такой
статут оказывается связанным с жизнью всех органов и с жизнью
народа, далее он особенно усиленно взывает к всеобщему при-
соединению благодаря торжественности формы и благодаря широкой
«
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ	131
гласности; вследствие этого он является базой для сопротивления
подчиненных властей, для сопротивления народа и общественного
мнения; наконец может быть создана также и юридическая
санкция, она существует для обществ и ассоциаций, она также
может существовать для государств, если только допустить
принцип неконституционности обыкновенных законов, противоре-
чащих основным законам (см. ниже „Конституционный статут").
И таким образом конституционный статут, опираясь на авторитет
судебной власти, становится существенным средством такого
юридического суверенитета, по отношению к которому мы уста-
новили (с. 33 и след.), что он находится в равновесии с политиче-
ским суверенитетом.
В. Юридическая автономия.—Определение корпора-
тивного института, кроме упоминания о суверенитете власти и о кон-
ституционной организации этой власти, требует еще и юридической
автономии; но, принимая во внимание, что эта область является
чрезвычайно важной, мы посвятим ей следующий параграф.
§ 2. Юридическая автономия корпоративного института
Статья /.—Три формы права: дисциплинарное право, обычное
право и право статутарное (основанное на законе) непосред-
ственно порождаются корпоративным институтом
№ 1. Дисциплинарное или регламентарное право
При изучении вопроса о правовом порядке мы познакомились
•с тремя основными формами права, с правом регламентарным,
правом обычным и правом, основанным на законе. Эти три
формы мы найдем также внутри корпоративного института
и укажем, каким образом они появляются.
Сейчас мы приступим к анализу дисциплинарного права, кото-
рому исторически предшествует право регламентарное *.
Дисциплинарное право состоит из совокупностей юридических
актов и правовых норм, исходящих от установленной социальной
власти, которые направлены на применение к отдельным лицам
' известных мероприятий или на создание определенных положений,
обязательных для всех, или на исправление уклонений от
правильного поведения—все это главным образом в интересах
института и под единственной санкцией силы принуждения,
которой он располагает.
Это определение вызывает много замечаний.
1.	Дисциплинарное право, как мы его понимаем, беско-
нечно более богато, чем обычно считают. Мало - по - малу
1 Регламентарное право есть разновидность дисциплинарного права, проявля-
ющаяся в государстве во взаимоотношениях между публичной администрацией и
гражданами, поскольку дело идет об общих распоряжениях.
132
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
смысл этого выражения сузился до того, что стал обозначать
только совокупность репрессивных средств, которыми обладает
администрация в отношении своих собственных агентов и которые
основываются на том, что она может их сместить. В этом
репрессивном смысле дисциплинарную власть конечно замечали
и в частных организациях, каковы железнодоржные общества,
или банки, или большие магазины: но изучалась она главным
образом лишь в отношении публичной администрации и ее
чиновников.
Но дисциплинарное право не является только репрессивным,
оно, кроме того, и органично. Сила института и его авторитет осу-
ществляют принуждение не только в отношении тех членов,
которые вследствие их поведения заслуживают быть изгнанными,
они осуществляют таковое также в отношении всех членов,
чтобы заставить их принять организации,созданные внутри инсти-
тута. Когда какая-либо организация создалась внутри института
и некоторым образом в него вросла, она связана с существо-
ванием этого последнего, так что нельзя было бы отделить одно
без того, чтобы не разрушить другое. Поэтому социальная власть
заботливо охраняет созданные организации и защищает их всею
своей властью принуждения. Это особенно заметно в отношении
административных публичных служб (services publiques) со всеми
преимуществами, которыми они пользуются; все эти организации
очень часто держатся только административной дисциплиной и
тем, что они связаны с административным институтом в целом.
2.	Дисциплинарное право, как мы его понимаем, не содержит
одни только правила, общие по их объекту, оно содержит
равным образом юридические акты, которые по их объекту
могут быть частными, но которые отличаются тем, что они
предназначены для всех и вследствие этого являются дисци-
плинарными сточки зрения санкции. Это различие между
тем, что объект распоряжения власти имеет общий характер и
тем, что распоряжения эти предназначены для всех, не всегда ,
понималось. Однако оно является чрезвычайно важным. Каждое
распоряжение власти производит правовой эффект и является
в известном смысле создателем права. Если оно не стремится
установить общее правило, то по меньшей мере оно стремится
установить юридическое положение в отношении всех, как,,
например, акт о назначении или акт о смещении государственного
чиновника наделяет или лишает этого последнего власти таким
образом, что это имеет значение для всех и каждого.
Отсюда следует, что теория административных актов или
обязательных постановлений, которой приписывается такое
важное значение во французском административном праве,
является главою права дисциплинарного. Поскольку те, над кем
осуществляется управление, подчинены исполнительному эффекту
«
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ	133
обязательных постановлений, поскольку этот исполнительный
эффект может быть им противопоставлен путем
принуждения со стороны администрации (и как известно, эта
последняя в принципе имеет право сама приводить свои решения
в исполнение силой), следует допустить, что управляемые подчи-
нены дисциплинарной власти административного института. Они
ей подчинены в отношении ее частных постановлений: в прежнее
время они были ей подчинены также в отношении постановлений
общих. С тех пор, как полицейские правила имеют своею санк-
цией наказания по суду за полицейские правонарушения, эти
последние не налагаются более в административном порядке.
В этом отношении право дисциплинарное отступило перед правом,
основанным на законе.
Но индивидуальные административные распоряжения имеют
большое значение, потому что они создают юридические поло-
жения. Все назначения на должности, все полицейские разрешения,
все концессии на государственное имущества покоятся на силе
дисциплинарного права.
Мне нет надобности прибавлять, что от дисциплинарного
права зависит также вся административная иерархия с ее порядком
иерархического обжалования и с предъявлением иска за превы-
шение власти.
3.	Третье замечание имеет в виду санкции административного
права и то различие, которое в этом отношении его отделяет от
права, основанного на законе. Санкция дисциплинарного права
есть безоговорочное принуждение, т. е. исполнение силой,
предоставленной в распоряжение должностного лица. В этом
смысле дисциплинарное право знает скорее путь исполнения, чем
путь наказания. Этот путь исполнения заключается в непосред-
ственном действии в том смысле, как понимают это слово
синдикалисты рабочего движения наших дней. Дисциплинарная
власть опирается на ту присущую институту силу, которой этот
институт обладает для того, чтобы самостоятельно осуществить
свое право: она становится властью законной и порождает право
в результате соглашения между этой властью и общим устано-
вленным в институте положением, а также вследствие того, что
такой дисциплинарный акт осуществляется умеренно, с соблюде-
нием дисциплины, властью, находящейся в состоянии равновесия.
Эти оттенки были хорошо поняты и выражены Моммзеном >.
1	„Romisclies Staatsrecht", I, с. 134—135. —• Моммзен говорит, впрочем, что
основой права является возможность его самостоятельного осуществления. Эта
основа является существенной для права дисциплинарного и особенно для права
наказания. Л а б а н д не видит основы дисциплинарного права в факте суще-
ствования института, он придает ему скорее договорную основу но по крайней
мере он видел, что дисциплинарное право ие является правом публичным
а скорее приближается к праву частному. („Staatsrecht des Deutschen Reiches*, II).
134
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Однако для отдельного лица, которое подпадает под проявление
дисциплинарной власти, не существует предустановленного обяза-
тельства ему подчиняться, по крайней мере не существует
обязательства юридического, а только долг моральный или долг
профессиональный; дисциплинарная власть представляет из себя
силу, которой подчиняются или которой сопротивляются на свой
собственный риск и страх. Предустановленное обязательство
повиновения существует в праве, основанном на законе,, потому
что в отношении закона считается, что все подданные государ-
ства дали на него согласие. Но ничего подобного нет в праве
дисциплинарном: оно действует, хотя бы на него и не дали
согласия, и оно действует в силу одного лишь факта.
Отсюда следует, что нарушения репрессивных дисциплинарных
правил относятся к категории незначительных правонарушений,
а не к категории деликтов (проступков), что в принципе они не
влекут за собою обязательства денежного возмещения и что они
равным образом не возбуждают вопроса о злом умысле. Вслед-
ствие той же самой причины, не являясь нормой, которая предла-
гается подданному для принятия, дисциплинарная репрессивная
норма не определяется и не формулируется как норма закона;
оиа, входя в понятие регламента публичных функций, часто
бывает неясна, она должна чувствоваться заинтересованным лицом
столь же, сколь и пониматься им, наконец, дисциплинарная вина
не нуждается в точном определении.
Дисциплинарная репрессия обнимает наиболее широким обра-
зом все факты, которые по своему характеру имеют целью задеть
честь какого-нибудь целого или добрую репутацию какого-нибудь
института. Вследствие этой основной неопределенности дисципли-
нарное право входит в другую категорию, весьма отличную от
той, к которой принадлежит публичное право государства, кото-
рая, напротив, является очень определенной и вследствие этого
является постольку же правовой моралью, поскольку и правом L
Впрочем, дисциплинарное право способно принимать самые
различные формы; оно применяется в результате решений
различных судебных органов 2, но также в результате полицей-
1 О тех спорах, к которым дало повод дисциплинарное право и по вопросу
об его характере, sui generis см. прекрасную диссертацию М. Н. N е z а г d.
Les principes g6n6raux du droit disciplinaire, Paris, 1903, в особенности с. 103 и
след. Леон Дюги со своей стороны говорит: <В области современного пу-
бличного права не существует ничего менее исследованного, чем юридическая
природа дисциплины». (Государство, правители и его агенты, с. 462) До
настоящего времени не могли определить природу дисциплинарного права,
потому что не искали этого определения в институте. Оно по природе институ-
тнвно, как и правовая мораль, с которой, однако, оно смешивается.
а Можно было бы с успехом поддерживать точку эрения, что проверка Верхо-
вным судом конституционности законов делает его в этом смысле органом админи-
стративной юстиции, что проверка полномочий законодательными собраниями,
является црименеиием дисциплинарной юрисдикции и у. д.
«
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ	135
ских мероприятий; полиция по самому существу ее дискреционных
мероприятий, немедленно приводимых в исполнение властью,
принявшею решение, является чисто дисциплинарной.
Дисциплинарное право находит себе место наряду с публичным
правом государства, но в него не входит; в значительной степени
оно представляет ценность только благодаря тем санкциям,
которые может применять сам институт. Здесь дело обстоит так же,
как с регламентом законодательного собрания, кото-
рый санкционирован в публичном порядке только в отдельных
пунктах и лишь чрезвычайно редкими законодательными постано-
влениями: нормальной санкцией является удаление из зала засе-
дания или перерыв заседания; председатели парламента и сената
имеют впрочем в своем распоряжении специальную вооруженную
силу s
Все разумно составленные уставы обществ предоставляют
какому-нибудь органу этого общества право прибегать к исклю-
чению тех членов, которые не сообразуются с дисциплиной
института. Впрочем, исключение из группы является примитивной
и естественной санкцией всякой социальной дисциплины. В админи-
стративной иерахии эта санкция проявляется чрезвычайно ясно
под видом смещения должностных лиц. Во взаимоотношениях
между парламентом и министерством, между муниципальным
советом и мэром, между генеральным советом и префектом
конфликтная санкция носит чисто политический характер, более
слабый политически—уступает, подает в отставку или подчиняется.
Такой способ разрешения конфликтов является еще одним видом
применения на практике дисциплины института. Эти санкции
развиваются под сенью государства, они регулируются его сосед-
ством, в особенности соседством законодательства, которое
допускает такие способы борьбы за право. Здесь
находит свое оправдание формула, согласно которой государство
представляет собою „институт институтов" и что оно поддержи-
вает прямо или косвенно все другие институты 1 2.
Именно потому, что оно санкционировано принуждением,
(coercitio), т. е. непосредственным действием, дисциплинарное
право отличается от публичного права государства; характерной
чертой последнего на самом деле является то, что оно не допу-
1 Эти постановления собраний или даже их практика образуют то, что Дайси
называет les conventions de la constitution, н то, что он противопоставляет весьма
удачно a la loi de la constitution,—см. «Introduction a I'etude du droit constitutionnel,
франц, изд., с. 321 и след., примеры с. 324, санкции с. 340 и след. Известна все
растущая важность, которую приобретают регламенты собраний; —ср. Moreau et
D е I р е с h , R^glenients des assembles legislatives, t. IjDelpech etMarcaggi
Manuel de pratique parlementaire de Thomas Jefferson, 1905.
2 Таково заключение Дайси, поскольку дело идет о conventions de la constitu-
tion, т. e. о конституционной практике, которая, ие являясь законом, не
санкционирована судьей (op. cit. с. 340 и след.).
136
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
скает применения наказания иначе, как через посредство судебного
органа, т. е. судьи, который мог бы рассматриваться как третье
незаинтересованное лицо, поставленное между преступником й
национальным институтом Г
Дисциплинарное право, несмотря на то, что оно не является
публичным правом государства, тем не менее есть право и в та-
кой степени, что иногда публичное право захватывает целые
области права дисциплинарного. Наше административное право
дает блестящие примеры этого йз истории вопроса об администра-
тивном иске о превышении власти; этот иск в первую очередь
представляет из себя проявление дисциплины института, очевидно,
он есть не что иное, как некоторое видоизменение иерархического
обжалования, происшедшее вследствие того, что обжалование
направлялось в Государственный совет, который сам с течением
времени сделался органом публичной юрисдикции государства.
Благодаря юрисдикции Совета правила такого обжалования превра-
тились в публичное право, и так как свойственная обжалованию
неопределенность дает большой простор деятельности судьи, то
здесь, в виде редкого исключения, юрисдикция применяет приемы
преторского суда 1 2 * * * * * В.
Юрисдикция эта начала с того, что устраняла сперва только
грубое превышение власти, нарушения подсудности и установлен-
ной формы, потом она возвысилась до установления общей кон-
цепции нарушения закона, затем, поднявшись на еще более вы-
сокую ступень, она выработала вместе с появлением понятия
злоупотребления властью понятие хорошей администрации, т. е.
понятие административной морали и добрых нравов.
1 По этому вопросу см. Моммзен, Римское уголовное право, гл. I
о принуждении; см. также мое исследование об административном иске в «Re-
cueil de legislation de Toulouse», 1907 год c. 149 и след., в особенности с. 184
и след., откуда вытекает, что конечный неуспех министерской юрисдикции во
Франции обязан тому, что министр ие мог превратиться в государственного
судью и остался- судьею дисциплинарным, в то время как Государственному
совету удалось превратиться в государственного судью; ср. замечания М. Жак е-
л е и а по поводу бюрократического характера административного процесса
в начале его развития, характера, основанием которого является то, что процедура
эта была „прямым действием", не отделенным от административного действия
в собственном смысле слова, «Revolution de la iuridiction administrative», Париж,
1921.
В общем смысле история административной юстиции во Франции стано-
вится понятной только со следующей точки зрения: сначала она была юрисдикцией
дисциплинарной и, так сказать, частной юрисдикцией администрации, затем она.
прогрессивно эволюционируя, приобрела характер публичной юстиции. Добрая
часть административного права совершила вместе с нею такое же превращение.
Из права дисциплинарного, каковым оно было, оно стало правом, основанным на
законе.
Весьма вероятно, что в Англии таким же образом объясняется противопо-
ложение между droit d’equiti ц common law и что coins d’equitS, будучи свя-
заны с институтом прерогатив короны, применяли сначала дисциплинарное право.
«
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ	137
На протяжении истории публичное право государства много
раз настолько сливалось с дисциплинарными юридическими обра-
зованиями и часто покрывало их настолько полно, что было трудно
их отделить от этого внешнего покрова. Тем не менее они оста-
вили все-таки свой следы. Таким образом почти не подлежит
сомнению, что уголовное право происходит из права дисциплинар-
ного: теперь обычно противопоставляют уголовную репрессию
дисциплинарному принуждению, но по своему происхождению
и в течение долгого времени то и другое сливалось ’. Еще
и в наши дни уголовное право носит признаки этого родства.
Право наказания не смеют связать с юридической личностью
государства, говорят, что наказывает не государство, но общество,
т. е. социальный институт. Вот почему также право наказания
имеет столь многочисленные обоснования, необходимость соци-
альной защиты, необходимость дать удовлетворение социальному
чувству возмущения, чувству справедливости, желанию исправить
преступника и т. д. Это право также проникнуто юридической
моралью, и если оно принадлежит праву публичному, то это
в гораздо большей степени по теории института, чем по теории
государства 1 2.
1 Установлено, что в древнем римском праве, по крайней мере поскольку это
касалось lioino sacer, смертный приговор мог иметь место без суда (Gisard,
Histoire de I’organisation judiciaires des Romains, I, c. 29 и авторы, которых он
цитирует). Даже когда царь произносил судебный приговор, эго было произволь-
ным приемом дисциплинарной юрисдикции. Различие между уголовной юрисдик-
цией в собственном смысле слова и дисциплинарным принуждением появилось
только после изгнания царей благодаря институту provocatio ad populum. Впрочем,
эта гарантия а следовательно и это различие существовали только для римских
граждан, и эти граждане сами пользовались ими только в гражданской области.
В области военной imperium militiae наделяла консула правом на жизнь и смерть
граждан в порядке дисциплинарном (ср. Fira rd, там же, с. 104 и след.; Mom-
msen, Droit public, I. с. 69 — 85; его же, Strafrecht, с. 27—34). Известно, что в боль-
шинстве наших колоний существуют так наз. проступки туземцев, которые влекут
дисциплинарную ответственность,” равным образом и в самой метрополии предва-
рительный арест без habeas corpus является пережитком дисциплинарной власти.
Поскольку дело касается дисциплинарного права в законодательстве и в юрис-
пруденции, существуют два любопытных течения. С одной стороны, нельзя
не признать его необходимости и его автономии, с другой стороны, пытаются его
поставить в зависимость от уголовного права, основанного на законе. Как на неда-
вние симптомы первой тенденции, следует указать на решение Государственного
совета по вопросу оправе произвольной оценки, которым
обладают комитеты расследований, и об автономии дисципли-
нарной власти (Cons. d'Etat 30 марта 1906 по делу Parly, 4 мая 1906 по делу
Babin). Как ин симптомы второй тенденции, следует указать на постановление
кассационного суда, который подчиняет себе дисциплинарную юрисдикцию мини-
стерских чиновников касс. 29 январи 1906 по делу Maigneu; 6 августа 1906 (cli.
notaires de Blaye) и закон 17 июля 1908 устанавливающий возможность снятия
наказаний, установленных в порядке дисциплинарной юрисдикции органов народ-
ного просвещения.
2 Ср. О. Vidal, Principes fondamentaux de la penalite; того-же автора, Cours
de droit criminel et de science p6nite.ntiaire изд. 3-e, 1906, c. 9 и след., 59 и след.
138
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Большинство норм права, действующего в государстве и осно-
ванного на законе, носит в наше время чисто реститутивный ха-
рактер, тогда как вначале они были репрессивными и вследствие
этого принадлежали к праву дисциплинарному; отсюда следует
чрезвычайная важность, которую это право получает в истории
права, т. к. оно представляет собою один из самых глубинных
слоев юридической почвы.
№ 2. — О б ы ч н о е право
Существуют два рода обычаев: обычаи, возникающие из гра-
жданских правоотношений, под защитой политических институтов
и обычаи, создающиеся в результате самого факта функциониро-
вания институтов и в результате процедур их механизма. С кор-
поративным институтом могут быть непосредственно связаны
только обычаи этого второго рода.
Они весьма многочисленны; вся правительственная или адми-
нистративная система, все корпорации как государственные, так
и частные, придерживаются определенного образа действий, так
что эти действия весьма быстро становятся их практикой или тра-
дициями.
Существуют конституционные традиции, которые Дайси назвал
,конституционной практикой", чтобы противопоставить их „консти-
туционному закону"; существуют административные традиции и
традиции судебные; существуют свои традиции во всех законо-
дательных собраниях, во всех министерствах, во всех учреж-
дениях и т. д..
Все эти традиции или обычаи имеют между собой то общее,
что на них нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах,
которые в принципе допускают авторитет обычая, если эти тра-
диции не являются результатом функционирования национального
института и процедурами, свойственными всей национальной жизни.
Это происходит потому, что частные институты порождаю!'
частные обычаи, в то время как судья может санкционировать
только общий обычай (common law ');
Тем не менее отдельные частные обычаи институтов могут
рассматриваться как известная форма права, потому что вовсе
не необходимо, чтобы все правовые нормы были санкциониро-
ваны судьею; по большей части таким обычаям подчиняются
добровольно; если же им не подчиняются, то они санкциони-
руются конфликтами, которые наступают между различными орга-
нами власти в результате неисполнения этих обычаев, т. е. они
санкционируются прямым политическим действием.
') Ср. Дайси, I.a loi de la constitution, гл. XJV.
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
139
№ 3.—С т а тута р ное или основанное на законе право.
Мы не будем возвращаться к тому, что мы уже сказали
о законе и о том, каким образом в нем сочетаются существенные
черты регламента и обычая (см. выше, гл. I, § 2, № 2), но здесь мы
должны остановиться на тех статутарных процедурах, с помощью
которых вырабатывается закон.
.'•)|и процедуры связаны с жизнью института нации, они пред-
ставляют собой тот путь, по которому институт совершает свое
единообразное движение. Так как необходимо, чтобы для сохра-
нения внутренней уравновешенности и тождества живущий инсти-
Iут двигался единообразными путями, то и процедуры
нив значительной степени необходимы. Силою вещей все члены
института призываются в тот или иной момент принять участие
и угих процедурах, именно в силу того, что они выявляют свою
активность внутри института. Они принимают в этом участие
н форме согласия или одобрения, более или менее свободно,
и свобода соразмеряется с тем интересом, который они имеют
остаться в этом институте, а не быть из него исключенными;
интерес этот можно определить как волю к совместной
к и з п и или как волю оставаться внутри группы, что не надо
< мешивать с общей волей, так как общая воля предполагает
призвание идей, господствующих в данной группе; можно не разде-
лять всех идей, но вместе с тем желать остаться в данной группе.
Таким образом члены политического института хотят остаться
в данной группе и хотя в этом их волеизъявлении заключается
М1чп,ше свободы, чем в проявлении общей воли, относящейся к при-
шанню идей данной группы, но все же в некоторой степени такое
)юл('|13’ьявлепие свободно. В этой атмосфере полусвободы, ко-
lopmi часто приближается к coactus volui, статутарные проце-
дуры порождают право, весьма отличное от дисциплинарного
прана в том, что оно допускает индивидуалистическую точку зре-
нии членов группы, в сочетании с социальной необходимостью.
Стптутарпые процедуры приводят, естественно, к способу реше-
нии большинством голосов, направленному на то, чтобы выявить
Стлисие всех членов группы принять то или другое конкретное
мероприятие при помощи процедуры, связанной с самой жизнью
ши I и ।у । н; ио вследствие социальной необходимости достигнуть
ретуль in i и п определенный промежуток времени приходится
Помириri.cn из немедленном одобрении со стороны больший-
t I пи, риссчпгыная, впрочем, что меньшинство не выйдет из состава
ши ini у in пгнду своего желания жить вместе. В настоящее время
И мн y/inpcint* принимаются большинством голосов все важные
л и Minnie । рп IП1Н1ЫС решения и вотируются законы.
(/I й I у । ирные процедуры представляют собою, таким образом,
11И1ЧИТРЛЫ1уп) ириктическую важность. Но их теоретическая важ-
140
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ность не менее значительна, так как они дают объяснение юри-
дическому значению актов, которые не являются договорами,
но которые основаны однако на элементе соглашения—это те акты,
которые юристы чрезвычайно затруднялись охарактеризовать,
когда встречали их довольно часто в публичном праве, и кото-
рые они назвали „actes complexes" (сложными актами, по-немецки
GesamtaKt, Vereinbarungen).
В силу такой важности мы должны тщательно изучить эти
„процедурные действия".
I. Процедурами и актами, которые доктрина квалифицировала
как „сложные акты" и перед которыми она попала в затруднительное
положение, являются следующие: учреждение обществ, ассоци-
аций, корпораций; уставы, на основании которых они возникают,
приговоры, выносимые коллегиально, например, приговоры три-
буналов, состоящих из многих членов; решения законодательных
собраний, даже когда они приняты единогласно, а тем более,
если они приняты большинством голосов; решения избирательного
корпуса; осуществленйе законодательной власти сообща обеими
палатами и т. д„ и т. д. Во всех этих приемах можно заметить,
что акты или решения сопровождаются какой-то процедурой.
Это привлекает наше внимание к процедуре вообще. С одной
стороны, —к исковой процедуре, с которой, без сомнения связан
юридический порядок инстанций; с другой стороны,—к проце-
дурам административных действий, процедурам весьма много-
численным, так как административные действия развертываются
не иначе, как следуя установленному порядку (думается, что юри-
дическая действительность таких действий, как, например, конфиска-
ция ради общественной пользы или alignement, зависит от приме-
нения определенной процедуры); наконец—к процедуре дипломати-
ческих взаимоотношений, определяющей те действия государств,
которые не регулируются международными договорами.
Наконец наше внимание останавливается на некоторых проце-
дурах, в которых проявляется особый феномен „присоединения",
феномен, который мы характеризуем скорее как присоедине-
ние к совершившемуся факту, основанное на воле к сов-
местной жизни, чем как согласие, данное па совершение опре-
деленных актов.
Определим то, что мы называем присоединением к факту,
и объясним, как благодаря процедуре эти присоединения мо-
гут быть сведены к юридическому акту. Для этого необхо-
димо усвоить два понятия, зависящие от теории юридического
акта.
Первое заключается в том, что следует различать юридический
акт, подлежащий исполнению, и юридический акт уже исполнен-
ный; когда, например, акт уже выполнен, его правильнее рассма-
тривать, как юридический факт.
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
141
Второе заключается в том, что наличный юридический акт
может опираться на предшествовавший ему юридический факт,
который, в свою очередь, раньше был подлежащим исполнению,
актом; это может иметь место и без обязательного присоедине-
ния к существу такого акта, а единственно вследствие того, что
этот акт рассматривают как совершившийся факт, а также потому,
что если желают вести совместную жизнь, то надо продолжать,
уже начатую процедуру.
Таким образом присоединение к факту есть присоединение
к акту, ставшему совершившимся фактом, присоединение, являюще-
еся единственно результатом желания продолжать начатую совме-
стную жизнь и связанную с ней процедуру; причем это не нала-
гает обязанности признать самое содержание акта.
Возьмем в виде примера выработку закона при нашем парла-
ментском режиме; опа прсполагает по меньшей мере три после-
довательных акта: принятие закона каждой из палат и обнародо-
нпние его президентом республики. Нельзя было бы допустить,
что все эти три акта являются актами согласия, протекающими
в силу договорного соглашения всех участвующих властей. Такое
мнение имело своих сторонников, но его оставили вследствие того,,
что встретились с практической невозможностью принять послед-
ствия такой точки зрения Однако надо найти средство соеди-
нить эти три последовательных акта. С моей точки зрения они
соединяются путем ряда присоединений к факту, цепь которых
образует парламентскую процедуру;согласие второй по последо-
1Н1'!елыюсги власти присоединяется к решению, принятому первой
властью в момент, когда решение это не является более актом,,
но фактом, так как оно уже было исполнено и т. д.
В дальнейшем мы вернемся еще к этой сложной операции..
1дес|. я хочу только остановиться на той форме исполнения, кото-
рая наставляет каждое решение переходить из категории акта
и категорию факта. Возьмем резолюцию палаты депутатов отно-
сительно того или иного законопроекта. Эта резолюция не могла
Оы подлежать исполнению как закон, так как закон еще не со-
здан; она подлежит исполнению только как парламентская резо-
люция, предписывающая бюро палаты депутатов передать приня-
I ыЙ тешет и бюро сената для дальнейшего движения. С того
момсигп, когда сенат в свою очередь приступит к обсуждению
шпона, принятому палатой депутатов, это постановление палаты
йену Гатов станет фактом, так как в момент передачи резолюции
пирлимептское решение будет исполнено и на время изъято из.
пали ini. Равным образом решение сената будет подлежать испол-
нению в том смысле, что текст закона будет передан президенту
республики и этот эффект исполнения будет исчерпан в мо-
1 м. I', h ill 1-1 a, iikbiicnts de droit constit, изд. 3-е с. 780 и след.
142	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
мент передачи. Таким образом глава государства очутится
перед лицом двух фактов, к которым в свою очередь он присо-
единится путем опубликования закона. В то же время, каждая из
властей присоединяется к тексту закона, двигающегося путем пе-
редачи, но присоединяется к нему, как к факту.
Таким подходом к вопросу оправдывается парламентский прин-
цип, изложенный в новой ст. 127 регламента сената, изменен-
ного 10 декабря 1894, согласно которому законодательные
предложения и законопроекты, принятые палатой депутатов и п е-
редапные в сенат не становятся недействительными вместе
с концом законодательных работ данной палаты, даже если бы
они еще не были приняты сенатом. Если бы их рассматривали
как юридические акты, то они были бы предложениями договор-
ного характера, к которым сенат должен был бы присоединиться
прежде, чем автор этих проектов прекратит свое существование;
но они не являются юридическими актами, это юридические факты,
и они продолжают существовать сами по себе, несмотря на пол-
ное обновление состава палаты депутатов, будучи в действитель-
ности отделены от их автора процедурой передачи законопроекта
в сенат *.
Благодаря этому, объясняется также и то, что сенат вотирует
законы, переданные ему палатой депутатов, которые, в сущности
говоря, он не одобряет, что президент республики обнародует
законы, которые он тоже внутренне не одобряет; в тот момент,
когда закон принят первой палатой, начинается некоторая про-
цедура, которая в самой себе заключает стремление дойти до
конца, тащит за собой закон как некоторый факт, к которому,
в силу политической солидарности часто бывали принуждены
присоединиться вторая палата и глава государства.
II. Течение процедуры как сложный акт.—Таким
образом установлено, что юридический акт остается актом только
в течение времени, пока он подлежит исполнению и становится
юридическим фактом после того, как он исполнен, или, по мень-
шей мере, когда начало исполнения отделило этот акт от его
1 См. у Е sine in, Elements de droit constitution nel изд. 3-e c. 780 it след,
истории установлении этого парламентского обычая, который восторжествовал
практически над договорной теорией соглашения между обеими палатами. Эсмен.
одобряющий такое практическое разрешение вопроса, объясняет его теорией
функций. Он отмечает что акты, исполняемые чиновником для осуществления его
функций, существуют всегда, даже тогда, когда оии составляют часть незакончен-
ных действий; именно, говорит он, палата депутатов и сенат являются двумя
чиновниками, которым поручена выработка закона (с. 784). — Излагаемый здесь
Эсмеиом мимоходом взгляд на публичные функции связан с гораздо более ши-
рокой теорией института. Остается лишь объяснить каким образом акты инсти-
тута существуют сами по себе. Я не вижу другого объяснения, кроме следующего:
они чрезвычайно быстро превращаются г. юридические факты, путем исполнитель-
ных процедур, протекающих внутри института.
 КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ	143
гнорца; с этого момента акт сдан в архив. Но как чиновник, уво-
ленный за штат, сохраняет все же свою правовую квалификацию
чиновника и может быть снова призван на действительную службу,
так и исполненный юридический акт сохраняет тем не менее свое
качество факта, требующего дальнейшего присоединения. Это при-
соединение может затем фактически осуществиться; тут два со-
стояния одного и того же явления, которое называется присоеди-
нением. Может образоваться настоящая цепь актов присоедине-
ния к фактам бывшим прежде актами, цепь актов, которые в свою
очередь становятся фактами и к которым будут примыкать новые
акты. Ясно чувствуется, что эта цепь присоединений, которая
осуществляется путем „примыкания" способна породить юри-
дические эффекты. Тем не менее необходимо, чтобы эта цепь
„примыканий" была бы закончена в какой то момент, надо чтобы
перечень был исчерпан, чтобы это последовательное действие
нашло свое завершение. Одним словом надо, чтобы присоедине-
ния к фактам сами были бы до некоторой степени сведены к акту,
при помощи какой то социальной церемонии, какой то соци-
альной процедуры, какой то внешней связи. Это и есть теория
сложного акта, к которой мы приходим.
Я мог бы начать изучение этой теории с изложения тех попы-
ток, которые делались за последние годы в Германии и в Италии
для разрешения этой проблемы. Я предпочитаю следовать обрат-
ному методу и дать сначала свое собственное решение, так как
оно весьма тесно связано с только что приведенным объясне-
нием исполнительной силы юридических актов. Мы еще не по-
дозреваем всей важности элемента силы исполнения, потому что
до сих пор мы имели дело с примерами простых актов и нам не
было ясно, что форма исполнения отлична от решения по суще-
ству. В действительности форма исполнения1 отлична от существа
и эго именно она придает решению по существу его качества
акта; решение само по себе было бы только фактом соглашения,
оно становится актом только благодаря исполнительной проце-
дуре и только в ее пределах.
Возьмем снова случай выработки закона. Существо постано-
вления палаты депутатов — это текст закона, но однако это по-
СТйнпнленпе приводится в исполнение не в отношении текста
чпкпнл, пн в том смысле, что этот текст будет обязателен для
1’|)11ЖД1И1, а просто-напросто в том смысле, что передача этого
I'MM'fn п пшат обязательна для бюро палаты депутатов. Это ре-
шение ткни образом было бы актом лишь по отношению к бюро
ПИЛАТЫ, Ч1обы принудить его передать этот акт и, если хотите,
И (II ношении сената, чтобы заставить его в свою очередь обсу-
iiuiiiih .пиши и, если хотите, по отношению к главе государства,
НШПы нас ниш и, его обнародовать закон. Только обнародование
iiihiiliii । лапой государства сделает сущность закона обязательной
144
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
для всех граждан, даст этой сущности значение акта и затем
косвенным образом, предписывая исполнение его всем агентам
публичного порядка, осуществит обязательство со стороны под-
данных, которые рассматриваются как заключившие это обяза-
тельство.
Таким образом, форма исполнения представляет из себя эле-
мент совершенно отличный от существа решения и только бла-
годаря этому элементу даже самые простые решения претворя-
ются в акты. Именно это служит основанием для построения
теории сложного акта, которая, таким образом, проистекает из
теории формы исполнения.
Форма исполнения является не только элементом, отдельным
от существа решения, но она является элементом, не связанным
обязательно с феноменом субъективного согласия. Форма испол-
нения может быть связана с церемонией, процедурой или совер-
шенно объективным обстоятельствами. Здесь надо снова вспом-
нить историю торжественных актов формального права, которую,
кажется, немного позабыли или к которой с некоторых пор не-
брежно относятся, ее надо вспомнить, так как торжественный
акт через какую то еле заметную грань переходит в сложный акт.
Хорошо памятна характерная физиономия договоров гражданского
римского права в эпоху его формализма. Эти договоры образовыва-
лись re, verbis, litteris; передача (datio) какой-нибудь вещи, произне-
сение определенных слов, определенные записи в счетных кни-
гах являлись неизбежными и необходимыми формальностями.
Всегда существовало проявление воли, которое соединя-
лось с моментом datio, проникало в stipulatio и предполагалось
в expensilatio, но исполнительная сила и вследствие этого самое
качество акта сообщалось этому проявлению воли только испол-
нением формальностей. Комментаторы XIX квалифицировали
роль этого формализма, назвав его causa civilis договора и такая
квалификация была точной в том смысле, что она указывала на
причину, чуждую воле заключающих договор сторон, причину чисто
социального происхождения, необходимую, чтобы породить акт.
Когда с развитием гражданского оборота возник вопрос о закон-
ности nuda pacta, то он возник в отношении соглашений, допол-
нительных к договору, в котором уже имелась causa civilis, так
как считали, что такая база была необходима; но трудности заклю-
чались в допущении того, что те формальности, которые опреде-
лили первый юридический акт и тем самым исчерпали его и.себя,
могут снова как бы раскрыться, чтобы включить в себя новые
решения. Отнюдь не противились идее присоединения последова-
тельных волеизъявлений, но представлялось затруднительным объ-
яснить каким образом сопровождавшие первоначальное волеизъ-
явление формальности, могут придать достоинство подлежащего
исполнению акта этим последовательным волеизъявлениям. Вот
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
145
почему дополнительный договор ex intervallo был допущен с боль-
шими трудностями, чем дополнительный договор in continent!. Кто
совершает какой-либо обряд или формальность,
тот в то же самое время совершает и законное
действие; церемония по самому существу активна и когда она
закончена, то неохотно думают о тех добавлениях, которые могут
появиться после ее окончания.
Если формальности и обряды, которые составляли causa civi-
lis, проявляли мало гибкости, чтобы включить задним числом
в договор элементы согласия, которые являлись более поздними,
чем исполнение этих формальностей, то это потому, что формаль-
ности эти выполнялись чрезвычайно быстро, сразу, spondes пе,
spondeo. Но торжественные формальности могут оказываться более
гибкими. Церемония может продолжаться и превратиться в про-
цедуру, развивающуюся на протяжении большого промежутка
времени, распадающуюся на различные последовательные фазы,
и однако, если эта процедура связана с единым правовым эффе-
ктом, то надо ее, в некоторых отношениях, рассматривать как
юридическое действие и, вледствие этого, как акт. Пример —
инстанции в отправлении правосудия, с их новацией спорного
права, особенно яркой в эпоху формального процесса действия
litis contestatio, пример, который на самом деле является не чем
иным, как длительной операцией, состоящей из последователь-
ности элементов. Эта операция, вследствие единства ее эффекта,
подлежащего исполнению настолько тождественна с актом, что
в in jure cessio она становится актом, символизирующим перенос
права собственности.
Таким образом, вследствие разобщенности между формулой
исполнения и содержанием акта, а также вследствие эластичности
формы исполнения, превращающейся в процедуру, мы незаметно
переходим от одного вида юридического акта к другому виду.
От простого акта, типом которого является распоряжение, в ко-
тором все относится к воле и где единство акта создается вну-
тренним образом через единство творящей воли, мы приходим
к сложному акту, иными словами к юридическому действию,
в котором единство формы исполнения осуществляется только
чисто внешним образом, путем какой-либо социальной церемонии
или процедуры, но который содержит в себе юридический ре-
зультат, прошедший через руки всех участников процедуры.
Если, затем, мы подвергнем анализу элементы процедуры, сло-
жного акта, то мы констатируем, что каждый из них был в своей
чисти актом исполнения в том смысле, что он заставил процесс
в инкой-то определенный момент времени развиваться дальше;
.inтем, произведя этот эффект, он для актов последующих сде-
лался фактом, па котором они основывались, присоединяясь к нему;
и гаким образом действие развертывается подобно разрастаю-
146
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
щемуся массиву кораллов, в котором слои живых зоофитов от-
кладываются на продукты выделения уже умерших, производя
в свою очередь выделения для будущих живых слоев, пласты
которых в конце концев создадут архипелаг.
Действие заканчивается финальным актом, который завершает
всю процедуру и тогда оказывается, что эта процедура делает
обязательным для всех известный правовой эффект, который был,
конечно, в некоторой степени, результатом и отдельных актов
процедуры, но в особенности всей процедуры в целом, всего сло-
жного акта; этот правовой эффект не мог наступить до оконча-
ния всей процедуры.
Таково образование последовательных коралловых наслоений,
на которые мы указали. В течение тысячелетий они создавались
в глубине моря, но в один прекрасный день появились наружу,
они стали сушей. Этот последний результат, непредвиденный для
безвестных его созидателей, совершенно отличный от результата,
который они могли бы произвести немедленно, сразу, хотя он
и связан с каждым их действием, является для нас тем не менее
реальным результатом всего процесса.
Финальный правовой эффект процедуры имеет значение вслед-
ствие своей приспособленности к потребностям жизни института,
но самый процесс двигался вперед путем последовательных инди-
видуальных присоединений.
Я привел пример создания закона в парламентской процедуре,
затем пример судебных инстанций. Я добавляю к этому пример
административной экспроприации в силу общественной необхо-
димости, который побуждает к весьма поучительным разграни-
чениям. Все это действие, взятое в общей совокупности сложного
акта, стремится произвести следующий результат: лишить соб-
ственника окончательно права собственности, передать право
собственности административной власти и предоставить ей обла-
дание этим правом после уплаты определенного возмещения. Вся
процедура заканчивается вводом во владение административной
власти, постановляемым председателем жюри по исполнении всех
других формальностей, и этот ввод во владение заключает в себе)
в своем совокупном исполнительном эффекте, суть всей операции.
Интересно отметить роль каждой из соблюдаемых при этом фор-
мальностей.
Вся процедура начинается с постановления об общественной
необходимости экспроприации; это постановление является обя-
зательным и ему предшествует расследование; непосредственным
эффектом такого решения является сделать возможным второе
решение, т. е. постановление об уступке намеченного для экспро-
приации имущества и об уступке путем добровольного согла-
шения. Постановление об уступке, которому также предшествует
некоторое исследование, является вторым актом процедуры; он
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
147
стал возможным вследствие объявления об общественной необ-
ходимости, но не в нем заключается юридический результат; он
лишь опирается на то первое решение, как на предшествующий
факт и в свою очередь производит свой собственный эффект;
этим эффектом является определение участков земли, подлежащих
экспроприации и обязательство для административной власти
требовать по истечении года судебного постановления об экс-
проприации. Судебное постановление об экспроприации будет
третьим актом процедуры. Этот последний акт, как акт судеб-
ный, совершенно особого рода; он опирается на оба первых акта,
но он опирается на них как на факты, к которым он присоеди-
няется, это доказывается тем, что трибунал, прежде чем вынести
постановление о переносе права собственности, обязан удостове-
риться в материальном существовании акта, объявляющего экс-
проприацию общественно необходимой, и постановления префекта
об изъятии имущества; он обязан удостовериться в их матери-
альном существовании, а не в их юридической силе, а это зна-
чит, что трибунал их оценивает не как акты, но как факты.
В самом деле, принцип разделения властей воспрепятствовал бы
суду расценивать их как акты, но замечательно то, что закон
об экспроприациях налагает на трибунал обязанность удостове-
риться в них как в фактах.
Мы можем продолжить пример и показать четвертый акт—
решение жюри по экспроприации, отличное от других актов,
но связанное с ними процедурой, которая предписывает в поста-
новлении об экспроприации назначить руководящего маги-
страта жюри. Жюри по экспроприации в своей работе при-
емлет, как совершившийся факт, перенос права собственности,
решенный постановлением об экспроприации и т. д. и т. д.—
И таким образом, на каждом шагу, то, что было актом, подле-
жащим исполнению в определенном направлении, становится
фактом, к которому присоединяется второй акт, также подлежа-
щий исполнению и так происходит до тех пор, пока весь про-
цесс целиком, в котором принимают совместное участие и акт
и факт, не будет окончен и не произведет свой собственный,
подлежащий исполнению, эффект.
В этой теории сложного акта или последовательности проце-
дуры видно, в каком смысле различные отдельные элементы
содействуют окончательному результату; это проявляется в том
смысле, что каждый из этих элементов заставляет двигаться
iiiii'iiniioio процедуру всего процесса. В ней имеются и феномены
Согласия, так как эти последовательные акты состоят из реше-
ний; по в пей нет субъективного слияния согласий, ибо каждое
из решений встречается с предшествующими, чтобы присоеди-
lillii.ru к ним тогда только, когда они являются уже не актами,
пн фактами; они содержат уже не слияние воль, а лишь сложив-
148	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА 
шуюся волю, так как она уже реализована. В одном и том же
субъективном акте происходит не взаимодействие согласий, но-
восприятие новых актов согласия прежним путем присоединения
к той же самой процедуре, которая является объективным юри-
дическим актом.
Рассмотренное в целом это явление, которое соединяет все
фазы процедуры и заставляет согласованно двигаться различные
элементы одного и того же процесса, должно быть охарактери-
зовано как явление, являющееся одновременно присоединением
к фактам согласия и присоединением к объективному юридиче-
скому акту. По отношению к отдельным элементам всей про-
цедуры оно является присоединением к фактам и присоединением
к объективному юридическому акту—в смысле приятия самой
процедуры, поскольку последняя осуществляет единство всего
процесса и ведет его к финальному акту. Впрочем, приятие
процедуры как таковой представляет собою очень редкий вид
согласия, в котором это последнее не всегда свободно; слу-г
чается, что определенная процедура может быть установлена
в социальных интересах, как например в litige contentieux или
при экспроприации, и это приятие процедуры в итоге является
присоединением к какому-то факту, к факту существования дан-
ного института и к факту необходимости его существования.
Сложный акт, рассматриваемый как объективный юридиче-
ский акт и объясняемый единством внешнего процесса, этим
самым солидаризируется с социальным институтом не только^
потому, что всякая организованная процедура сама по себе уже
является социальным явлением, но еще и в особенности потому,,
что каждый социальный институт из категории групп, объедине-
ний или учреждений не может жить органической жизнью иначе,
как следуя определенной процедуре и что потому эти процедуры,
являющиеся ритмом жизни института, постоянно порождают
сложные акты, из которых большая часть является актами стату-
тарными. И ясно видно, что не коллективная личность, предпо-
лагаемая внутри института, творит сложные акты или статуты,,
но что они порождаются от имени института объективной про-
цедурой во время ее функционирования J.
1 1. Юридическая категория сложных актов в первый раз была высказана
Gierke, Genossenschaftstheorie, Берлин, 1887, гл. I, с. 132 и след., по отношению
к актам основания корпораций. Он отмечает, что эти акты только одной своей
стороной принадлежат к договорному праву, и что отчасти акт основания есть
сложный односторонний акт (einseitiger Gesammtakt), который не находит себе
подобных в индивидуальной жизни. Здесь проявляется воля группы, которая, раз-
виваясь и воплощаясь, утверждает самое себя в таком акте.
Эта идея была немедленно подхвачена Karlowa, Znr Lehre von den juristi-
schen Personen, „Giunhiits Zeitschrift* XV, c. 402, 1887. который находит для нее
другое применение в области публичного права. Он однако изменил идею Гирке
в том смысле, что для него предметом учредительского акта является не эмбрио-
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
149
III. Процедураи статутарное прав о.—Источником ста-
тутарного права в его форме является либо обычай, либо процедура
вотирования закона; в обоих случаях явление согласия, которое
здесь имеет место, является не чем иным, как присоединением
к факту в процессе прохождения известной процедуры.
А. В случае происхождения статутарного права из обычая
факт называется прецедентом; это один из тех фактов,
которые, как мы видели в § 1, были актами; таковым является
дальняя корпорация, которая, таким образом, выполнял? бы акты до своего
реального возникновения, а исключительно основатели этой группы, действующие
п силу предоставленной им власти, которую он называет автономной.
После него Б и н д и н г пользуется этой теорией, чтобы объяснить образо-
вание Северо-Германского союза „Die Griindung des Norddeutschen Bundes, Fest-
gabe fiir Windscheid", Лейпциг, 1888, c. 69. Он группирует под общим названием
Vereinbarungen все случаи, в которых различные проявления воли, содержание
которых во всех отношениях идентично, необходимы для того, чтобы произвести
определенный юридический результат: постановления коллективных органов,
решения что-либо обсуждающего собрания, отправление несколькими лицами
сообща законодательной власти или власти что-либо регламентирующей (двупа-
латная система).
Е л л и н е к присоединяется к этим идеям в „System der subjectiven offentiichen
Recbte", Фрпбург, 1892, с. 193; Кунтце написал по этому вопросу монографию
„Der Gesammtakt, Festgabe fiir Muller", Лейпциг, 1892, с. 29.
T p и п e л ь видит в Vereinbarung единственное возможное основание объектив-
ного международного права как права обычного, так как, по его мнению, источ-
ником всякого объективного права может быть только общая воля. Отсюда Vereiti-
barung есть результат многих волевых проявлений, сходных по своей сущности.
Наконец, Авшютц собирает и рассматривает все случаи, которые Верхов-
ный административный трибунал Пруссии называет Vereinbarungen, и которые
он определяет следующим образом: „эти акты никоим образом не имеют характера
договорного соглашения между заинтересованными сторонами, но характер авто-
номных статутов местного публичного права" (слияние коммун), „Prenssisches
Verwaltungsblatt", год издания XXII, 1900.
Такой ход мысли встретил в Германии противников. Брокгаузен
восстал против нового юридического понятия. Он упрекал теоретиков Vereinba-
rung в том, что они группируют слишком разнородные факты, которые имеют
нечто общее лишь в том, что они не являются договорами. Этого простого нега-
тивного констатирования недостаточно, но его мнению, чтобы оправдать суще-
ствование новой категории актов, особенно если принять во внимание, что вовсе
не дается объяснения, каким образом взаимодействие нескольких воль может
создать недоговорную связь как источник специальных эффектов („Vereinigung
und Trcnnung von Gemeinden", Вена, 1893).
Однако, делались попытки объяснить юридическую силу взаимодействия
параллельных воль. Таких попыток было две. Одна из них (Биндипг, Кунтце,
Трипель), отстаивала слияние воль, вследствие тождественности объекта, впрочем
признавая, что это слияние (Versclimeizung) является тайной (Binding, op. cit. с. 70).
Другое объяснение выводили из общего действия заинтересованных
л и и, которое рассматривалось как дающее значимость их воле (ср. G I е i t s-
Н) а н н, Vereinbarung und Gesammtakt, Галле, 1900, с. 13). Объяснение по теории
тождественности объекта выражается вернее словом Vereinbarung; объяснение по
теории слияния воль лучше выражается словом Gesammtakt. Это приближается
К моему объяснению процедурой, с той только разницей, что здесь дело все
время идет о слиянии воль в субъективном акте, а не о присоединении к факту
ipiii к объективному акту.
150
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
решение трибунала, бывшее актом тогда, когда оно только
подлежало исполнению и ставшее фактом после того, как
оно было исполнено; таковым является любая формальная
процедура, бывшая актом в момент ее осуществления и
ставшая теперь не более чем историческим фактом. При-
соединения к этим прецедентам становятся, в свою очередь,
прецедентами для будущих присоединений и так далее. Если бы
человеческий рассудок не обладал повелительной потреб-
Процолжая критику Брокгаузена, Глейтсман в 1900 (см. выше цит. соч.) на-
нес серьезный удар теории сложного акта в двух направлениях:
1. Прежде всего он отрицает противоположение, которое старались устано-
вить между договорными положениями и положениями взаимодействия парал-
лельных воль; он включает в понятие договора все формальные соглашения,
содержащие объявление параллельных воль, каковыми являются акты об учрежде-
нии, слияния коммун и т. д., международные конвенции и декларации (я не на-
стаиваю на этом пункте, который нас меньше интересует).
2. Для айтов, которые не составляют формального соглашения, Глейтсман
обращается к тому, что он называет juristischer Thatbestand, т. е. к совокупности
юридических фактов, с существованием которых позитивное право связывает
Какой-нибудь результат. Он отмечает, прежде всего, что эта совокупность юриди-
ческих фактов существует в действительности для проявления односторонней
воли, которая всегда должна осуществляться в определенных законных рамках.
И когда дело идет о множественности воль, тогда получается, что действитель-
ность каждой из них будет зависеть от условия проявления других воль, потому
что каждый изъявляет свою волю лишь в пределах своего права. Например,
собственники, которые устанавливают сервитут в пользу третьего лица; или
пример создания закона сообща обеими палатами.
Доктрина Vereinbarung между тем проникла в Италию, где она вызвала моно-
графии Vittorio Brondi, L’atto complesso nel diritto publico, in Studii giuridici
dedicati a Francesco Schupfer, Турин, 1898, c. 573—604; Umberto Borsi, 1’Atto
amministrativo complesso, in „Studii Senesi“, том XX, 1902; Donato-Don a ti, Atto
complesso, autorizzarione, approvazione, в „Archivio giuridico Filippo Serafim",
том XII, разд. I, 1903.
Наиболее общей работой является работа Бренди, который в сложности,
обнаруживающейся в момент образования акта, видит только частное качество
акта одностороннего; связь, устанавливающаяся между параллельными волями,
проистекает из внешнего момента, который он называет appartenenza ad una data
collectiva, т. e. принадлежность действующего субъекта к определенному кол-
лективу, тот факт, что субъект этот является органом, или проще, членом кол-
лективной личности. Эта связь объясняет рождение коллективной воли (там же,
с. 585 и след.).
П. Весь этот исторический очерк заимствован у G. d е В е z i n, Expose des
theories allemandes et italiennes stir 1’acte complexe „Recueil de legislation de Tou-
louse", 1905, c. 289. Из этого очерка следует, что в самом понятии сложного
акта есть кое-что реальное, и что если благодаря ей разрешаются некоторые
гипотезы, то все гипотезы все-же не находят своего разрешения.
Однако было бы неправильно искать юридическую связь между параллель-
ными волями в слиянии этих воль в один субъективный акт, б\дь это вследствие
идентичности объекта или вследствие внешнего общего действия.
Авторы, указывающие на общее действие и, если угодно, на параллельное
движение, чтобы объяснить юридическую действительность общей воли, были на
правильном пути. Но объяснение не было полным, так как в этом параллельном
движении надо было признать, что приведенные в исполнение акты становятся
фактами и что их нельзя привести к единству иначе, как через объективный
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
151
ностыо все завершать и все заключать в определенные гра-
ницы, то не было бы никакого основания к тому, чтобы эта цепь
присоединений не развертывалась до бесконечности. Поэтому
может статься, что в какой-нибудь момент обычай будет признан
существующим с незапамятных времен и, вследствие этбго будет
считаться окончательно зафиксированным; или, в результате парла-
ментского голосования будет создана его официальная редакция,
что явилось бы другим способом зафиксировать обычай и осво-
бодить его от подчинения прецедентам, от обязанности доказы-
вать и оспаривать их.
Даже при незапамятном, не сформулированном обычае, этот
последний образуется внутри некоторой социальной процедуры,
не выраженной во вне, но попросту являющейся единообразным
движением жизни института.
Б. При происхождении закона из парламентского голосования,
прецедент так же в общем существует, как и при происхожде-
нии из обычая; но он немедленно обсуждается и превращается
в писанный закон в порядке процедуры, которая стремится заме-
стить им хаотические споры о незапамятной практике, заменить
их одним сжатым фактом.
юридический акт. Гирке, ссылаясь в момент совершения учредительского акта
на будущую корпорацию и Бронди, который находился несомненно под влиянием
Гирке, указывая на appartenenza ad una data collectivita, подошли совсем близко
к объяснению, вытекающему из существования некоторой внешней процедуры,
обязанной своим существованием институту. Но они не подошли вплотную
к такому объяснению вследствие чрезмерного увлечения юридической личностью,
находящейся или могущей находиться в коллективной группировке, и вследствие
того, что в отдельных лицах, исполняющих определенные акты, они не хотели
видеть ничего другого, как агентов юридической личности.
Мы в настоящую минуту не разбираем вопроса о коллективной личности;
сейчас дело идет не о том, чтобы знать, может ли быть решение, принятое парал-
лельными волями, отнесено к юридическому лицу, а единственно о том, чтобы
установить юридическую действительность этого решения. Таким образом оно
объясняется процедурой, которая, преследуя практическую цель жизни института,
объективно приводит к единству параллельных воль и даже воль несогласных
» случае обсуждения по принципу большинства голосов (следует отметить, что
случай решения по большинству голосов весьма смущал теоретиков Verein-
barinig, именно потому,' что в нем все воли не достигают единогласия) Сравн.
Три п ель, пит. соч. с. 167.
В копие концов, мое объяснение приближается к объяснению Глемгсмана
посрелстпом jiiristlscher Thatbestand, но оно отличается от него тем, что оно объ-
игипет, каким образом акты каждого из действующих лиц, переходя и факты,
СТ.Ц1ОНЯТСП сопокупностью юридических фактов или Thatbestand, к которой при-
мыкают дальнейшие акты; каким образом, далее, эти акты и эти факты не изоли-
руются друг от друга или не сближаются произвольно позитивным правом, но
гак 1Ы1П1НЧ1Я процедурой, порожденной самим функционированием института.
<buillM словом, мое объяснение дает наряду с договором и проявлением односто-
|1ПШИ'(1 поли очень определенную фигуру, которая является сложной процедурой,
пбьик।вппым юридическим актом, вытекающим из самого факта существования
Н11ПН1 ут«.
152
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Процесс обсуждения, предполагающий режим большинства,
проявляется в публичном праве в функционировании законода-
тельных собраний (парламенты), местного самоуправления (муни-
ципальные советы, генеральные советы департаментов) и в суще-
ствовании избирательной системы. Вне публичного права мы
находим этот процесс в деятельности ассоциаций и коммерческих
обществ, но мы пока оставим эти случаи, в которых статут сме-
шан с договором.
Однако как в парламентском голосовании, так и в выборах
мы найдем прецедент, установленный факт,—будь то благодаря
инициативе отдельных лиц или в результате решения по боль-
шинству голосов, к которому приглашают присоединиться дру-
гих.
В процессе обсуждения законопроекта представительным
собранием присоединение к установленному факту имеет место
по меньшей мере три раза:
1. Определенное предложение внесено в собрание, которое
без этого не могло бы его обсуждать; предложение это, исхо-
; дит ли оно от правительства или от какого нибудь члена собра-
ния, в тот момент, когда собрание его обсуждает, не является
более актом, оно является фактом; возможно, что с того вре-
мени, когда оно было внесено, пройдет большой промежуток
времени, возможно, что оно подвергнется различным процедурам
подготовительной обработки в комиссиях, прежде чем быть
поставленным в порядок дня; вся эта процедура отделяет пред-
ложение от его автора. В парламенте автора предложения можно
рассматривать устраненным с того момента, как образована
комиссия и назначен докладчик, потому что с этого момента
автор может более не заботиться о своем предложении. Даже
самый текст этого предложения чаще всего будет видоизменен
комиссией.
Однако это предложение является не только фактом, оно
является также предположительно установленным прецедентом;
предполагается, что определенное правило сформулировано, и что
оно подлежит применению и это равносильно тому, как если бы
оно уже применялось на деле. Собрание будет обсуждать этот
прецедент и после обсуждения голосование решит вопрос о при-
соединении большинства, которое будет присоединением к факту
(для большей ясности я опускаю вопрос о вносимых поправках,
но каждая поправка является предложением и в отношении
этой поправки можно было бы воспроизвести те же рассуждения).
2. Когда предложение принято большинством голосов в собра-
нии, оно становится подлежащим исполнению решением этого
собрания , и оно должно рассматриваться как дело всего собра-
ния, взятого в целом. Однако было меньшинство, которое голо-
совало против. Благодаря какой таинственной алхимии дело боль-
«
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ	153
шинства становится делом всех? Чем объясняется образование
коллегиальной воли в результате процесса решения большинством
голосов? Объяснение этого всегда одно и то же, это—присоединение
к факту. Меньшинство собрания рассматривается как-бы давшим
после голосования свое присоединение к резолюции, принятой боль-
шинством. Презумпция эта основывается на том факте, что мень-
шинство продолжает заседать, принимать участие в работах собра-
ния, на том что оно продолжает участвовать в процедуре инсти-
тута. Это не является присоединением к акту большинства, по-
тому что в момент акта, т. е. в момент голосования, меньшинство
голосовало против, это присоединение к факту, совершившемуся
в тот момент, когда собрание перешло к обсуждению другого
вопроса порядка дня. Механизм обсуждения сделал поворот
колеса, и этого достаточно для того, чтобы обсуждение пере-
стало быть актуальным и превратилось бы в юридический
факт, к которому могут присоединяться другие
Впрочем, само большинство образуется вследствие присоеди-
нения лиц, входящих в это большинство к первоначальному
соглашению между лидерами, вследствие чего акт вотирова-
ния может быть назван ста тута рным договором, потому что
ядром этих присоединений является договор -.
То подчинение, с которым меньшинство принимает совершив-
шийся факт, не препятствует тому, чтобы оно пе старалось анну-
лировать результат обсуждения, в том случае, если были нару-
шены правила, которые охраняют свободное осуществление ими
своих мандатов (решение Гос. совета от 1 мая 1903 по
делу Bergeon и примечание в Sirey 1905 3.1; 4 августа 1905
но делу Martin; conclusions Romien dans Lebonc. 750); но
возможность обжалования допускалась с трудом, до такой
степени казалось странным, что солидарность, которая соединяет
1 Я помну дальше и охарактеризую положение воздержавшихся от голосова-
ния, как присоединение к факту, а не присоединение к акту. Воздержавшиеся
иг голосования в каком либо собрании физически присутствуют, они обесиечи-
ншог кворум и вследствие этого принимают участие в процедуре обсуждения.
Гл-лн они не голосуют, то это потому, что они не хотят присоединиться к акту.
I |о и силу того, что, благодаря своему присутствию, они обеспечивают возмож-
iiiieii. иояменнн этого акта, следует думать, что они до некоторой степени при-
iiiiMauii' его, и я полагаю, что они принимают его как факт. В момент воздержа-
нии о> I ологовапня акт находится на пути к выполнению, но воздерживающиеся
оз 1 ологопапин указывают на свое желание быть в стороне от этого акта. К этому
ii|iin<шчес|<п и сводится жест воздержания от голосования.
J В главе II след, раздела, посвященного договору, мы будем изучать
итог нлс.мент соглашения, обычно составляющий базу процесса парламентского
оОгутдеинп. О выражении accord, характеризующем согласие между членами
ППЛ1|111ИНГ111П гм. решение Гос. совета от 5/IV 1889 по делу de la Borderie.
.. . Ирпннмлн ио ппнмлинс. что право, предоставляемое статьею 24 закона 10/VIII
1И71 треш членов генерального совета созывать чрезвычайное собрание этого
yiprauniilhl, требует iipcrtn.iprireai.Horo соглашения, которое должно иметь место
мн*ду чтиыи 'laeilHMii по по просу о порядке дня собрания".
154
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
членов одного и того же института могла бы быть разрушенной
вследствие критики окончательного акта(см. примечание в Sirey,
цитированное выше).
Какова же солидарность, которая соединяет членов данного
собрания, раз они не соединены договором? Это интересно: они
связаны участием в одной и той же процедуре.
Если мы разберем механизм обсуждения закона, то мы пре-
жде всего отметим, что существует чисто внешняя процедура.
Собрание может собираться только регулярно, не иначе, как
в определенные периоды времени, которые образуют сессии;
в течение сессий заседания происходят при соблюдении определен-
ного церемониала и вотирование не имеет законной силы ни вне
сессии, ни вне заседания (закон от 10 августа 1871, ст. 34;
5 апреля 1884, ст. 63).
Во время заседания также существует определенная процедура
для установления порядка дня, для прений и для голосования;
существуют условия для присутствия на заседании, необходим
определенный кворум членов и т. д.
В сущности говоря, члены собрания связаны привлекатель-
ностью этой процедуры, которая является своего рода игрой или
спортом. Прения так же, как выборы, так же как и судебный
процесс (потому что приемы права почти не изменяются) явля-
ются одним из видов борьбы, турниром, где побеждает сильней-
ший *. Каждая из партий надеется выиграть и это обычно не
обходится без больших- иллюзий. В тот день, когда эти иллюзии
разрушатся, избирательный механизм' и парламентарный режим
более не будут действовать; меньшинство не будет более голосо-
вать и обсуждать, оно удалится, раздосадованное борьбою без
успеха; большинство, Многократно „очищаясь" от инакомыслящих
ослабленное численно, превратится в диктаторский комитет. Отме-
vto игра зга оргавизована как социальный институт, а не
в силу какого нибудь соглашения между игроками. Игорный дом
существует, он открыт, в него входят,стявят свои ставки, но с того
момента, как ставка сделана, каждый связан определенной проце-
дурой до конца игры.
Таким образом процесс вотирования в собрании является
сложным актом в том смысле, которое мы дали этому термину
выше, и вследствие этого актом торжественным, потому что
из всех разнородных элементов согласия, которое он в себе
заключает, одни образуют акты согласия, другие—факты согла-
сия и все они сводятся к акту только благодаря внешней проце-
дуре. Наше административное право в совершенстве поняло эту
1 Именно потому, что прения являются видом игры, должны быть приняты
во внимание правила игры и проигравший всегда имеет право оспорить удар
с точки зрения его соответствия правилам игры.
4
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
155
специальную природу вотирования, создав особый путь для ее
аннулирования, которое не является обжалованием за превыше-
ние власти. Обжалование по поводу превышения власти является
средством аннулирования простых обязательных постановлений,,
которые необходимо рассматривать только с точки зрения полно-
мочий их автора, так как они прямо и определенно осуществляют
волю последнего. Этого нельзя применить к дебатам собрания, так
как они являются актами сложными и торжественными, которые
не осуществляли бы воли собрания, если бы они не были обра-
ювзпы в результате некоторой регулярной процедуры и кото-
рые должны быть прежде всего изучены в их процедуре. Совер-
шенно верно, что там, где не создано специального пути для
аннулирования, как например это имеет место для обсуждений
административных госпитальных комиссий, там допускается обжа-
лование за превышение власти. (Cons. d’Et.o 6 апреля 1900 по
делу Du Bouays и др.). Но право предпочитает путь специального
аннулирования, каковым являются статьи 63 и следующие закона
5 апреля 1884, созданные для обжалования постановлений
муниципальных советов.
3. Постановление принято большинством собрания и воспри-
нят меньшинством— после того, как факт совершился; но это
I4I1U не конец, оно должно быть кроме того принято жителями
округи, для которых оно должно стать обязательным. Без сомне-
нии исполнение его будет предписано путем принуждения, но
принуждение не может рассматриваться, как аргумент принятия;
шю само по себе не было бы для этого достаточным. В этом
(лучин присоединение осуществляется медленно, но оно также
Оуде! замкнуто в некоторую процедуру, процедуру периодического
ипппплгппя состава собраний вследствие избирательного механизма.
I lot польку избиратели соглашаются голосовать, постольку они
ih’Ki>Iорым образом принимают все результаты представительного
режима.
Юридическое объяснение избирательной операции в точности
к> же самое, как и объяснение процесса вотирования.
1). Выступление кандидатов является видом юридического акта
и постольку, поскольку дело касается выборов в палату депута-
||>п, пысганлепие кандидатуры, со времени закона от 17 июля
I НЮ стило в действительности односторонним юридическим
ниIим; но оно является чистым актом процедуры, который не
iimci'i Инкиного содержания по отношению к избирателям. Для
(ибпратглей, которые будут голосовать, эта кандидатура является
Гоанки финтом. Здесь никоим образом не возникает вопроса
о каким либо соглашении, также не является необходимым,
•ИоПы иыггпплгппый кандидат изложил свою политическую про-
Iршиму, Оюллеirin. голосования не содержит объявления какой-
лнОи программы, на почве которой было бы достигнуто соглаше-
156
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ние, он содержит только одно имя; здесь не голосуют какую нибудь
программу, потому что еще не существует императивного ман-
дата, здесь подают голоса только за одного индивидуального
человека, т. с. за одно конкретное существо, которое прини-
мают как факт. Таким образом большинство избирателей выявит
свое присоединение к определенному факту.
2). После того, как выборы произведены по большинству голо-
сов, оппозиционное меньшинство рассматривается как присоеди-
нившееся к результатам выборов, потому что оно готово снова
начать избирательную процедуру, когда это будет нужно; с дру-
гой стороны избранный должен себя рассматривать как предста-
вителя всего округа в целом. Существует презумпция присоедине-
ния всех жителей и само собой разумеется, презумпция присо-
единения к совершившемуся факту. Здесь события часто противо-
речат этой допускаемой фикции, но она все же необходима, коль
скоро существует теория мажоритарного режима, и я пе знаю,
каким образом она могла бы быть объяснена по-другому.
В. Наконец в процедуре принятия закона кроме всех тех
явлений присоединения к факту, которые заключаются в процессе
вотирования законов каждой из двух палат, существует другой вид
присоединения, на который я указал (выше, гл. II, раздел II, § 3,
№ 3)—присоединение одной из палат к решению другой и присо-
единение главы государства к решению обеих палат. Мы знаем,
что первая палата совершает некоторый акт, который становится
фактом в тот момент, когда вторая палата принимает его к обсу-
ждению; вследствие этого вторая палата примыкает к факту и
положение это повторяется с точностью в отношении обнародо-
вания закона главою государства; мы знаем, наконец, что эта
последовательность присоединений к факту органов публичной
власти приводит к заключительному акту издания закона только
вследствие единства чрезвычайно объективной парламентской про-
цедуры.
Таким образом, на всех этих примерах становится очевидной
юридическая важность процедуры, что до настоящего времени
не признавалось.
Статья. II.—Корпоративный, институт основывается, самостоя-
тельно, сам создает и сам пересматривает свои статуты,
все это—в качестве объективной индивидуальности.
Поскольку дело идет о государствах, по крайней мере о тех,
которые не созданы искусственно, то не подлежит сомнению, что
корпоративный институт основывается самостоятельно, сам
устанавливает свои статуты и сам приступает к их пересмотру.
Это не возбуждает сомнения и в тех случаях, когда дело идет
о частных корпоративных объединениях, каковыми являются
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ	157
торговые товарищества и общества. Прежде всего эти корпорации
сами пересматривают свои уставы; они сами приняли их на первых
собраниях своих членов;затем с самого начала были произведены
некоторые действия, направленные к основанию корпорации
и тот момент, когда еще не существовало ни членов ее, ни
акционеров; первым актом основания следует считать тот акт,
который, благодаря заботам учредителя, двинул вперед процедуру
формирования общества, процедуру, в которой временно принял
участие сам учредитель; в течение этого периода формирования,
корпорация живет в некотором роде утробной жизнью, до того
момента превращения, который сделает из нее imago, т. е. даст
ей классическую представительную организацию; в течение этой
утробной жизни корпорация имеет свои временные органы,
каковыми являются учредители; в этот период времени она уже
представляет собою некоторую автономную процедуру. Эта авто-
номия корпоративной жизни допускается всеми юристами, работав-
шими в данной области. Вопрос сводится только к тому, толкуют ли
они ее объективно или субъективно. Мы считаем необходимым
придерживаться объективного толкования.
После анализа процедуры последовательности, ко-
торый я дал в предшествующем параграфе, обосновать такое
объективное толкование не представляется затруднительным.
Оно будет состоять в том, что жизнь корпоративного
института, начиная с первого акта его существования и до послед-
него момента его распадения, следует рассматривать как проце-
дуру в широком смысле слова; она обнимет всепоследовательные
акты, которые возникнут, и которые, опираясь одновременно
друг на друга вследствие процесса присоединения к факту, и на
увлекающую их за собой коллективную . процедуру, будут
сведены таким образом в единое целое. Все это осуществится
совершенно объективным образом. Прежде всего процедура
жпзпн института, как и всякая процедура, может быть только
объективной. Затем, различные юридические акты, сменяющие
друг друга в этой процедуре, акты учредителей, решения собраний
и разных органов, присоединения членов корпорации,—все эти
ниты, исходя от отдельных органов или даже отдельных лиц
н не имея своей целью осуществления субъективной воли юриди-
ческого лица, но единственно установление его индивидуальности,
не янлшотся актами субъективного хотения, но объективными
нк гимн основания.
Учредители акционерных обществ берут на себя инициативу
их основания, совершая юридический акт, предусмотренный
и низ-гной процедурой, за которым следует определенный ряд
исполнительных действий (полная подписка на основной капитал,
п.зног ченюрти стоимости каждой акции, уведомление нотариуса
о порндкг взносов и подписке с передачей ему устава общества,
158
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
проверка и утверждение на общем собрании акционеров аппортов
и специальных льгот, выборы общим собранием первых должност-
ных лиц и проверка добросовестности подписки и взносов). По
мере того, как акт основания выполняется, в процессе конституиро-
вания он становится фактом, к которому присоединяются акционеры,
и из этого факта рождается объективная индивидуальность
основанного общества. Что касается учредителей, то они действо-
вали в силу права „автономии11, как это прекрасно заметил
Karlowa, Zur Lehre von den juristischen Personen, „Griinhuts
Zeitschrift“, XV, c. 402, 1887. Впрочем, эти учредители не имеют
ничего общего с акционерами, они не являются членами создан-
ного общества и получаемое ими вознаграждение является отчи-
слением с прибылей общества, но не с основного капитала—по
крайней мере таково общее мнение (Thaller, Droit commercial,
изд. 3-е, с. 339). Таким образом в данном случае учредителей
вознаграждают за какой то совершенный ими акт, который затем
стал только историческим фактом, фактом, от которого создан-
ное общество, пройдя период своего конструирования, удаляется
все больше и больше и который нельзя было бы рассматривать,
как субъективный акт данного юридического лица.
Без сомнения, существуют авторы, которые периоду скон-
струирования и основания общества придают субъективный
характер; таков,иапр., Гирке: „в этом акте утверждается постепенно
развивающаяся и воплощающаяся воля будущей группы11 (Die
Genossenschaftstheorie11, с. 131); но несмотря па огромный и весьма
заслуженный авторитет этого выдающегося автора, мы не считаем
возможным за ним следовать-.
Сперва основание обществ или корпораций объясняли с помощью
договорной теории, но так как было чрезвычайно трудно вывести
корпоративный организм из договора, то начали искать для него
какое либо другое обоснование. Затем сделали скачок к другой
мысли: моральное лицо создается само собой в результате
акта его субъективной воли; но попытки объяснить что-нибудь
большее субъективней волей осуждены на неудачу, так как
период конструирования полон объективных моментов и сами
учредители, в действительности, не входят в число окончательных
органов данного морального лица.
Между тем так просто принять другое, более умеренное
объяснение. Корпорация создается объективно, так же, как
рождается и развивается живой организм: учредитель общества,
совершив определенный акт, приводит в действие некоторый
механизм, кладет начало известной процедуре, которая будет
развиваться; но то, что создастся в течение этой процедуры
есть некоторое материальное тело, субъективная воля которого
проявится лишь позднее; в истории развития живых существ
прежде всего образуется тело. Считать возможным создать тело
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
159
актом субъективной воли—есть метафизика, но создать это тело
в результате некоторой объективной процедуры и вызвать затем
в нем субъективную волю — единственно такое объяснение;
является физическим объяснением, очевидность которого ясна
сама собой.
Статья III.—Важность процедур социальных институтов как
источников права
Из всего только что сказанного в предшествующих статьях
вытекает огромная важность процедур в социальной жизни.
В институте после элемента власти немедленно выступает на сцену
элемент процедур. Процедура является вихрем, врывающимся
в социальную область вследствие давления социальных взаимо-
отношений или интенсивности их развития. Этот вихрь, увлекающий
за собой людей на более или менее продолжительные периоды
времени, определяет то направление, в котором они движутся
и вследствие этого порождает правовые нормы. Процедура
является источником права, независимым от власти, она предста-
вляет собою глубокий источник одновременно как обычного
права, так и права, основанного на законе; процедура есть
юридический элемент того, что Дюги назвал социальной соли-
дарностью; она не является единственным источником правовой
нормы, но, в комбинации с властью, она является источником
основанного на законе права.
Для того, чтобы можно было отдать .себе отчет в важности
процедур, мы остановимся несколько подробнее на моментах,
относящихся главным образом к процедурам государственного
режима.
I.—Если хорошенько поразмыслить, то следует поражаться
тому, какую практическую важность имеют обряды, церемонии
и процедуры в социальной жизни.
Еще до того, как в обществе появилась идея правовой нормы,
жизнь этого общества уже шла по каналам известных обрядов,
в отношении которых нельзя было сказать, являются ли они рели-
гиозными обрядами, юридическими или чисто светскими. Поло-
жительное изучение поведения человека должно было бы взять
in отправную точку совокупность обрядов и затем проследить
прогрессирующую диференциацию различных видов процедуры.
В современном обществе процедуры менее бросаются в глаза,
чем в древнем мире, так как они разобщены одни от других
п не связаны с общественной жизнью города; но тем не менее
они существуют и в неменьшей степени обусловливают собою
жизнь институтов. Не говоря уже о формулах вежливости
и светских приличиях, религиозные церемонии и праздники,
хотя они и не имеют ничего общего с правительством, все же
160
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
остаются включенными в жизнь нации и в жизнь большинства
индивидов. Воскресные и праздничные дни тесно связаны с днем
еженедельного отдыха.
Что же касается общественной жизни, то она состоит сплошь
из церемоний и процедур.
Конечно, у нас нет паиафинейских торжественных шествий,
и, чтобы оздоровить наше французское общество и умиротворить
наши раздоры, мы не подумаем призвать из чужих стран какого-
нибудь мудреца, который очистил бы Францию, как критянин
Эпименид, призванный Солоном, очистил Афины или как Терпандр
и Фалет, также критяне, очистили Спарту при помощи музыки
и обновления обрядов1. Но во всяком случае, у нас есть националь-
ный праздник и ежегодно повторяющиеся официальные визиты.
Конечно, президент республики, прежде чем созвать палаты,
не обращается к ауспициям и не гадает по внутренностям жертвен-
ных животных, но и он во всяком случае связан известными
публичными выступлениями, церемонией и обрядами; особый
порядок существует также для заседаний палаты и особый—для
сформирования министерств.
Если понаблюдать только конституционную жизнь и жизнь
административную, то и здесь уже можно заметить важность
процедур. Существует конституционный и административный год,
образующий целый календарь и отмечающий в одни и те же
даты одни и те же события. Каждый год палаты собираются в один
и тот-же день, именно во второй вторник января месяца и их
обыкновенная сессия продолжается до июля; равным образом
ежегодно в октябре созывается чрезвычайная сессия палат для
обсуждения бюджета; они заседают почти ежедневно, совет
министров заседает два раза в неделю. Прения и голосование
осуществляются согласно определенным формам, существует
рассмотрение дел в комиссиях, назначенных бюро, первое и второе
чтения, сложные формальности голосования—и все это составляет
предмет весьма обширного регламента. Закон вырабатывается так
же, как какой нибудь промышленный фабрикат, проходящий через
различные аппараты и через целую цепь рук. Принятый палатой
депутатов, закон переходит в сенат и затем передается президенту
республики, причем порядок всех этих передач установлен
заранее.
Конституционное право, таким образом, представляет собою
не что иное, как обширную процедуру; то же мы видим и в админи-
стративном праве. Избирательные действия, начиная с момента
годичной проверки избирательных списков и до момента выборов
являются определенной процедурой; сессии, заседания, обсуждения
на собраниях являются только процедурой; выработка проектов
1 Курциус, История Греции.
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
161
в учреждениях с участием технических советников, передача дела
из одной инстанции в другую, подготовка дела, направление его
на подпись и т. д.все это не что иное, как определенная процедура.
Каждое отдельное административное действие—будь то экспро-
приация в силу общественной необходимости, взимание прямых
налогов, набор рекрутов или публичные торги на работы—имеет
свою особую процедуру. Существует свое время для проверки
избирательных списков, свое время для выборов, для сессий
генеральных советов и советов муниципальных, для советов по
проверке новобранцев и свое время для опубликования списка
прямых налогов. Префекты могут иметь записную книжку,
в которой все месяцы года будут распределены для тех или
иных действий, подобно тому, как садовники имеют специальную
книжку для заметок о времени посевов семян. То, что мы наблюдаем
в жизни общей администрации, мы также можем заметить
и в каждой отдельной ее технической службе; в военной службе
одни и те же промежутки времени влекут за собою одни и те же
периоды обучения солдат, те же упражнения и те же маневры; и во
всех отраслях управления одни и те же специальные действия, опре-
деленные действия по надзору и другие практические мероприятия
повторяются в определенные промежутки времени.
Процедура бюджетной отчетности охватывает всю администра-
тивную деятельность и связывает ее с наступлением календарных
сроков; этой процедуре подчинен каждый административный
акт, имеющий целью установить какой-нибудь денежный сбор
или расход; такой акт должен быть предусмотрен в бюджете,
совершение его должно быть проведено по отчетам финансового
баланса и идеальной отчетностью является отчетность ежедневная.
В оплачиваемой деньгами администрации отчетность является той
сетью, которая улавливает наибольшее количество актов поэтому
эта процедура постоянно развивается и, благодаря финансовому
контролю, все министерства в скором времени оказываются
подчиненными министерству финансов.
II.—Если от доказательств практической важности процедур
мы хотим перейти к их юридическому значению, то нам следует
остановиться в особенности на процедурах государственного
режима, так как не все процедуры социальной жизни обладают
одним и тем же характером и мы не намереваемся подвергнуть
изучению все процедуры в их совокупности. Некоторые, из обрядов
являются только пережитком и более не соответствуют действи-
тельным потребностям человеческого поведения; напротив того,
псе процедуры государственного режима оправдываются их
действительной практической полезностью. Некоторые из суще-
ствующих обрядов являются ребяческими и неразумными. Напротив
гою, в силу самой природы государственного режима, все
процедуры его серьезны и рациональны; предписывая то или
162
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
иное правило поведения, они в то же время могут обосновать
полезность такового поведения; такова, например, процедура
финансовой отчетности, которая и существует для того, чтобы
можно было дать себе отчет в расходе и приходе. Некоторые
из социальных обрядов сопровождались актами подчинения, как
например феодальный обряд принесения присяги в верности
(de la foi et de 1’honimage); напротив того, природа государствен-
ного режима сама обусловливает то, что его процедуры являются
скорее сотрудничеством людей в целях обсуждения и дискуссии.
Если мы соединим эти три основных характерных признака,
т. е. соответствие действительным потребностям, рациональность
и цель—обсуждение и дискуссия—то мы поймем ту пользу,
принести которую призваны процедуры государственного режима.
Польза двоякая:
1. С одной стороны процедуры существуют, чтобы достигнуть
единообразного движения социального целого и обеспечить
вследствие этого длительность и постоянство путей . этого дви-
жения. Подлинный государственный режим открывает социальной
жизни пути в грядущее, но в то же самое время стремится
упрочить это грядущее, заранее связать его с настоящим так,
чтобы добиться длительности и вследствие этого устойчивости.
Только благодаря этому государственный режим смог установить
базы цивилизации, основываясь на желаемом, которое бесконечно
более важно и длительно, чем существующее в действительности.
Такая задача могла быть им выполнена только при помощи
процедур; государственный режим обвил деятельность людей
сетью процедур, согласованных и разумно приспособленных для
осуществления его целей.
2. С другой стороны, процедуры существуют, чтобы обеспе-
чить автоматическое движение государства и, как следствие этого,
автономию его составных элементов, т. е. индивидов. Они явля-
ются методами коллективной жизни, предназначенными к исполь-
зованию взаимной помощи индивидов, автоматически вызывая
инициативу одних из них и присоединения других и приводя все
это к единству социального акта. Мы в достаточной мере уже
указывали на важность процедур, поскольку эти последние вызы-
вают присоединения индивидов и приводя к коллективному юри-
дическому акту; поэтому на этом не стоит больше останавли-
ваться. Но мы еще не указали на значение процедур, поскольку
дело идет о том, что они вызывают со стороны одних индиви-
дов проявление инициативы, вокруг которой выкристаллизовы-
вается присоединение других. Однако, значение процедур в этом
смысле весьма важно.
Если из концепции корпоративной организации исключить
идею существования направляющей субъективной воли, то такая
организация становится автоматической. Однако, организация
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
163
может быть автоматической, если ее рассматривать в целом;
ь какой нибудь из частей автомата должны заключаться пру-
жины, приводящие механизм в движение. Такими пружинами
являются индивиды. Государственная организация достигается
в результате совокупности индивидуальных воль, но при наличии
условия, что эти воли принимают участие в государственной про-
цедуре. Мы уже видели выше, что действия должностных лиц
и органов, лишь постольку могут быть отнесены на счет госу-
дарственного организма, поскольку действия эти были выпол-
нены в пределах предоставленных такому лицу или органу функ-
ций. Публичные функции равно как и публичные учреждения
являются только процедурами; вследствие этого мы можем раз-
двинуть рамки этого понятия и сказать: каждый индивид, если
он принимает участие в процедуре, может привести в движение
государственный организм и сделать так, что его действие, будет
рассматриваться как действие государства; если не все индивиды,
благодаря коллективной организации взаимной
помощи, действуют именно таким образом, то те,
которые так действуют, делают это в пользу дру-
гих как равным образом, благодаря организации принуждения,
встречают препятствия те индивиды, которые желали бы действо-
вать вне установленной государственной процедуры.
Только учредители, таким образом, пользуются правом на
автономию; все органы, все должностные лица и все гра-
ждане имеют право на автономию лишь в пределах коллек-
тивной процедуры; процедура пользуется индивидуальной ини-
циативой для того, чтобы привести в движение тот социальный
автомат, каким является государство; если инициатива появляется
сама собою, то процедура воспринимает ее, если же инициатива
не появляется, то процедура ее вызывает. Процедура выявляет
эту инициативу различными путями, причем однако все они сво-
дятся к той основной мысли, что каждая процедура привлекает
всегда много индивидов к осуществлению одного и того же дей-
ствия, и что есть шансы, что из числа всех атомов, вовлеченных
в этот водоворот, по крайней мере один будет рассматривать
серьезно и с точки зрения полезности действие, о выполнении
которого идет речь.
Выявление индивидуальной инициативы наиболее очевидно
и наиболее активно наблюдается в процедуре избирательного меха-
низма, механизма представительного и законодательного; выборы
и представительные собрания представляют собою обширную
организацию социальной дискуссии, в которой каждый пригла-
шается принять участие, побуждемый к тому самым сильным
из существующих стимулов, страстью азарта. Но если в быстрой
и так сказать циклонической избирательной процедуре участие
избирателей велико, то его нельзя назвать ни просвещенным, ни
164
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
компетентным. Для разработки правительственных и админи-
стративных дел следовало бы пользоваться другими способами
привлечения внимания компетентных лиц. Именно этот принцип
и находит свое осуществление в медленном движении админи-
стративной и судебной процедуры, где дела переходят из рук
в руки с известными промежутками времени. Благодаря такому
движению, напоминающему малый каботаж, и продолжительному
пребыванию дел в учреждениях и министерских канцеляриях,
имеются налицо все шансы, что дело рано или поздно будет добро-
совестно изучено одним из лиц, через руки которых оно проходит.
Впрочем совершенно достаточно, если оно будет так изучено хотя
бы одним лицом, будь то директор министерства или мелкий
чиновник; сила истины такова, что другие присоединятся к тому
что было правильно замечено одним; или же высказанное мнение
вызовет критику и дискуссию, в результате чего еще лучше выя-
вится истина. Поэтому не следует скептически относиться к мед-,
леиности и формальностям административной процедуры; ограни-
ченные разумными сроками совещания со специалистами, пере-
сылка дел из одного учреждения в другое, от подчиненного
к начальнику необходимы для того, чтобы в таком огромном авто-
матическом механизме, каким является администрация, то там, то
здесь проявился правильный импульс. Государственный режим
в этом смысле подражает природе, которая выбрасывает в море
миллионы живых зародышей, чтобы дать жизнь одной рыбе.
III.—Представляется очевидным, что процедуры публичной
службы, или органические процедуры для поддержания порядка,
или процедуры установленные для разрешения спора являются
упорядочением человеческого поведения, достигаемым вследствие
закона равновесия. Отдельная процедура подобна проторенной до-
роге, а совокупность процедур—системе таких дорог. Дорога может
быть проложена правее или левее, но вообще говоря, даваемое ей
направление является средним направлением, из многих других. Эти
дороги и направления в то же самое время являются и правовыми
нормами, так как люди, увлеченные вихрем, должны им следо-
вать, чтобы не исчезнуть, из социальной среды. Рассмотрение
объективной индивидуальности института в форме рационально
уравновешенных, развивающихся процедур дает возможность,
лучше понять появление юридической личности. Так как, если
юридическая личность есть по существу способность к приобре-
тению и, так сказать, домогательство воли, то вихрь процедур к ко-
торым сводится существо объективной индивидуальности, довольно
хорошо представляет движение воли власти. Таким образом тело
института становится столь же текучим как и его субъективная
субстанция. Это похоже на два смерча, из которых один кру-
жится в другом, или лучше сказать на смерч, который с внутренней
стороны есть воля домогательства, а с внешней — воля к власти..
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
165
Статья IV.—Вещный характер основных юридических
положений
Нам следует теперь рассмотреть то целое, которое составляют
институт и те установившиеся положения, которые создались вну-
три него. Это даст нам возможность посмотреть каким образом
социальный организм, понимаемый как институт, заключающий
в себе установившиеся положения, ставшие юридическими вслед-
ствие влияния дисциплинарного права и права статутарного,
каким образом этот организм может представиться сходным
с некоторой совокупностью вещей и как его юридическая система
может представиться основанной на прочном базисе вещного права.
С точки зрения института все сложившиеся внутри государ-
ства положения, функции, профессии, созданные предприятия,
установленные владения являются вещами; отдельные лица осу-
ществляют по отношению к этим различным вещам некоторые
права владения или пользования или собственности, т. е. различ-
ные виды вещного права. Эти права поддерживаются. общей
дисциплиной и общими процедурами обязательными непосред-
ственно для всех; права эти не вытекают из юридических отноше-
ний между отдельными лицами, они предшествуют этим отноше-
ниям будучи поддержаны дисциплиной и процедурами инсти-
тута государства, вытекающими непосредственно из первичного
факта существования института и из первичного факта существо-
вания правительственной власти.
I. Социальное единство, таким образом, не покоится един-
ственно на взаимоотношениях, которые люди завязывают между
собой и в правовой области не все сводится только к личному
праву. В действительности юридическая геология должна разли-
чать много слоев почвы. Слой институтов, сложившихся поло-
жений и вещных прав является самым глубоким и самым перво-
начальным слоем; он играет ту же самую роль, как и гранитный
слой в земной коре, он является фундаментом, поддерживающим
более свежие наслоения новых правоотношений. Правоотношения
никогда не создались бы, если бы до них не существовало право-
вых положений и вещей, над которыми они могли осущест-
вляться. Правоотношения родились из гражданского оборота, обо-
рот этот может существовать лишь в случае, если имеется
комплекс установленных юридических вещей, которые явля-
ются содержанием оборота; правоотношением par exellence
является обязательственное отношение и дебитор может при-
нять на себя обязательство лишь если он может жертвовать или
рисковать каким нибудь установившимся положением, будь то
хотя бы его свобода, так как для его обязательства необходимо
обеспечение. С другой стороны установившееся положение
настолько глубже юридического отношения, что оно только
166
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
и ждет овладеть последним; если только юридическое отношение
длительно или действительно установлено, то оно становится
вещью, по отношеню к которой устанавливается род права соб-
ственности; пример—юридическая конструкция собственности на
ценные бумаги, на государственные ренты, пенсионные свиде-
тельства, и т. д.
Необходимо настаивать на этом чрезвычайно важном послед-,
ствии теории института и теории установленных отношений,
потому что в наше время многие неясно разбираются в этих
вещах. Это относится как ко всей массе юридических отношений,
созданных чрезмерным разрастанием современного гражданского
оборота, так и ко всему комплексу законов, так как мы увидим,
что законы также играют в этом роль. Юристы, являющиеся
приверженцами исключительно правоотношений попадают в поло-
жение людей, которые занимаются бурением в плодородной
долине и не пройдя всей глубины наносного слоя, считают себя
вправе заявить, что там совсем нет твердого слоя; их бурение
не было достаточно глубоко и равным образом они не обратили
должного внимания на выход месторождения гранитного слоя,
что наблюдается в горных местностях. Это—случай, когда пуб-
личное право может оказать услугу праву гражданскому. Росси
сказал, что заголовки глав гражданского права находились
в праве конституционном; во всяком случае мы находим их
в принципах публичного права. В публичном праве „юридиче-
ские отношения"—теряют свое значение, а институты и „сло-
жившиеся положения" выступают на первый план и можно
видеть, что они ведут прямиком к понятию вещей и вешиого
права.
Смешение между „установленными положениями" и „юридиче-
скими отношениями" проявляется не только в доктринах юриди-
ческой философии, как напр. в доктрине общественного договора,
в наше время уже оставленной, или в доктрине квази-обществен-
ного договора школы солидаристов, оно проявляется также в док-
тринах некоторых цивилистов, для которых вещное право сводится
к праву требования вследствие возложенного на все общесто закон-
ного обязательства уважать это право 1.
Тезис их гласит так: существует право собственности; все члены
общества принуждаются посредством гражданского и уголовного-
права уважать положение собственника, существует вечное пас-
сивное и неизменное обязательство общества; в тот момент, как
появляется обязательство общества, возникает право требования
собственника. Таким образом право собственника есть не что
иное как право требования.
1 Boistel, Philosophic du droit, I, 389; Plan io I, Trade eleinentarre de droit
civil, I, № 2160; cp. Demogue, Note dans Sirey, 1908, 1, c. 84.
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
167
Ошибка заключается в том, что не делают различия между
содержанием права собственности и его санкцией. Эта методо-
логическая ошибка может завести далеко, так как под предло-
гом, что в наше время все права санкционированы и гарантиро-
ваны законом, можно было бы притти к заключению, что все
права—одного и того же рода. Таким образом неправильно не
различать в праве собственности его содержания и его санкции.
Без сомнения право собственности санкционировано законом
и также нет сомнения в том—и мы первые это признаем,—что
закон обязателен, т. е. что он является источником обязательства,
а это приводит к тому, что благодаря процедуре принятия закона
население рассматривается как принявшее на себя обязательство;
вследствие этого существует обязательство населения уважать
собственность, поскольку она основана на законе; но это обяза-
тельство лишь поверхностное, оно относится лишь к санкции
прав, оно не является существенной частью права собственности.
Это будет ясно из следующих замечаний:
1.	Не всегда существовали законы в современном смысле
слова, т. е. законы обязательные, потому что население взяло на
себя обязательство; и разве стали бы утверждать, что в те эпохи,
когда писанного закона не существовало, не было также и права
собственности? Если же оно существовало, то оно было санкцио-
нировано иным способом, и ему не был присущ характер обяза-
тельности, основанной на законе.
2.	В те эпохи, когда закона не существовало, могла существо-
вать собственность, санкционированная только дисциплиной поли-
тического института, не являющаяся, как мы знаем, обязательной
так, как обязателен закон, но которая непосредственно, путем
coercitio направлена на всех. Если такой способ санкции суще-
ствовал,—а это почти не подлежит оспариванию,—то почему бы
он не мог продолжать существовать сверх легальной санк-
ции. Таким образом даже с точки зрения санкции было бы
неточно сводить право собственности исключительно к обязатель-
ству, основанному на законе.
3.	Но это еще не самое важное. Каково содержание права
собственности? Если мы его объясняем основанным на законе
обязательством, то элементы его мы найдем в отношениях между
людьми. Если же мы его объясняем вещным правом, то мы най-
дем его элементы в сложившемся положении собственника по
отношению к вещи. Если так поставить вопрос, то его разреше-
ние не вызывает сомнений; ясно, что элементы вещного права,
его содержание, его сущность извлекаются в значительной мере
из положения, установившегося по отношению к вещи. Собствен-
ник имеет власть, которая осуществляется непосредственно над
вещью и которая, впрочем, заключается в самом понятии владе-
ния: если собственность есть нечто большее, чем владение, она
168
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
не может быть меньше этого последнего, и, вследствие этого,
она не может быть лишена присущего владению элемента физи-
ческого господства над вещью; собственник имеет по отношению
к вещи власть непосредственного распоряжения: он может изме-
. нить ее не только физически, но он может изменить ее юридиче-
ское положение, создавая в ней предприятия, придавая ей харак-
тер родового имущества, обременяя ее вещными правами или
, обязательствами, каковы, например, обязательства, вытекающие из
существования синдикальных ассоциаций; usus, fructus, abusus
. даются самой вещью и той полезностью, которую она может
представить; le droit de suite et le droit de preference — эти два
момента вещного права являются равным образом верным отоб-
ражением установившихся положений собственника по отношению
к вещи, поскольку это положение противопоставлено всем. Я го-
ворю „противопоставлено всем", а не „обязательно для всех", что
имеет не одно и то же значение. Ни один из этих элементов
вещного права не мог бы быть почерпнут из обязательства, лежа-
щего на населении; это обязательство—кстати надо отметить —
чисто пассивное, т. е. оно ограничивается тем, что принимает
уже совершенно сформировавшееся право, таким, каким оно соз-
далось под влиянием вещи и окружающих ее сложившихся поло-
жений
II. Таким образом вещное право не выражается исключительно
через право требования; надо преодолеть тот уклон, который
заставляет наших современников повсюду находить „юридическое
отношение". В действительности значительное количество пра-
вовых явлений объясняется гораздо лучше посредством комби-
нации элементов „установившегося положения", вещи, вещного
права, чем посредством элементов „юридического отношения".
Не мешает также проверить это утверждение по отношению
к юридической организации самого института. Юридическое
истолкование факта организации корпоративного института и по-
ложения его органов—это целая проблема.
Если взять за отправную точку юридические отношения, то
будет совершенно последовательно перейти к изучению отноше-
ний, которые могут установиться между моральным лицом инсти-
тута и его органами, т. е. должны будут принять точку зрения
лица как субъекта и таким образом увязнуть в непреодолимых
трудностях 1 2.
Если, наоборот, принять за отправную точку „установившиеся
положения", вещи и вещные права, то в этом случае избе-
1 Ср. М1 с h о u d, La theorie de la personnalite morale. I, c. 129 и след.
2 Ср. по всем этим вопросам первую диссертацию Louis R i g а и d. Le
droit гёе1, Тулуза, 1912, и рецензию на ее. Demog не в .Revue trimestrielle
de droit civil", 1912, c. 406 и след, и вторую диссертацию Rigaud, Les droits
reels administratifs, Тулуза, 1914.
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ
169
тают необходимости столкнуться с точкой зрения юридического
субъекта и всех связанных с ней затруднений.
Органы института представятся нам в этом случае как бы
людьми, занимающими определенные посты или исполняющими
определенные функции, которые являются „установившимися
положениями" в данном институте. Эти сложившиеся положе-
ния стали вещами, но вещами, одаренными некоторой активно-
стью, в чем нет ничего противоречивого. Эти вещи, эти функ-
ции, эти должности являются с одной стороны выгодными поло-
жениями, с другой стороны они являются совокупностью прав
и обязанностей. Таким образом, весь секрет заключается в том,
чтобы приурочить права и обязанности к должности, а не
к занимающему должность агенту; надо говорить: права и обя-
занности префектуры, а не права и обязанности префекта; надо
считать, что права и обязанности присущи самой функции, а не
человеку, которого можно сменить в 24 часа и заменить его на
том же посту другим. В действительности, агент может иметь
некоторое право сохранить за собою должность, но это право
является но своей природе вещным правом, которое осуще-
ствляется в отношении вещей, оно составляет статус должно-
стного лица.
Это раздвоение па функцию, которая является вещью актив-
ной п па орган, статус которого сводится к вещному праву на
функцию (и действительные возможности, которые эта функция
в себе содержит), может быть проведено повсюду. В администра-
тивной организации, напр,, совокупность административных прав
и обязанностей составляет функцию, которая становится вещью;
административный орган имеет право на эту функцию, право вещ-
ное но своей природе и это право определяет его статус. Наше
административное право признает, что нарушение этих стату-
тарных прав какого-нибудь органа высшей властью дает повод
к обжалованию за превышение власти и многочисленными реше-
ниями Государственного совета были аннулированы акты префекта
или главы государства, которые нарушали компетенцию генераль-
ных советов, муниципальных советов или мэров ’.
Германская доктрина, которая хочет свести все публичное
право к функционированию юридических субъектов и к юриди-
ческим отношениям, попадает в затруднительное положение, когда
хочет объяснить статус органов. Считается принципом, что органы
не имеют права на свою собственную компетенцию, что все права
на компетенцию покоятся в том субъекте, который эти органы
представляют и именно поэтому с полным основанием считают
1 Cons. d'Etat, 8 авг. 1872, Gard; 11 и 12 ноября 1887, 1 lerault: 8 авг. 1896,
Guadeloupe; 18 марта 1898, GerGgal; 16 июля 1895, Poncet; 9 дек. 1898, Saint-
I.C-ger-des-Eourclies; 22 июня 1900; Ville-de Saint-Gaudens; 31 янв. 1902, Grasietti;
7 июня 1902, Майе de Neris.
170
О.СНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
недопустимым, чтобы орган мог иметь права по отношению
к лицу, в создании воли которого он участвует. Но вопрос не-
правильно поставлен. Дело идет не о том, чтобы наделить органы
правами в отношении морального лица, которое они предста-
вляют; возможности, которые составляют компетенцию какого-
нибудь органа, являются установленной в интересах института
властью, властью, которая противопоставлена всем; впрочем, эти
возможности не находятся в самом органе, но заключаются
в функции этого органа. Существует два различных элемента—
статус органа и функция. Без сомнения статус органа дает ему
вещное право на осуществление его функции, а осуществление
функции, в свою очередь, воздействует на моральное лицо; но
это вовсе не равносильно тому, как если бы мы сказали: орган
имеет право власти над моральным лицом. Тут существенная
разница, которая заключается в том, что вещное право про-
является как право на вещь, противопоставляемое
всем, моральному лицу или другим органам этого последнего,
как и всем членам данного института, но оно проявляется не
как право господства. Право изобилует этими тонкими раз-
личиями, которые существуют для того, чтобы предотвратить
конфликты и столкновения и на самом деле их предупреждают.
Концепция функции, рассматриваемой как действующая вещь,
концепция статуса органа, рассматриваемая как вещное право
на функцию, является буфером, помещенным между органом
и моральным лицом, а в действительности между различными
органами.
Еллинек создал уже теорию Status’a или Zustand’a * 1 но ему
не удалось определить юридическое содержание, которое пре-
вращает статус органа в позитивное или активное право. Что
касается статуса отдельного индивида, то в нем он видел лишь
право на признание в каком-либо качестве в глазах государства;
например, статус избирателя состоит по его мнению из права
быть внесенным в избирательные списки, но в него не входит
право голосовать, каковое право позднее делегировано государ-
ством. Конечно, не стоит и называть правом обладание настолько
негативным качеством *. Еллинек утверждал, что с точки зрения
субъективной личности государства нельзя допустить, чтобы изби-
ратель мог проявить какую то деятельность по отношению к этой
суверенной личности путем осуществления собственного права.
Но что касается нас, мы устраняем точку зрения субъективной
1 .System der snbjektiven bffentliclien Rechte". c. 112, 113; .Allgemcine Staats-
lehre", c. 381 и след. 512 и след.
1 .Нельзя назвать правом право быть признанным в качестве, которое не
является правом само по себе", La band. Staatsrecht des Deutschen Reiches, I. c. 331,
сноска 1-я; ср, Duguit, L’Etat, les gouvernants et les agents, c. 114 и след.;
Mich о nd, La theorie de la personnalit6 morale, J, c. 149.
КОРПОРАТИВНЫЙ ИНСТИТУТ	_	171
'iii'iiiocth. В применении к статусам отдельных лиц, так же как
и и процедуре образования коллективных решений, мы видим,
кии,ко совокупность создающихся вещей. И тогда мы можем
пшустить, что для избирателя создалось такое положение вещей,
юкорое наделяет его активной ролью в процедуре вырабатыва-
ния парламентских решений. Создалась функция избирателя, кото-
рая ннляется вещью активной, существующей в себе, и которая
(одержит н себе право голосовать в силу присущей этой
функции возможности, право, противопоставляемое не специально
। (Ц’уд.чрстну-мо, альному лицу, а противопоставляемое объек-
। шик) исем. Гражданин приобретает право на эту функцию-вещь.
Нго статус состоит таким образом из вещного права на социаль-
ную функцию, которая является вещью и вследствие этого его
। ттггус содержит все позитивные, активные проявления вещи. Это
происходит так же,,как в коммерческих акционерных обществах;
। издается акция, которая является вещью, но которая в то же;
(импе премя является определенной активностью и функцией
припо собственности на нее дает акционеру право голосования
ini собрппиях. Обобщая, мы скажем, что социальные институты
гиядйют по мере их потребности функции, которые становятся
П1(1нииымн вещами, в отношении которых отдельные лица прн-
iiApriiiioi и сипу гарном порядке вещные нрава, и эти вещные права
iигIИПЛ1ПОГ их позитивный и индивидуальный статус (статус гра-
и< ДИ II и и и, статуе избирателя, статус должностного лица, статус
О|нипи) Г
III. I'rniDMiipya вышеизложенное, следует сказать, что точка
зргчшп iiiiciniyra и „установившихся положений" ориентирует
пуПлпчши’ право на вещное право. Сама социальная организация,
Монин кик организация постоянная и отделимая вследствие этого-
ши loHiinnii от существующих в данный момент индивидуумов,
iiiviiHi'irn только некоторым видом вещи; в действительности она
нпине।ей пктшшой вещью и некоторым видом механизма. Под
лишившем жизненных потребностей, почти всегда одних и тех же,
происходит явление окостенения, функции или компетенции со-
ИП11ЛЫП.1Х органов становятся автоматическими. Следует признать,
что постулат объективного права прямо ведет к постулату вещей.
1( (ридическпя система имеет два полюса, полюс лиц с субъектив-
ными upuuiiMii и полюс объективного права с вещами. Невоз-
можно следопагь в направлении объективного права без того,
•н обы нм дойти до вещей, остановиться на пол-дороге было бы
" ч>|Ц)|цо, Это то, что сделал Дюги, который не доходит до кон-
1 'пни социальных функций, рассматриваемых как вещи. Но кон-
' И нииш'Ть »n>fi объективной теории организации институтов была бы еще
"	«('ЛИ Мм мм применяли ее к частному случаю акционерных обществ. Мы
1  ")'|>| И)) М г|цо,е, и,iiii'i),)Г<ипк>п в „Reciieil de legislation de Toulouse", 1906 под
 ни»1 м „ I ' I u> t ll и I ii и i el I,, dioit slatutaire“, c. 174 и след.
Y12
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
статировать, что его конструкция объективного права не содер-
жит вещей—является не наименьшей из неожиданностей, которые
встречаются в его работе. В государстве, так, как оно его пони-
мает, нет субъективной личности и нет вещей, существует только
власть, подчиненная правовой норме. Неизвестно каким образом
эта власть может установиться и вследствие этого сделаться по-
ложением вещей.
Это значит, что конструкция, даваемая Дюги, есть чистая дина-
мика, это—социальная энергетика, но это не право, так как право
является формой статики.
Для нас, наоборот, государство является только вещью, или
совокупностью вещей, res publica, status rei romanae или gallicae.
РАЗДЕЛ HI
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
§ 1. — Обмен, торговля и договор
Статья I.—Гражданский оборот.
Мы знаем уже, что корпоративная индивидуальность институ-
тов является оболочкой социального целого, которое является
душой группы; мы знаем, что это социальное целое должно стать
базой субъективной личности. Однако, для этого необходимо,
чтобы социальное целое прошло через известные стадии развития.
Прежде всего, для того, чтобы в нем развились идеи собствен-
ности и ценности, на него должен оказать свое влияние торговый
обмен: надо, чтобы все члены общины поняли, что общая имуще-
ственная масса представляет из себя одновременно и совокуп-
ность отдельных объектов права собственности и совокупность
ценностей, так как субъективная личность есть „я“, сосредоточи-
вающее в себе и сравнивающее ценности, которые оно рассма-
тривает как принадлежащие ему. Поэтому представление о кате-
гориях ценности и собственности может возникнуть у членов
общины только в результате постоянной практики торгового
обмена, независимо от того, совершается ли он внутри общины
или же вне ее.
Затем совокупность общих интересов должна быть точно опре-
делена законом и точно отнесена или к корпоративным интере-
сам, или к интересам индивидуальным; при этом должны соблю-
даться централизованность и однородность, ибо сама субъективная
личность в существе своем централизована и однородна.
Таким образом, подготовительный период, через который
должно пройти общество как социальное целое, является перио-
дом продолжительным, но медленность или быстрота движения
этой подготовки зависит от общего развития цивилизации. Мы
увидим, что бывают эпохи расцвета торгового обмена и возник-
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	173
нонспия законов. В эти исторические эпохи увеличивается обра-
зннание объединений и основываются государства.
На следующих страницах мы разберем политические государ-
ства как тип корпоративных институтов, внутри которых разви-
ваются правоотношения.
I. Он ределение гражданского оборота.—Граждан-
ский оборот представляет собою совокупность юридических форм,
появившихся в результате обмена; этот последний со своей сто-
роны связан с некоторой формой общества, весьма отличной от
формы политической или конституционной. В то время, как в по-
литическом обществе люди находятся внутри одной и той же
iруины вследствие их подчинения дисциплине одного и того же
института или вследствие их участия в торжественных процеду-
рах, в экономическом обществе они поддерживают свои отноше-
ния друг с другом вследствие их сотрудничества в общем деле
удовлетворения человеческих потребностей. Весьма часто выра-
жают это противоположение противоположением между отноше-
ниями зависимости и отношениями сотрудничества, но выражение
->1о неточно, поскольку дело касается „отношений зависимости";
Bhiiiii' мы показали, что дисциплина института проявляется ско-
рее путем объективных положений господства или подчинения,
нежели путем отношений. Поэтому следует противополагать
„положения зависимости" — „отношениям сотрудниче-
СI Ий".
Кик бы то пи было, но бесспорно одно, что силы политиче-
ские н силы экономические, борясь друг с другом внутри социаль-
ной массы, имеют тенденцию породить две формы общества и две
формы 1||Я1)Я1, которые выливаются — первая в форму политиче-
iKiHo института, вторая—в форму отношений гражданского обо-
рот. Политическое общество стали различать гораздо раньше,
чем общество экономическое, ибо последнее привлекло к себе
пнпмппне юлько в новейшее время. Еллинек в прекрасной главе
спич о „Общего учения о государстве" дал историю этого рода
идей '. ()п различает: 1. То влияние, которое оказала школа естествен-
но! о права, поскольку эта школа вместе с Руссо, Фергюсоном и
ШлОцсром предполагает существование общества, предшествовав-
шего государству !. 2. Влияние Гегеля(находившегося в свою очередь
пол плинппем Руссо), переданное германским юристам через
Лп|1ГЧ1ЦИ фон Штейна. Гегель определяет общество следующим
пбритом: промежуточная формация между семьей и государством:
КйЖДЫЙ преследует в нем цель, которая является его собственной
1 ,|>п> Ki'i'ht <1<-ч iiiiKleriieii Staates".
1 .1, К и я «* с и я и его .Discours sur I’economie politique", написанном для
'"'11О1Л1Н1РДН11 н н ,< aintrall social"; Fergusson, Essay on the history of civil
l у |1иуц|»| и Meunier, 1783; SchlCzer, Allgemeines Staatrecht und Staatsver
1  Hiiytlelin», I'/U'l
174	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
целью; но отдельный человек не мог бы достигнуть этой цели
в одиночестве, надо, чтобы он объединился с другими людьми.
Эта отдельная цель присоединяется к другим отдельным целям
и является таким образом, в виде общей цели. Реализуясь, она
осуществляет в то же самое время другие цели >. 3. Затем сле-
дуют французские и германские социалистические школы XIX в.
„Сен-Симон, первый открыл и ясно показал разницу, которая
существует между социальными отношениями и публичной орга-
низацией, между обществом и государством: по его мнению обще-
ство состоит из совокупности экономических классов; развитие
этих классов стремится превратить промышленный класс, кото-
рый является наиболее важным из всех классов, в класс, господ-
ствующий в государстве" 2. Прудон принимает те же самые
идеи, но с более анархическими тенденциями 3: „он видит в госу-
дарстве только правительство, которое притесняет; в свох первых
сочинениях, он заявляет, что нужно уничтожить государство и па
его место поставить анархическое общество, основанное на сво-
бодных договорах; нет никакого сомнения в том, что он исходит
из принципа государства и отличного от него общества, которые
радикально противоположны одно другому". Наконец, концепция
общества, появившаяся во Франции, была заимствована и раз-
вита с большой силой в Германии Карлом Марксом и Энгельсом;
они положили ее в основу концепции исторического материа-
лизма. Эта концепция которая является материалистическим двой-
ником философии истории Гегеля, во всей исторической эволюции
видит только необходимое следствие экономических отношений,
независимых от сознательной воли отдельных лнц. Эти экономи-
ческие отношения приводят к образованию социальных классов,
которые разделяются на классы эксплоатирующие и на классы
эксплоатируемые. Все социальные проявления, не исключая и тех,
которые имеют наиболее идеальный характер, обусловлены эко-
номическими отношениями, они являются не чем иным, как над-
стройкой над ними. Государство есть не что иное как организа-
ция, которую создают для себя эксплоатирующие классы с целью
охранить внешние условия производства Г
1	Hegel, Grundlinien der Philosophic, соГ>. сочинений, VIII, изд., 2-е с. 240
и след.; Lorenz von Stein, Geschichte der sozialen Bevegung in Frankrcich,
1850; System der Staatswissenschaft, II, die Ciessellscliaftlebre 1, 1856. Штейн также
испытал на себе влияние Сен-Симона, „для которого общество состоит из классов,
существующих в силу больших экономических различий: история государства
есть не что иное, как непрерывная борьба этих классов за обладание высшей
властью. Государство кажется, таким образом поставленным над обществом, как
необходимым факт: оно господствует над ним, оно дает ему его единство, соединяя
в себе его разнообразные и разбросанные части".
2	Saint-Simon, Catechisnie des industriels. 1882—1823.
3	О теории государства и общества у Прудона см. Н. Michel, L’idee de
1'Etat, с. 395 и след.; Zenker, der Anarclrismus 1895, с. 22 и след.
4	Энгельс Происхождение семьи, частной собствен, и государства, 1884 г.
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
175
Еллинек в этих своих рассуждениях допустил две погреш-
ности. С одной стороны, он только мимоходом касается анар-
хистских доктрин и только в отношении Прудона, в то время,
как следовало бы отвести им главное место и указать на пред-
ставителей этих доктрин начиная с Годвина и до Бакунина и
Кропоткина, потому что доктрины эти требуют уничтожения по-
литических институтов с их дисциплиной, с тем, чтобы дать
существовать только добровольным отношениям экономического
общества l. С другой стороны он не говорит об Неринге, кото-
рый, иод влиянием Гегеля в своей работе Zweck im Recht вели-
колепно разработал юридическую конструкцию общества, осно-
ванного на сотрудничестве для удовлетворения человеческих
потребностей 2.
При такой концепции экономического общества, которая про-
тивополагается обществу политическому, не следует позволять
себе увлекаться преувеличениями; [не только политическое обще-
ство не должно быть совершенно уничтожено, в угоду обществу
экономическому, как того хотели анархисты, не только экономи-
ческое общество не является систематически преобладающим
в отношении различных элементов политических институтов, как
этого хотела марксистская доктрина исторического материа-
лизма 2| но не следует вообще представлять себе политическое
общество и общество экономическое разделенными на практике
одно от другого. Исключительно политическое общество было
С'Ы не более жизненно, чем общество исключительно экономиче-
ское. Политический институт не является самодовлеющей социаль-
ной формой, как равным образом не являются таковой отношения
гражданского оборота. Правильной постановкой вопроса будет
рассматривать все общество, как состоящее из двух элементов,
из политического института и отношений гражданского оборота;
что же касается комбинации этих двух элементов, то она пред-
ставляет собою равновесие двух сил с их взаимодействием и
прогинодействием; следует отметить однако, что если внутри
политического института образуется экономическое общество,
то политический институт должен отдать себя в его распо-
рижепие.
1 С.р, nide ct Rist, Histoire des doctrines economiques, с. 70Э и след.
• И c |i и и г, Цель в праве.
* Доктрина исторического материализма была впрочем постепенно сужена
учипнкнмн Кцрлн Маркса, именно Энгельсом и Бернштейном и от нее осталось
iiillliioi ежлующее бесспорное положение: „экономические факторы, также влияют
UH III iiilill'li'i’KIlrt ход событий рядом с факторами политическими" (ср. Еллинек,
с, W7, 1У1).
Ilaiiililti и мипдратиые скобки места в тексте и настоящее примечание взяты
(И lio|iili)Ui нздииы книги Ориу. Во втором издании автор их опустил. Ред.
176
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Установив это, мы можем теперь вполне приступить к изу-
чению развития первоначальных характерных особенностей гра-
жданского оборота.
Иеринг в своем вышеуказанном труде определяет граждан-
ский оборот как „обеспеченную доходом организацию для
удовлетворения человеческих потребностей" >. Идея дохода не-
много узка, следует лучше сказать, „обменом". Обмен на самом,
деле является основным, новым непререкаемым фактом в поли-
тическом институте, фактом, на котором строится экономическое
общество. Политический институт не чужд экономических забот,
он не мог бы быть безучастным к ним, потому что он нуждается
в некоторой питающей его организации; но политический инсти-
тут может питаться двояким образом: или полностью социализи-
рованной дисциплинарной экономикой, при которой разделение
труда также, как и распределение продуктов находится в руках
государства, или же путем обмена. В первом случае, экономика
целиком зависит от политического института; таков был режим
в некоторых древних социальных организациях и к этому именно
типу хотят нас привести коллективисты. Во втором случае, эко-
номика независима от политического института, в том смысле, что
она не управляется дисциплиной и добровольно функционирует
под некоторым контролем, благодаря механизму обмена и сделок;
этот последний режим был режимом просвещенных обществ
в течение нескольких тысячелетий, которые обнимает история.
Явление обмена и деловых отношений само по себе не заклю-
чается в логическом понятии политического института. Этот
последний, покоится на власти, обмен покоитсяша ценности,—два
понятия совершенно различные одно от друюго. С одной сто-
роны, политическая власть осуществляется главным образом над
людьми и лишь побочно над вещами; напротив того, экономиче-
ская ценность является главным образом качеством вещей и лишь
побочно качеством людей. С другой стороны, ценность является
качеством вещей, установленным по отношению к удовлетворе-
нию индивидуальных потребностей, она существует для отдель-
ного человека и она является делом субъективной оценки этого
человека. Напротив того, власть есть внешняя сила, которая воз-
действует на группы людей. Обмен, благодаря чувству ценности,
которое он пробуждает и благодаря тем субъективным оценкам,
которые влечет за собой качественная оценка вещей, является
источником субъективного права в то время, как власть, благо-
даря чувству внешней силы и благодаря чувству социального,
целого является источником права объективного.
Не только явление обмена не заключается в понятии полити-
ческого института, но и сама история движений обмена, хотя бы
1 Иеринг. Цель в праве.
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
177
она и была параллельной истории политических институтов,
все же с нею не смешивается. С одной стороны, это приводит
к тому, что меновая торговля имеет непобедимую тенденцию
распространения, она не ограничивается пределами одной данной
нации, а является в значительной степени интернациональной;
у ней также существуют свои территориальные сферы, но они
не совпадают с политическими границами, они называются рын-
ками, существуют рынки Востока и рынки Запада, рынки Европы
и рынки Азии и т. д.; рынки определяются расами, особенностями
цивилизации, характером продуктов данной страны, состоянием
денежного обращения, всеми влияниями, которые могут распро-
страняться на большие территориальные пространства. С другой
стороны, существует с первых времен цивилизации историческая
последовательность торговых путей, которые в силу экономиче-
ских причин неизменно существовали в течение многих веков,
несмотря на политические перемены, а затем переместились также
под влиянием экономических причин. Существует также истори-
ческая последовательность развития человеческого труда и тех-
нических приемов этого труда, историческая последовательность
развития денежной системы и денежного обращения. Все эти
исторические последовательности, не будучи совершенно незави-
симыми от политических явлений, являются однако в значитель-
ной степени автономными.
Эта история торговли и промышленности не интересовала
людей так, как интересовала их политическая история и поэтому
о ней не сохранилось так много повествований, но материалы по
пей существуют и их начинают собирать >.
II. История торговых путей.—Бесполезно указывать на
важность торговли и торговых путей начиная с XV в., т. е.
со времени открытия морского пути в Индию через Мыс Доброй
Надежды и со времени открытия Америки, так как их важность
признана всеми: „современный мир,—говорит Гольдшмидт,—стоит
под знаком торговли'1 2. Но античный мир и средние века не-
1 Ср. Georges Renard, Lefons d’ouverture sur une chaire d’histoire du tra-
vail nil college de France, „Revue Internationale de I’enseignement", 1908, c. 5; H u-
v el I ll, L'liistoirc du droit commercial, conception generale, etat actuel des etudes,
„Rcviie de syntliese historique", VII VIII, Paris, 1904).
Средн манных изданных исторических работ см. Pigeonneau, Histoire du
roininrrc de la France, 2 тома, 1885—1889; Goldschmidt, Universale Geschichte
lift Iliiiid. Brechts', I, третье издание его Handbuch des Handelsrechts, 1891;
Otlivi Noel Histoire du commerce du monde. 1891; Heyd, Histoire du com-
llluhu du I . v;mt au Moyen age; перевод Furey Raynand, 1886; Levasseur, His-
liilltt <!<•>, . 11 ,svs ouvriferes; Guiraud, La main—d’ceuvre industrielle dans I’ancienne
filin’, Y v > i, l.e commerce et les marchands dans I’Jtalie m^ridionale auXHI et au
XIV le, 190’1 и т. д. Библиографию no этому же вопросу см. в вышеназванной
0|Н1Шюре 11 и v е I i н'а.
’ <1 о 1 d п < h in 1 d t, Universale Geschihte des Handelsrechts, c. 130.
178
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
смотря на грохот войн, знают неменьшую важность торговых
путей и будет не лишним дать некоторые сведения об этом менее
известном факте.
В античном мире и в средние века главным торговым напра-
влением был путь с востока на запад: духи, пряности, дорогие
восточные материи, также, по всей вероятности, художественные
предметы, золотые и серебряные вазы являлись предметом этой
торговли. Первым местом, где задерживался этот наплыв това-
ров, который шел из Индии, была, повидимому, Месопотамия.
Обращаясь к халдейской истории, т. е. к эпохе Нарам-Сина
(4000 лет до нашей эры), мы находим в ней следы торговли и
денежного обращения. Само собой разумеется, что речь идет не
о монетах в собственном смысле слова, которые появились только
в VIII в. до нашей эры, но о слитках металла. Хамитская циви-
лизация аккадо-сумерийцев, которая предшествовала семитской
цивилизации халдеев, обладала уже понятием денежной оценки
вещей, что могло сложиться только под влиянием торгового
обмена. Сохранившиеся во дворце Ассурбанипала надписи па
двух языках, являющиеся переводом на халдейский язык суме-
рийских изречений и восходящие вследствие этого к глубокой
древности, гласили:
Они установили соотношение между домом и серебром;
Они установили соотношение между полем и серебром;
Они установили соотношение между рабыней и серебром;
...........Когда он принесет серебро, он вступит в свой дом,
он вступит во владение своим полем“ и т. д. Ч
Это соотношение было установлено в применении к некото-
рому роду договора между заимодавцем и должником, но тем
не менее, он указывает на то, что в обращении уже существо-
вало серебро; впрочем те же самые надписи сообщают нам вы-
соту процента, который уплачивался за взятое взаймы серебро,
он достигал 20% и держался до Навуходоносора. Халдеи имели
представление о производительном капитале (каккади), который
сам приносит плоды, подобно земле или рабу 1 2 3.
Возможно, что другая ветвь того же самого направления
товарообмена шла к Египту Верхнего царства вдоль побережья
Красного моря, так как цивилизация Верхнего Египта была по-
видимому современницей халдейской цивилизации; но между
этими обеими цивилизациями существует во всяком случае важ-
ная разница, заключающаяся в том, что в Верхнем Египте денеж-
ный эквивалент был основан не на благородном металле, как это
1 Oppertet Menan t, Documents juridiques de la Chaldee et de 1’Assyrie,
c. 15; de Genouillae, Tablettes sumeriennes archaiques, Paris, 1909;
F. Thurea u - D a ngin, Recueil de tablettes chaldeennes, Paris, Leroux; A 11 о 11 e
d e 1 a F ii у e, Documents prfesargoniques, Paris, Leroux.
3 Revillout, Precis de droit egyptien, c. 1223 и след.
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	179
было в Халдее, а на хлебе в зерне, что, конечно, не способство-
вало облегчению обмена.
Как бы то ни было, с 2300 г. до нашей эры начинается обще-
ние народов Малой Азии, Аравии и Египта, в результате кото-
рого торговля начинает распространяться по побережью Среди-
земного моря и на острова „Зеленого моря", как египтяне назы-
вали Эгейское море. С этого времени, начинаются торговые эры,
связанные с эрами политического господства на морях или
„Талассократий". Халдейско-финикийское влияние сначала было
преобладающим. В кодексе Хаммураби, который относится
к 2 000 до нашей эры §§ 66 и след, устанавливают то, что
обычно называется торговым кодексом »; на сардом деле,
устанавливается понятие „купца", долг, сделанный в золоте или
в хлебе, всегда рассматривается как сделанный в отношении
купца, более того, халдейское право знает договоры, оно знает
индивидуальную волю заключающих договор сторон, что появится
в Египте гораздо позднее и получит преобладание над более
древними институтами только во время Боххориса (850 до нашей
эры) 2. Уже финикийцы из Сидона, а может быть и сами хал-
дейцы начали предпринимать дальние плавания и основывать
свои фактории на побережьи Средиземного моря и на островах.
Вавилонская поэма „Гильгамес" содержит в себе упоминание
о столбах Геркулеса.
Благодаря ли своим собственным завоеваниям или благодаря
своему союзу с финикийцами, Египет, начиная со времени Тут-
меса III, около 1530 до нашей эры владычествует на Эгейском
море и от этого выигрывает главным образом финикийская тор-
говля. Тир занимает место Сидона во главе конфедерации и Аби-
Мелек царствует в Тире. В эту эпоху, уже историческую, по
словам Страбона финикийцы покрыли своими факториями берега
Африки и Испании, проникли за столбы Геркулеса, продвину-
лись до Касситеридских островов (острова Силли у юго-зап.
оконечности Англии), чтобы добыть там олово, а может быть,
до Балтийского моря, где они добывали янтарь; они колонизи-
ровали острова Кипр и Крит; добывая продукты Запада, они
ввозили туда восточные товары, либо происходившие из Индии,
либо производившиеся ими самими.
Конечный пункт торгового пути с Востока на Запад лежит
в это время в пределах Средиземного моря и в течение очень
долгого времени не выходит за его пределы. Именно здесь будут
мировые товарные склады. Деловой центр будет медленно пере-
мещаться и двигаться вдоль побережья, переходя от одного города
к другому, но все время вращаясь в пределах одного и того же
1	„Mimoires de la delegation en Perse*, IV, c. 141.
a Cm. Revillout, Precis de droit egyptien, c. 211.
180
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
узкого бассейна. Сначала это будут берега Финикии, затем берега
Греции, затем—Африки с Карфагеном, и затем—берега Италии.
Гегемония Египта н Финикии продолжается с XVI по
XII век до нашей эры и ее никто не оспаривает в это время,
эта гегемония, хотя и несколько ослабленная, продолжается даже
до IX века. Эта эпоха является эпохой микенской и минойской
цивилизаций; на Крите и в Микенах нашли скульптурные изо-
бражения царицы Тии, жены Аменофиса III. Мипос и Агамемнон,
царь царей, находились в деловых отношениях с фараонами и
были может быть в некоторой степени их вассалами. Впрочем
чудовищное богатство минойской и микенской цивилизации
объясняется только торговлей >. Цари эти жили на те пошлины,
которые они получали с кораблей или с караванов (Тиринф,
Аргос и Микены лежали на тех дорогах, по которым караваны
пересекали Грецию)3. Троянская война в ее исторической основе
могла быть последним эпизодом огромной борьбы, которую торговая
египетско-финикийская цивилизация должна была выдержать про-
тив натиска KhSti или хеттов, которые в союзе со своими вассалами,
дарданейцами, троянцами, тирейцами продвигались креке Оронт;
ахеяне могли являться союзниками фараона. И эта борьба могла
вестись на почве торговли, потому что Илион, как Тиринф и
Аргос, находился на караванной дороге, окружающей Дарда-
неллы и могло возникнуть соперничество Аргоса с Илионом.
Утверждают, что Рамзес II около 1330 заставил отступить хеттов
и поэма Пентауирита, которая прославляет это событие, является
своего рода Илиадой 3.
После Рамзеса III около 1200 слава Египта меркнет, господ-
ство на море мало по малу ускользает от Финикии и переходит
к грекам. С этого момента начинается классическая древность.
Не является тайной, что греки, главным образом, были купцами.
Одиссея представляет собою не что иное, как поэтический узор
на повествовании о торговом морском путешествии, повествова-
нии финикийского происхождения 4. Курциус, известный историк
Греции, говорит, что „с самого начала жизнь греков кажется нам
основанной не исключительно на земледелии ина сельском хозяй-
стве, но также еще на мореплавании и торговле11. Все республики
Эллинского мира за исключением Спарты и все колонии Ионии
или великой Греции были торговыми городами, как Милет, Самос,
О значительном богатстве драгоценными металлами древних цивилизаций
см. В а b е 1 о п, Les origines de la monnaie, 1897, гл. VI, с. 229 и след.
2	См. Berard, Les Pheniciens et I’Odyssee, 11, c. 594.
’ Maspero, Histoire ancienne des peuples de i’Orient, II, c. 296 и след.;
Rene Dussaud, Les civilisations prehelleniques dans le bassin de la mer Eg6e,
1910. Я должен предупредить, что рискованное предположение о действитель-
ном характере троянской войны является только моим личным мнением.
* Berard, Les Pheniciens et I’Odyssee, 1902.
9
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	181
Эритрея, Хиос, Коринф, Афины, Халкида, Снцион, Мегара, Тарент,
Метамонт, Сибарис, Кротон и т. д., все основанные в промежуток
между VIII и VII веком до нашей эры.
Греческая торговля распространяется до Понтикапеи в Крыму,
она проникает в глубь Малой Азии и простирается до Марселя,
лежащего против Карфагена и являющегося его соперником.
Рим должен был ро втором веке до начала нашей эры сло-
мить и греческую гегемонию и гегемонию Карфагена; начиная
с этого момента, торговля становится римской или грекоримской,
но она не покидает вследствие этого бассейна Средиземного моря
и не отступает значительно от своих старых торговых центров,
несмотря на основание Остии *.
При Августе открыли или вернее вторично открыли морской
путь в Индию через Красное море, воспользовавшись муссонами,
при помощи которых достигли Цейлона, и этот путь создал бла-
госостояние Александрии. Август снарядил посольство в Китай.
Позднее, в средние века, дорога в Индию снова становится сухо-
путной, но караванный путь перемещается, он, по крайней мере,
после магометанской эры, не идет более через Месопотамию и
Аравию; он подымается к северу, проходит севернее Понта; та-
тарские ханы за пошлины допускают обращение товаров. Народы,
1 Однако. Рим, даже и до этого великого кризиса во П в. до начала на-
шей эры не был настолько чужд торговле, как в этом пытается нас убедить его
классическая история. Представлять себе Рим исключительно земледельческим
было бы некоторым преувеличением. Roma quadrata был построен Ромулом,
сыном волчицы, на Палатине, па берегу Тибра, ниже моста Сублиция в хорошо
выбранном месте, где пересекались поперечная дорога от Тиренского моря к морю
Адриатическому и продольная дорога, которая у подошвы Апениннских гор, через
единственный перевал соединяет Северную Италию с Италией Южной: этот город
чрезвычайно был похож на такой же притон разбойников, каким были Микены,
Тиринф или Аргос. В нем завладевают мостами, через которые проходят караваны,
чтобы их грабить или брать выкуп. Рим является скорее городом мостов, чем го-
родом полей. И если в то время одна часть трех первоначальных племен, рамны,
пиши и люцеры, вела земледельческий образ жизни, то другая часть вела тор-
говую жизнь. Являясь местом транзита, первоначальный Рим был широко открыт
для иностранных влияний, было ли то влияние Этрурии или Великой Греции.
Пари приходят то с той стороны, то с другой, все они являются иностранцами.
И только после падения царей он замыкается в самом себе и становится нацио-
нальным. отходит от латинской линии, которую он затем разрушает и подчиняет
(Victor Berard, Rome intangible, „Revue de Paris" сент.—окт. 1903 V, с. 877
н след.). Этот открытый характер первоначального Рима подтверждается Момм-
лепом: „и своей юности Рим был государством свободной торговли, отношения,
установившиеся в Лациуме, и основанные на общности нравов и языка предше-
ствовали римской гегемонии. Аналогичные отношения с различными по националь-
ности цмгудлретвами, равным образом, восходят к самому давнему прошлому. Тор-
говля „trans Tlberim” (за Тибр) дает нам об этом первое подлинное свидетель-
ство” (op cit., VI, 2, с. 219) и следует сопоставить глубокую древность инсти-
тутов per aes et libram, mancipatio, nexum и т. д., весьма древний денежный
лирик rep sacr.imentum, хотя в еше более древнее время этот залог (sacramentum)
Мог нл.иычаться в головах скота (ср. Girard, Manuel изд. 4-е, с. 984), и е з а па-
н ч т ц у Ki практику кодекса accepti et expensl и т. д.).
182
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
которые пользуются этими товарами, передаваемыми из рук
в руки, не знают друг друга, но товары тем не менее идут.
Товары продолжают распространяться в бассейне Средизем-
ного моря через посредство морской торговли. Центром ее уже
являются берега Италии, Венеция, Амальфи, Пиза, Генуя, Фло-
ренция, которые поочередно добиваются гегемонии. Остров Кипр
также занимает почетное место в XIV в. И если хотят проник-
нуться той истиной, что ход торговых сношений подчиняется
другим необходимостям и другой логике, чем ход политических
дел, то именно этот последний пример заслуживает внимания.
Именно в XIV в. политическая история Европы не тяготела
к острову Кипру, эта эпоха была эпохой раздоров пап с Филип-
пом Красивым и с германскими императорами, эпохой, в которую
также началась столетняя война между Англией и Францией. И,
однако, в это же самое время, центром торговли в Средиземном
море является остров Кипр. История знает, что на этом острове
существовала Никозия, которая была политической столицей и
в которой были составлены „Иерусалимские Ассизы"; но только
в специальной истории торговли имеется упоминание о Фама-
густе, который был на протяжении целого века большим космо-
политическим городом, вроде Венеции, в котором купцы всех
стран имели свои фактории.
Во всяком случае, историческая последовательность торговых
путей древности и средних веков является последовательностью
торговли халдейско-финикийской, египетско-финикийской, грече-
ской, грекоримской, итальянской, и эта последовательность не
является точной последовательностью империй.
III. Объективные нормы гражданского оборота.
Если мы немного отвлеклись в сторону истории торговых путей,
то это для того, чтобы дать читателю понятие о том, что в общей
массе человеческих отношений существует коллективная сила, ме-
ханизм, в своем роде столь же объективный, как и в политическом
институте, хотя он и основан на иной, более благоприятной для
индивида базе. Иеринг в своем „Zweck im Recht“ разобрал этот ме-
ханизм и показал, как единственной движущей силой в нем
является индивидуальный интерес, с той только оговоркой, что
люди, составляя в действительности часть социального целого, не
могут благодаря совпадению целей преследовать индивидуальную
цель без того, что не реализовать тем самым нечто социальное
и, что они могут преуспевать в собственных делах только двигая
в то же самое время общее дело удовлетворения человеческих
потребностей.
Он настаивает на той мысли, что наиболее частные занятия
промышленностью и торговлей являются на самом деле „служеб-
ными постами" в обществе, наравне с публичными функциями-
в собственном смысле слова. Такое понимание было бы социа-
«
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	183
диетическим, если бы автор не настаивал в такой степени на той
истине, что двигателем всей машины является частный интерес и
что коллектив находится на втором плане, а отдельное лицо—иа
первом. Но коллективный аппарат удовлетворения человеческих
потребностей, если даже он находится на заднем плане, тем не
менее существует; он не функционирует без того, чтобы не по-
рождать объективные нормы права и, рассматриваемый как про-
никнутый этими нормами, он заслуживает названия гражданского
оборота. Объективные нормы гражданского оборота будут обу-
словливать юридические отношения, созданные свободной дея-
тельностью индивидов; в отличие от норм, внушенных необходи-
мостями политического института, они не стремятся установить
между людьми неравенство и иерархию, но наоборот, они стре-
мятся установить равенство ’,
Надо ясно понять, что и в этом случае так же, как это было
и в отношении института, мы стоим перед конкретным и живым
историческим источником права. Без сомнения, нормы граждан-
ского оборота представляются нам как правила, основанные на
обычае, но обычай является источником абстрактного права,
обычаи являются практикой определенного общества, практикой,
которой придерживаются при определенной деятельности. Мы
хотим сказать, что экономическое общение, обмен своей практи-
кой и в силу тех социальных необходимостей, которым оно
отвечает, порождает юридические обычаи, покоящиеся в свою
очередь на основных юридических постулатах и что таким обра-
зом оно в действительности является системой правоотношений
гражданского оборота.
Торговое право наших дней родилось из обычаев современ-
ной торговли, но наше гражданское право, поскольку дело идет
о теории обязательств, которые оно заимствовало из классиче-
ского римского права, является только остатком торгового права
древности. То, что римляне постепенно восприняли под именем
jus gentium, то, что сначала, при помощи эдикта praetor peregri-
ntis, затем при помощи эдикта городского претора, затем при
помощи работы юристов завоевало себе место рядом с древним
гражданским правом (jus civile), было некоторым видом общего
1 И с р и и г, Цель в праве, глава III: „Эгоизм на службе у других целей",
с, 2’1 и слеп.; глава VII: „Социальная механика', с. 64 и след.; „Независимость
liiiniiininyvM.i, обеспеченная гражданским оборотом", с. 165 и след. Построение
Ili'piiniл,  "вершенное, поскольку дело касается гражданского оборота, имеет тот
lU'ii'u гinn,, что оно пе делает различия между гражданским оборотом и институ-
шм и. к, и in nine iToro не отводит политическому институту того места, которое
пн с iviuiiiinri. Отсюда проистекает досадная путаница понятий, из которой я
1ННИ с I. HI.H11и, установив точно в качестве двух элементов государства, находя-
щим и и рпннопегни друг с другом, политический институт и систему отношений
1|Миин111Си<1П1 оборота. См. ниже ч. 2, гл. I, раздел II.: Политико-экономическое
|1ИЯ11о|к пн',
184
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
торгового права, заимствованного у греков и у финикиян, кото-
рые, в свою очередь, заимствовали его у египтян и у халдеев
настолько, что первые намеки на него можно найти в кодексе
Хаммураби за 2000 лет до нашей эры.—Это был средиземно-
морский юридический „Сабир" *. Можно было проделать ту же
самую аналитическую работу над старым гражданским пра-
вом ХП таблиц, и найти в них элементы, проистекающие из
практики не международной торговли, но из практики местной
торговли старого времени, практики, установленной в Nundinae1 2.
И -наконец, если торговые обычаи родились на ярмарках средне-
вековья, на ярмарках Шампаньи или где-нибудь в другом месте,
почему они не могли бы родиться на рынках античных городов
и почему это jus nundinarum 3, не могло быть воспринято прими-
тивным гражданским правом, которое имело обычный характер?
В гражданском праве существует область, которая находится
во власти политических институтов, это организация семьи и соб-
ственности, но вся система договоров является остатком торго-
вого права. Периодически наблюдается консолидация норм, со-
« зданных гражданским оборотом; эти нормы и правила начинают
составлять часть гражданского права, затем создается более мо-
лодое торговое право с новыми нормами, которые изменяются
в зависимости от надобности; разделение между гражданским <
правом и правом торговым снова появляется и существует до
того момента, когда гражданское право впитает в себя новые
т оргов ы е нормы.
Таким образом торговое право в отношении права граждан-
ского в области гражданского оборота играет ту же самую роль,
которую, как мы видели, играет в области института дисципли-
нарное право в отношении права публичного, оно его питает 4,	;
Торговые обычаи создают не только детальные правила, J
как например в морском праве или в договорах, но они создают i
общие нормы, являющиеся, собственно говоря, постулатами урав- '
нительной справедливости, символом которой являются весы.
1 Смешанный язык, состоящий из французских, итальянских, испанских и
арабских слов (в Алжире и Леванте).
а Вспомним цитированное выше замечание Моммзена о затибрской тор-
говле и замечание Жирара о глубокой древности операций per aes et libram, man-
cipatio, nexum, и т. Д.
3 H u v e 1 i n, Essai historique sur le droit des marches et des foires, Paris 1897.
4 Оно его питает, конечно, как общее правило, так как следует сохранить	,
различие санкций. Я не знаю, можно ли противоположить, как это делает Hu- ] J
velin в своем „Introduction a 1’histoiredu droit commercial, .Revue de syntese his- ,1
torique", 1903. гражданское право праву торговому, в том смысле, что первое из ' ’
них является репрессивным, а второе—реститутивным; во всяком случае, в торго-
вом праве проявляется предпочтение к более простым и к более быстрым санк-
циям, чем санкции гражданского права, что не мешает, однако, им быть иногда
очень суровыми, о чем свидетельствует банкротство rigor nnndinariim на ярмар-
ках Шампаньи.

ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ.
185
Гражданский оборот имеет своим предметом двустороннее отно-
шение, равенство услуг между участвующими сторонами. Отсюда
вытекает правило, согласно которому каждая исполненная ра-
бота или всякая оказанная услуга заслуживает оплаты; правило,
согласно которому всякое неосновательное обогащение, т.-е. обо-
гащение не имеющее эквивалента на другой стороне порождает
обязательство возмещения; это правило, согласно которому каждый
причиненный ущерб обязывает к вознаграждению за убытки, а
также согласно которому лицо, ведущее чьи-нибудь дела, имеет
право на возмещение своих расходов и т. д. Чаще всего эти
правила играют роль внутри договорных отношений и тогда они
бывают санкционированы действием, вытекающим из договора;
по иногда они проявляются только в случае определенных де-
ликтов и бывают санкционированы действием, вытекающим из де-
ликта; бывает также, что они часто встречаются в таких отноше-
ниях, которые не имеют ни договорного характера, ни характера
деликта. Во всех этих предположениях обязательство уплаты или
ж вмещения проистекают изуапае causarum figurae, что в течение
долгого врмени, если следовать Гаю, приводило к квази-кон-
трактам или к квази-деликтам; на самом деле это случаи, в ко-
торых проявляется объективная необходимость, свойственная гра-
жданскому обороту. Эта объективная необходимость вращается
вокруг идеи credituin, т. е. идеи сделанного аванса, ставки, которой
рискуют, ценности, которую передают определенному индивиду,
основываясь на вере в правильное функционирование всей меха-
ники обмена; надо чтобы этот кредит был возмещен, чтобы экви-
валент был возвращен, чтобы принесенная жертва нашла свое воз-
награждение, если хотят, чтобы всеобщее сотрудничество для
удовлетворения человеческих потребностей продолжалось, потому,
что это сотрудничество покоится на доверии и на всеобщей до-
брой воле 1 Il.
Впрочем бесполезно доказывать мысль, что гражданский обо-
рот является источником объективного прав,а; эта мысль в наше
1 О понятии credituin см. S a v i g n у, System des romisclien Reclits приложение
MV, № 8 и мою диссертацию о condictio, Бордо, 1879, с. 44 и след. Что касается
oi'lioliaiiiiii coiidicliones, то точка зрения Савиньи была оставлена после работ Ба-
рона, 1881 (ср. Girard, Manuel de droit remain, изд. 4 с. 608); но самое no-
un rue cti-ililiiin тем не менее остается той-же основой всей теории возмещения,
и.I которой покоится гражданский оборот, напротив, чем более condictio стано-
иитсн аПс|р.1ктпым действием, чем более credituin, которому материально это по-
ННТИ'' соопнтстпует, становится объективным понятием.
| )б <i6i,ei,iHiiiioM характере норм, устанавливающих возмещение в случаях
НИЯ,Hi iiniiipiiKTii Ilin квази-деликта, см. в отношении частного случая несено-
И К 1 е л I, и о г о пбога1Ц1-1|11я Т й ё о d о г о f f. De renricliisseinent sans cause, дис-
enpr.iHiin, Тулуза, 190/’ и тех авторов, па которых он ссылается; ср. Planiol.
TlHlh* dr <lri>it civil, II, №№ 819, 932 и след.; В a u d г у - L a c a n t i n e r i e et
Il H r il с, Obligation, 111. Ni 2826; Ripert et Teisseire ,Rev. trim, de droit civil,
191)4, i. 727 и сисл.
186
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
время принята всеми цивилистами, благодаря подготовительным
работам к новому Германскому гражданскому кодексу и тем ком-
ментариям, которые вызваны его появлением *.
Но интересно отметить, что тот-же самый принцип проник н
во французское административное право. Административная юсти-
ция начала применять по отношению к публичной администрации
и в пользу управляемых следующие принципы: 1° каждая работа,
сделанная за администрацию заслуживает вознаграждения даже
если не было заключено формального соглашения или если
не было формального назначения для выполнения определенной
должности; 2° каждый ущерб, причиненный администрацией во
время исполнения ею публичных обязанностей, должен быть воз-
мещен; 3° всякое ведение дел, из которого администрация из-
влекла себе пользу, также влечет за собою определенное возме-
щение; 4° каждая оказанная отдельным лицом услуга, каждое
содействие, оказанное им при исполнении публичных обязан-
ностей, делает из него сотрудника администрации и влечет
за собою административный иск (contentieux de la pleine jiiridic-
tion), который в значительной мере является арбитражем между
людьми, сотрудничающими в общем деле удовлетворения чело-
веческих потребностей. Это значит, что юриспруденция допускает
возможность, чтобы принципы гражданского оборота применя-
лись к случаям выполнения публичных обязанностей, заставляя
эти последние войти в огромный механизм социальных служб,
функционирующих для удовлетворения человеческих потребно-
стей; таким образом из этого принципа гражданского оборота
извлечены все логические последствия.
Так как во французской административной системе, чрезвы-
чайно централизованной, публичная власть вступает в граждан-
ский оборот, снабженная известными прерогативами, то отсюда
вытекает компетенция административных трибуналов, которые
обладают тем, что называется contentieux de la pleine juridic-
tion 1 2, происходящим первоначально из гражданского иска.
1 Ср. Германский гражданский кодекс §§ с 116 по 144; S а 1 е i 11 е s, De la
declaration de volont6, 1901; Meynial, La declaration de volontC в „Revue trimes-
trielle de droit civil", 1902, c 545; G c n y, Risqnes et responsabilite, 1902, c. 812;
Em. Levy, L'exercice du droit collectif cod., 1903, c95; Hauriou et de Bezin,
La declaration de volonte dans le droit administratif, cod,, 1903. c 543 и след.
2 См. об обосновании французского contentieux administratif поскольку дело
идет о полной юрисдикции, мою работу .La gestion administrative" Париж 1899 и
мой „Precis de droit administratif" изд. '8-е с. 410 и след.—Дюги не хочет допустить
существования обширной категории „gestion administrative", ни такого широ-
кого применения к административному праву variae cansarum figurae граждан-
ского оборота; он предпочитает итти своей старой дорогой договорных поло-
жений („Manuel de droit public", I, c. 226 и след.). Трудно понять эту его анти-
патию, так как нормы гражданского оборота являются нормами объективного
права. В действительности, Дюги, в своей конструкции объективного права,
совершил ту ошибку, что он не провел различия между тем, что присуще поли-
образование субъективной личности
187
IV, И п д и и и д у а л и сти чес ки е тенденции граждан-
< кого о (> о рот а -1". Не существует непосредственной причинной
(Ullin между торговым обменом и индивидуальной свободой:
«анПпла нс были обретена на ярмарочной площади как и парла-
Mi'iiirkiiil режим не был найден в лесах. Индивидуальная свобода
iymri'iпугт гач же долго, как и политическое подчинение, т.-е.
они inn же стпра, как человек и общество. Правда, в известный
lUiMriil спинальной эволюции торговый обмен становится опорой
п|и гипПолы и опорой настолько необходимой, что без него сво-
uiiiiii и нклппндуализм, возможно, совершенно бы исчезли.
. 'him важным моментом был момент оседания на землю,
мпмспт перехода к земледелию.
До ‘ijdio времени человечество, связанное довольно слабыми
I’liir социальными узами, прожило первый период своей жизни
Jlt'ilcтпнтелыю похожий на то состояние, которое Руссо и другие
iropi'i нкн его школы называют „естественным состоянием’.
I hu '1'ушгский образ жизни не ведет к гражданским доблестям,
пн ни сохранпет свободу. При кочевом образе жизни полити-
ческие институты не могут получить своего полного развития.
i-iiMV ппгтн iy । V, и тем. что присуще гражданскому обороту. Он меня обви-
, и him, 'ни и ni.iniiiiliy.il па первый план категорию gestion administrative
и или нно, чц,Г|Ы оправдать contentieux administratif de la pleine juri-
। к, nil lllirtu, >i и не скрывал такого намерения в моей брошюре 1899 года;
, ШЛИ и том, чи!бы и(»к,|.1ать, что такой административный иск contentieux не
ц|<Л1пЧ«Н и Hihoiuihill перечень, но что у него есть свой особый, самостоятельный
111 111'11(111', ЛУМПЮ, Ч1<1 И ЛИС111Г этого.
I ни ын । unleiilleux ailuiiiiistratif de la pleine juridiction с гражданским оборотом,
lldki in iiinii ii iwiMui показать, что contentieux civil de la pleine juridiction в равной
Mi'pe i hum THiiirtii. 1 loa/uiee я быть может произведу некоторые изыскания в этом
iiHlipHHJii'iiiiii, ini »iu положение является уже теперь весьма вероятным. Действи-
1нлiiiihiM । yniri'il, (11iipiiiuinioiiiHM свои функции в политическом институте, является
। уiii.il iiiiriiiiiiaiiiiapinali. В то время как необходимость политической дисциплины
11ЫИ1НН Um ноipcCiuocTi. и дисциплинарном суде, гражданский оборот выдвигает
iiiupi'l'iiiiirii, и нрбитре для разрешения споров. В течение очень долгого времени
иргц|।|ц|И' пнл|11'|сн ЧНС1НЫМ делом, публичная власть им совершенно не зани-
Miii'ii и, прЛшр <’ самого начала своего существования имеет большую власть,
hninpiill on нацелен заинтересованными в деле лицами, но он не выносит поста-
iiiiiuieiiill) in имени политического института. Затем наступает момент слияния,
ч nip iipriqiiiinaeich в государственного судью; он судит, применяя право дан-
I прока, но он сохраннее власть полной юрисдикции, которой его наделили
। цип и in11 ребиости гражданского оборота. Такое слияние происходит одно-
eiiliii । । о iiiiiiiiicm политико-экономического равновесия, о чем речь будет
ши и uni шмгчиеI тот исторический момент, когда государство подчиняет
, ' in I iihlli.K’ институты; государственный судья, соединяющий в себе дисци-
|-| ryaiiiii и арбитра, появляется одновременно с возникновением закона.
11 шилiiiiiini судебных институтов в примитивном обществе, в своем
ifiilin। правдоподобна.
Л1 inIрииы de la gestion administrative см. Moreau, Manuel de
II, I Holl iiiliiiiiiislratif, 1909, 134; Walter Perl in an n, Ober die
Illi Itluwlrkiiugeu der offentlichen Gewalt in die Privatrechtssphare,
188
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Дисциплина их, чтобы стать всеобъемлющей, нуждается в тер-
риториальной базе. Движение неотделимо от свободы, только
неподвижность может породить зависимость, потому что только
она позволяет опутать людей прочными сетями. Даже военная
дисциплина, абсолютная в казарме, ослабевает во время похода;
на войне, также как во время охотничьих экспедиций, индивиды
расходятся в разные стороны, как стадо, которое разбрелось;
каждый идет до некоторой степени на собственный страх и риск,
каждый проявляет инициативу. Арийские народы, которые вошли
в историю в результате переселений и которые появились
в конце пастушеского периода, принесли с собою неоспоримое
свободолюбие; возможно, это зависело от расы, но во всяком
случае, здесь сказывается также влияние социального режима;
арабы и бедуины служат тому примером.
Но в тот день, когда какой-нибудь народ становится оседлым
на какой-либо территории, когда он начинает строить себе
города и деревни, когда повозка кочевника превращается в дом,
когда возделывание земли и народившаяся промышленность тре-
буют неустанной работы, когда длительный период мира следует
за периодом военных экспедиций—в это время политический
институт может оказаться угрожающим делу свободы; человек,
ведущий оседлый образ жизни, живущий пленником на ограни-
ченном пространстве, не способный уже движением питать свою
свободу, рискует стать рабом своего поля или попадает в по-
литическое рабство. Построенный людьми город весьма легко
превращается в пчелиный улей или в муравейник; эти ше-
девры работы насекомых не являются ли мечтой коллекти-
вистов?
В этот самый момент на помощь приходит торговый обмен.
Движение людей остановилось, но на смену его приходит дви-
жение вещей. В этих вещах, являющихся объектом права соб-
ственности, воплощаются желания и надежды собственников и все
Практические расчеты на наживу, которые следуют 'за вещами;
часто эти расчеты не оправдываются, но все-же это путеше-
ствие является движением и вследствие этого—свободой. Впро-
чем, когда торговый обмен уже установился, когда необходи-
мость в нем стала совершенно ясной, когда он стал базой для
питания данного общ’ества, тогда он стремится снова возродить
движение людей; он организует караваны, устраивает ярмарки
и рынки. В городе древнего мира периодически устраиваемые
nundinae были частым явлением, и благодаря им, население раз-
личных сельских округов могло собираться в городе несколько
раз в месяц. В наших современных государствах, сельские
ярмарки также многочисленны и нет никакого сомнения в том,
что они пропитаны атмосферой свободы, что они эмансипируют
от обыкновенных рамок социального института.
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
189
1хлн методической организации населения в институты про-
тппопостннлшегг народ, если этот последний представляет собою
Солее свободное образование и, к тому же, более близкое
к < iCiHccTuenн( 1Й жизни, то следует заметить, что ярмарочная
ПЛ1ИЦЙД1* порождает парод как совокупность граждан; на ней воз-
никнет KMiiiii шумящая, деловая, радостная, где каждый завязывает
hiiiuiiieniiM, имеющие значение только для индивидов и сама толпа
Iильки и cipcMiiTCH превратиться в народ.
/' Предшествующие замечания, касающиеся соотношения
метлу lopiom.iM движением и свободой, при всей своей важности
lie .in । pm пнают однако всей глубины вопроса. Они объясняют
CHiiOii/iii.'iiiiOiie, они объясняют именно то обстоятельство, что
пприды, занимавшиеся торговлей, всегда были наиболее свобод-
ными ппродами. Но индивидуализм состоит не только в свободе.
()ц возбуждает правовой вопрос, он требует индивидуального
П|11||ц|, т. е. нрава индивида по отношению к обществу. В гене-
цщ.е итого индивидуального права большую роль сыграл гра-
ЖДШ1СК11Й оборот.
OlMClliM, сперва, что гражданский оборот вообще укрепил
IHllIiiiiii' принц. „Дух торговли",—говорит Монтескье,—„порождает
И Л1ИЛИХ некоторое чувство точной справедливости, одинаково
и ’ ii'iiiiv кик иг хищничества, так и от бескорыстия" („Дух зако-
", книги XX, глина II).—К господствующей в институте распре-
пгрлыкill справедливости, которая дает каждому то или иное
имущество и соответствии с его заслугами или, с непол-
ными им функциями, по оценке начальника, и которая тре-
। со । ।ироны многих бескорыстия, присоединяется уравпи-
Ы1НИ сприпедлииость, утверждающая принцип равенства в об-
|- и принцип вознаграждения за оказанные услуги, по
iiht* лини, оказавшего их. Уравнительная справедливость
। iiiprt i и шрус г чувство права, она заставляет его проникать
и । iiHiiiiinie всех тех, кто принимает участие в обмене. Она
прпучне। человека к мысли, что он имеет право на что то, в об-
мен ян то, что он сделал, что то вознаграждение, которое ему
jiiiiut, не ннляется великодушной подачкой, но следуемой ему
пли ini!, Кроме того, для тех, кто обладает имуществом, возмож-
ными распоряжаться им в рамках торгового обмена расширяет
fi|itiKii пи чти имущества. Право собственности, например, не
mi'Hifirii „«ивритским". т. е. полным, если не связано с правом
nupiiiueiiiiii; если собственность, вследствие особого рода орга-
........ iicini'Tcn в руках действительного владельца практи-
|'ЧГ| чуждиемой, если она изъята из торгового оборота, то
nil’ll’,и скорее некоторым родом права пользования или
щ, Н по собственностью.
iM пАрнапм, развитие сознания права на получение возна-
I пни ИН оннлппные услуги, н расширение власти, заключаю-
190
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
щейся в праве собственности — представляют собою два след-
ствия гражданского оборота.
Но это не все. Торговый обмен показывает людям, что они
могут оказать услуги политическому целому, услуги, которые
оплачиваются и дают право на вознаграждение. С того момента,
как экономика утвердилась на базисе обмена, политические инсти-
туты вынуждены пользоваться этим источником, они нуждаются
в деньгах для покрытия государственных расходов и принуждены
обращаться за ними к лицам, входящим в состав института;
принуждены прибегать к налогам и к просьбам о субсидиях. Но
субсидия, на которую дали согласие все члены данного политиче-
ского института—мы не говорим здесь о дани, взимаемой с побе-
жденного народа—всегда рассматривалась и всегда будет рассма-
триваться как оказанная услуга, дающая право на вознаграждение;
это лежит в самой природе денег, благодаря чему они и являются
средством обмена.
Таким образом люди, совершенно незаметно для самих себя,
привыкают к мысли, что они оказывают обществу услуги, и что
они взамен имеют право на вознаграждение, что они дают только
в том случае, если что то получают за это. Это и есть та точная
справедливость, о которой говорит Монтескье, справедливость,
далекая от хищничества, но равным образом далекая и от бес-
корыстия. Это убеждение особенно ярко выражается тогда, когда
народ начинает платить подати. Достаточно вспомнить историю
вотирования субсидий Генеральными штатами или собраниями
нотаблей во всех странах средневековой Европы.
Благодаря гражданскому обороту становится также очевидной
та глубокая истина, что основанием индивидуального права является
доверие, которое питает каждый индивид к социальной жизни,
доверие, которое он постоянно оказывает обществу своими дей-
ствиями.
Не только тот оказывает доверие государству, кто платит
подати, но всякий работник, каждый рабочий, каждый коммерсант
оказывает доверие огромной анонимной организации, функциониру-
ющей для удовлетворения человеческих потребностей. Каждый
человек, решающийся специализироваться в каком-нибудь произ-
водстве, в деле обеспечения нужд своего собственного потребле-
ния рассчитывает на общую организацию обмена.
Это доверие к обществу как целому, вместе с заключающимся
в этом доверии риском, проявляется не только в согласии на
разделение труда, но также и в явлениях, связанных с отда-
чей денег взаймы, т. е. в денежном кредите. Дающий деньги
взаймы, равно как и берущий взаймы, проявляют свое доверие
к обществу. В этом отношении существует огромная разница между
земельной собственностью и денежным капиталом; земельная соб-
ственность может, до известной степени, не обращать внимания на
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	191
социальные потрясения, она может изолироваться, и держаться
и стороне, так как она самодовлеюща; денежный капитал приносит
проценты только в том случае, если он применяется к социальным
предприятиям, и если он помещен в них, он оказывает доверие
пкономическому обществу и полагается на его прочность и дли-
тельность. В наше время это явление поразительно; миллиардные
капиталы, помещенные в государственные фонды или в промы-
шленные или торговые предприятия, связали свою судьбу с судь-
бой мирного и длительного развития экономического общества.
Современное поколение оказывает кредит на много сотен миллиар-
дов будущему поколению. Равным образом, в силу того, что произ-
водство превышает действительные надобности потребления, вся
сппикуппость производителей оказывает такой же кредит потреби-
те,«им. 11о берущий взаймы еще больше, чем дающий взаймы, про-
шипит веру в социальную машину. Дать обязательство—значит
дн i n самое большое доказательство доверия, которое только может
дни, человек обществу. Это так, ибо посредством обязательства,
должник связывает свою жизнь, налагает обязательства на все свое
цеднпжимое имущество, а в прежнее время он связывал и свою физи-
•пчкуц| личность, в надежде, что наступят некоторые события,
Ki11прыг позволят ему выплатить его долг. А все эти события нахо-
пинп и большей или меньшей степени в зависимости от социаль-
ной Мишины, они обусловлены регулярностью ее движения. Если
должник рассчитывает на удачные коммерческие комбинации, то
It мгим (лучие зависимость очевидна; но если он рассчитывает на
хороший урожай со своей земли, то зависимость существует
пионе и н этом случае, так как он не воспользуется урожаем,
если пСицеетпо не гарантирует мира и не уничтожит разбойных
нападений. Как только появились деньги, вместе с ними появились
И долги; несчастный плебс античных городов, как Афин,так и Рима
проделал спой первый опыт гражданской жизни в nexum и в част-
ных тюрьмах эвпатридов или патрициев; согласие жить в таких
yc.'Hiiiinix было первым его титулом на равенство прав, это согла-
сие доказывало могучую веру в благо социальной жизни города.
Не только денежный кредит, но каждое предприятие, каждый
рйСЧет, каждая социальная функция, каждая избранная профессия
И ш пине своей содержит акт веры в общество, и из этого акта
ДОПернн, подтвержденного на деле—т. е. действительным риском —
И |1oiK/liini гея индивидуальные права.
Индивидуальное право создается не только тем, что фило-
гы ни 1Ы1ШЛ11 „высоким достоинством человеческой личности” '.
... риждпгтся только в действии. И высокое достоинство
ни Пыли бы бессильно без того действия, которым человек
। • ini свою перу в общество, рискуя для него своей личностью.
  , Мн lie I. l.'idee de I'Etat заключение.
192	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Ценность гражданского оборота состоит в том, чтобы умножить
те случаи, когда человек может выказать свое доверие обществу,
и чем больше экономическая организация сама основывается на
кредите, тем больше доверия человек оказывает обществу.
Общество может не замечать этого в течение долгого времени,
но наступает день, когда справедливость вознаграждения проникает
в сознание всех.
С начала XIX века масса женщин трудится в шахтах и на
заводах, исполняя мужскую работу, они ничего не просят взамен,
но они доверили на благо обществу все то, чем они пожертвовали
телесно и духовно; и в настоящее время начинает укрепляться
убеждение, что поскольку женщины исполняют работу мужчин,
они в виде компенсации за это должны иметь равные с мужчинами
политические права.
Позднее мы вернемся еще к основе индивидуальных прав.
Здесь-же мы хотели бы только отметить,что справедливость соци-
альных компенсаций как воздаяние за доверие и риск, который
несет отдельный человек, проявляется особенно ясно в гражданском
обороте и что вследствие этого гражданский оборот был важ-
ным историческим фактором в развитии индивидуального
права.
Индивидуализм и индивидуальное право  не означают обя-
зательно право субъективное, так как человека можно рассма-
тривать не только как субъективную личность; но гражданский
оборот определенно является социальной силой, которая способ-
ствует развитию субъективного права. Выше, в гл. II, разд. 1, § 2
и след, мы отстаивали ту мысль, что юридическая личность нахо-
дит применение только в развитии правоотношений, и что право-
отношения являются элементом субъективного права; таким обра-
зом, правоотношения являются в то же время продуктом граждан-
ского оборота.
Глубокое основание того, что гражданский оборот порождает
субъективное право, заключается, как мы сказали, в том, что оно
покоится на обмене, сам же обмен покоится на ценности, а цен-
ность является субъективным понятием.—Нельзя здесь не отме-
тить и того, что гражданский оборот нуждается в гарантиях инди-
видуальной ответственности, а эта последняя может быть хорошо
организована только на основе юридической личности. И нако-
нец для гражданского оборота необходимо, чтобы предметы
обмена находились вполне в распоряжении тех, кто производит
обмен и чтобы это право абсолютного распоряжения реализова-
лось на основе понятия субъективного права собственности.
Здесь не стоит более останавливаться на отношениях граждан-
ского оборота и субъективного права, их можно будет лучше
понять после изучения вопроса о юридической личности, о чем
будет речь в разделе IV.

ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	193
Статья II.—Договор
I. Отношение между договором и гражданским
оборотом.—Хотя договор является главным образом средством
экономических отношений, его не следует относить исключительно
к гражданскому обороту, так какой имеет также некоторое при-
менение в политических институтах и сам по себе представляет
своеобразную юридическую форму. Нет сомнения в том, что
договорные обзательства не могут непосредственно породить
действительные политические положения зависимости, в то время,
как для гражданского оборота они являются нормальной оболочкой,
но они могут подражать этим положениям зависимости и в известной
мере вести к ним. Так было с положением держателей земли
которое, став институтивным и обычным в феодальную эпоху,
было подготовлено в галло-римский период договорами о ком-
мендации.
В план настоящей работы не входит сделать договор непосред-
ственным и главным предметом изучения. Он интересует нас
только как элемент государства, в его взаимоотношениях с другими
главными элементами, каковыми являются гражданский оборот
пли институт. Поэтому мы не будем подробно останавливаться
пи па историческом происхождении договора, ни на теории
обязательства >. По этому вопросу мы сделаем здесь только
дна коротких замечания:
1. Происхождения договора нельзя искать ни в римском, ни
и греческом праве; документы, которые открыла нам история
1оипта и Халдеи, являются - документами на много тысяч лет
оолес древними, чем документы римские и греческие. Это
замечание существенно потому, что если в Риме такие формаль-
ные или абстрактные договоры, как stipulatio, казалось, предше-
(I повали договорам bona fidae, то в египетско-халдейских
11>аднциях, заимствованных греческим правом, дело обстояло
иначе. Там, в принципе, договор не является ни формальным, нН
пострактпым. Такие абстрактные договоры, как mancipatio или
htlpulntio появляются на определенной ступени развития граждан-
ского оборота для того, чтобы дать возможность избегать весьма
многочисленных поводов к их уничтожению или отмене примитивных
Д01опорой; они местами входят в практику, как более совершен-
ной С||гдс1во подобно тому, как векселя вошли в употребление
IIIVihiihii си ( редких веков, но они никогда не представляли собой
НИ 1111'111,1111 договора, ни даже какого либо йз этапов, которые
и (пнем ра П1ИТИИ договор прошел у большинства народов 2.
1 I) Junuiiiipc см. RCgelsberger, Pandekten, 1893.
• <ф, Kniii'Kc Хаммураби, „Memoires de la Delegation en Perse, m. IV; Oppert
•I Ma li *li I, lexlcs nssyro—chaldeenns; Revillout, Precis de droit egyptien;
II * * (I C II r t, I'recls de droit grec.
194
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Договор таким образом сводится в значительной степени
к слову, данному и воспринятому по отношению к определенному
предмету и, без сомнения, по отношению к определенной услуге,
из чего следует заключить, что договор в его примитивной форме
должен походить на безымянный договор римлян скорее, чем на
их абстрактный договор.
2. Сначала договор применялся в отношении объектов, не-
посредственно не касавшихся торгового обмена, например для
заключения перемирия или с целью положить конец междоусобным
войнам. Надо равным образом отметить, что та первоначальная
форма, в которой представляется обмен,—мена или торговля без
слов,—предполагает заключение какого-то перемирия в той или
иной форме. Финикийские искатели приключений выгружали на
африканском побережьи свои товары, чтобы возбудить алчность
туземного населения, а сами затем удалялись на некоторое рас-
стояние; туземцы подходили, чтобы осмотреть эти товары, затем
они приносили продукты своей страны для обмена, и путешествен-
ники в свою очередь сходили на берег, чтобы их осмотреть. Без
сомнения, те и другие не встречались друг с другом и это
делалось так для того, чтобы избежать неожиданностей и засад;
но эти приходы и уходы, это складывание товаров на берегу—
все это могло осуществляться в безопасности лишь при условии
какого-то соглашения. Равным образом, перемирие и охранные
грамоты существовали для купцов на ярмарках и в средние
века.
Итак в договоре мы находим элементы „данного слова",
усилие человеческой воли, которое само по себе независимо ни
от гражданского оборота, ни от политического института и которое,
поскольку оно производит юридический эффект, составляет
первичный элемент социальной жизни.
Отношения договора и гражданского оборота сводятся
к тому, что договор является естественным средством этого обо-
рота. Он является таковым по двум причинам. Прежде всего потому,
что обмен индивидуальными согласиями, каковой
имеет место в договоре, как нельзя лучше применим при обмене
вещей, а так же потому, что торговый обмен, будучи в значитель-
ной мере индивидуальным делом, нуждается в оформлении при
помощи какой либо операции, дающей юридическую действитель-
ность индивидуальной воле. Во вторых еще и потому, что договор,
даже тогда, когда он порождает обязательства, заключается для
того, чтобы быть быстро выполненным, для того, чтобы положение
было урегулировано сразу, так как торговый обмен нуждается
в такой быстроте. Таким образом всякий раз, когда в какой-
нибудь стране развивается торговля, вместе с нею одинаковым
темпом развиваются договоры и увеличивается возможность их
применения; они являются средством, заставляющим вещи вступать
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
195
в торговый оборот, средством, которое выводит их из состояния
неподвижности и неотчуждаемости, в которых эти вещи пребы-
вают внутри института; когда, например, земля становится
отчуждаемой—это означает, что и она подпадает под действие
договоров.
Это как раз та точка зрения, которую прекрасно усваивает
Revillout, когда он замечает, что в Египте, в стране институтов
по преимуществу, начиная с кодекса Боххориса (VIII век до нашей
эры), договоры были введены с развитием торговли и что согла-
шения получили большую силу, чем институты Б Если бы те же
философско-исторические наблюдения применить к Французской
революции, то следовало бы также указать среди многих харак-
терных для нее черт триумф договора над институтами старого
права,—не триумф общественного договора, но договора граждан-
ского или торгового. Принцип, провозглашенный в статье 1134
Гражданского кодекса: „законно оформленные соглашения имеют
силу закона для тех, кто их заключил", обозначает, что индивиду-
альная воля свободна располагать всеми вещами и что институты
этому более не препятствуют; это является правилом той эпохи,
которая отменила всякого рода выкупы и зависимость, препят-
ствовавшие переходу права собственности, декретировала раздел
коммунальных имуществ, разбила корпорации, цехи (maitrises et
pirandes) и решила все заменить договором; не только все стало
предметом купли-продажи, но все стало предметом аренды, все
виды эксллоатации земли и каждая форма труда стали только
договорами найма, аренды или индивидуальным трудовым дого-
вором, 2 даже брачные узы представились не чем иным, как связью
договорного характера. Это разрастание договора совпало именно
с развитием гражданского оборота й торгового обмена, который
начался в XV веке и который постепенно вовлек в сферу своего
влияния все слои населения всех стран света.
Взаимоотношения договора и института представляют больший
интерес, чем взаимоотношения договора и гражданского оборота
уп<е потому, что они менее очевидны и на них менее обращали
внимания; именно поэтому они в большей степени и привлекают
пшне внимание. Мы рассмотрим: 1° общие взаимоотношения
/и» опора и института; 2° политический договор.
II. Общие взаимоотношения договора и инсти-
। у т и. Главная сущность взаимоотношений между договором
И ипсгптутом состоит в том, что институт создан для длительного
суЩ1'гiniИ11ШИЯ, тогда как договор для этого не создан. Силою
1 „Риты <|е droit fegyptien", с. 211.
4 Дшыац Шанелье, автора закона 14-го июня 1791, содержит следующие слова:
аП||(11'л<>лнгь рабочий день каждого человека должно свободное соглашение одного
'IBflOBolin I- другим" Ср. В ry, Cours felfcmentaire de legislation indusirielle, изд. 4-е
1909, e. 'ins.
196
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
вещей, вследствие того, что общество в целом имеет потребность
в длительном существовании, институты должны одержать верх
над договорами и первоначальные договорные положения,
поскольку они длятся, должны превратиться в положения институ-
тивные. Для того, кто умеет видеть, нужно ознакомиться лишь
с историей Франции XIX века с точки зрения организации труда,
чтобы убедиться в правильности этого замечания. Перед нами
страна, в которой всякая организация была основана на индиви-
дуальном договоре. Этот порядок существовал до тех пор, пока
служащие и рабочие в шахтах, на заводах, в мастерских и на
железных дорогах могли рассматривать свое положение как вре-
менное и переходное, вследствие новизны самих промышленных
предприятий и техники; но когда капиталистические предприятия
оказались явлением постоянным, а вместе с ними увековечился
наемный труд, тогда обнаружилось, что договорная концепция
слишком узка; тогда начали переходить к институтивным поло-
жениям тремя путями,—законодательной регламентацией, органи-
зацией профессиональных союзов и практикой трудовых коллек-
тивных договоров, которые, как и все договоры регламентарного
характера, являются не чем иным, как переходной ступенью
к институту (см. ниже).
Параллель между институтом и договором, рассматриваемая
с точки зрения длительности, должна быть несколько уточнена.
Здесь все сводится к той мысли, что договор, по самому
своему названию является „юридическим актом",т. е. „действием
актуальным, кратковременным, преходящим", в то время как
институт является „юридическим фактом", который может длиться
бесконечно. Основа соглашения в договоре, это—обмен подлежа-
щими исполнению волеизъявлениями т. е. согласиями, выражен-
ными посредством акта, тогда как основа соглашения в институте
есть присоединение к факту (см. об этих понятиях выше). В этой
„актуальности" договора заключается одновременно и его сила
и его слабость.
Договор имеет /большое значение тогда, когда дело идет о том,
чтобы произвести немедленный эффект и в этом случае надо
заметить, что договор находится в распоряжении индивидов,
а институт—нет. Для того, чтобы институт создал юридические
положения, необходимо присоединение большинства обычно
многочисленной группы людей и, кроме того, институт должен
находиться в известных взаимоотношениях с совокупностью соци-
альных явлений. Два индивида могут при помощи договора соз-
дать юридическое положение или разрушить его. Правда, юриди-
ческий эффект, который от этого произойдет, не будет отно-
ситься ко всем, а только к заключившим договор лицам, но для
них этого достаточно и многочисленность заключаемых договоров
приводит к тому, что все социальное целое находится под влия-
t
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	197
яием той массы юридических отношений, которые порождаются
договорами. После издания гражданского кодекса без конца пов-
торявшаяся во всех брачных контрактах оговорка об общности
лишь приобретенного супругами имущества разрушила основан-
ный на законе институт общности всего имущества.
Если бы договор ограничивался урегулированием отношений
лишь в настоящий отрезок времени или если бы он, по крайней
мере, пытался определять будущие отношения только на очень
короткие периоды времени, как это имеет место в договорах
найма на 3 года, 6 или 9 лет, при обязательстве о 5-летней
военной службе и т. д., то его слабые стороны не были бы оче-
видны. А он рассчитывает на нечто большее, существуют договоры
долгосрочные; брачные контракты длятся в течение всей жизни
супругов; бывает аренда на срок свыше 18 лет; концессии обще-
ственных работ могут браться публичными учреждениями на срок
до 99 лет; города могут выпускать займы на 75 лет; государство
идет еще дальше, оно знает практику бессрочных договоров, так
как заключает бессрочные займы.
В самом механизме договора, по меньшей мере тогда, когда
в нем заключается обязательство, имеется нечто такое, что побу-
ждает его к стремлению охватить будущее. Благодаря силе чело-
веческого предвидения и юридическому элементу обязательства,
длинная цепь фактов исполнения становится не чем иным, как
составной частью первоначального акта. Договорное обязательство
содержит в себе самом все факты исполнения, потому что оно
является скрытой процедурой исполнения, которая в момент
заключения договора рассматривается уже как бы выполненной.
Именно поэтому в двусторонних договорах, условие, влекущее за
собой прекращение действия договора в силу ст. 1184 нашего
Гражданского кодекса считается наступившим вследствие неис-
полнения обязательства, так как для того, чтобы одна сторона
продолжала оставаться обязанной по договору, необходимо, чтобы
и другая сторона выполнила лежащее на ней обязательство, обя-
зательство предвиденное и заранее учтенное.
Таким образом договор представляет собой самую смелую,
какую только можно себе представить, попытку господства чело-
веческой воли над фактами путем предвосхищения их заранее
в акте предвидения. В значительной степени, попытка эта
удается лишь благодаря фикции; исполнение договора протекает
строго в пределах договорных предположений только в том случае,
если исполнение наступает через короткий промежуток времени
и если оно несложно; сложные исполнения и те, которые осуще-
ствляются постепенно в течение многих лет, обычно подвергаются
влиянию посторонних договору фактов, с которыми судья обязан
считаться (см. в моем Precis, изд. 8 807, замечания о сдаче
с торгов общественных работ). Тем не менее, такие обширные
198
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
юридические области как брачный договор или договор между-
народный, созданные и охраняемые простым договором, дают
I; высокое понятие о могуществе человеческой воли. Ср. Meynial,
La declaration de volonte („Revue trimestrielle de droit civil", 1902,
‘	' c. 545).
С силой договора в этом смысле можно сравнить силу бюд-
жетных предвидений в публичной отчетности. Между договором
и бюджетом имеется то общее, что оба они основаны на пред-
видении, что оба они, после того, как они установлены, знают
период исполнения, который в отношении бюджета называется
финансовым балансом; что в том и другом должна быть согла-
сованность между предвидением и фактами исполнения и что,
поэтому факты исполнения заранее включаются в акт, основан-
ный на предвидении. В договоре это включение производится
понятием обязательства, в бюджете—понятием открытия кредитов.
Впрочем в бюджетной отчетности ясно выясняется крайняя затруд-
нительность предвидеть в нем заранее все подробности какой-либо
операции, и согласование финансового баланса с бюджетом
является отчасти фиктивным или же достигается a posteriori (до-
полнительные кредиты, перечисления долгов и т. д.)
Трудность длительного существования договорного положения,
даже при благоприятных условиях проистекает не только от тех
препятствий, которые оно встречает во внешнем мире, но и от его'
 внутренней природы; покоясь на юридическом акте, оно слишком
хрупко и вместе с тем слишком негибко:
а) Договорное положение слишком ломко, так как договор
целиком направлен на то, чтобы свести все к взаимному согла-
шению и рассматривать изъявления согласия как волевые акты,
взаимно обусловливающие друг друга, акты предвиденные и зара-
нее учтенные уже в самый момент заключения договора. Малей-
шее изменение приводит к ошибке в расчетах, и становится при-
чиной уничтожения договора; сохранение в силе договорного
положения подчинено выполнению каждой из сторон обещанных
ею актов и соответствующее условие, влекущее за собой уничто-
с жение договора, предполагается в каждом двустороннем договоре
(ст. 1184 Гр. код.). Напротив того, в институте существование
созданной организации не подчинено выполнению тех или иных
актов, которые один из членов этой организации мог бы обещать
i выполнить: если деятельность института не соответствует намере-
ниям трго или иного из его членов, то единственным послед-
ствием этого является то, что он может выйти из его
... состава. Вследствие этого порождаемые договором положения
ф менее длительны, чем положения, создаваемые институтами. Чтобы
ф убедиться в этом, достаточно сравнить между собой две теории
Ф	о браке, теорию, которая рассматривает брак как институт,
ф	и теорию, которая видит в браке лишь договор. С точки зрения.
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	199
теории, видящей в браке институт, брак нерасторжим; каково бы
ни было поведение супругов, связывающие их узы не должны
быть расторгнуты, так как узы эти существуют не в силу моральной
оценки их действий, не в силу их соответствия с тем, что можно
было предвидеть, но в силу социального факта основанной семьи.
С точки зрения теории, которая видит в браке только договор,
этот последний, естественно, становится расторжимым, на первый
план выступают действия супругов, брачный союз сводится к вза-
имным правам и обязанностям и каждое неисполнение серьезного
обязательства является невыполнением условий, что ведет к раз-
воду, т. е. к уничтожению договора. Узы разрываются, так как
существование их оправдывается не наличностью семьи, а един-
ственно поведением каждого из супругов. В известном смысле
эта договорная теория может показаться превосходной, как осно-
ванная на моральной санкции и гарантирующая индивидуальную
свободу, но нет сомнения в том, что она разрушает семью как
социальное явление и не способствует устойчивости браков'.
Если созданные институтом положения более устойчивы, чем
положения договорные в том отношении, что они не могут сразу
уничтожиться или разрушиться вследствие неисполнения обя-
зательств, то они обладают еще и другим преимуществом, а именно:
длительностью они соединяют способность к эволюции и приме-
нению к новым условиям жизни; этой способностью не обладают
положения договорного характера. В принципе договорные поста-
новления не гибки; сколько бы времени ни длился период испол-
нения договора, над ним всегда тяготеют первоначальные условия,
из которых вытекают обязательства, и эти условия могут быть
изменены только с согласия всех заинтересованных в договоре.
Часто они вообще не могут быть изменены вследствие нежелания
третьих лиц. Здесь неизбежно приходит на ум неизменяемость
брачных контрактов. Но есть другие примеры: в результате неко-
торых событий происходят расхождения между реальным поло-
жением вещей и обязательствами, вытекающими из договоров,
с длительным сроком исполнения: так например, в торговом,
обществе право держателей облигаций ни в коей мере не счи-
тается с теми затруднениями в жизни этого общества, которые:
могут разорить его акционеров.
Напротив того, институтивные положения эволюционируют,
поскольку этого требуют обстоятельства. По этой причине при-
шлось сблизить торговые акционерные общества с институтами.
Если бы акционерные общества были замкнуты в рамки их перво-
начальных уставов, рассматриваемых как строго договорные, то
они не могли бы существовать; поэтому допустили изменения
уставов, принятые большинством голосов собрания акционеров.
1 Ср. Ch. Letebvre, Histoire du droit matrimonial francais, c. 23 и след..
200
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Это дало акционерным обществам возможность развиваться
в новых направлениях и жить, но изменения, принятые боль-
шинством голосов, являются не договорными, но институтив-
ными *.
Публичная администрация, являющаяся обширным институтом,
имеет весьма заметную тенденцию превратить все создаваемые
ею около себя для выполнения публичных служб положения дого-
ворного происхождения в положения институтивные, наделяя их
тем самым известной гибкостью и в то же время большей дли-
тельностью 1 2.
б) Договор не только весьма условно придает устойчивость
отношениям людей: лучшим доказательством его слабости является
то, что сам он может достичь какой то длительности и устойчи-
вости только при поддержке политического института.
В наше время постоянство договора настолько утвердилось,
что нам кажется будто оно всегда существовало; такие средства
аннулирования договора, как объявление его недействительным
или потерявшим силу, кажутся нам новшеством и они утверди-
лись с известным трудом. Однако это оптический обман, прими-
тивный договор изобиловал различного рода действиями, которые
влекли за собой его отмену или недействительность; новым было
только то, что договор мало-по-малу стал освобождаться от этих
поводов к его расторжению, которые угрожали ему уже на сле-
дующий день после его заключения. Каждая из заключивших
договор сторон хотела вернуть свои слова обратно и получить
обратно то, что ею было дано. Средства, употреблявшиеся для
достижения устойчивости договора, были различные. Это были
сначала магические заклинания 3, затем штрафы, предусмотрен-
ные сложными оговорками, которые не препятствовали уничто-
жению договора, но делали уничтожение его дорогим и опас-
1 Thaller, Traite felementaire de droit commercial, изд. 3-e, 1904, № 688 и цитир.
им авторы нт с. 372, особенно Clement, Des pouvoirs des assemblees gene-
rales relativement aux modifications du pacte social, 1897. Bousquet-Pontie.
Du Conflit entre les pouvoirs des assemblees generales et les droits individuals, дис-
сертация, Toulouse, 1899. P, Apple ton, Du droit pour les assemblees extraor-
dinaires de modifier les statuts sociaux, 1902; F r a i s s a i n g e a, Recueil de l‘Aca-
demie de legislation, 1901 -1902 и заметка в Dalloz, 1903, 2, 201.
Согласно закону 22 ноября 1913 о реформе обществ, чрезвычайное собрание
может принять все изменения, вплоть до изменения цели общества. Надо отметить
след, формулу Тал л ера, с. 370; „Изменить устав не значит нарушить договор,
ио только усовершенствовать организм'.
2 Особенно концессии на общественные работы и даже простые предприятия,
См. примечание Cons. d’Etat 14 февраля 1902, по делу Blanlail et Vernandon.
Sirey, 1904, 3, 81.
3 См. заклинания, начертанные на камне Michaux о размежевании полей.
Oppert et Menan t, Textes assyro-chaldeens, c. 93; H u v e I i n, Les tablettes
magiques et le droit remain, 1901, Magie et droit individuel Annee sociologique
1907.

ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	201
ним1; затем понятие деликта,- считалось деликтом, своего рода кра-
жей, взять обратно отданную вещь, пе гарантировать мирного
владения ею, не исполнить своего обещания 1 2; затем изобрели аб-
страктные договоры, каковы mancipatio или stipulatio, которые,
отделяя обязательство от всякой вещной основы, делали его неза-
висимым от различных предлогов для его уничтожения какие
могли бы оказаться в результате обстоятельств, сопровождавших
появление этого обязательства; сами римляне не смогли быть
сторонниками абстрактных соглашений и вернулись к договорам
консенсуальным. Эти последние медленно и постепенно совер-
шенствовались; при помощи методического перечисления поводов
к ничтожности, уничтожению или отмене договоров, посредством
внимательного определения всех деталей, посредством включения
в договор разумных оговорок достигли того, что конкретный
договор стал в достаточной мере устойчивым. Кроме того укре-
пились политический институт и государственный судья, и поло-
жения договорного характера, принятые под их защиту, стали
более действительными. Тот факт, что договорное положение
для того, чтобы стать длительным, нуждается в поддержке поли-
и1ческого института, окончательно разрушает гипотезу обществен-
ного договора; сам по себе этот договор не мог бы существовать,
пе превращаясь в институт, ибо в противном случае он был бы
всегда лишь кратким, преходящим явлением; мы увидим в даль-
нейшем, что это обыкновенно и происходит с большей частью поли-
тических договоров.
Наконец, пределом действия договора в институте является
то обстоятельство, что как только прибегают к договорной форме,
чтобы установить положения, в действительности институтивные,
1 „В любое время, если Бен-Аги-Син, его сын или сыновья его сыновей ста-
нут оспаривать этот договор (дело идет о продавце) в отношении Кизир-Аснра
или его сыновей (покупатели) он уплатит десятикратную цену собственнику, но
сделка будет аннулирована, продажа не состси.тся (продажа раба, Oppert et
Me п a nt. Documents juridiques de 1'Assyrie et de la Clialdee, c. 204.
„Если цена окончательно определена, за рабов было заплачено н они были
куплены, то не может иметь место уничтожение сделки и ее аннулирование.
Всякий, кто в будущем когда-либо предстанет передо мной (судьей) п будет про-
сить об уничтожении сделки, будь то Дагон Милки, или его братья, или сыновья
его братьев, или кто-либо из их родственников, или какой-либо могущественный
человек—он заплатит 10 мин серебра и одну мину золота в пользу храмовой
казны Астарты, —он будет освобожден от сделки, продажа не состоится", (там же,
с. 166, ср. с. 152,177 и т. д.). Заклинания эти и штрафы исчезают в эпоху Ахе-
менидов, начиная с VI века до нашей эры, им на смену приходят клятвы, подписи
свидетелей, обращение к богам, которых призывали в свидетели заключения до-
говора; однако при этом не предусматривали возражений, могущих возникнуть
в будущем.
2 См. историю обязательства гарантии при продаже, у Girard, Etudes
historiques sur la formation du systeme de la garantie d‘eviction en droit roinain,
1884; sur le systeme des delits prives, cm. Kohler, Shakespeare for dem forum
der Jurisprudenz, 1884; Mommsen, Romisches Strafrecht.
202
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
то эта форма является одной лишь видимостью и ее содержание
несовместимо с внешним выражением. Мы здесь имеем в виду
договорные регламенты, договоры о присоединении, коллектив-
ные договоры, которые только недавно привлекли к себе внима-
ние; цивилисты настаивают, что эти формы договоров являются
договорами в чистом виде, но это не так легко сделать, и в от-
ношении всех их можно сказать, что они, по меньшей мере, пред-
ставляют собою переходные формы на пути к подлинным инсти-
тутам.
Общей чертой для всех этих договоров является то, что Момм-
зен называет lex, т.-е. постановления диктуются одной из сторон,
а другая сторона должна на них согласиться, если она не желает
отказаться от договора >.
Это является отрицанием того, что в парламентской жизни
называется правом поправок, а в применении к договору—правом
обсуждения. Договор присоединения является договором, который
можно принять или отвергнуть, но не обсуждать. Так именно |
бывает, когда хозяин завода объявляет о правилах распорядка на ]
его заводе и когда он, нанимая рабочих, обусловливает, что пра- i
вила установленного им распорядка будут выполняться; каждый 
рабочий соглашается, но он не может обсуждать определенные
статьи этих правил.
Так бывает также при сдаче с торгов подряда каким либо
публичным административным учреждением; подрядчики прини-
мают к сведению условия подряда, объявленные им до торгов;
но они не могут обсуждать эти условия, они могут или принять
их или не принять. Наконец так бывает и при коллективном до-
говоре, заключаемом между работодателем и профессиональным
союзом и определяющим общие условия труда, поскольку
такой договор имеет силу в отношении каждого рабочего. Идут j
споры о юридической природе такого договора, колеблются 1
между мандатом, gestion d'affaires и договором в пользу третьих ‘
лиц '.Нов действительности договор, заключенный между ра- '
ботодателем и профессиональным союзом, является для каждого i
рабочего lex, регламентом, который он принимает в силу факта ;
своего найма.
Все это не является подлинным индивидуальным договором,
поэтому для такого договора существенным является то, чтобы
воли заключающих договор сторон находились в равном положе-
нии и чтобы условйя договора подлежали обсуждению. Если
такое положение равенства претерпевает изменения, то это зави-
сит от внешних обстоятельств, бороться с которыми воля сторон
бессильна и перед которыми должна преклониться по крайней
мере одна из них. Эти внешние обстоятельства связаны или
1 Mommsen, Romisclies Staatsreclef. ill. 1, с 309.
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
203
с том, что одна из заключающих договор сторон имеет больше
пласти, 'чем другая, или с тем, что одна из них представляет
коллектив. В обоих случаях упираются в социальные инсти-
туты и в присущее им принуждение *.
Всякий раз, поэтому, когда замечают в договоре присутствие
lex, наличность регламентарного характера, можно ' утверждать,,
что налицо имеется институт, хотя и в скрытом виде. Иногда
ни инден совсем ясно; так например в договорах, заключенных
।нминистрацией, основой которых является регламент, при сдел-
। ах с торгов, при абонементах на телефон и т. д.—институт суще-
, । пуст: это сама администрация или публичная служба. В иных
(лучаях институт находится только в процессе формирования.
Гик например правила внутреннего распорядка, коллективные
। руд<ише договоры опираются на все растущий институт пред-
приятия (usine), которое рано или поздно, должно стать публич-
ным общественно-полезным учреждением У 
В споем месте мы видели, что социальный институт по-
।оптся пн элементе согласия, каковым является присоединение
। ||п||<ту; договор присоединения, к которому можно свести дого-
чорныо регламенты и коллективный договор, является лишь
||пд|Н|>|(Ш111('М подделкой такого присоединения к факту; во мно-
। их случаях установленная договорная связь является мнимой 3.
I у г дигпвпр пытается лишь подражать институту. Если бы социаль-
ные Hlli’Tiriуты были открыто признаны в качестве специальных
юрп/IИ'НЧЪИХ фигур, то трудно было бы понять смысл такого
>| Р4ЖПИни; по они не являются таковыми, или являются чрез-
Mummtcii хорошо сказал (loc. cit.), что lex договора вовсе не обозначает, что
Ц.| inh.'lliriHloiiHix договор сторон поставлена над другой или, что одна из
больше власти, чем другая; lex обозначает только, что та сто-
< моторли диктует свои условия, имеет преимущество над той, которая их
\ HHiii.lrT. Но совершенно очевидно, что положение стороны, которая диктует
uni, П	которая их выслушивает, не создается внутри самого дого-
11 с у и нт I в у ет п силу посторонних договору внешних обстоятельств, кото-
।	11*'Iпили к< i одну из сторон только выслушать условия п запрещают ей вся-
'	>1'|||ГрН)Ы|Н11* их.
О Липшицах присоединения, см. Saleill.es, I.a declaration de volonte
i', 22’1, I) e i e и x, ['.tilde des diverses conceptions actuelles des contrats „Revue-
l'i|)| и 14|)2; Pe I'interpetation jv.ridiqiie des actes privfes, 1905; D о i 1 a t,
 и» d'nillu’.slon, 1905 и мой комментарий в Sirey, 1908, 3, 17 Cons. d’Etat
mi делу demoiselle Chauvin, dite Sylviac.no вопросу об абонементе
н| И Киллект. трудовом договоре см. В. Raynaud,Le contrat collectif
hi M и I к« с и с I, R i c h a r d, Rome, Demarche, N a s t, С p. В г у
i|, II и il i I (j a z I ii, La nature juridique des reglements de travail, 1913.
Mull iiUMMi'lnapiiii в Sirey, Cons. d'Elat. 23 марта 1906, Deimoselle Chauvin,
 i4 NOH, 3, 17), по вопросу об абонементе на телефон. С точки
Milin Irtilix договоров Sal ei Iles (op. cit.) признает, что истолко-
iil рч| Лпмип гпрующап воля, а не воля присоединяющейся к дого-
1НЩ1К рпзрипцчше вопроса логично, но совершенно противоречит
при
204
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
вычайно редко. Надо помнить, что наше право еще не имеет
закона об учреждении обществ и что ассоциации в 1901 г. доби-
лись специального закона, их регламентирующего, лишь прикрыв-
шись одеждой договора.
Но мало по малу социальный институт снова приобретет силу
как юридическая фигура, а престиж договора, суверенно господ-
ствовавшего в современном праве, будет уменьшаться. Всякий
раз, когда договор предназначен для долгого промежутка времени,
или если он представляет интерес для коллективов, можно кон-
статировать, что такой договор будет поглощен институтом.
III. Политический договор.—Однако договорное право
проникает в глубину политического института посредством поли-
тического договора. Конечно, благодаря этому лучше всего
можно заметить преходящий характер такого договора. Едва
только сформируется политический договор, как созданное им
договорное положение поглощается институтивпым положением.
Договор может быть политическим в зависимости или от его
формы или от его предмета. С точки зрения формы можно рас-
сматривать, как политический, всякий договор, заключенный между
властями и налагающий обязательство па группу людей. Таким
образом международный договор, каково бы ни было его содер-
жание, будь то торговый договор, или договор, гарантирующий
литературную собственность, также как и мирный договор, в силу
своей формы всегда будет договором политическим: договоры,
которые заканчивали междоусобные войны между могуществен-
ными родами в варварских обществах, были политическими дого-
ворами, так как около этих могущественных лиц были много-
численные группы родственников, клиентов, подвластных, па кото-
рых война и мир накладывали известные обязательства; соглаше-
ния между вассалами и сюзеренами, на которых покоилось сред-
невековое общество, было также политическими договорами, так
как они налагали обязательства не только на самого сеньора, но
на всех его вассалов; в наши дни соглашения между хозяи-
ном предприятия и стачечным комитетом, которые кладут конец
забастовке в какой нибудь отрасли промышленности, также
являются договорами политического характера, так как они заклю-
чены между сторонами, обладающими властью и от имени группы
лиц, но крайней мере, со стороны рабочих; в силу тех же при-
чин, коллективный трудовой договор, заключенный между про-
фессиональным союзом и работодателем, является договором
политического характера.1
1 Ср. доклад Saleilles об учреждении обществ, ,Bulletin de la society
d’etudes legislatives" 1908, c. 367, и след, и всю дискуссию, продолжавшуюся
в течение 1908 и 1909. — О характере договора ассоциации см. мой „Precis de
droit administratif" изд. 6-е с. 256.
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	205
По существу и в смысле содержания договор является поли-
тическим, если он создает непосредственно политическую орга-
низацию. Так, нантский эдикт 1598 подтвердил соглашение
между католической королевской властью и вождями протестан-
тов, благодаря которому был положен конец религиозным вой-
нам, Франция была умиротворена, а протестантское исповедание
получило признание. Если палата депутатов и Сенат на каком-
либо междупарламенгском заседании или в смешанной комиссии
соглашаются относительно определенного текста закона, то это
соглашение является политическим по своему объекту. Равным
образом являются политическими соглашениями те соглашения и
комбинации, которые наблюдается в палате депутатов между
группами, составляющими большинство, при голосовании того
или иного закона.
Политические договоры приобретают особый интерес потому,
что они всегда готовы превратиться в обычай, в законы или
и дисциплинарные правила и исчезнуть, будучи заменены прави-
лами, для которых они послужили основой. Это объясняется тем,
41 о они были заключены вождями группы от имени этой послед-
ней; коль скоро такие договоры были заключены, то является
необходимым обеспечить соблюдение их всей группой, надо при-
неси! и действие дисциплину группы, и, если дело идет о госу-
дарстве,—то закон государства.
Поскольку дело касается международных договоров, то оба
момент совершенно ясно разделены в той процедуре, которая
сутсстнует в современных государствах для заключения догово-
рим, й тех случаях, когда парламент принимает в этом заключе-
нии yiiiicTiii'. Договорная стадия заканчивается с того момента*
IUH ди нПа правительства подписали договор; затем договор пред-
V। инлне।ея парламенту, чтобы стать законом государства. Не под-
/it'ilurr сомнению, что если парламент не примет договора как
.'ihKinin, то тем самым договор, заключенный между правитель-
Г'1Млмн, считается несуществующим, голосование парламента
com iieiстнует ратификации или отказу в ратификации, но если
ПИрЛПмепт его ратифицировал, то договор становится законом
ГОСУДпрс тип.
II н'Х случаях, когда правительство имеет право заключать
44, не внося их в парламент—как это имеет место с дого-
 о союзе, согласно французской Конституции 1875,
л ИГ становится законом государства, но посредством дис-
i.| СМИ ii.niacT судьбы нации. Это как раз один из тех слу-
। ЛП дисциплина политического института нам представляется
дЮ|цей по псей своей грозной реальности. Раз главе госу-
• 11||||П11ЛЛежнт руководство и командование армией, то от
inn ill, применяя эту дисциплину, координировать военные
• li.'ieiinii с теми или иными комбинациями союза; и если,
206	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
в один прекрасный день, в результате всех этих комбинаций
разразится война, то теоретически только парламент вправе
объявить ее, -но если на территорию государства вторгся неприя-
тель, то нужно произвести мобилизацию прежде, чем соберется
парламент, и фактически война будет решена именем одной лишь
социальной дисциплины.
Как бы то ни было, международный договор, в силу ли закона,
или посредством политической дисциплины, обязывает регламен-
тирующим образом всю группу в целом и он может дать себя
чувствовать каждому отдельному члену группы.
Международные договоры выявляют два элемента, существую-
щие во всяком политическом договоре, элемент договорный и
элемент регламентарный, но они не предполагают конфликтов
между этими элементами. Конфликт проявится в том случае,
если мы возьмем политические договоры, заключенные внутри
самого института и имеющие целью его организацию. Заключен-
ное политическое соглашение имеет, в известном смысле, тенден-
превратиться в государственную норму; более того, чтобы оно
соблюдалось, необходимо, чтобы оно стало таковой; тогда и про-
исходит то, что регламентарный элемент получает преобладание
над элементом договорным. Само договорное действие, из кото-
рого а сущности говоря, родилась норма, позднее исчезает и
кажется, что никогда и не существовало ничего другого, кроме
нормы.
Это явление весьма интересно наблюдать в теории конкорда-
тов, заключенных между современными государствами и Ватика-
ном. Конкордаты заключены между правительством и Ватиканом
по образцу международного договора; можно спорить о том,
являются они или не являются настоящими международными дого-
ворами не потому, что святейший престол не обладает междуна-
родной правоспобностыо, но потому, что объект этих договоров не
является международным; предметом конкордатов является уре-
гулирование положения граждан-католиков в государстве по отно-
шению к правительству этого государства; бесспорно, папа высту-
пает здесь как глава вселенской церкви, по также и в особен-
ности он выступает, как лицо, договаривающееся от имени гра-
ждан католического вероисповедания. Таким образом конкордаты
являются или национальными политическими договорами, или
договорами международными. Но во всех случаях они предста-
вляют собою политические договоры. Если они заключены, они
превращаются в закон государства. Во Франции конкордат 26
мессидора IX года (15 июля 1801) был обнародован зако-
ном 18 жерминаля X года (8 апр. 1802) как государствен-
ный закон. И так как правительство его всегда рассматри-
вало как государственный закон, то соглашение 26 месси-
..дора IX года, стушевалось перед законом 18 жерминаля, погло-
 образование СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	207
щенное этим законом; когда же конкордат был отменен законом
9 декабря 1905 об отделении церкви от государства, то,
в согласии с этой теорией, он не был денонсирован дипломати-
ческим путем, так как закон жерминаля X года был отменен
новым законом. И что особенно характерно, это то, что Ватикан
со своей стороны не рассматривал конкордат как связывающий
его договор,—по крайней мере, таково было мнение наиболее
ярых приверженцев римско-католической доктрины,—-конкордат
рассматривался как уступка, сделанная галликанской церкви.
Обе стороны отвергли в этом случае договорный элемент *.
Такой же конфликт, сопровождаемый таким же поглощением
договорного элемента элементом институтивным, можно наблю-
дать в различных эпизодах борьбы за конституции и хартии.
В Средние века, Шдо ли дело о коммунальной хартии, выр-
ванной у сеньера восставшим городом, или о конституционной
хартии, которую короле ВЫНуЖдали принять—как английская вели-
кая хартия,—несмотря па то, что отдельные статьи их действи-
тельно обсуждались кщс соглашения, и что идея политического
договора иногда в них была формально выражена 2, хартии очень
быстро становились обычаем или законом.
Во Франции, где борьба за конституцию назрела поздно и
разразилась с тем большей силой, несмотря на все отвлеченные
теории о национальном суверенитете и об его делегировании,
ясно отдают себе отчет в том, что первые конституции являются
конституционными договорами между правительством и народом.
Декрет консервативного Сената от 3 апреля 1814 объявляя
о низложении Наполеона, гласит: „Принимая во внимание, что
при конституционной монархии монарх существует лишь в силу
конституции или общественного договора, что Наполеон и т. д...
по что затем он порвад этот договор... и т. д.“ 3. Кроме конститу-
4 тжбря 2875 s которой фигурирует только кациоиальнве
собрание, все другие конституции формально выдвигают две
стороны, из которых Одна объявляет конституционный манифест,
и другая—принимает его к сведению.
Конституция 3 сект. 1791 была вотирована с учредительным
собранием и принята королем; конституция 5 фруктидора Ш года
была дотирована Контентом и принята народом; конституция
'Д! фримера VII! года равным образом была вотирована законо-
ЛИ1гл|.||ыми комиссиями и принята народом; хартия 4 июня 1814,
Ни шрищаясь к традициям абсолютной монархии, была дарована
королем и принята законодательными собраниями, которые
1 <'р. В о Hl р art, Conclusion et abrogation des concordats, „Rev. politique du
imili'in " XXXVI, c. 30; Cahen De la nature juridique du concordat, „Revue de
llnill IiitlihiII, c. 220.
1 I, 11 c li л I 1 e, Les ruiiinin№S de prance a 1'epoque de Capetiens directs, c. 24.
1 I) 11 и и I 1 <•! ..  i	e r, l.es Constitutions de la France, изд., 2-e, c. 277.
208
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
давали присягу в верности ей (однако она была подготовлена
комиссией, в которой были представители законодательного
корпуса и сената); дополнительный акт 22 апреля 1815 был
составлен комиссией и предложен императором народу для одо-
брения; он был принят 1 июня 1815; конституционная хартия 1830,
являющаяся лишь пересмотром хартии 1815, была вотирована
палатой депутатов, палата пэров одобрила ее текст и король ее
принял, причем здесь от хартии, дарованной королем, снова воз-
вращаются к хартии, принимаемой королем; хартия 14 янв. 1852
была составлена Луи-Наполеоном Бонапартом в силу полномочий,
предоставленных ему народным плебисцитом 20 и 21 декабря
1851, и вследствие этрго, была заранее принята народом. Впрочем
во всех этих случаях, договор, явно выступающий в момент обна-
родования хартии или в момент голосования конституции, немед-
ленно исчезает, как только вотированная или принятая писаная,
конституция начинает применяться как закон.
Другим замечательным примером является знаменитый договор
11 ноября 1620, который торжественно заключили между собой
на корабле первые эмигранты-пуритане, плывшие в Америку на
„Мау Flower": „Во имя бога, аминь, мы взаимно соединяем себя
настоящим торжественным договором пред богом и в присутствии
друг друга.........в силу этого договора мы создадим, обсудим
и установим такие законы справедливости и равенства, такие
постановления, учреждения и должности, которые будут необхо-
димы для общего блага колонии".
Это были отцы-пилигримы, которые договаривались между
собой за свои семьи и за свое потомство с целью образовать
правительство, это был в полном смысле слова правительствен-
ный договор. И после того, как было создано правительство
Массачузетса и вотированы первые законы,—договор был погло-
щен этими институтами и о нем больше не было речи.
Конституционные законы придают большую ясность полити-
ческому договору потому, что они более торжественны и важны,
но всякий закон, каков бы он ни был, покоится на политическом
договоре. Это лежит в природе закона, и потому, как мы уже
видели, именно закон носит для населения характер обязатель-
ства, в отличие от дисциплинарных постановлений, которые про-
тивопоставляются всем только посредством принуждения.
Это обязательство населения не является фикцией, оно пред-
ставляет из себя результат вполне реального договора, заклю-
ченного между правительством и представителями народа в момент
вотирования закона, но и в этом случае элемент договора неме-
дленно поглощается императивной нормой, которая единственно
и продолжает существовать.
В истории мы встречаем обязательственный характер закона
у народов семитического происхождения, в форме обязательства
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	209
народа и главы этого народа по отношению к национальному
божеству.' В заголовке кодекса Хаммураби имеются предписания
бога Хамаха и принятое царем за свой народ обязательство по-
виновения. На Синае Моисей взял скрижали и прочел их народу,
там говорилось: „мы исполним все, что сказал Предвечный и мы
будем повиноваться" (Исход 24, 8); Предвечный со своей стороны
также принимает обязательство и в результате этой необыкно-
венной концепции получается закон, являющийся договором
союза между народом и его божеством.
Тот же самый принудительный характер ясно проявляется
в законодательстве римских комиций; там происходит состязание
между должностным лицом и народом; это называлось agere cum
populo; должностное лицо обращается в этих комициях к народу,
предлагает ему известный текст закона, и народ отвечает „да“
или „нет", uti rogas или antique; если народ говорит „да", то он
берет на себя такое же обязательство, как посредством stipulatio.
По мнению Моммзена, законом народ налагает на себя обяза-
тельство; по его мнению слово „1ех“ обозначает обязательство
одного субъекта права в отношении другого, причем всегда
в том смысле, что одна сторона формулирует условия обяза-
тельства и проявляет инициативу, в то время как другая подчи-
няется этим условиям. Это распространяется на всю правовую
область с тем только, что надо изменить в отдельных случаях
способ применения. В частном праве lex будет договором, пред-
ложенным одной из сторон и принятым другой; в праве между-
народном leges обозначают условия мирного договора, диктуемые
победителем побежденному; в праве публичном lex—это обяза-
тельство, которое глава государства предлагает принять на себя
народу. Заключающееся в каждом lex неравенство обеих сторон
не требует, впрочем, неизбежного подчинения одной стороны
другой, но является неравенством, присущим таким взаимоотно-
шениям сторон, когда одна сторона делает предложение, а дру-
гая—его принимает *.
Если, затем, мы перейдем к странам, подобным современной
Франции, в которых существует разделение властей, а также
представительный и парламентский режим, то положение будет
не так просто, как оно было с примером прямого народоуправ-
ства в Риме; тем не менее, и здесь проявляется обязательственный
характер закона.
Народ всегда принимает на себя обязательство. В данном
случае положение усложняется лишь тем, что он обязывается не
непосредственно, но через своих представителей, которых он
П11.11111ЧИЛ для этой цели; за этими представителями признается
нлнеть налагать на него обязательства и именно поэтому они и
। М (I in ш s е п, ROmisches Staatsrecht, III, 1, с. 308 и след.
210
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
обладают законодательной властью. Характер этой власти вну-
шает некоторую иллюзию. Как можно рассматривать закон как
обязательство, взятое на себя народом, раз орган, который соз-
дает закон и который исходит от народа, далек от мысли принять
на себя обязательство, и наоборот издает закон как бы в силу
власти господства?
В действительности, в роли парламента происходит некоторая
историческая эволюция, которая сосредоточивается около вопроса
о праве законодательной инициативы и о праве поправок. Пока
правительство сохраняет за собой право законодательной ини-
циативы, законодательному корпусу, в буквальном смысле слова,
остается только принимать обязательства от имени народа; когда
же право законодательной инициативы переходит к законодатель-
ному корпусу, то положение изменяется и теперь уже надо,
чтобы обязательство народа выразилось каким нибудь иным путем.
Элемент договора исчезает, по крайней мере пока не по-
является referendum, который должен заменить осуществлявшееся
прежде законодательными палатами формальное принятие закона
народом.
Однако даже в наши дни продолжает существовать одна
деталь парламентской процедуры, выражающая принятие закона
парламентом от имени нации, а именно формальность обнародо-
вания закона. Палата Депутатов и Сенат принимают закон, но
обнародует его глава государства. Я знаю, что глава государ-
ства обязан обнародовать его в течение определенного срока, но
поскольку закон содержит обязательства, принятые на себя наро-
дом, то они становятся действительными лишь с момента опубли-
кования закона главой государства от имени правительства.
Эти замечания разрешают вопрос о том, является ли обнаро-
дование закона законодательным актом и одним из элементов
закона или же оно представляет собою только первый акт ис-
полнения закона. Обнародование является элементом закона,
последним, но необходимым его элементом; необнародованный
закон не является законом и законы должны иметь дату их обна-
родования. Я счастлив, что в этом отношении мое мнение совпа-
дает с мнением Дюги, который приводит выразительные слова
Порталиса: „обнародование закона является средством связать
народ с исполнением закона"
Таким образом в странах, где существует разделение властей,
закон весьма явственно связан с политическим договором и
является договором, заключенным между народом и правитель-
ством. Однако будучи уже заключенным, договор как таковой
исчезает, и закон продолжает существовать в силу того, что он
уже вошел в состав института.
1 .Manuel de droit public", с. 1000.
образование субъективной личности
211
Совершенно очевидно, что в странах и в эпохи, когда разде-
ление властей не проведено, такой характер закона не выступает
так ясно, его смешивают с распоряжениями верховной власти.
Но во всяком случае он в конце концов вытекает из основ-
ных законов, т. е. из тех норм, к которым a posteriori
народ настолько примкнул, что он рассматривается как приняв-
ший на себя обязательство *.
IV. Противоположение между сущностью поли-
тического договора и договора социального.—Хотя
политический договор непрочен, он однако является реальным
элементом государства. Он необходим для жизни государства,
для жизни его договоров, его сделок и даже для сговоров между
отдельными, обладающими властью лицами или политическими
группами; завтра от него не останется и следа, но своим эфе-
мерным существованием политический договор создает более
устойчивые положения. В химических операциях существуют
такие реакции различных тел одно на другое, которые длятся
лишь одно мгновение, но которые необходимы для того, чтобы
породить более устойчивые комбинации. Такое явление называется
катализом. В политической области договоры являются катализа-
торами. Присоединение, которое ведет к образованию воли боль-
шинства, осуществляется, в общем, вокруг договоров. Группы,
составляющие основу согласующихся между собой воль, лишь
в редких случах не бывают связаны каким либо явным или тай-
ным соглашением.
Кроме того, идея общего правительственного договора, бла-
годаря которой появляется каждый закон, хотя она и является
фиктивной и основанной на гипотезах, в значительной степенй
выясняет взаимное положение правительства и подданных.
Считают, что народ может только сам взять на себя обяза-
тельство по отношению к правительству, и не может быть при-
нужден к какому нибудь новому обязательству, если не даст на
него своего согласия; это уже само по себе предполагает суще-
ствование определенной области первоначальной свободы народа.
Правительство и народ противополагаются друг другу как имею-
щие каждый свой домен. Теоретики древнего права объясняли
такое положение тем, что различали подчинение пассивное и под-
чинение активное. Пассивное подчинение существует в силу дис-
циплины политического института и в той мере, в какой это не-
обходимо для существования правительства. Вне этих пределов
народ свободен. Однако правительство требует от народа также
и активного подчинения, которое в определенные эпохи выра-
жалось в форме присяги, а в другие — в форме политического
1 Ср. очень интересную диссертацию M-me Balakowsky-Petit, Laloi
rl Го|<|||||11;>псе dans les Etats, qui ne connaissent pas la separation des pouvoirs
Hpi-.l.iHf el execiitif.
212
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
договора и обязательной силы закона. На этой прочной основе
частичной автономии народа вырастают индивидуальные права
не как проистекающие из уступок правительства, но как основан-
ные на личном праве. Правительственная власть имеет то же
самое основание.
Теория „общественного договора" Гоббса и Руссо, так же
как и теория „общей воли" возникли как бы для того, чтобы
серьезно скомпрометировать эти здоровые политические идеи;
так как обе доктрины представляют собой преувеличение дого-
ворного элемента, мы должны уделить им некоторое внимание.
Мы не будем приводить истории доктрины общественного
договора *, мы не собираемся обстоятельно опровергать ее,,
нашим стремлением является лишь показать те неудобства, к ко-
торым она приводит в силу того лишь факта, что, не признавая
существующего в обществе равновесия между элементом инсти-
тутивным и элементом договорным, преувеличивая значение дого-
вора, желая построить нечто длительное на эфемерной основе,
она не достигает поставленной цели. Именно это прекрасно осве-
тил Гирке в своем Althusius. Он отмечает, что, заменяя понятие
правительственного или политического договора понятием обще-
ственного договора, Гоббс и Руссо тем самым разрушили основу
правительства и основу индивидуальных прав. В самом деле,
с того момента, как договор между правительством и народом
более не существует, не существует более, собственно говоря, ни
правительства, ни народа.
Всем известно, как затруднялся Руссо объяснить существова-
ние правительства и насколько неясна глава I книги 3 „Обще-
ственного договора"; однако из нее вытекают две ясные мысли.
Первая мысль заключается в том, что „тот акт, посредством кото-
рого народ подчиняется главе государства, не является догово-
ром", вследствие чего он отрицает правительственный договор;
вторая мысль та, что правительство действует только по пору-
чению суверена, не обладая собственной властью и что его мис-
сия сводится лишь к исполнению закона: „В ту минуту, когда
народ законно организовался в суверенное целое, юрисдикция
правительства прекращается, власть исполнительная прекращает
свое существование" (Ill, 14). Как замечает Гирке, это равносильно
разрушению всякого права правительства, всякой власти и сво-
дится к программе перманентной революции, производимой Суве-
реном (т. е. нацией).
Права индивидов Руссо объясняет так же, как и права прави-
тельства, ибо, чтобы создать социальное тело из массы индиви-
дов, он принужден допустить, что благодаря общественному
1 См. Е s tn е i n, Elements de droit constitutionnel, ч. 1, раздел II, гл. I,
L'ecole du dioit de la nature et des gens.
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
213
.договору индивиды целиком отрешаются от своих прав и снова
приобретают их лишь в силу образования государства (кн. 1,
гл. VI).
Все эти рассуждения являются гибелью многих позитивных
мыслей в угоду желанию гипотетически построить общество. Но,
после Руссо, публицисты и юристы, оспаривавшие эти мысли,
не поняли достаточно ясно, что для окончательного уяснения
юридической сущности проблемы необходимо предоставить поли-
тическому договору то место, которое захватил не по праву
общественный договор. В особенности они не оценили того рав-
иовесйя между правительством и народом, которое скрывает
в себе форма политического договора *.
Доктрина „общей воли“, являющаяся вторым преувеличением
значения договора и следствием теории общественного договора,
была еще более губительна, так как она исказила понятие закона.
Но на ней мы остановимся в дальнейшем.
§ 2.—Царство закона
Статья I.—Процесс ассимиляции, порождающий закон
В первое время своего существования национальная корпорация
может быть чрезвычайно неоднородной, так как, собственно говоря,
для людей, составляющих эту корпорацию, вполне достаточно,
если у них будет воля к совместной жизни, воля, которая может
сочетаться с самыми различными воззрениями и самыми нерав-
ными социальными положениями. Корпоративное устройство и
гражданский оборот к естественным неравенствам прибавляют
еще другие неравенства, так как оба эти феномена несут с собой
разделение труда, диференциацию функций, дух партикуляризма.
Необходимо однако, чтобы элементы нации подверглись
большей ассимиляции; если нация должна притти к представи-
тельному режиму, то она должна стать единым социальным
целым и все члены его должны иметь не только волю к жизни
сообща, но и общую волю в отношении определенных общих
интересов и даже всей совокупности общих интересов; без этого
не смогут быть осуществлены ни представительная организация,
которую мы назвали imago, ни субъективная личность государ-
1 Gierke, Althnsius, с. 91. 92, 113, 115, 118. Возникает вопрос, каким обра-
зом действия народа-суверена могут быть революционны, так как, согласно теории
делегации власти, каждая власть имеет своим источником суверенитет народа;
в четвертой части этой книги мы покажем ту огромную разницу, которая суще-
ствует между суверенитетом народа и властью правительства и покажем, что они
не сводятся одна к другой, т. е. что мы оспариваем теорию делегации власти.
Поэтому, как противовес власти правительства, существует определенное проявле-
ние суверенитета народа, которое может быть революционным.
За основание для этих мыслей мы берем не узкую базу политического дого-
вора, но широкую базу равновесия сил.
214
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ства, которая является в самом существе своем идеей общего
дела поскольку, она стремится осуществиться как субъект в об-
щей воле членов группы.
Этот процесс ассимиляции в массах нации является есте-
ственным феноменом цивилизации, но нам следует изучить его-
отношение к закону. Процесс ассимиляции предшествует закону,
но предшествует для того, чтобы привести к нему; он приводит
к закону, потому что весьма скоро начинают понимать, что асси-
миляция может осуществить лишь правовое равенство среди
людей, а не фактическое равенство. Закон представляет собою
совокупность правовых средств, находящихся в одинаковой мере
в распоряжении всех индивидов, для того, чтобы каждый из них
мог строить свою жизнь, пользуясь общими ресурсами нации.
Поэтому мы подвергнем изучению:
1.	Процесс ассимиляции,- порождающий закон.
2.	Закон как выразителя субстанции общих идей.
3.	Централизацию всего права под главенством закона.
I. Процесс ассимиляции, порождающий закон:
элементы общности.—Люди одной и той же социальной
группы в одно и то же время и похожи друг на друга и раз-
личны, общность соединяет их и централизует, как говорит об
этом известная пословица „рыбак рыбака видит издалека“ (qui
se ressemble s’assemble); напротив того, различия разъединяют
людей и децентрализуют их. Можно было бы бесконечно гово-
рить на эту тему, подкреплять эти мысли многочисленными
примерами, но мы считаем их достаточно очевидными, чтобы
воздержаться от дальнейших доказательств. Иногда элементы
общности преобладают над различиями, иногда же наоборот,,
различия преобладают над элементами общности. Соединенного
с другими обстоятельствами преобладания одного из этих двух
элементов бывает достаточно, чтобы определить политический
режим. Феодализм утвердился среди народов потрясенных на-
шествиями завоевателей, в странах, где последовательные слои
завоевателей откладывались один за другим и не были еще асси-
милированы; отсутствие ассимиляции становится очевидным, бла-
годаря отсутствию единства права: каждый обладал своим на-
циональным законом. Таким образом феодализм представляет
собою режим, основанный на элементах различий и к тому же он
в сильнейшей степени аристократичен, пропитан духом неравен-
ства и партикуляризма. Напротив того, государственный режим
утвердился у уже ассимилировавшихся народов, т. е. у тех наро-
дов, у которых начали преобладать или снова получили преоб-
ладание элементы общности: он основан на элементах общности,
они составляют его сущность, централизующую и в то же время
ассимилирующую его силу; высшее искусство этого режима заклю-
чается в том, чтобы согласовать между собой роковым образом
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
215
продолжающие существовать элементы различия, которые, впро-
чем, сами существуют в интересах свободы, уравновешивая одни
из этих элементов другими таким образом, чтобы они не вре-
дили длительному движению ассимиляции, но наоборот защи-
щали бы его и дополняли централизацию посредством гармонич-
ной децентрализации.
Таким образом порядок, осуществляющийся путем равновесия
сил, важное значение которого мы отметили еще вначале, имеет
двоякую ценность: он не только сам по себе является порядком
и, вследствие этого, некоторой правовой формой, но, создавая
мирную среду, он делает возможным выработку другого рода
правовых форм, основанных на элементах общности людей. Это
похоже на то, как при помощи плотин и искусственных соору-
жений в каком нибудь уголке моря создают затон, чтобы в этих
мертвых водах могли отлагаться кораллы.
А.—Элементы общности людей только тогда имеют значение
для государства, когда они сложились свободно.
Этим мы не хотим сказать, что принуждение не может спо-
собствовать процессу ассимиляции в стране: может, но лишь до
известной степени. Если бы применительно к колониальному
вопросу и к вопросу о международных аннексиях привести исто-
рию попыток насильственных ассимиляций, то получился бы
очень длинный перечень таких аннексированных стран или под-
вергшихся колонизации туземных народов, которые оказали
сильное сопротивление, в результате которого пришлось перейти
к более гуманному и мягкому обращению, медленно добиваясь их
присоединения. И в области внутренней политики можно было бы
привести такие же ссылки на являвшихся сторонниками насиль-
ственных мер префектов, посылаемых для умиротворения тех или
иных департаментов, и на те незначительные результаты, которых
они достигли такими мерами. Во всяком случае в течение всего
периода принуждения не может утвердиться форма права, осно-
ванная на присоединении и на элементах общности, так как
истинным присоединением является только присоединение добро-
вольное.
Если в примере аннексии, являющейся результатом завоева-
ния или в случае колонизации можно предположить, что прави-
тельство достаточно сильно, чтобы силой осуществить ассимиля-
цию во всей присоединенной области, так как оно своим опор-
ным пунктом имеет в этом случае лежащую во вне метрополию,
то трудно отстаивать такое предположение, если ассимиляция
осуществляется внутри самой же метрополии, особенно в стране,
обладающей демократическим и индивидуалистическим государ-
ственным режимом. Для этого надо было бы предположить на-
личность правительства, опирающегося на политическую партию,
обладающую значительной властью и стремящуюся силой асси-
216
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
милировать своих противников. Подобного рода попытки обре-
чены на верную неудачу и правительство достигает благодаря им
только того, что само сужает свою опорную базу; вместо того,
чтобы опираться на то, что соединяет, оно опирается на то, что
разъединяет и оно таким образом не в состоянии выполнить
своей функции централизации; правительство защищается, но оно
беспомощно. Правительство сильно только тогда, когда оно опи-
рается на то, что соединяет всех граждан между собой, следо-
вательно, на свободно создавшиеся добровольные элементы
общности.
Б.—Элементы общности людей образуются вокруг некоторой
совокупности идей, являющейся, в принципе, идеалом индиви-
дуальной или коллективной судьбы. Здесь проявляется влияние
проблемы судьбы, которая есть не что иное, как проблема
счастья. Хотят быть счастливыми, создают себе известный идеал
счастья, и чтобы достигнуть его, стремятся ассимилировать
с собою все, что для этого необходимо. Хотят счастья и величия
своей родины, а потому стремятся ассимилировать свою нацию
с тем типом цивилизации, который кажется наиболее совершен-
ным и обладающим наибольшим количеством положительных
сторон. Недавний пример Японии показывает всю силу этого
процесса ассимиляции. Изложенные мысли позволяют нам связать
создавшуюся на основе элементов общности централизацию с теми
дальнейшими рассуждениями, которые мы посвятим гражданскому
обществу. Мы увидим, что центром государственного режима
является гражданская жизнь, что только вокруг нее и для нее
создаются равновесия властей; что к этой гражданской жизни
приобщаются все граждане государства и что стремление к ее
благам влияет на всех людей с регулярностью закона тяготения;
мы видим теперь, что это означает, что гражданская жизнь за-
ключает в себе максимум элементов общности между людьми и
что именно на ее уровне утверждается общий идеал индиви-
дуального счастья.
Нет сомнения, что можно стремиться к более высокому идеалу
счастья, по указывать пути цивилизации является опасным делом
для народа; такой народ подвергает себя пагубным опытам,
которыми воспользуются другие, но последствия которых падут
на него самого. Вообще говоря, нельзя быть долго тем факелом,
который провидцы передают из рук в руки; за эпохой блеска
народ возвращается в полутень существования второразрядной
нации с тем, чтобы, если ему удастся восстановить свои силы,
снова занять в дальнейшем первое место. Эта борьба и это
соревнование наций с целью усовершенствования формы чело-
веческого существования, которую в своем стремлении к асси-
миляции хотят принять все возрастающие массы индивидов,
являются одним из условий прогресса цивилизации.
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
217
В.—Благодаря индивидуальной ассимиляции возникает кон-
цепция народа, являющегося основой публичной жизни; народ есть
объединенная толпа, отдельные индивиды которой достаточно
сходны между собой, чтобы думать совместно и однообразно.
В известном смысле ассимиляция индивидов осуществляется вне
социальной организации и независимо от нее; социальная орга-
низация иерархична и неэгалитарна, она основана на различиях;
равенство развивается только в народе, там один человек стоит
другого и, как говорят, каждый должен „быть на уровне совре-
менности". С другой стороны, цивилизаторская ассимиляция
легко переходит политические границы, напоминая этим эконо-
мические отношения, с которыми, впрочем, она тесно связана.
Очаги ассимиляции однако нуждаются в политических орга-
низациях. С самого начала своего существования они находят
и них не только необходимую внешнюю защиту, но и внутренний
। мысл своего появления, так как ассимиляция осуществляется
внутри одной группы отчасти для того, чтобы противопоставить
14' членам других групп. Более того, коллективные события,
•1.1ио1цие ритм жизни группы, церемонии, праздники, конститу-
ционные и другие процедуры представляют собою случаи для
присоединения и ассимиляции (ср. то, что было сказано о важ-
ности процедур).
Теперь нам следует посмотреть, каким образом централизи-
рующая и ассимилирующая сила проявляется на деле и каким
образом она выражается в праве через посредство закона.
Мы проследим централизующее действие ассимиляции в двух
явлениях, в образовании колониальных империй и в той роли,
которую играют в государствах города, являющиеся местами
скопления населения и, в частности, столицы.
I!. Роль ассимиляции в колониальных владе-
н и я х. —• Колония является одновременно и местной администра-
тивной единицей государства-метрополии и зародышем независи-
мого государства. Колония обладает той особенностью, что будучи
в некоторых отношениях включенной в государство-метрополию,
она в остальных отношениях находится вне этого государства,
гак как находится вне метрополии, которая собственно и является
территорией государства. Если подойти вплотную к проблеме, то
можно заметить, что колония подчинена верховной государствен-
ной ПЛ.1СТП, ио жители ее не пользуются ни конституционными
гарантиями, ин той законностью, какими пользуются жители метро-
полии, опа пс является частью „страны закона", организованной
таким образом, чтобы противостоять этой верховной правитель-
ственной плас гн. Это не значит, что в колонии не может суще-
ствовать н некоторого прана гражданства жителей, права сопроти-
влении действиям государственной власти, но права эти не идеи-
П1ЧИЫ с iiimiMii же пранами в метрополии и они содержат гораздо
218	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
меньше гарантий. Таким образом метрополия является терри-
торией, на которой одновременно представлены и правитель-
ственная власть и то, что римляне называли самым высшим „правом
гражданства"; колониальная территория подчинена правитель-
ственной власти, но на ней или вовсе не существует права
гражданства, или только право гражданства низшего разряда;
в конечном счете, именно из римского понятия о „праве граж-
данства" вытекает различие между метрополией и колонией.
Само же право гражданства стоит в зависимости от ассими-
ляции. Диким или полудиким племенам нельзя предоставить гра-
жданские и политические права наравне с цивилизованными наро-
дами, так как они не могли бы ими пользоваться. Это деталь,
о которой не подумали в 1848, когда чернокожему населению
наших колоний одновременно предоставили свободу и поли-
тические права; впоследствии стали проводить более осторожную
политику по отношению к туземцам новых колоний, сделав их
французскими подданными, но не французскими гражданами; они
обладают особым статусом туземных жителей, по сделаться
французскими гражданами они могут только посредством инди-
видуальной натурализации, если удовлетворяют условиям, свиде-
тельствующим о том, что они ассимилированы.
Так обстоит дело с ассимиляцией туземцев. В колониях с евро-
пейским населением вопрос об ассимиляции ставится иначе, во
он все же существует. В такие колонии европейские иммигранты
прибывают понемногу из всех стран, но они не ассимилируются
достаточно ни с населением метрополии, ни между собой; тогда
устанавливается переходный режим, соответствующий периоду
времени, необходимому для ассимиляции. По истечении этого
срока произойдет одно из двух: или население колонии окажется
весьма сходным с населением метрополии и тогда легко центра-
лизовать эту колонию, т. е. рассматривать ее как простое продол-
жение метрополии; так Антильские острова и остров Реюньон
могли бы рассматриваться, как французские департаменты *; или
же население колонии окажется отличным от населения метро-
полии, как например, население Алжира, которое несмотря на
весьма значительную территориальную близость, чрезвычайно
быстро приобретает свои характерные особенности, и тогда пред-
ставится необходимым децентрализовать колонию, ослабить по-
степенно узы, связывающие ее с метрополией, ибо отныне она
в самой себе имеет свой собственный ассимилирующий центр
и может рассматриваться как зародыш независимого государства.
Такая политика децентрализации, после слишком долгих колебаний,
была в 1898 принята в отношении Алжира.
1 Проект закона, имеющего целью осуществление такой централизации, был
отклонен правительством 23 июня 1891.
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
219
Гаким образом сравнивая колонии с метрополией как в отно-
11И ннп юридического положения населения, так и в отношении
Ирик гикуемон метрополией политики централизации или децентра-
лизации, мы упираемся прямо в вопрос ассимиляции, уясняя себе
нею его важность.
III. Ассимилирующая роль городских центров
и г голиц. - Образование городов играет огромную роль в исто-
рии государства. Существовали государства, которые являлись
।ПЛ1.КО городами, таковы античные государства Греции, греческие
и итальянские колонии. Кажется, никогда не существовало госу-
'шретпа, которое не обладало бы одним или несколькими город-
(кпми центрами. Более того, каждое государство имеет или стре-
мится создать один главный город, становящийся местопребыва-
нием его правительства и в действительности играющий ту же
роль, чю н голова па человеческом теле (captit). Если не обращать
iiiiHMiliiiie па то, что вокруг городов расстилается вся остальная
। ipiimi и что государственный режим установлен именно для того,
чгиПы подДержнвать равновесие между этими городскими цент-
ром)! И остальной страной, то государство можно было бы опре-
1РД||11< КйК городскую политическую организацию.
1’ГДп ндумп'1 ьсп о значение этого явления, принимая во впима-
... |iii4.i|ii4iii>ie характерные особенности городской и сельской
1ь|, ГО его можно понять только в том смысле, что города
ПН ГН ДОИ населения могучими центрами ассимиляции. В городе
1 ПЛОТНОСТЬ населения влечет за собой постоянные трения,
pi пиппрйдные отношения, постоянный обмен идей, что неизбежно
п|||||И1ДИГ К ассимиляции. И обратно, если ассимиляция не насту-
пи I, и) что .'шнчит, что плотность населения не могла быть
•ни inlii'lllti высокой. Большое количество людей может жить на
<>11<>|иIt'ii'lillМX пространствах, не стесняя друг друга, только при
ы ниши, что их своеобразие и их желания будут насколько воз-
мнжпо уменьшены, а образ жизни их будет чрезвычайно схож.
Мшинчпелеппые съемщики квартир в больших доходных домах
и (лучпйпо сталкивающиеся друг с другом в одном и том же
омнибусе путешественники могут выносить друг друга лишь при
mini, что каждый из них будет себя к'чему то принуждать
। других. Своеобразие каждого индивида может быть осознано
ни при свободной жизни в деревне или в провинции, там,
ВН< интные трепня не стачивают углов характеров и где
I Простор позволяет человеческому организму расти вширь
г,
1|ШЗйЫ'|нОпо интересно то, что чем больше город ассими-
ч, TfM больше он централизует, т. е. тем больше он ста-
lipHTHi и । гл1,|ц,|м центром для всей остальной страны;
глучпе мы являемся свидетелями эмиграции населения
г ЛТП при ин а тельная сила объясняется экономическими
220
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
причинами, большей легкостью найти работу, более высокой
-заработной платой, но также и некоторыми привлекательными
сторонами городской жизни. Эти привлекательные стороны состоят
не только в более или менее бурных и грубых удовольствиях,
которые можно найти в городе; они объясняются также развитием
•общественности, появляющейся в результате увеличения элемен-
тов общности. Это действительно так, потому что не только сель-
ское население эмигрирует в города; горожане также чувствуют
•себя привязанными к городу; они живут там и несмотря на
отлучки из города на время отпуска или для путешествий они
почти не представляют себе, что можно жить вне города. В го-
роде они чувствуют себя, как говорится, в своей среде и самое
главное то, что сельское население также очень быстро привы-
кает к городской жизни. И чем больше город, тем больше каждый
в нем чувствует, что он находится „у себя1', так, в Париже каждый
•француз чувствует себя „как у себя дома“. Этим мы не хотим
сказать, что в городе все жители его являются совершенно оди-
наковыми; мы хотим только сказать, что в городе имеются пред-
ставители всех категорий людей, и что каждый вновь прибывший
в город найдет в нем лиц своего круга, тогда как в провинции
он часто остается в одиночестве.
Таким образом городские центры являются естественным изуми-
тельным механизмом ассимиляции индивидов и вследствие этого—
централизации государства. Государство не могло бы существо-
вать без этого механизма и, наоборот, жизнь его становится более
интенсивной по мере развития городов и, главным образом, сто-
лицы.
Дюпон-Уайт в свбей книге о централизации отчасти
коснулся этого вопроса, хотя, возможно, он затронул его в незна-
чительной степени: он считает, что столица, оставаясь пружиной
централизации, является противовесом централизации админи-
стративной.
„Столица не является властью, точно обозначенной, властью,
которой среди конституционных властей отведено какое нибудь
определенное место. Публицисты еще не определили роль этого
органа в физиологии наций. Однако столица является властью,
существующей рядом с установленными властями. Она является
органом или, вернее, опа является той жизненной силой в поли-
тическом теле, которую физиологи не видят в человеческом теле,
но которую они признают существующей над всеми органами
и над всеми видимыми функциями.
„Делом столицы является создание идей вне церкви и акаде-
мий, создание моды и общества помимо двора, создание обще-
ственного мнения помимо правительства. Является ли это силой?
Да, является, потому что бывали случаи, когда эта сила воору-
жала или разоружала официальные силы. Заметьте хорошенько
ОБРАЗОВАНИИ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
221
следующее: не было других сил, чтобы разбить старый режим.
()па действовала очень просто. Влияние идей на умы, умов—на
полю людей, воли людей—па организации, держащие меч и весы
п своих руках, таков путь этой силы.
„По существу влияние столицы является влиянием идей на вещи
и влиянием духа на все остальное...
„Здесь следует оговориться, во избежание неправильных тол-
кований: если читатель считает, что мы рассматриваем столицу
как эквивалент свободных институтов, то это значит, что мы
плохо выразили свои мысли. Мы хотели только сказать, что эта
необходимая сила, существующая помимо институтов, чтобы их
оживить и гарантировать, может быть найдена в лице столицы
при отсутствии аристократии и установленных местных центров..
Можно было бы прибавить, что если централизация создает пра-
ин 1ел||Ство, более сильное, чем страна, то она создает равным
обритом столицу, более сильную чем правительство. Вес и проти-
вовес ииляются делом одних и тех же рук“ '.
Г|'И рассуждения имеют в вид}' исключительно политическую
пику иреппн и кроме того они слишком идеалистичны. Столица
г гйиокупиость салопов, в которых вырабатывается дух фронды..
< 10/1ИЦЙ нплнется деловым центром, в котором интересы объеди-
нены II Крепкой организации и где экономическая концентрация
MiDKfT урипновеснть централизацию политическую.
11(1 и игоГюиностп столица является могущественным центром
б()|Н> । ।>>|Ц)П пгспмпляцнн. 'Гем не менее вопрос о взаимоотношениях
M9-I lipniHiTejitiCTHOM и столицей должен быть поставлен
И ' 1 ЖДН1 именно в рамках публичного права. Его можно
i|Hi| HpoHHib следующим образом: представляется ли необхо-
димы.! дли равновесия централизованного государства, чтобы
<лмы(1 нпжимй из городов страны, в смысле его географического
положения, количества населения и интенсивности развития эконо-
мической и светской жизни, был местопребыванием правительства?
Вопрос этот представляет не только теоретический интерес.
Он пггюшл перед нами дважды с начала третьей республики;
CTiri |>я девятая закона 25 февраля 1875 гласила: „Местопребы-
ванием исполнительной власти и Палат является Версаль11.
•I'llKiHHecKii так это и было после событий 1871. Первый пересмотр
IlilHiliх конституционных законов (закон 21 июня 1879) и принятый
11П< 1СТППИ закон 22 июля 1879 привел к следующему решению:
,N м пребывания исполнительной власти и обеих Палат
ini' а ||нрпж.“ Таким образом государственные власти после
М < огсу।(• гипя снова вернулись в Париж.
н мен |11Мгчпет, ч то эта комбинация с Версалем не была жиз-
1П ню иг. „Минис । ры, обязанные беспрестанно циркулировать между
1 11 и |‘  и I \\ 1н I с, Lu c.eiiti al is;i I ion, изд. 3-е, 1876, 244 и след.
222
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Версалем, где они должны были присутствовать на заседаниях
Палат и вследствие пребывания там президента республики,
и Парижем, где продолжали оставаться учреждения и личный
состав министерств—теряли драгоценное время и постоянно нахо-
дились во власти материальных затруднений"
Надо сказать, что опыт этот был проделан при неблагоприятных
условиях. Совершенно ясно, что в Версаль следовало перевести
все центральные правительственные учреждения, министерские
канцелярии, государственный совет, кассационную палату, кон-
фликтные суды. При таких условиях правительство могло бы
функционировать и тогда можно было бы видеть, представляет ли
факт существования ряда учреждений вне Парижа определенные
выгоды или только неудобства.
Такой опыт не был проделан. Пет почти никакого сомнения,
впрочем, в том, что исход его был бы неблагоприятен. Эсмен при-
водит следующие чрезвычайно верные соображения: „С другой сто-
роны возвращение в Париж государственных властей диктовалось
необходимостью более высокого порядка. Каковы бы ни были
политические перемены, но огромный парод в своей национальной
жизни всегда сохраняет некоторое количество постоянных элемен-
тов, появившихся в результате его истории. В нашей Франции,
рано узнавшей централизованный режим, одним из таких разви-
вавшихся веками элементов является политическая роль столицы,
завоеванная Парижем. В парламентарной республике Париж без
Палат и без правительства означал бы, что молодая республика
находится в упадке, потеряла силу и блеск, который придавало
предшествующим правительствам тесное общение с жизнью
столицы “.
Оставим в стороне основанные на исторической традиции аргу-
менты; против них можно было бы найти некоторые возражения,
так как имеются примеры успешного перенесения местопребыва-
ния правительств из одного города в другой; мы остановимся на
другом аргументе, а именно на том, что правительство черпает
силу из своего тесного союза с такой столицей как Париж.
Эта точка зрения приближается к рассуждению Дюпон-Уайта,
который в столице видит скорее противовес централизованному
правительству. Таким образом столица подобна человеческому
рту, который может попеременно выдыхать то холод, то тепло.
В известном смысле она оказывает поддержку правительству, но
в другом отношении она является для него противодействием. По
моему мнению дело обстоит именно так. Столица с концентрирован-
ным населением является естественным местопребыванием прави-
тельства, обе эти силы привлекают друг друга тем, что они друг
друга взаимно дополняют. Правительство придает значение жизни
1 EJtrnents de droit constitutionnel"; le pouvoir legislatif, § 5.
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	223
г голицы, столица увеличивает силу правительства, она дает ему ре-
сурсы населения, денежные ресурсы, информацию, гениальные изо-
орг гения. Центральное правительство, местопребывание которого
было бы целиком и полностью перенесено в провинцию, новое пра-
П11 гельство Буржа или Бордо, как бы тесно ни было оно связано
1 глеграфом и телефоном с Парижем, потеряло бы выгоды многих
связей, иоспринтий и тонких ощущений, которые единственно
можно почерпнуть в жизни Парижа. Вследствие этого его осве-
домленность была бы неполной и его решения плохо подхо-
дили бы к реальной жизни. Но с другой стороны, столица огра-
нпчйпает правительство. Прежде всего размах жизни столицы
।рсоует большего количества людей и влечет за собой неире-
, rintiiyio смену лиц правительственного аппарата. Затем, сосредо-
।именные в столице финансовые капиталы также оказывают свое
плпнпне па политические власти. Наконец, общественное мнение
и г |11 а и । ie приобретает особую силу и власть.
Д. и । пптельиыми неудобствами пребывания в столице прави-
1йлы । являются с одной стороны опасность восстаний и давле-
нии - троны населения города и, с другой стороны, коррупция,
lipin • перкой опасности существуют средства, правительство
1|О»1< ыпппцптьсн хорошо организованной' полицией, а также
inn р пом рнлумпой организации муниципальных властей города
Нпрг Специальный режим, установленный в Париже, отмена
цен।p.i iiaioll мэрии и т. д., именно являются результатом такого
подходи к вопросу. Против второй опасности средств не суще-
। I нус г, если только они не лежат в нравах данного народа. Однако
поскольку дело касается представителей народа, то кажется, что
ним средством было бы уменьшить продолжительность сессий
НПЛ111' гпкпм образом, чтобы депутаты и сенаторы не были при-
нуждены совершенно обосновываться в Париже и, чтобы они,
менее сиязнппые с жизнью столицы, более сливались с жизнью
п а и it И.
Мы рассуждали, имея в виду только Францию. Но, если мы
пбрнгимсп к иностранным государствам, то мы увидим, что вза-
имная притягательная сила между центральным правительством
в |е<|| рпфпческой столицей государства проявилась повсюду, даже
и 11|ПЛ1111, где она вызвала к жизни римский вопрос. Санкт-Пе-
'Vpr, Вена, Берлин, Мадрид, Лондон, Константинополь явля-
। 1ПЦ|1Н1ремепно географическими столицами и местопребыва-
I Нрпиительствл. Конечно, по сравнению с Москвою С.-Петер-
Создпи совсем недавно, но то, что он является местопребы-
 шм прпиптельства, сделало из него большой город и это яв-
 ♦I липшим доказательством того, что один фактор влечет за
лру!ой; равным образом, население Берлина удвоилось
ч Пир, кик иа столицы прусского королевства он сделался
Ш1ЦЧ1 Германской империи. Правда, в Соединенных штатах
224
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
местопребыванием правительства является Вашингтон, а не Нью-
Йорк или Чикаго. Но г. Эсмен отмечает, что конгресс, прежде
чем обосноваться в Вашингтоне, заседал в Нью-Йорке и Фила-
дельфии. Затем, если в Соединенных штатах имеется много боль-
ших городов, то пи один из них еще не осуществил того, что
создает столицу, т. е. ту географическую централизацию страны,
тот притягательный центр, к которому стремится все то, что же-
лает находиться в центре всего ‘-А
Статья II.—Закон как выразитель субстанции общих идей.
Мы не будем более останавливаться на самопроизвольном
процессе ассимиляции индивидов: мы вполне определенно считаем,
что эта тема является одной из наиболее благодарных тем для
изучения в области публичного права, но размеры настоящей ра-
боты не позволяют нам шире развить эту тему. Мы должны те-
перь обратить паше внимание на новый объект, на то, что
ассимиляция индивидов ведет к закону и что закон, в свою оче-
редь, является могущественным средством ассимиляции и центра-
лизации.
История достаточно ясно показала, что ассимиляция инди-
видов ведет к закону; не только потому, что, будучи источником
1	По тем же самым причинам доминион Канада, Австралийская common-
wealth и Южно-Африканский союз испытывают некоторые затруднения в деле
создания себе столиц.
2	Крайности сходятся, поэтому не является невозможным такое положение,
при котором города, ассимилировав все элементы, поддающиеся ассимиляции,
превратятся в аристократические центры, доминирующие над остальной страной.
Тяготение к аристократии настолько сильно, что можно поставить себе следующий
вопрос: современные государства после того, как они начнут распадаться или по
крайней мере, когда начнут ослабляться их действующие пружины — что с ними
неизбежно случится,--не поверпут-ли к городской аристократии и к патронату
городов над деревней с центральным патронатом столицы. Следует отдать себе
отчет в том двойном движении населения, которое вырисовывается все более
и более. С одной стороны, население города увеличивается за счет деревни, насе-
ление больших городов за счет населения малых городов, а население Парижа—
за счет всей страны. Эмигрируют в города наиболее предприимчивые элементы
населения, социальная власть таким образом все более и более переходит в го-
рода. Но с другой стороны учащается практика отъездов из города при выходе
в отставку и на отпускное время в деревню. В город приезжают для того, чтобы
вести активный образ жизни, но для того, чтобы отдохнуть, отправляются в имение,
в деревню. Наступит скоро время, когда каждая деревенская община будет иметь
своего парижанина или бордосца, который периодически будет в ней появляться,
являясь собственником, плательщиком налогов, а в скором времени муниципальным
советником или мэром. Такой гражданин, снисходительный к своим односельчанам,
станет покровителем общины, он будет предпринимать различные административ-
ные действия на благо этой коммуны и ее жителей, как делают это депутаты для
избравших их округов.
С другой стороны, депутаты, сенаторы, генеральные советники, окружные
советники, мэры и муниципальные советники—все это тяготеет к чиновничеству,.
4
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	225
права, закон появляется в тот момент цивилизации, когда асси-
миляция уже в значительной степени осуществилась, но еще и по-
тому, что история прекрасно показывает нам стремление народов
к закону, к единству права посредством закона и к равенству
всех перед законом: стремление это ясно выражено в истории
старой Франции, работами легистов оно неразрывно связано с раз-
витием и прогрессом третьего сословия, которое должно было
осуществить режим законности *.
Поскольку утвердилось царство закона, его централизиру-
кнцая и ассимилирующая роль стоит вне всякого сомнения.
„Две существенные черты,—говорит Дайси,—характеризовали
публичные институты Англии во все времена, начиная с завое-
вания норманнов: первое—это всемогущество или то бесспорное
главенство, которое осуществлялось центральной властью над всей
страной; вторая, тесно связанная с первой, это царство закона,
его главенство" 2.
С первого взгляда знаменитый юрист мог-бы быть поражен
тем, что царство закона можно понимать как средство политиче-
ской централизации; ведь он скорее считает, что господство закона
Д1В'Т индивидам определенные гарантии; но после размышлений
он не колеблясь, признал-бы, что первая точка зрения не исклю-
чает второй и что на самом деле действительная гарантия индиви-
дов состоит в том, что политическая централизация государства
.1 всякое чиновничество тяготеет к знати. Подготовляется комбинация следующих
।|К'х идей: преобладание городов и городского населения, преобладание чиновниче-
। |пя, первенствующая роль знати. Отсюда не так далеко, как это может казаться, до
пбр.чдоиаиия класса знати одновременно административной и городской, осуществля-
ющей некоторого рода патронат над деревней, Здесь сам собою встает призрак
иосточно-римской империи, honestiores и bumiliores, viri illustres, spectabiles cla-
ilKNlnii, egrcgil, patrocinia vicornm, а воспитанники органов социального обеспечения,
|1Л.миш1стр<)т>вшо прикрепленные к определенным земельным участкам до дости-
жения совершеннолетия, напоминают своего рода колонов. Конечно такой призрак
лишен ени1 реальности, он может исчезнуть, не воплотившись; он может также
утнгрдиияя и уточниться посредством расширения круга административных функ-
ции, и особенности, если новые формы налогового обложения, предоставляющие
фц| пильной администрации огромную власть, увеличат интерес к патрониро-
вании.
Таким образом может случиться, что централизация государства, опира-
HiiiiiiHii на концентрацию населения в городах, и в течение долгого времени бла-
11шрпитстиовавшая индивидуализму, пройдя определенную точку равновесия, пере-
। ннич ему благоприятствовать. Это было бы новым доказательством неустойчи-
IIIH hi тех равновесий, на которых покоится государственный режим. И не следует
уб...... себя надеждой, что закона и принципа равенства всех перед законом
Jun ikhhiiio для того, чтобы воспрепятствовать созданию новой аристократии. Пока
Mihuii.i образуются в результате воли к господству, они всегда являются
Н In nina являлись делом правительства и общественного мнения городов. Не один
Шин был продиктован Франции Парижем и еще не один будет им продиктован
К будущем.
1 Г.р, В а г d и их, l.es leglstes.
“ Д в II1 и. Oi iHiiiM государственного права Англии, с. 137, 138, СПБ, 1891.
226
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
не может быть осуществлена иначе, как на основе закона, явля-
ющегося в одно и то-же время и централизующим и индивидуа-
листическим. Его совершенно убедило-бы следующее замечание.
Он отмечает, что британская конституция, поскольку она опи-
рается на закон, т. е., по английским понятиям, на нормы писаные
q или неписаные, но применяемые судьей, состоит в значительной
степени из норм, относящихся к индивидуальным свободам; вслед-
ствие этого получается, что именно индивидуальные свободы,
вследствии их концентрации или централизации, породили кон-
ституцию. В континентальных странах скорее замечается обратное
явление, конституционные законы стремятся перечислить и тор-
жественно гарантировать индивидуальные свободы, как-бы выте-
кающие из самой конституции 1. Но во всяком случае независимо
от того, вытекает ли конституция из индивидуальных свобод или
наоборот, централизация государства и индивидуальная свобода
находятся в тесной взаимной связи и оба связаны с господством
закона.
Содержание (существо) закона. — Если закон яв-
ляется результатом ассимиляции и если, в свою очередь, он есть
средство ассимиляции, то это естественно приводит к мысли об
его содержании и ставит очень спорный вопрос об его сущности.
Мы уже много раз встречались с проблемой закона, но рассма-
тривали ее всегда со стороны формальных его элементов; мы видели,
что закон представляет из себя комбинацию регламента и обычая;
что он часто является результатом определенной процедуры; что
в нем имеется договорный элемент; но мы до сих пор еще не знаем
его действительной, внутренней сущности.
Его действительная сущность есть и может быть только
субстанцией общих идей, применяемых к урегу-
лированию положений и социальных отношений.
Здесь сразу можно заметить, что это определение родственно
знаменитому революционному определению, согласно которому
„закон является выражением общей воли" (Декларация прав,
ст. 6). Такое сходство этих двух определений является залогом
их точности, не в том смысле, что революционное определение
является действительно вполне верным, так как оно, наоборот,
заключает в себе ошибку, на которую мы сейчас укажем, а в том
смысле, что в него не могли бы верить в течение столь долгого
времени, если бы оно не заключало в себе значительной доли истины.
Ошибка формулы „закон есть выражение общей воли" за-
ключается в том, что закон рассматривается как императивная
норма, являющаяся актуальным выражением общей воли и что
таким образом эта общая воля рассматривается как законода-
тельствующая, т. е. господствующая или управляющая. Но это,
1 Там же, глава IV, с. 147.
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
227
очевидно, является совершенно неточным; закон, понимаемый как
актуально желаемая императивная норма, является делом воли
большинства, существующей в парламенте или в пределах избира-
тельного корпуса; законодательствующей или, иными словами, гос-
подствующей и является эта воля большинства; что касается
общей воли, не воли большинства, а воли единодушной, явля-
ющейся волей подданных, а не правительства, то она есть не что
иное как воля присоединения или согласия.
Но в этой формуле верно то, что закон, рассматриваемый
не в смысле императивной нормы, т. е. не со стороны формы его
исполнения, ио рассматриваемый в его существе со стороны идей,
которые в нем заключаются, должен быть выражением общих идей.
Такая постановка вопроса устраняет совершенно то препят-
ствие, из-за которого померкла революционная доктрина закона,
а именно непогрешимость общей воли. Руссо пытался показать
эту непогрешимость в знаменитой главе „Общественного дого-
вора" „О голосовании", но он сделал это при помощи некоторой
уловки, толкуя общую волю как волю к совместному сожительству,
лишенную какой-либо определенной идеи: вотум большинства
в отношении данного закона и должен был показать, членам мень-
шинства то, что они должны были бы желать в области опреде-
ленных идей, чтобы действительно обладать волею к совместной
жшшн. Таким образом идея большинства становится идеей мень-
шинства и вследствие этого единодушной идеей, а единодушная
идея членов какой либо группы по вопросу об норме, затраги-
вающей общие интересы, не может быть ложной 1.
Софизм состоял в том, что смешивали волю к совместной
жизни, которая может существовать и без общих идей, с общей
нолей в отношении общих идей.
В эпоху представительного режима, являющуюся эпохой
идей и мнений, недопустимо, чтобы законодательство создавалось
единственно в результате воли к совместной жизни; подданные не
ограничиваются тем, что говорят amen, они не принимают всех
выработанных парламентом законов только потому, что законы
ни выработаны для общего благополучия. Подданные имеют
вполне определенные идеи о различных вещах, эти идеи являются
1 „Cniitratsocial", книга 4, глава II. „Когда предлагают в народном собра-
нии какой-нибудь закон, то у членов этого собрания вовсе не просят, чтобы они
или приняли предложение или его отвергли; вопрос заключается в том, соответ-
> )пуст ли этот закон пли нет общей воле, которая является волей этих членов
гобрпиин; каждый, подавая свой голос, высказывает свое мнение по этому вопросу
n d i подсчета голосов явствует изъявление общей воли. В том случае, если полу-
чш'1' преобладание точка зрения противная моей, то это доказывает только то, что
и uiHiHliuicii н что то, что я принимал за общую волю, на самом деле ею не яв-
лиетсн. Гтлн же од|-рж.тл;| бы верх мои точка зрения, то этим самым я бы сделал
Ив Т1>, что и хотел; именно тогда я оказался бы несвободным". Отсюда вытекала
ИЛИИ Н«1ки решимости закона, которую широко утвердил революционный период.
228	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
или единодушными или неединодушными: если они не являются
единодушными, то идеи большинства могут превратиться в закон,,
но это не будет доказывать непогрешимости закона, потому что
меньшинство имеет другие идеи, идеи не менее определенные, от
которых оно даром не откажется и таким образом единодушие не
будет достигнуто.
Надо отказаться от иллюзии непогрешимости закона, кото-
рая к тому же самым жестоким образом опровергается фактами,
а, вследствие этого, и от революционной теории общей воли; но
можно и должно защищать ту мысль, что закон должен быть,
субстанцией общих идей в каждый данный момент: закон более
или менее осуществляет этот идеал и поэтому он в большей или
меньшей степени хорош, но именно в этом заключается его идеаль-
ная сущность.
Базис общих идей объясняет характерные черты закона, на
которые авторы конституционного права должны были первые
указать и, которые, однако, они обходят молчанием, а именно то,,
что закон создан для гарантий равенства и свободы и вследствие
этого для гарантии всех индивидуальных прав. Это в особен-
ности правильно для конституционных законов, но это также
правильно и вообще для всех законов. Странное явление: в со-
временном публичном праве рассуждают об основном принципе,
о равенстве перед законом 1 и не думают о том, чтобы искать
этот принцип во внутреннем характере закона. Если существует
равенство перед законом, это значит, что закон, согласно его опре-
делению, является правилом, равным в отношении всех, и он
является таковым потому, что он основан на элементах общно-
сти между людьми и в силу того, что он выражает взаимоотно-
шения хорошо ассимилировавшихся индивидов.
Равным образом если, согласно выражению, которое не при-
нято, но которое нужно ввести, существует „свобода перед зако-
ном", т. е., если мы живем при убеждении „все дозволено, что
не запрещено", если свобода является принципом, а правитель-
ственное усмотрение—исключением, то это также зависит от вну-
треннего характера закона, от того, что базируясь на элементах
общности между людьми и свободно устанавливая эти элементы
общности, право, основанное на законе, целиком проникнуто
индивидуалистической свободой. Закон существует для живущих
совместно индивидов, которые все равны между собой и все
граждане; он существует для граждан, в то время как регламенты
или указы существуют для подданных 2.
1 Дайси. Основы государственного права Англии, глава IV, Спб 1831.
3 Chateaubriand, De la monarchie selon la charte, ч. 1, глава VI: „В про-
тивном случае вы поставите нэра и депутата между двумя законодательными
силами, между законом и указом, между повиновением закону в качестве граждан
и повиновением указу в качестве подданных''.
4
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
229
Статья III.—Централизация всего права в государстве на основе
закона
Хотя закон, благодаря тому, что базу его составляют элементы
общности индивидов, и создан для осуществления равенства и
свободы, однако совершенно очевидно, что нормы закона не
могут быть исключительно нормами свободы и равенства. Закон
все, что он затрагивает, ориентирует в сторону равенства и сво-
боды, но вместе с тем он в каждом затрагиваемом им объекте
должен позволить существовать различным характерным особен-
ностям. Было бы нетрудно перечислить законы, устанавливающие
специальные организации или разделения и не надо забывать,
что право, основанное на законе, содержит в себе не только
общие права, но и права специальные или исключительные ].
Чтобы понять такое положение, надо выявить другую харак-
терную черту закона, ибо если закон затрагивает все социальные
организации, не приноравливая их полностью к базе равенства и
свободы и не ставя их под действие общего права, то каждый
может спросить, с какой целью закон их затрагивает. Здесь ока-
зывается, что закон является проводником централизации права,
юридической надстройкой, также как и государство является над-
стройкой политической; необходимо, чтобы закон установил свое
главенство над всеми социальными институтами и над всеми
источниками права, так как таким путем он немедленно дает
ориентировку тому, что он сразу не может приноровить или из-
менить.
Закон обладает правовой субстанцией, свойственной государ-
ственному режиму, поскольку режим этот отличен от грубой
дисциплины политического института; главная идея та, что закон
централизует и скрепляет государство так же, как политический
институт может быть централизован и скреплен своей собствен-
ной дисциплиной и что эта централизация осуществляется на
базе элементов общности. Для этого необходимо, чтобы все было
связано с законом и чтобы закон господствовал над всем, даже
над равновесиями различных властей, существующих вокруг та-
1 Иными словами, основанное на законе право создает общую правовую
основу, на которой могут привиться известные различия. Вся наша французская
административная система покоится на том, что публичная администрация подчи-
нена не общему закону, а специальным административным законам, которые
ставят ее в привилегированное положение; именно поэтому англичанам трудно
попять нашу административную систему (Дайс и, Основы государственного права
Англии, глава XII, Спб. 1891, с. 245). Впрочем нет сомнения в том, что специаль-
ные и исключительные законы не имеют тенденции приблизиться к общим
законам: никто резче меня не оттенял прерогатив французской администрации,
iHiKiii настоятельнее меня не отмечал той эволюции, которая стремится их унич-
тожить („Elements du contentieux",, Recueil de „legislation de Toulouse", 1905
И 1907), по силой вещей привилегии эти еще будут существовать.
230
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ких элементов сходства; это объясняет нам органические и кон-
ституционные законы. Производимая законом централизация от-
личается плановостью, методом и ясностью, так что право госу-
дарства, если его сравнить с правом примитивных институтов,
окажется вдвойне обновленным и в силу своего индивидуалисти-
ческого характера и в силу методической своей концентрации
Централизаторский характер закона проявляется в трех сле-
дующих явлениях: в кодификации, в действии закона на будущее
время и в подчинении закону всех других источников права:
1.	Если закон рассматривать не изолированным, но взять за-
коны в их совокупности, то можно сказать, что они по природе
своей составляют целое,' стремящееся к единству. В современную
эпоху необходимость порядка и единства совершенно ясно про-
является в кодификации законов; но можно поставить вопрос, не
является ли кодификацией каждый закон сам по себе, поскольку
он состоит в значительной степени из последовательных норм,
изложенных в форме статей и связанных друг с другом. Без коле-
баний считают, что кодекс законов Хаммураби йли Ману или законы
XII таблиц представляют собою кодификацию прежнего обычного
права. В широком смысле законодательствовать значит кодифи-
цировать, т. е. упорядочить и свести воедино все прежние нормы,
обычные по своему происхождению или нет, являющиеся на деле,
разбросанными, беспорядочными и полными пробелов. Современ-
. ная законодательная работа легко подтверждает правильность
' такого замечания. Кодексы составляют не всегда, но в новом законе
' стараются сконцентрировать все прежние нормы так, чтобы их
объединить и упростить их содержание. Французское администра-
тивное право может дать много примеров этого. Оно пе кодифи-
цировано, но оно прогрессивно концентрируется и мелкие тексты,
доставшиеся нам от регламентирования эпохи революции, мало-
по-малу поглощаются большими и полными законами. Мы имеем
теперь один закон о департаментах, один коммунальный закон,
. закон об экспроприациях, о временном завладении при обществен-
ных работах, о проточных водах, о государственном совете, о
1 Жени подметил производимую законом централизацию права: „Отсюда,—
говорит он, происходит оформление и как бы совершенное интегрирование пра-
вовой идеи, носившейся в неясной и неосознанной форме в обширном хаосе
природы вещей. Эта идея становится ясной и в, то же время, в силу выражаю-
щей ее формулы и в силу могущества отметившей ее своей печатью власти —
бесспорно обязательной". Далее он вспоминает слова Блюнчли, который сказал,
что „закон есть совершенное выражение права”.
И еще дальше: „соотносительно с политической централизацией и с эконо-
мическим объединением страны, область применения закона расширили вплоть до
попыток, в современных кодификациях,—охватить одной огромной в полной за-
конодательной сетью всю массу юридических отношений", G е п у, Methode d'inter-
pretation еп droit prive, с. 209. Такое качество закона Жени относит только к форме
его, но в этом он ошибается, закон обладает собственным содержанием, каковым
является общая субстанция государственного режима.
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
231
конфликтных трибуналах и т. д. Многого еще не хватает, но это
будет восполнено.
Чем объяснить эту стремящуюся к кодификации природу за-
кона? Известную роль в этом играет письменная форма закона.
Писаный текст легко приводить в порядок; также некоторую
роль играет и то соображение, что во всей массе писанных и
совершенно необработанных законов было бы затруднительно
отыскать какой-нибудь нужный текст закона. Но действительным
объяснением является то, что закон принадлежит к той эпохе,
когда все стремится к методу, к порядку, простоте, ясности и,
вследствие этого, к централизации. Он выражает собой государ-
ственный режим и его рациональный характер. Законность поро-
ждает поэтому вполне естественно кодексы, гражданский кодекс,
торговый кодекс, гражданский процессуальный кодекс, уголовный
кодекс, уголовно-процессуальный кодекс, лесной кодекс, так же
как она уже создала уставы о морской службе, „о водах и о лесах"
и как она еще создаст в будущем административный кодекс и
кодекс труда. Кодексы разделены на книги, разделы, главы,
отделы, статьи и в них приведен в порядок огромный комплекс
юридических вопросов: не только юристы или сведующие
в законах люди, но и простые смертные могут пользоваться ими,
не рискуя впасть в серьезные ошибки. В среде социальных отно-
шений вытекающая из самого существа закона кодификация осу-
ществила ясную, прекрасно оборудованную и централизованную
систему путей, наподобие сети наших шоссе и проселочных
дорог: каждый закон есть как бы крепкое, прекрасно мощеное
шоссе, по которому можно двигаться уверенно; существуют боль-
шие артерии и маленькие ответвления, а также центр, к кото-
рому приводят все дороги; таким центром является гражданский
кодекс и мы знаем, что в самом деле гражданское общество
является центром и основой свойственного государству порядка
вещей 1.
2.	Самой интересной стороной в производимой законом юри-
дической централизации бесспорно является мысль, что закон
устанавливает нормы для будущего или даже навсегда.
Эта характерная изначальная черта закона указывает на то,
что закон является предустановленной нормой. С одной сто-
роны, предусмотреть причины раздоров и споров, устранить
которые призван закон, и установить, что закон, создается за-
рнице, и результате предвидения событий—значит дать гарантию
социального порядка. С другой стороны, в этом факте заклю-
чается также гарантия и для индивидов, выражающаяся на прак-
1 ()	см. Geny, Methode d’interpretation еп droit privd, с. 239 и
след,; I г П 1 I и р, <icist des riiniischen Rechts, II, с. 40; Ducrocq, Cours de droit
UtlmlttlMtriilll, ниц, 7-е. I, предисловие; Baudry-Lacantinerie и Houques-
f* о ti с # и <1 e, TrniH’ dr dioil civil, J, № 80.
232
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
тике в юридическом принципе, согласно которому закон не имеет
обратной силы; будучи создан для будущего, закон не должен
применяться к прошлому, ни в гражданском, ни уголовном отно-
шениях; нельзя быть наказанным за проступки, предшествовавшие
изданию закона, которые до этого не считались деликтами; еще
не наступившие последствия юридических положений, создав-
шимся до опубликования нового закона, в принципе не подле-
жат действию этого закона.
Но нас должно удивить не только это первое, чисто практи-
ческое значение закона: закон является не только предустано-
вленной нормой, он является нормой, устанавливающей известные
правила на будущее время и это представляет огромную важ-
ность для публичного права. В самом деле, из этого следует,
что посредством своих законов государственный режим пытается
определить будущее, координируя и связывая его с настоящим
и что, вследствие этого, государственный режим стремится найти
в будущем опору для своего существования. Серьезность этого
будет ясна, если сопоставить закон с обычаем, который опи-
рается именно на прошлое. Таким образом первобытные инсти-
туты, правом которых является обычное право, осознают свою
длительность в прошлом, тогда как государственный режим осо-
знает свою длительность в будущем, вследствие чего к своей
заботе о длительности—основной заботе каждого организма—он
присоединяет заботу о предназначении, об идеале и прогрессе.
Как объяснить такую разительную перемену? Она происходит
очевидно в результате совокупности явлений, порождающих
государственный режим и являющихся определенной стадией
цивилизации. Экономически вера в будущее объясняется капита-
листической природой гражданского общества, в котором посте-
пенно накоплялись суммы авансированных богатств. Политически
она объясняется образованием равновесия властей, которое само
по себе создает впечатление, что государство, как хорошо осна-
щенное судно, может пуститься в путь и совершить длительное
плавание.
И в особенности такая вера в будущее объясняется харак-
тером идей, которые создает совокупность элементов общности
в гражданской жизни. Мы знаем уже, что—по крайней мере с тех
пор, как люди стали видеть идеал счастья в будущем, а не в зо-
лотом веке прошлого—эти общие идеи выкристаллизовываются
около забот о счастье, в результате мыслей о будущем и о судьбе.
Сама эта перестановка, без сомнения, обязана своим происхо-
ждением росту индивидуализма, тому вызванному торговым дви-
жением древности историческому кризису, в результате которого,
по всей вероятности, и образовалось государство. Следуя духу
риска и приключений, свойственному расе Яфета, люди отпра-
вились за золотым руном,
4
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	233
Ou, penches a I’avant des blanches caravelles,
Ils regardaient monter, en un ciel ignore,
Du fond de I’Oci'an des etoiles aouvelles
Централизация будущего производимая законом является осо-
бенно важной, если ее рассматривать как подготовительную дея-
тельность к созданию юридической личности государства. Все
пути, по которым мы шли до настоящего времени, в конце кон-
цов приводят к юридической личности. Она нуждается в равно-
весиях властей, подготовляющих диференциацию ее органов; она
нуждается во всей совокупности элементов общности, дающей
общую ориентацию автономии ее органов; она должна наконец
опираться на будущее, ибо она, по самому ее смыслу, создается
в интересах длительного существования. Едва лишь юридическая
личность государства успела сложиться, как последнее начинает
заключать займы с бессрочным погашением. Итак, для того, чтобы
юридическая личность государства могла опираться на будущее,
необходимо, чтобы были расчищены пути для этого, необхо-
димо, чтобы всем тем юридическим положениям, с которыми она
находится во взаимоотношениях, была бы обеспечена устойчи-
вость, чтобы социальные равновесия не видоизменялись слишком
резко и чтобы совокупность элементов общности обладала извест-
ной прочностью. Законы имеют своей задачей сделать более
прочной зыбкую почву будущего, они являются прилежными
работниками, которые заранее строят основу дороги и развер-
тывают тот ковер, по которому в будущем могла бы шествовать
богиня.
3.	Наконец закон так-же централизует другие источники
права, над которыми он исторически Вырастает, и которыми
являются с одной стороны обычай, а с другой — регламент или
указ, эти разновидности норм дисциплинарного порядка; цен-
трализуя их, закон их себе подчиняет, частично совсем их исклю-
чая, используя под своим контролем ту часть, которую он
оставляет существовать, устанавливая таким образом то, что
можно назвать блоком легальности, блоком отчасти разнород-
ным, но в котором преобладающая роль бесспорно принадлежит
закону.
Прежде чем приступить к детальному изучению такой центра-
лизации права посредством закона, надо отметить ее важность.
Основанное на законе право является правом государственного
режима, так же, как обычай был правом первобытных институтов,
как указ или регламент были правом эпохи тиранов и империй;
1 „И перегнбаис), через борта белых каравелл, они на неведомом небе уви-
ЛИЛИ Новые звезды, нисходящие из глубин Океана".
234
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
каждому социальному режиму с ясно выраженным типом струк-
туры свойственен особый вид права, соответствующий именно
данному типу государственного режима, такой вид права, отли-
чительные свойства которого соответствуют не только внешним
обстоятельствам, но и правовой восприимчивости людей. Специ-
альной особенностью права, основанного на законе, является то,
что оно сильно централизовано на основе общих идей, что оно
является правом ясным, логическим, классическим и вследствие
этого глубоко гуманным.
Здесь напрашивается одно сравнение. В музыке, вот уже в те-
чение двух веков, преобладает мажорная гамма. Без сомнения,
можно построить другие гаммы, при помощи по иному располо-
женных интервалов, но они будут применяться в виде исключе-
ния. Наше ухо привыкло именно к мажорной гамме, и мы при-
выкли к тому, чтобы музыкальный отрывок заканчивался в том
же самом тоне, в котором он был начат. Нашей слуховой воспри-
имчивости доставляют наслаждение звуки всех комбинаций, осно-
ванных именно на мажорной гамме. Возможно, что вследствие
такого исключительного господства мажорной гаммы область му-
зыки становится несколько ограниченной, но она взамен этого
выигрывает в ясности, в чистоте, в логичности, она становится
более уверенной, оптимистичной, определенной и в то же время
доступной для всеобщего понимания. Одним словом, это класси-
ческая музыка. В этом отношении мы в значительной степени
отличаемся от наших предков времен средневековья, и мы далеко
ушли от церковного пения. Грегорианская музыка не была осно-
вана на преобладании мажорной гаммы, в пей существовали гаммы
с интервалами иным образом расположенными, ухо привыкло
к таким звучаниям и'каденциям, которые в наше время нам уже
не кажутся логически завершенными. И, кажется, вновь начинают
уже появляться разнообразные гаммы, период классической му-
зыки, невидимому, приходит к концу так же, как и период клас-
сической поэзии; все кажутся утомленными преобладанием во
всем одной единственной гаммы, так же как преобладанием але-
ксандрийского размера в стихосложении. Наш музыкальный слух
прельщают новые звучания и новые каденции.
Не происходит ли то же самое с законом? Не приближается
ли так же к концу период его исключительного господства над
другими видами правовых норм? Не увидим ли мы снова возро-
дившийся обычай и указ и не пойдет ли право по пути децен-
трализации? Не в этом дело. Этими замечаниями я хотел только
дать понять существо закона, являющегося образчиком классиче-
ского права, который, как и все классическое, выражает концен-
трированную гуманность т. е. все то, что есть в человеке общего
и абстрактного, но вместе с тем вечного или по крайней мере
наиболее длительного.
4
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	235
В настоящее время закон все еще подчиняет себе обычай
л указ и поэтому не лишним будет вспомнить, каким образом
он себе их подчинил и чем они отличаются друг от друга:
а) Поскольку дело касается обычая, то в нашем французском
праве закон подчинил его себе тем, что сделал его совершенно-
недействительным. С одной стороны, обычай не может ни отме-
нить закона, ни нарушить его, иначе говоря, законы не могут
быть отменены путем простого их неприменения; с другой сто-
роны, обычай не может вне закона установить какую-либо норму,
па которую можно было бы ссылаться перед судьей (исключая
однако область коммерческих взаимоотношений). Существуют
такие постановления закона, которые отсылают к обычаям; тогда
судья может применять эти обычаи, но он делает это на основа-
нии закона. Если не ставить вопрос о применении обычая судьею,
то обычай сохраняет известную силу. Он играет значительную
роль в жизни таких институтов, как ассоциации, корпорации,
административные учреждения; он занимает известное место в кон-
. гнтуциошюй жизни, ибо наши конституционные законы заимство-
И11ЛИ от него некоторые весьма полезные дополнения; в англий-
' кой конституции Дайси мог провести черту между тем, что-
шляется законным и тем, что он назвал „конституционными обы-
i.hiMii" т. е. парламентской практикой; роль такой парламентской
практики весьма значительна '. Но то обстоятельство, что на
п(n.inaii нельзя ссылаться перед судьею, является его недостатком
н признаком его упадка, составляет его слабую сторону; он является
। ин им образом не более, как институтивной юридической моралью,,
и не прппом публичного порядка. Здесь становится понятной та
ini пня связь, которая существует между государственным судьею
II IHIUHIOM.
11едейстиительность обычая делает еще более интересной ту
11 и р и л л 1‘л ь, которую можно провести между ним и законом. Ко-
нечно обычай не облечен в такую письменную форму, как закон,
I, г. ин не сформулирован официально; равным образом он не
имеет общего характера закона, он имеет часто чисто местное
тпнчеппс и надо отметить, что в тех редких случаях, когда закон
io। i.i.'iii(!T к обычаю, речь всегда идет о местных обычаях (Фран-
- иий Гражданский кодекс, ст. ст. 590, 593, 663, 671, 674, 1135,
।	1160, 1648; закон 7 июня 1845 ст. 4; закон 8 апреля 1898
|9 и след, п т. д.); он относится часто только к определенным
.. iHTVTiiM, и таких случаях он не носит территориального
спринтера: так быпает в конституционной практике или в прак-
liiiie предстанптельных собраний; наконец обычай вытекает из
Пришлого, и то время как закон устанавливает норму для буду-
щею, Одним слипом, обычай создан скорее для народов, живущих
1 IHiliy, lip. rlt , нс।уiiJii-niN- и гллва XIV.
236
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВД
среди первобытных политических институтов или для таких
частных отношений, каковыми являются отношения коммерческие,
чем для общего прана централизованной нации >.
б) Вопрос об указах и регламентах еще более интересен, чем
вопрос об обычае, в том смысле, что административные регла-
менты могут быть применяемы судьею и, вследствие этого, они
наделены публичной силой; они весьма интересны еще и потому,
что можно себе совершенно ясно представить централизованную
нацию, живущую при господстве регламентов, если гарантии го-
сударственного режима в этой нации еще недостаточно развиты;
такими были именно во Франции при старом режиме королевские
ордонансы. В современной Франции, как известно, метрополия
живет в условиях законных гарантий, колонии-же управляются
на основе регламентов. Наконец даже в самой метрополии имеется
определенная категория граждан, над которыми господствует власть
регламентов,—это категория чиновников. Во всем, что касается их
личного положения и их зависимости от администрации, они пред-
ставляют собою как-бы „внутреннюю колонию, подчиненную
режиму декретов"; вот почему они домогаются урегулирования
своего положения путем закона, что, впрочем, находится на пути
к осуществлению. Таким образом регламент является живым источ-
ником права и мы должны указать его место и охарактеризо-
вать его.
По отношению к закону его положение выражается в том, что
он подчиняется закону, но с оговорками и известными нюансами.
Отметим прежде всего, что если регламент и подчинен закону,
то он тем не менее является самостоятельным источником права.
Этим мы хотим сказать, что издающие регламенты правительствен-
ные или административные власти действуют не в силу делегации
от законодательной власти, но в силу им самим присущей само-
стоятельной власти 2). Если это так, то эффект-регламента связан
1 Ср. Gen у, op. cit., с. 276 и след. Нужно отметить, что Германия, как
при редактировании нового гражданского кодекса, так и в своем новом торговом
кодексе, предпочла признать за обычаем некоторую роль. Gen у, op. cit.. с. 384
н след.; В a u d г у е t Н о и q и е s - F о u г с a d е, Traits de droit civil, 1 № 20. —
Что касается Англии, то она трактует обычай наравне с законом, при том усло-
вии, однако, что обычай признается судьею; обычай носит даже имя закона, он
называется Common Law в то время, как писаный закон называется Statute
Law.
а Это было очень ясно установлено Moreau, Le reglement administratif,
с. 164 и след. — Впрочем, теория делегации предполагает, что регламент является
законодательным актом, так как законодательная власть может делегировать только
власть к изданию законодательных актов (ср. Esmein, De la delegation du pou-
voir 16gislatif „Revue politique ef parlementaire" 1894). Однако, все более и более
становится вероятным, что регламенты являются административными актами. Это
только что было признано даже в отношении распоряжений публичных служб.
(Cons. d’Efat 6 декабря 1907 Cliemin de ter de 1’Est. 1908. 3. I; 7 июля 1911,
Dec ugis).
4
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОМ ЛИЧНОСТИ
237
законом, но равным образом регламент часто применяется для
того, чтобы обеспечить исполнение закона. Таким образом регла-
мент представляется нам одновременно как пленник и как слу-
житель закона.
Регламент ограничен законом в том смысле, что каждое
регламентарное распоряжение, находящееся в противоречии или
с каким-либо постановлением закона, или с какой либо либо уста-
новленной законом свободой становится незаконным если оно,
конечно, не было издано на основании какого-либо другого по-
становления закона. Существует два средства, чтобы объявить
незаконным такой регламент: аннулирование его Государственным
советом вследствие жалобы на превышение власти и объявление
его незаконным в судебном приговоре по делу о нарушении кем
либо постановлений этого регламента *.
Регламент имеет своей целью обеспечить исполнение зако-
нов в том смысле, что законы весьма часто устанавливают только
главные нормы, и должностным лицам, наделенным регламенти-
рующей властью, предлагается принять детальные мероприятия
для того, чтобы приноровить эти общие принципы к частным
случаям 2. Однако было бы чрезмерным утверждать, что все
регламенты имеют своею целью обеспечить исполнение зако-
нов. Часто они обладают своим собственным объектом. Таким
объектом бывает или необходимость создания организаций обще-
ственной службы или обеспечение общественного порядка. Это
происходит при условии соблюдения постановлений закона, но
пределы того, что уже предусмотрено законом, в данном случае
не всегда являются обязательными. Так бывает, когда дело идет
об обеспечении выполнения административных или правитель-
ственных функций.
Сравнивая регламент и закон, мы неизбежно наталкиваемся на
господствующее во французской доктрине предвзятое мнение,
допускающее различие между ними только по форме и по важности.
Мысль та, что регламенты являются некоторым видом вспомога-
тельных законов, законами второго разряда, которые подчинены
ипкопам первого разряда, так как они исходят не от тех же вла-
стей, по которые ни по существу, ни по содержанию своему не
отличаются от законов первого разряда. Вследствие этого пра-
повые нормы, установленные регламентами, являются нормами
совершенно того же порядка, что и нормы, установленные зако-
ном, и в- конце концов все решительно может быть урегулиро-
' См, Moll „Precis de droit administratif", изд. 8-е с. 60.
I	Hiidn указать на те различия, которые можно найти в моем
' Г) dy iliuii ndniInistraI If" изд. 8-е с. 55 и след.; именно надо различать
Иыпии-Нские распоряжения и распоряжения публичной адмпии-
нН
238
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
нано как законом, так и регламентом В Германии, наоборот,
Еллинек и Лабанд допускают, что регламент и закон разнятся
между собою по существу их содержания. Отправляясь от раз-
личных точек зрения мы, в конце концов, на базе этого различия
придем к одному и тому же.
Для этих обоих выдающихся юристов регламенты ограни-
чены пределами государственного аппарата, в то время как закон
обращен к частным лицам с целью изменить сферу их юридиче-
ской активности 2. Для нас регламент есть проявление дисци-
плинарной власти правительственного или административного
института, тогда как закон выражает общие идеи живущих сообща
лиц. Конечно, индивиды одновременно входят в состав правитель-
ственного института и в состав государства, но в правительствен-
ном институте они фигурируют в качестве подданных, тогда как
в государстве они фигурируют как граждане, ведущие совмест-
ный образ жизни и наделенные гарантиями свободы; регламент,
выражая дисциплинарную власть правительственного института,
подчиняет всех подданных своей imperium до известной границы,
установленной постановлениями закона; правила, в которых выра-
жается такой регламент, отличаются тем, что они скорее пресле-
дуют интересы данной группы или правительства, чем интересы
индивидов, они являются в полном смысле слова делом права
господства. Я думаю, что понятием правительственного и адми-
нистративного института я выразил то, что Лабанд и Еллинек
назвали „аппаратом государства'1 и что мы придем к противопо-
ложению аппарата государства и сферы правовой деятельности
отдельных лиц, если мы теперь обратимся к правовым результа-
там, вытекающим из норм, установленных законом или же регла-
ментом.
Конечно, регламенты содержат в себе юридические нормы и
наравне с законами могут устанавливать юридические положе-
ния; но юридические положения, установленные только в силу
регламентов, носят иной характер, чем юридические положения,
установленные законом; разница заключается в том, что они
менее прочны и могут быть отменены, и это происходит не 1 2
1 Эту точку зрения отстаивает Moreau в своей вышеупомянутой работе
Le reglement adininistratif; Gen у, Metliode d’interpretation en droit privd, c. 215
и наконец Duguit, Manuel de droit public, I, c. 191 и след., который утверждает,
что если регламенты по форме являются административными актами, то по своему
существу они являются актами законодательными; в этом он следует Rosin, Ver-
ordnungsrecht, изд. 2-е 1895; такая точка зрения является выражением истори-
ческого момента, когда регламентарное право действительно находилось в со-
вершенном подчинении у права, основанного на законе, но это обстоятельство не
должно иметь серьезного значения, потому что оно существовало нс всегда и мо-
жет исчезнуть.
2 J е 11 i п е k, Gesctz und Verordrnmg; Laban d, Das Staatsrecht des Deut-
sclien Reiches, IL c. 86 cp. Duguit, op. cit. c. 195.
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
239
только от того, что регламенты менее прочны, чем законы, и что
вследствие этого они могут быть легче отменены; это происхо-
дит от того, что такие юридические положения созданы не
в области гражданской жизни, которая является главным объек-
том общих идей и сферой постоянных прав индивидов, но в спе-
циальной области административной жизни, составляющей своего
рода неотчуждаемый государственный домэн и дозволяющей
лишь временные и непрочные уступки. Другими словами, резуль-
татом закона являются индивидуальные и гражданские права,
результатом регламента являются права административные, могу-
щие, со своей стороны, быть полезными для индивидов, но не
являющиеся постоянными и окончательными (каковыми являются
гражданские права) и более или менее зависящие от нужд адми-
нистрации L
Здесь существует разница, замеченная еще и римлянами,— )
с точки зрения организации судебных процедур—между judicia
legitima и judicia imperio continentia.
Это понятие регламентарного права, созданное как противо-
положное праву, основанному на законе, безусловно правильно
в отношении того, что я назвал бы центральными позициями
юридической географий. Так, в подчиненных режиму декретов
колониях туземцы и колонисты страдают не только от того, что .
регламенты непостоянны, но от того, что они произвольны, будучи
iinperio continentia. Из среды чиновничества раздаются те же же-
лобы: положения непрочны, регламенты произвольны. Наконец
1 Понятие административных прав, происходящих из регламептарпых ноло-
.iH'iioii, должно получить большое значение после того, как Государственный совет
|п'11|пл, что концессионеры государственных имуществ обладают важным правом
. |И'Ц1Шльно административного порядка на принадлежности тех государственных
имуществ, которыми они владеют. (Cons. d'Etat 25 марта 1906, Ministre de com-
ин-ice S. 1908. 3.65) (Cp. Louis Rigaud, Les droits reels administratifs, Tou-
louse, 1914).
Это новое обстоятельство должно привести к необходимости изучения близкой
сердцу германских авторов теории, согласно которой только закон содержит
II себе юридические нормы; административные постановления, устанавливающие
юридические нормы, сами обратились бы в законы; те же, которые не устаиа-
MiiiiiiioT таких норм, являлись бы простыми регламентами (Laba nd, op. cit.,
II, г. 181 и след.). До последнего времени с точки зрения французского права
были грудпо оспаривать такой критерий; теперь же мы можем создать свою точку
ipeiiiiii и скапать: это зависит от того, что понимают под правовыми нормами.
Li дп иол ними понимают норму, устанавливающую окончательные юридические
Hi пн iikviiilii, iipiiii.'i приобретаемые, подобно тому, как приобретаются гражданские
нрднп, in .IIIKHII содержит в себе такого рода нормы, а регламент ие содержит;
Un iinpMl.l ЧТи могут установить отменимые и исправимые административные по-
пив и пглглстиие этого они также являются правовыми, хотя бы это имело
14.11141' ^пиление. Если такие регламенты, как те, которые мы называем регла-
|»и| публичных служб, устанавливают окончательные положения, то это ио-
чц| пни С1НГ11И1Ы с i.'ikoiiom в силу самой процедуры их выработки, (о при-
I IIуллпчиых ||11М111И1Г1р.иипных регламентов см. мой комментарий в Sirey 1908.
। (Juill. il'1'.lnl и пен. 1W7, Clieniin de fer de 1’Est).
240	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
нет сомнения в том, что регламенты касаются лишь публичной
и административной жизни и что они весьма незначительно заде-
вают частную жизнь.
Если эти центральные позиции прочны, то неважно, если в об-
ластях пограничных возникнут трудности в определении
того, что является предметом закона и что предметом регла-
мента. Это имеет тем меньшее значение, что вопрос интересует
главным образом только законодателя, который и решит его на
основании весьма серьезных соображений.
Раз закон является субстанцией государственного режима,
а сам государственный режим чрезвычайно индивидуалистичен,
то можно лритти к выводу, что каждое новое условие, устана-
вливаемое на пути осуществления известной свободы, и каждая
важная организация для гарантирования такой свободы, должны
быть предметом закона С Дюги, который любит' рассуждать на
тему о промежуточных случаях, возражает, что зачастую поли-
цейские правила ограничивают свободу, по они все же являются
регламентами. Но ему легко можно возразить, что полицейские
правила существуют только для того, чтобы обеспечить выпол-
нение полицейских законов и что в принципе, они не могут за-
ключать в себе какого-либо обращенного к частным лицам точ-
ного приказания, которое не содержалось бы, хотя бы в зачаточ-
ном виде, в самом полицейском законе; кроме того, полицейские
распоряжения, при отсутствии законной базы, могут только
вообще предписать принять меры к устранению причины беспо-
рядка, предоставляя полную свободу в выборе необходимых для
этого средств 1 2.
Статья IV,-Взаимоотношения закона и субъективной, личности
Между царством закона и тем, что можно назвать цар-
ством юридической личности, существует бесспорное историче-
ское совпадение; юридическая личность государства появляется
только в те эпохи, когда государство управляется посредством
законов, и юридическая личность частных групп становится
общим фактом лишь в эпоху развития законности, не считая уже
того, что обязательства, устанавливаемые уставом для каждого-
частного морального лица показывают, что в основе юридической
1 См. аналогичную формулу в заключениях R о ni i е u, Cons. d’Etat 4 мая 1906,,
по делу Babin с. 362. Государственный совет также решил, что если регламент
может установить условия избирательного статуса, то неправоспособность может
быть установлена только законом (Cons. d’Etat 25 февраля 1905. Elect. d'Onnaing);
если регламент может создать чисто совещательные административные советы, то
административные власти, обладающие правом выносить обязательные постановле-
ния, могут быть учреждены только законодательным путем (Cons. d’Etat 19 февраля.
1904, Cliambre syndicate des fabricants de material de clicmins de fer).
2 On. cit. c. 194.
ОБРАЗОВАНИЕ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ
241
личности также лежит закон. Но имеет ли здесь место простое
совпадение или же отношения причины к следствию, и, если это
есть отношение причины к следствию, то является ли закон не-
посредственным условием субъективной личности?
Мы думаем, что существование законов является непосред-
ственным условием проявления в корпорации субъективной лич-
ности; мы думаем так по следующим соображениям:
1. В силу родства обоих элементов. Существом закона
является, как мы только что видели, „субстанция общих идей об
урегулировании социальных дел на благо государства и во имя
справедливости"; субъективная личность, как мы сказали, есть
идея социального устройства, поскольку оиа стремится осуще-
ствиться как субъект в общей воле живущих сообща индивидов";
отсюда следует, что законы, представляющие собою общие идеи
для реализации социального устройства, а также стремящиеся
осуществиться в общей воле, являются элементами субъективной
личности.
2. В силу того, что возможно понимать законы как элементы
субъективные. До сих пор мы рассматривали законы как объек-
тивные нормы, но мы знаем, впрочем, что юридический смысл ие
мешает тому, чтобы рассматривать их как субъективные воле-
изъявления государства. Конечно необходимо, чтобы в законе
что-то было приспособлено к такой перемене точки зрения и не-
трудно найти тот стержень, вокруг которого можно сделать пово-
рот. Принятые подданными законы становятся общими идеями,
субъективными с точки зрения сознания всех подданных; но в том
же самом сознании всех подданных имеет место и общая идея,
что государство есть субъективная личность; отсюда закон пред-
ставляется как бы субъективной волей субъективной личности
государства, и так как эта новая идея является субъективной
реальностью в сознании каждого подданного, то можно сказать,
что она является социальной реальностью, — единственно доступ-
ной ей формой реальности.
Эти замечания проливают особенный свет на классический
вопрос о фикции. Является ли юридическая личность произволь-
ным созданием закона или же она возникает самостоятельно? Вот
каким образом обычно ставится этот вопрос. Но, его нельзя ста-
ми ть и такой форме, так как даже при предположении самопро-
n:iiioлыюго возникновения, юридическая личность находится в не-
избежных взаимоотношениях с законом.
Мы прекрасно понимаем, что за законом скрывается корпора-
ции государства и что вопрос ставится так: каковы установлен-
ные посредством государственного закона взаимоотношения между
исей государственной корпорацией и частными корпорациями?
Но было (пл ошибочным думать, что по отношению к созданным
И Iocy./i.'ipi'Tiie частным корпорациям законы являются исключи-
242
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
тельно внешним элементом; они вместе с тем являются и вну-
тренним элементом, так как очи живут в сознании всех членов
корпорации; вследствие этого, законы государства проникают во
все корпорации и во всех них, так же, как и в государстве, под-
готовляют выявление юридической личности.
Таким образом самопроизвольное возникновение моральных
лиц находится под влиянием развития общего законодательства
государства. Что же касается специальных законов, издаваемых
государством для определения правового положения и правоспо-
собности моральных лиц, то они имеют то же самое значение,
как и законы, определяющие правовое положение и правоспо-
собность лиц физических. Везде, где появляются социальные
существа, закон должен признать их самопроизвольное зарожде-
ние и точно определить их правоспособность; но за ним вовсе
нельзя признать права на то, что он дает жизнь этим существам.
§ 3. — Пубчичный режим и гласность
С развитием обмена и с утверждением царства закона по-
является третий феномен, подготовляющий внутри политического
института развитие субъективной личности; этим феноменом
является развитие публичного режима и гласности.
До сих пор еще недостаточно отдали себе отчет в том, что
такое гласность и какова ее роль в области публичного права;
без сомнения, это происходит потому, что гласность является
настолько обыкновенным элементом государства, что все счи-
тают себя хорошо знакомыми с этим элементом; но опыт пока-
зывает, что самые обыкновенные элементы представляют из себя
наиболее интересный материал для внимательного и научного их
анализа, так как роль их чрезвычайно важна.
Публичный режим и гласность подтверждают это правило;
если к ним подойти вплотную, то можно видеть, что они пред-
ставляют собою непосредственные причины появления субъек-
тивной личности государства и различных моральных лиц. Мы
увидим, что субъективным элементом морального лица является
„идея социального устройства, поскольку она осущес i вляется как
субъект в общей воле членов данной группы11. Поэтому, для того,
чтобы такое осуществление идеи устройства могло претвориться
в общей воле членов данной группы, необходимо существование
внутри этой группы и вокруг иее гласности и публичного
режима.
В самом деле, то, что является публичным, можно определить
как „объект общего интереса, поскольку он стал»;.известеп всем
заинтересованным" или лучше „интересующий всех членов данной
группы объект, поскольку о нем доведено до сведения этой
группы"; возможно, надо здесь прибавить, что тот способ, при

СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ	243
помощи которого этот объект общего интереса сообщается всем
заинтересованным лицам, не является способом персонального
извещения каждого отдельного индивида; напротив, здесь может
иметь место самопроизвольное распространение новых известий
внутри данной группы, вследствие отношений соседства или
солидарности внутри самой группировки, напр., извещение при
помощи сигнала трубой или вывешивание объявлений. Итак,
полное определение того, что является публичным, будет следующее:
„доведенный посредством существующей внутри группы солидар-
ности до сведения всех членов этой группы предмет общего
интереса".
Итак, тремя существенными элементами режима гласности
являются:
1.	Объекты общего интереса, предназначенные стать публич-
ными интересами или предметами: без основы общности не суще-
ствует публичного режима, общее является публичным, публичное
имущество является общим имуществом, законы публичны потому,
что они имеют общий для всех характер и т. д.
2.	Народ, как совокупность членов данной группы, поскольку
эти последние имеют публичные интересы, заботятся о них и
принимают в них участие, и поскольку среди них существует
общественное мнение или общая воля.
3.	Организованные средства гласности.
Мы не будем здесь останавливаться на всех этих элементах,
так как мы все -равно должны будем к ним вернуться, когда
будем говорить о государственном режиме или о конституцион-
ном режиме. Мы ограничимся тем, что напомним только два
легко замечаемые факта, а именно:
1. Важность мероприятий гласности в жизни юридических лиц,
включая сюда государство.
2. В высшей степени субъективную роль, которую литература
всегда приписывает народу, когда она его выводит на сцену,
роль, являющуюся до некоторой степени ролью совести (хор
античных трагедий или толпа в современных драмах).
Р А 3 Д Е Л IV	ь-.
СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ
§ 1.	— Юридическая личность
Выражения „юридическая личность" и „моральное лицо"
часто употребляются одно вместо другого, но, строго говоря, их
следует различать. Юридическая личность и моральное лицо
«нляются двумя различными сторонами данного субъекта.
Юридической личностью является то, что право берет от
субъекта, по оно берет не все, остаются ускользающие от него
244
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
глубокие реальные области, в которых, кроме того, право не
нуждается.
Юридической личностью является субъект, рассматриваемый
со стороны его способности к приобретению благ в сфере гра-
жданского оборота; юридическую личность можно определить
также как „субъект, рассматриваемый исключительно в качестве
субъекта прав". Оба эти определения приводят одно к другому,
потому что субъективными правами являются или средства для
приобретения благ, или же сами эти блага; но вместо того, чтобы
пользоваться промежуточным понятием прав, мы предпочитаем
воспользоваться непосредственно понятием благ и способности
их приобретения.
Тотчас же можно заметить, почему понятие юридической лич-
ности не может целиком исчерпать понятие субъективной лич-
ности; юридическая личность является субъектом, взятым со
стороны его способности приобретения или в качестве субъекта
прав; вследствие этого она является субъектом, взятым только
в его некотором качестве и не включает этого субъекта целиком.
Юридическая личиость, возможно, даст нам известные сведения
об этом субъекте, но она не скажет нам все, что можно сказать
о нем. Нам остается таким образом осветить таинственную при-
роду моральной личиости.
Наш анализ юридической личности будет связан с элементами
уже предложенного нами определения, а именно:
1.	С благами и собственностью, способностью приобретать
которые обладает данный субъект.
2.	С отношениями гражданского оборота в тех пределах, в ко-
торых он является приобретателем за свой личный страх и риск.
3.	Со способностью к приобретению.
I. Блага и собственность.—Между этими двумя поня-
тиями существует то соотношение, что благо является объектом
собственности, а собственность относится к благам. Блага не
могли бы быть использованы юридически без какой либо опре-
деленной формы собственности, т. е. без того, чтобы они не были
приобретены субъектом при помощи признанных правом спосо-
бов. Собственность ставит вопрос о субъекте, она является тем,
„что свойственно определенному субъекту", ибо она возбуждает
идею ценности объекта для собственника, а сама ценность зави-
сит от субъективной оценки людей; владение не ставит в той же
степени вопроса о субъекте, потому что оно само по себе не
возбуждает идеи ценности объекта для владельца, а только идею
той власти, которую владелец осуществляет по отношению к дан-
ному объекту, власти, происходящей в большей мере от внеш-
них сил, чем из субъективной оценки. Юридически элементом,
отличающим собственность от владения, является титул права;
титул права—это формальное признание со стороны общества
субъективная личность
245
ценности, или качества вещей или тех качеств, которыми необ-
ходимо обладать, чтобы удержать эти вещи в своем владении.
Эта субъективная сторона собственности могла начать разви-
ваться только тогда, когда торговый обмен выявил ценность
вещей; вследствие этого становится очевидным, насколько юри-
дическая личность обязана своим происхождением явлениям эко-
номического порядка.
Блага, являясь вещами как объекты собственности, в равной
мере представляют собой субъективные понятия. Савиньи и после
него все сторонники школы Willensmacht видели в них расшире-
ние волевой деятельности субъекта мы видим в них скорей
ресурсы для выполнения субъектом своего предназначения, т. е.
для осуществления счастья (bona quod beant, как определелял
Festus), по в обоих случаях мы имеем ударение на субъективной
стороне. Имущество, понимаемое как совокупность благ данного
субъекта, представляет собою также субъективное понятие.
Наконец обладание правами (jouissance des droits) является
понятием родственным одновременно и субъективной личности и
собственности. Обладание правами, поскольку это понятие про-
тивополагается простому осуществлению (exercice) ставит вопрос
о субъекте. Если бы дело шло только об осуществлении прав,
то можно было бы обойтись без субъекта. Легко можно себе
представить осуществление объективной власти или прав без
субъекта; во Франции классическое административное право по-
строено на понятии объективных полномочий публичной власти,
объективно осуществляемых в силу присвоенных административ-
ным чиновникам функций; напротив того, обладание правом не
может быть понято без субъекта. Таким образом, когда от кате-
гории осуществления прав переходят к категории обладания пра-
вами, то с точки зрения объективной переходят на субъективную
точку зрения. Вместе с тем ставится вопрос о собственности,
потому что обладающий правами субъект или является собствен-
ником, или стремится стать им; он управомочен на это и мы
знаем, что титул права есть связанный с субъектом элемент соб-
ственности.
Практическая важность элемента собственности в констру-
кции субъективной личности будет ясна после следующих заме-
чаний:
1.	Если моральная личность создается в результате нормаль-
ного исторического процесса, т. е. если первой организуется
объективная индивидуальность института и если в этом социаль-
ном автомате, лишенном каких бы то ни было органов, личность
создастся a posteriori, то практически это происходит в резуль-
тате обладания благами и собственностью.
1 S .'I v i д п у, System des Romisciien Rechts, § 53.
246
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
В определенный момент замечают, что институт, о котором,
идет речь, обладает благами, рассматриваемыми как блага, свой-
ственные этому институту. Например, вопрос о юридической лич-
ности французских департаментов, возбуждавший много споров
в течение долгого времени, не возбуждает сомнения после закона
10 мая 1838 наделившего Генеральный совет властью принимать
решения по вопросу об управлении департаментским имуще-
ством J.
2.	Если в результате менее нормального процесса юридическая
личность создается одновременно с органами, предназначенными
для ее поддержания, то это бывает в принципе для того, чтобы
урегулировать вопрос о собственности на известную совокуп-
ность благ и чтобы создать субъекта для этих благ. Например,
в случае пожертвования на благотворительные цели: имущество
оставлено завещателем и предназначено для осуществления
какого-нибудь благотворительного дела, для которого это иму-
щество и должно служить на вечные времена источником- сред-
ства; чтобы облечь все это в юридическую форму, право не
видит никакого другого исхода, как придать этому делу форму
организованного института, наделенного моральной личностью,
являющейся собственником имущества и в то же самое время
несущей на себе определенные обязанности 1 2.
3.	Таким образом юридическая личность в значительной сте-
пени представляет собою способность к приобретению имуществ.
Именно так привыкли рассматривать ее юристы и именно на эту
точку зрения становится законодатель, когда он регулирует дее-
способность личности, определяя ее способность к приобретению.
Наше законодательство например различает большую личность и
малую личность ассоциаций и учреждений, причем первая из них
обладает способностью приобретать безвозмездно, а вторая такой
способностью не обладает.
II. Отношения гражданского оборота и ответ-
ственность.—Однако один элемент собственности не мог бы
в достаточной степени объяснить создание субъективной личности
и быть может самое понятие собственности не было бы полно,
если бы к субъекту и объекту не присовокупить еще какого-
либо обстоятельства. В юридическом мире начинают себе отда-
вать отчет в той огромной важности, которой обладают эконо-
мические явления обмена; возможно, что цивилисты отводят этим
элементам слишком большое место, в то время как авторы пуб-
личного права уделяют им место слишком незначительное или
даже о них вообще умалчивают. Но одно несомненно,—что обмен
расширил понятие собственности и одновременно выявил субъек-
1 См. по этому вопросу мой „Precis de droit administratif", изд-. 8-ое, с. 259.
2 См. ниже о благотворительных учреждениях.
СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ
247
тивную личность, заключенную до этого в объективной индиви-
дуальности, так как вопрос об ясном и безусловном отделении моего
„я“ от других выдвигается именно в сфере правоотношений; мы
уже заметили, что рациональная организация политического
института, являющаяся подготовкой к его персонификации со-
стоит главным образом в том, чтобы облегчить свободное созда-
ние отношений гражданского оборота.
Обмен проник в юридическую систему именно под видом
„правоотношения". Правоотношение является отношением между
двумя субъектами; благодаря этому, устанавливается субъектив-
ный характер отношения и в то же самсе время его экономиче-
ская и меновая природа. В самом деле, правоотношения возникают
только там, где существует обмен, так как отношение, являясь
отношением между двумя лицами, естественно носит двусторон-
ний и взаимный характер. Primus не находится в каких-нибудь
отношениях с Secundus, если Secundus не находится со своей
стороны в отношениях с Primus. Конечно, внутри этих взаимных
отношений положение Primus может быть выше положения
Secundus, например, по социальному положению или по положе-
нию в административной иерархии и это скажется на отноше-
ниях.
Но если дело идет об отношениях, то вопрос прямо ставится
о том, что является предметом обмена между двумя людьми,
вопроса же о том, в чем заключается разница их положений, не-
посредственно не возникает. Такое замечание имеет в виду уста-
новить, что понятие „правоотношения" не должно фигурировать
всюду и что германская доктрина была неправа, приписывая ему
преобладающую роль в технике публичного права, так как она
не отдает себе отчета в реальностях политической организации.
11апример, понимать положение господства и подданства, как
„отношение господства и подданства" значит исказить дей-
ствительную перспективу, ибо это значит выдвинуть на пер-
вый план элемент обмена отношений, тогда как в действитель-
ности на первом плане стоит разница положений. Именно поэтому
и главе. I настоящей книги правовое отношение, как элемент юри-
дической техники публичного права для объективного объяснения
феноменов организации мы заменили понятием „установленного
иoлo>кeиия“• Но если „установленное положение" одно может дать
понятие об объективной организации, то „правоотношение" также
и состоянии дать понятие о появлении субъективной субстанции.
Субъективная субстанция возникает там, где господствует право-
отношение.
Ним остается здесь только повторить то, что мы сказали на
с. 75: личность является приемом юридической техники, предна-
Н111ЧГ111114М посредством синтеза того, что свойственно каждому
ин липиду, облегчить отношения с другими индивидами. Так же,
248
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
на с. 75 и след., перебирая различные отрасли права, мы пока-
зали, что на практике теория личности не играет никакой полез-
ной роли там, где она не обнимает отношений с другими; напри-
мер, в области публичного права мы заметили, что если между-
народное право пользуется понятием юридической личности госу-
дарства вследствие того, что война и мир заставляют одни
государства вступать в отношения с другими государствами, то,
напротив, конституционное право не пользуется понятием юриди-
ческой личности государства, которое только служит помехой
этому праву, так как, будучи занято целиком внутренней органи-
зацией государства, оно не ставит это последнее в отношения
с другими. В гражданском праве юридическая личность потому
играет большую роль, что это право существует для того, чтобы
урегулировать отношения одних лиц с другими. Мы не будем
возвращаться к этим рассуждениям, их можно найти в предше-
ствующей части книги.
„Другой", говорили мы на' с. 75, „это — существо отличное
от нас и от нас независящее; другой также самостоятелен и неза-
висим в отношении нас, как мы самостоятельны и независимы по
отношению к нему и вообще говоря он равен нам". Таким обра-
зом понятие „другого" „себе подобного", возбуждающее еще раз
юридическую идею о „стороне в деле" в каком-нибудь договоре
или процессе, в значительной степени появляется в результате
процесса обмена п отношений гражданского оборота; обмен сам
по себе отличается тем, что он ставит на равную ногу тех лиц,
которые принимают участие в обмене и мы сейчас увидим
почему.
С понятием юридических отношений родственны понятия
субъективной ответственности и понятие волеизъявления. В раз-
деле I этой части мы коснулись уже вопроса об ответственности.
Там мы показали, что главной пользой, которую принесло с собой
понятие юридической личности было то, что она, ставя на место объ-
ективной ответственности ответственность субъективную, усовер-
шенствовала в области житейских отношений вопрос о риске и об
ответственности.
Если мы теперь бросим общий взгляд на взаимоотношение
юридической личности с понятием правоотношения, понимаемого
как юридическая форма, вытекающая из экономического явления
обмена, то мы сможем сделать несколько интересных заме-
чаний:
1.	Существуют серьезные основания для того, чтобы практика
правовых отношений и вследствие этого практика обмена разви-
вала бы все больше значение субъекта и субъективного права;
эти основания заключаются в том, что обмен покоится един-
ственно на оценке ценности вещей, а оценка эта в свою очередь
основана на тех качествах, которые эти вещи имеют для данного
СУВЪГ.КТИВНЛЯ личность
249
субъекта и для удовлетворения его потребностей; все же эти
соображения о ценности и о качествах являются действиями
п глубокой степени субъективными. В философии принято считать,
нто кпчес гкеппi>iмн различиями являются именно те, которые
Г1Л11ЖС псего подходят к субъективной субстанции вещей.
2,	С исторической точки зрения представляется, что развитие
субъективною права связано с развитием гражданского оборота,
llrt С, IM7 н след, мы уже сформулировали подобное утверждение;
Hi I 't'iiMH сожалеем, что не можем дать нужные детальные дока-
|.| । ни. Н го утверждение является одной из многочисленных
и'й юриспруденции, в которых еще не предпринимались
п1Ч1ч’кие изыскания, но эго утверждение с точки зрения его
.... io впечатления нс кажется неточным. Не будет смелым ду-
и.'нь. что если право государственного режима в значительной
< пшенн субъективно, то это в большой мере зависит оттого, что
।псударство является политическим институтом, в который вклю-
чен экономический рынок, и институтом, как мы увидим впослед-
ciiHiii, насквозь пропитанным вытекающими из обмена отноше-
ниями. Что касается до политического института в чистом виде,
кпконым мы его изучали в разделе II этой части и который суще-
стновал н далеком прошлом в тех многочисленных социальных груп-
пах, которые не знали обмена и вели чисто натуральное хозяй-
ство, то его почти исключительно дисциплинарный характер сво-
дил до минимума место, которое такой политический институт
должен был оставить субъективному праву.
3.	На низшей ступени человеческих обществ стоят общества
животных. В этих обществах существует объективный порядок
п нечто вроде дисциплины, следовательно некоторый вид объек-
тивного права. Но совершенно ясно, что вопрос о субъективном
праве мог бы возникнуть только в том случае, если бы мы кон-
статировали наличность феномена обмена, потому что только
обмен может ясно показать, что индивид считает себя центром
отношений с другими индивидами и вследствие этого субъектом
таких отношений.
111. Способность к приобретению благ и к всту-
плению в правоотношения.—Этот элемент правоспособ-
ности является тем элементом, вокруг которого образуется синтез
юридического лица.
Прежде всего отметим, что правоспособность есть возмож-
ность действия, что вследствие этого вопрос о юридической лич-
ности переходит в плоскость возможного и освобождается
от нсех случайностей текущей действительности; надо отметить
далее, что юридическая личность может существовать и не обла-
дн»1 и днппое премя какими либо благами, так как она главным
обритом является способностью к приобретению и что
если и данную мину ту юридическая личность обладает извест-
250	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ними благами, то она их перерастает, ибо сфера ее действия
растяжима до бесконечности.
Заметим, кроме того, что субъективные права, из которых
создается юридическая личность, являются сами по себе только
возможностями к известному действию или способностью к при-
обретению благ или к поддержанию отношений, так как если
права эти совершенно осуществлены, то они исчезают.
Перейдем теперь к синтезу элементов юридической личности.
Мы сказали, что она возникает при помощи элементов способ-
ности приобретать блага и способности вступать в правоотноше-
ния. Мы можем еще более уточнить формулу и сказать, что она
является „способностью приобретать блага в отношениях граждан-
ского оборота". Мы разовьем здесь следующие идеи: 1°) способ-
ность к приобретению является субстанцией и в этом качестве
она является субъектом объективной индивидуальности, 2°) она
является субстанцией каждого индивидуального бытия и в этом
она является личностью.
А.—Вопрос о юридической личности мы ставим не в плоскости
сознания, но в плоскости субстанции. Вопрос о сознающем субъ-
екте мы временно оставляем до того времени, когда подойдем
вплотную к анализу моральной личности, о которой будет итти
речь в следующем параграфе.
Мы не понимаем субстанцию в смысле метафизическом, но
берем ее в смысле позитивном, как если бы она была однород-
ной реальностью, скрытой под различными случайными и разно-
образными внешними формами. Если, стоя перед театральными
декорациями, представляющими всевозможные фантасмагории
какой-нибудь феерии, мы оторвемся на минуту от иллюзий и спро-
сим себя, на чем написаны все эти прекрасные декорации, и если
мы констатируем, что они написаны на обыкновенном холсте,
если иы поймем, что эта легкая ткань по своему существу является
однородной тканью без заметных пятен и красок, то тем самым,
мы поставим вопрос о субстанции театральных декораций. Надо
сказать, что вопрос этот можно поставить как относительно, так
и абсолютно. По отношению к каждому предмету можно поста-
вить вопрос о том, какова субстанция этого предмета, сделан ли
он из дерева, из железа или из меди; часто случается, что под
первой субстанцией скрывается вторая; бывают также такие
состояния материй, которые более субстанциональны, чем другие,
и являются поддержкой для других.
Именно в этом позитивном смысле следует утверждать, что
юридическая личность является субстанцией индивида, поскольку
дело идет о приобретении благ в отношениях гражданского обо-
рота; она является его субстанцией, т. е. его однородной реаль-
ностью, скрытой под слоем непостоянных случайностей и, вслед-
ствие этого, она является его субъектом, потому что в субъекте
С.УБЪНКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ
251
<null jvcliini) и субстанции (sub-stantia) заключается одна и та же
a/lPtt реальности, скрытой под (sub) какой то внешней формой.
Диаш i iiMoe поверхностное наблюдение убеждает нас в том,
ни трпдичсскпя личность является однородной субстанцией
цплнипдн, и если ото не было раньше замечено юристами, то это
n(iioMV> 'll» »iiii не заботились создать рядом с юридической лич-
inifihHi iiO’i.екаиппую индивидуальность.
Определение Ьоэцня нам показывает на такую однородность:
i/iJHUHilh luilin.'ie imiividua substantia. Моральное лицо является
н><ц|'Л11М1 ill субстанцией разумной природы; таким образом, одно-
pipiiioiii. переходит в неделимость и в самом деле концепция
не 1|> л|1 моетп юридической личности принимается всеми юристами.
It.. iii'iikiim случае юридическая личность длительна и идентична
, самой, она рождается вместе с индивидом она создается
у, они осгается без изменений в течение всего времени его
г । ПО1Н11НГ.1, поддерживает беспрерывно в течение ряда лет
порти' неизменные юридические положения, она бодрствует
I, koi ди человек спит, она остается здравой, когда человек
 inritvf брарнссудиые поступки, иногда она продолжает суще-
’ и после его смерти, так как имеются наследники, явля-
"р||Дпдди1телями человеческой личности. Среди реаль-
п челои1."1сские желания носят непостоянный характер,
НИМ, противоречивы; они не только не останавливаются
и him же объекте, но они постоянно меняют свой
ому движущемуся беспокойному и подверженному
к1 кпнризон и страстей различным изменениям лицу,
и iiiiiocin, которая является произвольным лицом инди-
п|1ио челопека, право придало неподвижную, внешнюю
। у п «Iу неподппжпую маску мы должны принять за субстан-
। Челипеческой индивидуальности именно потому, что она более
1011111111
Mil cyi'iriпин,in। необходима для того, чтобы утвердить граждан-
 и острот на основе права собственности и создать граждан-
0 жн Hili, которая, как мы это увидим, в значительной сте-
'П rot'iiiHT и осуществлении собственности как правового титула,
opiiill сохраняют вечно, не будучи обязаны осуществлять ела-
ни и дннное время; собственность как правовый титул, отделен-
। Ur осуществления данного права, может базироваться только
uUAMiiiiлунльности, взятой также в смысле правового титула,
НИ пн/шип,дуальности, отделенной от всех случайных придат-
II iHiiiiili н качестве субстанции; это приводит нас к заключе-
' 'ни юридическая личность сама по себе является некоторым
н р и и и и о г о титула, благодаря которому юридическая
। признает ту ценность, какую имеет индивид сам по себе
iiiiiiiiflliiiort жизни, и в особенности для отношений обмена;
ini'ivil |111Д111Н1ду,'1лы10Стью, возведенной в правовой титул.
252	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
гак же, как определенная служба или функция возводится
в должность.
Юридическая личность, рассматриваемая нами как правовой
титул и как субстанция, получает ценность и определенное суще-
ственное качество и мы поэтому приближаемся к философам,
которые основывали юридическое лицо на „высоком достоинстве
человеческой личности Но и здесь однако мы не должны впадать
в метафизику, потому что имеется позитивная сторона, заключаю-
щаяся в имени. Имя, nomen, cognomen, отчество или фамилия, титул
знатного происхождения, родственный имени, все это составляет
реальность в юридическом смысле; поэтому все это тесно связано
с юридической личностью, понимаемой в субстанциональном
смысле.
Имя всегда выражает некоторое субстанциональное качество
человека, некоторую преобладающую черту его или черту его
характера, если данное имя является прозвищем, оно указывает на
его происхождение иди на расу, если оно является отчеством или
фамилией, и всем известна та важность, которую в течение дол-
гого времени люди приписывали расе как определенному фактору,
создающему характерные качества; что касается титулов знатного
происхождения, то в течение веков они превращали обладателя
такого титула в „квалифицированную личность” („ип homme de
qna'nte”).
Таким образом имя связано посредством права с юридической
личностью.
В индивидуальной жизни в настоящее время не существует
юридической личности, если не существует гражданского состоя-
ния, а гражданское состояние не существует, если не существует
имени, вследствие чего найденным детям официально дается какое-
нибудь имя. С этой точки зрения правоспособность связана
с гражданским состоянием и она является юридической личностью.
В те времена, когда гражданское состояние еще не вылилось
в определенные формы, люди, которые не могли установить перед
всеми своего происхождения, на практике не обладали юридиче-
ской личностью и нет сомнения в том, что с самого начала юри-
дическая личность была привилегией патрициев, привилегией тех,
qui pattern ciere possunt, одной из привилегий дворянства, первым
титулом знатного происхождения.
С другой стороны в отношениях гражданского оборота прак-
тически установить собственность в пользу какого-нибудь опреде-
ленного индивида значит поставить имя этого индивида в изве-
стных документах частно или публично-правового характера, так-
как всякая собственность в принципе является именным право-
1 Henry Michel, l.’ldee de 1'Etat, заключение.
СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ
к iiiiiiiiiiiii'M Равным образом отношения гражданского оборота.
)Гп1 hi гелы' гигнные отношения на практике устанавливаются путем
иi/iinicii должника, т. е. путем фиксирования его имени, что на-
гниет обизнтелпства на его личность, так как эта последняя
аципill'liiu г указанным именем, и это обязательство налагается
in iifiii I» ini.'inay кредитора, также обозначенного определенным
IMI'IIPM.
I liiHiiiit'ii моральные лица также должны иметь имя, торговые
lOiiiyi'I на имеют фирму, зарегистрированные ассоциации, согласно
, । "i iiiiuiHii 1 июля 1901, также должны объявить свой право-
н о II I и । у л, г. е. свое имя.
Таким (Юра.юм юридическая личность, являясь субстанцией, в то
КС самое время является и. правовым титулом и даже титулом
кячсспн’ппым, который выражается в форме данного имени -.
Следуит предполагать, что это качество индивидуальной суб-
rliliiHliii, псин выражающееся в юридической личности, вытекает
in и' pn.iyMiHill природы, которая, как мы знаем, должна быть
проДИпрИ гельии оСлюктивно организована. Таким образом личная
iipiiliniiiiiroOiiiц т|, будет основана на разуме и отношения граждан-
	।и пбкрогн будут гарантированы посредством разума. Вспом-
iftu фирма торгового общества называется его raison sociale.
1 н чем именно способность к приобретению является суб-
нУ Мы прекрасно знаем, что юридическая личность
и губегипцней объективной индивидуальности, но раз
||||(Н1йлнным элементом личности является ее способность
Ч»1>ii’HHio, то в чем именно эта последняя способность
и |'уб( ।апцней? Опа является субстанцией потому, что спо-
ь к приобретению есть некоторая в о з м о ж н о с т ь, иотен-
Ф rtni)i, и возможность всегда более субстанциальна, чем
уже осуществлено. То, что в данную минуту уже осуще-
. представляет собою лишь преходящее явление, явление,
iiHHoiin быстро создающееся и разрушающееся, появляющееся
। 'iciiiioiHcv; id, что осуществлено в данную минуту есть настоя-
 ' , пи настоящее не обладает длительностью; длительность,
 "livTiieiiiiii прошлому в воспоминаниях и будущему—в потен-
ции дейенпш, Человеческие общества стремятся к длительности.
I hill долше время некали ее в прошлом, отчаянно держась за обы-
ЧнН| 4IHVM, вследствие тех изумительный перемен, которые, как
ни много риз указывали, соответствовали установлению государ-
н'П режима, они, опираясь на возможность действия, стре-
чн Пы i iiuiiiuhi KHiro объяснять здесь, каким образом ценные бумаги
..nil и, цррл|,ч||)псли иреобретают имениои характер, это происходит
Il in и ж 111 х । и а 11 и и их в банк.
priun иаделиет учреждения „большой личностью", (la grande
пн 11|11111('хпд|1Т вследствие публичной полезности этих учре-
n'llilii’ их iipintHiHiiiiix качеств.
254
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
мялся найти длительность в будущем. Возможность дей-
ствия обладает длительностью именно потому, что она предста-
вляет собою еще не осуществленную власть, существующую
именно потому, что она еще не осуществлена; в силу тех же при-
чин, возможность действия едина и неделима и обладает всеми
отличительными признаками субстанции. Бывали случаи, когда
Iосударственный режим, опираясь на возможность действия, осут
ществлял и гражданскую жизнь, и свободу. Гражданская жизнь;
как мы увидим, основана на извлечении выгод из собственности
и капитала, что также является некоторой потенцией (virtualitc),
она покоится на вере в постоянство и регулярность будущих
экономических отношений, которые должны обеспечить регуляр-
ное поступление доходов в течение неопределенного времени.
Что касается свободы, то она является возможностью опре-
деленного проявления правоспособности, и все индивидуаль-
ные права, т. е. все виды свободы также являются возможностью
совершения некоторых действий. Таким образом стараясь, оты-
скать истинную основу юридической личности, мы возвращаемся
снова к вопросу о свободе.
Утверждая субъективное право на потенциальном и рассма-
тривая его как субстанцию, юридическое искусство этим только
опережает эмпирические науки и это как раз подтверждает тот
постулат, что жизнь предшествует науке. В самом деле, после
долгих поисков должны были согласиться с тем, что в мире
физическом единая субстанция разнообразных тел наиболее ярко
выражена в потенциях, которые заключают в себе атомы. Фило-
софия, со своей стороны, с тех пор, как она отошла от непо-
средственных ощущений и реакций, также утвердилась в обла-
сти субстанций, в области идей, являющихся лишь потенци-
альными ощущениями или движениями. Наконец и политиче-
ская экономия, которой нельзя не придавать огромного значения
в науке о государстве, ибо сам государственный режим появился
только с развитием торгового обмена, могла создаться лишь
тогда, когда общество настолько прониклось отношениями гра-
жданского оборота, что могла выявиться субстанция ценности,
т. е. та возможность удовлетворения потребностей человека,
которая заключается в благах '.
3 Связь, существующая между политической экономией и гражданским пра-
вом не всегда достаточно ясна; эта связь заключается в понятии ценности, взя-
том в смысле возможности удовлетворения потребностей; на этом понятии
в области колитической экономии строится весь механизм обмена, а в области
права—вся теория собственности и субъективного права. Экономисты могли бы
в значительной степени обчегчить усыновление этой связи, если бы они про-
вели грань между экономической организацией (в общем соответствующей
объективному праву) и явлениями обмена (в общем, особенно в гражданском
праве, соответствующими праву субъективному).
СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ	255
Ь, Тем не менее Эта субстанция и этот титул субъективной
iin'HioCTH еще ПС приняли образа живого лица, совершающего
ио примени путь, параллельный пути индивидуальности, базой
hoi(ipol'o оно призвано служить, осуществляя на юридической
ц|щц’ рнд питон, из которых должна создаться нить ипдивидуаль-
Пп<1 ЖИ111Н Однако юридическая личность и есть именно живая
11141101'Ич нот почему римляне и называли ее persona, т. е. дей-
1<(Иунннге лицо, актер.
’Iiu6|,i от идеи „номинативной субстанции" перейти к идее
Hiilrt, ним следует вернуться к понятию правоспособности. Юри-
дц'|| I'hJiii личность является „способностью к приобретению в от-
ношениях гражданского оборота'1, она является возможностью
приобретения; благодаря этому юридическая личность проявляется
и процессе приобретения и, следовательно, как стремление ко всем
новым благам будущего, которые она может приобрести.
Субстппинн н движении, автономно ассимилирующая все но-
цып блнн1 будущего, является образом, ближе всего напомина-
нии ИМ жнную ЛИЧНОСТЬ,
Г,СЛП мы иге еще останавливаемся на этом, то только для
поп, ШиОы укнлпгь па ту роль, которую блага, с одной стороны,
II ПГ1ЮН1М1111И I рплтдинского оборота, с другой, играют в процессе
Шо < । инн pciNtmii, понимаемой в смысле живой личности. Здесь
Hille	'Ш ИИН, ч то юридическая личность связана с судьбой инди-
П11 и	нос ill и игрист по отношению к ней служебную роль,
him ’ по,'ii,m сомневаться в той важности, которую люди при-
lllll	iinrll будущей судьбе; то. что жизненные силы имеют не-
... пдсл—бессиорный факт. Поэтому юридическая личность
дли определенного предназначения, но и те. матераль-
' которые опа приобретает, и те отношения граждан-
HopiH'ii, среди которых происходит это приобретение, рав-
• "Ициим существуют для некоторого предназначения в буду-
। (I отношении материальных благ это чрезвычайно ясно:
ннлшо ген тем, что нужно для будущего, и, следовательно, тем.
Может быть приобретено в собственность; для будущего
"" нноегь есть то, что свойственно будущему, опа предста-
i.'iii будущею известную ценность и известные качества.
Kiil'UeTCii отношений гражданского оборота, их роль про-
п менее ясно.
'Ы попить эгу роль, надо заметить, что судьба людей
Иепипестпи, и что опа выясняется постепенно, по мере
и< ЛЮДИ живут и в значительной мере благодаря тем
чППМ, п которые они вступают. С этой точки зрения
'И бы Миши сказать о социальной важности отноше-
дплжпы остановиться исключительно на юридических
, ^тн последние, вызывая автономные решения,
 ।Г111пш’11пями, определяющими судьбу людей. Какие
256
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
тяжелые последствия для жизни человека может иметь принятое
им на себя обязательство, как может перевернуть всю его жизнь
заключенный им брак, как сильно могут влиять на него много-
численные коммерческие операции и т. д.!—Таким образом юри-
дические отношения существуют для будущего, они предста-
вляют собою те внешние обстоятельства, которые делают это
будущее ясным, определяя и ограничивая его, в то время, как
материальные блага лишь поддерживают его существование.
Без сомнения, среди моральных лиц существуют такие, судьба
которых заранее предопределена в их уставах в том смысле, что
точно указана цель их деятельности; так это бывает с публич-
ными и благотворительными учреждениями и с ассоциациями;
но судьба и этих лиц часто меняется за время их существования
в результате известных событий и отношений гражданского обо-
рота, и хорошее законодательство должно предвидеть возможность
изменения их уставов. Во всяком случае, государство, как не
обладающее заранее данным ему уставом, не имеет ни ограни-
ченной функциональной деятельности, ни, следовательно, заранее
предопределенного будущего.
Это происходит потому, что юридическая личность государ-
ства служит' будущему по мере того, как оно складывается.
Это будущее само нуждается в консолидации и в том, чтобы
быть, так сказать, заранее связанным с настоящим; это, как мы
видели на с. 230 и является задачей законов.
Таким образом, юридическая личность является субстанцией
индивидуальности, выполняющей свое предназначение, приобре-
тающей для этой цели блага и участвующей в отношениях гра-
жданского оборота.
§ 2. Моральное лицо.
Не затронуть вопроса о моральном субъекте, т. е. о сознатель-
ном и свободном субъекте, значит ничего не сделать для теории
субъективной личности социальных институтов. Человеческий ум,
повинуясь правилам логики, докопался в конце концов до этого
корня. Люди представляют собою свободных и сознательных
субъектов, надо,—чтобы и социальные личности также были тако-
выми. Этот вопрос представляет большие трудности, так как при
решении его надо избегать становиться на точку зрения коллек-
тивного сознания, которое не было бы сознанием индивидуальных
членов социального института, т. е. на точку зрения, которая таким
образом была бы одновременно и гадательной, и опасной. —
В первом издании настоящей книги мы не знали, каким образом
разрешить этот вопрос и мы уклонились от его разрешения: на
этот раз, более проработав вопрос о внутреннем механизме нацио-
нального суверенитета, мы попытаемся подойти и к данной про-

СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ	257
Илрме. Именно для этого мы и проводим различие между юри-
дической личностью и „моральным лицом".
Мы определили юридическую личность как „субъект, рассма-
। рнинемый со стороны его способности к приобретению благ
н m ношениях гражданского оборота". Теперь мы можем опре-
дели н< „моральное лицо", т. е. самого субъекта, как «идею
соииплиного устройства, поскольку она стремится осуществиться
ннн сомнительный субъект в общей воле членов данной группы".
|| 4iiiM определении есть два элемента, на которых следует
о, ।iiiHiiinгься; первый из них—общая воля совместно живущих
'inn, н (порой—идея социального устройства, стремящаяся осуще-
, । питься как субъект в общей воле.
I. „Общая воля", в которой идея социального
устройства стремится осуществиться как субъ-
ект. Если у субъекта появляется какая-нибудь сознательная
плен, ю этого недостаточно для того, чтобы она сама по себе
. ниш бы „субъектом". Здесь же дело идет о том, чтобы понять,
о н социальном институте идея общего дела сама становится
уПънкгом". Это происходит вследствие проникновения идеи об-
що дела и общую волю—но здесь встречаются две трудности.
I li'ptlllM трудность состоит в том, чтобы понять истинную При-
пятей воли и усвоить себе, что она не является действи-
iei субъектом, что в социальном институте субъектом
социальная идея, воспринятая общей волей, а не общая
приявшая социальную идею.
г затруднение состоит в том, чтобы усвоить себе истин-
.	. общей воли; каким образом происходит, что социаль-
на н 1 может стать субъектом только в том случае, если она
। 1.оспрп1шта общей волей всех членов группы?
Л II един пая природа общей воли. Почему она
пп н илнется субъектом социальных институтов.—
11|11|Ллеми общей воли представляет значительные трудности, так
। пк инн изобилует смешениями различных понятий. Следует раз-
in'iiub не мс'пе.е трех видов воли, о которых говорят при построе-
нии социального целого; из этих трех видов два существуют
imioiiit’ реально, а третий вид существовал только в воображении
। и еи> учеников; но он тем не менее в значительной степени
пил теорию моральных лиц и особенно теорию государства.
HIMII дпумя волями, существующими вполне реально, явля-
яп л и к г(1им естной жизни, с одной стороны, и общая
। /Ipyioll; одиако между ними не всегда проводилось достаточно
рЯздпчпе.
или к совместной жизни есть воля быть членом какой-
I руины н подвергаться всякому риску, связанному с этим,
чип нргде।авляет собою единственную социальную связь,
спз.у наследная не вытекает из принуждения власти господ-
258
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ства; нет необходимости в том, чтобы воля эта всегда определя-
лась известными идеями, она скорее определяется только соци-
альным или стадным инстинктом, верностью одного человека дру-
гому и солидарностью интересов. Эта воля может быть общей для'
всех членов группы, но это не необходимо; во всяком случае, по
своему объекту она стремится только к внешней организации дан-
ной группы. Мы уже говорили о ней, когда речь шла об участии
в процедурах коллективной жизни (см. выше, с. 139 и след.).
Общая воля представляет собою нечто совсем иное; прежде
всего она является волей, общей для всех членов данной группы;
затем она является волей присоединения к некоторому количе-
ству тех основных идей, на которых основана группа, которые
являются как бы уже осуществленным уставом этой группы.
Эта воля является субъективным состоянием группы.
В самом деле, общие идеи группы, находясь в сознании всех
ее членов, являются субъективным состоянием всей группы
в целом и так как общая воля имеет своим объектом эти субъе-
ктивные идеи, то она и является субъективным состоянием группы.
Такая общая воля представляет из себя тот элемент,/ который
заставляет различные нации утверждать, что им присуще что-то
чрезвычайно субъективное, отличающее их от других наций '.
Что касается третьего вида социальной воли, существовавшего
только в теориях, порожденных общественным догово-
ром Руссо, то он называется всеобщей волей (volonte
generale). Она представляет собой волю социального целого, при-
меняемую к созданию закона, откуда происходит следующее
определение: „закон есть выражение всеобщей воли“.
Собственно говоря не следовало бы долее останавливаться
на теории всеобщей воли, в настоящее время уже совер-
шенно оставленной, если бы теория эта не причинила значитель-
ного вреда теории общей воли. Общая воля является фактом,
но внимание к этому факту ослабло, вследствие теории всеобщей
воли Руссо и вследствие того, что то недоверие, с которым отно-
сятся к теории всеобщей воли, не дало возможности правильно
наблюдать факт существования воли общей.
Без сомнения этого не случилось бы, если бы Руссо сам не
смешал общую волю с волей всеобщей; но он именно допустил
такое смешение; он построил свою теорию всеобщей воли, исходя
1 „Нация,—говорит Еллинек,—представляет собою нечто в значительной сте-
пени субъективное, что как бы проистекает из определенного состояния созна-
ния. Огромное количество людей сознает, что для них является общим значи-
тельное количество элементов цивилизации и что эти элементы свойственны только
им; равным образом они знают, что они объединены одним и тем же историче-
ским прошлым; поэтому эта группа сознает, что она отличается от других чело-
веческих групп и это именно то, из чего состоит понятие нации". (Jellinek,
L'Etat moderne et son droit, фр. пер. с. 907; ср. Neumann, Volkzund Nation, 1888).
СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ
259
из факта существования общей воли и искажая этот факт. При
таких условиях неудивительно, что теория общей воли попала
так же в немилость, как и теория всеобщей воли.
Перед нами прежде всего стоит задача снять опалу с теории
общей воли, старательно установив различие между этими обоими
элементами.
Различие между общей волей и так называемой
всеобщей волей Руссо.—Конструкция Руссо, взятая в своих
главных чертах—сводится к следующему:
1. Государство организуется в результате общественного до-
говора и становится моральным существом.
2. Коль скоро государство приняло форму морального лица,
оно живет, руководствуясь всеобщей волей, которая не что иное
как общая воля, примененная к созданию законов.
Таким образом всеобщая воля является общей волей, но общей
волей, применяемой к созданию законов. Ошибка заключается
именно во второй части этого положения. Смешение общей воли и
воли законодательной привело к весьма серьезным последствиям.
Прежде всего, общая воля именно вследствие того, что она
является волей общей для всех, есть воля подданных: сделать из
нее законодательную волю—значит превратить ее в волю господ-
ства, так как законодательная власть в значительной степени
является властью господства, а это значит теоретически смеши-
вать между собою власть господства и подчинения, что явля-
лось огромной ошибкой эпохи революции. Чтобы не смешивать
господства и подчинения, следует понимать общую волю как при-
соединение, но тогда ее нужно отделить от воли законодательной.
Далее, если хотят отождествить общую волю с волей законо-
шггельной, то встречаются с непреодолимыми трудностями, так
как совершенно очевидно, что общая воля есть воля единодуш-
HIII1, тогда как воля законодательная есть воля большинства.
I'ycco барахтался среди всех этих трудностей, и потому в отно-
шении своей теории всеобщей воли он постоянно колебался
между концепцией воли действительно общей и единодушной
п концепцией корпоративной воли, всеобщей просто по объекту,
ш» определяемой простым большинством >.
1	Нот одни ид примеров тех затруднений, в которые впадал Руссо вследствие
CMi’Iiickkii элемент,т общей воли и воли законодательной в своей теории всеобщей
Шинн |<1-«*<>Г>иоп< ноля, согласно Руссо, „есть постоянная воля всех членов государ-
CTIHI 11;11(|11111Л1'111|,тап к достижению общего блага’, (книга 4, гл. П). Таким образом
*1'П воли обладает тремя отличительными чертами: она постоянна, она является
Об|Цр|| пли всех членов государства, она существует для общего блага.
1.	Прежде iireio iiceoBin.in поли постоянна. Это значит, что она является
МЛнП, iipriiiin (iiiineniioii поддержать основной общественный договор или разви-
шиь Пи ипгролстпом .тпконоп, конституирующих тот же объект, что и договор,
Лишму что (нт (•одержите!! и этом договоре. Сейчас мы не можем сказать чего
ЛИЛн гу1||яг 1ЯГ1Н1О1О iii'i »тоП отличительной черте всеобщей воли, которая с оди-
260
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Наконец Руссо из того, что он называет всеобщей волей,
сделал субъективную волю государства и в конце концов един-
;,]ч лаковым успехом могла бы быть применена к общей воле; ведь совершенно оче-
видно, что нация существует только в том случае, если общая воля обладает не-
'	которым постоянством. Но в дальнейшем мы увидим, что этот признак постоян-
:ф	ства дал возможность Руссо сделать в известный момент удачный тактический
ход и провести различие между остающейся единодушной всеобщей волей, отно-
сящейся к общественному договору, и волей большинства, которая должна показать,
членам меньшинства то, чего они должны желать для того, чтобы не действовать
вразрез с этой общей волей (книга 4 гл. II).
2.	Всеобщая воля есть воля, общая для всех членов государства или для всех
граждан; только в этом смысле она прежде всего и является всеобщей. Если бы
ф,	Руссо действительно искренне допускал это условие, и если бы он не допустил
йь	определенного смешения, то его всеобщая воля была бы тем же самым, что и об-
щая воля в нашем понимании.
j	Здесь следует сейчас же отметить, что эта воля является волей настоящего'
момента, а потому общей только для граждан, живущих в данное время. Здесь
,, не возникает вопроса ни об уже исчезнувших поколениях, ни тем более о поко-
лениях грядущих. Носителем всеобщей воли является живущее в данное время
'! поколение. Граждане одного и того же поколения составляют некоторый кол-
лектив индивидов, рассматриваемых как равные между собой. Всеобщая воля вы-
разится в коллективных проявлениях, но она существует в каждом отдельном ин-
дивиде, как воля всеобщая, т. е. как воля, направленная к достижению общего
блага. Вследствие этого каждый отдельный индивид должен иметь образ мыслей
гражданина и совершенно отвлечься от тех преимуществ, которые он мог бы
иметь не как гражданин, а как человек: „каждый индивид, как человек, может
иметь отдельную волю, противоречащую той всеобщей воле, которой он обладает
как гражданин. Его личные интересы могут ему диктовать нечто иное, нежели
то, что диктует общий интерес" („Contrat social", книга 1, гл. VII). Но он должен
сделать над собой усилие, чтобы не идти вразрез с всеобщей волей.
Всеобщая воля должна быть строго общей для всех членов государства
и, вследствие этого, единодушной.
У Руссо по вопросу об этом условии единодушия имеется некоторое коле-
бание, происходящее оттого, что он смешивает общую волю и волю законода-
1 тельную; он отождествляет их, а раз это так, то он обязан считаться с тем фак-
том, что законы принимаются большинством голосов; он пытается примирить про-
цесс принятия закона большинством с идеей единодушия, каковая идея, как он
хорошо знает, является нераздельной с понятием общей воли. Отсюда вытекают
его знаменитые рассуждения во II главе книги 4, в которой он утверждает ту
мысль, что всеобщая воля постоянна, т. е. что она в конце концов имеет
в виду только поддержание договора: „Когда в народном собрании предлагается
какой-нибудь закон, то их (членов государства) просят не о том, чтобы они при-
няли предложение или его отвергли, но их спрашивают о том, является ли это
предложение согласным или несогласным с всеобщей волей, которая является волей
членов этого собрания: каждый, подавая свой голос, высказывает свое мнение по-
1 этому вопросу и всеобщая воля выявляется в результате подсчета голосов. Если
получает перевес мнение, противное мнению, высказанному мною, то это означает
! только то, что я заблуждался и что я принимал за всеобщую волю то, что на
самом деле таковой не являлось. Если бы мое частное мнение взяло верх, я бы
;; сделал не то, чего хотел: вот тогда я не был бы свободным".
В дальнейшем Руссо бросается в другую сторону—к идее средней воли:
:. „Часто существует разница между волей всех и всеобщей волей: эта последняя
i(l	относится только к тому, что является общим интересом, в то время как первая
: ‘	относится к частным интересам и является не чем иным, как суммой отдельных
воль. Но если уничтожить плюсы и минусы, взаимно друг друга уничтожающие,,
то в результате разногласий остается всеобщая воля" (книга 2, глава III).
СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ	261
ственный субъективный элемент государства. Он считал, что, соз-
давая законы., общая воля может определять постепенно все те
Таким образом применяя понятие средних величин, Руссо пытается всеобщую
волю свести к воле общей.
Из этого следует, что согласно представлениям Руссо, всеобщая воля может
быть предметом спора, что люди могут ошибаться и что в таких случаях решение
по большинству голосов указывает меньшинству на то, чего оно должно желать,
чтобы пе итти вразрез с всеобщей волей. Иначе говоря нужно проделать какое
то вычисление средней величины. Впрочем для того, чтобы в результате этих опе-
раций выявить всеобщую волю, необходимо, чтобы все индивиды были призваны
высказать свое мнение: „Для того, чтобы воля была всеобщей, вовсе не нужно,
чтобы она была всегда единодушной, но необходимо, чтобы были сочтены все
голоса, так как каждое допущенное формальное исключение нарушает всеобщ-
ность" (книга 2, глава II, примечание).
Совершенно очевидно, что здесь мы сталкиваемся с отклонением от теории
обшей воли, вызванным отождествлением этой последней с законодательной волей.
В самом деле, закон может быть принят в результате голосования, простым
большинством, даже в том случае, если он содержит в себе спорные Положения,
ио в таком случае он не является выражением общей воли. Руссо первый заявил,
что режим всеобщей воли может осуществляться только в том случае, если основы
социального порядка государства являются неоспоримыми и никем не оспарива-
ются, Если же все оспаривается, „если социальная связь в сердцах всех разру-
шена", тогда конечно всеобщая воля не уничтожена, „нет, она продолжает суще-
ствовать неизменной и чистой, но она подчинена другим, которые
одерживают верх над ней" (книга 4, глава I).
И в следующей главе Руссо продолжает: „Из предшествующей главы следует,
что тот способ, при помощи которого обсуждаются общие дела, может служить
достаточно верным признаком состояния нравов и здоровья политического тела.
Чем больше согласие царствует в собраниях, т. е. чем более отдельные мнения
приближаются к единодушию, тем более всеобщая воля является
господствующей; долгие дебаты, разногласия, шумные сцены—говорят о влиянии
частных интересов и об упадке государства" (книга 4, глава II).
Таким образом первая ошибка влечет за собой вторую. Если бы Руссо разли-
чил область общей воли, т. е. область единодушных идей, от области законода-
воли, т. е. от области идей спорных и подлежащих обсуждению, то он не
опюсился бы так непримиримо к режиму дискуссии, а отвел бы ему должную роль.
В самом деле, общая воля, понимаемая как единодушная воля, применяющаяся
ьп всему комплексу общих идей, поскольку она добровольна, является внутрен-
ней связью государства; она есть то единственно реальное, что заключается
и теории общественного договора. Такого договора никогда не существовало, ибо
Щ'.1г>ц,’ческие общества никогда не находились в состоянии покоя; они всегда на-
«|Ц|>1тея в движении, а договор мог бы быть заключен только в момент покоя.
По человеческие общества в своем движении могут конструироваться, по крайней
мере, oth.iciii, па базе согласных между собой человеческих воль; параллельное напря-
>i гипс ноль создает социальную связь, столь же крепкую, как и договорная связь.
II действительности такая связь будет существовать только в отношении не-
оспоримых элементов социального порядка; эта связь будет то более понятна, то
менее поиптпа, в зависимости от тою, какое количество объектов будет стоять
|<|к< еичр.ч. По условием единодушия не следует жертвовать только для того,
•iinftM смешить .'1,'ikoii с обшей волей. Законы создаются в результате споров, дис-
Hyeriill и простого большинства голосов, общая воля относится к категории
ипыкннь iioiupi.ie, HBjiniicb практически неоспоримыми для всех лиц, живущих
||Н|П|ц(|, требуют единодушия. Если бы Руссо не был ослеплен тем смешением,
KiiTopim пн допустил между общей волей и законом, он ясно бы увидел истину,
Потому чти ни Ныл к пей близок, но лишь постольку, поскольку это ему позволила
'Ш1Ч nr iiiliiu им 11 е| 1Ш НП1Ч и л ь пан ошибка.
262
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
идеи, на которых покоится государство В этом заключается
его философская и моральная ошибка. Благодаря этому он пока-
зал себя предвозвестником „новой философии", антиюридические
Прежде всего он прекрасно чувствует, что с точки зрения динамической
общая воля есть буквально то же самое, что и общественный договор, рассматри-
ваемый с точки зрения статической. Она является общественным договором, нахо-
дящимся в состоянии движения: „Каждый из нас отдает всю'свою личность для
общей жизни, и всю' свою силу под верховное руководство все-
общей воли (книга 1, глава VI). „Общественным договором мы дали суще-
ствование и жизнь политическому телу (статическая точка зрения); теперь
дело заключается в том, чтобы посредством законодательства дать ему движе-
ние и волю" (динамическая точка зрения).
Затем он хорошо видит, что общественный договор требует единодушия:
„Существует только один закон, требующий по своей природе единодушного
согласия: это общественный договор. Если же после общественного договора все
же существуют люди, несогласные с ним, то их оппозиция не делает недействи-
тельным этот договор. Она только препятствует этим лицам присоединиться
к этому договору, они являются чужими среди граждан. Когда государство-
окончательно организовалось, то признаком согласия является постоянное место-
пребывание: проживать на данной территории значит подчиняться существующему
на ней суверенитету (книга 4, глава П).
Если же всеобщая воля является единственной сознательной реальностью соз-
данного государства, то она требует единодушия и является не чем иным, как
общей волей.
3.	Совокупность общих идей, в отношении которых находит свое применение
общая воля, относится только к объектам общего интереса; вследствие
этого третьей отличительной чертой этой воли является то, что она своим объек-
том имеет общий интерес и именно вследствие этого она применима к публич-
ной жизни, которая развивается в сфере общих или всеобщих интересов.
Поскольку дело шло о всеобщей воле, Руссо энергично настаивал на необхо-
димости этого ее отличительного признака; он возвращается к нему во многих
местах „Общественного договора", как например: „Вследствие этого надо признать,
что воля становится всеобщей не благодаря количеству поданных голосов, а благо-
даря тому общему интересу, который соединяет между собой эти голоса" (книга 2,
глава IV). Но и здесь точности его теории вредит допущенное им смешение
между общей волей и волей законодательной. Закон по своему определению яв-
ляется общей нормой. Руссо заключает из этого, что объектом общей воли может
быть только общая норма. Но смешение двух понятий здесь очевидно. Всеобщая
воля, если под нею понимать общую волю, может проявиться в отношении какого-
нибудь отдельного случая, если, например, этот отдельный случай относится
к общему интересу. Таким образом отдельный факт может стать объектом общего
интереса. Так, заключение мирного договора или объявление войны являются только-
отдельными фактами, тем не менее может ли что либо в большей степени быть
объектом интереса и в большей степени требовать присоединения к общей воле?
Здесь следует внимательно отнестись к тому, что говорит Руссо. Когда он
утверждает в нескольких местах, что всеобщая воля не может иметь своим объек-
том частный интерес, (книга 2, глава IV), то он быть может и прав, если под
всеобщей волей понимать закон, и это означает, что закон не может быть создан
в отношении какого-нибудь частного объекта, но об этом также можно спорить.
Но во всяком случае, этого нельзя применить к общей воле, потому что если
частный объект является объектом общего интереса, в отношении его может про-
явиться общая воля, т. е. всеобщий consensus.
1 См. в особенности книгу 4, гл. I и II. Из этих глав, в которых Руссо
силою вещей приходит к необходимости провести различие между всеобщей волей
и единодушием, т. е. общей волей, можно видеть, что для него всеобщая воля
является некоторым видом субъективной воли государственного организма.
СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ
263
тенденции которой мы оспаривали; он самую идею государ-
ства поставил в зависимость от общей воли, тогда как идея
государства доминирует над волями и осуществляется именно
потому, что она доминирует над ними; он поставил разум в зави-
симость от воли, тогда как разум должен преобладать над ней.
Таким образом задача состоит в том, чтобы восстановить
истину. Но но надо совершенно отбрасывать элемента общей
воли, <‘го следует только подвергнуть более тщательному анализу.
Дело в том, что 1° общая воля является лишь волей к присоеди-
нению, так же точно, как она является лишь волей к подчинению;
2 ‘ общая воля не охватывает собой всего субъекта, она является
только одним из элементов субъекта.
а) Общая воля осуществляет лишь стремление к чему либо
н присоединение; она не является действующей силой, так как
моральное единодушие не осуществляется в действии, но в тех
unci иппых или полупассивных состояниях сознания, наличность
1(0)ирых предполагают стремление или присоединение. Общая
поли требует единодушия. Поэтому единодушие может быть осу-
щестплени прежде всего путем присоединения к уже соверши-
вшемуся факту, так как индивидуальные присоединения происхо-
дят’ в некоторой последовательности, следуют одно за другим
и гечевпе долюго промежутка времени, а затем также и потому,
'пю эти присоединения происходят в тайниках сознания, совер-
пп'ппо ничем ие задевая человеческого самолюбия; кроме того,
е шподушие может также осуществиться в стремлениях, ибо
(| ремления смутны и неопределенны, вопрос о средствах осуще-
।'плевия по поводу которых могут возникнуть разногласия еще
не ставится; но в многочисленных группах, если дело идет
о каком-нибудь действии или о подлежащем выполнению реше-
нии, единодушие на практике неосуществимо, потому что дей-
ствие само по себе возбуждает вопросы о своевременности при-
,Когда социальная связь начинает ослабевать, говорит он, голосование не
ннлнетсн более единодушным, и всеобщая воля не является более волен всех"
(книга 4, глава ]). Именно тогда проявляется воля, „выраженная большинством
I илисон"; ио она все же продолжает оставаться волей государственного организма,
пилой, no.iHiiKiiieii в результате общественного договора, она является „следствием
Л<Ч(>1к>р,т* она--„по< топпная воля членов государства", поскольку они поддержи-
iiiiiin договор и поскольку они согласны в результате этого договора на все за-
kinn.1, даже Нл те, которые проходят помимо них.
1.1КПМ образом мало по налу, силою вещей Руссо был принужден признать
ИЫП1ГП11Н10 некоторой коллективной воли, являющейся, впрочем, субъективной
килей, так как „акт присоединения порождает моральное и коллективное тело,
И1Лорпг пг 1ТОГ0 же акта получает свое единство, свое общее „я", свою жизнь
II полт, .Пи публичное лицо в прежние времена называлось городом
II 1. д.’ (iiiini.i |, uian.’i VI), Впрочем хороню известно, что эта субъективная
•ИМИ, и пл н и и । UI я си :н(коиодателы1ым суверенитетом, приобретает первенствующее
Mln’iriiiiii к lenpiiii, и что именно опа, создавая законы, постепенно придает госу-
liapi ту 11М|1||'|11гел|,иу|о форму.
264
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
нятых мер, о редакционных формулировках, о средствах испол
нения; на почве всех этих вопросов и возникают разногласия;
это происходит потому, что решение должно быть принято в опре-
деленный промежуток времени и если принятию решения пред-
шествовало обсуждение, то в течение того ограниченного вре-
мени, когда развивались все предшествующие данному решению
процедуры, все умы не располагали достаточным временем для
того, чтобы согласиться с мнением других; также и самолюбие
препятствует значительному числу индивидов формально и открыто
присоединиться к мнению других и т. д. На практике опыт пока-
зывает, что в каждом собрании, даже если оно немногочисленно,
решения могут быть приняты только по большинству голосов
и, вследствие этого, они являются результатом воли большин-
ства, а не общей воли. Конечно, в'дальнейшем к принятому боль-
шинством голосов решению могут присоединиться члены оста-
вшегося меньшинства и это последнее таким образом войдет
в общую волю, но оно войдет в нее посредством явления при-
соединения, а не решения >.
Общая воля, являясь только волей присоединения, не является
и не может быть волей господства; наоборот, она является волей
подчинения. Именно посредством этой воли подданные являются
носителями моральной личности государства. Здесь интересно
отметить инстинкт языка. Уже давно говорят о „подданных госу-
сударства" (sujets) и это выражение имеет субъективный смысл;
этим хотят сказать, что идея государства получает свою субъек-
тивную жизнь в сознании подданных. Это есть не государствен-
ная власть, но только „идея государства0. Это не государствен-
ная власть, потому что общая воля не есть воля власти, а, наоборот,
является волей подчинения. Единодушная воля всех подданных
стремится к государству как к определенному режиму, которому
они желают подчиниться для того, чтобы быть в состоянии осу-
1 Руссо прекрасно видел те трудности, которые порождает факт существова-
ния большинства (книга 4, глава II). Но он не понял феномена присоединения,
вследствие чего его объяснения носят путанный и неясный характер. Воля
большинства только представляет общую волю, и решения воли большин-
ства существуют временно до того момента, когда путем присоединения к ним
они получат одобрение общей воли. Но это одобрение не носит принудительного
характера. Нельзя сказать, что большинство объявляет всеобщую волю,
как это утверждает Руссо, потому что это приводит к признанию непогрешимости
воли большинства; следует сказать, что большинство предлагает известное
решение общей воле, временно придавая такому решению исполнительную
силу и что общая воля одобряет или не одобряет такое решение. Если общая
воля его не одобряет, то решение это, хотя бы оно уже и стало подлежащим
исполнению, все же остается несовершенным. И в нашем современном законо-
дательстве существует некоторое количество „плохо прошедших" законов, так
как онн были приняты лишь незначительным большинством голосов; они не полу-
чили одобрения со стороны общей воли и поэтому оии остаются несовершен-
ными. Часто эти законы вообще даже не применяются,
СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ
265
ществить свои социальные идеи; что же касается государствен-
ной власти, то она будет исходить от индивидуальных воль тех
отдельных лиц из среды правящих классов, которые будут слу-
жить общей идее государства в качестве его политических органов
и правительства *.
б) Общая поля не является единственным элементом, а только
одним из элементов „морального лица"; главным субъективным
элементом является идея общесоциального дела, идея государ-
ства, идея отечества. Эта идея осознается через посредство
общей воли, но она есть то, что превращается в созна-
тельного субъекта, вследствие чего она сама является „субъ-
ектом". Идея как элемент субъекта больше, чем сознание, в том
смысле, что именно идея должна осознать самое себя.—Поскольку
существует идея, постольку субъект является вполне определен-
ной личностью, обладающей определенной целью и определенным
npiiaiuiiHH'M. Если бы моральным субъектом государства была бы
"Пипсriiniiio общая воля, то в таком субъекте не было бы ничего
пире деленного, он мог бы изменяться и колебаться в зависимости
 и долеГиший и изменений обш.ей воли, у него не было бы опре-
le.'iriiiibix iiiieiniiiix форм, внешних признаков и постоянства. Но
 yOi.ru г является социальной идеей, сознающей самое себя в общей
НО,IIP.
1 Руггп алеть еще pa;i прошел мимо истины. Он чувствовал, что правигель-
. Iшаппы opraioriaiiibi есть нечто совершенно отличное от субъективной души
и1с.уд|1|м ||и|; и эгом отношении весьма знаменательна I глава книги 3 „Обще-
 ончшого договора“; по к несчастью он не провел этого разграничения там, где бы
Ш’О 171ГЛП1ЫЛО провести.
Цместо того, чтобы различать волю стремления и волю господства, что
и гуПьектпппой душе государства дает место только общей воле, он различал
нолю решения и волю исполнения, причем первая из них являлась властью зако-
1И1ДНтельной, а вторая властью исполнительной. Воля законодательная заключалась
и суб i.ei,।шины душе государства, а исполнительная или правительственная воля
пн нкешней оболочке государственного организма.
Таким образом он противопоставлял законодательную власть правительству и не
ечптплси с тем фактом, что законодательная власть является правительственной
ПЛ 111'1 г.ю
II ди1)гг|»|телыюсти следует и законодательную власть, которая наравне
г 11г иол Интел i.noii пдистыо является волей господства, отнести к внешней оболочке
гпсудпрстиенпого организма; мы должны сохранить в качестве субъективного
Mi’MtHiT.i государственного организма только идею государства, проникнутую
 ।рсмлетымн общей воли.
J 11р,чнд,1, Руссо пытался найти внешние признаки для этой всеобщей воли,
iiiilopiill он подмепнет общую волю и он видел их в том, что всеобщая воля,
>1|И1Мо|||>1-м11>1 к обьекту, имеющему всеобщий интерес, не может заблуждаться
(И111ПН 2, глш>,'| 111); может ли заблуждаться общая воля: „из предшествующего
•ai'iiyiM, что общин поля всегда справедлива и клонится к общественному благу*.
1   ин, что место с главой VI книги 1: „Каждый человек отдает себя целиком,
। mi piiiiiiM для всех и так как они для всех равны, то никому нет выгоды
и. ИХ Полей тяжелыми для других"; таким образом общая воля была бы
'	1111,1111(1 liarell 1ПЧЧ1ЙЩШЧ1 интерес,I. Отметим, что утверждать это—значит утвер-
। унич riiniLiiliie идеи и следовательно это совершенно согласно с нашим
266
ОСНОВЫ ПУН.ЛИЧНОГО ПРАВД
Б. Каким образом и почему идея общесоциаль-
ного дела может стать сознательным субъектом
только посредством общей воли членов группы.—
Мы приблизились здесь к глубокой тайне, и тайна эта становится
еще более непроницаемой оттого, что она является тайной как
в отношении человеческой личности, так и в отношении личности
социальных институтов.
Возьмем промышленное предприятие; пока оно остается вещью,,
созданной хозяином данного предприятия, никто не подумает
считать социальным существом ту идею, на которой основано
мнением. Но идея всеобщего интереса, или идея общего интереса, или идея общего
блага не являются еще всей идеей о государстве или по крайней мере они не являются
идеями в достаточной степени определенными и стойкими. Не существует идеи,
из которой можно было бы извлечь последствия более противоположные и более
скоропреходящие. Деспотизм Комитета общественного спасения или диктатура Напо-
леона могли рассматриваться как всеобщий интерес, так же как и парламентский
режим; понятие всеобщего интереса всецело зависит от обстоятельств. В государстве
должны существовать и существуют более глубокие идеи; их существует очень
много и мы попытаемся .дать перечень их во второй части настоящей книги;
прежде всего таковой идеей является всякая концепция жизни, в одно и то же
время экономической и политической. Например всякое различие между публичной
жизнью и жизнью частной, всякая концепция политического суверенитета и собствен-
ности, определяющая гражданский режим; затем, на втором плане, такими
идеями являются индивидуальные свободы и различные конституционные разде-
ления, как например отделение военного элемента от элемента гражданского и т. д.
Безусловно, эти идеи являются идеями всеобщего интереса, но второстепенного
значения; прежде всего они являются определенными понятиями, т. е. определен-
ными идеями, специальными политическими и социальными концепциями, отлич-
ными от того, чем были концепции феодальной эпохи, г. отличными от того,
какими были бы концепции коллективизма.
По существу, идея всеобщего интереса не добавляет ничего к общей воле,
она является только одной из сторон ее и ясно видно, что общая воля есть воля,
общего блага. Общая воля только тогда присоединится к социальным идеям,
когда будет считать их идеями общего интереса, но социальные идеи не про-
истекают из общей воли, они приходят к иен извне и, кроме а ого, общая воля
прекрасно может ошибиться в вопросе об их полезности, она может заблуждаться.
Древние думали, что рабство является институтом публичной полезности; они
ошибались и ошибались нс только с абсолютной точки зрения гуманности и морали,
но даже с точки зрения политических условно своего времени; рабство и пре-
зрение граждан к труду были одной из причин гибели древних государств.
Возьмем другой вопрос, который ставится в паши дни, вопрос о политических
правах женщин; кто, придерживаясь исключительно точки зрения всеобщего
интерес'а, мог бы сказать, где заключается инстинное разрешение этой проблемы?
Очевидно, решение следует искать в более высоких и в более основных идеях,
Тезис Руссо о непогрешимости всеобщей поли является самым обыкновенным
оппортунизмом, оптимизм .которого опровергается фактами; он состоит в уверен-
ности, что сами события и прогресс знаний помогут разрешить все проблемы
и что не существует никаких заранее данных и высших принципов, во имя
которых следовало бы разрешать эти проблемы. Мы же, наоборот,всчитаем, что
в самой идее государства как в идее, основной для всякой ассоциации, суще-
ствуют направляющие или статутарные принципы и что эти принципы, будучи
осознаны общей волей, становятся душой государства. Это есть политика прин-
ципов, противоположная политике средств.

СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ	267
sin предприятие. Но как только это индивидуальное предприятие
iiiiinilii xn iHiiiiii станови тся акционерным, т. е. как только некоторая
Н'1'нпй ПИД1П111ДО11 приглашается присоединиться к известной
,	 к» всей силой их общей воли, основанной на риске капи-
>М, который они внесли в это акционерное предприятие,
НПО немедленно становится социальным организмом или
пЛКНММ липом. Вот явление во всем его своеобразии. Если
1Й-101ПуД|| пнантюрнст основал княжество, то в течение более
I, и, менее долнмо времени он один будет носить в своем созна-
нии идею государства, осуществить которую он стремится; в даль-
HePilirM, если он удержится у власти, мало-по-малу идея его при-
влечет пн свою сторону подданных и проникнет в их общую волю;
ИНЛН и только тогда реально будет существовать моральное лицо
гогуднретнн. Это второй пример того же явления, столь же
рщ|льпы11, и лишь с внешней стороны менее ясный.
Киппс изменения однако претерпевает идея, ставшая общей
днипой группы?
Мили снизить, что она становится субъективной, ибо она была
jyfl I  пнпоП уже тогда, когда она существовала только в сознании
нд|п и 11|слы101 о индивида.
I । интересно отмстить, что она становится субъективной
в (,	। ii.tiiiM смысле, так как она проникает в общее сознание
,	। дпппой группы. Но не следует обманываться словами:
>1 суО'ьектппной только пассивным образом, ее одина-
н )кг.|цнот вес члены данной группы. Но это не дает еще
iininl) лопин. Это еще не приводит к тому, что она осо-
I'rfiii. Это не делает еще из нее сознательного субъекта,
интсльности проблема заключается в следующем: каким
идеи социального устройства, ставшая идеей общей воли
  । руины, получает от нее свойственную ей субъективную
пр и почему опа может получить эту субъективную жизнь
। Hi ь С(1.1пат1'лы1ым субъектом только став идеей общей воли
 Hill группы, посвятившей себя этой идее.
 дедуст разделить этот трудный вопрос. Следует спросить
I" диким образом в общей воле могут возникнуть такие
и Hinn соапания, которые будут рассматриваться как состояния,
ишеся от индивидуальных сознаний и долженствующие
<il« । нипуго роль в рамках идеи социального устройства;
м цбриаом эти состояния сознания могут быть сведены
 "П11НЛЫ10Г0 устройства, понимаемой в смысле идеи,
гимне себя:
им образом в общей воле могут в о з-
। н к и с г (। с т о я п и я сознания, которые будут
ц нить г и как отделяющиеся от индивиду-
। а п и и п й н долженствующие играть а кти в-
п । ।	। и, и рпмках идеи общесоциальпого дела.
268
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Первое общее замечание, которое следует здесь сделать,
заключается в том, что идея некоторого общесоциального дела
может стать сознательным существом не иначе, как заимствуя
этот элемент сознания у тех человеческих существ, которые
посвящают себя этой идее; сознание морального существа
появляется в результате человеческих сознаний, причем, однако,
эти последние преображаются под влиянием данной идеи.
Второе замечание состоит в том, что человеческие сознания,
создающие сознание морального существа внутри идеи общего
дела, безусловно должны представлять собою более или менее
многочисленную группу; они должны быть множеством, а не еди-
ницами, tres faciunt capitulum; и это должно быть так, вследствие
следующих соображений:
Прежде всего, если бы сознание было единым, то в нем часть
сознания, отдавшая себя целиком идее общего дела, не была бы
в достаточной степени отделена от той его части, которая
осталась чисто индивидуальной; напротив того, при множествен-
ности человеческих сознаний часть сознания, отдавшего себя
целиком идее общесоциального дела, в достаточной степени
отделяется от той части, которая в каждом остается индиви-
дуальной; существует один весьма заметный признак такого
различия; он заключается в том, что та часть сознания, которая
посвятила себя идее социального устройства, является общей,
идентичной у всех отдельных людей, в то время, как та часть,
которая в каждом остается индивидуальной, отличается изве-
стными различиями и характерными особенностями.
Более того, акт сознания в одно и то же время является
единым и сложным. Он в значительной степени состоит из сра-
внения ценностей, которые существуют лишь соотносительно
к субъекту; идея, общая всем членам данной группы, является
тем, что создает единство субъекта, в отношении к которому
существуют сравниваемые ценности и, вследствие этого, един-
ство акта сознания морального существа. Но сравнение ценно-
стей и взвешивание мотивов, а, следовательно, то, что придает
акту сознания сложный характер, становится возможным лишь
при многочисленности членов группы и вследствие того факта,
что единодушию общей воли всегда предшествует нечто вроде
•обсуждения. Мы назвали драмой представительного режима
процедуры, предшествующие единодушному присоединению, это
является также драмой свободы, для постановки которой необхо-
димо много действующих лиц.
Таким образом создаются состояния сознания, общие для всех
членов данной группы и функционирующие в рамках устано-
вленных идеей социального устройства; они в определенной
степени исходят от индивидуальных сознаний. Отметим, что эти
состояния сознания не могут быть целиком отделены от индивидов,
СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ	269
•ноОН синь коллективным сознанием, которое в отношении инди-
I *' он были йы трансцендентным и им не свойственным; конечно
сущсстпуют в индивидуальных сознаниях, но эти последние
и пинит на себе влияние социальной идеи. Здесь мы стал-
'I с примером раздвоения личности; так это бывает
ищем cicinanHH рабочего, являющегося членом профес-
щи о союза и проникнутого духом, этого последнего;
I, юн ли дело касается вопросов профессионального харак-
пн Гп1Л|||нв нс принадлежит себе, раз дается распоряжение
11|||||||1Ц1‘1НИ1нлы1ого союза. Здесь мы имеем дело не с явлением,
юн ни юилекспнное сознание ставится над индивидуальным созна-
нием, здесь мы сталкиваемся с явлением взаимного проникнове-
нии индивидуальных сознаний, испытывающих на себе влияние
цени горой общей идеи и, в действительности, именно инди-
н II и V п л I, II ы с сознания осознают с е б я д р у г в д р у г е
и । им образом овладевают друг другом.
।	нс типе этого мы находим корень собственности, так нераз-
iiHhiiiiioII с юридической личностью, также и в в „мо-
лнце"; члены данной корпорации, в которой существует
пили, о и л и де па ю т друг другом; такое взаимное
in нплиетсн первым общим благом, существующим
1Ч1Ц11ПЛЫ1О1О патримония, благом, которое влечет за
не Олиги; разве наш закон 1 июля 1901 об ассоциа-
il нерпой статье не говорит, что участники ассоциаций
дли постоянного использования свои знания или свою
I»**, т. е. они соединяют некоторую часть их самих и
и перпия часть общего фонда влечет за собою даль-
'i Hiie участие? ’.
I 1, и. нм образом общие состояния сознания
И |i И Щ И ю т г и в идею о б щ е с о ц и а л ь н о г о дела по-
in имую к п к сознательное, сознающее самое
। >1 существо?
и понрос является последним неясным вопросом: каким
। идея общесоциального дела становится сознательным
нм? Мы видим явления общих сознаний, осуществляю-
it этой идее или сводящиеся к ней; но каким образом
 пинии общих сознаний, сами по себе обязанные своим
iiMiiinieM взаимному проникновению индивидуальных со-
деЩ |пуют таким образом, как если бы они появились
RHiiMiuu1 itpoiiiiuiioiieiine индивидуальных сознаний и это взаимное
iiihiiihki и (juiKi.'iMii, при помощи которых Тард объяснял коллективные
пиши „Mio 11|11'лст;|пл)1ет собою общество?—говорил он. „С нашей
sin MiHKlio было бы определить так: взаимное обладание каждый
। I'lrtllilu рн 1|П1о6р.1Л1п4х формах" („Essais et melanges sociologiques",
'	i hiiiImo nil I'liiir.ier идентичным существование и владение или соб-
I iiii'i пифии. -tiiii'iiiT иметь" (ibid., с. 361).
270
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
внутри собственного сознания данного морального субъекта,
являющегося идеей? Каким образом индивидуальные сознания,
находящиеся под влиянием одной и той же социальной идеи
и сознающие таким образом друг друга, создают впечатление, что
сознающей самое себя является именно социальная идея?
Это можно объяснить только при условии, если допустить,
что идеи являются сами существами и что они являются суще-
ствами по преимуществу (par excellence). Если все живые суще-
ства суть только „осуществляющиеся идеи“, достигающие более
или менее сознательного состояния, если сами человеческие
существа суть только осуществляющиеся идеи, то тогда социаль-
ные существа тем более являются осуществляющимися идеями;
в таком случае идея обладает такою, жизненной силой, что не-
удивительно, если она привлекает к себе все, что может слу-
жить для ее осуществления и что идея общесоциального дела
привлекает к себе социальные состояния сознания, порожденные
индивидуальными сознаниями своих членов, в пределах общей
воли, чтобы самой стать сознательным субъектом.
II. Идея общесоциального дела, поскольку она
становится сознательным субъект о м.—Таким образом
мы пришли к этому элементу сознающей самое себя идеи обще-
социального дела, и мы подошли к нему при условиях, усили-
вающих важность этого элемента. Мы должны констатировать,
что доктрина реальности моральных лиц предполагает некоторую
философскую веру в самостоятельную жизнь идей и в истинно
идеальную природу существ,' что является своего рода платонов-
ским идеализмом '.
Нельзя оспаривать философские верования или, по крайней
мере, бесполезно начинать оспаривать их, задевая их лишь мимо-
ходом и случайно; мы не намереваемся начинать здесь спор об
идеализме. Мы сделаем лишь несколько замечаний для того,
чтобы уяснить соприкасающиеся с данной проблемой области:
1. Прежде всего можно себя спросить: превращая идею обще-
социального дела в субъекта общих состояний сознания, не воз-
вращаемся ли мы к концепции трансцендентного коллективного
сознания, возвышающегося над индивидуальными сознаниями,
к концепции, которую мы хотели устранить?
Мы не думаем этого, потому что связь между общими состоя-
ниями сознания и индивидуальными состояниями сознания всегда
остается. Конечно социальная идея, воспринятая сознаниями
отдельных людей до некоторой степени от них независима, но
1 Согласно доктрине Платона, присутствие в существах идеи возможно лишь
благодаря участию их в качестве идей в общей идее существ: отдельные суще-
ства существуют только потому, что они участвуют в общих идеях типа и вида;
конкретные люди существуют только потому, что они участвуют в типе идеального
человека.
СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ,
271
huh штгдп сохраняет с ними связь. В этом заключается значение
। ин1й i nrinioi о государству и другим моральным лицам режима
। '  ши ИЦ он является средством общения между социальной идеей
hiiiiihviuii.iii.imh сознаниями; значение его настолько велико, что
 г-'i.iibcn, что во всех социальных институтах, в которых
режим гласности, существует также и зачаточная
, ниннной жизни социальной идеи.
 следует отметить, что когда социальное устройство
и и моральным лицом, то идея его становится общей;
н'дуот вспомнить, что не надо смешивать между собой
и с г । и । и в в у н> цель института с идеей общесо-
ц в и л г и и г о д г л а.
И рн iAioh’ II этой части мы встречались уже с подлежащим осуще-
riTintniiiio социальным устройством, являющимся элементом объек-
Ц|>|| пнлннндуальности института, по там это социальное устрой-
। -Tin пбщесоциальпое дело’ не было идеей, общей для всех чле-
ЦЦ.1, Оно было лишь идеей основателей или членов прави-
। и ||б'|.1Ч<тпп11ОЙ целью организации. Ришелье мог написать
ш I H'lri'iior завещание и Людовик XIV мог вдохновляться
............. мероприятиях; но французский народ его не знал.
• Hi га пшное единство политического института не пере-
iiiiiiiirn,, по оно осуществляется не путем всеобщего
ним к общим идеям, а путем участия всех членов
процедурах коллективной жизни. Эта коллективная
ген таким образом в распоряжение правительствующих
1П1111М1П1ИЦНХ и проводящих идею общесоциального
пепин, в политической организации представительный
in ген прогрессом и ведет к достижению идеи общесо-
" цглп, ибо избрание представителей осуществляется на
ппргдглеипых программ, определенных идей, но эти про-
1ы не принимаются всеми, а подвергаются дискуссии;
lyJlM'iiте выборов торжествует, правда, общая идея большин-
I. II не единодушная идея всех членов группы. Однако, это
• нриПлнжгнне к цели и доказывает все растущее значение
и и ....пильных массах. Представительный режим есть устрой-
। i)i'i । тинной организации, которое подготовляет появление
1 и ... лвцн ибо оно подготовляет образование общих идей.
 । может возникнуть некоторое затруднение, вызываемое
' и дивном социальном устройстве существует не только
шип iiJii'ti такого устройства, но также идеи, касающиеся
। IlimiiiiiHi'T вопрос, что же становится моральным субъек-
ii.iii) гпппкуппля идея устройства или же совокупная идея,
uh HiiUMHii добавочными идеями. Нам представляется, что
'111111.161101'0 устройства или общесоциального дела следует
рпипгв как некоторый центр идей, порождающий доба-
272
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
вочные идеи и присоединяющий их затем к себе, так что мораль-
ный субъект является скорее центром идей, а не одной идеей.
Это бывает так же, как в отдельных моральных лицах, в обще-
ствах, ассоциациях, профессиональных союзах и т. д., где основная
идея предприятия сопровождается различными внесенными в уставы
идеями, при помощи которых она, так сказать, развивается.
Подобно этому, также и основная идея государства, т. е. «идея
политической и юридической централизации нации в целях созда-
ния гражданского режима» находит свое уточнение в целом ряде
отдельных идей, в идеях разделения политических элементов и
последовательно принимаемых позитивных законов и в некотором
количестве выраженных в этих законах высших принципов спра-
ведливости.
Совершенно очевидно, что идея государства, становящаяся
субъектом морального лица, есть основная идея, дополненная
и более точно определенная совокупностью идей, заключающихся
в конституционных разделениях и в законах; равным образом,
идеей профессиональных союзов является основная идея защиты
профессиональных интересов, дополненная и более подробно'
определенная совокупностью правил их уставов.
4.	Наконец, усилия, употребляемые мною для того, чтобы
утвердить моральное лицо не на основе общей воли, а на идее
общего дела, вполне согласуются с наиболее сильными теоре-
тическими попытками, предпринятыми до сих пор во фран-
цузской доктрине, а именно Леоном Мишу. В своем основном'
труде «La theorie de la personnalite morale», I, c. 99 и след, этот
выдающийся автор устанавливает, что основание морального-
лица, так же как и основание субъективного права, лежит не
в воле; это основание он видит в «центре коллективных интере-
сов». Вообще говоря, моральные лица для него являются «нахо-
дящимися под правовой защитой центрами коллективных интере-
сов», так же как для Иеринга субъективные права являются
«находящимися под правовой защитой индивидуальными интере-
сами». Конечно между «центром коллективных интересов» и
«идеей общесоциальпого дела» существует разница, но в то же-
время, эти понятия весьма сходны и могут быть друг с другом
согласованы.
Различия заключаются в следующем: центр коллективных
интересов является элементом вещественного характера, тогда
как идея общесоциального дела является элементом отвлеченным;
центр интересов — в противоположность идее общесоциального
дела—не может быть согласован с теорией представительной орга-
низации, ибо гораздо естественнее представлять идею или изве-
стные идеи, чем представлять интересы; центр интересов с трудом
может быть согласован с превращением в морального субъекта,
между тем как для идеи общесоциального дела осуществить
СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ
273
ill кос согласование весьма легко; именно вследствие всех этих
riinOpini(t>unN мы предпочитаем базис идеи общесоциального дела
Аййнгу Центра интересов.
Пи miokiiii установить сходство и согласованность этих понятий:
НИК iicili'p коллективных интересов, так и идея общесоциального-
ДНЯМ иилнются двумя способами выражения одной и той же
рййЛЫпн in, реальности социальной цели; основывать ли моральное
ЯННИ пи центре интересов или основывать его на идее общесо-
llilioiiaioi и дела, это значит в обоих случаях брать за основание
ИйН)т inyiii цель и, следовательно, основывать моральное лицо на
цдиой из главных пружин юридической жизни, как это показал
Перо......своем „Zweck im Recht“ на преследовании известных
целей, на стремлении к их осуществлению. Совершенно невоз-
можно найти что-нибудь другое, более существенное; что же
ИПгпгтгн ноли, то ясно, что она играет подсобную роль для этих
етремлгннй к известным целям.
Единственное различие, которое отделяет меня от Леона Мишу,
I пнгг и том, что он не проводит различия, как это делаю я,
илу объективной индивидуальностью и субъективной лично-
। m и этом отношении его доктрина остается вещественной*
рпаличие позволило мне придать моей теории отвлеченный,
гр; я мог отбросить в сторону корпоративной индиви-
1ПГТИ и интересы, и органы, и волю; как душу морального-
-I гл и сохранил лишь осознающую самое себя в общей воле
 |Пп1Г’гг>!!.!г;1льного дела.
.им образом, в течение двадцати лет я пытался путем моих
и- 11)|нптл||11ых работ («La science sociaie traditionnelle“, «Lemons
in iiiiiiivcnieiit social», многочисленные издания моего «Precis
Hi al iiiliiiini .lratif» «Principes de droit public»), возвести сложное
-io -  mi ।ptiai.iii и о лица. Я устанавливал в течение всей моей работы
............ Инги и ii, носящих отрывочный характер, но я надеюсь, что-
ци । iirrcMa i нисских поправок, я пришел к более полной истине 2.
I-	ii'ii’iii. нпиресные статьи, появившиеся в «Rdvrie generale d’administra-
lllii -.iftpi. п Д|-|<лЬ|1ь 1911, под заглавием «La pers.onnalitS et les droits subjectifs
HI	1 iliiui 1.1 <K" nine fraiiQaise contempo raine», Где Леон Мишу обосновывает
£|>i	- ipi-inin, , . 385 и след.
- i.i чрс ii-.i.i'iaiiuo интересно сопоставить этот анализ морального субъекта
Hi'	опили him моральной личности человека. Тот путь, на который бла-
। im |'ц(,1,. Жапнэ, Поулан и Бинэ вступила уже давно позитивная
-irt/'i и,.- основания для такого анализа. Известно, что человек как
"i.i рассматривается обычно в наше время, как ментальный сии-
.1 loiiinilt сознания и даже подсознания. Я не думаю однако,
nil ипллна п данном случае мог извлечь какую-нибудь пользу из
ПННЛ11.111, и, наоборот, я был бы склонен думать, что психологи-
I'lii/oi воспользоваться результатами юридического анализа. Это
--Hi, 'ini лино социальных институтов рассматривается нами как бы
inKViiamr гн'кло, благодаря чему мы-заметим в нем такие элементы,
|i hi ikii.i и незамеченными при анализе человеческой личности.
274
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
§ 3.—Синтез морального субъекта и юридического субъекта
Мы приступаем теперь к сопоставлению понятий морального
субъекта и юридического субъекта; как полное определение
субъективной личности социальных институтов мы приняли сле-
дующую формулу: „идея общесоциального дела, стремящаяся
осуществиться в общей воле членов данной группы, как мораль-
ный субъект и как способность к приобретению благ“.
Существует некоторый параллелизм между первой и второй
частью этого определения, так как в самом деле, по мере того,
как в моральной области моральный субъект осуществляется для
общего блага, в юридической области юридический субъект осу-
ществляется посредством приобретения благ; приобретать блага
является юридическим средством осуществления благополучия, и
в особенности, поскольку моральный субъект стремится к сво-
ему осуществлению, юридический субъект является способностью
к приобретению, т. е. той возможностью приобретения, о которой
мы говорили на с. 253 и которая является субстанцией каждого
существа, так как все возможное более субстанционально, чем
все существующее в настоящем.
В признанных правом субъективных лицах одновременно суще-
ствуют оба элемента, моральный субъект и юридический субъект;
они существуют более или менее заметным образом и иногда
моральный субъект предполагает существование юридического
субъекта, а иногда это бывает наоборот. Именно здесь, предста-
вляется нам, лежит смысл классического различия между корпо-
рациями и учреждениями L В корпорациях или ассоциациях людей
моральный субъект прекрасно заметен, он ясным образом состоит
из двух элементов: из идеи общего дела и из группы членов,
обладающей общей волей; в данном случае юридическая личность
Таким образом в лице социальных институтов мы совершенно ясно понимаем
роль идеи социального устройства, и мы видим, что воплощенные институты суть
только идеи социального устройства, субъективно осуществляющиеся в общей
воле членов группы. В человеческой личности этот элемент идеи не выявляется
так же ясно; если мы утверждаем, что человеческая личность также есть идея,
осуществляющаяся в общей воле нервных центров, и что сознание есть феномен,
вытекающий из той непосредственности, с которой нервные центры реагируют
на внутреннее содержание идеи, то мы утверждаем это по аналогии и не можем
непосредственно понять этого элемента, Позитивная психология
не дошла еще до этого; она продолжает еще видеть в ментальном синтезе простое
и чистое соединение состояний сознания, без преобладания какой-либо одной
идеи, определяющей облик данного индивида (Dwelshauweis, La synthese
rnentale, Alcan, 1908). Этот результат конечно неудовлетворителен и остается
только пожелать, чтобы психологи, став на верный путь благодаря идеальному
элементу социальных персонификаций нашли способ вскрыть идеальный элемент
индивидуальной персонификации.
1 V a u t h i е г, Etudes sur les personnes, morales c. 277 и след.; 381 и след.;
Mi ch oud, La theorie de la personnalitd morale, 1, c. 180 и след.
СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ
275
является следствием морального субъекта, несмотря на отсут-
ствие в данную минуту какого-либо имущества. В учреждениях
обычного типа или учреждениях, возникших в результате пожерт-
вования или дара, на первом плане без сомнения находится идея
цели, а второй элемент морального субъекта, т. е. группа членов,
нпделеипых общей волей, ясно не выявляется; напротив того,
Iflrt'i. имеются имущества, пожертвованные для определенной
цели и юридический субъект выявляется очень ясно в форме
С011П11ЛЫ10Г0 дела, являющегося собственником этих имуществ.
Нпрочем юридический субъект стремится в свою очередь воспол-
нить себя моральным субъектом, конституирующимся из различ-
ных элементов, и эту любопытную тенденцию мы можем наблю-
дать при изучении законодательства, касающегося учреждений,
возникающих в результате пожертвования или дара.
благотворительные учреждения (fondations) ’. Бла-
। отнорительное учреждение есть созданное односторонней волей
индивида социальное дело—при условии, что создание его сопро-
вождается пожертвованием для известной цели некоторой денеж-
ной суммы—и приобретающее таким образом права юридиче-
ского лица.
Здесь интересно отметить, что в самом начале создания
глкого благотворительного учреждения не существует никакой
социальной группы, которая своей общей волей поддерживала бы
что социальное дело, существует только индивидуальная воля
учредителя, которая, кроме того, роковым образом должна будет
нсчеануть, по крайней мере со смертью этого последнего. Возни-
кает вопрос, будет-ли идея устройства социального дела поддер-
живаться, опираясь на пожертвованное имущество или надо,
чтобы она создала для себя некоторую группу присоединяю-
щихся к ней лиц, объединенных общей волей?
Со своей стороны я думаю, что созданное благотворитель-
... учреждение, единственно под влиянием его цели, т. е. под
влиянием той социальной идеи, которую оно представляет,
incтпплиет возникнуть в окружающей его среде некоторую группу
присоединяющихся лиц, которых можно назвать „друзьями" этого
учреждения и которая должна играть известную роль в органи-
1 1'ледует отметить, что термин „благотворительное учреждение” не охваты-
iMHI i|i|iiniiiy.i( K<>ro термина fondation которое соответствует немецкому Stiftung.—
I'v । nti |<1|ц|дп'1сскии язык не знает точного термина, которым можно было бы
||i	г । lonii londaiion. —Шершепевич в своем курсе гражданского права пере-
Йл	”. понятие словом „учреждение”, что, конечно, также не точно. Термин
urt 1н1|штелын)е учреждение” не охватывает всего понятия fondation, так как
Им	ilium,in,потен учреждения, возникшие в результате выделения кем-либо
lb "ill ii.irin имуществ;!, предназначенной для достижения известной цели.
||	 полным н точным было бы следующее определение; „учреждения, воз-
Пп' ' пни' и ренулиате пожертвования или дара, и предназначенные для дости-
иншеТНиП 1||'лп“. —11 р н м е ч а н и е переводчика.
276
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
зации этого учреждения. Такая группа „друзей благотворитель-
ного учреждения" не определяется a priori, как это бывает с чле-
нами какой-нибудь ассоциации; но из этого не следует, что такая
группа вообще не существует и в результате некоторой организа-
ционной работы она может быть определена a posteriori; во всяком
случае, функция предназначенного для определенной цели по-
жертвованного имущества состоит в том, чтобы создать такую
группу и в то же время обеспечить функционирование такого-
учреждения. Нужно, чтобы это было так и необходимо, чтобы
учредитель доверил свое дело некоторой группе друзей, взятой
им из окружающей его среды, так как весьма часто случается,
что он, учредитель, создает учреждение своим завещательным
актом, но даже в том случае, если учреждение создается еще
при жизни учредителя, оно создается с мыслью, что оно пере-
живет своего учредителя и что придет время, когда оно, должно.-
будет существовать самостоятельно.
Я считаю, что юридическая теория благотворительных учре-
ждений должна придавать большое значение этому элементу
группы „друзей учреждения"; необходимо отстаивать ту точку
зрения, что благотворительное учреждение является только вна-
чале индивидуальным актом и что вследствие своей организации
и своего функционирования оно превращается в коллективное
дело; надо настаивать на той роли, которую в этой эволюции
играет пожертвованное имущество с целью привлечения друзей
к благотворительному учреждению и на тех последствиях, кото-
рые проистекают из всего этого для концепции благотво-
рительного учреждения как морального лица, которое в боль-
шей степени, быть может, чем это обычно думают, опирается
на некоторую группу друзей, целиком созданную из тех ин-
дивидов, в которых сохраняется идея данного дела. Здесь
не место приступать к таким теоретическим изысканиям; мы
хотим остаться на чисто практической почве и ограничиться
изложением существующего законодательства и новых законода-
тельных проектов по вопросу о благотворительных учреждениях >.
1 Мы хотим только отметить, что эта теория, которой мы воспользуемся
впоследствии, когда будем говорить об организации комиссии по благотвори-
тельным учреждениям, даст ответ на те серьезные возражения, которые выдви-
нул против благотворительных учреждений Э с м е н: .Благотворительное учре-
ждение,—говорит он, — юридически является анормальной конструкцией. Оно
анормально потому, что представляет собою имущество без хозяина, которое
владеет само собой в течение бесконечного ряда лет и может быть веков, благо-
даря моральному лицу, которое создается единственно с целью создать базис для
этой не имеющей хозяина собственности*. (.Bulletin de la Socifctfe d’etudes
ISgislatives", 1909, c. 96).
Это серьезное возражение, тем более, что оно существует давно и затраги-
вает как раз то, что можно назвать ахиллесовой пятой благотвори-
тельных учреждений, т. е. затрагивает те трудности, с которыми сталки-
СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ	277
В самом деле, во Франции необходимо отличать существую-
щее положение от тех проектов, которые в настоящее время
разрабатываются. По этому вопросу внесено много нового бле-
стящей и весьма поучительной дискуссией в Societe d’Etudes
Legislatives, которое составило проект нового закона L
1. У нас в настоящее время существует только косвенная
форма учредительства. В то время, как в англо-саксонских стра-
нах и в Германии существует непосредственная форма учредитель-
i Tiui посредством акта индивидуальной воли, мы не имеем такой
фирмы его. Существует много форм косвенного учредительства:
а) то, что называется дополнительным учредительством 2, т. е.
и местный дар, предназначенный для уже существующего учре-
наются, когда хотят выяснить действительное обоснование моральной личности
таких учреждений. Представляется совершенно невозможным обосновать эту' лич-
ность ни на цели, ни на пожертвованном для определенной цели имуществе,
хотп-бы они и играли большую роль, так как моральная личность всегда нужда-
picii н определенной группе людей; надо, чтобы тем или иным путем во всяком
юридическом лице проявилось человеческое существо с присущей ему актив-
ностью и воней (известно, что, не придавая значения этому элементу живой чело-
веческой личности, Бринц и построил свою теорию Zweckvermogen или теорию
предназначенного для определенной цели имущества, которая старалась форму-
Л11|к>|1,1гь понятие благотворительного учреждения без участия моральной личности);
ранным образом, для разрешения этой трудности нельзя воспользоваться группой
irx лиц, которая извлекает известную пользу' от существования данного благо-
творительного учреждения, потому что они не принимают участия в его функцио-
нировании; по мы можем воспользоваться группой .друзей благотворительного
учреждения” и их общей волей, мы можем даже, как мы это покажем впослед-
ствии, создать из них некоторый орган такого учреждения. В этом случае юри-
дическая личность будет иметь иную базу, чем пожертвованное имущество, и
уже нельзя будет сказать, что оно является имуществом без хозяина, имуществом,
которое владеет само собой.
Существует некоторая группа людей, группа, созданная a posteriori в силу
гупрттпонаипя пожертвованного имущества, но группа эта представляется та-
К1>|1 н<е реальной, как и группа людей какой-нибудь ассоциации, и ее так же
можно организовать. Благодаря этому уменьшается различие между ассоциацией
и бллютнорптельным учреждением, на которое указал Салейль в своем пер-
вом докладе по вопросу о благотворительных учреждениях и затем Эсмен
(lor. сП,); таким образом, было бы неправильно утверждать, что в благотвори-
1нлын1м учреждении существует только мертвая воля, т. е. воля учредителя;
И нем сущееniyioT также воли живых лиц, так как учредитель ограничивается
тем, чк> устан.тнлипает ту приманку, которая должна привлекать к себе людей
одних за другими и определить те пределы, в которых все их воли могут дей-
е'ГКИНПТЬ.
1 II результате этой дискуссии, имевшей место под председательством Колсона,
ППпиилпсь дин доклада Салейля, два доклада Ларнода и замечания, которые сде-
ДЛли по чтим докладам Мильераи, Амбруаз Колен, аббат Лемир, Ромье, Бодуэн,
ргмеп, Барбу, Морель д’Арлэ, Грюнбом-Баллэн, Лефа, Танон, Капитан, Тодьер,
Г'иу, Лсмарул, Лагрсзилль, Бертелеми, Дюги, Буассар. Фейолей, Пьедельевр,
4гы|ррл; ногдеднюю редакцию проекта составили Колсон, Ромье, Салейль, Ларнод,
АмПрунч Книги п .'Оскарра. Доклады, относящиеся к дискуссии документы и Про-
ниным можно iinlliii и „Bulletin de la Societ6 d’etudes legislatives', 1908, c. 188 и
। -n*ii IV/ и сард., 1909, c. 25-82, 93—234, 237-272, 285-342, 443.
J 1' » in « IП, op, clt. 1909, c. 98.
278
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ждения с тем, чтобы это последнее взяло на себя осуществле-
ние новой обязанности, например, учреждение наград в Ин-
ституте, учреждение премии Карнеджи в Парижское* универси-
тете; такая форма неудобна тем, что она вызывает многочислен-
ные затруднения, проистекающие из того, что учреждения эти
имеют специальные назначения;
б) есть и другая форма,—когда само лицо непосредственно
или через посредство наследника по завещанию создает какое-
либо учреждение и затем добивается того, что правительство,
признает его публичную полезность; но, с одной стороны, созда-
ние такого учреждения может превысить силы учредителя или
его наследника, а с другой стороны, после закона 1 июля 1901,
Государственный совет все реже и реже признает публичную
полезность возникших таким путем учреждений '.
1 Учредительство через наследника по завещанию, которому поручено орга-
низовать данное благотворительное учреждение и добиться признания его пуб-
личной полезности, прочно утвердилось в нашей юриспруденции, благодаря
теории наследственного отказа, рассматриваемого, как нечто отличное от завещан-
ного имущества. При легате возникает то неудобство, что с самого начала у ле-
гатария предполагается способность к получению легата, между тем как эта спо-
собность, конечно, отсутствует в случаях учредительства посредством завещания,
так как здесь легатарий еще не существует.
Другими словами, невозможно создать имущество для учреждения, которое
возникает в будущем, в силу завещания. Наоборот, лежащее на наследнике обя-
зательство, напоминающее обязательство в пользу третьих лиц, не предполагает,
что лицо, в пользу которого сделано завещательное распоряжение, имеет право
немедленно требовать выполнения этого распоряжения; обязательство возникает
для наследника по закону или по завещанию, но у того лица, в чью пользу сде-
лано распоряжение, не возникает, по крайней мере немедленно, соответствующего
права требования; обязательство существует в пользу умершего и может входить
в оставленное им наследство.
Понятно, что при таких условиях дар может быть предназначен для неправо-
способного, для еще несуществующего учреждения, для какого-либо дела, кото-
рое еще только должно быть создано; в самом деле, так как правопользо-
ватель не установлен, то нет оснований в момент смерти наследодателя ста-
раться установить факт его существования. (Cass. civ. 16 июля 1834; Cass. civ.
13 июля 1859, Rousset; Cass. civ. 6 июля 1871, Cour de Nansy, 9 декабря 1891,
Poirson; cp. Th. Tissier, Traite des dons et legs, №№ 69 и след,).
Вот эта процедура: завещатель назначает наследника, которому поручает
создать определенное учреждение, т. е. то дело, которое он желает, сиротский
дом, ясли, школу и т. д.; кроме того, он поручает ему получить для организован-
ного таким образом учреждения признание его публичной полезности; до этого
момента, исполнение воли завещателя может быть обеспечено наследниками этого
последнего или душеприказчиками, но когда признала публичная полез-
ность учреждения, и когда само это учреждение стало лицом, то оно уже само
уполномочено принять предназначенное для него пожертвование и оно приобре-
тает право непосредственно требовать передачи ему предназначенного для него
дара или пользования процентами (Arr6t, Cass. ch. req, 7 ноября 1859, Dolivet;
ch. req. 8 апреля 1874, Anduze; tribunal de la Seine 5 авг. 1897 и Cour de Paris,
1 марта 1900, affaire de la fondatlon de Goncourt; cp. Th. Tissier, op. cit.
№№ 74 и след.)
Тисье удивляется тому, что учреждение, признанное публично-полезным,
имеет право прямого иска, но это является лишь осуществлением завещательного

СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ	279
и) Затем различные процедуры из области гражданского права
шмполяют обеспечить непрерывное существование предназначен-
ного для известной цели имущества, не прибегая к созданию
морального лица; это возможно осуществить например
иосредсгпом назначения завещателем преемника наследнику,
(губе। птуппя) или посредством условных завещаний ’, но все эти
хитросплетения чрезвычайно сложны, трудно осуществимы и
полны неопределенности 2.
Нее чти косвенные процедуры, кроме того, что многие из нй|Х
три а нческн шатки, имеют то неудобство, что стесняют волю
V'lpe/iiiо ля, обязывают его к оговоркам, а следовательно либо
пы.чып.-ио г н нем сомнение, либо извращают его мысль.
2. Оощество законодательных изысканий (Societe d’etudes
lcp,rJ;i11ves) стремящееся занять важное, место в работе по подго-
Т(нп.'- наших законов и являющееся живым примером того, что
моя.......стать децентрализацией публичного интереса, так как
они hiuihi'tch частным установлением, принимающим участие
н чаконодагелыюй работе, разработало и предложило проект
i.ihoini о непосредственном учредительстве. Проект этот, 3
митинг о следующем. Он разделяется на две части, из которых
и' рппя посиящспа возникновению и правоспособности учреждений,
iui niiiKiiiomiix в результате пожертвования, а вторая говорит об
их функционировании, о тех изменениях, которым они могут под-
itcpi нуться и о ликвидации этих учреждений. Первая часть уста-
ii.’iiiaiiD.'icT, что подобного рода учреждение может быть создано
кислым лицом, или с помощью прижизненного акта или. посред-
ством завещательного распоряжения. В обоих случаях учреди-
тельский акт передается в префектуру и опубликовывается.
Н н'чепие трех месяцев после публикации префект может выдви-
ну и. свои возражения против создания учреждения, о котором
ид| । речь, но возражения эти могут основываться лишь на сле-
ду....их мотивах: если учреждение противоречит публичному
порядку или добрым нравам; если данное учреждение предста-
" опт собою опасность вследствие своего политического или
I ' iiiii иозного характера, если оно бесполезно, если средства
|ин нор»як-имя в пользу третьих лиц, что допущено теорией в отношении обяза-
толыч» и пользу третьих лиц, заключаемых между живыми. См. Aubry et
|< nu, IV, § 343,- Леви-Ульман и Грюнбом-Баллэн предлагали
HVlliii |И'лгт|п'1)||<) допустить действительность пожертвования для того учреждения,
HPTopnr должно быть создано, „Revue trimestrielle de droit civil", 1904, „Essai sur
Iva huiilulioiih pur leid.iiiienl“, c. 227.
•	(a»», rli < |v. 5 июля 1876 Baron; Tissier в „Revue trimestrielle de droit
* Ml", JUO'I, г 74'1.
•	C.p, hpimiMv тшх положений н двух вышеупомянутых докладах Сал ей л я
Пар и и л л к „llullrilii de la Soclete d'etudes legislatives", loc. cit.
•	i THiuiiioiipoi'K in напечатан в „Bulletin de la Societe d’etudes leglslati-
•	IWH 44'1
280
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
недостаточны или чрезмерны по сравнению с намеченной целью.
Государственный совет в течение года после публикации должен
вынести то или иное решение по вопросу о возражениях пре-
фекта. Если не поступает возражений со стороны префекта, или
если они не приняты во внимание, или если решение Государ-
ственного совета по вопросу о возражениях не последовало
в годичный срок, акт учредительства считается окончательным.
В тех случаях, когда учреждение создается путем завещатель-
ного распоряжения, равным образом, возражения допускаются
со стороны супруга и некоторых членов семьи учредителя; реше-
ние по этому вопросу также должно быть вынесено Государ-
ственным советом. Правоспособность такого учреждения как
морального лица та же, что и правоспособность зарегистриро-
ванных ассоциаций.
Вторая часть предусматривает создание в каждом- департа-
менте специальной комиссии по делам об учредительстве, состоя-
щей из следующих лиц: председателя гражданского трибунала
или, в случае его отсутствия, назначенного им судьи, прокурора,
состоящего при том же трибунале, начальника управления мест-
ных сборов и недвижимых имуществ, генерального секретаря
префектуры или, в случае его отсутствия, советника префектуры,
одного из мировых судей главного города данного департамента,
представителя совета нотариусов и представителя совета стряп-
чих (avoue). Эта комиссия должна иметь контроль над всеми
существующими в пределах департамента учреждениями, возни-
кающими в результате пожертвования для определенной цели;
в задачи такой комиссии будет входить наблюдение над тем,
чтобы намерение учредителя было исполнено и чтобы доходы
с пожертвованных капиталов употреблялись согласно с их пред-
назначением; для осуществления такого контроля она должна
собираться не менее одного раза раза в год. Кроме того, эвен-
туально на нее должно быть возложено назначение членов совета
данного учреждения, она должна иметь право разрешать или
приводить в исполнение те изменения в уставе учреждения, кото-
рые были бы признаны необходимыми для успешного функцио-
нирования его, кроме права возбуждать в этом последнем случае
возражения перед гражданским судом; она должна иметь право
возбуждать вопрос об отзыве членов совета, каковой отзыв осу-
ществляется министром юстиции, исключая обжалования в Госу-
дарственный совет, заявлять перед гражданским судом иски об
изменениях или об уничтожении созданного учреждения; эти
просьбы в равной мере могут быть заявлены советом учрежде-
ния, душеприказчиком, некоторыми наследниками учредителя и
прокурорским надзором.
В случае сокращения объема деятельности учреждения или
его уничтожения, оставшиеся свободными после ликвидации фонды
4
СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ
281
передаются но определению трибунала или для нужд аналогич-
но! о учреждения, или, если это почему-либо невозможно, в кассу
плиготнорительных учреждений, предназначенную для оказания
помощи благотворительным организациям социальной соли-
зарпости.
Что касается первой части, то по поводу ее мало что можно
но (разить. Мысль допустить вмешательство правительства только
к случаях наличности возражений, основанных на определенных
MIHTII1IIX—мне кажется удачной; такой именно должна быть сво-
 .iHliniH организация, надо устранить с ее пути все—за исключе-
нием прана на возражения,—что может походить на администра-
। HHIIOI' разрешение и что должно зависеть от предварительного
Iч! ipeineiiHH; именно таким образом урегулировано открытие сво-
бодных школ Однако можно возразить против той инстанции,
(.пюрой поручено выносить решения по вопросу о возражениях;
>н> должен был бы делать суд.
Постановления второй части, посвященной вопросу об орга-
низации и роли комиссий по делам учреждений, мне кажутся
мгнее удачными. Я говорил это еще до обсуждения проекта 2 и мне
оггнется только повторить тоже самое и после его обсуждения;
но моему мнению, принимая во внимание французский темпера-
мент и также, к несчастью, политические нравы, которые—
шчпстую правда без основания, ио ведь ничто не бывает силь-
нее предубеждения—заставляют сомневаться в независимости
нсех чиновников, состав комиссии является как раз таким, чтобы
обратить в бегство всех учредителей.
Я прекрасно понимаю мысль редакторов проекта; эта комис-
। пн по делам учредительств должна явиться средством против
щйс i пителыю существующих злоупотреблений, она кроме того
«шляется подражанием тому, что уже существует в некоторых
иное। рапных государствах и в особенности она имеет своей целью
сломить сопротивление парламента, успокоить противников
ilK'ieMi.i свободного учредительства, всех кто опасается восста-
новления „мертвой руки", и, в конце концов, комиссия учре-
шдпстся для того, чтобы заставить палаты принять закон; однако
не будет сделано никакого шага вперед, если принятый закон не
с’гйпс'г применяться па практике и если учредители, чего я очень
Otiiiicii, не станут ему доверять.
В области законодательства нельзя принимать решения, счи-
iHHi'h с теми опасностями, которые еще только могут наступить
11 Цудутсм, У нас нс существует учредительства, мы хотим его
чип, мы предполагаем, что тогда, когда у нас учреждений
I Illi ин нН нац гикни) инстлповлеиня приписывается, Michoud, Note sur le
। । I li’liilll nun liiiidiitliriis („Bulletin de la sociite des Etudes legislatives" 1909
> Ш II i лил)
• .lliilli-llii-, l'X)9, С 82,
282
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
будет много, появятся злоупотребления и что в этом будут заклю-
чаться известные опасности; но следует подождать, когда эти
опасности наступят. Возможно, это будет только через сто-двести
лет, и наши правнуки успеют позаботиться об этом. Мы же, в ожи-
дании этих опасностей, не будем делить шкуру еще неубитого
медведя и не будем распугивать рыбу, которую хотим поймать.
Учредитель обладает специальной психологией, обычно это боль-
шой индивидуалист, человек, составивший сам себе состояние,
и именно поэтому он считает себя вправе распоряжаться им по
собственному усмотрению; вполне естественно, что не только
в отношении выбора объекта для своего учреждения, но и в отно-
шении тех правил, которыми будет регулироваться функциони-
рование созданного им дела, он проявляет свой индивидуальный
взгляд. И если комиссия по делам учредительств будет иметь
право изменять уставы, ходатайствовать о сужении деятельности
или о закрытии созданного учреждения, то это ни в коем случае
не может нравиться учредителю.
Быть может это было бы и не так, если бы по своему составу
комиссия по делам учредительств не имела чисто правительствен-
ного характера. Но, согласно проекту, она является чисто пра-
вительственной и в данном случае, не посчитавшись с психоло-
гией учредителя, авторы проекта грешат также и против децен-
трализации.
Самое необъяснимое противоречие заключается в том, что
наиболее индивидуалистичное по своему характеру социальное
дело ставится самым тесным образом под правительственный
контроль. Оно должно подпасть под этот контроль в гораздо
большей степени, чем ассоциации, если только, движимые чув-
ством симметрии, не додумаются до того, чтобы в каждом депар-
таменте создать специальную комиссию по делам ассоциаций.
Ларнод, с которым, к моему сожалению, я не согласен именно
в этом пункте, сказал: „Комиссии будут органами созданных
благотворительных учреждений, их не следует рассматривать,
как какую-то внешнюю власть, но именно как орган". 1 Если это
так, то тогда положение становится еще более серьезным; учре-
ждения эти являются частными, и, как ни стараться связать их
с общей идеей сотрудничества частной инициативы и публичной
администрации, они будут иметь своим органом правительствен-
ную комиссию.
Ларнод из состава комиссии исключает, вследствие политиче-
ского характера их деятельности, выборных членов местных собра-
ний, генеральных или муниципальных советников. 1 2 Но неужто
он полагает, что в департаментах—ведь нельзя-же рассуждать,
1 Bulletin, с. 296 и след.
2 Ibid, с. 296.

СУБЪЕКТИВНАЯ ЛИЧНОСТЬ	283
пмгч п пилу только один Париж—генеральный секретарь пре-
фектуры или управляющий недвижимыми имуществами, прокурор
пли мировой судья будут в меньшей мере возбуждать недоверие
\ >i|itiAiriелей? Й наконец, что делать правительству внутри такой
нпдпиилуилистической и децентрализованной .организации?
Mlle ниже гея, что обсуждение этой второй части проекта было
iniitit fiiiii'iiii.iM, и, собственно говоря, это было действительно
Mill I'.i ли г>ы оно носило более широкий характер, то безусловно
Фпиелсч оы кто-нибудь, кто бы заметил, что во время обсужде-
нии К(1ЛвО|1Лись между двумя идеями, между идеей внешнего пра-
11111 г 'П,।'тиепного контроля и идеей внутреннего органа учреждения.
Если комиссия будет представлять собою только внешний
нршш гельственный контроль, то она будет правильно составлена,
пн п таком случае она будет обладать слишком большой властью;
никогда правительственный контроль не обнимает целиком всей
ноцельности частных учреждений; обычно, в принципе, он носит
•пи го финансовый характер. Если комиссия является только вну-
। ргкпим органом созданного учреждения, то власть ее не будет
чрезмерной, но тогда она неправильно составлена, ибо в ней не
полною быть ни одного правительственного агента, так как пра-
шпельстиенпым агентам принадлежит только внешний контроль;
инн, чтим агентам право заниматься внутренним контролем, зна-
чит пустить волка в овчарню.
Исли рассматривать комиссию по делам учредительств как
ИИутреппий орган учреждения, то в этом заключается счастливая
мысль Ларнода, которой он мне разрешит воспользоваться;
и iiikiim случае эту комиссию следует рассматривать как пред-
с | шпггельницу неорганической группы „друзей учреждения",
и которых мы говорили выше (с. 276). Каждое социальное дело
щнОуждает вокруг себя, среди народа симпатии, которые, если
'IiOkc чаще всего они разбросаны и мало проявляются, тем не
мгнее псе же существуют; иногда они выявляются в создании
кпкой-пибудь добровольной ассоциации, каковы например ассо-
циации друзей лионского и лилльского университетов; если
симпптпл эти сами собой не выливаются в определенную
Hiii’iiiiiiino форму, то им можно придать такую форму, и я счи-
ГН1о, чго представительство этих симпатий становится внутренним
dpi ином учреждения; выше я заметил, что учреждение стано-
HIlirH коллективным делом, т. е. коллективным действием именно
1Пи что оно порождает такую группу своих друзей и что
ИИ.....пип учредителя имеет своим результатом то, что она
НЫ 1 'Г чго коллективное действие (с. 276).
,кг следует искать друзей учреждений, чтобы из них соста-
( - iMilccliio? Мне кажется вполне возможным разрешить воз-
 мН' при этом незначительное затруднение. В каждом депар-
 существует известное количество уважаемых и честных
284
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
людей, которые отдают себя на служение обществу и интересам
их округа, и деятельность которых не носит политического хара-
ктера. Их можно использовать лучше, чем это делалось до сих
пор, и это было бы хорошим случаем выказать им некоторое
уважение. В виде примера я назову председателя торговой палаты,
председателя местной академии или археологического общества
или председателя какого-либо другого ученого общества, председа-
теля инициативного союза департамента (скоро они будут существо-
вать во всех департаментах) представителя местной прессы, назна-
ченного, если хотите, профессиональным союзом департаментских
работников печати, так как быть может наступило время при-
влечь прессу к участию в различного рода делах для дости-
жения общего интереса; можно добавить, в качестве людей
дела, председателя совета нотариусов и совета стряпчих. Если
будет существовать такое ядро из независимых людей, то не
возникнет никаких неудобств от того, что в состав комиссии
будут включены представитель генерального совета департамента
или представитель муниципального совета главного города депар-
тамента, которые конечно имеют право входить в состав такой
комиссии. Если комиссия будет составлена таким образом, то она
действительно будет представлять дружественно относящуюся
к учредительству местную общественность. Для созданного учре-
ждения она наравне с его сонетом являлась бы тем попечитель-
ным комитетом, которым охотно подчиняются свободные учре-
ждения народного просвещения; -для постоянных учреждений,
такая комиссия была бы точно таким же органом, как комитеты
помощи или комитеты благотворительных базаров для благотво-
рительных дел временного характера.
При наличности таких условий, отделяя друг от друга две
противоречащие друг другу идеи правительственного контроля
и комиссии, как органа учреждения, организовывая комиссию
так, как это мы только что сказали и предоставляя правитель-
ственному контролю чисто внешнюю область, я думаю, мы этим
успокоили бы учредителей и создали бы вполне жизнеспособ-
ное дело.
Кроме того, в этом вопросе существует и другая сторона, на
которую не обращают внимания и изучить которую было бы
весьма полезно. С полным основанием хотели устранить приме-
нение правила перехода к государству бесхозяйного имущества,
в случае закрытия благотворительного учреждения. Был допущен
принцип перехода имущества к аналогичному по цели учрежде-
нию. Благодаря этому создается известная, по крайней мере
эвентуальная, солидарность всех учреждений, возникающих
в результате пожертвования и огромный комплекс пожертвован-
ного имущества; почему же сразу не воспользоваться этой идеей,
создав национальное объединение учреждений и „Высший
4
СИНТЕЗ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	285
гоцс г по делам учредительства" аналогичный Высшему совету
nnnii'CTii взаимопомощи, созданному законом 1 апреля 1898 в со-
, uni которого входили бы как члены назначаемые правитель-
, HIOM, так и члены, выбираемые различными учреждениями.
Ihuiim обрпаом можно было бы использовать уже известную
||м1|1Му< к которой во Франции мы привыкли, в отношении кото-
рой мы типом что, избегая изоляции, чрезвычайно вредной как
ин ииггнтутов, так и для отдельных людей, она не стесняет
 oiihino, шг1опом1Юй деятельности.
РАЗДЕЛ V
СИНТЕЗ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ И ОБЪЕКТИВНОЙ ИНДИВИДУ-
АЛЬНОСТИ ИНСТИТУТА
Предыдущий анализ показал, что моральное лицо в его-
цианом виде состоит из трех элементов:
I.	Идея социального дела, подлежащая осуществлению.
2.	Воля стремления, являющаяся общей волей членов группы..
3.	Воля власти или осуществления, являющаяся волей прави-
тельственного организма.
Воля стремления и воля осуществления обе находятся в рас-
поряжении идеи, но воля стремления более тесно, чем воля осу-
ществления, сливается с идеей социального дела; она целиком
С нею сливается, придавая ей субъективный характер и превра-
щая ее в морального субъекта, в то время как воля осуществле-
ния лишь представляет эту идею.
Таким образом идея общего дела, соединенная с волей стремле-
ния, являются одной стороной субъективной личности, в то время
кик поля осуществления остается на стороне объективной инди-
видуальности с ее материальными органами.
Синтез осуществляется следующим образом: три элемента не
сразу соединяются все вместе, чтобы образовать сложное целое.
Сперва соединяются два первые элемента, чтобы образовать,
тик сказать, душу института, а последний элемент образует его
тело; затем, в свою очередь, происходит соединение души и тела.
Эго последнее соединение ставит важный вопрос о внутрен-
ней свободе института или о политической свободе.
I. Вопрос политической свободы.—Соединение субъе-
itiiiniioii. личности и объективной индивидуальности в одном и
1ом же социальном институте осуществляет для этого института
состояние свободы, что с конституционной точки зрения называют
политической свободой. В самом деле, позднее мы увидим, что
под политической свободой не следует понимать только индиви-
дунльпую свободу граждан, но также и в особенности внутреннюю-
спободу гражданской общины. Гражданские общины государства,
ассоциации, корпорации, общества, учреждения, возникающие
286
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
в результате пожертвования, могут обладать или не обладать сво-
бодой определять свою собственную судьбу, т. е. свободой прини-
мать ими решения. Это может зависеть от какой-нибудь внешней
господствующей власти, которая подавляет свободу данных орга-
низаций, но в равной степени это может зависеть и от их несо-
вершенной внутренней организации. Единственной абсолютно при-
годной для этой цели организацией является та, которая заключает
в себе элемент персонификации. Соединение объективной инди-
видуальности и субъективной личности, если оно выливается
в нормальные формы, создает практически равновесие наиболее
совершенное, какое вообще может быть осуществлено.
В самом деле, объективный институт и субъективная личность
должны сотрудничать друг с другом. Они связаны друг с другом
так же, как душа с телом, они не могут обходиться друг без
друга, но однако они, автономны и таким образом должны допол-
нять один другого.
Объективный институт является материальной организацией,
необходимой для личности; именно он обладает всей властью
осуществления. Без него субъективная личность была бы только
стремлением, которое никогда не могло бы достигнуть намечен-
ной цели.
Но с другой стороны, без субъективной личности объектив-
ная индивидуальность была бы только волей власти, волей, кото-
рая не могла бы желать того, что является лучшим; субъектив-
ная личность с ее стремлениями является для объективной инди-
видуальности незаменимым компасом, точка зрения различия хоро-
шего и дурного необходима для достижения того, что полезно.
Правда, идея социального дела доминирует над обоими видами
воли, но эти последние не стремятся одинаково осуществить эту
идею, одна из них подходит к ней со стороны власти, а другая
со стороны ценности средств; понятие власти, лежащее в основе
объективного института, не может быть сведено к понятию цен-
ности, лежащей в основе теории морального субъекта. Правиль-
ность этой мысли подтверждается теми соображениями, которым
мы посвятили главу об институте. Таким образом, между авто-
номией воли власти и автономией воли стремления должны суще-
ствовать компромиссы. Эти компромиссы создают разумную орга-
низацию и свободу. Мы не можем представить себе ничего более
совершенного, потому что это подобно образу человека, в кото-
ром рассудок и свобода являются результатом практического
равновесия между тем, что мы называем телом и тем, что называем
душой, между тем, что в человеке также является волей власти и
волей стремления, причем обе эти воли находятся в распоряжении
идеи, представляющей собою человеческий индивид в целом.
II. Элементы организации политической сво-
боды.—Политическая свобода представляет собою организа-
4
СИНТЕЗ СУБЪЕКТИВНОЙ личности
287 У
цпоинук) задачу, и то практическое равновесие, из которого
1 in lour эта свобода, является результатом известной организа-
ции Заметим, что только объективная индивидуальность может
ин и, opiапнзопана таким образом, ибо субъективная личность,
будучи „единой и нераздельной" не поддается, вследствие этого,
ц|)| ПИИ HI ЦП И.
|1 mil части работы, в которой мы коснемся вопроса о кон-
«ГИГУИ1«иП1ом режиме государства, мы подвергнем изучению
ши Iи।у।ы свободы; впрочем, мы об этом уже сказали несколько
। huh кик и главе, посвященной политическому институту, так
и и мине, посвященной закону; поэтому здесь нам остается только
перечислить главные из этих институтов, каковыми являются:
I.	Автономный представительный режим, задачей которого
«шляется поставить всю политическую организацию института на
службу идеи социального дела, идеи, которая,как мы знаем, по-
средством общей воли становится субъективной идеей.
2.	Институты, предназначенные к тому, чтобы выявлять общую
полю и судить об ее присоединении к мерам, принимаемым поли-
тической организацией, т. е.:
а)	режим законности, создающий базу ассимиляции и ряд
общих идей;
б)	парламентарный режим, организующий обсуждение пра-
вительственных мер таким образом, чтобы они были воспри-
няты наиболее полно общей волей и чтобы эта последняя, со
своей стороны, к ним наиболее полно приноровилась;
в)	режим гласности, постоянно уведомляющий общую волю
о поступках правительства и, наоборот, уведомляющей пра-
вительство о стремлениях или о сопротивлении общей воли;
режим гласности включает свободу печати, свободу собраний
и ассоциаций и различных процедур.
III. Слияние субъективной личности и объектив-
ной индивидуальности выражается в известных
актах, т. е. в обязательных постановлениях, п р и ни-
ми омы х от имени морального лица.—Объективная инди-
видуальность и объективная личность являются двумя сторонами
одного и того же существа, и они сливаются лишь во время
осуществления актов. Если мы сводим понятие объективной инди-
видуальности к воле власти и понятие субъективной личности
к поле стремления, причем над тем и над другим доминирует идея
цГнцесоцпального дела, то мы скажем, что они являются двумя
г11фонами одной и той же воли, которую мы должны рассматри-
вать кик единую только во время осуществления акта, посредством
второго эта воля проявляется. Таким образом, мы приходим
к некоторому виду теории обязательных постановлений. Здесь
весьма большую помощь нам может оказать административное
288
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
право, не только потому, что обязательные постановления зани-
мают в нем видное место, но и потому, что в этих постановле-
ниях юридическая личность публичной администрации иногда
играет роль, а иногда не играет никакой роли.
Мы можем уже сказать, что обязательное постановление вовсе
не является необходимо субъективным и что существуют объе-
ктивные юридические акты; мы прибавим, что французское адми-
нистративное право в особенности рассматривает администра-
тивные акты, как объективные и также они трактуются теории
обжалования неправильных действий власти, каковая теория но-
сит совершенно объективный характер (см. мой „Precis de droit
administratif" изд. 8-е, с. 379 и след.).—Следовательно мы должны
прочно держаться за объективный характер обязательного поста-
новления и посмотреть, вследствие каких обстоятельств оно ста-
новится субъективным.
Полным определением обязательного административного по-
становления будет следующее: „решение, имеющее целью произ-
вести правовой эффект, принятое административной властью и под-
лежащее выполнению". Все элементы такого определения могут
быть понимаемы в объективном смысле. Прежде всего два фор-
мальных элемента, т. с. элемент административной власти и элемент
обязательности; административная власть или административный
орган является, как  мы это подробно показали выше, объе-
ктивным элементом; то же можно сказать и о форме исполнения,
являющейся только процедурой, приводящей к исполнению, ко-
торая, как и все процедуры, имеет объективный характер. Что
касается основного элемента, т. е. „проявления воли с целью про-
извести правовой эффект", то этот элемент в принципе также
бесспорно объективен, поскольку дело идет о правовом эффекте,
произведенном или долженствующем возникнуть в результате ре-
шения, если только признать, что этот эффект выражается в со-
здании или изменении „установленных положений", которые сами
по себе являются объективными, ибо порождают только инте-
ресы и могут служить основанием только для обжалования не-
правильных действий власти (см. мой Precis de droit administratif“,
изд. 8-е с. 432 и след.). — Что же касается проявления воли, то
разве оно также не является объективным, раз объективен тот
эффект, который оно стремится произвести и если в сущности оно
является выражением воли власти, что в административном праве
весьма точно выражается тем, что эта воля есть воля публич-
ной власти, т. е. не государства как субъективной личности,
а государства как публичной власти, т. е. объективной силы?
Каким образом обязательное постановление может превратиться
в субъективный акт? Это происходит тогда, когда решение при-
нимается от имени субъективноой ли чнрети, с презумп-
цией согласованности этого решения с общей волей, явля-
СИНТЕЗ СУБЪЕКТИВНОЙ ЛИЧНОСТИ	289
ИМЦсПся полей стремления. Таким образом мы имеем здесь два
уела нии:
I, Решение должно быть принято от имени субъектив-
ной личности, налицо должен быть элемент известного наме-
рении прения, так как он сам решает поступать так, а не иначе;
МПИГЧШ) существуют традиции и логика, согласно с этим министры
ИМетуппют от имени государства как морального лица в области
foftri ценности и отношений гражданского оборота, так как юриди-
||сч1111п личность наиболее часто находит свое применение именно
и -и пй области *.
Принятое решение должно сопровождаться такими про-
игл ур.чми и такими условиями обсуждения и гласности, что
mi окно на законном основании презюмировать присоединение
общей воли.
IV. В действительности синтез объективной ин-
а и в и дуальности и субъективной личности осуще-
ствляется благодаря представительству, когда
оно достигает совершенства. — Если синтез осуществля-
ется в обязательном постановлении, принятом от имени мораль-
ного лица, то это является следствием представительной органи-
зации доведенной до последней степени совершенства.
Мы знаем уже, что такое представительная организация и, сле-
довательно, представительство. Органы морального лица явля-
ются представителями, т. е. людьми, самопроизвольно создающими
и своей психике представление о том, что должно быть осуще-
ствлено в интересах морального лица. Такие концепции возни-
кают у них под влиянием идеи общесоциалыюго дела и под вли-
янием стремлений общей массы членов группы; и уже вследствие
этого их концепции по своему характеру чрезвычайно близки
к общей воле; орган превращает эти концепции в обязательные
постановления, которые вслед за тем будут предложены общей
поле для присоединения. Благодаря такому присоединению то
мысленное представительство, о котором идет речь, станет общим
для всех и для всех примет субъективный характер.
’ В настоящее время вопрос о денежной ответственности, которую может по-
плечь за собой исполнение определенного постановления решается согласно нор-
мам гражданского оборота; но здесь замечательно то, что по вопросу о денежной
ответственности административное право требует нового решения со стороны
органа, обладающего специальными полномочиями для того, чтобы возложить на
моральное лицо известные обязательства. Допустим, например, что мэр данной
коммуны решил уволить одного из муниципальных чиновников. Такое решение
принимается им от имени объективной публичной власти; ио, так как выполнение
такого решения было слишком неожиданным, то уволенный чиновник требует
выплаты компенсации за свое увольнение; в этом случае такое заявление чинов-
ника обсуждается муниципальным советом, который дает ответ от имени коммуны
как морального лица, ибо тут речь идет о том, чтобы на это моральное лицо
но.тложип, известное денежное обязательство.
290
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Отметим, что это представительная операция, мало по малу
придающая правительственным решениям субъективный характер
(в общей воле) протекает внутри идеи общесоциального дела,
которая стремится стать сознательным субъектом.
Таким образом представительные органы заявляют, что они
действуют от имени этого сознательного субъекта,
и что общая воля приглашается присоединиться также от имени
этого сознательного субъекта. В результате такого ма-
гического воплощения, в мощи слова выявляется сознательный
субъект, осуществляется синтез субъективной личности и объе-
ктивной индивидуальности и представительство достигает высшей
степени совершенства.
4
ЧАСТЬ ВТОРАЯ
ГОСУДАРСТВЕННЫЙ РЕЖИМ

4
ГЛАВА ПЕРВАЯ
ЦЕНТРАЛИЗУЮЩИЕ СИЛЫ, ПРИВОДЯЩИЕ К ГОСУДАР-
СТВЕННОМУ РЕЖИМУ
РАЗДЕЛ I
ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
§ 1.— Определение государства и государственного режима.
1. Значение термина „государство“ в узком смы-
сле слова. — Согласно общепринятому мнению, которое
чрезвычайно справедливо, государство представляет собою изве-
стного рода политический институт, обладающий вполне опре-
деленными качествами и проявляющийся в определенные истори-
ческие моменты в известных странах и в известные периоды
цивилизации.
Мы не являемся сторонниками метода, состоящего в том, чтобы
ставить на одну доску все политические институты, под предло-
гом, что во всех политических институтах можно отыскать сход-
ные черты, как например диференциацию между правящими
и управляемыми '. Такой метод совершенно бесплоден, ибо он
мешает различать то, что должно быть различаемо, как того
требует всякий хороший научный метод. В феодальной баро-
пин так же, как и в государстве, существует диференциация
между правящими и управляемыми, но наряду с этим сходством
существуют также и различия, которые заставляют такую науку,
кикой является история, противополагать государственный режим
режиму феодальному.
Согласно общепринятому взгляду тип государства был создан
н ।осударствах классической древности и в государствах совре-
менной цивилизации в том виде, какой они приняли после
феодальной эпохи. Мы допускаем, что древние государства и го-
су царства современные, несмотря на их различия между собою,
Прппацлежат к одному и тому же виду и кроме того нам кажется,
1 1> и ц и i I, Manuel de droit public изд. 1-е, с. 19: „В своем наиболее общем
смысли <'.)1>|)о государство обозначает всякое человеческое общество, в котором
<'У1Щч'гпу<ч политическая диференциация, т. е. диференциация между правящими
и уирлилисмымн".
294	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
что государство может эволюционировать в известной степени,
не изменяя своему типу. Чтобы быть более точными, мы объект
нашего изучения назовем „государство-публичная власть"; оно за-
служивает такого названия, потому что если публичная власть
в самом начале исторического развития государства, как общее
правило, бывает слаба, то в дальнейшем она имеет тенденцию
к развитию. Надо отметить, что понимаемое в этом смысле госу-
дарство является продуктом цивилизации побережья Средизем-
ного моря или западной цивилизации, и что если оно проникло
также в страны, лежащие в других широтах и населенные дру-
гими расами, то это произошло в результате подражания. Мы не
можем утверждать, что все расы способны воспринять этот поли-
тический режим или приспособятся к нему, мы даже не знаем,
может ли он нормально функционировать в зависимости от раз-
личных климатов. Мы берем его таким, каков он есть, т. е. как
весьма специальный продукт исторического развития; мы можем
лишь утверждать, что он представляет огромную важность для того,
что принято называть цивилизацией.
II. — Определение государств а.— Юристы охотно опре-
деляют государство как „юридическое олицетворение нации”
(Е s m е i п, Elements de droit constitutionnel). Нельзя сказать, что это
определение неточно. Но отрицательная сторона его заключается
в том, что слишком выделяя идею персонификации, оно затуше-
вывает те элементы государства, которые подготовляют такую
персонификацию и которые чрезвычайо важны для публичного
права. Это определение следует дополнить следующим образом:
„Государство есть юридическая персонификация данной нации,
являющаяся следствием политической, экономической и юриди-
ческой централизации элементов нации, и имеющей целью осу-
ществление гражданской жизни”.
Согласно с таким определением, юридическое олицетворение
нации нс является результатом, к которому непосредственно стре-
мились первые основатели государства и, в самом деле, это их
менее всего интересовало. Юридическое олицетворение выявляется,
как косвенный результат централизации и организации нации
в целях осуществления гражданской жизни, гражданского обще-
ства; проистекающие от этого выгоды будут использованы позд-
нее, в период административного режима, когда смогут дать себе
отчет в том, что централизованное государство может оказывать
известные услуги подобно отдельному лицу и публичное право,
разовьет и усовершенствует эту идею, потому что персонифика-
ция является одним из приемов его техники.
Что касается первых основателей государства, т. е. длинной
вереницы королей, полководцев, юристов, граждан, работавших
в течение веков по мере своих сил над делом создания перво-
начальной организации государства, то они или повиновались
ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ	295
своему инстинкту завоевания, господства, который ведет к центра-
лизации, или же они йодчинялись идее гражданского общества
или гражданской свободы.
Этими замечаниями мы будем руководствоваться и в наших
дальнейших рассуждениях.
Прежде всего, мы не будем возвращаться к вопросу об юри-
дической личности государства, так как являются совершенно
достаточными те объяснения, которые мы уже дали в первой
части книги по вопросу об юридической личности вообще и те,
которые мы разовьем позднее, когда будем говорить об админи-
стративном режиме.
Затем, что касается феноменов, играющих подготовительную
роль для персонификации государства, то мы особенное значение
придаем феномену политической и экономической централизации
нации и феномену осуществления идеи гражданского общества.
Что касается феномена юридической централизации нации, то мы
па нем достаточно останавливались в первой части настоящей
работы, когда разбирали вопрос о царстве закона.
Отсюда следуют что нам необходимо остановиться на двух
важных вопросах: на вопросе тех централизующих силах, которые
приводят к созданию государственного режима, и на вопросе—об
идеях или о стремлениях к гражданской жизни, к гражданскому
обществу, которые приводят к тому, что само население'всеми
мерами стремится к его осуществлению.
Такое подразделение не совсем обычно. Как правило, государ-
ствоведы расчленяют элементы, уже созданного государства, как
например население, территория и т. д.
Я считаю, что эти элементы—население, территория и т. д.,
если их рассматривать как элементы уже созданного государ-
ства, не могут принести никакой пользы для объяснения того,
как образуется государство; не отрицая их важности, полагаю,
что им все же следует отвести второе место. На первый план
следует поставить те факторы, которые приводят .к созданию
государства и которыми являются, с одной стороны, централи-
зующие силы нации и, с другой стороны, стремления к граждан-
ской свободе и к гражданскому обществу.
11астоящая глава будет посвящена вопросу о централизующих
силах, а настоящий раздел—политической централизации нации
и рапповесию тех надстроек, которые создаются в результате
ттой централизации.
Раздел будет разделен на три параграфа, объектом которых
оудут являться: 1° феномен политической централизации нации
и рпппопесие надстроек, создающихся в результате этой центра-
лн:|||Ц1Н1, 2" юридическое понятие нации, взятое под углом зрения
цеп । рнл1С11|ЦНП и упомянутых надстроек, 3е юридическое понятие
территории, рассматриваемое под тем же углом зрения.
296
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
§ 2.—Политическая централизация нации и равновесие надстроек,
СОЗДАЮЩИХСЯ В РЕЗУЛЬТАТЕ ЭТОЙ ЦЕНТРАЛИЗАЦИИ.
Государство появляется в результате политической центра-
лизации нации, причем эта последняя уже обладает политическими
институтами, спорадически возникающими и не обладающими
никакой внутренней связью между собой. Чтобы понять, что
представляет собой политическая централизация, надо усвоить,
что она осуществляется пци помощи известного рода надстроек.
Над известными политическими институтами нации устанавли-
вается другой политический институт, подчиняющий себе прежние,
первоначальные институты и отличающийся от них тем больше,
чем лучше он их себе подчиняет. Этот надстроечный политиче-
ский институт и становится центральным правительством госу-
дарства и порождает государственную организацию.
Государственный режим есть некоторого рода надстройка;
он устанавливается над уже существующими политическими
институтами, и он заинтересован в том, чтобы сохранить отли-
чающиеся от него нижестоящие институты; государственный
режим представляет из себя второй или даже третий этаж поли-
тического здания ".
Для того, чтобы лучше понять этот феномен, следует совер-
шенно устранить случаи искусственного создания государств
и прежде всего те случаи, когда дело идет об основании колоний
метрополиями, которые сами обладают уже режимом развитого
государства. В этом случае, колонии являются зародышем госу-
дарства, который начинает немедленно развиваться, минуя
период надстройки; особенно это бывает тогда, когда применяется
политика притеснений или полного уничтожения туземных жителей,
как например в американских колониях Нового Света или в Австра-
лии. В этом случае мы имеем перед собою не естественную форму
образования государства, а искусственное создание подобно тому,
как в садоводстве применяется способ искусственных отсадок.
По тем же самым соображениям следует устранить гипотезу
создания государств посредством международных договоров.
Процесс естественного созидания государства путем нормаль-
ного исторического развития—вот тот единственный феномен,
к изучению которого мы хотим приступить; при этом мы должны
констатировать следующие обстоятельства:
1 Существует некоторая аналогия между тем, что следует в дальнейшем,
и теми указаниями, которые дал Дюркгейм по вопросу об обществах простого
строения и обществах двойного строения („Regies de la methode sociologique“,
c. 100), но мы конечно ограничимся тем, что будем говорить только о феномене
созидания государства. По вопросу о широте охвата подобной базы классификации,
о возможности применения ее ко всем видам обществ, см. критику Штейи-
меца, Classification des types sociaux „Аппёе Sociologique", III, c. 91.

ПОЛИТИЧЕСКАЯ централизация нации
297
I.	Те пароды, у которых проявляется государственный режим,
HiMiiioгея народами, уже осевшими на земле, они представляют
ciiOoio нации, обладающие уже известными политическими инсти-
тутами с элементами клиентуры и патримониальных отношений;
и н.тесгпый момент многие из этих первоначальных политических
циститу гоп концентрируются либо добровольно, либо в резуль-
нгте апногпанни и над ними устанавливается правительство госу-
anpCTHii.
2.	Концентрация первоначальных институтов и создающийся
а кнчестпе ианестпой надстройки государственный режим осуще-
। Т11ляюгс»1, потому что эти явления вызывают рост политического
общества и такие изменения, которые выгодны для составляющих
til) общество индивидов; события эти связаны с изменениями
। оснодстнонанших дотоле идей.
3.	Государственный режим после того, как в течение некото-
рого примени он находился в равновесии с первоначальными
............нческнми институтами, над которыми он возник в качестве
..	 Н10Й надстройки, пытается подчинить себе эти институты
ьс их совершенно уничтожить; именно в этот период возни-
 .|/1М1нн1етративный режим. Когда первоначальные институты
, ,.ц' piiiriiiin уничтожены, государственный режим видит себя
11рнну(идеипым вновь создать равновесие из своей собственной
,уПсганцпн, допуская процесс децентрализации.
'I. I l.’iKOHOU государственный режим, в целях расширения своего
 iOi.i'M.'i или в целях более совершенного равновесия, стремится
< падать новую концентрацию и новую надстройку, откуда рождается
||в’деряльное государство.
I. Каким образом при помощи централизации
п образования надстроек создается государств о.—
< )бр(ггнмся прежде всего к тем первоначальным политическим
ппс гл тутам, которые в пределах наций посредством концентрации
п.пн, как говорили греки, вследствие их „синойкизма11, образовали
надстройку государства. Бодэн, логично рассуждавший на осно-
IIIIHHII современных ему социальных форм, считал, что „республика
i'Cti, облеченное суверенной властью право управления некото-
рым количеством семей и теми благами, которые являются об-
щими для них11 '. Таким образом он рассматривал государство,
как ассоциацию семейств и к этой мысли очень часто воз-
вращались впоследствии. С исторической точки зрения эта
идея неточна п том смысле, что семья, даже патриархальная,
никогда не была политическим институтом в действительном
смысле этого слона; политическим институтом было племя или
юрод, но не семья. .V оседлой политической группы всегда
существуют ii.niecTHbie отношения к земле и известная форма
И nil in. I.cs six livres de In Republique, книга 1, главы I и II.
298
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
коллективной собственности; таким образом, собственность пле-
мени и собственность города являются формами коллективной
собственности, собственность семьи является формой инди-
видуальной собственности, присвоенной pater familias, хотя бы
она и была предназначена для нужд всей семьи.
Тс политические институты, над которыми, в качестве неко-
торого наслоения, появляется государство, в процессе нормаль-
ного исторического развития проявляются в форме господства
могущественных людей, причем господство это представляет
собою смешение клиентуры и институтов патримониального харак-
тера. Этим мы хотим сказать следующее: клиентура, разно-
видностью которой является вассальная зависимость феодальной
эпохи, в значительной степени состоит в преданности одного
человека, обладающего незначительными средствами, т. ег клиента,
другому человеку—патрону, являющемуся, наоборот, могуще-
ственным лицом: клиент становится „человеком" патрона; это-
именно то, что Руссо называл „человеком человека". Он обязан
оказывать патрону различные услуги и взамен этого он получает
от патрона защиту и средства для существования. Каково бы
ни было происхождение этого института клиентуры, лежат ли
корни этого института в патриархальном режиме или в некоторых
военных обычаях, институт этот не связан необходимо с теми
или иными земельными отношениями, но во всяком случае здесь
возможны известные комбинации. В те эпохи, когда народы мало-
по-малу становятся оседлыми и когда устанавливается индиви-
дуальная собственность на недвижимость, само собой разумеется,
что именно могущественные люди захватывают большую часть
земли в силу того, что они являются либо предводителями военных
отрядов, либо вождями племен, либо потому, что могут при-
обрести эти земли благодаря своему богатству. Таким образом
могущественные люди становятся крупными собственниками, их
клиенты поселяются на этих землях; собственники земли уступают
клиентам право пользования его на различных условиях и с этих
пор они получают над клиентами двойную власть, во-первых
в результате связи, существующей между клиентом и патроном
и, во-вторых, благодаря уступленной клиенту земле; господство
их в одно и то же время является господством патриархального-
и патримониального характера. Таким образом господство могу-
щественных людей создает политические институты, ибо вокруг
этих могущественных людей жили целые группы населения,
которым патроны оказывали полную защиту; в это время зна-
чение семьи было очень велико, но политические институты
безусловно перерастали семью.
Именно такой политической организацией были феодальные
баропии, из которых, в результате надстроек, возникли все госу-
дарства современной Европы; эти феодальные институты пред-
ПОЛ IIТПЧЕСКЛЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
299
‘ uni собою смешение господства патримониального характера
liilllioi'TH одного человека другому; особенностью этих инсти-
СН4ЛО то, что для галло-романских народов они были
ч 1ИГ1НД, тик как эти народы знали римский государственный
। чм и что для расы германских завоевателей институты эти
и|1|пнЛ11 кик раз но время. Это историческая особенность может
МГЧН нанестпое влияние на отдельные части всей структуры,
и НИИ пн нарушает ее основного характера.
ДрешПН I ирода Греции и Италии, как Афины и Рим, возникли
при ihmix же условиях. Они возникли в результате надстроек,
иПр1Г1(1|1И1НПИХСя над маленькими торговыми местечками или над
и чеменнмн, н которых могущественные люди, называвшиеся эвпа-
ipiHUlMH или патрициями, владели землями и держали в зависи-
мости от себя клиентов посредством уз личной клиентуры
и земельной зависимости (х<йр.т; Аттики, tribus Лациума); так же
>1,1’10 и с нильскими городами в течение веков,  предшество-
пх римскому завоеванию '. По тем длительным усилиям,
рыв но надобились для того, чтобы положить конец этому
iMV II освободить плебс, мы можем судить об его устойчи-
II II Криппс I II ",
'	11 р и Ч II и ci, вследствие которых происходит
||”С( цв и । р а л и заци и и создания надстройки
। и и Л И III и И к государственному режиму.—Государ-
 IHIill режим не только возникает как надстройка над патри-
ными политическими институтами, но он является проти-
.цштыо I,’ких институтов, так как он оказывается спо-
lirilpiinii । в их несовершенства и их недостатки и удовле-
>1 иниш. ин шпкшие потребности; его развитие вызывается
uipoHOiKAlU’Ti я поэтому переменой в господствовавших дотоле
и - ИМ,
I lepliiiilil’injibiii.ic институты, основанные на имущественных
el ношениях патримониального характера и на клиентуре, обладают
днумн серьезными недостатками.
Прежде нгего, они не могут способствовать росту социальной
Iруины; отношение между людьми, клиентура, личная вассальная
>> п'пМОСТИ не являются институтами, растяжимыми до беско-
301 in; имущественный режим патримониального характера,
О стороны, на практике распадается на владение отдель-
'||’ДН11жнмостями, из которых каждая составляет целое, и
•, кроме того, могут быть разбросаны в разных местах и
Пинии одной целой непрерывной территории; таким обра-
I II I I I и и, llisl.iiii' .и1 In Ciaule, II, с. 18 и след.).
Д’П) Донки A. Cioizet, Les democraties antiques, c, 29 и след.--
 Линии, ofipnO.ni,in,нпине земли эвпатридов исполу или получая одну
. ,, trtl’Th У|1И||ИН1 Kaai.iii.iiiiiiii. C7.ii||j.<jpo>. с. 39. Ср. G и i г а и d, La propriety
к <41 litii'n, Дли Рима см. Mommsen, Romisches Staatsrecht, I.
300
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
зом, родовая недвижимость уже раздроблена: прекрасными при-
мерами этого являются королевство Меровипгов или феодальные
баронии; в стране, раздробленной этим режимом, создается чрез-
полосица неудобных границ.
С другой стороны, не говоря уже о том, что власть, осуще-
ствляемая одним человеком над другим, может быть слишком
тяжелой и что люди в громадном большинстве гораздо более
зависят от земли, чем владеют ею, в режиме этом отсутствуют
какие бы то ни было элементы общности; могущественный чело-
век, конечно, защищает своих клиентов, по он выступает изоли-
рованно и у него отсутствует при этом какая-либо общая идея
защиты; кроме того, оказываемая им защита стоит дорого, для
него она является поводом для получения определенного возме-
щения; то, что он получает за эту защиту, также не предназначено
для каких-нибудь общих целей; между вассалом и его сеньером
не существует ничего, что могло бы их объединить. Поэтому
население страдает от такого отсутствия общей организации.
Нарождающийся государственный режим использует обе эти
потребности, потребность в увеличении данной группы и потреб-
ность в создании общих интересов. Кроме того синойкизм сам по
себе порождает или обнаруживает общие интересы. Маленькая
изолированная барония не могла бы развиться до государствен-
ного режима, но группа бароний, находящихся в ленной зависи-
мости от одного и того же крупного феодала, при помощи кон-
центрации может проявить идею общих интересов. Патриархаль-
ное племя, будучи изолированным, не могло эволюционировать,
ио три племени, объединившиеся под владычеством одного и
того же вождя, могли это сделать, потому что, равные между
собою, они соединялись для осуществления общих интересов
военной защиты, или организации суда, или взаимной гарантии
целостности принадлежащих им территорий,
Совершенно очевидно, что синойкизм связан с гарантией общих
интересов; менее очевидным быть может является то, что из этой
концентрации первоначальных политических институтов рождается
новая и отличная от них политическая форма, которая возникает
как некоторая надстройка над прежними формами, то, что из
синойкизма племен возник античный город и из синойкизма
феодальных баронийвозникло современное национальное госу-
дарство. Другими словами, необходимо выяснить те отношения,
которые соединяют оба эти феномена,—с одной стороны, концен-
трацию или централизацию старых форм и, с другой стороны,
наслоение новой формы.
Здесь не следует стараться отыскать какие-либо логические
отношения; отношения эти являются отношениями чисто истори-
ческими. Концентрация первоначальных институтов порождает
политическую надстройку новой формы вследствие того, что
ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ	301
n iHiiHMiiuiMii.H' институты, добровольно примирившиеся между
> пи или принужденные примириться, не собираются исчезать,
цетине 'Кио также, что концентрация должна стать действи-
iKill при помощи создания единого органа и вследствие
, ню, конечно, такой единый орган, появляясь в виде
||и>111|)1 ипд органами первоначальных институтов, будет от
iWt'UMii сильно отличаться именно для того, чтобы лучше
 ypiiponiri ь с ними и вытеснить их.
1и и<и i оптельство, что государственный режим является пол-
ной про।ппоположностью патримониальной организации, стало
и tnurieiiiiorти очевидно в эпоху средних веков, когда лица,
и я И и м и н hi и е высшие места в феодальной иерархии, сами
। Iррмплпсь превратиться в государственный орган. Крупные фео-
101'11,1 премятся создать королевства. Гуго Канет, герцог Иль де-
'I । (псп, был только крупным феодалом несли он основал фран-
" кие короленстно, то нс только он один пытался это сделать
> только ему идиому удавалось достичь временных успехов
чм ihiiiiiiiohiih; бургундское герцогство, графство тулузское,
illllh предс ।пилили собою нечто вроде государств, не говоря
О IPM иоролепстпах, которые нормандцы основали в Англии
Н Сицилии или тех, которые были созданы во время кресто-
||(ikijiuii, Тнкнм образом, феодальный строй знает иерархию
и и CIO.Ji'pi'iioii; но высший сюзерен не удовлетворяется
• ним скперепптетом; вопреки феодальному праву он
' । н и суверена, чтобы увеличить свое могущество,
Hiiuli характер Г
i n люди, стоящие во главе политической власти и
. н щ иопить королевства, чувствуют, что нужно собрать
ШИП отдельные баронии и создать новый, отличный от суще-
1 "IКНЦГГО) режим, по и подвластное им население стремится
и 1ому Же. Н.тселение это само идет навстречу новой власти,
оно ihi.TliiwiiicT eii объединить себя, оно призывает эту власть,
Ишиму Что она представляет собою то, чего до настоящего
иремепи ему не хватало. Государственный режим в известный
МИНИН г нплистся для населения некоторым символом.
II кпчестне примера мы имеем историю евреев, которые про-
били Ш1|»и у пророка Самуила для того, чтобы быть такими же
КИИ Другие нпции и, чтобы царь творил пад ними суд и вел
И* ииппы.-— В качестве примера можно также указать на развитие
и Усилите королевской власти в средние века; эта власть пред-
ll пилили собою человеческие надежды на постановление рах
liiiiiiiiin, тоги мири, пытекавшего из римской системы централизации,
и Кипром ипроды сохранили смутное воспоминание
1 И I I К » и it (I, Mniincl d'lilstlilre du droit, с. 704. Ln chai re, Manuel, c, 227.
1 llyilih» iirrx Ш1>К11Ы'ть 'noli веры и aroii надежды выразил Г. Лю шэр
•	>,, || hiiiiu , I гч preiiilei'N C'ipetieiis>.
302	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО права
Это чувство общности интересов представляет собою основу
того сочувствия, которое складывается по отношению к госу-
дарственному режиму. Прежде всего это чувство находится
в жестоком противоречии с фактами окружающей жизни, потому
что при феодальном строе патримониального характера не суще-
ствует ни общих интересов, ни чего либо другого, наделенного
элементом общности. Ряд восстаний общин, являясь первым актом
возмущения против феодального строя, прошел по всему северу
Франции под лозунгом «единение! единение!»—Затем следует,
отметить, что это сознание общих интересов, насилуемое жестокой
силой фактов, тем не менее отвечало каким то смутным мыслям,
бродившим в народе. Оно исходит из воспоминаний об эпохе
первобытного коммунизма; оно исходит также от сознания общ-
ности расы; патримониальные политические институты создали
различные и часто враждебные социальные группы из племен
одной и той же расы; однако позднее голос крови просыпается,
и все эти племена стремятся создать одну нацию. Определенные
влияния исходят так же из религиозных верований. Фюстель
де Куланж в своем «Cite antique» выяснил то влияние, которое
имела пропаганда культа великих национальных богов на созда-
ние греческих городов. В генезисе современного государства
католическая религия и католическая церковь равным образом
играли огромную роль, ибо они создали общность веры, сломив
феодальные перегородки, в падении которых они были заинте-
ресованы. Наконец известное влияние имели экономические
интересы или интересы военной обороны.
Из этого следует, что народные массы стремятся к государ-
ственному режиму или, по крайней мере, стремятся к нему
больше, чем к какому-либо другому режиму. Примитивные инсти-
туты могут быть приняты народом после внезапного переворота,
они могут пользоваться даже известным уважением и доверием,
по народ никогда не стремится к ним, как к определенному
идеалу. Напротив того, государственный режим является как-бы
известным идеалом. И даже тогда, когда государственный режим
установился, он последовательно продолжает вызывать стремле-
ния к достижению различных идеалов, к идеалу реформ, демо-
кратическому идеалу, идеалу республиканскому или, наоборот,
идеалу монархическому. Государственный режим дает возможность
восторжествовать и осуществиться высшей идее, и в то же самое
время идее, находящейся в противоречии со всеми непокорными
силами, которая испытывает на себе всю силу сопротивления и
все те трудности, которые она встречает на пути своего осуще-
ствления.
Если правильно то, что в жизненном процессе следует разли-
чать инстинктивные силы и разумные силы, то патримониальные
примитивные институты при всей их простоте представляют
ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИЙ	303
но ине Iпикты семьи, присвоения и завладения, агосударствен-
|icжим яилиется известным усилием рассудка, направленным
и, ||ц»Ги>| переработать этот сырой материал, из которого
। ПИТ иГицестно и чтобы сделать его более совершенным
 Ih—I'il ннопесие централизации и д е це н т р а л иза-
। и унитарном государстве.—Если государственный
нм отчисти является осуществлением некоторой идеи, то
пНП он выступает и как инстинктивная сила, он отвечает
,iispiinc dim, стремлениям, интересам и страстям; чтобы добиться
ю осущес гнления, он борется и позволяет увлечь себя
ыПносгН, свойственные всякой борьбе. Вовсе не желательно,
>1.1 । осударсгпениый режим осуществился полностью за счет
<,ши। инных институтов; но раз государственный режим создается
141X1111' инцестной надстройки над такими институтами, то
iyi’l стремиться к тому, чтобы между ними создалось неко-
,, .и piiiiHiHieriie; надо, чтобы государственный режим и режим
- он । ВНН1.1Й существовали как противовес один другому; нет
iMlii'iiii»i в том, что от такого равновесия выиграет и
и. енцпплиной системы и свобода отдельных индивидов,
и Bin осуществляется следующим образом:
-гике верного периода своего существования государ-
н<жпм борется за установление своего политического
нал, примитивными институтами; в это время он не
niMi'iiiiTb эти институты, а стремится их совершенно
ищи, Так как дело идет о том, чтобы господствовать над
mi,мн, которые находятся уже под властью примитив-
iiuyinii, государственный режим старается „иммедиати-
I." (Iniiiiediatiser) индивидов; сначала он появляется над
и 111И11ЫМИ институтами, наделенный властью больше в теории,
к дильпейшем, мало-по-малу, он превращает свою номиналь-
нлП(11, и власть действительную, входя в непосредственное
||ИЫН’1НН11'1111е с индивидами через законы и правосудие. Эта
irt, 111'11огр('дстпс1шая связь верховной власти с отдельными
1ШПДПМП прекрасно замечается подданными, потому что пра-
i'lllii' короля или закон короля является защитой против пра-
rniiii или распоряжений сеньёра. В то же самое время благо-
>1 кики гни,пению ее с природой власти примитивного инсти-
 нрпрпдп государственной власти получает более определен-
ipHiiiep; первая была в значительной степени властью
|Щп1ЛЫ1ого характера и политическая власть была связана
i Hull собственностью; теперь наоборот, устанавливается,
hi(H'li’cioHi власть государства будет отделена от земельной
ihhii'III и что опа будет осуществляться только над чело-
пи. кик государственная власть должна в то же самое
..... I T'Vuliillini cie.iti ice, гл. II, с. 107 и след.
304
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
время указать на свое отличие от вассальной зависимости, то-
устанавливается, что власть эта будет осуществляться только-
над свободным человеком; вместо феодального названия сюзере-
нитета, государственный режим принимает имя суверенитета'.—
Но в течение этого первого периода существует вполне реальное
политическое равновесие, так как государственный режим не
является еще наиболее сильным из двух борющихся сторон.
2. После некоторого периода такого параллельного существо-
вания, когда государственная власть становится вполне реальной,
она пытается уничтожить примитивные институты, поскольку эти
последние обладают политическим характером, так как государ-
ственная власть желает стать исключительной властью. Ей это
удается, и она становится суверенной. Это совпадает с периодом,
когда короли постепенно лишают всех феодальных сеньоров их
регалий, права вести войну, чеканить монету, издавать ордой нансы
и т. д.; когда же это дело в достаточной степени продвинется
вперед, тогда легисты провозгласят величие суверенитета так,
как это сделал Бодэн во Франции в XVI в. в своем трактате
о р е с п у б л и к е. Но государственный режим все же позволяет
существовать прежней патримониальной организации и даже
сохраняет некоторые права сеньорий, которые становятся формой
своего рода местных административных институтов, более или
менее согласованных с общей организацией государства. Так, ио
Франции, была сохранена до революции патримониальная система
уделов и феодальных прав и сеньёры, обладающие судебными
и полицейскими правами продолжали существовать в качестве
местных административных властей. В течение этого второго
периода не существует более реального политического равновесия,
так как государство стало суверенным, по практически его суве-
ренитет до некоторой степени ограничен сильной социальной
децентрализацией.
Следует отметить,' что в течение этих обоих периодов, вслед-
ствие трений и конкуренции параллельно существующих инсти-
тутов, развивается понятие публичной администрации и админи-
стративной службы. Предоставленный самому себе, политический
институт оказывал только защиту, mundium, и защита эта носила
чисто пассивный характер. Защищая самого себя, феодальный
барон тем самым защищал и своих вассалов. Идея услуги по-
является только в области правосудия и сначала в совсем слабой
степени, так как правосудие в эту эпоху тоже является только
известной формой защиты; идея оказываемой услуги, рассматри-
ваемой как выполнение известного долга, как функция или как
1 D и g u i t, L'Elst, 1с droit positif ct la loi objective c. 33 n след; Brissic'.
Manne! historique, c. 774 и след.;—Esmein, Histoirc dn droit fran^eis, нгц. 4-e
c. 334 и след.
ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
30S
служба пенрисуща политическому институту, надо, чтобы необ-
ходимость побудила политический институт принять на себя
тпкую обязанность. Для королевской власти средних веков, на
которую быстро установился взгляд как на служение, эта необ-
ходимость возникла из той конкуренции, которую ей приходилось
ныдерживать с феодализмом.
Задача состояла в том, чтобы иммедиатизировать подчиненных
rtnn.epa, по это можно было сделать только, оказывая им услуги
н делая это лучше, чем это делал сеньёр. Отсюда вытекает мысль
о необходимости регулярных публичных услуг, что является заро-
дышем административного режима1. В древних обществах понятие
м II г и с т р а ту р ы, включающее также понятия учреждения и
функции, развивается при аналогичных условиях.
3, Таким образом мы подходим к третьему периоду, т. е.
к периоду административной централизации. Так, как государ-
стнеппый режим возник в результате процесса политической
id ради iiiii.Kii, то этот процесс продолжается в форме админи-
eli инноП централизации. Государство, поддерживаемое админи-
।а।нинымп учреждениями, совершенствует эти учреждения, при
ПНМ1НЦП оно разрушает мало по малу те примитивные инсти-
। ы, но1орые оно стремится совершенно уничтожить, институты,
 лорых оно не желает терпеть даже в качестве местных соци-
альным илистей, гак как теперь их архаизм вносит слишком боль-
ший am t iHiiiiic и так как государство ревниво относится к тому,
ЧТО у них продолжает оставаться власть. Во Франции этот про-
цес( начален монархической централизацией XVII и XVIII вв.
II закончился во время революции отменой административной и
йгмельиой феодальной системы. Аналогичные кризисы можно
Нйблюлить в истории древних республик, в тех постепенных
реформах, которые разрушили в Афинах господство эвпатридов,
й к Риме — господство патрициев. В Афинах это осуществилось
fii.ni рее, чем н Риме, где государство долгое время существовало
й условиях некоторого равновесия между патрициями и плебсом,
ЙО Франции также этот процесс осуществился быстрее, чем в Ан-
Iлпн или п каком либо другом европейском государстве.
<1 По практические выгоды административной централизации
И р*ч улнркос н, многочисленных оказываемых ею услуг недоста-
1ЙЧ11Ы, чтобы компенсировать то нарушение равновесия, которое
ЙИЛИ nhiiuaiio уничтожением старых примитивных институ-
Ш, Ллл здоровья политического организма чего то не хватает
йп шиком случае ясно, как никогда, сказывается чрезвычайная
|'1С| к рппнопссия в самой надстройке. С этой точки зрения
и 1111114x4си пример критического положения Франции в те-
mcbI'o XIX в., так прекрасно освещенный Тэном в его
1 М (! Il И I ( г I <!» premiers Capetiens, J, с. 40—42.
306
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
«Origines de la France contemporaine>. Предоставленная самой
себе, государственная централизация впадает в крайность и соз-
дает вокруг себя пустоту, убивая всякую жизнь и всякое свобод-
ное проявление воли.
Если страна не хочет прекратить своего существования, она
должна создать себе внутреннюю систему новых автономных
институтов, что Франция и сделала в течение последних 50 лет—
сначала медленно и боязливо, затем более смело; подобно тому,
как надстройка государственного режима создалась в результате
централизации, эта внутренняя система институтов будет создана
посредством децентрализации.
Первым толчком была административная децентрализация,
позволившая местной администрации, департаментам и общинам
вздохнуть немного свободнее, но эти институты слишком похожи
на институты центрального государства, слишком зависят от его
избирательного и финансового механизма, чтобы быть в состоянии
создать серьезный противовес.
Большего можно ожидать от второго толчка в этом направле-
нии, от возникновения профессиональных союзов; закон 1884 года
о профессиональных союзах и 1901 года о свободе ассоциаций
определили создание институтов, совершенно независимых от
центральной государственной власти. Не только профессиональ-
ные союзы рабочих, особенно объединенные между собой, пред-
ставляют значительную корпоративную силу, но еще большее
значение имеет то обстоятельство, что профессиональное и кор-
поративное движение захватывает и чиновников. Рано или поздно
результатом этого движения будет отделение административной
власти от правительственной; административные функции, отде-
ленные от правительственной власти, снова станут автономными
институтами, подчинеными, но могущими оказать сопротивление,
ибо они будут организованы на профессиональном базисе, тогда
как политические правительственные функции будут основаны на
территориальной базе.
По совокупности всех своих признаков, этот четвертый период
является периодом децентрализации.
IV. Новая централизация и новое равновесие
надстроек в федеральном государстве'.—Представля-
ется очевидным, что государственный режим старается найти
равновесие новых надстроек, которое могло бы заменить прежнее
равновесие. Современное государство разрушило предшествовав-
шие ему примитивные институты; находясь долгое время в состо-
янии равновесия с этими институтами, государственный режим
создал федеральный строй; здесь интересно остановиться на изу-
1 Ср. Lab a nd, Staatsrecht des Deutschen Reiches, I; Poli er et de Na-
tans, Esquisse d'une theorie des Etats composes, Toulouse, 1902.
ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
307
чинш федеральной организации с специальной точки зрения равно-
iv гни надстроек.
Прежде всего следует отметить, что федеральное государство
нс представляет собою режима, совершенно отличного от режима
унитарных государств; природа обоих одна и та же; является
и in не является федеральное государство государством государств,
оно по всяком случае представляет собою вид государства или
и,'.постный государственный режим.
Затем, если федеральное государство отвечает потребностям
1 'ррпториального роста, роста могущества и унификации, если
оно является новым синойкизмом, то в то же время оно отвечает
и потребностям равновесия. Можно сказать, что, пользуясь всегда
одними и теми же средствами, социальная жизнь отличается
бесконечной изменчивостью форм, над примитивными институтами
поаппкает унитарное государство, над унитарным государством
ноапикает государство федеральное. Это требует некоторых
Шинтв  и Ilii.
Федеральное государство бесспорно отвечает потребностям
1*е||р|||||р||.тльного расширения и концентрации. Нет сомнения
И 'пич, Ч1о Германское федеральное государство стало гораздо
<1(1'нч' могущественным, чем была германская конфедерация, не
iojii.no с поенной и дипломатической точек зрения, но и сточки
ipriniH экономического развития. Единство законодательства,
мош'гы, мер и весов, отмена внутренних таможен, расширение
пнпнональпого рынка и сферы кредита, все эти последствия уни-
фикации приводят к эре процветания нации.
Волос того, федеральное государство способно оказать новые
услуги, создать новые функции, о чем не могли и мечтать отдель-
ны!' государства или потому, что они были для этого недоста-
точно сильны или потому, что, будучи связаны в известном напра-
илепип,они помогли эволюционировать. Германское федеральное
(осудиргтно со времени своего существования осуществило зна-
ннтелппую законодательную работу, именно, реформу граждан-
ского кодекса; отдельные германские государства не могли бы
ГИК ипторитетпо проделать ту же работу, так как ни одно из
НИХ не решилось бы кодифицировать германское обычное право.
То же можно сказать о проекте швейцарского федерального гра-
MUhnu'KOi о кодекса. Германская федерация смогла ввести страхо-
ИИПИе стпрости для рабочего населения, что конечно не могло
бы Пмт1. ныпол 1КЧЮ маленькими государствами, так как тяжесть
бремени ктпх институтов социального обеспечения тем меньше,
1 и мши 11Ч1И лепное то население, на которое ложится риск; здесь
и имеем применение закона больших чисел. Тот же самый закон
ii.iiiHK чисел применяется в известной степени, ко всем феде-
(141ЫМ усгпшшлениям, которые содержатся Германской импе-
1'й ) г.плыщ'Й легкостью, чем это могло сделать каждое отдель-
308	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ное государство, посколько эти установления затрагивают его
интересы.
Развивая дальше ту же мысль, надо отметить, что федераль-
ное государство может удовлетворить такие стремления, удовле-
творение которых не под силу небольшим отдельным государствам.
Так, в Германии имперская конституция, основанная на всеоб-
щем голосовании, более демократична, чем прусская конституция
или, конституции большей части входящих в состав германской
федерации государств.
Но, с другой стороны, федеральное государство, создавшись
в качестве некоторой надстройки над примитивными государ-
ствами, осуществляет равновесие новых властей. Здесь существуют
равновесия между различными правительствами и между различ-
ными законодательствами. Это затрудняет построение юридической
теории федерального государства: возникает знаменитый вопрос
о том, как установить, кому принадлежит суверенитет, является ли
суверенным только федеральное государство или также и отдель-
ные государства, входящие в его состав; возникает также вопрос—
что же такое в действительности федеральное государство? Есть ли
это государство государств, или что нибудь другое? И наконец-
встает вопрос, сохраняют ли качества государства отдельные
государства, входящие в состав федерации ', но, хотя построить
строгую юридическую теорию здесь и трудно,—тем хуже для
строгих теорий.
Не входя во все эти тонкости и преследуя исключительно пра-
ктические цели, мы можем констатировать, что федеральное госу-
дарство особо усиливает конституционные равновесия и равновесия
децентрализации, так как оно во взаимоотношениях внутри государ-
ства соединяет международные формы с формами конституцион-
ными, и так как различные государства, входящие в состав феде-
рации, представляют собою власть, имеющую право на известное
уважение, вследствие чего внутренняя политика приобретает до
некоторой степени характер дипломатии.
Это заставляет нас вернуться к тем временам, когда в госу-
дарствах, являющихся в настоящее время унитарными, централи-
зация не была еще закончена, когда французский король, не имев-
ший еще во всех провинциях преданных ему чиновников, был
принужден вступать в переговоры с вассалами короны или с им
же назначенными правителями.
Вопрос заключается в том, чтобы установить, как долго может
продолжаться это высшее равновесие федерального государства,
не является ли оно лишь кратковременным, имеет ли какое-нибудь
разумное основание никогда не ослабевающая в государственном
режиме централизующая сила, не будут ли прежние отдельные
1 Ср. Lab a nd, Staatsrecht des Deutschen Reiches, I.

ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ	309
государства сведены в ближайшем будущем к положению про-
стых провинций и не превратится ли такое федеральное государ-
ство, пройдя через известный промежуточный период, снова в уни-
тарное, но более крупное государство. Совершенно бесспорно, что
и Германии, начиная с 1870, процесс централизации подвигается
быстрыми шагами вперед, имперское законодательство приняло
широкие размеры, имперская администрация также получила
весьма сильное развитие; железные дороги и тарифы, главные пути
сообщения, почта и телеграф (здесь есть исключение),меры и весы,
монета, патенты на изобретения, промышленная собственность,
таможня, санитарная полиция, социальное законодательство и даже
гражданское законодательство (кодификация германского обыч-
ною права) входят в имперскую компетенцию, они стали Reichs-
saclien
1 Io если предположить, что вследствие продолжительного цен-
трализующего процесса равновесие федерального государства
должно снова свестись к равновесию государства унитарного, т. е.
к равновесию между государственным режимом и некоторым слоем
подчиненных институтов, не являющихся государствами, то такое
превращение прежде всего требует известного времени и, как
и жизни индивидуальной, так и в жизни социальной, выигрыш
времени имеет огромное значение; кроме того, социальная жизнь
всегда найдет какие-либо моменты для установления равновесия.
Во всяком случае, все это чрезвычайно поучительно, это делает
очевидным феномен надстройки и в то же самое время
феномен концентрации. Этот пример иллюстрирует то положение,
что данная социальная форма не может эволюционировать дальше
известного предела, что ее приспособление к высшим функциям
Н к новому равновесию может быть осуществлено только в том
Случае, если она входит в состав создавшегося над нею более
обширною образования. Древние унитарные государства вначале
синею существования были до некоторой степени федерацией
(ю let- ограниченных социальных элементов; первые короли в из-
нос том смысле были „королями королей", т. е. вождями, став-
шими над вождями племен,' которые сами уже были наполовину
королями, которые так себя и именовали, но не могли совершенно
оiронин вся от патриархальных форм в то время, как „короли
королей" окончательно порвали с этими формами. Так же можно
1<пд(чг1 i.cii, что федеральное государство, становясь унитарным,
псе же осуществит высшую форму государственного режима.
С другой стороны, следует полагать, что федеральное госу-
ЛЛрстпо может нормально создаваться только посредством над-
't, р I. II к г I В е I 6 in у, Etude Juridique des conflits entre le Japon et les Etats
llllh ini 4ii|rl de» ecoles, брошюра 1907 (извл. из „Revue de droit international
piibli. -i
310
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
строек и увеличения территорий, а не посредством внутреннего
расчленения унитарного государства. Иными словами провинци-
альный федерализм не имеет шансов на сохранение его в исто-
рическом процессе. Существует, правда недавний пример Брази-
лии, но он единичен; это значит, что стремление федерального
равновесия к осуществлению должно быть основано на возмож-
ностях увеличения могущества государства, провинциальный же
федерализм, напротив предполагает ослабление могущества госу-
дарства.
Франция, например, могла бы только выиграть, если бы она
вошла в состав Средиземноморского федерального государства,
потому что в нем она получила бы все выгоды от увеличения
могущества, и, с другой стороны, она бы только потеряла, если
бы она стала на путь внутреннего федерализма, который привел,
бы к ее ослаблению.
§ 3. Юридическое понятие нации
Характеризующий структуру государства феномен надстройки
облегчает понимание того, что представляет собою нация, рас-
сматриваемая как исторический продукт, и равным образом облег-
чает разрешение ряда юридических проблем, которые, если к ним
подойти с реалистической точки зрения, как это и подобает
в плоскости объективного права, предполагают существование
противоположения и равновесия между нацией и центральным
правительством государства, рассматриваемыми как две различные
коллективные власти.
Конечно противопоставление нации и центрального правитель-
ства государства не носит абсолютного хариктера. В значитель-
ной степени они представляют собой один и тот же организм. В осо-
бенности при режиме национального суверенитета, центральное
правительство как орган и представитель нации, является не чем
иным как известной организацией этой нации. Но если противо-
поставление и не носит абсолютного характера, оно тем не менее
в известной степени существует и изучение его представляет
определенный интерес. Понятие нации, организованной в форме
государственного режима, мы можем разложить на составные
части и сказать: существует с одной стороны нация, организо-
ванное целое, но без головы и затем существует надстройка го-
сударственного режима, которую можно определить как центра-
лизованное правительство, образующее голову нации и некоторые
специальные равновесия.
I. Определение нации. — Нация представляет собой не
только ассимилированное население, которому общность расы,
цивилизации и стремлений придают известное единство жизни,
нация есть также организованное население, разделенное истори-
ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ	311
ческим ходом событий на классы и сословия (три сословия нации),
наделенное историей теми общими примитивными институтами,
шнирые делают его способным к восприятию надстройки госу-
даре i псиного режима.
Иными словами организованная в форме государственного
режима нация является телом государства, но она может суще-
viпони।•• как определенное тело и сама по себе, вне рамок госу-
дирс । lu'iinoro режима, существовать в тех основных рамках из
июономных институтов и из индивидуальных установленных по-
ложгннй, которые ей присущи. В то время, как центральное пра-
нптелы-гпо представляет собою надстройку государственного ре-
жима ио всей ее чистоте, местные или отдельные политические
или административные институты, провинции, департаменты, об-
щины, общественные организации, благотворительные учреждения,
корпорации, ассоциации, в той мере, в какой они являются авто-
номными, представляют собою независимую внутреннюю систему,
которая должна быть связана с нацией. Без сомнения в публич-
ном нраве все эти вышеперечисленные установления часто рас-
сматриваются как составные части государства; это верно лишь
iiiiciольку, поскольку государство облекает их известными полно-
мочиями и сохраняет за собою права регламентирования и кон-
троля и отношении их, но это неправильно, поскольку дело идет
об пптопомии .этих установлений. Равным образом установлен-
ные положения отдельных лиц, недвижимости, профессии,
функции, статуты в широкой степени находятся вне пределов
ihihji.i йстпия правительства и, являясь автономными, могут рас-
гмптриннться как основные элементы данной нации.
Понимаемая в этом смысле нация не совпадает с экономиче-
ским (i6iii.eiTiiOM, о котором шла оечь на с. 173, когда мы гово-
рили о гражданском обороте; она представляет собою нечто
полынег, mill содержит в себе политические институты и основ-
ные политические элементы. Однако эти институты и эти элементы
in делимы пт того центрального правительства государства, кото-
рое нпл ними стоит. Из точного анализа проблемы децентрали-
lUiiiriii jiij'iокает, что нация может рассматриваться как некоторое
политическое тело, выступающее в некоторые моменты и в извест-
ном смысле как совокупность собственных основных элементов
не шипсимых от правительства государства, создавая таким обра-
зом инцестный противовес его силе.
Что кпсается вопроса децентрализации, то совершенно ясно,
410 имеются ни лицо две силы, обладающие различными характер-
ными снойстнамц. Существует централизующая сила, являющаяся
Силой, ciioilcTiieiirioii государственному режиму; с одной стороны,
они е< и, не что иное как историческое продолжение силы синой-
ИИимп, шпоры h и начале своего развития привел к концентрации
н рнми । нниы х политических институтов, феодальных бароний или
312
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
патриархальных племен; с другой стороны, она является также
ассимилирующей силой и государственный режим в ассимиляции
индивидов стремится слиться с нею. Как противовес этой цен-
трализующей силе, существует сила децентрализующая и оче-
видно, что она несвойственна государству. Прежде всего совер-
шенно невероятно, чтобы один и тот-же принцип мог породить
две совершенно противоположные силы. Если основой государ-
ства является синойкизм, то он не может вызвать процесса
децентрализации. Говорить, что это есть чрезмерное выражение
той же самой централизации, которое в силу закона реакции вы-
зывает процесс децентрализации, значит не дать никакого объясне-
ния явлению. Без сомнения, здесь следует обратиться к идее равно-
весия, но равновесие не создает сил, оно использует только уже
существующие силы. Сила децентрализации существует заранее
и она является силой самой нации. Нации свойственно конститу-
ироваться в политическое тело децентрализованным путем, созда-
вая цепь автономных институтов, связанных между собою на подо-
бие нервных узлов, которые находятся в связи друг с другом,
но вместе с тем, глубоко различных между собою. Между орга-
низмом нации и организмом государства, при прочих равных
условиях, существует та же самая разница, какую мы видим между
конфедерацией государств и федеральным государством; нация
есть только конфедерация автономных институтов в то время
как государство представляет собою централизацию тех же самых
институтов. Германская нация нашла свое полное юридическое
выражение в германской конфедерации; с образованием федераль-
ной империи, она подчинилась государственному режиму.
Во многих случаях можно заметить, что децентрализация
является национальной силой. Прежде всего, это конституционная
сила, вытекающая из конституционного режима, который покоится
на национальном суверенитете. Затем, это — профессиональная
или корпоративная сила, которая является также силой, обладаю-
щей национальной природой и стремящейся к национальному
федерализму.
Во Франции проблему децентрализации мы ставим только
в отношении департаментов и общин, которые нам представля-
ются составными частями государства, несмотря на то, что общины
существовали еще до государства; но децентрализация интересует
также и различные общественные организации, из которых одни,
как например торговые палаты или синдикаты собственников,
весьма незначительно участвуют в администрации государства,
Более того, децентрализация находится в известном соотношении
с профессиональным движением, не только потому, что это дви-
жение проникает в среду чиновников, но также и потому, что
сами рабочие организации, биржи труда, федерации, профессио-
нальные союзы, волей-неволей с течением времени становятся неко-

ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
313
чорым видом административной системы. Итак, корпоративная
или профессиональная организация интересов совершенно отлична
от государства, если это последнее рассматривается как нечто
с !И»шо|цессн с центральным правительством.
Когда некоторые авторы, вроде Эсмсна, отвергают представи-
тельство интересов как теорию, противную догме национального
суверенитета, то они остаются в рамках собственно государствен-
ной идеи. Практически они может быть и не правы в том смысле,
что избирательный режим должен быть так организован, чтобы
уравновесить между собою нацию и государство; теоретически
и с точки зрения узкого понятия государства как централизую-
щего фактора они правы, потому что синдикальная (профес-
сиональная) организация относится к нации, а не к государ-
ству. II имеете с синдикальной организацией, все прочие
ТСЦ1чггралн:1онаН111.1е организации равным образом относятся
HIIIUIII.
Кроме того административная опека является властью господ-
’ГНН иепгрильного правительства над посторонними ему объек-
ilMli; они непохожа на иерархическую власть, являющуюся дис-
циплинарной влас 11.10 центрального правительства в отношении
'ЧП in ей।он, и именно она заключает в себе только власть кон-
ipiuni и аннулирования, в то время, как иерархическая власть
HiK.'iio'iiieT н себе врано направления и изменения решений. Таким
oopii.'uiM уста ин вливается неприкосновенность автономии местных
\'СТ111гоп.’нч1Ий. Субъективное право выражает это тем, что допу-
скает юридическую персонификацию департаментов, общин, пуб-
личных учреждений, все эти моральные лица занимают место
iHipiiiiiie с моральной личностью государства; можно конечно
) гиерждать, что они являются его составными частями, но это
будет лишь лишенной смысла формулой, ибо объективное лицо
lie может быть расчленено, оно по своему существу неделимо;
иерио, чго децентрализованные моральные лица могут быть про-
।||11<Н1останлеиы государству; раз они могут быть ему противо-
iliii'пинены и области субъективных правоотношений, то можно
поручиться, что с объективной точки зрения они представляют
шчг1ры интересов и функций, отличные от тех, которые предста-
влены и центральном правительстве ].
1 l.ihiHi Tie панне 15 февраля 1872 использовал генеральные советы для того,
ч1"Ь|.| i.ririiiiii. ими, в случае кризиса власти, центральное правительство; здесь
им iiMi'rM nepnii cnfinio иес'.м.т интересное обращение к децентрализованной орга-
< (Dini iimnill Ираида, Эсмеп в „Elements de droit constitntionnel“, нзд. 5-е,
'О, ('iiibtcr чьи i.iiohi отмененным конституционными законами 1875, потому
hiimii hikihPimii было создано определенное государственное устройство, -
riiipMc/iiiiii.ill порядок; ио этот нормальный порядок, установленный
' и uni nmi" поп.ко (|р|-.'1пиззцнн правительства государства; возможно, суще-
I л|1У• "И иирнлпь, клслкнцвйся взаимоотношений между нацией и правитель-
।ио и iprm
314
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
II. Точное совпадение нации и государства—сра-
внительно редко наблюдаемый феномен.—В резуль-
тате исторических событий, в современной Франции унитарное
государство охватывает собою весьма унитарную нацию, т. е.
нацию чрезвычайно централизованную. Но для всего длинного
ряда веков такое совпадение представляется безусловно редким
и скоропреходящим. Первобытные народы, наблюдая полное
затмение солнца, когда оно было совершенно закрыто диском
луны, приходили к заключению, что луна съела солнце; мы не.
должны впадать в ту же ошибку только потому, что в течение
одного века французское государство совершенно закрыло своею
тенью французскую нацию. Нация существует, она не отделяется
от государства, но во всяком случае, может с той или другой сто-
роны выступать за его края.
Здесь будут небесполезны некоторые замечания:
1. В течение всей своей истории французская нация—прежде
галльская—дважды была подчинена государственному режиму.
В первый раз, когда римское завоевание дало ей все преиму-
щества и все невыгоды римского государственного режима,
галльская нация уже обладала цивилизацией и достаточно раз-
витыми политическими институтами. Опа обладала своей инди-
видуальностью, которая незабываемыми чертами была запе-
чатлена ее завоевателем; и без сомнения, если не все рим-
ские imperatores обладали литературными дарованиями Цезаря,
то следует думать также, что не все побежденные Римом на-
роды могли возбудить такой интерес в imperator’e. De bello
gallico стоит жалованной грамоты. Галльская нация насчитывала
в своем составе много народов, арвернцев, эдуйцев, секванцев,
которые в свою очередь представляли собою конфедерацию; во
время общих войн эти конфедерации могли объединяться и изби-
рался один начальник, обладавший властью над всеми, как это
имело место во время борьбы между Верцингеториксом и Цеза-
рем. Каждый народ обладал некоторой формой конституции,
в принципе аристократической. Конечно, народы, эти обладали
известной организацией семьи, религиозной и экономической
организациями. У них было все необходимое для полной соци-
альной жизни, у них было стремление к общей жизни, по край-
ней мере в важных делах. Таким образом они составляли нацию.
Римский государственный режим был прежде всего для этой
галльской нации иноземным господством, но она очень быстро
к нему применилась и сделала его своим режимом. Галльская
префектура стала частью империи так же, как каждый из наших
департаментов является частью французского государства. После
падения Западной империи образовавшиеся государства вестготов
и франков создали союз галло-романского государственного
режима и нации.
ПОЛПТН'ШСКЛЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
Ilin гииы был непродолжительным. Нашествия расшатали
< и।ЦППНЛ1 .пос единство. Прирост нового населения, различия,
и u n.ihr, и прпнпх, в институтах, нарушили основные равновесия.
... '(10,11111111111' ппселеиню приноровиться к государственному режиму.
oiipi Iценный режим медленно превращался в более примитив-
>||<> иц у ц.1 поенного или патримониального характера. Возни-
мнлы11.|П строй, но он не разрушил нацию окончательно,
"о рпадробил се на некоторое время; в замкнутой жизни
iiiipoiiiiii феодальный строй осуществил ассимиляцию рас;.
। |дпл общий образ мыслей, общие стремления, общие
пн ь и и когда этот исторический процесс ассимиляции доста-
iihIh. । .1 пиглся, то над феодальными государствами снова воз-
Hih.'Hi нпдетройкл в виде государственного режима. Можно быть
. iiiirpiiii’iiiio уверенным, что с этого момента у людей снова
пжпнлосн сознание единства нации. Иногда задают вопрос,
> ' 'НИЙ чполи средних веков ведет свое начало французское
luillliihiioe чувство, со времени ли Жанны Д’Арк или Людо-
। (’.Hirioin или Филиппа-Августа.—Национальное чувство, если
HloHDioi 11., что было время, когда оно почти исчезло, снова
|||дп'। 11/ц|о11ремс11но с королевской властью. Это верно если
DI । iriini.ix частей страны, то для ее центрального ядра.,
пер' io, ник создавалось единство внутри самих феодаль-
но v ion, но мере того, как создавалось общее феодальное
си, нпнетно примитивных институтов осуществляло надио-
। ПИ' < (11(1110 и создавало почву для монархии.
1 Французская революция несомненно возникла в результате
и ni.ip/iiiieniiiно противоречия между правительством государ-
। II пинией. II естественно, что если буря пронеслась над
iiinll, in структура самой нации, возможно, подвергалась
rllliiM намепениям, чем правительство; отмена феодального
ими, иiMciia сословий, декларирование свободы личности
п ieMe.ii., ।hiпгистш) перед законом —все это были реформы, кото-
рые .пн рш нпалн самое нацию; равным образом затрагивало нацию
И приклимнронапне ее суверенитета. Но вместе с тем не следует
 |Г.|,||пг11., что правительство прежней монархии, начиная с Людо-
। XIV, было чрезвычайно централизовано, что оно династи-
 ими пойпамп и скверной финансовой политикой совершенно
||ЦПЛО силы нации, что оно вело полную ошибок колониэдь-
...щтику и что наконец оно с прискорбной энергией поддержи-
<| >у потреблепия того традиционного режима, которому была
Ий iiiiiiiHi. Вследствие этого, кризис разразился между
"Hiiiii.imii элементами нации и правительством государства.
, к несчастью, стало па сторону ретроградных элемента?.
п'НКНМ случае, что совершенно очевидно и что вытекает
|(1йкinn, гик н из фразеологии того времени, это—что
ипп ।пущестнлялась именем нации. Именно нация разру-
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
шила старый режим и пыталась создать для себя новую консти-
туцию, именно нация оказала сопротивление европейской коали-
ции, именно нация в течение 10-ти лет сменила четыре—пять
различных правительств. Создается впечатление, что был перерыв
в сушествовани государства; государство снова вполне реально'
появилось только после Брюмера, когда Наполеон наложил узду
централизации на нацию, уже уставшую к тому времени от своей
свободы и всемогущества.
3. Надстройка государственного режима всегда является над-
стройкой определенной политической формы, это или монархия,
млн республика, или парламентское правительство, или же прави-
тельство без кабинета; форма всегда соответствует режиму в том
смысле, что с нею связаны основные равновесия. Возможно, что
парламентские равновесия более подходят к монархии, чем к рес-
публике; возможно, что республика менее милитаристична, чем
монархия, и более антиклерикальна и т. д., и т. д.—Если же поста-
вить вопрос о форме правительства, присущей каждой данной
чации, то здесь мы имеем большой простор; безусловно, темпе-
рамент и характер каждой нации предрасполагают ее к той или
другой форме правительства; однако, французская нация в тече-
ние .XIX в. узнала четыре или пять различных политических
форм правления, но опа от этого не перестала быть сама собою.
Итак, нация есть нечто более глубокое, чем форма правитель-
) ств'Д, т. е. чем надстройка государственного режима.
Равным образом чрезвычайно интересно остановиться па том
моменте, когда осуществляется перемена правительства. Это
всегда бывает в форме маленькой революции, т. е. в форме вре-
менной диктатуры нации. Если роль нации и не расширяется до
пределов 1789 года, то во всяком случае нация выдвигается на
первый план, а правительство отходит на второй; обычно прави-
тельство именует самое себя „временным“ и оно предоставляет нации
свободу действия. Во время кризиса 1870 правительство также было
временным до принятия конституции 1875; тогда слово принадле-
жало собранию, избранному при хорошо известных печальных
обстоятельствах, собранию, которое именовалось „национальным".
Это национальное собрание, кроме финансовых и военных реформ,
кроме освобождения территории, в чем тогда заключались наи-
более неотложные национальные интересы, также имело в виду и
осуществление децентрализации; 10 августа 1871 оно издало закон
о генеральных советах департаментов, при помощи которого была
установлена свобода департаментов. В 1875 республиканская форма
правления пользовалась незначительным успехом, так как кон-
ституция была принята большинством всего только одного голоса,
однако путем законодательства и по мере того, как создавался
новый состав правительственного аппарата, сила этой формы
правления увеличилась, и нация снова вступила в полосу покоя.

политическая централизация нации	зп
4. йслц мы теперь обратимся к иностранным государствам,
о мы унпднм, что во многих из них централизованный государ-
 . ' пный режим встречает противников в лице децентрализатор-
I* сепнрнтпстских стремлений различных национальностей.
itioMho укипать на примеры Австро-Венгрии и Соединенного
•	1ИНГ1Т111 Великобритании.
11|11пи|гц сделаем еще одно предположение. Предположим,
। упкч iiiyrr большая страна, окончательно побежденная дру-
iiiiiiciрапным государством и присоединенная к государству-
П111ГЛ1П. Каково будет положение такой страны? Совершенно
1ПНК1, что эта страна, как нация, будет продолжать свое суще-
.||.(line. В результате такого завоевания изменится только пра-
чи'льсню завоеванного государства. Победитель может создать.
। .hi 1Т(н о государства или навязать ему ту или другую коисти-
yniiKi, iiiiirciпый административный режим, законодательство,.
..и ni'ipnTypy; он может наводнить эту страну своими чиновки-
I, нлык страны победителя, чужой для завоеванной страны,
if < I ivn» языком официальным. С международной-правовой
 и ipciiini побежденная страна составит нераздельную часть.
uipi'Tnn победителя. Но с точки зрения внутренне-политиче-
I и in'leinie долгою времени может существовать положение
 в иПуслпнлеппое скорее силой, чем правом, так как дуализм
 ГОСулпрстш! превратится в антагонизм; по все изжи-
। И конце концов приводит к установлению некоторого
пНСсп. II и этот момент, хотя оба элемента еще можно
.......я |Н|,|||| от другого, мы будем иметь перед собою доста-
и|я ||(1Л||'1(’СТ110 точек совпадения между нацией и госупар-
।.ним, пли осуществления единства на практике.
Мы молим, что такое совпадение уже осуществлено в стра-
Hiiii, пнмuiищихся под протекторатом и в колониях, где тузем-
IK4II ч,)Ц'М('Н| достиг достаточных ступеней цивилизации для обра-
нHiniiiiii iii iKi’iopoii формы нации, например в Алжире или во фран-
цузском I |пл.о-Кнтае !.
cho совпадение может быть более или менее полным, но даже
будучи нииболсе совершенным, как это имеет место в современ-
ны» унитарных государствах, это совпадение не должно давать
Miiiii никаким иллюзиям; надстройка государства остается всегда
iuuii|iii и том, что туземцы пользуются национальным личным статусом,
11ЮЦ.11НИ iinAii'iплеская организация может комбинироваться с политиче-
। iiiiHKHiirli государства. У кабилов в Алжире существует следующая
и1Ч млруЛн группа индивидов, состоящих в кровном родстве; туффик—
• li aii.'iiiи.11(1111 сн соединением харубов; фадерт—город, объединяющий
II ilHipiH'MhK* )(,'i>wii.ili год представители Харубов образуют „днсемаа“..
|И|||01(|'(п., И пожди Харубов являются избирателями на выборах алжир-
iiili иным ИГЛС1 aiiHii. Пл,и о.чаря этому национальная организация связаиа
inrlllliill iipraioci.niHeK (Rouard de Card, l.a representation des indige-
i'ii<iii> dun* 1еи cnwells de Г Aljjerie, Paris, 1909, c. 21).
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
отличной от внутренней структуры нации, и достаточно самого нез-
начительного повода, чтобы вскрыть недостатки такого соединения
Ш. Объективные черты нации. — Таким образом
нация представляет собою весьма объективную реальность, так
как она является организованным социальным целым, хотя и не
централизованным. Обратной точки зрения придерживается Елли-
нек, который, наоборот, считает, что нация есть феномен чисто
субъективный: „Отсюда следует,—говорит он.—что нация не обла-
дает внешней и объективной реальностью. Она скорее отко-
сится к категории тех великих социальных явлений, существо
которых нельзя определить с помощью внешних средств и спо-
собов оценки. Нация есть нечто субъективное по своему суще-
ству, она есть как-бы некоторая равнодействующая определен-
ного состояния сознания. Огромное количество людей сознают,
что между ними существует множество общих элементов циви-
лизации и что эти элементы свойственны им всем, они знают
также, что обладают одним и тега же историческим прошлым;
вследствие этого, такая группа людей сознает, что она отли-
чается от других групп людей и это есть именно то, что
является нацией". 2 Та же субъективная основа еще более ясно
видна у Ренана, которого Еллинек цитирует в примечании и под
влиянием которого, как нам кажется, он сам находился: „нация
есть душа, духовный принцип... Человек ни по своей расе, пи
по своему языку, ни по религии, ни в зависимости от течения
рек или направления горных хребтов не является рабом. Огром-
ное собрание людей, обладающих здоровым духом и добрым серд-
цем создает нравственное сознание,которое называется нацией"
Эти идеи относительно различия нации и центрального правительства госу-
дарства являются идеями в духе доктрин Штейна и Гпейста. Доктрины эти были
оставлены теоретиками современной германской школы, потому что, как утвер-
ждают они, доктрины эти скорее носят политический, чем юридический характер.
Истина заключается в том, что с точки зрения субъективного права они не являются
юридическими доктринами, но они являются таковыми с точки зрения объектив-
ного права. Вследствие этого, проблема сводится к тому, чтобы решить, должно ли
.публичное право свои центральные позиции установить в праве объективном,
отметив, впрочем, что объективное право лишь подготовляет личность государ-
ства; но этот вопрос совершенно бесполезно подвергать здесь дискуссии, так как
вся настоящая книга имеет своей целью положительное его разрешение. См. воз-
ражения против доктрин Штейна и Гнейста, L a b a n d. „Archiv fiir offentiches Reciit",
1903, c. 594; отчет Poliet et Matans, Esquisse dune theorie des Etats composes
Для объективного права важно отличать нацию от центрального правитель-
ства государства; это различие дает возможность попять, что децентрализация
л нейтрализация не являются силами одного и того же порядка. Централизация
есть сила, свойственная государству, децентрализация есть сила, свойственная
Панин. С этими замечаниями следует считаться при решении вопроса о нацио-
нальном суверенитете. См. ниже .Конституционный режим" и также теорию
административного режима.
2 Jellinek, Der moderns Staaf und sein Recht c. 270.
3 Renan, Qu’est-ce-qu'une nation? 1882, c. 26, 29.
ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ	319
;-)1И определения преувеличивают значение субъективного эле-
МРЦТ1Ц бесспорно, этот элемент свойственен нации, но он не дохо-
пег Л» коллективного сознания и, кроме того, связан с объектив-
ными элементами. Мы предпочитаем определение Нейманна,
uiiOMP Цитируемое Еллинеком: „Нация представляет собою изве-
HHI# нпселеипе, которое вследствие высокой и особой цивили-
DllllH Приобрело общие свойственные ему характерные черты;
пи 'irpihi передаются из поколения в поколение на огромных
 ppilKipiiiMlHlbix пространствах" ’. Определение это, показывая
чти hiiikiihcti. элемента цивилизации, доминирующего, очевидно,
«1/1 моментом расы, так как иначе нация ничем не отличалась бы
ц|' простого племени, все же сохраняет объективный характер,
ик кик оно базируется на чертах характера, свойственных насе-
leniiio, и па этом останавливается, вовсе не касаясь понятия
ппчлективпого сознания. Мы к этому прибавим еще общую по-
- inii’CicyKi организацию, уже осуществленную в непрерывной
примитивных институтов.
in оставить в стороне элемент организации, на котором мы
мЦ||,|||ПН1лпс1> достаточно подробно, то все же в нации, рас-
piiniii'Moii с объективной точки зрения, остается много дру-
цП'мепгов, имеющих известное значение; таковыми элемен-
। нплнются: элементы цивилизации, элемент расы, элементы
i’iiiiociti населения и его географического распределения.
Ill всего того, что уже было сказано и что нам еще оста-
।индии» по вопросу о равновесии государственного режима
v*'i, чти режим этот является сравнительно поздним про-
йм цппплта цик. Он появляется вслед за институтами менее
pUH'iiiiHMii, чем этот режим, но которые, если их рассмагри-
' I’ id'ikii зрения общего развития человечества, не являются
it iу гимн первобытных народов. Они представляют собою
опрос смешение клиентуры и патримониального строя, они
। н< мпптпот существование оседлого населения, знакомого
 ч '1 птутом частной недвижимой собственности н обладающего
ю' сильной семенной организацией. Если и существовал пер-
пернпд эволюционного развития народов, когда народы не
i| пп патриархальной семьи, ни частной собственности и
• im'irnoli образ жизни—а все заставляет нас думать, что та-
Пэрнпд существовал—то много долгих столетий протекло,
чем пароды создали нации, способные воспринять госу-
iiiimII режим. Волее того, государство предполагает изве-
инптпе торговли, существование рынков, могущих ннкор-
iillhril и политические институты (см. следующую главу),—
ричпнп, почему первобытные народы не способны к вос-
। I нгудпрстнепного режима. Наконец население стремится
in и и и, \ и|к iihU Nation, 1888.
320
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
и государственному режиму, а это предполагает политический
опыт, возможность критики и обсуждения,что в равной мере не-
известно первобытным народам.
Степень цивилизации, превращающую первобытные народы
в нации, способные воспринять государственный режим, можно
было бы охарактеризовать, сказав, что нации эти достигли исто-
рического возраста, т. е. того возраста, в котором при-
обретается разумная память о социальных фак-
тах. История цивилизации есть не что иное, как последователь-
ный ряд народов, достигших возраста сознания коллективных
фактов, достигших этого, кроме того, в определенной последо-
вательности. Существующие в наши дни дикие народы нс до-
стигли возраста разумного сознания социальных фактов, того
сознания, которое позволяет’ делать известные сравнения, обсуж-
дать и критиковать. Многие из этих народов никогда не дости-
гнут такого состояния. Они пребывают и они останутся в доисто-
рическом состоянии сознания; мы знаем их, но они нас не знают.
Они не способны составить себе суждение о нас и о самих себе
в . их отношениях к нам.
2. Общность и качество расы имеют серьезное значение; это
вопрос, мимо которого нельзя пройти после работ графа Гобино
С одной стороны нельзя утверждать, что все расы и все по-
меси различных рас создают народы, способные к восприятию
государственного режима. Например, раса папуасов, возможно,
вовсе не в состоянии воспринять его. Это значит, что некоторые
расы сами по себе не способны к развитию и что они могут
развиваться только путем смешения с белой или желтой расой.
С другой стороны, чрезвычайно интересно было бы узнать, обла-
дает ли государство большим равновесием тогда, когда все насе-
ление принадлежит к одной и той же расе, или же когда в состав
населения входят различные расы. Мы склонялись бы к этому
последнему предположению, несмотря на все трудности и борьбу,
которая возникает в результате расовых скрещиваний. Внутри
государства расовые различия могут выявляться двояко. Расы
могут быть или распределены по отдельным округам, или стра-
нам, как мы это видим в Австро-Венгрии, имеющей в своем со-
ставе земли, населенные немцами, венграми, чехами, славянами и
т. д., или же различные расы пребывают одновременно на одной
1 P.ssai sur 1’incgalite des races humaines, изд. 1-oe, 1854; изд. 2-oe, 1884, Пари»:,
Дидо. 2 тома in-12.
Слабое, место теории Гобино заключается в том, что он недостаточно счи-
тается с теми неожиданными результатами, которые получаются при скрещивании
различных рас. Иногда скрещивание дает прекрасные результаты, а иногда и пло-
хие; народы, более других содействовавшие развитию цивилизации, были наро-
дами смешанной расы; остается установленной истиной, что смешение высших
рас дает наилучшие результаты, но совершенно невозможно установить точное
соотношение.
4
ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
321
и 1 oii же территории и одна из них господствует над другой.
В первом случае имеются налицо элементы федерального госу-
дарства, если только не восторжествует централизация и не
ассимилирует все расы так, как это было в старой Франции.
Во втором случае мы имеем налицо аристократию. Аристократии
осуждены на гибель, так как мало по малу начинается процесс
смешения между расой господствующей и расой подчиненной
Происходит постоянный процесс скрещивания, который путем
ассимиляции рас приводит к политическому равенству и демо-
кратии. Но когда этот процесс закончился, в государстве снова
устанавливается равновесие.
Однако в этих рассуждениях необходима известная осторож-
ность. Если расы слишком отличаются одна от другой, то равно-
весия может совсем не быть, так как различные части населения
по дают общего жизненного ритма.
3. Элемент численности населения имеет большое значение для
рнннопесия государственного режима. Большой страной упра-
НЛиют иначе, чем маленькой. Равновесие Римской республики
было разрушено ее завоеваниями. Надо заметить, что все боль-
UIIK* государства более или менее открыто принимают наимено-
IIIIiiik' империй; более многочисленное население одновременно
Стремится к усилению центральной власти и к большей децен-
Iрнлпзацин, что конечно несовместимо. Многочисленное населе-
ние облегчает установление различных учреждений общественной
ПОЛ1..1Ы, облегчает налоговое бремя посредством того, что назы-
вается законом больших чисел. Более того, многочисленное насе-
ление обладает большей эластичностью, оно легче может выде-
лить из своей среды лиц, способных для выполнения всех функ-
ций, оно представляет собою как бы неистощимый запас сил.
I, Наконец существует также элемент географического распре-
'Н'леппя населения, оно может быть более или менее плотным,
н/in более и,ап менее редким. Городские центры обычно отлича-
н и си плотнос тью населения, сельские округа обладают более
редким населением. Плотность населения есть явление не поли-
Hi'iecKoe, я социальное, но оно непосредственно влияет на госу-
'ipi iTto. Почти невозможно представить себе государство без
- о пли нескольких городских центров. Только в городском
проявляется интенсивность общей жизни, необходимой
IO/Iдержания концепции общих интересов (см. выше с. 219) >.
Нун pniTMoi репин государства с его субъективной стороны, давно спорят
Нино 11г11оии‘.11>|П, которые могут существовать между нацией и государ-
। ilpnllllilinini, ппляетсп ли нация органом государства, или имеет ли госу-
" инн ill'll) liiiirn. и т. д.; прекрасное изложение этого спора можно найти
о и II, Manuel lie droit public., I, c. 73 и след.
........hi цеп ir line, то мы такой спор считаем беспредметным: все что можно ска-
|." in, мт нискольку нация централизована правительством, она становится
I г- । Mupii-ii.iiuiи .Hinn государства. См. ниже с. 326.
322
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
'	§ 4.—Роль ТЕРРИТОРИИ
Существенной отличительной чертой надстройки государствен-
ного режима является то, что государственный режим предпола-
гает существование нации, оседлой на определенной территории
и имеет на этой территории ему одному присущие учреждения.
Государственный режим не связывает с территорией патримо-
ниального права, чем он отличается от примитивных институтов
оседлых народов, но он осуществляет над всей совокупной тер-
риторией известную власть, к определению которой мы присту-
пим. Наши объяснения будут касаться следующих вопросов.
1. Необходимость для государственного режима территориаль-
ной основы; 2. Отсутствие какой-либо патримониальной идеи
в этой территориальной основе; 3. Юридическая квалификация
той роли, которую играет территория для государственного
режима.
I. Необходимость территориального объедине-
ния для государственного режима.—Согласно обще-
принятому мнения, государство есть оседлая корпорация, обла-
дающая территориальной основой; пастушеские племена, перио-
дически перемещающие свои кочевья, не рассматриваются как
государства; народы в период переселений и нашествий также не
являются государствами, даже если бы они и обладали сильной
политической организацией; таковы например, варвары-завоева-
тели Западной империи в третьем и четвертом веке нашей эры
до того, как они окончательно осели на определенной террито-
рии, вестготы, бургунды, франки, прежде чем они основали свои
государства, евреи в пустыне, наши предки индоевропейцы,
в течение долгого периода скитаний, которые привели их с цен-
тральной азиатской равнины к западным областям Европы '.
Первые эмигранты - пуритане, находившиеся на борту Мау
Flover и торжественно связавшие себя на этом корабле догово-
ром 11 ноября 1620, образовали государство только тогда, когда
заняли определенную территорию в Массачузетсе и т. д.
В государственном режиме функция территориальной основы
заключается в том, чтобы дать возможность государственном}
режиму связать с собой индивидов, рассматриваемых в качестве
жителей данной территории. В большинстве примитивных инсти-
тутов, в кланах или племенах, индивиды рассматриваются как
лица, принадлежащие к составу данного института, а не как
принадлежащие к определенному округу данной территории;
в этих древних институтах преобладающую роль играет связь
человека с человеком. В государстве, сменившем в этом отноше-
нии патримониальные институты, индивиды рассматриваются как
1 Ср. J h е г i п g, Forgeschichte dw Indo-Europiier.
ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
323
лица, принадлежащие к некоторой территории; они принадлежат
к этой территории, однако не в силу того, что кто то владеет
ими одновременно с владением данной территорией, но вслед-
ствие того, что они являются жителями этой территории. Именно
как на жителей на них распространяется законодательство госу-
дарства, его полицейская служба и вся его публичная власть V
Принадлежность к территории является таким обра-
зом юридическим фактом, посредством которого была осущест-.
плена та иммедиатизация индивидов, о которой шла речь выше.
Этот юридический факт конечно продолжает действовать. Совре-
менные корпоративные институты, как например союзы рабочих
печатного дела, железнодорожных служащих и т. д. не являются
территориальными по своему существу, они соединяют людей на
основе их профессии, а не на основе их местожительства.
Во всяком случае, если рабочий профессиональный союз объеди-
няет лишь каменщиков или плотников одного определенного
। ирода, то это последнее обстоятельство имеет лишь второсте-
пенное значение, в то время, как самым важным признаком
ее гнется общность профессии. В отношении этих корпоративных
институтов государственный режим сохраняет свою особенность,
ыключающуюся в том, что он охватывает тех же самых рабо-
чих, по не в силу их профессиональной специальности или их
профессиональных интересов, но как жителей определенной тер-
ритории, обладающих общими интересами.
Таким образом, с одной стороны, территория и пребывание
ни этой территории составляют условие власти государства, вла-
сти чрезвычайно общего порядка, осуществляемой над всеми
жителями и к тому же равной для всех, с другой стороны, эти
элементы направляют функции государства к удовлетворению
общих интересов, так как общий интерес, в отличие от профес-
। нонильного или корпоративного интереса, есть не что иное, как
ппн’рес жителя данной территории.
Следует еще несколько углубить этот анализ влияния терри-
। припайной основы на государственный режим; территориальная
।иtiihiii не только приводит к равенству законодательства и к ра-
пгнсгну публичной власти в отношении всех жителей страны,
nun in' только создает понятие общих для данной страны инте-
' II внчпле существования античных государств наблюдается борьба государ-
ч||| нлпстх, стремящейся стать территориальной, с древними институтами,
Ынымп ни племенном признаке; например, в Афинах, в VI веке
нр|| еры имела место реформа Клисфена, уничтожившая существование Хгчг]
in, |||иП|4 всех граждан разделить на демы по признаку их место прожива-.
А р п с । о т е л ь, Политика, 21; Политика, VII/VI/211); другим примером
 и |1|11пп1Г1.11Н1ем,тя Сервию Туллию реформа, разделившая всех граждан по
|||Н1нлы<пму признаку, па селения, в которых они имели свой heredium и,
inHnihiii), местожительство, тогда как до этого население разделялось на gen-
|Щ пурин ((lira rd, Manuel de droit remain, изд. 4-oe, c. 16).
324
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ресов, но она порождает кроме того понятие публичности; она
способствует тому, чтобы государственный режим стал публич-
ным режимом, она содействует созданию понятия общего дела,
общего блага и т. д.
Территория двояким образом приводит к понятию публич-
ности и гласности:
1. Так как поселения рассеяны по всей территории, то между
отдельными индивидами возникает чувство солидарности в силу
соседства, чувство, которое по своему существу весьма отлично
от чувства солидарности, вытекающего из институтов, не обла-
дающих территориальным характером; эта солидарность публична
именно потому, что она объединяет между собою семейные очаги;
отношения соседства устанавливаются от одного частного дома
к другому частному дому, они выходят наружу за перегородки и
из этого вполне естественно проистекает противоположение между
тем, что является частным и замкнутым, как жилище и тем, что
является публичным, выходящим за пределы дома и двора. Такая,
публичная солидарность жителей данного округа прежде всего
возникла в селах или в пригородах. Слово соседство (voisinage)
произошло от слова vicus, vicinus. Без сомнения, территория
не разрушает немедленно ту солидарность, которая существовала
раньше; римские клиенты, например, помещаются рядом с патро-
ном, ремесленники средних веков группируются по профессиям
на определенных улицах города; но территория предъявляет свои
собственные требования; не всегда представляется возможным
найти помещение там, где этого хотят, потому что земля ограни-
чена; кроме того, земля различна по своим качествам, почему и
предпочитают селиться в одном месте, а не в другом; короче
говоря, с течением времени поселения распыляются по всей тер-
ритории и эта последняя осуществляет свое разобщающее дей-
ствие; тут возникает солидарность соседства, становящаяся па
место солидарности примитивных институтов, выявляя публичный
интерес данного округа.
2. Территория проявляет свое влияние еще и другим путем.
Когда население становится оседлым, право частной собствен-
ности на землю получает преобладание в ущерб коллективной
собственности народа, но эта коллективная собственность фикси-
руется на определенных местах, становящихся loca publica (pub-
licus происходит от poplicus что в свою очередь происходит от
populus); эти loca publica, улицы, площади, рынки служат для
пользования индивидов и эти последние становятся народом,
потому что на этих улицах, площадях и рынках они существуют
вне рамок их корпоративных институтов, они представляют
собою смешанную толпу, имеющую только то общее, что все
составляющиее ее индивиды находятся или ходят по публичной
территории.
4
ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ	325
Таким образом государственный режим создан в особенности
для народа, понимаемого в смысле двух вышеуказанных замеча-
ний, для народа, населяющего данный округ и для народа улиц.
Мы еще вернемся к этой теме, когда будем изучать разделение
публичной жизни и жизни частной, что является характерным
для государственного режима; здесь мы только ограничимся тем,
что отметим господствующее действие территории в генезисе
того, что является публичным.
11. Отсутствие патримониальной идеи в терри-
ториальной основе государства.—Если в отличие от
чисто корпоративных институтов государственный режим основан
па территории, то эта основа не носит того патримониального
характера, как это было у непосредственно предшествовавших
ему политических институтов. Так, подданные государства явля-
ются только жителями, они не являются рабами поместья, ими
никто не владеет в силу патримониального права на данный
кусок земли. Суверенитет в данном случае не соединен с правом
собственности.
Территориальная основа государственного режима не носит
(inгрнмониального характера. Конечно, некоторые участки земли,
ко торые мы только что назвали loca publica или публичные земли
(liger ptiblicus) остаются собственностью народа, но большая часть
земли становится предметом частной собственности и государство
не оставляет за собою какого-либо особого права с целью огра-
ничить право частной собственности другим правом собствен-
ности или сделать из жителей рабов, прикрепленных к данному
поместью. Замечательно то, — и на этом факте, вследствие его
большого значения мы остановимся несколько позднее,—что го-
сударственный режим в своей совершенно развитой форме пред-
СТпнлнется связанным с режимом квиритского права собствен-
ности. Если даже в известные эпохи, как например в старой
французской монархии, существовало верховное право государ-
с । пн на земли, находившиеся в частной собственности, то эпохи
МГН были эпохами переходного периода и в то время государ-
стпеппый режим окончательно еще не освободился от всех ком-
промиссов с феодальным режимом, на смену которого он по-
нинлсн. Таким образом территориальная основа государства,
hiiiuinn бы ип была ее природа, сама по себе лишена патримо-
ниального характера; напротив того, она сочетается с частной
гобстненностыо на землю и со свободой людей по отношению
ь земле. Если государственный режим проявляет свою власть
ппл индивидом потому, что индивид этот живет на данной
I Гррпторнп, то, с другой стороны, каждый индивид сво-
бплпо может переменить место своего пребывания. Он гос-
llii/ii i пуст ннд .темлей, по земля никоим образом не господствует
НИ । ним.
326	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
III. Юридическая роль государственной терри-
тории.— Теперь мы попытаемся определить, какова та юри-
дическая роль, которую территория играет в государстве и
в государственном режиме. Этот вопрос можно рассматривать по
отношению к государству как юридической личности и по отно-
шению к государственному режиму.
А. — Если взять государство как юридическое лицо, то
территория для него выполняет главнейшую функцию и это
обстоятельство не допускает никакого спора; территория является
пределом, ограничивающим власть господства государства, госу-
дарство может действительно осуществлять свою власть господства
только в отношении индивидов, живущих на его территории. Но
если подойти вплотную к проблеме роли территории, то сразу
возникает много серьезных затруднений. Является ли территория
элементом личности государства или она есть только необходимое
условие для образования государства, условие, остающееся вне
самой личности государства? Независимо от того, является ли
территория или не является одним из элементов личности госу-
дарства, не является ли она также объектом и известной госу-
дарственной власти?
Все эти вопросы долгое время подвергались обсуждению
и в той постановке, как они ставились до сих пор, они кажутся
нам неразрешенными потому, что смешивают два совершенно
различных понятия, понятие личности государства и понятие его
объективной индивидуальности. Территорию не представляют себе,
в виде элемента, нераздельного с юридической личностью, кото-
рая, что бы ни говорили, по своей природе есть психологическое
явление. Но ничто не препятствует тому, чтобы территория была
элементом объективной индивидуальности государства, так как
эта индивидуальность, как и все другие индивидуальности, может
обладать материальными признаками. Территория, но нашему
мнению, является, таким образом, элементом нации, понимаемой
в смысле известной индивидуальности, составляющей как бы тело,
основу юридической личности государства; и вследствие этого,
территория становится элементом государства, рассматриваемого
во всей его сложной реальности в качестве персонифицирован-
ной национальной индивидуальности. Попутно разрешается также
и вопрос о том, является ли территория объектом власти госу-
дарства, ибо она становится объектом этой власти подобно тому,
как разум человека владеет его телом. Это, кроме того, совпадает
также и с фактами из международно-правовой жизни, ибо воз-
можна уступка одним государством другому части своей терри-
тории.
Трудность заключается в том, чтобы определить юридическую
природу той власти, которую государство имеет по отношению
к своей территории. Мы видели уже, что власть эта не является
Г.0ЛИГИЧ ЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
S17
фирмой собственности; иногда ее называют территориальным
гуперепитетем, но что такое представляет собою этот террито
рпальный суверенитет? Мы понимаем его как право инкорпо-
рирования, т. е. как право связать все части территории
с. судьбой целого и вследствие этого, с судьбой государства
и для этого пустить в ход силу или военную оккупацию Знаме-
нательно то, что территориальные завоевания носят наименование
а н н о к с и й, а уступки территории—р асчленения территории.
Эти выражения выявляют существование понятия территори-
ального тела, или территориального целого. Инкорпорирова-
ние объясняет факт территориальной целостности государства,
похожей на физическую целостность организмов.
Наконец, процесс инкорпорирования территорий представляет
собой лишь продолжение процесса централизации или синойкизма,
осуществляемого по отношению к нации в целях создания госу-
лпрстпа.
Такая точка зрения подтверждается также теми феноменами
территориального характера, которые можно наблюдать в явле-
ниях колонизации. Известно, что колонизация немедленно создает
различие между территорией метрополии и территорией коло-
ниальных владений. Слово „колониальное владение" указывает,
что государство в отношении территории своих колоний обладает
каким то правом, иным, чем то, которым оно обладает в отно-
шении территории метрополии, и что это право приближается
к праву владения; в самом деле, государство считало бы себя
ниране уступить или обменять, без особой в том необходимости,
какую нибудь из своих колоний, просто ради роста своего коло-
ниального имущества, в то время как оно считало бы себя вправе
уступить часть территории метрополии только если бы ему
в противном случае грозила смертельная опасность и если такой
отказ от части своей территории был бы для него единственным
спасением. Но более того, не все колониальные владения явля-
ются владениями одной и той же природы, существуют владения
на началах военной оккупации, протектораты, колонии в собствен-
ном смысле слова, обладающие в известной мере государственной
природой. Когда страна, находящаяся под протекторатом, превра-
щнется в колонию, то говорят, что тут налицо аннексия (аннексия
Таити, зак. 5 декабря 1880; Мадагаскара, зак. 6 августа 1896;
llrs-.xons-le-vent, зак. 19 марта 1898); таким образом, даже для коло-
ниальных территорий одновременно с владением ими возможно
инкорпорирование их метрополией.
1 См. серит чрезвычайно интересных работ L е m е i г е о перемещениях сувере-
пигетл по премп завоеваний: „Theorie et pratique de !a conquete dans Fancien
droll", 1902; ,,Lns occupations militiaires en Italie pendant les guerres de Louis XIV‘‘,
1903; ,I.cs occupations militaires en Espagne“, 1905.
328
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
' Наконец право государства на территорию метрополии является
весьма неопределенным видом права господства подобно господ-
ству человека над своим собственным телом i.
Б.—Впрочем, нам кажется более интересным определять юриди-
ческую функцию территории с объективной точки зрения госу-
дарственного режима, а не с точки зрения моральной личности
государства.
Мы видели, что понятие территории в каждом индивиде выя-
вляет его новое качество жителя, что оно порождает понятие
общих интересов и понятие того, что является публичным. Вслед-
ствие этого, территория становится орудием основных равновесий
государственного режима. Если надстройка государственного
режима является противовесом примитивным институтам, и тому
чрезмерному господству, которое эти институты осуществляют
над человеком, то это происходит в значительной мере благодаря
территории, благодаря тем новым перспективам, которые она
открывает перед населением, перешедшим к оседлому образу
жизни, благодаря тем новым формам власти, которые она поро-
ждает. Не представляет затруднений понять равновесие, созданное
территориальным характером государственной власти в отношении
институтов не территориального характера, как, например, клиен-
тура или профессиональные союзы, так как здесь ясно выступает
противоположение того, что территориально, тому, что не терри-
ториально. Созданное в отношении первобытных феодальных
институтов равновесие меньше бросается в глаза, потому что
институты эти также территориальны по своему существу. Но
здесь следует иметь в виду, что территориальная власть государ-
ства по природе своей отлична от феодальной власти. Эта послед-
няя, по удачному выражению Гизо, была суверенитетом, соеди-
ненным с собственностью. Политическая власть над человеком
была соединена с правом на землю, которое ему уступали для
того, чтобы он мог жить своей частной жизнью; таким образом
в феодальную эпоху существовало смешение политических поло-
жений и положений частной жизни. С появлением государствен-
1 Следует отметить, что своими публичными работами государство организует
свою территорию и приспособляет ее или к потребностям народа, или к потреб-
ностям своих публичных служб; сеть путей сообщения является для государства
прекрасным средством инкорпорирования территории в национальную жизнь.
Такое мирное инкорпорирование развивается параллельно с инкорпорированием
посредством военных завоеваний.
Мнение, согласно которому отношения между государством и его террито-
рией относится к категории прав человека на свое собственное тело, было вы-
сказано Romano, Osservazioni sulla natura giuridica del territorio, в „Arcliivio
del diritto publico", 1, 1902, c. 114 и след.
О других мнениях по этому вопросу, высказанных в германской и итальян-
ской литературе, см. D u guit, Manuel de droit public, c. 95 и след., статью U go
Forti, La fonction juridique du territoire communal, напечатанную в „Recueii de
legislation de Toulouse", 1907, c. 249.
4
ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
329
пою режима такое смешение исчезает. Территориальная власть
юсударства является суверенитетом, отделенным от собствен-
ности; тот факт, что публичная власть владеет всей территорией,
не препятствует индивидууму обладать квиритским правом соб-
ственности, т. е. стать полным собственником, поскольку дело
идет о тех частных полезностях, которые может дать право соб-
ственности. Таким образом территория государства, освобожден-
ная от отношений зависимости, освободила держателей земли
п превратила их в свободных собственников.
В силу этой выполняемой ею функции, территория государ-
ства имеет свои собственный статус, т. е. известное юридическое
положение, и статус этот тесно связан, с одной стороны, с поло-
жением земли, и, с другой стороны, с положением индивидов,
('гатус этот охватывает лишь свободные от всякой зависимости
и от всяких повинностей земли, и в качестве жителей признает
только свободных людей. Вот каковы главные черты этого юри-
дическою положения земли:
и) (литья 3 кодекса Наполеона устанавливает два прин-
HIIIIII принятых доктриной международного права: 1’полицейские
ШКО11Ы ц чаконы, касающиеся охраны безопасности, обязательны
Tin всех лиц, проживающих на данной территории (и напротив
того, они пообиантельпы за пределами этой территории),—иначе
iniiopn законы эти территориальны по своему характеру. Под
полицейскими законами и под законами, охраняющими безопас-
ность, следует понимать законы, касающиеся всякой социальной
|>р171НИ.чац|-1И, имеющей публичный характер.
Таковы законы, определяющие политическую организацию, кон-
ституционные гарантии граждан, организацию публичных служб,
и чрезвычайно важные институты брака и семьи. Применительно
к этому последнему вопросу, обычно ссылаются на пример мно-
гоженства, которое не может быть допущено на территории
метрополии христианских стран, в то время, как на территории
нх-же колониальных владений многоженство может иметь место;
ссылаются также на развод, который не может быть.осуществлен
днже и отношении иностранцев судебными учреждениями страны,
которая не допускает в принципе возможности развода; 2’ недви-
жимые имущества (во Франции), даже принадлежащие иностран-
цам, подчинены действию французского закона. Это вытекает из
г1рукгуры самого права собственности и это обозначает, что,
ннпрнмер, biens liabons или лепные поместья не могут возникнуть
ни французской территории; здесь следует отметить, что недви-
ЖПМОС1П получили индивидуальный характер благодаря регистра-
ции и межевых книгах, благодаря чего кавдая из них превра-
тишь и ngei liniitatus. Таким образом/ статус территории
проннлиется днояким образом. Участок земли имеет свою ин-
hkuii/|.унлы1ост1>, и собственность на этот участок земли обла-
330	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
дает весьма определенным характером квиритской собственности.
Итак публичные гарантии, организация публичных служб,
основные институты семьи и собственности определенным
образом инкорпорированы в территорию данной страны и тот,
кто покидает страну, выходит также из под действия ее инсти-
тутов. Француз, отправившийся из Франции-метрополии во Фран-
цузское Конго, не может уже обратиться к депутату своего округа,
он не находится более под защитой французского закона, так как
в Конго этот закон заменен регламентами, он не охватывается
более сетью публичных учреждений и не может стать собствен-
ником на тех же условиях, на каких он стал бы во Франции-метро-
полии. Эта территория является экзотической не только по своему
климату, но также и по существующему в ней правовому порядку.
б) Правовое положение территории оказывает известное влия-
ние на правовое положение индивидов. Римляне во время Рес-
публики различали территорию латинских колоний, жители кото-
рых обладали jus [atii и территорию провинций, жители которой
находились на положении Перегринов. Позднее, во время империи,
каждый житель римского муниципального города обладал своим
jus originis. В современных законодательствах факт проживания
в соединении с происхождением человека влечет за собою уста-
новление национальности, которая таким образом отчасти опре-
деляется посредством jus soli. Когда государство присоединило
к себе какую-нибудь территорию, то обычно население присоеди-
няется к этому государству вместе с тон территорией, на которой
оно живет (исключая допускаемых иногда случаев оптации).
Таким образом перемена в государственной принадлежности тер-
ритории влечет за собою перемену в национальности ее жителей.
Наконец следует вспомнить, что свободная территория сво-
бодных стран делает свободными людьми рабов, которые всту-
пают на эту территорию (декрет от 28 сентября—16 октября 1791-
„Каждый человек становится свободным, как только он вступил
на французскую территорию"; декрет 27 апреля—3 мая 1848,
ст. 7: „Принцип, согласно котором}' территория Франции делает
свободным вступившего на эту территорию раба, применяется
к колониям и владениям Республики").
РАЗДЕЛ U
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
§ 1. ИНКОРПОРИРОВАНИЕ ЦЕНТРАЛИЗОВАННОЙ НАЦИЕЙ ЭКОНО-
МИЧЕСКОГО РЫНКА
Второй вид основной централизации государственного режима
касается экономических сил; эта централизация осуществляется
посредством концентрации экономических сил страны не в форме
экономики домашнего замкнутого хозяйства, а в форме националь-
'-ЖОПОМПЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
331
uniн рыпнп п инкорпорирования его политическим институтом.
ikoiiiimiph’Ckih' силы национального рынка проявляются до не-
: н।(ipnll степени свободно и, тем по менее, они все же инкорпо-
।nipvioI<’И политическим институтом, благодаря тому, что этот
ппглвлний отчисти превращается в правовую общность;
nii'Huiii nid'i(чепет политико-экономическое равновесие.
I |||П’|ич' этих замечаний станет нам совершенно ясен, когда
<।ы юн цимен трех следующих пунктов: 1° внутренней экономикой
ini'iiriIlHi'i’iciii о института в государственном режиме, главным
|>П|ПМ1)М, является рынок, а не экономика домашнего замкну-
иио хп.тяйстпн, 2' экономический рынок инкорпорируется поли-
'ПЧсскпм институтом государства посредством правовой
общности; 3 над проблемой экономической роли государства
। псионетнует идея равновесия между политическими и экономи-
И1 ними силами.
II иистом щен параграфе мы коснемся только пункта 1.
Мы не со.тдпе.м теории, мы только наблюдаем факты.
1Ь  |>ичгС1СП11 последовательность фактов дает нам возмож-
||>падптн утверждение, что внутренняя экономика полити-
нпг|птут11, достигшего формы государства есть, главным
. р ы п о к, а не экономика домашнего замкнутого хозяй-
’реЖЛ" iicrii), что такое внутренняя экономика политиче-
ц| । и I'V’i и? Ито такое экономика домашнего замкнутого
ml и чгн такое рынок?
ь и у г рс пней экономике политического инет и-
1(иждый политический институт обладает внутренней эко-
I, in 1Д<ifnn> тому, как каждая семья имеет свое хозяйство,
 шремепно является необходимостью питания и условием
iiMi 1ГГП, Всякая политическая группировка состоит из людей,
I свойственна потребность питаться и одеваться, и для
' и । чтпх первостепенных потребностей вытекают тысячи
ИПЖП1.1Х экономических потребностей. Если бы внутри
I руины не существовало экономической организации,
й удовлетворить эти потребности, то люди, входящие
 и iiiioni группы, были бы принуждены искать удовлетво-
,	। ноп.х потребностей вне группы и е этого момента они
‘ |>1 nniiHcc'ib гораздо больше от внешнего мира, чем от
 |.|Гц‘Т1»ч1 in 1Й группы. Однако политическая группировка
 ует только при условии, что она обладает над своими
। нлп("itпо, если не исключительной, то по крайней мере
ильной, чем власть, которую могут проявлять над ними
billin' организации.
11 н’п и и и экономика носит домашн и й или дисциплинарный
р, юндн опа приближается к типу семейной экономики
>• п Im hull), т. е. когда съестные припасы, богатства, про-
Ын, । п ouiiliiiiii' трудом членов группы под руководством ее
332	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
главы, собираются в одну общую массу, из которой затем каждый
получает все необходимое для удовлетворения его потребностей,
или которая разделяется или распределяется главою между всеми
членами группы. Экономика домашнего замкнутого хозяйства
характеризуется таким образом следующими чертами: предназна-
чение произведенных продуктов для удовлетворения потребностей
всех входящих в данную группу лиц, распределение этих про-
дуктов для удовлетворения их потребностей, власть главы, про-
являющаяся во время производства и при распределении продук-
тов. Если здесь возникает вопрос о собственности, то речь идет
о коллективной собственности всей группы, а не об индиви-
дуальной собственности ее членов. Наконец не существует цч
обмена, пи денег, так как продукты .распределяются в натуре
между лицами, которым они необходимы и немедленно потреб-
ляются. Конечно такая форма экономики домашнего замкнутого
хозяйства является чрезвычайно примитивной. Ее мы встречаем
у первобытных людей и надо отметить, что такую форму можно
наблюдать и в животном царстве. Пчелы и муравьи не дошли
до понятия обмена; как улей, так и муравейник являются образ-
цами замкнутого домашнего хозяйства.
Предшествовавшая обмену экономика замкнутого домашнего
хозяйства все же упорно держалась в некоторых организациях
даже после появления и распространения великого экономиче-
ского явления обмена. Так было прежде всего внутри семьи,
роль которой в настоящее время чрезвычайно ограничена, но
которая в течение долгого времени представляла собою ячейку,
имевшую большое значение. Затем, так было в племени, поскольку
глава племени объединял вокруг себя своих родичей и клиентов;
известно то важное значение, которое имело в германских пле-
менах право сидеть за общим столом с главою племени. Рыцар-
ский замок был центром семейной экономики для многочислен-
ной прислуги и тех отрядов вооруженны?; людей, которые жили
на счет сеньера, питались за счет тех продуктов, которые про-
изводили его земли, тех сборов, взимать которые он имел право,
а также за счет различных незаконных поборов и грабежей.
Сама публичная администрация обладала своей домашней эконо-
микой, поскольку она существовала па доходы от королевских
доменов, прежде чем обратиться к источнику доходов в виде
налогов, что представляет собою уже некоторую форму обмена
(обмен услуг, оказываемых публичной властью пл получаемые
путем налогов деньги). В наше время домашняя экономика
отчасти проявляется в снабжении армии, в огромных магазинах,
которые дают квартиру и стол своим служащим, в монастырях
и религиозных общинах, а в смягченном и более утонченном
виде в производственных и даже потребительских кооперативах
в тог момент, когда продукты поступают в общую массу,
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
333
। nirnieTCTiiyioinyio так или иначе группировке объединенных
членов,
I Iiikoiich тип экономики домашнего замкнутого хозяйства
настолько часто возникает в сознании человека, что он является
одним па элементов коллективистических мечтаний. Разделение
। руди II руководство им со стороны коллектива, сбор всех про-
nailHJieiiiii.iх продуктов в общественных магазинах, выдача из этих
Mill П111ПОН продуктов, необходимых для удовлетворения потреб-
ное Irll каждого трудящегося соразмерно с произведенной им.
Iи|Ппioil, коллективная собственность, абсолютная отмена обмена
и денежной системы — все это налицо в коллективистических
ппггрисппях. Нго есть экономика примитивной человеческой груп-
11111 к । и к 11, по увеличенной в своем объеме и усовершенствованной
।о стороны ее механизма с того только единственной разницей,
что |.ii:iii;i племени, являвшийся конкретным человеком, заменяется
iflcтрпкцнеп коллектива или теми должностными лицами, кото-
рце представляют этот коллектив !.
।'|.|||1||< валяется центром экономики политического института,
।  пн основана на обмене и не только на международном.
Г, е. обмене одной группы с другой группой, по и на
ним обмене между членами одной и той же группы.
Снпбодпо производит предметы, необходимые для жизни,
hi предметы на съестные припасы, которые ему нужны;
। эти припасы или путем непосредственного обмена,.
(Средство денег; собственность индивидуальна, здесь,
г г более, общей массы всех продуктов, принадлежа-
н ।руппе, масса продуктов является только рынком, т. е.
iом, где сосредоточен обгчен.
ЬuiiHieiiiii.' в человеческом обществе экономического обмена
. п н истинным началом эпохи цивилизации. Появление такого
ПП ннляется началом некоторого совершенно неотвратимого
iiHiiiH процесса; с его появлением, т. е. с начала истори-
ей ‘iiHixii, можно заметить, что обмен все время расширяет
। синей деятельности.
iimi'I'iim, что новшество заключается в самом обмене, а нс
>	।'le./ieiinn труда. Разделение труда свойственно всем эконо-
н , veil и » cuoeli Histoire du droit commercial1' (общие понятия, бро-
'I Г,) llpiiuiici.iiiiu-'T экономику домашнего замкнутого хозяйства тем
IHHiipi.ie Дюркгснм иазнал сегментарными (орда и клан;
। пн проТ|||Ц)||ост<1ИИЛ организованные общества. Не оспариг.ая
Шин /l.iopureiiMa, хотя я с трудом допускаю существования обществ,
о Ни Ныли opt aiiinoii.iin.i, и хотя экономика домашнего замкнутого
1 ИМИ но себе уже предполагает нзпестную форму организации, легко
ciiwili, что чти форма хозяйства идет значительно дальше орды или
lllhl I'yillt’i'Tliyi'I и оргаиизшишных обществах, в которых имеется
•ЧИЮ l|iy/|l, Р||.|деж‘||це труда письма соиместимо с дисциплинарным режи-
• Н|1Ы|1|1111|Г1)11'
334
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
мическим системам. В пределах хозяйства одной семьи работа
может быть распределена и отдельные члены этой семьи могут
специализироваться в том или другом деле в порядке дисципли-
нарном так же, как мы наблюдаем известную специализацию
в области экономики, основанной на рыночном обмене; примером
этого может служить familia рабов богатого римлянина, в кото-
рой были представлены все ремесла. Новизна явления заклю-
чается в том, что группы людей, до сего времени изолирован-
ные, абсолютно автономные с точки зрения поддержания своего
существования, смотревшие на каждое постороннее лицо, как на
врага, соглашаются зависеть от посторонних лиц через посредство
торгового обмена.
Когда этот новый феномен обмена прочно утвердился, то
политические институты должны были приноровиться к нему;
естественно, что экономика замкнутого домашнего хозяйства
отступает там, куда проникает обмен и наступает момент, когда
политический институт для поддержания своего существования
должен рассчитывать па экономику торговли больше, чем на
древнюю экономику домашнего замкнутого хозяйства. Но полити-
ческий институт может двояким образом примениться к обмену:
он может существовать рядом с экономическими рынками, не
централизуя и не инкорпорируя их, ограничиваясь только их
использованием извне; напротив того, он может централизовать
и инкорпорировать эконоглический рынок, который таким образом
становится внутренним для политического института и ему при-
сущим. В тот день, когда осуществляется такая централизация
и такое инкорпорирование экономического рынка, свойственного
политическому институту, рождается государство и оно, как тако-
вое, будет существовать только в течение того времени, пока
будет существовать централизация и инкорпорирование рынка,
и, следовательно, пока будет существовать внутренний рынок.
Типы социальных организаций, так же как и различные виды
животных, не могут эволюционировать далее известного предела;
они обладают известными основными чертами, которые не могут
исчезнуть без того, чтобы не разрушить существование данного
типа. Внутренний экономический рынок является одним из
основных элементов государства. Государственный режим нераз-
рывно связан с феноменом обмена и со всем тем, что из него
вытекает, с денежной системой, частной собственностью, свобо-
дой договоров. Отменить частную собственность или денежную
систему, прекратить существование рынка—значит уничтожить,
государственный режим со всеми другими его последствиями,
с его свободами и гарантиями. Это значит не видоизменить его,
а разрушить.
Это как раз тот вопрос, в котором коллективисты были
гораздо более дальновидны, чем защитники традиционных док-

ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ	335
ipiin. Эти последние слишком часто обсуждали проблему коллек-
।ппной собственности или проблему национализации средств
11,нИ1.'’.нодства, как будто бы эти проблемы носили исключительно
(копомический характер и касались только вопроса о собствен-
ности. Коллективисты не создают себе на этот счет никаких
иллюзий; они прекрасно знают, насколько глубокая зависимость
с у шествует между частной собственностью и государственным
режимом и между свободой и собственностью; они не скрывают
। инею намерения разрушить государство для того, чтобы заме-
нить его организованным коллективом. Таким образом органи-
|||ца1111ый коллектив представляет из себя группировку, создан-
ную по типу семьи, на основе экономики домашнего замкнутого
хозяйства и дисциплины, проникающей чрезвычайно глубоко во
иге частности жизни, не встречая никакого противовеса. Такой
ьнллектин является типом диаметрально противоположным госу-
цпрсгневному режиму.
Коллективисты всеми, силами поощряют фискальные и другие
меры, ппправленные к сужению объема обмена и к дезоргани-
Hiiinn рынка, именно потому что они имеют совершенно ясное
прг'ДС гнплеппе о политико-экономическом равновесии, осуще-
г|Н1НгМ(Ы1 государственным режимом и потому, что они хотят
  yiliiirtf что равновесие. Их тактика, далекая от увлечения
UIMII Непосредственного осуществления коллективной соб-
illUH'rii, направлена на главный механизм внутреннего рынка
Hl умерены, что если им удастся разрушить эту центральную
ii'ieiliiyio позицию, то они вскоре смогут завладеть и всей
111У1Ы1)
I К и к осуществляется в государстве-городе,
।иЦи о и а льпом государстве и в федеральном
УДИ11 с г п о инкорпорирование внутреннего рынка
। И I и ч с с к п м институтом.
А, Финикийская, греческая и римская цивилизации дают нам
мною примеров государства-города; таковы были Сидон, Тир,
Кпр||нпi'll, Афины, Спарта, Коринф, Мегара и их колонии, Рим
и 'пни и других. Город, по гречески, urbs по латыни, не
пчги уже простым oppidum или укрепленным лагерем, но он
|' |г>| постоянным объединением оседлого населения за город-
ill сГеннми; такой город представляет собой один из первых
ЧНШеСких образцов государственного режима. Он одновре-
II» представляет собою и рынок и политический институт.
 ионгЧНо Ж' iiioiiO'iaeM Мориса Б у р г е я a (Maurice Botir-
'lllt'/iil siilliiriuiiKou государственного режим.-!, не отдающих себе вполне
• ч«|<1 и коллекшинеiiricCKoii тактике; в своем замечательном труде „Lea
•it-lrillMlPM" Пурген, напротив, подвергает необыкновенно ясному анализу
luiipiin. ин и iiiKiHKy коллективистов ио отношению к государствен-
336
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Мы не будем спорить об их происхождении. Мы не будем уста-
навливать, предшествовал ли рынок городу, т. е. не были ли
основаны цветущие города там, где были раньше созданы фак-
тории или места для обмена продуктов с иностранными куп-
цами,—или же, напротив, не предшествовал ли oppidum рынку
и не привлекал ли город рынка под защиту своих степ. Все эти
изыскания, интересные для археолога, для права не представляют
никакого интереса.
Право должно установить только одно обстоятельство, а именно
то, что исторические государства-города в момент их полного
развития дают нам общие признаки того, что они включили эко-
номический рынок внутрь своего политического института. Нам
неважно, повлек ли forum за собою oppidum или же oppidum
повлек за собою forum, раз мы установили некоторую комбина-
цию между ними обоими; кроме того, весьма вероятно, что иногда
первым осуществлялся один элемент, а иногда другой Г
Нельзя сомневаться в торговом характере мест основания всех
морских городов, т. е. всех финикийских городов и большей части
греческих городов и колоний, как например Тира, Сидона, Кар-
фагена, Афин, Коринфа, Мегары, Тарента, Сибариса, Марселя и т. д.;
эти города были мировыми товарными складами древности и ко-,
нечпо международная торговля процветала там наряду с местной
торговлей, города эти были городами купцов. Гораздо реже рас-
сматривают с этой точки зрения города, владевшие многочислен-
ными землями, каким, например, был Рим; допускают, самое боль-
шее, что к пятому или шестому веку своего существования, после
последних пунических войн, после завоевания Сицилн, Греции
и Малой Азии, он, соприкоснувшись с международной торговлей,
стал принимать в ней участие. Но международная торговля не
является безусловно необходимой для государственного режима;
для пего достаточно внутренней и национальной торговли. Еще
менее нужна для установления режима государства крупная тор-
говля, для этого достаточно мелкой торговли, достаточно если
существует обмен и если этот обмен является основой его вну-
тренней экономики.
Сомнительно, чтобы в Риме в первое время его исторического
существования не было рынка. В Риме был forum и mindinae,
forum находился на берегах Тибра у подножия Roma qnadrata
Палатина, т. е. у самого основания первоначального oppidum.
Возможно, что этот рынок существовал только для обмена земле-
дельческих продуктов жителей Римской территории, возможно,
1 По вопросу о происхождении см. Huveliri, I.e droit des marches et des
foires, 1898; там же „ Histone du droit commercial" („Revue de synthese historique",
1903 и 1904); Thaller, Places de commerce: Curtins, Znr Geschichte der grie-
cliischen Stade markfe (..Archaeologische Zeitung" 1848); P i r c n n e, Lorigine des
constitutions urbaines („Rev. hist.". 1893); Villes et marches (там же, 1893).
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
337
чти вначале на нем не обращалась чеканная римская монета, так
как первую чеканку монеты приписывают Сервию Туллию. Но
достаточно того, что он существовал, как бы примитивен он ни
был; мы увидим также что нет необходимости в том, чтобы пер-
вобытная монета чеканилась публичной властью. Кроме того
вспомним, что Рим своим союзникам латинянам предоставлял не
•|олы<о conubium по также и commercium, т. е. право участия в его
гражданском торговом обороте;вспомним, что плебеи Рима неимели
права conubium с патрициями, но обладали commercium; что пле-
беи изнемогали под тяжестью долгов и что долги предполагают
наличие денег; что nexum, которое они принимали на себя в ка-
честве обязательства, появилось в результате денежной задол-
женности; что несостоятельный nexus после того, как его три
раза последовательно выводили на nundinae, чтобы возбудить
жалость его друзей, мог быть продан кредиторами trans Tiberim.
Вспомним также что конституция Сервия Туллия носила тимокра-
iii'HTKiiii характер, т. е. была основана на имущественном цензе
пли пн определяемых в денежной сумме доходах, что патриции
чloll чнохи, подобно эвпатридам в Афинах, представляли собою
и •иг жну ю аристократию, занимавшуюся зверским ростовщичеством.
Впрочем, время основания Рима относится к сравнительно
по iinii'il эпохе древности, крупная торговля существовала уже
ihiiiiio, шсподство на море от финикиян перешло уже к грекам,
11н1лпя пли Великая Греция по побережьям были покрыты мно-
iочпслеппыми греческими колониями, занимавшимися торговлей,
п если после изгнания царей, вследствие нашествия самнитян, ко-
lopne определило собою некоторый шаг назад в прогрессе циви-
лизации, Рим замкнулся на некоторое время для чужеземных
плпнпий, то, напротив, в эпоху царей, в первые века существо-
iiiiiiiiii, он был открыт этим влияниям и следовательно чрезвы-
чайно доступен для торговых сношений
Государстно-город снова возрождается в лице общин и воль-
ных городов средних веков, так как движение в пользу освобо-
в цепни коммун по природе своей носило государственный ха-
рактер.
1 >|'11обо)кдение общин в одинаковой мере является и экономи-
П и политической революцией. Граждане этих общин—купцы;
niliiitb свободными, они организуются в ремесленные цехи,
греми ген к тому, чтобы стать свободными в торговых делах
ит пплваопиться теми специальными благами, которые поро-
I Tlipi овля. Общины Фландрии являются торговыми общинами
оными же являются вольные города Италии.
! 1 ipihii, муниципальная основа которого создалась из ганзей-
loHiiHt апморской торговли и глава муниципалитета кото-
1 Mi ИЫ11В' г. 181 и।н'лположепия Берара о Риме, городе Мостов.
338
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
рого назывался купеческим старшиной (prevot des marchands), был
местом производства торговли. В меньшем масштабе то же самое
представляли собой Руан, Бовэ, Лион и Лорри.
Эти города окружали себя стенами, в них имелись муници-
пальный колокол и печать, символы их политической корпоративной
автономии, но у них также имелся муниципальный рынок, место
для производства товарообмена, муниципальные весы, корпорации
ремесленников, что доказывает существование рынка для сбыта
товаров
Б. Вторая стадия ведет к национальному государству и к на-
циональному рынку. С той минуты, как центральная власть по-
является над местными властями примитивных институтов, наци-
ональный внутренний рынок появляется над местными рынками!
Толчок, производимый этим превращением, носит и экономический
и политический характер. Нация представляет собою экономиче-
ский организм (объединение городов), политически составляющий
одно тело. В средние века королевская власть возрастала по мере
того, как торговля разрушала перегородки феодального строя.
Король был заинтересован в том, чтобы защищать купцов, чека-
1 Ср. G i г у, Les etablissements de Rouen; В о n v a 1 о t, Le tiers etat d'apres la
loi de Beaumont et ses filiales; P г о u, Les coutumes de Lorris et leur propagation
aux ХП et XIII siecles; Luchaire, Les communes; Augustin Thierry, Docu-
ment sur i’histoire du Tiers Etat, I; Введение, Tableau de la France municipale. Cp.
Brissaud. Manuel d'histoire du droit franyais, c. 688 и след, в особенности с. 690:
„Город представляет собою место для производства торговли, в нем бывают
еженедельные рынки, а иногда и ежегодные ярмарки. Эти ярмарки и рынки не
могли бы существовать без той мирной и спокойной жизни, которую публичная
власть, различная в зависимости от места (король, сеньёр, церковь, общины)
обеспечивают целой системой тяжелых уголовных наказаний (талион, отсече-
ние головы, отсечение конечностей). Посещающие рынки и возвращающиеся
с рынков купцы получают охранную грамоту или охранительную стражу. Купцов
привлекают посредством освобождения их от уплаты транзитных пошлин и сбо-
ров, взимаемых в связи с. продажей товаров (напр, специального сбора,
взимаемого при раскупоривании бочек с вином (forage) и кре-
диторы этих купцов не могут ни посадить их в тюрьму, ни наложить взыскание
на их имущество.
С другой стороны исполнение договоров, заключенных во время ярмарки, обе-
спечивается с большой строгостью зачастую даже специальными судами — суще-
ствует jus mercatorum или jus fori, которому городское право многим обязано. Из
этого делали вывод, что город создался из рынка, но возможно что обратное пред-
положение будет более точно: обычно рынок появляется только тогда, когда город
уже существует. Теория, отправной пункт которой можно найти в книге А р-
н о л ь д a, Verfassungsgesch. d. deutschen Freistadte, 1854 и которая затем была при-
нята Зомом (Sohm) считает, что движение в пользу освобождения общин ведет
свое начало от существовавших ранее рынков и что городской порядок, а затем
и городское право явились результатом порядка, установленного на рынках. Ср.
Н u v е 1 i п, Essai historique sur le droit des foires et marches, 1897, c. 220- Эта
теория была опровергнута Maitland, Domesday Book, 193; Flach, Orig. de I’anci-
enne France, II, 365; Pirenne, „Rev. histor.“, 1893, 53, 57, 66, 77. Истинное ре-
шение вопроса, сторонником которого является Brissaud, состоит в том, что оба
фактора, экономический и политический, развивались совместно и нельзя сказать,
что первый всегда и везде влек за собою второй".
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
339
нить монету, устанавливать пограничные таможни и уничтожать
внутренние таможни; начиная с конца XV в., появляется идея,
что существует национальный рынок и что его необходимо защи-
щать от международной торговли; сначала стараются этот рынок
обеспечить в достаточной мере деньгами, затем стремятся развить
промышленность и обеспечить автономию национального произ-
водства. Это было системой меркантилизма, которая появилась
и развилась во Франции в эпоху Кольбера. Преувеличения, кото-
рыми страдал меркантилизм, исчезли, было уничтожено чрезмерное
регламентирование, больше уже не заботятся, как прежде, о том,
является ли благоприятным торговый баланс, но продолжают
противополагать национальный рынок рынку международному
и мысль о защите национального рынка для обеспечения эконо-
мической автономии нации продолжает занимать умы государ-
ственных людей. Эта мысль лежит в основе вопроса о протекци-
онизме и о свободной торговле, о таможенных тарифах и торго-
вых договорах; совершенно очевидно, что все эти вопросы не
допускали одного абсолютного решения и к ним можно было
подойти только с точки зрения политического равновесия.
В. — Третья стадия приводит к федеральному государству,
которое, так же как и другие формы государства, обладает
внутренним рынком. Федеральное государство также не ведет
к расширению национального рынка, как и к росту политической
формации. Вспомним, что германской федеральной империи
предшествовал Zollverein, т.-е. таможенный Союз между различ-
ными государствами конфедерации и что империя эта некоторым
образом явилась только в результате превращения этого тамо-
женного союза в политический институт.
Теперь мы можем установить основания постоянного роста
пну тронного рынка и, следовательно, одно из оснований роста
1осударстн. Причиной этого прогресса не является прогресс раз-
деления груда, ибо разделение труда может быть обеспечено ме-
ждународной торговлей. Причина заключается в потребности тор-
говли уничтожить таможенные барьеры, унифицировать меры
И пеги, денежные системы, законы, железнодорожные тарифы,
Кредитные институты, т. е. унифицировать рынок. Идеалом
ТОрювли является существование одного только политического
НИггитута и одного рынка; тогда были бы уничтожены все искус-
ственные барьеры, все было бы упрощено, ибо все было бы
унифицировано. За отсутствием всемирного государства, которое
ИИЛШ'тсп химерой, федеральное государство представляет собой
КИОЛ1Н’ удовлетворительное достижение, потому что внутри его
Гриниц, на достаточно обширной территории торговля может
риапниигься совершенно свободно '.
' 1 р t n I и о п. Сош> d'dconoinie politique, II, с. 593.
340
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
§ 2.—Экономический рынок инкорпорируется политическим
ИНСТИТУТОМ ГОСУДАРСТВА ПОСРЕДСТВОМ ПРАВОВОЙ ОБЩНОСТИ
(communisme juridique).
До сих пор инкорпорирование экономического рынка полити-
ческим институтом представлялось нам в виде чисто социального,
явления, но те отношения, которые порождает такое инкорпори-
рование, могут существовать только благодаря организациям пра-
вового характера. Прежде всего необходимо, чтобы внутренний
рынок, т. е. весь экономический аппарат обмена был связан с по-
литическим аппаратом определенными спайками, затем необхо-
димо, чтобы между силами экономического аппарата и силами
политического институт? установилось известное равновесие. Эта
связь и это равновесие осуществляются нелегко. Экономическая
проблема государства и в наше время представляется чрезвычайно
трудной, но она таковой была с самого начала, и при разрешении
встречаемых нами трудностей мы должны успокаивать себя тем,,
что в прошлом возникали еще большие трудности и что они
были все же разрешены.
Силы политического института и торгового обмена,так же как
и те правовые принципы, посредством которых они выражаются,,
противоречивы. Политический институт авторитарен, дисциплина-
рен, строго замкнут, а торговый обмен нуждается в свободе, он
носит договорный характер, он по существу открыт и интернаци-
онален. Как согласовать между собой эти две крайности, как со-
четать огонь и воду? Без сомнения необходимость заставляет раз-
решить эту проблему; коль скоро торговый обмен развился, надо
чтобы политический институт приспособился к нему для обеспе-
чения своей внутренней экономики; но, хотя это приспособление
совершалось инстинктивно, бессознательно, все же оно, как и все
социальные комбинации, требовало также и искусного отыскива-
ния подходящих средств.
Национальный рынок инкорпорируется политическим инсти-
тутом посредством придания последнему характера общности.
Государственный режим йропитан общностью и этот характер ему
сообщается необходимостью примениться к внутреннему рынку,
чтобы его инкорпорировать.
В чем состоит режим общности государства, чем отличается
он от предшествующего ему патримониального строя и от кол-
лективистического строя, который грозит стать на его место;
каким образом этот режим общности оказался способным при-
мениться к свободному внутреннему рынку? Вот те вопросы,
на которых мы должны теперь остановиться.
I. В чем заключается режим общности государ-
ства.—Существо идеи заключается в том, что общность государ-
ственного режима носит чисто правовой характер. Это значит,
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ	ЗИ
что она покоится на известном различии права и факта. С пра-
вовой точки зрения для всех индивидов, благодаря общности
законов, существует равенство статутов, прав и правоспособности,
равная свобода, равное право к приобретению собственности;
фактически же каждый индивид строит свою жизнь согласно
своим способностям и своим удачам, при использовании легальных
возможностей; результатом этого и является фактическое неравен-
ство. Таким образом правовая общность создает как бы общий
резервуар возможностей, из которого каждый черпает то, что ему
нужно, политический институт становится средой, в которой раз-
личные. средства действия, превращенные в конкретные права,
становятся общими и гарантированными для всех. Она таким
образом считается со свободой индивидуальных инициатив, свой-
ственных экономическому рынку, и вместе с тем использует
политический институт для того, чтобы точно определить, гаран-
тировать и привести в состояние правовой гармонии различные
свободы. Что касается в частности права собственности на вещи,
являющегося краеугольным камнем государственного режима
и силу того, что вещи являются товаром, то в этом отношении
надо установить три положения: 1. Право собственности на вещи
есть право индивидуальное, открытое, свободное, наследственное
п отчуждаемое. 2. Оно доступно всем тем, кто обладает возмо-
жностями для его приобретения. 3. Оно гарантировано полити-
ч<-с.ким институтом, причем этот последний не оставляет за собою
никаких особых прав.
Политическое целое именно потому может гарантировать соб-
ственность и все другие права, не сохраняя за собой какого-либо
особого права, что, являясь общностью, оно вследствие этого
создает взаимность и что обладатели установленных положений
дают гарантии друг другу; этим путем гарантии достигаются
с минимальной затратой усилий и принуждения, но однако с чрез-
вычайно действительными результатами.
Если государство в начале по своему характеру не кажется
нам способным осуществить такую концепцию чистой правовой
общности, например, если существует правительство и админи-
страция, развитые административные службы и принуждение, то
что происходит тогда, когда создающая правовая общность
рвзвпвается среди враждебной ей среды, вследствие чего является
необходимым защитить ее какой-то ее предохраняющей оболочкой.
Каждому новому случаю создания правовой общности соответ-
rTityrr общая потребность защиты от опасностей, потребность
। нрпи ।пи or возникающих трудностей. Без сомнения, члены госу-
даре inn должны оказывать и оказывают друг другу взаимную
К шчпмв действительную поддержку, на которую мы только что
уканиш, но чтп взаимные гарантии не могут остаться в неофор-
мленном (исгоннии. Они принимают более определенный вид
342
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
в форме организации публичных служб аналогично тому, как?
в форме определенных услуг выявляются гарантии обществ взаимо-
помощи. Таким образом' административные органы существуют
для того, чтобы удовлетворять потребности общих интересов,
устранять постоянно возникающие препятствия, облегчать всем
пользование общими возможностями и обеспечить выполнение
законов. Например доступная всем торговая деятельность,
граждан данного государства за границей нуждается, для того,
чтобы каждый мог ею заниматься, в защите со стороны консуль-
ских учреждений, в помощи торговых палат и в поддержке
дипломатических представителей. Но эти административные
службы обнимаются понятием правовой общности: с одной
стороны, они в одинаковой мере находятся в распоряжении всех
граждан и в этом отношении для граждан существует такое же
равенство, как и равенство перед законом; с другой стороны, они
должны развиваться только в пределах, необходимых для обес-
печения гарантий правовой общности. Здесь мы касаемся пре-
делов административной функции государства, функция эта суще-
ствует не для того, чтобы непосредственно создавать богатства
и распределять между отдельными людьми то, что действительно
создано, она существует для гарантии права, для того, чтобы
расчистить место для права, устраняя все возникающие на его
пути препятствия. Она является только орудием правовой
общности.
Правда, благодаря той безопасности, которую все более
и более обеспечивают установления государственного режима,
этот режим порождает блага, т. е. новые формы собственности,
и новые объекты права собственности. Но он не производит
этих новых благ и богатств непосредственно; эти новые блага
создаются индивидуальной инициативой под сеныо государствен-
ного режима, ограничивающегося лишь тем, что благоприятствует
расцвету этих новых благ и закрепляет за ними затем известный
юридический титул. Так, в современную нам эпоху установилось
понятие литературной и артистической собственности, патента на
изобретение, понятие фабричной марки; эти новые понятия воз-
никли безусловно благодаря полному, обеспечиваемому государ-
ственным режимом, миру и тем гарантиям, которые даются уста-
новлениями государственного режима; но это проявляется также
в создании новых прав, потому что блага эти являются новыми
правами собственности; объекты же, к которым эти права
относятся, были созданы индивидуальной инициативой.
Государственные установления, неизбежные для гарантии
правовой общности, в свою очередь влекут за собою необходи-
мость мер финансового характера и налогов, но всегда лишь
постольку, поскольку это нужно для осуществления общих
правовых положений и всегда с тем ограничением, что налоги
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
343
эти сами по себе являются общими, т.-е. равными, что все
граждане принимают участие в их уплате и способствуют образо-
ванию единой государственной казны. Наконец юридическая
миссия государства и необходимость существования государ-
ственных служб требуют, чтобы государство обладало известными
публичными доменами; оно должно обладать известными участками
территории, и оно должно предоставить в общее пользование,
г. е. и свободное пользование всех, пути сообщения, без чего
осуществление всех свобод за отсутствием самой элементарной
из нсех, то-есть свободы физического передвижения, стало бы
совершенно иллюзорным.
11. Феодальные институты не обладают этой
правовой общностью; равным образом ею не обла-
дает и коллектив в коллективистической си-
стеме.—Предшествовавшие государству патримониальные поли-
тические институты не обладали правовой общностью. В них
нс существовало законов, общих для всех людей, напротив того,
существовали привилегии и неравенство; в них не было ни общих
публичных служб, ни общей казны, ни проявления какой-либо
взаимности, собственность носила индивидуальный характер,
по титул ее не был гарантирован политическим целым; право
собственности устанавливалось одним человеком в отношении
другого посредством системы частных уступок и тот, кто уступал
спой участок земли, удерживал на него особые права, в резуль-
тате1 чего собственность для того, кто прлучил в обладание
уступленный ему участок земли, никогда не была полной.
Только политическое целое может гарантировать собственность,
по уменьшая ее полезности, потому что это происходит весьма
просто в результате взаимной гарантии; если же у отдельного чело-
веки просят гарантии, то он заставляет платить за это, удерживая
in гобою сюзеренитет.
Феодальное общество средних веков дает блестящие доказатель-
ств правильности этих предположений.
Феодальная барония в своем чистом виде не существует как
политическое целое и не знает инкорпорирования рынка.
В ней не существует никакой политической общности. По выра-
жещ1П) Гизо феодальный строй был создан не наслоением колле-
КТИВ1П1, по „соединением деспотизма отдельных людей". Ни в ленах,
пи и сеньории, этих двух элементах феодальной организации,
Hi* существует никакой общности; между сеньером и его вилла-
нами или между сеньером и его держателями ленов не было
ничегп общего; существовала только верность одного человека
д||у|ому. Точно также не было ничего общего между всеми
Пепперами или всеми держателями ленов в целом. При феодальном
ripnr к'млп является об'ьектом известного количества наслоившихся
дру| пи други зависимостей, связанных с данным ленным уделом
344
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
или с оброчным округом, но это сплетение зависимостей не создает
никакой общности между владельцами земли, каждый из них вла-
деет предоставленным ему лично небольшим куском земли, причем
его обязанности строго определены по отношению к другому чело-
веку и он имеет индивидуальные гарантии со стороны этого чело-
века. Казалось бы, что в сеньерии более, чем в ленном поместья
вассала, должна была существовать общность, так как сеньория
прежде представляла публичную власть государства; но как
раз наоборот, права господства осуществляются не от имени
некоторой общины, а от индивидуального имени одного человека.
Права эти стали собственностью этого человека, полезными для
него правами, и держатели земель, над которыми осуществлялись
эти права, видя, как они переходят с одного человека на другого
исключительно для пользы сеньера, потеряли сознание того, что
они составляют некоторое социальное целое. В это время
несуществует никакого общего имущества, никакой общей денежной
казны.
И когда снова просыпается чувство общности, то наступает
огромная реакция против феодальной организации, выливающаяся
в форму движения за освобождение городских общин. Лозунг
восставших: единение! единение! (communion!) Они решают
соединить свои усилия, предоставить в общее пользование свои
ресурсы, поскольку это необходимо для завоевания их независи-
мости и когда им удается добиться хартии, они организуются
в коммуны, т. е. в общины политического характера, про-
никнутые началами известной общности и взаимности. Трудно
найти более яркий пример того, как историческое событие противо-
поставило два абсолютно противоположных друг другу принципа.
Равным образом феодальная барония не обладает инкорпори-
рованным внутренним рынком. Ее внутренняя экономика является
экономикой семьи или замка. Это значит, что слуги сеньера или
его родственники питаются в его замке, на его собственные
доходы. Каждый из вилланов живет на своем небольшом наделе
и земля эта удовлетворяет почти все его потребности; многочи-
сленные семьи, а часто и несколько семейств, соединяются вместе
и образуют общность очага >.
Каждый очаг довлеет себе, каждый прядет шерсть и ткет
холст. Торговый обмен весьма ограничен. Если он существует,
то только за пределами баронии. То там, то сям устраиваются
ярмарки и рынки, но каждый рынок или каждая ярмарка пред-
ставляет собою отдельную организацию, обладающую особыми
правами, ничего общего не имеющим с правом баронии; появляются
сеньеры или аббатства, которые уступают право на устройство
ярмарки или рынка и которые эксплоатируют это право в свою
х. „Печища", „дворища" в древней Руси,— Ред.
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ	345
пользу, так что рынок становится как бы частным предприятием.
Многолюдный рынок, наделенный всеми необходимыми пра-
нами, является как бы отдельной баронией, обладающей специ-
фическими качествами, не входящей однако в состав земельного
(афонского поместья. Для этого последнего рынок не служит
иг гопником увеличения его благосостояния, а является для него
1олько обузой
I hi и ро гни того, мы видели, что как только освобожденная
<о'»|и.|||1,-1 становится политическим целым, она инкорпорирует
iinyipi-niniii рынок и становится местом для производства торговли.
I июне и здесь противоположения носят абсолютный характер.
Иго касается коллективистического режима, угрожающего стать
па мести режима государственного, то он также глубоко отличен
п1 причиной общности. Общность и взаимность в нем совершенно
пс’Н’.ипот, так как они достигают чрезмерного преувеличения.
I огудпрстпенпый режим придает характер общности только пра-
номмм ппзможпос гя м индивидов и, чтобы гарантировать этот
oiiiiil) фонд, он использует индивидуальные ресурсы. На последних
1ШКП Г Оремя расходов но общественным службам, в виде легкого
нт.'Пикания пмуществ, накопленных индивидуальной инициативой.
йолЛ1Н» niiin нм же преследует недостижимую цель осуществить
между людьми фактическое равенство. Для гарантии такого
фпкгпчесюн о равенства и даже для его первоначального осуще-
।нлеппп он принужден передать коллективу всю совокупность
нмсчпщихся богатств; следствием этого является также то, что
ли обязан наделить этот коллектив всей совокупностью прав,
"Лпгодаря чему такой коллектив становится одновременно
I cpoi'TiK'iiiiHKOM, и хозяином, и в то же время правительством.
(loioiiviCTiiriH, вытекающие из этой системы, следующие:
1,	lie будет существовать ни товарообмена, ни рынка, производ-
еТй(| цилжпо скова вернуться к’домашней и дисциплинарной форме;
2.	11р,твоная общность будет отсутствовать в таком обществе,
гйк кик индивиды не будут уже обладать подлинными правами,
которыми они могли бы пользоваться на началах общности;
3,	Не будет существовать взаимной гарантии прав, так как
индивиды не будут обладать личными ресурсами, которые они
мт ли цы предоставить в общее распоряжение.
I'.ithi желать перейти от правовой общности к фактическому
коммунизму, го коллективизм должен окончательно уничтожить
щнкую общность п всякую взаимность, так как и то и другое
огпппппы именно на различии между правом и фактом и в конце
Kihiiuhi пи тех фактических неравенствах, которые позволяли бы
IHIIIIIM приходить па помощь другим.
'  г 11 II v « 1 I и Kssiil liistorique sur le droit des foires et des marches Paris,
m1. i II и слеп
346
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
III. Каким образом режим общности мог связать
свободный внутренний рынок с политическим ин-
ститутом.—Таким образом государственный режим занимает
промежуточное положение между институтами патримониаль-
ного характера, в которых еще не существует никакой взаим-
ности и между коллективистическими институтами, в которых
взаимность должна уже исчезнуть. Он осуществляет взаимность,
потому что он умеет уравновесить ее с индивидуальной свободой,
которая одна только может питать государственный режим.
Теперь нам следует показать, каким образом реально вну-
тренний рынок инкорпорируется политическим институтом, когда
этот последний принял форму правовой общности и взаимной
гарантии прав.
Он связан с институтом трояким путем, посредством гаранти-
рованных индивидуальных прав, организованных публичных
служб и публичных налогов, необходимых для существования
политического института.
Гарантированные индивидуальные права, как свобода пере-
движения, свобода заниматься торговлей и промышленностью,
право собственности, становятся основой рынка. Организованные
публичные службы, как: полиция, средства сообщения, публичные
гарантии и чеканка' монеты, гарантия мер и весов облегчают
совершение на рынке различных операций и дают возможность
рынку занять, так сказать, его место внутри человеческой груп-
пировки. Наконец налоги, взимаемые для питания всей системы
политического института, являются лучшей из всех существующих
форм связи между рынком и политическим институтом, так как
они устанавливают взаимную зависимость; если экономический
рынок обязан политическому институту правовой основой своего
существования, то взамен этого политический институт получает
от экономического рынка материальные средства для суще-
ствования.
Мы не будем детально разбирать все эти идеи, мы огра-
ничимся только тем, что дадим некоторые объяснения о гарантии
правового титула собственности и монеты.
А. Титул собственности.—Торговый обмен нуждается
в гарантированной индивидуальной собственности, в особенности,
если он должен развиваться в период мирного состояния в пре-
делах данного политического института, среди людей, находящихся
друг с другом в отношениях соседства.
Морская или караванная торговля с отдаленными странами
могла в течение долгого времени оставаться безразличной к пра-
вовому вопросу собственности и ее гарантии. Торговцы выгру-
жали на берегу свои товары, туземцы приносили в обмен золо-
той песок или олово, торг чаще всего совершался совершенно
без слов. При такой „немой" торговле не возникал вопрос
*
'ЖОНОМПЧНСКЛЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ
347
о I'ufirTht'iiiiocTii, потому что в этом не было надобности; совер-
iiii'iilin lit* важно, является или не является туземец собствен-
ником того золотого песка, который он отдает торговцу. При-
<(11П111||1 купец завтра снова поднимет паруса и никогда больше
юна Не вернется; расстояние, отделяющее его от действитель-
ной I’llflcгнеппика, сделает невозможным предъявление каких-
 nr'bi претензий, это создаст лучшую из всех гарантий—отсут-
КАКИХ бы то пи было отношений.
HI с |гх нор, как караванная торговля начинает принимать
Сколько ппбудь регулярный характер, она требует уже пра-
....... гиринтип собственности; если караван периодически совер-
шай г одни н те же путешествия, привозя тех же купцов в одни
а га жг мргтл, то совершенно очевидно, что во время второго
нугыпгетнпи могут возникнуть известные притязания как результат
 я ЮК, сопершепных в течение первого путешествия, например,
	 ЛЮДИ обменяли предметы, распоряжаться которыми они
лМРЛП прпна; для того, чтобы поддержать мирное развитие
। nipiliill кнрппиппой торговли, необходима хотя бы некоторая
iMnil nmiiu и вопросах, связанных с правом собственности; рав-
> цПрййом Дли торговли на ярмарках необходимо или установить
прку црипп собственности, или же наоборот, чтобы сразу
iiiHiiib Го niTMii позднейшими претензиями, установить посред-
111Н11ПЙ правовой нормы, что для распоряжения вещью
и личность простого факта владения ею и что вла-
|’См титулом собственности
И1ЛЫППМ основанием, когда внутри данного города
место для производства торговли и постоянный ры-
< жителей этого города, живущих по соседству и на-
ции ат»| постоянно в контакте друг с другом, становится ве-
шимым для сохранения мирных отношений урегулировать
iipiiHOHhie вопросы, связанные с правом распоряжения вещами,
mid упппмп служить предметами обмена и, вследствие этого, уре-
I улН|и шить вопросы права собственности. Тогда появляется не
фыкimi ii индивидуального присвоения, более древний по своему
lipiiH'  1ЖДС111П0, по феномен правового титула, которым
и" ।ii'CKini община наделяет данную индивидуальную собствен-
Н1Т юридический титул есть не что иное, как некоторое удо-
пн<’, ни которое община как бы ставит клеймо своей гаран-
итирым устанавливается либо право распоряжения для вла-
лнбо кнчестпо пб-ьекта собственности для самого предмете.
I'lHIllIli' iii'Ihi под плпиинем потребностей развития торговли установилось
'Ou HH'iibli'H ii'iml pas <1е siiile (в отношении движимостей не проверяется
। Will и. Iliii’.ii' |1(13|и»1<дс11Н11 римской виндикации, под влиянием
 л 1111Г|1гб||1И'тей было установлено правило, по отношению к движн-
iiilt’ HiMiiuri ii титулом, В г i s s a u d, Manuel d’histoire du droit franijais.
348
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Юридический титул индивидуальной собственности про-
является в двух формах, причем обе они связаны с торговым обме-
ном. Существует первичный или конститутивный титул, имеющий
своей целью индивидуализировать объект собственности и титул
передачи, имеющий в виду право распоряжения предметом соб-
ственности,
Титул передачи появился вследствие торговли и для торговли,
То обстоятельство, что mancipatio, являющаяся церемонией per
aes et libram, т. e. символической церемонией торгового обмена,
было способом обычного приобретения вещей обихода римской
примитивной жизни и в то же самое время составляло юридиче-
ский титул для права собственности на эти вещи, в достаточной
мере доказывает, что титул права собственности возник одновре-
менно с явлением внутреннего обмена. Такое значение его мы
можем наблюдать и в наши дни в том, что в нашем граждан-
ском праве законным титулом является процесс обмена предме-
тов собственности, чаще всего принимающий форму продажи.
Если и существуют другие титулы передачи предметов соб-
ственности, как, например, наследование по закону, дарение или
наследование по завещанию, которые кажутся связанными скорее
с политическим институтом, чем с торговым обменом, то следует
заметить, что в Римском праве дарение не пользовалось боль-
шим уважением именно потому, что оно не совпадало с коммер-
ческими принципами гражданского права; надо отметить также,
что завещание появилось значительно позднее, в законодатель-
стве 12-ти таблиц в ту эпоху, когда гражданский оборот был
уже в значительной степени развитым; но и оно кроме того осу-
ществлялось посредством mancipatio и посредством объявления
calatis comitiis. Наследование ab intestat является титулом пере-
дачи права собственности, имеющим, как кажется, чисто полити-
ческое происхождение и не имеющим ничего общего с граждан-
ским оборотом. Сомнительно однако, чтобы испытывали потреб-
ность юридически охватить момент передачи права собственности
ab intestat на данное наследство и облечь этот момент в форму
правового титула прежде, ч-ем торговый оборот создал известную
заинтересованность в .такой передаче имущества. До этого вре-
мени существовала лишь группа, построенная по семейному при-
знаку, которая непрерывно продолжалась от отца к сыну и
так до бесконечности.
Конститутивный или первичный титул также связан с торго-
вым обменом, — хотя он и вытекает из факта существования по-
литического целого. Первичный титул является известной фор-
мальностью, создающей индивидуализацию объекта собствен-
ности; это мы имеем в случае установления границ данного поля
agrimensor'oM при занесении этого поля в кадастр; также мы
встречаемся с этим в случае регистрации патента на изобретения,

ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ	349
..... ||Ч1Н1111 фпбрпчпой марки. Сама по себе эта формальность
.....a Носит социальный, публичный, административный харак-
I' пн имеете с тем она осуществляется всегда в интересах
• "Пиго обмена. Главным качеством предмета, могущего слу-
ТОППром, если о п нс является заменимой вещью,,
овлидипне вполне определенной индивидуальностью и гаран-
1111 koiорой могло бы базироваться право собственности.
н|(>. Индивидуальное право собственности на недвижимость,
г 01'поспп.ся только к ager limitatus Г Что касается видов
||(Ч111(и'111 недавнего происхождения, как промышленная соб-
1н(|(-||. пли собственность на фабричную марку, то в данном
в’ нипнепмость титула от торгового обмена не вызывает ника-
। имнепнп; но то же самое следует сказать и по вопросу об
। 11ц|о|1Л(Ч1Н11 границ участка земли и достойно внимания то обстоя-
п'льс Hili, что и греко-римском мире божеством, защищавшим
। pIHHliii'i, был Гермес, являвшийся в то же время богом торговли -.
JUjhiiiU те л hcini >м того, что для гарантии этих титулов соб-
• 1 ипнгти политическая община пользуется взаимной гарантией,
In!УЛ, I) САМОМ деле, гл.шяым образом является принципом идентификации.
п<| !||||нп'rlllllll. Суииттнует не только титул собственности, существует титул
miiIIitii.iтитул полотых и серебряных предметов, титул знатного.
। ниш, у4(4)1111 степень н т. д. Все эти титулы являются гарантиями
। । iMJMC|ид iimillnii пещи или данного индивида, качествами, которые
। |ч1|,пнтом И|1.1И.т собственности. Если мы вернемся к недвижимой соб-
щ in МЫ у, 1ШЮ1ШМ, чтоб наш век чрезвычайно развитой цивилизации
in 11it1f*ri*rВПость также обладает своим конститутивным титулом, кото-
..нч 1(Ш|щгры, Пл псей территории нашей французской метрополии
и Hi.ThKii a^il	в частной жизни посредством продажи пли ло-
i iipyl UN rilraoK продают и обменивают не землю как таковую, а опре-
MliiirPlIllhle н кадастры участки земли, имеющие вполне определенную
tJitipKIV, пирелплениое содержание, доходы с которых исчислены в целях
........n.iiiniieiiiin; результатом передачи права на них другому лицу будет и
. llilHiii iiii.ii.ireai.iuiuta. Участки, земли и дома являются таким образом
H'nihii ипдииину.тли зированными. Они были бы еще в большей степени
iiuiri lill и 11Д1пи|душ1нлпрованы, если бы были приняты проекты кадастральной
•	||)»1ы и (Ч'ли бы мы создали такие регистры недвижимости, в которых для
пни luliliu Iральппго клочка земли был бы выделен особый лист, на который
iii'/llilhi .ыцоеились бы все интересующие нас юридические события,
iillr иоппоп тп, что мы называем титулом основания права собственности,
' К тому, что создает для вещей гражданское состояние, апа-
Юму, ' которое сущестиует в отношении человеческих индивидов; это
iHi'l собой iiporpecciuinoe расширение той методической работы пере-
11 uiiriPnii и шцпп, которая является характерной для всех развитых циви-
и иммсле порндка, пспости, публичности и безопасности.
pm1 нии очеиидио, что и этом стремлении к методической организации
' Игргдичи снбстиеппости и титул основания ее соединяются между
ром к Тиму могут служит;. Главная книга публичного долга, в кото-
iliillMeiilu.ie титулы ренты, а также регистры недвижимости, в кото-
!' пугни земли получают свою кадастральную индивидуальность
।	' и н м iiili'i'elii.i иге передачи и установления вещных прав.
1 ill hni A, Oriylil nt civilisation, 293—294; Sumner-Maine, Land com-
iii Пн1 I ml anil flu- West, 192-193.
350
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
служит то явление, что как для конститутивного титула, так и
для титула передачи собственности она привлекает гласность;
мы видим это в таких публичных церемониях, как mancipatio,
или в таких формальностях гласности, как запись продажи,
являющаяся признаком перенесения права соб-
ственности в глазах третьих лиц; занесение в кадастр,
зарегистрирование фабричной марки, выдача патента на изобре-
тение являются публичными актами. Люди осведомляются об этом
не только потому, что дисциплина института обязывает всех оказы-
вать уважение передаче или созданию собственности, но также и
потому, что уважение это поставлено под защиту народа для осу-
ществления взаимного интереса каждого отдельного человека.
Б. Гарантия монеты.—Денежный обмен появился гораздо
раньше, чем чеканка монеты и гарантия ее государством; но по
истечении более или менее длительного периода времени всегда
появляется государственная монета, что служит доказательством
того, что официальная чеканка монеты вызывается известными
потребностями и что денежный обмен, достигнув определенной
степени развития, не может обходиться без гарантии его титула
государством.
Наиболее древние сведения, которыми мы обладаем по во-
просу о денежном обмене, доходят к нам из Халдеи. Надписи,
сохранившиеся на дворце Ассурбанипала, относятся к глубокой
древности и выражают на ассирийском языке изречения другого
еще более древнего языка, который называют аккадо-суме-
рийским, и который без сомнения был языком того развитого
народа, который положил начало цивилизации. Эти сумерийские
изречения восходят к эпохе более отдаленной, чем за 4000 лет
до нашей эры, к халдейской эпохе Нарам-Сина. Вот что говорят
эти надписи, о которых мы уже упоминали на с. 178.
„Они установили соотношение между домом и деньгами; они
установили соотношение между полем и деньгами; они установили
соотношение между рабыней и деньгами;... когда он вернет
деньги, он снова войдет в свой дом; он снова будет восстано-
влен во владении своим полем и т. д.“ Г
Месопотамия, лежавшая на великом караванном пути к Даль-
нему Востоку, была конечно знакома с деньгами; она практиковала
отдачу денег взаймы под проценты, а также специальные виды до-
говоров займа и продажи; она была знакома с понятием произво-
дительного капитала, приносящего плоды, каковым являлась
земля или раб, т. е. капитала как некоего живого существа (kak-
kadu); те же самые надписи указывают нам, что в то время
деньги отдавались взаймы из 20%.
1Oppert et Menan t, Documents juridiques de 1‘Assyrie et de la Clialdee,
c. 15; Re vi 11 out, Precis de droit egyptien, c. 1223.
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ	351
11,1 того древнего источника теория и практика денег рас-
Прострипиются на египетско-финикийский мнр, и оттуда на мир
I рнко рпмский. Столкновение народов, населяющих Халдею, Си-
рию ц Г.гппет, началось около 2300 лет до нашей эры. Евреи
iipiiill in и Египет около 2200 года во время Апопи и вышли из
l iniirn I73O года при Амазисе. Известно, что они привезли с со-
' । лили того тельца. Последние открытия, произведенные на
। шип и па Крите, ясно установили последовательность египет-
I, финикийской и греческой культур, начиная с XVI в. до
ей ipi.i, а именно начиная с эпохи царствования Тугмеса III
(I), дапоеваппя которого распространяются далеко за пре-
. ы дилины Нила, устанавливая суверенитет фараона над Пале-
II иной, Сирией, Киликией и над островами „Вечно зеле-
но! и" моря, т. е. Средиземного моря. Начиная с XVI и до XII вв.
фпрпои непосредственно или через финикиян, его васса-
лов, км1411иваегея во все политические и торговые дела Эгей-
пип о мири. Зга эпоха является эпохой Греции до-Гомеровского
IP рНПАН, ‘iiiuxofl Критской и Микенской цивилизаций. Украше-
1ПН1 ж ШИ' 1СЮ1Й царицы Тии были найдены на Крите и в Мике-
II । (1Ф1И). Хорошо известно богатство микенской цивилизации
1DildiliiMMii металлами. Начиная с XII и до IX в. до нашей
Iщi<Miiiiinl I''.гннта сходит на-нет, но торговое влияние Фини-
llpirii01 iKtirr существовать. Начиная с IX в. гегемония на
1 । ом мпрг переходит к грекам и они конечно уже были
.1 С Д1Ч1ЫПМП '.
V чноху еще не существовало монеты с какими-либо
1Ы1ЫМН изображениями; такая монета появилась не ранее
УШ и, до пашей эры и обязана своим происхождением
С ос тропов Эгейского моря, Фидону, королю Аргоса,
ИОролчм Лидин; но все эти примитивные цивилизации
it .‘шпчнтельпыми богатствами в форме драгоценных ме-
' ' |.>г. Гни и ।г снами более значительными, чем наши, если при-
.... пи ин и мл и нс количество их населения2. Если у них не было
и офпП1ШЛЫ1ОЙ чеканной монеты, то они все же обладали
 HlilMII н.пнч* гной формы, удобной для торговли, на которых
ИМплпп, отличительные знаки крупных купцов.
ч 1'пмом деле, монете официального чекана предшествовала
lnplоного типа, которую взвешивали или на которой
ннч, о сличительные знаки известных купцов, служившие
'в неси и ее титула. В паше время Китай, имеющий
।нп онлю, не обладает однако государственной золотой
iill монетой, он пользуется иностранной валютой,
। и IIIMiiih- лiiciciine des peoples de 1'Orient, II, c. 296 и след.,
। il, I.vr I lie iileleiis et I’Odyssee, II, c. 594.
 И, l.wx niipjnes de la iiloiiri.'iie, 1897. гл. VI, L’or et 1’argent dans
'-"J II след
352
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
или же монетами частного образца, слитками, клейменными ки-
тайскими банками.
Монета в свой полной форме предполагает наличие трех эле-
ментов: металла, официального клейма и веса: „in numismate tria
quacruntur metallum, figura et pondus, si ex iis aliquid defnerit,.
numisma non erit“ (Isidore de Seville, Orig., XVI,17).
Появление монеты произошло незаметным образом. Вначале
слитки металла без какого нибудь отличительного знака и золо-
той песок стали нормальной единицей стоимости всех вещей,
выражавшейся ранее в головах скота, в хлебе, в рыбе, в плиточ-
ном чае в Монголии и в кусках соли в Абиссинии: затем этому
металлу придается форма различны?; инструментов, заступов, то-
поров или тех пластинок, которые можно заметить в длин-
ном ряде египетских иероглифов. Эти предметы обладают уже
одинаковым весом и с этого времени открывается возможность их
считать вместо того, чтобы взвешивать. Но вес нуждается в изве-
стной гарантии. Тогда возникает мысль об определенном знаке,
который сначала накладывается на такой слиток частным лицом,
купцом, банкиром, и целый ряд купцов отмечает один и тот же
слиток своими отличительными знаками, благодаря чему устана-
вливается последовательная проверка веса этого слитка. Наконец,
публичная власть берет в свои руки эту проверку и уста-
навливает свой государственный знак. В первое время государ-
ственная монета имеет хождение одновременно с частном моне-
той, затем она стремится вытеснить эту последнюю, и право
чеканки монеты становится регалией. Если судить по тому упор-
ству, с которым держится изготовление фальшивой монеты, то
этот последний этап удается пройти лишь с трудом.
Если традиция приписывает Сервию Туллию чеканку первой
монеты в Риме, монеты, сделанной из бронзы с изображением
головы быка или барана, то это соответствует действительности,
если говорить об установлении официальной чеканки монеты (Р 1 i-
n i п s, Nat. hist. ХХХШ, 43; XVIII, 12: „Servins rex primus signavitoes"'.
To же можно сказать и о греческой традиции, упоминающей
о Фидоне Аргосском. Мало-по-малу повсеместно в бассейне
1	„Нет сомнения в том,—говорит Моммзен (Droit public remain, VII,341), —что.
римский город древнее ио своему происхождению, чем его oerariuin (хранилище
казны): в примитивных институтах казну заменяли общественные стада; но обра-
зование „медной палаты" для хранения казны восходит к незапамятным временам,
и так же рано была изгнана из обращения медь, замененная золотом и серебром.
Предание гласит, что Сервий Туллий первый выпустил в обращение бронзовую
монету; первая чеканная серебряная монета в Риме появилась за 250 лет до на-
шей эры, а первую золотую монету стал чеканить Юлий Цезарь. Но подобно-
тому, как римляне имели уже греческие золотые монеты до Юлия Цезаря и се-
ребряные монеты до разрушения Карфагена, они, равным образом, без сомнения
вели торговлю с помощью бронзовой монеты раньше, чем Сервий Туллий стал
чеканить государственную монету”.
4
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ	353
:-)|гПско| о моря и в Великой Греции в промежуток между VIII и
VI ни. появляется право регалии. И в то же самое время
()||)111111Плы1.'1я денежная система получает известную связь с систе-
мой мир и весов. Что касается Сервия Туллия, то традиция рав-
ным оПрнпом приписывает ему реформу мер и весов, „mensuras
й |ioiiilriii constituit" („Auct. de viris illustribus“ VII, 8). To же
fHMiii' loiriK’icH и Фидона Аргосского (Геродот, VI, 127) *.
У г IHIIOHIIII официальную чеканку монеты, политический инсти-
IVi ni.iriiia тем самым огромную услугу торговле. Как отметил
fine Аристотель „благодаря этому избавились от необходимости
11|Н|Л<ч пть к бесконечным взвешиваниям" („Политика" 1—6,14—16).
Дтпритет государства одновременно гарантирует и вес и титул.
()п делпст ненужными весы и пробный камень. Он вводит таким
оОрнпом частично момент ценности, основанной на доверии (valeur
lldncInirv), что является существенным признаком каждой, даже
ёймпй лучшей монеты, и это позволяет установить легальный
Курс, чти невозможно было сделать в предыдущие эпохи в отно-
шении не 1 арантированных слитков. Чеканка монеты является
IWitTi BH) спюза между политическим институтом и гражданским обо-
|Н1И1М, печатью более многозначительной, чем та, которую носит
НИ । еле недвижимая собственность и более наглядной, более мате-
рпниыкШ, поскольку чеканный динарий носит изображение Цезаря.
Iln.tMiкино, что установление господствующей в стране торго-
1пЩ мопс!ы было одним из условий возникновения государствен-
HIII и режима. Нет никакого сомнения в том, что античные госу-
дарства, гак же, как и современные государства, возникли в эпоху
ЛР1|ежн(П1> обращения и что о самого начала перед античным
П1('уд/|рст11ом вставали денежные вопросы в виде проблемы госу-
дИргт1ччп11>1 о долга, как перед современным государством они
исгпшт в виде проблемы налогов 2.
|1н если торговая монета является условием государственного
pt’HtiiMii, io и свою очередь государственный режим является
условием для официальной чеканки монеты и для всех тех усо-
|шр|шч1('тпо[|аний, которые чеканка вносит в денежную систему.
Ио вопрос, па котором мы должны теперь остановиться.
Мы должны вернуться к замечанию Аристотеля: посредством
|щц|1ПЛ1.пой чеканки монеты „избавились от необходимости при-
11	b v I ч и, Iл ч origiucs de la rnonnaie, 1897, с. 136 и след. Ср. F. L е п о г-
1»й itlnniiiih' dans I'antiquitc, 1878.
Р tlirniliir ihiui чеканка золота, прерванная в VII в., снова возобно-
И \||| и. II течение нескольких веков чеканили только серебро. Таким
•iipMMi'inioi' государство возникает одновременно с чеканкой золота,
ы г |ШМ1 ким нравом и одновременно с крупкой торговлей Венеции
и, Vi ।.ннiiiiiiiiiieiicn благодаря крестовым походам и вызвавшей, кроме
: 1ПЛ1Н.1. См. Sliaw, History of monej, 1252—1894, 1896).
41’iiiivih ним slioxy появление банкового билета совпадает с моментом
<	<111 11ч Vнн|п ।и,
354
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
бегать к бесчисленным взвешиваниям" („Политика", 1—6, 14—16).
Таким образом чеканка монеты явилась чрезвычайным удоб-
ством для торговли, а также для обычных сделок гражданской
жизни.
В течение долгого времени торговля довольствуется такой
формой монеты, она медленно освобождается от libripens’a, по-
тому что само государство не сразу приходит к мысли, что его
функцией является чеканка законной монеты. Почти всегда про-
исходит так, что государство начинает злоупотреблять своей
новой властью, оно считает себя абсолютным хозяином выпу-
скаемой им монеты, оно меняет титул монеты, и нужны жесто-
кие уроки опыта, чтобы вернуть государство на путь благо-
разумия. Но как только практически утверждается чеканка за-
конной монеты, из этого проистекают все новые и новые удоб-
ства.
Прежде всего, государство устанавливает известную иерархию
между драгоценными металлами, употребляющимися для чеканки,
между бронзой, серебром и золотом. Эта иерархия выражается
в том, что в целях достижения наибольшего удобства наиболее
тяжелые и наиболее обременяющие монеты, обладающие незна-
чительной ценностью при значительном весе, подчиняются легко-
весной монете, их чеканка ограничивается и при производстве
расчета ими пользуются как с у б с ид и а р н ы м средством платежа.
Таким образом золото постепенно одерживает верх над бронзой
и серебром, доставляя тем самым большое удобство коммерсан-
там, которые, будучи принуждены перевозить с собою значитель-
ные суммы, заинтересованы в том, чтобы перевозить с собою
золото, как наиболее легкое по весу.
Однако золото все же представляет значительную тяжесть;
лист бумаги, который можно было бы сунуть в портфель, и ко-
торый, так сказать, не имеет ни веса, ни объема, представлял бы
собою еще большее удобство. Значительную сумму золота чело-
век во время путешествия может возить с собою только в каче-
стве багажа, но багаж может пропасть, он слишком бросается
в глаза, его могут украсть и т. д.; ту же самую сумму, если она
выражена в бумажных деньгах, можно легко спрятать в одежде
и она не будет заметна на человеческом теле. Мысль о бумаж-
ных деньгах государственный режим осуществил в форме банко-
вых билетов и это обстоятельство является победой титула, соз-
данного политическим институтом, потому что клочек бумаги,
не имея сам по себе никакой торговой ценности, только благо-
даря силе принуждения может обладать каким-то твердым кур-
сом; в моменты кризиса, в моменты недостатка денежных знаков,
это может оказаться чрезвычайно полезным для национальной
торговли при условии, что выпуском бумажных денег не будут
злоупотреблять.
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ	355
§ 3. Отделение политической власти от экономического
МОГУЩЕСТВА И ВЫТЕКАЮЩЕЕ ИЗ ЭТОГО РАВНОВЕСИЕ
I. Констатирование этого равновесия.—Появление
обмена и инкорпорирование политическим институтом внутрен-
него рынка были отправным пунктом одного из наиболее важных
равновесий государственного режима, а именно отделения поли-
тической власти от экономического могущества.
Экономическое могущество обладает способностью создавать
вокруг себя источники существования; удерживает в своих руках
экономическое могущество только тот, кто—будь он магнатом
современной промышленности или крупным земельным собствен-
ником, или главою вооруженной банды,—в той или иной форме
держит в своих руках запас богатстр, которые он может по
своему усмотрению распределять между своими слугами, роди-
чами и клиентами.
Политическая власть обладает способностью создания выгод-
ных юридических положений, которые затем дают владеющему
ими известные средства к существованию.
Таким образом в известном смысле все власти сводятся к удо-
влетворению потребностей и к тем возможностям удовлетворить
их, которые весьма интересуют людей. Надо заметить только,
чт экономическое могущество более непосредственно соприка-
сается с источниками существования, чем власть политическая;
к могущественному человеку, обладающему экономической властью,
можно обратиться за материальной помощью, к человеку же
обладающему только политической властью, обращаются лишь
.in получением места, назначения, награды, звания, титула какой-
нибудь степени, инвеституры, которые впоследствии дадут лишь
косвенную возможность извлекать из народа известный доход.
Конечно существует другой источник власти с точки зрения
н'Х услуг, которые известные люди могут оказать данной соци-
альной группе в силу своих особых способностей к управлению
пли к командованию, или благодаря тому доверию, которые они
к себе внушают.
11,'iKonen существует последний источник власти в форме гру-
бой силы. Но с реалистической точки зрения, с точки зрения обыч-
ных обстоятельств гражданской жизни, с нами согласятся, что мо-
гущее гпеппым человеком является тот, кто может оказывать
известные щедроты, будь то непосредственно в форме средств
существования или посредством предоставления различных мест
Inin должностей.
Установив это, следует отметить, что в государственном ре-
чме ноли гнческая власть и экономическое могущество разделимы
обычно бывают разделены. На свободном экономическом рынке
oiiiiolcH сос тояния и вследствие этого появляются богатые люди,
356
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
располагающие собственностью и деньгами, которые заставляют
работать и оплачивают труд; от них, благодаря уплачиваемой ими
заработной плате, зависит существование многих тысяч людей..
Короче говоря, создается класс капиталистов, власть которых
может весьма жестко проявляться.
Тем не менее политическая власть может и не находиться
в руках капиталистов, так как игра конституционного механизма
может привести к власти других людей. Эти последние будут
занимать главные места в государстве, они будут распределять
различные должности и доходы; более того, обладая страшной
властью создавать правовые положения, они воспользуются этим
не для того, чтобы закрепить существующее положение богатого
класса, но для того, чтобы уменьшить его значение; они будут
действовать путем издания законов, будут освобождать должни-
ков от их долгов или по крайней мере облегчать процедуру взы-
скания этих долгов; они сузят власть предпринимателей, обло-
жат их налогом, уменьшат продолжительность рабочего дня,
будут бороться за повышение заработной платы, создадут такую
систему собственности, при которой эта последняя будет доступ-
ной людям, обладающим небольшими капиталами и т. д.
Из этого разделения между двумя видами власти создастся
состояние равновесия, которым воспользуется вся масса людей;
одни будут пользоваться известными выгодами от капиталистов,
другие от политических деятелей, а все остальные воспользуются
принятыми мерами общего характера и изданными защититель-
ными законами. В этом состоянии равновесия для большинства,
людей может установиться известная свобода и может создаться
средний класс.
Наоборот, вне государственного режима, как в предшество-
вавших ему патримониальных институтах, так и в коллективисти-
ческом обществе, грозящем стать на его место, эти гарантии сво-
боды исчезают, так как политическая и экономическая власть
соединяются в одних и тех же руках.
Известное классическое определение гласит, что во время фе-
одального режима собственность и суверенитет сливались в одном
и том же лице. Так как собственность обозначает экономическое
могущество, а суверенитет — власть политическую, то это своди-
лось к тому, что один и тот же могущественный человек обла-
дал одновременно землею, являвшейся богатством того времени,
и правовыми положениями. Если этот режим и предполагал не-
которую свободу для держателей ленов, так как в их взаимоотно-
шениях известную роль играл договор, то для простых обывате-
лей или для деревенских жителей он означал только рабство, так как
присущий феодальному поместью правовой титул заключался
в сеньериальных правах, которые тяготели над ними без какого
бы то ни было ограничения и так как, более того, они могли
4
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ	357
добывать пропитание только от земли, к которой были прикре-
плены. Ленные владельцы, пользовавшиеся свободой, составляли
лишь меньшинство, крепостные же составляли огромное большин-
ство. Свобода в феодальном обществе фактически появилась
только тогда, когда благодаря торговле создался другой, кроме
земли, источник богатства и экономического могущества, и когда
этот источник сконцентрировался в форме денег в руках третьего
сословия, тогда как владельцы ленов наоборот разорялись.
Совершенно аналогичное положение будет и в коллективисти-
ческом фаланстере. Административный персонал коллектива будет
иметь в своем распоряжении ключи от общественных магазинов,
из которых каждый будет ожидать получения средств .существо-
вания и персонал этот, равным образом, будет обладать юриди-
ческой властью создавать выгодные положения; при этих условиях
административный персонал стал бы обладать наиболее пол-
ной, наиболее абсолютной властью, которая когда-либо существо-
вала, и трудно себе представить, чт& можно было бы противо-
поставить такой власти. Следует прибавить, что для функциони-
рования всей системы, именно, для организации производства
<>ыло бы необходимо в административном порядке прикрепить
каждого гражданина к своей коммуне, вследствие чего возроди-
лось бы для огромного большинства людей рабство средних веков
в форме, которая, как бы нова она ни была, не стала бы от этого
более привлекательной; таким образом свободой обладала бы только
одна аристократия чиновников '.
Мет сомнения в том, что и при государственном режиме слу-
чайно экономическое могущество и политическая власть могут
быть соединены в одних и тех же руках. Это мы можем наблю-
дать в периоды господства аристократии, которые являлись на-
чалом исторического развития многих государств (аристократия
патрициев в первое время существования Рима, эвпатридов—
в начале развития Афин, которые удерживали в' своих руках одно-
временно политическую власть, землю и деньги, а также феодаль-
ная аристократия современных монархий). Но это является только
фактическим совпадением, а не юридической концентрацией вла-
стей и свойственные государственному режиму силы сами стре-
мятся к тому, чтобы уничтожить это фактическое совпадение,
поскольку оно во многих отношениях приводит к отрицательным
результатам. С одной стороны свобода обмена влечет за собой
большие изменения в положении богатств и приводит к появле-
нию новых классов, как, например, это весьма быстро, благодаря
мирской торговле, осуществилось в Афинах; с другой стороны
и |in новая среда, основанная на понятии общности, постоянно стре-
1 Ср. Л и I о в Menge г, Der sozialische Staat, и В о u rguin, Les systemes
mi hllxh's
358
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
мится к тому, чтобы уравнять и произвести диффузию права на
занятие публичных должностей; из этого двоякого движения почти
необходимо вытекает несовпадение людей, в руках которых нахо-
дится экономическое могущество и людей, обладающих полити-
ческой властью.
Впрочем история показывает нам, что во всех государствах,,
которые существуют достаточно долго, аристократия уступает
место демократии. Именно в период демократии разделение между
экономическим могуществом и политической властью и вытекаю-
щее из этого равновесие достигают своего высшего развития, но
зародыш этого разделения существует уже в период аристокра-
тического режима, так как он заключен в самом принципе госу-
дарства.
По вопросу об этом равновесии было бы чрезвычайно инте-
ресно проследить кривую исторической эволюции. Как это обычно
всегда случается во всех человеческих предприятиях, истинная
точка равновесия нарушается тотчас же после того, как она была
достигнута. Долгое время эту точку ищут, стремятся к ней, нахо-
дят ее и затем сразу ее нарушают. Равновесие в Риме было до-
стигнуто тогда, когда государство было патрицианско-плебейское;
к равновесию стремились, когда государство было чисто патри-
цианским^ оно было нарушено, когда триумф плебса стал совершив-
шимся фактом. В наших современных государствах точка равно-
весия лежит в системе буржуазных государств, к ней стремились
в конце прежнего аристократического режима и она будет нару-
шена в народном государстве. Причина неустойчивости равнове-
сия лежит в развитии административных служб государства, его
законодательства и его фискальной системы. По мере того, как
политическое общество, обособляясь от общества экономического,
превращается в правовую общность, неизбежно создается для
поддержания его же собственного существования огромный адми-
нистративный и фискальный аппарат, который сам в сущности
является экономическим аппаратом и который, хотя и находится
в распоряжении всех, тем не менее фактически конкурирует со
свободным внутренним рынком.
Точка равновесия нарушается в тот день, когда объем торго-
вого оборота оказывается сжатым благодаря конкуренции адми-
нистративного организма; с этого момента экономическое могу-
щество снова начинает сливаться с политической властью. В по-
следний период демократии такое нарушение равновесия почти
неизбежно, так как для того, чтобы привлечь к полной правовой
жизни наиболее отсталые слои населения, необходимо сильное
развитие публичных служб, предназначенных для того, чтобы
дать им всевозможные и разнообразные облегчения; необходимо
для этой-же цели и соответственное направление фискального,
законодательства.
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ НАЦИИ	359
II. Последствия лежащего в основе государства
политико-экономического равновесия. — Из этих об-
щих соображений по вопросу о политико-экономическом равно-
весии можно извлечь известное количество руководящих идей по
вопросу о том, что принято называть экономической ролью госу-
дарства.
Если государство желает остаться таковым и не впасть в кол-
лективизм, то оно должно усвоить два правила поведения: 1° не
нарушать ни частной собственности, ни свободы рынка посред-
ством законодательства; 2° не нарушать равновесия рынка во всем
его объеме в пользу своей публичной администрации, будь-то по-
средством особого законодательства, публичных служб или фи-
скальных законов.
А. Частная собственность для государственного режима
является, как об этом говорит Декларация прав человека, не-
нарушимым и священным правом, она является его краеугольным
камнем. На ее правовой основе покоится весь торговый обмен и весь
рынок. Она заключается в праве распоряжаться вещами и отчу-
ждать их; торговля представляет собой только ряд последова-
тельных отчуждений.
До настоящего времени современное государство осталось
верным принципу частной собственности, оно скорее развивает
его, а не ограничивает; движимую собственность знали еще сред-
ние века, но собственность на недвижимость была подвержена
значительным ограничениям, которые были отменены только револю-
цией, после чего продажа недвижимости стала также свободна,
как и торговля движимым имуществом. Изобилие денег и орга-
низация капиталистических обществ создали собственность на цен-
ные бумаги, которую государство санкционировало. Оно также
санкционировало собственность на фабричные марки, на патенты,
на изобретения, на литературную и артистическую собственность,
оно надлежащим образом регламентировало эти формы собствен-
ности. Со стороны регламентации собственности пока еще не су-
ществует непосредственной опасности.
Можно очень много сказать о различных свободах, необходи-
мых для торгового обмена. Свобода торговли и промышленности
подвергается только неизбежным и разумным ограничениям. Бес-
спорно, трудовое законодательство ограничивает свободу пред-
принимателя, но ограничивает ее лишь постольку, поскольку это
необходимо для обеспечения свободы рабочего. Кроме того, госу-
ларство вмешивается только тогда, когда оно вынуждается к этому
обстоятельствами, когда ему приходится разрешать длительные
конфликты. Право забастовок, свобода профессиональных орга-
низаций, ответственность предпринимателя за несчастные случаи
пыли санкционированы только после более чем полувекового со-
противления. Как бы далеко ни шло трудовое законодательство,
360	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
но во всяком случае, чисто законодательного вмешательства госу-
дарства в эту сферу бояться не приходится; до настоящего вре-.
мени в экономической области оно не затронуло ни одного жиз-
ненного принципа.
Б. В большей степени приходится опасаться развития админи-
стративного и фискального организма, того, какое место занимает
этот организм в национальной жизни, той конкуренции, которую
он составляет для свободного рынка, и создаваемых им все уве-
личивающихся трудностей.
Но и здесь следует правильно поставить вопрос. Дело идет
не о том, чтобы установить, имеет ли государство право превра-
тить в публичные службы промышленные или коммерческие
предприятия, предоставленные до последнего времени частной
инициативе; таким правом государство безусловно, обладает при
условии возмещения убытков частных лиц, которые оно им причи-
нило; государство уже пользовалось этим правом, когда оно уста-
навливало почтовую службу, или когда оно брало в свои руки
производство зажигательных спичек, или при выкупе железных
дорог. Равным образом дело идет не о том, чтобы оспаривать
своевременность административной организации той или иной
публичной службы, данного управления, данной финансовой моно-
полии или данного налога. Вопрос заключается в следующем: не
становится ли слишком значительной вся масса публичных служб,
если ее сравнить с объемом оборота свободного рынка? Бюджет
Франции до некоторой степени показывает нам количество пу-
бличных служб, называя для них цифру в 5 миллиардов франков;
должна существовать установленная на практике некоторая про-
порция между объемом экономической деятельности администра-
ции и объемом свободного рыночного оборота. Допустим, что
эта пропорция выразится в форме 1/10 или 1/5— это безразлично,
но какая то пропорция существовать должна. Если эта пропорция
нарушена, то свободный рынок будет слабеть, беднеть и торго-
вый баланс не будет для него благоприятен.
Равным образом налоги с приносимых рынком доходов взи-
маются в определенном размере, но и здесь должен существовать
установленный на практике предел, перешагнув который взима-
ние налогов начнет уменьшать количество торговых дел, отбивать
охоту у предпринимателей и постепенно вести к уменьшению
торговой деятельности.
Рост публичных служб и налогов только тогда может не вызы-
вать никаких неудобств, если свободный рынок легко может
почерпнуть из других источников эквивалент того, что у него отни-
мается коллективом; возможно, что объем деятельности админи-
страции и объем частных дел развиваются параллельно. Но
следует однако остерегаться этого, так как процесс развития публич-
ных служб и фискальных законов носит постоянный характер,
ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 361
в то время как развитие свободного рынка подвержено различ-
ным колебаниям, альтернативам и попятным движениям.
Таким образом, вольному рынку необходимо оставить свободное
поле деятельности. Вот как можно прежде . всего рассматривать
проблему экономической роли государства с точки зрения поли-
тико-экономического равновесия. Это то, что можно было бы
назвать равновесием массы. Существует другая постановка вопроса,
являющаяся скорее психологической или моральной.
11екоторые налоги могут затрагивать самое существо института,
например, слишком высокий налог на наследство, отнимающий
у людей добрую половину оснований, ради которых они рабо-
тали, рисковали и прилагали известные усилия; или подоходный
налог, подвергающий каждого коммерсанта целой инквизиции.
Существуют также такие публичные службы, которые оказы-
вают на народ деморализующее влияние и отбивают у него вся-
кую охоту к труду; таковы были в Риме институты раздачи съест-
ных припасов и организация бесплатных зрелищ.
Таким образом существуют налоги, которых не следует вводить,
публичные службы, которых не следует организовывать, если не
хо тят вызвать крушения свободного рынка и, как следствие этого,
нарушения политико-экономического равновесия государства.
Вследствие этого следует сказать, что государственный социа-
лизм, проявляющийся весьма скромным образом, не требующий
ни правового преобразования собственности, ни отмены денег
и обмена, тем не менее—правда косвенным путем—все же ведет
к коллективизму, так как он вызывает чрезмерное развитие пу-
бличных служб и налогов и разрушает таким образом равновесие
между администрацией и свободным рынком и так как он в даль-
нейшем, посредством отбивающих всякую охоту к торговле на-
.'inrnit и посредством организации публичных служб, имеющих
(icdOd деморализующее влияние, разрушает моральное равновесие,
пи котором покоится торговая автономия.
ГЛАВА ВТОРАЯ
ИДЕИ, НАХОДЯЩИЕ СВОЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ В ГОСУ-
ДАРСТВЕННОМ РЕЖИМЕ
РАЗДЕЛ 1
ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ
§ 1. О ЗНАЧЕНИИ ИДЕЙ В ГОСУДАРСТВЕННОМ РЕЖИМЕ
Мы уже имели случаи привести некоторые тексты и некоторые
is гленин, касающиеся стремления античных народов к государ-
< ।iu-иному режиму. Напомним их в хронологическом порядке:
362	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Во-первых это отрывок из 1-й книги Самуила, рассказывающий
об установлении царской власти у народа Израиля, т. е. о замене-
племенного строя государственным строем; этот текст оконча-
тельно сложился около 561 г. до нашей эры, но основан на доку-
ментах, восходящих к 800-му г. Израильтяне требуют себе царя:
чтобы склонить их отказаться от этого, пророк Самуил рисует
им неприглядную картину царских прав, но это их не пугает:
„Нет,—говорят они,—над нами будет царь, и мы будем, как дру-
гие народы; наш царь будет судить нас, он будет стоять во глаье
нас и вести войны наши".
Таким образом благами, к которым они стремились, были:
осуществление национального единства под господством царя,,
царское правосудие и царская военная организация.
Далее идет определение понятия государства, взятое знаме-
нитым современным историком Греции Курцнусом у Фукидида:
„Государство есть общество, где все перестают быть вынужден-
ными носить оружие для самообороны, где общественное спо-
койствие гарантируется общиной, — общество, члены которого
безопасно могут заниматься своими собственными делами1' ’.
Здесь выявляется идея мира и спокойствия, свойственного'
государственному режиму, т. е. устранения грабежей и частных
войн; и действительно, эта основная идея впоследствии,
в средние века, появляется в связи с воспоминаниями о „римском,
мире и спокойствии^.
Наконец Моммзен, основываясь на Аристотеле и па всей сово-
купности греческих и латинских авторов, замечает, что в общем
понимании латино-эллинского мира государство, respublica или
ituXiTsta, противополагалось политическим учреждениям варваров
своим организованным характером, наличием законов и подчине-
нием власти этим законам
Таким образом в представлении народов античного мира
государственный режим отвечал следующим идеям:
Национальному единству,
Военной организации и организации правосудия,
Внутреннему миру и спокойствию и
Организованному политическому режиму.
В средние века, в эпоху расцвета феодализма, в тот момент,,
когда еще крайне слабая королевская власть пытается восста-
новить государство, она встречает поддержку со стороны церкви,
сохранившей традиции римской организации, и со стороны народа,,
сохранившего воспоминания о римском мире и спокойствий, и.
здесь проявляется действие все тех же идей: идеи националь-
ного единства; идеи мира, „божьего перемирия", (tr£ve de Dien),
1 Curtins Hist, grecque фр. пер.. I, c. 371.
3 Mommsen ROmisdies Staatsrecbt изд. 2-ое, ки. 1, c. 252.
ИДКИ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 363
1,|||Н1ЛГИСК01'0 сорокодневья (quarantaine du roi), королевского мира
ipiiix dll roi); идея ограничения власти, проявляющаяся в эту
нижу спирее в форме борьбы за хартии, чем в форме конститу-
jiiiililioi о движения которое обнаружится лишь гораздо позднее;
ццвц нгликип> царского служения—военной защиты и правосудия1.
Но псе чти идеи, высказанные по поводу государственного
|№)|щмн в mi гимном мире и в средние века, составляют так ска-
Ж I и лиши пнаигард, а не главные силы; они не выражают основ-
ной infill । ш ударственного режима. Эта основная цель уточняется
и формулируется на исходе средних веков в мыслях, высказанных
’lei lit I ими и XIV, XV и XVI столетиях. Они живут в эпоху весьма
V ц । iilit у и । для наблюдений,—в римском праве они отыскивают
ч.'Н’Меиты нптпчпого государства и видят, как на их глазах в тяже-
'К1Й борьбе с феодализмом восстанавливается современное госу-
'I 1|и гпп; они с подлинным увлечением работают над этим вос-
'тлением; они являются представителями того замечательного
и, in класса, который положил свой отпечаток на современные
||р1'дстн1ттелями той буржуазии, которая в течение пяти-
ОГОЖДсетнляется с государственным режимом.
ИСНО пилят, что государственный режим есть форма
ill, i|iii|iMii социальной жизни, резко противоречащая фео-
,у оГпнестну; задолго до французской революции они
inf пегпотпетстпие между старым и новым режимом. Старый
! китпрым для них является феодализм, основан на отсут-
ни нплнIн'Н'Ской общности, па гражданском неравенстве, на
При HIIIA, на порабощении части населения, на феодальной
ф|>1	। иПг।ценности, которая устанавливает неравенство и закре-
пи । о н'Мсльиых владений соответственно неравенству и закре-
н| ли 1Д1Ч1. 11овый режим, которым для них является коро-
Нлпгть, основывается на политической общности, на
к и< некий свободе и равенстве, на такой форме собственности,
Hpmi обеспечивает свободу и равенство земельных владений
’итпгтстппц со свободой и равенством людей. Это—граждан-
п режим, делающий всех жителей государства гражданами,
। пи и смысле политической свободы, то по крайней мере
 ии|р гражданской свободы и гражданских прав2.
।Ц’пфы много спорили о том, был ли в абсолютном смысле
к; ИМ нпдинпдуалистическим:i. Мы не будем придерживаться
i'IKH apenmi, Мы берем государственный режим как форму
’  1| й I I । Les preoiiers Gipcticns,
jTIIMV iipi'llMi'iу Ha rd oil x, Les legisles, De Tocqueville,
। id ill Hevoln I ion, T a i n e, Les origines de Ja France contemporaine,
iiNllJiYiUlllCTll'iecKiix философских истолкованиях государственного
	III и. и и реакции u сторону социального начала, наступившей
и 1 ।	11 р В I V All с li е I, I 'idee de I'Elat, Paris 1895.
364	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
общества, в которой между индивидуализмом и социальными
закономерностями существует известное естественное равновесие,
благодаря которому всегда имеется связующее начало, доста-
точное для того, чтобы отдельные лица удерживались в преде-
лах общества и несли налагаемые этим последним тяжелые
обязанности. Мы подвергнем анализу эту форм}' общества. Мы
тогда увидим 1°, что в гражданском обществе осуществляется
естественное равновесие между индивидуальной свободой и
социальной необходимостью, 2 что его элементами являются
семья и частная собственность, 3" что он вызывает разделение
между публичной жизнью и частной жизнью, 4° что он является
классовым строем и 5'3 что он имеет свои недостатки и свои
преимущества.
§ 2. О ПРОЯВЛЯЮЩЕМСЯ В ГРАЖДАНСКОМ ОБЩЕСТВЕ ЕСТЕСТВЕННОМ
РАВНОВЕСИИ МЕЖДУ ЛИЧНОЙ СВОБОДОЙ И СОЦИАЛЬНОЙ НЕОВХО-
, димостыо.
Юридические идеи, на которых покоится гражданское общество,
замечательны тем, что в них предполагаются уже давно изве-
стные по интуиции такие истины, которые в логической науке
выявлены лишь за последнее столетие. Это—те истины, на кото-
рых основывается классическая политическая экономия. Они сво-
дятся к вере в существование экономического общества, которое
функционирует автоматически при условии, что политический
организм предоставляет ему свободу развития и оказывает ему
самое элементарное покровительство. Этот автоматизм „социаль-
ной механики, предназначенной для удовлетворения человеческих
потребностей", основывается главным образом на том, что благо-
даря явлению обмена, и если люди свободны и равны между
собой внутри дайной политической группы, то каждый из них,
преследуя свой собственный интерес, в то же время отчасти
осуществляет и социальный интерес; каждый, работая по своей
профессии, в целях обеспечения своего существования, оказывает
услуги обществу и обеспечивает существование общества; все
индивидуальные профессии, как торговля, промышленность, сель-
ское хозяйство—в то же время являются и постами обществен-
ного служения. Одним словом каждый, делая свое дело, делает,
почти того не замечая, и общественное дело. Из области полити-
ческой экономии эти истины проникли и в область права, благо-
даря бессмертной книге Иеринга „Der Zweck iin Recht“ (Цель
в праве), и помогли понять автоматизм гражданского оборота,
на который мы уже указывали выше (с. 182).
Но в настоящий момент нам приходится настаивать уже не
непосредственно на автоматизме экономического общества, а на
режиме свободы и равенства, установленном политическим орга-
низмом для того, чтобы этот автоматизм мог действовать. Это
ИЛИ»! ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 365
и рсгь в собственном смысле слова „гражданский строй*- .
иП1 режим „гражданской свободы", который мы можем
,niprjH'.'iHп> следующим образом: это есть режим свободы
। р в в г в с т в а, установленный политическим орга-
низмом для того, чтобы автоматизм экономиче-
 и и го общества мог функционировать внутри
ot ударе тиа. Конечно, это стоит в связи с явлением, которое
।hl рассмотрели в предыдущей главе под названием экономиче-
Biill цепгрализации нации и включения экономического рынка
। политический институт. Одно вяжется с другим. Но здесь
Uhl ihiccmdгрим юридическую сторону вопроса.
|'гжпм, установленный политическим обществом в целях
lOft'iie'iriiiiH возможности свободной деятельности экономического
ofinii'CTBii, разлагается на известное количество свобод, которыми
и |п|Н111||| мере наделяются все члены государства.. Это—лишь
। ।нчгские возможности, возможности действовать и пожинать
"| згигельпостн; они устанавливают равенство прав или
К) перед законом, но не фактическое равенство. В даль-
 они будут определены как личные свободы, и нам при-
ill» их перечисление; но некоторые из них являются более
" чем другие, и проявились первыми: это — свободы
ю состояния и собственности. Можно даже утвер-
чисгипя собственность, равнодоступная всем, является
ыигй степени, чем гражданское состояние, основой
............io общества.
ПИппируя частную собственность и делая ее доступной
нт дли всех, как награду за понесенные труды, государ-
н| режим придал твердое основание социальному порядку
1ЛО1П1Л ту склонность, в силу которой люди соглашаются
iiiit.il необходимости в надежде на приобретение благ,
। .иным гражданский строй стремится создать в социальной
и, по среди привилегированного меньшинства, как это было
> предыдущих режимах, — а среди большинства нормальных
спикойстипе и порядок, аналогичные тем, какие в физиче-
 и|ре обусловливают тяготение и притяжение.
"I принять по внимание буйный нрав первобытных людей
।ill'iUBorri. их орд, то приходится думать, что для спокой-
к*11ншпя им недоставало элемента .тяготения, т. е. иедо-
1’СI'ccTiieniioro побуждения для тяготения к одному
Кик гнзопые молекулы носятся вихрем и сталкиваются,
'.iiitiii достаточной плотностью, так и примитивные люди
|С>|, будучи недостаточно уравновешенными. Они без-
и ('ЛРдук)Т своим инстинктам, своему бродяжническому,
и|иму, буйному и воинственному духу, так как они не на-
чни Никаким настоящим центром притяжения. Нам не?
>" in иынещгп,, каким образом проявляет себя сила тяго-
366
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
тения в материальных атомах; что касается людей, то мы знаем,
что в общественном смысле им придает вес необходимость тру-
диться для удовлетворения потребностей, а также притягательная
сила, заключающаяся в приобретении имущества и собственности.
Итак, гражданская жизнь появляется вместе с необходимостью
правильного труда и вместе с появлением имуществ. В обще-
ствах, все члены которых равны, эта жизнь является продуктом
того второго фазиса истории человечества, когда естественные
плоды земли, добыча, полученная охотой и рыбной ловлей уже
недостаточны для обеспечения существования, и человеческие
группы вынуждаются к предусмотрительности, запасливости, про-
мыслам и труду, и где по мере накопления сбережений и по мере
занятия земельных участков появляются имущества1. Но мы не
намерены останавливаться на отыскании истоков гражданского
общества, и, после этих нескольких замечаний, переходим к вы-
яснению основных черт гражданской жизни в исторические
времена.
Эта жизнь представляется в двух различных формах в зависи-
мости от того, является ли труд юридически обязательным для
низшего класса населения и, соответственно, является ли уделом
имущего класса полная праздность.
Действительно, как только оказался необходимым постоянный
труд, первой мыслью могущественных людей явилось возложить
этот труд на других, а не нести его самим. Для этой цели были
организованы юридические институты рабства и крепостной зави-
симости. Во всех античных республиках труд главным образом
лежал на рабах и колонах, не принадлежавших к городской
общине. В этот первый период гражданская жизнь образуется
из гражданского оборота между главами семей вне труда, или
по крайней мере-—вне тяжелого труда-', и она вращается все-
цело вокруг владения имуществами и их использования в формах
семейного уклада.
В современных государствах положение представляется изме-
нившимся уже в силу одного того, что рабство и крепостная
зависимость упразднены и что труд уже не исключается юриди-
ческими институтами из гражданской жизни. Трудящиеся, кото-
рых необходимость принуждает к самым тяжким работам, тем
не менее являются гражданами. Однако нельзя сказать, что гра-
жданская жизнь основана на труде. По крайней мере в принципе
она основывается главным образом на собственности, на пользо-
вании приобретенными богатствами и лишь побочно — на труде. 1 2
1 „Тот первый человек, который, огородив земельный участок, решился ска-
зать: „это мое", и который нашел достаточно наивных людей, чтобы этому пове-
рить, был действительным основателем гражданского общества”. РУссо, Рассу-
ждение о происхождении неравенства среди людей, II.
2 Guiraud, La mam-d'oeuvre indnstrielle dans I'ancicnr.e Grcce.
ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 367
Пн эта основа создается уже не юридическими институтами,
и происходит из экономических явлений, именно из того, что
класс, обладающий накопленным богатством, более влиятелен,
чем класс трудящихся.
В силу этого положения вещей, в следующем параграфе мы еще
не будем рассматривать вызываемый гражданской жизнью классо-
иый режим, не будем говорить об элементе труда, а будем
Польше останавливаться на элементах накопленного богатства и
<обстнсппости.
§ 3. Элементы гражданского общества. — Семья и частная
собственность. — Значение гражданского общества
Сущностью гражданской жизни является семейная жизнь в со-
I' лпш с частной собственностью; таким образом гражданский
ill покоится на двух основных институтах семьи и собствен-
in, Чтобы пользоваться благами гражданской жизни, надо
и, семью, отца, гражданское состояние, надо принадлежать
। н'М, кто patrem ciere possunt, вот почему в первобытном Риме
lllirpiiHiin. которые лишь одни вели родословную, одни входили
И гигиш юродской общины. Надо также иметь собственность и
11Н1ЛГК.11 ь средства к жизни из ее использования и реализации
й обороте.
В наших современных обществах права семейного и граждан-
 ' III состояния предоставлены всем. Положение тех немногочи-
iih.ix индивидуумов, которым предоставлено лишь низшее
ilnoe состояние, а именно—незаконнорожденных, путем после-
нглыюго ряда новейших реформ по мере возможности при-
 .K,vnni> к положению законных детей; conubium открыт для
I неударешенному праву до сих пор не удалось обеспечить
всех практическое применение права собственности; но он,
.'Milieu к этому, увеличивая число видов собственности, и
ш исключается возможность, что путем этого увеличения оно
м конце концов достигнет своей цели.
Впрочем в данный момент мы занимаемся не возможностями
ufiiii1, и ч-’гунпости благ гражданской жизни, а должны лишь уста-
шhi и уточнить ее элементы и ее значение для государствен-
.......КИМИ.
ют ы гражданской жизни были подвергнуты анализу в рим-
 нрпиг; именно к этому источнику мы м,ожем обратиться
|||П| мп,шей уверенностью, так как в нем скрыт долгий опыт
ими юродской общины. Гражданские элементы права город-
। иПнишы, разумеется, предполагающего status libertatis, т. е.
пи сиоПодинго человека, а не раба, сводятся к conubium и
bihii'IcIhih. В этом анализе отсутствует элемент родослов-
тн hi, ни он нодрялумевается при conubium.
368
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Между гражданами существует conubium, т. е. право законного
брака, посредством которого они могут основать гражданско-
правовую семью со всеми проистекающими из нее правами, и
commercitim, т. е. право приобретать и отчуждать гражданско-
правовую собственность, а равно быть кредиторами и должни-
ками во всех гражданско-правовых сделках. Этот commercium
охватывает, по крайней мере, начиная с известного времени factio
testamenti — право фигурировать в завещаниях в качестве заве-
щателя, наследника или свидетеля (ср. Girard, Manuel de droit
romain, изд. 5-е, 1911, с. 107).
Гражданская жизнь основывается на некоторого рода союзе
между политическим институтом и гражданским оборотом союза,
закрепленном в организации семьи и в организации частной соб-
ственности.
Например, из римского права, которое в этом отношении
не имеет существенных отличий от греческого права, видно, что
гражданская правоспособность первоначально была строго огра-
ничена членами политического института, т. е. только гражданами;
гражданские права, поскольку они не являются политическими
и поскольку они, наоборот, отличаются от этих последних, явля-
ются, по крайней мере в их первобытной сущности, правами
гражданина1.
1 Согласно римским определениям, jus civile имеет два значения: во-первых
оно—jus proprium civitatis, и поэтому противополагается jus gentium (Gaius, I, 1;
Instit. 1—2); во-вторых оно является первобытным нравом городской общины
в отношении его к преторскому праву (Ср. Girard, Manuel, изд., 5-е с. 2 и
42). Собственно говоря второе значение вытекает из первого, так как преторское
право, находившееся под влиянием jus geniium, было менее присуще город-
ской общине, чем примитивное право.
Плебеи получили conubium с патрициями лишь и силу lex Canuleia 309-го
римского года; но они всегда имели commercium с ними. Иными словами плебеи
в течение долгого времени были лишь полугражданами. Тот факт, что они имели
commercium прежде, чем стали полноправными гражданами, вполне гармонирует
с основным характером политико-экономического равновесия, поставившего обмен
в основу государства. To-же было и с латинянами. За исключением latini veteres
они не имели conubium с гражданами, но имели commercium. Перегрины
не имели ни conubium, пи commercium. Но торговое общение с Перегринами
именно показало, что возможность вступать в торговое общение не основывается
обязательно на политическом институте, что оно возможно па основе договоров,
и что для сделок достаточно способов приобретения, основанных на jus gentium,
commercium постепенно эмансипировалось от status civitatis. В наше время то же.
самое происходит с conubium и со всем семейным правом. Благодаря прогрессу
международного права, вызванному развитием гражданского оборота, гражданская
правоспособность, за исключением второстепенных подробностей, уже более не за-
висит от национальных законов. Таким образом создается международная гра-
жданская жизнь, С той точки зрения, на которой мы стоим, этот симптом крайне
важен, так как международная гражданская жизнь является главным элементом
международного государственного режима и, следовательно, является камнем,
заложенным в основу международного государства, появление которого несо-
мненно увидят будущие века.
ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 369
Эта гражданская жизнь не сливается с торговлей в собствен-
ном смысле слова, несмотря на обманчивую аналогию выражения
rinnniercium. Гражданская жизнь есть главным образом пользо-
вание приобретенным богатством. Если она несет с собой и неко-
торую экономическую деятельность, то это—деятельность по реа-
лизации и эксплоатации собственности или капитала. Римское
conimercium обнимает собой лишь способы приобретения и реали-
зации собственности. Конечно, те же самые способы могли
служить и для приобретения товаров, но это уже являлось
производным применением, созданы же они были не для этой
цели. Римское право представляет собой столь полный тип гра-
жданского права и гражданской жизни в силу того, что практика
крупной торговли отразилась на нем меньше, чем на праве
азиатских народов, у которых купечество как профессия сложи-
лось еще за 2000 лет до нашей эры (см. свод Хаммураби,
ст. ст. 66 и след.; „Memories de la delegation en Perse",
IV, c. 141).
В наши дни гражданская жизнь не сливается ни с крупной
Промышленностью, ни с крупной торговлей. Не только существует
торговое право, отдельное от гражданского права и имеющее
целью регулировать торговую жизнь, но и сами торговцы и про-
мышленники ведут торговую жизнь лишь в течение некоторого
времени; их стремление состоит в том, чтобы, нажив состояние,
вернуться к частной (гражданской) жизни и тогда ограничить
гною деятельность использованием приобретенных ими имуществ
н капиталов; настолько гражданская жизнь состоит в использо-
вании собственности.
Таким образом она до известной степени представляет собой
жизнь на покое, в которой человек, благодаря преимуществам и
обеспеченности, даваемой приобретенной собственностью, и не бу-
дучи более преследуем экономическими интересами и потребно-
I Iими, может подумать и о чем-то ином, нежели обыденные
нужды, может предаться умственным занятиям, свободным про-
фессиям, может размышлять об общих интересах, посвятить себя
делам общины, стать гражданином. По той же причине граждан-
ская жизнь, хотя она доступна всем и в некоторых отношениях
лействительно обща для всех, является по своему основному
элементу нажитого богатства и по своему капиталистическому
характеру монополией имущего класса. Даже внутри этого иму-
iDi’i о класса она касается отдельных лиц крайне неравно, сооб-
разно размерам приобретенного каждым из них богатства.
Песмотря на это неравное пользование членов государства
''ниими гражданской жизни, факты говорят нам о крайней
г важности и о тех глубоких корнях, которыми она свя-
П1П с государственным режимом. Не будет преувеличением ска-
нь, что именно для нее построена вся государственная машина.
370
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Растительный мир дает нам любопытный пример плодов: зерна
некоторых нежных деревьев заключаются в сложную систему
защитных покровов и веществ с целью способствовать первым
явлениям роста и тем получают возможность развития. Так и
гражданское общество заключается в защитной оболочке полити-
ческого института государства, и та среда, которую он здесь
составляет, имеет целью зарождение и развитие цивилизованной
личности.
В юридической системе; в деталях ее внутреннего устройства
мы найдем доказательство центрального положения и значения
гражданского общества. В этом нет ничего удивительного, так
как право есть отражение жизни.
А. — Центром юридической системы является
гражданское право, представляющее собой право взаимо-
отношений гражданской жизни или гражданского общества,
а также право семьи и собственности. Гражданские законы
не только имеют большее практическое значение, чем все другие
законы; они нс только являются наиболее древними или по край-
ней мере составляют большую часть постановлений древнейших
кодексов1; в развитии юридической системы, дошедшей к нам
из Рима, публичное право или административное или торговое
право не только образовалось поздно, путем выделения из перво-
бытной массы прав, где господствовало гражданское право—но,
что еще более показательно, в настоящий момент, когда различ-
ные отрасли права у>ре вполне выделились, гражданские законы
составляют „общее право11, и судья, обязанный применять гра-
жданские законы, является судьей „общего права". Отношение
между общим правом и другими формами права такое же, как
между правилом и исключением из этого правила. Таким обра-
зом в каждом из современных государств имеется общее право
и судьи общего права, это — гражданское право и гражданский
суд. Немцы говорят „Bflrgerliches Recht“, что означает граждан-
ское право, англичане—„Common law“, что означает общее право.
Другие отрасли права являются исключительными по отношению
к этому общему праву; таково даже публичное право, а тем
более — торговое право или. военный кодекс. Все иные суды,
кроме гражданских, являются чрезвычайными трибуналами; таковы
1 Начиная се свода Хаммураби, все первобытные кодексы, в том числе и
законы Ману, и священные кодексы древних евреев, и двенадцать таблиц, и Ко-
ран— наряду с религиозными заповедями, которых мы не касаемся, отводят зна-
чительное место гражданским законам. Не следует обманываться тем, что многие
из гражданско-правовых постановлений древних законов имеют уголовную санк-
цию; признак санкции не зависит от материального содержания нормы. Еще
недавно личное задержание и тюрьма являлись санкцией гражданских обяза-
тельств. Конечно, чисто-гражданский характер санкции является усилением гра-
жданского характера отношений, но это улучшение не обязательно связано
с существом гражданского строя.
ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 371
даже административные трибуналы, а тем более—торговые суды
пли военные трибуналы Ч
Выражение „общее право' означает, впрочем, что право,
представляющее норму, является в некотором смысле общим для
всех, что оно составляет общее право Франции, или общее право
Германии, или common law Англии, и что оно является выраже-
нием этой общности или этой Koivawia, которая должна суще-
ствовать по крайней мере отчасти и в некоторых отношениях
между всеми членами государства, и, наконец, что все граждане
одного и того же государства должны быть причастны к гра-
жданскому праву2.
Б. Гражданское право основано на частной соб-
ственности.—Преобладание гражданского права в юридиче-
ской системе—хорошее доказательство того значения, какое имеет
гражданское общество для государства. Но если рассмотреть
внутреннюю организацию гражданского права, то можно притти
к еще более показательным выводам. Тогда можно убедиться,
чго гражданская жизнь основана на собственности еще больше,
чем на семье и что гражданский строй по существу есть строй
имущественный, строй собственности, ее использования и реа-
лизации. 
Значение собственности для гражданского общества проявляется
прежде всего в том, какое материальное место она в нем зани-
мает. Способы приобретения собственности и различные операции,
(вязанные с ее передачей, не только занимают в кодексах более
значительное место, чем институты семейного права, но, что еще
важнее, эти последние институты глубоко проникнуты той же
1 Другие отрасли права могут быть исключительными по отношению к гра-
жданскому праву двояко: либо как подчиненные ему, либо как автономные. Тор-
говое право является исключительным в порядке подчиненности, так как там, где
недостаточны его собственные нормы, судья должен применять положительные
нормы гражданского права, т. е. общего права. Французское административное
врано является исключительным в порядке автономии: ни в каком случае,
кнкппы бы пи были пробелы, оно не допускает применения положительных норм,
и иных из гражданского права, и административный судья может в самом край-
нем случае руководиться лишь лежащими в основе этих норм правовыми прин-
ципами. Административное право и административные суды исключительны един-
ственно в том смысле, что сфера применения, в пределах которой они автономны,
нpii.iiiiieTcii исключительно по отношению к гражданской жизни. Во всяком слу-
чНе, они нриапаются исключительными.
J Монтескье в „Духе законов", 1, гл. Ill, предупреждает нас, что он не стоит
||ц точке зрении различения гражданских законов и других законов, так как это
было бесполезно с точки зрения стоявшей перед ним пели, но об этом прихо-
AH'ICii очень пожалеть, так как мы наверное могли бы воспользоваться какими-
либо лр/п океппымн замечаниями: „я не отделял политические законы от граждан-
ских, апк как я пишу не о законах, а о духе законов; и так как дух этот заклю-
Hilnirii и lex различных отношениях, в каких законы могут стоять к различным
Й1Ч11ЛМ, и должен был следовать не столько естественному порядку законов,
СИолыт порядку этих отношений и этих вещей'.
372
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
мыслью о собственности. Брак сопровождается брачным контрак-
том и весьма часто подчинен последнему1; главным юридическим
последствием родства является право наследования, которое
состоит не в чем ином, как в наследовании имущества, и уже не
является ни продолжением „sacra",—чаще всего—ни продолже-
нием юридической личности умершего; опека превратилась лишь
в управление имуществом. По мере того, как государство берет
на себя воспитание детей и как женщина эмансипируется от
власти мужа, в семейных отношениях остаются лишь отношения
чувства,—до которых праву нет дела,—и юридические отно-
шения, касающиеся имуществ; юридических отношений, касаю-
щихся личности, почти не остается.
Значение собственности проявляется еще и в другом. Юриди-
ческая система постепенно сложилась в виде двух слоев, из кото-
рых один называется „материальной основой права", а другой,
следовательно, представляет собой противоположность материаль-
ной основы, т. е. поверхность права. Между тем „материальная
основа права", важность которой подчеркивается самим названием,
складывается в сфере понятия собственности, соединенного с поня-
тием лица в юридическом смысле, т. е. в сфере имущества и его
экономической ценности, тогда как поверхностный слой создается
в связи с категорией власти. Таким образом оказывается, что
чистая власть, которая представляется людям столь притягатель-
ной, не есть на деле то, что их направляет и дает им устойчи-
вость. Как только образуются имущества и, главное, как только
появляется мерило всех ценностей—деньги, то atari sacra fames—
делается той магнетической силой, которая устанавливает все-
мирное социальное тяготение1 2.
1 Брак уже давно составляет юридическое действие; у варварских народов муж
покупает жену у ее родителей; цивилизация создала обратное положение— жена
покупает мужа путем приданого и тем приобретает свободу; цивилизация стре-
милась также уравновесить интересы либо посредством системы контр-приданного
(contre-dot), либо системы дара propter nuptias, столь развитой в период упадка
римской империи, либо западной системы общности имуществ. Во всяком случае
регламентация имущественных отношений в браке хотя и совершенствуется,
но не исчезает.
2 В I части книги, мы имели случай отметить существование основного и
поверхностного слоев в праве; теперь мы должны иа этом остановиться подробнее.
К основному слою права принадлежат понятия петиторного иска (petitoire)
и иск о полном возмещении всех убытков (contentieux de pleine juridiction),
понятия „субъективных прав” и „юридического титула", наконец, — понятия
„юридического лица" и „патримония".
К поверхностному слою права принадлежат понятия посессорного иска
(possessoire), иска о простой отмене административного распоряжения (^contentieux
de 1’annulation) равно как и понятия „временных мер обеспечения”, „простого
интереса", наконец—„объективной индивидуальности" и „целевых имуществ"
(biens affectes).
Практически, противопоставляя их друг другу попарно, этими понятиями двух
правовых слоев пользуются, как это постоянно делается в экзегетике: петиторный
ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 373
Это замечательное изменение связано с социальной револю-
цией, которая над примитивными политическими институтами
создала надстройку в форме государства и выдвинула на первый
план человеческой деятельности организацию государственного
режима. Главным фактором этой революции повидимому действи-
тельно был тот инстинкт гражданской жизни, который побуждает
людей основывать свою жизнь на пользовании собственностью
с возможно меньшей затратой труда, и который привел их
к понятию капиталистической собственности, которая существует
сама по себе, без затраты особых усилий. В то же время это
предполагает наличие экономических возможностей, обеспечи-
вающих будущее, так как вместо того, чтобы стремиться к непо-
средственному завладению вещами, люди предпочитают получить
права или деньги, с которыми можно спустя любое время добыть
и вещи. Следовательно все дело в том, чтобы иметь в перепек-
ание эту возможность и знать, что вещи доступны. Таким обра-
1ом, гражданская жизнь предполагает существование социального
капитала.
Настоящими благами гражданской жизни являются
права, так как они ведут к владению вещами.—Как бы
то ни было, но остановимся на той концепции, что настоящие
блага заключаются не в вещах и не в непосредственном гос-
подстве над вещами, а в правах, ведущих к владению вещами.
Влага (les biens) это то, что делает нас счастливыми (по Festus’y—
„bona quod beant"). Между тем при государственном режиме нас
делает счастливыми и дает нам полное удовлетворение не дей-
ствительное осуществление в данный момент прав на какую-либо
иск противопоставляется посессорному, иск о возмещении—иску о простой отмене
административного распоряжения, материальное право — предварительным мерам
обеспечения, юридический титул —простому пользованию или владению. Но из
этой особенности юридической системы может быть извлечено и другое: можно
попытаться методически построить каждый из обоих слоев права и выяснить
общую связь между различными понятиями его составляющими; эту попытку мы
сделаем, по крайней мере в отношении основного слоя.
Основной слой права координируется с идеей экономической ценности, соб-
ственности и юридического лица: главное понятие в этом порядке идей—то, что
прана являются имуществами, и первыми из имуществ, т. е. что существо иму-
щества состоит не в фактическом владении вещами, а в правах, обеспечивающих
ио владение или ведущих к владению вещами и тем самым приобретающих
рыночную стоимость. Таким образом в исторической действительности основной
< лоп является надстройкой, которая видимо появилась позднее, в период развитой
цивилизации. То, что мы в настоящее время называем поверхностным слоем права,
т. е. все нормы касающиеся владения, временных мер обеспечения, отмены актов,
и что имеет в виду лишь отношения власти, все это исторически более перво-
бытно. Произошла обратная перестановка: первобытный правовой слой, который
мог остаться основным слоем, сделался, наоборот, поверхностным н добавочным
слоем. Отношения чистой власти, ссоры из за местничества и уязвленного само-
любии, играющие такую большую роль у первобытных народов, отодвинулись
ни >адний план; на первый план выдвинулись теперь вопросы собственности и денег.
374
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
вещь, а наличие права, оставляющее на будущее время все воз-
можности воздействия на вещь, освобождающее от необходи-
мости действовать в данный момент и тем не менее доставляю-
щее выгоду. Например собственник поля обладает действительным
имуществом не только потому, что он может лично обрабатывать
это поле и снимать урожай, но особенно потому, что он может
передать обработку поля фермеру или колону и, не дотрагиваясь
до него, не терять тем не менее своего права и получать отчи-
сление с урожая. Собственник определенной суммы денег обла-
дает действительным имуществом не только потому, что может
лично вложить эти деньги в предприятие, которым он будет сам
руководить, но главным образом и потому, что он может, не теряя
своего права и получая проценты, дать эти деньги взаймы тре-
тьему лицу, которое вложит их в дело. С этой точки зрения
наиболее значительными сделками гражданской жизни являются
все виды имущественного найма и ссуда под проценты J.
Настоящие блага—это права на вещи, так как они допускают
такие комбинации, при которых вещи сами собой работают на
собственника и приносят ему доход без всяких с его стороны
усилий. Одним словом, настоящее благо, это—рента, даровая зе-
мельная или денежная рента. Человек в основе своей остался
тем же ленивым и праздным существом, каким он был в перво-
бытные времена, когда жил натуральными продуктами почвы,
охоты или рыбной ловли; труд для него был и всегда будет тя-
гостным. Современем труд превратился в социальную необходи-
мость, но тогда общество организовалось таким образом, что
тяжелый труд лег на предназначенный для этого класс, а празд-
ность осталась в удел классу привилегированных.
Рабство и крепостная зависимость были грубыми способами
решения вопроса, поскольку они на вечные времена поражали
личный статус; юридически они представляли собой то же, что-
в физическом мире представляют собой рабочие пчелы в жизни
улья. Современный государственный режим нашел более тонкое
решение. Не затрагивая правового статуса личности, но орга-
низуя строй вещных прав, обеспечивая права за их носителями,,
хотя бы эти последние не являлись действительными держате-
лями вещей, не требуя действительного осуществления прав,
придавая им монопольный характер путем сочетания двух эле-
ментов: увековечения прав на вещи и редкости самих вещей,—
он создал класс рантье.
Отметим, что для большей ясности мы взяли пример полных
рантье, т. е. пример собственников, живущих исключительно сда-
чей в аренду своих земель, или капиталистов, живущих исклю-
1 Можно было бы написать крайне интересный очерк о практическом значении
этих двух сделок в античном мире. В эпоху, когда купля-продажа составляла
редкое явление, они являлись достаточными для осуществления гражданской жизни.
ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 375
штелыю на проценты с отданных взаймы денег; но есть еще
го|>а'|до больше частичных или неполных рантье, которые все-
ТГ111Н гоже рантье. Собственник, лично обрабатывающий свое
по.пе, и капиталист, лично увеличивающий свой капитал в пред-
приятии, тем не менее пользуются монополией ренты, так как
н .чемлп, и капиталы имеются в ограниченном количестве и так
как юридическая система навсегда закрепляет за ними право
собственности на эти вещи.
Ниже мы увидим, чем оправдывается вся эта организация;
здесь мы ограничимся лишь описанием ее >.
1 Наиболее показательной юридической концепцией является «юридический
титул", которому в публичном праве противопоставляется простое занятие дол-
жности (emploi), а в частном праве—простое владение. Право собственности воз-
подится в юридический титул, и титул социальной охраны включается в самое
пр.пю, тогда как простое владение не связано с титулом на социальную охрану,
и не включает его. Отметим, что хотя владение охраняется полицейскими мерами
и интересах материального порядка и социального спокойствия, но оно охра-
няется без правового к тому основания, тогда как собственность охраняется в силу
своего титула, охраняется в течение неопределенного времени пока существует
этот титул и независимо от каких-либо посторонних этому титулу актуальных
мотивов. Когда владение может опереться на внешний юридический титул—на
титул передачи прав, в силу которого собственность могла бы быть передана,
если бы происходила от действительного собственника, и когда владелец владеет
bona fide, тогда давностное владение дает ему право собственности, т. е.
титул.
Юридический титул, сообщающий праву собственности его устойчивость и
ценность, сам по себе является признанием со стороны общества социальной
ценности права собственности.
Общество признает новые формы собственности и устанавливает для них
юридические титулы по мере того, как подтверждается их социальное значение.
Таким образом в течение последнего столетия образовалась литературная соб-
ственность, промышленная собственность, собственность на фабричные марки.
Равным образом и простые государственные должности, первоначально созданные
11 целях обеспечения порядка, возводились в ранг настоящих функций по мере
того, как подтвердилась их социальная ценность. Социальная ценность, ведущая
к созданию титула, есть по существу ценность выполненной социальной функции.
Юридический титул таким образом представляет социальную функцию права.
Выше, на стр. 346, мы уже имели случай остановиться на титуле и заметить, что
его целью является гарантия специального качества вещей (проба монеты, ученая
степень и т. д.). Все эти понятия дополняют друг друга, так как понятия функции,
ценности и качества сродны. Понятие ценности благ качественно, как и по-
нятие функции; этим оно сильно отличается от понятия власти, которое по су-
ществу количественно. Власть может быть аккумулирована; можно иметь
больше или меньше власти, и из двух данных властей об одной можно сказать,
что она больше другой, или что обе равны; равновесие властей есть оценка
удельного веса каждой. Напротив того, ценности сами по себе, в виду их раз-
личных качеств, не аккумулируемы и приобретают свойство аккумуляции лишь
посредством денежной оценки; сами по себе они лишь обмениваемы, и обмен
ценностей ведет к операции выбора, т. е. к крайне тонкой психологической опе-
рации, на которой и основывается теория экономической ценности.
Мы не будем останавливаться на том, что связывает основное понятие юри-
дического титула с понятием субъективных прав или приобретенных прав, или
личности и патримония, или петиторного иска (petitoire) и иска о возмещении
376	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
§ 4. Разделение публичной и частной жизни в гражданском
ОБЩЕСТВЕ
До сих пор мы останавливались на гражданской жизни в смысле
гражданского права и. следовательно, в смысле частной жизни;
но гражданское общество не замыкается в частной жизни, а
включает также публичную жизнь, отделенную от частной жизни,
и известное согласование той и другой. По крайней мере в этом
состоит особенность, налагаемая государственным режимом на
гражданское общество; эта особенность связана с включением,
как мы то рассмотрели в предыдущей главе, экономического
рынка в политический институт. В период патримониальных
институтов, предшествовавших появлению государства, напри-
мер,—в период феодального строя существовала гражданская
жизнь, но в ней нельзя было отличить публичную жизнь от част-
ной жизни, ибо все в ней было смешано и в целом преобладали
черты, характерные для частной жизни, поскольку все функции,
которые мы теперь рассматриваем как публичные, тогда были
патримониализированы. Разделение публичной и частной жизни
присуще государственному режиму и должно рассматриваться как
организация гражданского строя, так как публичная жизнь, явив-
шаяся наслоением над частной жизнью, координируется с нею
так, чтобы со своей стороны служить требованием гражданской
жизни. Впрочем, разделение обоих этих форм жизни влечет за
собой и разделение публичного и частного права; этим разделе-
нием нам тоже придется заняться.
А.—Разделение публичной и частной жизни вызы-
вает троякого рода размышления: надо выяснить, вокруг каких
всех убытков (contentieux de pleine juridiction). Мы ограничимся тем, что отметим
эту связь.
Все субъективные права суть права, возведенные в титул, т. е. права,
официально признанные обществом и зарегистрированные им в виду их социальной
ценности; это происходит оттого, что они рассматриваются как принадлежащие
субъекту, следовательно—как собственность или как имущество; и действительно
их характер, как объектов собственности, в конце концов выявляется даже в пра-
вах требования (ценные бумаги), и даже в публичных функциях, поскольку 'они
свойственны должностному лицу. Простой интерес противопоставляется субъектив-
ному праву тем, что он сам по себе не признается как социальная ценность, и
следовательно юридически не отделяется от индивидуума.
Со своей стороны юридическая личность есть своего рода юридический ти-
тул, применяемый к судьбе индивидуального человека, так как эта судьба рас-
сматривается в качестве его существенного атрибута.
Наконец, петиторный иск есть иск, посредством которого, опираясь на титул,
предъявляется требование о задержании вещи или об уплате ее ценности, он есть
материальный иск, который противопоставляется иску посессорному или прови-
зорному. Иск о возмещении всех убытков или обыкновенный иск, который в адми-
нистративном праве противопоставляется иску об отмене административного распо-
ряжения (contentieux de I'annulation), по существу имеет денежный, т. е. эконо-
мический характер. Весьма знаменательно, что он называется „обыкновенным" или
„иском полного правосудия".
ПЛ1-.Я I ГАЖДАНСКОГО ОВЩНСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 377
)лемен п>11 оно пращается, в каком отношении публичная жизнь
шслужинает своего названия „публичной11 и в каком—частная
жизнь своего названия „частной11, и, наконец,—какое равновесие
। )С>|1;|.чу<‘1СЯ из этого разделения.
1. Мы уже знаем, что гражданская жизнь по своему содержа-
нию есть частная жизнь, что стержнем ее являются экономиче-
ские блага и что следовательно основным элементом частной жизни
,шляются имущество и собственность на вещи; наоборот, основ-
ным элементом публичной жизни является власть, поскольку она
отделена от собственности па вещи, т. е. власть господства, рас-
пространяющаяся на свободных людей, иными словами—на людей,
которых, никоим образом нельзя рассматривать как вещи. Гер-
манская теория Herrschaft вполне точно определяет публичную
власть, т.-е. власть господства, составляющую содержание пуб-
личной жизни государства, как „власть господства над свобод-
ными людьми" у Это—власть юридического принуждения, кото-
рая, будучи сконцентрирована в руках государственной власти,
ciнн'ршенно отделяется и от прав собственности, и от прав требо-
вания; права эти отходят в частную жизнь и, будучи сами по себе
лишены силы юридического принуждения, заимствуют ее от
jосударственной власти 2. Разделение публичной жизни и частной
жизни обозначает следовательно разделение юридического при-
нуждения и правомочий частной жизни. Это разделение настолько
резко, что в римской городской общине все остатки частного
юридического принуждения маскируются под названием собствен-
ности на вещи; человек, подчиненный юридическому принужде-
нию частного лица, рассматривается уже не как человек, а как
вещь, так как каждый человек должен быть свободным и дол-
жен подчиняться только государственному принуждению. Таким
образом был спасен принцип. Сюда относились: раб, человек in
niancipio и даже, первоначально, ребенок in potestate и женщина
in manu; dominica potestas, mancipium, patria potestas и potestas
iiiaritalis представляли собою формы собственности на вещи. 3.
Первоначальный характер осуществившегося при государ-
ственном режиме разделения между юридическим принуждением
и правомочиями частной жизни выявляется при сравнении с тем,
что существовало при предшествовавших государству патримо-
ниальных институтах, в частности—при феодальном строе. Здесь
люди, подчиненные власти сеньера, не вполне свободны и не
вполне рабы; они не вполне люди и не вполне вещи, а отчасти
и то и другое. Сеньер, к земле которого они прикреплены, имеет
над ними право преследования как над людьми, а не право вин-
' Laba nd, Staatsreclit des Deutschen Reiches.
 Там-же.
in sen, Romisches Strafrecht, 1.
378
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
дикации, как по отношению к вещам; он может налагать на них
тяжелые работы, как на рабочий скот, хотя они и люди; кроме
того, его полицейские и судебные права связаны с его правом
собственности.
Концентрация юридического принуждения в руках государ-
ственной власти и отделение его от категории частной собствен-
ности представляют собой лишь одну сторону вопроса. Они слу-
жат основанием гражданской свободы, являющейся базисом гра-
жданского общества; но существует еще и другой аспект той
же проблемы, состоящий в том, что юридическое принуждение
должно быть поставлено государственной властью на службу
гражданского общества, однако,—со всей умеренностью и осто-
рожностью, необходимой при публичном и предварительном
исследовании того или иного положения. Именно это и насту-
пает в силу того факта, что государство смотрит на осущест-
вляемые им права законодательства, суда и управления как на
подлежащие выполнению функции и как на подлежащие оказа-
нию услуги.
Таким образом государственная жизнь характеризуется не
только концентрацией юридического принуждения и превраще-
нием его в права господства над свободными людьми, но также
и в превращении этих прав господства в служение, в функции
и в публичные службы в интересах тех же самых свободных
людей; теория Herrschaft эту сторону вопроса оставляет, к сожа-
лению, в тени.
Следует добавить, что даже принимаются большие предосто-
рожности для того, чтобы должности, звания, функции и публич-
ные службы снова не вернулись под власть частной собствен-
ности и чтобы таким образом публичная власть снова не при-
обрела патримониального характера. Для этого права чиновни-
ков подвергаются усиленному надзору, и, хотя они и получают
статут и за ними даже признается известного рода собствен-
ность на некоторые элементы их функций, но эта собственность
не имеет патримониального характера, так как не является на-
следственной и стоит вне оборота.
Имеющееся у государственной власти средство держать юри-
дическое принуждение в концентрированном и отделенном от
частных правомочий положении состоит в том, чтобы в прин-
ципе приводить юридическое принуждение в действие лишь во
всеобщих интересах1.- Таким образом понятие публичной власти
логически влечет за собой понятие всеобщего интереса, противо-
поставляемого частным интересам. Всоеобщие интересы являются,
по существу интересами, которые общи для всех членов госу-
1 Кроме как в судебной деятельности, где государственная власть предоста-
вляет принуждение в распоряжение частных интересов.
ПДКИ I ГЛЖЛЛПСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 379
. ч  uni или, ио крайней мере, для большого их числа, они про-
> аюг ни того общения, той “Ко£эш-ла“, которая, как мы ви-
 и предыдущей главе, является результатом приспособления
iii’iiurio рынка к политическому институту. Всеобщий харак-
п|inprci'i зависит либо от количества заинтересованных лиц,.
и|' тоги факта, что все они являются жителями одной и той
ррптории или одного и того-же округа (см. выше с. 322, о
лип территории в образовании понятия публичности и пуб-
1ГН1И1 и интереса).
Третий и последний элемент публичной жизни — это беско-
рыстие стремление к публичному делу или публичному благу.
• lor члемепг сам по себе столь же позитивен, как и элемент
напои или элемент всеобщего интереса; он—главная пружина
публичной жизни, так как является в самом благородном смысле
пружиной честолюбия. Политический деятелц может честолюбиво
> > рейн । i.e»< к власти ради власти, или, если он совсем низок—то
’ н ill ради обогащения, но он должен стремиться—и часто
онгн — к пласги ради публичного блага, т.-е. ради соверше-
лнбп полезного для страны. Реальность этого элемента
ршпо проявляется также и в том,—по сравнению с част-
»Ыо,"-что публичная жизнь более бескорыстна, чем част-
но, и ню публичные организации или публичные пред-
По Полыней части имеют целью оказывать услуги, не
прибыли. К этой идее примыкает принцип, согласно ко-
।амины тритинные государственные услуги должны быть
 ымн, и что если публичная власть нуждается в поддержке'
। уЛгиднй со стороны граждан, то эти субсидии должны,
пей мерс, быть возможно больше отделены от самих
io гоадает крайне полезное вспомогательное равновесие.
।	।1 > Iижепия этого результата сперва была установлена от-
ннн орнпшэнция финансовой службы, а затем были устано-
। 1 им следующие правила: 1° административная услуга в прин-
.... lie Должна оказываться за соответствующее вознаграждение
и должпн давать повод к фискальному сбору; как всегда,
п’ГСК исключения (иапр. телефонный абонемент, почтовые
ы, плата :ш места в транспортных предприятиях, находящихся
ipmi.'ieiiiiii государства), но именно они 'представляют собой,
• ипанинпем промышленных услуг, совершенно особую кате-
по илмииистрнтивиых услуг 2е поступления от всех нало-
юлжпы слипаться н общей кассе и из этой суммы должна
щипан.гп пси совокупность публичных услуг; — это — бюд-
|Щ|1| принцип единства кассы, единства поступлений и
и inn расходов, а и то же время и относительной независи-
111 пос ।унлениЙ от расходов (исключение составляют неко-
||г рщхпды, ассигнуемые из некоторых специальных ресур-
|и»ципл|щых сантимов''). Эти принципы нашего государ-
380
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ственного счетоводства являются противоположностью феодаль-
ных обычаев, в которых господствовало, наоборот, взимание
отдельного сбора по случаю каждой оказанной услуги, и в кото-
рых услуга, или видимость услуги, являлись предлогом ко взи-
манию сбора. Не только законные налоги и сборы должны быть
отделены от оказываемых услуг, но, разумеется, администрация
не может применять свои полицейские права для установления
сборов, это явилось бы неправильным применением власти (de-
tournement de pouvoir) так как полицейская власть имеет задачей
лишь организацию бесплатных публичных услуг, и не может быть
использована в фискальных интересах; сбор, если надо, должен
быть установлен специальной властью, каковою в принципе
является законодатель.
Заметим в заключение, что не следует смешивать публичную
жизнь с деятельностью механизма публичной администрации.
Все граждане призваны участвовать в публичной жизни не только
через избирательную или налоговую машину, но и через имею-
щуюся у них возможность самим стоять на страже всеобщих
интересов и публичного блага. Эта возможность существует не
во всех отношениях. Так, частное лицо не могло бы выступить
с вооруженной силой на поддержку общественного спокойствия;
но частное лицо может учредить частное образовательное или
благотворительное заведение. В области просвещения, как и
в области благотворительности, допускается сотрудничество между
частной инициативой и публичной администрацией. Это ведет
к конкуренции между публичными заведениями, принадлежащими
администрации, и частными заведениями, ей не принадлежащими,
но некоторые из них, тем не менее, могут быть отличены ею
и признаны имеющими публичное значение. В этом мог быть
зародыш разделения, которое можно было бы провести между
публичной администрацией и администрацией публичного значе-
ния, и создать равновесие, которое могло бы дать богатые плоды.
В администрации публичного значения фигурировали бы все учре-
ждения, созданные частной инициативой—учреждения, созданные
на пожертвования, общества взаимопомощи, общества обеспече-
ния и даже профессиональные союзы. Администрация публичного
значения могла бы освободить публичную администрацию от
некоторых задач, а по некоторым другим задачам сотрудничать
с нею. Мы вернемся, впрочем, к этому предмету в той части
книги, которая посвящена профессиональному движению.
2. В чем состоит публичный характер публичной жизни, и
в чем—частный характер частной жизни? Что значит „публичный”
и „частный"? Мы противопоставили друг другу элемент господ-
ства над свободными людьми и элемент собственности на вещи,
всеобщий интерес и частные интересы, бескорыстную цель и
корыстную цель; но в каком отношении власть господства
ЦДЮ1 I ГЛЖДЛШ.КОГО ОНЩЕСТВЛ ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 381
енпболнымн людьми, бескорыстно применяемая для удовле-
, ' НИИ всеобщих интересов, заслуживает названия публичной
ни1 Что здесь специально-публичного, и в каком отношении,
|>р|)Т, собственность, используемая в частных интересах и
bi" Н1ЫХ целях, специально является частным институтом?
ндпо, что понятие публичного относится к народу как к
щшому целому. С одной стороны слово publicus про-
or poplicus, которое происходит от' populus; с другой—
н.п М, что политический институт превращается в социаль-
целое (conununaute) ради приспособления к внутреннему
ринку, который он инкорпорирует. Тем не менее социальное
1щ |Щ’—не то же самое, что политическая общность или, по край-
ней мере, это политическая общность с некоторым особым при-
iihikiim, который ей придается индивидуалистическим понима-
нием народа как неорганизованного коллектива; это—социальное
ценой, в котором элемент организации и института отходит на
1	 н/Hili п заслоняется неорганизованным народом, публикой,
ткунпостыо отдельных индивидов.
1'НН гелык), публика противопоставляется организованному
оу, но тем не менее публика—это не случайная толпа, а
по людей, очень сходных между собою и прежде всего—
ilix ни одном и том же языке и имеющих в значитель-
iioiiii один и те же идеи, а потому могущих мыслить со-
бы даем ей следующее определение: толпа, состоящая из
ion, moi ущнх мыслить сообща. Мимолетное скопление
посторонних друг другу, нс говорящих на одном и том
се и не понимающих друг друга, не составляет публики;
' । нпорят, что на таком-то собрании присутствовала смешан-
 публики, то этим выражают мысль, что в силу различий
||И|»М1111|ш пли воспитания, разделявших слушателей или зри-
'г||, они нс могли действительно мыслить одинаково. Наобо-
I ', набранная публика—это собрание лиц одного и того же
। Шй, одно! и п того же воспитания и обычно одних и тех же
I' ' 111ДО11.
ТйКНМ образом, поскольку государственный режим—режим
" ' личный, он является отвлеченным от социальных перегоро-
"| II опирается на парод, т. е. на население, рассматриваемое
1 "	 ।пектин людей, способных мыслить сообща о предметах,
•в ылшощпх общий интерес, будь то предпринимаемая воен-
। нелнцпя, или новая колония, или более прозаические
пн I ini, кик постройка дороги или введение налога.
iiiiCH бы, что отдельные лица настолько заняты своими
ичшыми делами, что подобная поляризация всего населе-
><Ч пли иной данный момент к предмету, представляющему
' НН leper, невозможна. Тем не менее это случается часто,
in' приходится удивляться. Прежде всего, явления пу-
382
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
блики и публичности столь же стары, как и явления социальной
организации, и люди к ним очень привыкли; люди никогда не
были целиком заключены в социальные организации даже самые
жесткие; в известные дни религиозные празднества, или ярмарки
и базары, или просто развлечения собирали их в деловые или
веселые толпы, а при более первобытных институтах эти толпы
часто участвовали, в качестве публики, в политических событиях.
Античный хор, прежде чем играть роль в трагедии, играл свою
роль на собраниях племени >. Затем оседлость придала публике
территориальную базу. Мы уже показали выше (с. 322 и след.),
как при государственном режиме проживание на территории
способствовало выходу индивидуумов из рамок социальных инсти-
тутов и прикреплению их к рамкам чисто-географическим, в ко-
торых они распределяются в качестве публики и в которых все
они побуждаются заниматься общими интересами данного округа.
Именно через этот непосредственный слой впечатлений публики,
ежеминутно поддерживаемых и оживляемых публичными собра-
ниями, митингами, газетами и другими орудиями общественного
мнения, избирательному корпусу—первому механизму правитель-
ственной организации—приходится искать для себя руководящие
идеи. Государственный режим—это публичный режим; публика
играет в нем роль, которую придется определить, когда мы по-
дойдем к изучению конституционного строя. Конечно социаль-
ная организация обладает очень большой силой, если может
удержать равновесие и устоять перед натисками публики 1 2.
Публичная жизнь, будучи тем режимом, в котором живет
публика, является режимом споров и мнений. Главным элемен-
том, связующим публику, является слово. Публика разговорчива,
болтлива, любит спорить и рассуждать; каждый предается в ней
прелестям общения, состоящим в обмене впечатлениями и ново-
стями. Государственный режим лишь использовал публику, соби-
1 Думается, что социальная субстанция, в зависимости от часов и от
дней, проходит через два различных состояния, одно из которых органично, дру-
гое—неорганично. В рабочие часы каждый на своем посту и исполняет свою
функцию в определенных рамках. В часы отдыха или в еженедельные дни отдыха
все население высыпает па улицу, смешивается, шумит и радуется временной
свободе от работы. Социальная жизнь создана из этих смен замерзания и таяния.
Слеп тот, кто основывает свою теорию только на элементах организованного об-
щества и пренебрегает элементами публики и толпы. Государственный режим,
как всеобъемлющее равновесие, необходимо должен был уделить место элементу
публики и его использовать.
2 Многих публицистов это даже заставило возбудить вопрос о том, нс должна ли
социальная организация защищаться лучше—например, путем представительства
интересов. Ср. Charles Benoist, La Ecrise de 1'Etat inodenie. В связи с вопро-
сом о конституционном строе мы увидим, что для того, чтобы сколько-нибудь
понять проблему национального суверенитета, надо прежде всего отделить от
публики самый избирательный корпус, и для этого отнести его к области соци-
альной организации и правительства.
ИДКИ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 383
рнинцуюся на базаре, превратив ее в публику форума. Для этого
Личи достаточно, чтобы граждане привыкли обсуждать общие
ц|’Ч11 uni же, как ранее толковали о новостях.
Лдесь следовало бы дать подробный анализ общественного
Miioilllf) и его различных элементов, как-то прессы, клубов, публич-
ны' (oflpuiiiili. Но у нас нет на это времени; такой анализ по-
п)НИЛ бы длинных рассуждений, и мы поэтому ограничимся
о, шмечпинем, что общественное мнение стоит в связи с публич-
। diii.nibio, как одно из присущих публике проявлений, и что
। । пин общественного мнения подобны течениям и водоворотам
пипы
Наконец именно потому, что публичная жизнь есть тот режим,
П котором живет публика, жизнь эта является жизнью публичных
Площадей, улиц, публичных зданий, т. е. общественных мест, где
публика может собираться.
I'/iiin ли необходимо в заключение отметить противоположные
Отличительные черты частной жизни: она заслуживает этого на-
ЧЩ11ЦЩ, так как имеет в виду существование отдельных мелких
II пршом организованных групп публики—таких групп, как семья
Н/ill ЙГ( пцпация, живущих в своих частных жилищах, связанных
I 441'111111) собственностью и со всеми вытекающими из социаль-
llnll г | рук । уры частными интересами.
II рааделсипа публичной и частной жизни осуществляется
|п|цщщг( не, которое может быть выяснено и оценено двояко:
пин» пук'м противопоставления отдельных элементов одной
in НИХ члемынам другой, либо путем противопоставления друг
Jipyiy каждой из этих форм жизни в ее совокупности другой
форме
Мы пр пойдем по первому пути, так как при этом нам при-
1111011< бы только повторяться. Так, полезно, чтобы публичная власть
Пыла отделена от частных правомочий, сообщаемых собствен-
iiDcibai, и чтобы она являлась для них противовесом; но на это
paiHionecnc мы уже указали в конце предыдущей главы, и мы,
кроме того, только что говорили об этом же. Полезно также,
о-пы всеобщие интересы были отделены от частных интересов,
п<| предприятия, не направленные на извлечение прибыли,
и (оделены от предприятий, направленных на извлечение при-
п| но что уже вполе выяснено в предыдущем изложении.
... поучительно рассмотреть в ее целом всю уравновешсн-
|б||)Ь'1ЦНК), в которой осуществляются обе формы жизни,
iiceio не следует представлять себе два отдельных обще-
п<| hi которых—публичное общество—стоит над другим—
।lOiiii'стиом. Дело представляется иначе: это—две сферы
Illi v у, Law ,inil opinion in England. См. ниже „Конституционный
384
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
жизни, в которых одни и те же индивидуумы движутся в зависи-
мости от момента и обстоятельств своего существования. Конечно
есть люди, которые более, чем другие, погружены в публичную
жизнь, например—чиновники или политические деятели; но от
этого они не меньше зависят от частной жизни >. Конечно жен-
щины меньше, чем мужчины, участвуют в публичной жизни,
однако, и они не совсем чужды ей и за последние годы значи-
тельно ближе подошли к ней 1 2.
Что касается обыкновенных граждан, то их участие в публич-
ной жизни выражается в выборах, военной службе, уплаты нало-
гов, в различных разрешениях, уполномочиях или концессиях,
которые они могут испрашивать от администрации, и путем
выгод, которые они извлекают из правильного функционирования
публичных служб. В общем это участие в публичной жизни носит
случайный или по крайней мере перемежающийся характер, тогда
как участие в частной жизни непрерывно 3.
Обыкновенный гражданин современного государства подобен
амфибии: он обычно живет в пучинах частной жизни, но время
от времени поднимается на поверхность вод, в атмосферу жизни
публичной. Дело не в том, что атмосфера публичной жизни для него
здоровее с точки зрения его реальных потребностей существо-
1 Члены правительства п чиновники, особенно связанные с публичной жизнью,
имеют тем не менее частную жизнь, совершенно независимую от их публичной
жизни.
Их семья (жены и дети) лишь в крайних, исключительных случаях участвует
в прерогативах их функции; юридически она участвует в ней в силу законо-
дательства о пенсиях и, в силу обычая, в ряде церемоний светской жизни, но
никогда не участвует в осуществлении функции в собственном смысле слова.
Она сохраняет свой частный патримоний, в который входят поступления от
жалованья, причем этот частный патримоний не связан с функцией.
Следует отметить старинное правило, гласившее, что имущество короля при
его вступлении на престол присоединяется к имуществам короны; это правило
восходит всего лишь ко времени Генриха IV (Lefebvre, La Planclie. I, с. 86
и след.) и пережило революцию (см. зак. 6 ноября 1814 ст. 20; G а 1 i s s е t,
с. 1484 . Не существует даже серьезно организованной денежной ответствен-
ности чиновников (кроме бухгалтеров)—иначе говоря, чем больше власть—тем
меньше денежная ответственность, будь то перед государством или перед част-
ными лицами (вопрос о преследовании чиновников, различие между личным
деянием и служебным деянием и т. д.; вопрос о денежной ответственности мини-
стров). Они сохраняют свободу своей частной жизни, свободу совести, свободу
своих личных отношений (по крайней мере в теории).
Вне своих функций они—простые граждане; для них нет специального
костюма, по крайней мере—для гражданских чиновников.
2 Закон 'от 9 декабря 1897 предоставил им право быть свидетелями при
составлении формальных актов; закон от 28 января 1898 предоставил им изби-
рательные права при выборах торговых судей; решение государственного совета
от 28 января 1898 допустило их в административные комиссии благотворитель-
ных заведений; закон от 1 декабря 1900 допустил их к профессии адвоката:
закон от 27 ноября 1907 и от 15 ноября 1908 дал им активное и пассивное
избирательное право при выборах в советы цеховых старшин.
3 Thaller, La vie juridique du Frantjais.
ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 385
нация, а в том, что она является высшей с крайне важной для
человека точки зрения, а именно—она представляет категорию
надежды. Государственный режим, который, как мы знаем,
является желанным идеалом, в силу этого имеет свойство воз-
буждать надежды, локализирующиеся в публичной жизни. Это
линнеит от того, что его подвижное равновесие всегда оставляет
место для реформ, т. е. для изменения установившихся поло-
жений и для создания новых положений. Конечно, осуществи-
шпиеся реформы вызывают много разочарований; тем не менее
премя от времени бывают и полезные реформы, а это поддержи-
Hi'ict надежду. Впрочем, достаточно, чтобы предвиделась хотя бы
возможность перемены. Ни фикции публичной жизни, ни избира-
тельная ложь, ни даже грязные дела, обделываемые под пред-
логом всеобщего интереса,—ничто не разочаровывает народного
инстинкта, который видит лишь, что публичная жизнь и те силы,
ко торые в ней могут действовать, оставляют открытой дверь для
ппдежды, и что через эту полуоткрытую дверь виднеется лучшее
существование и свобода.
Публичная жизнь—это свободное пространство, в котором
не приходится чувствовать себя замкнутым, между тем как в том
jDuiiriiMOM положении, какое для каждого создается его частной
жн IHI.IO, очень быстро появляется чувство непоправимой потери
гноооды. Народный инстинкт глубоко прав, предпочитая госу-
дпр< тпеппый режим предшествовавшему строю патримониаль-
ных институтов. Если предположить, что при феодальном строе
прос той народ подчас имел сносные условия в настоящем, то во
всяком случае его давило тяжелое чувство того, что никогда
не будет перемены, и что напрасно мечтать о лучшем будущем.
I'. этой точки зрения патримониальные институты с их неподвиж-
ным равновесием были, как круги Дантова ада, над входом
и которые было написано: „Lasciate ogni speranza". Государствен-
ный же режим с его перспективами публичной жизни предста-
П.1П1ГТ постоянную надежду.
Добавим, что для тех лиц, которые являются в частной жизни
подчиненными, публичная жизнь дает компенсацию свободы
и псапнисимости. Этот элемент равновесия был очень интересен
N Римс в отношении сыновей семейства, которые были всецело
подчинены отцу в частной жизни и совершенно независимы
И об .чисти публичной жизни. Если бы женщины у нас получили
НМЛнрптелы1ые права, то можно было бы тоже наблюдать любо-
НЫ1П0С противоречие между их политической свободой и име-
МННii’niCH остатками власти мужа. Уже право избирательного
ph I, предоставленное слугам, рабочим и сельскохозяйственным
Йр 1 пирам, стоит в заметном конфликте с властью хозяина,
Ир рпнпмателя и собственника. Можно вообще сказать, что
Hi ин 1Н11ПД1.1 находят в правах, даваемых им публичной жизнью,
386
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
точку опоры против той зависимости, какую несет им частная
жизнь *.
Наконец если рассматривать отношения каждой из обеих этих
форм жизни, то приходится притти к заключению, что публичная
жизнь служит частной жизни, но служит так, что нейтрализует
все вредоносные силы этой последней. Действительно, никакой
частный интерес, угрожающий известным положениям, не может
осуществиться без процедур публичной жизни и без необходи-
мости нести связанные с этим тяготы, так как угроза известным
частным положениям немедленно становится делом всеобщего
интереса.
Так например сооружение крупной гидравлической станции
на несудоходной реке, хотя оно и может быть осуществлено
в порядке добровольных уступок прав на пользование берегами,
в известной мере становится публичной операцией в виду много-
численности береговых жителей, лишающихся прав пользования во-
дой. Равным образом никакое правомочие в частной жизни не может
превышать известный уровень и не может грозить, вне извест-
ного предела, тому или иному количеству людей без того, чтобы
не вызвать административное или законодательное вмешательство
государства; доказательством этому являются права владельцев
промышленных предприятий. Дальше известного уровня—именно,
уровня общего права — частная инициатива не может осуще-
ствляться без административного разрешения, как-то: разре-
шение на открытие вредных предприятий, на преграждение
течения воды и т. п. Так как с другой стороны мы знаем, что
политически институт создает для частной жизни гарантию ее
главных элементов, то мы вправе сказать, что в государстве все
координируется с гражданской жизнью.
Б. Разделение публичной и частной жизни вле-
чет за собой разделение публичного и частного
права, но публичное право образуется позднее и медленнее,
чем частное право. В течение долгого времени имелась лишь
правительственная и административная практика и никому не
приходило в голову анализировать ее элементы. Когда эта мысль
явилась, то сперва ограничивались простым описанием,—затем,
когда появилось стремление к классификации и вместе с тем
к регулированию, то под влиянием частного права именно методы
и принципы последнего стали применяться и к публичному праву.
В настоящее время мы замечаем, что путь подобной ассимиляции
’ И наоборот, дееспособность публичкой жизни может быть подчинена усло-
виям, которые должны быть налицо в частной жизни, например, — цензовое
избирательное право или избирательное право, связанное с известными наслед-
ственными положениями. Так как наше публичное право отвергает все системы
избирательного права, подчиняющие это право каким-либо категориям частной
жизни, то нет оснований развивать эту точку зрения.
ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 387
с частным правом ошибочен, и ищем настоящих оснований для
дисциплины публичного права. Без преувеличения можно сказать,
что благодаря римлянам и их юристам уже 2000 лет назад
сформировался основной скелет частного права, между тем как
публичное право государственного режима еще ищет для себя
путей.
Римские юристы несомненно первые имеют заслугу устано-
вления различия между публичным и частным правом: „Hujus
studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est
quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum
utilitatem pertinet1 11 (Ульпиан. De just, et de jure, I. 2; Inst. 4),
что переводится так: „Публичное право—то, которое относится
к положению римского государства, частное право—то, которое
относится к интересам отдельных лиц“. Эти определения хороши
по в дальнейшем при изучении публичного права римские юристы
лишь описывают жреческую иерархию и магистратуры. У них
однако были и некоторые общие идеи о res romana, выявленные
Моммзеном.
Публичный порядок вещей есть главным образом регулярная
организация публичных властей: „Основным условием существо-
вания политического организма является цепь многообразных
механизмов, из которых слагается публичная власть, и назначение
всех низших агентов высшим должностным лицом, но в пределах
установленных рамок. Именно эта регулярная организация характе-
ризует, в общем понимании латино-эллинского мира, respublica—
iro/.ixeta,—в противоположность варварскому абсолютизму, и пре-
вращает уже—в специальном понимании римлян—власть их царей
в imperium legitimum а. Итак, существенное свойство публичного
порядка вещей, а, следовательно, и публичного права—это орга-
нический закон, утверждающий иерархию национального инсти-
тута, и в то же время замыкающий ее деятельность в установлен-
ные рамки, исключающие произвол.
Впрочем этот публичный порядок вещей существует вовсе не
в силу делегации народного суверенитета. Он существует объек-
тивно п приобретает постоянство в силу фикции „непрерывной
цепи" магистратур, что ярко иллюстрируется ролью „interrex"
в деле назначения консулов 3. Вся регламентация порядка маги-
стратур составляет ту часть объективного публичного права,
которая является старейшей по времени и которая относится
к известной совокупности установившихся положений.
Отношения частных лиц с государством представляют собой
последующее развитие публичного права, тем более, что в по-
1 Ирк условии их точного перевода.	.
1 Mommsen, ROmisches Staatsrecht, 1, с. 214.
11 Тим же. с. 205,
388
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
. нимании римлян государство или, как они говорили, „народ“
не может сам собой сделаться активным или пассивным субъ-
ектом прав, а только путем представительства в лице своих
магистратов. В римском понимании народ не может играть роль
; стороны в споре, будь то с другим народом Или с тем или дру-
’ гим из граждан. Для него нет judicium. Следовательно всякое
имеющее юридическую силу обещание, данное ему, является
договором, исполнение или неисполнение коего зависит от воли
должника. Средство помочь этому было найдено в присяге >,
а также обходным путем, в виде уступки частному лицу права
взыскания по требованию государства (oes hordearium, oes mili-
tate, oes equestre, в порядке процесса pignoris capio (Ср. Girard,
Manuel, изд. 5-e, c. 977).
Развитие государственной юстиции, которой были бы подчи-
нены споры как о действительности положений, созданных прави-
тельственной или административной деятельностью, таки о послед-
ствиях действий, в которых участвовал народ, очевидно соста-
вляет основную задачу для публичного права, если оно хочет
быть правом.
Римское публичное право нашло себе завершение в пышном
расцвете административного режима в эпоху Империи. Но при
этом режиме государство осуществляет правосудие в отношении
самого себя в дисциплинарном порядке хотя и с некоторой уме-
ренностью; оно не подчинено публичному правосудию и никаких
норм, обязательных для государства, не существует 1 2.
В современной, послефеодальной эре, развитие публичного
права возобновляется с новой силой. Тем не менее, так как этому
предшествовал период, когда господствовало патримониальное
начало, а вместе с ним частное право, суды административной
юстиции организуются по образу гражданских инстанций („Cours
des aides" „Tables de marbre", „Счетные палаты", „финансовые
бюро"). Позднее административная централизация, начинающаяся
с интендантов XVII столетия и заканчивающаяся Революцией,
уничтожает эти первые административные суды, заменяя их трибу-
налами административного характера, сливающимися с активной
администрацией (интенданты, министры, королевские советы).
Тем не менее при этом уже нет простого возврата к римскому
понятию дисциплинарной юрисдикции; мысль, что государствен-
ная администрация может быть подчинена публичной юрисдикции,
не исчезает, и создается понятие административного иска (conten-
tieux), в порядке которого заинтересованные лица могут предъ-
являть свои права 3. Административная юстиция сама развивается.
1 Mommsen, Romisches Staatsrecht, 1, с. 231.	L
2 В е t h m a n n-Н о 11 w е g, Zivilprozess, §3; Serrigny, Droit pubiic et adniini-
stratif remain.
3 Cp. Dareste, La justice administrative en France, изд. 2-e.
ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 389
в направлении функции публичного суда; путем медленной эво-
люции, занимающей весь XIX век, Государственный совет поне-
многу централизует всю административную юстицию, заменяя
былую юрисдикцию министров и возвышаясь до положения
публичного суда Ц
Таким образом современное публичное право пошло дальше,
чем римское публичное право, признав, что администрация может
известным образом быть подчинена публичной юстиции. В этом
самое интересное проявление того, что принято называть право-
вым порядком или подчинением государства праву.
§ 5.—Гражданское общество есть классовое общество, допуска-
ющее постоянное ВЫДВИЖЕНИЕ отдельных лиц
1.—К л ассовое общество и средний клас с.—В самом
начале настоящей главы мы указали, что гражданское общество
есть классовое общество. Для всех членов государства оно уста-
навливает равные возможности, т. е. юридические правомочия,
позволяющие всем индивидуумам достигнуть владения имуще-
ствами, но каждого из них оно предоставляет его собственным
силам и его собственной судьбе, так что результаты получаются
неравные. Существует правовое равенство и фактическое нера-
венство. На практике фактические неравенства положений при-
водят к образованию социальных классов. Это именно то, в чем
социалисты, коллективисты и анархисты упрекают государствен-
ный институт. Было бы бесполезно отрицать этот факт, так как
он бесспорен; лучше рассмотреть его и установить его действи-
тельное значение.
Прежде всего надо заметить, что классовый строй не есть
особенность государства, а есть социальное явление, проявля-
ющееся при всех политических режимах, т. е., следовательно,
явление, предшествующее и некоторым образом чуждое госу-
дарству. Государству мог бы быть сделан упрек в том, что оно
его не устранило и даже до некоторой степени использовало;
следовательно нам придется выяснить, могло ли государство его
уничтожить и вообще возможно ли его уничтожение.
Мы не будем задерживаться на выяснении, что такое в точ-
ности социальный класс и чем он отличается от касты или
сословия 2. Под классом мы просто будем понимать категорию
населения, ведущую отдельный и отличный от других образ жизни.
Класс находится в условиях жизни, особых с точки зрения как
1 Ср. мои очерки об „Элементах административного иска" („Les felements du
COHtenlleux" в „Recueil de legislation de Toulouse" 1905 и 1907).
'' Ср. очерки Bougie о кастах, „Аппеё sociologique", 1900, с. 1. и след.
ТАМ-мш, 1907, с. 138 и след.; de Greet, La IG de limitation Mean Париж, 1907.
390
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
материальных ресурсов, так и интеллектуальных и нравственных
привычек, и вообще составляет законченную жизненную среду.
Доказательством этого является то, что „деклассированными“
называются не те лица, имущественное положение которых изме-
нилось, а те, которые вырваны из своей среды и из своих жиз-
ненных привычек.
Класс может вызвать юридические изменения в личном ста-
тусе лиц, но может их и не вызывать. Государственный режим
приспособляется к юридическим классам (сословия); так античные
государства допускали рабство и крепостную зависимость и, сверх
того, привилегированные сословия, как сословие сенаторов,
сословие всадников и т. д., но понятию государства несомненно
соответствует стремление к юридическому равенству. Еще до
революции 1789 года современные государства, по крайней мере
в метрополиях, упразднили рабство; со времени революции во
Франции упразднены как рабство, так и крепостная зависимость,
а кроме того отменены привилегированные сословия дворянства
и духовенства; в других странах более или менее проведено
гражданское равенство, оно везде прогрессирует и таким образом
современное государство освобождается от юридических классов
(сословий).
Остаются затем фактические классы, которые основаны на
образе жизни, в свою очередь основывающемся на нажитом
богатстве. Так как гражданская жизнь сама основывается на той
привлекательности, какую для человека представляет нажитое
богатство и доставляемое этим богатством положение, ясно, что
нельзя избежать фактических классов иначе, как найдя средство
поровну распределить нажитые богатства и сохранить это распре-
деление. В следующем параграфе мы рассмотрим вопрос о том,
могли ли бы какие либо социальные комбинации обеспечить
равное распределение нажитых богатств; в настоящем же пара-
графе нам придется рассмотреть существующие фактические классы
и пользу, извлекаемую из них государственным режимом.
Одно замечание должно быть сделано прежде всего. Поскольку
классы в современном государстве не имеют юридического харак-
тера, т.-е. поскольку ни один из классов не обладает специальным
статутом, связывающим индивидуальных лиц, поскольку суще-
ствует равноправие и поскольку существо государственного
режима состоит в уже отмеченной нами юридической общности,
постольку между классами происходит постоянное движение
индивидуумов, одни из которых поднимаются, а другие опускаются,
в зависимости либо от улучшения их участи в результате их
усилий или удачи, либо от ее ухудшения в результате небреж-
ности и неспособности или неудачи. Поэтому на классы граждан-
ского общества следует смотреть не как на замкнутые и непо-
движные категории, а, наоборот, как на открытые категории,
ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 391
находящиеся в постоянном движении, состав которых часто обно-
вляется.
С этой оговоркой в государственном режиме естественно
образуется два класса—богатых и бедных, а на известной ступени
развития режима, когда он становится наиболее уравновешенным,
появляется третий—средний класс, в котором находит свое высшее
осуществление гражданская жизнь. В Риме сперва имелись только
патриции и плебеи, затем мало по малу образуется сословие
всадников, являвшееся средним классом. Во Франции в средние
века образуется между феодальным дворянством и простонаро-
дьем -^третье сословие», превратившееся в современную буржуа-
зию. В силу именно того, что средний класс является наиболее
приспособленным к гражданской жизни, мы можем допустить,
что он сливается с последнею и что наше внимание должно быть
обращено на остальные два класса, так как они по отношению
к гражданскому обществу являются наиболее крайними и не вполне
приспособляются к нему, а потому интересно определить их
взаимоотношения с гражданским обществом.
II.—Народный класс и классовая борьба.—Сперва
мы рассмотрим класс, стоящий ниже среднего класса. Он пред-
ставляет собой мир труда, так как в гражданской жизни он
больше участвует своей обязанностью трудиться, нежели поль-
зованием нажитым богатством. Он может быть назван безразлично
или народным, или рабочим классом.
А. М и р труда.—Напомним, что граница между гражданской
жизнью или рабочей или пролетарской жизнью проводится фактом
собственности и извлечением выгод из последней. Все те, чья
инициатива выражается в предпринимательстве, являющемся
осуществлением собственности, участвуют в гражданской жизни;
наоборот, все, те, которые не участвуют в создании предприятий
и труд которых вознаграждается заработной платой, относятся
к миру труда и рабочей жизни. Чтобы принадлежать к граждан-
ской жизни, не обязательно быть капиталистом или полным рантье;
как мы уже заметили выше (с. 374), достаточно находить сред-
ства к существованию в осуществлении какого либо предприятия,
а не в заработной плате.
Противоположность существует не между лицами наемвого
труда и капиталистами,—как преувеличенно выражается социали-
стическая школа—а между лицами наемного труда и лицами,
извлекающими выгоду из собственности. В частности мелкие земле-
владельцы, использующие свои участки, фермеры, арендаторы и
поселенцы, являющиеся предпринимателями, привилегированные
чиновники, за которыми обеспечены их должности и профессио-
нальная деятельность которых похожа на осуществление собствен-
ности -все эти лица принадлежат к гражданской жизни, а не
к рабочей жизни; они не являются лицами наемного труда или
392
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
пролетариями. Сельскохозяйственные рабочие, нанятые поденно,
помесячно или на год и не имеющие никакого предприятия,
стоят, наоборот, в сфере рабочей жизни, так же как и чиновники
и служащие, за которыми никак не обеспечена их служба.
Правильность этого разграничения будет подтверждена нами
путем нескольких замечаний о тяжелом характере, или, как гово-
рится, тяжести разных видов труда.
Труд может быть тяжелым двояко: объективно и субъективно.
Труд тяжел объективно, когда это физический труд, требую-
щий физических усилий и связанный с физическим риском. Труд
тяжел субъективно, когда он, будь он умственным или физическим,
не связан с извлечением выгоды из какой-либо собственности.
Мы имеем здесь дело с фактом из области психологического
наблюдения, которое нам будет нетрудно иллюстрировать при-
мерами. В то же время мы увидим, что сам по себе тяжелый
физический труд может с легкостью переноситься, если он
связан с извлечением выгоды из собственности, тогда как менее
тяжелый труд—например, умственный труд—может быть очень
обременительным, если он не связан ни с какого рода собствен-
ностью.
Полевые работы сами по себе крайне тяжелы, но тем не менее
легко переносятся собственником, который сам извлекает выгоды
из своей собственности, а также и арендатором, «испольщиком»,
и фермером, которые некоторым образом приобщены к исполь-
зованию собственности и имеют предприятия для такого исполь-
зования; но эти же работы весьма неохотно выполняются наем-
ным рабочим батраком, который никак не приобщен к использо-
ванию собственности.
Работы на рудниках и на заводах сами по себе тяжелы и,
сверх того, выполняются наемными лицами, никак не участвую-
щими в извлечении выгоды из этих специальных видов собствен-
ности; эти наемные лица, не имея даже устойчивых должностей,
не могут смотреть на свой труд как на осуществление должности.
Здесь, несмотря на повышение заработной платы, оба относя-
щиеся к тяжелому труду чувства—чувство физического напряже-
ния и чувство неимения собственности—комбинируются и превра-
щают эту категорию трудящихся в наиболее недовольных своей
участью.
Торговые и конторские служащие выполняют работы физически
менее тяжелые, но если у них нет надежды самим дойти до
обладания коммерческим делом или если за ними нет закреплен-
ных прав на их должности, и если они не могут смотреть на свои
служебные часы как на осуществление этой специальной собствен-
ности, то и они не менее недовольны.
На чиновников немного более высокого ранга обыкновенно
смотрят как на привилегированных. Это верно—но не потому,
ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 393
что они получают больше жалования, или, по крайней мере, не
н этом главная причина. Причина в том, что они имеют право на
должность, каковое им гарантировано, и что их работа составляет
в их глазах осуществление этой должности как специального
вида собственности.
Из этого анализа мы можем извлечь несколько полезных
выводов; они выражаются в следующем основном положении:
заработная плата, какова бы ни была ее высота, не уничтожает
тягостного характера труда; наоборот, связанное с трудом чувство
осуществления собственности ведет к уничтожению тягостного
характера труда. Последним заключением является, что катего-
рией трудящихся, действительно отделенной от гражданской
жизни и составляющей отдельный класс, является категория лиц
наемного труда, труд которых рассматривается как товар, и
которые взамен его получают лишь просто заработную плату,
без какого-либо права на свои должности. Именно они называются
пролетариями, так как они не имеют ничего, не имеют даже той
невещественной собственности, какою является обеспеченная
должность.
В то же время видно, каковы границы этого класса. Ядро
его составляют горнозаводские и судостроительные рабочие;
к нему можно причислить и сельско-хозяйственных рабочих и
мелких служащих, работающих без гарантий. Но было бы чистей-
шим преувеличением включать сюда мелких собственников фер-
меров или арендаторов, а также и чиновников, имеющих закре-
пленные права на занимаемые ими должности.
Следует заметить, что чувство удовлетворения, ведущее
к уничтожению тяжелого характера труда, есть чувство собствен-
ности на предприятие, а вовсе не чувство собственности на про-
дукты труда. Это замечание, имеющее первостепенное значение,
показывает недействительность марксистской теории, направленной
и,а облегчение доступа рабочих к гражданской жизни. Согласно
ггой теории рабочий будто бы имеет право целиком на весь
продукт своего труда, так как вся экономическая ценность про-
дукта происходит от количества вложенного в пего труда *. Но
право на весь продукт труда является лишь формулой для повы-
шения заработной платы, а не формулой, которая может быть
использована, если исходить из мысли, что рабочий стремится
к собственности.
В вопросе собственности имеет значение лишь элемент пред-
приятия или должности; продукт не имеет значения, раз он пред-
назначен к потреблению. Что же касается заработной платы, то
1 Апгор повторяет здесь обычную у буржуазных ученых «ошибку» прнписы-
HIIH марксистам взгляды, которых те никогда не защищали. Так иаз. право на
полипы продукт труда не имеет ничего общего с марксизмом. Ср. Маркс,
epimiKii I ’orc i-.o ii программы, —Ред.
394
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ценность ее не в ее высоте, а в представляемом ею чувстве
осуществления обеспеченной должности.
Б. Доступ народного класса к собственности.—
Чтобы ослабить различие между имущим классом и классом тру-
дящихся, государственный режим изощряется в способах облег-
чить для последних доступ к собственности. С этой целью он
умножает формы собственности. В предыдущем изложении мы
уже касались этого вопроса. Современное государство, благодаря
порядку и безопасности, которыми в нем окружены все формы
деятельности, извлекло из своей субстанции соответствующие этим
формам виды собственности: на пенные бумаги, промышленную,
литературную и художественную собственность, собственность на
фабричные марки и т. д. и наконец оно превращает в предметы
собственности даже самые функции, начиная с публичных функ-
ций и кончая должностями в торговых и промышленных пред-
приятиях. Что касается этих последних должностей, то по мере
того, как промышленное законодательство все более регламен-
тирует отношения между предпринимателями и рабочими, и по
мерс того, как последние обеспечиваются на случай болезни и
старости и охраняются от чрезмерной продолжительности труда,
от безработицы, от неожиданного увольнения и т. д.—оно пре-
вращает работу в промышленном предприятии в определенную
функцию, т. е. в вещь; и сами рабочие благодаря профессиональ-
ному движению стоят на пути к обеспечению себе спокойного
обладания этой вещью. Иногда говорят, что развитие рабочего
законодательства превратит рабочих и предпринимателей в своего
рода чиновников. Это верно в том отношении, что рабочие будут
приближаться к собственности на свои места, подобно тому
как чиновники приближаются к собственности на свои фун-
кции и что их труд будет подобен осуществлению этой собствен-
ности '.
Но если, допуская трудящихся к известной форме собствен-
ности и к участию в гражданской жизни, государственный режим
и ослабляет классовые различия, то вполне он их все же не
уничтожает. Всегда будет существовать разграничение, выра-
1 Не ведет ли историческое развитие в конце концов к участию рабочих
г, собственности на предприятие пли мастерскую? Это вовсе не обязательно. Уже
выясняется неудача так называемого <:участия в прибылях.’. Право рабочего не
может осуществиться в этой форме, слишком прямолинейной и слишком стесняю-
щей свободу действий предпринимателя. Когда государственный режим разлагает
собственность как таковую на ряд отдельных собственностей, то он устраивает так,
чтобы каждая из последних обладала известной независимостью. Предприниматель
остается собственником заводского предприятия и сохраняет свободу управления
им. Рабочий становится собственником определенной должности на заводе, с кото-
рой связывается заработная плата. По видимости он остается лицом наемного
труда, но в действительности эта заработная плата представляет собой осуще-
ствление собственности и скорее может быть названа связанным с определенной
должностью жалованьем. Конечно хозяин и рабочий солидарны в том интересе.
4
ЦДКН I ГЛ ШЛА НИКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 395
iiiiiDiHi’i'i»! п более капиталистическом характере собственности
одних по сраппепию с собственностью других и в том, что
ин< одних осуществление собственности будет лишено какой бы
hi ни были тнгости, тогда как для других оно будет состоять
р in iiHHiiinuiH тягостного труда. Останется также и другое раз-
Hi', и именно, что собственность на должности, которая выпа-
UU лили! рабочего класса, есть собственность преходящая,
।чини и не распространяющаяся на какие-либо вещи, могущие
11 щ1111ни 11, ренту, тогда как собственность на землю, деньги или
промышленные предприятия является полной и постоянной, и
11 и ни । ы инет пещи, могущие приносить ренту. Класс, обладающий
biinii।плпстнческой собственностью и имеющий в силу этого
iio.'ibiue досуга, будет тем самым непосредственно идти к обла-
д|||||||о государственными функциями и останется правящим клас-
сом. П общем над классом трудящихся всегда будет находиться
i Hoi'io роди имущая и правящая буржуазия—буржуазия открытая,
। ' oiopviu будет последовательными волнами вливаться цвет
I’leiu клнген по мерс прихода его к капиталистическому обла-
ко чемлей, деньгами или предприятиями, но под которой
нпике будет восстанавливаться класс трудящихся в соб-
HIIIIM С'ММгле слона.
|’ К л и г с о п а я борьба. Всеобщая конфедерация
	11]и)||)есспош1льные союзы оказались для рабочего класса
ной силой, какой нет у имущего класса и которая вну-
iiiperumiM надежду переменить положение вещей, уничто-
< пт буржуазии и поставив на его место рабочий класс.
о нН топни ведется классовая борьба, в которой большую
। шрпет то направление рабочего профессионального дви-
-  ин, которое состоит иод руководством «Всеобщей конфе-
тин'I рула». Не следует слишком тревожиться по поводу этого
ni’iiliH, но его не следует и недооценивать; надо судить о нем
।нокронно. Следует отметить, что это—специально-франиуз-
 /11<11жеп||1'; интересно в нем то, что при логическом темпе-
III е пашей рисы оно является показателем наиболее смелой
....... к поднятию положения рабочего класса.
| НИИ Имею! к iipoiiiiei.iHHH завода; рабочими зта солидарность чувствуется
17*11110, Чем постони псе их состав. Пет сомнений в том, что в будущем пред-
п*ыпы|, Пудст подчинен известному контролю своих рабочих и станет кон-
Hiiunilhiu мопнрхпм. По. с одной стороны, всегда за ним будет оставаться фупк-
। 'i|i'iii'ioilllii, |ак же как п государстве такая функция при всех крайностях
шин।iipiiiMli остается за исполнительной властью, или как она имеется
и||'*||'|’11ЫХ пйтсстпах, несмотря па наличие общего собрания акционеров.
iihHI промер доказывает, что за владельцем осталась би преобладающая
ч ) ||>||||'|в||||П, даже когда рабочим прелое,являлась бы часть капиталов. С дру-
 ।|||ц|11,1, Пиль in cKliaiiTi.. что солидарность хозяина и рабочих должна про-
'||| )l i|hi(imi* общей собственности. Общая собственность несвойственна госу-
-11ЫН1ПМУ режиму, Солидарность скорее проявлялась бы в форме общего
'I НИИ То имеет место h публичном управлении самого государства.
396	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Всеобщая конфедерация труда существует лишь с 1900,
но явилась продуктом профессионального движения, начавшегося
в 1884, и результатом деятельности одной из социалистических
партий, носящей название „рабочей партии". Она составляет
цельную организацию, и имеет уже своих историков и своих
теоретиков Мы живем в эпоху необыкновенно быстрого расцвета
социальных организаций. Рост всеобщей конфедерации труда,
как явление, не более удивителен, чем организация в течение
нескольких лет целой новой отрасли промышленности, как напр.
автомобильной, со всеми присущими ей сложными отношениями
между конструкторами, доверенными по сбыту, директорами
-гаражей, испытателями, шофферами, специальными банками и т. д.
Всеобщая конфедерация труда является группировкой рабочих
профсоюзов, которые связаны с ней двумя путями: через биржи
труда и через национальные корпоративные федерации. Известно,
что рабочие профсоюзы подчинились двум формам централизации.
На местах в каждом городе профессиональные союзы группируются
вокруг бирж труда, составляя в них объединение профессиональных
союзов, с корпоративной точки зрения, различных, но пред-
ставляющих в целом все организованное рабочее население
данной местности. В отношении корпоративном профессиональные
союзы каждой отрасли труда составляют национальные феде-
рации, объединяющие всех рабочих данной профессии во Франции;
напр., национальная федерация рабочих книжного дела объединяет
всех рабочих типографского дела и связанных с ним производств.
В составе ВКТ имеются две объединенные секции: секция бирж труда
и секция федераций, и третья секция, руководящая газетой „Voix du
people",—представляющей собою орган группы. Местонахождение
ВК1—в Париже, и вообще она особенно влиятельна в столице
не только ввиду того, что здесь или в окрестностях проживает
большая часть ее приверженцев, но и потому, что физически
в их руках находятся предприятия общественного пользования
и снабжения продовольствием, которые, по крайней мере, временно
были бы дезорганизованы в случае общей забастовки их персо-
нала (земляные работы, электрические станции, телеграфные
и телефонные работы, хлебопекарни и т. д.).
Конфедерация Труда утверждает, что не входит во внутренние
политические комбинации буржуазного государства; она оказы-
вает давление либо на государство, либо на организации пред-
принимателей путем особой системы выступлений, составляющих
„прямое действие". Наиболее безобидным из таких высту-
плений является „label"—профсоюзная марка, налагаемая на про-
1 Е m i i е Р о u g е t, La Confederation generale du travail (брошюра), „Biblio-
tlieque du mouvement socialiste, 1908: Victor Griff uclhes, L'action syndica-
lisfe, там >ке 1908; H u b e r t L a g a r d с 11 e, Le parti socialiste et la Confederation
du iravai! ari congres socialiste de Nancy d'aofit 1907, там-же, 1908.
4
11,111 Я I 1’ЛЖДЛНСКОГО общества или ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 397
дукты н|юднриятий, принявших условия труда, декретированные
ц|И)(|к оюпнымн организациями, и имеющая целью рекомендовать
uni продукты публике. Самым сильным средством является заба-
। ।пики, особенно всеобщая забастовка; но, по правде сказать,
ни iMOiiuiocть се успеха представляется делом далекого будущего *.
Промежуточными средствами являются бойкот заводов или
Mill п итон и саботаж. ВКТ впрочем воздерживается от пред-
ИНгнпнн споим приверженцам мер прямого действия, утверждая,
МП* oi iiiii.iiiict инициативу за ними, и что ее роль ограничивается
in и *| । iiiiniipi танием усилий. Но в действительности она, невиди-
мому, огдпет приказы и является руководящим органом.
I 1.1,/hi заметить, что прямое действие есть не что иное как
ле11( iiHic, направленное к самовольному осуществлению право-
су цин. Одним фактом применения прямого действия организо-
ihiiiiii.iII рабочий класс превращает себя в автономное общество,
пг> iipirninioiuec судебной власти буржуазного государства. Если
‘О1ЧНН in1 исполняет условий, принятых им в отношении своих
.чин, то он привлекается не к государственному суду,
.......,'Мусп судом буржуазным, а устраивается забастовка или
/1НЧ1’1 ни „прямое действие" есть первичная форма автономии
iiiioi in, ;i потому в тот день, когда буржуазное общество
•	' и locn пи право стачек (закон 25 мая 1864, новая ст. 414
Kililioio кодекса), оно капитулировало перед рабочим классом,
u|,n uulu ап последним право нарушать социальный мир и авто-
номно обтишлять гражданскую „малую войну". Под флагом
ирис ки и нарушения трудового договора происходит в действи-
ir/iniiiicin нарушение социального мира, отрицание государствен-
ник) супсрепптета и возврат к частной мести. То, что эта
ущунка Kii.ia.'iiicn приемлемой в 1864 и что право стачек лред-
I in плагин нормальным для наших современников—доказывает,,
н пиком анархическом состоянии еще находится промышленное,
общее тип; по когда это общество сделается организованным,
io прнни стачек должно будет исчезнуть под действием регламен-
IIIIUIII, коюрая его уничтожит.
НссоСпщш конфедерация труда осуществляет „прямое действие"
NO ими следующих идей:
I, Идеи класса, согласно которой рабочий класс должен
Ни инн 1 нсп протии буржуазии; соглашение между ними невозможно,
порпПн между ними не может окончиться иначе, как устранением
нуржупзип и триумфом рабочего класса; в частности
•uno Соглашение между хозяином и рабочим, здесь воз-
iiniib передышки и борьбе, но не окончательный мир.
। Нмуипчп niirtnciiiiiini почтовых работников в 1909 и железнодорожников.
I 1^1Ц 1Н1||11И1)Миму, 111|ди.||10 устранила перспективы общей забастовки.
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Это - Столетняя война, которая закончится изгнанием и экспро-
приацией >. Поэтому, не следует признавать никакой социальной
организации, предназначенной для примирения хозяев, и рабочих,
(смешанные союзы, Советы труда и т. д.), и никаких преиму-
ществ, которые могли бы создать инертность в рабочих про-
фессиональных союзах и уменьшить пыл их активности (предо-
ставление профессиональным союзам права владения имуще-
ствами и т. д.).
2. Идея федералистского и синдикалистского социализма,
согласно которой торжество рабочего класса приведет к социали-
стическому строю, основанному на синдикализме, а следова-
тельно— федерализме; профессиональные союзы превратятся
в производственные органы и сделаются собственниками пред-
приятий; профессиональный союз будет лишь расширенной мастер-
ской, расширенный 'же профессиональный союз превратится
в социальную ячейку. Впрочем этот идеал не очень определенен;
так, мы не знаем (тогда как это очень важно) будут ли сохранены
или отменены металлические деньги, и следовательно будет ли
продолжать существовать государственный режим или же наступит
коллективистический строй. Несомненно однако, что ненависть
к государству и капитализму должна привести теоретиков этой
партии к коллективизму.
Силы ВКТ далеко не незначительны. Она имеет 300 000 сто-
ронников, и число это может дойти до 500 000. Они развиты
и активны, им есть чего добиваться и вероятно они вкладывают
больше жара в нападение, чем буржуазия—в защиту; не подлежит
сомнению, что частично они добьются успеха. Однако этот успех
будет только частичным. Для этою есть целый ряд причин.
Г (режде всего сторонники ВКТ предаются некоторым иллюзиям
относительно Твоих собственных сил и относительно действи-
тельного характера вызванного ими движения.
По поводу сил, которыми они располагают, можно сделать
много замечаний. С одной стороны, следует считать, что их про-
паганда ограничена рабочим классом в собственном смысле
слова. В силу уже указанных выше причин, сельскохозяйственный
пролетариат входит в гражданское общество гораздо больше,
чем рабочий пролетариат, так как участвует в извлечении выгод
из земельной собственности, являющейся самым реальным видом
собственности. Что же касается чиновников, из которых некоторые
кокетничают с ВКТ, то следует думать, что этот флирт будет
быстро изжит, так как слишком велика разница в условиях
1 „В своем последнем выражении всеобщая забастовка является для рабочей
среды не просто стоянием сложа руки, а захватом социальных богатств, предо-
ставляемых профессиональными союзами для всех. Дта забастовка будет насиль-
ственной или мирной в зависимости от того, какие сопротивления ей придется
преодолевать**—G г j и е 111 е s. L'action syndicalists, с. 33.
4
ИДКИ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 399
ни пт. Как только чиновники будут находиться в приемлемом
ирлпоиом положении, т. е. будут достаточно крепко владеть
t моими должностями, они безусловно станут на сторону буржуазного
оПтес 1Ч*П, к которому они уже принадлежат по своему образу
»|(Н'1НИ. Даже н среде рабочего мира не все организации примкнут
। ПК Г, :1 если и все примкнут к ней, то многие явятся скорее
щцтлмн умеренными или реакционными, но не активными.
1 сомнения так это будет с национальной федерацией горно-
 »«1ИХ и с профессиональными союзами железнодорожников.
другой стороны, если вместо того, чтобы подсчитывать
1(()ЛН'1ССТ11О сторонников, рассмотреть их воинственную позицию
инь тиковую, то молено усумниться в том, насколько долго
Иодобипп активность будет держаться. В пей есть что-то крайне,
искусственное. Переход на военное положение в обществе,
Ипторне по всех остальных отношениях находится в глубоко
мирном состоянии, переход, наступающий- в силу хладнокровно
огиумпиного решения, а не под влиянием экзальтации чувств
 > кикнх либо непомерных страданий,—так как улучшившиеся
\ слонин жизни рабочих не вяжутся с подобными проявле-
Гнкин позиция может быть усвоена маленькой группой
1Ц11КОН п никогда не будет делом массы. Количество
‘ii'H/ieiiHC активных сторонников неизбежно будет умень-
по мере получения положительных выгод и по мере,
пн' ПИН быта рабочих. Революционный идеализм, воодуше-
Hiiuill ।(>орстиков партии, сменится позитивным духом,
"рыП пилен и английских тред-юнионах или в германских
фггсионш1Ы1Ых союзах, и который предается анафеме этими
।Н‘ । нкнмн
llpnn/iii, хотя вожаки синдикалистского движения и составляют
М1Ч1ЫП11ПС гво, ио они энергично настаивают на праве сознатель-
но! и меньшинства вести за собой несознательные и аморфные
МАССЫ, право же это состоит в том, что большинство обязано,
И' профсоюзной дисциплины, следовать за меньшинством. Напри-
||пж111<п, т. е. меньшинство, объявляют стачку; согласно рабочей
Н1111ЛПП1' большинство должно следовать за ними. Конечно
нь интересно видеть, как теоретиками Всеобщей конфедерации
। носсгашшливается доктрина высшего права избранных
юкритпи. Но они ошибаются, считая себя авторами этой
nd и полагая, что эта особенность дает им явное преиму-
ННД буржуазным обществом, которое погрязло в мажо-
im режиме, т. е. в косных понятиях несозна-
н1 х мисс. В общем они считают себя на положении
них, сознательных личностей, ведущих за собой несозна-
- > Массу. Здесь они вдвойне заблуждаются.
। Il L г I I, ;i g й г d v 1 I it op. cil., с. 2-1 и слез.
400	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
С одной стороны,- буржуазное общество само имеет очень
сознательный избранный слой, который им руководит. Ведь
не новость, что общества управляются избранными: это—постоянное
явление. Что же касается мажоритарного режима, то, будучи
ценен как процедура, которой подвергаются решения руководя-
щего меньшинства в целях контроля, обеспечивающего умерен-
ность, он однако не является организацией, при помощи которой
управляют массы; не было примера, чтобы народное большин-
ство когда-либо руководило. Итак, в действительности ВКТ имеет
перед собой избранный слой или сознательное меньшинство.
Верхушка стоит против верхушкн, и таким образом силы более
равны, чем то думает ВКТ.
С другой стороны, уверены ли теоретики ВКТ в том, что-
несколько тиранническое господство профсоюзных меньшинств
будет вечно одерживать верх в их собственной партии? Не указы-
вают ли им некоторые симптомы на то, что и здесь также
чувствуется потребность установить контроль над опрометчивыми
решениями верхушки путем какой-либо мажоритарной процедуры,
и не видят ли они себя вынужденными прикрываться „референ-
думами"? Если эти симптомы подтвердятся, то рабочему обще-
ству не в чем будет завидовать буржуазному обществу. Оно будет
обладать такими же элементами силы в лице своего созна-
тельного меньшинства и таким же элементом умеренности в лице
своего менее сознательного большинства.
Но быть может наиболее крупной теоретической ошибкой
теоретиков партии синдикалистов является то, что они предста-
вляют себе свое движение как не политическое, а чисто-экономи-
ческое. В их глазах рабочий мир представляет собой экономи-
ческую силу, а буржуазное государство воплощает единственно
лишь политическую силу. А так как экономическая сила беско-
нечно превосходит политическую силу, то победа должна ока-
заться на стороне рабочего мира. Здесь также двойная иллюзия.
Во-первых, буржуазное государство, иначе говоря,—государ-
ственный режим и гражданское общество представляют собою
не только политическую организацию, но и экономическую орга-
низацию, прочно основанную на частной собственности и на меха-
низме обмена. С этой точки зрения имеется налицо столкно-
вение двух экономических организаций и сил. Затем неверно,
что Всеобщая конфедерация труда не является политической
организацией. То, что она не находится в соотношении с поли-
тической организацией буржуазного государства, вовсе не зна-
чит, что она в себе самой не таит собственной политической
силы и что она не есть государство в государстве. Чтобы
быть политической организацией, достаточно являться рабочим
правительством,—чем она безусловно и является, хотя и отрекается
от этого,—и стремиться к господству над обществом—от чего она

ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 401
не отрекается. В этом рабочее движение также не отличается
никакой существенной особенностью и, как и буржуазное общество,
составляет одновременно и экономическую, и политическую органи-
зацию. Если экономический базис этой организации придает ей
известную силу, то ее политический характер подвергает ее вну-
тренним раздорам, вызываемым борьбой за власть, и признаки
таких раздоров уже имеются.
Буржуазное или гражданское общество и рабочий мир пред-
ставляют собой таким образом два социальных класса, которым
предстоит бороться одинаковым оружием. Не будет чрезмерным
оптимизмом предсказать, что окончательная победа останется за
гражданским обществом. Как говорит Бурген (Bourguin), „в во-
просах, касающихся судеб человечества, некоторый оптимизм не-
обходим, так как оптимизм является сам по себе силой, ведущей
к осуществлению стремлений" („Systemes Socialistes“, изд. 2-ое,
с. 374). В существовании гражданского общества численно за-
интересовано большее количество людей, чем в рабочем обще-
стве, оно располагает капиталами и вооруженной силой и нахо-
дится в центре множества равновесий, которые могут под его
руководством бросить грозные силы на нападающих; оно спо-
собно организоваться для такой специальной обороны; так, про-
тив рабочих стачек уже выдвигаются локауты и т. д. Сверх того,
стремление к гражданской жизни все время создает перебежчи-
ков из верхушки рабочего класса. Великая сила гражданского
строя исходит из его основного соответствия с психологией чело-
века, с его стремлениями к приобретению богатств и к „устано-
вившимся положениям", и из того, что, как мы уже заметили
в начале настоящей главы, общество благодаря ему органи-
зуется по законам тяготения. Эти законы социального тяготе-
ния ведут к тому, что всякий, начинающий приобретать имуще-
с 1'ва, оказывается удовлетворенным и переходит на сторону гра-
жданского общества.
Как бы то ни было, но когда сталкиваются две серьезные
силы, то всегда образуется равнодействующая; буржуазное обще-
ство будет сопротивляться, во будет частично лишено полити-
ческой власти и собственности в том смысле, чтр ь ущерб его
собственности будут созданы новые формы собственности. Мы
тмим исторический опыт борьбы римского плебса с патрициями;
плебс тоже вел классовую борьбу и тоже занял в патрицианском
। псударстве. положение автономного общества с правом самостоя-
Hvii.iioro осуществления правосудия путем прямого действия; он
вмел своих магистратов—народных трибунов, имел даже свои
ЫКП11Ы плебисциты. Это анархическое положение продолжалось
io lex нор, пока патриции не примирились с последствиями на-
нпрп плебса, пока трибуны не вошли в законный состав маги-
। ipniypbi и пока плебисциты вместе с проведенными ими соци-
402
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
альными и аграрными реформами не были признаны в качестве
государствннных законов. Такое же анархическое положение мо-
жет долго продолжаться и в современном государстве—до тех
пор, пока автономные рабочие организации, как Всеобщая кон-
федерация труда, или всякая иная, которая будет продолжать
ее дело, не войдут в систему органов публичной власти, а быть
может и до тех пор, пока рядом с гражданским законодатель-
ством не появится источник специального рабочего права '. Рим-
ское государство сделалось патрицианско-плебейским, и весьма
возможно, что через неопределенное время, после революций,
трений и соглашений, буржуазное государство сделается бур-
жуазно-рабочим государством.
Но—скажут нам—каким образом может так долго продол-
жаться подобное существование государства в государстве, т. е.
восставшего класса, организующегося в виде автономного обще-
ства? Исторически подобное положение бывало чаще, чем ду-
мают; примером являются французские протестанты, начиная
с Реформации и до отмены Нантского эдикта. Это явление ка-
жется непонятным, когда под государством понимается юриди-
ческая личность, так как личность не может разделиться для
борьбы против самой себя. Но если под государством понимать
нацию, подчиненную известной системе равновесий, то нетрудно
понять, что в течение некоторого времени эти равновесия могут
в известном пункте осложняться революционной ситуацией, не
нарушая всей системы в целом.
II. Капиталистический, класс.—Когда средний класс
делается классом, действительно представляющим гражданскую
жизнь, то подобно тому, как под ним существует класс проле-
тариата, не достигающий полного участия в гражданской жизни,
благодаря тому, что он слишком погружен в тяжелый труд, так
и над ним образуется капиталистический класс, выходящий за
пределы гражданской жизни в виду того, что его жизнь слиш-
ком свободна от какого-либо труда,—даже от труда, необходи-
мого для непосредственного пользования и руководства пред-
приятиями.
Мы определили гражданскую жизнь как осуществление соб-
ственности; в капиталистической жизни уже нет непосред-
ственного осуществления, т. е. нет непосредственного кон-
такта ни с собственностью, ни с предприятием. Крупный земель-
ный собственник сам уже не управляет своими имениями и лично
1 Мы не знали, как метко это сказано. После первого издания настоящей
работы Максим Леруа (Maxime Leroy) опубликовал в 1913 два тома докумен-
тов об „Обычаях рабочих" („La Coutume ouvriere" Paris, Giard ei Briere), которые
крайне знаменательны, так как показывают нам процесс образования целого ряда
обычных норм, касающихся профессиональных союзов и обязательности участия
в них, бирж труда, профессиональных федераций, кооперативов и т. д.

ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 403
уже не находится в соприкосновении со своими фермерами, арен-
даторами или оброчными, а имеет управителя, действующего от
его имени. За крупного капиталиста работают его деньги, а он
ограничивается их помещением; предприятия, в которые он их
помещает, интересуют его не с точки зрения их социальной цен-
ности, а единственно с точки зрения ожидаемого от них дохода
и доставляемого ими обеспечения. Часто он употребляет свои
деньги и в целях ажиотажа. Наконец, он уже не сам управляет
своими капиталами, а доверяет их банкиру или маклеру. Круп-
ное капиталистическое предприятие представляется обычно в форме
акционерного общества, в которое деньги вложены большим ко-
личеством акционеров и в котором зачастую ни один из них не
несет никакого труда по управлению; имеются наемные дирек-
тора, служащие, но нет никакой деятельности акционеров.
Капиталистическое общество таким образом слишком чуждо
личному осуществлению собственности. В сущности в нем играет
роль исключительно капиталистическая собственность, доставляю-
щая собственнику или акционеру доход без приложения соответ-
ствующего труда. Это капиталистическое общество составляет
опасность для гражданского строя, так как оно имеет тенденцию
нарушить равновесие между личным трудом и собственностью,
а между тем в этом равновесии—вся сущность гражданской
жизни. Против этого необходимо принять меры предосторож-
ности.
Исторически этот вопрос возникал в отношении двух форм
собственности: земельной и денежной. Крупная земельная соб-
ственность составляет предмет забот для государственного ре-
жима, когда она принадлежит корпоративным институтам, так
как тогда в ней отсутствует индивидуальное осуществление соб-
ственности и связанные с этим инициатива и ответственность;
ио ставит вопрос о ликвидации системы майората, приводит
к последовательной секуляризации церковной собственности,
к целому ряду ограничительных мер, касающихся приобретения
недвижимостей ассоциациями, синдикатами и общественными
учреждениями. Но все это никогда не вызывало никаких мер
протии крупной индивидуальной собственности.
Концентрация капиталов и капиталистических предприятий
иноке нс вызвала никаких прямых мероприятий со стороны
1 осударства, по косвенно государственный режим, в случае опас-
ное гп, имел бы в своем распоряжении сильное оружие. Опасности,
которым из-за капиталистической собственности . подвергается
Грнждппское общество, различны. Первая, против которой яростно
Кснтппот социалисты, состоит в том, что крупные акционерные
Предприя'1 ия порабощают себе известное количество людей, ставя
ИХ н чкопомическую зависимость, и что эти предприятия — без
Мне гики. Вторая опасность, более заметная для политиков, состоит
404
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
в том, что класс крупных капиталистов в конце концов составляет
в государстве более сильную власть, чем все гражданское общество
в целом, и таким образом перемещается ось всей системы. Наконец
третья опасность, обращающая на себя внимание моралистов—это
та, что капиталистическая собственность порождает роскошь и
развращенность, разрушает привычки к умеренным потребностям
и к труду, необходимые для равновесия гражданского общества.
Средний класс уже видит свою зависимость от крупных ак-
ционерных предприятий, выражающуюся в таком печальном симп-
томе, как затруднительность добиться правосудия. Все крупные
предприятия, в особенности все акционерные компании, имеют
отделы претензий, где добрая воля к мирному соглашению, можно
сказать, отсутствует. Между частными лицами бывает возможно
путем переговоров избегнуть многих судебных дел; но с отделом
претензий какой-либо компании никакие переговоры невозможны,
так как нельзя достигнуть никакого соглашения и судебный про-
цесс неизбежен.
Государство может воздействовать на капиталистический режим
трояко: регламентацией обращения фондовых ценностей использо-
ванием своего собственного положения как капиталиста, и налогами.
А. Регламентация обращения фондовых цен-
ностей.— Акции, облагации и паи в капиталистических преприя-
тиях являются предметами биржевых сделок, фондовыми цен-
ностями. В этой области законодатель имеет большое влияние.
Например, есть существенная разница между именной ценной
бумагой и ценной бумагой на предъявителя, эта последняя, как
более подвижная и легче отчуждаемая, является главным пред-
метом, питающим рынок. Между тем, от законодателя зависит раз-
решить или запретить ценные бумаги на предъявителя. Именно
Торговый Кодекс разрешил предъявительские акции, и именно
закон 29 апреля 1831 сделал бумаги государственной ренты
предъявительскими. То, что сделал закон, закон же может и отме-
нить; здесь его влияние действительно, так как может быть санк-
ционировано серьезными гражданско-правовыми последствиями,
как например признанием недействительности общества или нич-
тожности операций. Отмена предъявительских бумаг конечно
наполовину уменьшила-бы объем биржевых операций; она также
в значительной степени сократила бы выпуск новых ценностей,
учреждение новых обществ, акционирование промышленных пред-
приятий и все операции, которые, вместе с выпуском государ-
ственных займов, составляют главный источник дохода для круп-
ных финансистов.
Если политический режим хоть немного шагнул бы к государ-
ственному социализму, он наверняка закрыл-бы источники бир-
жевого рынка, постепенно поглотив большую часть промышлен-
ных и торговых предприятий, представляемых ценными бумагами;
ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 405
акции и облигации железнодорожных и трамвайных компаний,
осветительных и горных обществ и ценности представляющие
страховые общества, исчезли бы из котировок. Конечно эти цен-
ности заменились бы государственной рентой, но последняя,
в виду невозможности обмена в какой-либо серьезный эквива-
лент, понемногу перестала бы быть товаром, или же остался бы
только лишь международный рынок государственных фондов.
Простой переход к непосредственному управлению администра-
тивными службами, которые в настоящее время эксплоати-
руются по системе концессий, и простая муниципализация тран-
спортных и осветительных предприятий оказали бы свое воздей-
ствие на фондовый рынок, так как городские облигации вызы-
вают менее оживленные сделки, чем промышленные бумаги
газовых или трамвайных компаний. Подобное же уменьшение коли-
чества фондовых ценностей невидимому имело место в Риме вначале
Империи, когда Август передал в государственное управление
налоговое дело, до того находившееся в виде предприятия в ру-
ках обществ „публикан", доли участия в которых являлись пред-
метом оживленной торговли; это был очень чувствительный удар
но капиталистическому обществу того времени Г
Конечно в этой области государственный режим не вполне
свободен в своих действиях, так как фондовый рынок и обо-
рот ценностей определяют собой все его существо
и столь же интересуют средний класс, сколько и капиталисти-
ческое общество, а потому государственный режим должен осте-
регаться подрыва их существования. С другой стороны то или
иное государство не является изолированным, оно должно счи-
таться мировым рынком, с международным валютным положе-
нием; оно не может сокращать свой внутренний фондовый
рынок больше, чем до известных пределов, под страхом наступле-
ния последствий, нежелательных с валютной точки зрения. Не-
смотря на все это в известных границах гражданский строй может
бороться на этой почве против капиталистического общества.
В. Государство — крупный капиталист. — Главную
гарантию государственного режима от финансовых влияний пред-
ставляют однако не имеющиеся у него средства воздействия на фон-
довые ценности, а в том, что по своему бюджету и по всем
споим публичным финансам государство само является крупней-
шим финансистом. Если есть финансовые магнаты, то государ-
ино самый крупный из них. Во Франции его доход составляет
нить миллиардов в год. Конечно, в принципе оно не употребляет
чгн дошл и па финансовые операции, а тратит их на публичные
службы и па уплату процентов по государственным займам, но
Имеете с тем оно совершает некоторые казначейские операции,
1 A Del. >11 in с. [.as manieurs d'argent.
406	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
выпускает казначейские боны и ренту, скупает ренту через
Caisse des Depots et consignations и через другие государствен-
ные кассы и участвует в биржевой жизни. Кроме всего этого,
деньги, которые оно ежегодно расходует, создают ему клиентуру
из чиновников, поставщиков и рантье. Наиболее смелой из опе-
раций государственного режима является бессрочный процентный
заем (рента). Путем выпуска ренты государство приобретает вид
акционизированного предприятия; каждый держатель ренты
является акционером, который денежно заинтересован в правиль-
ном ведении государственных дел и должен иметь доверие к бу-
дущности государства. Распыление ренты, дробление купюр и
распределение их между средним классом столь же важны для
гражданского общества, как и дробление земельной собствен-
ности. На бирже государственная рента является регулятором
рынка. Французский гражданин совершенно ясно чувствует, что
все здание фондовых ценностей целиком покоится на устойчи-
вости государственного режима. Бессрочная рента, не имеющая
определенного погашения и откладывающая на неопределенное
время уплату капитального долга, показывает, как сильна вера
в постоянство этого режима, и в конце концов создает своего
рода смешение государственного и частного достояния.
Вся эта организация государственных финансов составляет
ценный противовес частным финансам. В первые времена фео-
дального королевского строя королевской семье удалось сохра-
нить власть именно благодаря тому, что Капеты были крупней-
шими феодальными баронами. По мере роста королевства они также
увеличивали свои владения и держались ими. В настоящее
время государственные, имущества уже не имеют серьезного зна-
чения с точки зрения равновесия сил, но их заменили государствен-
ные финансы. Место, которое эти последние занимают рядом
с частными финансами, составляет в общем обороте фондовых
ценностей балласт, позволяющий зданию гражданского общества
сохранять устойчивость несмотря на потрясения, наносимые ему
крупной спекуляцией. Государство больше не владет землями,
зато владеет деньгами
1 Отметим, что хотя государство и вмешивается в капиталистическую финан-
совую организацию, но остерегается быть скомпрометированным прямым уча-
стием в ней; оно участвует в биржевых операциях и надзирает над ними, ио не
смешивается с биржей; оно равным образом не связывает свою судьбу с судьбой
национального байка, обязанного регулировать одновременно и кредит, и денеж-
ное обращение. Французский Банк связан с государством договором, его упра-
вляющий назначается правительством и принимаются меры против вхождения
иностранцев в состав административного совета; ио по своей сущности это—
автономное торговое общество, и кредит его отделен от кредита государства.
В аналогичном положении находится большинство национальных банков европей-
ских государств. В этих предосторожностях проявляется разделение между де-
нежным и государственным режимами. Объединенные в области публичных
финансов, они вне ее раздельны.

ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 407
В. Н а л о г.—Есть наконец еще и фиск. Налог как бы родился
вместе с самим государственным режимом, если его рассматри-
вать не как дань, взимаемую победителем с побежденного, а как
взнос со стороны жителя данной страны правительству этой страны.
Согласно традициям государственного режима, гражданами выра-
жается согласие на налог. Это согласие на налоги является одним
из источников политических свобод. Как замечает Моммзен по
поводу римских комнций, акт, которым народ принимает на себя
обязательство, есть вместе с тем и акт, коим он утверждает свою
суверенность J. В современном государстве потребность в суб-
сидиях, испытывавшаяся королями и необходимость испрашивать
эти субсидии у представителей нации привели к созыву Генераль-
ных штатов и, и конце концов—медленно, но неуклонно—к парла-
ментскому режиму. Фиск таким образом стоит в глубокой связи
с государственным режимом. Правительство взимает налоги, но
налоговые ставки устанавливаются под контролем страны и сле-
довательно—всего государственного режима в целом.
Между тем налог является очень опасным орудием. Путем
известного построения налоговой системы могут быть закрыты
источники обогащения или во всяком случае могут быть поста-
влены пределы накоплению богатств. Налог может поощрять, но
может и вредить. Хорошо известно, какое влияние таможенные
пошлины оказывают на экспортную и импортную торговлю, или
наследственные пошлины—на передачу имущества по завещанию;
патенты могут вести к настолько тяжелому обложению крупных
универсальных магазинов, что могут остановить их развитие,
фондовые ценности и биржевые операции могут облагаться на-
логами, суживающими размер сделок, предъявительская бумага
может быть обложена выше, чем именная, с целью побудить
публику предпочитать одну другой. Общий подоходный налог
есть орудие, способное быстро исчерпать частные состояния,
в особенности если пользование этим орудием предоставлено
лишенным предусмотрительности политическим собраниям. Гре-
ческие республики в период упадка-знали „литургии", т. е. инди-
видуальный налог, взимавшийся с отдельных богачей; на одного
возлагались расходы по тому или иному празднеству, на другого
доставка государству снаряженного судна и т. д.
Налог есть орудие против крупных состояний, крупных пред-
приятий и крупной спекуляции, но следует помнить, что это
орудие обоюдоострое и что можно тем же ударом, и быть мо-
жет еще вернее, задеть и средние состояния. Поскольку налог
устанавливается в качестве общего мероприятия, т. е. поскольку
он не вырождается в „литургии", поскольку государство остается
первым верховному принципу нормы общей для всех, постольку
• М о in in s е и, Koinisches Staatsrecht VI.
_4O8
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
налог, направленный против крупных капиталистов, может
обратиться против мелких, по той простой причине, что круп-
, ные капиталы имеют больше средств избежать расставленных им
л фискальных сетей: им например легче экспатриироваться, найти
; себе применение за-границей и таким образом избежать у себя
на родине обложения. Гражданский режим должен поэтому
. с крайней осторожностью маневрировать налоговым оружием,
, под страхом того, чтобы самому себе не нанести неизлечимых
ударов. Есть формы подоходного обложения, которые отстаи-
ваются только теми, кто стремится к разрушению гражданского
общества. Эти лица знают, что они делают, но следовало бы,
чтобы все остальные отдали себе отчет в их стремлениях. В фи-
скальной области потрясения, неожиданности и уклоны опаснее,
чем в какой либо другой области, и здесь необходима наиболь-
шая осторожность. /
Таким образом гражданский строй не испытывает недостатка
в средствах воздействия на капиталистическое общество, но
пользование этими средствами затруднительно. Это хорошо видно
из тех затруднений, какие испытываются в Соединенных Шта-
тах Америки в отношении трестов. Существует неопределенное
сознание того, что, желая искусственно подавить крайности спе-
куляции и акционерной собственности, можно сломать какую-
нибудь существенную пружину гражданского общества. В сущ-
ности следует уметь мириться с неудобствами и, рассчитывая на
естественный ход вещей, действовать с умеренностью и уравно-
вешенностью.
§ 6. Положительные стороны гражданского общества преобла-
дают над его недостатками
А. Преимущества гражданского общества.—Гра-
жданское общество, каким оно существует, принесло ту очевид-
ную пользу, что оно автоматически обеспечило социальное су-
ществование, практически организовав вместе с тем свободу
каждого лица и основав ее на собственности.
За шесть тысяч лет своей истории оно все лучше
и лучше обеспечивало существование людей, удовлетворяя
невероятно растущие потребности, и все лучше и лучше органи-
зовывало свободу на благо все более многочисленных масс
населения.
Если дать ему закончить свое дело, то оно, при чрезвычайном
росте присущей ему производительности, доставит по крайне
низким ценам все необходимые для жизни предметы и действи-
тельно снабдит каждого нормального индивида минимумом
собственности, будь это хотя бы собственность на должность,
которая превратит его уже не теоретически, а практически
4
ИДЕЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 404
в свободного человека. Единственным неудобством, единственным
пороком гражданского общества является то, что оно не обеспечи-
вает практического равенства индивидуальных лиц, что оно
довольствуется лишь юридическим равенством и не доходит до
фактического равенства; и что, наоборот, оно использует неравен-
ство форм жизни и классов для собственного своего укрепления
и утверждения, пользуется этим неравенством, как стимулирующим
средством, возводит социальную лестницу, как ярмарочную мачту,
на верхушке которой прицеплены материальные блага или
приманки для тщеславия, и тем поддерживает в напряжении
нолю людей.
По нашему мнению следует быть благодарным государствен-
ному режиму за то, что он не пытался достигнуть невозможного
и что он вернул людей в точности в то же самое относительное
положение, в каком они находились по отношению друг к другу,
когда были в том состоянии, которое Руссо называет естественным
состоянием, т. е. в состоянии, когда они зависели очень мало от
других людей, а преимущественно—от природы. Государственный
режим вернул их в это состояние, сверх того доставив им блага
цивилизации и правового порядка. Он достиг того чуда, которого
Руссо требовал от социального договора. Он освободил человека
от человека, но не освободил его от природы, потому что был
не в состоянии, а не будучи в состоянии, и не пытался этого
делать. Природа делает людей различными в зависимости от их
сил, разума, темперамента, характера, судьбы. Ошибка Руссо,
состояла в том, что он представлял себе, что в естественном
состоянии люди равны, и думал, что все причины неравенства
кроются в социальной жизни Г тогда как в действительности,
наоборот, причины неравенства лежат в самой природе и ни
один дикарь не находится фактически в одинаковом положении
с другими дикарями. У них нет одинаковой ловкости при охоте,
нет одинаковой авторитетности в советах, а потому они и не
достигают равных успехов. Жизнь дикарей находится под
влиянием неравенства их способностей к использованию физи-
ческой среды, в которой онн живут, и физических ресурсов, которые.
<та среда им предоставляет. Жизнь цивилизованных людей при госу-
дарственном режиме остается под влиянием неравенства их спо-
собностей к использованию одновременной физической, и социаль-
ной среды, в которой они живут, и юридических ресурсов, которые
опа им предоставляет. Но среда, если ее рассматривать объективно,
находится п обоих случаях одинаково в распоряжении всех.
В, Коллективистская химера. — Чем же предполагают
заменить государственный режим? Нет другой системы для этого
как ко тлекгивизм, и логически даже не может быть другой
1 Р и и 1 х е а г, (Jiscours sur 1’origine de I'inegalite parmi les iionur.es.
410
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
системы. Коллективизм ставит своей целью то, что государствен-
ный режим и не пытается осуществить, а именно—фактическое
равенство людей; первые коллективисты — „Бабувисты" 1 сами
называли себя „равными". Вся система обусловливается этой
существенной целью. Индивидуальная собственность отменяется,
так как она есть проявление индивидуальных неравенств; товаро-
обмен и деньги тоже отменяются, так как они являются орудиями
неравенства; коллектив берет в свою собственность все средства
производства, чтобы они не принадлежали никому, а также чтобы
действительным образом руководить производством, распределять
задания, оплачивать их трудовыми бонами, открывать коллективные
магазины. Оплата труда делается по возможности равной; впрочем,
заработная плата не может быть предметом накопления и периоди-
ческие уничтожения трудовых бои должны препятствовать восстано-
влению сбережений.
Этим будет обеспечено равенство. Оборотной стороной медали
является то, что далеко не будет обеспечено самое существование
социального целого и исчезнет индивидуальная свобода.
Экономическое производство, которое будет вестись лишь
в порядке коллективного принуждения, со всеми отрицательными
сторонами административного управления предприятиями, будет
лишено той двигательной силы, которую в каждом участнике
создает стремление к частной собственности. Этот стимул создал
прогресс производительности, и можно предполагать, что, поскольку
он будет отсутствовать, наступит регресс и производительность
упадет гораздо ниже того уровня, который необходим для
поддержания на нынешнем уровне существующей цивилизации.
Все экономисты в критике коллективистской системы—даже
наиболее умеренные из них, как-то Бурген (Bourgnin) в его
„Systemes socialistes" -сходятся на том, что подобное понижение
производительности неизбежно.
Но коллективистский строй имел бы не только эту отрицатель-
ную сторону, а еще и другую, более важную; мы должны быть
благодарны Бургену за его настойчивые указания на то, что этот
строй практически упразднил бы свободу и заменил бы ее самым
тяжелым рабством. Это легко понять. Во-первых', к чему была бы
свобода, лишенная питающей ее силы? Практически индивидуаль-
ная свобода есть свобода предприимчивости; между тем частной
предприимчивости не существовало бы, а следовательно уже не
было бы действительно питающей силы для свободы. Затем
государственный режим может допускать свободу потому, что он
считается с основными инстинктами человека, а именно—с его
стремлением к приобретению имуществ, и что таким образом,
соответствуя природе, он может довести принуждение дс минимума.
; Участники .Заговора равных", руководимого Гракхом Бабефси.— Ред.
Hill'll I ГЛЖДЛШЖОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 411
II foiii'iHiH'iiiiti ином положении был бы коллективистский строй,
шипрый пнсплонал бы основные инстинкты человека, в том числе
и Ihiv। ипи । приобретения, который встал бы в противоречие с при-
родой и который мог бы удержаться лишь путем применения
мик<имнлыкно принуждения. Да вето распоряжении и находилась
'(hi oipoMiiiiH принудительная власть, так как^вся экономическая
рО>ю кии и поли тическая власть была бы сконцентрирована в руках
иол чек I пин, г. е. было бы отменено разделение между этими двумя
формами |)л<Н"1п и было бы нарушено равновесие, созданное государ-
, 11НЧП1ЫМ режимом для наиболее полного гарантирования свободы.
Hoi пиритне каков был бы баланс.
I гл и же углубиться в детали, то можно понять то ужасающее
принуждение, какое пришлось бы развить как для того, чтобы
hit ।iiihiti, людей работать, так и для того, чтобы воспрепятствовать
нм нпсстапоппть в каком либо скрытом виде частные сбережения.
( колько полицейских потребовалось бы для одной лишь охоты
al цгпы ими! Сколько обысков, сколько нарушений неприкосновен-
1ПН1И жилища, сколько наказаний! А в административной
и|пПИНлицин производства и распределения всех продуктов,—
кипой <|и Юм ил нам н какое рабство были бы нужны, чтобы машина
мт лй дейс I копать согласованно! С прикреплением к определен-
ным niqiyi нм была бы потеряна первая свобода—свобода пере-
|ЦН1 тений; люди не сделались бы, по крайней мере сразу, рабами
4т.......io участка, по сделались бы рабами своих общин.
II ।	- ни 11'Лык), в той массе частных операций, которые пред-
tin,ю	> ц и при свободном производстве и свободном рас-
пр|  ннп, неожиданные передвижения людей в настоящее время
(। лини, к расходам, неудобные последствия коих немедленно
• ййI пн>।с п на частных предпринимателей благодаря дроблению
«он п огнетствснпости. Но при коллективистской организации
но роди неожиданности сорвали бы всю операцию и должны
мыли пи быть избегнуты во что бы то ни стало, даже ценою
идм|шш‘т|)атиш1ого рабства. Ab una disce omnes!
'Iiimim образом одна за другой исчезли бы на благо коллектива
исг практические свободы, к которым мы привыкли. Отменив
передвижение, перешли бы к упрощению наших вкусов, нашей
НИНШ, шпннх костюмов, наших жилищ, нашей меблировки; это
ЙИЛИ бы обязательная монашеская простота.
Пи нищему убеждению подобный режим не мог бы удержаться
и очень скоро образовался бы—вероятно среди облеченных
|' ' н ц,|п чинонпнкон - класс имущих, и частная собственность снова
ннлнсь бы па пользу аристократии. Но если даже предположить,
режим этот продержался бы, то, вследствие сокращения
н IHII/HI |елы1ости и отмены сбережений и в силу ограничений
। нинол, ин ирс.дспшлял бы лишь пониженную цивилизацию и
Лнл Л|.|, нс|юнтпо, невыносимым казарменным режимом.
412	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Является вопрос: не стоит ли с объективной точки зрения,
с точки зрения цивилизации, государственный режим, обес-
печивающий широкое социальное существование и практическую
свободу для массы индивидуумов хотя бы ценою известного
неравенства классов, и до сих пор успешно прогрессировавший—
бесконечно выше, чем коллективизм, который одновременно
принес бы и самое существование общества и свободу в жертву
фактическому равенству в единообразно-жалких условиях суще-
ствования *.
Добавим, что государственный режим, соответствующий
природе, насколько ей вообще может соответствовать социаль-
ная система, стремящийся к осуществлению справедливости, счи-
тающийся с основными инстинктами человека и с существующими
между людьми неравенствами и их использующий, участвующий
даже в самой игре случайностей благодаря своей эластичности,
оказался длительным и в действительности доказал свою
большую устойчивость. Наоборот, коллективистский строй,
насилующий основные инстинкты человека, котором}' он отказы-
вает в праве частной собственности, игнорирующий неизбежные
неравенства между индивидуумами, претендующий на исключение
элементов случайности из наиболее обширного массового действа,
какое когда либо видел мир, вооружает против себя три грозные
естественные силы, от совокупного действия которых он должен
быстро пасть. Едва-ли не наиболее грозной из этих сил является
случай, так как еще можно приручить людей, поставив их в самые
жалкие условия, но нельзя приручить случая; камень или даже
песчинка разрушают самые замысловатые машины.
Раз мы в порядке развития наших мнений коснулись вопроса
о случайности, то следует остановиться на нем, тем более, что
он до сих пор привлекал мало внимания, по крайней мере со
стороны юристов-публицистов. Математики много занимались
случайностью и теорией вероятности. Благодаря работам Курно
и Тарда интерес к этим вопросам перешел и к социологам.
Юристы, занимающиеся частным правом, знают всю важность
теории рисков и ответственности, необходимой благодаря той
игре случайностей, которая господствует в операциях частного
гражданского оборота. Было бы странно, если бы случайность,
которой посвящен особый отдел в частном праве, не имела бы
такого-же отдела в публичном праве. Если до сих пор вопрос
этот не возникал, то именно потому, что в силу своей эластично-
сти государственный режим избегал ударов случайности. Конечно
то или иное государство может быть разрушено в результате
войны или бедствий, постигших подавляющее большинство его
1 Си. по этим вопросам В о и г g ч i n, Les systeuies sociaiistes, изд. 2-ое, I,
в особенности с. 68 и след.
НД1'.11 ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА ИЛИ ГРАЖДАНСКОЙ СВОБОДЫ 413
ниселсния, но даже после этих крупных несчастий мы видим,
кик государственный режим восстанавливается с поразительной
ЖII И1Г11ПОСТЫО.
Лпип. благодаря коллективистскому идеалу перед нами встал
иопрос о случайности и риске в публичной жизни. В свете его
М1<| пи контрасту отлично видим, чем в этой области характеризуется
I осудпрстпеппый режим.
С одной стороны он в значительной степени использует
СЛу<111(1пость и соответствующую ей развитую у человека страсть
к in ре, он использует их при организации своей обширно!!
литереИ социальных положений и социальных классов; он исполь-
луег их, кроме того, при организации мажоритарных выборов,
и представительных собраний, так как выборы и голосования
нплиются партиями игры, в которых случайности принадлежит
шичителышя роль и которые интересуют население лишь в той
мере, и какой они являются игрой.
С другой стороны, что касается стихийных бедствий, разори-
Iед|,111.1 х случайностей, несчастных случаев, то наряду с попытками
ПО ко iMOiKiior.ni уменьшить их число путем их предвидения и орга-
HHlMlilili публичных служб, государственный режим мудро решил
ДОНУ»11ИТ1, распыление риска путем распыления собственности.
I ||||||||'11ду11Л1.пая свобода и индивидуальная собственность,.,
г " пыление собственности и распыление риска—все это вяжется
' । лрушм, так как, с одной стороны, собственность влечет
чПн(| ответственность за риск, а, с другой,—свобода производ-
। плечет распыление предприятий. Оказывается, что путем
л <п| комГнпищии нежелательные последствия непредвиденных
ГЛУЖеп н несчастий в сильной степени нейтрализуются без того,
Ч1об|,| от пих возникал ущерб для всего социального целого.
Рис пыление риска и ответственности локализирует последствия
ИНЖДО10 несчастного случая на каком либо частном предприятии
Il in’ дает им распространиться дальше этой маленькой социаль-
ной ячейки, которая одна от них и страдает. Если ее ресурсы
исчерпаны—опа погибает, но всегда исчезает лишь единица,
которая и социальной сутолоке немедленно заменяется другой
Огл кио, чтобы был нанесен ущерб общей производительности.
Ilin распыление риска между индивидуальными предприятиями
ЯМЛпенн конечно неизбежным следствием индивидуалистической
npl 11ИЦШЩ1И государственного режима, но оно приемлемо для
||11Л1ни1./1уалы1ых лиц, которые прекрасно чувствуют, что именно
п||(> нплпется условием признаваемых за ними свободы и собствен-
iiMcili. Нпрочем государственный режим прилагает усилия
It hi р1111нчепи1о и смягчению индивидуальных рисков, и нашел
дли чини несколько комбинаций как-то страхование, взаимный
iipejni।, акционерные общества с крупными запасными капиталами,
нолполикнцнмп капиталу нести риск, и т. д.
ш
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Каково, наоборот, положение коллективизма в отношении
случайности, и с помощью какой тактики надеется он избежать
ее ударов? Государственный режим отражал опасность, распыляя
свой механизм на бесчисленные колесики и винтики; когда один
сломан, то тысячи других остаются целыми и могут заменить
его: они не сцеплены неизменно и накрепко между собою
поэтому остановка одного из них не влечет за собой остановку
всех. Наоборот коллективистская организация, централизуя все
производство, делает все части машины зависимыми одна от
другой, заставляет всю машину в целом содрогаться от малейшего
случая, происшедшего с какой либо из ее частей, и упраздняет
все запасные части этой машины.
С малейшим риском при коллективизме связаны крайне
серьезные последствия,—либо остановка всей машины, либо, по
крайней мере, перебои в ее работе. По нынешней администрации
государства можно судить, какую растерянность вызывают
непредвиденные бедствия; об этом также можно судить по
неустойчивости трестов. Наконец об этом же можно судить потому,
насколько озабочены теоретики коллективизма таким простым
фактом, как свободное передвижение людей; они чувствуют, что
пришлось бы запретить эти передвижения, дабы не нарушать
рассветов по производству и снабжению. Коллективу пришлось
бы самому для себя создать резервный фонд на случай несчастья,—
но в какой форме этот резервный фонд мог бы существовать,
когда больше не было бы денег, т. е. не было бы больше
денежного капитала, по своей универсальной покупательной
способности составляющего столь значительный резерв, а по сво-
ему материальному составу—резерв столь легко накапливаемый?
Неужели потребуется иметь огромные запасы всех продуктов?
Какое крупное осложнение в силу этого прибавилось бы к стольким
другим! Как практически невозможно этого сделать с наиболее
важными пищевыми, продуктами, не поддающимися консервиро-
ванию и, наконец, как мало вероятия, чтобы администрация
могла в течение долгого времени принуждать себя поддерживать
этот резерв на нужном уровне и возобновлять его! Надо думать,
что резерв быстро исчез бы, и что коллектив, живя со дня на
день, был бы предоставлен на волю неожиданных случайностей,
последствия которых, выражающиеся в остановке деятельности
всего целого, сказывались бы повсюду одновременно. Ведь после
засухи или после гибели виноградников везде одновременно
чувствовались бы голод и жажда. Это была бы солидарность
в страдании.
Вопрос в том, заинтересовано ли общество в одновременном
страдании всех его членов; солидарность в страдании—лишь
бессодержательная фраза, если солидарные лица не могут оказать
помощи друг другу. Между тем при коллективистской организации
РАЗДЕЛЕНИЯ, ОБУСЛОВЛИВАЮЩИЕ СУЩЕСТВОВАНИЕ ГРАЖД. О-ВА 415
ni-дельные лица, ничего неспособные совершить самостоятельно
и лишенные личных средств, могли бы принести на общее дело
шиш спои страдания. Взаимопомощь предполагает индивидуалисти-
ческий строй.
Также и с этой точки зрения государственный режим сохраняет
гное превосходство. Отдельные личности страдают от несчастных
случаев, но те, которые от них не страдают, могут притти им
па помощь, и в этом действительно проявляется человеческая
<|пщдарность.
По ному этот режим одержал верх над случайностью. Если
I осударственный режим пережил исторические невзгоды и если
можно было наблюдать его исчезновение на закате античной
цивилизации, то это—вследствие его внутреннего истощения
н а виде логического последствия некоторых ошибок, а не под
v,дирами случайности. Даже варвары не могли бы затронуть
(пиадпую Империю, если бы она не была ослаблена изнутри—
п в частности именно зачатками коллективизма.
РАЗДЕЛ II
1'АЛДЕЛЕНИЯ. ОБУСЛОВЛИВАЮЩИЕ СУЩЕСТВОВАНИЕ ГРАЖДАНСКОГО
ОБЩЕСТВА
§ 1. — Общие замечания о разделениях
Одним из преимуществ теории равновесий является то, что
шт придает смысл и значение многочисленным „разделениям11,
BUTiipi.ie видны даже при самом поверхностном наблюдении над
гпгударственным режимом и которые, да будет позволено это
ihmi’I'b п> — до сих пор не связывались с какими-либо общими
И/ИЧ1М11. Начиная с первой главы нашей книги мы констатировали,
что государственный режим есть режим разделений, что он нахо-
дится в равновесии лишь благодаря тому, что разделяет окружа-
ющие его силы, противопоставляя их друг другу и восполняя одну
ли счет другой. Здесь следует вернуться к этой мысли в связи
С Изучением гражданского общества, так как эти разделения имеют
шшидимому место именно в области гражданского общества.
Иными словами целью их является стремление обеспечить вер-
Чонгиетпо гражданской жизни над всеми другими, все же возмож-
ными, формами жизни.
В сущности гражданское общество покоится на основном
||ЦЗДГЛ1'11Н1' между политической властью и экономическим могу-
iiltn'TiiDM. Объединение этих властей имеется в семейной орга-
ПП Ulmin, и организации частной собственности и в организации
публичной власти, служащей рынку; но за этими пределами име-
|’|си ннлнцо разделение, при котором все экономическое могуще-
f iito сосредоточено па вещах в форме собственности, а вся поли-
416	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
тическая власть сосредоточена на людях, комбинируясь впрочем
с их свободой. Отсутствует всякое смешение между собствен-
ностью и суверенитетом. Именно это первое разделение нуждается
в подкреплении многими другими, настолько оно представляет
собой победу разума над мятежными инстинктами
В этом отношении здание государства похоже на готические
соборы, в которых воздушность купола и ажурность стен — пре-
дел стремления строителей — были достигнуты лишь ценою своего
рода вызова законам тяготения, и которые поэтому держатся
лишь благодаря внешним контр-форсам, с обоих сторон удержи-
вающим напор свода, а также благодаря неустанным наблюдениям
и ремонтам, производимым целой тучей рабочих.
Разделения, благодаря которым силы, могущие оказывать раз-
рушительное действие, наоборот, поддерживают центральный купол
гражданского общества, чрезвычайно многочисленны. Наиболее
важными для публичного права являются разделения между воен-
ной и гражданской властью, между гражданской и религиозной
и разделение между индивидуальной личностью и государством.
Этим разделениям посвящен настоящий раздел. Что же касается
других разделений, о которых все же стоило бы поговорить, как
например о разделении между метрополией и колониальными
владениями, в котором можно было-бы также найти много полез-
ного — то они в настоящем разделе рассматриваться не будут 1 2.
С самого же начала следует обратить внимание на то, что
власти и формы общественной жизни, разделяемые государствен-
ным режимом, никогда вполне из него не исключаются. Не только
ни одна из них в принципе не ставится вне государства, но и раз-
деление, наступающее между ними, не является полным, и они
никогда не делаются вполне чуждыми друг другу, а сохраняю!
связь между собою. Одним словом, разделение проводится как
раз в той мере, какая необходима для образования равновесия,
но не в той мере, какая могла бы причинить вред государству
и вызвать внутренний разрыв.
При таком понимании разделений главная их положительная
сторона состоит в том, что они подчиняют социальным целям
такие виды деятельности, которые, будучи предоставленными
1 Выше мы утверждали, что в гражданском обществе есть нечто, соответству-
ющее природе, и что оно оказывает на индивидуальных лиц действие, которое
можно сравнить с действием закона тяготения. Это верно, но лишь при известном
состоянии цивилизации, при котором достаточно сильны экономические интересы
обмена. Такое состояние цивилизации создалось лишь постепенно и с трудом.
2 Так как в настоящей главе мы говорим только о чисто-государственном
режиме, не останавливаясь на осложнениях, которые могут быть в него внесены
административным или конституционным режимом, то среди основных разделений,
присущих государственному режиму, мы не указываем ни разделения между пра-
вительством и администрацией, проявляющегося при административном режиме,
ни конституционного разделения властей.

РАЗДЕЛЕНИЯ, ОБУСЛОВЛИВАЮЩИЕ СУЩЕСТВОВАНИЕ ГРАЖД. О-ВА 417
самим себе, сделались-бы вредными. Так, разделение между гра-
жданской властью и военной властью, т. е. существование армии,
отделенной от гражданской жизни и подчиненной гражданской
власти, имеет то преимущество, что дает государственному режиму
средство для обороны, не подвергая опасности свободу, и, сверх
того, доставляя подходящие должности для любителей при-
ключений. Точно также образование колониальной империи, свя-
занное с разделением между режимом метрополии и режимом
колониальных владений, представляется дополнительным к пре-
дыдущему равновесию в том смысле, что дает выход для актив-
ности армий и даже для авантюристических склонностей граждан-
ского населения в то время, когда метрополия находится в состоянии
мира. Образование колониальной империи имеет еще и другие
полезные стороны как с точки зрения равновесия народонаселе-
ния, так и с точки зрения равновесия торговли.
Мы сделаем обзор главных разделений, но относительно каж-
дого из них будем иметь возможность дать лишь самые общие
и недостаточные сведения. Здесь „Основы публичного права11
больше всего будут содержать именно только лишь основы —
своего рода оглавление, в котором каждая рубрика могла бы быть
с пользой подвергнута дальнейшему развитию. Мы установим
значение каждого из этих разделений по отношению к государ-
ственному режиму. История каждого из них заслуживала бы
отдельного очерка. Неужели не было бы, например, интересным
проследить историю разделения между гражданской и военной
властью? Мы попытаемся лишь наметить основное содержание
курса „Основ публичного права" — состоящего, по нашему мнению
главным образом в изучении равновесий государственного режи-
ма,— для тех, кто усвоит нашу точку зрения и кто, поразившись
подобно нам глубине этого предмета, начнет его детально разра-
батывать.
Два первых разделения — это разделение между гражданской
властью и военной, с одной стороны и гражданской и религиозной
властью, с другой; об этих разделениях можно сказать, что по
своей сущности ими создано гражданское общество, которое,
действительно, не является ни военным, ни религиозным. Здесь
уместно напомнить слова Монтескье: „В торговле есть известное
чувство точной справедливости, одинаково далекой и от грабежа,
и от бескорыстия" (“Дух законов", 1. XX, гл. 11). — Это чувство
свойственно духу гражданского общества: ему нужен мир и нужна
организация военной силы, отгоняющая мысли о грабеже; ему
также нужна поддержка со стороны религиозного чувства,—
являющегося чувством одновременно и государства, и материаль-
ного бескорыстия в делах этого мира, которое может, при раз-
литии его сверх известного предела, нарушить равновесие граж-
данской жизни.
418
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
§ 2. — Разделение между гражданской властью и военной
Исследование истории разделения между гражданской властью
и военной есть еще целиком дело будущего. Один только Момм-
зен („Римское публичное право" I, гл. о imperium domi и impe-
rium miiitiae), мастерски наметил эту проблему и описал, как она
разрешалась у римлян. Вполне понятно, что при подобном отсут-
ствии предшествующих работ мы можем сделать лишь набросок
по существу данного вопроса. Он захватывающе интересен
и вполне заслуживает внимания всякого, кто бы пожелал им
заняться.
Проблема эта повидимому должна быть разложена на соста-
вные части, а именно:
а)	сперва наблюдается образование гражданского общества,
члены которого освобождаются от необходимости постоянно забо-
титься о своей собственной охране в виду принятия на себя этой
заботы правительством с помощью организованной армии. Такое
разделение между гражданским населением и вооруженной силой,
организованной для охраны гражданской жизни, имеет двоякий
результат. С одной стороны, мирные граждане получают защиту
от грабежей, с другой — само военное ремесло отделяется от гра-
бежа и делается национальной функцией. Право частной войны,
по существу являющееся лишь правом на грабеж, постепенно исче-
зает, и одновременно с тем, как война приобретает националь-
ный и публичный характер, право войны приобретает характер
регалии;
б)	если затем остановиться на организации армии, состоящей
на службе у гражданского общества, то совершенно ясно, что она
сама также может быть более или менее отделенной от этого
общества. В Карфагене имелись наемные войска, в Риме и в гре-
ческих республиках были граждане, подчиненные обязанности
службы в милиции; в современной Англии имеются только лишь
добровольцы, страны континентальной Европы вернулись к системе
подчинения граждан обязательной военной службе в течение из-
вестного срока, и т. д., причем национальная армия может иметь
более или менее значительный постоянный состав профессиональ-
ных офицеров; наконец, в виде крайности, при доведении до ми-
нимума профессионального элемента в армии, мы имеем проблему
национальной гвардии. Это—первая сторона вопроса о вооружен-
ной силе.
Затем — вторая сторона. Если существует вооруженная сила,
организованная для охраны и защиты гражданского общества, то
следует, чтобы она держалась этой роли и не превращалась в сред-
ство угнетения. Это проблема чрезвычайно тонкая. Организованная
вооруженная сила является величайшей материальной силой и ве-
личайшей социальной властью, поскольку граждане, отвыкшие
РАЗДЕЛЕНИЯ, ОБУСЛОВЛИВАЮЩИЕ СУЩЕСТВОВАНИЕ ГРАЖД. О-ВА 419
в условиях гражданской жизни от военного ремесла, неспособны
сопротивляться ей в случае конфликтов. Здесь необходимо при-
бегнуть к хитрости. Во-первых, не следует, чтобы вооруженной
силе принадлежало управление гражданским обществом; это упра-
вление должно быть гражданским. Далее необходимо, чтобы
вооруженная сила находилась в распоряжении гражданского упра-
вления, чтобы она была ему подчинена и послушна и чтобы это
управление могло ею свободно распоряжаться. Трудность не в том,
чтобы выставить эти требования, а в их практическом осущест-
влении. Нельзя даже вообразить себе, сколько терпения и наход-
чивости проявил государственный режим для того, чтобы дости-
гнуть результатов в этом направлении, сколько было при этом
неудач и сколько раз ему приходилось переделывать свою работу
сначала. В частности, мы увидим, какую важную роль в этой
истории играла заработная плата, а быть может нам придется
также рассмотреть и ту роль, какую сыграл вопрос о военной
добыче.
I. Разделение между гражданским обществом
и организованной вооруженной силой. — Мы не будем
долго останавливаться на этой первой форме разделения; она
повидимому возникла одновременно с созданием государственного
режима и несомненно является его условием, которое дает воз-
можность функционировать внутреннему экономическому рынку.
Нельзя забывать согласующихся между собой свидетельств Фуки-
дида и автора книги Самуила: государство, говорит первый, есть
политический режим, в котором, в виду принятия на себя обще-
ством задач военной обороны, каждый может заниматься своими
собственными делами; согласно второму, израильтяне восклицают:
„У нас будет царь, который будет вести войны наши11, причем
под последними следует понимать национальные войны (см.
выше с. 88). В этом отношении установление царской власти
исторически могло бы обозначать собой начало государственного
режима, поскольку, во всяком случае, царь по существу есть
военный вождь, состоящий на службе нации, ведущий „националь-
ные войны" и следовательно имеющий вокруг себя ядро постоян-
ной, но национальной армий. Этим царь отличался от главаря
бандитов, существовавших конечно ранее его, ио воевавших ради
своих собственных целей и в сущности занимавшихся лишь нале-
тами и разбоем. В перечислении прав царя в книге Самуила мы
читаем: „Сыновей ваших он возмет... и поставит у себя тысяче-
пачальииками и пятидесятниками.., и сделает их всадниками
споими, и будут они бегать пред колесницами его". Отряды колес-
ниц. игравшие большую роль в азиатских войнах, начиная с эпохи
;псирийского господства, требовали постоянной организации;
упоминание о тысячах и полусотнях также указывает на постоян-
ные кадры, вообще ассирийская армия, которая была весьма со-
420
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
вершенна, невидимому была постоянной. Цари варварских народов,
обосновавшихся на границах римской империи и занявших ее
в IV веке нашей эры, также были руководителями войн, ведшихся
их народами: они уводили их целиком в переселения, в случае
опасности они устанавливали поголовное вооружение, а обос-
новавшись в какой-либо стране, они в обычное время имели вокруг
себя постоянное войско. Все это служило народу и следовательно—
гражданской жизни. Эти варварские цари уже отличались от „во-
ждей", существовавших до того и являвшихся лишь главарями
банд, оперировавших за свой собственный счет. Король династии
Капетингов тоже является военачальником на службе у нации;
в течение долгих веков он воевал с целью подавления грабежей
феодалов и превращения войны в регалию, т. е. прерогативу ко-
роны. Крайне вероятно, что древне-греческие и древне-латинские
цари играли ту же роль руководителей войн их наций (ср.
Mommsen, Romisches Strafrecht) и что таким образом, путем
отделения гражданского общества от определенной военной орга-
низации, но Вместе с тем ставя эту вооруженную силу в распо-
ряжение гражданского общества, порывая с традиционным пони-
манием войны, как частного предприятия для грабежа, и превра-
щая ее в национальное дело, или хотя бы, как в Риме, в наци-
ональный промысел, — они способствовали укреплению государ-
ственного режима.
Мы ие будем пытаться дальше проследить детали историче-
ского отделения гражданского общества от вооруженной силы,
так как это свелось бы — правда, со специальной точки зрения
равновесия институтов — к повторению всей истории военной
организации \ Мы ограничимся лишь следующими замечаниями:
1.	Что касается централизации ведения войны в руках госу-
дарственной власти, уничтожения грабежей, выражавшихся в част-
ных войнах, и теории о праве войны как праве государственной
регалии, то политика государственного режима неуклонна. Он
стремится к установлению мира, создающего благоприятную для
гражданской жизни среду, и достигает этого. Уже сама история
установления мира, присущего государственному режиму, пред-
ставляет захватывающий интерес, так как имеется специальный
мир, свойственный государственному режиму—это в первую оче-
редь „королевский мир", одним из наиболее интересных проявле-
ний которого является учреждение „королевских сорокодневий",
в средние века. Первым проявлением этого мира является уни-
чтожение частных войн. В феодальную эпоху вокруг этого велась
долгая и тяжелая борьба. В настоящее время гражданское обще-
ство одержало полную победу, но продолжает принимать меры
предосторожности; в наших военных законах сохраняется поста-
1 См. D a u i е 1 Р., Histoire de la milice.
РАЗДЕЛЕНИЯ, ОБУСЛОВЛИВАЮЩИЕ СУЩЕСТВОВАНИЕ ГРАЖД. О-ВА 421
новление о том, что никакой вооруженный отряд ие может
существовать в государстве иначе, как входя в состав националь-
ной армии, иными словами, — как находясь в руках правительства.
(Закон 21 марта 1905, ст. 8). Вполне понятны также, в каче-
стве мер предосторожности против частной войны и бандитизма,
постановления о торговле и хранении военного оружия, о ноше-
нии запрещенного оружия, о монополии на изготовление пороха
и взрывчатых веществ и т. д.
Но тем, что право вести войну оказалось сосредоточенным
в руках государства, еще не все было сказано, так как само пра-
вительство государства не всегда понимало, что оно должно
использовать войну лишь в национальных интересах. Конечно,
если например взять французскую историю, то уже с самого на-
чала правления Капетингов имел место целый ряд национальных
войн, но позднее было также много завоевательных войн, очень
похожих на грабеж, и много войн, вызванных династическими
претензиями. Мы достигли ныне эры чисто-национальной войны, т. е.
войны, подчиненной жизненным интересам нации. Этим мы обя-
заны одновременно как нравственному прогрессу, так и консти-
туционным изменениям, благодаря которым суверенитет все более
реально переходит к нации и следовательно заставляет прави-
тельство быть все более осмотрительным.
Таким образом мир, свойственный государственному режиму,
усилился, войны сделались редкими и появилось понятие войны
чисто-оборонительной. Когда это понятие прочно образуется во
всех странах Европы и когда, с другой стороны, в обычай войдет
международный арбитраж Гаагского трибунала, то мир, следует
думать, установится надолго.
2.	Что касается разделения между вооруженной силой и гра-
жданским обществом, то оно не должно доводиться до разрыва.
Если все граждане не должны всю свою жизнь постоянно
оставаться на военной службе, то тем не меиее в некоторых пре-
делах эта служба обязательна для всех граждан. Им предоста-
вляется заниматься своими делами, но необходимо, чтобы они
могли нести и эту обязанность; опыт показал, что система наемни-
ков и преторианцев никуда не годится. Поэтому следует признать
как принцип, что государственный режим требует наличия армии из
граждан, а если того требуют обстоятельства, — то вооружения
нации, что он требует равной и обязательной для всех военной
службы — „налога крови".
3.	Но если разделение между гражданским обществом и во-
оруженной силой не связано с абсолютным разделением между
гражданским персоналом и военным персоналом, т. е. если оно
допускает существование солдата-гражданина, то зато оно тре-
бует точного разделения институтов; именно потому, что оно
шключиется лишь в отдельной организации вооруженных сил,
422
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
необходимо, чтобы эта раздельность была действительной и
серьезной. Конечно, поголовное вооружение—это старое воспо-
минание прежних времен, предшествовавших государственному
режиму, когда каждый был обязан содействовать обороне—всегда
стояло на заднем плане. Когда король созывал ополчение, то
обращался именно к этой форме; конвент с ее помощью создал
14 армий республики. Но с одной стороны это неорганизованное
восстание целого народа лишь крайне редко может быть успеш-
ным с военной точки зрения, так как при этом нужно, чтобы
местные условия были удобны для обороны и нужен целый ряд
других благоприятных обстоятельств; с другой стороны чрезвы-
чайный и преходящий характер этого явления лишает его инте-
реса с точки зрения публичного права.
Иначе обстоит дело с национальной гвардией. Эта последняя
представляет собой поголовное вооружение, организованное, но
не вливающееся в кадры профессиональной армии (как известно,
принципом национальной гвардии является избираемость офице-
ров солдатами). Национальная гвардия в условиях современной
войны недостаточно организована для того, чтобы иметь цен-
ность с военной точки зрения, но зато она достаточно органи-
зована для того, чтобы в этой организации проявилось смеше-
ние гражданского общества с вооруженной силой—смешение,
которого государственный режим всегда старался избежать. На
циональная гвардия, в ее применении внутри страны для под-
держания порядка (а между тем, не может быть и речи о при-
менении ее во вне) прекрасно символизируется саблей М. J. Prud’-
homme’a, „которая служит для защиты закона, а в случае на-
добности—и для его низвержения11. Она является настоящим
орудием революции ’. 1 * 3 * * * * * * * *
1 История национальной гвардии с точки зрения публичного права еще не
написана; это был бы интересный предмет для монографии. Вот некоторые источ-
ники:
1. Законодательные тексты, касающиеся национальной гвардии: конституция
3 сентября 1791, отд. IV, ст. 12; декрет 29 сент. 1791; декр. 8 вандем. XIV года;
сенатусконсульт 13 марта 1812; декрет 5 апреля 1813; ордоннанс 17 июля 1816;.
закон 28 февр. 1831; закон 22 марта 1831; закон 19 апреля 1832; закон 14 июля
1837; закон 30 апреля 1846; закон 13 июня 1851; 'декрет 11 января 1852 (об-
упразднении).
2. Труды и брошюры, имеющиеся в Национальной библиотеке:
Histoire generale des institutions militaires de la France (3 tomes), 1820—21 (le titre
du t. Ill porte: par Sainte-Chapelle); William Theobald Wolfe Tone, Essai
sur la composition de la force armee aux differentes epoques de 1’histoire et sur la
meilleure organisation a lui donner par le concours des troupes de ligne et des Gardes
Nationales;—Les quatre ages de la Garde Nationale ou pr£cis histor. de cette institution
militaire et civile depuis son origine jusqu’en 1818 (Par un electeur du depart, de
la Seine);—Pastes de la Garde Nationale de Paris depuis sa creation jusqu’a son
licenciement,‘ 1827;—Id., depuis sa formation, le 13 juillet 1789, jusqu’a son licen-
ciement, le 29 avril 1827.—Souvenirs de la Garde Nationale (Dedie aux defenseurs de
la barritre de Clichy);—Histoire de la Garde Nationale de Paris, Palais-Royal, 1827;—
РАЗДЕЛЕНИЯ, ОБУСЛОВЛИВАЮЩИЕ СУЩЕСТВОВАНИЕ ГРАЖД. О-ВА 423
I'
Равновесие государственного режима требует, чтобы была
найдена середина между системой наемников или профессио-
нальных солдат, при которой разделение между гражданским
обществом и вооруженной силой слишком радикально, и систе-
мой национальной гвардии, при которой это разделение прово-
дится недостаточно. Обеих этих крайностей следует избегать и
Histoire des Gardes Nationales de France, Bataiile, 1830;—Ad. F1 i n i a u x e t A. Wil-
bert, Des gardes bourgeoises avant 1789 et des gardes nationales jusqu’en 1829;—
Histoire de la Garde Nationale de 1789 a nos jours, sa dissolution et sa reorganisa-
tion, (impr. de Sdtier), 1831; Ch. Comte et Horace Raisson, Histoire com-
plete de la Garde Nationale depuis sa fondation jusqu’a sa reorganisation definitive...,
divisee en six epoques;—E. de Labedolliere, Histoire de ia Garde Nationale;
Alph. Belleydier, Histoire de la Garde Mobile depuis les barricades de fevrier;
H. В о u t e i 11 e r. Histoire des Milices bourgeoises et de la Garde Nationale de Rouen;—
Recueil de manuels pour les elections de la Garde Nationale;—Id., de r^glements;—
Id. de pieces relatives aux Elections et aux banquets de la Garde Nationaie;—Id., de
circulaires, ordres du jour, comptes rendus des conseils de famille et autres „instru-
ments administratifs" (sic) concernant la Garde Nationale;—De la maniere de former
les Milices bourgeoises et nationales (M. P. D. L. R., depute);—Lettre de M. du
Croisi a M. le marquis de Lafayette et reponse de ce general; Comte de Gus-
tine, Reflexions sur I’etablissement des Milices nationales;—C h. de la Rivifere,
brigadier des armfees de France, Vue sur 1’organisation des gardes nationales de
France (Impr. du patriote iranfais, 1791); Brusley et Seigneuret, Organisation
de la garde Nationale et de i'armfee auxiliaire de 1’empire des Fran^ais;—M. Ker-
saint, Considerations sur la force publique et I'institution constitutionnelle des Gar-
des Nationales;—В a г о n F. S. A. de D a m b a c h, Considferations sur Г utility des
Gardes Nationales, pour combattre diverses preventions de quelques personnes des
departements contre cette institution;—De I’influence de la Garde Nationale et de la
gendarmerie sur le maintien de 1’ordre en France;—P. D e 1 a r u e, Petition a .MM.
les membres de la Chambre des deputes sur i’institution de la Garde Nationale;—
De i’institution de la Garde Nationale, en France et du danger des armees perma-
nentes (M. G., 1819);—L. Pinard, De la Garde Nationale considferfee comme troupe
rfeguliere;—J.-E. F J о t a r d. Id., comme moyen d'ordre public et de puissance mi-
litaire, 1830; Colonel D u b i g n о n, Observations sur 1’organisation ses Gardes Na-
lionales en France;—Sainte-Chapelle, La Garde Nationale ou le pouvoir et des
ilestins (Etudes sociales), 1830 (это быть может псевдоним г-на Prosper Fromage-
Chapelle?).—L. Deleau, Projet d’organisation de la force armde en France sous le
titre de Garde Nationale, agree par la Chambre des deputes le 12 decembre 1817;—
Petition a la Chambre des Pairs contre 1’organisation des Gardes Nationales par com-
uiiines;—M. Desban, Projet d’association des Gardes Nationales de France, pour
neeonrs mutuels, 1831;—Colonel S. de R о b a 1 d e, Le bien et le mal de la Garde
Nationaie et reformes necessaires <1 sa loi organique;—A. H ё b r a y, De la Garde
Nationaie et de son organisation;—Morchaine-Fremont, Considerations sur la
iii'cessitd de faire cooperer tous les citoyens au service de la Garde Nationale;—
• Ibservations sur le projet de loi relatif a la Garde Nationale par un maire-adjoint;—
A. Granger, Lettre a M. le marechal comte Gerard;- Garde Nationale. Rapport au
nil fait par M. le ministre de i’lntferieur, le 16 mars 1846, Ordonnance du 16 mars
1846;—N apoleon Bonaparte, Observations sur le projet de loi sur Ja Garde
Nationaie, 1850;—E d. Petit, Considferations sur la loi organique de la Garde Na-
tlotiwlv; -Barrault R о u 11 о n, Rehabilitation de la Garde Nationale;—E r n e s t
M er noh, De la suppression de la Garde Nationale;—Placet, Lettre his torique et
philiiNophlqiie sur la Garde Nationale. (Затем целый ряд документов о Националь-
ны* гкардиях различных городов). Ср. труд генерала В a z a i п е-Н а у t er La na-
tion (tnitfef, и ряд лекций, посвященных этому предмету в 1908—1909 в Высшей
iiiKiMio социальных наук.
424
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
должна быть найдена середина, которая в зависимости от эпохи
и от страны будет предписываться обстоятельствами.
II. Подчинение вооруженной силы гражданской
власти.—Разделение между гражданским управлением и воен-
ной властью как проблема необходимо связано с проблемой
организации вооруженной силы. Но в действительности эта связь
часто имеется, так, с одной стороны, преторианцы, с другой —
национальная гвардия являются формами организации вооружен-
ной силы, опасными для независимости гражданского управления,
а следовательно и для свободы; но вне этих двух крайностей
независимость и верховенство гражданского управления могут
быть достигнуты при самых разнообразных формах организации
вооруженной силы. Для простоты мы будем говорить об этой
организации лишь попутно.
Прежде всего следует глубоко проникнуться пониманием не-
обходимости гражданского управления для гражданского обще-
ства, а следовательно, и необходимости того, чтобы военная
власть находилась в подчиненном—по отношению к гражданской
власти—положении. Эта необходимость проистекает из экономи-
ческого по существу характера гражданского общества, или точ-
нее—из особенности специфических черт его, как экономического
рынка. При смешении властей господствовать будет военная
власть, а военная власть—это строгая дисциплина над всеми про-
явлениями социальной жизни, это казарма, а в экономической
области—это возврат к типу натурального хозяйства, отсутствие
той свободы, без которой товарообмен невозможен. Гражданское
общество призвало к себе на помощь всю тонкость юриста для
того, чтобы одержать верх над воином, эта тонкость дала ему
преобладание над силой: cedant arma togae.
Чтобы обеспечить это положение гражданского управления,
-были применены два средства, до известной степени могущие вос-
полнить друг друга. Это—сравнительно примитивное средство
территориального размежевания военной и гражданской власти,
т.-е. различие между военной территорией и гражданской террито-
рией; й затем—более усовершенствованное средство юридического
ограничеления военной власти, которую удается заставить суще-
ствовать на той же территории, что и гражданская власть, юриди-
чески замыкая ее в известной определенной сфере деятельности.
А. Средство территориального размежевания
естественно и возникает у оседлых народов. Подобно тому, как
божество замыкается в известной священной ограде, в Тгцгуо?,
в храме, так и гражданское общество замыкается в террито-
риальных границах, причем первоначально этими границами
явлются стены города, которые сами освящены путем религиоз-
ных церемоний и явлются res sanctae. Внутри границ или
-стен действует гражданская власть; вне их — военная власть.
РАЗДЕЛЕНИЯ, ОБУСЛОВЛИВАЮЩИЕ СУЩЕСТВОВАНИЕ ГРАЖД. О-ВА 425
Это есть римская система imperium domi и imperium militiae,
так хорошо описанная Моммзеном („Romisches Staatsrecht", I), но
это так же есть и современная система гражданской власти
в метрополии и военной власти в некоторых колониальных
владениях. Противоположность этих двух территорий проя-
влялась в Риме более рельефно, с одной стороны потому,
что римский гений придавал ей больше юридической чет-
кости, с другой стороны потому, что одни и те же
должностные лица осуществляли то гражданскую власть на
гражданской территории, то военную власть на военной
территории. Ярким примером может служить консул, возвра-
щающийся из экспедиции с военной территории и обязанный
при переходе через границу pomoerium 1 заставить ликторов
сложить топоры, символизировавшие его право жизни и смерти
в армии; он имел право вступить на гражданскую территорию
лишь со связкой прутьев, представляющих ограниченную власть
coercitio, которую он только и мог осуществлять внутри города.
Гражданская территория, будучи единственной территорией,
изъятой из произвола военной власти, была тем самым единствен-
ной территорией, стоявшей под защитой законов. По ту сторону
pomoerium законы уже не имели действия, и там не было никакого
иного правового порядка, кроме происходящего от imperium консула
т. е. то, что в наше время мы назвали бы режимом декретов.
Это проявлялось в организации правосудия; так, лишь процессы,
происходившие внутри городской черты, были judicia legitima,
процессы же, происходившие вне ее, были imperio continentia.
Римляне, никогда не отделявшие гражданскую магистратуру
от военного командования, стояли в этом отношении ниже афинян,
у которых военачальники были отделены от архонтов.
Б. Средство юридического ограничния воен-
ной власти на той же самой территории, где установлено
гражданское правительство, есть средство, применяемое современ-
ными государствами. Повидимому они смогли установить его
благодаря длительному воспитанию народов, благодаря долгому
опыту тех несчастий, которые во время феодального периода
вызывали смешение обеих властей в руках сеньеров, и наконец
благодаря тому, что система военного управления, связанная со
всей феодальной организацией, была побеждена королевской
властью, воплотившей в себе гражданское управление. Вековая
борьба гражданского управления против военной власти и оконча-
тельное подчинение этой последней представляются, таким
образом, одною из сторон борьбы королевской власти против
феодализма. Главные этапы этой борьбы следующие.
1 К.in ii.uieciпо, границей гражданской территории были не сами стены,
4 ЛИНИИ | >l 11 IT <<  г 111III,
426
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Бесспорно, что феодализм был военной организацией, а именно—
организацией конницы. Армия Меровингов состояла преимуще-
ственно из пехоты, и нашествие сарацин указало Карлу Мартелу
на необходимость иметь конницу. Это был трудный вопрос,
в виду трудности приобретения конского состава и его содержания.
Для того, чтобы государство могло взять на себя содержание
кавалерии, необходим чрезвычайно развитой административный
режим. Для администрации, только еще возникающей, единствен-
ным средством было возложение на частных лиц, или по крайней
мере на некоторых из них, обязательства поставлять строевых
лошадей и содержать их на свой счет. Для этого требовалось,
чтобы эти своеобразные налогоплательщики обладали довольно
значительным состоянием. Рим, граждане которого находились
в устойчивых социальных отношениях и пользовались в общем
довольно высоким благосостоянием, мог просто-на-просто
возложить на получателей известного дохода поставку лошади
или ее содержание (oes equestre, oes hordearium), и таким
образом образовать класс или сословие всадников.
В эпоху Меровингов гражданские отношения были слишком
потрясены, благосостояние было слишком понижено и гражданское
чувство было слишком мало развито для того, чтобы можно
было думать об организации подобного налога. Но в традиции
варваров входило делать подарки для получения услуг. Чтобы
получить услугу в виде поставки лошадей для войска,
Карл Мартел принял систему уступки земель в поль-
зование или в лен, практиковавшуюся уже при нем, но которой
он придал общий характер, воспользовавшись церковными
имуществами, которые он „взял взаймы'1; таким образом образо-
вались ленные владения, обусловленные конной военной службой.
Первоначально эта служба была бессрочной. Но не сле-
дует платить вперед, если хочешь, чтобы хорошо служили:
вскоре „всадники" (milites) начали торговаться и в конце
концов добились уступок, настолько ограничивших их обязатель-
ства, что последние сделались совершенно бесполезными. Именно
по этой причине королям приходилось созывать ополчение,
которое, будучи тем же древним поголовным вооружением всех
свободных людей, ускользало от феодальных ограничений. 1
По мере того, как ленные владельцы избегали выполнять
свои военные обязательства в отношении короля или императора,
1 Ср. Р, Guilbermoz, Essai sur I’origine de la noblesse tn France, Париж,
1912; Lang 1 о i s, отчет о той-же книге (“Revue de Paris* 15 окт. 1902, 818 и след.)
Вооружение рыцарей было неодинаково; разница была в латах (haubert), стоивших
дорого, а потому различались лены „de haubert" и лены ,,d’ecn“, от которых
произошли простые всадники „ecuyers".
Современен, к XII веку, часть первоначального состава рыцарей впала
в сравнительную бедность вследствие дробления ленов и по другим причинам;
4
I'A.W.'IHIHH, ОБУСЛОВЛИВАЮЩИЕ СУЩЕСТВОВАНИЕ ГРАЖД. О-ВА 427
пни, блшодари политическому процессу расчленения суверенитета,
ингледоннли власть гражданского управления в своих собствен-
ных Опровствах и объединяли гражданскую власть со своей
HOriiiliill властью. При этой комбинации гражданское общество
Приносилось в жертву военной власти, и война снопа превращалась
Н чинное дело баронов. Они воевали в своих собственных целях
С пимощыо своих вассалов или наемных войск, и уже к X веку
iiMr.'iin ii таким образом налицо полное смешение обеих властей,
lihipnwaiiiiieecH в ужасах непрерывной гражданской войны.
Кпк только, начиная с XI столетия, королевская власть начала
ПРМВ1П о крепнуть, она сделалась представительницей гражданского
уцрпилеппн и стала в положение защитницы мира. Если король
И погнил, то это было для водворения или для охраны
спокойсгния, или для установления „божьего перемирия" или
„королевского мира" в интересах нации.
Кроме того, королевская армия очень скоро отделилась от
феодпльпых войск. Конечно, в первое время король созывал
СИНИХ ППССПЛОВ, и пользовался одним из них против другого, но
VIhiikoitIi п нерегулярность феодальной службы заставили его
и. скоро отдать предпочтение системе наемного войска.
। мныг войска появляются начиная с ХП столетия, но становятся
him прппплом лишь около XV столетия. Известно, что Карл VI!
 П1П11П1ПЛ регулярную армию и установил постоянную подать
HCHPiiniH оплаты этой армии. Этим король выделился из
1ПЛЫИ1Й организации; его армия, находясь у него на жалованья,
if ему подчинена. В отличие от военного феодализма, он
лиг представлял гражданскую власть, опирающуюся на
'lyilliiyio ей армию.
I,' итого момента феодализм начинает клониться к упадку, но
И королевской власти стоило еще большого труда поддерживать
Ihir.'iynianne в своей собственной армии. Эта армия находилась на
Жалованьи, а жалованье, когда оно выплачивается регулярно
И и достаточном размере, имеет то важное значение, что военно-
служащие имеют заработок как в мирное, так и в военное время,
тигли как раньше неоплачиваемые банды могли жить только
I рпбгжпмп и добычей. Жалованье ведет к миру, а отсутствие
।  iiHUili.ii ведет к войне; и много еще нужно было сделать для
। ymipoiimiHH выплаты жалованья. Потом возникли еще и дру-
 и руд,пения.
	шшииз. разделение между могущими и не могущими вооружить себя как
|||.н|<1|!Ю Голько первые считались дворянами, пользующимися иривилегп-
и|Н liKi.oiin io и <i6|ia.Toiia,'iii национальное сословие,называемое дворянством.
	и чип при Генрихе II и ио Франции при Филиппе-Августе мерилом для
। "11141111 пилился доход в 60 ливров. Таким образом ь Англин н в Италии
।	।	' ' Пыли iH'inuni.iM. Во Франции в в Германии оно, начиная с XII столетия
I HlHTUHC 1IHIIIIЫМ.
428
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
С одной стороны, армия была еще неорганизована и недисципли-
нирована; с другой стороны, феодальное дворянство, вступая в нее и
занимая командные должности, приносило с собой дух недисципли-
нированности и тенденцию снова присвоить себе функции на фео-
дальных началах. Это зло доходило до крайности, благодаря плачев-
ному состоянию королевской казны, финансовым приемам, состояв-
шим в торговле патентами на офицерские должности и сдаче на
откуп рекрутирования и снабжения войсковых частей. К этому при-
соединялись бесчинства религиозных войн, Лиги и Фронды, и по-
нятно, что в начале XVII столетия потребовалась глубокая реформа.
С другой стороны, вплоть до того же времени королевские
представители в провинциях соединяли в своем лице военную
и гражданскую власть, сами по преимуществу являясь военными.
Не следует конечно забывать наличия парламентов и других судов,
существования должности generaux de finances, а также нали-
чия провинциальных и городских вольностей и слабого развития
центральной администрации; во всяком случае то немногое, в чем
в провинциях выражалось гражданское управление, было в руках
военного губернатора и имело сходство с осадным положением.
Наконец, короли еще лично участвовали в войнах. Так,
Генрих IV завоевал свое королевство, а Людовик XIII с успехом
руководит военными экспедициями и участвует в сражениях.
Гражданскому управлению пришлось сделать тройное усилие,
чтобы стать действительно гражданским и окончательно освобо-
диться от военного управления: было необходимо, чтобы армия
подчинилась контролю, чтобы в провинциях были гражданские
губернаторы, и чтобы король лично не ходил на войну. Все это
было сделано в течение XVII столетия. Людовик XIV еще присут-
ствует при некоторых военных эпизодах—при переходе Рейна и при
некоторых осадах—но не руководит войсками и не сражается. Его
преемники уже не выезжают в армию. В провинциях военные
губернаторы заменяются интендантами, которые путем централи-
зации расширяют область действия гражданского управления.
Наконец, армия реорганизуется и подчиняется контролю. Это
явилось делом армейских интендантов, появляющихся при Ген-
рихе IV (Pierre Panisse), которые сперва принимают на себя снаб-
жение войск и тем прекращают наиболее крупные беспорядки, но
которые при Людовике XIV, под влиянием двух гениальных адми-
нистраторов—гражданских министров по военным делам, Летелье
и Лувуа,—распространяют свой контроль на все военное управле-
ние. Они являются гражданскими комиссарами при маршалах Фран-
ции, которым принадлежит командование войсками,—устройство,
которому впоследствии подражал Конвент >.
1 Ср. Н а и о t a u х, Origins de 1'institution des intendants des provinces, 1884;
C. Ro us set, Histoire de Lonvois, 1862; L. Andre, Michel Letellier et I'organisa-
tion de 1'armee monarchique, 1906.
['ЛИДЦЛЕПИЯ, ОБУСЛОВЛИВАЮЩИЕ СУЩЕСТВОВАНИЕ ГРАЖД. О-ВА 429
IIiiik, с конца XVI] века, монархическая армия, реорганизо-
Ш1НШ1И Летелье и Лувуа, воплощает в себе тип подчиненной
И Послушной публичной силы. Революция 1789 г. нашла дело
|№П|Н цитации армии уже законченным и ей оставалось только
liptom и лисить эти принципы в законах *.
Прочность гражданской власти была испытана при первой.
Империи. Во главе правительства стоял первый из полководцев
сн11|н’М(Чнюй эпохи; он находился всегда на полях сражения;,
нонруг пего теснились сотни маршалов и генералов, опьяненных
।линий и жаждой власти, и армия, экзальтированная наиболее
чу тесной из когда-либо развертывавшихся военных эпопей; и тем
цс менее гражданский строй не был потрясен.
1	hiOopoT—он упрочился. Конечно, конституционные свободы
были упразднены, но если этот строй и был деспотическим, то во
шиком случае это был деспотизм гражданский, а не военный.
Гражданское управление остается отдельным и продолжает господ-
СI шншть; оно организуется в VII году на двойной основе Государ-
(I нгпшн и convia и префектов; в XII году издается Гражданский;
Индекс, при чем Наполеон лично занимается обсуждением Гра-
жданскою код,икса или основ закона об экспроприации так же,
НИМ лично рукоподил армиями.
I liiioir нерпой Империи принцип гражданского управления
ищи более упрочился, он устоял против обходного движения,
KHholii.iM пилилось учреждение национальной гвардии, и нашел
1‘реД| inn для разрешения новых затруднений, создавшихся благо--
ДИрн п |Сшрателыюму строю и всеобщему голосованию.
II	, Действующие нормы о юридическом ограни-
чен ин поенной власти.—Если проанализировать те нормы и
ТВ О1дел1.1п.п' мероприятия, которыми в настоящее время опреде-
лимся ’нит принцип, то мы придем к следующим положениям:
1, Глина государства как глава гражданского управления
имеет право руководства вооруженной силой, но осуществляет
Ч1У плнеть не лично; фактическое руководство поручается
мпнппрам (военному и морскому), которые часто бывают штат-
скими. Принцип, что военный и морской министр являются
ШТйТСипмн лицами, есть лишь возврат к традициям времен Людо-
101КII XIV п XVIII столетия. Этот принцип снова установился за
Последние дна десятилетия.
У, Вооруженная сила находится под постоянным контролем
ЦИ1ЖД11иской власти. Армейские интенданты XVII в. усиливаются
еншпшльпым корпусом армейских контролеров (закон 16 марта
|НИУ loan, гл. V). В действительности армейские контролеры,
। и яи’ как п пптепдаиты, не остались вполне лицами граждан-
1 КпПГГ. 3 reiiinfii>ii 1791, декларации прав, ст. 12 и 13; конст, 24 июня
1 'Г fl. 11У; кошт. 5 фруктндора 111 года, ст. 25.
430
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ской службы, а сами вошли в состав армии: но теперь эта
последняя составляется из двух категорий лиц—из строевых
и нестроевых. Контролеры и интенданты принадлежат к нестрое-
вым, и именно этот военно-административный персонал устана-
вливает связь с гражданской властью по всем делам, касаю-
щимся армии
3. Пополнение армии солдатами производится непосредственно
гражданской властью и вызывает ежегодные операции по призыву
и по поверке, находящиеся под руководством префектур.
В отношении офицерского состава устанавливается очень удач-
ное различие между чином и должностью. Так как нужен кадр
профессиональных офицеров, то требуется, чтобы офицерская про-
фессия составляла уважаемое занятие и вела к иерархическим повы-
шениям. С другой стороны гражданская власть не должна быть
вынуждена поручать ответственные должности таким офицерам,
которые не пользовались бы ее доверием. Законодательство об
офицерском составе (закон 19 мая 1834) решило эту задачу сле-
дующим образом: офицеры имеют право на свои чины, с кото-
рыми связаны некоторые денежные и почетные преимущества
и право на повышение, но чин не дает права на любую дол-
жность, ti лишь на должность известной категории, причем
в принципе выбор должности принадлежит правительству.
Назначение на должность есть лишь поручение, не препятствую-
щее министру сместить офицера или перевести его на другую
равную должность. Командиры армейских корпусов получают
назначение весьма краткосрочное (3 года) (звание маршалов
Франции, имевших право на командование в силу своего рода
служебной прерогативы, отменено). Все назначения делаются
главой государства, от которого в значительной степени зависит
повышение.
Таким образом весь личный состав армии находится в руках
гражданского управления.
4. .Личный состав армии старательно отделяется от личного
состава гражданского общества и его жизни. Все члены нацио-
нальной армии, как солдаты, так и офицеры, набираются
в порядке, установленном законом: их профессия несовместима
ни с какими гражданскими функциями; когда они находятся в своей
части, они изъяты из гражданской жизни обязательством ноше-
ния специальной одежды, подчинением военной дисциплине
и военной юрисдикции и запрещением участвовать в изби-
рательной кампании Что касается офицеров действительной
службы, то они лишены пассивного избирательного права при
1 Закон 16 марта 1832, статья 42: „Корпус контролеров, создаваемы!! настоя-
щим законом, имеет свою собственную иерархию, которая не подлежит никакому
отождествлению с чинами в армии".
2 Закон 21 марта 1905, ст. 9.
1'Л 1ДВЛИНИЯ, ОБУСЛОВЛИВАЮЩИЕ СУЩЕСТВОВАНИЕ ГРАЖД. О-ВА 431
цсгх выборах '.Отстранение армии от избирательной процедуры
лргдс1.'1пляет собой сравнительно недавнее явление: эта предосто-
прИ(11н<’Г1> принята лишь со времени установления Третьей
РвепуПлпкп
\ При подобном разделении субординация, в условиях без-
опасности для гражданской власти и достоинства—для армии,
(|П|,г1к”1ИШ1ется принципом письменных требований. С одной сто-
роны. вооруженная сила никогда не приходит в действие сама
(опий. С. другой стороны, когда она приводится в действие
1 piuu/i.aiiCKoif властью, то это возможно лишь по письменному
IppritiB.TiiHio компетентных на то властей, перечисленных в соот-
1П'К'Гнующих законах и регламентах. Система письменных требо-
ваний имеет то крупное преимущество, что она делает граждан-
скую власть ответственною, а для начальников вооруженной
силы является гарантией против легкомысленного приведения
ТОЙ силы в действие \
I См, Mull Precis de droit administratin', „Отсутствие пассивного избиратель-
ниц 11|И11|Г.
।.и 'll) iiuiifipii 1375. ст, 2. (органический закон, об избрании депутатов);
Дн*| ||11Ч1р|1Л11 1852, ст. 14, еще разрешал голосование военных, когда они
НО" ь в uOiililiie и момент выборов.
 ин III июли 1791, ст. 9, 13, 16. 17, 19. Зак. 3 августа 1791, ст, 20.
''	। 'UiiiMriii пну ipeiiiiei: службы 13 октября 1863, ст. 211; инструкция
"I ы 1907, Вог Главные правила: 1° никакая войсковая часть не должна
iiiiiiiiiii. нилчо, как по письменному приказу властей, имеющих па это
। io |пм но менее, п случаях срочности, не следует ожидать получения пись-
пип прнка,ы или возможности согласования с гражданскими властями.
11 11 inioiuii 'iuciii или отряда должен немедленно принять меры, какие он при-
iHiim Пушными для того, чтобы рассеять сборище, или отразить совершаемое
llpniliii iii'iii iiiiii.'wiiiie (сг. 25 зак, 5 августа 1791; ст. 87, 92, 211 и 212 регла-
Мнн in и пн у I pellllrli службе); 2° приказ должен быть отдан по форме, указанной
и । I. 77, лик. 3 августа 1791: „Мы.....................на	основании закона предлагаем
I и. полипу .............командиру и т. д., оказать помощь линейными войсками
поп iiiiinniiiiiaiiiiuii жандармерией, необходимую для............................Для	гарантии
пл иипщпго imMinijiiipa мы даем нашу подпись"; 3° в приказе должна быть ясно
уип iiniii пог I пиленная задача, по должен быть оставлен военному начальнику
Hhiflup средегп дли се достижения, после возможного согласования их с предъ-
>1 и 11 и Hi им 11 npiiKii.'i гражданскими властями; 4" гражданская власть, ответственная за
1||||14|1'||>к<|11пс порпдка, самостоятельно судит о моменте, когда должна вмешаться
। и у ill опии и сил.т. но поенная власть не должна быть застигнута приказом врас-
>1 пн iinm.iiпкпиггп должна быть предупреждена заранее; 5° никакая воин-
'НИ Н,, ллже Hbi.ni.iiiiian приказом, не должна выходить из состава своей диви-
||»1 I ip 11 кд.hi командира корпуса, а из пределов своего департамента—без
|-|(1 начальника дивизии, которому передается власть. Никакая войсковая
Лише |шлуч|И111111я приказ, не должна покидать город, где она находится
||1||1(Л1Н l.iiMiiii/inpn бригады. Власть исполнения законных требований о дей-
и inn1 иип । ирода, где часть рш'кнаргироиаи.т, может быть предоставлена
inlllinilM । прип.union и отрпдон, начальниками дивизии и бригад, по лишь
шппом и мслл1'11|11и и ирепгтавлеппя отчета. В случаях срочности войсковая
' ' ’ । Пп может иыПти за пределы своего округа. Об условиях, при которых
........... 'Шегь Millner применить оружие/см. зак. о сборищах от 7 июня 1848 и
।	। о пну ipniiiiell службе См. R о с 1| о и х. Da I'aiitorite militaire, Бордо, 1896.
432
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
6. Это разделение и это подчинение устанавливается на всем
протяжении гражданской территории, т. е. в метрополии, где все
провинции управляются гражданскими профектами, и в коло-
ниях, имеющих гражданских губернаторов. Доказательством того,,
что разделение обеих этих властей и подчиненное положение
военной власти в отношении гражданской являются неотъемле-
мыми признаками государственного режима, является то, что
колония в собственном смысле слова, которая есть зародыш
государства, существует лишь если в ней имеется гражданский
губернатор ’. В колониальных владениях имеются некоторые
военные территории, в которых командир военных сил, хотя
и подчиненный гражданскому правительству метрополии, на
месте совмещает в своем лице и гражданскую и военную
власть.
7. Разделение гражданской и военной власти может по временам
прекращаться в определенных районах гражданской территории
в случае войны или беспорядков, путем объявления осадного
положения 2.
1	Ср. мой „Precis ds droit administratif”, изд. 8-е с. 334.
2	В действительности таким образом режим гражданского управления может
без неудобства осуществляться лишь в мирное время. Во время войны или вну-
тренних беспорядков польза государства требует, чтобы, даже рискуя временно
уменьшить гарантии, предоставленные гражданам, был установлен военный режим.
Военный режим может быть установлен либо для всей страны, либо для определен-
ного района. Он по существу носит временный характер. Называется он „осадным
положением", так как типом его является режим, устанавливаемый в действи-
тельно осажденной местности. Различается: 1° реальное осадное положение (зак.
10 июля 1791; декрет 24 декабря 1811 и 10 августа 1853); 2° фиктивное или
политическое осадное положение (зак. 9 августа 1849; 3 апреля 1878).
Последствия.—Последствия в обоих случаях одинаковы. Полномочия,
принадлежащие гражданской власти в области поддержания порядка и полиции,
переходят к военной власти в той мере, в какой эта последняя пожелает взять
их на себя; 1° поенные трибуналы могут рассматривать дела по преступлениям
против безопасности Республики, против Конституции , против публичного по-
рядка и спокойствия; 2'’ военные власти имеют право производить дневные
и ночные обыски в домах граждан; 3° эти власти имеют право запрещать собра-
ния и выход изданий, которые по их мнению способны вызвать беспорядок.
Таким образом личная неприкосновенность, неприкосновенность жилища, свобода
печати и свобода собраний приостанавливаются.
Объявление и снятие, (ст. 1 зак. 3 апреля 1878).—Фиктивное осадное
положение может быть объявлено лишь в случае непосредственной опасности,
вытекающей из внешней войны или из вооруженного восстания, и только в законо-
дательном порядке. Этот закон указывает общины, округа или департаменты,
в которых оно подлежит применению, и устанавливает его срок. По истечении
этого срока осадное положение автоматически прекращается, если не продол-
жено новым законом. Особые правила разрешают в перерыве между сессиями
Палат исполнительной власти объявлять осадиое положение при известных усло-
виях; эти декреты об установлении осадного положения имеют характер прави-
тельственных актов. Что касается реального осадного положения, то оно вытекает
из военных событий,—Ср. в отношении Англии, главу о военном законе
у Д а й с и, — Основы государственного права Англии.
разделения, обусловливающие существование ГРАЖД. О-ВА 433
3. РАЗДЕЛЕНИЕ МЕЖДУ ГРАЖДАНСКОЙ И ДУХОВНОЙ ВЛАСТЬЮ
С первых же времен существования государственного режима
имело место известное разделение между гражданской и рели-
I ионной властью, подобно тому как такое разделение установилось
между гражданской властью и военной. По моему мнению дей-
ствительно теократического государства никогда не существовало.
Полная теократия, т. е. полное смешение в одних и тех же руках
|1слигиоапой и политической власти наблюдается только в патри-
архальной организации и жрец-царь есть все еще лишь вождь
племени. Образование Государственной надстройки сопрово-
ждается отделением религиозной организации,—а, быть может,
п следует за ним. Именно здесь появляются храмы и коллегии,
жрецов. Храм — Teuew;, — есть первое вместилище (резиденция)
божества, а также и жреческой власти. С этих пор появляется
культ, который глава племени уже не сам осуществляет на алтаре
ИЗ кпмв,'й, сложенных на возвышенных местах; с этих пор возникает
(И рвлп, посвященная богу, и наконец за этой оградой повляется
1ДЙПН0 храма и организуется коллегия жрецов для содержания
ITiiio храма и для службы в нем. Лишь когда таким образом
Ortpit lyercn культ, выходящий за пределы племени, могущий охва-
Т1ГП. юрод или нацию, но вместе с тем организующийся отдельно
и гп11Щ1’нпых оградах, порученных коллегиям жрецов—лишь в этот
чпмгпт может появиться государство *.
Может быть древние цари Греции и Италии и в этом отно-
iih'iiiiii отметили собой начало государственного режима. Царь
। uiirpiiiaeT жертвоприношения, но он совершает их в храмах,
спрпнляемых коллегиями жрецов, и это не препятствует ему пред-
 । пплять гражданское общество. Он совершает жертвоприноше-
ния от имени гражданского общества так же, как он руководит вой-
нами пт имени того же общества. Его функция по жертвоприно-
шению имеет ту же природу, что и функция по верховному
ьпмапдопапию войском: от имени гражданской власти он господ-
 шуст, над организованным отдельно религиозным обществом,
। .и» же, как от имени той же власти он командует над отдель-
ной 1НМЧШОЙ организацией.
Именно эта самая система в результате реформации дей-
Hiyi'i' еще и в наши дни в Англии или в Пруссии, а также и в Рос-
нп ;|, ,)'io и есть национальная церковь, организованная под
оплсе теоретическим, чем действительным господством граждан-
I ьпй власти, и виде корпорации духовенства. При таком поло-
‘0’111111 пещей имеется, конечно, крайне тесный союз обеих вла-
' 1йП; ‘j'J'ot сою.т создает почву для целого ряда дальнейших опе-
1 I* и • I < I di' I'. с и 1 а и g е s, La cite antique; Р. Lagrange. Les retigions.
IlllliUllfll
“ O|iuy iimit i и unity ntipciKiaioilHOliwyio Россию.—Ped.
434	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
раций по отделению церкви от государства, но и здесь уже
имеется основное органическое разделение, не позволяющее
думать, будто государственный режим имел теократический период
своего развития.
Специальные затруднения, возникающие между
государствами и католической церковью.—Паралле-
лизм разделения между гражданским элементом и военным,
с одной стороны, и разделения между гражданским и религиоз-
ным элементом, с другой,—объясняет то несомненное предпочте-
ние, какое государственным режимом отдается национальным
церквам, более или менее подчиненным гражданской власти. Но
если этот результат мог быть достигнут в отношении языческих
церквей или христианских церквей, возникших из греческого
исповедания или из реформации, то он никогда не мог быть
достигнут в отношении католической церкви. Последняя всегда
толковала заповедь „воздадите кесарево кесарю, а божье богу“
в смысле полной независимости религиозного общества. Это изре-
чение не создало—как часто говорят—разделения между религи-
озным и гражданским обществом, так как это разделение суще-
ствовало и раньше, но оно явилось основанием для претензий на
независимость католической церкви по отношению к граждан-
ской власти. Надо признать, что международный характер орга-
низации этой церкви и ее управления делает эти притязания
для нее необходимыми. Она перестала-бы быть вселенской,
если была бы разделена на столько национальных церквей,
сколько существует католических стран. Это ведет к тому, что
конфликт между несовместимыми друг с другом притязаниями
католической церкви и государства был и еще будет источником
нескончаемых затруднений. Церковь является своего рода обшир-
ным международным государством, оспаривающим у националь-
ных государств часть их населения; конечно, она оспаривает эту
часть населения лишь в отношении его религиозных интересов,
но религиозные интересы многообразны, они тесно переплетаются
со многими интересами гражданской жизни и по мнению многих
они важнее, чем интересы гражданской жизни; наконец, церковь,
которая претендует на роль совершенного общества, склонна
к захвату пограничнных областей жизни в свои руки.
С тех пор, как восстановилось современное государство (мы
не говорим о захватах средневековой церкви, относящихся
к периоду восстановления государства), применялись два способа
разрешения этих конфликтов—разделение смягченное, путем кон-
кордата и полное разделение без конкордата.
А. Разделение, смягченное путем конкордата,
имело целью создать национальные церкви в той мере, в какой
это было совместимо с вселенским характером церкви. В общем
это сводилось к принуждению церкви к децентрализации, чем
РАЗДЕЛЕНИЯ, ОБУСЛОВЛИВАЮЩИЕ СУЩЕСТВОВАНИЕ ГРАЖД. О-ВА 435
единство церкви не нарушалось так же, как административная
децентрализация не нарушает единства государства. Во Франции
эта национальная децентрализация церкви получила название
галликанской церкви и вызвала к жизни доктрину галликанизма.
()сновные практические положения конкордатного режима были
согласованы между гражданским правительством и святейшим
престолом и касались назначения епископов и известной дисци-
плины культа. Преимущества, вытекающие из этого для церкви,
алключались в том, что на культ распространялось легальное
положение учреждения общественного значения в том отношении,
ко материальная сторона культа обеспечивалась либо публич-
ными учреждениями культа, либо системой церковных имуществ,
либо системой бюджета культа. Во Франции конкордатный режим
с грехом пополам продолжался с 1516 (конкордат между Фран-
циском I и Львом X) до закона 9 декабря 1905 с перерывом в не-
сколько лет во время Революции, 1 итого в течение почти 400 лет.
Святейшему престолу никогда не нравился этот режим, так
и.ис галликанизм, развившийся под его влиянием, выставил теоре-
тическое положение о верховенстве соборов над папой. В проти-
понес галликанизму в церкви создалось сильное ультрамонтанское,
io, централистское течение, признававшее верховенство папы
над соборами. Ультрамонтанская теория одержала окончательно
верх на Ватиканском соборе 1870 в виде объявления непогреши-
мости верховного священнослужителя. Со своей стороны под
влиянием философских теорий XVIII столетия гражданское прави-
тельство, с начала Революции приобретало все более и более
снегскнй характер. Конкордат X года был заключен крайне не-
охотно, и его применение неоднократно вызывало большие затру-
днения. Со времени установления третьей республики сделалось
особенно очевидным, что правительство более не дорожит конкор-
датным режимом; встречая к себе неблагоприятное отношение
। обеих сторон, последний рано или поздно должен был неизбежно
 1С.ть. События 1904 и 1905 ускорили разрешение вопроса. 2
Б. Закон 9 декабря 1905 положил начало пери-
оду полного разделения. Трудно предвидеть, каков будет
щрпктер этого периода, так какой лишь начинается и положение
еще не вполне урегулировано. По существу разделение будет
рйдикнльнее, чем того желали авторы закона 1905. Благодаря
учреждению ассоциаций культа, к которым должны были
Игрейтп имущества публичных предприятий культа, и которые
1 (’ iiikoii.t и гражданском устройстве духовенства (12 июля—24 августа
17WI) По конкордата X года.
а I) III) I el. I.a rupture avcc le Vatican, Paris, 1904; Livre blanc dn Saint-Siege,
IMOS; lf i ,т n I/. I) c s p a g ii e t. La Republique et le. Vatican (1870—1906); D e. b i-
(I и Hi, I’l'Hlhc catliolique et 1'Etat sous la troisierne Republique, 1906; A. Mater,
I <i |tu||tiqii!‘ u ligleuse de In Republique franfaise. 1909.
436
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
приобретали характер учреждений общественной пользы, культ
должен был остаться своего рода службой общественного зна-
чения. Так как святейший престол не согласился с учреждением
ассоциаций культа, то, с одной стороны, имущества учре-
ждений культа были секуляризованы, с другой — был сильно-
скомпрометирован законный титул, на основе которого произво-
дится осуществление культа.
В действительности, так как католическая церковь и совре-
менное государство одинаково претендуют на полную централи-
зацию, то между ними нет почвы для юридического соглашения.
Казалось, что конкордат создает такую почву по аналогии
с международными трактатами, т. е. равные суверенные государ-
ства связываются трактатами; но аналогия конкордатного режима
и международно-договорного режима ошибочна. Международные
трактаты имеют своим предметом внешние сношения государства.
Конкордаты имеют своим предметом отношения в значительной
степени внутреннего характера, так как регулируют отношения
верующих католиков с их правительством; конечно, по форме
эти отношении имеют место с святейшим престолом, но по суще-
ству святейший престол представляет верующих, так что конкор-
дат есть некоторым образом договор, заключаемый правитель-
ством с частью своих подданных при посредстве святейшего
престола. В централизованном государстве такое положение
крайне щекотливо, так как здесь представляется недопустимым,
чтобы правительсто предоставляло специальные уступки в пользу
некоторой части своих подданных.
Имеется еше другая система соглашений, практиковавшаяся
до эпохи конкордатов и в настоящее время принятая Соедине-
ными штатами Америки, представляющая собою фактическое
соглашение, базирующееся на общем праве. Католическая органи-
зация создается на основе общего права; сверх того между прави-
тельством и католической иерархией поддерживается взаимная со-
гласованность. Можем лимы надеяться на установление во Франции
подобного же фактического соглашения? Этот вопрос заслуживает
рассмотрения, так как по существу сводится к вопросу о совмести-
мости или несовместимости христианства с гражданским режимом.
Разделение между гражданской властью и католической
церковью составляет предмет таких страстных стремлений со сто-
роны ревнителей государственного режима именно потому, что
дело идет не только о соперничестве двух правительств, но,
преимущественно, о духовном расхождении и о полной эмоцио-
нальной несовместимости двух различных обществ. В этом
необходимо отдавать себе ясный отчет.
Если бы здесь шел лишь вопрос о власти, на осуществление
которой как в чисто-религиозной, так и в политической области
претендует католическая иерархия Франции — что собственно
РАЗДЕЛЕНИЯ, ОБУСЛОВЛИВАЮЩИЕ СУЩЕСТВОВАНИЕ ГРАЖД. О-ВА 437
говоря сводится к вопросу о клерикализме,—то положение могло
бы быть легко улажено; собственно оно было бы уже улажено
законом 9 декабря 1905. Основным положением этого закона
является непризнание католической иерархии в качестве офици-
альной власти в государстве, из чего вытекает, что, не составляя
официальной власти и будучи лишь частной властью, католиче-
ская иерархия не может вступать в серьезное соперничество
с государственной властью (независимо впрочем, от непрерывного
надзора, осуществляемого полицией культов).
Но существует еще более важный вопрос об эмоционал fa-
il о й несовместимости двух обществ, из которых одно все более
склоняется к интересам использования земных благ, а другое
продолжает держаться христианского аскетизма. Здесь снова
следует напомнить слова Монтескье, которые мы уже неодно-
кратно цитировали, о присущем торговому общению чувстве
точной справедливости, одинаково далеком как от грабежа, так и
от бескорыстия („Дух законов", I. XX, гл. II.).
Такое положение вещей ясно проявляется как в связи с режи-
мом, установленным для религиозных конгрегаций, так и в связи
с проблемой свободы обучения.
При обсуждения закона 1 июля 1901 о религиозных конгрега-
циях противники этих последних не скрывали, что причина, по
которой следует уменьшить их влияние, а может быть даже
совершенно их устранить, состоит в том, что в силу трех обетов:
послушания, нищеты и целомудрия, на которых основывается
монашество,—конгрегации стоят в противоречии с основами
гражданской жизни, требующей индивидуальной инициативы,
приобретения имущества и семейной жизни, и что даже в самой
церкви конгрегации представляют специально аскетическое начало.
В вопросе об обучении те лица, которые добиваются устано-
вления государственной монополии, также не скрывают своего
желания этим путем устранить аскетическое воспитание, основан-
ное па религиозной морали и не соответствующее светской морали.
Наконец, лучшим доказательством того, что камнем преткно-
вения на пути соглашения между католической церковью и совре-
менным обществом является христианский аскетизм, является то,
чю в самой церкви образовывались так называемые модернист-
ские теории, осуждавшиеся церковью, и направленные против
риаличпых форм аскетизма. 1
1 Ср. W а 1 il е ck-R о в s s еа u. Associations et congregations, Paris, 1901;
I t <i ii 111 <> t et Cliapsnl, Du contrat d'association, Commentaire de la lot,
1'Jtil, Andre Mater, La politique religieuse de la Republique franpaise, Paris
JUW, и особенности глава II „Как Франция страдает от скрытой реформации1;,
lliHUrt V „Клерикалы и народное просвещение", глава VI „Антиклерикализм и
ПИНам"; глина VII „Борьба против конгрегации"; глава XVI „Франция и мировое
pilHiinnsi'iic религиозных сил'.
438	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Нам не приходится здесь брать на себя защиту христианского
аскетизма как такового.
Придерживаясь нашего метода, нам лишь следует спросить
себя, не фигурировал-ли до сих пор всегда известный аскетизм
среди тех сил, которые обеспечили равновесие в государственном
режиме и которые способствовали его развитию.
Понятие аскетизма связано с понятием эсхатологии, т. е. веры
в будущую жизнь. Общим в этих понятиях является то, что они
строят судьбу личности в двух планах—в плане нынешней жизни
и в плане будущей жизни, и таким образом устанавливают своего
рода закон компенсаций между обеими жизнями. Нынешняя
жизнь—это временное испытание, а будущая жизнь—это момент
осуществления распределительной справедливости, момент окон-
чательных наград и возмездий. Чем больше страданий в ныне-
шней жизни, тем больше права на вознаграждение в будущей
жизни, в особенности—если страдания были вызваны добро-
вольною жертвой. Поэтому „блаженны нищие духом, блаженны
плачущие, блаженны алчущие и жаждущие правды", горе богатым
и могущественным, и т. д.
Эти теории изобретены не христианством, они составляют
очень древние верования человечества. Но христианство их соб-
рало, очистило и усилило, и надо признать, что из всех христиан-
ских вероисповеданий наибольший успех для них был создан
католической церковью.
Эти верования сыграли большую роль в установлении равно-
весия государственного режима. Они не только были старой
песней, утешающей обездоленных, для которых классовый режим
 создал тяжелое материальное положение (если-бы у них была
только эта полезная сторона, то они были бы подозрительны),
но они закалили и индивидуалистическую энергию даже тех, кто
одержал победу в борьбе и кто, участвуя в создании благосо-
стояния гражданского общества, создал и для себя лично мате-
риальное благополучие.
На первый взгляд может показаться странным, что аскетиче-
ские верования могут создавать энергичных пионеров или актив-
ных коммерсантов; тем не менее этот факт подтверждается мно-
гими доказательствами. Так, не только христианские народы
средних веков подготовили современную европейскую цивили-
зацию, поставив труд на почетное место, но и например амери-
канская цивилизация была создана английскими пуританами.
Для каждого, кто знает, какое сложное духовное состояние
может быть создано в людях некоторыми основными доктринами,
этот на первый взгляд пародоксальный результат не может пока-
заться сколько нибудь удивительным. Христианский аскетизм
обладает тем достоинством, что он является одной из форм
оптимизма, в силу того, что до бесконечности продолжает чело-
РАЗДЕЛЕНИЯ. ОБУСЛОВЛИВАЮЩИЕ СУЩЕСТВОВАНИЕ ГРАЖД. О-ВА 439
веческую жизнь, т. е. то, чем человек дорожит больше всего.
В тоже время он представляет собою внутреннюю жизнь, противо-
полагающуюся внешней жизни. Тем самым он повышает индиви-
дуальную энергию, и в то же время придает ей продуктивность,
давая силу жертвовать скоропреходящими удовольствиями для
достижения в будущем более длительных благ. Он—корень уси-
лия; следует отметить,что аскетизм действительно является увле-
чением и что он может принимать самые различные формы.
Лавочник, в течение 20-ти лет своей жизни принуждающий себя
томиться за прилавком и не позволяющий себе никаких развле-
чений, лишь бы накопить состояние, есть тоже аскет своего рода.
Конечно у некоторых людей аскетизм выражается в стремлении
к жертве или к полному отречению, или к таким формам жизни,
которые стоят в противоречии с гражданской жизнью, но это
всегда бывает только у меньшинства. Такие лица- великий при-
мер энергии, и если они доходят до крайности, или если кажется,
что они доходят до крайности, то это потому, что необходимо,
чтобы учитель на много превосходил своих учеников. У пода-
вляющего же большинства эти теории лишь возбуждают индиви-
дуальную энергию на пользу гражданского общества и не ведут
пн к каким крайностям.
Поскольку эти верования до сих пор способствовали равно-
весию государственного режима, следует думать, что если бы
они исчезли, то в них чувствовался бы недостаток, и что так как
что равновесие легко нарушить, то этот недостаток имел-бы
отрицательное влияние. Подобное исчезновение, в соединении
г рядом других фактов, могло бы ускорить наступление коллекти-
визма. С одной стороны, если нет вознаграждения на том свете,
;о необходимо равенство в пользовании нынешней жизнью, если
царство божие уже не на небе, то оно должно спуститься на
землю; с другой стороны, если нет загробной жизни, то нечего
бороться против пессимизма, нечего делать усилия или жертво-
Ш1Т1> немедленными удовольстиями ради далеких будущих благ.
Тик можно впасть в коллективистское ожидание царствия божия
нп земле, которое есть ничто иное как коллективистская нищета
Выводом из этих рассуждений является не то, что „народу
нужна религия1 11,—это есть лишь политическая бутада; вывод тот,
что „религия необходима для государственного режима11—что
1 lli.iiiii'vnoMiiiiyT.'isi книга Andre Mater „La politique religieuse de la Republi-
qilr ГniiK'nIse* и этом отношении крайне интересна, так как хорошо известны
Н1МЛ<'||HiinirlCHlie тенденции ее автора. Он колеблется между двумя принципами
Н1ПЛН1Ч1Н1 кого протестантизма (гл. II и XVI) и коллективизма (гл. VI), но отдает
11|№ппpi।cliiii' коллективистской теории. На с. 203, вспоминая о метафоре Вивиани
н ц«Пе< цы* енггплпх, которые погасли, он заключает: „И когда он добавляет, что
I nrymi|н'1 ин тми odi'i iic'iirr счастье людей, то он богохульствует гораздо меньше,
HU inMopiri vine fiiwiev древним языком, чем архиепископ Кентерберийский, сказа-
440
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
является социальной точкой зрения. Дело не в том,—любить или не
любить церковь, а в том,—любить или не любить индивидуалисти-
ческий государственный режим и дорожить или не дорожить
охраной его жизненных равновесий. Не церковь рискует потер-
петь от разделения, а скорее—государство.
Кроме того, разделение между религиозной и гражданской
властью было бы единственным, которое, если до конца довести
антиклерикальную политику, привело бы к исключению одной из
этих двух сил, и единственным, при котором государственный
режим изменил бы своей постоянной привычке использовать те
силы, против которых он борется, поставив их в невозмож-
ность ему вредить,
Современное государство было создано христианами и для
христиан, т. е. для нового рода людей; но в то же время, ввиду
своего античного происхождения, государство унаследовало языче-
ские традиции, оживившиеся с эпохи Возрождения. Примирение
этих двух начал еще не осуществлено.
ПРИЛОЖЕНИЕ к §
ОСНОВЫ ЗАКОНА 9 ДЕКАБРЯ 1905 И СВЯЗАННОГО С НИМ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ОТДЕЛЕНИИ ЦЕРКВИ ОТ ГОСУДАРСТВА
Излагаемые здесь основы режима отделения церкви от государства не пре-
тендуют быть исчерпывающими; мы стремимся лишь извлечь из этого режима
все, относящееся к общим принципам публичного права. Речь будет итти.
1° о религиозной свободе; 2° об отделении церкви от государства и 3° об органи-
зации культа.
нший в присутствии и от имени панаиглпканского конгресса, что христианская
церковь отныне должна стараться осуществить царство божие па земле".
Этим все сказано.  „Осуществить царство божие на земле, возложить на одно
лишь государство заботу о счастьи человечества"—это значит возложить на него
все, тогда как ему свойственна лишь половина этих забот. То, что при этом
называется государством, уже есть не государство находящееся в равновесии,
которое мы знаем, а бесформенная и несоразмерная коллективность коллекти-
визма.
1 Закон 9 декабря 1905 был дополнен различными административными регла-
ментами, изданными во исполнение его статьи 43; как-то: регламент 29 декабря
1905 об описи церковных имуществ; регламент от 19 января 1906 о пенсиях
и жалованьях служителей культов; регламент 16 марта 1906 об использовании
имуществ и зданий культа, об ассоциациях культа, о полиции культов. Кроме
того, за ними последовало три закона: от 2 января 1907 и 28 марта 1907, напра-
вленных на облегчение публичных культов, и от 13 апреля 1908 о приобретении
имуществ.
Это законодательство совершенно изменило нормы по данному предмету и
представляется органическим. См. статью 44 об отмене предыдущих законода-
тельных актов.
Библиография:. G г u п е b а.и m - В а 11 i и, La separation, 1905; L4ou-
7 on-Led и с, Се one 1'Etat doit a I’Egiise, 1905; Noblemaire, Concordat on
4
ОСНОВЫ ЗАКОНА 9 ДЕКАБРЯ 190 5	441
I. Религиозная свобод а.—Мы имеем закон, ставящий себе целью обес-
печение этой свободы. Статья 1 гласит: „республика обеспечивает свободу
совести. Она гарантирует свободное отправление культов с теми лишь ограниче-
ниями, которые устанавливаются ниже в интересах публичного порядка". Поста-
вленная таким образом в самом начале, эта статья имеет не только положитель-
ное значение, поскольку устанавливает свободу совести и культов, но имеет и
теоретическое значение для толкования всего закона в целом. Это отчетливо
видно из доклада Бриана: „Здесь мы имеем не только возврат к одной из респу-
бликанских традиций. Как бы тщательно ни был редактирован столь важный
закон, все последствия которого должны быть предусмотрены постановлениями
гражданско-правового, уголовно-правового и административно-правового характера,
по он неизбежно содержит пробелы и вызовет многочисленные затруднения при
голкоианиях. Судья благодаря этот! статье, помещенной в самом
начале, будет знать, в каком смысле задуманы н приняты все
другие с т а т ь и. В о всех случаях, когда интересы публичного
н о р я д к ан е смогут быть выдвинуты на законном о с и о в а и и и
и в и д у м о л ч а н и я текста за ко на л л и сомнений об его пра-
вильном применении, либеральное решение будет наиболее
соответствовать мысли законодателя".
„Закон устраняет значительные ограничения свободы, объявляя свободу
р г л п г и о з н ы х а с с о ц и а ц и й (гл. IV) свободу собраний (гл. V) и
с а ободу мест отправления культе н (гл. VI); больше не будет других
bcp.iialioH, 1905; Anatole Eire, La separation des Eglises et de I’Etat, 1905;
I riiidivrier, Situation legale de 1'Eglise catholique en France depuis la loi du
9 dceenibre 1905, Paris,1906, 2e ed.; G. de L a in a r z e 11 e et Tan di ere, Com-
iiiciitnlre theorique et pratique de la loi du 9 decembre 1905, Paris. 1906; Henri
It r l a s on, J.—de Lanessan, Raoul Allie r, etc., La separation des
i'l|lhL'8 el de I’Etat, Paris, 1906; J. L h о p i t e a u et E. T I b a u t, Les eglises et I’Etat
(I .Hiinlient.iire pratique de la loi du 9 dec. 1905), Paris, 1906; Abbe Fanton, Traitd
de I'liig.inls.ition des cultes dans le regime de la s6paration, Paris-Valence, 1906; О d i n
cl It < in а и d, La loi du 9 decembre 1905 concernant la separation des Eglises
<•1 dr 1’iltat, PansPoitiers, 1906; M. R 6 v i 11 e et Armsbruster, Le regime des
nillc'i, Paris, 1906; Ch. Mon not, La loi sur la separation des eglises et de I’Etat, Paris,
PJOh, Paul Sa bat i e r, A propos de la separation des eglises et de I’Etat, Paris,
I'ltllr, Livre blaiic du Saint-Siege—A propos de la separation, Paris, 1906; D e-
l> I d <> n r, l.'Eglise .catholique et 1'etat sous la Troisifenie Republique, Paris, 1906;
de I и и и s s ;i ii, L'Etat et les Eglises en France depuis les origines jusqu’a la sepa-
irttlon, Paris 1906; Maxine Lecomte, La separation des Eglises et de I’Etat,
1'ililn, 1906; Gli.irriaut, Aprfes la separation. Enquete sur 1’avenir des Eglises, Paris,
|U()0; J c ii n G и i r a u d, La separation et I es elections. Paris, 1906; comte d’H a u s-
a и il v I I I e, Apres la siparation, Paris. 1906; A b b 6 Scvestre, L'histoire, le texte
rd In tkudliii’C du concordat de 1801, Paris, 1905; .1. deNarfon, Vers 1'Eglise libre,
Mini,, 19(16; A. Mater, L'organisation de 1’Eglise catholique, 1906; Frantz Des-
|i и у II i’ I, La ivpiiblique et le Vatican (1870—1906); Eymard D u v e r n a y, Com-
lilnilrtlin |iiiilu|iie de l;i loi du 9 decembre 1905, Paris, 1906; С. T h ё r y, Commen-
1дцм at cx.iiiieii critique de la loi du 9 decembre 1905, Lille, 1906; A. Mater, Le
l(||IHW dr, culte.i, 1909; Revue d’organisatioii et de defense religieuse;—Revue des
|l)»lllllllon» rnitiielles; —(J roussea u et В i re. Revue du cirlte catholique; L. Crouzil,
ItnllA llw In police dn cillte sous le regime de la separation, 1908;—La regime l£gal
dll liullu t’alliulliine, 1911; Armand Lnds, La nouvelle legislation des cultes
ItHdchiilл ."I Li.iiii'r*, 1914.
442
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ограничений отправления культов, :.а исключением тех. которые с и е ц и а л ь н <
установлены в интересах публичного порядка в самом законопроекте („J. ОН." 
Ci:., Doc. pari., 1905, с. 289).
„Следует помнить, что все временные постановления закона через несколько
лет превратятся в мертвую букву и будут принадлежать лишь истории. В силе
останется лишь применение следующих двух принципов: свободы совести и сво-
боды ассоциаций, из которых второй является коррелятом первого" (.J. Off.” , там-же
с. 296) С
Таким образом судья, при молчании закона или при сомнении относительно
ею правильного применения, будет знать, что либеральные решения наиболее
соответствуют мысли законодателя; либеральные решении должны создать не
только свободу совести и свободу культов, которые одни указываются в статье!.,
но и более частные и близкие и реальности свободы, содержащиеся в дальней-
ших диспозитивных частях закона,—свободу религиозных ассоциаций, свободу
собраний религиозного характера, свободу' мест культов. Не должно быть ни-
какого другого ограничения, кроме интересов публичного порядка „выдвигаемых
на законном основании", но и публичный порядок может на законном основании
выдвигаться против свободы лишь в тех случаях, когда ограничительные поста-
новления положительно выражены в самом законе.
Толкование с помощью: понятия свободы представляет собой отсылку к общему
праву во всех случаях, когда в законе не содержится специального постановле-
ния. В действительности, поправка, которую предлагал Офрей (Aufiray) о доба-
влении к статье 1. гарантирующей свободу культов, выражения „согласно общему
праву", была отвергнута, но лишь —в виду ее бесполезности после следующего
заявления Вриапа: „нет общего права, которое гарантировало бы свободное
отправление культов... Проект комиссии составлен и редактирован во всех его
частях в соответствии, я сказал бы, не с общим правом, но с общими пра-
вами. регулирующими веете различные вопросы, которых касается законо-
проект".
„Во всех своих постановлениях проект вообще соответствует положениям
общего нрава: он отступает от них как можно меньше, и притом петолько в целях огра-
ничения, но часто также и в целях расширения прав и свободы церкви" ,,J. Off.",
Doc. pari., Cl:., с. 13361.
Таков на основании самих заявлений парламентской) докладчика, который
в силу обстоятельств был действительным автором закона, тот дух, в каком этот
закон должен толковаться в отношении свободы совести, свободы культов и цер-
квей. Сама официальная организация ассоциаций культа должа быть факульта-
тивной.
Свобода совест и.—Закон 9 декабря 1905 не ограничивается объявлением
в статье 1 принципа свободы совести, по содержит постановления, регулирую-
щие эту свободу; он имеет органическое значение как для свободы совести,
гак и для свободы культов, так что эти свободы превратились в столь же олределен-
' Ср. также заявление докладчика при обсуждении проекта Аллара и зна-
чительное большинство, которым этот анти-либеральный проект был отвергнут:
494 голоса против 68 ,,J. Off.", Doc. pari., Ch., с. 1304 до 1307:.
ОСНОВЫ ЗАКОНА 9 ДЕКАБРЯ 1905
443
qhiu ninniiilinya.'ibtibie прана, как право собственности млн право торговли и про-
tldlil'i'inirUTIi.
I Рчтторые постановления закона 9 декабря 1905 относятся к регламентации
гНИвоДЫ viiiifein постольку, поскольку она неотделима от свободы культов.
I'llhHin.i iioci.iiioh.tchhii статьи 27 о церемониях, процессиях и других .ч.чеш-
ПН( |||нн1втг)н|и\ культа и о колокольном звоне, и постановление статьи 28 о тапре-
|'|| UiilAliHt.ni> нлп выставлять какие-либо религиозные знаки или. эмблемы
табличных памятниках пли в каких бы то ни было публичных местах.
o.i рпппым образом постановления статьи 31, карающей штрафом и даже-
.uno п'Х, кто путем насилия, тми угроз против личности, либо путем
пни у них онaceiiini потерять свое место н.тн понести убытки для себя,
и или пмункчтна, принудят кого-либо к отправлению и к воздержанию от
иираплспнн культа, ко вступлению в состав или К выходу из состава ассоциа-
ции иультп, к пнесспию нлп к воздержанию от внесения взноса в пользу культа.
,йц| । iiiii.ii япмеииет ст. 260 Уголовного кодекса, которая теряет силу (закон 9 ле-
И|*П|П1 l'*0S, ст, 44. № 5).
Dlli'illlliir о pi .я иле пня культа, колокольный звон, выставление эмблем, участке
и г и 1НЙ11Ч и и оргпппиацпях культа являются предметами или действиями, ис-
Ч|НП пмсииннми значение для свободы культов, ио также затрагивающими п
и loiinriii. Hill как побуждением к вившему участию в культе являете::
и. II пнугрениес побуждение совести.
ипмлипнп нашего закона 1905 следует сопоставить с некоторыми пр.? к-
iiliiUiUtvn.lli.iMi) постановлениями, как, например, законом 17 ноября 1887
IliiKiipnil 1
нт иноке гниостаиигь его со всеми темп мерами, которые придают
.......... Krt|iill<lep государству, так как если публичным услугам был придан
|.|111 Х11|Н1КТер, то это было сделано именно для открытия к ним доступа
ulniHii дли исех перующнх и для всех свободомыслящих, а следовательно,
iiiKi пПгснечит ь нм свободу совести. Светский принцип был применен:
I . rtli HIM I pipiiA,тис кого состояния, ведение которых изъято из рук служителей
яулып |iiiine|niyция .4 сентября 1791, гл. II. статья 7); 2° к браку, который секу-
। н | пи п) и ши и, т. е. превратен в гражданский договор, независимый от таинства и
I4IIIII 1Ич)1ны1| двйстннтельный с точки зрения гражданского закона; кроме того,
VIТИНОплеПи, что гражданский брак должен предшествовать религиозному браку
цо,1 прахом угплопной огяетствепиости служителя культа (Уголовный кодекс,
199 и 21X1), причем пи что правило, ни эта уголовная санкция не отменяются
’ кджлыП свободен обеспечить себе устройство гражданских пли церкоь-
И11МЦ1ПП ио синему желанию; если имеется завещательная дееспособность, то
инн лнпп ни wn счет выражается и завещательной форме. В случае возни-
чим инрудпеп1п"| и roJiKoii.Tiiiiii этого акта последней волн, решение в тот же
..........пип мириным судьею по месту смерти н может быть обжаловано
о ни । риждппскнго трибунала, обязанного принять решение в течение
(Причем что не затрагивает прав администрации ио принятию необхо-
р И Hllie|iecnx народного здравия). Всяки», кто нарушил свободу воли
. Ю1|и101Сн согласно статьям 199 н 200 Уголовного кодекса. Погребаль-
ш ........и), пкл,11.1ппемые публичными властями, должны оказываться без раз.
МИЙ при I |И1||1ЛД11ГИ11Х и ргл 11 г пони ы х похоронах.
444	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
нашим законом [; 3’ к кладбищам, в которых отменено деление на отдельные
участки для каждого культа (закон 14 ноября 1881, об отмене ст. 15 декрета
23 прериаля XI года) по отношению к которым церковные организации потеряли
свои последние права (закон 5 апреля 1894, ст. 133, § 9 и 136 § 13); 4° к похо-
ронным процессиям, изъятым от церковных организаций и консисторий и пере-
данным в ведение муниципалитетов законом от 28 декабря 1904; 5'3 к народному
образованию, в силу закона 28 марта 1882, ст. 1 которого постановляет, что
преподавание религии не входит в школьную программу, и ст. 2—что препода-
вание религии не может быть производимо в школьных зданиях; наконец,—в силу
закона 30 октября 1886, статья 17 которого постановляет, что учащий персонал
начальных школ должен быть светским; 6'; к больницам и приютам, во многих
городах, на основании простых постановлений административных комиссий
о замене духовного персонала светским.
Наконец, следует напомнить постановления закона 1 июля 1901, разрешающего
ассоциации, преследующие религиозные цели, и постановления того же закона
и закона 4 декабря 1902 и 7 июля 1904 о религиозных конгрегациях, согласно
которым запрещается существование неразрешенных конгрегаций и упраздняются
учебные заведения разрешенных конгрегаций, а следовательно—запрещается кон-
грегациям вести частное обучение (ст. 38 нашего закона специально объявляет
эти законы сохраняющими силу).
Эта совокупность постановлений регламентирует и устанавливает свободу
совести несомненно в достаточной степени для того, чтобы она заняла должное
место в нашем французском государственном режиме и была приведена в гар-
монию с другими нашими свободами; они намечают контуры этой свободы
в достаточной степени для того, чтобы отныне судья знал, в чем опа состоит
и в чем пет, Если попытаться уточнить объем этой свободы, которая тем проч-
нее, чем отчетливее ее границы, то мы приходим к следующим положениям:
I.	Никому не должно быть причиняемо беспокойство по поводу его рели-
гиозных убеждений. Это есть в точности формула Декларации Прав 1791 года
(ст. 10), причем следует добавить, что именно с того момента, когда уже не
существует законно признанных культов, все религиозные убеждения делаются
совершенно равными; никто не обязан объявлять администрации свои религиоз-
ные убеждения; акты гражданского состояния, также как акты рождения и акты
брака, носят чисто светский характер, п пятилетняя административная перепись
начиная с 1892 уже не включает указаний на принадлежность к той или иной
религии или вероисповеданию.
2.	Никому не может быть причиняемо беспокойство в связи с его участием
или неучастием в каком-либо культе, с участием или прекращением участия
в ассоциации культа или взносом или воздержанием от взноса в пользу какого-
либо культа (закон 9 декабря 1905, ст. 31).
3.	Ассоциации, преследующие религиозные цели, совершенно свободны, когда
они не составляют религиозных конгрегаций (закон 1 июля 1901, ст. 3), но с тем,
что с фискальной точки зрения все религиозные ассоциации подчинены налогу
на прибыль к абонементному сбору одинаково с конгрегациями (кассационное
- Непринятие поправки С1 а у г a u d („,1. Ой.4. Doc, pari., Ch., ст 2677).
ОСНОВЫ ЗАКОНА 9 ДЕКАБРЯ 1905
445
|lfllirillH> ‘I i|ienpa.i>i 1903 пн делу „Sociite civile des immenbles de la rue de
I'fllin'v", S. 1903. 1.537; кассационное решение 1 дек. 1903 no делу ,Societii
clvllv dr In Ville de Maries1', 3 выпуска; 27 июни 1905; 25 октября 1905).
4, Публичные собрания свободны при соблюдении условий, установленных.
МИННОМ 30 Шони 1881 и 28 марта 1907; религиозные убеждения могут на них
||Ц||(1идно кыск.таыпаться; частные собрания совершенно свободны.
3, IIc'iiiii, сноболпа при соблюдении условий, указанных в законе 29 июля
IWII, II религиозные убеждения могут свободно выражаться словесно, а также
к нишах, журналах, картинах.
(| Чтпюе обучение свободно на всех ступенях кроме ограничения, касаю-
iiipIiich ншсдепнй, содержимых конгрегациями; вследствие этого отпь: семейства
Пи пбпаипы давать своим детям образование в государственных школах (законы
IIU о|С1ибрн 1886, 15 марта 1850, 12 июля 1875 и 18 марта 1880). См., однако июне,
uTHiicотел 1>н<) чиновников.
7 Разрешается свободно выставлять не только внутри домов, нс и снаружи,
ЛИИН' если что нндио с улицы, религиозные знаки и эмблемы и
|Ч'Л11 цгремпппи, процессии и прочие внешние выражения культа проло.1-
I подчинитl.eii регламентации муниципальной полиции (законы 5 апреля 1884
। ••З 97; 9 декабря 1905, ст. 27), то, в отмену органических статей, они
Till Инд Belli тине общего Прага, касающегося всех манифестаций в местах
1,1)111 11 ПИЛЫИИИНШЯ
। ииЛпдд гпиеггп наравне с другими личными свободами гарантирована
" ДЛИ Неся, и частности—для чиновников так же, как и для других гра-
I ViliiinliK' попрании Lasies и заявление министра культов): ,,я заявил и
г 'ini прппптельство намерено самым полным образом охранять свободу
iiliiiiitiliiKiiii“ (,,J. Ofi.“, Deb. pad., Cli., 1334). См. в Сенате, в заседании
, г.рч 1905, („J. OIL", Doc. pari., 1649) такие же заявления министра, но
pnilll'lriiiiiiMli относительно свободы мелких чиновников посылать своих детей
шПилиую школу: ,,Это—другой вопрос. Это не относится к свободе совести".
СипЛидл совести гарантируется одновременно как против посягательств со
, 1'44)111,1 третьих лиц, так и против посягательств, исходящих от администрации.
П|1Н оПсужлсш'и ст. 31 зак. 9 декабря 1905 (принуждение, насилия или угрозы
tipoiliH ЛИПП Для принуждения его к осуществлению или воздержанию от осуще-
ИИЛвИПИ культи, к вхождению в состав или к выходу из состава ассоциации
культе, к irniocy пли воздержанию от взноса в пользу культа) много говорилось
U илоупотреблениях властью со стороны хозяев, насилующих свободу совести
рИбичп» и <луiii.Tinii.x, ио также говорилось и о злоупотреблении властью адми-
IIIH Ipiiliiinii.iMii ирглипмп; хотя поправки, предназначенные охранять свободу
 iiniiniiiilKiiii, н были отвергнуты, но лишь как излишние 3.
и пн! i'11111'стн ибесиечнизетсп карательными постановлениями (зак. 17 ноя-
о eiiiiOiw похорон; ст. 199 н 200 Уг. код. о гражданском браке; ст. 31
	, ь«( llelinii лоилплчпка по статье 28, в связи с непринятием nunpaBoi:
lib|i HNiiyi, Dliinip.i (Ayinird;, де-Лестурбейон (de I’Estonrbeillon)(„1. eft."; Doc
pii.i , 7527 и '.'529).
	iliai'lnii' министрн культон (,,J. OIf.“, Doc. pari., Ch., c. 2487).
- 1 Hl " I b'li prnl,, С.Ц., 1334; там-ясе. c. 2567 до 1565.
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
закона 9 декабря 1905 и т. д.), но также имеет санкции гражданские и админи-
стративные.
Во-первых гражданские санкции. Нарушение свободы совести гражданина
сеть причинение ему морального ущерба путем нарушения одного из его прав,
ч:..' влечет за собой ответственность по ст. 1382 Гр. код. Эта гражданская ответ-
ственность возникает не только параллельно и дополнительно к уголовной ответ-
ственности в случаях, указанных выше, но она возникает непосредственно и
с :мостоятельио даже в тех случаях, которые по закону не составляют престу-
пления. Так как свобода совести в настоящее время регулируется органическим
законом, то нарушение ее ко вреду кого-либо составляет гражданский квази-
деликт также, как квази-деликт составляет нарушение права собственности. Эта
гражданская ответственность может пасть не только на каких-либо третьих лиц,
но также и на государственных чиновников, как тогда, когда они преследуются
перед исправительным судом за совершение одного из преступлении, предусмо-
тренных статьей 31, так и тогда, когда против них просто возбуждено граждан-
ское дело за нарушение личным актом свободы совести какого-либо из подчи-
ненных им лии, или кого-либо из граждан.
Но свобода совести имеет также и административные санкции, т. е. может
являться мотивом для отмены административных решений. Тик как свобода сове-
сти в настоящее время составляет организованную и регламентированную сво-
боду, то она превращается в одно из „приобретенных нрав", в силу которых
может быть принесена жалоба на превышение власти, выразившаяся в нарушении
закона. Несомненно, что Государственный совет принял бы подобного рода жалобу
зга решения, которыми граждане н.п: категории граждан были бы отстранены or
известных должностей, от пользования известным содействием, пли от пользо-
вания какими-либо публичными услугами ио мотивам, относящимся к их вероис-
поведанию или к их религиозному' воспитанию, а также на решения, которыми
по тем же мотивам налагались бы специальные обязательства на известные кате-
гории граждан. В этих случаях не только подлежало бы возбуждению дело
ч нарушении закона, но даже о злоупотреблении властью, так как дух закона
состоит в наложении на администрацию обязательства уважать свободу совести.
Забота о свободе совести сделалась одним из принципов хорошей администрации
и административной морали, от которых администрация не может отступить, не
совершив злоупотребления властью.
Нарушение закона может быть установлено лишь при наличии решений
г собственном смысле слова, злоупотребление же властью может быть устано-
влено лишь в решениях, мотивы которых ясно видны. Конечно, еще остается
много места для произвола администрации, либо в виде имеющегося у ней права
выкосить большую часть своих решений без мотивировки, либо в виде действий,
которые не составляют решения и которые, не выражаясь также в определенном
насилии или в определенном личном действии агента, остаются неуловимыми.
Можно сказать лишь, что в этой области закон оставляет не больше простора
для ироиззола. чем в какой-либо другой области, и что если здесь фактически
приходится больше опасаться произвола, то эго может быть только в силу нравов,
против которых законодательство лишено возможности оказать какую либо помощь.
Следует добавить, что практика Государственного совета толкует закон об огде-

ОСНОВЫ ЗАКОНА 9 ДЕКАБРЯ 1905	447
1МИ11 церкви <и государства в «тень либеральном духе. См. мой „Precis ds droif
iiJmlllHIrnilf", изд. 8-е, с. 556 и след.
II, Отделение церкви о т г о с у д а р с i в а.—В законе 9 декабря
I ir> пмеетги еще и другой принцип, кроме свободы осуществления культов со
и 11ЫТСК1ШНЦПМН из нее последствиями, — это принцип отделения церкви от
inpi'lliii, выраженный в ст. 2: „Республика не признает, не оплачивает и
\ Ск ицирует никакого культа*. Докладчик комментировал этот текс- следую-
щим оПрааим- ,г)та статья, от которой зависит и из которой вытекает весь законо-
11||,щкг, осуществляет полное отделение церкви от государства. И все-таки эта
формула иедостаточш. так как в точном смысле слова здесь дело идет не только
(irt uiliHiM государстве. Дело идет о разделении между церковью и самой Респу-
(biilhiill. как и сказано в тексте, составленном Вашей комиссией, Принцип здесь
ii'iiio/HlTCii до его крайних выводов: он применяется ко всем публичным услугам,
ко всем публичным учреждениям государства, к департаментам и к общинам.
|дщ1Ь nn место входить в обсуждение теории самого акта разделения и давать
*му ilrtiiciliHiaiiue. Ст. 2 проводит его радикальным образом, исходя из двух
принципов: во-первых что отныне никакой культ не будет при-
4 II il К О I 1> *' И ( пи составляет полную нейтральность и светскость государства)
И ill MUI и IK’iliiepeilCTпенно и необходимо вытекает, что никакой культ
: И III г нфнциальмо не будет оплачиваться" (,J. Off. “. Doc.
fll 1U0S. c. 290).
1.1ПЧ11К Hi' гкрыпал, что этим законодатель оказывает па местное управле-
I. iihii'TIi ii.i общины, настоящее административное давление,
। 'H.’liiJi, чти .что его право и обязанность: „Поскольку Республика больше
 iiiiinfT и не субсидирует никакого культа, все расходы на это, чпеля-
,11 пи I ш'улирсгнешюму бюджету или ио бюджету департаментов пли общин,
инны rlt.iii. отменены... Парламент имеет право и обязан запретить также деплр-
trtMiillinM и общинам вносить подобные расходы в свои бюджеты. Нельзя доиу-
। llllli, 'iiiKii.i те либо продолжались официальные отношения между
l|ipltiiHbii>, 1>ПЩ|111.1мп и департаментами. Отделение должно одновременно состо-
I llii'il ни iicell французской территории. Департаментские и коммунальные упра-
||||*|1ПИ и 9UIM деле никоим образом не пользуются абсолютной автономией.
11к|Ц|||п|1ЫС! расходы должны быть обязательно внесены в их бюджеты, другие же
ИНН ни* .11|ирсщеш,1 “ („J. Off.“, там же, с. 290).
Тнким обритом закон, устанавливающий свободу дли церквей, излагает наобо-
||Ц| iiflilliiiwibcTnii па местные управления; строго проводимым принципом разде-
|. инн t'lixmirrcii споего рода обязательство не признавать, ие оплачивать и не
 И 1| 11 pi ш йт ь никакого культа. С этим административным обязательством с.те-
' СЧнтитьси, но в предела.':, мудро установленных законом.
I, iHilinil стироны, местные управлении, департаменты пли общины—авто-
 iliili ihih тоже имеют ирано на свободу. Административная децентрализация
'I Пы fli'riiraiiiHl, если бы опа, как повторялось сотни’ раз. ис была школой
 1ПМЫ, II е/шдоипгельно—и т м о С ф е р о й свободы. Специальное обязательство
. чйи1.Ц|0 анионом Ч декабря 1г>05 по поводу отношений с церковью, должно
। и и И й т ь ii и супом, считаясь с местной автономией, т. е., как и все вообще
р К II и Ч в II и ч к а к о й-л и б о с и о б о л ы, оно должно соответствовать фор-
448
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
мальным постановлениям закона, подлежащим здесь ограничительному толко-
ванию.
С другой стороны, административное обязательство „не признавать, не опла-
чивать и не субсидировать какого-либо культа" в действительности содержит два
взаимно ограничивающих друг друга условия: здесь имеется обязательство н е
оплачивать и не субсидировать к а ко г о-л ибо к у л ь т а, но имеется
также и обязательство не признавать каког о-л ибо культа, и, следо-
вательно, не знать никакого культа. Создается фикция законного
незнания, и докладчик особо оговаривает: „необходимым последствием является
то, что служители культов будут законно игнорироваться по всем
вопросам, касающимся или вытекающим из их служения" („I. Off.", там-же, 290).
Ясно, что фикция законного незнания уточняет обязательство ие опла-
чивать и не субсидировать никакого культа; она устанавливает предел этого обя-
зательства в случаях, когда оплата или субсидия составляли бы официаль-
ное прнзн а и и е к у л ь т а. „Необходимо,—говорил докладчик Бриан,—ие допу-
стить, чтобы где-либо продолжались официальные отношения между
церковью, общинами и департаментом". Но то, что могло бы быть названо факти-
ческой оплатой или фактической субсидией, остается разрешенным во всех тех
случаях, когда это ие будет связано с официальным признанием культа, так как
в противном случае это будет находиться вне законной области легального
незнания.
Например—муниципальному совету было бы запрещено ассигновать, как это
делалось прежде, определенную сумму в пользу причта прихода в качестве посо-
бия причту, так как подобная субсидия означала бы официальное признание
культа. Но тому же совету разрешалось бы предоставить члену причта граждан-
скую должность, например, должность секретаря мэрии или коммунального сани-
тара, так как такой член причта никаким законом не лишен личной дееспособности
в области гражданской службы или публичных функции, и так как, с другой
стороны, давая ему згу гражданскую службу, муниципальная администрация
смотрит на него не как па служителя культа, а как на обыкновенного гражда-
нина и следовательно стоит па почве лета л того п е з и а п и и. При усло-
вии, чтобы гражданская должность действительно предоставлялась и реально
исполнялась, это нс составляет отступления от закона
Принцип разделения очевидно должен сочетаться с принципом свободы сове-
сти, и могут быть условия, при которых республика, чтобы обеспечить свободу
’ См. решение Государственного совета от 24 ноября 1905 по делу общины
Brousseval. То обстоятельство, что сиделка принадлежит к преподавательскому
персоналу частной школы не может дать повод к тому, чтобы рассматривать кре-
дит, отпущенный на содержание упомянутой сиделки, как составляющий скрытое
пожертвование в пользу названной школы (заметка у Sirey, 1906. 3. 17).
Ст. 2 проекта Бриана содержала следующий параграф, который не был
воспроизведен ни в проекте комиссии, ни в законе: „Она (Республика) не при-
знает никаких служителей культа". Gruriebaitm-Balliii в его книге „La separation
des Eglises et de 1’Etat", изд. 2-e. 1905, c. 26 и след, подверг критике это постано-
вление, как „бесполезное или неверное". Действительно, закон знает служителя
культа, когда он является ответственным за какие-либо нарушения (ст. 22 и
следующие). Исчезновение этого параграфа, однако, не означает, что служитель
ОСНОВЫ^ЗАКОНА 9 ДЕКАБРЯ 1905	449
спнести некоторых лиц, должна будет продолжать оплачивать служителей культа;
чти те случаи, когда она интернирует, помещает в казармы или в лагерь людей,
чпбота которых лежит на ней и которые сами не могут участвовать в культовых
аггоциацнях. См. заключительную часть § 1, ст. 2: «Однако в вышеуказанные
бюджеты могут быть внесены расходы на содержание полковых священников и
расходы, предназначенные для обеспечения свободного отправления культов
в публичных заведениях, как-то лицеях, интернатах, училищах, приютах, бога-
дельнях п тюрьмах". Это постановление применяется к интернатам и общежи-
тиям муниципальных и департаментских учреждений, а также к государственным
учреждениям. Что касается полевых армий и судов флота, то министр культов
шннлял и Сенате, что здесь по тем же причинам религиозная служба будет про-
лолжаться (заседание 21 ноября, „J. Off.“, с. 1434 и 1441). Наконец по поводу
религиозной помощи, оказываемой больным военнослужащим в госпиталях и по
поводу погребения скончавшихся военнослужащих—см. циркуляр военного минн-
< грн от 8 февраля 1906.
11 о с л е д с т в н я, в ы т е к а ю щ и е из раздел ения для и е р к в е й.—
Псе перкви пли вероисповедания, культы которых признавались и которые были
liiuire пли менее инкорпорированы государством в качестве организованных
публичных служб, законом 9 декабря 1905 лишаются этого положения в той мере,
и nainili от них отнимается их сущность как публичных служб; но прежде, чем
ирит|упнть к анализу последствий этого изменившегося положения в той части,
uuiopiiii касается одинаково положения всех церквей, следует остановиться на спе-
niiiiJii.ili.ix последствиях, вытекавших для католической церкви из конкордатного
режима.
Л. Положение святейшего престола.—Следует спросить себя,
in1 вытекает ли из разрыва конкордатных отношений, из условий, в каких он насту-
пил, и из предшествовавшего разрыву отозвания нашего посла при Ватикане,
в качестве логического следствия, отрицание за святейшим престолом его хара-
iiii'pn светской международной власти, ио крайней мере поскольку эта власть
осуществлялась на французской территории.
Здесь должна быть ясность. Я не говорю, что французское правительство
.целило нанести удар международной личности святейшего престола.
. >ги международная личность пользуется всеобщим признанием, и слишком много
HiiiicTp.'iHiii.ix правительств заинтересованы в поддержании ее традиции и в сохра-
щ пин своих послов при Ватикане, для того чтобы у французского правительства
иульТП будет всегда и при всех обстоятельствах отмечен особым знаком. Различие
И»1клу случаем, когда он выступает в своем официальном качестве и случаем, когда
нН иилпетсп простым гражданином и следовательно легально игнорируется, как
глунипсль культа, по нашему мнению соответствует духу закона. Кроме допо-
лни. пр1111('Д<чпп.1Х выше, можно еще упомянуть об обстоятельствах, при которых
Лылл и। иергпутл поправка, внесенная Лемиром (Lemire). Докладчиком она была
При,пиши ненужной: ..Комиссия не приняла дополнительную статью г. Лемира,
jininpyio пип считает ненужной. Кроме исключительных случаев, о которых
llrt/lftlii уже вообще высказалась, положение служителей культа будет следова-
Wlhlin г<П1Г|111н:ипо одинаково с положением всех других граждан. Бесполезно
формулирован. это утверждение в дополнительной статье; это—неизбежный вывод
Н1 1ЛК011Л" I.. I Off." Deb. pari., Ch. des dfepuks. c. 2666),
450	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
могла появиться мысль устроить подобную бесполезную манифестацию Оно
само конечно не желало закрыть путь для восстановления посольства, которое
может потребоваться при будущих комбинациях международной политики. Однако
понятию святейшего престола как государственной власти был нане-
сен удар разно как и известному пониманию природы посольства при Ватикане.
Чего французское правительство больше не желает—это ведения переговоров
относительно религиозных дел Франции с папой, как с государственной вла-
стью; оно отказывается признать, что суверенность французского государства
в области светской регламентации религиозных дел может подвергаться ограни-
чениям, исходящим от иностранной государственной власти. Поэтому оно больше
не признает, что святейший престол обладает суверенитетом в смысле осуще-
ствления государственной власти в религиозных делах на.французской территории.
Следовательно оно не допускает, чтобы ему приходилось вести переговоры
о религиозных делах Франции через посредство посла, аккредитованного, как при
иностранном правительстве. Но если папа больше не имеет на французской тер-
ритории религиозного сувиренитета, подобного государственной власти, то тем не
менее он осуществляет весьма значительную международную деятельность спе-
циального характера, которую трудно охарактеризовать, ио которую французское
правительство может использовать либо в колониях, либо в странах, находящихся
под религиозным протекторатом. Поэтому возможно, что в будущем посольство при
Ватикане будет восстановлено, несмотря на то. что будет сохраняться режим раз-
деления; но это посольство уже будет лишено прежнего традиционного характера
посольства при чужом правительстве.
Отрицание святейшего престола в качестве государственной власти—а не в каче-
стве международной личности—по нашему мнению является логическим следствием
самого факта отделении и следствием принципа законного непризнания католическом
иерархии. Отныне Французская республика не знает служителей культа, не знает
епископов, не знает папы; она больше не обращает внимания на буллы, которые
он мог бы послать ей, и не накладывает на них больше свою экзекватуру; она
больше не знает легатов, которые могли бы быть к ней присланы и больше не
ограничивает их компетенцию; она больше не касается назначения епископов,
предоставляя это всецело папе; она не ограничивает епископов определенными
местами пребывания и не ведет надзора за их поездками в Рим. Одним словом —
она совершенно не имеет никакого интереса к действиям папы. Конечно, это
означает, что она более не признает этой деятельности —как бы важна и реальна
опа ни была—как форму государственной или правительственной власти. Если бы
она признавала за святейшим престолом характер политического правительства,
то она не игнорировала бы эту деятельность.
С этим замечанием тесно связано другое: конечно, функции служителей
культа никогда даже при конкордатном режиме нс являлись настоящими публич-
1 См. Н. Geffken, Die volkerrechliche Siellung без Papstes, Берлин, 1885;
Raoul В о in p a r t, La papaute eti droit international, Париж, 1383; J. I m b a r t de
la Tour, La papaute en droit international, Париж, 1893: Pi I let. Note dans Sirey.
1905, 2.57; Baikov, La capacite juridique internationale du Saint-Siilge. Петербург.
1904, по отчету, данному в „Civilta cattolica" от 2 декабря 1905; Abbe Vergnes,
La condition internationale de le papaute, диссертация, Тулуза, 1905.
ОСНОВЫ ЗАКОНА 9 ДЕКАБРЯ 1905	451
иыми функциями; тем не менее пришлось признать, что так как епископы назна-
чались правительством, пользовались некоторыми почестями п почетными правами
и имели некоторые гражданские иммунитеты, а также могли для исполнения
некоторых своих решений требовать поддержки светской власти, а также офи-
циально принимали участие в опекунских органах публичных заведений культа
и в управлении публичными службами культа, то они осуществляли действи-
тельную власть в государстве. Теперь это тоже отменено. Функции епископов
также как и функции всех священников и церковнослужителей превратились
в совершенно частные функции; все церковные функции в целом одинаково
игнорируются государством и отошли в скромную область частных функций. Это
является еще одной причиной, в силу которой святейший престол не может
рассматриваться как осуществляющий во Франции какую-либо правительственную
i8.'IJ С'ГЬ,
Международная католическая организация отныне рассматривается законом
лишь как „автономное международное бюро", имеющее частный характер и кото-
рому предоставляется свобода действий именно ввиду того, что прокламирован
частный, характер его деятельности. Эта деятельность сама по себе не отрицается,
по она лишается публичного и правительственного характера п отныне уже
не затрагивает нашу публичную власть. Эта организация принимается как факт,
когда дело идет о передаче имуществ, составляющих дотацию культов; статьи 5
н 8 налагают па Государственный совет обязательство удостовериться в том, что
ассоциация культа, желающая получить имущества, связана с общей организацией
культа к следовательно принадлежит к международной иерархии; однако, это,
согласно ст. 8-й, составляет обстоятельство чисто фактического характера
1 Мы не будем входить, здесь в рассмотрение вопроса о том, могло ли бы
распространиться в международных кругах подобное понятие международного
характера папства, основанное исключительно па идее „автономного религиозного
бюро", лишенного последних признаков светской власти, т.-е. в конце концов-—
па понятии „международного учреждения". Мы лишь думаем, что это понятие
является непосредственным выводом на нашего закона н что, в случае оконча-
тельного упразднения светской власти Папы, с помощью этого понятия могла бы
быть удовлетворительно обоснована международная личность святейшего пре-
стол» с его традиционными характерными чертами.
Надо отметить, что международные бюро за последние годы крайне возросли
и числе и начинают приобретать характер своеобразных учреждений, которые
соответствуют уже вовсе не старому международному понятию общения госу-
дарств, но более новому понятию общения народов, для которого требуются
и международные службы (Телеграфное бюро, Всемирный почтовый союз, Между-
народное бюро мер и весов, ^Международное бюро для публикации таможенных
тлрифо», Центральное бюро международных железнодорожных перевозок, Гаагская
пилота третейского суда. Международное сахарное бюро и т. д.). Эти бюро, осно-
пннные государствами, содержимые на их бюджеты и следовательно не авто-
номные, в принципе не имеют международной личности; но ничто логически
не препятствует тому, чтобы автономное международное бюро, которое впрочем
нс имело бы никакого притязания на территориальную суверенность, было бы
допущено и международное общение, хотя бы оно и не принадлежало к нему,—
ТИК к.1« это бюро, как п государства, представляло бы, хотя и в иной форме
npi'dlt, необходимый в международном общении наций (о международных бюро
гм, различные мнения у G. Moynier, Les bureaux international des
UhIimh и и1 versel les, Женева н Париж. 1892; Jellinek, Staten-Verbindungen,
452
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Это положение, которое мы не будем определять с теоретической точки
зрения, не лишено некоторых практических удобств. А именно мы считаем, что
благодаря ему к епископам, назначенным непосредственно Папой без согласия
правительства, будет неприменима ст. 17 Гражданского кодекса, гласящая, что
„Теряют права французского гражданина... 3° Француз, который, приняв публичные
функции от какого-либо иностранного правительства, сохранит их вопреки пред-
писанию со стороны французского правительства об отказе от них в определенный
срок”; декрет? января 1808установил, что это нравоограничение применимо к духов-
ным лицам, которые приняли посвящение в епископы без разрешения правите.)ьства.
Применение этого закона при новом положении вещей имело бы серьезные
последствия, превращая епископа в иностранца и тем самым позволяя прави-
тельству изгнать его простым административным распоряжением и таким образом
фактически приговорить его к бессрочному изгнанию. Мы не думаем, чтоб).,
нашлись судьи, которые отныне применяли бы этот .закон к епископам, назна-
ченным непосредственно святейшим престолом, так как французское правительстве,
и законодательство ясно показали в законе об отделении церкви от государства
свое намерение не признавать святейший престол, иностранным правительством,
и не считать духовные функции обладающими характером публичных функций.
Применительно к упомянутым епископам не может быть места ни принятию ими
на себя публичных функций, ни назначению их мнострашн.ы правительством,,
а потому с этим не может быть связано и лишение прав 1.
Декрет 7 января 1808 должен считаться отмененным общей формулой
статьи 44 ввиду его противоречия с основным понятием закона об отделении
церкви от государства и с новой организацией культов. Кроме того вообще пони-
малось, объявлялось и повторялось, что путем отделения церкви от государства
и отмены бюджета культов католическое духовенство снова получает независи-
мость и что правительство больше не будет иметь никакого прямого или косвен-
ного влияния на назначение епископов или других служителей культа
Б.—Если теперь мы обратимся к рассмотрению внутреннего положения, являю-
щегося общим для всех церквей, то мы констатируем, что они теряют прсиму-
стр. 158; Otto Mayer, Le droit administrate a He ma nd, франц, изд., т. IV,
стр. 361).
Германские авторы имеют тенденцию смотреть на международные бюро, ьше
на организации, принадлежащие к между государст венвому общению,
но их также можно рассматривать и в качестве организаций, возникающих,
из интернационального общения народов.
1	При действии прежнего законодательства существовали затруднения ио
отношению к французским священникам, отправлявшим религиозные функции
за границей. Общее мнение проводило различие между странами, где в силу кон-
кордата отправление культа составляет публичную функцию, и странами, где,
ввиду свободы культов, не могло быть речи о публичных функциях. Никогда
никто не думал, чтобы в этих последних странах даваемая папой религиозная
инвеститура, могла быть приравнена к возложению публичной функции (А йогу
et R а и, I, § 74, Denol ombe, I, 217; Houques - Fourca d'e et В a si d r y—
Lacantinerie, Traitc de droit civil, 2 изд., I, n° 535; C a it. p is t r on, La natio-
nality, nJ 172; Ro u ar d de Card. La nationality, c. 232).
2	Заседание сената 6 декабря 1905. Председатель и и м и с.е и и: .Разве
можно ставить ни во что. все свободы, какие получает церковь? Кто же отныне
будет назначать епископов? Паиа, один только папа. Кто будет стеснять еписко-
ОСНОВЫ ЗАКОНА 9 ДЕКАБРЯ 1905	453
щества своего положения в государстве в качестве организованных публичных
учреждений: А именно:
1. Духовные округа были установлены правительством, по соглашению
с святейшим престолом в отношении дионез, и с епископом—в отношении при-
ходов (ст, 2 и 9 Положения о католическом культе, декрет и булла о новом
составе дионез, опубликованные постановлением от 29 жерминаля X года, и т. д.
ст, ст. 16. 17. 28 Положения о протестантских культах; декрет 26 марта 1858;
закон 1 августа 1879; декрет 12 апреля 1880; декрет 27 марта 1808 и приказ
25 мая 1844 об еврейском культе); помимо вопроса о передаче имуществ,
отныне духовные округа будут лишены всяких признаков административной еди-
ницы и существование их не будет больше поддерживаться гражданскими вла-
стями: из этого для духовных властей будет проистекать свобода, благодаря кото-
рой они смогут перераспределять диоцезы, приходы, консистории, но также—что
касается протестантского и еврейского культов—быть может и испытывать давление
со стороны верующих, которые, путем основания новых культовых ассоциаций
культа смогут вызывать разделы пожертвованных имуществ. составляющих дота-
цию прежних приходов, и таким образом связывать духовным властям руки при
учреждении новых приходов (с. 8 в конце, закон 9 декабря 1905). Государствен-
ный совет, которому придется выносить суждение по этим требованиям, должен
будет выполнять очень деликатную миссию.
2. Сама организация церквей была в большей или меньшей степени основана
па государстве.
Католическая церковь, прочно сложившаяся в качестве автономного института,
приобретала от государства меньше всего, но тем не менее она получала от него:
л) официальный характер своей иерархии и своих священнослужителей, испол-
нявших какую либо должность; б) поддержку гражданской власти при наложении
дисциплинарных мер воздействия, применявшихся епископами против непокорных
пли недостойных священников; в) дотацию для своего культа, состоявшую либо
в зданиях для нужд культа и в помещениях, отданных в его распоряжение либо
в имуществах в виде публичных заведений под различными наименованиями
как-то: фабрики, ме.нзы, капитулы, семинарии—либо наконец, в культовых бюд-
жетах, предназначенных на содержание служителей культа.
Протестантские культы получали от государства такие же преимущества и
|от.)пию, но сверх того реформатские церкви в своем союзе с гражданским обще-
ством находили поддержку, которая для них была очень ценной ввиду их более
слабого внутреннего религиозного устройства. Реформаты всегда проповедовали
то религиозные связи их церкви не вполне отделены от связей гражданского
общества, и являются лишь разновидностью последних. Кроме того, чем более
uni при н< сношениях с папским престолом? Никто. В настоящее время епископы
не могут покинуть территорию Республики без разрешения правительства; они
не могут опубликовывать в своих посланиях инструкции Рима без такого же
разрешения; они могут созывать синоды лишь при этом же условии; они связаны
обязательством определенного местопребывания. Все эти препятствия исчезнут.
Bit, чго стесняло свободу церкви, отменяется1*.
Вроме того невозможность подчинить назначение епископов какому либо
V пк'рждению была признана при редактировании регламента о публичном уира-
исиии.
454
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
религия становится индивидуальным делом совести каждого лица, тем менее
существенною должна быть связь с церковью и тем менее верующий отвлекается
этим другим обществом от гражданского общества. Во всяком случае государство
оказывало протестантским церквам специальные административные услуги. Их
организация базировалась на избираемости, и государственная администрация
брала на себя организацию выборов, составление избирательных списков, разбор
споров и т. д. в частности она оказала кальвинистскому культу ту услугу,
что основала избирательное право всецело на внешних религиозных признаках
(участие в причащении, уплата взносов и г. д.) и не выставляла требования при-
нятия символа веры со всеми трудностями, вытекающими из этого принятия
в связи с разделением на правоверных и либералов и с подразделениями этих
сект (декрет 26 марта 1852; декрет 12 апреля 1880) L
Также и еврейский культ имел консисторские выборы, проходившие иод
руководством правительства, а потому на первый взгляд может казаться, что
он столь же глубоко был затронут в своем устройстве, как и протестантские
культы; но в действительности он обладал более сильным религиозным единством
и большей иерархической силой, что приближает его скорее к католическому
культу.
Из всех этих перемен наиболее непосредственное влияние па верующих ока-
жет отмена дотации культам. В сущности эта отмена пе является полной. Здания
культов остаются в распоряжении ассоциаций культа, если таковые организова-
лись для официального публичного отправления культа, н даже—в распоряже-
нии верующих без посредничества какой-либо ассоциации (закон 2 января 1907);
имущества прежних духовных заведений, как-то фабрик, »менз". капитулов, семи-
нарий и консисторий передаются тем же ассоциациям. Но священнические дома
и другие помещения для служителей культа отбираются, по истечении известного
срока, публичной администрацией (ст. 14), бюджет культов заменяется пожизнен-
ными пенсиями или временными пособиями, переходный характер которых усили-
вается понижением размеров субсидии.
Одним словом материальная дотация в виде зданий культа и содержания
предметов культа существует, хотя и под известными условиями, а личная дота-
ция в виде жалованья и иомешений служителей культа отменяется.
Эта отмена вызвала наиболее энергичные протесты и действительно была про-
ведена в необычных условиях. Чтобы понять это, следует провести различие
между соображениями двоякого рода, которые часто смешивались как противни-
ками закона, так и его защитниками; дело совсем не в том, является-ли упраздне-
ние бюджетов на содержание духовных лиц и на субсидии неисполнением
государством действительного юридического обязательства, а в том, нарушает-ли
оно таким образом обязательства высокой политики и справедливости. Против-
1 Ср. по этому вопросу и по поводу раздоров, последовавших за объявле-
нием символа веры синодом J872, D пЬ i е f et Gottofrey, op. cit, .№ 2242 и след.,
Hepp, Les cultes non catholiqncs en France; Armand Lods, l)n droit Electoral
dans les Eglises protestantes.
О положении, которое создастся для протестантских культов при отделении
церкви от государства—см. Pougnadoresse, Revue catholique des insitutions,
декабрь 1905, и цитируемых им авторов.
«
ОСНОВЫ ЗАКОНА 9 ДЕКАБРЯ 1905
455
ники закона охотно становились на почву юридического долга, и защитники закона
не потрудились доказать, что такого долга не существует >.
Но право—это еще не все. Разделение между государством и церковью
после долгого сосуществования, при котором последние все-таки оказывали
ряд услуг, напоминает развод между супругами. Разведенная жена должна полу-
чать дотацию; церковь тоже должна ее получить, и обыкновенно это так и дела-
лось. В 1828 когда Сардинское правительство секуляризировало церковные
имущества в своих владениях, то взамен этого оно выдало „картели", т.-е. ценные
бумаги. В 1869 Англия приступила к отделению англиканской церкви в Ирлан-
дии; помимо здании культа, кладбищ и школ, которые были оставлены в полной
собственности церкви, Англия передала этой церкви дотацию в размере
12 250 000 франков. Движение в пользу отделения церкви продолжается в Англии,
и частности—в отношении Уэльса, но никогда не будет и речи об отделении
англиканской церкви без предоставления ей дотации (Ayral, La separation de
1’Eglise et de I’Etat en Angleterre—„Annales de I'Ecole libre des sciences politiques"
1886 -. В действительности эта дотация была взята или будет взята из имуществ
самой церкви, так как отделение происходит одновременно с секуляризацией этих
имуществ. Во Франции положение иное, так как духовные имущества были секу-
ляризированы в 1791, а окончательное разделение наступило лишь в 1905.
Но надо согласиться с тем, что церкви не должны были бы пострадать от этой
разновременности обеих операций. Понятно, что государству затруднительно счи-
таться с имуществами, уже сто лет как распыленными и проданными. Понятно
также, что верующие протестуют и говорят, что если-бы церковные имущества
не были национализированы сто лет тому назад, а были бы национализированы
лишь в 1905. то из них могла-бы быть получена достаточная дотация для духо-
венства, потому что как "и в других странах, было бы ощутимо политическое
неудобство иного образа действия.
Закон об отделении церкви от государства не только не обеспечивает дота-
цию для духовенства, по и делает почти невозможным восстановление этой дота-
ции; ассоциации нротестантсткого и еврейского культов могут образовать у себя
резервные фонды, но единственный резервный фонд, размеры которого ие огра-
ничиваются, предназначается для построек, а другие крайне ограничены (ст. 22);
те же ассоциации могут получать пожертвования на религиозные службы, но не
непосредственно на содержание служителей культа (ст. 19). Что же касается
католического культа, то так как здесь не было образовано ассоциаций, то нет и
никакой организации, которая могла бы накоплять имущество 3
! Бриан, доклад Палате депутатов, с. 290; Qrunebau m-B а 11 i n, op., cit.,
<•. 58 и след.; С h. W a 11 е 11 е, Les biens du clerg£ et Ie budget des cnltes, .Revue
d'ailniinistration", июнь 1905.
2 Другие примеры отделения приводились в докладе Бриана, но следует
выбирать примеры наиболее прогрессивного разрешения вопроса; англо-саксонские
страны обладают в высшей степени чувством политического приличия.
3 О необходимости облегчить восстановление дотации для служителей, культа
гм. I. ё о и г о п-I e-Duc, Се que 1’fetat doit a 1’Eglise, Париж, 1905, и крайне инте-
ресный доклад Шарля Жида (G i d е), сделанный в . Ecole des hautes Etudes Socia-
li's" I марта 1904 об отделении церкви от государства. См. также Armand
I о <1 s, op. cii.
456	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Отменены были ие только все оклады содержания служителей культа, но и
все субсидии: „республика не признает, не оплачивает и не субсидирует ника-
кого культа.. Вследствие этого, начиная с 1 января следующего за изданием
настоящих законов года из бюджетов государства, департаментов и общин будут
исключены все расходы па отправление культов" (закон 11 декабря 1905, ст. 2).
Запрещение это применяется к суммам, ассигнуемым в качестве „abonnemeiit
ан castrel*, в качестве квартирного пособия, отпускаемого служителям культа на
основании ст. 136 закона 5 апреля 1884 и к суммам, отпускаемым на ремонт
зданий культа.
Заключительная часть статьи 19 закона И декабря постановляет, что ассоциа-
ции культа не имеют права в какой-либо форме получать субсидии от государ-
ства, департаментов или коммун; исключение сделано лишь для сумм, отпускае-
мых на ремонт зарегистрированных памятников. При обсуждении в сенате было
даже указано, что предоставление священнических зданий в наем по понижен-
ным цепам по истечении срока, указанного в статье 14, будет рассматриваться
как скрытая субсидия (непринятие поправки Gnillier, Senat, Deb. pari., г. 1652).
Единственное, допущенное законом, смягчение отмены бюджетных назначений
на культы состоит в установлении пенсий и пособий для священников, удовле-
творяющих некоторым условиям.
III. Сохранение публичного культа. - Было бы большой ошибкой
думать, что законом 9 декабря 1905 осуществлено полное разделение между цер-
ковью и государством. Это разделение было бы полным. если бы после отмены
публично-правовых функций и бюджета культов, законодатель предоставил бы
общинам верующих организоваться согласно общим нормам об ассоциациях и
если бы он отныне рассматривал отправление культов как совершенно частное
дело; тогда, с дотацией, предоставленной раз навсегда в полную собственность,
или бел таковой, но церкви реорганизовались бы собственными силами и совер-
шенно свободно. Некоторые проекты, исходившие из среды парламента, склоня-
лись к этой системе но проекты правительства и комиссий, а также и проект,
получивший силу' закона, исходили из другой мысли. По многим соображениям —
в виду нежелания резко оборвать публичный культ и закрыть здания культов,
но в то же время и нежелания передать церквам окончательное право собствен-
ности на эти здания, как и па имущества фабрик и других зданий; в виду неже-
лания отказаться от специальной полиции культов и в виду боязни увеличения не-
отчуждаемых имуществ; быть может также в силу атавизма и в силу невозможности
представить себе полную независимость двух организаций, так долго связанных
одна с другой —в конце концов выбор пал на систему', уже не являющуюся преж-
ним тесным союзом между церковью и государством г, области осуществления
публично-правовых функций культа, но сводящуюся еще к сотрудничеству между'
церковью и государством при осуществлении деятельности публичного значения.
Действительно, по новой системе, которая должна быть подвергнута анализу
несмотря на то, что в отношении католической религии опа оказалась неудачной.
1 Предложение Francis de Pressense, внесенное 7 апреля 1903. Доклад Бриана.
(,1. Off,', Ch. dfep.. е. 283, предложение Flourens, внесенное 7 июня 1903 (там же,
с. 284); предложение Reveillaud. внесенное 25 июня 1903 (там-же. с. 284).
ОСНОВЫ ЗАКОНА 9 ДЕКАБРЯ 190 5	457
хотя уже н нет публичных функций культа, но остается деятельность публичного
шачекия; это же относится и к протестантскому н еврейскому культам. Здания
культов попрежнему предназначаются для отправления культов, имущества
культовых учреждений, переданные ассоциациям культа, продолжают пред-
и.ын.тчаться для отправления культа, Публичные учреждения культа исче-
ыют, но они заменяются ассоциациями культа, обладающими специальной пра-
иосиособност! ю, могущими быть подвергнутыми специальным правоограннчениям,
подчиненными специальному надзору и имеющими, в качестве функций, обеспе-
чение отправления культа. В принципе дело идет о регулярном отправлении
публичного культа: ассоциации культа организуются для этого регулярного отпра-
вления, и имущества учреждений и здания культов передаются и уступаются им
именно для этой цели.
lic.'.n законодательство возлагает правильное отправление культов на ассо-
циации культа как обязанность, вытекающую из предоставленной им дотации, то
>io именно потому, что по мысли законодательства регулярный публичный культ
остается деятельностью, имеющей публичный или всеобщий интерес, деятель-
ностью. я сущности факультативной, ио которой государство, если эта деятель-
ность организуется, намерено способствовать путем предоставления дотации, и
вместе с те?з намеренно осуществлять надзор над нею !.
। Эта концепция создана официальными проектами комиссии и правитель-
ства. Те и другие основаны па системе ассоциаций культа, на которые возла-
гается обеспечение публичного отправления культов, которым передаются здания
культов либо в виде концессий, либо в наем, и которые принимают имущества
публичных учреждении в качестве дотации культа. Комбинация с ассоциациями
культа была изобретена г. де Прессаиеэ (de Pressense) в его вышеупомянутом
проекте от 7 апреля .1903. Но по вопросу об юридической правоспособности
этих ассоциаций, об юридических условиях дотации проектировались разнообраз-
ные постановления и таким образом понемногу выявилось и оказалось подчеркну-
тым влияние государства и тот интерес, какой у него существует в дальнейшем
отправлении регулярного публичного культа.
Первый проект комиссии регулирует, г, статье 7, распределение имуществ
учреждений культа между ассоциациями культа, ио это распределение должно
было быть окончательным, не предусматривалось никакого последующего оспари-
вания и никакого судебного спора, не предусматривалось роспуска возникшей
ассоциации и. конечно, она могла бы свободно передавать свои имущества дру-
гим аналогичным ассоциациям (приложение к докладу Бриана, rJ. off.“, с. 285).
Этим либеральным постановлениям не оказалось места: проект Комба в статье 3
сохранял культовые имущества за ассоциациями культа лишь путем десятилет-
них, подлежащих возобновлению концессий, так что эти ассоциации не приобре-
тали па эти имущества никакого окончательного права (там же, с. 286).
Второй правительственный проект, внесенный 9 февраля 1905 Бьепвеню
Миртэпом (Bienvenu Martin) в статьях 4 ц 8 устанавливал передачу имуществ
ассоциациям культа па условиях, предоставлявших нм довольно прочное право,
гак как з случае роспуска имущества передавались самой ассоциацией в пользу
другой аналогичной ассоциации, а в случае разногласия—передача решалась гра-
жданским трибуналом (там- же. с. 288).
Второ;, проект комиссии регулировал первоначальную передачу имуществ
также как и проект Bienvenu Martin, но впервые предусматривал после-
дующее оспаривание передачи, подлежавшее разрешению гражданского трибунала
(ст. 6) (там же с. 291). Вот часть комментариев докладчика:
«Можно было бы рассматривать духовные имущества, после упразднения их
нынешних владельцев, как имущество бесхозяйное. По общему праву государство
_458	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Эта комбинация имеет некоторые прецеденты.
Такие учреждения, как обыкновенные сберегательные кассы иди общества
взаимопомощи осуществляют деятельность, в которой государство заинтересовано
во многих отношениях и над которой оно иногда осуществляет крайне бдитель-
ный надзор. Эта деятельность также может быть названа деятельностью, имею-
щей публичный интерес или всеобщий интерес. Она составляет особый вид само-
произвольной администрации, к которой государственная администрация относится
с большим вниманием, которую она допускает к свободному функционированию
наряду с собою и с которой она соглашается сотрудничать на общее благо, но
вместе с тем стремится также до известной степени наложить на нее свою руку.
Еще неизвестно, надолго-ли сами профессиональные союзы избегнут подобного
присоединения к администрации посредством сравнительно эластичных связен
в виде признания их деятельности имеющей публичный интерес п в виде более
или менее подконтрольных дотаций. Биржи труда уже и теперь имеют публичные
здания, предоставленные в их распоряжение на известных условиях.
Таким образом протестантские и еврейские ассоциации культа будут иметь
общую судьбу. Исключенные из класса публичных учреждений, учреждения
культа, так сказать, будут зачислены в другую категорию; по эта категория не
является категорией учреждений, имеющих публичное ^значение а категорией
корпоративных учреждений, представляющих публичный интерес, с которыми
публичная администрация стремится установить совместную работу.
Имеются три элемента этого режима учреждений, представляющих публич-
ный интерес: дотация культу, ассоциации культа п обязательство и подпадзор-
ность регулярного публичного культа. По вопросам дотации культу и культо-
вых ассоциаций, представляющих интерес для протестантского и еврейского куль-
тов, но не могущих быть изложенными здесь подробно, мы отсылаем к спе-
циальным трудам комментирующим закон 1906. По вопросу о полиции культов,
одинаково интересующему все вероисповедания, мы отсылаем к прекрасному'
труду Крузиль (L. Crotizil)-.
приняло бы их и распорядилось бы ими согласно имеющим быть установленными
правилам. Ваша комиссия не признала этот принцип я этот метод справедливыми.
Часть имуществ, находящихся во владении публичных учреждений культа, была,
создана верующими для этого культа; комиссия нашла, что по естественному
праву их действительным владельцем является община верующих. Этот коллектив,
в настоящее время олицетворяется церковью; завтра он будет олицетворяться,
ассоциациями культа (там ж-е, с. 291).
В дальнейшем при обсуждении закона, под давлением левых и г. результате
переделки в комиссии, этот текст был изменен. На случай роспуска ассоциации
культа была допущена дискреционная власть правительства в виде постановления
1 осударственного совета о передаче имущества либо в пользу другой ассоциа-
ции культа, либо в пользу благотворительных заведений, как, так сказать, бедных
родственников, не представляющих уже коллектива верующих (ст. 8), а также,
для административно-судебного спора была установлена компетенция Государ-
ственного совета, конечно, дающан одинаковые гарантии с гражданскими трибу-
налами, но выражающая административный характер операции передачи и таким
образом, подчеркивающая влияние государства на дотацию культа (ср. заседание.
29 мая 1905. Deb. pari., Ch., с. 1999).
1 Отклонение концепции Лейга (G. Leygue) (Палата Депутате®, заседание
55 июня).
4
ОСНОВЫ ЗАКОНА 9 ДЕКАБРЯ 1905	459
Публичность католического к у .ч ь т а.—Что касается католической
I- кн ин, io комбииациии, предполагавшиеся законом 9 декабря 1905 доя обсспе-
11уЛл11'111ШО отправления культа, потерпели неудачу. Святейший престол не
 <vi пойти пи на какие уступки, поводимому—по трем причинам: с одной
1Ы, HTiifn.i не принять закона, односторонне изданного французским госу-
н)М Пел цепкого предварительного обсуждения с ‘ним, с. другой стороны,—
Ни ипдпергаться режиму с протестантским оттенком, который до известной
н| пирелпет руководство культом в руки верующих вопреки авторитарному
пиншп католической церкви 1 и, наконец, чтобы новый режим культа осио-
><11 и ПЦ1ЫН1.’ только на общем праве, а не на социальных организациях, под-
II |iliimimixcii более или менее интенсивному влиянию гражданской ьласти.
hn позиция достигла своей цели, поскольку дело касается организации
\ 1ЫЛ 1111 основе общего права публичных собраний н предназначения публичных
uillillll культа дли публичного пользования; но это стоило французской церкви
|'вп> еи церковного имущества, которое, за отсутствием ассоциаций культа, было
и||||»11111||> fi.'ini <>тиор|пелы1ым учреждениям и общинам. Кроме того, эта позиция
< Innins’t npi'MeiiHo неразрешенным вопрос об юридическом титуле, в силу кото-
 miiiiiMniiic.'iyiKiiTe.'ii. занимает церковь, и целый ряд побочных вопросов.
< lUiiiliin н> требует признать, что запятая церковью независимая позиция
г lliMHOiTHVl ей «если дальнейшие переговоры.
iiHi ь мы лишь укажем, каким образом организовался публичный культ.
Ill НИ1П1Й l‘W6 энцикликой gravissimo officii были осуждены ассоциации
,ц Ibid, in .'iiw niiii' итого к концу 1906 такие ассоциации не были учреждены
и Hiiiimih'K'i'iihH культ оказался вне какого-либо легального положения. Тем ие
мякни, Ш’рмнп по были 'закрыты, и 2 января 1907 последовал закон, имеющий
iiriliMi iipnypn'iini, публичный культ к нормам общего права. Согласно статье 5
’linn «Лиона ,.|ДЛ11ип, предназначенные для пользования культа, как и находя-
1Ш1ИГ>| * них движимость, должны продолжать находиться в распоряжении ьерую-
||||Н II r/iyiinrre.'ieli культа для отправления их богослужения, кроме случаев ири-
ilHIlini им hiioid назначения, предусмотренных в законе от 9 декабря 1905".
II* । Kin > и а пи и этого постановления можно было бы рассматривать публичное
ullipiiiMi'lliic культа просто как специальное использование части государственного
имущее uni, Но были решено создать легальное положение и для групп верующих,
й I in же «ремя урегулировать вопрос пользования зданиями.
*1'1(1 клспетсн легального положения групп верующих, ст.ст, 4 и 5 закона
У ИИИирн 1907 предусматривали учреждение ассоциации в соответствии с з.ако-
Нпм 19(11, Но когда эти ассоциации были еще раз, вместе со всем законом
J HiiHiipn, осуждены энцикликой 6 января 1907, то пришлось прибегнуть к дру-
 пути, Фактически ассоциации верующих составляли публичные собрания.
ulipnililil предусмитрииались статьею 4 закона 2 января 1907, а этот последний
ШИЛ ИХ формальностям закона 30 июня 1881 с изменениями, внесенными
  I) ЭД алкина 9 декабря 1905, т. е. что .достаточно одного заявления для
гпнОИУПНо< 1 и постопипых. периодических n.'iii случайных собраний, которые
1 iIiiit Мотин был указан и признан, как правильный с большой лойяльностыо
1 ill и II il L о <1 я и его и ведении и книге .Nouvelle legislation des cnlfes piotes-
iKIll»1 Nit
46fl
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
должна имет., место в течение года". Кроме того была отменена формальность,
касавшаяся бюро. Таким образом формальности сводились лишь к ежегодному
заявлению. Несмотря на это упрощение, такого ежегодного заявления не было
сделано. Чтобы несмотря на все это поставить католические службы в легальное
положение, было в свою очередь облегчено общее право публичных собраний:
закон 28 марта 1907 объявил, что „публичные собрания, какова бы нс была их
цель, могут иметь место без предварительного заявления". Таким образом, куль-
товые собрания отныне находятся в легальном положении, имея двойную основу:
исг.олыованне государственного имущества и публичное собрание без предвари-
тельного заявления к без учреждения бюро (что продолжает составлять при-
вилегию).
Что же касается пользования зданиями, то вопрос еще не урегулирован.
Ст. 5 закона 2 января 1907 постановляет, что служители культа, имена которых
уназываются в заявлении о публичном собрании (если такое заявление, делается)
могут получать в бесплатное пользование здания, предназначенные для отпра-
вления культа согласно конкордатному режиму. Это пользование предоставляется
им административным актом при условии выполнения обязательств, установленных
статьею 13 закона 9 декабря 1905, т.-е. выполнения всякого рода ремонта, при-
нятие расходов по страхованию и других расходов, касающихся здании и их
обстановки. Собрание епископов, состоявшееся в Париже 15 января 1907, приняло
решение испытать этот режим и выработало проект договора о пользовании,
для предложения его административным властям. Переговоры, которые велись
между парижским архиепископством и префектурой Сены, пе достигли резуль-
татов Священники и верующие не имеют формального права пользования
зданиями культа п являются простыми держателями, лишенными первоначального
юридического титула, но для которых и практик^ и теория, тем не менее,
пытаются задним числом создать соответствующий обстоятельствам юридический
титул lew. мой Precis du droit administratif изд. 8-е, с. 549 и след.). Правда, на
них нс лежат и обязательства, вытекающие из пользования.
Вследствие этого, чтобы обеспечить сохранность зданий, пришлось в изъятие
из принципа отделения церкви от государства разрешить публичным управле-
ниям производить необходимые расходы; это явилось предметом статьи 5 закона
13 апреля 1908: „Государство, департаменты и общины могут производить расходы,
необходимые для содержания и сохранения зданий культа, собственность на которые
признается за ними настоящим законом".
Это постановление недостаточно, так как предусматривает лишь ф а к у л ь т а-
т и в н ы е расходы; чтобы спасти здания церквей, которые во многих общинах
। родят разрушиться из-за недостатка ремонта, требовалось бы. чтобы при известных
условиях на общине лежал обязательный расход (см. Barres, La grande
oitie des Egtises de France i.
РАЗДЕЛЕНИЕ МЕЖДУ ИНДИВИДОМ И ГОСУДАРСТВОМ	461
'I. I ’л.1ДЕЛ1:ПИЕ МЕЖДУ индивидом и государством; лич ные
ПРАВА 1
Статья I.—Основа личных прав
Геля и заголовке настоящего параграфа мы выставляем столь
....'iM'iiiyto форму как „Разделение между индивидом и госу-
11|1С|'|1пм“, то не из-за удовольствия употребить эффектное
। 'ниш, и потому, что эта формула, по. нашему мнению, выражает
ппллпппое значение индивидуализма. Здесь мы снова видим перед
nifloio одно из тех разделений и тех равновесий, какие государ-
I11пгппый режим извлекает из естественного движения фактов и
tn гппйстпеппым ему гением обращает в свою пользу, тогда как
М01 бы быть разрушен ими. Перед нами — сила человеческого
соипншя, столь хрупкого и, однако, столь великого, противопо-
,.||йГ(|НПИ1111ся громаде социальной организации и являющаяся для
пег iipiiTiiiioiu'coM. Конечно, разделение здесь не полно, притом
1'||,'1й социальной организации превосходит силу индивидуума; тем
ц»< mi'hvc ' пн гагонизм идет очень далеко. Наши рассуждения об
|||||||1Ш1Дунли;1ме. которые будут иметь чисто юридический характер,
пуну, ииситься следующих пунктов: 1” основы разделения между
.’iliHiiocпаи и юсударством и затем юридическая основа личных
прин; 2" декларации нрав; 3° позитивные признаки и перечисле-
ние личных ирии.
I, II ост а п о в к а нробле м ы лич и ы х п р а в.—Для разре-
шении проблемы ннидвидуального права, противонола;ающегося
COHHiuiиному праву, необходимо прежде всего придать ей лра-
ИИЛЫ1У10 постановку. Должно принять как данные целый ряд
фин юн, дискуссия о которых вывела бы нас за пределы права,
ПНПример практический дуализм личности и общества; если лич-
ное iii до изпестиой степени неотделима от общества, или если,
HiloGopoT, общество до известной степени неотделимо от совокуп-
ности личностей, то проблема личных прав не может быть по-
с ruiuieiia надлежащим образом, так как она предполагает известную
пришпоположность между личностью и обществом. Сама этапроти-
HiiiiiuKDioioCTb может существовать только если, с одной стороны,
,11|||||0( 11, обладает автономным сознанием, которое не веем
iifiiiniiiii обществу, а с друюй стороны, если социальная орнсни-
iuini»i ннляется продуктом известной реальной необходимости,
 чрпи |ц< целиком вся зависит от индивидуальных сознаний.
• |цму если формулировать элементы данной проблемы в фи-
п||гких терминах, то не следует скрывать от себя, что они
hi ггн к практической комбинации известной индивидуальной
Г И * in е I и, bliiii, ей? droit cons-titritioinicl, нгд. 5-е. 476—502; Е jgvit,
limit I'oiinlhitloiimil. II. с. I 164.
462
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
свободы воли с известным социальным детерминизмом Нам
не при ходится вдаваться в обсуждение этих дуалистических по-
нятий, достаточно их констатировать и знать, что налицо имеются
сила, свойственная личности, и сила, свойственная обществу, и
что дело идет о том, чтобы объяснить превращение этих двух
сил в право, Следует действительно заметить, что определение
прав личности влечет за собою и определение прав государства.
I!. Индивидуальные права, как и права обще-
ства, вытекают из порядка вещей, создаваемого
равновесием сил.— Равновесие двух наличных сил•—инди-
видуальной и социальной — само собой превращает их, в силу
высшего, создаваемого им порядка вещей, в права, а в то же
время определяет и их объем. Ошибку большинства индивидуали-
стов составляло убеждение, что индивидуальное право может
иметь свое оправдание исключительно в ценности человеческой
личности право никогда не рождается из одностороннего прин-
ципа, а осуществляется лишь в социальном целом и в практиче-
ском равновесии (См. выше, гл. Ij. Кроме того, если признавать
личноеть единственным источником ее права, то это логически
приводит к признанию ее абсолютным источником всякого права,
к отрицанию социального права или, по крайней мере, к невоз-
можности нащупать это последнее и к построению самых случай-
ных конструкций для подведения основы под него, доказательством
чему является гипотеза Руссо о социальном договоре.
Конечно, во французском государстве, вышедшем из Револю-
ции, индивидуалистическое право очень сильно, и даже пред-
ставляется более сильным, чем социальное право; однако это
утверждение наводит на целый ряд размышлений. С одной сто-
роны в других цивилизованных странах равновесие меньше скло-
няется на сторону индивидуалистического права, а социальное
право имеет больше влияние; раз это так, то можно задать себе
вопрос, не перейдена ли у нас мера, и не осталось ли у нас еще
революционное положение. Поэтому надо возможно скорее найти
для социального права такую основу, которая была бы равно-
ценна основе, приданной индивидуальному праву, а вместе с тем
1	Например, как связывает Д ю г п свою главу о личных правах,—а впрочем
и весь индивидуалистический дух, окрашивающий его книгу и сам по себе заслу-
живающий похвалы, с заявлениями, в которых он, желая установить социальную
солидарность, отрицает за индивидуальным сознанием всякую автономность, и
таким образом, лишает себя возможности отделить его от общества.
2	„Высокое достоинство человеческой личности", как выражается Анри Мишель
(Herny Michel. L’idee de 1’Etat), является, по мнению всех индивидуалистов, как
философов, гак и юристов, конечным объяснением личных прав; это более или
менее облекается в юридическую форму, причем одни обращают главное внимание
на силу человеческой воли, другие на то. тто человек—единственное свободное и
ответственное существо, сы. В е цd а гы. Le droit individual et i'Etat; Boistel.
?hi!osopii!; du droit; Esmeiti, ELLr. de dr. const., изд.. 5-e c. -J.80.
|'.\ ’.ДЕЛЕНИЕ МЕЖДУ ИНДИВИДОМ И ГОСУДАРСТВОМ	463
инь индивидуальному праву такую основу, которая сама по себе
юпускала бы ограничение ее со стороны социального права.
С другой стороны, не может быть сомнения в том, что индиви-
,)у(1Л1>ные права, хотя они и существуют самостоятельно, все же
нуждаются в точном определении со стороны государственной
плпстн, и в том, что они тем самым до известной степени огра-
ничиваются. Наши же авторы-конституционалисты наоборот заме-
iiiiior по поводу классической теории государственного суверени-
гста, что этот суверенитет ограничивается индивидуальными
(||||1ПЛМИ
Из этого противоречия невозможно выйти иначе, как с по-
мощью теории равновесия. Если две силы' ограничивают одна
другую, то это значит, что они уравновешиваются и что,
уС'Г.тнииливая таким образом порядок, они взаимно друг друга
у гпержднот. Кроме того я должен заметить, что порядок,
^отдаваемый равновесием индивидуальных воль и социальной
пргниизации, представляет собою не что иное, как объективное
иырджепие понятия политического договора Локка, которое по
inrun общепринятому мнению, явилось источником современной
ц'орнп личных прав 2.
III. 11.а каких основах образовалось равиове-
i и сил между обществом и л и ч н о с т ыо.--Равнове-
енг эго, как и все другие, установилось исторически и прошло
мере 1 дна фазиса, из которых первый предшествовал установле-
нию государственного режима.
Конечно, никогда не существовало людей, совершенно лишен-
ных социального состояния и вступивших в него в какой-либо
определенный момент, но действительно была историческая эпоха,
когда люди имели право самостоятельно осуществлять правосудие
и гем не менее входили в состав общества, которое держалось
пи крайне слабых еще связях между людьми и в некоторых слу-
чних тоже осуществляло правосудие, но однако без претензии
пн определение всех прав личности. От этой отправной точки и
Мелует исходить. Именно в эту историческую форму первона-
'1ЙЛ|||Ю облеклось противоречие между личностью и обществом;
Ш'Сь стоячи друг против друга две силы, которые обе имели
припо и известных случаях самостоятельно осуществлять право-
судие, Эго положение вещей противоречит нашему современ-
ному пониманию общества, создавшемуся в силу юридической
Централизации государства, но это положение вещей вполне
1 C|l. !', sin t: iu, op. cit. с. 476 и след.; критика этой идеи у D u g u i I. Manuel
ill ilfnH public, I, c. 47'2 н след.
-	on civil government', § 135—142: „Влияние Локка преобладает в этом
1Ш1||||Ц’п, I'oinipuT Эсмеп. op. ci.t. с. 479 и 495: то же Дю г и. op. cit.. с. 431;
НИМИ Никки 1111|>т:хпцили ил трооии гюиитичеечого договор;'.. Г и о к е (c:>erke),
WllIIMiH, С М. X1 ИЗ- 113.
464
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
совместимо с известной формой общества, и является несомненно
тем самым положением, которое Руссо называл естественным
состоянием.
Итак, каждый сам осуществлял правосудие; с одной стороны,,
общество в лице своего предводителя, с другой отдельные лич-
ности, или по крайней мере влиятельные личности, как главы
семей, главы племен; впрочем только такие личности в принима-
лись во внимание в то время. Самостоятельное осуществление
правосудия являлось конечным основанием права и позволяло
лицу самому определять свое право: общество и личность таким
образом обладали правами, уравновешивавшимися на почве юри-
дической автономии.
После этого первого исторического периода, периода диких
или варварских обществ, наступила централизация государствен-
ного режима; личность постепенно теряет право самостоятельно
осуществлять правосудие и общество централизует в своих руках
всю правовую защиту. При этом появляется новое равновесие,
а следовательно и новое юридическое основание для прав лич-
ности.
Однако следует различать вопрос существования права и
вопрос его формального признания со стороны общества: с поте-
рей своей юридической автономии личность теряет и возможность
самостоятельно определять свои права, и последние должны опре-
деляться государством, при чем очень часто они фактически осу-
ществляются задолго до того, как наступает их формальное при-
знание со стороны государства.
1. Субъективное право получает о и р я в д а-
н ие, когда оно является для индивид у у м а с р е д-
с т в о м в ы п о л н и т ь з а с в о й с т р а х и р и с к с в о ю
социальную функцию и в то же время до п о л в и т (>
свою собственную личность.
В чем ж.е состоит социальная функция индивидуума? Государ-
ство берет на себя правовую защиту, но оставляет индивидуальным
личностям всю инициативу в области материальной, умственной
и моральной жизни, в частности— всю инициативу в области эконо-
мического производства. Индивидуальные личности берутся на свой
страх и риск поддерживать жизнь общества, питать его идеями,
трудом и ценностями, вести свои собственные дела, а, тем самым,
и дела общества; следовательно, так как выполняемая функция
оправдывает - с оговорками, которые будут сделаны в дальней-
шем — все права, необходимые для выполнения этой функции,
то, подобно тому, как общество имеет все права господств?., не-
обходимые ему для выполнения его функции правовой защиты, так
и индивидуальные личности имеют все права, необходимые им
для выполнения их функции пионеров общества и инициаторов'
предприятий, в которых заинтересовано общество.
РАЗДЕЛЕНИЕ МЕЖДУ ИНДИВИДОМ И ГОСУДАРСТВОМ
465
Если поэтому индивидуальные права определяются, как сво-
боды, а права государства—как власть господства, то это
jiiniii HT от распространенного среди людей взгляда на равновесие,
установившееся между личностью и государством. Их внимание
(юлыпе всего останавливается на тех функциях, которые по их
мнению должны выполняться обеими наличными силами. Инди-
видуум по их мнению должен выполнять функцию инициативы,
предприимчивости и индивидуального риска и должен обладать
правами, имеющими форму свобод, потому что все эти функции
ипляются разновидностями свободы предпринимательской ини-
циативы. Государство по их мнению должно исполнять функ-
цию защиты и охраны, а следовательно иметь права господства
п принуждения, необходимые ему для выполнения его задачи
н социальной среде, где не все индивидуальные личности разумны
пли благонамеренны.
Теперь необходимо подчеркнуть ту мысль, что права находят
। пог оправдание в подлежащей исполнению социальной функции
июнь тогда, когда личность берется осуществлять эти права на
। вой собственный риск и страх; ответственность является неиз-
Оежппй принадлежностью власти, даваемой правом; кроме того
। псударственный режим не может допустить, чтобы на коллектив
ипдпл риск индивидуальных предприятий.
Мы уже знаем, как ражен вопрос риска. Мы знаем, что чело-
веческие общества по мере их организации должны были счи-
iiiti.ch с неизбежностью случайностей, т. е. с трением, которое
неизбежно должно было происходить между социальной органи-
втцпей и внешним миром. Одну из наиболее счастливых особен-
ностей государственного режима составляет положение, занятое
нм н этом вопросе. Он предоставляет личностям распределять
между собою бедственные последствия непредвиденных случаев
и тем избегает потрясений, которые охватили бы коллективист-
скую организацию, централизующую все предприятия, а тем самым
централизующую и весь риск (см. выше с. 413); зато примени-
тельно к принципу справедливости, согласно которому тот, кому
выпадает на долю дурное, должен быть вознагражден, государ-
ственный режим признает за личностью не только права или
(породы, необходимые для несения связанных с предприимчи-
востью рисков, но также и право собственности, т. е. право при-
гцапнать себе изобретения, открытия и естественные выгоды,
и также и результаты труда ’.
1 Преимущество занятой нами позиции состоит в том, что мы можем объ-
яснить, каким образом благодаря собственности личность имеет право не только
ня продукты синего труда, ио и па ренту, являющуюся подарком счастливой
1Л) чнПнпстп. (';1ма niftri ценность, а также и все прочие блага, объясняются как
•I|1111IIпонес функций И рпскоп.
466	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Эта позиция, занятая государственным режимом по отноше-
нию к внешнему миру, является тем фактором, который опреде-
лил положение индивидуальной личности по отношению к госу-
дарству. Здесь налицо рикошет, в котором, повидимому, никто
еще хорошо не отдал себе отчета.
Наконец необходимо настаивать на том, что именно индиви-
дуум нуждается в выполнении на свой риск и страх своей со-
циальной функции и стремится вооружиться и экипироваться
для этого, дополняя таким образом свою собственную личность.
Субъективные права таким образом, силою вещей, проявляются
в качестве средств дополнения свободы человеческой личности,
являясь в то же время средствами выполнения социальной функции.
При этом в то же время, как объективно оправдание права состоит
в подлежащих удовлетворению социальных нуждах, субъективно
оно состоит в сознании испытываемой индивидуумом необходи-
мости полной свободы его человеческой личности.
2. Что касается вопроса о формальном при-
знании государством индивидуального права,
хотя бы и имеющего оправдание—-то этот вопрос
сводится к следующим положениям: 1° индивидуальные права
получают формальное утверждение со стороны государственного
режима только ценою риска, который несет индивидуум для
получения подобного признания; 2° индивидуальные права, хотя бы
и утвержденные, сами по себе потенциальны и овеществляются
в форме имуществ лишь благодаря риску, понесенному лич-
ностью; 3° защита прав перед судом связана с hobhKi риском;
4е еще другие виды риска допускаются юридической техникой.
Таким образом признание и гарантия индивидуальных прав
со стороны государства стоит целиком в зависимости от требо-
вания, заявляемого личностью, и от риска, как доказательства
необходимости права.
а)	Что касается формального утверждения государством индивидуальных
прав, которые хотя и фигурируют в „декларациях прав человека*1, но тем не
менее являются лишь потенциальными возможностями, то не подлежит сомне-
нию, что исторически это утверждение было добыто в борьбе, как результат
целого ряда восстаний, в которых граждане рисковали своей жизнью и жертво-
вали ею ради завоевания права, как результат многих, терпеливо перенесенных
страданий и бесчисленных проявлений веры в общество, засвидетельствованной
трудами и делами отдельных личностей, полагавшихся на социальную справед-
ливость.
Начиная со свободы гражданского оборота, открывшей для мирового обмена
ворота римского государства-города, до гражданской войны 663 года и кончая
всеобщим избирательным правом, завоеванием которого современные общества
обязаны парижскому народу, жертвовавшему собой на баррикадах и в уличных боях
1830 и 1848, мученики за субъективное право составляют длинный мартиролог.
4
ЛИЧНЫЕ ПРАВА	467
При этом наиболее молчаливые жертвы были самыми действенными; именно
доверием к обществу, выразившимся в принятии обязательств совместной жизни
и необходимым для социального мира, отказом от самостоятельного осуществления1
правосудия, а также всем тем риском, с которым были связаны это доверие и этот
отказ, люди заслужили признание субъективного права.
Но что и особенности надо понять—это то, что здесь имеет место не просто
историческое совпадение, а отношение причинной связи. Обществу необходимы
доказательства, что субъективное право, испрашиваемое в качестве атрибута
человеческой личности, для этой последней действительно необходимо. Нет более
убедительного доказательства, чем риск жизнью или достоянием. Субъект рискует
собою ради достижения своего права, он следовательно рискует всем ради
достижения одной! части; это доказывает, что, по его убеждению, эле-
мент этот необходим для его личности.
Поэтому общество соглашается признать обоснованность индивидуального
права лишь тогда, когда заинтересованные лица готовы ради его достижения 
пожертвовать своей жизнью, или по крайней мере своим имуществом.
Равным образом субъективные права являются установленными лишь тогда,
когда они защищаются против враждебных сил, стремящихся к их уничтожению;
•общество поддерживает эти права лишь постольку, поскольку их субъекты оказы-
ваются готовыми подвергать себя риску при их защите. Если они дезертируют
в „борьбе за право", как называет Иеринг то, что мы называем риском
•ради прав а —то их право утрачивается.
Сила требований рабочих лежит не в социалистических теориях, которые
пенны больше как связующее- начало—а в готовности к жертве и к риску, отли-
чающей рабочий класс, которой противопоставляется бессилие или неспособность
буржуазного класса подвергать себя тому же риску ради сохранения своих пре-
рогатив. Одни рискуют, чтобы получить, а другие пользуются благами и не
решаются на риск из страха прервать это пользование благами.
Для общества совершенно безразлично, будут ли пользоваться благами те,
лица, которые ими обладают, раз они не подвергаются никакому риску—даже
риску, связанному с экономическим производством (ведь существует вещный
риск капиталов, столь же необходимый для коллективной жизни, как и л и ч-
п ы ii риск труда); общество нуждается в предприимчивости тех, кто рискует
рани приобретения, так как этой предприимчивостью приводится в движение
весь общественный механизм. Поэтому оно становится на сторону тех, кто
рискует ради обладания, и все время подстегивает их приманками субъективного
пр.ны '.
1 Я охотно готов признать, что эта теория „риска ради права" в ее примене-
нии не к оправданию субъективного права, а к его формальному признанию со
। тропы общества является переложением теории „борьбы за право“, выдвинутой
Иг он и гом в его брошюре „Борьба за право', русск. пер. П. Волкова, М.
IK74. Мне думается лишь, что я здесь довожу его точку зрения до логического
hi першения.
Выражение „борьба за право' имеет тот недостаток, что вызывает мысль
чП успехе силы; ио разве для утверждения индивидуального права потому необ-
lii'IiiMii нужен успех борющихся, что победа обнаруживает их силу? Вовсе нет;
и борьбе есть н нечто иное, чем сила: есть еще риск, и доказательством этого
468
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
б)	Если после этого мы заметим, что индивидуальные права, признаваемые
за людьми, являются лишь потенциальными возможностями—в чем их часто
и упрекают—то мы действительно констатируем, что они могут превращаться
в реальные блага лишь путем риска, взятого на себя ради экономического осу-
ществления права.
Условие риска привычно для иас при экономическом осуществлении прав.
Право индивидуальной собственности значится в Декларации прав человека
и открыто для всех, но оно может быть реализовано лишь тем, кто взял на себя
экономический риск, необходимый для приобретения предмета собственности.
Это есть потенциальная возможность, которая реализ уется лишь путем риска.
Свобода торговли и промышленности доступна всем, но чтобы пользоваться ею,
приходится подвергнуться риску, связанному с открытием промышленного или
торгового предприятия. Свобода печати существует для всех, но, чтобы пользо-
ваться ею, следует нести финансовый риск, связанный с основанием журнала,,
и т. Д.
Государственный режим, основанный на обмене и на свободном хозяйствен-
ном рынке, обеспечивает свое существование, выдавая как-бы премии за индиви-
дуальный риск. Ему нужно, чтобы индивидуальные личности несли риск н, предлагая
им блага, он заставляет их подвергаться этому риску; ему нужны индивидуаль-
ные расчеты не только для ведения предприятий, но и для определения ценно-
сти вещей, так как субъективные расчеты лежат в основе ценности, а следова-
тельно и в основе обмена, также, как и в основе предпринимательства; государ-
ственный режим способствует умножению этих расчетов, выставляя, в качестве
награды, субъективное право. Таким образом, государственный режим, осно-
ванный на индивидуальной свободе, использует потребность в еще более широ-
кой свободе. При этом потребность человека в субъективном праве сводится
либо к стремлению обладать теми благами, к которым ведут индивидуальные
права, либо к стремлению к азарту и приключениям, которое, как мы знаем,,
является в нем быть может столь же основной чертой, как и стремление
к благам.
в)	Но еще более показательно то, что система права связывает с юридиче-
ским осуществлением прав специально-юридические риски, присоединяющиеся
является то, что право заслуживается взятым на себя риском, а вовсе не обнару-
женной силой; многие восстания оказывались неудачными, многие бунты бывали
подавлены и тем не менее они приводили к капитуляции общества п к призна-
нию права. К счастью, слабый часто побеждает сильного, когда умеет рисковать
своей жизнью. Таким образом, признание права основывается не на силе, а на
риске, который часто представляет собою жертву, и во всяком случае всегда—
ответственность, и который тем самым является элементом моральным.
Иеринг был очень близок к истине и во многих местах чувствуется, что ои
нащупал настоящую почву, которая состоит в том, что так как право составляет
нераздельную часть личности, то личность должна всем рисковать ради сохране-
ния своего права. Я могу указать в этом смысле на с. 23: „Истец будет бороться
не за один только незначительный спорный предмет, но и для того, чтобы дости-
гнуть идеальной цели: ограждения собственной личности и своего правового
чувства", с. 38: „Право есть нравственное условие существования лица, защита
его есть собственное нравственное самосохранение" и т. д,—и вся истории Шей-
дона, с. 49 и след.
4
ЛИЧНЫЕ ПРАВА	469
к экономическим рискам. Осуществление своего права является для собственника
или для кредитора источником личного риска и личной ответственности,н можно
сказать, что пользование приобретенными правами имеет свое оправдание в тех
рисках, которыми сопровождается осуществление этих прав.
Прежде всего следует отметить, что общество не берет на себя обязанности
осуществлять наши приобретенные права, и заботиться об этом должен сям инди-
вид: „jura vigilantibns, dorm ientibus ossa“. Даже при преследовании за деликты
общество по своей инициативе карает лишь за нарушение своих собственных
интересов, а гражданский иск должен быть предъявлен потерпевшим. Между тем
открытое для личности юридическое осуществление приобретенного права свя-
зано с опасностями и само составляет целое предприятие со всем присущим ему
риском, так как в конечном счете приводит к судебному спору 1.
г)	Если бы у нас было время остановиться на техническом построении
частного права, то мы увидели-бы, насколько основные теории личности, патри-
мония и ответственности соответствуют постулату риска, как основе юридиче-
ской гарантии прав. Вот несколько примеров:
1.	Принцип, еще продолжающий существовать в сильно смягченной форме,
согласно которому весь патримоний  должника составляет обеспечение каждого
из кредиторов (Гражданский кодекс, ст. 2092) является проявлением той мысли,
что естественно рисковать и, что следовательно, естественно, чтобы этот риск
касался целого ради получения одной части.
2.	Принцип, еще существующий, согласно которому приобретение совокуп-
ности имуществ наступает лишь взамен риска я виде ответственности по дол-
гам ultra vires, является проявлением той же самой мысли. Конечно, практически
ответственность ultra vires отменена льготой в виде инвентаря. Но есть также,
что-то нездоровое и в праве наследования, и, так хак оно уже не имеет оправда-
ния в виде какого-либо специального риска, то этим его социальная полезность
ослаблена.
3.	Принцип, еще существующий, согласно которому риск непредвиденных
случаев или ошибок лежит либо па собственнике вещи, либо на владельце пред-
приятия, является оправданием права собственности; многочисленные виды стра-
хования от огня, от падежа скота, от несчастных случаев и т. д., уменьшив риски,
связанные с собственностью, не усилили ее положения с социальной точки зре-
ния. Надо было бы. чтобы появились новые риски, падающие на собственника.
4.	Прэцзнгы, уплачиваем ле по взятому взаймы капиталу, не имеют другого
оправдания, кроме риска, которому подвергается заимодавец. Поэтому по мере
того, как упрочивается организация кредита, процентная ставка понижается,
и и настоящее время государственные бумаги приносят лишь низкий процент.
По стоит разразиться войне со всеми вытекающими из нее рисками, как про-
цент немедленно повышается и т. д.
1 Это условие юридического риска при осуществлении прав имеет
громадное значение, так что даже сама публичная администрация при осуществле-
нии своих прав вынуждена с ним считаться. Были случаи судебных решений
об уплате публичной администрацией судебных издержек и об ответственности
ч» необоснованные исполнительные действия. (Conseil d'Etai 27 февр. 1903. Zim-
mermann, Sirey, 1905. з. 17 и комментарий).
470	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Если в свою очередь права государства могут быть опреде-
лены, как права господства и принуждения и как власть, то это
потому, что функции защиты и охраны, взятые на себя государ-
ством, требуют этого и притом требуют в такой мере, в какой
это необходимо. Когда в наше время за государством признается
какое-либо новое право—будь то право военного призыва или пра-
во инспекции труда, то это всегда имеет место ради высших интере-
сов защиты, гарантии или порядка,—то же самое было и в прошлом.
Мы уже видели, что Иудеи признали все царские права, так
как царь был им необходим для ведения их войн и для отпра-
вления правосудия. Мы видели, как Фукидид признавал, что госу-
дарственный режим освобождает граждан от необходимости самим
заботиться о своей безопасности. Аристотель—мы видели — при-
знавал, что, как только государство взяло на себя чеканку и
гарантию монеты, люди освободились от необходимости постоян-
ного взвешивания и отмеривания.
Право суда, право войны и право чеканки монеты являются
таким образом для государства лишь средствами выполнения
функции юстиции, функции защиты и функции гарантии; индиви-
дуальные личности были очень рады передать их ему и тем самым
освободиться от них. Но когда потребность в защите или в охране
уже не представляется столь настоятельной, то как скоро права
государства, которые в другое время представляются бесспор-
ными, делаются предметом нападок. Доказательством этого
является то, что право государства применять смертную казнь
оспаривается уже в течение,целого столетия.
Ограничение прав государственного господства идеей функции
защиты и поддержания порядка настолько вошло в обыкновение,
что государственный режим в его современном индивидуалисти-
ческом понимании должен рассматриваться просто как известная
организация страны. Почти не было бы парадоксом взять эмблему
этой концепции из области полицейского надзора за путями
сообщения. Государственный режим мог бы быть сравнен с своего
рода парком или большим садом, в котором движение облегча-
лось бы искусственными сооружениями, по которому проходили-бы
широкие, хорошо утрамбованные аллеи и где многочисленные
столбы с надписями указывали-бы направление и напоминали-бы
о мерах предосторожности; этот сад окружен стеною, и армия
охраняет его от внешних врагов, тогда как полиция поддержи-
вает порядок внутри; кроме того в нем есть несколько театров,
несколько музыкальных павильонов и несколько музеев и библио-
тек. Что касается отдельных лиц, то они движутся по аллеям, спе-
шат по своим делам или к своим удовольствиям, и остерегаются
ходить по газону.
Это райское сравнение представляет собою доведение до логи-
ческого конца того публичного режима, который составляет
ЛИЧНЫЕ ПРАВА	471
самое содержание публичной жизни (см. выше с. 381). Если прак-
тически права государства сводятся к полицейскому надзору за
путями сообщения, то это потому, что нация почти вполне сво-
дится к совокупности лиц, циркулирующих по кровеносным
сосудам предприятий. И главное это то, что благодаря развитию
индивидуализма и благодаря смягчению социальной организации
человек внутри государства находит, кроме благ цивилизации,
также и свободу первобытной жизни. Он остался вечным стран-
ником, вечным кочевником, вечным искателем приключений.
Цивилизация в течение долгого времени связывала его прочной
оседлой организацией, но в конце концов он приспособил эту
организацию, к своим целям он сделал из нее своего смотрителя
дорог и своего фурьера; он больше не бродит по лесам и боло-
там—у него есть дороги; у него есть не только материальные
дороги, пересекающие географические пространства, но и открытые
пути через все дебри социальных отношений, в виде законных
кодифицированных норм, а также ярко освещенные проспекты,
в виде просвещения и науки. И по всем этим путям он пройдет,—
так как прежде всего любит движение, — имея при себе свое
имущество, которое он делает все более и более портативным
Более точная мысль, скрывающаяся за этими сравнениями,
заключается в том, что государственный режим составляет лишь
среду для существования, и притом не изолированного лица,
а всей совокупности лиц. Между тем всякая среда может быть
организована, и чем более она организована, тем она удобнее;
всякая среда сама по себе ставит известные условия жизни для
ее обитателей, неразрывно связанные с предоставляемыми им
удобствами, среда может ассимилировать своих обитателей; но
обыкновенная среда никогда не может вполне господствовать
над индивидом, так как это противоречит ее природе. Коллек-
тивность коллективистов не являлась бы уже просто средой для
существования индивидов, так как претендовала бы на полное
господство над ними; она была бы сверхорганизмом, поглощаю-
щим личность. Здесь- снова мы констатируем, что коллективизм
представляет собой антипод государственного режима, так как,
не считаясь с индивидуальной инициативой, он допускает выход
коллективности за пределы простой среды существования и за
пределы простых полицейских и служебных прав, связанных
с организацией этой среды.
1 Здесь также можно указать на современную склонность к передвижениям,
путешествиям, туризму, к мобилизации богатства и к единообразию условий
jiii.tiiii по всех странах. Богатый человек, т. е. тин, которому стремятся подражать
псе другие, находится в постоянном передвижении; спорт, климатические станции,
»н1|1П(пе купанья, увеселительные поездки и агентства путешествий способствуют
нгрсхолу этих привычек в буржуазию и в народ. К этому надо прибавить пере-
дшпкснпи, иызваииые торговыми делами, перемещением чиновников и военной
глужбой; результатом является своего рода всемирная мобилизация.
472
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Статья II.—Декларации прав
Индивидуальные права так же древни, как н государство; это
относится не только к фактическим свободам, но и к формально-
определенным правам; у римлян был status libertatis и status civi-
tatis, между ними существовал и предоставлялся ими их союзникам
commercium и conubium, и они проводили различие между ci vitas sine
suffragio и civitas cum suffragio. Было бы легко составить полный
список существовавших у них свобод. Известны и существовав-
шие у них гарантии, как напр., двойственность магистратур, допу-
скавшая intercesio.
Тем не менее все согласны в признании того, что в антич-
ном государстве индивидуальные права не имели того значения,
какое им принадлежит в современном государстве, и в частности—
что они не ограничивали суверенитета государства. Они могли
препятствовать действиям магистрата,но не могли препятствовать
действию закона, который был всесилен. Наоборот в современном
государстве индивидуальные права ограничивают закон, в знак
чего в начале конституции помещаются так называемые декла-
рации прав Б
Это мнение в целом представляется правильным, хотя, конечно
еще подлежит выяснению целый ряд деталей; в частности под-
лежит проверке утверждение, будто древним законодателям
вообще не приходилось считаться с индивидуальными правами.
А именно, необходимо было бы выяснить, не следует ли разли-
чать нормальные периоды от периодов, когда отечество объявля-
лось в опасности. Если бы оказалось, что вторжение законов
в область индивидуальных прав ограничивалось лишь этими кри-
тическими периодами, то это было бы сходно с тем, что в наше
время называется приостановкой конституционных гарантий, и со
вторжением декретного режима, вытекающим из объявления осад-
ного положения. Возможно, что влияние диктатуры в Риме было
более сильным, чем при объявлении осадного положения во
Франции, но это по существу не меняет самую природу фактов.
Как бы то ни было, но пока не произведены дальнейшие научные
изыскания, не подлежит никакому сомнению, что со времени
античного государства индивидуализм сильно развился. Это, как
неоднократно замечалось и как то признается Эсменом (Ор.
cit. с. 476), в значительной степени зависит от влияния варвар-
ских народов, которые внесли свой собственный индивидуализм
в индивидуализм латинский, а также от того сильного чувства
независимости, которое феодальный режим создал среди держа-
телей ленов.
1 Е s m е i n, op. cit. с. 476.
4
Д !: К Л А В Л Ц И И ПРАВ
473
Во всяком случае декларации прав человека и гражданина,
помещенные во главе конституции, представляют собою новый
i|nikr, в котором можно видеть признак изменения порядка вещей
пнг।увившего при приближении Французской революции и п силу
, 111(1|н>го равновесие между социальным и индивидуальным правом
. клинилось в сторону последнего так сильно, как этого не бывало
I Щ1' до сих пор.
Декларации прав ведут к целому ряду проблем, из которых
некоторые имеют исторический, а другие—юридический характер,
н которые мы перечислим в следующем порядке: необходимо
вывешит,—1° откуда происходит практическая мысль составить
лек,тиранию прав и поместить ее во главе писанной конституции;
откуда был взят перечень - индивидуальных прав, противопо-
। гппляемых государству; Зч действительно ли декларация прав
противополагается воле законодателя; 4° достаточна ли она, как
юридическое определение индивидуальных прав. По всем этим
вопросам, которых мы впрочем коснемся очень кратко, мы огра-
ничимся тем, что резюмируем теорию Эсмена, которая нам пред-
। । шлпегси вполне правильной („Elements de droit constitutionnel",
*» г над., с. 499 и след.).
I -Декларации прав, как акты торжественного провозглашения
принципов, появились впервые в Америке в конституциях англий-
ских колоний после их отделения от Англиипервая декларация
О1.1ЛН принята конвентом Виргинии 12 июля 1776 2; эти аме-
риканские декларации немедленно получили известность во Фран-
ции, с величайшим интересом следившей за американскими собы-
тиями; кроме того Лафайет — герой американской независимости,
гц.1л и числе лиц, поддерживавших перед Учредительным собра-
нием необходимость подобной декларации. Учредительное собра-
ние, приняв принципы декларации в начале августа 1789, 18-го
и 27-го того же месяца обсудило и приняло 17 статей „Деклара-
ции прав человека и гражданина", явившейся введением к кон-
ституции 1791 года. Конституция 1793 года содержала декларацию
hi 35 статей, а Конституция 111 года—-декларацию из 22 статей,
сопровождавшуюся декларацией обязанностей человека и гражда-
нина. Затем эта традиция была оставлена и только в конституцию
18-18 года снова была включена декларация как прав, так и обя-
ниищстой. Из всех этих деклараций лишь декларация 1789 года
не।I'unici. и памяти, так как с самого начала она явилась лолити-
1 г. пекл,ip,иными пран, выраженными и пиле торжественного прокламиро-
ii.iiiiih 11.1пегтных принципов, не следует смешивать практические постановления
ч гнпПидпх, которые столь же стары, как борьба за хартии и уже содержатся
н uni лпПгкпП „Великой х,iptini” и в хартиях общин.
• (111 u г lex IJ а г f; е а и d, The origin .тис! development of written constitutions,
Piillll' ,il «cleiire ipnrl.erly ItuvicW. 1892, c. 616.
474	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ческим катехизисом или современным евангелием, которое люди
мечтали воплотить в жизнь
II.—Теоретические источники декларации прав и перечень этих
прав следует искать в политической философии XVIII столетия;
все школы, представлявшие эту философию, сходились в этом
пункте, даже школа физиократов; кроме того американские декла-
рации были проникнуты сильным религиозным и христианским
духом. Права, указывавшиеся в декларации, почти все были опре-
делены теориями естественного права, в особенности — теорией
Локка, исходившего из идеи политического договора, но не тео-
рией Руссо, который, отрицая политический договор, тем самым
лишал индивидуальные права их настоящей основы (см. выше
с. 211). У Монтескье и Блэкстона было заимствовано право лич-
1 Декларация прав человека и гражданина. Представители
французского народа, образовавшие Национальное собрание, признавая, что игно-
рирование, забвение или неуважение прав человека являются единственными при-
чинами публичных бедствии и разложения правительств, решили изложить в тор-
жественной декларации естественные, неотчуждаемые н священные права человека,
дабы эта декларация, находясь постоянно перед глазами всех членов социального
целого, непрестанно напоминала им об их правах и их обязанностях; дабы все дей-
ствия законодательной и исполнительной власти можно было в каждую данную
минуту сравнить с теми целями, которые ставит себе политический институт
благодаря чему эти действия пользовались бы большим уважением; дабы требо-
вания граждан, отныне основанные на простых и неоспоримых принципах,
вели всегда к ограждению конституции и ко всеобщему благополучию. Вслед-
ствие этого Национальное собрание признает и объявляет перед лицом н во имя
Верховного Существа следующие права человека и гражданина;
Ст. 1.  Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах.
Социальные различия могут основываться лишь на общей пользе.
Ст. 2. — Целью всякой политической ассоциации является охранение есте-
ственных и непререкаемых прав человека. Этими правами являются свобода, соб-
ственность. безопасность и сопротивление угнетению.
Ст. 3,—Началом всякого суверенитета является Нация. Никакая корпорация
и никакое лицо не могут осуществлять власти, которая бы не исходила от псе.
Ст. 4.—Свобода состоит в возможности делать все, что не вредит ближнему:
таким образом осуществление естественных прав каждого человека не имеет друг-
гих границ, кроме обеспечивающих за другими членами общества пользование
теми же правами. Эти границы могут быть определены только законом.
Ст. 5.--Закон имеет право запрещать лишь действия, вредные для общества.
Все, что нс запрещено законом, должно быть допущено н никто ие может быть
принуждаем делать то, что не предписывается законом.
Ст. 6, —Закон есть выражение обшей воли. Все граждане имеют право спо-
собствовать его созданию лично пли через своих представителей. Он должен
быть одинаков для всех, как когда он защищает, так и когда карает. Все гра-
ждане равны в его глазах, для них равно доступны все публичные почести,
места и должности в зависимости от их способностей и без иных различий, кроме
зависящих от их добродетели и их талантов.
Ст. 7,—Никто не может быть обвинен, арестован или задержан иначе, как
в случаях, установленных законом и согласно предписанным и законе формам.
Те, кто испрашивает, издаст, исполняет или заставляет исполнять произвольные
приказы, должны быть наказаны; но каждый гражданин, призванный или взятый
под стражу в силу закона, должен немедленно повиноваться: он отвечает за со-
противление.
4
Д И К Л A I’ Л ЦИ И ПРАВ
ihiII flwoniiciiocTii. Кроме того Монтескье своими главами об уго-
дпииом прннр дал материал для статей 7, 8 и 91.
III.	Декларации прав морально обязательны для законодателя,
ПО (i6h:iiiгельны ли они для него юридически — другой вопрос.
ОЛыипоПеппо вопрос ставится на почву гарантии прав,—
Гйк i'Iii стппнт например Эсмеп. Гарантия прав вытекает из фор-
Мнаппых статей конституции, обеспечивающих за гражданином
Польяпнпппе тем или иным индивидуальным правом и устанавли-
iiiiioiiiiix санкцию, основанную на силе конституционного закона,
йиюрый стоит выше обыкновенного закона. Но для этого
пеоПходпмо, чтобы это превосходство конституционного закона
fibl/iti практически обеспечено, что возможно только если, как
и (’.ордипгпных штатах Америки, судья имеет право объявить
I । I'. Никои должен устанавливать наказания лишь строго к очевидно
11И1>0аш|ПМЫ(', и никто не может быть наказан иначе, как в силу закона.
Vl'fHlliilW’lilloiо и изданного рацее совершении преступления, н законно приме-
№111101 и
I'l U.- Каждый человек предполагается невинным пока он не объявлен вннов-
HHMi II НШПМу если признается неизбежным его задержание, то всякое применение
М*|1 нронн hi, lie iiiunniiHieecH необходимым дли его задержания, должно пресе-
ИЙ11‘< И 1|(1<1>11иМ
I I 1(1 Пню иву nr может быть причинено беспокойство вследствие его убе-
ЖИ*1П111| Х'Пи бы и религиозных, если только их проявление не нарушает публпч-
||Н| и порилки, yciHiioB.'ieiiiioi о законом.
I I II, Свободное изъявление мыслей к убеждений составляет одно из дра-
I HiH’iiin 1Й11Пх ирпн человека; поэтому каждый гражданин может свободно говорить,
IIIHHIH и П.1ДМ1ИГН. печатные произведения с ответственностью лишь за злоупотре-
Mt'llli'1 null свободой и случаях, определенных законом.
< I ГЛ-Дли гарантии врав человека и гражданина необходима публичная
ЙНП|1\‘>||С11||11н сила; поэтому эта сила учреждается для общей пользы, но не для
MDi'IIHill ПЫ1ИД1.1 тех. кому опа вверена.
I । 1.4. Дли содержания публичной вооруженнной силы п для адмипистра-
П1К11ЫХ )Н1ГХ11Д(Н1 необходимы общие налоги: они должны быть равномерно распре-
днлнпы между нсемп гражданами в зависимости от их средств.
I Г 1<|.- Все граждане имеют право лично или через представителей копст.т-
1111и।|inIь пепбходпмость публичных налогов, свободно изъявлять на инх свое
нмлагиг, проиграть их употребление, определять их ставки, общий размер, изи-
мщшг II ерчкн.
Г.и 15. Общество имеет право требовать от каждого чиновника отчета в его
1ЛМ1П1Н1'1|1Л1 пипой деятельности.
Г.Г, К».- Не икос общество, в котором не обеспечена гарантия прав и ие опре-
1МЩШ |41зделение властен, не имеет конституции.
(Д, Г/. Ввиду того, что собственность есть неприкосновенное и священное
IIIMDll, ПИКШ lie может быть лишен ее, кроне случаев, когда это очевидно тре-
Йу»П'Н И гиду законно установленной публичной необходимости и с условием
(||(1ВИГ/1Л||11о|<1 прс.'ш.1|штелыюго возмещения.
1 I М по ному вопросу: I е 11 i n е k, Erkliining der Menschen-und Biirgerrelite,
1 ’ Il и и I hi у, Ann.ilcs rfe Г ( cole libre des sciences politiques", 1902; Ferneuil,
1 inllli IprM lie 1789 et la sociologie, 1899, W a I c Ii, La declaration des droits de
hii< i|r 17НЧ (дпегерппшя), Париж, 1903; D о u in e r g u e, Origine de la dfcla-
> lien rlinlh („Hevilf de droit public", 1907) утверждает, что принципы 1789 г.
।  н iiuiiiirH'Koio происхождении п распространялись кальвинистами.
47j
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
не подлежащим применению всякое постановление закона, про-
тиворечащее конституции.
По нашему мнению формальная гарантия прав имеет второсте-
пенное значение. Главный вопрос в том, признается-ли за судьею
право проводить различие между несколькими категориями за-
конов, из которых одни превосходят другие—-как например кате-
гория „основных законов", не могущих быть отмененными
обыкновенным законодателем, а только в порядке референдума.
Во Франции судьи до настоящего времени никогда не имели
подобной власти, хотя за предоставление им этого права наме-
чается сильное движение (см. ниже „Конституционный режим").
Если это движение будет иметь результаты, то декларация прав
вместе с принадлежащими к ним органическими законами, будут
конечно находиться в числе тех основных законов, которые
не могут быть отменены иначе, как путем всенародного голо-
сования '.
IV.—Декларации прав сами по себе нс имеют органического
значения для провозглашенных в них прав, так что последние
реально существуют лишь тогда, когда они определены другими
законами. Так, конституция III года гарантировала гражданам
•свободу обучения (ст. 300), это же самое было обещано хартией
1830 года (ст. 69) и снова было гарантировано конституцией
1848 года (ст. 9), но тем не менее свобода обучения действи-
тельно появилась лишь в силу различных регламентировавших
ее органических законов, как-то закона 28 февраля 1833 о началь-
ном обучении, закона 15 марта 1850 о начальном и среднем обуче-
нии и закона 12 июля 1875 о высшем образовании.
Но этим не лишается силы предыдущее замечание. Можно
признать, что декларация прав, поскольку за пей- не следует
органическое постановление, является неполной, но зато, когда
такое органическое постановление появляется, то декларация
действительно становится основным законом.
Статья 111. Юридическая регламентация, личных прав
jV> 1. Юридическое определение личных прав1 2
При государственном режиме личности обеспечено свободное проявление ее
основных способностей, как в отношениях с публичной властью, так и в отноше-
ниях с другими людьми. Рассматриваемые в отношении пользующейся ими
1 Дюги утверждает, что декларации прав фактически стоят выше обыкновен-
ных законов, что они имеют законодательную силу и что всякий закон, противо-
речащий их положениям, является не конституционным. „Manuel", с. 485 и след,—
Ср. Perrinjaquet, Comparaison entre la declaration de 1789 et cede de 1793,
„Annales de la Faculte de droit d'Aix", 1909.
2 С точки зрения положительного законодательства справки могут быть
получены у D и с г о с q, Cours de droit administratif, 7-е изд.
ЮРИДИЧЕСКАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ЛИЧНЫХ ПРАВ	477
IIP1IIIII III, »П1 способности II ВОЗМОЖНОСТИ Называются индивидуальными
н р н и il м и п л и и и Д и в и д у а л ь и ы м и свобода и и или правами
। и л и И г в и и гражданина; рассматриваемые в отношении к государствен-
pinlilMiy, одним из основных элементов которого они являются, они называ-
. и у б л и ч и ы мп правам и или публичными с в о б о д а м и в том
Ы, 'пн uni главные правомочия, пользование которыми и осуществление
ill гнпПгтнсппы каждой личности, являются тем не менее общим достоянием
ним благим; таковы свобода совести, свобода передвижения, свобода труда,
....... I нГц гII11111и ।сти и т. д.
IIiwih «шаппе индивидуальными 1 нравами составляет статут и право с к о-
। и п и о г г )> лип; оно является основой юридической личности каждого индивн-
Hyi'Mif, кик члена государства. Пользование политическими правами создает гражда-
ninlrt, 1пк же КИК пользование другими индивидуальными правами (гражданскими
н к ммОнымн) создает человека, как юридическую личность и как члена государ-
riHii. 1'гм не менее, хотя по мере развития государственного режима перечень
iiiiiniillviyiuiMil.ix прав, постоянно расширяете!!, но все же нельзя сказать, чтобы
huh нНН>11 ИсI, его конечной целью, и следует признать, что они являются лишь
। , iHilMH мн осуществления того, что есть синтетического в индивидуальной
i>№ ИНЫМИ слонами следует помнить, что эти свободы имеют своей целью
п н д у, Поинму в том виде, в каком они существуют согласно нынешней
iHHIIIHllllii, они не иплнются навсегда установленными, так как могут ныра-
||»н|Ы1И|ЛЫ1ыII лНялнз конечной свободы человека 1 2.
1111411)11111 ушитые прана отличаются интересными признаками:
п I Hui iHiiiuiii।сп правами, и осуществляются не благодаря чьей-либо милости,
irpliiiMi'i in, |in 1|и'1пспню или уступке к не могут быть отменены администрацией;
i||iiiiiu । гп> по 1М1»кпост1>. не могущая быть отмененной и осуществляемая как
lipilimMii'Hir, присущие человеку. Исторически эти права,- конечно, в известный
мнмиц были у гперждеиы государственным законодательством, но они были утнер-
М№111,1 II кпчестпс правомочий, присущих человеку 3 ч.
1 11'рмип, „индивидуальные права" употребляется автором, как равнозначущий
нришппму у германских государе!воведов термину „субъективные публичные
ri|nui4“ пли нашему термину „личные права".—Рид.
'* ГсМ более, что в практической жизни частные свободы часто вступают
И Km 11 (in 11 к г одна с другой. Так свобода труда составляет конечно похвальный
11 р 11 in 1 и 11, по практически опа разлагается на свободу нанимателя и свободу рабо-
>|Н1 о, прпчеи обе эти формы свободы вступают в конфликт, и по необходимости,
ч а инпиеп (и рапнчнвать и ту, и другую. Есть тем не менее предел регламентации
"И, именно, она не должна доходить до их удушения. Окончательная свобода
'''| может быть обеспечена лини, путем равновесия отдельных свобод, а потому
мп, чтобы и известной мере могли осуществляться все отдельные свободы.
।	) пн пинию призвано установить эту правильную середину, так как гозу-
u,lil режим--эго гармонии и равновесие свобод.
Пует отмстить, чти не все индивидуальные права обладают одинаковой
.........i.iiil энергией. Это видно по следующим признакам: 1° некоторые ниди-
|||||'11ые пр,тип не предоставляются равно для всех лнц, так напр. политиче-
 . 1 11|ч1Пн Не признаются аа женщинами; 2,J законодательное ограничение одного
lipiliul TliinyciiiirTi'ii ЛС1ЧС, чем ограничение другого права, так легче допускается
HI piinio । пне публичных ирг,и, чем гражданских, наир, избирательное право или
HnifiiHul iii'Biii и пика еще не столь же неприкосновенны, как свобода гражданского
478	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
б) Эти индивидуальные права имеют характер вещных прав, так как являются
возможностями, предоставляемыми непосредственно в распоряжение липа и защи-
щаемыми против всех третьих лип. Все они имеют впрочем тенденцию приобретать
либо форму собственности, либо порождать специальные виды собственности:
статут и правоспособность, создающиеся пользованием всей совокупностью инди-
видуальных прав составляют своего рода собственность,—так, свобода жилища
является одновременно и собственностью жилища, свобода мысли порождает
литературную собственность, свобода труда и промышленности—промышленную
собственность, свобода печати создала собственность на периодические издания
и т. д. Собственность представляется, как естественная и окончательная форма
индивидуальной свободы (см. ниже, ,Индивидуальная собственность").
'Гем самым индивидуальные права составляют статут — например статут
французского подданного, статут гражданина, жителя н т. д. Право пользоваться
общественными услугами и право на социальное обеспечение сами представляются
в аспекте статута домицилия или иидигената, создающего способность пользоваться
публичными преимуществами, а не в аспекте прав требования к государству.
Таким образом эти статуты активны, т. е. они сообщают способность к действию
или могут быть определены как пользование активными благами. Статут одновре-
менно имеет и личный и территориальный характер; конечно, он связан с личными
признаками человека, но зависит также и от территории смотря по тому, имеется
ли на данной территории организованный государственный режим.
оборота или право собственности, 3° некоторые права пользуются судебной
защитой лишь в порядке специальных процедур, как папр. избирательное право—
в порядке процедуры пересмотра избирательных списков, тогда как другие права
защищаются всей совокупностью судов административных, уголовных н граждан-
ских, как это наир, обстоит с правом собственности, охрана которого доведена
до максимума. Ио зато всякое нарушение индивидуального права актом админи-
страции даег основание к жалобе па нарушение закона и на нарушение приобре-
тенных прав, если одновременно с правом было нарушено какое либо , законода-
тельное постановление. Пример: принцип свободы торговли (Cons. d'Et. 22 mai
1896, Commune de Toriguy).
1 Cp, J e 11 i и e k, System der subject, offentl. Reclite, который признает анало-
гичную теорию статутов, однако с той разницей, что он не считает их активными.
Теория Еллииска не нашла себе последователей в Германии, так как она не соот-
ветствует тиранически господствующей там теории правоотношения (Reciitsver-
haltniss). В связи с теорией статутов можно задать себе вопрос о том, каковы
правоотношения между государством и личностью (Ср. Otto Mayer, Deutsches
Verv/Jltungsreclit, I). Ответ очень простой, а именно — что правоотношения не
существует; субъективное понятие правоотношения здесь заменяется объективным
понятием „установившегося положения". (Ср. выше с. 165 и след ).
Эти права не являются просто приобретенными правами и в них
есть что-то потенциальное, так как их свойства, как приобретенных прав,
подчинены известным фактам или выполнению известных действий. По на с. 231
мы констатировали, что элемент потенциальности более существенен, чем элемент
актуальности, и что весь своеобразный характер государственного режима состоит
в том, что он устанавливается в области потенциального.
В самом деле, для осуществления некоторых свобод, как свобода совести,
или свобода передвижения, достаточно, чтобы существовал человек; однако другие
свободы предполагают известные способы их приобретения, или известные поли-
тические пли экономические факты, зависящие не только от существования
человека. Поэтому например право индивидуальной собственности является лишь
ЮРИДИЧЕСКАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ЛИЧНЫХ ПРАВ	479
.V; 2. Установление и га р а и т и я л п ч н ы х п р в
У с I а п о в л е пне лич н ы х в р а в. Личные права, даже когда провозгла-
|ц||||||| Ц .декларации прав", должны затем быть установлены органическим законом,
t » Дитаны быть приведены в гармонию со всей совокупностью государствеи-
,1 > режима и следовательно должны быть ограничены; они поэтому окопча-
и1 усишавливаются лишь так насыпаемыми органическими законами или
1MVHьчмп (см. выше с. 476).
.... iHlii.i/HiHofi возможностью для людей, не владеющих фактически каким-либо
цм\игсгпюм; оно превращается в приобретенное право лишь тогда, когда во вла-
1ПЧ1НР этих лиц, в силу наследования или Иным способом, попадает какой-либо
нГп.ек! собственности. Эти потенциальные возможности подпадают под действие
iropiui обладания права м и в противоположность теории осуществле-
нии пран, и это имеет некоторые последствия. Таким образом, являясь в извест-
ном смысле правами, опп делаются приобретенными правами лишь, когда
они осуществлены. Возьмем например полицейское постановление мэра, нару-
шающее свободу торговли; из жителей общины лишь те будут удовлетворять
условиям, необходимым для предъявления просьбы об аннулировании этого поста-
)11»1Л<'пия вследствие нарушения закона, которые действительно в данное время
шиимаютси какой-либо торговлей. Другие жители имеют лишь потенциальную
щпмпжность, которая не принимается во внимание.
Индивидуальные права вызывают еще несколько замечаний:
и) осуществление индивидуальных прав имеет место либо в публичной сфере,
либо н частной сфере. Имеются права, осуществляющиеся только в публичной
ши шп, как например избирательное право; другие права осуществляются только
и 'inciHoii жизни, как например семейное право н право земельной собственности;
наконец, некоторые права осуществляются то в одной, то в другой сфере, напри-
мер свобода собраний, используемая иногда для публичных собраний, а иногда
Или частных собраний, или свобода обучения, используемая иногда для публич-
ного обучения, л иногда—-для частного обучения.
Должно быть твердо установлено, что даже в тех случаях, когда какое-либо
ншпишлуальное право осуществляется лишь в частной сфере, оно тем не менее
и принципе остается публичным правом; так, хотя право собственности осуще-
<1 вянет си в виде частных сделок, оно тем не менее в принципе является пу-
плшшым правом. Ввиду того, что частное право (гражданское право, торговое
upiiini) охватывает совокупность положений, создающихся из сделок, которые
гинернкпотся в частной сфере, то из этого следует, что частное право имеет
соответственные .„заголовки" в публичном праве, и что частные права являются
лишь известными комбинациями по осуществлению публичных прав.
Ди какой степени могут публичные права граждан быть использованы
и пГнщсти частной торговли или в установлении частных положений? На это
пспозыожпо ответить a priori; днференциация публичной п частной жизни является
прежде всего историческим фактом. Тем не менее думается, что государственный
|ШЖПМ ставит, в высших интересах свободы, некоторый минимум ограничений
Ulin 'uinnoii жизни, и что, следовательно, имеются известные публично-правовые
ишрггы, ограничивающие область частно-правовых комбинаций.
Г,иг например свобода собственности н личности охраняются от некоторых
нпмСшшший феодального характера запрещениями, содержащимися в ст. 686 Гра-
iiiliaiHutorn кодекса; свобода личности также охраняется ст. 1780, запрещающей
оАиипелI.CTBH бессрочной службы; частная свобода завещателей ограничивается
и пни отношении, что не допускаются завещательные распоряжения в пользу
цжишкрых лиц (ст. 896 и следующие Гражданского кодекса); это сделано в пнте-
pprnx свободы собственности. Все эти постановлении имеют публичный характер.
480	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Следует добавить, что личные права могут быть установлены либо конститу-
ционными законами, либо обыкновенными законами либо даже простыми регла-
ментами, когда дело касается вопросов, в которых компетентна власть, уполномо-
ченная на издание регламентов 3
Конституционные и административные гарантии личных
прав. Личные права, которые были с трудом отвоеваны у произвола и у приви-
легий. находятся под постоянной угрозой контратаки: необходима их гарантия.
Можно сказать, что именно эта гарантия и составляет задачу iосу дарственного
режима.
1.	Прежде всего, признанные личные права взаимно охраняют и укрепляют
друг друга. Право частной'собственности и неприкосновенность жилища охраняют
физическую свободу гражданина и даже его свободу совести, открывая
возможность частного культа, -они дают защиту также и семейным отношениям.
Избирательное право является оружием, охраняющим равенство в судебной и.
б) Существуют тесные отношения .между предписаниями морали и индиви-
дуальными правами, из чего между прочим, видно, что источником их является
институт: l’J несоблюдение известных основных правил морали влечет за собою
лишение всех (пли части) публичных прав; с этой точки зрения можно сказать,
что все право в целом основано на морали,так как пользование правами предпо-
лагает известный минимум моральности. Первобытные народы ставят г,не закона,
т. е. вне права, людей, совершивших известные преступления. Еще полпека тому
назад в нашем законодательстве гражданская смерть лишала почти всех нрав при-
говоренного к смертноГ: казни; в нашем действующем Уголовном кодексе
имеется целы;"! ряд наказаний, связанных с лишением прав: лишением права
распоряжаться имуществом и получать по дарственной, лишение всех прав зва-
ния и состояния, гражданский интердикт; наконец наказание лишением свободы
лишает, во всех его степенях, возможности осуществления одного из индиви-
дуальных прав—права передвижения; 2° имеются обязанности, соответствующие
публичным правам. Имеются публичные права, которые сами, с известной сто-
роны, являются обязанностями, так как представляют собою социальные функции.
Так, военная служ-ба, состояние присяжным заседателем или выступление и каче-
стве свидетеля являются одновременно и правами, и обязанностями, н здесь
моральный долг усиливается обязательством. Избирательное право содержит в себе
обязанность подачи голоса, так как является одновременной социальной функцией,
и индивидуальным правом, и так как воздержание от голосования в будущем
могло бы оказаться наказуемым штрафом. Свобода труда включает п себя
обязанность трудиться, так как бродяжничество составляет наказуемый проступок,
и т. д. Кроме того, тот факт, что наши публичные права, взятые в целом, гаран-
тируются со стороны общества, влечет за собою моральную обязанность добро-
совестно содействовать, по мере сил. социальным нуждам. Поэтому уплата налога
составляет моральный долг и это явственно проявляете;; и законодательстве, где
налог базируется на декларации дохода, подаваемой самим налогоплательщиком.
1 Имеются страны, где конституционные законы содержат и определение, и
организацию наиболее важных’ индивидуальных нрав, так что нельзя изменить
эту организацию бе.з изменения писанной конституции, что всегда связано
с большими формальностями. Во Франции эта предосторожность никогда не соблю-
далась, и наши свободы установлены обыкновенными, легко изменяемыми законами.
3 Так. принцип равенства, которому не посвящено общего органического
закона, может быть юридически организован частным образом; например принцип
равенства в смысле обложения установлен законами о прямых налогах: принцип
равного доступа к должностям формулирован тем регламентом, который /испускает
к государственным конкурсам или экзаменам всех кандидатов на равных началах
(см. ниже. «Гражданское равенство").
ЮРИДИЧЕСКАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ЛИЧНЫХ ПРАВ	481
налоговой области и т. д., право собраний и право ассоциаций усиливают значение
избирательного прана, свобода обучения и свобода печати, воздействуя на обще-
< : ценное мнение, создают такое умонастроение и такую гласность, при которых
невозможны некоторые покушения на свободу. В этом смысле, т.-е. в смысле
взаимной гарантии, существующей между индивидуальными правами и свободами,
имеются, мы сказали obi. необходимые свободы или, как говорят
1; Бельгии, „краеугольные" свободы.
2.	Кроме того личные права гарантируются конституционной организацией:
принципом разделения властей, благодаря которому в деятельность правительства
вносится ограничивающий последнюю момент соглашения и сделки, принципом
разделения военного элемента и Гражданского элемента и подчинения первого
второму в мирное время, и принципом парламентаризма, который путем механики
вопросов и запросов подчиняет акты исполнительной власти постоянному кон-
тролю парламента; некоторые страны имеют в качестве оружия против злоупо-
треблений самого парламента, референдум и т. д. 1 2.
3.	Наконец, личные прана гарантируются самой административной органи-
юппей и принимаемыми при этом предосторожностями, процессуальными формами,
которым подчинена административная деятельность, надзором, который ведет
администрация за самой собой, благодаря принципу' иерархического построения
властц, и преследованием, которое государство возбуждает против превышения
масти чиновниками
Все эти гарантии, предоставляемые самой государственной организацией,
весьма ценны, но все же недостаточны; они имеют преимущественно поедупреди-
тельнре значение, Препятствуют наступлению большого количества правонару-
шений, но когда какое - нибудь правонарушение фактически совершилось, то
с точки зрения исправления нанесенного вреда они оказывают слабую помощь.
Немногие из них находятся в распоряжении пострадавшего лица и могут быть
использованы им самим; в особенности вопросы или запросы в парламенте явля-
ются механикой, которую весьма трудно привести в действие, так как для этого,
нужна благоприятная политическая обстановка или какой нибудь вопиющий
случай произвола. Большим прогрессом в области гарантии индивидуальных прав,
является допущение со стороны государства судебного порядка разрешения
споров, возникающих между индивидуальными лицами и администрацией по поводу
нарушения прав или даже нарушения законности. Тогда действительно Личность
1 Paul- de R ё m и s a t, Thiers, с. 140.
2 По вопросу о том, до какой степени личные права могут защищаться
iip'jinii нарушений со стороны обыкновенных законов ..гарантией прав”,
формально включенной в некоторые писанные конституции — см. Эсмец, ор.
l it., с. 498.
:| Так, статьи 114—117, 119, 120 и 122 Уголовного кодекса карают действия,
ппрушающие индивидуальную свободу или гражданские права, совершенные
гпгудярственными чиновниками, агентами правительства или лицами, выполняющими
ирлнпи’льствениые поручения; ст. 174 карает за лихоимство, т. е. за взимание
сверх должного по налогу (заключительная статья бюджетного закона ежегодно
ипномпвает об этом постановлении, равно как и о существовании гражданского
иска о возврате, имеющего трехлетнюю давность); ст.ст. 177 и следующие карают
|юяточ::ичество должностных лиц, ст. 184 — нарушение неприкосновенности
жилища, ст. 185—огказ в правосудии, ст. 186- насилие над личностью, и г. д.
482
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
получает в свое распоряжение средство к исправлению вреда, которое она может
привести в движение по своей собственной воле. Эта система обращения к суду,
доведенная до ее полного развития, предполагает: 1° судебно-административный
иск против действий администрации; 2’ преследование должностных лиц; 3° иски
к государству о возмещении убытков. — Бо французском публичном праве эта
система достигла замечательного совершенства *.
Перечисление личинах прав. - Существует перечень прав
человека. Революционные законы включили в него свободу, равенство, непри-
косновенность личности и собственности (конституция 24 июня 1793, декла-
рация, ст. 2: конституция 5-го фруктидора III года. ст. 1). Так как неприкосно-
венность личности и собственности в сущности являются лишь формами свободы,
то в конечном счете оказывается лишь два отдельных права—гражданское равен-
ство и индивидуальная свобода, облеченная в различные формы1 2; но возникает
вопрос о праве на публичные преимущества и о праве на помощь, связан-
ном с идеей братства. В конечном счете имеются три категории индивидуальных
прав, группирующиеся вокруг следующих трех центров: равенство, свобода
и братство.
№3. Гражданское равенство
Принцип равенства в особенности важен, так как именно из него последо-
вательно возникли все прочие свободы 3.
1 О способе гарантии личных прав в Англии см. Д а й с и, Основы государ-
ственного права Англии, русск. пер., М. 1905, с. 233 и след.
2 Именно это констатирует Esmein, Elements de droit constitutionnel,
изд. 5-е, с. 481.
3 Объявляя людей равными перед законом, право—впрочем, следуя религии—
встало в смелое противоречие с природой, так как с точки зрения природы люди как
по физической, так и по умственной силе и по моральной ценности совершенно не
равны; но можно сказать, что именно эта смелая идея, упорно оказывающая свое
влияние на протяжении веков, создала наши современные общества.
Она связана с идеей свободы до такой степени, что представляется нераз-
дельной с нею, так как, действительно, по существу свобода не знает градаций.
Если все люди свободны, то это значит, что они обладают одинаковой свободой
и что они равны; градация имеется только при рабстве. Таким образом идея сво-
боды ведет к идее равенства, и наоборот, исторически, как много свобод были
завоеваны в силу стремления к равенству! Если то или иное лицо в обществе
обладает свободой мыслить, писать, работать, владеть — то почему всем не обла-
дать такой же свободой?
Идея равенства не менее тесно связывается с идеей братства; с одной сто-
роны естественно, что если государство оказывает свои услуги, то оказывает их
равно всем, тем более, что организация государства основана на взаимной под-
держке; с другой стороны идея равенства преимущественно ведет к братству.
Если все люди равны перед законом, то это равенство должно быть реальным и
искренним, а не чисто внешним. Между тем надо сказать, что при существующем
у нас социальном положении свободы равно доступны для всех, но реальное
пользование ими доступно не всем. Например право собственности доступно для
всех, и тем не менее не легко сделаться собственником. Чтобы завоевать себе
действительное пользование свободами, необходимы усилия и борьба. Между тем
многие лица вследствие болезней или нужды неспособны к таким усилиям. Им
надо облегчить доступ к этим свободам и к пользованию ими, либо путем улуч-
шения социальной организации, которое уменьшило-бы ожесточенность борьбы,
либо путем прямой помощи. В этом и есть настоящий смысл братства.
ГРАЖДАНСКОЕ РАВЕНСТВО	483
Если исходить из той исторически верной идеи, что нынешние свободы являются
прежними привилегиями, постепенно распространенными на всех людей, то можно
видеть, что это распространение явилось делом идеи равенства, и что стремление
к равенству, так прочно укоренившееся во французском третьем сословии и
и особенности усилившееся в XVIII столетии, явилось механическим фактором
революционных реформ. Поэтому неудивительно, что первая строка „Декларации
прав человека" 1789 года, повторявшаяся в конституции 3 — 14 сентября 1791 года
была посвящена равенству: „Люди рождаются и остаются свободными и равными
в правах, социальные различия могут быть основаны лишь на общей пользе".
Равенство перед законом, которое последовательно породило различные сво-
боды, является покровительствующим принципом, сохраняющим эти свободы и
препятствующим постоянно угрожающему восстановлению привилегированного
класса.
Его глубокий смысл в том, что все люди должны трудиться для общества
в целом, но что не должно быть класса, работающего на другой класс.
Дело идет о равенстве перед законом и равенстве в области утверждаемых
законом прав—как политических, так и гражданских; часто говорят лишь о гра-
жданском равенстве, но нужно к этому добавить и политическое равенство. Осо-
бенного внимания заслуживают некоторые виды применения этой идеи равенства,
а именно: 1° социальное равенство и упразднение всех сословий, каст, почетных
отличий, с чем связывается также и правило о равенстве при разделе наследств,
имеющее целью препятствовать восстановлению аристократии путем права стар-
шинства; 2° равенство в области политических, в особенности—избирательных
прав; 3° равенство перед судом и равенство наказаний за равные преступления ';
4° равенство в налоговой области; 5° равный доступ к местам и должностям. Эти
различные виды равенства установлены внушительным количеством текстов
1	Тем не менее при первой империи были восстановлены некоторые судеб-
ные привилегии в пользу некоторых должностных лиц (ст. 479 Уголовно-процес-
суального кодекса; ст. 10 закона 20 апреля 1810).
2	Конституция 3—14 сентября 1791 года. Декларация.— Ст. 1. Люди рож-
даются и остаются свободными и равными в правах. Социальные различия могут
основываться лишь на общей пользе.—Ст. 6. Закон есть выражение общей воли.
Все граждане имеют право способствовать его созданию лично или через своих
представителей. Он должен быть одинаковым для всех, как когда он защищает,
так и когда карает. Все граждане равны в его глазах, для них равно доступны
все публичные ночеста, места и должности в зависимости от их способностей и
без иных различий, кроме зависящих от их добродетели и их талантов. Ст. 13.
Общие налоги необходимы, они должны быть поровну распределены между всеми
гражданами в зависимости от их средств. —Глава 1. Конституция гарантирует
в качестве естественных и гражданских прав: 1° что все граждане допускаются
к любым местам и должностям без иного различия, кроме зависящего от их
добродетели и талантов; 2° что все налоги будут распределяться между всеми
гражданами равномерно, в зависимости от их средств; 3° что одинаковые престу-
пления будут караться одинаковыми наказаниями без всякого различия между
липами,—К о н с т и ту ц и я 24 июня 1793, Деклараци я.—Ст. 2. Эти права
(естественные права) суть: равенство, свобода, безопасность, собственность.—Ст. 3.
псе люди равны в силу природы и перед законом.—Ст. 4. Закон одинаков для
всех.—Ст. 5. Все граждане могут одинаково быть допущены на места и на дол-
жности,—Ст. 29. Каждый гражданин имеет равное право участвовать в создании
WKoiiii и в избрании своих представителей или агентов.—Конституция
484
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
При этом ие делается различия в зависимости от расы или религии, разли-
чия между католиками, протестантами Ч евреями * 1 2, и людьми цветной расы 3.
Однако, принцип равенства установлен во всем его объеме лишь в метрополии;
в колониях можно отметить несколько изъятий в ущерб туземцам. Составляет ли
принцип равенства во всех его различных проявлениях настоящее право, защи-
щается ли он? Этот вопрос заслуживает тщательного изучения. Что касается неко-
торых вопросов, в отношении которых этот принцип установлен специальными
законами, ответ несомненно утвердительный. Так, равенство при разделах наслед-
ства составляет настоящее право, так как санкционируется особым иском об отмене
нарушающих его актов так же, и в налоговой области законодательством устано-
влены жалобы о сложении или о понижении окладов. Но что сказать например-
по поводу равного права на занятие должностей? С одной стороны этот вопрос
не регулируется каким либо общим законом. Нет никаких иных постановлений,
кроме содержащихся в „декларациях прав”, последовательно сменявших друг
друга конституций; как мы уже видели выше, сами по себе эти тексты не могут
служить основанием для жалоб на нарушение закона административным постано-
влением, которое противоречило бы принципу равного права на занятие должно-
стей при каком-либо назначении чиновников. Тем не менее в отношении должно-
стей, для занятия которых установлены организованные конкурсы, а также в отно-
шении вступительных экзаменов в некоторые правительственные школы можно,
ввиду наличия регламентов, проводящих принцип равенства, утверждать, что
решение министра, отказывающее допустить кого либо к конкурсу или не утвер-
ждающее кандидата, признанного при испытании годным, исключительно на осно-
вании его расового происхождения или его религии, могло бы быть опроте-
стовано.
№ 4. Свободы
Свободы разделяются на политические права и иа гражданские свободы.
1. Политические права или права гражданина являются правами,,
предоставляющими лицу участие в публичной жизни государства. Таковы пзби-
5-го фруктидораШ года, Деклараци я.—Ст. 1 .Правами человека в обще-
стве являются: свобода, равенство, безопасность, собственность,—Ст. 3. Равенство
состоит в том, что закон одинаков для всех, как когда он защищает, так и когда
карает. Равенство не допускает никаких различий в зависимости от происхождения
и никакой наследственной власти. Adde: Хартии 1814 и 1830; конституция 1848;
ст. 10; конституция 1852 ст. 1 и 2б.
1 Декрет 24 декабря 1789, ст. 2. Некатолики обладают способностью зани-
мать гражданские или военные должности одинаково с другими гражданами.
3 Декрет 27 сентября—13 ноября 1791. Национальное собрание, принимая
во внимание, что условия, необходимые для состояния во французском граждан-
стве или для приобретения активных прав гражданства установлены в конститу-
ции, и что всякое лицо, удовлетворяющее сказанным условиям,  приносит граж-
данскую присягу и обязуется исполнять все налагаемые конституцией обязан-
ности, имеет право иа все обеспечиваемые конституцией преимущества:—отменяет
все ограничения и изъятия, содержащиеся в предыдущих декретах относительно
евреев, приносящих гражданскую присягу.
“ Декрет 28 сентября—16 октября 1801. «Всякое лицо, к какой бы цветной
расе оно ни принадлежало, пользуется во Франции всеми правами гражданина,
если удовлетворяет признакам, предписанным конституцией для осуществления
этих прав к
СВОБОДЫ	485
рательное право, способность занимать публичные должности, право петиции,
право быть присяжным заседателем, свидетелем при совершении актов, солдатом
и т. д. Мы здесь не будем останавливаться в отдельности на этих правах, соста-
вляющих предмет конституционного права или административного права L
Необходимо лишь установить настоящую природу политических прав и при-
роду свойств гражданина, ибо политические права суть составные элементы этого
последнего понятия.
Природа политических прав представляется сложной; в них есть и элементы
индивидуального права, и элементы социальной функции.—Элемент социальной
функции силен во всех политических правах: это ясно видно, если взять звания
присяжного заседателя, свидетеля, публичного должностного лица или солдата. Вес
эти лица более или менее отдают себя на службу обществу, производят
действия, не могущие быть произведенными любым лицом и действуют ради
высшего интереса общества; это рапным образом можно сказать и об избира-
тельном праве. Несмотря на существование всеобщего избирательного права целый
ряд лиц нс могут быть избирателями, как-то женщины, дети, безумные, осужден-
ные: тем не менее необходимо, чтобы административная и правительственная
машина действовала для всех; поэтому избиратели голосуют не только за себя,
но и за других, и более того, так как выборы имеют место по большинству
голосов, то следует признать, что это большинство действует за меньшинство. При-
ходится обратиться к идее избирательной функции, которая выполняется с выс-
шей социальной целью и эффективность- которой обеспечивается благодаря дис-
циплине института.
Но в политических правах имеется также и элемент индивидуального права;
в сущности он составляется из индивидуальных прав, в которых особенно развит
содержащийся во всех правах элемент функции; это очень заметно в избиратель-
ном праве. Если бы звание избирателя было простой социальной функцией, то
конституция должна была бы давать его лицам по своему усмотрению; без всякого
руководящего принципа, и, в частности, цензовой порядок выборов не мог бы вызы-
вать никаких возражений. Но не так обстоит дело в демократиях, где всеобщее
избирательное право рассматривается, как принцип; этот принцип утверждается
г> декларациях пран 1 2 и более или менее подробно развивается в революционных
конституциях 3. После того, как при реставрации и при июльской монархии
всеобщее избирательное право было отменено, оно снова было провозгла-
шено в качестве субъективного права в 1848 4 и окончательно установлено
1 Библиография: G. Laferriere, Cours de droit public et administratif, 1860,1,
c. 63 и. след. E. Pierre, Traite de droit politique; E s ni e i n, Elements de droit
cnnstitutionnel, изд. 5-e, c. 488; его-же Precis de 1'histoire du droit franqais de
1789 a 1814; Duguit, Traite de droit constitutionnel.
2 Конституция 3—14 сентября 1791, Декларация правчело-
n е к а,-Ст. 6.—Закон есть выражение общей воли, все граждане имеют
iipaini участвовать в его создании лично или через своих представителей.—
К <> п с т и т у ц и я 2 4 нюня 1793. Декларация.—Ст. 29.—Каждый гражда-
нин имеет равное право участвовать в создании закона и в избрании своих
представителей или агентов.
:| Конституции 1791, 1793, Ш года и даже V:II года.
4 Декрет 5 марта 1848; конституция 4 ноября 1848; Закон 15 марта 1849.
486
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
в 1852 !. В этом же смысле оно понимается и в других странах, и еше в на-
стоящее время продолжается движение в целях его расширения в пользу жен-
щин. Его правовой характер основывается на гражданском равенстве: раз при-
ходится предоставить его некоторым лицам, то почему не признать его за всеми?
Конечно, избирательное право есть право управлять но демократии свойственно,
чтобы каждое лицо было поочередно то в группе правящих, то, в группе
подданных (см. ниже, „Конституционный режим").
В политическом праве содержится не только элемент индивидуального права,
но также и элемент свободы, так как вся государственная организация относится
к области защиты и гарантии свободы. В избирательном бюллетене выражается
свобода, почти текстуально изложенная декларациями прав—свобода обсуждать
налоги и подчиняться лишь обложению, на которое свободно выражено согласие 1 2
в функции присяжного заседателя также содержится свобода и гарантия, смысл,
которой в наши дни испарился, но которая первоначально ощущалась живо, это—
свобода быть судимым равными себе 3.
Пользование политическими правами составляет признак гражданина; следова-
тельно, поскольку политические права являются индивидуальными правами,
постольку и признак гражданства есть лишь один из аспектов индивидуальной
юридической личности, он существует с самого начала, а не даруется обществом4.
Но этот признак ие сливается с признаком французского подданного, который
1 Конституция 14 января 1852; органический декрет 2 февраля 1852.
а Конституция 3—14 сентября 1791, Декларация. Ст. 14.—-Все
граждане имеют право устанавливать лично или через представителей необходи-
мость публичного обложения, свободно соглашаться на него, следить за его при-
менением и определять ставки, размеры, взимание и сроки. Конституция
24-го июня 1893, ст. 20 и г. д.
3 Поэтому не прав, по моему мнению, Эсмен, когда противопоставляет поли-
тические права и индивидуальные права и смотрит на избирательное право
исключительно как на социальную функцию (Esmein op. cit., с. 306 и с. 487.
Ср. Е. Laferri£re, Coins de droit public, 1860, I, c. 63. и D и с г о c q, Cours
de droit adm., изд. 7-е, II, c. 5 и 6; L a b a n d, Staatsrecht des Deutschen Reiches, I,
изд. 5-e, Tiibingen 1911, c. 331 I, c. 425. J e II i n e k, System der subjectiven oifentl.
Rechte, c. 130 и 152). В действительности политические права признаются в более
узких пределах, чем индивидуальные права, будучи по меньшей мере ограничены
собственными гражданами государства (впрочем за исключением права петиций),
но это не мешает им быть индивидуальными правами; свобода обучения также
не признается за иностранцами, и все же является индивидуальным правом. Из
того, что политические права являются социальными функциями, не следует, что
они в то же время не являются индивидуальными правами. Эсмен вынужден при-
знать, что право петиций постепенно приобрело характер индивидуального права
(Эсмен, op. cit., с. 488 и след.) отчего же он не признает, что то же самое произо-
шло и с избирательным правом под давлением принципа всеобщего избира-
тельного права?
Все эти политические права, поскольку они являются индивидуальными пра-
вами, основаны на равенстве; коль скоро необходимо их предоставить некоторым
лицам, то почему не признавать их за всеми, так, чтобы они осуществлялись,
альтернативно с правами и обязанностями подданства (см. ниже, .консти-
туционный режим”).
4 Он основывается на свободе, а не на законной правоспособности, как то»
полагал F. Laferriire, loc. cit.
СВОБОДЫ	487
может как быть в наличии, так н отсутствовать Это в принципе вовсе не зави-
сит от самого индивида, так как уже не существует гражданского регистра, как
при конституции VIII года, в котором надо было лишь записаться, чтобы стать
гражданином; звание гражданина присваивается индивиду в силу совокупности
легальных норм, как впрочем и звание французского подданного.
Гражданин есть субъект мужского пола, француз ио рождению или в силу
закона о, национальности или натурализации 2. Этим исключаются иностранцы
французские женщины, французские подданные—не французы по национальности
и не натурализовавшиеся (туземцы некоторых колоний и Алжира). Таким образом
иностранец, даже, когда он допущен к домицилию во Франции ие имеет ни
активного, ни пассивного избирательного права, не может исполнять публичных
функций, а равно не принимается на военную службу, кроме иностранного
легиона :|.
2. Гражданские свободы; о пользовании свобод ами.—С юри-
дической точки зрения свободы являются для индивидуума „правом подвер-
гаться риску за своею собственною ответственностью в целях развития своей
собственной личности и в целях приобретения имуществ". Декларация прав
называет это „правом делать все то что не вредит ближнему* (ст. 4).
1	Конституция 1791 провела это различие под названием активных и не-
активных граждан, а конституция фруктндора III года ввела противопоставле-
ние терминов французского гражданина и французского подданного.
2	Однако натурализация предоставляет способность быть избранным в законо-
дательные собрания в принципе лишь спустя десять лет после постановления
о натурализации (закон 26 июня 1889, ст. 3).
3	Что касается французских подданных,—не-франиузов по рождению и не
натурализовавшихся в качестве французов, то следует различать между жителями
Алжира и колоний:
А л ж и р.—Туземцы-евреи частью были натурализованы и следовательно пре-
вращены в граждан декретом 24 октября 1870. Туземцы-мусульмане являются
французскими подданными, но не французскими гражданами согласно
решению Сената 1865, а следовательно в принципе не имеют политических
прав. Однако, есть изъятия; 1° туземец-мусульманин может служить в сухопут-
ных и морских вооруженных силах (решение Сената 1865, ст. 1, § 2, ст. 2,
§ 2); 2° он допускается ла некоторые гражданские должности в Ал жире (реше-
ние Сената 1865, те же статьи); перечень этих должностей .значится в прило-
жении к декрету от 21-го апреля 1864 г.; 3° он может избирать и быть избран-
ным на муниципальные должности в общинах, при соблюдении известных усло-
вий (декрет 8 апреля 1884).
Колонии.—В колониях ие существует понятия туземцев; следует заме-
тить, что чернокожие, освобожденные в 1848 г. на Антильских островах, на
острове Реюньон и в других местах, сделались французскими гражданами.
В Океании (Таити) туземцы прежнего протектората тоже .сделались французскими
гражданами. Туземцы имеются лишь в завоеванных колониях, где еще не вполне
исчезло население, прежде владевшее этими колониями как-то, в Индии, Кохии-
тине, Новой Каледонии, Западной Африке.
В этих колониях—за исключением Индии—туземцы не являются француз-
скими гражданами. В наших владениях в Индии оии рассматриваются, как гра-
ждане; следовательно они вполне пользуются политическими правами, и лишь
и смысле осуществления избирательного права подчинены особым условиям, и
зппосятсн в специальные избирательные списки смотря по тому, отказались ли
они или нет от своего личного статута.
488
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
В принципе все человеческие существа обладают правом пользования свобо-
дами; это право, следовательно, принадлежит женщинам так же, как и мужчи-
нам, иностранцам так же, как и собственным гражданам и вне зависимости от нали-
чия или отсутствия у них домицилия во Франции. В крайнем случае осуще-
ствление права лишь строже регламентируется в отношении иностранца, чем
в отношении собственного гражданина. Так иностранец имеет свободу передви-
жения, с тем лишь особенным ограничением, что он может быть выслан г, адми-
нистративном порядке. Он обладает свободой совести, правом оглашать, высказы-
вать свои мысли в печати и в книгах, правом собраний, ассоциаций и т. д. Тем
не менее иностранец не имеет права быть редактором газеты (закон 29 июля в 1881,
ст, 7) и ие обладает правом преподавать в школах какой либо ступени, на что
он лишь может получить разрешение в административном порядке (закон 15 марта
1850, ст. 78; декрет 5 декабря 1850 о среднем образовании; закон 13 июля 1875,
ст. 9 о высшем образовании; 30 октября 1886, ст. 5, о начальном обучении) ’.
Классификация гражданских свобо д.—Гражданские свободы,
относящиеся к индивидуальной жизни в собственном смысле слова, противопоста-
вляются политическим правам, сообщающим личности долю участия в деятель-
ности государства. Гражданские свободы служат к развитию личности одновре-
менно как в частном, так и в публичной сфере, так как совершенно очевидно,
что индивидуальная жизнь ежеминутно выходит за пределы частной сферы.
Провести различие между гражданскими свободами в зависимости от их пред-
назначения для частной пли публичной сферы невозможно, так как большинство
этих свобод в зависимости от обстоятельств служит обеим этим сферам. Так. свобода
совести может вести к публичным манифестациям, свобода собрании ведет то к част-
ным, то к публичным собраниям, обучение бывает то частным, то публичным и т. д
Правильной классификацией является следующая: гражданские свободы отно-
сятся или к бытию лица, или к его деятельности, или к его собствен-
ности; в целом их совокупность составляет свободу, а свобода является фор-
мой бытия, формой деятельности и формой собственности: она является формой
бытия, так как свобода субъекта составляет модус бытия этого субъекта; ока
является формой деятельности, так как движение есть закон бытия; она является
формой собственности, так как собственность на имущества, или на преимуще-
ства, полученные благодаря связанным с деятельностью риском является есте-
ственной целью этой деятельности.
/X. Свобода бытия
Свобода бытия относится к существованию лица как индивидуальному,
так и социальному, так как человек одновременно является существом и индиви-
дуальным, и социальным.
1 Что касается французских подданных, не являющихся гражданами (туземцы
Алжира или колоний) то и они в принципе имеют право пользования свободами,
причем, однако, следует считаться с целым рядом фактов, как-то: существованием
своего рода осадного положения на территории военных действий, существова-
нием административной репрессии по так называемым туземным преступлениям
(Алжир, смешанные общины и Кохинхина), чем ослабляется их личная неприкосно-
венность, наконец—существование у них собственного религиозного и частною
законодательства (личный статут, могущий изменять общую картину их прав).
_	_ С В О В_о_ Д Ы	___ 489
I. Св обода индивидуального быт и я. -Дело может нттн или о мо-
ральном, или о физическом бытии:
1. Свобода морального бытия есть не что иное, как свобода совести; в при-
ложении, посвященном режиму культов, мы рассмотрели ее с одной лишь сто-
роны, именно как свободу в е р о и с п о в е д а и н й, но с другой стороны она
называется свободой наук и.
Последняя может пониматься в положительном смысле и отрицательном
смысле. Существует свобода учиться всему, чему хочется, которая в теории
является полной, но фактически ограничена программами государственных экзаме-
нов па ту или иную научную степень. Существует также свобода не учиться,
которая ие полна в виду обязательности начального обучения,
установленной законом 28-то марта 1882 И
Обязательное начальное обучение, давно уже составлявшее предмет пожела-
ний, основывается на следующих убедительных соображениях: 1° оно соответствует
интересам государственного режима, так как последний основывается на добро-
вольной централизации и следовательно на идеях, общих всем; поэтому необхо-
димо, чтобы сознанием каждого были восприняты главные общие идеи; это тем
более необходимо, что благодаря всеобщему избирательному праву отдельная
личность приобрела больше влияния на ход государственных дел; следует однако
добавить, что интересы государства требовали бы также морального и граждан-
ского воспитания, для которого необходима мудрая педагогика; 2° обязательность
начального обучения соответствует также интересам ребенка, и государство своим
вмешательством .должно ему помочь в этом. Поскольку паше общество допускает
борьбу за существование, необходимо по крайней мере/ чтобы в этой борьбе все
лона были одинаково снабжены первоначальным оружием —чтобы они одинаково
умели читать, писать и считать. Именно из этой мысли исходит не только сама
обязлтетьность пачильного обучения, по и его бесплатность, являющаяся одной
н:< форм социального обеспечения (что касается светского характера обучения—
см. выше. с. 471) -.
1 Дети обоего пола от 6-летнего до 13-летнего возраста должны либо посе-
щать публичную или свободную школу, либо получать образование у своих ролп-
гелей. Отец, мать, опекун и всякое лпно. имеющее на своем попечении ребенка,
обязаны заявить, получит ли ребенок домашнее обучение, или будет посеш-ть
школу, и какую. При отсутствии заявления мэр назначает публичную школу, куда
должен посылаться ребенок. Ребенок, обучаемый дома, должен по истечении двух
зет подвергнуться экзамену, и если результаты экзамена неудовлетворительны,
и> он обязательно посылается в публичную школу. Что касается посещающих
школу, то закон не требует, чтобы их учение закончилось экзаменом или получе-
нием диплома, а требует лишь постоянного посещения до достижения установлен-
ного возраста. Однако существует свидетельство о начальном образовании,
позволяющее детям сократить время учения. Закон содержит формальности и
квры, имеющие целью обеспечить соблюдение обязательного об}гчеиия.
3 Протии обязательности начального обучения делалось несколько возраже-
ний. Одно из возражений основывается на принципе свободы отца семейства, по было
бы ииуместно со стороны огцов семейства жаловаться, что им не позволяют держать
лсгеГ, в невежестве; надо вспомнить, что для среднего ребенка начальное обучение
дпвт умение читать, писать и считать т. е, минимум. Взамен этого отцы семейства
имеют некоторое право па контроль за даваемым их детям образованием. Об этом
490
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
2. Свобода физического бытия охватывает: гражданскую свободу,
Л1гчиую неприкосновенность и свободу н неприкосновенность жилища.
А. Гражданская свобода. —Это есть свобода физического липа по
отношению к другим лицам, возникающая из упразднения рабства и крепостной
зависимости ’.
Б. Личная неприкосновенное! ь,—Охрана физической личности
против административного произвола в уголовных делах. Эта охрана состоит
в судебном вмешательстве.
Общая идея состоит в том, что ннкто не может быть задержан пли лишен
свободы иначе, как ио приказу судебной власти, при условии предания обыкно-
венному суду и наложения лишь законного наказания. Таким образом: 1° не может
быть произвольного или административного лишения свободы; но надо отметить
что мы не имеем во Франции habeas corpus, т. е. права вышестоящей судебной
инстанции требовать объяснения причин лишения свободы (ср. по этом]' пред-
мету Дайс и, „Основы государственного права Англии" - и что система осво-
бождения под залог не особенно развита, хотя некоторые улучшения введены
законом 8 декабря 1897; 21’ не должно выноситься чрезвычайных приговоров;
3° не должно быть осуждения без законного основания. Все эти предметы от-
носятся к области уголовного процесса (ср. Vidal е t М a g и о 1. Cours de droit
criminel, изд. 5-е 1915 * 1 2 3
праве контроля, который является лишь частным применением весьма общего
права рекламации см. мой „Precis de droit administratif". изд. 8-е, с. 391.
Другое более благовидное возражение основывается иа интересах государ-
ства: опасаются, что образование, распространившись на всю народную массу,
лишит ее той доли бессознательности, которая кажется необходимой для обще-
ства, и толкнет население на самые худшие эксперименты. На это можно ответить,
что действительно, развитие образования может вызвать социальный кризис, но
что подобные кризисы происходят со всеми подростками в момент, когда по-
знание жизни сменяет детское неведение и обыкновенно эти кризисы бывают
благотворными. Кроме того это могло бы относиться к распространению полного
образования, а ие к распространению скромных сведений, даваемых начальным
обучением.
1 Последние крепостные были освобождены в ночь на 4-е августа; что касается
прежних рабов античного общества, то они исчезли еще в XII веке. Но есть
современное рабство. С самого начала революции оно было отменено в метро-
полии (декрет 28 сентября—16 октября 1791): „Каждое лицо свободно, как только
оно вступает на почву Франции". В колониях оно было отменено Конвентом (заков
16 плюв. II года), восстановлено при первом консульстве (закон 30 флор. X года) и
окончательно было уничтожено лишь декретом 27 апреля 1848 года, с которым
следует сопоставить конституцию 4 ноября 1848 года. ст. 6, и ст. 1 решения
Сената от 3 мая 1854.
Следует еще указать: запрещение всякого личного порабощения, напоминаю-
щего феодализм, (конституция 24 июня 1793 года, Декларация, ст, 18; конститу-
ция 5 фрукт. Ill года, Декларация, ст. 5; ст.ст. 636 и 1780 Гражд. кодекса отмену);
вечных религиозных обетов, поскольку они влекут за собой гражданские обяза-
тельства (закон 19 февраля 1790, ст. 1; конституция 5 фрук. 111 года, ст. 352);
2 Однако имеется проект, внесенный в Сенат.
3 Принцип личной неприкосновенности, установленный целым рядом консти-
туций (конституция 3—14 сентября 1791 года, Декларация, ст. 7, 8, 9; конститу-
ция 24 июня 1793 года, Декларация, ст. 8, 15; конституция 5 фрукт. Ill года,
Декларация, ст. 8—14: конституция 1701 года, отдел третий глава пятая, ст. 4:
4
свободы _____________________________	491
.11 и ч и ,ч и с и о б о л а и л и с в о бода п е р е д в н ж е н и я.—Эта свобода,
1*1110 соприкасающаяся с предыдущей, однако не сливается с ней в том смысле,
Нп> они яппи. является обеспечением свободы передвижения, тогда как личная
Н0|||Н1Н<1с|1чнеи11<1сть может являться и обеспечением жизни. Опа установлена
н Hi I коне ни у инн 3—14 сентября 1791. Из нее сделано несколько исключений
IHHH ।и।уппч Ill года, ст. 204: хартия 1814 года, ст. 62; хартия 1830 года, ст. 53;
ИНК! |нн инн 1848 (ода, ст. 4) несколько раз нарушался ио Франции с тех пор,
ням Пыл внесен в „Декларацию прав человека". Можно сказать, что все полиги-
HUihiir режимы, которые сменились с тех пор—включая вторую империю - ви-
новны и HijwHiiii законов об охране безопасности, приостанавливавших гарантию
iii'lii. ill неприкосновенности в отношении весьма неопределенных категории
Innin ipii Н’льпых лиц, и разрешали наложение на них чисто административных
IH1KH i.iiinll (декрет 17 сентября 1793; декрет 3 марта 1810; закон 27 июня 1848;
смешанные комиссии 1852; закон 27 февраля' 1858).
1	I. Сне ц и ильные изъятия для иностранце в. 1. Обязанность
имей. паспорт, выданный иностранной властью и визированный французским дипло-
мпти'н’гкнм ,-петом или консулом (декрет 23 месс. III года; закон 28 вандемьера
VI 1ОЛ.11; 1акл1очеп целый ряд дипломатических трактатов с различными стра-
НИМП об пспобижпепин их граждан от этой формальности па основе взаимности.
2	. DrtiniinnoriI, иностранца, не имеющего домицилия, делать заявления о место-
HIBWIliithr iiJiiirniM каждой общины, куда он прибывает для занятия профессией.
|в|1Г0((Л||11 или промыслом (закон 8 августа 1893).
*1, Ирино апмипис।ративной высылки; иностранец может быть выслан за пре-
делы I liryniipi |ИП. >го не следует смешивать с выдачей: разница в том,что вслу-
4*1’ иыгылкм шин'।p.nieii не выдается его правительству, как при выдаче. Приказ
и HMI 1>|1Н<‘ in iiih-icii министром Внутренних дел, кроме пограничных департаментов,
Ilin ни мини'] быи. 1пдап префектом. В отношении иностранца, допущенного
К ЦИМ11ПИЛП1О по Франции согласно ст. 13 Гражданского кодекса, высылка имеет
। илу лишь в 11-4011111.. двух месяцев; в случае, если желательна более продолжи-
IMi.iHiii iti.ii’i.1,iik.i, пало получить специальное разрешение в форме определения
|itvl«) I ni улпрс пншиого совета.
Il 11 I ь я г и я. общие для собственных г р а ждан ц для и и о-
г t |1 а и цс и. 1. Внутренний паспорт. Эта мера, вытекающая из декрета 18 сект.
|Ж1/, не применяется. Для военных паспорт заменяется командировочным удосто-
Hi'pi-inii'M. Дли рабочих он заменялся личной книжкой, которая ныне упразднена
I ио.ни 2 ИП1Л.1 1890).
2.	Дипрешепия, касающиеся одежды. Запрещается публично носить одежду,
форму или орден, иа которые лицо не имеет права (Уголовный кодекс, ст. 259).
3-	.’laiipenicnine ношения скрытого или тайного оружия. Декларация 3 марта
IM2H, |1гр.,пп1чи11июп1.ая и р а во ноше н ня оружия (закон 24 мая 1834);
4.	Кар.пгит, установленный на основании законов о санитарной полиинп
Никни 3 Miipi.i 1822; декрет 29 февраля 1876; закон 15 февраля 1902);
5.	,'Innaючеппе в дом умалишенных. Это серьезное нарушение личной свободы
|№1 Vliiipyeioi законом 30 июня 1838, который неоднократно предлагалось изменить
Il iii'iiiix усиления гарантий от произвольного заключения в дом умалишенных.
ЛII ы и III и ip.iiinti имеет право по своей инициативе поместить лицо в дом ума.ти-
Hiriinijx и случ.’п- буйного помешательства; это постановление нам представляется
in иПчнлимым н должно быть сохранено. Нов случае тихого помешательства семья
UMii'i ирпво ииместть и дом умалишенных больного в порядке чисто админи-
। ipiiiiiiiiiii'i Имепш) в чтим и состоит главный недостаток законодательства; номе-
ПШНИ1’ и дим умалишенных но случаю тихого помешательства должно было бы
имин. Mt'riii лишь после судебного процесса; заинтересованное лицо может дей-
111ИЦГЛЫ1ЫМ образом аашншаться только до того, как оно помещено в дом ума-
ЯНИИЩНЫМ, и после вино все его протесты становятся неубедительными в силу ужас-
>1111 и 11|Н'ЛН1 'лижеиии о безумии (подобное постановление принято законом в Нидер-
492
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА-
Г. Неприкосновенность жилища. (Конституция 5-го фрукт. III.
гола, ст. 359; Конституция 22 фрим. VIII года, ст. 86; Уголовный кодекс
СТ; 194).—Дом всякого лица, проживающего на французской территории, является
неприкосновенным убежищем; это есть вывод из личной безопасности и сво-
боды; а) в ночное время никто не имеет права входить туда, кроме случаев пожара,
наводнения или просьбы, заявляемой изнутри; б) в дневное время можно вхо-
дить с какой-либо специальной целью, определенной в законе или в исходящем
от публичной власти приказе. 1 Когда объявлено осадное положение, то
неприкосновенность жилища приостанавливается п военная власть имеет право
производить дневные и ночные обыски (закон 9 августа 1849 года, ст. 9).
П р и м е ч а н и е. Когдя жилище гражданина представляет собою о т к р ы-
тое для публики заведение, как например, распивочное заведение,
то представители публичной власти имеют право свободно входить к пего до
момента закрытия.
II. Свобода социального бытия. Она относится к различным эле-
ментам статуса лиц, к происхождению, имени и к почетным титулам:
1.	В отношении национальности существует свобода изменения ее. регули-
руемая законами о национальности и о натурализации.
2.	В отношении происхождения отсутствие свободы обусловливается самой
природой вещей. Происхождение является фактом, который нельзя изменить.
Общество могло бы не требовать его установления, но делает это в целях порядка
и в интересах самих лиц.
3.	Если имя, которое составляется из имени в собственном смысле слова и
из фамилии, было бы только признаком индивидуальной личности, то, понятно,
было бы возможно теоретически допускать изменение или принятие любых имен
яо личному усмотрению, ограждая, разумеется, чужие имена. По имя вместе
с тем является признаком социальной личности, оно связано с происхождением,
с гражданским статусом, с мерами по публикации ипотечной задолженности,
с системой налогов, со всей системой гражданских обязательств, и по этой при-
чине здесь имеет место вмешательство общества. Поэтому перемена имени
является льготой, которую надо испросить у правительства, и которая дается
.лайдах в 1882 году и содержится в проекте пересмотренного закона 1838 года,
принятого Сенатом'2 марта 1887.
6. Лица, приговоренные за нищенство в месте, где имеется дом призрения
нищих, могут после отбытия наказания быть помещены в этот дом (Уголовный
кодекс ст. 274; закон 30 мая 1790; декрет 5 июля 18081.
7. В силу закона 26 мая 1885 о рецидивистах (ст. 19) запрещение пребыва-
ния в данном месте может быть установлено для освобожденных преступников.
Полицейский надзор упразднен, также как и специальные запрещения пребыва-
ния в департаменте Сены и Лионском районе, вытекавшие из закона 9 июля 1852.
1 Вот главные из этих целен: 1° исполнение, полицейских законов о безопас-
ности и предупреждение преступлений (закон 19 июля 1791, ст. 8); 2е действия,
относящиеся к дознанию по уголовным делам; вообще право обыска принадле-
жит только судебному следователю (ст. 87—88 Уголовно-процессуального кодекса);
однако, в некоторых случаях оно принадлежит и прокурору республики (ст. 36) и
даже полевым и лесным сторожам; 3° исполнение судебных решений н обвини-
тельных приговоров (сг. 587 Гражданского процессуального кодекса); 4° исполне-
ние законов о госудаоственных налогах (закон 19 июля 1791. ст. 81.
4
в о г, о д ы	493
|#K|wli>M, имеющим форму административного постановлении, которому предше-
dteyor шчнш процедура (см. закон 2 жерм. XI года и указ 25 июня 1828).
4, Дворянские титулы герцога, маркиза, графа, барона и т. д., которые нс
WiiVtH 1‘мгшпвать I' дворянской пристапкоп <1е, являющейся составной частью
11М»НИ| прклолжают законно существовать хоти их социальное значение сильно
, и uni, itiuipcnieiio пользоваться ими, не имея па это права (Уголовный кодекс
, . J19),
В. Свобода деятельности
I. Дей г г и и е. о к а з ы в а е м о е человеком на природу, свобода
I |i V а и, про м ы щ ленное т и и т о р г о в л п.—Эта свобода специально устано-
KHi'lii) революционными законами лишь в отношении промышленной деятельности
(Шипим иг 2—17 марта 1791 г.), но она вытекает из общей свободы, признан-
1Ш/1 ли человеком статьею 4 „Декларации прав" в следующих выражениях:
,('НПбиди состоит в возможности делать вес, что не вредит ближнему'-.
Следует признать, что законодательные постановления в течение целого сто-
...... ниш или и эту свободу постоянные ограничения 2, в особенности в области
' 1>1Ш Пыли упрпадиены законом 19—23 июня 1790, конституцией 3—14 сен-
'I 1791 Д1'ир|'И1М 27 сентября—16 октября 1792 и декретом 27—30 марта
, ЦП Пыли |1и(т'1.тшшлепы декретами от 12 декабря 1804 и от 1 марта 1808.
- I in 2'J февраля 1848 снова упразднил их, по был отменен декретом
I 1И|||ц|1|| 1852
' и) Сельское хозяйство.—1° Законодательство о культуре табака
"'I '9 цг|1,|б|1|| 1810; регламент 12 января 1811; закон 28 апреля 1816; закон
1	11 |>||цли 1836; алкин 21 декабря 1872); 2’ о разработке лесов. (Лесной кодекс
|9 н след.)! 3' о лесонасаждении и газонпровапип гор (закон 4 апреля 1882);
1	11||ецму шественном праве местных крестьян производить вино без акциза
. ниишник, где. что право сохранилось (закон 1889, ст, 13).
 I Л и О ы и а ю ща я промышленность. —1° Горное законодательство
hi 21 апреля 1810 с изменениями, внесенными законом 27 июля 1880; закон
 ||к'|щ 18'18); 2’ законодательство о каменоломнях или рудниках под открытыми
и "4(1,1111111 27 июля 1880; декрет 12 февраля 1892); 3° -законодательство о мине-
рильпых подах (закон 14 июля 1856); 4° законодательство об охоте и рыбной ловле.
Охотп и рыбная ловля свободны при условии соблюдения полицейских пра-
UIUI и пплдты разрешения на охоту. Однако, префект может отказать в разреше-
нии ин охоту известным лицам, подвергшимся известным наказаниям и не зане-
। сивым и списки налогоплательщиков. О рыбной ловле следует кроме того за-
Mciiirb, что она свободна лишь на несудоходных и несплавных водных путях; на
сулоХОДИых или сплавных водных путях опа сдастся в аренду государством, а на
Мпро пни cixTnii.iHcT привилегию зарегистрированных прибрежных жителей
loXuuil закон 3 мая 1844; закон 22 января 1874; речная рыбная ловля: закон
14 Л11|Н'ли 1829; приказ 15 ноября 1830; закон 6 июня 1840; декрет 18 мая 1878:
niknil 18 ноябри 1898).
и) Г и р г о п а и д е я т с л ь п о с т в, —1° Законодательство о монополиях на
|. in рплт.ыые карты, спички, почту и телеграф, железные дороги, трамваи;
ыинмыгелытво, требующее административного разрешении для некоторых
в 1<>|>ншл11, как и.-шрпмер распивочной торговли до закона 17 июля 1880:
- iiiioiui 11-1П.СТПО о муниципальном налоге на хлеб и на мясо (закон 17-
юля Г/Ч4, отдел перныО, ст. 30); 4” законодательство о фабричных и торго-
iiiiiuix, пГ>|1.ипеЛ|,пых дли некоторых продуктов (закон 23 июля 1859; закон
и UI9I)); 5' з,-|копо/|,тте.'1ьстпо о трестах (Уголовный кодекс ст. 419, см. у Sircy
'7/5, и>1мм<41 iiipnii Levy —(Jlinaini).
494	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
фабричной промышленности; эго подтверждает, сделанное выше замечание
о том, что иногда приходится ограничивать отдельные свободы в высших интересах
свободы, тем более, что здесь часто возникают конфликты между свободой пред-
принимателя и свободой рабочего
’ Революция отменила цехи, совершенно связывавшие свободу труда. Цехи
являлись корпорациями ремесленников одной и той же профессии и одного и
того же города. В этих корпорациях различались мастера или хозяева, рабочие
или подмастерья, и наконец ученики'. 1° нельзя было свободно сделаться хозяи-
ном, или рабочим, или учеником; существовали правила о мастерах, подмастерьях
и учениках, количество мастеров было точно определено, а продолжительность
ученья и количество учеников были строго фиксированы; 2- трудовые процессы
не были свободными; строгие правила препятствовали улучшению и убивали
изобретательность,—хотя, с другой стороны, они являлись гарантией хорошего
качества изделий; не было также свободы в установлении заработной платы, кото-
рая определялась обычаем; кроме того цехи являлись настоящим синдикатом
предпринимателей, а рабочие и для своей защиты образовали особые ассоциации
подмастерьев.
В своем знаменитом февральском эдикте 1776 Тюрго сделал попытку раз-
рушить эти могущественные ортанизаиии. Этот эдикт был зарегистрирован пар-
ламентом лишь после пререканий, и ие был приведен в исполнение. Когда Тюрго
пал, то 5 августа последующего года этот эдикт был отменен. Принцип свободы,
одновременно с принципом патента, был установлен законом от 2 — 17 марта
1791. С тех пор взамен прежнего порабощения появилась свобода профессио-
нальных занятий, трудовых процессов и установления заработной платы —послед-
нее в виде договора найма.
Однако, против этого достижения революции проявилась определенная ре-
акция. Конечно, свобода профессий и свобода производственных процессов сохра-
нились более или менее полно. В качестве ограничении можно лишь отметить',
1° монополии, препятствующие отдельным лицам ланпматься некоторыми отра-
слями промышленности, как-то табачной, пороховой, спичечной, изготовлением
гербовой бумаги, и т. д. Следует отметить законы 14 июля 1860 и 14 августа
1885, устанавливающие свободу изготовлении оружия и торговли им, и закон 8 марта
1875, допускающий, при наличии разрешения, производство динамита и нитро-
глицерина; 2° законодательство об опасных производствах; эксплоатация опасных,
вредных пли неудобных производств допускается лишь с разрешения и при стро-
гой регламентации (декрет 15 октября 1810). Фабрикация, храпение на складах
и продажа нефти и ее продуктов также регламентируется (декрет 19 мая 1873);
3° законодательство о паровых машинах (закон 22 июля 1856; декрет 25 января
1865; декрет 30 апреля 1880); 4‘ полицейские правила, которым подчинены не-
которые ремесла, как например, оружейное, золотых и серебряных дел, и т. д.,
вследствие наложения на изготовленные предметы государственной пробы; мясное
дело свободно после декрета 24 февраля 1848, а хлебопечение—после декрета
января 1863.
Свобода ныработки условий договоров о найме между хозяевами и рабочими
подверглась более серьезным нарушениям, иди во всяком случае более крупным
изменениям. Можно даже задать себе вопрос, не превратился ли этот предмет из
договорного в уставный.
Во время революции люди были слишком крайними индивидуалистами:
1° они исходили из той мысли, что договор найма ведет к чисто-индивидуаль-
ному соглашению между каждым хозяином и каждым рабочим, и что обе эти
стороны находятся в ранном положении; это неверно, так как хозяин, обладаю-
щий капиталом один имеет такую же силу, как и вся масса ею рабочих;
с другой стороны развитие акционерных обществ вскоре привело к за-
мене многих хозяев акционерными..компаниями; 2° кроме того думали, что рабо-
4
СВОБОДЫ	495
II. Воздействие, оказываемое человеком на себе подоб-
ных. Различие между частной жизнью человека и публичной
сферой. — Человек может воздействовать на других людей различным образом:
простым моральным влиянием при семейных отношениях или на собраниях, путем
общего осуществления культа, путем устного или письменного выражения мыслей,
путем обучения. Это воздействие имеет первостепенную важность и должно нахо-
диться под надзором государства, так как именно импульс, даваемый нереши-
тельной массе несколькими энергичными натурами, определяет социальные
движения.
<П1|1 отдает единственно лишь свой труд, и что хозяин должен дать ему един-
сгиепно лишь заработную плату, определяемую законом спроса и предложения.
Это неверно, так как в действительности труд подлипнет; в виду сопровождаю-
щих его рисков рабочий отдает в руки хозяина и свое тело, и почти свою душу,
что налагает на хозяина дополнительные обязательства, касающиеся физических
несчастных случаев и моральных потрясений.
Для того, чтобы обеспечить подобное узкое понимание договора промышлен-
ной» найма, и чтобы избежать всяких коллективных выступлений предпринима-
телей пли рабочих, в Уголовный кодекс были внесены два запрещения; запреще-
ние коалиций и стачек (ст. 414 и 415) и запрещение постоянных ассоциаций как
промыитленников так и рабочих (ст. 416).
Этот режим оказался действительно тяжелым для рабочего; старинные обы-
чаи братства, существовавшие в цехах илохо-ли, хорошо-лн, но защищали его; после
|н'|1олюцпи он оказался неожиданно предоставленным самому себе и был разда-
влен договором о найме. Это как-раз совпало с изобретением паровой машины и
рашитпем крупной промышленности, вызвавшим колоссальное скопление рабочих
и отдельных пунктах. По своей жестокой непредусмотрительности промышлен-
ники оставили этих людей без всякой защиты от вредных последствий, возни-
мпощих из нездоровых условий жизни, крайнего физического утомления и не-
ппжегтп.’т. Это привело к образованию класса, ожесточенного этими страданиями,
и,1 нтаншего себя „четвертым сословием".
По счастью уже несколько лет тому назад зародилось сознание всей неспра-
ведливости этого положения и стали делаться попытки к его улучшению. Прежде
Tiri’io многие предприниматели по своей инициативе начали заботиться о мате-
риальном и моральном существовании своих рабочих, были устроены рабочие
п»ил11|ца, страховые кассы, школы, ясли и т. д. Со своей стороны государство
нмнтьтлось путем законодательной регламентации.
Начало было положено отменой уголовных законов, запрещавших забастовки
в рабочие ассоциации, и тем соглашению о заработной плате был придан хара-
ктер коллективного соглашении (закон 25 марта 1865 о свободе стачек; закон
'Л марта 1884 о свободе профессиональных союзов). Таким образом теперь рабо-
'нн» могут силе капитала противопоставить силу большого числа. Это есть состояние
войны, in» оно неизбежно до тех пор, пока государство не в состоянии регла-
менТ11|н»плт1> эту область. Повилимому, в настоящее время оно в состоянии это
гчелнтт.. Сюда относится'. 1° закон 16 февраля 1883, отменяющий закон 9 сентября
|Н4Н, 1итредел|1вшнГ1 рабочий день подростков в 12 часов, и по тому же пред-
м»чу—нт-кретьт от 4 ноября 1899 и 10 декабря 1899; 2° закон от 2 июля 1890
iif) отмене рабочей книжки; 3° закон от 8 июля 1890 о делегатах горнорабочих
11111 пня юра за рудниками; 4° закон от 2 ноября 1892 о работе детей и женщин,
и iMi'iirniiH, iineceinii.ie законом 30 марта 1909 (закон Мильерана—Коллиара) и
VIHiill декабря 1900, требующий предоставления женщинам возможности рабо-
lllfh н тдячем положении; 5,J закон 12 нюня 1893 о гигиене безопасности рабо-
чих и промышленных предприятиях; 6° закон 9 апреля 1898 о несчастных слу-
Ч1НП1 ври работе; 7 декреты 6 и 10 августа 1898, устанавливающие минимальную
496	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
'Гем не менее необходимо проводить различие между действием, оказываемым
в частной сфере, и действием, оказываемым на публику. В надзоре за первым
государство не заинтересовано, так как оно не может вызвать революционных
социальных движении; наоборот, оно заинтересовано в надзоре за вторым.
В частной сфере в принципе господствует свобода. По, во-первых, следует
поставить особо воздействие, оказыгясмое в семейной сфере в силу той власти,
признаваемой при нашем социальном строе естественной, которая принадлежит
родителям1 над их детьми и мужу над женой.
С отцовством связываются так называемые права отца семейства,
воспитательные и диспинлпиарные права, региамен тированные в Гражданском
Кодексе, как отцовская власть, которой согласно закону 14 июля 1889 лишайте:'
некоторые недостойные лица. Следует еще упомянуть о праве быть опекуном
и праве быть злеаом семейного совета.
Кроме того, как в семейной сфере, так и в частной сфере следует признать.
что: 1° осуществление всех культов свободно, но 2° обучение свободно цезавнеимо
оттого, дается ли оно учителем на дому или ."поборот лицом, берущим к с.бе
несколько детей; 3° что равным образом свободно выражение мысли словом,
в печатном произведении или в рисунке, песне и т. д. при условии, чтобы оно
не составляло оскорбления в смысле ст. 276 Уголовного кодекса; -Г' что частные
собрания свободны, при условии, чтобы они происходили щ> личным приглашениям.
1	Свобода публичного о т нрав л е н и я к у л ь \ о с> (см. в ы. ш е
с. 442 и след.).
2	. Свобода обучения* 2. — Эта свобода не значится и Декларации прав,
так как деятели революции- первоначально имели мысль, проявившуюся в учре-
ждении императорского университета, о превращении обучения в государственную
монополию3. Тем не менее конституция фруктидора III года указывала в ст.
300, также и иа свободу обучения: „Граждане имеют право учреждать частные
заведения для воспитания и обучения, так же как и свободные общества для содей-
ствия развитию науки, литературы и искусства'1. Но вскоре затем эта свобода
была принесена в жертву Университету Франции (Декрет 17 сентября 1808, ст. 2).
Хартия 1830 года снова прокламировала свободу обучения (ст. 69 № 8); начиная
с этого момента свобода обучения действительно постепенно стала предоставляться,
или нормальную заработную плату при договорах, заключенных от имени госу-
дарства. департаментов, коммун и благотворительных заведении (оценку значения
этого нововведения см. ,Revue d'adrainfstralion". 1894, 11. 303); 8J создание сове-
тов труда (декрет 18 сентября 1900); 9; закон 14 марта 1904 об упразднении
контор по приисканию мест; 10° закон 29 июня 1904 о продолжительности рабо-
чего дня в рудниках; 11° закон 13 июля 1906 об еженедельном отдыхе; 12е проекты
закона о пенсиях рабочим, о трудовом договоре и т. д.
Наконец, следует заметить, что через профессиональные союзы намечается
возврат к корпоративному режиму, и что профессиональный союз ниолие может
сделаться обязательным (Ср. Paul Bontoiir, Ze lederaiisn.’.e ееопопйцие, Париж
1901).
! См. Sirey, 1906. 1. 473, коментарий Эсмеиа.
2 Or am a nd. Histoire de la liberte d’eiiseignement сп Ггапсе. Париж, 1898.
! Конституция 3 — 14 сентября 1791 года, отдел нервы!). .Ьулег соз-ншо и
организовано публичное обучение, общее для всех граждан" и г, .в; конституция
24 июня 1793 гола, Лекланацпя. ст. 22.
4
СВОБОДЫ	497
к отношении низшего образования законом 28 июня 1833, среднего образования—
законом 15 марта 1850; высшего образования—законом 12 июля 1875. Таким
образом в настоящее время имеется свобода обучения на всех этих трех ступенях,
охватывающих все учебное дело, т. е. существует право обучения без испрашива-
ния административного разрешения при соблюдении, однако, известных условий к
1 а) Первоначальное обучение (закон 30 октября 1886).—1° Право
.одержать школу принадлежит всякому французу, достигшему 21-го года, если
он имеет аттестат зрелости (ст. ст. 4 и 7 закона 30 октября 1886; декреты 18 ян-
варя 1887 и 4 августа 1905), если только он не подвергся правоограничениям,
предусмотренным в ст. 5, к которым следует добавить правоограпичения, связанные
с состоянием в качестве несекуляризнрованного члена неразрешенной (закон
1 июля 1901, ст. 14) пли даже разрешенной (закон 7 июля 1904) конгрегации.
Преподавание в школе разрешается, начиная с 18 лет для преподавателей и 17 лет
для преподавательниц (ст. 7 закона 30 октября 1886).
2° Всякий, кто желает открыть начальную школу, должен заявить об этом
мэру той общины, где он намерен ее основать, указать, в каком помещении он
желает ее открыть и дать сведения о своей личности. Мэр может сделать возра-
жения в течение восьми дней по поводу избранного помещения. Аналогичные
заявления делаются префекту, органам министерства и академическому инспектору.
Последний имеет право, как по своей инициативе, так и по заявлению мини-
стерства, воспретить открытие школы в интересах общественной нравственности
пли гигиены. Это воспрещение, которое должно состояться в течение месяца,
следующего за заявлением, рассматривается департаментским советом, кроме слу-
чаев обжалования, поступивших к академическому инспектору и рассматриваемых
Высшим советом народного образования. В случае отсутствия возражений школа
может по истечении месяца быть открытой без всяких иных формаль-
ностей (декрет 18 февраля 1887 с изменениями, внесенными декретом 10 дека-
бря 1901).
3м Всякий частный преподаватель может, по жалобе академического инспе-
ктора, быть привлечен к ответственности перед департаментским советом за серь-
езные нарушения своих обязанностей, за безнравственность или дурное поведение;
<щ может получить здесь выговор или запрещение заниматься своей профессией
и пределах общины, либо департамента; может быть даже наложено полное запре-
щение. В случае запрещения он может апеллировать в Высший совет народного
образования, причем апелляция не приостанавливает исполнения принятой меры
(ст. 41 закона 1886). О составе департаментского совета см. ст. 44. В случаях,
предусмотренных в ст. 40, школа закрывается по постановлению исправительного
1|>пбунала (кассационное решение 30 марта 1901 по делу Martin).
4° Учителя начальных школ самостоятельны в методах обучения и в выборе
учебных пособий, кроме запрещенных Высшим советом народного образования
(ст. 5 закона 27 февраля 1880).
5° Они подчинены инспекции, наблюдающей за нравственностью, гигиеной и
чистотой, и не могущей вмешиваться в обучение, кроме как для проверки, не
иротпворсчит-ли оно морали, конституции и закону. О личном составе инспекции
। м. ст. 9 закона 30 окт. 1886. О начальных пансионах, материнских школах, дет-
। них классах и курсах для подростков см. тот же закон.
Я с л и могут быть открываемы свободно, здесь нет никакой регламентации
п миры не могут запрещать их открытия (Гос. Совет, 2 февр. 1905, Giraud, 4 мая
Robert).
б) Среднее образование (закон 15-го марта 1850 года). — 1° Ст. 60
опрслелиет условия открытия учебного заведения. Необходимо:.
|>ытп французом, иметь не менее 25 лет от роду, не принадлежать к конгре-
iiiniHi п качестве несекуляризнрованного члена (ст. 14 законов 1 июля 1901 и
/ июли 1904), сделать заявление окружному ректору и представить следующие
inшумнпы: еппдетельство о стаже, удостоверение, что в течение по крайней мере
498
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Но, чтобы отдать себе точный отчет в положении свободного обучения, не надо
забывать следующего: 1° наряду со свободным обучением существует отлично
организованное государственное обучение; 2:> государство целиком оставляет за
собою выдачу научных степеней и тем фактически делает свои программы
обязательными для свободного обучения (см. ниже 5 часть, § 3, то что будет сказано
о монополии обучения).
пяти лет лицо исполняло обязанности преподавателя или надзирателя в государ-
ственном или частном среднем учебном заведении, диплом баккалавра или аттестат
зрелости, выданный экзаменационной комиссией! в составе, предусмотренном
и ст. 62, план помещения и указание предметов преподавания.
Эти заявления должны быть сообщены ректором префекту и министерству.
Все эти условия обязательны; однако министр может освободить от требования
пятилетнего стажа, в случае предложения Академического совета и согласия
Высшего совета народною образования.
В течение месяца, следующего за заявлением, префект и министерство имеют
право выставить свои возражения перед Академическим советом; последний решает
большинством голосов, но это решение может быть обжаловано в Высший совет.
При отсутствии возражений заведение может быть открыто немедленно по исте-
чении срока и без иных формальностей;
2() свободное среднее образование подчинено инспекции на основаниях,
устанавливаемых высшим советом (ст. 21 закона 15 марта 1850).
Эта инспекция следит за нравственностью, гигиеной и чистотой; она не может
вмешиваться в преподавание иначе, как с целью проверить, не противоречит-ли
оно морали, конституции и закону.
Примечание. —Это законодательство применяется к специальному
среднему образованию, так же, как и к классическому образованию. Свобод-
ное среднее образование девиц не отличается от начального обучения. Госу-
дарством организованы лицеи, но свободные пансионы еще не регламенти-
рованы им, как средние учебные заведения.
в) Высшее образование (законы 19 июля 1875 и 18 марта 1880).—
Всякий француз, достигший 25 лет, а также ассоциации, образованные в целях
обучения, могут открывать курсы или основывать заведения, при условии предва-
рительного заявления, кроме лиц, ограниченных в правах (см. ст. 8. Следует
добавить законы от 1 июля 1901, ст. 14, и от 7 июля 1904 относительно несеку-
ляризированных членов религиозных конгрегаций). 1° Заявление об отдельном
курсе делается академическому ректору или инспектору; оно должно быть сделано
за десять дней до открытия курса. 2й Что касается высших учебных заведений
то закон требует, чтобы заявление было сделано по крайней мере тремя органи-
заторами их. Если заведение числит в своем составе столько же профессоров со зва-
нием доктора, сколько их имеется на том из государственных факультетов, где
их наименьшее количество, то учебное заведение может принять название факуль-
тета. Если заведение имело не менее трех факультетов, то законом 12 июля 1"875.
ему предоставлялось право называться Университетом. Закон 18 марта 1880 отме-
нил эту льготу. Закон 1875 года также предоставлял свободным факультетам
право участвовать в выдаче научных степеней: члены этих факультетов входили
в состав смешанных жюри. Эти жюри были отменены законом 18 марта 1880.
3° Учебные заведения должны удовлетворять'' некоторым административным
условиям, гарантирующим серьезность преподавания: иметь аудитории, лаборатории,
клиники и т. д. (ст. 6 закона 1875 года). 4° Инспекция осуществляется предста-
вителями министра народного просвещения; она lie может касаться преподавания
иначе, как для проверки, не противоречит-ли оно морали, конституции пли закону.
5° Никакое свободное высшее учебное заведение не может быть признано имею-
щим публичное значение иначе, как в силу закона (закон 18 марта 1880, ст. 7).
С В О Б О Д Ы
499
3. Свобода печати (закон 29 июля 1881)1. Здесь дело в сущности идет
о свободе публичного выражения мысли во всех формах. Можно различать три
формы: 1° выражение мысли словами, речью, криком, пением; 2° выражение
письменное „ли в печати, в книге, газете, в периодической или непериодической
прессе; 3° выражение мысли в театральных представлениях.
Выражение мысли в театральных представлениях не свободно. Открытие
театров свободно, но представление пьесы подчинено цензуре, т. е. предваритель-
ному разрешению. Основное значение здесь имеет декрет 6 января 1864 (этот
закон не отменен, хотя полномочия, принадлежавшие Комиссии по рассмотрению
пьес, отменены в 1906 году).
Но все другие публичные выражения мысли свободны. Это — драгоценные
свободы, в особенности — свобода периодической печати, которая совершенно
необходима для демократической организации государства; она является способом
формирования общественного мнения, служащим коррективом к избирательному
праву. Избирательное право выражает волю избирательного корпуса, который,
будучи крайне организованным, представляет собою правительственный механизм.
Пресса, если она свободна, выражает общую волю подданных; с одной стороны,
путем всесторонней информации она дает возможность этой воле сформироваться,
а с другой—воспринимает ее и формулирует. Вся масса газет, со всеми их раз-
личными оттенками мнений, разделяемыми большим или меньшим количеством
читателей, составляет для всякого, кто умеет разбираться в ней, карту полити-
ческой географии, гораздо более искреннюю и выразительную, чем различные
парламентские группы и подгруппы. Но пресса верпа своей миссии только, если
опа свободна.
Однако свобода печати не может быть более абсолютной, чем другие свободы,
и сталкивается с некоторыми социальными необходимостями, с которыми нельзя
не считаться. Одним из наиболее известных и наиболее трудных вопросов явля-
ется вопрос о диффамации, об оскорблении нравственности и о выражении пре-
ступных убеждений.
В вопросе о диффамации необходимость для прессы иметь возможность огла-
шать всю правду об индивидуальном поведении людей сталкивается с необхо-
димостью для общества, наоборот, набросить покров на многие сомнительные
положения, покрыть многие ошибки. Она сталкивается с терпимостью и даже,
1 Закон 29 июля 1881 частично изменен многочисленными законами, а именно:
(иконами 2 августа 1884 о н (рушении добрых нравов; И июня 1887 о диффамации;
19 марта 1889 об афишах на путях общего пользования; 3 февраля 1893 и ст. ст.
119 и 420 Уголовного кодекса о кампаниях против сберегательных касс; 16 марта
18 >3 о выступлениях против иностранных монархов; 12 декабря 1883 (ст. ст. 24,
25 п 49 закона 29 июля 1881) о подстрекательстве к анархистским преступлениям
по восхвалении их; 29 июля 1894 о преследовании этих деяний в исправительном
порплке; 22 июля 1895 о газетах на иностранных языках; 3 апреля 1896 о при-
менении ст. 368 Уголовного Процессуального кодекса в делах о диффамации и
оскорблении перед судом присяжных; 16 марта 1898 об изменении закона
2 ппгуста 1882; 27 января 1902 об афишах; 3 марта 1901, ст. 44 о запрещении
трехциетпых' избирательных афиш; там же ст. 57 о распространении афиш,
пндражаниннх бликовым билетам. —Библиография: G. Barbier, Code
Mpllqne de la presse; 1; abreRuettes, Traite des delits politiques et des infractions
pin In parole, I'ecriliire et la presse, изд. 2-e 1901, 2 тома.
500
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
пожалуй, лицемерием, необходимыми для социальной жизни. Принципы в этом
вопросе были установлены еще законами Серра в 1819 году; в настоящее время»
этот вопрос регулируется законом 29 июля 1881 ст. 29 — 36, где проводится
различие между диффамацией против частного лица и диффамацией против липа,
игравшего роль в публичной жизни и подвергающегося нападкам по поводу
действий, связанных с его функциями; в первом случае диффамация карается без
предоставления газете даже возможности привести доказательства утверждаемого
факта, причем дело подсудно исправительному трибуналу; во втором случае газета
может привести доказательства утверждаемого факта, на основании которых может
последовать оправдание; в этом случае дело подсудно суду присяжных.
В вопросе об оскорблении нравов возникает конфликт между потребностью
не только журналиста, но и литератора в полной искренности при творчестве,
и необходимостью для общества в ограждении общественного приличия; в этом
вопросе закон не дает определенного решения; он обращается здесь к здравому
смыслу судей и особенно — к общественному мнению (ст. 28 законов 29 июля
1881, 2 августа 1882 и 16 марта 1898).
Наконец, в вопросе о выражении преступных убеждений проявляется кон-
фликт между самой независимостью мысли и необходимостью для общества
защищаться протпв распространения некоторых разрушительных идей. В даль-
нейшем мы увидим, как регулируется этот конфликт.
Для серьезной гарантии свободы печати необходимо обеспечение некоторых
подобных моментов. Необходимо, чтобы типографии, книжные магазины, расклейка
афиш и разноска газет были свободны, без чего мысль писателя материально
не может распространяться; необходимо, чтобы бумага и газеты не обременялись
слишком большими налогами; необходимо, чтобы газета не могла быть закрыта
в административном порядке и чтобы таким образом она составляла собственность.
Как показал опыт, необходимо, чтобы преступления печати были насколько воз-
можно шире подчинены суду присяжных, которые судят от имени общественного
мнения, а не исправительным трибуналам, которые судят от имени социальной
организации; наконец, необходимо, чтобы писатель мог скрываться за спиною
издателя или ответственного редактора, на котором лежит отбывание налагаемых
взысканий. Таким образом регламентация свободы печати довольно сложна.
Наибольшая часть вопросов получила удовлетворительное разрешение в законе
29 июля 1881 1.
1 История свободы печат и.—Законы, в течение настоящего столетия
сменявшие друг друга по вопросу о печати крайне многочисленны. Ограниченные
размеры настоящего труда не позволяют нам привести их полную историю, кото-
рая должна была бы затрагивать указанные нами вопросы. Мы ограничимся тем,
что: 1° отметим смену режимов свободы печати и ограничительных режимов;
2Q укажем элементы наиболее ограничительного из всех существовавших режимов—
режима, установленного декретом 17 февраля 1852.
Декларация прав человека провозглашает следующее: „Свободное выражение
мнений и убеждений является драгоценнейшим правом человека: поэтому каждый
гражданин может свободно говорить, писать и печатать свои произведения, при
условии лишь ответственности за злоупотребление этой свободой в случаях,
определенных законом" (Конституция 3 —14 сентября 1791 года, Декларация,
ст. 11. Ср. конституцию 24 июня 1793 года, Декларация, ст. 7; конституцию»
5 фрукт. III года, ст. 353). Но в действительности, так как не было принято
СВОБОДЫ
501
Комментарий к закону 29 июля 1881.—Закон касается двух различ-
ных предметов: 1° регламентации прессы с точки зрения типографского дела,
книжной торговли, расклейки афиш, разноски газет, издания газет и т. д.
2° преступлений, могущих быть совершенными не только путем печати, но и путем
всякого публичного выражения мысли.
а) Регламентация прессы. — Некоторые постановления являются
общими для периодической и непериодической прессы; другие относятся спе-
циально к периодической прессе1.
органического закона, то свобода печати могла быть приостановлена во время
террора (декрет 29 марта 1793) и при Директории (декрет 27 жерм. IV года
закон 9 фрукт. VI года). Конституция VIII года молчит о свободе печати,
декреты 5 февраля 1810 и 9 апреля 1811 подчиняют администрации все типо-
графии, книжные лавки и газеты. В начале раставрации, после периода реакции
(ордонанс 8 августа 1816; законы 11 декабря 1815 и 30 ноября 1*17) законы
Серра от 17—26 мая и 9 июня 1819 устанавливают либеральный режим, но законы
26 июля 1821 и 17 и 25 марта 1823 возвращаются к реакции. Новые либеральные
попытки делаются в законе Мартипьяка 18 июля 1828, затем опять реакция в ордо-
нансе 25 июля 1830. Хартия 1830 года в четвертый раз восстанавливает свободу,
но закон 9 сентября 1835 снова ее упраздняет после покушения Фиески. В тече-
ние одного 1848 года она восстанавливается и нарушается в промежутке несколь-
ких месяцев. После драконовского периода декрета 17 февраля 1852 она появля-
ется лишь в конце второй империи с законом 11 мая 1868. Но это является лишь
частичным восстановлением свободы, а полное ее восстановление достигается, после
нескольких последовательных законов, законом 29 июля 1881. В общем до этой
даты за 90 лет было 13 или 14 лет свободы.
Режимы угнетения прессы бывали различными; возьмем наиболее резкий
случай — режим декрета 17 февраля 1852. Вот его элементы: 1° профессии
владельца типографии и книжного торговца не свободны, требуется разрешение
правительства-это было установлено впервые еще декретом 5 февраля 1810;
2° крайне тяжелый налог на тираж обременяет газеты; это было установлено
впервые законом 9 вандемьера VI года; 3° для основания газеты требуется
разрешение; 4° требуется внесение крупного залога; 5° преступления печати
подсудны исправительной полиции, авторы обязаны подписывать статьи; 6° пра-
вительство может в некоторых случаях приостанавливать выход газеты в админи-
стративном порядке; 7° оно может закрывать их в порядке декрета. Все же этот
режим не устанавливал предварительной цензуры статей, существовавшей при
первой Империи.
Что касается издания книг, то со времени революции оно никогда не подле-
жало предварительной цензуре.
Норм ы, являющиеся общими для обоих видов прес с ы.—
.Чти нормы касаются книжной торговли, типографского дела, расклейки афиш н
распространения произведений печати.
а)	Книжная торгов л я.—Книжная торговля совершенно свободна (ст. 1).
(8)	Типографское дел о.—Типографское дело тоже совершенно свободно
(ст. 1), но в момент выпуска всякого печатного произведения на типографии
лежат два обязательства:
На печатном произведении должно быть указано название и местонахождение
। пногрпфии;
Дна экземпляра печатного произведения должны быть вручены админи-
। гратинпой власти; эти экземпляры предназначаются для государственных библи-
отек. Эти два обязательства санкционируются штрафами. Некоторые мелкие про-
изведения печати освобождаются от этих формальностей, (ст. ст. 2 и 3).
Y Л ф и in и. — Расклейка афиш свободна, но связана с ответственностью
и случаях, когда афиша имеет преступный характер (ст. ст. 15 и 16). Интересен
502
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
б)	Преступления печати или преступления, совершаемые
путем всякого рода публичного выражения м ы с л и.—Этот пред-
мет принадлежит к области уголовного права, к которому мы и отсылаем чита- 
теля (См. Vidal et Magnol, op. cit.}- Но все-таки следует заметить:
1. Что существенным элементом преступлений печати является гласность.
Именно гласность составляет преступление, и когда требуется провести различие
между главным виновником и соучастниками, то главным виновником признается
то лицо, которое предало гласности; в периодической печати таким лицом явля-
ется издатель. В силу этого в законе о печати принцип гласности имеет пре-
обладающее значение, что изложено в ст. ст. 23 и 28;
2. Что имеются квалифицированные виды преступления печати, как оскорбле-
ние, диффамация, преступления против главы государства, против глав иностран-
ных государств и иностранных дипломатических агентов (ст. ст. 36 — 37 и 60,
измененные законом 16 марта 1893), оскорбление добрых нравов и т. д., но нет
случай, когда нарушается закон о множественных кандидатурах; под стра-
хом штрафа от 1 000 до 5 000 франков запрещается подписывать или выставлять
афиши, рассылать или раздавать бюллетени, циркуляры или воззвания в пользу
кандидата в депутаты, не сделавшего заявления о своей кандидатуре (закон 17 июля
1889, ст. ст. 4 и 6). Расклейка афиш не только свободна, но афиши—по крайней
мере правительственные и избирательные — охраняются уголовным законом.
Уничтожение этих афиш составляет преступление (ст. 17). См. закон 27 января
1902 об афишах на памятниках искусства и закон 30 марта 1902, ст. 44, о запре-
щении трехцветных избирательных афиш.
8) О торговле в разнос произведениями печати на путях
общественного пользования. —Торговля вразнос свободна; однако
следует различать между профессиональной и случайной торговлей в разнос.
Для профессиональной торговли в разнос требуется заявление на имя
административного органа, нарушение чего составляет наказуемое деяние (ст. 18—
22). Случайное распространение и торговли в разнос не требует никакого
заявления (ст. 20). Закон 19 марта 1889, об объявлениях на путях общественного
пользования обязывает разносчиков выкрикивать только название изданий, цену,
направление и имя автора.
Специальные нормы относящиеся к периодической
п р е с с е,—Некоторые обязательства относятся к моменту основания периодиче-
ского издания, другие—к моменту выпуска каждого номера:
я) Основание периодического издания. — Периодическое изда-
ние в силу того, что оно имеет собственное существование, отмечаемое опреде-
ленными названием, форматом, направлением и кругом читателей, является как
бы своего рода моральным существом, наделенным даром слова; личность авторов
исчезает за личностью этого существа, н особенности теперь, когда они уже не
обязаны подписывать статьи. Это логически имеет следующие последствия:
Возникновение периодического издания должно быть официально констати-
ровано, поэтому ранее издания какой либо газеты или периодического
журнала должно быть сделано прокурорскому надзору з а я в л с п и е, содержащее:
название газеты или периодического издания и способ его выпуска; имя и место-
жительство издателя; указание типографии, где она будет печататься. Всякое
изменение в этих условиях должно быть сделано в течение ближайших пяти дней
(ст. ст. 7 и 8). Эти заявления должны быть сделаны письменно на гербовой бу-
маге и подписаны издателем. В приеме их дается расписка (ст. 8).
Периодическое издание должно иметь законного представителя, который-
в случае совершения преступных деяний должен рассматриваться в качестве
ответственного лица. Поэтому всякое периодическое издание должно иметь
редактора-издателя. Редактор-издатель должен быть французом,
с в О Б О Д Ы 503
общей ответственности за убеждения, т. е. газета не может подвергаться пресле-
дованию за убеждения, выраженные в какой-нибудь статье, как бы эти убеждения
не были разрушительны. Чисто теоретически существует преступность убеждений,
поскольку существует различие между добром и злом. Существует и моральная
вина за выражение известных мнений, существует „вредная печать"; но в поло-
жительном праве отмена преследований за преступные убеждения оправдывается
тем практическим доводом, что такое преследование невозможно без нарушения
свободы печати, так как понятие преступного убеждения не поддается уточнению,
а потому следует примириться с необходимостью ждать, пока сама пресса про-
никнется некоторой моралью и дисциплиной.
Но из принципа недопустимости преследования за вредные убеждения было
сделано много исключений, в особенности законами от 12 декабря 1893 н 29 июля
1894 о происках анархистов* 1.
совершеннолетним, пользоваться гражданскими правами и не быть лишенным
гражданских прав судебным приговором (ст. 6). Согласно этим постановлениям
ничто не препятствует женщине быть редакторе м-и здателем. Ст. 9 содер-
жит санкцию указанных выше постановлений.
8) Выпуск каждого номер а.—Каждый номер периодического издания
явля ется печатным произведением: поэте му в отношении его должны быть прежде
всего выполнены все те обязательства, которые относятся к печатным произведе-
ниям, т. е. должны быть вручены административным органам два экземпляра и
на каждом экземпляре должно быть указано название типографии.
Но кроме того, как периодическое издание, каждый номер в момент его
выпуска подчиняется обязательству: 1" вторичного вручения двух экземпляров,
предназначенных для прокуратуры; 2° указанию в конце каждого экземпляра
имени издателя.
Все передаваемые администрации экземпляры должны быть подписаны изда-
телем, штрафы за нарушение надают либо на издателя, либо на владельца типо-
графии (ст. 10).
О праве опровержений, принадлежащем как частным лицам, так и носи-
телям публичной власти, когда их образ действий неправильно освещен в газете—
см. ст. 12 п 13.
Об обращении иностранных периодических изданий, которое
в принципе свободно, будучи ограниченным лишь правом правительства запре-
щать их в порядке специальных мер—см. ст. 14.
1 а) Когда в газетной статье, а также в речи, плакате и т. п. содержится
прямой призыв к совершению деяния, составляющего преступление или
проступок, и когда призыв этот возымел действие, то издатель
преследуется, как соучастник в этом преступлении или проступке (ст. 23).
р) Кто вышеуказанными способами будет непосредственно призывать
к совершению преступлений убийства, грабежа и поджога, к которым
следует добавить кражу и преступления, предусмотренные ст. 435 Уголовного
кодекса новой редакции, т. е. динамитные покушения (закон 12 декабря 1893) или
какое-либо из преступлений против безопасности государства,
предусмотренных ст. ст. от 75 до 101 включительно Уголовного кодекса, тот карается,
если этот призыв не возымел действия, тюремным заключением от
одного года до пяти лет и штрафом от 1С0 до 1.000 франков.
;) Тому же наказанию подвергаются восхваляющие преступления убий-
ства, грабежа или поджога или кражи, или одного из преступлений, предусмот-
ренных ст. 435 Уголовного кодекса (закон 12 декабря 1893);
8) Все мятежные выкрики или песни в местах публичных собраний
караются тюремным заключением от 6 дней до 1 месяца и штрафом от 16 до
500 франков, или одним из этих наказаний (ст. 24).
504
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА.
Эти законы первоначально вызвали много протестов, но они достигли своей
цели, а вместе с тем и сделались привычными; они доказывают, что изъятия,
если они точно формулированы, вполне совместимы с принципамих.
е) Всякий призыв одним из указанных в ст. 23 способов, обращенный
к военнослужащим армии и флота в целях побудить их к неиспол-
нению их военного долга или к неподчинению приказаниям начальников, отдава-
емым в целях исполнения военных законов и уставов, карается тюремным заклю-
чением от 1 года до 5 лет и штрафом от 100 до 3 000 франков (закон 12 декабря
1893).
Если обвиняемый имеет местожительство во Франции, то он не может быть
подвергнут предварительному аресту, кроме случаев, предусмотренных в ст. ст. 23,
24 §§ 1 и 3 и 25 (ст. 49, измененная законом 12 декабря 1889). Оглашение
судебных прений по всякому делу, имеющему анархистский характер, может быть
факультативно запрещено (закон 20 июля 1894, ст. 5). Дополнительное наказание
в виде ссылки может быть наложено за анархическое преступление на журналиста,
приговоренного более, чем к одному году тюремного заключения и подвергнутого
в течение не менее десяти лет наказанию, превышающему трехмесячное заклю-
чение (закон 29 июля 1894, ст. 3). Лица, признанные виновными в анархистском
преступлении, подвергаются одиночному заключению без снижения срока нака-
зания на этом основании (ст. 4, там же).
Преступления, предусмотренные настоящим законом, подсудны суду присяж-
ных. Из этого исключаются и передаются полицейским исправительным трибуналам
преступления и нарушения, предусмотренные ст. ст. 3, 4, 9, 10, 11, 12,13, 14, 17,
§§ 2 и 4, 28, § 2, 32, 33, § 2, 26, 37, 38, 39 и 40 (ст. 45, измененная законом
16 марта 1893), и нарушения, предусмотренные ст. ст. 24 § 1 и 3, 25, измененных
законом 12 декабря 1893, если эти нарушения преследуют цели анархистской
пропаганды (закон 29 июля 1894, ст. 1); 36 и 37, преступления против глав ино-
странных государств и дипломатических агентов (добавления, внесенные законом
16 марта 1893).
„Немедленно после производства дознания судебный следователь может,
в случае неисполнения предписанной в ст. ст. 3 и 10 обязанности вручения
двух экземпляров газеты, сделать распоряжение о выемке четырех экземпля-
ров корректур инкриминируемого выпуска журнала или рисунка" (прежняя
ст. 49).
Однако в случаях, предусмотренных в ст. ст. 24. §§ 1 и 2 и 25 настоящего
закона, конфискация корректур или оттисков плакатов или афиш должна иметь
место согласно правилам, изложенным в Уголовно-процессуальном кодексе, т. е.
немедленно и целиком (ст. 32 и следующие Уголовно-процессуального
кодекса). В случае вынесения обвинительного приговора, им же может быть
установлена конфискация корректур или оттисков, плакатов или афиш, и во в ся-
ком случае — секвестр и запрещение или уничтожение всех экзем-
пляров, которые поступили бы в продажу или были бы распространяемы или
расклеены.
Однако запрещение или уничтожение может применяться лишь к опреде-
ленной части секвестрированных экземпляров (изменение, внесенное законом
12 декабря 1893).
1 При действии прежних законов изъятия еще глубже нарушали принцип;
законы 1819 года знали понятия преступных нападок на конституцию и оскорбления
публичной и религиозной морали; декрет 11 августа 1848 добавил к этому
нападки против национального собрания, республиканских учреждений, всеобщего
избирательного права, свободы культов, собственности и семьи, и возбуждение
ненависти и презрения к правительству; закон 27 июля 1849 шшел возможным
добавить к этому нападки против президента республики и нарушение должного
уважени к закону и восхваление деяний составляющих преступление или про-
ступок
С В О Б О д ы 505
Свобода с о б р а н и й'.—Собрание составляется из лиц, группирующихся
с единственной целью находиться вместе или мыслить вместе2. Оно отличается
от спектакля, где стечение публики вызывается желанием совместно видеть что
либо, и от ассоциации, предполагающей наличие людей, группирующихся
постоянно в целях совместной деятельности.
Частные собрания, в которые допускаются лишь лица, имеющие наличное
именное приглашение, являются и всегда являлись свободными3; поэтому необхо-
димо остановиться лишь па публичных собраниях'1.
Комментарий к закону 30 и ю н я .1881.—Публичные собрания сво-
бодны в том смысле, что могут иметь место без предварительного разрешения
(ст. 1) и даже со времени закона 28 марта 1907—без предварительного заявления;
однако при ведении собраний должны соблюдаться известные правила-.
1	Библиография: Ch. Constant, Code des reunions publicities, des reunions
ciectorales et des reunions privees.
2	Чаще всего предметом собраний является слушание речи, но может быть
иноке и участие в празднестве или в церемониях.
3	Когда имеется личное приглашение, то объявление в печати о собрании
не лишает последнее его частного характера (кассационное решение 19 марта 1899
но делу Molinier de Fombelle).
1 История.-В настоящее время, после закона 30 июня 1881, существует
свобода публичных собраний. Однако история установления этой свободы столь же
разнообразна, как и история свободы печати. Свобода была декларирована кон-
ституцией 3—14 сентября 1791 года, отдел I: „Конституция гарантирует гражданам
свободу собираться мирно и без оружия, соблюдая полицейские законы".—Выра-
жение „без оружия" показывает нам, как мы далеки от марсовых полей и даже
нт феодальных сеймов, и как прочно гражданский строй занял место военного
строп, фактически свобода собраний не подвергалась ограничениям во время
революции, но в конституции 5 фрукт. Ill года появляется подозрительная
редакция ст. 90: „Граждане могут осуществлять спои политические права только
и первичных избирательных собрания х“. Действительно, начиная
с. этого момента и до 1848 года, хотя теоретически и существовала свобода в смысле
uTi-утствня законного требования об испрашивании разрешений, но правительство
считало себя вправе запрещать собрания па основании своих общих полицейских
полномочий и не стеснялось в осуществлении этого права. Декрет 28 июля 1848
посети повил свободу. Но почти немедленно после этого ее пришлось отменить
п виду агитации, исходившей от клубов (закон 19 июня 1849). Затем последовал
государственный переворот, декрет-закон 25 марта 1852 г. ст. 2 упразднил про-
iio/i'iuiшеесл до тех пор различие между' собраниями п ассоциациями и распро-
странил ст.ст. 291 -292 Уголовного кодекса на все публичные собрания какого бы
го ни было рода, в силу чего стало требоваться предварительное разрешение
или собраний свыше 20 человек. Закон 6 июня 1868 был однако уже мепее
.трпгпм, по крайней мерс в отношении собраний, не имеющих предметом ноли-
шческпх и религиозных вопросов.
h Ведение публичных е о б р а п и it — (2т.ст. 6, 8 и 9 устанавливают
(лсдупицпе правила:
I.	Собрании нс могут происходить на путях общественного пользования;
2.	Они не могут продолжаться позже 11 часов вечера; однако в местностях,
mi' ц|П1’л<чш)1. открытые для публики, закрываются позже, собрания могут про-
должи гьсн ли чае.1, установленного для закрытия этих заведений. Под заведе-
illiiiMii, открытыми для публики, следует понимать та«пе заведения, как титры,
кафе, рш'ппночпые и т. д.
3.	1(|||1(Д|Ц' coii|i.inne должно имен, президиум пли бюро в составе, по крайней
Мерг, трех Ч!'лош'1| (к Пиму обыкновенно добавляется секретарь). Бюро обязано
506	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Об избирательных собрания х.—Избирательныесобрапия пеявляются
обыкновенными публичными собраниями: 1° публика в них пе допускается, а допу-
скаются только избиратели данного округа, кандидаты и представители каждого
из кандидатов: 2° они преследуют специальную цель —выборы кандидатов в депу-
таты (ст. 5); 3° они могут происходить только во время избирательного периода
т. е. во время периода между изданием декрета или постановления о созыве
избирательной коллегии и днем голосования (не включая последнего). В виде
исключения при выборах в Сенат они могут происходить и в самый день голо-
сования (ст. 3).
О сборищах (закон 7 июля 1848).—Сборища являются собраниями людей,
преследующих какую-либо цель Г Закон различает между вооруженными и не-
вооруженными сборищами. Сборища являются вооруженными: 1“ когда несколько
лиц имеют при себе скрытое или открыто носимое оружие; 2° когда одно лицо,
имеющее при себе открыто!! осимое оружие, немедленно нс устраняется из сборища.
Вооруженные сборища запрещены и должны быть рассеяны силой после двух
предупреждений.
Невооруженные сборища могут быть рассеяны, если они ставят под угрозу
общественное спокойствиев таком случае после предложения разойтись и трех
предупреждений применяется сила.
Свобод а а с с о ц и а ц и и, —См. ниже 512 и след.
В.—Ч астная собственность.
I.—Государственный режим предполагает наличность индивидуальной инициа-
тивы; ио как мы знаем, он основан на индивидуальной собственности, осуществле
ние которой составляет содержание гражданской жизни.
Частная собственность является главной компенсацией за риск, который
индивид берет на себя при осуществлении всех социальных предприятий; ее
основание лежит в основном принципе справедливости, согласно которому тот,
кто несет известные тяготы, должен быть известным образом компенсирован.
поддерживать порядок, препятствовать всякому нарушению законов, сохранять
за собранием характер, указанный в заявлении, запрещать все речи, противные
публичному порядку и добрым нравам или содержащие вызов к деянию, составляю-
щему преступление или проступок. Если члены бюро не указаны лицами, подпи-
савшими заяв.тепие, то они избираются собранием; члены бюро, а до его образо-
вания лица, подписавшие заявление, ответственны за нарушение ст.ст. б, 7 и 8
настоящего закона.
4.	На собрание может быть командирован административный или судебный
чиновник, в Париже—префектом полиции, в департаментах—префектом, супре-
фектом или мэром. Он занимает место по своему усмотрению. В постановлениях
ст. 3 отдела XI закона 16—24 августа 1790, ст. 9 отдела I закона 19—22 июля
1791 и ст.ст. 9 и 15 закона 18 июля 1837 не внесено ничего нового. Право
роспуска собрания может быть применено представителем власти тол ко если
к нему обращена просьба об этом со стороны бюро или если происходит столкно-
вение или насилие (ст. 9).
1	Об элементе умысла и цели при сборищах см. интересные замечания.
Cirey, 1901. [. 429, комментарий к касс, решению 24 ноября 1899 по делу
Voinot.
2	Скопление нуб.шкп, стесняющее движение,в силу одногоэтогоеще не является
сборищем (см. предыдущее решение).
*
ЧАСТНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ	507
ИНМ объясняется право на ренту, присущее всякой собственности (см. выше
в, 465)
G »|(1>п<1М11'1сской точки прения функция частной собственности является тро-
який, и именно; 1° Перспектива приобретения собственности стимулирует дух
инн ИНИДУилыюй инициативы; 2° приобретенная собственность обеспечивает спо-
1!||||||и<’ нольтопание и тем самым обеспечивает отдых, который не менее, чем
КНиопиннтi> необходим для человека; 3° приобретенная собственность может
||нГ1Н пПрпщепа на производительные цели как капитал; в этом случае она позволяет
iilMi*iiiiiii личный риск вещным риском.
С юридической точки зрения собственность усиливает в индивидуальных
. МПбоДПХ элемент вещного статута и тем удваивает их ценность. Свобода сама
ин себе опирается лишь на известную дисциплинарную организацию человеческой
।рунам; свобода, сопровождаемая собственностью, опирается кроме того на вещь,
innupiiM сами по себе устойчива, вещь которая сама по себе является богатством,
iiinili!, которая, поскольку речь идет о недвижимой собственности, является оградой,
.иплшнсм, R быть может и крепостью. Таким образом собственность присоединяет
мир нщпгП к миру человеческих существ и позволяет индивиду опираться как
цн пи, шк и ив другой, а быть может опираться на одни из них для защиты
HplllllB другого
1i|Mi*4N'li*aiiH<i, что различные отрасли деятельности порождают и соответ-
"|>цпи фирмы собстненпости. Сельскохозяйственная деятельность порождает
i.llVHl собегпепиость, промышленная деятельность—промышленную собствен-
т ин Герат урпля или художественна!! деятельность—такую же собственность
 । Hinn jK'iiir.'ililiix-Tb - собственность па коммерческий капитал, финансовая дея-
IмльннпI. собстпеппость па биржевые ценности. А для того, чтобы каждая
форма Л1'н।елышс। и имела соответствующую форму собственности, чтобы было
Лис rinrinno предметов собственности, чтобы их хватало для всех, включая тех, кто
пн MiHKi’l' достигнуть обладания землей пли фондовыми ценностями или заводами
ИЛИ Tnpioiii.iMii капиталами—государство с помощью своих институтов извлекает
П.1 TiniiiiiJii.iioll области новые предметы собственности: пенсионные удостоверения,
llpliMrui'iiiii' которых крайне разовьется вместе с развитием рабочих пенсий,
(иijiiiiHnc'iil, чипы п апаппя;-- оно делает из них фидуциарные имущества, ирасое-
iilliiii пнппесн к п е щ и ы м имуще ст вам экономического мира подобно тому,
кин фидуциарные ценности присоединяются к металлической монете.
Чнстпия собственность представляет собою власть над вещами, принципиально
тающую возможность исчерпать нею их полезность; она охватывает usus, iructus
II нЬпипк >. Следует остановиться па abnsns. который придает частной собствен-
ное I и хпршегер свободы:
1. AIhisiin представляет собстиеинику право физического распоряжения
Н«1НЫО, лоходитее до ее уничтожения и фактически позволяющее приспособить
»ту lU'ini. к 1|||ди1п|дуалы|ым потребностям собственника; так. собственник дома
yripBim.iei' его по своему Вкусу, собственник поля изменяет по своему желанию
р»!||||ч|| поверхности, устапавлiiihict характер культур и удобрений: при всяко:.:
1 Gm. uft tkim определении .<амеч;пшя. V а г е 11 I е s—S о ш ш I е г е я. „Revue
I III и» и 11 Iv I li' <l< diiiil civil", 1905, c. 44?.
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ином правовом титуле пользования свободное распоряжение поставлено в известные
границы, так узуфруктуарий скорее напоминает нанимателя, обязанного соблюдать
существующую форму вещей х.
1	Даже если принять во внимание лишь большую пли меньшую возможность
физического abnsus’a в отношении вещей, являющихся предметом индивидуаль-
ного пользования, то всс-же можно заметить, что существует несколько видов
частной собственности, поскольку abusus в разных случаях не одинаково широк:
1.	Самой полной собственностью является собственность на движимости, так
как возможность уничтожения пли видоизменения движимостей доходит до макси-
мума. Коллекционер, который имел бы в своем обладании Джиоконду или Вейеру
Милосскую, был бы и сильнейшей степени собственником, так как мог бы сжечь
картину пли разбить статую.
2.	Затем идет недвижимая собственность на строения. Тот, кто владеет домом,
может с легкостью его разрушить или видоизменить.
3.	Земельная собственность стоит лишь на третьем месте, так как в отно-
шении почвы abusus является ограниченным. Человек не может уничтожить
почвы. Однако, abusus все таки существует. Хотя почва не может быть уничто-
жена владельцем, но она может быть до крайности изменена в отношении рельефа,
характера культур и степени плодородности; владелец может срезать кустарники,
выкорчевать заросли, вспахать луга, уничтожить виноградинки, осушить пруды;
целое имение за год может быть совершенно изменено владельцем. Если бы все
земельные угодья принадлежали коллективу и сдавались бы на началах аренды,
то они немедленно были бы этим путем присвоены каждым арендатором. Не
эго-ли самое произошло на почве феодализма? Разве каждый феодальный держа-
тель лена не присвоил себе свое владение путем придания ему своеобразной
формы и культуры? И не проще-ли немедленно признать этот факт путем уста-
новления права частной собственности?
4.	Право собственности, во всех трех перечисленных формах, является
естественно вечным, так как сама возможность уничтожения вещи длится вечно.
Дело обстоит иначе при более новых формах собственности, имеющих временный
харчктер, при которых возможность уничтожения вещи продолжается лишь
известное время; они тоже основываются па abusus, по этот abnsus с течением
времени ослабляется, исчерпывает себя и исчезает,
Я имею в виду промышленную собственность, которая согласно закону
5 июля 1844 продолжается лишь пятнадцать лет, литературную и ?;удожественную
собственность, которая продолжается лишь в течение жизни автора и пятидесяти
лет после его смерти при наличии наследников (законы 19 июля 1793, 25 прер.
III года ст. 1; декреты 1 жерм. XIII года; 2 февраля 1810, ст. 39 и 40; закон
3 августа 1844; декрет 28 марта 1852; законы 14 июля 1866 и 9 февраля 1895).
Осуществление этих прав собственности уничтожает abnsus. Когда изобретатель
выпустил в обращение некоторое количество экземпляров своей машины, или
автор—известное количество экземпляров своей книги, то они уже не могут
уничтожить эти машины или книги; они понемногу лишаются собственности
на свою идею, являвшуюся их вещью. Если бы они пожелали ее уничтожить,
то она была бы воспринята другими; если бы они пожелали ее изменить, то этому
воспротивилась бы публика. Если первое издание книги является шедевром,
то публика не обращает внимания на видоизменения, внесенные во второе издание.
В обиходе говорится, что идея станоипгся общим достоянием. Это вполне верно,
но не потому, что коллектив воспринимает эту идею, как свою, а потому, что
после того, как он ее воспринял, автор уже не может уничтожить эту свою
идею, так как она врезалась в общую память. Собственность, возникшая из abusus,
исчезает вместе с abusus.
5.	Наконец, при социальной собственности, распространяющейся па фиду-
циарные имущества, как должности, пенсионные удостоверения и т. д., abusus
исчезает почти совершенно, право является в принципе пожизненным и не может
быть предметом обмена (ср. Т а г b о и г i е с li. Essai sur la propriete, Париж 1904).
ч л с т н ля С. О Г> С Т В Е н и о от ь
509
AIhikiis Лает кроме того собственнику право юридического распоря-
|<|>|ПН1, т, е. прпво продать вещь или слать ее в наем и, тем самым, путем беско-
нечно рппииобриэпых частных сделок заменить имеющийся у него способ пользо-
нЧНМН кпкпм-либо другим способом.
1 IЬшоиец abnsus дает собственнику социальную власть пли функцию, так
.hU гплгржпт возможность дарить, а также давать взаймы, т. е. превращать
. ilOi*IUl'liiinr п. и капитал, который в свою очередь дает возможность нести риск,
, iiiiiiiiiiH.nl г производительной деятельностью.
II При подобном значении частной собственности, в частности—земельной
। оПс inriiiioi-тп, нс приходится удивляться той роли, какую она играет в адмн-
iiiietpai’.toll сфере. Наше публичное право именно по адресу администрации
nilnlici тшчшо декларирует, что „Собственность является неприкосновенным и свя-
пцчшым пряном'1 (Декларация прав“, ст. 17). Дело в том, что эта главная основа
1осуддрстненпого режима в течение долгого времени недостаточно охранялась
ирлвитгльстиим. В течение целых веков собственность подвергалась конфискациям
iriii till iipinipinmiiiiM без возмещения.
11нчп1му революция 1789 года должна считаться завершившей здание инди-
MHtlViL'III(МП, нш-кольку та же Декларация прав человека добавляла: „Никто
lie Miitiii'T Пми> лишен ее (собственности), кроме случаев, koi да этого явно тре-
Пущ Milinitlin। уcniiiiHiJieiniaH общественная необходимость, и при условии
I II р н H о Л л И и и I и и р е Д к а р и т е л ь и о г о в о з м е щ е п н я1-. В этом новом
ItpiiiiiliillM англуikhiiiU't внимания указание ил то, что при экспроприации, прово-
HHMhIi или iiniiii'C’iпенной пользы, администрация не может иступить ио владение
linii'H’, ник нигде предварительной уплаты возмещения; таким образом при экспро-
|1|И||||||||| предварительное исполнение имеет место в пользу собственника, между
1ИМ кик пн общему правилу при административных действиях предварительное
11Г11НЛ11Г1111С делается, наоборот, в пользу администрации. Эта перестановка ролей
Hut idfo'iiiii показывает важное значение собственности в отношениях между
ЙДМиппе ipiliuieil и населением. Собственность, в особенности недвижимая,
ннлпстсн глинной силой, которую граждане могут выставить против админи-
iipaiinir, sto - частная сила, противопоставляемая публичной силе. В полицейских
пппроспх право собственности гарантируется от административной регламентации
1нр.т.1До больше, чем личная свобода в собственном смысле слова. Наконец при
йлмппистрлтпвпом иске возникновение спора о собственности влечет за собой
подсудность дела обыкновенному суду, что является еще одной лишней
rnpiiiiTiii'Ii.
III.’-Собственность на вещи определяется ст. 544 Гражданскою кодекса: „Право
Илпдсть полыншаться и распоряжаться вещами самым неограниченным
п б разом". Однако, эта же статья добавляет: „поскольку пользование ею не
aiiiipenieiio аикопамп или регламентами". Из обязанностей, вытекающих из законов
II рю Диментов, следует указан, па 1° обязанность нести легальные и обще-
liii.lfiiliMi* сервитуты (ст. 649 и следующие Гражданского кодекса); 2° обязанность
iiiHi'iiiiniIы и регламентам лесным, о болотах, горным, о древонасаждении и газо-
пп pi ilia 1111 и гор li т. д. 3“ обязанность платить налоги; 4J обязанность подчиняться
11р||иуд||П'лы1ым отчуждениям. пытекаюшим из обращаемых па имущества испол-
ни ими.пых мер; 5,J обжимноеi ь подчиняться принудительному отчуждению в слу-
510
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
чаях общественной необходимости, однако, со справедливым предварительным
возмещением и т. д.
№ 5.—Б р а тс т в о. —Способность пользоваться общественными
у с л у гам и. С т а т у т ы социального обеспечения.
Братство есть тот вид солидарности, который объединяет людей как членов
государства, н который имеет целью реально обеспечить за ними, путем спе-
циальных публичных услуг, ряд преимуществ публичной жизни или
.'I у б Л И Ч Н у Ю ПО М О |Ц ь.
Братство отличается от семейной солидарности, от корпоративной солидар-
ности и от религиозной солидарности. Оно связано с идеей равенства и справе-
дливости больше, чем с идеей милосердия; в силу этого оно стремится к обеспе-
чению за каждым индивидом известных условий жизни если не в качестве права,
то, по крайней мере, на основании признаваемой за ним правоспособности.
Братство составлиет элемент государственного института, восполняющий
практическую недостаточность индивидуальных свобод п общих административных
услуг. Следует, действительно, заметить, что индивидуальные свободы предста-
вляют собою лишь законные возможности для индивида подвергаться риску
-борьбы за существование, а общие административные услуги являются лишь
ограничением риска или общедоступным облегчением борьбы и конкуренции.
Совокупность этих возможностей не непременно приводит к результатам, благо-
приятным для всех индивидов; есть слабые, неловкие, несчастливые, нуждающиеся,
которые либо не способны вступить в борьбу, либо терпят в пен неудачу.
Индивидуалистический государственный режим, в принципе позволяющий
каждому завоевывать свою жизнь с помощью предоставляющихся ему возмож-
ностей, нуждается в коррективе: он должен обеспечить минимум для существо-
вания тех, кто не способен на эти усилия или кто потерпел в них неудачу.
Кроме того, он действительно предоставляет публичные преимущества во все-
общее распоряжение и тем самым делает их средством помощи для лиц, не пла-
тящих пли почти не платящих налогов. Так. бесплатное обучение является формой
помощи мелким налогоплательщикам, то же относится к полицейским и многим
другим услугам. Из этого возникают следующие юридические вопросы: 1е о спо-
собности индивида пользоваться публичным:! преимуществами, равно предоста-
вляемыми для всех в виде публичных услуг; 2° о способности индивида пользо-
ваться помощью, специально организованной для бедных. В конце-концов эти два
вопроса сводятся к одному — к вопросу о способности индивида пользоваться
публичными преимуществами, включая и преимущества социального обеспечения.
Способность пользоваться публичными преимуществами,
в к л ю ч а я с о ц и альное о бе с не ч s и н е, я в л я с т с я р е а л ь н ы м с т а-
тутом.—Этот вопрос в особенности разработан нами в нашем „Precis de droit
administratif* (пгд, 8-е, с. 386 и след., 585 и ысд.>. (см. также выше с. 170),
а потому здесь мы его коснемся кратко.
Что касается 1юльз<>в.'И1ия публичным достояние:.! и преимуществ, получаемых
от организации публичных услуг, то частные лица обладают общей способностью
к такому ио.чьзошшию. принадлежащей им в силу их положения, как жителей, и
в силу того положения, какое для них вследствие этого создается по отношению
4
в р л т с т в о	511
„ администрации. Юридическим отличием жители является то, что он обладает
111)Г11би11СГ|.к) пользоваться всеми публичными преимуществами, имеющимися
к шшппм округе. В ................ ие требуется никаких условий, связанных с место-
ndlie ihciuoM или законным местом посюяпного пребывания, и достаточно простого
рпк।H'lecKiiro пребывания; также не требуется никаких условий, связанных с на-
iiiiniirtii.iincи.hi. В отношении назначения на публичные должности требуется
yfniiiuie национальности и военной службы; в отношении пользования рабочими
НИ1Ц'||)1МИ, когда они будут установле -ы, будут требоваться специальные условия,
мнтрыо будут составлять такой же статут рабочего, как в настоящее время уже
лЧЬ статут .1.1регнстрировапного моряка.
I l.iKoneu пользование помощью, вытекающей из организации социального
uiirciH'Hi'iiriii, предполагает наличие специального статута—„права бедности”,
I'lifTllHaiuomeiocii из двух элементов: местожительства и занесения
и с и и с к и б с д и ы х.
В тиком пицц способность пользоваться публичными преимуществами обладает
ini) hw lOpnjIii'HTKoii природой, как и способность к пользованию коммунальным
НМУ111И('1 ним. (..<jinflits", 4 июля 1896 г., дело префекта Hanle-Saone, См. „Rev.
il'ilillll,', 1H9(i. II, с. 427). Опа имеете с тем обладает той же природой, что и соста-
lUiiliiHIUly Cl'Hiyi личные свободы. Таким образом в государстве существует целый
|пн1 ifiiiyiuiii rriiiyr гражданина, статут чиновника, статут пенсионера, статут
ripin hi i|iiipiiiiHilliiii о моряка и т. д., а также—статут жителя н статут бедного. Эти
г I>11V 111 iipinliinariu.'ir к группе вещных прав, а не обязательственных прав 1.
। НитнныЙ гглтут и качестве основы способности пользоваться публичными
П|1»нмущестплчи и и частности — публичной помощью, сильно отличается, как
11111П1ПИ1, hi попитой права требования. Мы уже имели случай отметить это, но
Ш1 ним гленуег остановиться.
Теории прана требования исходит из понятия социального договора или
Itllil.lli-ronnii.'il.iioro договора, обновленной и модернизированной под названием
I' о л II л л р и । м a. O.ia соответствует идеям социальной обязанности или социаль-
lliirii im.iH.i, пн огнгчается тем, чго стремится превратить в юридические обяза-
।и!ы' 1 г.л нрелпнеаппя социальной морали, которые должны приобрести дисципли-
n.ipilblll характер, т. е, исполнение которых должно быть односторонним и само
iipoll iKыьпым делом политического института. За последние годы эта теория стала
пгибыкп пент; модной (Ьёоп Bourgeois, La solidarite; Bougie, Le Solida
rliiiue; „lliaode encyclopedic",—cm. „Solidarite").
Выражение „право на помощь” обыкновенно понимается именно п этом
। Мысле нрава требования. Эта теория действительно чуть-чуть не одержала верх
Я .iilKiilie <i помощи престарелым лицам, так как проект, принятый Палатой депу-
таток, гласил: ..iicunnii француз... имеет прав) на услуги социальной солидар-
ности и т. д.“, чю означало признание долга со стороны коллектива в пользу
пмшищих данные прана лиц (ср. статью С a in р a g п о 1 е, „Rev. d’adrn.", 1903, II,
С. 295). По к виду оппозиции Сената пришлось воздержаться от формулирования
• той теории, и и ст. 1, закона 14 июли 1905 о помощи престарелым лицам от
Hur vine не осталось и следа.
'Георпи статута бедности исходит из того, что социальный институт суще-
пяует кик rauonoli, сам и себе, без какого бы то пи было договора, и исполь-
тугчтн, когда ссгь визможиост). его использовать, т. е. когда имеется необходи-
мый статут. Я нахожу, что так.ти постановка вопроса о праве на помощь п
и прппо нн 1Т>суд|Трстнсш1ые преимущества является одним из лучших оправда-
ний теории ппстигути.
512
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
№ 6. О свободе ассоциаций и об ассоциациях 1.
Эта индивидуал).пая свобода отличается от других свобод тем, что она ведет
к образованию социальных групп. Таким образом се существование в современ-
ном государстве вдвойне парадоксально: с одной стороны — так как это есть
свобода, благодаря которой индивид, не отделяясь от общества, создает новое
общество, с двугой—так как ассоциации, которые больше относятся к частной
жизни, чем к публичной жизни, и которые образуются внутри государства, могут
быть опасны для последнего. Поэтому эта свобода и укрепилась позднее других.
Но установить ее пришлось в силу своего рода необходимости; это яв,яется
лучшим доказательством того, что не все социальное содержание жизни погло-
щается государством.
Существование и деятельность ассоциаций в настоящее время регулируются .
законом 1 июля 1901, которому предшествовало много проектов и долгая
дискуссия. Этот закон установил свободу ассоциаций, существовавшую ранее
только для ассоциаций из менее чем 20 человек (прежняя ст. 291 Уголовного
кодекса)
Общая характери стика закон а.—Закон 1 июля 1901 имеет общий
характер и в ст. 21 отменяет целый ряд прежних законов, в частности—знамени-
тую ст. 291 Уголовного кодекса, определявшую собою общее правовое положе-
ние ассоциаций в течение целого столетия (свобода при наличии менее 20 лиц,
1 Библиография. W а 1 d е с k-R ousseau, Associations et congregations,
Париж 190i; Trou i I lot et Chapsal, Du contrat dissociation, комментарий
к закону; Sirey, Lois annot^es, 1902, c. 241 и след.; Eyqu e m, Essai sur la capacite
des associations, 1903; В ё j a n i n, De la capacite des associations, 1904; G r ti in-
to ach, Les associations, 1904; L. Crouzil, La liberie d 'associations, commentaire
de la loi de 1901, 1906; de V a r e i 11 e s-S о m m i ё r e s, Le contrat d’association;
C 1 и n c t, Las associations, 1908.
- Всего было, до предоставления окончательного проекта, 32 проекта и
предложения, перечисленные в докладе Труйо (Т г о u i I 1 о t) („J. Off." Doc.
pariem., июль, 1900, с. 1217). Окончательный проект был внесен правитель-
ством 14 ноября 1899, общее обсуждение началось в Палате 15 января 1901 и
принятие проекта в целом состоялось 29 марта; в Сенат был представлен 14 мая
1901, докладчиком был Valle (,,.Т. Oif.“, 7 июня, Deb. pariem.). См. Sirey,
L. annotees, с. 241.
Признание обшей свободы .ассоциаций вызывало по Франции особенные
трудности, так как правоверно-революционная доктрина по существу своему
.читикорпоративна. Потребовалось много времени, прежде чем настроение умов,
созданное под влиянием этой доктрины, изменилось. В числе главных факторов
пробуждения настроений, благоприятствующих ассоциациям, можно указать
на следующие: 1° прежде всего—экономические потребности, вызвавшие создание
профессиональных союзов, союзов предпринимателей, кооперативных обществ и
обществ взаимопомощи, чем все более обнаруживалась беспомощность изолиро-
ванного индивида; 2° развитие исторической науки и социальной философии,
сравнение с другими нациями и наконец, понимание необходимой роли самостоя-
тельных корпораций в социальной жизни. С этой точки зрения следует в первую
очередь отметить влияние французских позитивистов, в особенности Огюста Копта
и Тэна („Origines de la France contemporaine'); 3е в политической сфере—состоя-
ние умов, более независимое от чистых принципов, более оппортунистическое,
обладающее большим чувством реальности.
АССОЦИАЦИИ	513
обязнте-тьное административное разрешение при большем числе лиц). Он кроме
пир отменяет в общей форме все постановления, могущие противоречить его
общему смыслу. Но он не отменяет законов о специальных ассоциациях, о профес-
сиональных союзах, обществах взаимопомощи п т. д. Закон предусматривает
и ст. 20 издание дополнительного административного регламента; два таких
р<-1 лямеита были изданы 16 августа 1901. Два первых отдела закона посвящены
111'г<|ц|1ациям, третий отдел—религиозным конгрегациям. Общин дух закона может
быть охарактеризован следующим образом:
1.	Все его построение основано на различии между ассоциацией и конгрега-
цией. В католических странах, и в особенности во Франции, вопрос о религиоз-
ных конгрегациях всегда был камнем преткновения для введения свободы ассоциа-
ций. Меры против развития конгрегаций входят в традиции нашего публичного
прцпа, и, если бы был установлен общий режим и для ассоциации, и для кон-
iperannii, то первые напрасно пострадали бы от ограничений, установленных
пли вторых. Поэтому было признано более полезным разделить их. Результатом
явилась почти полная свобода для ассоциаций и крайне строгий режим для кон-
I регвпнй.
2.	Закон содержит прямое утверждение свободы ассоциаций и тем сам ым—
нрпна ассоциаций (ст. 2); индивидуальный и гражданский характер этого права
шиггнерждается тем, что роспуск ассоциаций, учрежденных или управляемых
( нарушением закона, относится к компетенции судебной, а не административ-
на ill власти (см. ст. 7); тоже самое до известной степени относится и к рели-
। позным конгрегациям в том смысле, что они не могут быть объявлены незакон-
ными иначе, как в судебном порядке (ст. 16).
3.	Законом устанавливается одновременно и индивидуальный, и коллективный
хпрпктер ассоциаций. Ассоциация есть явление индивидуального порядка в том
смысле, что она реализуется в форме договора, или по крайней мере в форме,
пгнрппильно в законе именуемой договором,—индивиды участвуют в ней в силу
||||.|||ПП1дуального права, внося свои индивидуальные ресурсы. Но ассоциация
и io же время есть и явление коллективного порядка в том отношении, что пер-
|||>п;|Ч,тльныЙ договор дает жизнь социальному институту", существование которого
вызывает к жизни его юридическую личность. — Закон 1 июля 1901 имеет своей
исходной точкой договор ассоциации (заголовок ст. 1, и т. д.), но в даль-
нейшем признает существование института, возникающего из договора, признавая
приобретение свойств личности путем простой декларации (ст. 5) и санкционируя
отделение имущества ассоциации от имуществ ее членов (ст.ст. 4 и 9). Это под-
тверждение реальности коллективного момента в ассоциации тем более замеча-
нии,по, что оно вовсе не входило в намерения правительства, когда последнее
ниосило проект закона и что, наоборот, мысль правительств состояла в том, чтобы
погi.iiiHTi, ассоциацию в чисто индивидуалистические договорные рамки А
1 От имени правительства Вальдек-Руссо поддерживал строго индивидуали-
гшчеекук) концепцию. Вот ее главные элементы: l'J ассоциация есть договор,
Которым члены ассоциации объединяют единственно свою деятельность, но не иму-
inecnia, чем избегается создание патримония, могущего служить поддержкой
< упп стiiiin.iiiHii фактической организации; 21' ассоциация никогда автоматически
не ii|iuo6piT3CT свойстн личности, которые впрочем для нее были бы бесполезны,
514
ОСНОВЫ ПУБЛИЧН ОГО ПРАВА
4.	Ассоциации становятся юридически действительными в силу общих прин-
ципов права, действующих в отношении договоров и обязательств (ст. 1). Таким
образом закон подчеркивает свое намерение отнести ассоциацию к гражданскому
праву, но следует заметить, что он не приближает ее специально к гражданским
товариществам, регулируемым ст. 832 и след. Гражданского кодекса Г
Договор ассоциации и право ассоциаций (ст.ст. 1, 4 и 9).—
В силу первоначальной концепции, оставившей свои следы в законе, право ассо-
циаций должно изучаться в связи с договором ассоциации, так как оно есть
право на участие в этом договоре. Ст. 1 определяет ассоциацию, как: „соглаше-
ние, с помощью которого два или несколько лиц постоянным образом соединяют,
свои знания или свою деятельность не для целей извлечения прибыли".
Это определение имеет два недостатка: оно основывается на понятии договора
и покоится на отрицательном критерии. Однако, критика этого закона завела бы
нас слишком далеко Мы поэтому отметим в нем лишь следующие элементы:
согласие договаривающихся, взносы, цель ассоциации и ее срок.
так как она не имеет патримония: 3; так как, несмотря пн на что все же сле-
дует предвидеть, что члены ассоциации будут образовывать общие имущества
для усиления средств, общей деятельности, то, в целях избежания создания из
этих имуществ фактического коллективного патримония, будет считаться, что эти
имущества составляют массу, не включаемую в ассоциацию и могут управляться,
в силу дополнительного соглашения между' членами ассоциации, например в форме
товарищества, но что во всяком случае члены ассоциации будут всегда сохранять
свое индивидуальное право получить обратно свой вклад, и что, в частности, это
право будет осуществляться при ликвидации ассоциации. При отказе же от обрат-
ного принятия вклада, он должен переходить к государству (op. cil., с. 71, 177 и
сл., 223 и т. д.). Хотя эта система основывалась на спорной концепции, но сама
по себе была логичной, предусмотрительной и полной; она защищалась автором
с большим талантом и красноречием, он имел в палате сильное и дисциплиниро-
ванное большинство, и тем не менее принятый закон.по всем пунктам является
противоположностью проекта. Было решено, что ассоциация, при условии лишь
декларации, будет иметь права юридического лица и н нее будет включаться
патримоний, что при ликвидации члены ассоциации не будут иметь- права инди-
видуально получать обратно своп вклады, и что не будет иметь места также и
передача их государству, а что ассоциация сама будет свободна дать то или иное
назначение своему патримонию. Все это — элементы коллективного организма.—
.Первоначальная концепция потерпела поражение" сказал Вальдек-Руссо в засе-
дании 14 марта 1901, (op. cit., с. 233). Ничто не могло бы доказать лучше, чем
история этого законопроекта, что есть сила вещей, не зависящая от человеческой
воли. Закон об ассоциациях прошел благодаря индивидуалисту, который стремился
исключить из него всякий корпоративной элемент, а законодательная машина, при-
веденная в движение этим индивидуалистом, создала как-раз корпоративную хартию.
1 июля 1901 таким образом закончился период индивидуализма, ведущий
начало от Французской революции.
1 Так что правила о гражданском товариществе специально не применяются
к договору об ассоциации. Кроме того, ассоциация но своей природе отличается
от гражданского товарищества тем, что 1° она не имеет целью извлечения при-
были и 2° тем, что она в меньшей степени существует intuitu personae и следо-
вательно более устойчива.
2 В действительности ассоциация имеет природу института, и соглашение,
лежащее в ее основе, больше относится к категории признания факта, чем к кате-
гории договоров. При договоре предполагается акт согласия, присоединяющийся
к другому акту, признание же факта предполагает акт согласия, признающий
какой-либо факт. Следовательно при определении понятия ассоциации, как ипро-

______________ассоциации 515
1.	Члены ассоциации связываются состоявшимся между ними соглашением.
Мы имеем здесь подлинное обязательство при условии, конечно, чтобы был ani-
mus contrahendi, а не только игра или шутка \ Действительно, присоединение
к уставу в форме, установленной в этом последнем, составляет взаимное согла-
шение членов ассоциации. Ассоциация может состоять не менее как из двух
членов; закон не указывает максимума и следовательно разрешаются лиги с самым
многочисленным составом членов. Иностранцы могут организовывать ассоциации
во Франции или вступать в члены французских ассоциаций с соблюдением лишь
условий, указанных в ст. 12 А
Что касается права несовершеннолетних и права замужних женщин вступать
в ассоциации, то подлежат применению принципы гражданского права 3. Чинов-
ники могут вступать в ассоциации даже если они принадлежат к числу чиновни-
ков, не имеющих право образовывать профессиональные союзы (законопроект
положения о чиновниках);
2.	Предметом соглашения является соединение знаний или деятель-
ности, т. е. чисто-личное участие (ст. 1). Это отнюдь не исключает обязатель-
ства производить взносы, так как взносы предусматриваются в других статьях,
а именно в ст.ст. 4 и 6, № 1. Если в ст. 1 на видном месте упомянуто только
.соединение знаний или деятельности", то в этом виден след первоначального
правительственного проекта; отчасти это сделано еще и потому, что личное уча-
стие имеет действительно существенное значение, а денежное — второстепенное,
так как ассоциация является прежде всего соединением лиц.
3.	Относительно цели ассоциации закон дает два указания:
а) Цель должна быть иной, нежели извлечение прибыли. Этим
ассоциация отличается от гражданского или торгового товарищества, которые,
наоборот, имеют целью извлечение прибыли. Следует заметить, что этим из нате-
чем п при определении понятия акционерного общества, следует различать два
члемепта: Г’ социальный факт, создаваемый учредителями и уставом; 2° призна-
ние социального факта и устава. Более подробно по этому предмету см. мою
статью в „Recueil de legislation de Toulouse". 1906: l.'insitution et le droit statu-
l.iiie", и выше, с. 139 и след.
1 Члены ассоциации могли бы таким образом потребовать возмещения убыт-
ков от члена, который не вложил бы в нее обещанной действительной доли
участия.
Ассоциации, в наибольшей своей части состоящие из иностранцев, а также
ассоциации, правление которых состоит из иностранцев, руководители которых
находятся за границей и деятельность которых по своему характеру могла бы
напрятать нормальные условия фондового или товарного рынка, либо угрожать
iiuyrpenHei! или внешней безопасности государства при наличии условий, преду-
смотренных и ст.ст. 75 и 101 Уголовного кодекса, могут быть распущены декре-
том президента республики по соглашению с советом министров; в случае неза-
конного восстановления ассоциации применяется ст. 8, § 2.
4 Право ассоциации мыслилось как право гражданское, а не как право поли-
। нческпе, аналогичное праву собраний или свободе печати (Сенат, заседание
14 пиши 1901, отклонение поправки Понтье де Шамайар (Ponthier deChainaillard).
lir.iicncTiiiic этого несовершеннолетние должны иметь разрешение отца или опе-
куна, замужннн женщина- разрешение мужа, причем эти разрешения могут быть
и молчаливыми (ср. Trouillot et Ciiapsal, op. cit., c. 479): эти авторы утверждают,
по эамужпнн женщина могла бы получить такое разрешение судебным порядком.
Эг,| утверждение сомнительно.
516
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
горни ассоциаций совершенно исключаются гражданские или торговые товари-
щества, но остаются те виды ассоциаций, которые, защищая известные мате-
риальные интересы, не носят бескорыстного характера, но, тем не менее, не имеют
целью извлечения прибыли, например — профессиональные союзы, кооперативы I.
б) Цель не должна быть недозволенной или противной законам и добрым
нравам, ни способной нарушить неприкосновенность государственной территории
или республиканскую форму правления (ст. 3")
Выражение „недозволенная" и „противная законам" имеют
в виду одни и те же случаи и выражают одно и то же 3. Оли имеют в виду
прежде всего ассоциации, преследующие цели, запрещенные в самом законе,
например—азартную игру 4. Затем они имеют в виду ассоциации, целью которых
являлась бы организация сопротивления действующим законам, например — лига
налогоплательщиков, которая имела бы целью организовать сопротивление взима-
нию законно установленного налога. Но. разумеется, что ассоциации или лиги
могут ставить себе целью добиваться реформы существующих законов и учре-
ждений, например — лига налогоплательщиков, основанная с целью добиваться
финансовых реформ, или лиги, имеющие целью изменение законодательства
о собственности Ч
Выражение противная добрым нравам должно пониматься в тем же
смысле, что и при гражданско-правовых сделках.
1	Немцы называют эту категорию ассоциаций „экономическими ассо-
циациями", которые, согласно их новому гражданскому кодексу, прибли-
жаются к гражданским и торговым товариществам и, как и эти последние
не приобретают автоматически свойств юридического лица (ст. 22, ср. S а 1 е i 11 е s,
Les personnes juridiqiies dans le code civil allemand. „Rev. du dr. public”, 1901,
I. 209).
Решение, даваемое нашим законом, более либерально. Это не предста-
вляет большого интереса для профессиональных союзов, которые подчиняются
специальному закону, но может представлять интерес для новых форм ассоциаций,
как страховые общества или сберегательные кассы (Ср. Mich о nd. i.,i personna-
lit6 morale, I. 243 и след.).
2	Ст. 3 употребляет последовательно три выражения: задача, предмет и цель
которые все сводятся к идее цели. Впрочем, в качестве общего пояснения, при-
знано было желательным воспроизвести ст.ст. 1131 и 1133 Гражданского кодекса
в том же смысле, какой они имеют в гражданском праве (W л 1 о е с k-R о u s s е а п,
op. cit, с. 152; Trouillot et Chaps al, op. cit., c. 485).
3	Trouillot e t C li a p s a I, op. cit. c. 484.
4	Ср. примеры, приводимые у T г о u Hot е t С h а р s а , op. cit. с. 486. Что
касается клубов, которые в принципе свободны, то под действие ст. 2 подпадают
лишь неправильно содержимые клубы, являющиеся в сущности игорными домами
(G г it m b а с й, op. cit., с. 70).
5	В этом различие между областью идей и областью действий и фактов,
текстуально предложенное Вальдек - Руссо в палате 4 февраля 1901 ио поводу
поправки Перро, (op. cit., с. 159 и след.). Несомненно, что нельзя было бы
ограничить свободу проявления идей без того, чтобы ие вынести тем самым
приговора всем политическим, философским, религиозным и социальным ассоц-
иациям. Необходимо было отодвинуть границу дозволенного до области фактов,
провести ее там, где начинается фактическая подготовка к восстанию, пропаганда
действием и т. д.
АССОЦИАЦИИ	517
Нарушение неприкосновенности государственной территории и республикан-
ской формы правления имеют ввиду сепаратистские и династические
происки или покушения 1.
Недозволенная цель может вытекать не только из устава ассоциации, но
и из действительного образа действий; ассоциация, первоначально дозволенная,
может таким образом впоследствии сделаться недозволенной 2.
Санкцией против недозволенных целей является ничтожность ассоциации
роспуск ее по постановлению гражданского суда и наложение исправительных
наказаний на учредителей, директоров или распорядителей, так же как и на лиц,
способствовавших собраниям ассоциации путем предоставления помещения в слу-
чае, если распущенная ассоциация незаконно продолжала бы действовать или
была бы незаконно восстановлена (ст. 3, 7, § 1 и 8, §§ 2 и 3). Запрещенными,
целями являются исключительно указанные в ст. 3; таким образом в принципе
существует свобода целей ассоциаций. В частности ассоциации и лиги, пресле-
дующие политические цели, совершенно свободны, включая и политические
клубы, так как ст. 2 закона формально отменяет ст. 7 закона 30 июня 1881,
запрещавшую эти последние. Кроме того свободны ассоциации, преследующие
религиозные цели, если только они не являются конгрегациями 3.
Ассоциации свободны не только в выборе цели, указываемой в уставах
но могут и изменять эту цель уже во время своего существования при условии
лишь заявления об этом, если данная ассоциация уже принадлежит к категории
зарегистрированных ассоциаций; если же она не принадлежит к этой категории,
то ие требуется даже этого заявления. Действительно, как верх смелости, закон
допускает возможность сохранения целей ассоциации в тайне; с одной стороны
чакон отменяет ст. 13 декрета 28 йюля 1848 о запрещении тайных обществ;
с другой стороны он допускает существование особой категории незарегистриро-
ванных обществ. Выяснение ассоциаций, преследующих недозволенные цели,
может производиться лишь через судебную полицию, причем представление суду
доказательств о недозволенном характере ассоциации лежит на прокуратуре.
1 Выражение „нарушения конституции" не было употреблено для того, чтобы
не сделать невозможным существование ассоциаций, имеющих целью проведение
конституционных реформ; равным образом было исключено выражение „против-
ная публичному' порядку", несмотря на уверения Вальдек-Руссо, что речь идет
о публичном порядке в смысле гражданских законов, а не в полицейском смысле
(ср. Г г о и 111 о t е t С h а р s а I, с. 482).
Заявление Валлэ (Valle) в Сенате, „J. Off.", с. 910, doc. parlem.
1 Свобода религиозных ассоциаций, не имеющих характера конгрегаций,
истратила некоторые возражения, по последние были устранены благодаря голо-
спнпнию поправки Фурньера (Foiirniere). В палате депутатов Фурньер провел
понрапку, согласно которой ассоциации, преследующие религиозные цели,
не могли, н отличие от других ассоциаций, возникать без предварительного
laiii’jicHiiu; комиссия сената устранила это неравенство („J. off.', Senat, с. 788,
1901, Trouillot et Quips,il, op, cit, c. 494). Таким образом они могут возникать
снободио и лаже без предпарительпого заявления. Однако в порядке весьма
спорной судебной практики все ассоциации, преследующие религиозные цели,
иол,чинены шики'у на прибыль и подоходному налогу наравне с конгрегациями.
(Касс, рын, 4 фепр. 1903 ни делу „Soctetfc civile de la rue de Crimea"; S. 1903.
I. 537; I дек. 1903, nu делу „Soi idti! civile de Marie").
518
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Нельзя себе представить законодательства, более либерального в этом отно-
шении.
4. Относительно срока существования ассоциации следует сделать следую-
щие замечания: а) ст. 1 определяет ассоциации, как „постоянные"; этим ассоциа-
ции отличаются, прежде всего, от временных собраний, и следовательно этим
вопрос об ассоциациях отделяется от вопроса о публичных или частных собра-
ниях; но кроме того в этом проявляется характер ассоциации как учреждения,
состоящий в том, что ее существование, поскольку в нее вступают новые лица,
продолжается дольше, чем жизнь ее участников, и в том, что она не принадлежит
к товариществам intuitu-personae, существование которых связано с существова-
нием определенных участников; б) следует различать два рода ассоциаций:
образованные на определенное время и образованные на неопределенное время.
Ст. 4 регулирует положение участников обоих видов ассоциаций в смысле
их права выхода из последних *. Из ассоциаций бессрочных каждый участник
может выйти во всякое время даже если устав определяет
противоположное. С одной стороны участник, выходящий из ассоциации,
не обязан ни к какому возмещению за несвоевременный выход; с другой
стороны его выход не влечет за собою роспуска ассоциации; в изъятие и?
ст. 1865 § 5 и ст. 1869 Гражданского кодекса такой выход не дает ему
никакого права на участие в разделе актива ассоциации судьба которого
остается открытой до ликвидации последней (ст. 9); равным, образом выход не
дает ему никакого права на возврат сделанных им взносов, которые продолжают
оставаться собственностью ассоциации, и даже, более того, на нем продолжает
лежать обязанность внесения просроченных взносов и взносов текущего года. Эти
постановления должны рассматриваться, как обосновывающие разделение патри-
мониев ассоциации и ее участников. В отношении ассоциаций, существование
которых ограничено сроком, из ст. 4 можно вывести a contrario, что участники
не могут выходить в любое время, т. е. не могут выходить в момент, неудобный
для ассоциации, не подвергаясь ответственности за убытки. Впрочем этот вопрос
подлежит урегулированию в уставах, постановления которых в этих случаях могут
связывать участников на все время существования ассоциации
Различные виды ассоциаций. Закон 1 июля 1901 знает три вида
ассоциаций: незарегистрированные, регистрированные и признанные общественно-
полезными. К ним надо добавить союзы ассоциаций.
Ассоциации незарегистрированные. В правительственном
проекте и проекте комиссии не было категории незарегистрированных ассо-
циаций. Имелось в виду распространить на все ассоциации режим закона
1 Ср. ст. 7 закона 21 марта 1884 о профессиональных союзах.
2 Но даже и в этом случае выход одного из участников не влечет за собою
роспуска ассоциации. Ранным образом не подлежит применению постановление
ст. 1865 Гражданского кодекса, согласно которой смерть одного из участников
влечет за собой роспуск общества (как учрежденного на известный срок так
и бессрочного). Следует подразумевать применимость здесь постановления ст. 1868:
„В случае смерти одного из участников, общество продолжает существовать
между оставшимися в живых". Действительно, ассоциация является естественно
постоянной ст. 1, т. е. ее существование не зависит от участия того или иного члена
(см. выше).
АССОЦИАЦИИ
519
21 марта 1884 о профессиональных союзах (заявление и ограниченные права
юридического лица). Но в палате депутатов эта категория была введена по настоя-
нию Рибо (Ribot) и Г р у с ь е (Groussier). При этом были выдвинуты следую-
щие аргументы: 1° Вместе с обязательной регистрацией заявлений права юриди-
ческого лица были бы механически даны целому ряду таких ассоциаций, которые
вовсе не желают этих прав и которым должна быть предоставлена возможность
существовать без них; 2° регистрация является сложной формальностью, которая
создаст затруднения для многих мелких ассоциаций; 3° наконец, категория неза-
регистрированных ассоциаций уже существовала в Италии и Англии (можно
было бы прибавить и Германию,новый Гражданский кодекс) („Journ. off." Ch. des
deputes, заседание 25 и 26 февраля 1901). Поэтому ст. 2 была принята в следую-
щем виде: „Ассоциации лиц могут образовываться свободно без предварительного
разрешения пли регистрации"
Интересно, что фактически эти ассоциации могут, таким образом, оставаться
тайными. О том, не является-ли их цель 'недозволенной, как равно и о том, не подле-
я,ит-ли применению к ним ст. 12, правительство не предупреждается заявлением,
а принуждено для выяснения этого прибегать к полицейским расследованиям.
Эти ассоциации образуются простым соглашением между участниками, при-
чем письменный акт соглашения является лишь средством доказывания, и ника-
кого торжественного акта учреждения не требуется (Ср. Т г о u i 11 о t е t Chap-
sal. op. cit., с. 494).
Отсутствие юридической правоспособности этих ассо-
циаций. В ст. 2, после признания законности существования незарегистри-
рованных ассоциаций, добавляется: „одиако они пользуются юридической право-
способностью только, если они удовлетворяют условиям ст. 5", т. е. поскольку
они не зарегистрированы они не пользуются и юридической право-
способностью.
Закон не ограничился тем, что отказал незарегистрированным ассоциациям
и правах юридического лица, но желал также воспрепятствовать и фактическому
приобретению ими свойств личности путем образования собственного патримония.
С этой целью он принял предупредительные меры, значение которых нам сле-
дует установить с полной ясностью. Это намерение закона создает крайне труд-
ное юридическое положение, так как фактически участники ассоциаций образуют
общие имущества и не могут не образовывать их. Не может не быть некоторой
суммы взносов, некоторой обстановки, помещения, возможны также и общие
долги, вызванные неизбежными расходами. Следовало бы установить какое-либо
правило, а не закрывать, как это было сделано, глаза иа очевидные факты 1 2.
1 Надо напомнить, что религиозные ассоциации были из этого общего пра-
вила изъяты палатой депутатов, и включены в пего сенатом (см. выше с. 517).
2 К сожалению в традиции французского законодателя входит игнорирование
фактов в области, касающейся ассоциаций. Поэтому только что изданные законы
немедленно нарушаются и отбрасываются самой судебной практикой. Новый гер-
манский Гражданский кодекс, построенный на более разумных основаниях,
н ст. 54 регулирует положение ассоциаций, которые, не сделав заявления о реги-
cipamni, не пользуются нравами юридического лица; к ним применяются нормы
о договоре товарищества (ср. S а 1 е i 11 е s, op. cit., „Rev. du durd. blic", 1901
I, c. 428).
520	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
За отсутствием общего правила о положении имуществ, образовавшихся у неза-
регистрированных ассоциаций, такое общее правило приходится находить путем
толкования. При этом толковании следует руководствоваться следующими прин-
ципами: 1° учреждения должны подлежать регламентации potins ut valeant quam
ut pereant, и поскольку незарегистрированные ассоциации имеют законное суще-
ствование, это существование должно регулироваться, считаясь с реальностью,
а следовательно—и в отношении имуществ; 2° намерения законодателя должны
по мере возможности соблюдаться, а потому, с одной стороны, положение неза-
регистрированных ассоциаций по отношению к их нмуществам должно быть
менее благоприятным, чем положение зарегистрированных ассоциаций. С другой
стороны, имущества эти не должны рассматриваться как имущества морального,
лица в какой либо степени представляющего незарегистрированную ассоциацию *.
С этой точки зрения следует рассмотреть два вопроса: 1° действительно-ли
установленные в законе препятствия нс позволяют участникам ассоциаций обра-
зовывать патримоний, и н какой мере; 2° каков режим подобного общего патри-
мония?
а)	Препятствие к накоплению имущества незарегистрированных ассоциаций
несомненно имеется: это — постановление подлежащей применению к ним ст. 17.
гласящей: „Не имеют силы все акты, как совершенные живыми, так и завеща-
тельные, возмездные пли безвозмездные, совершенные либо непосредственно, либо
через подставных лиц, либо иным косвенным путем, и имеющие целью дать воз-
можность законно образованным ассоциациям уклониться от постановлений ст. 2“.—
Недействительность может быть признана либо по инициативе прокуратуры, либо
по жалобе заинтересованных лип.
Эта недействительность вызывает следующие замечания: 1° это есть недей-
ствительность юридических актов, она не может иметь места п отношении
фактов, вытекающих из таких совершенно неуловимых действий, как например,
увеличение общего патримония путем личных дарений или путем тайной покупки
движимостей; впрочем эффективность указанной меры зависит от бдительности
прокуратуры и заинтересованных лиц, причем думается, многие акты ускользают
от этой бдительности; 2° эта недействительность должна поражать только акты,
имеющие целью дать возможность ассоциациям уклониться
от постановлений ст. 2, между тем ст. 2 говорит о незарегистрированных
ассоциациях просто, что „о ни не пользуются правоспособностью";
речь здесь следовательно идет только об актах, имеющих косвенной целью создать
моральное лицо или патримоний, составляющий собственность
морального лица; я нахожу, например, что недействительной являлась бы
покупка именной ценной бумаги, выписанной на имя обществ?, что недействи-
1 Забота о воспрепятствовании образованию морального лица доминирует
как в тексте закона, так и в дебатах. Повидимому была даже мысль, что нет
юридической возможности образовать общий патримоний иначе, как путем обра-
зования морального лица, и что в силу этого участники ассоциаций, как таковые,
не могут быть субъектами прав владения (ср. замечание Валле, докладчика, Senat,
„Journ. off.“, с. 877; Trouillot е t С h а р s a I. op. cit., с. 495). Эта точка зрения
очень хорошо проанализирована у Vareilles-Sonimieres. Contrat d'associa-
tion, с. 35 и след.
4
521
АССОЦИАЦИИ
гельно было бы также образование подсобного гражданского или торгового
товарищества, имеющего явной целью доставление средств для ассоциаций, так
как из истории закона вытекает, что это понятие подсобных товариществ б ы л о
отвергнуто (см. с. 809; Т г о и i I i о t с t Chaps a I, op. cit., c. 496. Эти това-
рищества рассматривались бы. как подставные лица).
Но по моему мнению не являлись бы ничтожными те акты, которыми уча-
стники ассоциаций, как таковые, приобретали бы имущества для своих общих
надобностей. Сам закон признает, что взносы допустимы (ст. 4 применяется
к незарегистрированным ассоциациям, так же как и к другим); имущественной
.массой, создающейся из этих взносов, кто-то должен распоряжаться; она должна
служить для найма помещения и приобретения движимого имущества. Эти акты
выполняются участниками ассоциаций. С другой стороны эти последние индиви-
дуально не непременно должны рассматриваться в качестве подставных лиц, даже
когда они принимают пожертвования в пользу их общего дела; здесь закон не
устанавливает презумпции подставного лица, которая существует лишь в отно-
шении конгрегаций (ст. 17, § 2).
Является ли недействительность, вытекающая из ст. 17. единственным пре-
пятствием к накоплению имуществ? Прежде всего следует отметить, что для
незарегистрированных ассоциаций не существует обязанности вести какую-либо
отчетность, а потому нет никакого официального доказательства увеличения общего
патримония. Однако если фактически подобное увеличение патримонии устано-
алено, то может ли это вызывать роспуск ассоциации согласно со ст. 7, § 2.
и к наложению на руководителей и распорядителей кар, установленных в с г. 8.
$ 5? Аргументы в пользу положительного ответа сводятся к следующему; в ст. 5
1, на которую ссылается ст. 7 § 2 устанавливается, что „всякая ассоциация,
которая желает приобрести правоспособность, д о л жн а и
т. д.“. Между тем ассоциация, и пользу которой образуется п увеличивается
общий патримоний, является фактически ассоциацией, желающей при-
обрести правоспособность и совершающей преступление, предусмо-
тренное ст.ст. 7 § 2 л 8 § 1. На эту аргументацию надо возразить, что кара-
тельные постановления должны толковаться ограничительно; что ст.ст. 7 § 2 и
8 § 1 имеют в виду зарегистрированные ассоциации, относительно которых поданы
неправильные заявления, и не имеют в виду незарегистрированных ассоциаций \
что в отношении этих последних ссылка должна была бы делаться на ст. 2, и что
вообще неверно, будто ассоциация обнаруживает желание приобрести правоспо-
собность одним тем. что участники ассоциации составляют общий патримоний, так
как этот патримоний можег управляться как общая собственность и, что, следова-
тельно, здесь отсутствует необходимый для наличности преступления элемент
умысла.
б)	Таким образом для сосредоточения имуществ в руках участников ассо-
циаций имеется лишь одно препятствие, указанное в ст. 17 — которое отнюдь
не непреодолимо; можно пройти через игольное ухо и образовать общий патри-
моний. Какому режиму будет подчиняться этот патримоний? По силе вещей это
1 Никогда при обсуждении закона речь не шла о них. Ср. Senat. „J. off",
<1ог. риг!., 788, 910; Т го н iI I о t е t С 11 а р s a I. op. cit. с. 506.
522	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
будет своего рода патримоний, находящийся в общей собственности и упра-
вляемый jure societatis. т. е. от имени участников ассоциаций, а не от имени
общества, иными словами находящийся в правовом положении, аналогичном уста-
новленному ст.ст. 1841 и след. Гражданского кодекса и хорошо разработанному
судебной практикой '.
Основная мысль состоит в том, что имущества, предназначенные для общей
цели, принадлежат каждому из участников ассоциаций, ио с отделением общего
патримония от личных в целях обеспечении общих кредиторов и исключения
личных кредиторов п с обязательством сохранения нераздельности имущества
до момента роспуска общества. Это отделение общего патримония от личных и эта
обязательная его нераздельность легко обосновываются сопоставлением ст.ст. 4 и 9
закона, из которых одна признает, что выходящий из общества участник не только
не уносит с собою свой вклад, но обязан внести взносы, срок которым истек,
и взносы текущего года, а другая — что судьба имущества определяется лишь
в момент роспуска общества. Ст. 4 несомненно применима к незаявленным ассо-
циациям; ст. же 9 быть может не имела их в виду, по предлагаемое нами разре-
шение настолько разумно, что может быть принято по аналогии.
в)	В общем незарегистрированные ассоциации находятся в худшем поло-
жении сравнительно с зарегистрированными в том отношении, что первые
не имеют преимуществ, связанных с правоспособностью; однако они обладают
полной индивидуальностью, в том числе находящейся в общей собственности
имущественной массою.
Зарегистрированные ассоциации. — Следует разобрать формаль-
ности, связанные с регистрацией, и вопрос о правоспособности.
1. Формальности, связанные с регистра ц и е й, охватывают два-
момента: первое заявление о регистрации и заявления о переменах:
Первое заявление предшествует приобретению прав юридического
лица; но оно не непременно предшествует основанию ассоциации и началу ее
деятельности; ассоциация может сперва существовать, как незарегистрированная,
а затем сделать заявление -.
Омако ее правоспособность не имеет обратной силы, рфсиросграня.'.ощейся
на время с момента ее возникновения (в отличие от положения, действующего
в отношении акционерных обществ или свободных профессиональных ассоциаций),
и имеет силу лишь со дня регистрации 3. 1 * 3
1 В этом смысле: Josserand, Essai sur la propriete collective в сборнике,
посвященном столетию Гражданского кодекса. Но тут нужно иметь в виду, что
закон не допустит образования фактического липа путем судебной практики, как
это ои допустил в отношении гражданских товариществ (Касс. реш. 2 марта
1892, S. 92. 1. 497;) И о u р i n, Trade des societes, изд. 3-е I. с. 15. В смысле про-
стого нераздельного имущества см. Margat. ..Revue trirnestrielle de droit civil'1,
1905, c. 235.
- Это есть разумное толкование ст.ст. 2 и 5 закона, а также ст. 1 регламента
от 16 августа 1901. В этом смысле см. Т г о и i I 1 о t е t С li а р s а 1, op. ей., с. 499.
3 До того ассоциация управляется jure societatis в порядке патримония, нахо-
дящегося в общем владении, т. е. на правах незарегистрированных ассоциаций.
Действия, предшествующие подаче заявления и совершенные от имени еще не
существующего морального лица, подпадают под ст. 17 и не имеют силы;
в этом смысле Т г о и i 1 1 о t е t С li a ps a I, op. cit., с. 499.

Л С О Ц И Л Ц И И	523
Днклпршиш дслпются it.i имя префектуры пип департамента или субпрефек-
। У|Ц|| lolоокрути, где ассоциация должна имен, снос официальное местонребыьанне
tu Д11|||1|ПТ1М1'пте Сены- па ими полицейской префектуры, см. регламент 16 август
.I. 4)  Н ааппленпи должны быть указаны- название и цель ассоциации и местонахо-
ulHTllli1 <*( учрежлея-шй, имена, профессии и .местожительство лиц. которым принад-
1ВЖПГ у li|iiiii.’ieinie или наведывание делами С—В приеме этого заявления выдается
iiill'llllCKil К нпипленню прилагается два экземпляра устава (ст. 5) 3.
|’0| ЛЛМсИТом 16 августа 1901 устанавливаются следующие дополнительные
inWTIIIonaeilini: ст. 1: „В месячный срок (считая с момента выдачи расписки) за-
iii'n'iiiie монолитен до всеобщего сведения заявителями путем публикации в „Jour-
i,il olllik'l" выдержки, содержащей дату' заявления, название и цель ассоциации,
1НИНН1 кпк п указание ее официального местопребывания; эта выдержка воспронз-
iHHiiiH'K рпгиорижеппем префекта в „Собрании административных актов префек-
iypi>l" !Ц— cr. % „Каждое лицо имеет право ознакомиться на месте в секретариате
префектуры или субпрефектуры с уставами п заявлениями, а равно может полу-
пив id спой счет копии с них или выписи".
II к н и л е и и е о переменах у с т а в а.—Первоначальное заявление вле-
1Н »И c'IiOoki оОн.ч.ишость делать заявления о всех последующих переменах во
i|*6*|Hllllllt> ПКруiiii’liiiH Иран третьих лиц в связи с этими переменами 4.
1 iilHhiitmiiti пишется па обыкновенной бумаге, так как дело идет об обяза-
IPlIhVtN* lijiuc ИЯ и полицейского характера, Trouillot et Ciiapsal, op. cit., c. 498.
• (It, 5 rnnopnieiiilti ясна, необходимо лишь одно замечание по поводу рас-
11111*1111, lliiiiui'iii се обязательна для администрации (форму расписки см. регла-
н 'о 10 ши учти ст. 5); администрация не может отказаться от этого иод предлогом
Ш11Л1И1ЫСIп ассоциации, так как роспуск недозволенных ассоциаций может
о, Mrriti лишь в судебном порядке (ст. 7, § 1); тем. более администрация не
। приписывать себе в этом отношении дискреционную власть; она могла бы
11 ь и иыд.тче расписки только если в деле не имеется всех необходимых докумен-
|(| |г 'Г г о и i I I о t et Ciiapsal. op. cit., c. 501). В случае неправильного
‘ id Следует констатировать это в судебном порядке; это даст возможность при-
II. inviii и иирпдку, установленному законом 17 июля 1900 года, согласно которому
Иршi.iy'ii'iine ответа в течение 4-х месяцев приравнивается к отклонению, после
iiriii имеет место обжалование в Государственный совет и отмена акта этим послед-
ним, приктiikii может быть даже допустит, что констати ровапис отказа в судебном.,
ипрплпе ранипсильпо выдаче расписки, наподобие того, как это установлено и отно-
шении тшш,пений о публичных собраниях (закон 30 нюня 1881. ст. 2, § 41, эта
пнп.тш ни должна была бы быть допущена ио крайней мере после того,
ИНК nk'l ИТКЛЯП и выдаче расписки отменен. В. этом смысле см. Griimbacli,
lip. । II,, с. 28.
11 Следует отмстить, что в отношении обществ взаимопомощи публикация
 миги к напечатай ню в „Собрании административных актов префектуры", и
। и I шпнепип профессиональных союзов публикация не применяется.
I Ini кольцу нет морального лица, третьи лица могут вести aejia
ciiiiM членом ассоциации; если он уполномочен другими членами, то он обя-
। их синими дейстнинми, если нс имеет уполномочия,—то лично обязывается
.I iiri’X (ст. ст. 1862 - 1864 Гражданского кодекса); с момента образования
h.iiiii о лица .'iiHiib'iii ответственность членов ассоциации отпадает и третьи лица
। piirc'iii।мнить только на актин самого общества; при этом на них лежит за-
 и him, чтобы иступить и отношения с действительным представителем обще-
Ч нрсделих компетенции последнего, а потому они заинтересованы в том,.
I Hindi oflii всех переменах г. обществе. Поэтому закон постановляет: „Изме-
524	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Заявления о переменах должны быть сделаны в течение трех месяцев после
всякой перемены в управлении общества, равно как и всякого изменения устава.
В приеме этого заявления выдаетси расписка на тех же основаниях, как и при
первоначальном заявлении о регистрации (см. ст. 5. § 4 закона и ст. 5 и 6 регла-
мента 16 августа 1901).
Ст. 5, § 6 закона и ст. ст. 6 и 31 регламента 16 августа предписывают вести
в правлении ассоциации книгу, пронумерованную и скрепленную префектом,
субпрефектом или их представителем, в которую вписываются все изменения;
эта книга не предоставляется для осмотра третьих лиц, ио должна быть предъ-
являема на месте административным властям.
Уголовные санкции. Ст. 7, § 2: „В случае нарушения постановлений
ст. 5 может быть по требованию заинтересованных лиц или прокуратуры вынесено
постановление о роспуске ассоциаций". Дело идет здесь о нарушениях обязан-
ности делать правильные заявления, делать заявления о переменах, вести книгу;
следует отметить, что роспуск для суда факультативен. —Ст. 8-а, § 1; „Штрафом
от 16 до 200 франков и в случае повторения —штрафом в двойном размере кара-
ются лица, нарушившие постановления ст. 5“.
2. Правоспособность зарегистрированпих ассоциаций С
Ст. 6: „Всякая правильно зарегистрированная ассоциация может без каких-либо
дальнейших специальных разрешений выступать на суде, приобретать на возмездных
основаниях, владеть и управлять, помимо государственных департаментских и ком-
мунальных субсидий: 1° взносами своих членов или суммами, заменяющими зти
взносы, если эти суммы не превышают 500 франков -; 2~ помещениями, предна-
значенными для управления ассоциации и для собрании ее членов (на праве
полно!' собственности); 3° недвижимостями, строго необходимыми для выполнения
цели, стоящей перед ассоциацией.
Для понимания этих постановлений закона требуются некоторые пояснения:
а) следует выяснить, является ли признаваемая за зарегистрированными ассо-
циациями правоспособность качеством, присущим этим ассоциациям, или она
даруется законодателем. От этого зависит толкование ст. 6. которое должно
быть ограничительным, если дело идет о даровании со стороны законодателя, или
распространительным, если дело идет о признании качества, присущего ассо-
циации. В зависимости or этого судебная практика может дополнить перечень
разрешенных операций, например, может быть разрешено приобретение движи-
мых имуществ и ценных бумаг, которое специально не оговорено, а между тем
необходимо для существования ассоциации. Если придерживаться точки зрения,
нения и перемены действительны в отношении третьих лиц лишь со дня, когда
о них сделано заявление" (ст. 5, § 5).
Принцип заявлений о переменах содержится в законе 24 июля 1867, ст. 61,
о торговых товариществах, и применяется к профессиональным союзам (ст. 4, § 2
закона 21 марта 1884) и обществам взаимопомощи (закон 1 апреля 1898. ст. 4).
1 Ср. М а г р a t, De la capacite des associations declarees, „Rev. trim, de droit
civil", 1907. c. 5 и след.
Что касается размеров самих взносов, то для них максимум не установлен,
(Сенат, заседание 17 июня 1901, ответ Вальдек-Руссо на запрос Trarieux. op. cit.
с. 353). Единовременная уплата взносов может повидимому скрывать за собою
дарение движимых имуществ.
АССОЦИАЦИИ	525
MiiUiinanilimn при обсуждении закон,-I. го прпш.юсь бы допустить (хотя с-б этом
и» было сислпич никакой принципиально'! декларации), что ио духу его нраво-
гЧНн иПипеть ассоциации искусственно создастся законодателем (ср. Trouillot et
(. || и p и п I. <>р. cil. с. 512); но ни практика, ни теории не связаны гем. что происхо-
HIII и процессе мыработкн законов, и могут придерживаться своего собственного
11Л||р«11Л<’ИШ1. которое почти неизвестно политическим деятелям -состоящего
н |||Ш*илш111 нрап юридического лица качеством, присущим зарегистрирован-
ным Mi'I'iiihiohiihm.
I'iJiii хорошо вдуматься, то закон даже содержит цепные элементы для коп-
1 ip\iipiuuniiiu теории самостоятельности прав юридического лица; поскольку он про-
nniiiii рпшичие между ассоциациями зарегистрированными и незарегистрирован-
ными, гппаыпает приобретение свойств юридического лица с фактом декларации
и прнанпет эту декларацию добровольной (ст, 5: „каждая ассоциацая. которая
v л и о т приобрести правоспособность и т. д.“). он дает нам основание
11 pili ПП пить, что ассоциация приобретает права юридического лица
путем теги собственного волеизъявления, совершенного
И г и п । и г 1 с т в н и с законом. Это понимание совершенно правильно: ассо-
HMRUIIM приобретает правоспособность как присущее ей .свойство, уже принадле-
Hfrtlll»» fill inpiiiirr, ио имеющее юридические последствия лишь в силу совер-
IIIHIIlH И1|1НДИЧг<’Кш и акта, каковым является заявление. Именно так осуще-
р| И Ulin И И ИГР 11|П1Ш1. При этом имеется то преимущесгво, что свойства юрпди-
Ц|>| infill Липа не iiiiiuni.iiiaiorcii ассоциации, а являются результатом ее собетвен-
IIiiiii Иил»1|Иышленпн.
б) Хити 11|||||1Щ'110Со6пость зарегистрированных ассоциаций может быть не-
Г1П1'1ЬН1> рдепшрена путем либерального толкования, если исходить из принципа
(ЧИШИЧнптгльпостн сиойств юридического лица, тем не менее имеются неизбежные
inimiiuaiiiiiiii; и именно правоспособность эта не дает ни права приобретать пе-
HIiiiihiimih'iii, кроме строго необходимых для выполнения цели ассоциации, пи
HlilMiiliillufTii существовать одними пожертвованиями, хотя бы состоящими лишь
III liHiiiHiiMiicTeii (сопоставление ст.ст, 6 и И).
Ст, 17 еллкиионирует эти ограничения правоспособности, устанавливая недей-
сIiiinwii.iiiiCTi, псех актов, имеющих целью уклонение ассоциации от поегано-
И'П'НПЙ ст. 6 (ср. ст. 8 закона 21 шрта 1884 о профессиональных союзах и заклю-
*1НIельцуKi часть ст. 15 закона 1 апреля 1898 об обществах взаимопомощи, а также
1'1. |9 .t.iKDiia 9 декабря 1905 о ассоциациях культа), Других санкций за
пирунпчпп' пределов правоспособности не установлено, а следовательно такое
l|l|IVIiit4iiii' Ис плечет за собой ип роспуска ассоциации, ни преследования против
' Лг Л я м а р ,< е л I, (Dr I.aniairelle) оказался единственным членом Сената,
ним iiiiiip,шлепни, имеиицнс.ся и теории нрава и в судебной практике (Сенат,
linin' I/ ниши I Mill. ,,l. off"; 18 шипя, .Del). pnrl.“ с. 895); действительно надо
in,, Min eiu иопранка, M<iciiHHian: „каждая ассоциация, сделавшая за-
нп1, предусмотренные н ст. 5, автоматически приобретает права юриднче-
। лини" fi’bi.ui tn нергнута Сенатом; это означает лишь, что зарегистрировчн-
II ‘ ।iiiiimiiiiiM иг хотели давать полных прав юридического лица, ко не
' । Ч1П in piiiiiiHi'iiHbie права юридического липа лишены самостоятельного
526
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
лиц се администрации (см. по этому предмету выше стр. 520. заявление Валле
(Valle) 1.
в) Правоспособность, определяемая в ст. 6, относится лишь к управлению иму-
ществом и вообще к распоряжению денежными средствами, которыми ассоциация
пользуется для осуществления своих целей; но правоспособность имеет и другую
сторону—а именно -право видоизменять самое эту цель. Жизнеспособные органи-
зации могут развиваться и видоизменяться; так, спортивное общество, пользую-
щееся успехом и первоначально занимавшееся только состязаниями в беге, может
пожелать присоединить к этом}' гимнастические упражнения и даже упражне-
ния в стрельбе; ассоциация, основанная для какого-либо вида обучения, может,
если она пользуется успехом, присоединить к этому какой-либо другой вид обу-
чения. Может-ли свободно производиться подобное изменение целей и подобное
изменение функциональной специальности ассоциации? Закон в ст. 5 дает на это
утвердительный ответ тем самым, что подвергает изменения устава лишь обя-
занности простой декларации, ибо очевидно, что подобные изменения цели
 возможны лишь путем изменения устава. Закон не требует ип единогласия, ни
квалифицированно!» большинства для этих изменений. С этой точки зрения
имеется полная свобода: вопрос, очевидно, должен быть урегулирован в перво-
начальном уставе
1	Это [изложение допускает, что наряду с собственным имущее гном ассоциа-
ции образуется общее имущество, принадлежащее ее членам и управляемое
jure societalis. Причины, по которым мы считаем неизбежным образование такого
имущества у незарегистрированных ассоциаций, в одинаковой степени применимы
и в данном случае. Члены ассоциации могут приобретать па свое имя. возмездно
или безвозмездно; недвижимости, которые они затем могут передавать для общей
цели, и таким образом создаетси имущественная масса, не входящая в состав
ассоциации. Судебной практике придется примириться с этим фактом, так как
формальное нарушение законов может при этом иметь место лить в случае, если
эта имущественная масса зачислена на имя гражданского товарищества, что
запрещено (см. с. 807. Ср. S i г с у, Lois annotees, 1902. с. 260. примечание 57). Все
это доказывает трудность борьбы, предпринятой законом против тех логических
последствий, которые вытекают из фактических свойств личности ассоциаций.
2	Как известно, применительно к торговым и гражданским товариществам
здесь возникают трудные вопросы: не требуется ли для установления новых
целей единогласие? Имеет ли право общее собрание принимать решение о любом
изменении устап.ч, когда право уносить изменения предоставлено ему в общих
выражениях? Следует-ли отличат!, существенные изменения, возможные
Липп, если они специально поименованы, от прочих изменений, которые
могут вноситься собранием в силу его общих полномочий? Эти же вопросы
повторяются и здесь. Но в общем, при наличии некоторых предупредительных
оговорок в уставах, ассоциации смогут эволюционировать, изменяя своп цели,
аналогично с. эволюцией .живых существ (см. II о и р i п, Trait6 des societes и закон
12 ноября 1913 об изменении уставов торговых товариществ.
Надо заметить, что при обсуждении закона к счастью был отвергнут ряд
поправок, имевших целью установить имущественную правоспособность в зависи-
мости от целей ассоциации. В действительности мы имеем здесь две разные пра-
воспособности: правоспособность в области целей и правоспособность в области
средств. Свободу ассоциаций с точки зрения эволюции целей тем более интересно
отметить, что противопоставление ее принципу специальности администра-
тивных учреждений подтверждает мнение о том, что этот последний принцип пред-
ставляет собою лишь полицейскую норму.
4
АССОЦИАЦИИ	527
Зпкоп ничего по говорит об оргапилации таких органов ассоциаций, как касс
или подсобных самостоятельных заведений. Это тем более удивительно, что закон
ап iirtuii'ri них взаимопомощи в ст. 27 именно предусматривает огранизацию пен-
 ионных и страховых касс, и что закон о профессиональных со:эзах(ст. 6) преду-
MilI pnniii'। спадание касс взаимопомощи и пенсионных касс между членами союза,
[iillimi кик н бюро по найму. Неужели организация таких подсобных предприятий,
ini 1|ичнг111И111 этим специальным ассониацинм, запрещена для обыкновенных ассо-
hiIkiiiiII? Здесь ио.чипкают сомнения; вопрос не столько в свободе ассоциаций,
iiilnl.llii п своего рода свободе основания учреждений, которая не вытекает из
щ «и рпггм.’П ринаемого закона; но она может быть выведена из свойственного
Kihiiny стремлении ие допускать такого нарастания имуществ, которое могло бы
ипиести к превращению ограничительных постановлений в постановления, создаю-
щие Неотчуждаемые имущества ’.
А г с и и и п и и и, признанные имеющими общественную ио-
X V Я II о с 1 ь. Ассоциации могут быть признаны имеющими общественную
(Н)Хвlunciь путем декретов в форме регламентов публичной администрации
(VI 10).
(I (I и, Я Ы а с с о ц и ацн й. Гак как свобода ассоциаций установлена в законе
Н фй|1ми ГНпОоды Логопора ассоциации, и так как договор является весьма эла-
Щ|1| фпрмиН, а, г другой стороны,—так как ст. 291 Уголовного кодекса п
1 III пнроли 1Н'И. inn решавшие союзы ассоциаций, отменены ст. 21, то едва ли
' НИН у 1 перисдпи,, что союзы ассоциаций недозволены. Тем более невозможно
|"ЫПНЬ что, что чакон формально допускает возможность для ассоциации
им'in иигколыш учреждений (ст. 5. § 2); -- разница между федерацией ассоци-
ации II lit'iHiilii,‘щш'й, имеющей несколько учреждений, часто совершенно неуло-
miMn
Hukmi»iiikiCTi, обьелинепия ассоциаций основывается таким образом на сво-
АпД|‘ сделок. Это относится ко всякого рода ассоциациям, как зарегистрирован-
ных!, Тик и незарегистрированным, а также и к признанным имеющими обще-
1'11114111 у ю полезность.
< )0ы‘дипси11с ассоциаций может, попятно, пользоваться правоспособностью
|плы>11 и случае если оно зарегистрировано, даже если, оно состоит из зареги-
г || 1111 и >п и и 11 ы х ассоциаций; если желательно придать ему свойства учреждения,
Имеющего общественную полезность, то следует добиться признания за ним обще-
fllWHiloh полезности. 1:дпиственПьп1 вопрос, который при этом возникает, это—
МНИ1Г| ап подобное объединение ассоциаций сделать о себе заявление на предмет
1 Iliiin’Tiniy. ие псе содержится п букпе закона, и не следует забывать, что
••ТЬ .чакон о спободе. Так, закон ничего не говорит о союзах ассоциаций,
। цо М1ЧН.Ч.' регламент 16 августа в ст. 7 регламентирует эти союзы, т. е.
I  иш|П1'пет. 'ин возможно их no.3HHiiH<iBeiHiL‘.
1,'ienyei |,шп,е замеtить, что ci. 3 тою же регламента и связи с заявлениями
о ll|i|h'Mi’llliX и уст.тпе ассоциаций упоминает о вновь основанных учре-
*И 1| и и и >1 х, uni ст. 10 № 4 снопа упоминает об учреждениях и что ст. 11 .S& 3
THeilHfi и up,шил орглииаппни и деятельности ассоциации и ее учреждений.
Пи < 11 in И'ИI гн ли пн к агентствам или филиальным отделениям, в которых
liHiiiPimi||iyprcii общий дептслыщгть ассоциаций, или же к автономным учрежде-
11ПИМ, iipi'iuia.iiiiTnciiiiiJM дл|1 пыиплнепия особых заданий?
528	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
регистрации, если сами входящие в его состав ассоциации не являются зареги-
стрированными
Переход прав иа имущества ассоииаци ii. - Вопрос перехода прав
иа имущества ассоциации в момент ее роспуска имеет первостепенное значение,
так как от того пли другого решения этого вопроса зависит будущее корпо-
ративного движения. Если эти имущества передаются государстпу, пли если,
наоборот, они возвращаются индивидуально тем лицам, которыми они были вло-
жены в качестве долей в нераздельную массу, то ясно, что это явится препят-
ствием к развитию ассоциаций, так как вызовет постоянную утечку и периодиче-
ские ликвидации корпоративного имущества. Если же распускаемые ассоциации
могут, наоборот, сами распорядиться дальнейшей судьбой своего имущества, то
можно думать, что они передают их другим аналогичным организациям и таким
образом корпоративное имущество сохранится.
Это последнее решение, наиболее либеральное и наиболее выгодное, было
в отношении зарегистрированных ассоциаций и ассоциаций, признанных обще-
ственно-полезными, формально установлено ст. 9 закона и ст.ст. 14 и 15 регламента
16 августа 1901. Передача нмуществ может заранее определяться в уставах
ассоциаций, а при отсутствии такого определения —в постановлении того общего
собрания, которое приняло решение о роспуске, а при отсутствии такого собрания —
в постановлении общего собрания, специально созванного с этой целью. Во всяком
случае это имущество не может быть передано членам ассоциации вне пределов
произведенных ими взносов, так как ассоциация не может иметь целью извлечение
прибыли (ст. 15 регламента 16 августа).
Закон не дает никакого решения по вопросу' об общем имуществе, Оказы-
вающемуся у незарегистрированных ассоциаций, как равно и об общем имуществе,
образовавшемся вне пределов правоспособности зарегистрированных ассоциаций.
Это молчание объясняется убеждением законодателя в том, что образование
таки?: нмуществ невозможно в силу недействительности актов, установленной
в ст. 17. (Ch. des deputes. „Doc. pari.” с. 551, заседание 26 февраля 1901). Мы
уже видели, что убеждение это является иллюзией,—Эти имущества, как упра-
вляемые jure societatis, должны также и подлежать разделу jura societatis; разумеется,
при согласовании всех членов ассоциации последние могут принимать меры для
обращения этих нмуществ в пользу других организаций; ио в этом
меньшинство членов не связывается решением большинства.
Религиозные конгрегации. — Их режим тоже совершенно обновлен-
ный, определяется законом 1 июля 1901, законом 4 декабря 1902 и законом 7 июля
1904, за также регламентом 17 июня 1905.
До этого новейшего законодательства имелись разрешенные конгрегации,
производящие или не производящие обучение, и неразрешенные конгрегации,
существование которых фактически терпелось и с которых даже взимались
специальные налоги. После нового законодательства уже ие может быть неразрешен-
1 Без сомнения именно на этот вопрос дал отрицательный ответ докладчик
Труйо (Trouillot) в заседании 7 февраля 1901 („Doc. p;irl“ с. 327). Но трудность
эту легко обойти, считая низовые ассоциации учреждениями или •честными орга-
нами центральной ассоциации.
4
КОНГРЕГАЦИИ	529
nt,ix конгрегаций, а разрешенные конгрегации уже не имеют права содержать
уче бные заведения.
Имеются только разрешенные конгрегаци и.— Неразрешенные
конгрегации теперь являются недозволенными; они должны были прекратить свое
гушествование в определенный срок, их имущества были ликвидированы; возник-
новение их в будущем без разрешения составляло бы преступление. Закон затруд-
няет положение конгрегаций испрашивающих разрешение, он строго придержи-
вается законодательства 1817 года требуя законодательного акта для разрешения
паже женских конгрегаций и отменяя все льготные постановления закона 1825 и
декрета 1852—Наконец, он делает более тяжелым легальное положение разрешенных
конгрегаций, допуская их роспуск декретом Совета министров и подчиняя их
более строгому контролю.
1. Определение понятия-конгрегации. Точное определение
понятия конгрегации тем более необходимо, что отныне образование неразрешен-
ных конгрегаций составляет преступление. Важно также провести различие
между религиозной конгрегацией, которая запрещается, и ассоциацией, преследу-
ющей религиозные цели, которая разрешается и свободна. Закон не пожелал
дать определения конгрегации (См. Sirey, Lois annot^es, 19Э2, с. 265, комментарий
74). Поэтому задача эта стоит перед судебной практикой. Прежней администра-
тивной практикой требовалась совокупность четырех элементов: совместной жизни,
монастырского устава, обетов и послушничества (V и 111 е 1 г о у, Traite des cultes,
с. 171). В настоящее время тенденция состоит скорее в признании за конгрегацией
единственного признака, вытекающего из ее противопоставления с ассоциацией:
ассоциация не влечет с собой установления для ее членов особенного образа
жизни, она не отрывает их от мира, оставляет их при их семьях и при их делах;
наоборот конгрегация отрывает своих членов от светской жизни, обязывает их
в особому образу жизни и накладывает особый отпечаток на все их действия L
;>ю определение психологически и даже канонически действительно совершенно
игрио, так как соответствует различию между светской и канонической жизнью,
но можно задать вопрос, достаточно ли оно точно с юридической точки зрения,
п не потребуется ли установить те или иные отличительные признаки канонической
,|<п.|||и, а отсюда и конгрегации. Практически вопрос будет стоять о наличии
факта совместной жизни и следовательно наличии учреждения; возможна-ли
религиозная жизнь конгрегации без наличия учреждения, где происходила бы
жизнь сообща? (Ср. Conflits 2 апреля, 1881).
Следует впрочем заметить, что отделения конгрегаций, не предполагающие
ниличип особых учреждений, где происходила-бы жизнь сообща, также не могут
|Н1.1рс|||аться, так как с административной точки зрения возможно лишь разрешение
на основание самой конгрегации, т. е. основного учреждения (см. ниже);
1 См. Sire у, Lois annotees, 1902, с. 226, мнения Вальдек-Руссо, Валлэ и т. д.
1 р. ялкопопроект, внесенный правительством, который косвенно имел в виду
(шлипииные конгрегации когда объявлял недозволенными монашеские обеты.—
’р, также судебную практику по вопросу о расширении личного состава
ИП111 pritiiinll, имеющую тенденцию определять понятие конгрегации путем опре-
ДОлинип ноши ни копгрегаписта, т. е. считающую основным критерием опять-таки
licmi.iil пп|1,г| жизни участников конгрегаций.
530
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
отделения же не нуждаются в разрешении, а следовательно не могут считаться
недозволенными при отсутствии разрешения. 1
2. О необходимости разрешения, —В этой области следует про-
водить различие между разрешением конгрегации, которое фактически
наступает с момента разрешения ее основной ячейки и разрешением
новых учреждений уже разрешенной конгрегации.
а)	Разрешение конгрегации может вытекать только из закона,
определяющего условия ее деятельности (ст. 13 § 1):—Формальности и процес-
суальная сторона регулируются декретом от 16 августа' 1901, ст. 16 и след,—
Следует различать два случая: когда дело идет о новой конгрегации, она должна
испросить разрешение прежде, чем состоялось ее фактическое образование, что
представляет практические затруднения; когда дело идет об уже существующей,
но ранее не признававшейся конгрегации, то ст. 18 § 1. постановляет: „конгрегации,
существующие в момент издания настоящего закона и ранее неразрешенные
и непризнанные, должны в трехмесячный срок доказать, что они сделали все
необходимое для исполнения постановления этого закона*.—Вопрос о том, какие
конгрегации были ранее разрешены, должен разрешаться согласно законодатель-
ству, действовавшему в момент разрешения.: так женские конгрегации, разрешен-
ные простыми декретами на основании ст. 2 § 2 закона 24 мая 1825 или в силу
декрета 21 января 1852, являются законно разрешенными; также дело обстоит
и с некоторыми мужскими конгрегациями, разрешенными декретами ранее закона
2 января 1817 в силу декрета 3 мессидора XII года
Санкция в отношении неразрешенных конгрегаций установлена в ст. 16:
„ Каждая конгрегация, образ ов энная без разрешения, объявляется недозволен-
ной, ее участники подвергаются наказаниям, установленным ст. 8 § 2 (штраф
от 16 до 5 тыс. франков и тюремное заключение от 6 дней до 1 года); наказание,
подлежащее применению к основателям или руководителям, удваивается.
Эти дела разумеется разрешаются в судебном порядке. Кроме того, установлены
предупредительные меры против фактического образования патримония у нераз-
решенных конгрегаций. Ст. 17 устанавливает недействительность тех юридических
актов, путем которых незаконно образованная конгрегация пыталась бы уклониться
от постановлений ст. 3, 14 и 16. Кроме того конгрегация, образовавшаяся без
разрешения, может быть распущена декретом совета министров; однако закон не
предусматривает порядка ликвидации имуществ.
б)	Разрешенная конгрегация может основывать новые учреждения
лишь на основании декрета Государственного совета (ст. 13 § 1. Ср. закон
24 мая 1872, ст. 3).—Для ранее признанных конгрегаций, основавших новые 1 2
1 Следовало бы затронуть здесь некоторые специальные вопросы; но отметим
лишь заявление, сделанное ’l.e Myre de Villers в заседании палаты 29 марта 1901,
„Journal officiel", Chambre des deputes, p. 1035: „Ассоциации методистских пропо-
ведников являются конгрегациями".
2 В этом положении находились несомненно 4 мужские конгрегации: лазаристы
(декрет 7 прериаля XII года, ордонанс 3 февраля 1816); священники иностранных
миссий (декрет 2 жерминаля XIII года, ордонанс 2 марта 1815); священники святого
Сульпнция (закон 3 апреля 1816); братья христианских школ (декрет 17 марта 1808,
ст. 109, ордонанс 29 февраля 1817) и т. д. — Эти последние упразднены в силу
закона 7 июля 1904 о конгрегациях, производящих обучение.
КОНГРЕГАЦИИ
531
учреждения без разрешения, был установлен дополнительный срок до 15 января
1902 (циркуляр мин. вн. дел 5 ноября 1901). Этот вопрос вызвал большие трудности;
требовалось выяснить, что понимать под новыми учреждениями; имел ли закон
1 июля 1901 в ст. 13 § 2 в виду подчинить требованию разрешения фактическое
основание новых учреждений и таким образом создать полицейскую обязанность,
или этот закон относится только к приобретению этими новыми учреждениями
прав юридического лица, что бесспорно вытекало из ст. 3 закона 24 мая 1825.
Все эти сомнения были устранены законом 5 декабря 1902, дополнившим ст. 16
закона 1 июля 1901: оц ясно установил, что здесь дело идет именно о полицейской
обязанности, что разрешение требуется на фактическое открытие учреждения, и
что не требуется, чтобы учреждение принадлежало конгрегации или чтобы оно
состояло из нескольких членов конгрегации; впрочем это полицейское разрешение
влечет за собой и признание за учреждением прав юридического лица.
3.	Положение разрешенных конгрегаций. — Следует проводить
различие .между гражданской правоспособностью и положением конгрегации
с полицейской точки зрения.
Конгрегации, разрешенные на основании нового закона, имеют права юриди-
ческого липа, как учреждения; это же относится к их новым учреждениям,
получившим разрешение (ср. декрет 16 августа 1901 ст. 22). Эта правоспособность
регулируется законом, дающим разрешение (ст. 13 № 1, закон 1 июля 1901, см.
для справки декрет 16 августа ст. 19).
Конгрегации подчинены некоторым полицейским требованиям, определенным
в ст. 15 закона и в ст. 26 регламента. 1
„Роспуск конгрегации или закрытие ее учреждений могут иметь место
в силу декрета совета министров” (ст. 13 § 3, закон 1 июля 1901) 1 2 3.
1 Ст. 15—Каждая религиозная конгрегация ведет запись своих доходов
и расходов; она ежегодно составляет финансовый отчет за истекший год
и инвентарный список своих движимых и недвижимых имуществ. В месте
.нахождения конгрегации должен находиться полный список членов с указанием
их собственных фамилий, равно как имен, которыми они именуются в конгрегациях,
их национальности, возраста, места рождения и времени их вступления в кон-
грегацию. Последняя обязана представлять на месте по требованию префекта
ему самому или его представителю вышеуказанные отчеты и списки. Наказаниям,
указанным в § 2 ст. 8, подвергаются представители или руководители конгрегаций,
сделавшие ложные заявления или отказывающиеся от подчинения требованиям
префекта во всех случаях, предусмотренных настоящей статьей.
Статья 26 декрета 16 августа.—.Конгрегации обязаны вести в специальных
кишах отчеты, ведомости и списки, в силу ст. 13 закона 1 июля 1901).
3 Право роспуска в порядке декрета разрешенных в законодательном порядке
кшпрегаций представляется ненормальным и вызывает следующие замечания:
1" декрет о роспуске может подлежать обжалованию, как превышение власти
1л11ппление Вальдек-Руссо, S., Lois annotees, 1902. 271) 2° роспуск в администра-
inniiOM порядке представлялся, при обсуждении закона, как взятие обратно
р н (решения (Sirey, Lois annotees, с. 270) последствием этого, таким образом
niimieiсн ликвидация имуществ, но эта ликвидация должна регулироваться ст. 7
1.1Ы1П.1 24 мда 1825, а не ст. 18 закона 1 июля 1901, гак как совершенно исключи-
н'Л1.ц,1п процедура, установленная в этом последнем законе, неприменима
ь п,пшиму случаю; 3° применяется ли эта процедура роспуска к конгрегациям,
|1Язреп11‘ииым при действии прежнего законодательства, когда ст. 6 закона
J4 мая 1825 формально не была отменена?
532
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
4.	Отсутствие у членов неразрешенных конгрегаций
права вести обучение. — Ст. 14 закона гласит: .Никто не допускается
к руководству, будь то непосредственно или через подставных лиц, учебным
заведением какого либо рода или к преподаванию в последнем, если он
принадлежит к неразрешенной религиозной конгрегации*.
„Виновные подвергаются наказаниям, предусмотренным в § 2 ст. 8. Кроме
того, в обвинительном приговоре может быть постановлено о закрытии заведения".
Для обеспечения применения закона в этом вопросе регламентом 16 августа
в ст. 29 предписано ввести в каждом частном учебном заведении список,
с указанием сведений о личном составе учителей и служащих.
Отсутствие права вести обучение вызвало вопрос о том, с какого момента
н в силу какого акта член конгрегации перестает к ней принадлежать.—
В принципе это имеет место в силу постановления духовных властей, называ-
ющегося секуляризацией. Условия, при которых секуляризация признается
действительной административными властями, указаны в циркуляре от 14 ноября
1901 и вызвали обмен мнений в Палате депутатов (Sirey, Lois annot£es, 1902,
с. 290). Секуляризированные члены конгрегаций, являющиеся священниками,
не лишаются права на проповедь и на исповедь (Crim, cass., 12 июня 1903).
5.	Ликвидация имуществ существующих конгрегаций,
не испросивших разрешения, или которым в разрешении
отказано. — Этот вопрос регулируется ст. 18 закона и вторым декретом
16 августа 1901, устанавливающими совершенно исключительную процедуру,
имеющую в настоящее время лишь исторический интерес.
6.	Упразднение разрешенных конгрегаций, ведущих
обучение (закон 7 июля 1904).—В течение не менее, как 10-летнего
срока, должны быть закрыты все заведения конгрегаций, получивших разрешение
в качестве конгрегаций, ведущих обучение, равно как и конгрегаций, получивших
разрешение в качестве преследующих несколько целей, но фактически с 1 января
1903 посвящавших себя исключительно обучению. Закрываемые заведения
подлежат ликвидации.—Смешанные конгрегации пользуются вытекающими из
разрешения правами для осуществления предусмотренной их уставами деятель-
ности, не связанной с обучением, и в таком случае не подлежат ликвидации.
Смешанный характер конгрегаций определяется судебным учреждением, от
которого испрашивается назначение лица для производства ликвидации; вопросы
толкования неясностей в уставах передаются в Государственный совет (.Conflits“,
4 февр. 1905, .Ursulines de Maiet", Sirey, 1905. 3. 49 и комментарий).
ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ
АДМИНИСТРАТИВНЫЙ РЕЖИМ

ГЛАВА ПЕРВАЯ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОНЯТИЯ, ПРИЗНАКИ И ЭЛЕМЕНТЫ АДМИНИ-
СТРАТИВНОГО РЕЖИМА
§ 1. Определение понятия административного режима
Административный режим составляет продолжение и разно-
видность гражданского общества; он состоит в том, что цен-
тральная правительственная публичная власть
принимает на себя регулирование гражданского
общества нации путем организации публичных
услуг, па основе которых устанавливается граж-
данская жизнь.
Административный режим составляет таким образом даль-
нейший этап в процессе централизации нации правительственной
властью следующий за политической и правовой централизацией;
административная централизация, в значительной степени явля-
ющаяся и экономической централизацией, отмечает собою ранее
указанный нами путь развития (с. 305).
Политическая и правовая централизация достаточны для
возможности существования государственного режима для
гарантии мира, законодательства и правосудия, для гарантии
индивидуальных свобод и собственности, гарантии денежного
обращения и т. д. Пока государство не переходит этих
границ, оно остается в области гражданского общества
в собственном смысле слова, называемого также индивидуалисти-
ческим строем, так как при нем индивидуальная личность на
свой собственный риск и страх, путем осуществления своих
собственных прав, должна добывать все необходимые ей средства
к практической деятельности.
'Гак, для осуществления свободы торговли индивиду нужны
Пуги сообщения; в область индивидуалистического граждан-
скою общества не входит устройство и содержание путей
сообщения какими либо публичными органами, наоборот этому
режиму соответствует, чтобы пути сообщения устраивались
и содержались час тными предприятиями, т. е. самими индивидами.
11о государственный режим недолго остается в положении
nriiMenia тельстпа в область практических услуг. Он ведет
536	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
к разделению между публичной и частной жизнью, основы-
вающемуся на различии между всеобщим интересом и Частным
интересом. Но нет ничего эластичнее, чем понятие всеобщего
интереса. Почему только одна лишь правовая гарантия имеет
всеобщий интерес? Отчего должны считаться лишенными всеобщего
интереса такие практические услуги, как напр. устройство путей
сообщения? Разве не все нуждаются в этих путях? Если так, то
пути сообщения имеют всеобщий интерес так же, как и правосудие,
и так же заслуживают включения в область публичных услуг.
Затем тот же вопрос возникает по поводу почты и телеграфа,
железных дорог, обучения. В один прекрасный день оказывается,
что торговый флот, будучи предоставленным сам себе, прозябает,
между тем как всеобщий интерес требует его процветания; его
начинают поддерживать путем судостроительных премий,
регистрации моряков для обеспечения его экипажем,
и таким образом создается публичная служба торгового флота.
Так понемногу создается административный режим. Государство
берет на себя практические услуги, до тех пор либо совершенно
не существовавшие, либо выполнявшиеся частными предприятиями.
Движение по этому пути идет настолько быстро, что в конце
концов дело доходит до того, что публике предлагаются услуги,
о которых она даже вовсе не просит и которыми вовсе не
пользуется. Наподобие промышленного перепроизводства по-
является административное перепроизводство. Это соответствует
тому, что в политической экономии называется государственной
интервенцией или интервенционизмом, так как, действительно,
путем организации этих практических услуг государство проникает
в экономические отношения и создает экономическую централи-
зацию, отныне развивающуюся наравне с политической и правовой
централизацией.
Современен практические услуги, принимаемые на себя государ-
ством под названием публичных служб, в силу своей регулярности
и непрерывности, превращаются в субстрат частной жизни. Почта
и транспорт функционируют ежедневно, днем и ночью и в одни
и те же часы, полиция проявляет бдительность, армия всегда
готова к мобилизации, дороги непрерывно поддерживаются
в исправности, на побережьи каждый вечер зажигаются маяки,
и т. д. Эта непрерывность и регулярность лишь усиливает ту
характерную черту, которая сама по'себе присуща идее службы—
а именно, что необходимо предоставить публике .хорошее обслужи-
вание, преимущества или удобства; преимущества и удобства
доводятся до максимума нх непрерывностью и регулярностью, но
содержатся уже в самом понятии службы. Важность и сравнитель-
ная новизна этих понятий становятся ясными, если подумать, что
очень долго правительства лишь вымогали у населения оплату за
предоставлявшиеся ему весьма относительный мир и безопас-
ПРИЗНАКИ И ЭЛЕМЕНТЫ АДМИНИСТРАТИВНОГО РЕЖИМА 537
ность, и совершенно не заботились о доставлении ему практических
услуг. Публичные службы, а следовательно и административный
режим, являются поздними плодами цивилизации.
Но с того момента, как в какой нибудь стране создались
и регулярно функционируют публичные службы, они становятся
одним из элементов гражданской жизни, иными словами жители
приучаются рассчитывать па эти службы, но с другой стороны
разуваются сами обеспечивать те свои потребности, которые они
обеспечивали ранее. Когда организуется вооруженная сила, то
граждане перестают сами следить за своей безопасностью и даже
теряют привычку обращения с оружием; когда какой-нибудь
район пересекается железными дорогами и трамваями, то многие
жители продают своих лошадей и свои экипажи, которые для
них уже бесполезны; регулярность почтовой службы ведет
к исчезновению прежней заботы о подыскании посыльных для
отдельных поручений. Частные лица не только освобождаются от
лежавших на них ранее забот, и следовательно не только
соответственно освобождаются для новой деятельности, но и эта
последняя облегчается благодаря удобствам, которые создает
совокупность публичных услуг для социальных отношений, и той
безопасности, которою она их окружает.
Постоянные и регулярные публичные услуги таким образом
становятся основой частной жизни, а следовательно—и граждан-
ского общества; семейная жизнь и осуществление собственности
в наши дни носят организованный характер' в силу доступности
средств сообщения и транспорта.
Но каждая медаль имеет свою обратную сторону. По мере
того как, опираясь на публичные службы, гражданская жизнь
становится более удобной, она должна нести и большие тяготы
вследствие экономической централизации и связанного с админи-
стративным режимом развития административной полиции.
I. Экономическая централизация дает себя чувствовать двояким
образом:
С одной стороны, услуги, организуемые государством, прежде
вообще оказывались частными предприятиями, место которых
ныне заступает администрация; исчезают целые категории частных
предприятий и становится невозможным использование целого
ряда форм частной собственности; железные дороги в свое время
убили извозный промысел, вместо которого появились крупные
железнодорожные компании, но в случае выкупа железных дорог
государством эти последние в свою очередь исчезли бы; полная
муниципализация транспортных и осветительных предприятий
нпплекла бы уничтожение газовых, электрических и трамвайных
компаний. Учреждение винной монополии повело бы к отмене
iipiiiiimeriiH винокурения, являющейся лишь одной из форм
in 1пи1. iiiiiiiiiiiH собственности на виноградники. Так мало-по-малу
538
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО НРАВА
сужается экономическая область гражданской жизни и осуще-
ствление некоторых видов деятельности наталкивается либо на
административную монополию, либо, по меньшей мере, на
конкуренцию администрации.
С другой стороны, публичные службы составляют колоссальный
централизованный экономический организм. Ежегодный бюджет
этой совокупности предприятий доходит в настоящее время во
Франции до пяти слишком миллиардов, эксплоатируемые ими
государственные имущества (шоссе, железные дороги, каналы,
порты, публичные здания, художественная обстановка, предметы
снабжения и т. д.) составляют экономический капитал не менее,
как в пятьдесят миллиардов, публичный долг доходит до сорока мил-
лиардов. Эта экономическая централизация отягощает частную
жизнь тем количеством государственных служащих, которые
требуются для нее и которых она отвлекается от частного про-
изводства (по крайней мере один миллион чел.) и пятью мил-
лиардами налогов, взимаемыми ежегодно с частных нмуществ.
Наконец это обширное предприятие публичных служб еще
н потому оказывает гнетущее влияние на экономическую жизнь
в целом, что эксплоатируется оно расточительным образом, без
действительной ответственности руководителей и с недостаточным
усердием со стороны служащих. Это—хозяйственное предприятие,
которому не нужно стремиться к прибыли, так как его бюджет
питается налогами, между тем как частные предприятия должны
быть прибыльными и могут существовать лишь при действительной
ответственности руководящего персонала и при усердии служащих.
II. Перейдем к вопросу о развитии административного упра-
вления.
Одновременно с тем, как гражданская жизнь организуется на
основе публичных служб, государственная власть принимает на
себя полицейский надзор за нею.
Ясно, что центральная государственная власть не остается
в убытке; она берет на себя огромную задачу по управлению
публичными службами потому, что это создает для нее преимуще-
ства централизации и усиления власти, так как все администра-
тивные услуги являются в сущности средствами полицейского
воздействия и так как благодаря им государственная власть
охватывает сетью централизованного управления всю гражданскую
жизнь.
Все административные службы являются средствами управления;,
это вытекает из того, что все они имеют целью всеобщий интерес,
и, что всеобщий интерес есть один из аспектов полицейской деятель-
ности государства. Разумеется, понятие полиции здесь применяется
в более высоком смысле—в смысле порядка и благоустройства
в государстве, достигаемого предупредительными, а не карательными
мерами. Организация публичных служб есть лучшее средство

ПРИЗНАКИ И ЭЛЕМЕНТЫ АДМИНИСТРАТИВНОГО РЕЖИМА 539
прг дупредителыюй полиции. г)то относится не только к организации
полицейской службы, но и к организации каких бы то ни было
। лужб, поскольку последние всегда устраняют какую-нибудь причину
Пщ'порялна, или облегчают надзор, или создают удобства жизни,
И |ем самым уменьшают количество недовольных и действуют, как
огилеюнотес средство. Так,'организация путей сообщения облегчает
ниллор ап страной, а в то же время, развивая торговлю, сокращает
чпгло праздных лиц, способных предаваться бандитизму; орга-
цптнппя обучения устраняет некоторые причины беспорядков,
|||ии131щпе от невежества, предрассудков и суеверий; организация
। пцппльпого обеспечения устраняет нищенство, и т. д.
»гн полицейская деятельность, выражающаяся в заведывании
публичными службами, является для государственной власти
сргцстном влияния и воздействия: в известной мере государствен-
ник плпсть может предоставлять услуги, или отказывать в них,
или прилипать им то или иное направление; она имеет в запасе
1Ы in ы и должности для раздачи, имеет государственные имущества,
HBiiipi'H* пни может сдавать или не сдавать в концессию, имеет,
нромг 'Ниишников, целую вереницу тянущихся за нею поставщиков,
ирг iiipiiiiiiMii гелей и концессионеров. Содержание публичных
। ivihfi нвлпегсн оправданием для налогов и крупного бюджета,
|<оц>рый и спою очередь делается средством управления. Таким
iHipn him алминнстрагивный режим является источником централизо-
1111111Н1Й плис i n, и, если он делается субстратом гражданской жизни,
io ее субстратом также делается и полиция.
II следующем параграфе мы рассмотрим ее именно с этой
Точки ipeiniM.
ty 2. I [вИЗПАКИ АДМИНИСТРАТИВНОГО РЕЖИМА КАК ПОЛИЦИИ ГРА-
ЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА
Главным признаком административного режима является то,
что он доводит до наибольшего развития гражданскую жизнь,
Побуждая государственную власть запяться ее полицейским
регулированием.
Тем самым усиливается свойственное гражданской жизни
рииделспие между публичным и частным, причем это разделение
iiKitH.iBiit'гея полезным для обоих элементов. Государственная
илпегь использует все влияние, создаваемое для нее полицейским
priу,пированием частной жизни, а частная жизнь со своей стороны
использует все удобства, предоставляемые ей публичными
глужОпмп.
Имгннп это п характеризует гражданское общество как режим
1р|1И(11ппско1о управления по преимуществу; регулирование граж-
лнпской жн:ш11 становится преобладающим элементом в государ-
। iiwiiiioM ynpiiii'H'iiпи. .-)то вытекает из следующих фактов:
540
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
1.	Гражданское управление получает преобладание над военной
властью.
2.	Оно получает преобладание над судебной властью.
3.	Вся государственная власть в целом приобретает характер
гражданского управления.
4.	Административная полиция своей регламентацией охваты-
вает все индивидуальные свободы, являющиеся основой
гражданской жизни.
1. Административный режим влечет за собой
преобладание гражданского управления над воен-
ной властью. Мы уже рассмотрели этот вопрос (выше, с. 418
и след.) Не возвращаясь к нему, отметим лишь, что функцией
этой гражданской власти, отделяющейся от военной власти
и получающей над нею преобладание, является не что иное, как
полицейское регулирование гражданской жизни путем админи-
стративных служб. Административный режим появился во
Франции в тот момент, когда судебный, полицейский и финансовый
интендант,—который был преимущественно интендантом граждан-
ского управления,—сосредоточил в своих руках всю провин-
циальную администрацию и стал над военным губернатором.
II. Административный режим влечет за собою
преобладание административной власти над су-
дебной властью. —Это означает видоизменение правовой гаран-
тии. В странах, где административный режим не развит, правовая
гарантия обеспечивается исключительно судебно-карательной си-
стемой; н странах же, где административный режим развит, эта
гарантия кроме того в значительной степени обеспечивается и пре-
дупредительной системой организации исполнительной власти.
Иными словами в последнем случае административная власть
берет на себя обеспечение исполнения законов путем предупре-
дительных мер, а именно путем организации публичных служб,
облегчающих исполнение закона. Система судебной репрессии
рассчитана на инициативу индивидов, которые сами должны забо-
титься об исполнении и соблюдении законов; предупредительная
же система административной власти исходит из мысли, что за-
боту о приспособлении индивидов к требованиям закона должна
взять на себя сама публичная власть, которая должна создать
все необходимые для этой цели организации.
В действительности административный режим ставит себе целью
обеспечивать исполнение не всех законов, а лишь публично-пра-
вовых.
Как бы то ни было, но если резюмировать отличительные
черты существующего у нас административного режима, то можно
их свести к следующим положениям:
1. Административная деятельность, обладающая привилегией
применять „прямое действие0, вполне защищена от вмешательства
-4
Ill'll.(ИЛЬИ II ЭЛЕМЕНТЫ АДМИНИСТРАТИВНОГО РЕЖИМА 541
гудгОпой власти; чти последняя не может вмешиваться в админи-
। ijiiiTHiniые действия, и даже когда перед нею возбуждается пре-
гделонпнне, направленное лично против должностных лиц, это
прггледовапие может быть изъято от нее в порядке пререкания
и цидгу/iпости, если только оспариваемый акт имеет сколько-
нибудь административный характер.
'X Административные иски, возникающие по поводу админи-
сrpiriивпой деятельности, изъяты, по крайней мере в случаях при-
менении „прямого действия", из компетенции судебной власти
п передаются на разрешение в порядке административной юстиции.
3. Судебная власть, по своей организации и по ограниченности
своих полномочий в области толкования законов, стоит ниже, чем
пдмипнсграция: администрация сильнее юстиции.
<1. 11меется два рода законов: законы, применение которых
Предоставляется инициативе индивидов, а в случае несоблюдения
их гражданскому судье, и законы, применение которых пору-
Чйе'Н'я идмниистрации и административным судам.
I |идоС1Пому положению, существующему во Франции, где адми-
нистративный режим получил крайнее развитие, противопоста-
НЛМецн положение, существующее в странах, которые, несмотря
Illi min сложность их администрации, в настоящее время вовсе
Не имени ндмиписграчявного режима. Эти страны остановились
him, Ute Франции находилась в XIV столетии. Это — англосаксон-
ские стрлны: Англия и Соединенные штаты Америки. В отноше-
нии их можно выставить положения обратные предыдущим:
I.	Административная деятельность, довольно часто впрочем
СПмп принимающая судебные формы, не защищена от вмешатель-
ства судебной власти; эта последняя может принимать жалобы
Ни должностных лиц, свободна входить в оценку совершенных ими
ННрушепий и даже вмешиваться в административные действия.
2,	Административные иски, возникающие из административной
лен гельпости, не изъяты, кроме исключительных случаев, из ком-
петенции общих судебных учреждений. Иными словами не суще-
ствует широкой административной юстиции, а существуют лишь
специальные административные суды с узкой компетенцией;
3.	Судебная власть по своей организации и по широте своих
Прин толкования законов, в частности — по принадлежащему ей
Прану оценивать конституционность законов, стоит неизмеримо
hbliiie, чем администрация.
4.	Имеется только один вид законов,— законы, применение
которых принципиально предоставляется индивидуальной инициа-
тиве, П и случае несоблюдения их—-общим судам >.
1 (',м. об угон положении — Laferriere, Traite de la juridiction administrative,
nan. 2 г, I, c. 97 и след., Franck Goodnow, Principles of administrative law
nl Ibr United States: Данси, Основы государственного права Англии, русск.
in р , М 1905. с. 596- 607. Данси первый сделал попытку научного сравнения
542	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Во Франции административный режим медленно сменял судеб-
ный режим. 
В средние века, до наступления централизации, сопровождав-
шей эпоху Возрождения, мы видим только юстицию, и можно ска-
зать, что администрация была „в канцелярии суда“.
Не только административные иски принадлежали к компетен-
ции судов и судебных учреждений (парламенты, „cours des aides",
„tables de marbre", „финансовые бюро", „elections" и т. д.); сама
деятельность администрации не отделялась от этих администра-
тивных исков. Существовали разные судебные установления, обле-
ченные регламентирующей властью, компетенция которых выхо-
дила далеко за пределы административного иска; о ни захватывали
и область активной администрации; вне их как будто не суще-
ствовало вообще административных властей в собственном смысле
слова. Кроме юстиции и финансов в то время было, впрочем, очень
мало „королевских служб'1, местные нужды обслуживались еще
феодальной организацией или древними автономными общинами,
что же касается общих основных служб, как постоянная армия,
пути сообщения и почта, то они в ту эпоху еще вообще не су-
ществуют.
Но когда, начиная с эпохи Карла VII, возникает постоянная
армия, а с эп охи Людовика XI—почта, когда в XVI столетии начи-
между французским административным режимом и англо-саксонским судебным
режимом; он это сделал с поразительной яркостью, но нее ясе быть может он
ставит вопрос ка неправильную почву, когда противопоставляет административный
режим „господству закона". Административный режим тоже претендует быть
господством закона. В действительности следует противопоставлять между собою
административный режим и судебный режим. В обеих этих системах дело идет
об обеспечении применения законов, но при одной системе это применение
обеспечивается административным процессом, а при другой — судебным. Правда,
так как судебный процесс уже давно существует для применения частно-
правовых законов, и притом даже в странах административного режима, го
административная система разделяет законы на применяемые судебными властями
и применяемые административными властями; но хотя, конечно, это является
усложнением и лишено той привлекательной простоты, какой отличается система
единого общего суда, применяющего все законы, ио еще вопрос, нс представляет
ли в конечном счете это усложнение больше преимуществ, чем неудобств и не'
создается-ли ею возможность более реального проникновения закона в админи-
стративную область, так как процесс этого проникновения лучше организован.
Дайси в частности очень поражен тем, что французские должностные лица ие
могут свободно преследоваться в обыкновенных судах за действия, связанные
с исполнением их обязанностей, но он упускает пл виду то обстоятельство,
что когда во Франции преследование должностных лиц ие достигает пели, то до-
стигает цели преследование администрации за действия должностных лнш причем
эта цель достигается в целом ряде таких случаев, когда н Англии судья не мог бы
вынести приговора против администрации, ответственность которой в принципе
не признается, и когда он не вынес бы приговора даже против должностного лица,
ввиду отсутствия за ним личной вины.— Впрочем и административное право со-
стоит не из одного вопроса об ответственности, и американские авторы уже начи-
нают соглашаться с тем, что оно необходимо для надлежащего регулирования
административной деятельности (Goodnow, op. cit. с. 4).
4
ПРИЗНАКИ И ЭЛЕМЕНТЫ АДМИНИСТРАТИВНОГО РЕЖИМА 543
НЯЮТСЯ работы по устройству публичных путей сообщения, то
сомнется уже более значительная область для активной админи-
т урн тинной деятельности и для гражданской полиции, область,
для которой прежние судебные органы, даже облеченные регла-
ментирующей властью, недостаточны. Именно тогда, уже к концу
XVI столетия, — сперва в отдельных случаях, а затем, начиная
I Ришелье в начале XVII столетия, постоянным образом,—появля-
ются интенданты, в дальнейшем играющие роль главных агентов
н/1МШ1Истрагивной централизации. Именно благодаря институту
нпгеплантов произошла перемена ролей между активной админи-
II рацией и судом, так как хотя интендант и обладал судебной
властью, но последняя имела менылее значение, чем его полно-
мочии и области активной администрации. Вместе с появлением
пи।снлаптоп активная администрация и исполнительная власть
выступают па первый план, а суд отступает на второй, причем
судебная власть в особенности исключается из вопросов, относя-
щихся к административной деятельности. XVIJ и XVIII столетия
Полны пререканий между интендантами и парламентами, так как
и III последние стремятся к тому, чтобы, как и в прошлом, не
только разрешать споры по административным искам, но и вме-
liliiniil 1н'п и активную администрацию, отдавать под суд интен-
Jliinioii, посылать им предписания, запрещать им те или иные
дейт । пня и I . д.; интенданты сопротивлялись при поддер-
ите королевского совета, отказывались подчиняться этим
llpiiKii.niM и и необходимых случаях добивались переноса дел
II Cllllel.
Так дело продолжалось до Революции, причем, надо думать,
цен гралпзация и административный режим в то время уже были
более популярны, чем судебная власть и представляли собою
новый режим, к которому все стремились, тогда как парламенты
представляли старый режим; действительно, представительные
спОрпния эпохи Революции не замедлили, после отмены парла-
ментов, формально утвердить разделение этих двух властей, уста-
новить независимость административной власти и следовательно
гушть значение судебной власти.
Это было сделано в следующих лапидарных выражениях:
„Судебные функции отделяются и всегда должны быть отде-
лены or административных функций. Судьи 1 не могут, под стра-
хом отпетстненности за должностное преступление, каким бы то ни
ныло образом нарушать деятельность административных учрежде-
ний" (закон 14»—- 24 августа 1790, глава II, ст. 13).
1 IСлетно naiiii.Muiri(,, что под судебными трибуналами понимаются те, кото-
рые lln/lHKlieni.i 1<||||[<7ШКЦ1И1 кассационного суда, а именно: апелляционные суды,
икруiillliili' >рпбупалы. мировые судьи, коммерческие суды и уголовные трибуналы.
♦ ill I ряб у пилы линяли место napnaMeiiToi’, и всех зависевших от последних раз-
личных гуцебкык учреждении.
544
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
„Суды... не могут присваивать себе административных функ-
ций или судить административных лиц в связи с осуществлением
ими их функций" (Конституция 3 сентября 1791, ст. 3).— „По-
вторно запрещается судам входить в рассмотрение какого-либо
рода административных актов" (закон 16 фруктидора III года).
В этих законах в действительности содержится два совершенно
различных запрещения: 1° запрещение судебным трибуналам вме-
шиваться непосредственно в действия администрации путем предпи-
саний на имя административных лиц, т. е. — этим утверждается
принцип „прямого действия" и автономности административной
полиции; 2° запрещение тем же трибуналам принимать к своему
производству административные иски, предъявляемые по поводу
непосредственных действий административной власти; это второе
запрещение имеет последствием учреждение административной
юстиции, совершенно отдельной от гражданской юстиции
и наоборот очень близкой к активной администрации — настолько
близкой, что с конституционной точки зрения эта административ-
ная юстиция является составной частью той же исполнительной
власти.
Отношение к этим двум запрещениям в сильной степени зави-
сит от того, как понимать принцип разделения властей. Если
в разделении властей видеть простое применение принципа раз-
деления труда, и, следовательно, если понимать его главным об-
разом, как разделение функций, то можно соглашаться с первым
запрещением, в котором проводится разделение функций суда
и управления, но приходится возражать против второго запреще-
ния, так как осуществление суда, будучи одним и тем же во всех
случаях, должно было бы всегда поручаться одной и той же вла-
сти, а не разделяться между двумя властями, \ Но разделение
властей нельзя понимать единственно в функциональном смысле,
а следует преимущественно понимать в политическом смысле; если
в государстве необходимо известное число политически - разде-
ленных властей, которые обладают одни против других гарантиями
независимости, то необходимо признать, что эти гарантии суще-
ствуют лишь постольку, поскольку каждая из политических вла-
стей до известной степени сосредоточивает в себе различные виды
функциональной деятельности. Таким образом необходимой гаран-
тией независимости для исполнительной власти является передача
ей некоторой части юрисдикции, подобно тому, как эта власть,
в силу права издания регламентов, обладает некоторой частью
законодательных функций. — Так как политическая реальность
разделения властей имеет больше практического значения, чем
1 См. R. Jac quel in, La juridiction administrative dans le droit constitutionnel,
1891, и Principes dominants du contentieux administratif; A r t u r, Separation des pou-
voirs et separation des fonctions, Париж 1905 иыдержка из „Revue du droit public".
1900 —1903.
*
ПРИЗНАКИ И ЭЛЕМЕНТЫ АДМИНИСТРАТИВНОГО РЕЖИМА 545
его функциональная реальность, то не следует удивляться, что
она выражается в административной юрисдикции по искам
и жалобам, направленным против администрации.
Таким образом первым последствием отделения администрации
от судебной власти явилось учреждение специальной администра-
тивной юстиции.
Распределение сфер компетенции между этими двумя видами
юстиции, первоначально вызвавшее много затруднений и
в течение долгого времени определявшееся правительством, в на-
стоящее время определяется в судебном порядке конфликтным
трибуналом и протекает самым мирным образом.
Но это не все. Редко бывает, чтобы сторона, одержавшая
победу, удержалась от крайностей: судебная власть, начиная
с революции, не только изгнана из сферы административной
деятельности, но находится в подчиненном положении, и даже
при разборе частных дел в той области, которая ей отведена, не
пользуется достаточной независимостью.
С одной стороны судьи, в силу порядка их назначения и
в особенности—порядка повышений, слишком зависят от прави-
тельства; их несменяемость не освобождает их от этой зависи-
мости, поскольку остается возможность повышений. Судебная
служба должна была-бы быть устроена так, чтобы повышений
не существовало. С другой стороны, права судей не полны в том
смысле, что судьи лишены права отказывать в применении не-
конституционных законов (кассационное решение 11 мая 1833, S.
33, 1.357). В Соединенных штатах Америки они имеют это право,
которое придает им большой вес в государстве.
III. При административном режиме все государ-
ств с иное управление принимает вид гражданской
полиции. — Конечно теоретически правительство может 'быть
отделено от администрации, так как его функция иная; задачей
правительства является удовлетворение непредвиденных потреб-
ностей, проявляющихся в связи с главными интересами нации,
и постоянное обеспечение централизации, являющееся гаран-
тией существования нации как государства, тогда как задачей
администрации является приведение в движение автоматизиро--
наши,IX государственных служб. Однако хотя функции правитель-
ства и администрации отличаются друг от друга, но их личный
состав и их механизм один и тот же. Президент республики
министры, Государственный совет, префекты являются одновре-
менно и административными, и правительственными агентами; сам
гостии избирателей, участвующий в правительстве путем выборов
о апконодателыюе собрание, вместе с тем участвует в админи-
। гриронапии путем департаментских и коммунальных выборов.
Однако эти органы, являющиеся одновременно и прави--
|ГЛ|,С।цепными, и административными, — по крайней мере испол-
546
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
нительные органы—носят административный характер по пре-
имуществу.
Во-первых, кроме главы государства, министров и их началь-
ников кабинетов, эти органы состоят из профессиональных чинов-
ников. Члены Государственного совета и префекты также являются
профессиональными чиновниками. Министры в течение всего пе-
риода выполнения' ими их функций окружены канцелярскими
чиновниками. Только кабинет министров составляется свободно и во
время политических кризисов или смены министерства предста-
вляет собою чисто-правительственный орган.
Следует заметить, что признаком чисто-правительственного
личного состава является то, что он образуется вне всякого отно-
шения к порядку прохождения службы. Потребности управления
не могут быть всецело предусмотрены, — значит личный состав
должен также представлять момент неожиданности—не в том
смысле, что не требуется духа преемственности, а в том, что
здесь совершенно не должно быть рутины. Именно так и коро-
левский совет первоначально не знал в своем составе профес-
сионального чиновничества. В него входило известное количество
лиц, но не все должны были являться регулярно; совет соста-
влялся каждый раз в зависимости от обстоятельств.
Настоящая правительственная организация должна была-бы
иметь в своем составе класс правящих лиц, не связанных с админи-
страцией, из которых отдельные лица могли-бы, в зависимости от
обстоятельств момента, привлекаться к исполнению определенных
заданий. Конечно избирательный режим создает подобный разряд
правящих лиц, поскольку каждый народный представитель может
сделаться министром, но этот результат достигается здесь лишь
неполно. Сам состав народных представителей до некоторой степени
связанно происхождению с администрацией, которая в лице префе-
ктов ближайшим образом причастна к процедуре выборов. Таким
образом на какую точку зрения ни стать, можно видеть, что прави-
тельственный персонал сливается с административным персоналом.
Перед этим смешанным персоналом стоят по существу адми-
нистративные задачи. Министр на каждые сто административных
распоряжений принимает лишь одно правительственное решение;
у него почти нет времени думать о важных правительственных
делах, настолько он обременен административными делами, и на-
столько некоторые из.них являются срочными и имеют большое
политическое значение. Это усугубляется при избирательном
режиме, когда внутренняя политика питается административными
делами, которые поэтому отвлекают внимание от крупных госу-
дарственных интересов, в силу чего государство, в сущности, не
выполняет серьезно своих прямых обязанностей.
Это зависит от того, что в этих условиях правительственная
власть сводится к раздаче административных милостей и льгот.
ПРИЗНАКИ И ЭЛЕМЕНТЫ АДМИНИСТРАТИВНОГО РЕЖИМА 547
То, что в прежнее время представляло собою королевскую милость,
и виде допущения ко двору и других поблажек тщеславию,
в настоящее время состоите назначении поставщиков, в трамвайных
концессиях, субсидиях обществам взаимного страхования и т. д.;
все это сделалось разменной монетой избирательного режима.
Нельзя однако сказать, чтобы при этом режиме не делалось неод-
нократных попыток создать особый правительственный механизм,
совершенно обособленный от администрации.
Самой интересной в этом отношении была попытка Напо-
леона I, который создал Государственный совет, сделал его глав-
ным правительственным механизмом, а министрам с их канцеля-
риями предоставил область чистой администрации.
Наполеон 1 был мастером по части создания новых и жизне-
способных учреждений: проведенная по его мысли реорганизация
Государственного совета конституцией 22 фримэра VIII года,
•консульским постановлением 5 нивоза VIII года и декретом
11 июня 1806 была одним из его наиболее удачных нововведений.
Он заимствовал прежнюю форму королевского совета, но придал
ей новый вид: были восстановлены должности государственных
советников, „maitres de requites" и аудиторов, но согласно новым
революционным принципам были упразднены все различия ранга
или происхождения. Различия были основаны лишь на разнице
лет и на диференциации функций. Вскоре в этом собрании зна-
чительных людей проявился высокой корпоративный дух, сделавший
Государственный совет влиятельной организацией; эта организация,
конечно, пополнялась не автономно, но она энергично ассимили-
ровала попадавшие в нее элементы.
Новое учреждение привилось не только благодаря своей пре-
восходной организации, но и потому, что оно ведало важнейшие
государственные дела вне всякой зависимости от канцелярий,
стояло над канцеляриями. Наполеон предпочитал пользоваться
услугами Государственного совета, а не своих министров, бюро-
кратизм которых он ненавидел. Это был больше правитель, чем
администратор, он не любил формализма и связанной с ним мед-
лительности. Государственный совет не только был отделен от
бюрократии, но был поставлен над нею и держал ее под своей
опекой. „Под могучим натиском императора, желавшего пересмот-
реть все законодательство, реорганизовать все публичные службы,
восстановить порядок в департаментском и коммунальном упра-
влении, где революционные потрясения сделали столько беспо-
рядка, Государственный совет того времени выполнил огромную
р,|боту“. (Ап со с, Conferences d’administration, 1, изд. 2-е, с. 132).
Парламентский режим, сменивший первую империю, лишил
I чеудпрствепный совет его положения правительствующего
ьчрпуса, и том смысле, что политическая власть перешла к мини-
 1рлм и вследствие этого смешалась с администрацией. Однако
548
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВД
не все было разрушено, так как если Государственный совет,,
утратил значение правительствующего органа, то он снова
приобрел его как высший правительственный суд, которому при-
надлежит контроль над администрацией, в особенности—в виде
юрисдикции по делам о превышении власти.
IV. Административная полиция охватывает своей
регламентацией все индивидуальные свободы, ле-
жащие в основе гражданской жизн и.—Одним из послед-
ствий политической и экономической централизации, сопрово-
ждающей административный режим, является все более подроб-
ная регламентация индивидуальных свобод. Не только запре-
щаются известные способы пользования этими свободами, но
многие свободы ставятся в зависимость от предварительного
административного разрешения. Порядок гражданской жизни дей-
ствительно поручается заботам административной полиции; „упра-
влять значит предвидеть1', и с того момента, как принимается
решение предвидеть и принимать предупредительные меры,
публичный порядок делается такой сложной и трудной вешыо,
что требуется величайшая осторожность для инициативы частных
лиц, на которых накладывается целый ряд формальностей, без
которых эта инициатива, если бы она не регулировалась, вела бы
к большим беспорядкам.
Поэтому требуется разрешение на открытие заведения, где
должен производиться опасный промысел, на постройку дома на
краю публичной дороги, на преграждение течения реки, на право
охоты и т. д.
Нет ни одной индивидуальной свободы, которая не была бы
подобным образом ограничена. Исключение не составляет и частная
собственность, а свобода труда и промысла с некоторого времени
сильно ограничена рабочим законодательством. Один почтенный
автор, Дюкрок (Ducrocq), нашел даже возможным посвятить
целый том своего курса административного права, (изд. 7-е,
Ш) вопросу административного регулирования индивидуальных
свобод, озаглавив его „принципы публичного права, применяемые
в порядке административных законов".
Впрочем регламентация, вызываемая административным режи-
мом, состоит не только из административных регламентов в соб-
ственном смысле слова, но также и из административных зако-
нов, осуществляемых в порядке административных мер; так напр.,
закон об еженедельном отдыхе 1906 года, в части, касающейся
отступлений от него, осуществляется постановлениями префекта.
4
ГЛАВА ВТОРАЯ
ПОЛИТИЧЕСКИЕ И СОЦИАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ АДМИНИ-
СТРАТИВНОГО РЕЖИМА
§ 1. Преимущества административного режима
Если бы административный режим не представлял крупных
преимуществ, то он бы не появился, не удержался и не развился;
между тем уже 300 лет как он установился во всех государствах
континентальной Европы, держится и развивается в них1. Во Фран-
ции он устоял перед потрясениями революции и последовательно
приспособлялся и к аристократической монархии, и к демократи-
ческой республике. Англо-саксонские страны ему долго противи-
лись, но в Соединенных штатах Америки это сопротивление уже
ослабло 3. В Англии оно сильнее, но возможно, что демократи-
ческий кризис, в котором находится эта страна, будет иметь
результатом такое расширение публичных служб, что ими факти-
чески осуществится административный режим 3.
Дело в том, что административный режим представляет три
большие преимущества: 1° он является источником удобств
в гражданской жизни; 2е он означает усиление правовых гаран-
тий; 3° он является одним из условий существования демократии
н государственном режиме.
I. Удобства для гражданской жизни, доставляемые
административным режимом, делают его приемлемым для публики
несмотря на те невыгоды, которые он может с собой нести, т. е.
сумма преимуществ представляется превышающей сумму неудобств.
Удобства состоят не только в том, что организуется целый ряд
публичных служб, но и в том, что эти службы сосредоточиваются
1 Конечно, не везде он имеет одинаковый характер, и в частности не везде
он ныавял появление административной юстиции; в этом отношении можно раз-
Иел|1т>> псе государства на несколько групп (ср. Laferriere, Juridict. admin.,
изд. 2-е, 1. с. 26 и след.).
- ('р. I' г а п с 1; Goodnow, Comparative administrative law, 2 тома, Нью-
llupK, 1893; 1-го-же, Principles oi administrative law of the United States, 1907.
1 Во ненкой случае после заявления, что административный режим вообще
Даже iienoimTcii дли английского гражданина, такие теоретики, как Дайси, достигли
инсьмл широкого понимания его. (Дайси, Основы государственного права
Аги пин, русс, пер., гл. Х.И, И. 1905).
550	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
в руках единой публичной власти, и в том, что со всеми делами
и заявлениями обыкновенно надо обращаться в одно единственное
место—в мэрию, префектуру, министерство; удобство состоит
также в том, что все многочисленные отрасли публичных служб
координированы между собой и функционируют более или менее
согласованно. Там, где публичные службы существуют без адми-
нистративного режима, т. е. без централизации, их несогласован-
ность является настоящим бедствием для общества.
Правда, управляемые (подданные) платятся за это известным,
подчинением публичной власти, и именно против этого ополчаются
конституционалисты, проникнутые английскими идеями.
Публичная власть, облеченная законными прерогативами, не-
медленно осуществляющая свою волю, причем жалобы поддан-
ных могут возбуждаться лишь против уже совершившихся актов,
не останавливая их действия, и рассматриваются специальным:
судьей, который сам, хотя бы и косвенно, но принадлежит к адми-
нистрации, и который применяет нормы, большей частью уста-
новленные административными регламентами—все это чрезвы-
чайно напоминает режим произвола или просвещенного абсолю-
тизма. Где тут права индивидуума, и что сталось со свободой?
Административный судья, который даже не может принудить
администрацию к выполнению его решений—не судья, это ограни-
ченное право—не право, французский гражданин, который в своей
частной жизни имеет приобретенные права, лишен их в админи-
стративной жизни, где он таким образом еще не освободился
от рабства. Так рассуждают конституционалисты.
Прежде чем приступить к непосредственному рассмотрению
их обвинений, следует ближе присмотреться к фактам. В действи-
тельности, если не считать некоторых неприятностей, происходя-
щих от запутанности компетенций и от столкновений между ними,
что легко устранимо, французы, при обычном течении жизни,
нисколько не страдают от административного режима; у них вовсе
нет того чувства, что Государственный совет—не судья, или что
те права на возмещение, которые признаются за ними, делаются
хуже оттого, что они „октроируются11, а не являются приобре-
тенными правами. Я отлично, знаю, что есть народы, „скованные
цепями и этого не подозревающие", но есть также специалисты
конституционного права, мудрствующие над вопросом о свободе
и легко убеждающие себя, что существует лишь один вид гаран-
тий, тогда как в действительности их много. Французы хорошо
чувствуют главные преимущества своей системы; она нравится им
тем, что позволяет в порядке административного иска оспаривать
все без исключения акты администрации, они глубоко удовлетво-
рены, когда могут добиться аннулирования хотя бы одного из
них, и вообще следует признать, что администрация всегда добро-
вольно преклоняется перед авторитетом судебного решения, даже
*
ИОЛНТИЧ. И СОЦИАЛЬН. ПОСЛЕДСТВИЯ АДМИНИСТР. РЕЖИМА 551
нс будучи к этому юридически обязана. Французы не остаются
также равнодушны и к тем крупным денежным возмещениям,
которыми компенсируется ущерб, причиненный публичной властью.
Наконец, следует твердо помнить, что из прерогатив админи-
страции было сделано изъятие, необходимое для признания этой
системы нацией мелких собственников, а именно: эта прерогатива
отступает перед частной собственностью, по крайней мере когда
дело идет об окончательной утрате собственности; в этих случаях
предварительное исполнение переходит на сторону собственника,
и административная юстиция стушевывается перед общим судом.
Равным образом защиту против произвола административных
регламентов дает то правило, что общие суды, обеспечивающие
применение этих регламентов, имеют право входить в оценку их
законности или незаконности. Необходимо считаться с этими
практическими сторонами системы, которые для нас более важны,
чем большая или меньшая свобода преследования должностного
лица (которое впрочем вполне может быть преследуемо), так как
должностное лицо — ничто, а его действие—все.
Я говорю об обычном ходе вещей. Но публичная власть обви-
няется в излишней импульсивности, а наш административный
режим—в том, что при чрезвычайных обстоятельствах он не дает
достаточных гарантий для самых элементарных прав граждан;
административные действия выполняются полицейскими сред-
ствами, что ведет к нарушению неприкосновенности жилища и
собственности, и нет судьи, к которому своевременно можно
было бы обратиться для отмены актов, следовательно—гарантия
Судебного вмешательства, отсутствует. Этот упрек важен, но он
основателен лишь поскольку дело касается исполнения"законов
Административным путем, в особенности — исполнения законов,
имеющих политическое значение. Не подлежит сомнению, что
о будущем с администрации должна быть снята забота об испол-
нении законов, не относящихся к ее собственным задачам, и что
эта забота должна перейти к общему суду. Эта эволюция не пред-
ставляет трудностей. Достаточно, чтобы все действия, составляю-
щие нарушение постановлений закона, квалифицировались как
проступки, эти проступки тем самым были-бы отнесены к компе-
тенции судебной полиции и уголовной юстиции. Неудобство су-
ществующего порядка уже замечено и это средство уже приме-
няется |. Оно войдет вообще в законодательную практику; тогда
1 Уме закон 7 июля 1904 об упразднении духовного обучения установил, что
11дм1ин1стр,гп|нному закрытию заведений должно предшествовать назначение судом
ликвидатора, а по поводу этого назначения и возникают судебные споры (См.
„СпнШН”, 4 фсвр. 1905 „Ursulines de Malet", S. 1905. 3. 99). Закон 9 декабря
1905 об отделении церкви от государства тщательно предусмотрел все нарушения
полицейских правил о культах; по он забыл установить уголовную санкцию за
ш-ш полпенпе ир.тщ'.т о ведении инвентаря; известно, что получилось из админи-
гцн|иптшо осуществления этих правил.
552	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
наш административный режим утратит свои вызывающие опа-
сения внешние черты, но сохранит свои правовые преимуще-
ства и тогда увидят, что он замечательно точно соответствует
реальному факту развития публичных служб и их централизации,
что уже является преимуществом.
II. Административный режим означает усиление
правовой гарантии. — Прежде всего он ведет к усилению
регламентации путем регламентов и циркуляров, а как ни пла-
каться на регламентацию, она все-же является регулятором жизни.
Предположим, что все предприятия, организованные в публичные
службы, возвращены в частные руки; немедленно управление их
сделалось-бы менее регулярным. Конечно хозяева этих предприя-
тий продолжали бы подчиняться общим постановлениям законов,
но таких постановлений мало, вся же детальная регламентация
исчезла бы. Во всяком случае публичные службы представляют
собою интересный пример юридической систематичности и регу-
лярности.
Далее то обстоятельтво, что надзор за исполнением законов
поручается администрации, предупреждающей нарушения, а не
репрессивной деятельности судьи, так же является усилением пра-
вовой гарантии, так как всегда лучше предупредить, чем карать.
Это не все; административный режим вызвал к жизни особый
тип права, отличающийся от гражданского права и в некоторых
отношениях эластичный и более удобный. Этот тип права основы-
вается на прерогативе, иначе говоря администрация рассматри-
вается здесь как власть имущий, стоящий над управляемыми; это
право больше развивается путем односторонних решений публич-
ной власти, чем путем двусторонних правоотношений. При таких
условиях оно не ограничивается строгим правом двусторон-
них договорных отношений. Вначале оно более жестко, чем
гражданское право, но в конце концов становится гуманнее его;
с течением времени право прерогативы превращается в право
справедливости. Органы публичной администрации и администра-
тивные суды оказываются более терпимыми, чем частные лица,
так как их высокое положение в конце концов создает у них
сознание их высокого долга. Таким образом, например, теория
возмещения за убытки, вытекающие из административных дей-
ствий, или теория возмещения за служебные проступки являются
гораздо более справедливыми, чем если бы они были построены
на гражданско-правовых принципах '.
III. Административный режим является одним
из условий существования демократии а го суда р-
1	Ср. мой „Precis de droit adininistratif, изд. 8-е 481 и след., а также Mestr
Gestion d'affaires et eririchissement sans cause en droit admimsrratif („Recueil de
legislation de Toulouse", 1913).
ПОЛИТИЧ. И СОЦИАЛЬН. ПОСЛЕДСТВИЯ АДМИНИСТР. РЕЖИМА 553
ствснном режиме.—Демократию создает не администра-
тивный режим, а скорее экономические факты, которые в совре-
менных обществах выдвигают на первый план людей труда; но
демократия сопровождается административным режимом и именно
пн дает государству возможность приспособиться к ней.
Не следует упускать из вида одно из замечаний, сделанных
нами по поводу гражданского режима (выше с. 367 и след.),
а именно, что, хотя в принципе это есть режим возможностей,
по в нем все же необходима и реальность. Конечно гражданская
жизнь состоит в обладании правами семейными и правом соб-
ственности, но в полной мере ее ведут только те, кто действи-
тельно имеет семью и собственность. При этом мы отметили, что
именно в силу этого гражданское общество является классовым
обществом, что оно создалось главным образом для класса бур-
жуазии, который в целом тем и живет, что использует свою соб-
ственность, и что оно гораздо меньше считается с людьми тру-
дового класса, которые до сих пор еще не знают того своеобразного
вида собственности на свое место в производстве, которым обла-
дают чиновники по отношению к своим должностям. Но в то же
премя мы отметили, что гражданское общество по существу
является прогрессивным, и что в нем найдутся такие формы соб-
ственности, которые позволят также и народу приобщиться
к гражданской жизни, т. е. к пользованию собственностью.
Но если гражданская жизнь может совершить это чудо, то
лишь благодаря своему административному развитию и лишь
и форме административного режима.
Действительно, с одной стороны публичные службы создают
определенное количество общественных удобств, предоставляемых
но всеобщее распоряжение бесплатно или за крайне ограничен-
ную плату, и поскольку лицо из народного класса пользуется
этими публичными удобствами, оно обслуживается лучше, чем
некогда буржуа, которому приходилось добывать себе эти удоб-
ства своими собственными средствами.
Иначе говоря, при административном режиме осуществляется
ограниченный коллективизм, который уже и теперь повышает
уровень жизни народных классов (бесплатное обучение, дешевое
сообщение, социальное обеспечение, общественные сады, обще-
ственные празднества и т. д).
С другой стороны, если рабочим или служащим суждено когда-
либо получить своего рода право собственности на их места
и должности, то это наступит благодаря дальнейшему развитию
административного режима, так как благодаря организации новых
публичных служб и благодаря гражданской полиции, которая все
более проникнет в область торговли и промышленности, частно-
нлидельческие предприятия будут организованы по тому же
обращу, как и публичные, и рабочие и служащие превратятся
554
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
в своего рода чиновников, которые будут гарантированы от без-
работицы, произвольных перемещений и увольнений.
Уже и теперь положение рабочих, производителей публичных
работ и служащих в концессионных предприятиях общественного
пользования составляет предмет забот администрации, что видно
из соответствующих статей бюджета.
Вообще народные классы, которые собственными силами и не
владея капиталами, не могли бы подняться до действительного
пользования гражданской жизнью, могут достичь этого с помощью
администрации, так как помощь общественных служб заменяет
им капитал.
Таким образом административный режим и является средством,
примиряющим демократию с государственным режимом, посте-
пенно приспособляющим его к ней и позволяющим, благодаря
крайне ограниченному коллективизму, избежать ужасных опытов,
полного коллективизма.
§	2.—Отрицательные стороны административного режима
Все отрицательный стороны административного режима сво-
дятся к преувеличенной централизации. К политической централи-
зации, сделавший возможным создание государственного режима,
присоединяется административная централизация. Политическая
централизация охватила лишь вооруженную силу, суд, законода-
тельство и минимум полицейской и финансовой организации,
административная же централизация готова охватить огромную
область гражданского управления, образующуюся из бесчислен-
ных публичных служб. Иными словами, значение публичной
жизни сильно увеличится в ущерб частной жизни или, по край-
ней мере, за счет пограничной области, нормально отделяющей
частную от публичной и вся эта расширенная публичная жизнь
готова подвергнуться энергичной централизации.
Следует поэтому изучить административную централизацию,
ее формы, ее процессы и ее отрицательные стороны.
I. Административная централ и нация и ее осно в-
ные формы.—Административную централизацию можно опре-
делить, как сосредоточение всей гражданской адми-
нистрации данной страны в руках единого слу-
жебного персонала. Она проявляется в двух формах:
в централизации дел и в централизации административного пер-
сонала.
Мы уже касались централизации дел или служб, которую
можем также назвать развитием вмешательства государства или
этатизмом, в связи с экономической централизацией, составляю-
щей самую сущность административного режима. К этому мы не
будем возвращаться.
ПОЛИТИЧ. И СОЦИЛЛЬН. ПОСЛЕДСТВИЯ ЛДМИНИСТР. РЕЖИМА 555
•1то-же касается централизации административного персонала,
in они сама имеет двойную форму: централизации местного
У1)|и))1лепия и централизации специального управления.
п) Централизация местного управления.—В более
>1/111 менее обширной стране, достигшей политического единства,
пн необходимости создаются —а чаще всего издавна существуют—
нетры местной администрации, отделенные тем или иным рас-
। пищнем от местонахождения центральной администрации страны.
Ио соответствует географической необходимости и зависит от'
нпо, что район действий административных органов практи-
чески ограничивается небольшими округами. При наличии такого
положения административная централизация состоит в том, чтобы
iiporo подчинить центральной власти местные органы, включить
н их компетенцию лишь небольшое количество дел, предоставить
им лишь подготовку или исполнение этих дел, оставляя решение
и) цеп rpajii.niш властью, и, наконец, предоставить центральной
iijimili выбор людей, составляющих местные органы, вместо пре-
iKlCTiiHJieiniH их выбора заинтересованному населению.
Тйипн пдмнпистративная централизация проводится естествен-
ным порядном, если не встречает политических препятствий, так
кик olid соответствует логике развития государства. Во Франции
mill сильно развилась, начиная с XIV столетия. Впрочем на-
ряду с преимуществами она имеет также несомненно отрицатель-
ные C l OpOIII.I.
Централизация обладает некоторыми достоинствами. Она
«едет к Сильной власти, уже тем самым, что сосредоточивает
И руках neiiiрального правительства много функций, она является
едипстнеппым средством обеспечить некоторые службы, имеющие
очень общее значение, распределяя расходы по ним на всю
trpiiliy н целом, что в страховом деле называется законом боль-
ших чисел, благодаря иерархии она обеспечивает большую регу-
лярность и высокий моральный уровень администрации, она
неде! к осуществлению справедливости: централизация, по выра-
жению Дюпон-Уайта (Dupont White) „беспристрастна, как
.чипов", так как центральная администрация смотрит на веши
Н,1Д1Г1П в с высоты, и не бывает замешана в дрязги приходской
Колокольни; опа дает экономию и является рассадником опытных
Н Н11/1.ежпых администраторов. Но зато централизация имеет два
больших недостатка: управление, ею обеспечиваемое, само по
себе может быть и хорошее, не удовлетворяет местное население,
це cnoiiicici’iiyvr его темпераменту, так как в нем не достает
ял нс in' пости и главное, так как оно убивает общественную жизнь
II дух оСнцест|Ц‘11110сти среди местного населения, которому никогда
уже не приходится заниматься своими делами.
б) Централизация специального управления.—
I г и, друган форма централизации, менее, чем предыдущая,
556	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
отмеченная французскими публицистами, но не менее важная,—
это централизация специальных служб и, следовательно, погло-
щение центральной администрацией целой массы неорганизован-
ных или крайне слабо организованных корпораций, оказывавших
публике чисто технические услуги. Подобное поглощение спе-
циальных технических служб центральной администрацией могло
наступить лишь благодаря отделению власти, принимающей
решения, от подготовительной и исполнительной работы. Техни-
ческий и специальный характер услуг сохранился в области под-
готовки и исполнения решений, —здесь работа поручается чинов-
никам, обладающим необходимой технической опытностью,
канцелярским служащим или исполнительным агентам. Что
касается решения, то признается, что для него не требуется тех-
нической опытности у принимающего это решение администра-
тора, поскольку техническая сторона была рассмотрена в канце-
ляриях в подготовительной стадии и будет снова рассмотрена
в стадии исполнения. Поэтому с одной стороны многочисленные
решения по самым различным делам могут быть централизованы
в руках одного администратора; с другой стороны этот админи-
стратор, обязанный исключительно принимать решения и являю-
щийся агентом центральной власти, естественно склонен при
каждом решении обращать внимание не на техническую сторону
дела, но на интерес, какой оно может представлять для централь-
ного правительства, а этот интерес состоит, разумеется, в постоян-
ном увеличении правительственной власти. Таким образом
централизация растет механически в самом процессе администри-
рования и администрация становится лучшим источником власти
для центрального правительства.
Так, министр или префект—т. е. администраторы, принимаю-
щие решение по целому ряду различных дел, располагают значи-
тельной властью и вместе с тем могут совершенно не иметь
никакой технической опытности.
Полезно отдать себе отчет в том, каким образом установилась
эта централизация, и следовательно в том, что было бы, если бы
ее не существовало.
Во Франции первой организацией королевского управления,
действительно децентрализованного, были канцелярии (bureaux),
например, финансовые канцелярии управляли одно время
королевскими имуществами, путями сообщения, общественными
работами и финансами (Dare st е, La justice administrative еп
France, изд. 2-е, с. 26). В этих канцеляриях решение сливалось
с подготовкой и с исполнением, т. е. с технической компетен-
цией. К несчастью, оно сливалось также и с юрисдикцией, что
и погубило эти органы, так как административная деятельность,
утопавшая в судопроизводственных формах и процедурах, стре-
милась освободиться от них и для этого потребовался государ-
-4
1II1.H11 1ИЧ. 11 (ОПИАЛЬП. ПОСЛЕД» ТВИЯ ЛДМИНИСТР. РЕЖИМА 557
иконный переворот учреждение.' института интендантов, т. е.
пдмнпнетрпторов, имевших преимущественно права, решения и
распоряжения.
Дручпе страны, напр. Англия, дольше сохранили у себя адми-
IHIC । ре ни io по системе канцелярий, в которых решение сливается
С ।ехпнчсской компетенцией; это зависит от того, что здесь кан-
целярии не имели судебных полномочий и их управление не ра-
I'Iшцшлось в судопроизводственных формах '.
I la предыдущего видно, что централизация технических служб
происходит в виде замены коллективного органа управления еди-
ным .администратором. Действительно, объединение технической
компетентности и решающей власти может происходить лишь
внутри коллегии, так как только в коллегии могут быть пред-
С1 пилены нее различные познания, предполагающиеся для техни-
ческий компетентности по той или иной категории дел. Но если
о где,нить решение от технической компетентности, то тогда ре-
шение может приниматься и единоличным администратором при
утопии, чтобы рядом с ним и в подчинении ему, либо в подго-
lonilюл).пых органах, либо в советах, находились технически-
NtiMiie leiriiihie лица.
Им Инин видно, что централизация решающей власти происхо-
ди! у наг пи прямой линии от римских традиций. Правитель-
Г1НГННЫЙ 1еннй римлян внушил им систему единоличного адми-
II lie грп ।при, снабженного, со времен республики, consilium (кон-
сулы, проконсулы и прокураторы провинций), к которому в эпоху
империи присоединены канцелярии или scrinia, ведавшие подго-
|огшой дел.
Польше всего на старинную канцелярскую систему управления
походит то, что в настоящее время мы называем управлением по-
средством публичных предприятий, т. е. специальных организаций,
пи которые возложено заведывание техническими службами и
которые управляют ими через посредство комиссий, одновременно
и решающих, и исполнительных, т. е. сочетающих решение
с исполнением. Так же точно децентрализация в этой области
состоит в превращении централизованных публичных служб в пуб-
личные учреждения; она может итти дальше, многие из этих
служб могут быть переданы простым частным предприятиям, за
ко।орымп признана общественная полезность и уже не входить
К coc'i.'in публичной администрации.
Как бы то ни было, следует отдать себе отчет в преимуще-
II них и отрицательных сторонах, какие может иметь централиза-
ции решающей власти.
1 i'|i. Jenks. Essay on local government in England- 1902. Бюро попечитель-
ниц <> Псчшых, бюро нарчшого здравия, школьные бюро, бюро по общественным
11П||||)11М Н '1 Л.
558
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Эта централизация имела свои преимущества, иначе она
не могла бы просуществовать так долго. Мы при этом не гово-
рим об ее преимуществах для правительства, которые неоспо-
римы в том отношении, что централизация решающей власти
усилила господство центрального правительства. Мы хотим ука-
зать только на пользу этого режима с одной стороны для адми-
нистрации и для административного права, с другой—для самих
управляемых.
Первой значительной выгодой для административного права
было возникновение юридического вопроса о решающей власти,
причем вопрос этот поставлен был сам по себе как формальный
элемент юридической действительности, освобожденной от всех
технических соображений, которые всегда более или менее отно-
сятся лишь к существу каждого данного дела. Именно этой цен-
трализации решающей власти обязана возникновением теория
обязательных постановлений или административных актов, кото-
рая имела следствием создание блестящей судебной практики по
жалобам на превышение власти, практики, позволяющей рассма-
тривать вопрос о действительности каждого административного
акта в перспективе формальных условий одной лишь решающей
власти.
Вторым преимуществом явилось большое удобство для упра-
вляемых в том смысле, что власть отдавать распоряжения, касаю-
щаяся отдельных технических служб, не рассеивается между мно-
гими различными агентами, а наоборот концентрируется в мэриях,
префектурах и министерствах, которые сами тесно связаны между
собою, а потому в большинстве случаев ходатайства по всем
делам идут в одно и то же место.
Но, помимо преимуществ, есть и некоторые отрицательные
стороны:
С одной стороны правильное прохождение дел отчасти стра-
дает от разделения, проводимого между технической компетен-
цией и решающей властью. Это разделение является главной
причиной административного формализма и волокиты, так как
власть, которой поручено принятие решений и которая одна
является хотя бы немного ответственной, нуждается в помощи
технических подготовительных органов, а работа последних, не
будучи стимулируема действительной ответственностью, вызывает
многочисленные консультации, создающие медлительность и воло-
киту 1.
Второе неудобство обнаружилось по мере роста централизо-
ванных служб, как результат слишком большого числа подгото-
1 См. по этому предмету Н. Chardon. Les travaux publics, l>'sai sitr ie lonc-
tionp.eineul de nos administrations, Париж, 1904. ,.i.e ministere de I’lr.teriem", .Revue
politique et iilteraire", 12 и 19 февраля 1910.
11ОЛИТИЧ. И СОЦПЛЛЬН. ПОСЛЕДСТВИЯ ЛДМИИИСТР. РЕЖИМА 559
ппте.'и.иых и исполнительных органов. Последние, когда они по-
пу нс।попали свою силу и увидели, что только они технически
компетентны, начали тяготиться своим подчиненным положением
и, чтобы поднять его, стали требовать решающей власти. В этом
1луб1)кая подпочва синдикалистского движения чиновников,
о котором будет речь дальше.
II. Опасность административной централизации
л л и с а м о с т оят ел ьн ы х корпораций общественного
i и а пени я и для свободных н р о ф е с с и й.—Выше мы
пилили отрицательные стороны административной централизации
для частной экономической деятельности, и не будем возвра-
щаться к этому.
Однако в частной жизни имеет место не только торговая
н промышленная деятельность, стремящаяся к наживе, но также
и бескорыстная деятельность в области благотворительности
и общественного блага, и полубескорыстная деятельность лиц
либеральных профессий. Этим двум формам деятельности нано-
сите»! особенный ущерб:
I, Административной централизации свойственно, раз на-
'nittiilih'b, постоянно стремиться к расширению и для этого—
к увеличению числа публичных служб. Не следует думать, что
||уП'пгш.Ю1 служба есть новейшее изобретение. Почти всегда ее
iliniioie и п и I предшествует аналогичная служба частных пред-
приятий, иногда --торговопромышленного характера, но чаще
нгего не имеющими целью извлечения прибыли; на их место
( ЦН101ШТСЯ публичная служба. Таким образом организация каждой
поной публичной службы движется духом завоевания: это добыча
идминпсграции в ущерб частной инициативе.
Вскоре отсюда рождается идея, что публичной администрации
должпи принадлежать монополия общего блага или службы
обществу. Это ведет к поглощению или уничтожению всех
самостоятельных организаций, имеющих целью публичный интерес,
кик то: благотворительных организаций, корпораций, учреждений
и ассоциаций; административная централизация, по своему
существу ревнивая и подозрительная не может мириться с конку-
ренцией частной инициативы. В этом вся история конца старого
режима п революции: ограничение, а затем и полное упразднение
учреждений, корпораций и общин. Нация, т. е. публичная админи-
страция, берег на себя все службы вместо них.
То же самое повторилось бы и завтра, если бы монополия
учебного дела была осуществлена путем закрытия всех частных
учебных заведений и соответственного расширения публичных
служб и области начального и среднего образования.
Результатом подобной политики вмешательства государства
н гражданскую жизнь или этатизма является углубление того
|hi |делепия, которое уже и до того существует в гражданском
560	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
обществе между публичной и частной жизнью. Наступает чрез-
вычайное развитие публичной жизни и упразднение посредствую-
щего слоя в виде частных учреждений публичного значения, со-
ставляющих соединительное звено между чисто-административным
слоем и чисто-частным слоем.
2. Эта централизация всех предприятий публичного значения
и превращение их в публичные службы не обходится без значи-
тельного увеличения количества агентов, причем весь персонал
предприятий изменяется и превращается в государственных слу-
жащих. Этот личный состав приходится все более и более под-
чинять влиянию центральной власти, префекту или министру;
законы о начальном обучении создали огромный персонал чи-
новников находящийся в подчинении префектам; превращение
прежних налоговых откупов в государственные регалии превра-
тило сборщиков податей в государственных чиновников и т. д.
Дух централизации состоит в том, чтобы не допускать назна-
чения агентов ни местными организациями, ни специальными
корпорациями, ни путем избрания населением; все агенты, начи-
ная с префектов и кончая рассыльными, должны быть ставлен-
никами цетральной власти. Духу централизации соответствует
также упразднение всякой купли - продажи должностей и всякой
собственности на должности и полное возвращение в руки пра-
вительства судейских должностей, адвокатских, нотариальных
и регистраторских контор, и следовательно—превращение всех
либеральных профессий в государственную службу.
111. Опасность административной централизации
для политической свободы.—Эта опасность выражается
в одном слове: административная централизация равносильна
гибели политической свободы, так как опа ведет к чрезмерной
централизации суверенитета, тогда как политическая свобода
может существовать не иначе, как при крайне широкой децен-
трализации суверенитета. К первоначальному политическому суве-
ренитету административная централизация прибавляет новые эле-
менты власти, происходящие от административной деятельности
и в свою очередь централизуемые, так что понемногу вся власть,
какая только имеется в стране, оказывается централизованной.
Если политическая свобода еще не установилась, администра-
тивная централизация противится ее установлению и удерживает
страну в состоянии политического рабства. Если политическая
свобода установилась, административная централизация стремится
к ее дезорганизации. Эти две силы враждебны друг другу. Дру-
гими словами, существует противоречие между централизованным
административным режимом и конституционным режимом, цель
которого—политическая свобода. Вполне понятен английский ме-
тод, состоящий в том, чтобы совершенно пожертвовать админи-
стративным режимом в пользу конституционного режима, хотя

III>.'111 тпч. и СОЦИЛЛЬН. ПОСЛЕДСТВИЯ ЛДМИНИСТР. РЕЖИМА 561
(>1.гг(. может, как мы видим в дальнейшем, имеется лучшее
|кчи1ЧП1е, а именно—сочетание обоих режимов путем уравно-
вешивания одного другим. Таким средством является например
аимпппстратинная децентрализация, этот специфический кор-
ректив централизации, вызванный к жизни давлением конститу-
ционных тенденций.
11о в настоящий момент дело идет лишь о том, чтобы рас-
смотреть, до какой степени административная централизация,
предоставленная сама себе, опасна для политической свободы.
Политическая свобода является результатом известного равно-
весия между органами правительства и совокупностью нации по
отношению к суверенитету, т. е. в действительности—результатом
н.чвестпой децентрализации суверенитета
Административный режим, предоставленный самому себе и не
урнвношчииваемый конституционным режимом, привел бы к субъ-
ективному абсолютному суверенитету государства. Германская
юорця „господства" (Herrschaft) имеет административный ха-
рпктср; в ней суверенитет является лишь господствующей властью
м о р и л ц и о й личности государства над свободными людьми,
и но нвтопомней нации, распоряжающейся своей собственной
। удкбою я.
1 Мы говорили выше, по поводу теории морального лица, что политическая
I >|оГюн,т вытекает из равновесия, между субъективным и объективным элементом
kopiiop.Tiioit. т. е. между душою и телом (см. выше стр, 285).
Исе ч)и определения сходятся в одной точке: централизация суверенитета
и органах правительства дает преобладание субъективному элементу в государ-
гrue, и особенности—при наличии административного режима. Людовик XIV гово-
рит .,1 оеударство—это я", государство-же говорит: „нация—это я“; таким обра-
ти п.тцня поглощается субъективной волей. С другой стороны, замечательно, что
именно в своей административной форме государство легче всего признает себя
> уг>|.активным лицом; оно имеет имущество, имеет право занимать и давать
и лолг, принимает решения, выступает на суде, как лицо. Но это лицо несоизме-
римо с обыкновенными людьми.
Конституционный режим ведет борьбу именно с этой субъективной центра-
лизацией суверенитета и наоборот, распределяет суверенитет между многими
Мемгптамп папин. Конституционный режим объективирует суверенитет, относя
его и,') сторону нации или, точнее на сторону крайне децентрализованной прави-
тельственной организации нации. Перспектива субъективной личности государ-
етип1>г).|пляется, и принимается перспектива объективной индивидуальности нации.
Нго создает равновесие между государством и нацией, из чего вытекает
иолптн |1|’ск,’1н свобода.
х В то же время административный режим привел бы к так называемому
HomiiiciiCKDMy режиму, являющемуся противоположностью правового порядка. Мы
|||<Д|'Л1) выше, что подлинный правовой порядок предполагает в политическом
inn-1нгуп; подчинение политических властен положительному праву, и сле-
lumiiTWibtio—суверенность установившегося права. Именно к осуществлению
noil суверенности и стремится в частных организациях корпоративный статут,
и и гпсуларстне—конституционный статут; но если в государстве нет конститу-
ционной) режима, если н нем имеется только крайне централизованный админи-
। 1 piiTTiimi.it’) режим, тогда правовой порядок не осуществляется и имеется не
562
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Неблагоприятные последствия этого не замедлили-бы сказаться.
Нация, у которой суверенитет слишком централизован, может
быть сравнена с человеком, у которого мозг слишком развит.
Общественная жизнь и дух общественности бегут из периферии
тела и сосредоточиваются вокруг центрального правительства,
самостоятельные учреждения публичного значения исчезают,
местное управление отмирает, члены парализуются, а в то же
время центральный орган начинает страдать приливом крови,
гипертрофируется и опасно возбуждается. Между правительством
и администрацией, с одной стороны, и нацией—с другой, насту-
пает настоящий разрыв супружеского союза. Нация не только
больше уже не участвует ни в администрации, ни в правитель-
стве, ни в каких либо публичных делах, но и администрация и
правительство утрачивают ощущение своей функции, состоящей
в ведении дел страны; в то же время они утрачивают привычку
к законности и начинают думать, что в первую очередь они
должны устраивать свои собственные дела, а дела страны—лишь
мимоходом. Таким образом административная централизация ведет
к правительственному и административному эгоизму, а последний,
в свою очередь,—к деспотизму.
Своей полицией, своим поборами и притеснениями админи-
стративная бюрократия утомляет страну, обезоруживает и убивает
всякую инициативу, подавляет все индивидуальные свободы,
которые могли бы явиться средствами контроля,—напр. свободу
печати и свободу собраний—так как она не терпит критики. Не
идеал—это режим цензуры, предварительных разрешений, запре-
тов, обысков и полицейского террора.
При таком режиме страна быстро оскудевает не только
в области политической и общественной жизни, но даже в области
частной жизни и в своей экономической сущности. Прежде всего
ее подрывает административный фиск. Затем дух инициативы
даже в промышленных и торговых предприятиях исчезает, так
как все связано между собою и привычка к риску появляется или
суверенность права, а суверенность полиции. Администрация уже сильнее, чем
суд, вскоре же она сделается и сильнее, чем закон, тем более, что именно она
в силу своих полицейских полномочий обеспечивает исполнение наибольшей
части законов. При таком режиме административная законность не могла бы
установиться. Из этого ясно, что если она установилась во Франции, то не исклю-
чительно благодаря системе обжалования превышений власти в порядке адми-
нистративной юстиции, а главным образом благодаря конституционному режиму,
и что система административных исков по поводу превышения власти не могла
бы достигнуть этого результата, если бы развилась без поддержки конституцион-
ного режима.
О противопоставлении полицейского режима и правового порядка см. Otto
Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, I, §§ 4 и 5, отдел 1, общая часть. Автор
удовлетворительно устанавливает близость между правовым порядком и консти-
туционным режимом. Ср. там же цитаты из Сарвея, Розена, Гнейста, Штейна,
Шульце, Гарейса, Зейделя,
ПОЛИТИЧ. И СОЦИАЛЬН. ПОСЛЕДСТВИЯ ЛДМИНИСТР. РЕЖИМА S63
утрачивается в частной жизни по мере того, как она появляется
пли утрачивается в публичной жизни. Республики, где политиче-
ская жизнь была наиболее оживленной, отличались в то же время
и наиболее торговым характером, например—Карфаген, Афины,
Генуя, Венеция, Флоренция. Империи, наиболее вялые в политиче-
ском отношении, были вместе с тем наиболее бедны в смысле
торговли и промышленности, например—Российская империя до
последних лет.
Наконец административная бюрократия, предоставленная самой
себе и никем не контролируемая, управляет плохо, она вдается
в рутину и разлагается коррупцией.
Положение усложняется фактом существования демократии.
Демократия, возникающая главным образом из социальной и
экономической эволюции, может одинаково появиться как при
режиме свободы, так и при режиме административной централи-
зации, или, появившись при режиме свободы, она может продол-
жать существовать при административном режиме, как то напри-
мер было в Римской империи.
Тогда, не имея больше почвы в политической борьбе, демо-
кратия обращается к экономическому коллективизму. Выродив-
шемуся народу надо, чтобы его кормили и забавляли в админи-
стративном порядке и административная централизация гибнет
в государственном нахлебничестве и публичных увеселениях.
ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ
КОНСТИТУЦИОННЫЙ РЕЖИМ

ГЛАВА ПЕРВАЯ1
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОНЯТИЯ КОНСТИТУЦИОННОГО РЕЖИМА И
ПОЛИТИЧЕСКОЙ СВОБОДЫ
Конституционный режим имеет своей задачей организовать
государство в виде морального лица путем выработки формаль-
ных статутов и путем децентрализации суверенитета, все это—
для обеспечения политической свободы.
На конституционный режим следует смотреть, как на усилие,
которое делает государство в известный момент своей истории,
1 В первом издании настоящей книги 1910 была глава X, под заго-
ловком: „Конституционные равновесия или политическая децентрализация*,
составлявшая первый набросок моей работы „Конституционный режим"; этот
набросок был переработан в брошюре под названием: „Национальный сувере-
нитет", выпущенной тем же издательством в 1912 и представлявшей собою впро-
чем перепечатку из „Recueil de legislation de Toulouse". Эта глава появляется
в настоящем втором издании „Основ" во вновь переработанном, измененном и
значительно развитом виде. Было бы небесполезным охарактеризовать этапы,
через которые прошла теория, претендующая основываться на все более и более
аналитическом наблюдении фактов.
При первом издании „Основ" в 1912 меня поражали следующие
факты: с одной стороны—необходимость включить явление конституции в более
Широкую категорию фактов политической централизции и децентрализации и
охарактеризовать его, как реакцию против централизации; с другой—необходи-
мость оправдать явление разделения властей более общим явлением политических
равновесий и разделений. По этим двум пунктам я достиг результатов, которые,
мне кажется, сохраняют свое значение. Но этот первый набросок имел тот
недостаток, что был недостаточно юрндичен. В том процессе политической децен-
трализации, к которому принадлежит конституционный режим, я главным образом
видел своего рода разделение между нацией и правительством и противопоставле-
ние одной другому. Этот взгляд был не совсем ошибочным, но он был изложен
слишком исторически, противопоставление нации правительству было слишком
драматизировано и не было достаточно проникнуто юридической идеей о том,
что правительство все же входит в состав нации и является ее органом.
В брошюре о „Национальном суверенитете* этот недостаток был исправлен,
правительство было включено в состав нации путем органического объяснения
представительного режима, которое, как мне кажется, не лишено интереса. Кроме
того,—и это был значительный прогресс,—явление политической децентрализации
было включено в пределы самого национального суверенитета благодаря различию,
проведенному между двумя формами национальной воли, повелевающей нацио-
нальной волей, которая сама разделилась в силу разделения властей, и принима-
ющей или присоединяющейся национальной волей, представляемой всеобщей
полею. Несмотря на недостатки, к которым мы еще вернемся, прогресс здесь
558
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
с целью придать себе самому статут морального лица, анало-
гичный статуту, придаваемому обществам и ассоциациям в момент
их учреждения.
С этой точки зрения конституционный режим представляется
с весьма интересной стороны, как кризис персонификации. Он
показывает, что государство достигло окончательной цели публич-
ного права, состоящей в полной и совершенно уравновешенной
персонификации институтов. Уже административный режим мог
вести к персонификации государства—но плохо уравновешенной,
недостаточно свободной, и недостаточно самостоятельной, вслед-
ствие чрезмерного усиления правительства и чрезвычайной центра-
лизации суверенитета: „государство—это я“, говорил Людовик XIV.
Конституционный режим децентрализует суверенитет, т. е.
разлагает его на несколько форм и на несколько властей, которые
он поручает различным организациям, оставляя вместе с тем за
этими властями и формами суверенитета общий характер власти
государственной воли.
При конституционном режиме эта децентрализация суверени-
тета или это разделение властей опираются на писанный формаль-
ный статут, т. е. на писанную конституцию.
Из этого вытекает, что конституционный статут должен по
меньшей мере иметь форму закона, и что правительственная
практика, образовавшаяся вне легального статута, как бы опа ни
все же был. С одной стороны, мы вступили на путь разделения целого ряда форм
суверенитета, предшествовавших разделению властей; с другой теория суверени-
тета возвратилась на классический путь волевой теории и конституция была
признана явлением кризиса в общем процессе персонификации государства, при-
чем все эти вопросы рассматривались с положительной точки зрения в с м ы с л е
равновесия сил; наконец переходя вплотную к анализ}' всеобщей воли,
оказалось возможным рассеять ошибки Руссо, отделить всеобщую нолю от законо-
дательной воли, так как первая подразумевает единогласие, а вторая ио необходи-
мости основывается на большинстве, отнести законодательную, а также и избира-
тельную волю к власти господства и доказать, что всеобщая воля наоборот отно-
сится к области подданства. Все эти результаты сохраняют свое значение и
поныне.
Тем не менее этот анализ был еще не полон. Во-первых, разделение между
повелевающей национальной волей и всеобщей волей не было представлено
отчетливо, как разделение между двумя формами национального суверенитета;
затем, если предположить, что мы вступили бы на этот путь разделения
нескольких форм суверенитета, то имелись бы две силы, которые в таком случае
следовало безусловно включить в суверенитет и точно определить их форму: сила
индивидуальных свобод и сила конституционного статута.
Настоящий труд особенно характеризуется анализом трех форм национального
суверенитета: правительственного суверенитета (прежде—повелевающей нацио-
нальной воли), суверенитета подданства, опирающегося на индивидуальные сво-
боды и содержащего в себе общую или всеобщую полю, но также и многие
другие элементы, и наконец—суверенитета конституционного статута.
В крайне широких рамках этих трех форм суверенитета нашли себе место
как все результаты прежнего анализа, так и новые идеи; все в целом сделалось
более удовлетворительным.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОНЯТИЯ КОНСТИТ. РЕЖИМА И ПОЛИТ. СВОБОДЫ 569
была благоприятна для политической свободы, не могла бы все же
иметь значение конституционного режима. Это кроме того обозна-
чает, что конституционный режим есть режим не факта,
а права.
Наконец конституционный режим имеет целью политическую
свободу, которая для государства состоит в свободе распоря-
жаться своею судьбою, несмотря на возможные заблуждения
правительств, благодаря ограничению полномочий последних.
В силу этого проблема политической свободы—
то же самое, что и проблема децентрализации
суверенитета. — Административный режим ведет к чрезвы-
чайной централизации суверенитета, и конституционное средство
против этого зла состоит в децентрализации суверенитета, а из
этой децентрализации возникает политическая свобода.
Мы знаем, что политическая свобода может быть определена,
как положение нации, свободно самоуправляю-
щейся благодаря тому, что власть правительства
ограничена децентрализацией суверенитет а. Мы
также знаем, что под децентрализацией здесь следует пони-
мать разложение суверенитета на несколько форм и несколько
властей, распределяемых между несколькими элементами нации. 1
Политическая свобода является продолжением гражданской
свободы, но не следует думать, чтобы это продолжение было
чисто индивидуалистическим. Политическая свобода выражается
не только в свободе граждан, но и в свободе общины; она
является гарантией не только индивидуальных свобод, но также
и того, что жизненные интересы нации будут управляться свобод-
ным и разумным образом и что будут нейтрализованы возможные
ошибки правительства. Свободен не только гражданин, но и нация.
11олитическая свобода есть свобода гражданина свободной нации;
она достигается благодаря децентрализации, распределению
суверенитета и наличию писанной конституции.
Разница между гражданской свободой и политической свобо-
дой та, что первая не имеет никакого отношения к децентрали-
зации суверенитета. При самом централизованном администра-
тивном режиме может существовать вполне достаточная граждан-
ская свобода; торговля и промышленность могут развиваться и
население может спокойно заниматься своими семейными делами
или использованием своей собственности. Гражданской свободы
может хватить для народного счастья и в царстве доброго тирана,
по крайней мере—в течение известного срока, пока администра-
1 11<>лптнчссклн свобода слагается на институтов, называемых либеральными
или прилег,иштельпымп ццетн-гутамц. обычно к ним причисляются народное
.......нльетво, двухпалатная система, ответственность министров, Совет
iK.iblnlci) министров; все это—институты, имеющие целью контролировать и ограни-
чен,пь правительство путем децентрализации суверенитета.
570
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
тивный режим не дойдет до крайности и не начнет угрожать
самой гражданской жизни.
Наоборот, политическая свобода немыслима без децентрали-
зации и распределения суверенитета. Она вступает в борьбу
с опасной централизацией власти, возникающей при администра-
тивном режиме. Она борется с исключительным признанием
суверенитета за субъективной личностью государства, она стре-
мится к тому, чтобы доля суверенитета принадлежала нации
в ее объективных элементах, и чтобы этот суверенитет осуще-
ствлялся не только одними органами центрального правительства,
но также и органами на периферии, вплоть до отдельных лиц.
Именно потому, что вопросы политической свободы и децен-
трализации суверенитета так тесно связаны между собою,
в избирательном праве простого гражданина можно с полным,
основанием видеть одновременно и участие в суверенитете,,
и политическую свободу.
Но как-раз вследствие этой тесной связи не следует вдаваться
в чисто индивидуалистическое понимание политической свободы,
так как тем самым это привело бы также и к чисто-индивидуали-
стическому пониманию политического суверенитета.
Мы конечно хорошо знаем, что таковой была революционная
тенденция, но в настоящее время нам приходится признать ее
ошибкой революции, хотя и извинительной в некоторых
отношениях, так как старый режим содержал столько коллектив-
ного суверенитета, что представлялось возможным без вреда
заниматься его разрушением и казалось, будто всегда его еще
останется более чем достаточно; но все таки это была ошибка,
что впоследствии и показали трещины, появившиеся на социаль-
ном здании.
Децентрализация суверенитета и администра-
тивная децентрализация—две формы одного и того
же конституционного движения. — Мы видели выше на.
с. 560, что административная централизация является в сущности,
централизацией суверенитета. Наоборот, административная децен-
трализация является децентрализацией суверенитета. Из этого
следует, что административная децентрализация представляет
собою лишь один из видов конституционной децентрализации,
и что если централизующая сила есть по существу сила админи-
стративная, то децентрализующая сила есть по существу сила
конституционная. Совершенно ошибочен взгляд на администра-
тивную децентрализацию как на реформу, которая может быть
осуществлена одним административным режимом. Такая реформа—
не административного происхождения, так как администрация,
предоставленная сама- себе, может только централизовать. Эта
реформа имеет конституционное происхождение и связана со всем
конституционным движением.
*
1)||1Ч'.Д1'Л1ШИЕ ПОНЯ ТИЯ КОПСТИТ. РЕЖИМА И ПОЛИТ. СВОБОДЫ 571
;-)1оп> изгляда держались все французские публицисты
XIX ссплетня, от Пеижамена Констана и до Прево-Парадоля,
। иноке Токвиль, Дюпон-Уайт и Росси; этого же взгляда
щржнлнсь германские юристы либеральной эпохи 1848-1860 it.,
1.1IK Лоренц фон Штейн, Гпейст, Роберт фопгМэль. Впоследствии
Н'Щ нжляд оспаривался и почти был уничтожен чисто-админи-
. три тинной теорией суверенитета, построенной Гербером и Лабан-
и>м под названием теории „Herrschaft". Но теперь следует вер-
iivibi’H к этому'взгляду.
('пять, существующую между конституционным движением
и памппистративной децентрализацией, можно легко проследить,
пн фактах.
Во-первых, начнем с истории. Во Франции в XIX столетии
было последовательно два периода конституционных стремлений:
один с 1814 но 1848, другой-с 1871. С одной стороны, эти
периоды каждый раз сменяли императорский режим администра-
।ипной централизации, на который они являлись реакцией,
другой стороны, в программу конституционного движения
о|»ц;1ЫЙ риз нходили реформы, направленные к административной
iniieii । рилизпцнн и имевшие в виду дополнить реформу правитель-
Ши, Следует еще заметить, что если в период 1814-1848 гг.
ргфнрмп центрального правительства на 15 лет опередила меры
но децентрплii.i.ihhh департаментского и коммунального управления
винцу сонротипления, возникшего в период реставрации, то
нпооорьт и 1871 децснтрализаторский закон 10 августа о Гене-
рпльиых советах прошел раньше, чем конституционные законы,,
до ни о деятели Национального собрания былй убеждены, что пере-
Г1ройку конституционного здания надо начинать снизу, и что
По 1р|)ждепие общественной жизни страны может притти лишь со
тороны местного самоуправления.
Далее, самое проведение административной децентрализации
показывает, что в сущности она является децентрализацией
суверенитета. Как известно, главная реформа состоит в том, что
избирательный корпус каждого данного округа выбирает полно-
властный в административных делах муниципалитет. Следова-
ТГЛ1.ИО избирательный корпус есть суверенный орган. Следует
отметить, что тот же самый избирательный корпус проявляет
спой суверенитет при политических выборах, а следовательно он
|||н >п ил нет этот суверенитет также и при административных
выборах. Это—не все; местное самоуправление (община) обладает
полной представительной организацией, аналогичной такой-же
opiпннзации государства, с тем же разделением властей и с теми же
орипшми — избирательным корпусом, представительным со-
бранием и исполнительным органом. Полномочия этих трех
opi iiiitni являются ответвлениями аналогичных прав государства,
ди и чем же иным они могли бы быть? В государстве нет другой
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
власти, кроме суверенитета; иазывать-ли его суверенитетом, или
публичной властью, это—всегда суверенитет.
Конечно, для умов, привыкших к субъективному пониманию
морального лица подобное расчленение суверенитета кажется
странным. Они привыкли видеть здесь нераздельную волю. Но
мы не придерживаемся подобного субъективного понимания. Мы
строим объективное понятие морального лица, т. е. конструируем
его как объективную индивидуальность, состоящую из частей,
сходящихся в одной точке; мы конструируем ее снаружи, путем
комбинации ее элементов и применяем этот метод построения
как к его воле или суверенитету, так и к нему самому. Суверенитет
нам представляется, как совокупная воля, являющаяся синтезом
многих воль. Если понять разделение властей в центральном
правительстве, попять, что в суверенитете содержится власть
исполнительная, класть законодательная и власть избирательная,
то затем уже не трудно объяснить наличность центрального
суверенитета и местных ответвлений этого суверенитета. Если
брать за исходную точку синтез воль, то количество составля-
ющих его воль не играет уже никакой роли.
Конституционный режим не имеет целью умень-
шить значение публичной жизни или власти госу-
дарства.— Мы знаем, что административный режим клонится
к постоянному увеличению области государственной власти;
следует указать, что конституционный режим не является средством
против этого. Он лишь распределяет государственную власть
путем децентрализации, но не уменьшает ее. Наоборот, он
некоторым образом даже расширяет область государственной
власти в том смысле, что ведет к проникновению политической
борьбы в избирательный корпус и тем самым тесно связывает
с ней частную жизнь во всей стране. С другой стороны развитие
административных служб нисколько не останавливается в стране,
одновременно имеющей у себя и административный, и конституци-
онный режим. Свидетельством этому служит история Третьей
республики во Франции.
Границу беспредельному развитию этатизма кладет другое
движение, которое отнюдь не носит конституционного характера
и проявляется в наши дни с вкушающей интерес силой-, я разумею
профессиональное движение. Мы остановимся на профессиональ-
ном движении в следующей части настоящего труда. Мы увидим
там, что его глубокое значение состоит в наступательном движении
частной жизни против публичной жизни, автономной жизни
нации против государственной централизации, и в тенденции
восстановить за счет публичной администрации смешанную область
самостоятельных корпораций, имеющих публичное значение.
Исторические отношения между конституцион-
ным режимом и административным режимом. —
I НП’ИЛЕЛЕНИЕ ПОНЯТИЯ КОНСТИТ. РЕЖИМА И ПОЛИТ. СВОБОДЫ 573
Конституционный режим появляется не в любой момент истории
(исудпрстиа. а всегда находится в некотором соотношении
с пдмнпистративпой централизацией, которой он противостоит
И нанес тне антагонистической силы.
Он либо устанавливается после периода административной
цен грплнаацпи, в виде, реакции против последней, (такова история
Ф|ши и ин п всех государств континентальной Европы, где конститу-
ционный режим установился в XIX столетии как реакция против,
нлмшшетративной централизации XVII и XVIII столетий), или он
угтпнанливается в качестве предупредительной меры, как только,
административная централизация начинает приобретать угрожа-
ющий характер, прежде, чем она вполне осуществилась и с целью
пометить этому осуществлению; такова история Англии, и так
кпк английская конституция есть мать всех других конституций,
то интересно ио поводу ее проверить выдвинутое нами положение.
I’n.iuHTiie английского конституционного режима прошло через
Насколько этапов, важнейшими из которых являются Великая
Х11|ггин 1'215 года, и революции 1648 и 1688. В каждый из этих
MUMeiiniii происходила реакция против деспотизма централизу-
ющей королевской власти.
Монад покпаатнея на первый взгляд непонятным, каким образом
li/i.Miiiniriрптпнпаи монархия могла иметь угрожающий характер
и 1’216 । оду, т. о. в эпоху полного развития феодализма. Но об
Ашлии X11I пека не следует судить по Франции того же времени.
Аш лпйская королевская власть, созданная норманнскими завое-
Н1НГЛИМ11, с самого начала была сильнее, чем королевская власть
ио Франции. Это зависело от того, что завоевание и последовавшая
ан ним раздача земель дали Вильгельму Завоевателю возможность
унмому организовать феодализм в своем королевстве; таким
orqiii юм в Англии королевская власть создала феодализм, тогда
liiih французский феодализм создался в противовес королевской
НЛПГ1Т1. При таких условиях английская королевская власть
остпнпла за собою львйную долю влияния.
Можно действительно задать себе вопрос, каким образом
нормандские герцоги сумели сохранить в своем герцогстве
традиции административной монархии и перенести их в Англию,
но псе представления о средних веках обычно слишком схематичны:
Представляют себе, что понятие государства исчезло совершенно
Il tir.'w и одно и то-же время; нет ничего более ошибочного.
Традиции римской административной монархии, сохраненные
Каролингами, новее не исчезли в нормандском герцогстве.
Н чпегпости, начиная с трактата в Сеп-Клер-Сюр-Епт 911 года,
кпторым каролингский король Карл Простой уступил герцогу
Роллину эту часть 11сстрии вместе с рукою своей дочери Жизели,
И ДО анпоеиппия Англии в 1066 году Вильгельмом Завоевателем,
Т, в, и течение 150 лег, когда одна и та-же страна управлялась
574
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
одной и той же герцогской династией, эта чисто романская земля
не могла утратить своих традиций. Разве Роллон Скандинавский
не обратился немедленно в христианство и не усвоил себе
вместе с длинной мантией каролингские обычаи, которые были
еще римскими обычаями? Впрочем факт тот, что королевская
власть при первых королях Англии, как нормандского, так
и анжуйского дома, была очень сильна и была проникнута
административным и фискальным духом
Чтобы противодействовать этой власти, бароны вместе с народом
в 1215 году вырвали у Иоанна Безземельного Великую хартию.
Это была первая конституционная хартия, так как она децентрализо-
вала королевскую власть, отчасти передав ее Magnum consilium,
впоследствии превратившемуся в парламент.
В 1648 году вспыхнула революция, вызванная притязаниями
Стюартов на божественное происхождение монархических прав
и конфликтами, возникшими на этой почве между Карлом 1
и парламентом.
В 1688 году после реставрации те же причины вызвали те же
следствия: Стюарты возобновляют свои притязания,парламент выно-
сит постановление о лишении трона Иакова II, призывает па трон
Вильгельма Оранского и одновременно принимает Bill of Rights,
упразднивший последние прерогативы единоличной власти.
С 1610 года королевская власть утратила право издавать про-
кламации, т. е. регламенты или постановления,что-либо добавля-
ющие к парламентским законам, и тем самым была вынуждена
пожертвовать главным орудием административной власти.
1 Е s m е i n, Elem. de droit constitutionnel. изд. 5-е, с. 64: „Таким образом у англи-
чан отправной точкой бола крайне сильная королевская власть* и он цитирует
G п е i s t ’ a, Englisclie Verfassungsgeschicthe, с. 205 и след; Ср. Lavisse е
R a m b a u d, Histoire generate, II. 596 и след.
ГЛАВА ВТОРАЯ
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ
§ I.—Элементы проблемы национального суверенитета
I кщнональный суверенитет есть суверенитет государства,
нискольку он содержится в корпоративно организованной нации.
, Моменты проблемы национального суверенитета сложны. Они
Iруииируютси вокруг следующих трех главных пунктов: сувере-
11И ЮТ гш'ударства в конституционном смысле слова, появление
гуигргинтета нации и появление демократии.
I, Суверенитет государства в конституционном
с м ы с л и с л о в а. Так как суверенитет нации является
ЛИПП) одним на видов суверенитета конституционного государ-
стин, следует прежде дать определение последнего, причем однако
следует иметь в виду, что в конституционном смысле суверенитет
госудпрстпа представляется не в том же аспекте, как с междуна-
родной точки зрения или с точки зрения административного
режима.
В международном смысле суверенитет государства рассматри-
ваете» извне, как автономная власть, противостоящая иностран-
ным властям; при этом совершенно нет надобности проникать
iniyi'pb суверенитета и рассматривать его внутреннюю орга-
низацию.
В административном смысле, и, что то же, в смысле соб-
ственно публичного права, точка зрения приблизительно та-же,
как и в области международных отношений: путем своего рода
фикции государство рассматривается, как противополагающееся
сипим собственным подданным, над которыми оно имеет верхов-
ную власть. Здесь власть господства над свободными людьми
тпкже рассматривается извне и здесь также нет проникновения
ипутрь суверенитета и пет наблюдений над его внутренней
ор| иппзацней.
I к'рспектива резко меняется при конституционной точке зрения,
к именно па это обыкновенно авторы не обращают достаточного
нипмиипя. Речь идет о наблюдении над государственным
сyiii’pi’HirrrTOM уже не извне, а изнутри, о проникновении в его
внутреннюю организацию, так как здесь перед нами—внутреннее
5"6
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВД
усилие государства, направленное на самоограничение и осуще-
ствимое, лишь путем соответствующей организации его собствен-
ного суверенитета. Понятию государственного суверенитета в кон-
ституционном смысле может быть дано следующее определение:
Государственный суверенитет есть верховная
власть государства, поскольку оно, самоограничи-
ваясь в интересах политической свободы, органи-
зуется в виде децентрализованной воли, уравнове-
шиваемой внутренними разделениями его соб-
ственных форм и его собственных сил.
Таким образом суверенитет конституционного государства
прежде всего является верховной властью, известной из класси-
ческих определений: он является одновременно и силой прину-
ждения, и компетенцией, он всегда является, так сказать, „компе-
тенцией компетенций", или „принуждением принуждений"; одним
словом он всегда есть suprema potestas
Но эта suprema potestas здесь имеет совершенно особый вид:
Во-первых, ее ограничивают, либо она самоограничивается
в интересах политической свободы.
Затем суверенитет конституционного государства органи-
зуется для подобного самоограничения. Иными словами это
самоограничение не может пониматься абстрактно, как вытекаю-
щее из веления свободной воли, рассмотреть которую изнутри
невозможно; наоборот, следует проникнуть внутрь этой воли,
рассмотреть, как она организуется для внутреннего сопротивления
себе самой, коснуться пальцем до механизма, тормозящего ее
устремления. При этом необходимо, чтобы все винтики этого
механизма были конкретными, т. е. чтобы они являлись полити-
ческими институтами.
Таким образом организация суверенитета требует наблюдения
изнутри, так-как речь идет о внутренней организации, о внутрен-
нем устройстве суверенитета или, как говорит Ренан в „Философ-
1	Понятие суверенитета родилась в средние века, когда образовалось и само
это слово,- См. Ducaiige Supremitas.
Это понятие прошло через следующие фазисы:
1.	Им обозначается свойство potestas или сюзеренитета, выражающееся в том,
что она suprema, т. е. стоит над другими.
2.	В силу этого то лицо, которое обладает potestas, делается ее законным соб-
ственником, а следовательно понятие власти вызывает представление о лице,
которому эта власть принадлежит.
Тем самым суверенитет, когда он отделяется от личности короля и перехо-
дит к государству или к нации, ведег к персонификации государства или п.-щиш
3.	Когда он переходит к государству, которое мыслится, как лицо, он пере-
стает составлять собственность государства и делается его атрибутом, т. е.
в действительности превращается в суверенную волю персонифицированного
государства.
.О двух первых фазисах -этой эволюции см. прекрасный анализ Дюги
Elat, le droit objcctif et la loi positive", c. 319 и след.
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ	577
псих диалогах"—„о разговоре между полушариями одного
и ино же мозга".
згой точки зрения следует проводить различие между
Мштнмн и между различными формами суверенитета, так как,
и виду субстанциальной автономности суверенитета, для его само-
шрппкчения не может быть использована никакая посторонняя
( пли; поэтому необходимо, чтобы именно одни из сил суверенитета
проитопоставлялись другим силам того же суверенитета, чтобы
их останавливать и ограничивать.
11 ясном понимании этой необходимости и состоит гениальное
открытие Монтескье, когда он утверждает, что без принципа
разделения властей нет конституции. Надо подчеркнуть, что раэ-
нелепие властей не является равновесием любых сил, а равно-
весием нолевых сил, которые в целом могут составить живую волю,
какою и должен быть суверенитет государства. Ведь именно
и силу конституционной организации государственная власть
проинлнется, как воля морального лица, и в то же время
и как урпниовешенная власть; иными словами равновесие поли-
iipircuoU власти осуществляется в форме равновесия воле-
вой (илы. Таким образом здесь одновременно дело идет
в о miy।рением анализе, и о конституировании понятия суверен-
ной поли.
}|<ii:nii. ушла дальше теории разделения властей, которая уже
недостаточна. Она дала Монтескье возможность к прежним пра-
на । гл ветвенным властям присоединить законодательную власть,—
новую в то время, и по своему существу эта теория является лишь
(горней разделения правительственных властей. Со времени рево-
люции исторические факты выявили в конституционен государ-
с । не, кроме правительства и различных властей его, еще многое
другое. Появление писанных конституций сделало очевидной
конституционной необходимостью подчинение правительства
установившемуся порядку или установившемуся праву; появление
„Нрав человека" сделало очевидной конституционной необходи-
мостью формальное применение индивидуальных свобод для
самоограничения государства. Таким образом рядом с правитель-
ством появились две крупные новые силы в виде положитель-
ного права и индивидуальных свобод. Это—тормозящие силы,
силы, стремящиеся к ограничению правительственной власти.
Так как нельзя допустить, что суверенитет государства может
оыть ограничен посторонними силами, то приходится признать,
что сила установившегося права и сила индивидуальных свобод
являются новыми формами государственного суверенитета, огра-
ничивающими единственную прежде известную форму—т. е.
суперепптет правительства.
Потому следует пойти дальше в анализе, сделанном Монтескье,
н, прежде чем допустить разделение властей, применимое
578
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
только к суверенитету правительства, признать разделение
форм суверенитета.
Конституционному режиму удалось выделить три формы
суверенитета, связанные со следующими тремя элементами госу-
дарства: политическим корпусом, правительством и подданными.
Следует, действительно, заметить, что политическое целое, каким
является государство, внутренне разделяется на правящих и упра-
вляемых, что несмотря на эту диференциацию оно сохраняет свое
корпоративное существование и что с известной точки зрения
оно охватывает и правящих и управляемых, а следовательно
одновременно господствует над теми и другими. С другой
стороны, правящие господствуют в некоторых отношениях над
управляемыми, но зато возможно, что в других отношениях
управляемые господствуют над правящими, хотя и в меньшей
степени.
То обстоятельство, что эти сплетения, эти действия и противо-
действия происходят в государстве, и что они в нем сводятся
к единству суверенитета, означает, что суверенитет государства
проявляется в трех различных формах, а именно:
1.	Корпоративный суверенитет группы, тяготеющий над всем и
членами государства,—как правящими, так и управляемыми,—
придающий группе свою форму и практически, lato sensu 1 выра-
жающийся в господстве закона, т. е. в суверенитете положи-
тельного права, применимого ко всем лицам, a stricto sensu 1 2 —
в суверенитете конституционного статута или конституции.
2.	Суверенитет господства или политический суверенитет,
являющийся суверенитетом правительства над подданными; эта
форма суверенитета дает место разделению властей, т. е. она
сама подразделяется на две или три власти, например —власть
законодательную и власть исполнительную. Она же децентрали-
зуется, сообщаясь каждому избирателю, и проявляе тся в избира-
тельной власти.
3.	Суверенитет подданства, означающий собой, что подданным
принадлежит, в силу их индивидуальных свобод, известная власть,
которая может либо ограничивать суверенитет верховной власти,
либо сотрудничать с нею на общую пользу государства.
Позднее мы увидим, каким образом эти три формы суверени-
тета могут быть сведены воедино в государстве; пока констати-
руем лишь синтетический характер суверенитета и отметим
следующее:
Исторически первой выявившейся формой суверенитета
является суверенитет правительственного господства или полити-
ческий суверенитет; в течение очень долгого времени он был
1 В широком понимании.—Переа
2 В строгом смысле слова —Переа.
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ
579
единственным, изучавшимся теоретиками. Бодэн первый создал
блестящую теорию этого суверенитета ’.
Монтескье не вводит теорию господства закона в теорию суве-
ренитета, хотя ему было известно значение закона и весь трактат его
написан о „духе законов"; хотя ему и известны индивидуальные
свободы, которым он посвящает книгу XII, в них его интересует лишь
совершенно пассивное и оборонительное понятие индивиду-
альной безопасности, и он не находит в них активных
cii.i, могущих выступить в государстве в качестве суверенитета
подданства. Суверенитет правительства остается еще изолирован-
ным. Конечно, теории Руссо об „Общественном договоре" сразу
выводят на сцену юридический суверенитет социального целого
и всемогущество закона, так как общественный договор есть
лишь гипотеза юридической формы социального целого, рассматри-
ваемого как стоящее над правительством. Но крайности этой
теории, одновременно устраняющей и правительственный сувере-
нитет, и индивидуальные свободы подданных, повели к тому, что
эта теория быстро была оставлена и не вошла в обиход конститу-
ционных доктрин. Теория возвратилась к простому понятию
суверенитета правительства.
Новейшие французские классические труды Эсмена и Дюги
исходят только из этого понятия суверенитета, который для них
является в более или менее юридической форме всегда лишь
суверенитетом господства и правительства. Индивидуальные
свободы, с одной стороны, законность и писанные Консти-
туции, с другой—рассматриваются этими авторами, как ограничения
правительственного суверенитета, но не как ограничения, выте-
кающие из других форм государственного суверенитета. Для них
это—крайние пределы суверенитета. Если вдуматься, то это очень
странно, так как суверенитет, будучи прежде всего независи-
мостью государства, не может быть ограничен ничем иным, как
самим собою и своим собственным внутренним усилием.
Единственным трудом, где, насколько мне известно, во вну-
треннем механизме суверенитета появляется уравновешенная
комбинация правительственной власти, господства закона и
индивидуальных свобод, является классическая книга английского
профессора Да йен „Конституция"; но и здесь это сделано
л несколько скрытой форме.
Нас не должно удивлять преобладание, так долго сохраняю-
щееся за правительственным суверенитетом. Оно зависит от
факта первостепенной важности, о котором непрестанно следует
напоминать: государство есть результат проявляющегося в нации
процесса политической централизации. Верховная власть прави-
тельства первая использует эту политическую централизацию,
1 „l.es six livres de la Republique", Pans 1577.
580
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
достигает непомерного усиления, в особенности при администра-
тивном режиме, и лишь как реакция против крайностей правитель-
ственной власти сказываются, почти одновременно, две другие
формы суверенитета — суверенитет подданства, в виде „Декла-
раций прав" и юридический суверенитет группы, в виде „господ-
ства закона" и в виде писанных конституций.
В законченном виде эту систему следует представлять себе так:
Существуют трн формы суверенитета конституционного госу-
дарства.
1.	Суверенитет установившегося права или статута, являю-
щийся принципом порядка;
2.	Правительственный суверенитет, являющийся принципом,
власти и подразделяющийся на несколько властей;
3.	Суверенитет подданства, являющийся принципом свободы.
Порядок, власть и свобода составляют триединство полити-
ческой жизни. Было бы странно не найти их элементов в понятии
суверенитета. Следует кроме того заметить, что эти три формы
государственного суверенитета составляют три логические формы
воли каждого свободного существа.
Воля свободного существа должна быть свободна; это само
собой понятно.
Она должна иметь власть, чтобы проявиться в действии.
Она наконец должна быть организована, т. е. должна соответ-
ствовать тому, что является статутом ее носителя, так как в нем
содержится не только элемент деятельности текущего дня, но также
и элемент чего-то уже установившегося, требующего последова-
тельности и с чем должна согласоваться реальная деятельность.
Эти трн логические формы воли содержатся также и в устав-
ном режиме обществ и ассоциаций, который признает:
1.	Суверенитет устава;
2.	Правительственную власть общего собрания и других
органов;
3.	Собственные права членов ассоциаций ’.
1 В эпоху, когда еще оспаривается значение теории Монтескье о разделении
властей, было бы наивно воображать, что без споров будет принята теория
„разделения форм суверенитета*. У нас нет этой иллюзии. Мы лишь надеемся,
что эта теория восторжествует современем, по мере того, как лучше будет понята
точка зрения, на которой мы стоим и на которой должно стоять. Эта точка зрения
определяетя следующим замечанием:
1.	Чтобы понять разделение форм и сил суверенитета, следует, разумеется,
отказаться от метафизической теории нераздельного единства воли; ясно, что
с этой точки зрения суверенитет неразделим и что он не может быть разложен
иа несколько форм или сил. Следует стать на практическую почву теории сложной
воли, как синтеза сил и способностей; это точка зрения позитивной психологии,
а также и практической морали;
2.	Но следует оставаться в пределах понятия организованной воли. Здесь мы
наталкиваемся на нигилизм Дюгк. Для этого автора, как только концепция
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ	581
II. Появление национального суверенитета.—
С исторической точки зрения государственный суверенитет перво-
начально является правительственным, а затем становится
национальным.
Для понимания этой эволюции надо вспомнить, что государ-
ство есть лишь известная форма, которой нация обязана центра-
лизации и, в особенности, деятельности центрального правитель-
ства, ибо правительство государства обладает централизующей
силой, тогда как нация скорее обладает силой децентрали-
зующей.
Раз это так, то государственный суверенитет естественно имеет
характер правительственный в период наибольшего развития
политической централизации, пока не чувствуется необходимости
в реакции. На сцене тогда—одно лишь правительство. Нет еще
вопроса о том, обязано-ли правительство соблюдать установив-
метафизнческого суверенитета изгнана нз публичного права, в государстве больше
не существует организованной воли, приписываемой государству, как организо-
ванному индивиду. Иными словами для него нет среднего между метафизической
концепцией личности и полным ее отрицанием. У него нет понимания практиче-
ской концепции личности; он не понимает, что метафизическая личность есть лишь
отражение той существующей практической реальности, лежащей в основе
личности, которую я называю объективной индивидуальностью. Вся настоящая
книга как-раз и стремится объяснить, при помощи теории института, основание и
организацию этой корпоративной индивидуальности, сложное единство которой
является чисто практическим.
3.	Все, что служит для ограничения правительственной власти, должно иметь
форму государственной воли, служащей для ограничения других форм этой
же воли.
Не думаем, чтобы когда либо возникал вопрос о том, могут-ли индивидуаль-
ные свободы подданных быть превращены в суверенитет подданства, ограничи-
вающий суверенитет правительства и являющийся одной из внутренних форм
государственного суверенитета.
Несколько иначе дело обстоит с суверенитетом положительного права. Многие
юристы считали, что господство закона должно быть одном из форм внутреннего
господства государства. Но и здесь также вопрос затемнялся смешением понятий,
которое не удавалось устранить проведением необходимых различий. Чаше всего
видят просто власть права или господства права над государством, причем это
одинаково может значить н идеальное право, и положительное право, и между-
народное право, и национальное право. Международное право можно признавать
стоящим вне государства, идеальное право—стоящим над государством, и эта
заслоняет вопрос о положительном праве. Насколько разнообразие мнений позво-
ляет это выяснить, я считаю, что в общем на право смотрят скорее, как иа
внешнюю границу государственного суверенитета.
Между тем в конституционном праве нам приходится думать не о господстве
идеального права, и не о господстве международного права, а о господстве
установившегося положительного права, так как этот именно вопрос ставитси
писанными конституциями. При этом ясно, что власть положительного права есть
внутренняя власть государственного суверенитета, ие только потому, что сувере-
нитет конституционно может ограничиваться лишь самим собою, но и потому, что
писанная конституция есть один из внутренних элементов государства и что
механизм, имеющий целью обеспечивать суверенитет государства, есть одни из
|'.и\'гренних механизмов его самого.
582	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
шийся порядок вещей, так как либо налицо беспрекословное
подчинение подданных абсолютной власти правительства, либо
установившийся порядок вещей вытекает из древних обычаев,
которые исходят не от правительства, и которых оно вместе
с тем еще не смеет коснуться.
Вопрос о суверенитете нации возникает тогда, когда, с одной
стороны, начинает чувствоваться необходимость ограничения
абсолютной власти правительства, а, с другой стороны, люди заме-
чают, что существует некий установившийся порядок вещей,
которому власть должна подчиняться. Этот установившийся поря-
док вещей отождествляется с нацией, как корпоративно организо-
ванной группой, охватывающей одновременно и правительство, и
управляемых, и господствующей над ними всеми.
Средства, которыми осуществляется нацио-
нальный суверенитет. — Государственный суверенитет
делается национальным благодаря совокупности средств, которые
мы можем сгруппировать следующим образом: Г’ децентрали-
зация и разделение властей в правительстве; 2° появление писан-
ных конституций; 3° появление „Прав человека" и декларации прав.
1. Децентрализация и разделение властей в пра-
вительстве. — Представительный режим. — Главной
идеей, которую надо выдвинуть в вопросе о децентрализации
правительства, является идея представительного режима. Необхо-
димо достигнуть того, чтобы органы правительства вели себя,
как осуществляющие суверенитет не от собственного имени, а от
имени нации в ее корпоративном понимании. Правительство
должно быть лишь представителем или корпоративным органом
нации.
Для этого необходимо, чтобы правительство было децентрали-
зовано, так как здесь единственное средство вырвать его из того
опьянения абсолютной властью, какое ему дает централизация.
Конечно, централизованное правительство может теоретически
смотреть на себя лишь как на представителя нации, причем
этот взгляд может установиться даже при абсолютной монархии;
но опыт показывает, что мнения или настроения, ие выражаю-
щиеся в формальных внешних институтах, лишены всякого
конституционного значения. Поэтому недостаточно одного убе-
ждения правительства в том, что оно представляет нацию, а тре-
буется, чтобы к нему присоединились представительные учре-
ждения, децентрализующие правительственную власть.
Фактически эти представительные учреждения являются в то
же время выборными. Они состоят в том, что органы централь-
ного правительства, или по крайней мере часть их, избираются
теми элементами нации, которые не входят составной частью
в центральное правительство. Таким образом здесь, с одной сто-
роны, мы видим избранников или представителей, которые должны
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ	583
войти в состав центрального правительства и которые чаще всего
образуют представительное собрание под названием- Националь-
ного собрания или парламента; с другой стороны видим избира-
телей, являющихся более децентрализованными элементами нации,
которых, как мы увидим позже, следовало бы, пожалуй, рассма-
тривать как одну из частей правительственной власти, но которые
во всяком случае не входят в состав центрального правитель-
ства.
В то же время появляется разделение властей. Тот факт, что
строй имеет представительный характер, т. е. что правительство
должно представлять нацию в корпоративном смысле, в соеди-
нении с фактом существования нескольких правительственных
органов, напр., — короля и палаты представителей, приводит
к представлению о необходимости специализации различных
органов правительства соответственно различным силам, на кото-
рые практически распадается действующая воля. Необходима
например исполнительная власть и законодательная или обсужда-
чощая власть, так как действующая воля представляется то
в исполнительной, то в обсуждающей (законодательной) форме.
С одной стороны это разделение властей в свою очередь также
является децентрализацией, а, с другой, оно само собою ведет
к укреплению представительного и корпоративного режима, так
как многочисленность представителей противопоставляется корпо-
ративному единству представляемой ими нации.
2. Появление писанных конституций. — Режим на-
ционального суверенитета всегда характеризуется появлением
писанных конституций, которые делаются как бы статутами госу-
дарства. В эллинском мире, начиная с VI столетия до нашей эры,
в большинстве греческих республик и их колоний наблюдался
расцвет политической свободы, сопровождавшийся появлением
конституций. Аристотель, который положил эти конституции
в основу очерка сравнительной политики, собрал их несколько
сот. То же явление повторилось в наше время; во всех странах
с конституционным режимом имеется писанная конституция,
составленная в более или менее торжественных выражениях.
Даже Китай имеет конституцию. Теория писанных конституций
сделалась важной частью трактатов по конституционному праву.
Значение писанной конституции в том, что она обозначает
собою появление на сцене нации, рассматриваемой как организо-
ванное целое, с известным установленным порядком вещей.
Конституция есть статут государства, но в то же время, и прежде
всего, она есть статут нации как корпоративного целого, который
должен поставить преграду увлечениям правительства путем
всемогущей силы установившегося права. В то же время она
обозначает разрыв с первоначальным учением о том, что суверен
„lepe solutus", т. е. свободен от применения изданного им закона;
584	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
отныне, наоборот, правительство обязано соблюдать установлен-
ные законы, пока они не изменены,—а изменить все законы весьма
и весьма нелегко.
Американцы, писанная конституция которых принадлежит
к числу самых старинных, говорят, что в ней содержится та
часть суверенитета, которую нация удержала за собою и не
делегировала правительственным органам, н делают из этого
вывод, что все правительственные власти, даже законодательная,
ограничены.
Не будем останавливаться на этой аргументации, основанной
на теории делегирования суверенитета,—она является теорети-
чески, как то мы увидим дальше, крайне недостаточной. Отметим
только идею об ограничении правительственной власти, в том
числе и законодательной. Здесь мы имеем перед собой правильную
идею, идею, которая, конечно, имеет существенное значение для
режима национального суверенитета. Если нация, понимаемая
в корпоративном смысле, должна стоять над правительством и
сохранять известное господство над последним, то это господ-
ство может осуществляться как-раз в силу суверенитета статута.
Именно таким же образом статуты обществ и ассоциаций имеют
суверенное значение, и их суверенность обеспечивает господство
ассоциации как корпоративного целого над ее административными
органами. Суверенитет статута — другого рода, чем правитель-
ственный суверенитет, он юридического происхождения, это
суверенитет установившегося права, тогда как правительственный
суверенитет—политического происхождения; он должен однако
ставить предел правительственной власти; это возможно, так как
политическая власть может быть ограничена юридическими нор-
мами.
Этот практический элемент национального суверенитета при-
знан еще не во всех конституционных странах; некоторые страны
признают парламентский режим, иными словами неограниченный
суверенитет парламента, законодательного правящего органа.
Парламентский режим стоит в противоречии с режимом националь-
ного суверенитета. Последний требует практического ограничения
суверенитета парламента писанной конституцией, первый же не
допускает ограничения прав парламента. И Англия — родина
парламентаризма, и Франция, заимствовавшая его оттуда, нахо-
дятся во власти этого противоречия. Это в особенности странно
в отношении Франции, где догма национального суверенитета
была утверждена Великой революцией 1789 года, но где, в общем,
эта догма меньше претворилась в жизнь, чем в Соединенных
штатах Америки, так как французская революция к несчастью
была проникнута антикорпоративным духом, благодаря которому
понятие национального суверенитета уклонилось в сторону неорга-
нической концепции народного суверенитета (см. ниже с. 928).
4
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕВКННТЕТ	585
3, Появление „Прав человека* и деклараций
ц р а в,—Историческая связь между движением, выразившимся
и „Декларации прав человека" и движением, вызвавшим появле-
ние национального суверенитета, не подлежит никакому сомне-
нию. И в Соединенных штатах Америки в конце XVIII столетия,
и во Франции в период революции 1789 года оба эти движения
развивались совместно. Достаточно вспомнить историю деклара-
ций прав, а также вспомнить, что „Декларация прав человека и
। ражданнна" 27 августа 1789 объединяет в своем тексте следующие
два положения, близость, которых знаменательна: „ст. 3.—Начало
всякого суверенитета лежит по существу в нации, никакая корпо-
рация и никакое отдельное лицо не могут осуществлять власть,
которая не исходила бы непосредственно от нации". „Ст. 16.—
Общество, в котором не обеспечена гарантия прав и не установлено
разделение властей, не имеет конституции". Таким образом декла-
рация и гарантия прав признаются необходимыми условиями
конституционного режима и национального суверенитета на том
же основании, на каком признается необходимым разделение
йлпс'1 ей.
Труднее выяснить логическую связь между национальным
Суверенитетом и декларацией индивидуальных прав. Однако
С1»рыт.1Я логика здесь все-же должна быть, ибо во всех странах
»ги дна движения связаны между собою.
Можно прежде всего заметить, что фактом декларации инди-
видуальных прав подтверждается ограничение правительственных
властей в государстве. Авторы, как Эсмен, не признающие, что
суверенитет правительства государства ограничивается писанной
конституцией, допускают все же, что он ограничивается индиви-
дуальными правами. („Droit constitutionnel“, изд. 5-е, с. 476
п след.) ’. Таким образом сила индивидуальных прав становится
рядом с силой писанной конституции, представляющей нацию
как корпоративное целое, и обе эти соединившиеся силы огра-
ничивают правительственную власть.
Здесь возможна еще другая идея, а именно, что вся совокуп-
ность ныне живущих индивидов вместе с их индивидуальными
правами составляет еще одну форму национального суверени-
тета - суверенитета подданных или суверенитета подданства. Эта
1 Ираида Лиги оспаривает это положение. (.Manuel de droit public*. I, с. 472
и след.), ио что записит от его прецпзнтоп идеи о суверенитете, как силе, подчи-
ненной .'{.iKoiiy соикллыюй солидарности на том-же основании, как и индивидуаль-
ное силы, п ие гребу ющеЙ никаких иных ограничений, кроме вытекающих из
се теоретического подчинения закону солидарности. Эта предвзятая идея впрочем
rouepniuinio антиконституционна, так как конституционный режим состоит не
и тспрсгических ограничениях суверенитета, а в практических ограничениях,
нкп‘кл|о|||их из сутествопаннм организованных учреждений и из противоречий,
но шикающих между пзлнмпо уравновешивающимися силами; антагонизм между
шшмиииом к государством конечно принадлежит к числу таких сил.
586
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
вторая идея крайне интересна, и в дальнейшем мы постараемся
развить ее.
1П. Появление д е м о к р а т и и.—Есть несколько видов
национального суверенитета—аристократический, буржуазный
и наконец демократический, понимаемый в смысле суверенитета
всего народа, когда господствует народный класс.
Политическая свобода в конституционном смысле может суще-
ствовать и при аристократическом или при буржуазном нацио-
нальном-суверенитете. Сама по себе она состоит в децентрали-
зации суверенитета, достаточной для того, чтобы нация могла
самоуправляться и распоряжаться своей судьбой; все дело в том,
чтобы вырвать правительство из того особого рода опьянения,
в каком оно находится благодаря централизации и которое
заставляет его ставить собственные интересы выше интересов
нации. Поэтому достаточно, чтобы некоторые децентрализован-
ные элементы нации оказывали на центральное правительство
властное-воздействие и разделяли с ним общее управление страной.
В действительности это воздействие осуществляется благодаря
представительному режиму. Избираются представители, которые
составляют политическое собрание или парламент, и понемногу
этот парламент приобретает почти полное влияние над прежней
центральной, обыкновенно монархической, властью.
Так идут дела в течение некоторого времени, и суверенитет,
хотя и называется национальным, в действительности является
аристократическим или буржуазным; продолжают существовать
королевские прерогативы, парламент-же составляется из среды
правящих классов.
Но эта стадия, которая представляет парламентский и бур-
жуазный режим, продержавшийся в Англии и во Франции
до XIX столетия, подходит к концу. Под двойным влиянием раз-
вития демократии и логического развития идеи политической
децентрализации доля власти нисходит к избирательному корпусу,
выделяющему представителей, и этот избирательный корпус
все более приближается к народному классу. Королевские преро-
гативы совершенно упраздняются и исполнительная власть
частично подчиняется парламенту, а парламент—избирательному
корпусу. Национальный суверенитет осуществляется не в его
прежнем аристократическом и буржуазном, а в демократическом
и народном смысле.
Сама демократия обладает своей особой скрытой логикой,
которая сводится к трем принципам: политическому и социаль-
ному равенству, прямому народоправству и чередованию повеле-
ния и повиновения, осуществляемого каждым гражданином путем
всеобщего участия в народном собрании.
Принцип равенства настолько очевиден, что не нуждается ни
в каком разъяснении.
4
илционллЫ1ЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ
587
Принцип чередования повеления и повиновения прекрасно
(Шределей Аристотелем: „Свобода есть первый принцип демокра-
тическою государства: первым отличительным признаком свободы
(И демократическом смысле) является чередование повеления
II повиновения". („Политика” книга VII, глава I, № 6, издание
Hi'rllioleiiiy—Saint-Hilaire, 1837, il, с. 291), Этот принцип осуще-
V 1ЮПЧ1 всеобщим избирательным правом. В обыкновенном состоя-
нии каждый индивид является подданным, обязанным к послу-
HinniHo, но всеобщее избирательное право превращает его
п п.ишрптеля, т. е. в орган правительства, действующий в изве-
i । hi,и* промежутки времени; таким образом в нем чередуются изби-
ратель и подданный, а, следовательно,—повеление и повиновение.
Что касается прямого народоправства, то известно, что таков
был образ правления античных республик, в особенности Афин-
ской республики, а также некоторых простейших группировок, как
наир, сельские общины в некоторых странах в средние века. Можно
р|Цг зимстить, что как-бы подражанием этому являются права об-
щего собрания акционеров или членов товарищества в акционерных
ком ПИНИИ х пли товариществах. Но эти факты нуждаются в серьез-
ной п|11>иерке. Чаще всего можно установить, что этот образ
прнплгппн составляет лишь видимость, что так называемое общее
ПЮришп' инсценируется и фальсифицируется, что его права
имею г цротппонес в правах других, гораздо более влиятельных
принц।('лиственных органов, что там, где народное собрание
одержало верх, как например в Афинах, это не привело к сча-
стливым результатам и т. д. Но что бы ни говорить, это не
устраняет того, что прямое народоправство соответствует логике
демократии; это было совершенно ясно для Руссо, обладавшего
железной, хоть и не чуждой крайностей, логикой. Именно поэтому
он иг признавал представительного правительства.
Дело в том, что непосредственное управление народным
( пораппем может пониматься в органическом смысле или
к революционном смысле. Когда народное собрание вполне
upi авизовано, как, например, было с римскими комициями. то
при некоторых условиях оно может являться приемлемым орга-
ном управления, по когда оно не организовано, когда оно стре-
мится к проявлению власти неорганизованной толпы, то оно
Ийлястся лишь революционным элементом.
Органическая концепция на ционал ьного сувере-
II пт era п революционная концпеция народного
супе р е п и те т а.—Действительно, французская революция, кото-
рая но существу была антиорганической и антикорпоративной,
несомненно вызвала к жизни демократическую теорию суверени-
lei'rt, революционную ввиду своей неорганичности. Как противо-
положность национальному суверенитету она воздвигла народный
। yiirpmniTi’T. Какая же разница между нацией и народом?
588
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВД
Нация—это социальная группа в корпоративном смысле
вместе со всей своей социальной и политической организацией,
следовательно со всеми своими правящими классами и как со
своим правительством, так и со своим народным классом. Социаль-
ной группой является нация постольку, поскольку она господ-
ствует над всеми своими составными элементами по правилу,
что организованное целое осуществляет своего рода господство
над каждым из своих органов в силу принципа порядка, содержа-
щегося в самой организации. В общем нация—это корпоративная
и органическая концепция, включающая принцип порядка.
Народ или demos представляет собою антикорпоративную
и неорганическую концепцию; это есть коллектив, но коллектив,
в котором смешаны все слои и классы и в котором нет порядка,
в котором нет даже постоянных органов правительства, где дви-
жение целого определяется непосредственно импульсом большин-
ства собравшихся индивидов; это—возврат к орде, стаду, толпе,
возврат к тому, что в социологии называется стадным состоянием.
Таким образом национальный суверенитет есть господство
организованного целого, которое невольно вызывает идею уста-
новившегося порядка вещей; народный же суверенитет есть
господство неорганического целого, народного собрания, которое
само по себе вызывает лишь идею власти числа, без организации
и без подчинения этой власти большинства установившемуся
порядку вещей.
В виду того, что национальный суверенитет имеет орга-
нический характер, он тем самым имеет и представительный
характер, так как его органы состоят из избранных предста-
вителей, и так как главные проявления национального сувере-
нитета относятся либо к избранию этих представителей, либо
к деятельности составляющихся из этих представителей собраний;
таким образом национальный суверенитет ведет к представитель-
ном}' правлению.
Наоборот народный суверенитет инстинктивно враждебен пред-
ставительному правлению и ведет к непосредственному правлению
народного собрания.
Крайне интересно наблюдать, как в политической истории
Франции со времени революции оба эти течения сталкиваются
и по очереди одерживают верх одно над другим. Следует лишь
предупредить, что в силу практических нужд управления обшир-
ной страной доктрина прямого народоправства превратилась
в доктрину императорского правления, основанного на „обраще-
ниях к народу" и на плебисците. Народное собрание в действи-
тельности не управляет, но путем плебисцита уполномочивает непо-
средственного представителя—императора, который ставится над
представительными органами. Впрочем этот образ правления всегда
считался более демократическим, чем представительное правление.
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ
5И&
Остпновимся иа некоторых деталях:
Народ, как неорганизованная совокупность граждан страны,
('мннивается с толпой, н таким образом суверенитет народа
<мнпчает суверенитет толпы или суверенитет неорганизованной
совокупности граждан, используемый ими для избрания себе
властелина.
Это понятие появляется в конце революции (Конституция
5 фрукт. Ill года, ст. 2: „суверенным народом является сово-
купность французских граждан"; конституция 4 ноября 1848.
( I. I: „суверенитет принадлежит совокупности французских гра-
/НЛПП" ).
11пполеонопская доктрина „обращения к народу" или плебис-
11ИТН усваивает это понятие суверенного народа, стоящего над
всеми организациями нации, и использует его для непосред-
с।венного назначения единого властелина, главы государства.
II И1ОЙ перспективе народ непосредственно противопоставляется
Hieil представительной организации. Утверждается, что будто
прелсгввителыпя организация предает действительные интересы
Орины, н производится „обращение к народу". К тому же пер-
инн империи появляется после эксцессов представительной орга-
111НПЦ1Н1 'Л1ОХИ революции; а вторая империя—после эксцессов,
нредстивптелыюн организации 1848 года. Таким образом доктрина
плродного суверенитета приводит к открытой враждебности по
о।ношению к представительной организации нации. Практически,
они представляет собою непосредственный союз между народом
и Iливой государства через голову парламента и против него.
О ешпускопсульт 14 термидора X года, ст. Г. „Французский народ
инапичает и Сенат провозглашает Наполеона Бонапарта пожиз-
ненным Первым консулом"; сенатусконсульт 15 брюмера XIII года-
„Французский народ желает, чтобы императорское достоинство
было наследственным"; декрет 2 декабря 1852: „Народ желает
носстановлепия императорского достоинства"; Конституция 21 мая
1870: „Император ответствен перед французским народом, к кото-
рому он всегда может апеллировать").
Суверенитет нации представляет собою органическое и корпо-
|1|1111ппое понятие. Нация есть организованная совокупность
ipiiiujiaii страны, она есть группа плюс ее представительная
пришивания, а не группа, направленная против этой организации;
кип есть организованная совокупность граждан плюс избранные
ими представительные собрания; избиратели и представители
t in । пнлнют в ней одно целое. Поэтому мы для точности
bih io употребляем выражение „представительный националь-
ный суверенитет". Эго —доктрина начала революции, Нацио-
IHI л |.н о го собрания и конституции 1791 года. Говорят всегда
‘iMiiii. о нации, понимаемой как организованный коллектив плюс
препсмнительный режим (конституция 3 сентября 1791 года,
59Э
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
раздел Ш, ст. ст. 1—5: „Суверенитет един, неделим, неотчуждаем
и непогашаем давностью. Он принадлежит нации; консти-
туция имеет представительный характер, предста-
вителями являются законодательный корпус и король") '.
Эта доктрина снова появляется в 1814 и 1830 и в еще силь-
нейшей степени—в 1871, когда в особенности проявилась реакция
против доктрины народного суверенитета, на которой основы-
валась императорская власть. В 1871 снова избирается нацио-
нальное собрание, и представительные идеи торжествуют до
того, что в 1875 приводят к образованию парламентарной респу-
блики, в которой фактически развилось всемогущество парламента.
Оба эти течения проявляются во французской истории после
революции, но в то же время приходится констатировать, что
ни одно из них полностью не приспособилось к конституционным
потребностям. Это произошло от того, что оба течения всегда
существовали параллельно и Франция увлекалась то одним,
то другим из них, причем вся страна в целом никогда не была
удовлетворена и ни разу не образовался какой нибудь оконча-
тельный режим. Конечно за время с 1870, т. е. за сто пятнадцать
лет, 82 года существовал режим представительства и националь-
ного суверенитета, но в течение 33 лет существовал, с проме-
жутком, режим империи, режим народного суверенитета, что
тоже довольно значительно. Замечательно также, что второе из
этих двух идейных течений одерживает верх над первым всегда
посредством государственного переворота, в котором участвует
страна, так как перед этим совершаются слишком большие
ошибки.
Следует думать, что представительное правление, основанное
на органическом национальном суверенитете, не дающее выхода
стремлениям народного суверенитета и не отводящее ему никакого
места в конституции, не может быть долговечным, и что импе-
раторское правительство, основанное на народном суверенитете
и не дающее место требованиям представительного правления,
основанного на национальном суверенитете, в свою очередь
не может быть долговечным.
Следовало бы конечно достигнуть сочетания обоих этих
направлений.
Но это не легко. Крушение „либеральной империи" 1865 —
1870 доказывает, что императорская власть, основанная на народном
суверенитете, не может приспособить к себе гражданских свобод:
базируясь на антикорпоративном принципе, она не может устоять
1 Это та самая органическая теория национального суверенитета, которая
изложена Эсменом в его „Основах конституционного права" и, которая конечно
разделялась частью деятелен революции, но не всеми; это есть преимущественно
теория начала, ио не конца революции. Ее быстро сменила неорганическая теория
народного суверенитета
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ	54
при осуществлении этих свобод. Но представительная респуб-
лики, основанная на корпоративном национальном суверенитете
помилуй и состоянии в каком-то смысле приспособить к себе
нн|1одопранство. Мы внаем, по крайней мере, американский
опыт.
Д е м о к р а т и веское п ра в и т е л ь с т в о и вопрос
о р г и п и а а ц н и и з б н р а т е л ь п о г о прав а. --Если приходится
дн Пэ известное место принципу народоправства и приспособить
по к представительному режиму, то следует ли для этого пре-
аигтавить ему всецело область избирательного права, допуская
и lopaiuie представителей всеобщим голосованием, как теперь
принято или, кроме того, предоставить совершенно неорганизо-
ванному избирательному корпусу возможность функционировать
и кп'Н'Стие народного собрания?
()pi зпн.тация всеобщего избирательного права сделалась самым
острым углом проблемы национального суверенитета. С одной
I Iироны крепкая организация избирательного права является
111’11Ам1Д11мостыо для правительства, с другой стороны, если она
I’niiMUCTHMii с органическим понятием национального суверенитета,
они иредстппляется несовместимой с неорганическим понятием
НИродшио суверенитета, а надо знать, какое из двух понятий
цо'окни одержать верх.
Унрппдеиие имеет свои нужды, которые выражаются в сле-
дующем положении: страна гложет хорошо управляться лишь
ц iilpniiniJM слоем, т. е. меньшинством. Когда власть распростра-
lltb'TCii на народ, представляющий собою большинство, который со-
держит конечно в своей среде избранный слой, но стоит в большин-
стве ниже этого избранного слоя, то каким образом побудить боль-
шинство к избранию именно этого меньшинства? Это возможно
лишь путем политического аппарата. Так как уже не существует
никакого признанного социального превосходства, и так как весь
придстапйтельный режим основывается на избирательном праве,
го это возможно лишь благодаря хорошо организованному изби-
рп тельному механизму.
Следовательно практически проблема национального сувере-
нитета сводится к проблеме наилучшей организации избиратель-
ного прана. Такая организация возможна. Само всеобщее изби-
|инелы1ое право может быть организованным, несправедливости
мпжорн гарпий системы можно исправить пропорциональным
вреде।(жительством, чрезмерность исключительного представитель-
сгвв общих интересов можно умерить некоторым представитель-
ством профессиональных интересов, чрезмерную индивидуали-
с гнчшить избирательного права можно исправить введением
inn’ll семьи и форме множественного голосования. Если избира-
тельное право начнет скатываться к избранию представителей
Hi'iMKHiiiTirшип из низших классов населения, можно будет уста-
592
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
новИть более строгие условия пассивного избирательного права г
или ввести систему выделения кандидатов первой избирательной
курией с окончательным их избранием во второй курии и так
далее.
Если дело лишь в хорошей практической организации, она
.может быть найдена. Хороший аппарат всегда можно построить,
всегда можно изобрести прибор для сортировки политических
деятелей так же, как и для сортировки семян для посева. Но есть
принципиальные возражения, исходящие из революционного пони-
мания догмы народного суверенитета.
Кто говорит „организация", тот говорит „ограничение"; если
мы организуем избирательное право, то это значит, что мы его
ограничиваем, а если мы его ограничиваем, то разве мы этим не
наносим ущерба народному суверенитету?
С одной стороны, когда мы организуем избирательное право,
что не обходится без ограничений избирательного корпуса, то
мы отделяем избирателей от народа в собственном смысле слова,
так как не весь народ тогда войдет в избирательный корпус
и последний не будет в действительности собранием народа.
Постоянная организация создаст для него постоянные кадры,
появится правящее меньшинство, отделившееся от народа —
и где же тогда будет суверенитет: в избирательном корпусе
или в народе?
С другой стороны предлагается ограничить возможность быть
избранным. Каким образом? Несомненно, путем постановлений
конституционного статута об условиях пассивного избирательного
права. Но имеем ли мы право ограничивать народный сувере-
нитет статутом? Разве сувереном является конституционный
статут? Конечно исполнительная власть, бывшая первоначально
суверенной, оказалась ограниченной, но это было сделано
в пользу парламента. Понятно также, что и законодательная
власть парламента была ограничена, но это было сделано в пользу
избирательного корпуса, например — в Швейцарии путем учре-
ждения референдума; иными словами политическая власть была
или могла бы быть ограничена в пользу другой политической
власти, но можно ли понять ограничение избирательной власти,
а с ней вместе и всех других политических властей, в пользу
одного лишь конституционного статута? Какая живая сила стояла
бы за конституционным статутом, и оказывала бы ему поддержку?
Народ? Но что такое народ, если смотреть ла него не как на
избирательный корпус? В чем тогда его сила, в чем его оружие?
 : Почему бы не требовать от кандидатов специальной избирательной право-
способности (которой мы здесь не уточняем)? Большинство публичных функций
требуют такой правоспособности, почему же их не могут требовать политические
функции? Все ато исходит из ложной догмы о неограниченности избирательного
суверенитета.
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ	593
Наконец предлагается, чтобы представители черпались из
набранного слоя, так как лишь он может дать хорошее прави-
тельство. Но в таком случае не создаст ли тем самым народ
себе новых властителей и не откажется ли в их пользу от своего
суверенитета? Мы согласны, что по формуле Аристотеля демо-
кратия предполагает чередование повеления и повиновения.
Чтобы найти в государстве одновременно и власть господства,
и власть подданства, необходимо, чтобы каждое лицо было или
могло быть поочередно то правящим, то управляемым. Но именно
необходимо, чтобы каждый мог по очереди править. Имеем-ли мы
право фальсифицировать эту альтернативу установлением условий
пассивного избирательного права и не возсоздадим ли мы этим
особый правящий класс? Мало того, что представители не господ-
ствуют над народом, — не должен разве народ господствовать
над своими представителями? Не следует ли допустить, что
именно народ сообщает им власть и что они вовсе не имеют,
особых, ставящих их над народом, полномочий, и не должны ли
они быть приказчиками народа, чтобы не сделаться его госпо-
дами?
Вот три возражения, обычно выдвигаемые против всякой
попытки организации всеобщего избирательного права, против
предложений пропорционального представительства и против
предложений профессионального представительства-. „Вы хотите
отделить избирательный корпус от народа", „Вы хотите огра-
ничить власть народа", „Вы хотите создать господ над народом".
Гак приходят к заключению, что «все это противоречит народ-
ному суверенитету».
Иногда даже говорят, что „все эти реформы противоречат
принципу национального суверенитета". Так говорит Эсмен1
н даже Шарль Бенуа, который однако является сторонником
пропорционального представительства 2.
Эти видные авторы не делают необходимого различия между
национальным суверенитетом и народным суверенитетом. Органи-
зация избирательного права не соответствует логике народного
суверенитета и следовательно не соответствует и логике револю-
ционной демократии, но она соответствует логике органического
и корпоративного национального суверенитета, так как вполне
естественно, чтобы статут корпорации ограничивал права ее орга-
нов и организовал их. Следовательно доктрина организации
н.тбирателыюго права должна получить господство при режиме
о pi аничсской демократии.
Конечно необходимо, чтобы демократия осуществилась, но
п еобходимо также, чтобы она организовалась, т. е., чтобы она
1 „Droit constitutionnel", 5-е изд. с. 254 и 256.
к ,1.н crisc de ГЁ1а1 moderne", с. 30.
594	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
сочеталась с корпоративной организацией нации. Ее влияние на
избирательное право выразилось в том, что последнее сделалось
всеобщим, но это влияние ие должно быть исключительным,
и избирательное право, сделавшись всеобщим, должно теперь
организоваться, чтобы вернуться к корпоративной организации.
Как мы вскоре покажем, демократия найдет выход в сувере-
нитете подданства.
§ 2.—Революционная доктрина делегации суверенитета
В конституционной области теории, наряду с фактами, ока-
зывают особенно значительное влияние, здесь воля—а следова-
тельно и идеи—играет большую роль при создании учреждений.
Существует классическая теория национального суверенитета,
которую можно назвать революционной, потому что она роди-
лась в эпоху революции, а также потому, что она стремится
к революции. Но она была хорошо усвоена и сторонниками
порядка и даже католическими богословами, несомненно по той
причине, что ее можно понимать и в консервативном смысле >.
Эта теория получила распространение во всех странах, как
в Англии и в Соединенных Штатах. Америки, так и во Франции.
Она была темой многих политических выступлений и соответ-
ствует общему умонастроению избирателей.
Она называется теорией делегации, так как, действительно,
из всех практических элементов национального суверенитета,
представительного режима и народоправства она создает одну
теоретическую конструкцию юридического характера, вызы-
вающую представление о делегации или полномочии.
Вот эта конструкция:
Суверенитет принадлежит нации, но последняя не осуще-
ствляет его непосредственно. Она лишь обладает им, но не осу-
ществляет его.
2. Нация делегирует своим представителям осуществление
суверенитета.
3. Эта делегация производится путем выборов и при помощи
избирательного корпуса, отождествляемого с нацией.
На первый взгляд эта теория соблазнительна своей кажу-
щейся простотой; кроме того она кажется безобидной, так как
утверждает необходимость представительного образа правления
и так как можно предполагать, что она признает суверенитет за
организованной нацией; действительно, разве ие в нации сосре-
доточен суверенитет и не представителям ли нации делегируется
осуществление суверенитета?
1 Ср. Е. Chenon, Theorie catholique de la Sonvcniinete national?, выдержка
р.з <Revue canonique»,' 1898.
4
 НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ	595
Все это кажется очень убедительным, и понятно, что сторон-
ники порядка дали себя поймать на этом. Но в этой конструк-
ции есть трещина, через которую проходит революционный дух;
вследствие этой трещины теория делегации не может не сделаться
опаснейшим из парадоксов, теорией революционного образа
правления.
Порок этой-теории в том, что она становится на точку зрения
идеологическую, точку зрения абстрактного государства а не на
точку зрения живой нации, следовательно—в том, что она игно-
рирует корпоративную реальность.
Прежде всего предполагается, что суверенитет, которым обла-
дает нация, есть тот же самый, который осуществляют пред-
ставители, т. е.—суверенитет „правительства". Он бы должен быть
действительно, тем же самым, так как нация доверяет осуще-
ствление того, чем сама пользуется.
Далее предполагается, что нация делегирует этот правитель-
ственный суверенитет путем выборов.
Этим нация отождествляется с избирательным корпусом,
причем эта отождествляемая с избирательным корпусом нация
может быть лишь народом, состоящим из действительно живу-
щих индивидов, действующих без всякой органи-
зации, так как всякая организация превращала бы избира-
тельный корпус в орган, отличный от нации; иными словами
мы возвращаемся к антикорпоративному пониманию народного
суверенитета.
Но в таком случае почему нация должна делегировать суве-
ренитет? На чем основывается необходимость представительного
правления? Почему нация не могла бы в форме избирательного
корпуса осуществлять непосредственно правительственный суве-
ренитет, раз она вообще может действовать?
Это открытая дверь для прямого народоправства, дверь потайная,
но через которую все может пройти. Если нация, рассматриваемая
как совокупность избирателей, пользуется полным правитель-
ственным суверенитетом, то от нее зависит делегировать его
в большей или меньшей степени, и она заинтересована в том,
чтобы делегировать его в возможно меньшей степени. Таким
образом мы приходим обратно к понятию непосредственного
правления народного собрания, как нельзя более неорганизован-
ного и аморфного.
Представительная организация конечно сохраняется, но
с одной стороны, представители окажутся вполне в положении
слуг, так как их полномочия выразятся в императивном мандате,
не оставляющем за ними никакой автономии; с другой стороны
суверенитет будет делегироваться совершенно неорганизованным
избирательным корпусом. Таким образом под лживой фикцией
596	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
представительного режима наступит в действительности возврат
к прямому народоправству 1.
Это понимание является революционным в силу того, что оно-
противоположно корпоративному пониманию нации. Свойством
Французской революции было стремиться к уничтожению всех
корпоративных социальных организаций, в том числе и корпора-
тивной организации нации, и к замене их мистической коллек-
тивностью „демоса", который по своему всемогуществу неорга-
низованной массы является лишь разрушительной силой.
Бывают законные революции против социальных институтов,
сделавшихся средствами угнетения; но недопустимо, чтобы рево-
люция была перманентной и следовательно недопустимо, чтобы
регулярное и конституционное правительство какой-либо страны
было революционным.
Между конституционным режимом и революционным прави-
тельством лежит пропасть, так как конституционный режим исхо-
дит из постулата, согласно которому национальный суверенитет
есть суверенитет корпоративно организованной нации. Необхо-
димо должен существовать установивщийся корпоративный поря-
док вещей, и избирательная процедура должна пониматься и
быть организованной так, чтобы этот порядок вещей не мог
1 Пример Эсмена лучше всего показывает, какое вредное влияние теория
делегации может, спустя целое столетие после революции, оказывать на самые-
уравновешенные умы. Эсмен убежден в необходимости организованной нации
и является сторонником автономии представителей: об этих понятиях ок
судит при помощи органических идей, но когда он переходит к рассуждениям
о национальном суверенитете и об избирательном праве, то он, правда совер-
шенно бессознательно, делает крутой поворот и остается лишь при неорганиче-
ском понимании народного суверенитета и избирательного корпуса аморфного,
как и народное собрание. Он в следующей форме отбрасывает принцип идеи
„представительства интересов", который, по его мнению, противоречит националь-
ному суверенитету, но который на самом деле противоречит лишь народному
суверенитету: „осуществление суверенитета принадлежит всему составу избира-
телей в целом, и общая воля должна выражаться в некотором смысле голосом
большинства этого состава. Различные избирательные коллегии должны быть лишь
частями одного цельного избирательного корпуса. Они следовательно должны
состоять из одинаковых избирателей, обладающих одинаковыми правами. Лишь
таким образом разделение на избирательные округа может дробить осуществле-
ние национального суверенитета, не извращая его природы. Части сохраняют свой
характер лишь поскольку они обладают всеми признаками целого1* (см.—E16m. de
droit constit., изд. 5-е с. 254 и 256). Таким образом если были бы установлены
выборы, при которых роль избирательных округов выполнялась бы профессио-
нальными союзами, защищающими различные корпоративные интересы, то „насту-
пило бы дробление суверенитета и извращение его природы". Более того,. Шарль
Бенуа, являющийся апостолом пропорционального представительства, считает
своим долгом на основании теории делегации признать, что „пропорциональное
представительство есть отрицание национального суверенитета" (La crise de
1’Etat moderne" Париж, 1897, с. 30). Но нет, подобная организация избиратель-
ного права не является отрицанием национального суверенитета, она является,
лишь отрицанием той концепции народного суверенитета, которою теория деле-
гации подменила концепцию национального суверенитета.
*
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ
597
каждый день ставиться под вопрос со стороны самого избира-
тельного корпуса.
Таким образом теория делегации, ввиду революционного
истолкования, которое ей дается и на которое она роковым обра-
зом обречена, несовместима с конституционным режимом и в нем
содержащимся принципом корпоративного порядка.
Вопрос о делегации учредительной власти.—
Последствием теории делегации, от которой конституционный
режим уже освободился, является фикция предполагаемой учре-
дительной власти, будто бы содержащейся в нации и будто бы
делегированной с ее стороны, путем специальной операции, спе-
циальному органу—чаще всего учредительному собранию, созван-
ному для создания конституции. Конечно здесь учредительная
власть также предполагается принадлежащей неорганизованной
нации, т. е. практически народному собранию; выходит, что
неорганизованная и неустроенная масса как раз будто бы обла-
дает учредительным и организующим свойством.
Ирония этого противоречия как мы дальше увидим, слишком
явно обнаружилась, на фактах, когда проявлением учредитель-
ной власти были признаны императорские плебисциты (глава Ill,
§ 1-й). Теория делегации учредительной власти была этим дис-
кредитирована. В настоящее время общепризнано, что учреди-
тельная власть принадлежит обыкновенным органам правления.
Самое большее, что при этом требуется—соблюдать особые
формы; иными словами нация „учреждается" ее правящими орга-
нами или, вернее, она „учреждает себя" с помощью своих пра-
вящих органов, участвующих в жизненной процедуре корпора-
тивного института (см. выше с. 156) ’.
Этот частичный отказ от теории делегации позволяет пред-
сказать ее окончательное падение. Она уже и теперь является
почти пустой формулой, но, чтобы ее окончательно уничтожить,
ее следует заменить другой теорией и другой формулой.
§ 3.—Органическая теория национального суверенитета
Л» 1. — Основы теории и методологические принципы
Эта теория является органической, т. е. она не упускает из
виду, что суверенитет в конституционном смысле является свой-
ством не какой-то абстракции, и не неорганизованного коллек-
тива, а нации как организованного и корпоративного института.
Чтобы обеспечить себя от уклонений от этой точки, зрения необ-
ходимо следовать известному методу. Этот метод будет позитив-
ный, а не идеологический; принципы его следующие:
1 Торговое право в вопросах о торговых товариществах также признает, что
общество учреждается его органами, и признает за собранием акционеров право
птмепеппя уставов, г. е.. ипаво эволюции (чакон 22 ноября 1913).
593	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
1.	Принцип организованного порядка.— Следует
признать практическое превосходство органического порядка над
неорганическим порядком; следовательно, все, что должно быть
упорядочено в государстве должно быть организовано (см. выше,
с. 61 и след.).
2.	Принцип синтетического единства или сово-
купность сил.—Следует признать, что всякий организованный
институт стремится осуществить корпоративное единство, и что
это единство является не простым, а синтетическим и основан-
ным на власти. Иными словами, этот институт не является логи-
ческим результатом осуществления какого-либо единого прин-
ципа, а наоборот, он является практическим результатом несколь-
ких сил, из которых одни господствуют над другими и взаимно
уравновешиваются, причем этим равновесием создается единство
целого.
3.	Принцип необходимой связи между полити-
ческой властью и о р г а н и з а ц и е й. — Необходимо при-
знать, как следствие, что в политическом институте власть свя-
зана с организацией, функция его состоит в том, чтобы органи-
зовать нацию, и что, обратно, он должен сам организовать себя;
отсюда обязательно придерживаться следующих положений:
а)	все, что политически неорганизовано, неспособно управлять;
в особенности к этому неспособна неорганизованная
масс а;
б)	всякий организованный определенным и постоянным обра-
зом политический элемент стремится превратиться в правящий
орган, даже когда первоначально он был предназначен лишь для
контроля над правительством !.
Применение метода,—Для применения нашего метода
мы должны проделать двойную операцию: сперва мы должны
аналитическим путем выяснить различные составные элементы
национального суверенитета, а затем произвести практический,
синтез этих составных элементов.
1 Собрание народных представителей первоначально представлялось, как учре-
ждение, предназначенное к контролю над правительством, в то время обладавшим
главным образом функциями исполнительной власти; но очень скоро это собра-
ние само превратилось под названием парламента в главную часть правительства;
исполнительная власть просто-напросто усложнилась вследствие присоединения
законодательной власти, и оказалось, что издание законов является средством
управления.
В свою очередь избирательный корпус еще в значительной степени продол-
жает представляться средством контроля, тогда как в действительности он уже
является правительственным механизмом, и чем больше он будет организо-
вываться, тем больше он будет выступать наряду с правительством.
В этом—общий закон, применимый также и в области административной
организации. Каждый инспектор есть будущий администратор, кто выдвинут для
какого-либо контроля, является бтдущпм накалы игом.
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ	599
X» 2. — Анализ составных элементов национального
суверенитета
Три формы национального суверенитет а.—Путем
логического анализа мы установили существование в государ-
стве трех логических форм суверенитета: юридического суверени-
тета установившегося правопорядка, политического суверенитета
правительства и суверенитета подданства (см. выше с. 578). Если
теперь мы от логической точки зрения перейдем к практической,
т. е. к точке зрения конституционного права, и если посмотрим
на национальный суверенитет, являющийся практическим выра-
жением государственного суверенитета, то можем ожидать, что
три логические формы государственного суверенитета выразятся
в трех фактически существующих формах национального сувере-
нитета, основывающихся на трех категориях практических сил.
Это предположение, действительно, оправдывается, как то
видно из следующих наблюдений:
1.	Юридический суверенитет положительного права практи-
чески осуществляется в форме „царства закона" и суверенитета
конституционного статута или писанной конституции.
2.	Политический суверенитет правительства осуществляется
в форме суверенитета представительного правительства при
условии включения в это правительство также и избиратель-
ного корпуса.
3.	Суверенитет подданства осуществляется вне правительства,
в форме свободных сил, содействующих общественному благу.
Мы сделаем краткий обзор этих трех форм национального
суверенитета, чтобы установить его реальность и его практиче-
ское значение, но ье будем немедленно входить в изучение его
организации. Оно явится предметом следующих глав.
J. Царство зав он а в суверенитет хонституциоя-
ного статута, —Не подлежит сомнению, что „царство закона"
является элементом конституционного режима и национального
суверенитета.
Во Франции в течение всего революционного периода закон
рассматривался как символ нового порядка вещей'- казалось,,
что старый режим не знал закона, тогда как новый режим
основан на законе. В Англии уважение к закону составляет
главное основание конституции ’. Древние были того же
мнения о значении закона. В их глазах государство означало
правление, упорядоченное законами и, кроме того, правильно
устроенными, государствами были лишь государства конститу-
ционные 2.
1 Дайси, Государственное право Англии, глава .Господство закона".
- Mommsen, Roinisches Staatsrecht, I, с. 214.
600	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Действительно закон есть высшее представление конститу-
ционного порядка, так как устанавливает и определяет социаль-
ные институты, проникнутые духом свободы (см. выше, с. 226
и след.).
Но „царство закона" может пониматься в двух весьма различ-
ных смыслах, и беда в том, что, как говорит Руссо, они
почти всегда смешивались. Существует господство устано-
вленного закона, или законность, и господство
устанавливаемого закона, или законодательная
власть.
Господство устанавливаемого закона или законодательная
власть относится к области правительственного или политиче-
ского суверенитета,—царство установленного закона относится
к области чисто юридического суверенитета и к превосходству
установившегося права над устанавливаемым правом. Мы уже
отмечали это различие и это превосходство на с. 37 и 48. Мы знаем,
что установившееся право более совершенно, чем то, которое еще
только вводится правительством по многим причинам, одной из
которых является уже состоявшееся признание подданных.
Установившееся право выигрывает от того явления приспо-
собления и улучшения, которое является собственно говоря
основным свойством института и которое сообщает праву сво-
его рода освящение давностью. Это превосходство устано-
вившегося права есть один из элементов правового
порядка, которое мы уже отмечали выше на с. 37.
Мы вернемся к этому, так как если господство законода-
тельной власти породило парламентаризм, т.-е. неограниченную
власть парламента, то господство установившегося закона должно
логически привести к ограничению власти парламента.
Действительно, господство установившегося закона ведет
к появлению писанных конституций, т. е. к суверенитету
писанной конституции и к теории неконституционности
законов. Если правительство государства должно в своей дея-
тельности по созданию права подчиняться установленному право-
порядку, то практически тогда следует различать два рода зако-
нов: те, которые оно может свободно изменять, и те, с кото-
рыми оно не может этого делать. Необходимо, действительно,
найти компромисс между обязанностью соблюдать устано-
вившееся право и необходимостью создавать новое право. Нельзя
все соблюдать, но нельзя и все менять, а следует различать, что
должно быть соблюдаемо и что должно быть изменяемо. Писан-
ные конституции появились в силу потребности в определении
важных институтов, которых не должен свободно изменять
законодатель. Это—специальные, более торжественные законы,
перворазрядные законы, которые не могут затрагиваться обыкно-
венными законами.
*
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ
601
Таким образом создаются два слоя законов, одни из которых
признаются более статутарными, чем другие, т.-е. одновременно
более основными („основные законы") и более торжественными
по форме (более писанные, plus ecrites), в силу чего считается,
что они располагают более полным признанием подданных.
Но в таком случае должен существовать практический аппа-
рат, который заставлял-бы законодателя считаться с суверен-
ностью писанной конституции, так как в конституционной обла-
сти всякая норма, за которой не стоит живое учреждение,
является мертвой нормой. Конечно законодатель сам может
наложить на себя обязанность отклонять посредством предвари-
тельного вопроса неконституционные законопроекты; такова
французская система. Она недостаточна не только потому, что
•соблюдение ее зависит от доброй воли самого парламента, но
главным образом потому, что она бессильна против замаскиро-
ванных нарушений конституции. Необходим аппарат, который
действовал бы после совершившегося нарушения, и притом дей-
ствовал бы с терпением, методично, и был бы независим от
парламента. Такой аппарат существует в Соединенных штатах
Америки и в некоторых других странах. Его следовало бы ввести
повсеместно, так как он является существенной составной частью
конституционного режима и создает необходимое для националь-
ного суверенитета равновесие. Это—аппарат.для признания зако-
нов неконституционными.
Этот механизм заставляет нас упомянуть о судье и о сувере-
нитете судьи, так как в странах, где практически применяется
понятие неконституционности законов, суверенитет судьи суще-
ствует просто ввиду признания за обыкновенными судьями, во
всех проходящих перед ними процессах, права не применять
закона, которые они признают неконституционными.
Таким образом судья делается живым органом суверенитета
конституции, так же, как он является живым органом господства
законов, отказывая налр. в применении административных регла-
ментов, не соответствующих закону (ст. 481, № 15 Уголовного
кодекса).
Судебная власть, которую напрасно пытались, следуя при-
меру Монтескье, включить в трилогию правительственных вла-
стей, находит таким образом себе место не в области политиче-
ского суверенитета, а в области юридического суверенитета
установившегося права. Власть судьи, объявляющего тот или
другой закон неконституционным, или тот или иной регламент
незаконным, лишена всякого политического характера, если
только он делает это по поводу спора, законно входящего в его
компетенцию. Мы уже рассматривали этот вопрос на с. 50,
здесь же лишь добавим, что разница между' судебной и исполни-
тельной властью, хотя и та и другая имеют отношение к приме-
602
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
нению, законов очень велика. Исполнительная власть ведает
обеспечением применения законов путем дополнения их регла-
ментами, т. е. трудится над установлением права; со своей сто-
роны судебная власть ведает лишь обеспечением применения
установленного права и не имеет регламентирующей власти.
Во Франции революция и Гражданский кодекс (ст. 5) оконча-
тельно уничтожили политическую власть судьи, упразднив его
право выносить „решения—регламенты" и запретив ему, в силу
принципа разделения властей, какое-либо вторжение в компетен-
цию исполнительной власти.
Неполитический характер полномочий судьи быть может
менее ясно выражен в Англии, где не существует ни твердого
разделения между судом и исполнительной властью, ни запре-
щения „решений — регламентов". Но думается, французская
система более прогрессивна.
II. Суверенитет представительного правитель-
ства.—При режиме национального суверенитета, суверенитет
господства или правительства осуществляется в виде суверени-
тета представительного аппарата. Действительно, мы знаем, что
первым условием для суверенности нации является, чтобы все
части правительственного механизма рассматривались в качестве
представительных органов нации (см. выше, с. 582).
Мы должны поставить себе три вопроса: 1° каково точное
значение представительного режима; 2° каков точный состав,
представительного аппарата; Зи какова его автономия.
1. О значении представительного режима,—Нам
следует лишь напомнить уже сказанное выше на с. 118 и след,
по поводу корпоративной организации. По нашему мнению корпо-
ративная и представительная организация—одно и то же, как
только корпоративная организация доходит до совершенства,
иными словами каждый орган должен являться представите-
лем нации.
Представительный режим характеризуется следующими чертами:
а) Правительственная власть связана более с организованной
функцией, чем с органом, иными словами- создаются постоян-
ные посты и должности, с которыми связываются известные
права и обязанности, причем органы, т. е. люди, занимающие эти
посты и должности, могут проявлять лишь очень мало личной
власти, так как обязаны осуществлять связанные с функциями
законные права и обязанности.
б)	Эти функции, которым одновременно подчинены и власть,
и органы, сами установлены в целях представительства общих
п постоянных интересов нации, т. е. задач государства; они
имеют знаменательное название публичных функций.
в)	Чтобы обеспечить подчинение органов функциям, а также
чтобы избрание органов превратилось в организованную функцию,
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ	603
лотке представительного режима соответствует избрание этих
органов на короткие сроки, и осуществление выборов организо-
Н1111ИЫМ избирательным корпусом па основе представительства
общих и постоянных интересов нации.
г)	Таким образом представительный режим в конце концов
характеризуется тем влиянием, какое он признает за идеями
и политической организации, причем организованные функции,
ннлшотся лишь системами идей, а представители избираются
и назначаются в зависимости от идейных программ. Тем самым,,
поскольку эти системы и эти программы в действительности
представляют национальные интересы и цели, режим
является представительным.
Следовательно этот режим главным образом состоит в мысли-
тельной операции представительства политических реальностей
организованными системами идей, а не в избирательной опера-
ции, выделяющей представителей и более или менее сводящейся
к мандату. Выборное начало является лишь обычным свойством,
представительного режима, но не его существенным элементом.
Лучшим доказательством этого является то, что английская
королевская власть сделалась вполне представительной, хотя
п по является выборной; достаточно было, чтобы королевская
функция отчетливо отделилась от личности короля и приняла
форму системы идей под названием „короны", и чтобы все
королевские права превратились в „прерогативы короны".
Мы уже напоминали (выше, с. 122), что представительный
режим осуществляет в корпоративной организации то, что
у натуралистов называется imago, т.-е. идеальный тип существа,
гик как в его организации господствует идея того, чем это
существо должно стать в соответствии с его целями.
2. О составе представительного аппарата.—Здесь
лишь один вопрос может возбуждать сомнение, а именно—вопрос
об избирательном корпусе. Глава государства, министры и все
исполнительные агенты являются конечно представительными
органами нации. Также дело обстоит и с законодательными
палатами, составляющими парламент, члены которого называются
народными представителями. Но так ли обстоит дело с избира-
тельным корпусом? Является ли он представительным органом
ппции, или он практически сливается с народом?
.'Это сводится к вопросу о том, является-ли избирательный
корпус органом избирательной функции, — притом функции
opiавизованной,—которая, в свою очередь, является правитель-
ственной функцией.
Конечно превращение избирательного корпуса в представи-
тельный орган, в составную часть правительственного механизма,
и превращение избирательной функции в правительственную
функцию ниспровергав г многие прежние доктрины. Первона-
604
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
чально думали, что избирательный корпус является наоборот
орудием контроля над правительством. Теория делегации, так
долго господствовавшая, признавала избирательный корпус ору-
дием делегации суверенитета со стороны нации, и потому отно-
сила его к нации, а не к правительству. Сверх того револю-
ционная концепция народного суверенитета видела в избира-
тельном корпусе „народное собрание", т.-е. народ, собравшийся
в комициях, и практически сливала его с народом. Для деяте-
лей революции было впрочем извинительным думать, что изби-
рательный корпус относится к области народного суверенитета,
т. е. что он есть сам народ в смысле совокупности всех живу-
щих в данное время индивидов. В то время существовала вера
в массовое восстание беспорядочной и неорганизованной толпы
для обороны границ, а потому могла быть и вера в массовый
выход беспорядочной и неорганизованной толпы к избиратель-
ным урнам. Первые выборы в первичных собраниях происхо-
дили средн величайшего беспорядка; все избиратели собира-
лись в одно время, голосовали, спорили и обсуждали одновре-
менно; это было похоже и на избирательную коллегию, и на
общее собрание жителей, и на базар. В частности в Париже
избирательный корпус отождествлялся не только с народом, но
просто с уличной толпой.
Затем не замедлила наступить эволюция фактов и идей; изби-
рательны й корпус начал организовываться и не замедлила про-
явиться правильность приведенного выше положения, что „ка-
ждый политический корпус, организующийся окончательным
и постоянным образом, имеет непреодолимую тенденцию пре-
вращаться в правящий орган, даже тогда, когда первоначально
он имел своим назначением лишь контролировать правительство",
(см. выше, с. 597).
Даже Эсмен, несмотря на приверженность к революцион-
ному предрассудку о делегации суверенитета, обладал слишком
верным чувством действительности, чтобы не отдать себе отчета
в этой эволюции, и говорил; „Все живущие в данное время
граждане необходимо осуществляют, но именно только осуще-
ствляют, суверенитет, и являются некоторым образом первыми
и необходим ыми представителями национального
суверенитета" („Droit constit.", 5-е, изд. с. 252).
Дело в том, что выборы пришлось организовать. Я здесь не
говорю о временных ограничениях в виде ценза и условий право-
способности, численно сокративших избирательный корпус,
и о правилах, определяющих действительность голосования.
Я говорю об условиях осуществления выборов и о мерах, потре-
бовавшихся для упорядочения подачи голосов, которые удержа-
лись даже после окончательного установления всеобщего избира-
тельного права, как-то: запрещение прений между избирателями
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ
605
в момент голосования, фактическое упразднение первичных
собраний, установление постоянных избирательных списков,
с определенными условиями занесения в эти списки.
Уже сама четкость и устойчивость этого избирательного зако-
нодательства повела к превращению избирательного корпуса
и организованное целое, в силу самой своей организованности
отделенное от народа. Конституционные и парламентские обычаи,
и образование политических партий не могли нс усилить эту орга-
низованность и это отделение. В настоящее время для каждого
беспристрастного наблюдателя очевидно, что избирательный кор-
пус составляет одно целое с парламентским организмом и вошел
в механизм представительного правительства. Этот союз особенно-
легко наблюдать в департаментах; префект, избиратели, депутаты,
сенаторы, генеральные советники и влиятельные избиратели, более
или менее распоряжающиеся избирательным корпусом — вот син-
лнкат, который руководит делами, причем, к несчастью, в этих
см * форменных и тайных собраниях решаются не только дела
денар г.тмента, но зачастую и дела всей Франции.
Именно потому, что избирательный корпус вошел в механизм
iipeai щннтельного правительства, недостатки его организации
пршюрели, с точки зрения общей политики, такое важное значение
н вопрос о выборах по округам приобрел такую остроту. Но все
реформы избирательного права, если только они будут улучшать
порядок голосования, будут вести к дальнейшему отделению голо-
сования от народа, ибо будут вести к его дальнейшей организа-
ции. Будет улучшен представительный орган, но в силу этого он
еще больше перейдет в область представительной организации.
Так будет например с пропорциональным представительством.
Как бы то ни было, но во всяком случае, избирательный кор-
пус неизбежно должен отделиться от народа и также, как и сам
парламент, сделаться лишь представителем народа. Это зависит
от того, что он является орудием воли большинства. Настоящая
ноля народа есть всеобщая воля, т. е. единодушная воля: воля
большинства никогда не может претендовать иа отождествление
с всеобщей волей, может лишь более или менее точно представлять
ее, по не может сливаться с ней.
Конечно при всеобщем избирательном праве избирателями
являются почти все отдельные лица, но при этом они охвачены
организациями, завербованы в партии до такой степени прочно,
что в периоды выборов и голосований их умственное состояние
и корне меняется. Это уже не отдельная личность из народа,,
а избиратель.
Следует также припомнить Аристотелевский принцип: демо-
критическая снобода возможна лишь если каждый индивид является
поочередно правителем и подданным (см. выше, с. 587). Инди-
виды являются в народе, т. е. в своей повседневной жизни
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
управляемыми и подданными; необходимо, чтобы как члены изби-
рательного корпуса, во время избирательного периода и при
осуществлении своей избирательной функции, они являлись пра-
вителями и принадлежали к правящей представительной органи-
зации. В противном случае они либо никогда не будут принадле-
жать к числу правящих, либо в государстве господство не будет
отличаться от подданства, что явилось бы отрицанием всякого
правительства.
Таким образом избирательный корпус, который первоначально
мог казаться принадлежностью народа, сделался целиком при-
надлежностью правительства.
Впрочем, теория народного суверенитета вполне отдает себе
отчет в различии между избирательным корпусом и народом:
плебисциты вовсе не представляются обыкновенными избиратель-
ными процедурами. Действительной традицией этой теории
является открытое голосование по анкетном}' способу, как то
делалось при консульстве и при первой империи и как то было
предписано декретом 2 декабря 1801 г. при плебисците 14 декабря.
Второй декрет, от 4 декабря, постановил ввести тайное голосо-
вание, которое также имело место и при плебисцитах 21 и 22 ноября
1852 и 8 мая 1870; однако это было отклонением от настоящей
доктрины, установленной 23 фримера VIII года
3. Остается вопрос об автономии представи-
тельного аппарата. Следует вполне понять значение этого
вопроса. Дело здесь идет об ограждении принципа власти. Носи-
телем власти должно являться и является правительство, оно
должно иметь власть самодовлеющую, не получая ее ни от кого,
и притом власть вполне автономную. Если правительство является
представительным, то оно должно быть представительным авто-
номно. Одна из опасностей теории делегации суверенитета состояла
в том, что нарушалась эта автономия. Эта теория была очень
скоро истолкована в том смысле, что правительственный сувере-
нитет делегируется нацией путем императивного мандата; такое
толкование вело к превращению представительных органов
в простых приказчиков, а следовательно —к разрушению прин-
ципа власти. Надо, чтобы правительственный суверенитет больше
ие представлялся делегированным, чтобы он имел самостоятель-
ный источник в самих органах правительства. Именно поэтому
правительственный суверенитет должен рассматриваться, как осо-
бая форма суверенитета, отличного от того, который, пребывает
1 ГВ каждой общине должны быть открыты списки заявлений о согласии
it о несогласии: граждане приглашаются подавай, в них свои голоса за или про-
тиг. конституции. Эти списки будут открыты и секретариатах всех адмнннстрл-
тнвпых учреждений, в канцеляриях всех трибуналов, у всех коммунальных аген-
тов. мировых судей и нотариусов; граждане имеют право по своему желанию
•знбирать тс или иные места подачи голосов н г. д.“.
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ	607
и нации как и корпорации, и о г того, ко торый пребывает в инди-
видах. Правительственный суверенитет пс является осуществле-
нием того суверенитета, которым обладает нация; он является
самостоятельной формой суверенитета, пребывающего в прави-
тельстве параллельно с другими формами суверенитета, суверсни-
tciom нации и суверенитетом индивидов, природу которых мы
рассмотрим в дальнейшем.
Не следует поддаваться влиянию выражения „представитель-
ное правительство". Представитель не непременно бывает деле-
гатом или поверенным. Можно по собственной воле быть чьим
либо представителем, например в порядке negotiorum gestio,
п в таком случае представительство является автономным, так как
представитель в самом себе находит правомочие, в силу которого
он осуществляет представительство.
11е следует также поддаваться впечатлению избирательной
процедуры, с помощью которой происходит избрание представи-
тельных органов; избрание не является необходимым средством
передачи мандата, само по себе оно является лишь процессом
||п;||111Ч1'Ш1я, который может быть заменен еще более демократи-
ческими способами, например—жребием. Понимание избрания
а смысле избирательного мандата представляет собою лишь при-
вычное представление, заимствованное у теории делегации. Это—
теория, по не факт.
Фактом является единственно лишь выделение избирательным
корпусом части представительного аппарата в порядке выборов.
Рассмотрим подробнее этот факт.
Но-первых напомним, что мы включаем самый избирательный
корпус в представительный! аппарат, и что мы только-что признали,
что избиратели являются первыми и необходимыми представите-
лями нации. Таким образом избирательный корпус, как часть
представительного аппарата, выделяет путем выборов другую
часть того же аппарата — представительные собрания, которые
и свою очередь назначают еще одну часть того же аппарата—
исполнительные, органы.
Здесь сразу видно, что нужно затруднение расчленить: сперва
следует поставить вопрос об автономии по отношению к изби-
рательному корпусу, а затем по отношению к избранным пред-
ставителям. Если избирательный корпус обладает автономной
властью, то ввиду того, что он лежит в основе представительного
аппарата и что его власть уже является правительственным суве-
рщ1иIетом, автономия правительства будет ограждена даже если
избранные представители явятся лишь приказчиками избирателей;
быть может это было бы плохо организованное, но все-таки
правление, при условии лишь, чтобы сам избирательный корпус
обладал организованностью.
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Автономия избирательного корпуса не подлежит сомнению
Избиратели не только не назначаются в порядке какой-либо про-
цедуры, но осуществляют свои функции в силу индивидуального
права.
Выборы, как таковые, представляют собою социальную функ-
цию правительства, по функцию, к которой свободно и равно
имеет доступ каждый индивид в силу индивидуального права,
являющегося особенной формой принципа равенства перед за-
коном, и равенства прав на все функции и должности. Нельзя
определить всеобщее избирательное право иначе, как право на
голосование. Дело не в том, что индивид имеет в себе власть
повелевать,— власть и без того связана с избирательной функцией,—
а в том, что каждый индивид имеет право доступа к избиратель-
ной функции так же, как к изолированной будке, в которой он
заполняет свой избирательный бюллетень1.
При таких условиях избиратели голосуют автономно, и авто-
номия эта составляет основу представительного аппарата в про-
цессе выполнения избирательным корпусом своих выборных
функций.
Остается вопрос об автономии избранных представителей, этот
вопрос имеет крупное практическое значение и даже сохраняет
свое теоретическое значение, так как является условием правиль-
ного применения принципа разделения властей между различными
формами правительственной деятельности. Если избирательный
корпус делается органом правительства, то избирательная власть
делается одной из трех властей правительственной трилогии на-
ряду с законодательной и исполнительной властью (см. ниже,
глава IV), Но в таком случае принцип разделения властей не до-
пускает делегаций от избирательной власти к законодательной
так же, как и делегации от законодательной власти к исполни-
тельной, и необходимо, чтобы власть избранных представителей
была автономной (мы впрочем встретимся с этим вопросом
в главе IV § 2 и увидим там, что настоящая конституционная
доктрина всегда высказывалась в смысле автономии избранных
представителей).
III. Индивидуальный суверенитет подданства,—
Эта форма суверенитета труднее всего поддается определению,
1 Обиходный язык сделал понятие „право голоса" двусмысленным. Право голоса
может пониматься в том смысле, что голосование есть осуществление свойствен-
ного индивиду права господства. Но это неверно. Право голоса означает просто
право осуществить социальную функцию голосования. В том-же смысле существует
право платить налоги, нести воинскую повинность, быть опекуном и т. д.
Это толкование может положить конец спорам между теми, кто, как Эсмеи.
видят в голосовании функцию, и теми, кто видят в ней право; голосование одно-
временно является и функцией, и правом в указанном нами смысле, но при этом
очень важно подчеркнуть, что содержащаяся в нем власть господства связана
с функцией.
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ
609
г:нс как приходится освобождать ее из тумана, которым ее долго
окутывала революционная теория народного суверенитета. Сле-
пует прежде всего констатировать, что это суверенитет не пра-
вительства, а подданства; затем, что концепция суверенитета
подданства сама по себе, крайне полезна и составляет неоцени-
мый вклад в теорию демократического государства. „В органи-
зованной демократии,—говорил Вивиани в одной из своих пре-
красных речей, — необходимо, чтобы каждый гражданин был
сотрудником правительства". Мы увидим, что действительно
i.iKoe сотрудничество является частью программы индивидуаль-
ного суверенитета и открывает для него блестящие перспективы;
по прежде всего необходимо подтвердить, что сотрудничество
индивида с правительством не дает ему участия в правительстве
и не делает его правителем. Если бы индивид, сотрудничая с пра-
вительством, был правящим лицом, то, ввиду того, что он сотрудни-
чает с ним постоянно, он никогда не был бы подданным, и уже
вообще не было бы подданных.
11ндивидуальный суверенитет не есть правительственный суве-
ренитет. Даже когда индивид осуществляет свою функцию
и irtпрателя, правительственная ’власть содержится не в нем, а
п избирательной функции, имеющей представительный характер
и ннляющейся общественным постом, на котором индивид оказы-
вается н данный момент (см. выше, с. 607).
Индивид сам по себе есть лишь подданный, но при этом он
обладает суверенитетом подданства. Правда это положение как бы
содержит в себе противоречие. Когда говорят о суверенитете, то
как бы непременно говорят о господствующей власти в проти-
воположность подданству; но не следует забывать, что мы опреде-
лили суверенитет в конституционном смысле, как господствующую
власть, осуществляемую государством над самим собою
путем ограничения его собственного правительства (см. выше,
с. 576). В этом смысле противоречие исчезает, так как некоторая
реакция подданных против господствующей власти правительства
может быть использована конституционным государством для
обеспечения господства, которое оно имеет ввиду осуществлять
над самим собою, причем эта сила реакции подданных должна
занять место в составе государственного суверенитета, т. е.стать
в свою очередь формой суверенитета ‘.
1 Чтобы до крайности не осложнять изложение этой теории, трудной уже
и силу одной своей новизны, я отождествляю здесь суверенитет подданства
с индивидуальным суверенитетом. В действительности суверенитет подданства
I'.i.ixiVUiT за пределы области индивидуальных прав, так как кроме индивидов
есть друI не подданные,—например административные организации тоже являются
iiii/Uianui.iMH, когда они входят в систему административной иерархии, политиче-
ские прана также подчинены одни другим; подданство лежит также в основе и их
ан roiioMiiii, они также п силу своей автономии сотрудничают с господствующей
ii.'uicthio для публичного блага и т. д. Я временно устраняю крайне интересные
610	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Если суверенитет подданства еще не выявлен теорией, то это
потому, что вопросы подданства еще не достаточно изучены
в конституционном государстве. В противном случае вопрос
о подданстве был бы необходимо исследован с точки зрения
функции суверенитета. Но уже замечено, что подданные госу-
дарства являются по существу „свободными людьми", и что
эта свобода не может не иметь некоторого проявления; из этого
нельзя не заключить, что подданство не вполне пассивно, что
оно в некоторых отношениях активно и лишь не указывает
выхода этой активности. Уже известны индивидуальные свободы
и известно, что конституционное движение и появление идеи
национального суверенитета сопровождалось прокламированием
„деклараций прав человека и гражданина" (см. выше, с. 584).
Уже давно замечено, что все индивидуальные свободы являются
ограничениями правительственного суверенитета и что неко-
торые из этих свобод открывают для индивида политическую
деятельность в государстве и необходимы для политической сво-
боды, как например—свобода печати, свобода собраний и ассо-
циаций. Дошли даже до идеи индивидуального суверенитета,
но последний ошибочно отождествлялся с избирательным правом
и в силу этого неправильно считался правительственным сувере-
нитетом.
Остается лишь выявить действительное содержание понятия
суверенитета подданства и построить его из ряда рассеянных
элементов; это мы и попытаемся сделать.
Следует при этом исходить из мысли, что государственный
суверенитет не есть неограниченная власть, а наоборот власть,
ограничивающая себя, и что суверенитет подданства является
применением некоторых средств самоограничения.
'Основная мысль—та, что подданные государства свободны,
что свобода для них является правилом, а подчинение—изъятием,
однако с необходимыми оговорками по существенным пунктам
в пользу господствующей власти. Эта основная автономия под-
данных влечет за собой:
1° принцип определения индивидуальных свобод; 2‘ принцип
подданства, частично основанного на добровольном согласии; 3°
принцип свободы осуществления общественного блага и доброволь-
ного сотрудничества подданных в делах общественного значения.
Мы не будем возвращаться к определению индивидуальных
свобод (см. выше, с. 647 и след.), но следует развить принцип
подданства, частично основанного на добровольном согласии и
принцип свободы осуществления общественного блага.
размышления, которые могут возникнуть в этом направлении, так как разделение
между точкой зрения правительственного суверенитета и точкой зрения суверени-
тета подданства при этом было-бы— поскольку то касается индивида — менее
отчетливым, хотя и принадлежит к тому-же порядку идей.
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ
611
1. Принцип подданства, частично основанного
и а добровольном согласии. Подданство не может быть
целиком результатом добровольного согласия,—это означало-бы
отрицать принудительный характер государственной власти и
свойственных правительству прав; но оно может частично осно-
вываться на добровольном согласии подданных. Иными словами
подданство, устанавливаемое властью, может быть ограничено
некоторыми пределами, вне которых подданство превращается
для подданных в дело их доброй воли.
Эта часть подданства, предоставляемая на добрую волю под-
данных, дает последним две власти, в силу которых они действи-
тельно участвуют в осуществлении суверенитета, а именно: власть
интеллектуального присоединения или неприсоединения к меро-
приятиям правительства и власть подчиняться или отказываться
•от подчинения несправедливым приказаниям:
а)	Власть интеллектуального присоединения
или отказа в нем.—Не отказываясь от послушания приказания
правительства, подданные могут не одобрять их, и, следовательно,
не давать на них своего согласия. Когда эти приказы ведут
к созданию новой юридической нормы, например—закона, то этот
закон подлежит исполнению, т. е. является правом, но правом
несовершенным, так как право, за которым стоит принудительная
власть правительства, менее совершенно, чем право, которое
кроме того имеет за собою и согласие подданных.
Подданные таким образом имеют юридическую власть сделать
путем своего согласия совершенным то право, которое создано
правительством, или же оставить его несовершенным вследствие
отказа в таком согласии. Эта юридическая власть подданных
влечет за собою непрочность несовершенного права, опираю-
щегося только на волю правительства, будь это даже воля боль-
шинства избирателей, так как представительный режим ведет
к постоянному пересмотру права, и так как такой пересмотр
может подготовляться в общественном мнении благодаря таким
индивидуальным свободам, как свобода печати, свобода собраний
и т. д. Таким образом эта власть очень эффективна, и можно
сказать, что с помощью ее государство постоянно само себя кон-
тролирует и проверяет.
К тому-же власть давать или не давать согласие относится
отнюдь не только к прошлому, а может относиться и к будущему;
подданные могут ходатайствовать перед правительством о при-
нятии мероприятий и об издании законов, на которые они заранее
дают свое согласие и которые признают желательными.
б)	Власть подданных подчиняться или отказы-
вать в подчинении несправедливым приказаниям
при в и г с л ь с т в а.—Может случиться, что приказания правитель-
ч гиа явно несправедливы либо в силу несоответствия положи-
612
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
тельному правопорядку, либо в силу нарушения элементарных
принципов общественной морали. Таким приказаниям может быть
противопоставлен отказ в подчинении, так как они не обязывают
по совести, и так как именно против них направлено то право
сопротивления гнету, которое внесено в „Декларацию прав чело-
века“ 24 июня 1793, а также подчеркнуто в творениях канонистов Ч
Для полноты необходимо отметить, что отказ в подчинении'
может последовать непосредственно лишь если несправедливость
приказания правительства очевидна; малейшее сомнение толкуется
в пользу правительства, и приказание, даже спорное, подлежит
предварительному исполнению без обсуждения, которое возможно
лишь после исполнения.
В итоге подданные имеют власть и право непосредственно
отказать в подчинении явно несправедливым приказаниям и,-
имеют право лишь предварительным образом подчиняться прика-
заниям, справедливость коих им представляется спорной, причем
за ними остается право последующего обжалования.
Легко понять, что это право подданных чрезвычайно суще-
ственно, в особенности—поскольку то касается сопротивления,
явно несправедливым приказаниям. В моменты кризисов, напри-
мер—во время войны, когда объявлено осадное положение и.
когда осуществляется политическая цензура, несправедливости
неизбежны. При этом для подданных, становящихся жертвой
этой несправедливости, делом патриотизма является не создавать,
правительству трудностей в виде отказов в подчинении, но сле-
дует признать, что, рассуждая по совести и если оставить в сто-
роне патриотические соображения, они имеют и в этом случае
право на сопротивление. Если они этого не делают, то это добро-
хотное даяние, дар суверена своему отечеству.
2. Принцип свободы осуществления обществен-
ного блага влечет за собой право сотрудничества
подданных, т. е. право оказывать—или ие оказывать—активное
содействие деятельности правительства в интересах общего блага.
Это столь же важно, как и право присоединения и послушания,,
и столь-же заслуживает рассмотрения.
Прежде всего следует заметить, что индивидуальные свободы
и основанная на этих свободах гражданская жизнь дают инди-
видам достаточные материальные ресурсы и достаточно свобод-
ного времени, чтобы заниматься вопросами общественного блага;
имеются даже специальные свободы, как например свобода печати,
1 Эти идеи, действительно, весьма распространены среди канонистов. См. аббат
Г ё г е t, Le pouvoir civil devaiit I’enseignement catholique, Paris, Perrin, 1888, c, 118,
127 и т. л. Emile Chenon, Тйёопе catholique de la souverainete natioiiale,.
выдержка из „Revue canouique', 1898, c. 18 и след. Закономерное осуществление-
права сопротивления угнетению имеет разновидности, которые детально здесь-
рассматривать нет надобности.
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ
613
обучения, собраний и ассоциаций, которые непосредственно ведут
к проникновению частной инициативы в область общественных
интересов. С другой стороны существование этих-же свобод
доказывает, что государственное правительство не имеет моно-
полии общественного блага. Таким образом в современных госу-
дарствах существует своего рода свобода осуществления обще-
ственного блага, своего рода разрешенное сотрудничество между
частной инициативой и государственной администрацией в полез-
ной для общества деятельности — частное обучение наряду
с публичным, частная благотворительность наряду с публичной,
морская лига, помогающая развитию военного флота и т. д.
Кроме того надо согласиться, что современные правительства
безусловно нуждаются в добровольной поддержке подданных
для достижения тех огромных задач, которые стоят перед ними
в результате развития административного режима.
Для этих правительств не только необходимо, чтобы рядом
е публичными службами, где их не хватает, возникали частные
предприятия, как например организации Красного креста наряду
г санитарными учреждениями по заведыванию и уходом за ране-
ными на войне, но им кроме того необходима добрая воля под-
данных, даже при осуществлении публичных служб, без чего эти
последние не могут дать полной продуктивности.
С этой точки зрения пет ничего более показательного, как
военная служба и война. Когда война объявляется в стране, где
существует всеобщая воинская повинность, положение бывает
различным в зависимости от того, популярна-ли эта война или
непопулярна. Если война непопулярна, если она объявлена из
неясных соображений правительства, непонятных для подданных,
то солдаты пойдут послушно, но без всякого патриотического
порыва. Если, наоборот, война популярна, если это война для
национальной обороны, тогда к пассивному послушанию приба-
вляется патриотический порыв, и сила армии во много раз воз-
растает. Патриотический порыв здесь представляет собою добро-
вольную помощь подданного, могущую быть оказанной или
неоказанной, и хорошо иллюстрирует всю важность этой помощи.
Подданство, частично основанное на добровольном согласии,
и сотрудничество подданных в деятельности правительства сде-
лались все более необходимыми по мере усложняющегося упра-
вления в современных государствах под влиянием администра-
тивного режима, но они были известны еще в средние века, и
именно потому короли требовали от своих подданных принесения
присяги в верности.
„Как только король помазан,—говорит Аббон о Меровингских
королях,—он требует от всех своих подданных принесения ему
присяги в верности" („Histoire de France" т. X, с. 628). Он
гребует этой присяги не для установления своей королевской
<14
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
власти или суверенитета своего правительства, но именно для
получения частичного согласия на подданство и лойяльной под-
держки от своих подданных.
Вот формула присяги 868 года, существовавшая при Каро-
лингах, в которой королю обещается помощь советом и
поддержкой: „По мере моих сил, с помощью бога, без обмана
и хитрости, я буду Вам верен и буду Вам помогать советом;
и поддержкой1' Г Первые Капетинги сохранили эту практику
присяги в верности 1 2. Позднее она была оставлена, но это было
сделано ввиду ее бесполезности и ввиду того, что установилась
традиция лойяльности и преданности личности короля, и из этой
традиции французская монархия до самого конца старого режима
извлекала много дополнительных средств властвования 3.
Если бы слова „верность" и „лойяльность" не потеряли
в настоящее время своего первоначального значения, то можно
было бы сказать, что они выражают действительную сущность
суверенитета подданства. Действительно, лойяльность и вся при-
сущая ей помощь и поддержка общему делу есть то, что под-
данный может суверенно предоставить или в чем он может отка-
зать сверх своего послушания в точном смысле сдова.
Есть другое, более современное слово, которое более соответ-
ствует нашему демократическому порядку и которое столь же
хорошо выражает тот же предмет: это—„одобрение публики".
Правительство может быть популярным и непопулярным; это
означает, что публика, т. е. подданные, оказывает или не оказы-
вает правительству свою добровольную помощь. Между тем при
демократических правительствах, являющихся в то же вре.мя и
правительствами общественного мнения, все бывает легко при
одобрении общества, и все делается трудным без него. Непопу-
лярность и скрытое сопротивление общества быстро расстраивают
и останавливают правительственную машину.
3. Гражданский дух, как орган суверенитета под-
данства.—Если попытаться теперь определить главный орган
суверенитета подданства, то следует признать, что им является
гражданский дух. Этот орган всем известен. Известны страны,
в которых существует гражданский дух, и страны, где его
не существует; известно, что страна, в которой существует нацио-
1 Brissaud, Manuel d’histoire du droit franyais, c. 527.
2 Lu c hai re, Histoire des institutions monarchiques sous les premiersCapefiens,.
J, c. 54.
3 Можно бы привести очень интересные исторические факты, подтверждающие
ту мысль, что некоторые добровольные акты поддержки со стороны подданных
в дальнейшем превратились в обязательства, требуемые правительством государ-
ства; такова история налога, начинающаяся с идеи помощи и заканчивающаяся
идеей налога, которая имела следствием превращения Генеральных штатов, пре-
доставлявших субсидии и первоначально являвшиеся лишь собранием подданных,
в правительственный орган под названием парламента.
4
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ	615
пильный суверенитет и демократия, не может быть свободной
страной, если нет в пей духа гражданственности.
Что же такое гражданский дух и в чем он состоит? Эго есть
общее состояние умов граждан, дающее этим последним сознание
их суверенитета подданства и создающее в них решимость осу-
ществлять этот суверенитет в интересах государства. Они наме-
рены пользоваться своим правом отказа в подчинении неспра-
ведливым приказаниям правительства, и даже несправедливым
законам, следовательно они обладают решимостью защищать
справедливость даже против правительства; они, наоборот, наме-
рены оказывать правительству всякое содействие советом и даже
материальную помощь; словом и пером они добиваются одних
мер и критикуют другие, они предостерегают, пишут брошюры
и книги, основывают газеты, ведут пропаганду, если правительство
находится в затруднении вследствие войны или какого-либо кри-
зиса, то они оказывают ему доверие, поддерживают государ-
ственный кредит, не берут своих денег из сберегательных касс,
уплачивают налоги, подписываются на государственные займы и
продолжают ведение своих частных дел.
Дух гражданственности состоит из трех богословских добро-
детелей: веры, надежды и любви в применении к государствен-
ному строю; оно состоит из проникновения в смысл общего дела,
из доверия, любви и преданности ему.
Гражданский дух кроме того есть то, что называется „созна-
тельностью", civisme, т. е. состояние ума сознательного гражда-
нина. Здесь следует припомнить, что гражданин не то-же самое,
что избиратель, и что „civisme" не то же самое, что избирательное
право; избирательное право есть правительственная функция,
a „civisme" есть функция подданства, избиратель — агент прави-
тельства, а гражданин—свободный сотрудник правительства.
Не следует смешивать гражданского духа с общественным
мнением. Конечно режим, при котором силен дух гражданствен-
ности, в то же самое время является и режимом общественного
мнения. Но разница в том, что мнение есть определенный взгляд
па определенный предмет, тогда как дух гражданственности есть
известное настроение ума, не имеющее определенного предмета.
Гражданский дух создает склонность к восприятию различных
проявлений общественного мнения, он предрасполагает к режиму
свободы суждений и свободы печати, он даже питается этими
проявлениями, но необходимо, чтобы он относился к ним критически.
Дух гражданственности, состоя в понимании общего дела, в доверии
и преданности ему, должен быть духом критики, чтобы быть
духом свободы. Мы уже знаем, что он является судьей действий
правительства и проявлений общественного мнения, а следова-
тельно принадлежит к области, высшей, чем общественное
мнение.
616	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Свобода печати и совести, свобода обучения, свобода собраний
и ассоциаций являются для гражданского духа лишь средствами
проявления.
Общественное мнение, кроме того, многообразно; существует
не одно мнение, а различные мнения. Наоборот, существует лишь
единый дух гражданственности. Гражданский дух естественно
ведет к единодушию. Как состояние ума, целиком обращенное
к общему делу, как добрая воля, целиком направленная на общее
благо, он непрерывно облегчает слияние мнений и переход к еди-
нодушию по необходимым вопросам. Он—постоянно порождает
ту „общую волю участников общего дела", которой мы придаем
такое большое значение в нашей теории морального лица и
в которой следует видеть самую душу государства (см. выше,
с. 257 и след., с. 285 и след.).
Этим дух гражданственности обнаруживает свои свойства
юридического органа, так как единодушное присоединение под-
данных, т. е. единодушное согласие или общая воля, является
проявлением юридической власти, в особенности — если то, на
что народ соглашается, уже является правом, так как тогда это
право делается более совершенным (см. выше, с. 127).
Так как гражданский дух является духом свободы, и, так как
кроме того, суверенитет подданства по существу является про-
явлением свободы, то гражданский дух не нуждается в полити-
ческой организации. Оно может иметь произвольные и свободные
формы организации, хотя бы им пришлось оставаться непрочными,
фрагментарными, но не должно быть организации, связывающей
его с правительством. Страна, где отсутствует дух гражданствен-
ности, находится в неблагоприятном, положении, но страна, где
дух этот организован и руководится правительством, находится
в еще более неблагоприятном положении: здесь не только не
может быть политической свободы и не только не может быть
духа критики, но имеет место систематическая организация лжи,
которая рано или поздно приведет эту страну на край пропасти.
№ 3. — П р а к т и ч е с к и й синтез национального суверенитета.
Теперь следует восстановить синтез национального суверени-
тета, рассматриваемого как суверенитет корпоративно-организо-
ванной нации. В ней находятся все формы суверенитета—власть
статутов безусловно имеется у корпоративно-организованной
нации, власть представительного правительства, права и свободы
подданных в ней также имеются, но этого недостаточно. Три
формы суверенитета должны комбинироваться известным обра-
зом, чтобы в результате создать единство, и чтобы получилась
объединенная суверенная власть, которая тоже имеется у корпо-
ративно организованной нации. Напоминаем, что мы вовсе не тре-
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ	617
буем логического единства, ио исключительно лишь практи-
ческого единства, единства результата, Мы не говорим, что три
формы национального суверенитета должны быть сведены к одной,
но говорим, что они должны комбинироваться, чтобы составить
национальный суверенитет, который, таким образом, получит
синтетическое единство.
Вот каким образом происходит этот синтез:
1.	Три формы суверенитета являются тремя формами воли,
которые все могут быть отнесены к нации.
2.	Между тремя формами национального суверенитета суще-
ствует иерархия. От суверенитета статута зависят суверенитет
правительства и суверенитет подданства. Из этого следует, что
суверенитет правительства и суверенитет подданства ограничены
что единственно неограниченным является суверенитет статута,
и что две другие формы укладываются в этой высшей форме
корпоративного суверенитета.
3.	Синтез наступает в виде актов, т. е. в виде всяких проявле-
ний суверенитета государства.
4.	Он возможен благодаря некоторому взаимному проникно-
вению трех форм суверенитета.
5.	Он одновременно и облегчается, и символизируется нали-
чием одного существенного органа, участвующего во всех трех
формах суверенитета. Таким органом является глава государ-
ства.
I.	Три формы суверенитета являются тремя фор-
мами воли, которые все три могут быть отнесены
к нации, рассматриваемой в корпоративном
смысле.—Это положение не вызывает затруднений в отношении
правительственного суверенитета, так как дело идет о предста-
вительном правительстве, которое является органом нации и,
вследствие этого проявляет свою волю от имени нации. Это
положение также легко оправдывается в отношении суверенитета
подданства, так как подданные, соглашающиеся на спорные меро-
приятия правительства или желающие оказать содействие деятель-
ности правительства, тоже проявляют свою волю в интересах
нации и за нее,- в частности взрыв патриотизма, который объеди-
няет волю подданных с волей правительства, конечно создает
могущественную национальную волю.
Большие затруднения вызывает взгляд на статут как на форму
национальной воли. Говорят, правда, что закон есть выражение
общей воли или национальной воли; но это относится к моменту
появления законов и здесь мы имеем проявление правительствен-
ного суверенитета. Трудность в том, чтобы понять, что устано-
вившееся и существующее уже с давних времен право не пере-
стает быть выражением воли нации. Это — иная форма воли,
нежели правительственный суверенитет, проявляющийся в созда-
618
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
нии нового закона. Это — форма воли, относящаяся не к настоя-
щему, а к прошлому времени, продолжающая существовать и тяго-
теть над настоящим. Это не правительственная воля, т. е. не
активная воля; эго — воля существования, воля сохранения своего
бытия и сохранения общих рамок, сохранения основных инсти-
тутов, создающих индивидуальность существа1.
11.	Об иерархии, существующей между тремя
формами национального суверенитета, о верхо-
венстве статута, об ограниченном характере пра-
вительственного суверенитета и суверенитета
подданства. — Суверенитет статута держит в зависимости су-
веренитет правительства и суверенитет подданства. Верховенство
суверенитета статута над суверенитетом подданства понятно без
каких-либо объяснений, но верховенство его над правительствен-
ным суверенитетом требует объяснений. Суверенитет статута
присущ корпоративно организованной нации, и его верховенство
является выражением всего, что есть наиболее корпоративного,
а следовательно и наиболее национального в корпоративном
национальном суверенитете.
Статут представляет собою то, что реально осталось бы от
корпоративно-организованной социальной группы, если бы мыс-
ленно сразу лишить ее нынешних правительственных органов
и нынешних членов ее. Группа, таким образом сведенная
к одному статуту, должна признаваться стоящей над ее нынеш-
ними органами и членами, так как иначе нигде никогда не суще-
ствовало бы в реальности корпоративного социального целого-. 1 2
1 Я не считаю полезным выяснять здесь, насколько для положительной пси-
хологии было бы интересно восстановить внутри человеческого индивида един-
ство индивидуальной воли путем комбинации этих трех форм: воли бытия, воли
к действию и ноли свободного подчинения. Дело психологов, желают-ли они
воспользоваться указаниями, которые дает конструкция корпоративной воли.
2 Таким образом это приводит нас опять к вопросу о реальности социальной
группы, чего мы уже касались па с. 71 Это именно тот вопрос, который Руссо
по его мнению юридически разрешил теорией общественного договора в который
мы надеемся лучше разрешить с помощью теории суверенитета статута. Статут—
это юридическая форма порядка, установившегося внутри группы; этот устано-
вившийся порядок именно и является тем, что в группе останется реального,
если лишить ее органов и наличных членов. Так, римский Сенат н римляне давно
исчезли, но тот порядок, который установился в римской нации, выжил н виде
юридической формы. Римский статут даже не является археологической редко-
стью, т. е. мертвой вещью. Это есть тип еще живого государства, который стре-
мится повториться и который, начиная со средних веков, воплотился в современных
обществах.
Социальный статут имеет то преимущество над общественным договором, что
не является произвольной фикцией и устанавливается сам собою, одним лишь
действием процедуры, связанной с корпоративной жизнью и приобретающей
публичное значение для всех членов группы (см. выше. с. 139 и 156 и след.). Кроме
того статут не требует, как общественный договор, принесения в жертву индиви-
дуальных прав и прав правительства государства. Он стоит над индивидуаль-
ными правами и над правительством, по допускает независимое существование
НЛЦИ1 Н1ЛЛЫ1ЫЙ C.VBEPEHHTI-T	619
Верховенство статут;!, язляющееся верховенством группы,
в 'иноке верховенством воли к существованию над волей к дей-
ствию, влечет за собою ограничении правительственного сувере-
на iotii. Это — американский принцип, согласно которому все
правительственные власти, в том числе и власть парламента, огра-
ничены. Но этот принцип идет дальше, чем все выводы, делав-
шиеся из iioi’o даже в Соединенных штатах Америки; из него
пьнекает, что даже избирательное право ограничено, так как
п оно гоже есть лишь правительственное право.
Тиком образом суверенным является не парламент и не
избирательный корпус, а конституция, т. е. корпоративный
патут.
Из этого следует, что суверенитет статута теоретически неогра-
ничен, гак как и вообще воля к жизни всякого существа неогра-
ничен,'!. На практике, конечно, факты ставят этому' суверенитету
известные пределы.
На этого видно, что нам во Франции предстоит еще пройти
длинный путь, покуда мы выработаем настоящую конституцион-
ную теорию суверенитета нации. Мы еще находимся в стадии
цеогр|НШЧ1ЧШого суверенитета правительственного блока, обра-
зуемо! о слиянием парламента и избирательного корпуса. Наш
корпоративный статут еще почти бессилен.
Эго заносит от упорного влияния революционных идей, кото-
рые по существу аптикорпоративны.
III.	Каким образом практический синтез трех
форм национального суверенитета происходит
при каждом из проявлений суверенитета1. — Реше-
ния принимаются правительством, и следовательно правитель-
ственный суверенитет есть та форма суверенитета, которая идет
ппереди, когда дело касается действий, но за которой следуют
дне остальные формы. Индивидуальный суверенитет подданства,
представляемый духом гражданственности, призван давать свое
согласие или предъявлять требования и просить о пересмотре
мер или об их отмене. Суверенитет статута может быть также
приведен в действие судебным путем по поводу незаконности
или пеконституционности данной меры.
•них двух элементов, которые даже способствуют его созданию. Нарпду с дру-
1ПМН результатами этого анализа, из него вытекает также, что германская теория
корпоративной организации неверна в одном существенном пункте: онаучит, что
корпорация, лишенная своих органов, есть юридическое ничто. Это — ошибка.
Такав корпорация юридически существовала бы ибо у ней сохранился бы статут;
она была бы неспособна вступать в правоотношения, ио она имела бы стату-
тарное юридическое существование; это доказывает, что германская корпоратив-
ная доктрина антиконституционна и лишена духа свободы вследствие чрезмер-
ною своего пристрастия к органам („оргапнцизма'), что, впрочем, и прежде было,
ясно (см. выше, с. 103).
1 Ср. выше, с. 287 и след.
620
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Таким образом, все три формы суверенитета, поскольку дело
касается их инициативы, независимы друг от друга. Правитель-
ственный или представительный суверенитет идет во главе, он
издает приказы, он обладает властью господства и самостоятельно
осуществляет ее, стремясь попросту представить себе потреб-
ности и желания народа. Суверенитет подданства следует за ним.
Он свободно дает свое согласие на правительственные распоря-
жения, либо отказывает в нем. Затем идет суверенитет устано-
вившегося положительного права-, правительственные распоряже-
ния пользуются преимуществом предварительного исполнения, но
если они противоречат установившемуся праву, или по меньшей
мере—конституционному статуту, 'то они в конце концов будут
поражены недействительностью в результате свободно заявлен-
ных административных исков.
Таким образом единство суверенитета восстанавливается
в виде принятых к исполнению распоряжений, как распоряжений,
соответствующих праву. Бывают распоряжения, по поводу кото-
рых суверенитет не восстанавливается, и которые тем не менее
временно исполняются, но создающееся при этом положение
является неудовлетворительным и неокончательным. Это—случаи
неудачных мер и неудачных законов.
Таким образом возможен суверенитет совершенный и сувере-
нитет несовершенный. Суверенитет бывает совершенным, когда
решения правительства сопровождаются согласием со стороны
народа и соответствуют установившемуся праву; суверенитет
является несовершенным, когда распоряжение правительства,
подлежащее исполнению, не сопровождается подобным согласием
(хотя бы это решение и опиралось на избирательное большин-
ство). Это вполне соответствует реальным фактам политической
жизни: есть много случаев, когда правительство действует без
настоящего согласия страны, и даже когда оно действует напе-
рекор настроениям страны; так дело продолжаться ие может, и
необходимо, чтобы правительство время от времени снова ока-
зывалось в согласии со страной. Но такое положение вместе
с тем и неизбежно, так как роль правительства именно и состоит
в то?л, чтобы быть дальновиднее, чем народ, предвидеть опас-
ности, невидимые для народа, и следовательно принимать меры,
которые народ не одобряет в данный момент. Конечно право
правительства повелевать при несовершенном суверенитете имеет
свои отрицательные стороны, так как это может толкать пра-
вительство на несправедливости, но это — жизненная необходи-
мость, и в этом, собственно говоря, состоит принцип власти. Мы
знаем, впрочем, что здесь у правительства имеется лишь пре-
имущество предварительного исполнения, и что всегда имеется
последующая возможность обжалования (см. выше, с. 37 и при-
ложение в конце настоящей книге).
ихциоцлльцый СУВЕРЕНИТЕТ	621
Теория и е g о t । о । п hi gestio.— Если попытаться дать.
Юридическук» характеристику комбинации этих трех форм суве-
ренитета, выражающейся и действиях, то можно придти к теории
liegoinnпт gestio. Здесь пет делегации суверенитета от нации
к ее представителям (вспомним, что избирательный корпус
яклнется первым из представителей) и, следовательно, здесь нет
мандата, по здесь есть negotiorinii gestio.
11редставительная организация, если ее рассматривать в целом,
берег на себя инициативу управления, а затем испрашивает
одобрение народа и приводит свои мероприятия в соответствие-
г устэноинвшимся правопорядком. Далее мы увидим, при каких
условиях имеет место подобное одобрение. Р1о отметим теперь
же публичность всех правительственных мероприятий, имеющую
целью осведомлять народ и дать последнему возможность выра-
зить свое одобрение.
Теория negotiorum gestio имеет то преимущество, что она при-
способлена к чередованию повеления н повиновения, которое
демократия ввела в управление, сохраняя вместе с тем прави-
'Iел1п’Т1чч|ну1О инициативу.
Теория negotiorum gestio предполагает разви-
тие духи гражданственности. — Negotiorum gestio, поз-
воляющее правительству идти во главе и дающее возможность
народу подчиняться управлению возможно лишь в атмосфере
доверия, создаваемого развитием духа гражданственности. С этим
видом деятельности дело в политической области обстоит также,
кик и в области экономической, для его появления необходимо,
чтобы частные и договорные гарантии были заменены более
общими гарантиями, вытекающими из организации кредита. Negotio-
riiin gestio есть институт не первобытных времен, а, наоборот, перио-
дов развитой цивилизации. Первобытный человек и не думает
заниматься делами других людей, он говорит, как это повторяет
еще юрист Помпопий: „Culpa est immiscere se rei ad se non perti-
nenti" (L. 36, D. de regul. juris), он требует точного поручения
и обеспечения. Мандат предшествует появлению negotiorum gestio.
В Риме мандат делается известен гражданскому праву, санкциони
руется, как контракт bona fide до появления negotiorum gestio
(Girard, Manuel, изд. 5-е, с. 582 и 624); в нашем древнем праве
Pothier был первым теоретиком negotiorum gestio; он говорит
о нем в конце трактата о мандате.
Также и в политических вопросах мандат является первона-
чальной формулой: депутаты Генеральных штатов имели мандаты
с доверенностью. В истории публичного права следует считать,
что эволюция идет от политического мандата к negotiorum
gestio.
Negotiorum gestio современна той эволюции кредита, которая
ведет к появлению аванса. С экономической точки зрения и капи-
622
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
талист, и производитель, и торговец дают авансы; дают взаймы
теперь в кредит, производят в кредит, продают в кредит, тогда
как первоначально давали взаймы лишь при наличии просьбы,
производили лишь на заказ и продавали лишь при заказе.
С международной точки зрения новая и крайне интересная фор-
мула „согласий11 принадлежит к той же линии эволюции: нации идут
рука об руку без заключения формальных союзных договоров,
каждая в зависимости от обстоятельств по очереди идет на-
встречу интересам других. Это потому, что каждой нации изве-
стны интересы других, а в то же время известен и общий инте-
рес, и потому, что каждая нация рассчитывает на других.
Все это основывается на развитии духа гражданственности.
В „сердечных согласиях* (ententes cordiales) народы идут согласо-
ванно и поддерживают параллельные действия правительств.
Формальные союзы возможны без согласия народа, ио „согла-
сия" были бы невозможны. Это относится к области „невесо-
мого", по выражению Бисмарка, т. е. в действительности—к обла-
сти гражданского духа. Равным образом все развитие авансов
в современной торговле основывается на кредите и на обще-
ственном доверии. Достаточно доверию сократиться и все авансы,
т. е. все negotiorum gestiones, исчезнут. Дела будут вестись только
по заказам, т. е. на основании договоров. С организацией и с осу-
ществлением суверенитета в государстве дело обстоит так же,
как с действиями в области экономического оборота или между-
народных отношений: чувствительный механизм negotiorum gestio
может действовать лишь в атмосфере доверия; народ оказывает
доверие своей представительной организации, и, обратно, послед-
няя оказывает доверие народу. Это происходит без договора,
без мандата и вообще без сделки какого-либо рода, но не без га-
рантий, и не без самостоятельной огранизации духа обществен-
ности.
IV. Каким образом практический синтез нацио-
нал ь н а г о суверенитета д е л а е т с я в о зм о ж н ым бла-
годаря известному взаимному проникновению
трех форм суверенитета. — Классической доктриной кон-
ституционного права является, что разделение властей не может
иметь место без некоторого взаимного проникновения между
властями. Разделение классических властей применяется лишь
к властям правительственного суверенитета (власть исполнитель-
ная, власть законодательная, к которой мы добавляем власть
избирательную), но вводимое нами новое разделение—разделение
между тремя формами суверенитета—должно представлять то-же
самое явление взаимного проникновения, без которого это разделе-
ние было бы неспособно к существованию, так как оно препятство-
вало бы практическому осуществлению единства государствен-
ного суверенитета.
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ
623
Представление об этом взаимном проникновении, можно по-
лучи гь, кратко рассмотрев отношения между правительственным
суперепнтетом и суверенитетом статута, отношения между тем
жи правительственным суверенитетом и суверенитетом подданства
И, наконец, отношения между суверенитетом статута и суве-
ргпнтетом подданства.
I. Отношения между правительственным суве-
ренитетом и суверенитетом статута. — Так как мы
отвергли теорию учредительной власти (см. выше с. 596), то мы
1111цапаем, что существующая конституция в прошлом была соз-
дана правительственным суверенитетом. Этот же суверенитет
может, с соблюдением предписанных форм, пересмотреть кон-
ституцию. Если понятие статута применить распространительно
не только к конституционным законам, но и ко всей совокуп-
ности существующих законов, то окажется, что законодательная
власть правительства создавала эти законы в прошлом и может
ИХ изменить в будущем, с соблюдением лишь правил о неконсти-
туционное ти законов.
Таким образом правительственный суверенитет способствовал
COSjiiiiiiiio статута и имеет некоторую власть изменять его.
I'. другой стороны ои оказывает воздействие на судей, нри-
аипвпых применять статут и положительное право. Конечно сле-
дует, чтобы судьи по возможности были независимы от полити-
ческой власти, но эта независимость не может быть полной.
Необходимо, чтобы судьи назначались политической властью;
будь это исполнительная, или законодательная, или избиратель-
ппя власть — это назначение всегда будет вести к некоторому
контролю и некоторой зависимости.
Зато суверенитет статута оказывает на правительственный
суверенитет несомненное влияние.
Прежде всего именно он, в соединении с авторитетом уста-
новившегося порядка вещей, освящает всю представительную
организацию правительственного суверенитета; именно он опре-
деляет функции, устанавливает связанные с функциями полно-
мочия, регулирует положение органов, одним словом—именно он
регулирует все огромное скопление сил, содержащееся в устано-
1Нinшейся организации.
Кроме того суверенитет статута осуществляет постоянный
контроль над правительственным суверенитетом через посредство
судьи, являющегося его живым органом, а также контролирует
пакопиость регламентов и конституционных законов; как мы
iiiiit'M, контроль судьи—лишь юридический контроль, но этимон не
лишается своего значения. При нашем французском режиме, одно-
временно и административном, и конституционном, в особен-
ное гп интересно видеть, как возрастает контроль администра-
।пиши о судьи над административной деятельностью правитель-
624
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ства; и хотя тем не менее, этот судья находится в подчинении у
правительства, суверенитет установившегося закона уже овла-
дел им и в необходимой мере направляет его против прави-
тельства.
2. Отношения между правительственным суве-
ренитетом и суверенитетом подданства. — Мы уже
достаточно развили вопрос о проникновении суверенитета под-
данства в правительственную область (см. выше, с. 611). Напом-
ним вопрос о более или менее скором присоединении подданных,
к спорным приказаниям и законам правительства. Только такое-
присоединение может сделать эти акты юридически совершен-
ными, так что этим самым суверенитет подданства до известной
степени участвует в создании права. Напомним также вопрос
о помощи советом и поддержкой, благодаря которой подданные
сотрудничают с правительством, в частности—всеми своими инди-
видуальными свободами, особенно свободой печати и свободой
ассоциаций. Напомним наконец о главном коллективном органе
суверенитета подданства—духе гражданственности, и о постоян-
ном диалоге, происходящем между ним и правительством в по-
вседневной политической жизни.
С другой стороны здесь необходимо отметить следующее:
а)	правительство вовсе не является безучастным к индиви-
дуальным свободам подданных, и осуществление наиболее важ-
ных из этих свобод контролируется полицией, как например осу-
ществление свободы печати, собраний и ассоциаций, свободы
частного обучения, свободы культов;
б)	даже само общественное мнение не является недосягаемым
для правительства. Оно конечно не организуется и не должно-
организоваться правительством, но оно подвержено его влия-
ниям, так как среди множества чиновников и среди организован-
ных политических партий распространены правительственные
взгляды, так как есть правительственная пресса, есть связанные
с правительством ассоциации и лиги и есть наконец государ-
ственная школа, в которую проникают некоторые правитель-
ственные теории;
в)	учреждения и организации, созданные частной инициативой
для работы на общее благо вынуждены до известной степени
связываться с публичной администрацией (см. этот вопрос в моем
„Precis de droit administratif", главы: „Администрация публичного-
интереса“ и „Общественно-полезные учреждения".
г)	само правительство, в пределах правительственного сувере-
нитета, оказывает этим общественно-полезным учреждениям,
помощь советом и поддержкой, устраивая многочисленные кон-
сультативные совещания или устанавливая настоящее сотрудни-
чество нескольких организаций в области публичных служб, что
стало возможным благодаря административной децентрализации.
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ
625
3. Отношения между суверенитетом статута и
суверенитетом подданства. — Эти отношения крайне
близки и в высшей степени интересны; можно сказать, что статут
определяет ценность подданного, а подданый определяет цен-
ность статута.
Статут определяет ценность подданного в том смысле, что
индивидуальные свободы и все гарантии этих свобод, содержа-
щиеся в конституционных организациях, имеют ценность только,
если они имеют статутарный характер, т. е. если в отношении их
признается суверенитет установившегося правопорядка. В этом
смысле понятно значение деклараций прав. Они означают, что
индивидуальные свободы должны занять место в конституцион-
ном статуте и что таким образом статут подданного или гра-
жданина будет делом установившимся. Ибо с юридической точки
зрения ценность человека определяется лишь статутом, устана-
вливающим элементы его юридической личности.
Но зато ценность самого статута определяется подданным,
т, е. более или менее единодушным присоединением к нему под-
данных. Мало того, что он представляет собою установившийся
порядок вещей-, он есть то, к чему присоединяются подданные;
поскольку все подданные или граждане страны единодушно при-
соединяются к конституции или законам, или к правительству
страны, постольку эта конституция, эти законы или эта форма
правления неуязвимы и непоколебимы; когда единодушие исче-
зает- и заменяется присоединением одного лишь большинства, то
статут может еще быть прочным, но не может уже быть неуяз-
вимым, а наоборот делается спорным, и начинает обсуждаться
вопрос об его пересмотре; наконец когда присоединение к ста-
туту есть лишь дело меньшинства, то этот статут должен быть
изменен в порядке пересмотра, или будет свергнут революцией.
V. Глава государства является символом един-
ства суверенитета и участвует во всех трех фор-
мах национального суверенитета. — Замечательно, что
и современных государствах, имеющих парламентский режим,
имеется глава государства, который „царствует, но не управляет",
или по крайней мере управляет очень мало. Это одинаково отно-
сится как к президенту Французской парламентарной республики,
так и к королю английской парламентарной монархии. Эта осо-
бенность проявляется даже в непарламентских монархиях в том
смысле, что, король очень рано перестает править сам и огра-
ничивается сотрудничеством со своими министрами или государ-
ственными секретарями, как то например было при Людо-
вике XIV.
Что значит „царствовать, но не управлять" и какова эта
„функция царствования", проявляющаяся таким образом наряду
с функцией управления? Это очевидно есть функция представи-
626
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
тельства государственного суверенитета в его единстве, тогда
как столь многие другие формы политической организации пред-
ставляют только отдельные формы и власти того же самого су-
веренитета. И именно потому, что правительственный сувере-
нитет есть лишь особая форма государственного суверенитета,
глава государства, царствующий, но не управляющий, стоит тем
не менее над действительным главой правительства. Так, в нашей
парламентской республике действительным главой правительства
является председатель совета министров. Глава государства, т. е.
президент республики стоит над председателем совета министров,
т. е. над главой правительства, так как функция царствования,
представляющая единство суверенитета, стоит над правитель-
ственной функцией, которая представляет лишь одну из форм
суверенитета.
Подобное толкование имеет то преимущество, что соответ-
ствует принципу безответственности главы парламентарного госу-
дарства. Если смотреть на главу государства, как на обладаю-
щего хотя бы ослабленной правительственной функцией, то без-
ответственность не поддается объяснению, так как всякая, хотя бы
самая слабая правительственная власть должна сопровождаться
ответственностью. Если наоборот смотреть на главу государства,
как на обладающего функцией царствования, т. е. функцией пред-
ставительства единства суверенитета, то его безответственность
находит себе естественное объяснение, так как при всех реше-
ниях, в которых он принимает участие, он лишь обеспечивает
единство государства, а следовательно на нем не должно лежать
ответственности за содержание решения.
Функция царствования главы государства в особенности
необходима при демократическом режиме, когда управление
предоставляется политическим партиям. Благодаря главе госу-
дарства, государственное единство, а вместе с тем и известный
комплекс общих идей, с которыми согласны все граждане, орга-
нически ставится над отдельными партиями; над многообразными
органами пререканий, разделения и подавления меньшинства
большинством находится орган единства и единодушия. Со сто-
роны некоторых теоретиков французского якобинства было на-
стоящей аберрацией домогаться упразднения функции главы
государства, как бесполезной.1 С другой стороны предыдущие
соображения заставляют задуматься о демократических органи-
зациях, в которых президенту республики принадлежат личные
1 Поправка Греви в учредительном собрании 1848 года.— Швейцария—един-
ственная страна, где повидимому нет главы государства, но по этому предмету
следует прочесть компетентные выводы Barthelemy в его прекрасной книге
»Le rdle du pouvoir executif' с. 397 и след. Швейцария находится в своеобразных
условиях в силу своего нейтралитета и своей малой населенности, да и она впро-
чем начинает чувствовать необходимость главы государства.
НАЦИОНАЛЬНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ	627
правительственные права и правительственная ответственность.
Неудобство здесь в том, что при этом исчезает функция цар-
ствования, что нигде не остается символа единства государ-
ственного суверенитета и что повсюду проникает партийный
дух; именно от этого страдает республика Соединенных
штатов.
Функция царствования главы государства выражается в том,
что последний фигурирует в публичных церемониях, где он по-
является со всей величественностью государственного суверени-
тета. Эта функция выражается часто в участии во всех формах
суверенитета.
Глава государства участвует в правительственном суверени-
тете, так сказать, побочным образом, в том смысле, что он ра-
ботает вместе с министрами и подписывает множество решений,
подготовляемых и контрассигнуемых министрами, т.-е. в общем
принимаемых ими и представляемых лишь на его одобрение.
В этом смысле он фигурирует, как глава исполнительной власти.
Он участвует в суверенитете конституционного статута в том
смысле, что является стражем конституции; с этим его каче-
ством следует связать его право роспуска палаты депутатов, так
как эта прерогатива должна осуществляться в высших интересах
конституции, для подтверждения ограниченности прав парла-
мента (см. ниже, глава IV).
Наконец он участвует в суверенитете подданства. Он является
первым среди подданных своего правительства. На нем лежат
обязанности подданства, — так, он должен обнародовать законы,
и должен подписывать представляемые на его подпись декреты.
Но вместе с тем он в высшей степени обладает правами, выте-
кающими из суверенитета подданства. Прежде всего он может
выдвигать замечания, протестовать, отсрочивать подписание меро-
приятий, которые он считает несправедливыми или вредными;
иногда, даже не имея законного права veto, он фактически может
отказать в своей подписи. Далее он имеет возможность оказы-
вать своему правительству помощь советом, а иногда даже под-
держкой, предоставляя к услугам правительства свое влияние
и свой личный авторитет. Советы, главы государства в особен-
ности ценны для правительства в международных делах, так как
продолжительность полномочий президента дает ему возмож-
ность хорошо знать дипломатические тайны.
Стоя над партиями и не неся ответственности за правительство,
глава государства однако находится в весьма благоприятном
положении для того, чтобы проникаться общественным настрое-
нием и быть выразителем глубоких стремлений, ощущаемых стра-
ной в моменты единодушия.
Глава государства не только участвует во всех формах суве-
ренитета, но участвует в них качестве главы: он—глава испол-
628	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
нительной власти, главный хранитель конституции и первый
среди подданных.
Глава государства и образ правления. — Функция
главы государства настолько важна, что из той формы, какую
принимает эта функция, выводится образ правления. Если гла-
вою государства является лицо, принадлежащее к царствующему
дому, то государство будет монархией. Если это лицо принадле-
жит славному роду и назначено пожизненно своего рода плебис-
цитом, то государство является империей. Наконец если это
лицо избрано на короткий срок в порядке периодических вы-
боров, то государство является республикой.
Для того, чтобы в республике была обеспечена „функция,
царствования", необходимо, чтобы главою государства являлось
одно лицо—президент республики, а не коллективная директория,,
кроме того необходимо соединение некоторых других условий
а именно: 1“ достаточная продолжительность функций; в этом
отношении наш семилетний срок является правильным; 2° публич-
ность выборов, благодаря которой они подпадают под контроль
общественного мнения и избегают парламентских и избиратель-
ных интриг, в силу чего президент республики становится над
партиями (см. ниже, глава III); 3° такая организация президент-
ской власти, которая, не вызывая его ответственности при
повседневной правительственной деятельности, делает его дей-
ствительным хранителем суверенитета конституционного статута;
практически это выражается в праве роспуска палаты, доста-
точно сильном для того, чтобы было ясно, что права парламента,
ограничены (см. ниже, глава IV).
ГЛАВА ТРЕТЬЯ
ОРГАНИЗАЦИЯ СУВЕРЕНИТЕТА КОНСТИТУЦИОННОГО
СТАТУТА
§ 1. Вопрос об учредительной власти
Мы переходим теперь к практической организации трех форм
суверенитета с тем, чтобы каждую из них рассмотреть если
не во всех подробностях, то по крайней мере сделать самые
необходимые указания.
Начнем с организации суверенитета конституционного ста-
тута.
Не следует забывать, что эта форма суверенитета одновре-
менно является и суверенитетом группы и суверенитетом устано-
вленного правопорядка ибо, если отвлечься от тех индивидов,
которые составляют данную группу, то реальным в ней будет
установленный порядок, установленное право, статут. Сувере-
нитет установленного правопорядка проявляется в двух отноше-
ниях: в суверенитете установленного закона, в „царстве закона"
или „законности" и суверенитете конституционного закона,
являющегося особым законом, существующим над обыкновенным
законом.
На с. 229 и след, мы касались уже вопроса о господстве закона
и о законности. Там мы показали, что закон подчиняет себе
все другие источники права, как например, регламент и обычай
и что, с другой стороны, он подчиняет себе все элементы
государства за исключением, конечно, законодательного органа,
который, создавая и видоизменяя обыкновенные законы, прак-
тически не может быть принужден к их выполнению. Здесь мы
не будем возвращаться к этому вопросу.
Нам остается остановиться на конституционном законе, пони-
маемом в смысле некоторого высшего закона по сравнению
с обыкновенными законами и на его суверенитете, поскольку
этот последний влечет за собой ограничение суверенитета пра-
вительства, в особенности законодательной власти.
Три вопроса привлекут здесь наше внимание: 1° учредитель-
ная власть; 2° форма конституционного статута; 3° практические
санкции суверенитета статута.
630	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
I Происходит ли суверенитет статута от лежа-
щей в нации учредительной власти?—Это и есть вопрос
о существе учредительной власти. Чтобы оказаться в состоянии
ограничивать установленные власти, не должен ли статут быть
делом рук особой учредительной власти? Или, если суверенитет
статута связан с суверенитетом нации, то не происходит ли это
потому, что нация сохраняет за собой учредительную власть,
существующую над установленными властями?
Исторически доктрина учредительной власти представляется
нам в форме практического применения доктрины делегации
власти. С этой точки зрения можно заметить, что во время
обыкновенных выборов, имеющих место для избрания обыкно-
венных законодательных собраний, нация не делегирует всю
полноту своей власти; часть власти она сохраняет за собой в
эта сохраненная ею за собой власть может проявиться во
время чрезвычайных выборов, когда нация делегирует эту власть
чрезвычайным собраниям, являющимися учредительными конвен-
тами. Таким образом может существовать два вида совершаемой
нацией делегации власти: простая делегация, привычная, обык-
новенная, при помощи которой, согласно, с установленным
порядком, передается конституционная власть, и чрезвычайная
делегация, осуществляющаяся только в определенные периоды
времени, предоставляющая известное право учредительному собра-
нию, обладающему специальным поручением изменить суще-
ствующие конституционные власти, собранию, которое, впрочем,
должно прекратить свое существование, как только выполнит
возложенную на него задачу.
Эта теория делегации учредительной власти, являвшаяся
логическим дополнением доктрины делегации суверенитета и
имевшая в свое время огромный успех, в настоящее время совер-
шенно дискредитирована.
Отметим, прежде всего, что речь идет не о том, чтобы знать,
будет ли установлена для принятия конституционных законов
иная форма, отличная от той, которая существует для принятия
законов обыкновенных; нельзя было связывать вопрос об учре-
дительной власти с вопросом о формальности и постоянстве
конституций '.
Постоянство и формальность конституции являются лишь
вопросом процедур, которые с успехом могут быть предписаны
и обычной законодательной власти, в то время как учредитель-
ная власть является властью иной, чем власть законодательная,
и якобы исходит от нации в результате специальной и прямой
делегации. Именно в таком значении эта мысль выражена Сейесом
1 Е s m е i п, Elements de droit cons(itutionne), с. 512 и след.; Duguit, Traite
de droit constitntionnel". II, c. 518 и след.
4
ОРГАНИЗАЦИЯ СУВЕРЕНИТЕТА КОНСТИТУЦИОННОГО СТАТУТА 631
в начале революции: власть создать конституцию принадлежит
только собранию, избранному специально для создания консти-
туции. 1 Именно в таком смысле эта идея допускалась пода-
вляющим большинством деятелей революции. Наконец именно
в таком смысле идея эта себя дискредитировала.
Прежде всего, она никогда не была принята всеми. Она не
является доктриной, которая когда либо была частью общего
конституционного права. Эта идея не была принята английской
доктриной, которая, наоборот, не видит никакого различия между
обыкновенной законодательной властью и властью учредительной,
она не была принята также итальянской доктриной. -
Наконец недоверие к этой идее, даже во Франции, вызвано
тем, что, с одной стороны, события показали трудности приме-
нения ее на деле и что, с другой стороны, они наглядно ука-
зали на те злоупотребления и опасности, которые могли от
этого произойти.
Трудности применения этой идеи проявились три раза в тече-
ние нашей истории XIX века: во время реставрации, когда коро-
лем была дарована конституционная хартия, но когда не знали
точно, каким образом ее можно изменить, и во время июльского
правительства, когда конституционная хартия была установлена
Палатой депутатов и Палатой пэров, затем принята королем,
и когда снова обнаружилось затруднение в вопросе, каким
образом эта хартия может быть видоизменена. В этих обоих
случаях не могло быть речи о том, чтобы выбирать специальное
учредительное собрание и наиболее распространенным мнением
было то, что хартия могла быть изменена в обыкновенной зако-
нодательной форме по соглашению между королем и законода-
тельными палатами 1 * 3.
Третьим моментом были те годы, которые следовали за
избранием Национального собрания 1871 года, когда вырабатыва-
лись конституционные законы 1875 года; республиканская партия
считала, что Национальное собрание не обладало конституцион-
ной властью, что оно не было избрано для этого, что оно полу-
чило мандат только для заключения мира; но так как сила
обстоятельств требовала издания конституции, то конституция
была выработана этим собранием и республиканцы к ней при-
соединились; эта конституция основала республику 4. Таким
образом благодаря иронии судьбы, единственная долговечная
республиканская конституция франции была создана собранием,
1 S I е уё s, Qu’est се que le tiers?
1 Luigi Talma. Corso di dritto constituzionale, II, 1879, c. 279 и след.;
1: i- in e i ii, op. cit, c. 516.
;l Ср. E sine in, Elements de droit constitutionnel. c. 513. D u g u i t, op. cit. Il,
c. 520-521.
4 Ср. E s in e i n. op. cit.. c. 542. 543.
632
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
которое, согласно с доктриной делегации суверенитета, не обла-
дало учредительной властью.
Но это еще не самое серьезное, доктрина делегации учреди-
тельной власти два раза проявила себя как опасное орудие
диктатуры, когда производились плебисциты (референдумы) и
„обращения к народуВот каким образом доктрина эта есте-
ственно приводит к тому, чтобы дать избирательному корпусу
право утверждать конституцию, принятую Учредительным собра-
нием или к тому, чтобы предоставить избирателям, посредством
права петиций, законодательную инициативу в вопросах изме-
нения конституциивот как, короче говоря, эта доктрина
приводит к непосредственному вмешательству избирательного
корпуса в конституционное творчество. Да и почему бы нет,
раз учредительная власть делегируется нацией, сиречь народом,
сиречь избирательным корпусом, ведь в этой доктрине все поня-
тия смешаны в общую кашу.
Исходя из этого, какая нибудь политическая организация,
например сенат X года, или какой нибудь глава государства,
напр., принц-президент в 1851 г. возьмут инициативу пересмотра
Конституции, прибегнут к плебисциту, чтобы добиться необхо-
димой делегации, необходимого мандата от народа и затем
снова подвергнуть плебисциту сочиненную ими конституцию.
Посредством такого ловкого фокуса делегация национального
суверенитета приведет к диктаторской конституции 2.
' Декларация конвента 21 сентября 1792: „не может быть конституции иной,
чем та, которая принята народом"; Конституция 1793 года ст. ст- 115 — 117, пре-
доставляющая инициативу пересмотра самим избирателям; конституция III года,
устанавливающая конституционный референдум.
2 В X году, в силу декрета от 29 флореаля, был устроен плебисцит, чтобы
решить вопрос, будет ли Бонапарт назначен пожизненным консулом и так как
3 568 585 голосовавших высказались в утвердительном смысле, то сенатусконсульт
от 14 термидора X года провозгласил Бонапарта пожизненным консулом на
основании плебисцита; после этого сенат, считая себя в нраве, в результате
того же плебисцита, пересмотреть конституцию VIH года, издал конститу-
ционный сенатусконсульт от 16 термидора X года, в котором он предоставлял
самому себе право на будущее время изменять конституцию и таким образом
пожизненное консульство спокойно превратилось в императорское достоинство
посредством сецатускоисульта 28 флореаля XII года. Это было ратифицировано
позднее плебисцитом 15 брюмера XIII года.
В 1851 г., в ночь с 1 на 2 декабря, принц-президент, находившийся тогда
в конфликте с законодательным собранием, издал декрет, объявляющий роспуск
собрания и призывающий народ к плебисциту. В то же самое время он выпу-
стил прокламацию, содержавшую основы выработанной им конституции. Датиро-
ванный тем же числом второй декрет содержал подробности производства плебис-
цита. который должен был быть осуществлен на основе следующей формулы:
„Французский народ желает сохранения власти Лун-Наполеоном-Бопанартом и
делегирует ему власть, необходимую для выработки конституции на основе
принципов, изложенных в его прокламации от 2 декабря". Декрет 31 декабря
1851 огласил результат плебисцита: 7 439 216 голосов за и 640 757 против. Консти-
туция была обнародована 14 января 1852 и сенат в статье 17 получил то же

ОРГАНИЗАЦИЯ СУВЕРЕНИТЕТА КОНСТИТУЦИОННОГО СТАТУТА 633
Понятно, что такой накопившийся опыт мало-помалу отвра-
щал умы от доктрины делегации учредительной власти. Кроме
того, сама по себе она не выдерживает критики, равно как и
доктрина делегации правительственной власти. Нация, отделенная
от своих правительственных органов, не имеет более ни учреди-
тельной, ни правительственной компетенции. Делегируют только
то, чем обладают. Доктрина делегации, согласно которой прави-
тельство и конституция, — т. е. всяческая компетенция—приходят
снизу, является не чем иным, как опасным обманом: компе-
тенция—следовательно и власть—приходят сверху, они являются
делом избранного слоя и действительной доктриной националь-
ного суверенитета будет только та доктрина, которая этим избран-
ным предоставит подобающее место в области инициативы руко-
водства и инициативы создания конституции.
Таким образом создавать или пересматривать конституции
должны обыкновенные правительственные власти. На них можно
только возложить обязанность соблюдения особых формаль-
ностей для придания особой торжественности конституционным
законам.
Но в общем конституции, как и всякие статуты, создаются
в результате известной процедуры, связанной с корпоративной
жизнью, в которой заинтересованы все члены группы (см. выше,
с. 156).
Суверенитет статута, таким образом, объясняется не сувере-
нитетом учредительной власти, но суверенитетом установленного
правопорядка '.
$ 2. Форма конституционного статута. Теория писанных кон-
ституций
В этой области господствуют две основные идеи. Первая из
них заключается в том, что конституция является статутом госу-
дарства и что вследствие этого она должна быть облечена
самое право пересмотра конституции, которое имел сенат X года. Этим правом
воспользовались, чтобы восстановить империю 7 ноября 1852 и заставить рати-
фицировать сенатусконсульт вторым плебисцитом 2] ноября 1852 (7 824 189 голо-
сов за и 153 145 против). Ср. по всем этим вопросам D u g u i t et Monnier,
Les Constitutions de la Erance, изд. 2-e c. 72 и след., 102 и след.
1 Замечательно, что доктрина учредительной власти, применявшаяся во время
своего расцвета, как к государствам, так и к частным корпорациям, в наше время
повсеместно исчезает. В акционерном праве первоначально считалось, что, раз
собрания акционеров в период создания общества приняли устав, то эти собрания
обладают настолько чрезвычайной властью, что никакое другое собрание в даль-
нейшем ие может изменить раз принятый устав, и для реорганизации общества
на новых основах надо было прежде его распустить. Мало-помалу отходят от
икон строгой точки зрения и в настоящее время допускают, что -уставы обществ
мнгут 6i.ni. изменены собранинми акционеров, мало отличающимися по своему
составу от обыкновенных собраний (см. закон 22 ноября 1913).
634
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
в форму закона. Вторая идея та, что так как конституция
должна быть суверенной и влечет за собою ограничение все?:
правительственных властей, то она должна быть насколько воз-
можно формальна, чтобы, насколько возможно, быть „установлен-
ной “ и что, вследствие этого, она должна быть облечена в фор м у
специального закона.
I. Конституционный статут должен быть обле-
чен в форму закона. Конституционный зако н и кон-
ституционная практика.—Для того, чтобы являться ста-
тутом, конституция должна быть облечена в форму закона,
потому что закон является наивысшим выражением статутар-
ного права в государстве, потому что закон является источником
общего права, обращенного ко всем и призван установить взаимо-
отношения между функционирующей конституцией и всеми эле-
ментами страны. На деле, в государствах, где вводится консти-
туционный режим, существовала и раньше известная правитель-
ственная практика и даже после установления Конституции в нем
продолжается эта правительственная практика, становящаяся прак-
тикой конституционной и более или менее совпадающая с кон-
ституционным законом.
Возникает вопрос о взаимоотношениях между конституцион-
ным законом и конституционной практикой. Можно сформул)
ровать следующие положения:
1.	Поскольку в данной стране существует только правитель-
ственная конституционная практика, хотя бы и весьма тради-
ционная, в ней нет конституции, так как отсутствует статутар-
ный элемент закона. Такая правительственная практика является
частным обычаем в том смысле, что он известен только посвя-
щенным лицам, принимающим участие в правительстве.
2.	Для существования конституции необходимо, чтобы консти-
туционное устройство в большей своей части было основано на
законе или обычном праве страны (если законодательство данной
страны допускает обычай); оно не. должно состоять из практики
отдельных правительственных органов. Вопрос о той пропорции»
которая должна существовать между законным элементом кон-
ституции и элементом правительственной практики, является
проблемой, разбираемой в известной книге Дайси „Государственное
право Англии", где знаменитый автор пытался показать, что англий-
ская конституция, которую очень многие рассматривают как-осно-
ванную на обычае, основана, наоборот, на законе. Дело в той,
что в Англии закон отчасти состоит из общего обычая (com-
mon Jaw), но нужно остерегаться смешивать обычное право
страны, являющееся одной из форм закона, с частными обычаями,
которые могут вытекать из правительственной практики, на-
пример, из парламентской практики, которую Дайси называет'
„конституционной практикой" (coventions de la Constitution)
П1Ч A II 1ЫЛЦИЯ Г.’.liri'HHITr.TA КОНСТИТУЦИОННОГО СТАТУТА 635
И котчрпя иг имеет сп.11.1 закона. Итак, первой отличительной
чертой конституции, желающей стать статутом государства,
•шляется то, что она не должна основываться па неясных парла-
ментских обычаях, а на известном всем общем законе.
Конечно не может не возникнуть известной парламентской
ирпктики и вследствие этого невозможно, чтобы конституционное
npiini) в некоторой своей части нс состояло из частных обычаев:
с одной стороны конституционные законы часто страдают неко-
торой неполнотой, с другой стороны, конституционная жизнь
чисто требует некоторых изменений, являющихся обходом консти-
туционного закона; но во всяком случае этот элемент частной
практики должен всегда отходить на задний план, без чего не
будет общего статута государства '. Это второе положение выте-
кает из той идеи, что конституция суверенна и ей должно быть
отиедено место над правительственной властью, так как она в дей-
ствительности представляет всю группу, корпорацию государства
И тик как эта корпорация есть нечто большее, чем ее органы.
Из этого вытекает ограничение всех правительственных властей,
и том числе законодательной власти, а ограничение законода-
тглынЩ власти очевидно не может быть достигнуто иначе как,
прекращением конституционных" законов в специальные законы,
которые не могут быть изменены законами обыкновенными.
Американская конституция является единственной конститу-
цией, действительно основанной на суверенитете статута с огра-
ничением власти всех представительных органов. Удивительно
то, что это так ясно сознавалось полтораста лет тому назад
государственными деятелями американской революции и что наши
сопременники не придают этому достаточного значения. Обычно
американскую конституцию в широкой публике представляют
себе так, что она не допускает парламентарного режима, что
президент Республики в ней играет роль ответственного главы
1 Я думаю, что подпитии Дайси вопрос о противоположении коиститу-
н ионного з а к о н а к о п с т и т у и и о н и о а практике представляет инте-
рес не в том отношении, чтобы установить, основана ли конституция на писан-
ном законе или на обычном праве страны, а в ином отношении. В самом деле,
черный вопрос касается всех конституций и приводит к обсуждению вопроса
об обходе конституционного закона парламентской практикой, что является обще-
признанным фактом, в то время как второй вопрос касается почти только одной
пиглийской копе гиту пик.
Рапным образом я не нахожу достаточно обоснованным общепринятое разде-
,чепце конституций па писанные и обычные, l ie существует обычной конституции,
не пнляется конституцией такой порядок, при котором главным источником кон-
г-ти I у иконного права признается парламентская практика; а между тем к сожа-
лению смысл этого выражения «обычная конституция' именно таков.
Лучше, думается, мне исходить из мысли, что все конституции являются осно-
ПИНпыми и а законе, указав только на существование английского common law
И влтем различать жеские ('формальные) конституционные законы и гибкие
яокстит', иконные законы.
636	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
государства и действительного представителя парода; но чего
обычно не знают и что является самым существенным—это то, что
все установленные власти ограничены конституцией
Но из того, что американская конституция до настоящего
времени является почти единственной, осуществившей тип суве-
ренного статута, не следует, что конституции других стран не
стремятся к тому же типу. Там, где ограничение парламентской
власти на практике еще не осуществлено, все же стремятся по
крайней мере выявить специальный характер конституционного
закона.
Формальными называют конституции, состоящие из спе-
циальных законов, и гибкими — конституции, состоящие из
законов обыкновенных, примером чего является английская кон-
ституция.
Конституции формальные представляются нам гораздо более
совершенными по сравнению с гибкими. С одной стороны, их
торжественная форма ясно отделяет их от обыкновенных зако-
нов, она позволяет установить две формальные категории зако-
нов на случай конфликта между этими законами, что является
практическим условием ограничения законодательной власти
посредством признания неконституционности закона. С другой
стороны, торжественность таких конституций привлекает внима-
ние подданных и обеспечивает более ревностное их присоеди-
нение и более полное доверие.
Равным образом, нет достаточных оснований для упреков
в том, что формальные конституции трудно изменяемы; ведь еще
вовсе не доказано, что некоторая сопротивляемость конституций
изменениям --такая плохая вещь. Конституции этого рода, при
соблюдении соответственной процедуры могут быть всегда
пересмотрены, когда изменения станут совершенно необходи-
мыми.
Единственный упрек, которого заслуживают формальные кон-
ституции, заключается в том, что им трудно придать полноту,
достаточную для того, чтобы они могли служить гарантией всех
основных учреждений страны, и что в таком случае те из этих
учреждений, которые не попали в текст конституции, остаются
предоставленными произволу законодательной власти. Правда,
средством против этого служат очень длинные и детальные кон-
1 Это называется конституцией ограничительное:. См. ,.Le lederaliste",
комментарий к конституции Соединенных штатов rlamilion'a, Gay и Madison',т № 78,
перевод Jeze, с. 347: „Ограничение законодательной власти на практике про-
исходит в результате деятельности судебных учреждении и их права признавать
закон неконституционным”. Ср. Esmein, Elements de droit constitiintionel.
изд. 5-ое, с. 527; J. Barthelemy, Le role du pouvoir execut'd clans les
Republiques inodernes, c. 58 и след.

lll'l Л111Г1ЛЦПЯ liyilEPIillilTEl'A КОНСТИТУЦИОННОГО СТАТУТА 637
i Hi i уцппнпые тексты I Io гогда создается то за труднение, что
пуляли изменить никакой органический закон, не прибегая к про^
цидуре конституционного пересмотра.
1п>1Н'титуцгш являются гибкими когда конституционные законы
й формой не отличаются от обыкновенных; они неудобны тем,
не нривлекают'осоиого внимания подданных и не требуют с их
.юны твердого присоединения и твердого доверия. Более того,
ю iniH'iecuii они предполагают, что парламентский суверенитет
in нграннчеп статутом. Поэтому как конституции демократические.
... представляются менее совершенными.
3.	I 1|‘ЛКТИЧЕСКИЕ САНКЦИИ СУВЕРЕНИТЕТА КОНСТИТУЦИОННОГО
СТАТУТА
Необходимо, чтобы правительство и в частности законода-
irjiianni власть уважала суверенитет конституционного статута;
дли »гих целей прибегают: 1° к самому правительству, требуя
гпмногрнпичения правительственного суверенитета; 2° к народу,
при шипи суверенитет подданства на помощь суверенитету кон-
гинуциопииго статута; 3° к судье, который является живым орга-
ном суверенитета установленного правопорядка.
I, Каким образом правительство само прину-
ждает себя к соблюдению конституции. Правитель-
ство не ипляется систематически враждебным конституции, хотя
ггп последняя и ограничивает его власть. С одной стороны кон-
ституционное устройство является созданием правительства, про-
дуктом его самоограничения, так как мы не допускаем, .чтобы
у пинии существовала специальная учредительная власть и так
цпк в нации, как и повсюду, народ только присоединяется к той
конституции, которую ему предлагают. С другой стороны, кон-
ституционное устройство является защитой самого правительства
или, но крайней мере, в силу того, что правительство распадается
на различные органы, оно является защитой каждого из этих
органов против посягательств со стороны других. Таким образом
конституционный статут находится под защитой разделения вла-
стей и лишь чрезвычайно редко все государственные власти одно-
временно соединяются против него. Наконец не следует забы-
вать, что правительственная организация носит представительный
характер и что в значительной степени она вдохновляется стрем-
лениями и чувствами народа; если последний сильно привязан
к конституции, то надо думать, что представительная организация
не пойдет против этой привязанности.
1 См. например конституцию Пенсильвании 16 декабря 1893, которая занимает
in менке 36 страниц и „Recucil des Constitutions modernes". Замечается общая тен-
денции к удлинению конституций („Bulletin de la Societe de legislation comparee",
XXI, c. 394, сообщение Лярнода).
638 '	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Что касается парламента, то на практике регламенты палат
предусматривают процедуру предварительного запроса о консти-
туционности, или неконституционное™ законопроектов. Конечно
парламент сам решает вопрос о неконституционное™, но все же
такой вопрос формально может быть перед ним поставлен.
II. Каким образом народ может обеспечить соблю-
дение конституции.—Было бы неблагоразумно полагаться
исключительно на правительство. Коалиции всех установленных
властей против конституционного статута и против глубоких
чувств народа, заговор представительной организации против пред-
ставляемой ею группы, к несчастью, являются фактами, которые
все же имеют место. Надо, чтобы конституция непосредственно
опиралась на народ и чтобы действительные санкции черпались
в суверенитете подданства.
Конституционный статут в торжественной форме предлагается
народу для присоединения его к этому статуту; в то же самое
время статут торжественно ставится под его защиту. В известные
эпохи заставляли приносить присягу на верность конституции;
в другие эпохи прибегали к специальным формулам, чтобы по-
ставить конституцию под защиту народа >. Такая практика и эти
торжественные формулы в настоящее время исчезли, но факт
продолжает существовать, и в формальных конституциях он про-
является именно в той торжественности, с которой они составлены.
Кроме того, это восполняется правом сопротивления гнету и пра-
вом восстания, которое, признается за народом революционным
правосознанием, а, в известных условиях, даже теологией.
Проще говоря, эта практика восполняется колебаниями народ-
ного доверия. Когда народное доверие ослабевает, правительство
это прекрасно чувствует и обыкновенно это служит для него
достаточным уроком, чтобы оно по крайней мере не пожелало
вступить на путь насилия 1 2.
III. Санкция суверенитета конституционного ста-
тута должна быть в особенности вверена судье.—
Политические санкции не обладают определенностью санкций
юридических.
На практике следует бояться именно законодательной власти,
так как в современном государстве опа является преобладающей
политической властью. Поэтому необходимо было найти такой
юридический механизм, который защитил бы конституционный
1 Конституция 3 сентября 1791 содержит следующее заключительное поста-
новление; „Национальное собрание вверяет ее верности законодательного кор-
пуса, короля и судей, бдительности отцов семейств, супругам и матерям, пре-
данности молодых граждан, храбрости Всех французов-. Конституция 5 фрукти-
дора ill года содержала совершенно аналогичную ст. 377.
2 См. о сопротивлении гнету и о праве восстания прекрасное исследование
19 п р и i t. Traite de droif Cpristitutioniiel. II, c. 164 и след.
4
ОРГАНИЗАЦИЯ СУВЕРЕНИТЕТА КОНСТИТУЦИОННОГО СТАТУТА 639
статут от различных посягательств парламента. Такой механизм
был найден в форме вмешательства судебной власти в случае
иеконституционности закона.
Судебная власть или власть юрисдикционная является дей-
ствующим органом суверенитета установленного права, причем
суверенитет конституционного статута является лишь частным
случаем этого последнего; это власть чисто юридическая и вовсе
не политическая; мы уже развили эти положения на с. 41 и след.
Устанавливая таким образом с самого начала различие между
юридическим суверенитетом и суверенитетом политическим, мы
заранее ответили на то главное возражение, которое обращают
по адресу механизма признания иеконституционности закона; это
возражение состоит в том, что такой механизм делает из судьи
высшую политическую власть, поставленную над парламентом '.
Такое возражение неосновательно। судья не. является и не может
быть политической властью, так как он ограничивается тем, что
выносит определенное решение по данному процессу и тот факт,
что за ним признается право, по поводу разбираемого им дела,
огкнтнть п применении закона, который он считает противоречащим
коне гптуцпи, не заставит его выйти за пределы его функций
судьи данного процесса и никоим образом эту функцию не пре-
вращает в политическую. Опасения, которые имелись на этот
счет, происходили от недостаточного анализа того, что является
политическим и того, что является юридическим (см. выше с. 48
к след.).
Остается установленным тот факт, что суверенитет конституцион-
чого статута будет обеспечен только в том случае, если посяга-
тельства на него со стороны парламента будут пресекаться по-
средством механизма признания иеконституционности закона.
Вследствие этого, действительно демократическими являются
только те конституции, которые допускают этот механизм. Все
другие конституции практически допускают всемогущество пар-
ламента, т. е. они ставят политический суверенитет правительства
над юридическим суверенитетом корпорации, что абсолютно анти-
демократично.
Мы ие будем здесь входить в обсуждение деталей, связанных
с признанием иеконституционности закона. Мы укажем только
па следующие факты:
I.	Механизм признания иеконституционности закона создался
и Соединенных штатах Америки и признан как федеральной кон-
1 li.niiriii, V.leinerits de droit constitutionnel, изд. 5-е, с. 534; D u g u i t, Traite
<le droll coustiluliorrirel, I, c. 159; I.arnaude, .Bulletin de la Societe de legislation
«i)l>l|iitrfe“, 1902 c. 225 -229.
I IpoiHiioiiiuioiKHoe мнение см. комментарий В e r t h ё 1 e m у. по делу tribunal
il llhiv, SIk*v. 1912, IV, c. 9 и мой комментарий в Sirey, Cons. d’Etat, 1 марта 1913
II'I иглу I'hlilt, .1 137.
640	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ституцией, так и конституциями отдельных штатов; оттуда он.
распространился на некоторые другие страны
2.	Он создался, как естественное развитие судебной функции,
как применение власти судьи толковать законы и разрешать
конфликты между законами в том случае, когда имеются налицо раз-
личного ранга законы, и одновременно в результате того юриди-
ческого принципа, что законодательная власть ограничена, прин-
ципа, являющегося в свою очередь необходимым последствием
наличия писанной конституции
Вследствие этого, указанный механизм создался в Соединен-
ных штатах Америки без того, чтобы какой либо конституцион-
ный текст поручал какому-нибудь американскому суду разрешать
вопрос о конституционности законов; в других странах такой
механизм также создался без каких либо текстов; если некоторые
государства считали, что они должны внести этот принцип
в текст самой конституции, то это было лишь известной, предо-
сторожностью, но не необходимостью.
По тем же самым соображениям, суд, уполномоченный рас-
сматривать вопрос о конституционности закона, не является
каким либо специальным судом, таким будет всякий суд, разби-
рающий спорное дело, в котором возникает вопрос о примене-
нии того или иного закона.
Наконец, по тем же самым соображениям, судья может судить,
о конституционности закона только применительно к данном}'
судебному спору. Он вправе лишь отказаться применить закон,
который он считает неконституционным и его решение отно-
сится лишь к данному делу (ср. Бертеле ми, комментарий
к решению трибунала в Ilfov, Sirey, 1912, IV, с. 9).
3.	До настоящего времени механизм признания неконститу-
ционности закона является чисто формальным: необходимо, чтобы
судья нашел, что конфликт между формальным конституционным
законом и обыкновенным законом является конфликтом между
двумя принятыми в различной форме законами. При таких усло-
виях механизм является практически полезным только в тех
странах, где существуют формальные, подробные и развитые
конституции, где почти все основные учреждения внесены
в конституцию; он не представляет практического интереса для
1 Обладающие конституциями английские колонии: Канада, Австралия, Южная
Африка; Мексика, конституция 12 февраля 1857, ст. 102: республика Аргентина,
нонет. 25 сект. 1860, ст. 101; Бразилия, конст. 24 февраля 1891, ст. 59; Порту-
галия, констит. 21 марта 1911, ст. 63; Греция, решение ареопага, помещенное
в „Revue de droit public", 1905, ст. 481; Германская империя (Labaud, SlaatsreciH
des Deulschen Reiches); Норвегия, решение Верховного суда ш 3 июня 4890:
Румыния, решение Трибунала в IHov'ot 1 февраля 4944,Sirev 4944, IV, ст. 9’
с прекрасным комментарием Вертел ем и.
* Судья Маршалл, в знаменитом деле Mowbnry Versus Madison, см. Bradley
1 ha у er, Cases on constitutional law. I, c. 107 и след.
ОРГАНИЗАЦИИ СУВЕРЕНИТЕТА КОНСТИТУЦИОННОГО СТАТУТА 641
( ipnii, обладающих гибкими конституциями или даже для тех
( грин, в которых имеется формальная, но чрезвычайно краткая
шиит итуция, как во Франции.
Следует спросить себя—нельзя ли было бы наряду с фор-
мальным признанием неконституционное™, допустить существо-
иниие механизма материального признания неконституционное™,
। е. признать за судьей право устанавливать по своему юриди-
ческому разумению нечто в роде списка органических законов
страны, которые рассматривались бы, как могущие вступать
г. конфликт с обыкновенными законами—хотя бы они и имели
с этими последними одинаковую форму — вследствие того, что
они устанавливают основные институты.
Власть судьи опиралась бы на тот подразумевающийся принцип,
рассматриваемый как часть общего конституционного права,
п силу которого все основные институты данной
страны должны находиться под защитой консти-
। у ц и о и и о г о закона от посягательств закон о-
/| и т е л я.
Это то мнение, которое я высказал в комментарии к решению
I ос . сонета от 1 марта 1912 по делу (Tiichit, Sirey, 1913, 3. 137)
прежде всего потому, что я считал, что теория эта была скрытым
««бризом подтверждена Государственным советом по делу о за-
Оасгонке почтовых служащих, когда он отказался применить
< г. 65 закона 22 апреля 1905 г. к случаю увольнения служащих
hi забастовку, и наконец потому, что я считаю, что единственно
и этой форме такой механизм признания неконституционное™
законов может быть введен во Франции ’.
1 Здесь существует двоякая трудность, потому что с одной стороны во
Франции писанная конституция чрезвычайно кратка и, кроме того, не является
общепризнанным, что писанная конституция ограничивает суверенитет парламента.
Но не следует останавливаться перед этой двойной трудностью, наоборот, если
хотят провести в жизнь демократическую конституцию, то эту двойную трудность
следуег преодолеть.
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ОРГАНИЗАЦИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЬНОГО ПРАВИТЕЛЬСТВЕН-
НОГО СУВЕРЕНИТЕТА
§. I. Разделение властей
Теперь приступим к рассмотрению правительственного суве-
ренитета, понимаемого как власть господства. Мы знаем, что он
является частью представительной организации нации, причем
однако, с одной стороны, избирательный корпус является первой
основой такой организации, а, с другой стороны, индивиды,
согласно альтернативному принципу, установленному Аристотелем,
то находятся в рамках представительной организации, то среди
бесформенной массы подданных. Правительственный суверенитет
является частью представительной организации нации, но эта
организация не представляет собою чего-то целого, или какой
либо однородной системы, и сам правительственный сувере-
нитет выявляется не в результате действия однородной воли.
Напротив того, существуют различные координированные
системы представительных организаций и различные проявления
воль, точно так же координированных. Такое положение было
неизбежно.
С одной стороны, не следует забывать, что естественным
методом в политической организации является метод сложения
сил; институт государства создается посредством соревнования
многочисленных сил. И когда мы исследуем конструирование
правительственного суверенитета, мы не должны забывать, что
на деле существует большое количество правящих и что конечная
воля, одерживающая верх в правительстве, является лишь резуль-
татом слияния многих различных воль, из которых каждая борется
и стремится к достижению господства. В такой реалистической
перспективе каждое суверенное решение правительства является
сложным синтезом воль многих правящих лиц или многих пра-
вительственных организаций. Лучшей иллюстрацией этой истины
может служить анализ закона, рассматриваемого в качестве акта
воли правительства; в качестве такового, закон является созданием
ОРГАНИЗАЦИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЬН. ПРАВИТЕЛЬСТВЕН. СУВЕРЕНИТЕТА б43
воли большинства обеих палат, которая есть синтез наиболее
разнородных элементов *.
С другой стороны, этот синтетический характер правительствен-
ной воли неизбежно должен был быть использован правом, чтобы
извлечь из него элементы равновесия. Например, устанавливая
две законодательные палаты, которые последовательно должны
принимать одни и те же законы, мы направляем многочисленные
законодательные воли, существующие в данной стране, по двум
каналам и тем самым осуществляем начало умеренности, уравно-
вешивания и, вследствие этого, порядка законодательной работы.
Но это еще не все.
Так как каждая социальная организация стремится к персони-
фикации, то вполне естественно, что в государстве, как и в других
социальных организациях, различные проявления правитель-
ственной воли, исходящие от представительного аппарата, стре-
мятся организоваться в системы, или во власти, которые на-
поминали бы власть индивидуальной воли, и в особенности
власть человеческой воли, так как человек является личностью
par excellence. Это и есть, собственно говоря, вопрос о разде-
лении властей.
1. Определениеразделениявласте й.—Таким образом,
разделение властей не является вопросом только разделения
и равновесия политических органов. Это вопрос разделения
и равновесия политических властей, рассматриваемых в качестве
психологических властей, властей воли государства-личности или
по, крайней мере, государства-индивидуальности.
Дюги не ошибся в этом отношении: враг всего того, что
ведет к персонификации государства, он занял отрицательную
позицию ио отношению к доктрине разделения властей. Он заявил,
что ему известны конституционные органы, конституционные
функции, но что он не знает конституционных властей 2.
Эти возражения однако были очень полезны, они принудили
поразмыслить и более точно определить подлинную природу
конституционных властей, которую до настоящего времени дей-
ствительно очень часто смешивали или с органами, или с фун-
кциями; собственно же понятие конституционных властей оста-
валось чрезвычайно неясным.
1 Вспомним, что с точки зрения юридической, такой сложный синтез осу-
щесгвляется посредством известных процедур (operation a procedure), о чем мы
шпорили выше, с. 140 и след.
- .Traite de droit constitutionnel", 1911, I, c. 292: „Все наши усилия направлены
к тому, чтобы показать, что понятие конституционных властей не соответствует
ничему реально существующему и что вследствие этого надо совершенно исклю-
чит!, из употреблении и это слово и самое понятие". К тому же, его „Общая теория
государства" содержит в себе главу II, посвященную функциям государства,
глпву III, посвященную его органам, но она ничего не говорит о властях.
644
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
II. Понятие властей, органов и функций прави-
тельственного суверенитета. Мы называем „властью
суверенитета' или „правительственной властью” или „публичной
властью" или „конституционной властью" различные компетенции
правящей национальной воли, рассматриваемой как единая инди-
видуальность; различные компетенции, из которых каждая, являясь
властью воли, вполне автономна, благодаря чему каждая из них
является властью непосредственно представляющей нацию, а не
агентом других властей J.
С нашей точки зрения в национальном суверенитете прави-
тельства существуют три власти воли, представляющиеся в сле-
дующем виде:
1.	Власть или компетенция скрытой воли, органом которой
является избирательный корпус и функцией которой является
функция избирательная.
2.	Власть или компетенция воли, ясно выраженной посред-
ством обсуждения, органами которой являются парламентские
палаты и функцией которой является функция законодательная.
3.	Власть или компетенция воли исполнения, т. е. могущая
осуществлять исполнительные действия, органами которой явля-
ются министры, глава государства и т. д., и функцией, которой
является ежедневное осуществление деятельности управления.
Несколько позднее мы более подробно остановимся на каждой
из этих форм правительственной воли, сейчас мы только кон-
статируем, что воля скрытая, интуитивная, инстинктивная и не-
разумная, воля размышления, обсуждающая и разумная, и воля
исполнения, готовая приступить к исполнению и действию,
являются тремя важными сферами компетенции индивидуальной
воли, поставленной перед необходимостью действия. Именно
таковыми они являются в человеческой личности; таковыми же
они должны быть в государственной индивидуальности, которая
с необходимостью построена по образцу человеческой индиви-
дуальности.
Мы называем „конституционными органами" людей или группы
людей, составляющих часть представительной организации нации,
которые взяли на себя материальное осуществление действий
воли различных властей национального суверенитета. Таким об-
разом палата депутатов и сенат являются органами законода-
тельной власти, потому что на них лежит обсуждение и постано-
вление решений.
1 Исполнительный орган, простой агент законодательной власти п не являю-
щийся прямым представителем нации, не является властью: так. существуют
государства, в которых не проведено разделение властей, они обладают разде-
лением органов, но не разделением властей. Швейцария, в которой исполнительный
орган является лишь простым агентом, не знает разделения властей (Barth ё-
I е m у, Le г61е du pouvoir executif, с. 19).
ОРГАНИЗАЦИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЬН. ПРАВИТЕЛЬСТВЕН. СУВЕРЕНИТЕТА 645
Наконец мы называем „конституционными функциями" всякое
реальное применение различных властей национального сувере-
нитета. Таким образом власть скрытой воли осуществляется
в избирательной функции, власть обсуждать и постановлять
решения осуществляется в функции законодательной, власть
исполнительная предназначена для правительственной и адми-
нистративной функций и в то же самое время для функции
исполнения законов, т. е. для дополнения и обеспечения
исполнения их полицейскими мерами с тем, чтобы они полностью
были упрочены и вошли в жизнь.
Замечание первое.—Из этих объяснений вытекает, что
все власти суверенитета в обиходном языке носят неправильное
наименование. Чтобы быть правильно названными, они должны
носить имя вида того действия воли, которому они соответ-
ствуют. С этой точки зрения правильно наименование только
исполнительной власти, соответствующей подлежащему испол-
нению решений; но законодательная власть должна была бы
называться обсуждающей властью, так как она соответствует
действию обсуждения; называя ее властью законодательной, ее
определяют посредством одной из ее функций; кроме того в ад-
министративной децентрализованной организации, являющейся—
не забудем этого — результатом конституционного движения,
возвращаются к истинному положению вещей: к „совещатель-
ному“ собранию. Что касается избирательной власти, то называя
ее так, ее также определяют посредством одной из ее функций,
т. е. посредством функции избрания. Однако она может обла-
дать другими функциями, например вотумом в референдуме;
поэтому ее следовало бы определить, как власть скрытой воли
(volonte implicite) — к несчастью, в нашем языке не существует
другого, более соответствующего слова.
Замечание второе.—С точки зрения исторической, суще-
ствует известная последовательность в порядке появления всех
этих трех властей правительственной воли в государстве.
Первой появляется власть воли исполнения, так как сначала
и в течение долгого времени правительства представляют собою
одно чистое действие. Это не значит, что в этот период эволюции
не существует скрытой воли и воли размышления, но в этот
период не существует публичной правительственной организации
для этих волевых форм. Власть публичного обсуждения по-
является в правительстве только тогда, когда парламент противо-
поставляет себя исполнительной правительственной власти. Мы уже
отметили, что именно на этом моменте остановился Монтескье
и именно этот момент внушил ему его теорию разделения вла-
стей. Без сомнения, с тех пор, как существует избранный пар-
ламент, существуют избиратели и сразу можно было бы опре-
делить власть скрытой воли, которую выявляет избирательный
646	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
корпус. Однако Монтескье не только не признал существования
избирательной власти, но и мнение, что избирательная власть-
должна иметь свое место среди властей суверенитета является
мнением, имеющим в наше время весьма немногих сторонников.
Это объясняется тем, что потребовалось очень долгое время для
того, чтобы отдать себе отчет в том, что такое конституционная
власть; первоначально думали, что это есть сила, чуждая прави-
тельству и долженствующая его контролировать.
Замечание третье.—В настоящее время, когда осуще-
ствляются три власти правительственной воли, следует заметить,
что между ними существует известная логическая последова-
тельность их применения и известный порядок преобладания
одной над другой, причем, собственно говоря, порядок этот,
один и тот же. С точки зрения последовательности применения
вполне логично, что первой применяется власть избирательная,
для того, чтобы выразить существующие желания, затем власть,
постановляющая решения, приступает к переработке этих желаний
с помощью размышления, и—далее—исполнительная власть при-
ступает к исполнению формул, выработанных постановляющей
решения властью. С точки зрения преобладания, т. е. с точки
зрения степени власти господства, наблюдается та же самая
последовательность: прежде всего идет избирательная власть,
так как, создаваясь интуитивно из чувств и инстинктов, скрытая
воля, которую можно кратко охарактеризовать, как волю же-
лания, является наиболее горячей и наиболее повелительной
формой воли; затем следует власть постановляющая решения,
потому что воля рассуждения и рассудка обладает всеми пре-
имуществами разума; наконец следует власть исполнительная,
которая в тот момент, как она отделяется от других властей,
была бы чрезвычайно слабой, как власть воли, если бы она не
имела исключительной возможности осуществить на деле то, что
у других властей лежит в сфере потенциального.
Замечание четвертое.—Принцип разделения властей
самым решительным образом враждебен идеи делегации раз-
личных форм воли. Таким образом форма исполнительной воли
не могла бы быть делегирована властью, постановляющей решения,
и обладающей только законодательной компетенцией. Это объ-
ясняется с одной стороны тем, что делегировать можно только
то, чем обладаешь, и с другой стороны, тем, что компетенции
воли разделены по самому своему происхождению. Эсмен весьма
решительно установил этот принцип и этот принцип помог ему пока-
зать, что регламенты публичной администрации не созданы испол-
нительной властью в силу делегации ей законодательной власти1.
1 .De la delegation du pouvoir legislatif"; „Revue politique et parlemeniaire'-.
out 1894; „Elem, de droit constitutionnel", изд. 5-e c. 61.6 и след.
ОРГАНИЗАЦИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЬН. ПРАВИТЕЛЬСТВЕН. СУВЕРЕНИТЕТА 647
Принцип этот в соединении с тем фактом, что избирательной
власти мы отводим место среди правительственных властей
и что мы признаем за нею компетенцию скрытой воли, коорди-
нированную с компетенцией постановления решений законо-
дательного органа, влечет за собою весьма интересное послед-
ствие: он позволяет совершенно ясно разрешить в отрицательном
смысле вопрос о делегации суверенитета избирательным корпусом
парламенту. Здесь не может быть делегации суверенитета, так
как избирательный корпус, обладающий только компетенцией
скрытой воли, не может делегировать компетенцию постановления
решений, которой он не обладает (см. ниже, с. 650). Таким
образом, если мы признаем, что избирательная власть должна
занять место среди правительственных властей, то мы тем самым
ограничиваем ее компетенцию, которая до этого казалась не-
ограниченной.
Ш. Независимость и иерархия трех элементов—
власти, органа и функции. — Следует усвоить себе,
что в пределах одной и той же конституционной власти три
элемента: власть, орган и функция не вполне перекрывают
друг друга.
Власть воли является основным элементом, господствующим
над всеми остальными; этот элемент довольно тесно связан с эле-
ментом органа. Когда орган выступает в сфере деятельности не
своей собственной функции, то он однако и здесь выступает
в пределах компетенции своей обыкновенной воли. Например,
когда исполнительный орган принимает участие в процессе
выработки закона посредством обнародования его, то этим вы-
является свойство воли исполнительной, но не воли, постано-
вляющей решения. Но с другой стороны для проявления какого
нибудь одного вида воли вовсе не предназначен безусловно
какой-нибудь один определенный орган. Существуют два парла-
ментских органа и большое количество органов исполнительных.
Власти воли и органы не подчинены рабски какой-нибудь
определенной функции. Так, возьмем законодательную функцию;
она имеет своим объектом выработку законов, т. е. правовых
норм для всей нации в целом; для выполнения этой функции
существует обсуждающий и постановляющий законы орган, обла-
дающий законодательной компетенцией, но: 1° существует два
законодательных органа вместо одного, они обладают одина-
ковой компетенцией и надо, чтобы они работали совместно для
выполнения этой функции; 2° органы, постановляющие решения,
недостаточны для издания закона, здесь выступает власть испол-
нительная как в процессе обсуждения, так и обнародования
закона; Зп органы, постановляющие решения, в свою очередь не
ограничиваются выработкой закона, они своей властью вмеши-
ваются и в область правительственной функции, по крайней
648	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
мере так бывает при парламентарном режиме. Таким образом
власти и органы не прикреплены твердо к выполнению одной
присущей им функции; такая функция является для них обычно
главной функцией, но не единственным их делом, существует
некоторая независимость функции, органа и власти.
Эластичность разделения властей.—Все вышесказан-
ное поможет нам сейчас разрешить один весьма трудный вопрос,
который возникает применительно к теории разделения властей.
Согласно Монтескье, если в государстве не проведено разделение
властей, то в нем нет конституции и следовательно не суще-
ствует политической свободы таким образом должны суще-
ствовать многие власти, доверенные различным органам и разде-
ляющие между собою правительственную власть.
Но на какой основе должно быть проведено такое разделение?
Следует-ли его провести на базисе компетенций или на базисе
властей воли или функций? Умы, слишком склонные к логике
и переносящие в политическую область идеи разделения труда
из области экономической, считают, что разделение компетенции
должно быть проведено строго согласованно с диференциацией
функций. Существует функция управления, для нее должна суще-
ствовать соответствующая исполнительная власть, которая однако
не должна вмешиваться ни в законодательство, ни в юрисдикцию;
существует законодательная функция, для нее должна также су-
ществовать законодательная власть, которая должна само-
стоятельно законодательствовать и не вмешиваться в исполни-
тельную власть правительства 1 2 и т. д.
Несчастье заключается в том, что понимаемое в таком смысле
разделение властей представляется слишком радикальным и не-
пригодным для жизни 3: с одной стороны, слишком изолируя
власти, оно разрушает органическое единство государственного
уйравления; хорошо, если для поддержания этого единства раз-
личные власти призываются к сотрудничеству, т. е. к тому,
чтобы совместно принимать участие в выполнении одной и той же
функции (например, хорошо, что обсуждающая й исполни-
тельная власти сотрудничают вместе для осуществления законо-
дательных функций;) с другой стороны, каждая из властей, чтобы
защититься от других властей в политической борьбе, нуждается
в том, чтобы сгруппировать вокруг своей главной функции
1 „Esprit des lots'" книга XI, глава VI: „De la Constitution d'Anglelerre“.
2 Существует юрисдикционная функция, следовательно должна существовать
юрисдикционная власть, которая только судила бы, потому что. как говорят, су-
дебная функция повсеместно одна и та же; и так, нет разделения между граждан-
ской юстицией и юстицией административной (ср. Jacquelin, Principes domi-
nants du contentieux administratif, 1899; Artur, Separation des pouvoirs et sepa-
ration des fonctions, 1900).
3 Таковой была власть, желавшая, осуществить конституцию 1791 года. См.
по этому вопросу замечания Дюги. op. cit., 1, с. 351 и след.
ОРГАНИЗАЦИЯ ПРВДСТАВИТЕЛЬН. ПРАВИТЕЛЬСТВЕН. СУВЕРЕНИТЕТА 649
второстепенные функции, имеющие сходство, с таковыми же фун-
кциями других властей. Удивляются, что существует принадле-
жащая исполнительной власти административная юрисдикция, но
административная власть нуждалась в такой юрисдикции для
самозащиты в политической борьбе ’.
Правительственные власти пи в коем случае не должны быть
оазделены так, чтобы они не могли более сотрудничать друг
с другом, надо, чтобы каждая из них принимала участие во
многих функциях, чтобы они могли встречаться друг с другом,
останавливать одна другую или действовать во взаимном согласии.
И, равным образом, необходимо, чтобы, каждая из властей для
самозащиты от других властей группировала вокруг своей осно-
вной функции второстепенные функции. При соблюдении этого
условия, власти будут подготовлены и к согласному действию
и к конституционному конфликту. Кроме того, только таким
образом они могут осуществить благоприятное для свободы поли-
тическое равновесие.
§ 2.—Природа, организация и функции каждой из властей
Статья 1. — Избирательная, власть
Мы предлагаем форму разделения властей, которая не является
классической формой разделения на зласти исполнительную, зако-
нодательную и судебную. Мы прежде всего заботимся о реальном
положении вещей. Совершенно очевидно, что судебная власть,
при нашей настоящей организации, не является правительствен-
ной властью и что ей Присуще не политическое действие. Она
зависит от юридического суверенитета, который мы отделили от
суверенитета политического (см. выше, с. 48). Вместо нее суще-
ствует некоторая политическая власть, постоянно растущая, стано-
вящаяся правительственной властью — мы имеем в виду власть
избирательную. Все констатируют факт ее существования, но
никто не отводил ей места в классической формуле разделения
властей. До настоящего времени этому препятствовало то, что
избирательную волю смешивали с общей волей подданных, и
упорно держались за это. Мы думаем, что нам удалось устранить
это смешение и после этого ничто более не препятствует тому,
1 Приводили аргумент принципа разделения труда в промышленности, но
при этом мало уделяли внимания эффектам такого принципа; не обратили внима-
ния па то одновременно существующее явление, которое называется интегриро-
ванием промышленности п которое толкает промышленников па организацию
вокруг их главного производства целого ряда подсобны;; предприятий: фабрикант
пищевых продуктов считает для себя нужным заниматься производством собствен-
ной муки, упаковочных ящиков, печатных изданий и т. д.; его к этому побуждают
необходимости экономической конкуренции; вокруг его главной функции сгруп-
пировываются его второстепенные функции.
650
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО IH'ABA
чтобы отнести избирательную власть к правительственным властям,
так как ее уже нельзя считать только выявлением воли подданных.
Итак, мы устанавливаем следующие три правительственные
власти: избирательную, постановляющую решения и исполнитель-
ную. Эти три власти являются господствующими властями и вслед-
ствие этого властями, созидающими право; в этом отношении
нет никакого сомнения ни для власти исполнительной, ни для
власти, постановляющей решения, ни для власти избирательной.
Назначить кого-либо на какую-нибудь государственную должность
значит наделить это лицо известной юридической властью и вслед-
ствие этого, до некоторой степени, создать такую юридическую
власть. Впрочем, выборы являются юридическим действием sui
generis, которое нельзя свести к обыкновенному понятию админи-
стративного акта или законодательного решения.
Важность избирательной власти.—Если избира-
тельная власть является одной из правительственных властей, то она
представляет собой первую основу правительственной организа-
ции; она должна обладать известной правительственной компе-
тенцией, известной организацией власти и известной правитель-
ственной функцией. Начнем с наиболее легкого, т. е. с функции.
I. Функции избирательной власти. — В настоящее
время избирательная функция состоит в том, чтобы посредством
подачи голосов во время выборов установить состав парламент-
ского представительства. В дальнейшем к этой первой функции
может присоединиться другая, в том случае, если будет введен инсти-
тут законодательного референдума, заключающегося в том, что
весь избирательный корпус должен вотировать принятие или непри-
нятие закона, выработанного законодательными палатами.
Так как у нас существует одна лишь избирательная функция, то
мы будем говорить только о ней; она состоит в том, чтобы
назначать представителей нации и этим способом выразить скрытую
волю или желания нации.
Таким образом избирательная функция имеет известное отно-
шение к феномену организации; отметим однако, что задача ее
не в том, чтобы устанавливать нормы, долженствующие лечь
в основу организации нации, напротив, правила эти заранее уста-
новлены, конституционные должности уже созданы, и дело идет
только о том, чтобы для замещения этих должностей назначить
известных должностных лиц. Избирательную функцию не следует
смешивать с функцией учредительной, являющейся законодатель-
ной по своей природе. Избирательная функция есть функция
назначения. Он заключается в том, чтобы наделить избранного,
после его избрания, определенным положением, занимая которое-
он мог бы осуществлять известную автономную власть.
Отметим, что избирательный корпус выражает доверие избран-
ному, и это является известным юридическим действием, он лере-
ОРГАНИЗАЦИЯ 1||ТД'.1'ЛЦ1ГГ1-:?1Ь11. II ГЛ ВИТЕЛЬОТВЕН. СУВЕРЕНИТЕТА 651
диет ему те желания, которые, следует осуществить, как мы это
сейчас увидим, ио не он облекает его властью постановления
решений для выражения этих желаний. Отвергнутая нами доктрина
делегации суверенитета не объясняет власти скрытой воли (жела-
ний) избирательного корпуса, равным образом она не может
объяснить власти постановлять решения, которой обладают
и |бр:1ппые представители. Эти представители автономны. Доктрина
разделения властей предполагает автономность каждой из разде-
ленных волевых форм; нельзя сказать, что воля желания деле-
1 Пруст волю обсуждения и постановления, а эта последняя деле-
inpyer волю действия; .этого сказать нельзя, так как воля желания
никогда не обладала компетенцией обсуждения, а воля обсу-
ждения и постановления никогда не обладала компетенцией
исполнения (см. выше, с. 648) '.
1 Антонимии избранных представителен всегда утверждалась также в силу
II Других соображении. Эсмен, правоверие которого в области классического
ifiHii THTyinioiHioro права не подлежит никакому сомнению, высказывается следую-
щим oOpiiHiM (Elements de droit coiistitiitionnel, изд. 5-е с. 540):
„Дли представителей суверенного народа характерным является то, что в пре-
делах тгх полномочно, которыми они наделены, они призваны решать свободно.
II р о и .1 и II л I. и о от имени народа, причем считается, что народ желает волею
синих ||рспг1.тиит1'лей и говорит их устами. Представитель субъекта-суверена, не
iiOiHiAiliiniiiiil ни и одном случае властью самостоятельного решения, все действии
кошрпгп были бы заранее предопределены нормами закона или обязательными
mu-1руKillixiMii пли который не мог бы принять ни одного решения без утвержде-
нии его (формально) сувереном, не был бы действительно представителем".
„В области и в пределах конституционных функций,—говорит Барнав,—
представитель именно тем отличается от простого публичного чиновника, что он
имеет Ирино в известных случаях хотеть за нацию, тогда как простой
чиновник всегда может только действовать за нее", (Учредительное собрание
.(.ич'дание 10 августа 1791) и в тон же самой дискуссии Редерер старательно
tipi тодит различие между' представительной властью и властью
порученной (делегированной): „Депутаты законодательного корпуса являются ие
юлько представителями народа, но кроме того представителями народа для
осутестнлеиня представительной власти, равной, вследствие этого,
симой представительной власти народа, независимой как власть этого последнего,
в то время, как администраторы являются лишь представителями народа для
осуществления порученной власти, власти делегированной и подчиненной".
Кроме того, хотя представительное правление .осуществляется главным
образом посредством избирательного режима, все же качество автономного
представителя нации может принадлежать также и тем органам нации, которые
по Н1ШПОТСЯ избираемыми; обратимся однако опять к Эсмену (eod loc.’i:
„Понимаемое таким образом качество представителя появляется уже
у магистратов, осуществляющих судебную власть, хотя в принципе на них
ноалижеио только применение закона. В самом деле, они применяют общие
текс гы к частным случаям нс только посредством свободного действия их интеллекта,
гдп их* г пенно определяемого научными правилами юридической интерпретации,
ни также и в особенности там. где господствует система моральных, а не формаль-
ных доказательств, они решают на основании своей совести и личной пронипа-
ч елкнисти.
Этот представительный характер с еще большей определенностью и более
iiiHpuiiii выступ,тег у главы исполнительной власти везде, где конституция допускает
vymi'CTinii'aiHi'.'. более цлх менее независимо!; исполнительной власти. На ряду
652	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО НРАВА
В основе выборов лежит тот психологический факт, что
избиратели выражают избранному доверие в осуществлении их
желаний, и считают его вполне соответствующим для выполнения
роли представителя,—ни больше и ни меньше. Избиратели не
передают ему никакой компетенции постановления решений, потом}'
что они сами таковой не обладают. Они выражают ему свое
доверие, так как у них таковое имеется и они передают ему свои
желания, так как они обладают таковыми. Характерно, что
обороты речи принятые во время избирательных кампаний
вполне выражают эту правильную идею: „Избиратели, если Вы
отдадите мне Ваши голоса, я докажу, что я достоин Вашего
доверия." Слово голосование само по себе предполагает
доверие. Голосовать за кого нибудь—значит дать этому человеку
доказательство своей симпатии, уважения и доверия. С того
момента, какизбиратели выразили свое доверие, они являются как-бы
поручителями, и с этого момента психологический факт облекается
в некоторую юридическую оболочку, вполне ему соответствующую.
Избиратели являются поручителями избранного. Они представляют
собою толпу преданных ему лиц, идущую вместе с ним. Они
являются его единомышленниками. Когда депутат посы-
лается в парламент большинством многих тысяч голосов, то
в парламент вместе с ним входят все эти многие тысячи граждан.
Они входят не для того, чтобы делегировать ему власть постано-
вления решений, но чтобы подтвердить, что они будут с ним,
когда он будет участвовать в обсуждении их желаний. Такое
толкование функций объясняет избирательную силу не хуже,
чем теория делегации, но преимущество этого толкования заклю-
чается в том, что оно психологически верно.
II. Организация власти голосования или изби-
рательной власти.—Избирательная власть обладает само-
произвольной (spontanee) организацией в системе государствен-
ного управления. Она служит не только для того, чтобы наз-
начать другие правительственные органы, но она и сама яв-
ляется одним из таких органов и обладает соответственной орга-
низацией.
с теми случаями, когда такое лицо выступает только как администратор или как
исполнитель закона, существуют многочисленные и важные правительственные
акты, в которых такое лицо свободно принимает решении в рамках предоставлен-
ной ему конституционной независимости.
Наконец, вся полнота п р е д с т а в и т е л ь и о й власти проявляется в законо-
дательных собраниях; их роль заключается единственно в том, чтобы хотеть
и решать с а м о II р о и з и о л ь н о, исключая те случаи, в которых это им запрещено
конституцией".
Таким образом представительные органы нации автономны. Они сами
составляют себе самопроизвольно представления об общей воле нации, необходимые
им для их действий; они обладают собственной властью решения, они хотят
з а. наци ю„ но волю изъявляют сами.
(1)4 ЛНПЗЛЦИЯ Ш’ЕДСТАВИТЕЛЬН. ПРАВИТЕЛЬСТВЕН. СУВЕРЕНИТЕТА 653
Вспомним прежде всего, что избирательная власть является
правительственной властью потому, что она не должна быть
смешиваема с общей волей подданных; избиратели являются
первыми представителями нации (см. выше, с. 604). Затем отметим,,
что та же избирательная власть оказывает некоторое давление
на другие происходящие от нее правительственные органы
исполнительные и законодательные. Наконец не забудем также
что избирательная власть мажоритарна и что в каждом избира-
гельпом округе избирательное большинство осуществляет непо-
средственное господство над политическим меньшинством.
Для того, чтобы осуществить это каждодневное политическое
господство, избирательная власть создала для себя некоторую
самопроизвольную организацию, организацию политических партий
и избирательных комитетов Влияние этой организации на
парламент не нуждается в особых доказательствах; это влияние
проявляется с особенной силой в том, что организация полити-
ческих партий является общей как для парламентской среды,
гик и для избирателей, и если, быть может, первый вырабатывает
доктрины партии, то второй, во всяком случае, сообщает им
нею пылкость воли.
Также нельзя отрицать влияния этой власти на власть исполни-
тельную, так как эта последняя все более и более считает себя
отнетстнеипой не только перед парламентом, но и непосредственно-
перед избирательной властью;и исполнительная власть настолько
хороню применилась к такой политико-избирательной комбинации,
что со своей стороны озаботилась созданием органов, необходимых
для восприятия влияний избирательной власти; этими органами
являются политические кабинеты министров и префектов.
Воздействие избирательной политики настолько захватило
постоянную администрацию, что чрезвычайно быстро извратило
эту последнюю; административная иерархия более не функционирует
свободно, так как политические деятели и влиятельные избиратели
желают сами выбирать или защищать угодных им чиновников;
беспристрастие администрации сильно скомпрометировано,
н Государственный совет был принужден аннулировать за зло-
употребление властью некоторое количество решений, принятых'
на основании политических мотивов; административный контроль
пал. общинами, равным образом, дезорганизован в результате
избирательных забот префектов, которые то ни на что не обращают
внимания, то препятствуют всему.
Мы ие утверждаем, что такие акты вмешательства избиратель-
ной власти уже носят урегулированный характер, но они с течением
1 О важности полптпческой организации партий, в особенно в Англии и
Гоелнпенных штагах см. О с т р о г о р с к и й, Демократия и политические партии.
191'2. русск, пер. изд. Комлкадемин, М. 1929.
65 4
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
времени будут урегулированы, ибо того требует демократическая
логика. Не нужно отрицать, нужно организовать.
Самопроизвольная организация недостаточна, нужно создать
конституционную организацию. Все начинают это понимать;
отсюда вытекают многочисленные проекты реформы всеобщего
голосования на основах пропорционального пред-
ставительства, представительства интересов, мно-
жественного вотума, регламентации кандидатур.
Здесь мы не имеем времени входить в обсуждение подробно-
стей этих организационных проектов; мы не перестаем повторять,
что нужно организовать голосование, организовать насколько
возможно лучше, создать для него постоянные рамки таким
образом, чтобы избирательный корпус стал сознавать свою истин-
ную роль, роль правящего субъекта со всей тою ответственностью,
которая вытекает из этой роли. Остатки прежней концепции
избирательного корпуса, понимаемого в смысле неорганизованной
толпы, только для того, чтобы не отделять его от народа,
должны стать dele.nda Carthago 1 каждого демократического
публициста.
III. Свойство воли избирательной власти, воля
желания.—Приступим к вопросу о компетенции, т. е. о том
специальном виде свойства воли, который можно различить
в избирательной власти. Власть эта управляет—компетентна ли
она, управлять, и в чем заключается ее истинная компетенция?
Особое свойство этой во чи есть сила желания. Избирательный
корпус, когда оп себя чувствует поручившимся за избранных,
по существу выражает только желания, но он выражает их
с большой силой. Голосовать—значит выразить желание (votum),
голосовать за какого-нибудь человека или даже голосовать за
принятие или непринятие в целом какого-либо закона—значит
только проявлять содержащуюся в желании скрытую волю, голосо-
вать для осуществления своих желаний.
Установив эту отправную точку, мы считаем, что она вполне
соответствует наблюдаемым фактам; здесь приходят на ум
следующие размышления:
1. Первое соображение касается тех практических опасностей,
которые, как кажется, заключает в себе это свойство воли
избирательной власти.
То, что мы ввели силу желания избирательного корпуса
в формальную организацию суверенитета и, вследствие этого,
в правительственные решения, таит в себе известный риск. Без
сомнения, от этого суверенитет только выигрывает, потому что
таким путем к разумной воле, являющейся немного слабой
и холодной, присоединяется вся пылкость чувства и инстинкта,
1 Карфагеном, который должен быть разрушен.—Ped.
4
ОРГАНИЗАЦИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛИ!. ПРАВИТЕЛЬСТВЕН. СУВЕРЕНИТЕТА 655
но главная опасность заключается в том, как бы эта страстная
власть чувства и инстинкта, которую обуздать должна разумная
воля, сама не захватила бы в государстве доминирующего над
разумной волей положения.
Тут может показаться; что мы зашли в тупик: на практике
избиратели выражают свои желания чрезвычайно повелительно
и резко; на практике желания избирателей для большинства
избранных являются приказаниями; и национальное представитель-
ство сведено к беспрекословному подчинению, к рабству.
Просперо является пленником Калибана; на практике правитель-
ства дезорганизуются, так как на место последовательности
разумной воли становится сила и непоследовательность желания.
Но здесь возникает вопрос—является ли такое упадочное
состояние окончательным, или же оно представляет собой
результат некоторого временного кризиса. Я считаю, что это
временный кризис и возлагаю свои надежды на демократию.
Свон оптимизм я основываю на natura medicatrix 1 и на том старом
наблюдении, что нации в высшей степени поддаются исцелению.
(1овые социальные организации обычно бывают плохи в первые
дин своего существования. Они бывают основаны на насилии
и па безрассудстве, затем мало по малу они приходят в состояние
равновесия и улучшаются. Нормальная кривая каждого института
проходит следующие фазы: период основания путем силы, период
уравновешенной организации, период медленного распада. Демокра-
тическое движение является глубоким социальным движением,
долженствующим проделать весь свой путь: мы достигли еще
только первого периода, мы можем надеяться дожить до второго;
что же касается третьего периода, то через много веков он будет
доставлять заботы нашим праправнукам.
С того момента, как государственный режим осуществил чудо-
вищную возможность иметь армию в 400 тысяч человек, облада-
ющую скорострельными пушками, ружьями и пулеметами,
расположенную на территории республики, армию, которой
и в голову не придет захватить власть для того, чтобы расстреливать
и грабить гражданское население,—я думаю, можно надеяться,
что не представит труда научить избирателей не злоупотреблять
их избирательным вотумом. Обуздали и укротили военную силу—
можно обуздать и укротить и избирательный корпус.
Это одновременно является делом и конституционной органи-
зации и воспитания. Следует непрестанно бороться с ложными
идеями и провозглашать идеи истинные. Самое главное в том,
чтобы знать, чего хотеть. Надо ясно выразить свою мысль
и приняться за дело в целях ее распространения. Надо знать,
что избирательный корпус является правительственным органом
1 Природу-целительницу (ред.)— Ред.
656	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
и первым из всех правительственных органов, но что именно
вследствие этого он должен быть наилучшим образом организован
для того, чтобы быть в состоянии лучше приспособиться
к реальности корпоративной организации нации
2. Перейдем теперь ко второму соображению, которое пред-
ставляет интерес для пашей конструкции суверенитета. Мы провели
различие между суверенитетом подданства и суверенитетом
правительства; мы указали, что в суверенитете подданства суще-
ствует власть присоединения, но вместе с тем существует и власть
стремления; кроме того, общественное мнение, являющееся пред-
ставителем общей воли подданных, преисполнено стремлениями
всего народа, но эта сила стремлений подданных не будет ли
сливаться с волей желания избирательного корпуса?
Мы приложили все усилия к тому, чтобы избирательный
корпус отделить от народа и отнести его к правительству в то
время, как народ остается в состоянии подданства, но для
того, чтобы наши усилия не были напрасны, необходимо, чтобы
стремления народа не смешивались с желаниями, выраженными
избирательным корпусом.
Мы не стремимся установить психологическое различие между
стремлениями и волей желания, хотя уже можно было заметит^
разницу в степени или интенсивности этих обоих элементов,
заметить, что воля желания избирательного корпуса соединяется
с властью осуществления, отсутствующей у простых стремлений
народа. Мы предпочитаем отметить это наблюдение, а именно,—
выраженные избирательным корпусом желания являются уже
истолкованием стремлений народа, находящимся под влиянием
1 Попытаемся показать, например, что мы понимаем под организацией
голосования.
Возьмем пропорциональное представительство. При нем голосование организо-
вано двояким образом: 1° фактом известного соотношения представительства
меньшинства и представительства большинства, 2° фактом официальной организации
партий.
1.	Мажоритарная система основана на той идее, что представители, избран-
ные большинством избирателей, будут представлять интересы всего избирательною
корпуса, в том числе и интересы меньшинства; но эта идея осталась фикцией,
так как она не получила организованной форм ы. Для придания ей такой
формы необходимо, чтобы в группе представителей, избранных по избирательным
округам, одни имели бы своей функцией специально представлять большинстве,
а другие—специально представлять меньшинство; таким образом было бы
организовано представительство всего округа в целом.
2.	Избирательный! корпус самостоятельно вышел из простого стадного
состояния путем организации партий; он создал для себя таким образом рамки
и внутреннюю управляющую организацию; свои решения он влагает в рукь
руководящего меньшинства, которое не обязательно состоит из лучших, но по
крайней мере может из них состоять. Существенно то, что законный избиратель-
ный режим считается с этим фактом, что он признает этот факт, что он застав.'Ы1.:Г
его играть известную роль в самих выборах и это как раз то, к чему приводит,,
благодаря своему механизму, реформа пропорционального представительства.
ОРГАНИЗАЦИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЬ!!. ПРАВИТЕЛЬСТВЕН. СУВЕРЕНИТЕТА 657
программ различных политических идей, здесь выступает на
сиену уже некоторое представительное действие, деятельность
представительного органа, благодаря чему действительные стре-
мления народа видоизменяются, а зачастую и искажаются.
В конце концов это приводит всегда к факту организации
избирательного корпуса. Нельзя обойтись без того, чтобы его
не организовать, но, организуя, его приходится отделить от
народа; избирательные желания также отделяются от стремлений
народа.
3.	Наконец вспомним, что компетенция избирательной власти
находится в некотором соотношении с теми функциями, которыми
эта власть обладает. Избрание представителя является действием
в сфере скрытой воли, это есть акт веры в известного человека,
наиболее легкий из всех актов доверия, это дело интуиции,
чувства и желания. То же самое можно сказать и о плебисците.
Референдум, т. е. прямой вотум по поводу предложения какого-
нибудь закона, могущего обнимать весьма подробные постано-
вления, есть нечто более сложное, но так как дело идет только
о том, чтобы принять или отвергнуть весь закон в целом, а не
подвергать его дискуссии, то и это, в конце концов, является
делом интуиции, чувства и желания.
Другие правительственные мероприятия, например, мероприятия
дипломатического характера, переговоры о сложных администра-
тивных делах, решения споров—кажутся стоящими выше компе-
тенции голосования, благодаря чему на практике становится
невозможным то, что называют прямым народоправством.
Статья II,—Обсуждающая или законодательная власть
В законодательной власти для нас представляют интерес
отнюдь не функции ее: власть эта существует для выработки
закона, но мы здесь не занимаемся изложением теории законов;
она также контролирует исполнительную власть, но мы не изучаем
механизма парламентарного режима. Мы не будем также остана-
вливаться на его организации, так как последняя в достаточной
степени известна.
Важно охарактеризовать компетенцию этой власти, т. е. ту
специальную форму проявления воли, посредством которой эта
власть призвана выражать правительственный суверенитет.
Компетенция постановления решений и разум-
ная воля.—Согласно с мыслями, изложенными в предшествую-
щей статье по вопросу о скрытой воле и о воле, ясно выражен-
ной, мы уже знаем, что власть, постановляющая решения, призвана
выражать ясную волю нации от ее имени и, так как власть эта
находится непосредственно под действием избирательной власти
то, мы предполагаем, что она должна быть призвана выявлять
658
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
скрытые воли и желания всеобщего голосования, чтобы извлекать
из них более ясное и зрелое намерение.
Эта возможность проявляется в известном формальном
характере, делающем из этой власти власть, постановляющую
решения; в самом деле, это проявляется в процедуре обсуждения
на собрании, посредством которой функционирует и осуществляет
свою компетенцию разбираемая нами власть.
Таким образом компетенция ясного выражения отождест-
вляется с компетенцией обсуждения, и можно сказать, что
специальная компетенция парламента лежит в обсуждении. Если,
впрочем, захотят найти доказательство точности этого анализа,
то такое доказательство можно будет увидеть в том, что местная
администрация, воспроизводящая в более мелком масштабе госу-
дарственную организацию, также обладает совещательным органом.
Обсуждение, неизбежно имеющее своим органом некоторое
собрание, так как „обсуждать является делом многих", является
формой коллективной мысли, весьма отличной от форм избира-
тельной мысли. Она является тем нормальным способом, посред-
ством которого проявляются в публичных делах размышление,
рассудок и мысли. Обсуждать—это значит начать дискуссию при
участии многих лиц, и вследствие этого, начать размышлять;
следовательно это является средством достижения более разум-
ных решений, чем решения избирательной власти, которым не
предшествует такая дискуссия и которые поэтому являются более
импульсивными >. Прибавим, что в современных государствах
обсуждение государственных дел вверено парламенту, т. е. неко-
торому собранию избранных лиц или выдающихся граждан,
указанных посредством избрания; таким образом компетенция
обсуждающей или законодательной власти устанавливается
мудростью выдающихся граждан, реально проявляющейся посред-
ством процесса обсуждения.
Правда парламент не всегда витает в высоких областях
чистого мышления, он спускается также и в более низкие области
политики; по меньшей мере можно сказать, что большинство стре-
мится дать преобладание политическим мнениям, а поли-
тические мнения также являются разумными идеями.
Нам следует рассмотреть три вопроса: 1° природу законода-
тельных мнений членов парламента; 2° процесс обсуждения,
организующий разумную дискуссию; 3° природу решений, приня-
тых в результате обсуждения.
1. Природа законодательных мнений членов
парламента. — Парламент следует себе представлять как
дискуссионный орган, предназначенный вырабатывать, под влия-
1 Согласно Аристотелю „закон есть разум, освобожденный от страстей"
(ПоХкгея, L. Ill, гл. XI, § 4). а что верно для закона—верно и для обсуждения.
ОРГАНИЗАЦИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЬ». ПРАВИТЕЛЬСТВЕН. СУВЕРЕНИТЕТА 659
нием выраженных избирательным корпусом желаний, новые идеи,
которые жизнь обязывает мало по малу применять к комплексу
общепринятых идей. Вследствие этого члены парламента прежде
всего обладают, как и все граждане, известным запасом общей
воли, но кроме того, так как они составляют или должны соста-
влять часть лучшего социального слоя, то они доступны всем
проявлениям новых идей, лишь бы только эти последние приняли
форму законодательных мнений, т. е. лишь бы только
они превратились в общее мнение, распространенное хотя и не
обязательно среди всего народа, но по крайней мере среди.тех.
лиц, которые представляют собой парламентскую среду.
В самом деле, чрезвычайно необходимо проводить аналити-
ческое различие в огромной области мнений. Заслуга Дайси в том,
что он первый коснулся вопроса о взаимоотношениях между
мнением и законодательной властью 1 и прежде всего констати-
ровал, что существуют специальные законодательные мнения, под
влиянием которых протекает совещательная работа парламентов.
Правда, эти специальные законодательные мнения представляют
собою смешение религиозных, философских, политических, эконо-
мических или социальных идей; таковым, напр., был в Англии
бентамизм. на который Дайси указывает; таковым в настоящее
время является во Франции радикальный позитивизм, основанный
на сложном credo из научных, антиклерикальных и революционных
доктрин; но из таких смесей получается чисто политический осадок.
Политические и законодательные мнения создают программы
политических партий и вследствие этого являются одной из основ
этих партий; следует сказать „одной из основ", потому что поли-
тические партии имеют и другие основы, например, интересы и
индивидуальный темперамент людей. Бывают консерваторы по
темпераменту, так же как и реформисты или радикалы. Но если
программа не создает партии, и если даже в известные моменты
существуют партии, представляющие только профессиональные
интересы и ищущие своей программы, то во всяком случае
можно сказать, что политическая партия не может долгое
время обходиться без программы, являющейся для нее условием
существования.
Но самый щекотливый вопрос заключается в том, не
являются ли мнения, которые мы называем законодательными,
сперва мнениями избирательного корпуса, и лишь затем мнениями
парламента, и вследствие этого не подчинена ли власть, постано-
вляющая решения, власти избирательной, так как она неотделима
от нее.
Конечно мнения, политические доктрины, программы играют
известную роль в функционировании избирательной власти и до
1 Dicey, Law and opinion in England, 1905.
660
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
известной степени можно сказать, что выборы осуществляются-
на основе программы (это можно утверждать только до извест-
ной степени, потому что в значительном числе случаев на выборах
голосуют скорее за известного человека, чем за известную про-
грамму).
Но следует отметить, что инициатива в области политических
мнений исходит не из избирательных, а—напротив того—из пар-
ламентских кругов и что избирательная среда в этом отношении
тащится за ней на буксире. Достаточно несколько внимательнее,
присмотреться для того, чтобы признать справедливость такого
замечания ’.
2. Процесс обсуждения. Законодательные мнения беспо-
рядочно соединяются в горниле обсуждения, вытекая из насто-
ятельных требований и желаний избирателей и время от времени
из такого обсуждения получается известный закон. Рассмотрим
самый процесс обсуждения. Он состоит из двух важных элементов-,
из элемента обсуждения в собрании и вотума по большинству
голосов:
а) В парламенте прежде всего бросается в глаза то, что в нем
происходят парламентские дебаты, то, что по поводу
каждого предполагаемого мероприятия могут быть публично
высказаны с трибуны и публично обсуждаемы всевозможные
мнения: парламент является как бы ареной торжественной оценки
идей. Публичность парламентских дебатов с тех пор, как она
была введена, явилась огромным прогрессом по сравнению
с практикой тайных обсуждений правительственных дел в различ-
ных более или менее приватных совещаниях. Отметим, что в боль-
1 С одной стороны факт тот, что идеи и мнения создается в верхах, а затем
распространяются в массах; в своем политическом движении идеи идут от верхов
к массам, а не наоборот. Парламент находится в положении верхуЩки; и если все
члены его не стоят па высокой степени культуры, то во всяком случае, в его
среде имеется меньшинство, которое обладает такой культурой н которое воздей-
ствует в широкой степени на своих коллег; затем члены парламента находятся
всегда в постоянном контакте, в особенности в столице, с мыслящими верхами
нации; парламент, силой вещей и посредством широкого усвоения тех идей,
которые в нем циркулируют и сталкиваются друг с другом, становится таким
образом центром, в котором вырабатываются мнения. С другой стороны, надо
также отметить, что организованные политические партии являются, прежде всего,
парламентскими партиями; в провинции они могут иметь свои избирательные
разветвления, но их центр все же находится в Париже, в редакциях парижских
журналов и в парламентских кулуарах; кроме того, с каждым днем все больше и
больше проявляется слияние между членами парламента и журналистской средой.
Таким образом руководство мнением со стороны членов парламента становится
все более и более очевидным фактом.
Если однако на почве выработки законодательного мнения существует взаимо-
действие между парламентской властью и властью избирательной, то влияние все
же склоняется в пользу парламентской власти, потому что именно она руководит
силой мнения. Но разумное мнение не является, собственно, компетенцией изби-
рательной власти. Свойственной ей компетенцией, как мы видели, являются
наоборот, интуиция, чувство и страсть.
ОРГАНИЗАЦИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЬ^ ПРАВИТЕЛЬСТВЕН. СУВЕРЕНИТЕТА 661
шинстве случаев во время парламентской дискуссии встречаются
различные идеи и мнения, и именно вследствие этого дискуссия
требует проведения различных аргументов. Отсюда вытекает огром-
ная заслуга такого обсуждения, заключающаяся в том, что оно
охраняет дебатируемое решение от влияния одних инстинктов
и страстей и подвергает его разумной критике мысли;
б) За обсуждением в собрании следует вотум по большинству
голосов, так как необходимо притти к какому-нибудь результату,
и так как, кроме того, решение парламента, хотя он и является
представительством общей воли, все же само по себе является
лишь выражением частной воли и поэтому не имеет особого
значения то обстоятельство, принято ли решение простым боль-
шинством или единогласно. Мы знаем только, что поскольку
обсуждение в парламенте носит публичный характер, решение
немедленно становится известным общественному мнению, посред-
ством которого может проявить свою реакцию общая воля, и что
присоединение последней всегда предполагается, если только
-общественное мнение не будет взволновано таким решением.
Во всяком случае, то обстоятельство, что обсуждение является
результатом некоторой мажоритарной процедуры, предполагает
известные условия, напр. запрещение императивных мандатов
и некоторую однородность собрания, а следовательно и избира-
тельного корпуса, избравшего данный парламентский состав:
1.	Для того, чтобы члены меньшинства были бы связаны
решением, принятым большинством, надо, чтобы они сами не
чувствовали себя связанными императивными мандатами в отно-
шении своих избирателей. Если бы они были связаны императив-
ными наказами избравших их лиц. то они могли бы принять
мажоритарный вотум только в том случае, если бы их мандаты
позволили им безразлично относиться к обсуждаемому вопросу.
Собрание не было бы тогда хозяином своего порядка дня. То
обстоятельство, что обсуждающие собрания являются хозяевами
своего порядка дня, чтобы принять решение по большинству
голосов, в отличие от дипломатических или других конгрессов,
объясняется тем, что в них не существует императивных мандатов.
Когда отмечают, что такой мандат был бы отрицанием автономии
представителей, то надо.также отметить, что такой мандат был бы
в особенности отрицанием парламентской автономии.
2.	Для того, чтобы в обсуждающем собрании могло образоваться
большинство и меньшинство, одно голосующее за, а другое—про-
тив, и для того, чтобы не допустить вследствие этого более двух
мнений по поставленному на голосование вопросу, надо, чтобы
собрание было в достаточной степени однородным. Ели бы со-
брание было очень разнородно, то оно не приняло бы такой
процедуры голосования за или против; как бы ни был прост
поставленный на голосование вопрос, и как бы широко ни было
662
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
право поправок, между абсолютно положительным и абсолютно-
отрицательным вотумами всегда создавалось бы такое количество
промежуточных мнений, что практически собрание не было бы-
в состоянии притти ни к какому решению.
Эти соображения дают возможность понять, почему парламенты,
избираются почти всегда на основе так называемого всеобщего
голосования или однородного и индивидуального голосования и
почему чрезвычайно трудно создать законодательные палаты,
избранные на основе представительства разнородных интересов.
3.	Характер решений, принятых в процессе обсу-
жден и я,—При изучении административного права, можно заме-
тить, что постановляющие решения собрания компетентны принять
принципиальные или общие решения в то время, как исполни-
тельный орган компетентен принимать частные решения (исклю-
чая однако область административных регламентов) '. Это ука-
зание весьма ценно. Оно становится еще более ценным от того,,
что принятые собранием принципиальные решения не могут быть,
приведены в исполнение им самим. Конечно они подлежат испол-
нению, но выполнить их должен исполнительный орган. То же
происходит и с решениями муниципальных и генеральных советов.
Что же касается парламента и законов, то сам парламент не
может сделать законы обязательными для исполнения, они стано-
вятся таковыми лишь посредством обнародования их главой-
государства, после чего они действительно делаются обязатель-
ными для всех. Таким образом главное характерное отличие
обсуждения заключается в том, что принятые принципиальные
решения не могут быть приведены в исполнение принявшим их
собранием и что иногда это собрание даже не может придать
своим решениям исполнительную силу.
Отсюда следует, что обсуждение собрания носит бесконечно
менее технический характер, чем решения исполнительного органа,
даже и тогда, когда они относятся к вопросам администрации;
они далеки от техники потому, что в гораздо большей степени
касаются принципов и более далеки от исполнения. Будучи менее
техническими, они в большей степени являются юридическими.
О них можно сказать, что „они стремятся только воздействовать
на волю“. Не было бы ошибкой сказать, что в значительном
количестве случаев собрания, постановляющие решения, ограничи-
ваются тем, что намечают те правила поведения, которым должен
следовать исполнительный орган при выполнении того ли другого
действия. Вотирование бюджета, например, именно и является
с известной стороны программой, начертанной для исполнитель-
ного органа, который затем явится исполнителем бюджета в тече-
ние всего срока его действия.
1 Ср. ной „Precis de droit administraiif. “ изд. 8-е. с. 154.
4
ОРГАНИЗАЦИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЬН. ПРАВИТЕЛЬСТВЕН. СУВЕРЕНИТЕТА 663
После этого нетрудно понять, что власть, постановляющая реше-
ния, особенно приспособлена к разработке чисто правовых норм
и именно вследствие этого выработка законов в государстве возло-
жена на нее, и она стала законодательной властью только потому,
что она была властью обсуждающей, и что эта власть дает законам
всю присущую ей компетенцию обсуждения. Например, то обстоя-
тельство, что законы более проникнуты элементом разума, что
они также ближе к общей воле, более статутарны, чем регла-
менты исполнительной власти, является результатом компетенции
обсуждающей власти.
В местной администрации, как бы децентрализована она ни
была, совещательные собрания не обладают законодательной
властью; если бы они ею обладали, то провинциальные округа
стали бы некоторым видом государства. Тем не менее следует
отметить новейшие идеи, стремящиеся дать генеральным советам
департаментов и муниципальным советам право обсуждения
некоторых регламентов (например, регламентов, касающихся орга-
низации домашней медицинской помощи или санитарных регла-
ментов). Конечно такие регламенты не являются законами, но
однако они носят более статутарный характер, чем регламенты,
изданные одной исполнительной властью.
Статья III.—Исполнительная, власть
I.	Функция исполнительной власти состоит в том,
чтобы править и управлять, обеспечивая исполнение законов.
Править—это значит разрешать все новые вопросы, выдви-
гаемые процессом руководства данной страной, будь то в области
международной политики или в области политики внутренней;
здесь главная мысль та, что для существования нации, рассматри-
ваемой в качестве организованного целого, важно разрешение
правительством всех новых проблем, выдвигаемых внешними
или внутренними событиями. Так как во всех таких случаях пра-
вительство принимает решения, целью которых является сохра-
нение единства нации, то результатом этих решений является
централизация нации. Нации централизуются для того, чтобы
правительства могли руководить ими и охранять их. Правитель-
ственные меры могут быть чрезвычайно разнообразными. Найти
разрешение вопроса о железнодорожной забастовке или о заба-
стовке почтовых служащих, серьезно угрожающей национальным
интересам, является правительственной мерой того же порядка,
как и ведение дипломатических переговоров. Правительственная
функция характеризуется своей целью, которой является охрана
благополучия государства.
Управлять — значит обеспечить функционирование правильно
организованных публичных служб, включая и полицейскую службу.
664
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Между властвованием и управлением существует та же самая
разница, какая существует между новым, непредвиденным, случай-
ным и тем, что уже хорошо известно и обыкновенно. Админи-
стративные службы удовлетворяют обычные потребности страны,
правительство — потребности непредвиденные; администрация
представляет собой рутину каждого дня, правительство—огромные
новые начинания.
Исполнительная власть правит и управляет, обеспечивая
исполнение законов. Это имеет двоякое значение: прежде
всего это обозначает, что исполнительная власть во всех своих
поступках подчинена законам как в своей правительственной,
так и в административной деятельности. Она не должна нарушать
ни одного закона под страхом возникновения административного
иска и recours contentieux (иска о нарушении законов). Исключение
составляет только некоторый весьма короткий перечень правитель-
ственных актов, по поводу которых не допускается никакого
административного иска Затем это значит, что существуют
законы, которые исполнительная власть применяет, создавая для
этого необходимые административные средства, вырабатывая
разъясняющие и дополняющие регламенты, рассылая циркуляры,
организовывая средства исполнения, при помощи как уже суще-
ствующих, так и вновь организуемых служб. Те усилия, которые
министерство труда должно было употребить, чтобы организовать
применение закона о рабочих и крестьянских пенсиях 1910,
являются прекрасным примером этой задачи исполнительной
власти. Этой задачи не существовало бы, если бы писались
только такие законы, которые граждане могли бы применять сами
или были бы расположены применять; эта задача существует
потому, что создаются законы, которые сами граждане не могут
применять, и для применения которых необходима служба
эксплота ции (служба пользования) и потому, что парламент
не касается выполнения принятых им законов.
II.	Организация исполнительной власти чрезвы-
чайно приспособлена к ее правительственной задаче, в особен-
ности в централизованных странах, где имеются провинциальные
губернаторы. В каждой стране существует центральный исполни-
тельный организм, составляющийся из главы государства, мини-
стров и советов; но исполнительная власть правительства прости-
рается над всей нацией в гораздо меньшей степени и обладает
гораздо меньшей силой тогда, когда в различных округах терри-
тории не существует губернаторов или префектов, являющихся
представителями центральной власти на местах. Во Франции
учреждение должности провинциальных интендантов в XVII веке
дало толчок сильному развитию исполнительной власти; учрежде-
1 Ср. мой „Precis de droit administratif', изл. 8-e. c. 77.
ОРГАНИЗАЦИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЬ}]. ПРАВИТЕЛЬСТВЕН. СУВЕРЕНИТЕТА 665
ние должности префектов в VIII году1 поддерживает это развитие.
Противники централизации знают, что атаку надо вести против
префектов, являющихся основой режима 3. Точно также при
описании организации исполнительной власти во Франции следует
особенно помнить о префектах; существует некоторая организа-
ция центральной власти (президентская власть, министры, госу-
дарственный совет) и некоторая организация местной власти
(префектуры), и префекты являются представительными органами
нации так же, как глава государства и министры, тем более, что
власть их в высокой степени автономна.
III.	На компетенции исполнительной власти мы
остановимся дольше, чем на ее функциях или ее организации; ее
компетенция является компетенцией исполнения или дей-,
с т в и я. Мы уже упомянули об этом, перечисляя веку гамму ком-
петенций трех властей: скрытая воля избирательной власти, ясно
выраженная или обсуждающая воля законодательной власти,
наконец, воля исполнения и действия власти исполнительной.
Итак, исполнительная власть существует, чтобы дать возмож-
ность двум другим властям довершить свое дело; прекрасно
иметь возможность выражать желания, прекрасно иметь возмож-
ность выражать разумную волю, но еще лучше самостоятельно
осуществлять свои желания и свою волю. Эта власть исполнения
и действия, необходимая человеческому индивиду для осущест-
вления его автономии, также необходима для нации, по крайней
мере постольку, поскольку эта последняя должна действовать
подобно человеческому индивиду. Не следует скрывать от себя,
что исполнительная власть, рассматриваемая как власть осущест-
вления и действия, предполагает существование понятия инди-
видуализированной и самодовлеющей нации; это именно и выра-
жается принципами централизации и суверенитета. В нации,
в которой граждане сами самопроизвольно выполняли бы все
законы, не было бы места для исполнительной власти, потому что
не было бы централизации и в результате этого нация не была бы
суверенна. Но в наше время нет таких наций.—не исключая даже
английской нации,—в которых исполнительная власть, по крайней
мере в области внешних сношений и в области национальной
обороны, не проявлялась бы в достаточной мере; в силу этого
государство индивидуализировано и, вследствие этого, суверенно
! Т. е; в 1798. -Pei).
2 И. Chardon, Le poavoir administratif. 1911.
3 Так как Дюгн не признает за государством качества морального лица, то
он не признает также, что нация должна быть индивидгализирована и суверенна,
а раз гаци:1 не должна быть индивидуализирована и суверенна, в ней не должно
существовать и исполнительной власти. Все эти положения развиваются чрезвы-
чайно логично; к несчастью, это — логика a priori, и г. ней совсем отсутствует
элемент наблюдения (,Trait<S de droit constilut’onneH, I. 1911, c. 288 и след.).
666
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Компетенция исполнения или действия исполнительной власти
раздваивается вследствие раздвоения обязательного постановле-
ния и исполнительного мероприятия; существует компетенция
издания обязательного постановления и компетенция исполне-
ния. Кроме того, это раздвоение выражается и в самой орга-
низации исполнительной власти, так как существуют органы
или власти, которым поручено издавать обязательные постано-
вления, и агенты, которым поручено приводить эти постановления
в исполнение. Но не следует думать, что исполнительное меро-
приятие не составляет части исполнительной компетенции наряду
с изданием обязательного постановления. Принцип заключается
в том, что исполнительный орган заставляет своими собствен-
ными средствами приводить в исполнение свои решения. Когда
такое исполнение состоит в руководстве какой либо публичной
службой, то бесчисленные агенты ее функционируют под руко-
водством министра, принявшего известное решение. Они связаны
с ним путем иерархической лестницы, он ответственен за ни х
и дело происходит так, как будто бы оп сам исполнял свои
решения. Мы имеем то же положение, когда исполнение состоит
в принудительном применении того или иного мероприятия адми-
нистративным путем. .
Кроме того это разделение на обязательное постановление н
исполнительное мероприятие отчасти является искусственным:
если бы администрация была организована по системе техниче-
ских бюро, то в них были бы соединены элементы как решения,
так и исполнения.
После этих предварительных замечаний мы можем сосредо-
точить все паше внимание на обязательном постановлении, тем
более, что оно содержит в себе зародыш исполнительных меро-
приятий.
а)	Тут возникает первое замечание. Исполнительная власть
обладает монополией издавать обязательные постановления или
предпринимать исполнительные действия. Без помощи этой власти
две другие власти ничего не могли бы осуществить. Парламент
не ведает выполнением принятых им законов, этим ведает испол-
нительная власть; исполнительная власть посредством обнародо-
вания законов главою государства придает им общеобязатель-
ность. Избирательная власть также не ведает приведением
в исполнение своей воли; на исполнительную власть возложено
производство выборов, которые таким образом становятся адми-
нистративным действием; исполнительная власть приводит в испол-
нение также и результаты выборов.
Исполнительная власть является как бы заранее данной, исто-
рически предшествующей всем другим властям, ее деятельность
непрерывна, тогда как деятельность других властей осущест-
вляется с промежутками; такая автономия и такая длительность
»
ОРГАНИЗАЦИЯ ПРЩК'ТЛНИТЕЛЬН. ПРАВИТЕЛЬСТВЕН. СУВЕРЕНИТЕТА 667
такая непрерывная цепь необходимы исполнительной власти для
того, чтобы иметь возможность претворять решения в дела.
Согласно сильному определению Аристотеля „ничто возможное
не осуществляется иначе, как посредством чего-то, уже осу-
ществлепного“. Другими словами: возможное становится реаль-
ным только через посредство уже существующей реальности.
11так, исполнительная власть не является агентом двух других
илистей, она является, подобно им, и в равной с ними степени,
автономной представительницей нации.
б)	Обязательное постановление предполагает существование
известной технической компетенции, гак как отданные распоря-
жения могут быть выполнены только посредством технических
средств, и средства эти должны быть известны тем властям,
которые отдают распоряжения; для этой цели они окружены
техническими советниками.
Поэтому исполнительная власть, представляя в государствен-
ном управлении власть действия, в то же самое время, благодаря
этому, представляет в нем также и техническую компетенцию.
Эго не мешает обязательному постановлению быть юридическим
актом, но акта тот одновременно является и юридическим, и тех-
ническим I.
1 Дюги прилагает большие усилил для того, чтобы из исполнительной власти,
которую он называет скорее властью административной, исключить всякую тех-
ническую компетентно и признать за ней лишь компетенцию создания юриди-
ческих актов (.Traite de droit constitutionnel", I, 1911, с. 194 и след.). Такая
точка зрения связана с его общей теорией правовой нормы и юридических
актов и также с тем его априорным взглядом, что право ие интересуется техни-
ческой целью актов.
С точки зрения конституционных фактов то определение, которое мы даем
компетенции исполнительной власти — являющееся к тому же общепринятым —
кажется нам достаточно обоснованным.
Конституционные власти выражаются в установленных правом функциях;
откроем конституционный закон н посмотрим, являются ли все эти функции
сами по себе чисто юридическими. Возьмем в законе 25 февраля 1875 функции
главы государства; мы увидим в ст. 3, § 3: „он располагает вооруженной силой".
Нод этим понимают руководство вооруженной силой, для чего глава государства
назначает, конечно, главного военачальника и командиров корпусов, но это руко-
водство, само по себе, является техническим руководством армией. Возьмем ту же
щ.т.ю, S 5: „он председательствует на национальных торжествах; посланники и
послы иностранных государств аккредитованы при нем“; все это — чисто техни-
ческие заботы. Закон 16 июля 1875 в ст. 6 говорит, что <он сносится с пала-
тами посредством посланий, которые прочитываются с трибуны одним из мини-
стров", а конституционная практика говорит, что он работает с министрами
а сонете министров; вот сколько мм имеем действий, не обладающих юридиче-
ским характером, но являющихся чисто техническими. В них проявляется только
технический характер. В других функциях он смешан с характером юридическим,—
гак, когда президент республики заключает договор [закон 16 июля 1870, ст. 8J
он конечно принимает участие в известном юридическом акте, но дипломати-
ческие nepeiouopij сами по себе имеют технический характер.
668
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
§ 3. Ограничение властей представительного правитель-
ственного СУВЕРЕНИТЕТА И ОРГАНИЗАЦИЯ ИХ ПОЛИТИЧЕСКОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ
Мы живем в эпоху полной демократии, но у нас еще нет
такой конституционной организации, которая была бы приспо-
соблена к национальному суверенитету демократии; такова
главная причина тех зол, которые нам приходится испытывать.
В организованной демократии все правительственные власти
должны быть старательно ограничены, и их политическая ответ-
ственность должна быть серьезно упрочена; необходимо этим
самым подтвердить верховенство группы (социального целого) над
ее органами, которое и выражается в верховенстве конститу-
ционного статута; это необходимо вследствие того, что демокра-
тический режим саги развивает более интенсивные политические
силы, чем другие режимы национального суверенитета и что
политическая свобода не будет осуществлена, если силы эти не
будут подвергнуты должному урегулированию.
Мы не имеем здесь времени подвергнуть систематическому
изучению вопрос об ограничении или политической ответствен-
ности всех трех властей. Мы остановимся на ограничении и
ответственности парламента. Конечно пределы и ответственность
исполнительной власти, пределы и ответственность власти изби-
рательной представляют также огромный интерес; но эти вопросы
не так актуальны, как вопрос о пределах и ответственности
власти законодательной.
В настоящее время парламент является самой чувствительной
точкой нашей политической организации. Он был и является
сувереном в том смысле, что власть его вовсе или почти совсем
не ограничена, и что он политически не ответственен; его суверен-
ность весьма жестко дает себя чувствовать в отношениях с испол-
нительной властью; эта последняя попала в приниженное поло-
жение перед все возрастающим суверенитетом избирательного
корпуса, которому она сама оказала помощь; и соединение этих
обоих суверенитетов порождает власть, не знающую границ.
Некоторые публицисты, понимая то противоречие, которое
•существует между демократией и настоящей политической орга-
низацией Франции, обрушиваются на нашу административную
централизацию и считают ее виновницей всех бед \ Возможно,
что отчасти они правы, но самое важное заключается не в этом,
гораздо больше следует обрушиться на всемогущество предста-
вительных собраний, „которые современные народы облекли
своим доверием". Если министры обладают слишком большой
1 Henri Chardon, I.e pouvoir administrate 1911; Demartiol, !.e sta-
tut des fonctionnaires, гзд. ‘2-e. I'JOS.
ОРГАНИЗАЦИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЬ!!. ПРАВИТЕЛЬСТВЕН. СУВЕРЕНИТЕТА 669
властью, то конечно она создается в результате администра-
тивной централизации, но именно парламентарный режим и втор-
жение избирательной политики повинны в том, что эта власть
становится вредной. Кроме того, неудобства централизации блед-
неют перед неудобствами неустойчивости правительства, являю-
щейся результатом парламентских интриг, и перед неудобствами,,
возникающими в результате законов, принятых под влиянием
политических страстей парламента.
[.Ограничение власти парламента. — Мы не будем
более возвращаться к принципиальным вопросам ограничения
правительственных властей посредством конституционного ста-
тута (см. выше, с. 583). Равным образом мы не будем остана-
вливаться на принципиальном споре о том, до какого предела
следует оставлять неприкосновенным парламентский режим, т. е.
правительство кабинета, вышедшего из парламентской среды.
Мы думаем, что следует взять организацию, как она существует
во Франции, и ограничиться тем, чтобы внести в нее известные
исправления в демократическом смысле, сохранив все жизнеспо-
собное. Мы исходим поэтому из существования кабинета под
контролем парламента и лишь введем этот порядок в границы
разумного.
Представляется необходимым установить ограничения в двух
направлениях:
1. Парламент должен быть обязан уважать установленный
правопорядок. Для осуществления этого у нас необходимо
ввести законодательным путем или путем. судебного распоря-
жения практику признания неконституционное™ законов (см.
выше, с. 639).
Это предполагает большую независимость судей и целую
реорганизацию юстиции. Надо допустить логические последствия
этой идеи, а именно, что судебная власть не является властью
политической. Восстановление авторитета юстиции, унижен-
ной и дискредитированной политикой, является нашей первой
задачей.
2. Парламент должен уважать главнейшие нужды правитель-
ства и администрации.
С одной стороны, так как устойчивость правительства является
необходимым условием для того, чтобы правительство могло
делать свое дело, посвятить себя главнейшим интересам страны
и не быть всецело поглощенным заботами о парламентских
интригах, необходимо положить конец злоупотреблению понятием
ответственности министров.
С другой стороны, парламент должен быть принужден воти-
ровать необходимые законы в нужное время; именно, вотум
бюджета не может зависеть от фантазий и капризов парламента.
В конституционном порядке исполнительная власть должна полу-
670
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
чить право в известные периоды года, например, в июле месяце,
путем декрета объявлять подлежащим исполнению на текущий
год бюджет предыдущего года, если бюджет на текущий
год, который следовало вотировать до 1 января, еще не
был вотирован. Это распоряжение должно быть дополнено
другими аналогичными распоряжениями, относящимися к пред-
варительным сметам (douzieme provisoire) так, чтобы парламенту
были даны разумные сроки для выполнения его обязанностей
в бюджетной области, но чтобы можно было бы обойтись и
без него.
Нам возразят, что раз министры являются ответственными
перед парламентом и могут быть принуждены уйти в связи с каж-
дым пунктом повестки дня, то нет возможности применять при-
нудительные меры в отношении проведения бюджета; на это
возражение мы ответим, противопоставив ответственности мини-
стров ответственность парламента.
II. Организация политической ответственности
парламента. — Огромным недостатком современного фран-
цузского режима является то, что не существует политической
ответственности парламента, и что вследствие этого парламент,
не подвергаясь никакому риску,'•‘считает, что ему дозволено все,
что ему дозволены все законодательные финансовые фантазии
и все министерские кризисы, что чрезвычайно вредно отражается
на устойчивости правительства. Это одновременно и политически
вредно и противно морали, потому что власть без риска и без
ответственности противна морали.
Французский парламент более безответствен, чем парламент
английский: английская палата общин может быть распущена,
французская же палата депутатов на практике распущена быть
не может, а между тем роспуск является единственной санкцией
политической ответственности парламентов.
Здесь будут повторять, что во Франции роспуск палаты
депутатов не принят и что его никогда нельзя будет осуще-
ствить, что он плохо удался 16 мая и т. п. Но что это озна-
чает? Дело в том, что конституционные законы 1875 плохо орга-
низовали право роспуска. Тогда боялись исполнительной власти,
в то время как теперь следует бояться парламента. Право рос-
пуска было бы практическим орудием и справедливой санкцией
при следующих условиях:
1. Возможность для главы государства распустить палату
депутатов посредством простого декрета, скрепленного пред-
седателем совета министров, без одобрения сената.
Таким образом палата депутатов, опрокидывая министерство,
знала бы. что она рискует быть распущенной, так как предсе-
датель совета министров может иметь в кармане декрет о рос-
пуске палаты. Это было бы английским разрешением вопроса и
1
О ТЛИИЗЛЦИЯ |ШНД(,ТЛВИТЕЛЫ1. ПРАВИТЕЛЬСТВЕН. СУВЕРЕНИТЕТА 671
p.i (решением моральным и справедливым, так как в том кон-
фликте, от которого в высокой степени зависят судьбы страны,
1ЛЯ которой устойчивость правительства является необхо-
димостью, каждая из властей должна нести свою долю ответ-
с ['ценности.
2. Нужен достаточно долгий промежуток времени между
роспуском и выборами новой палаты депутатов так, чтобы
выборы не прошли бы ab irato 1 и чтобы страна имела время
дли размышления. Чтобы правительство действительно могло бы
воспользоваться этим сроком, ему должны быть даны доста-
точные полномочия разрешать в декретном порядке неотложные
финансовые вопросы; кроме того, конечно, в течение этого про-
межутка времени за правительством остается вся полнота обыч-
ных правительственных функций.
Эти реформы вовсе не так сложны. Возможно, их трудно
политически осуществить в настоящее время, так как было бы
трудно получить согласие палаты депутатов на уменьшение ее
власти, но это является той практической программой, которая
должна проникнуть в умы людей. Если бы эта программа стала
господствующей идеей, то дело кончилось бы тем, что она стала бы
' осиодствующей и в области фактов
1 Сгоряча — Ред.
* Можно было бы указать ч на другие детальные реформы: на отмену про-
тирки полномочий, ставшую чистейшим скандалом, отмену, уже осуществленную
# Англии; ил обязательство для каждого депутата, ставшего министром, предста-
мнты:н споим избирателям, облзптельсгво, которое существует в Англии, к т. д.
ГЛАВА ПЯТАЯ
ОРГАНИЗАЦИЯ СУВЕРЕНИТЕТА ПОДДАНСТВА
§ 1. Индивидуальные свободы, на которых покоится сувере-
нитет подданства
Мы помним, что такое суверенитет подданства. Он соединяет
и сосредоточивает в пользу государства всю ту власть, которая
заключается в индивидуальных свободах подданных и которая
может быть использована для публичного блага. Он включает
в государство свободу подданного в той степени, в которой под-
данный добровольно жертвует этой свободой, так как режим
национального демократического суверенитета конструируется
на основе этого добровольного дара (см. выше, с. 608).
Так как индивидуальные свободы являются основой частной
жизни, то это означает, что частная жизнь подданных может
быть также принесена в жертву суверенитету. И это бывает нс
только в эпоху тяжелых национальных кризисов, когда прихо-
дится для пополнения военной казны государства отдавать свои
фамильные драгоценности и серебряную посуду или когда надо
пожертвовать жизнью в бою. Это случается ежедневно, потому
что государственная власть ежедневно нуждается в доброволь-
ном присоединении подданных к устанавливаемым ею правовым
нормам, и так как ежедневно она нуждается в активном сотруд-
ничестве граждан с организованными ею публичными службами,
или в инициативе этих граждан для организации таких служб,
которые само правительство не может организовать.
Таким образом, суверенитет подданства нуждается не только
в известных индивидуальных свободах, как, например, в свободе
печати, свободе собраний или свободе союзов, так как эти сво-
боды в большей или меньшей степени осуществляются в публич-
ной жизни; он нуждается также в свободах, носящих более
частный характер, например, в свободе частной собственности,
потому что эта последняя делает возможным организацию част-
ных предприятий и учреждений.
В работе, исключительно посвященной конституционному
режиму, было бы вполне уместным остановиться на подробном
изучении индивидуальных свобод; это было бы великолепным
*
ОРГАНИЗАЦИЯ СУВЕРЕНИТЕТА ПОДДАНСТВА	673
исследованием, потому что в нем уже не господствовала бы
более узкая идея безопасности индивида, а благородная идея
того добровольного содействия, которое индивид, хотя и отда-
ленный от государственной власти, может оказать в деле разви-
•| ня государства.
Это исследование нельзя было бы упрекнуть в том, что оно
является чуждым осуществленнию конституции, хотя такой
упрек мы иногда слышим. Конечно, сказали бы, что конститу-
ционный режим существует для гарантии индивидуальных прав,
ио это не есть основание для того, чтобы индивидуальные
права составляли часть конституционного режима. Это было бы
спором между двумя школами. Наш анализ суверенитета под-
данства считает правыми тех, которых верное чутье заставило
область индивидуальных свобод включить в конституционные
рамки; таковыми были французские авторы, именно Эсмен и
Дюги, но действительные основания их точки зрения никогда
еще не были развиты.
В самом деле, мало сказать, что конституционный режим
существует для гарантии индивидуальных свобод; мало того,
недостаточно прибавить, что индивидуальные свободы являются
некоторым пределом суверенитета; следует еще прибавить, как
это делаем мы, что если индивидуальные свободы подданных
являются некоторым пределом суверенитета правительства, то
это потому, что они сами устанавливают другую форму госу-
дарственного суверенитета, суверенитета подданства; содей-
ствуя усилению мощи государства, они в то же самое время
принимают действительное участие в конституционном меха-
низме, являющемся завершением внутренних равновесий суве-
ренитета.
Каждому следует воздать по заслугам. Великому английскому
публицисту Данси я обязан тем, что заметил возможность уста-
новить существование суверенитета подданства. Дайси вовсе не
употребляет этого выражения и кроме того он вовсе не зани-
мается теоретическими классификациями, но он весьма наглядно
показывает, что индивидуальные свободы являются субстанцией
английской конституции; дело сводится к тому, чтобы придать
этому факту теоретическое оформление. Конечно не все страны
так индивидуалистичны, как Англия, но индивидуализм суще-
ствует во всех странах и во всех странах его следует охранять,
пропитывая им самую теорию суверенитета таким образом,
чтобы это не наносило вреда правительственной власти. Для нас
было бы большим благодеянием, если бы мы могли усвоить ту
мысль, что частные предприятия публичного значения являются
проявлением суверенитета самого государства. Тогда сотрудни-
чество публичных служб и частных предприятий стало бы пра-
вилом; тогда на свободную школу, вместо того, чтобы считать
674	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ее врагом государственной школы, стали бы смотреть, как на
помощницу этой последней. Этим был бы положен конец отвра-
тительной политике якобинцев, состоящей в том, чтобы восста-
навливать публичные учреждения против частных учреждений и
время от времени разрушать эти последние; тогда стало бы ясно,
что государство не только нуждается в частных предприятиях
так же, как оно нуждается и в государственных учреждениях,
но что как первые, так и вторые служат выражением его суве-
ренитета. Если в этой книге вопрос об индивидуальных правах
я поместил только в части, посвященной конституционному
режиму, то это потому, что здесь дело идет об общей теории
государства и что с этой точки зрения образование индивиду-
альных прав можно подвергнуть самостоятельному рассмотрению
(см. выше, с. 461 и след.).
Конечно мы не будем возвращаться к уже законченному
исследованию, а ограничимся следующими замечаниями.
1. С конституционной точки зрения среди индивидуальных
свобод следует различать те, которые в состоянии содейство-
вать развитию только частной жизни, и имееют лишь самое
отдаленное отношение к участию подданных в публичной жизни,
и такие, которые, способствуя пробуждению духа гражданствен-
ности и подготовляя присоединенйе и сотрудничество, делают
это участие непосредственным и очевидным. Мы провели уже
такое различие между свободами, осуществляющимися исключи-
тельно в частном кругу, и свободами, осуществляющимися
также и в кругу общественном; это относится к таким свободам,
как свобода печати, обучения, собраний и союзов, т. е. к о с н о в-
ным или краеугольным свободам (см. выше, с. 481).
2. Индивидуальные свободы приводят к созданию различных
организаций. Поскольку эти организации продолжают оставаться
строго частными, хотя бы и обладающими публичным значением,
они не впадают в противоречие с областью суверенитета под-
данства; но если они стремятся более или менее примкнуть
к правительственному механизму, хотя бы лишь в целях кон-
троля над последним, тогда они неизбежно вовлекаются в него
и переходят в область правительственного суверенитета (см. выше,
с. 598).
Мы уже показали, что гражданский дух не должен нахо-
диться под давлением правительства; чтобы избежать такой
опасности, необходимо, чтобы пресса оставалась всецело сво-
бодной и к этому следует еще прибавить необходимость свободы
обучения; монополия обучения было бы покушением на свободу,
необходимую для развития духа гражданственности.
В той же самой идее следует искать объяснения неудач,
которые постигали политическое искусство всякий раз, как оно
хотело формальным образом организовать присоединение всей
ОРГАНИЗАЦИЯ СУВЕРЕНИТЕТА ПОДДАНСТВА	675
массы подданных к правительственным мероприятиям. Идея фор-
мального принятия народом мероприятий правительства, проис-
ходящая из идеи политического договора (см. выше, с. 201),
является химерой, исчезающей, как только мы к ней подойдем
вплотную. Нельзя осуществить формального принятия иародом
мероприятий правительства иначе, как организовав народ в неко-
торую форму избирательного корпуса, чтобы заставить его всегда
вотировать так, как это практикуется при референдуме или пле-
бисците. Тем самым создали бы только новый правительственный
механизм, который не замедлил бы отделиться от народа, как это
поочередно проделали все представительные органы. Сначала
думали, что парламент есть сам народ, затем что избирательный
корпус является народом; от этих иллюзий пришлось отказаться.
В настоящее время следует признать, что каждая созданная
политическая организация уже в силу того, что она является
организацией, отделена от народа.
Вследствие этого, от идеи формального принятия следует
отказаться.
Дело идет именно о том, чтобы в демократическом конститу-
ционном режиме организовать такое' принятие народом меро-
приятий правительства, которое было бы скрытым, но которого
бы всегда, однако, можно было достичь, несмотря на то, что оно
скрыто; нужно так организовать механизм, чтобы нормальная
деятельность правительства предполагала длительное скрытое
присоединение подданных и чтобы отсутствие присоединения
к тому, в чем деятельность правительства отклонилась от нормы,
могло быть немедленно замечено. В общем дело идет об орга-
низации режима политического доверия таким образом,
чтобы присоединение подданных могло быть учитываемо вплоть
до того момента, когда факты покажут, что оно более не имеет
места.
§ 2. Режим гласности, ответственности и подконтрольности
Если суверенитет подданства сам по себе не может быть
организован политическим образом, зато политический суверени-
тет может и должен быть организован так, чтобы оставить сво-
бодное поле для умеряющего действия суверенитета подданства.
Можно указать на три направления, в которых это может при-
вести к определенному результату: гласность правительственных
действий должна способствовать тому, чтобы гражданский дух
мог проникать во все эти действия и их контролировать; .орга-
низованная публичным образом ответственность правительственных
органов должна принудить эти органы к корректному поведению,
потому что они всегда будут себя чувствовать под наблюдением
парода; возможность пересмотра всех правительственных меро-
676
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
приятий должна дать необходимые формы выражения сопроти-
влению подданных, их правам обжалования и критики.
Так как мы не собираемся предпринять полного исследования
этой области то мы оставим в стороне вопрос о публичной
ответственности органов правительства и вопрос о постоянной'
возможности пересмотра правительственных решений. Все это
принципы понятные с первого взгляда, однако детальное изло-
жение их завело бы нас слишком далеко. Мы ограничимся тем,
что дадим некоторые указания на роль гласности, так как,
несмотря на чрезвычайную важность этого элемента, он рискует
иногда быть не в достаточной степени оцененным.
Режим гласности.—Для того, чтобы суверенитет поддан-
ства мог играть роль в национальном суверенитете в форме
духа гражданственности надо, чтобы в действиях правитель-
ственного суверенитета все становилось гласным, и чтобы
правительство всегда было предметом интереса со стороны-
народа.
Ни в одном из трудов по конституционному праву режим
гласности не служил до настоящего времени объектом изучения
в качестве главного элемента конституционного режима; этого
одного уже достаточно для того, чтобы показать, насколько мало
авторы подвергали анализу наблюдаемые ими факты и как мало
они отдавали себе отчет в том, что существеннее всего для
демократической конституции.
Режим гласности необходим для суверенитета подданства
в его функции присоединения, так как народ может примкнуть
только к тому, что стало известным; он необходим также для
поддержания публичного доверия, так как народ может -верить
правительству только тогда, когда от него ничего не скрывают,
и если он чувствует, что повсюду он может осуществить свой
контроль. Вопрос о гласности распадается на два различные
вопроса: на вопрос о мероприятиях гласности и вопрос об обще-
ственном мнении.
I,— Мероприятия гласности существуют одновременно для
того, чтобы осведомить народ обо всем происходящем в целях
предоставления ему возможности осуществить свой контроль, чтобы
дать ему отчёт во всем, уже совершившемся, и чтобы позволить
ему высказать свое мнение как в отношении фактов, еще имею-
щих совершиться в будущем, так и в отношении фактов уже
совершившихся.
Прежде всего отметим, что народ и подданные суть одно
и то же. Это есть неорганизованный коллектив подданных,
поскольку эти последние заинтересованы во всех публичных
делах, это плательщики налогов, жители.
Итак, все мероприятия и все поступки правительства должны
-сопровождаться гласностью для того, чтобы народ был преду-
ОРГАНИЗАЦИЯ СУВЕРЕНИТЕТА ПОДДАНСТВА	677
прежден и успокоен, осведомлен, приглашен осуществить свой
контроль и дать свое присоединение или же проявить свое
неодобрение. Именно для этого уже в настоящее время избира-
тельные операции носят гласный характер, предвыборные собрания
также публичны, голосование публично, все правительствен-
ные решения публикуются в „Journal officiel". Вся эта официаль-
ная гласность подкрепляется свободной гласностью прессы,
отчетами, даваемыми в газетах о парламентских дебатах, о раз-
личных публичных церемониях, тем широким распространением,
которое газеты придают дебатам и интервью с политическими
деятелями.
Но в этом отношении следует стремиться достичь еще неко-
торого прогресса, в особенности в области предварительной
гласности, являющейся наиболее интересной, так как она позво-
ляет создать себе впечатление о настроении народа.
Так, во время избирательной процедуры совершенно не поль-
зуются предварительной гласностью. Чтобы воспользоваться ею,
надо сделать обязательным объявление кандидатур прежде вся-
ких выборов, тогда как такой порядок существует только для
законодательных выборов и такое объявление должно иметь
место не за пять дней до голосования, а за двадцать дней,
с самаго начала избирательного периода. При такой системе
кандидатуры перестанут быть чистым избирательным маклаче-
ством и широкие народные массы смогут обсуждать их. Этот
порядок следовало бы применять как при косвенном, так и при
прямом голосовании, к выборам сенаторов, мэров общин и,
наконец, к избранию президента республики.
Здесь дело идет не о том, чтобы отнять у парламента право
избрания президента, но о том, чтобы эти выборы вырвать из под вла-
сти парламентских интриг и обеспечить для народа право надзора
за ними. В 1875 не приняли никаких предупредительных мер,
и даже не думали о вмешательстве общественного мнения
в вопрос об избрании президента, так как это казалось всем
чисто парламентским делом. Было ли это под влиянием той
теории, что глава исполнительной власти не является прямым
представителем нации, но скорее подчиненным парламенту аген-
том, или это было так под влиянием чисто фактических обсто-
ятельств? Во всяком случае не было принято никаких предосто-
рожностей, не было установлено никакой специальной процедуры
для того, чтобы обеспечить за народом его право надзора.
В 1913 народ весьма интересовался президентскими выборами,
что более чем законно. Но вместе с тем было совершенно оче-
видно, что в конституции отсутствуют необходимые гарантии
и специальная процедура для того, чтобы интриги чисто парла-
ментского характера не препятствовали указаниям общественного
мнения.
678
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Среди всех предупредительных мер следует остановиться на
двух. Первая из них заключается в объявлении кандидатур за извест-
ное время до президентских выборов, для того, чтобы народ был
осведомлен о всех кандидатурах, чтобы могло сложиться в отноше-
нии их общественное мнение и для того, чтобы избегнуть неожи-
данностей, могущих появиться в последнюю минуту. Вторая
предосторожность должна состоять в запрещении всяких пленар-
ных собраний каких бы то ни было групп в целях предвари-
тельного вотума данной кандидатуры. Парламент во время пре-
зидентских выборов является лишь избирательной коллегией,
мнение которой до последнего момента должно оставаться сво-
бодным и открытым для всех влияний извне.
Возможно, следует также произвести некоторые реформы
в парламентской процедуре для того, чтобы народ был лучше
осведомлен о проектах тех законов, которые ставятся на обсужде-
ние, с тем, чтобы пресса до начала обсуждения могла произвести
опрос и предварительную разведку. Быть может следовало бы
шире осведомлять народ о тех административных актах, которые
будут приниматься и ввести во всеобщий обиход практику анкет
и обследований.
При выработке закона не пользуются предварительной глас-
ностью так, как ею можно было бы пользоваться. Можно было
бы сообщить широкой публике предварительный проект закона
для отзыва, как это делается с предварительным проектом обще-
ственных работ. Такая процедура уже применялась, ио ей можно
было бы придать более общей характер1. Можно было бы усо-
вершенствовать механизм составления порядка дня палат в том
направлении, чтобы народ был осведомлен о том моменте, когда
палата приступит к обсуждению проекта. Можно лучше обраба-
тывать парламентские отчеты политических газет и можно было
бы доводить до сведения читателя те тексты, которые подвер-
гаются дискуссии. В общем, если исходить из действительно
демократической идеи, что собрания должны обсуждать законы
под наблюдением народа, руководясь не только своими личными по-
литическими капризами, но проникаясь стремлениями народа, то
надо притти к заключению, что наша парламентская процедура
архаична и не извлекает никакой пользы из тех средств, кото-
рые пресса предоставляет в ее распоряжение, чтобы приблизить
ее к народу.
1	См., например, замечательный доклад Гринбом-Баллэна о предварительном
проекте закона о договоре по морским обязательствам („Journal officiel* от
16 мая 1914, документы в приложении, с. 697—712) и решение 8 мая 1914,
открывшее анкету по этому предварительному проекту среди морских организа-
ций, профессиональных союзов, корпоративных и юридических ассоциаций и всех
заинтересованных лиц, которые были приглашены высказать свое мнение и воз-
ражения, если таковые имелись, секретариату торгового флота (.Journal officiel“
16 мая 1914, с. 4457).
ОРГАНИЗАЦИЯ СУВЕРЕНИТЕТА ПОДДАНСТВА	679
11	.—Само собой разумеется, что конституционный режим есть
режим общественного мнения, что следует править в согласии
с общественным мнением, что нельзя править против сложивше-
гося мнения и т. д. Но я боюсь, что под видом этих банальных
формул скрывается смешение двух видов мнений, т. е,, с одной
стороны, избирательных мнений и, с другой стороны, обще-
ственного мнения, являющегося выражением мнения народа
в данную минуту.
Избирательные мнения являются правительственными мне-
ниями, так как избирательный корпус представляет собою пра-
вительственную машину и факты подтверждают это более чем
достаточно; избирательные программы те же, что программы
парламентских групп, они навязаны избирательному корпусу
этими группами и вследствие этого они являются правительствен-
ными программами. По своей сущности избирательные программы
являются партийными программами и поскольку конституционный
режим есть режим партий, можно сказать, что правят только
в согласии с мнением своей партии.
Но не следует забывать, что существует другая форма мне-
ния, общественное мнение, и что это последнее является мнением
подданных, плательщиков налогов, управляемых, жителей, просто
народа. Оно выражается, каки другие мнения, посредством прессы,
публичных собраний или различных частных проявлений. Госу-
дарственные люди должны уметь отличать такое мненйе от проя-
влений правительственного мнения и считаться с ним.
Общественное мнение, проявление гражданского духа, не
одобряет всех мероприятий правительства, оно их часто крити-
кует, иногда оно их добивается и вызывает.
Общественное мнение не является общей волей подданных,
так как оно чрезвычайно редко бывает единодушным, но оно
является представителем общей воли. Оно не является какой-
либо д/йгтельной представительной организацией, так как всякая
длительная организация извратила бы общественное мнение и
превратила бы его в правительственное мнение; оно есть и оно
может быть лишь постоянно движущейся и эфемерной органи-
зацией, представляющей общую волю подданных1.
Общественное мнение бывает более или менее просвещенным,
более или менее ясно формулированным, — это зависит от сте-
пени культуры данной страны, от более или менее длитель-
ной привычки к политической жизни, от развития и роли
1 При достаточно тщательном анализе, отправляясь от того, что является
более внешним и идя к более глубокому, я думаю, можно было бы найти сле-
дующие элементы в этой совершенно неисследованной области: 1° различные
политические мнения, 2° общераспространенное общественное мнение, 3° общую
волю подданных,—все это под влиянием того умственного состояния, более или
менее развитого, которое мы называем духом гражданственное™.
680
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
прессы. Во всяком случае оно поддается воспитанию и форми-
рованию.
Когда общественное мнение серьезно организовано и когда
дух гражданственности достаточно силен у данного народа, то
конституционное правительство не может долго править против
общественного мнения, так как оно потеряет в этом случае
доверие страны.
Свобода прессы, свобода собраний и союзов, свобода препо-
давания относятся к общественном}' мнению в таком его пони-
мании.
Несколько выше на с. 591 мы сказали, что национальный
корпоративный суверенитет может приноровиться к известной
форме народного правления. Мы имеем в виду ту постоянную
роль свидетеля, недреманного ока, которую мог бы играть народ
благодаря гласности, сопровождающей все мероприятия прави-
тельства. Он был бы внимательным свидетелем, немедленно
заявляющим, подобно хору античных трагедий, о своем одобрении
или неодобрении.
Он уже является таким свидетелем, но понять, что этим он
осуществляет одну из форм суверенитета, а именно суверенитет
подданства, и что он действительно должен получить возмож-
ность осуществлять его полностью, значит использовать народо-
правство и поставить его в положение, соответствующее его
действительной ценности.
ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ ДВИЖЕНИЕ

§ 1. Определение и общие: признаки профессионального
движения 1
Профессиональное движение является движением огромной
широты, которое так же, как и конституционное движение,
является формой реакции против административной централиза-
ции, но борется против ее другого недостатка. Конституционный
режим реагирует против чрезмерной централизации суверенитета,
от которой страдает политическая свобода; профессиональное
движение реагирует против чрезмерного расширения публичной
жизни, от которого страдает сама гражданская жизнь.
Таким образом между профессиональным движением и дви-
жением конституционным есть то общее, что оба они восстают
против административной централизации; но в отношении консти-
1 Инблиография по этому вопросу чрезвычайна обширна. Не претендуя дать
исчерпывающий перечень, упомянем следующие труды, относящиеся или к про-
фессиональному- движению вообще или специально к профессиональному движе-
нию среди чиновников: Proudhon, De la justice dans la Revolution et dans
I'F.glise, Du principe federate, De la capacite politique des classes ouvrieres. Cp.
M. Bougie, Proudhon. Изложение взглядов Прудона на профессиональное дви-
жение у Е sine in, Е1ёш. de droit constit., издание 5-е вступление, с. 38 и след.,
Р а и I В о п с о u г, Le federalisme economique; Bert hod, Des syndicats de fonc-
lioiinaires et de I'organisation de la democratic, „Rev. pol, et pari.', февраль, 1906,
M.niine Leroy. La transformation de la puissance pnblique, 1907; Syndicats et
services publics, 109; La coutume ouvriere, 1913; D u g u i t, Le syndicalisrne, „Rev.
pol, et pari/', июнь 1908; Manuel de droit constitutionnel, 1907; Traite de droit con-
stitntiuniiel, 1911, Le droit social et fe droit individuel. изд. 2-e, 1911; Les transfor-
mations du droit public, 1913; Demartial, Le statut des fonctionnaires, изд, 2-e,
1909; Bougie, Les syndicats de fonctionnaires et les transformations de la puis-
sance publique, „Rev, de metaphysique et de morale”, 1908; H. Chardon. L’admi-
nistration de la France, См. но тому же вопросу G. G a li e n в „Revueb leue”
(3 нюня. 26 авг. 1906); В e r t h 6 1 e m у e t Bartliou, в .Revue de Paris" (15 февр.
id 1 марта 1906); D e m a r t h i а Г В e r t h о d e t F, Faure, в .Revue politique
ct parlamentaire" (март 1905, март 1906, июнь 1907); Beau bo is et Laurin
и „Mouvement seciallste' (апрель it Matt 1905, февр. 1906); Rodrigues et Fonr-
it i <• re“ в „Revue socialiste' (окт. 1905. май 1907); Guieysse. в „Pages libres”
(18 ноября 1965); то же обозрение (15, 22, 29 июня 1907), Enquete siir le syndi-
cnlisnie dans lenseignenient priiriaire: A 1 c i n d о r, Le statut des fonctionnaires, 1909;
11 i.i s q в e t, Les fonctionnaires et la lutte pour le droit. 1919; Harniignie,
l.'Etait et ses agents (исчерпывающая библиография): Bonnard, La crise du lon-
cliimnarisme, 1909; Pierre d’Hugues, Le qnerre des fonctionnaires, 1, 1914;
1 ,i! milliard des fonctionnaires, „Grande Revue”, 1914: Benoit Laurent, Services
noslait.x en 1913; E. Berth. Les mefaits des inteJlectuels, 1915: Alex. L e f a s,
L’f-lal el les fonctionnaires. I., in octavo, 1914.
684
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
туциониого режима не возникает вопроса о том, чтобы уменьшить
общую долю участия государства в национальной жизни, речь
вдет только о том, чтобы дать нации возможность принимать
участие в правительстве или в административной системе госу-
дарства; напротив того, профессиональное движение стремится
к тому, чтобы уменьшить долю участия государства в националь-
ной жизни, бороться с расширением публичной жизни или даже
произвести известное давление на эту последнюю в пользу частной
жизни и добровольных национальных объединений. Теоретики
профессионального движения говорят даже, что нужно разрушить
государство, но здесь они впадают в преувеличение; как мы
сейчас увидим, и они сохраняют понятие некоторых форм
суверенитета. По существу своему, однако, профессиональное
движение обладает более радикальными тенденциями, чем консти-
туционное движение, так как оно задевает централизацию публич-
ной жизни, являющуюся собственно синойкизмом, из которого
происходят государства и так как идеал профессионального движе-
ния сводится к некоторой форме экономического федерализма
добровольных объединений.
Мы можем определить профессиональное движение как
принцип социальной организации, с т р е м я щ и й с я
создать суверенитет в ассоциации, не допускаю-
щей ни территориальной базы, ни различия м е ж д у
правящими и управляемыми.
Таким образом ассоциация, главным образом, профессиональ-
ная организация, профессиональный союз или федерация профес-
сиональных союзов стали бы необходимым колесом социального
механизма, и общество стало бы лишь федерацией таких орга-
низмов, причем территориальная основа не имела бы более
никакого значения, так как существовала бы только основа общей
профессии или руководство общим социальным делом; равным
образом, внутри группы не существовало бы ни разделения на
правящих и управляемых, ни различия между властью издавать
распоряжения и технической компетенцией, ни иерархии, не
существовало бы также осуществления политической власти,
было бы только одно экономическое руководство. Профессиональ-
ный союз был бы однако суверенным в деле регламентации про-
фессии и он был бы вправе сам решать свои дела, но это было бы
суверенитетом чисто юридического характера.
Отсюда видно, насколько основные принципы синдика-
лизма противоположны государственной централизации, основан-
ной на территориальном базисе, на базисе различия между'
правящими и управляемыми и на политической власти.
Профессиональное движение является очень молодым в совре-
менной Франции, его возникновение ведет начало лишь от закона
1884 о профессиональных союзах, В течение 30 лет оно разви-
ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ ДВИЖЕНИЕ	685
налось гигантскими шагами, так как в настоящее время мы имеем
и круглых цифрах 25 тыс. профессиональных союзов, объединяю-
щих 2.200.000 членов. Это солидная цифра и вполне реальная сила.
Утверждается суверенитет профессионального союза по крайней
мере в области регламентации профессии, в ожидании того, когда
пи будет признан для обновления общества и такое утверждение
нового права опирается на стремление отстаивать свои интересы
посредством забастовки и путем всех средств прямого действия;
уже существует известное рабочее обычное право и существует
гакже некоторая организация для классовой борьбы в форме
Всеобщей конфедерации труда (см. выше, с. 396).
Такое быстрое развитие возбуждает много надежд и много-
иллюзий. Теоретики говорят уже о конце публичного могущества
государства, но здесь они несколько торопятся. В действитель-
ности к настоящему времени синдикальное движение заняло,
в повой форме, лишь то место, которое оно занимало при старом
режиме. Его движение было остановлено Великой революцией и
снова началось после 90-летнего перерыва. В своих приемах
оно носит более современный характер, но ничто не говорит о том.
что профессиональные союзы должны быть для государства чем
то более страшным, чем прежние цехи и сословия. Синдикаль-
ное движение будет знать те же ограничения, какие свойственны
конституционному режиму; оно будет ограничено не только
вследствие сопротивления со стороны политической и админи-
стративной централизации государства, но также вследствие своих
собственных подразделений и несовершенств:
1, Прежде всего синдикальное движение неоднородно. Конечно,
оно основано на профессиональной базе, но территориальная база
также проникает в него в большей или меньшей степени и,
если эта база усилится, то это будет означать начало его раз-
ложения. Существует пять тысяч земледельческих синдикатов, кото-
рые одни составляют почти половину общего числа синдикатов.
Земледельческие синдикаты в большей степени, чем рабочие
профессиональные союзы, обладают некоторой территориальной
базой. Если все собственники данной коммуны принадлежат
к одному н тому же синдикату и если такой синдикат создал
общинный кооператив виноделов, как это теперь весьма часто
случается на юге Франции, кто же не заметит, что синдикат
является в некотором роде общиной?
Сами рабочие профессиональные союзы представляют собою
два вида группировок; конфедерации, являющиеся чисто профес-
сиональными, и биржи труда, построенные по территориальному
признаку; разве из биржи труда какого-нибудь большого города
и известный момент не могла бы возникнуть общинная власть
так же, как и из корпорации заморской торговли (Ганза) некогда
создался Парижский магистрат?
686	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
2.	Синдикальное движение само создает свой правящий класс;
теоретически, конечно, техническая компетенция и власть при-
нимать решения связаны друг с другом, но уже существуют полу-
чающие жалованье чиновники и такие члены, которые не
принадлежат или уже перестали принадлежать к данной профес-
сии; вследствие этого можно будет предсказать новый раскол
между этими обоими элементами.
3.	Так как профессиональные объединения не охватывают
всех форм жизни и так как, кроме того, они не охватывают
всего населения, то вне их существует народ, из которого
они выделяются. Употребляемые профессиональным движением
приемы прямого действия, особенно забастовки, начали приоб-
ретать нерасположение народа, и синдикальное движение не
замедлит стать непопулярным; его обвиняют уже в том, что оно
повлекло за собой общее вздорожание жизни и является причиной
постоянных беспорядков. Народ не замедлит искать поддержки
против него в государстве и добиваться организации денежной
ответственности профессиональных союзов.
4.	С точки зрения общего государственного законодательства
принадлежность к профессиональному союзу не является обяза-
тельной; обязательность эту декларируют лишь сами профессио-
нальные союзы, но члены их составляют все же еще меньшинство,
которое не навяжет своей воли стране, особенно если принять
во внимание те ограничения, о которых мы говорили выше.
Профессиональный союз может стать обязательным только при
поддержке государства, а это последнее окажет ему такую под-
держку лишь в том случае, если в планы государства будет
входить использовать профессиональный союз для своей соб-
ственной организации, „приручить “ его; например, это может слу-
читься, если государство захочет организовать политический
избирательный режим на основе профессионального предста-
вительства.
5.	Говорят, что профессиональный союз обладает суверени-
тетом в деле профессиональной регламентации (Paul Boncour,
Le federalisme economique); этот суверенитет является лишь новой
формой власти, появившейся в обществе в силу образования
профессиональных союзов: в настоящее время власть эта носит
совершенно неоформленный характер и проявляется путем прими-
тивных средств прямого действия, она стоит в резкой оппозиции
к государственным властям, в революционной оппозиции, сопро-
вождающейся борьбой классов; но это все лишь преходящие
явления, которые будут продолжаться лишь до тех пор, пока эта
власть найдет свои пределы; она буде т координироваться с властями
государства, которые она ие в состоянии разрушить; и тогда ока-
жется, что она появилась для того, чтобы подкрепить прежние
формы государственного суверенитета. Таким образом власть
ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ ДВИЖЕНИЕ
687
профессиональных союзов создаст ощутимое обогащение сувере-
нитета подданства (существование каковой категории мы устано-
вили), суверенитета как самопроизвольных образований, так и от-
дельных лиц. Так, власть профессиональных союзов чиновников
сведется к действию новых публичных учреждений и, в конце
концов, повлечет за собою лишь новую административную децен-
трализацию при помощи публичных учреждений.
Впрочем наиболее осведомленные теоретики профессиональ-
ного движения знают, что власть государства будет существо-
вать и что с ней надо будет считаться. Они, впрочем, сами
этого желают, так как они прекрасно чувствуют, что синдика-
лизм еще не созрел для того, чтобы взять на себя управление
обществом во всей его полноте.
Правда, само могущество государства подорвано изнутри
профессиональными объединениями чиновников, и мы обратимся
теперь именно к этой стороне вопроса.
§ 2.— Профессиональное движение государственных
чиновников
Государственный режим прекрасно организовал публичные
должности в соответствии с свойственными ему принципами,
т. е. в соответствии с идеей разделения между правящими и
управляемыми и идеей иерархии; власть принимать решения
была отделена от технической компетенции; агенты, имевшие
право принимать решения, господствовали над теми агентами,
которые обладали лишь технической компетенцией (исполнитель-
ные агенты), и вследствие иерархии эти последние находились
в известной зависимости от первых. Таким образом существо-
вало как бы государство в государстве. То политическое господ-
ство, какое все должностные лица, взятые в целом, осуществляли
над страной, высшие должностные лица осуществляли над
низшими. Находившиеся па одной и той же ступени иерархиче-
ской лестницы подчиненные агенты ничем не были связаны друг
с другом, они не сближались между собой, они не стремились
сговориться между собой. Что касается внешних служб, то это
было вполне объяснимо, так как они были рассеяны по всей
территории, но даже, находясь под одной крышей, в одном и
том же бюро префектуры или министерства, они не думали о том,
чтобы собираться на какие-либо совещания. Им даже в голову не
приходила мысль, что у них есть общие интересы и что для защиты
их они могут воспользоваться силой своего объединения.
Так как иерархия была справедливой, то такое положение
вещей могло продолжаться долгое время. Каждое должностное
лицо знало лишь своего начальника, но этот начальник защищал
его в случае необходимости и вознаграждал его тогда, когда он
688
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
этого заслуживал. Иерархия была справедливой, так как она
была свободна, потому что не существовало ничего, что препят-
ствовало бы или извращало бы ее функционирование, потому что
каждый автономный институт почти всегда приходит к тому, что
дисциплинируется и улучшается, в особенности, если он обладает
властью и ответственностью.
Парламентаризм третьей республики испортил это положение
вещей. Парламентаризм, связанный со всеобщим голосованием
посредствохм таких способов подачи голосов, которые ставят
избранного в зависимость от мелких избирательных махинаций,
стал устраивать нужных людей на публичные должности, не
соблюдая правил иерархического служебного движения, а также
разрешать дела с точки зрения избирательных интересов.
Появилось несправедливое замещение должностей, появились
неспособные начальники, дурная администрация. Иерархия, не бу-
дучи более свободной в своих действиях, стала бестактной и неспра-
ведливой; она не могла более ни защитить своих агентов против
влиятельного депутата, ни вознаградить их по своему желанию
без совета политических деятелей. Должностные лица почувство-
вали, что они отданы во власть политических влияний, без вся-
кой защиты от этих последних, и так как они весьма скоро
убедились, что эти влияния скорее вредны, чем полезны, то они
пришли к мысли объединиться между собой для того, чтобы
противостоять этим влияниям.
Таким образом первая причина профессионального движения
чиновников лежит в том вреде, который причинила административ-
ной иерархии избирательная политика. Должностные лица объеди-
нились не против иерархии, они объединились для того, чтобы
как-то выйти из того плачевного положения, в которое пришла
иерархия. Их объединения бесспорно происходили из принципа,
противоположного принципу иерархии, но к этим объединениям
они пришли не в силу этого принципа противоположности, а из чисто
практических соображений, ради гарантии и защиты, в которых
должностное лицо, как и всякое другое, ощущало настоятельную
необходимость. Раз объединившись, должностные лица узнали силу
своих объединений; они немедленно почувствовали, какое влия-
ние эти объединения имеют на людей политики, почувствовали
что с помощью этих объединений куда легче добиться восстано-
вления попранной справедливости чем путем обращения к юрисдик-
ционному контролю высшей администрации. В течение десяти лет,
при благосклонном содействии Государственного совета, установи-
лась судебная практика, признавшая принятую на себя этими
организациями роль защитника угнетенных и стража законности
Но аппетит приходит во время еды. Мы живем в эпоху экономи-
1 См. мой „Precis de droit adniinisiratif", irnje:. 8-“, с. 3°2 и 444.
4
ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ ДВИЖЕНИЕ
689
веского кризиса, обесценения золота и вследствие этого роста
цен и вздорожания жизни. Рабочие профессиональные союзы
добились повышения ставок, почему же объединениям должно-
стных лиц не добиваться более высоких окладов?
Наконец практические потребности сопровождаются теорети-
ческими идеями. Раз публичная служба в том виде, как она была
организована административной централизацией, дезорганизована,
почему не попытаться реорганизовать ее иначе и именно на
базе синдикализма? Почему не доверить почту почтальонам,
пути сообщения—лицам, обслуживающим их и т. д. Если иерархия
плохо справляется с . своими задачами, то почему ее не уничто-
жить? Она основана на различии между властью принимать реше-
ния и технической компетенцией и на концентрации решающей
власти. Если такая комбинация уже не является удачной, почему,
наоборот, не объединить решающую власть.с технической компе-
тенцией, т.е. почему не заставить решающую власть со всей ее
ответственностью спуститься до агентов и субагентов? С одной
стороны, низшие агенты начинают себя чувствовать оскорблен-
ными в своем достоинстве, так как они никогда не могут
принять никакого решения; с другой стороны, руководство
службами страдает от слишком централизованной ответствен-
ности, которая становится фиктивной вследствие излишней цен-
трализации.
Вверить служебные функции должностным лицам, значит—
вверить управление функцией компетентным агентам, т. е., в прин-
ципе, профессиональному союзу таких агентов. ’ Это не значит
конечно, что денежные выгоды должны итти в пользу профес-
сионального союза, но однако не было бы ничего плохого
в том, если бы профессиональный союз был бы заинтересован
в этих выгодах. Таким образом придание публичным функциям
профессионального характера могло бы нас привести к некоторой
форме откупов публичных служб, как было когда-то, или к не-
которой форме концессий на публичные услуги, как это имеет
место в наше время; здесь была бы только та разница, что эти
компании откупщиков или концессионеров, вместо того, чтобы
быть частными предприятиями, были бы кооперативами чиновников
и некоторой формой публичных учреждений ’.
1 Децентрализация посредством публичных учреждений, уже известная нам,
есть не что иное, как профессиональное движение технических чиновников,
по крайней мере, в той части, в которой цели его осуществимы и могли бы быть
проведены в жизнь. Административные комиссии публичных учреждений являются
уже профессиональными союзами чиновников. Когда почтовые служащие хотят при-
дать почтовой службе синдикальный характер, то это значит, что они хотят орга-
низовать ее так, как организованы службы социального обеспечения, находящиеся
в руках бюро социальной помощи или благотворительных бюро, или как торговое
обслуживание, предоставленное торговым палатам, или как высшее преподавание
в университетах. Другими словами, с некоторыми существенными различиями,
690	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Вот в чем состоят беспристрастно и серьезно изложенные
цели и принципы синдикального движения.
Вследствие того, что в принципе эти цели привлекательны,
я хотел бы теперь же предупредить должностных лиц от некоторых
ошибок, благодаря которым они могли бы скомпрометировать
эти цели.
А. Со стороны чиновников было бы большой ошибкой думать,
что народ позволит им для осуществления своих желаний вос-
пользоваться теми же приемами прямого действия, к которым
прибегают рабочие, например, забастовкой или саботажем в пу-
бличных службах.
Я не обсуждаю здесь теоретического вопроса о забастовке,
я не думаю, чтобы забастовка могла считаться правом и в про-
мышленной области и еще меньше в области публичных служб,
так как это было бы правом на ведение частной войны; это
вопрос, по которому я высказал свое мнение в другом месте
Но я беру забастовку, как факт. Народ терпит промышленную
забастовку, потому что непосредственно она его не затрагивает,
но он не стал бы долгое время терпеть забастовку публичных
служб, которая непосредственно его затрагивала бы или парали-
зовала бы жизнь. Такие проявления весьма скоро стали бы непо-
пулярными и вместе с ними стали бы непопулярны и сами чинов-
ники.
Существуют уже некоторые признаки этого, на которые нельзя
не обращать внимания; почтовые или железнодорожные служа-
щие весьма раздражены против некоторых политических деяте-
лей, которые, находясь в оппозиции, проповедуют забастовку
чиновников, а затем, попав в правительство, ловко маневрируют
для того, чтобы обречь на неуспех или подавить уже разразив-
шуюся забастовку. И однако народ благодарен этим самым
политическим деятелям за то, что они делают. Резкий поворот,
посредством которого они круто изменили свою позицию, народу
безразличен, народ интересует только то, что эти люди успешно
кажущимися более значительными в теории, чем на практике, это приводит
к системе бюро, так широко практикуемой в апгло-саксонских странах.
Если с первого вгляда сходство это не так заметно, то это происходит вслед-
ствие того, что значительное количество административных комиссий публичных
учреждений состоит из людей, не являющихся чиновниками по профессии,
руководящих данной публичной службой только в качестве членов комиссии и
посвящающих ей лишь незначительную часть своей деятельности. Так же обстоит
дело с членами административных комиссий благотворительных учреждений,
с членами торговых палат, каковыми преимущественно являются коммерсанты,
членами правлений синдицированных компаний, которыми являются по преиму-
ществу предприниматели, но это чисто случайное явление, а между тем пред-
ставление о тех бюро, члены которых лишь в малой степени являются должно-
стными лицами, можно перенести и на другие, члены которых являются должност-
ными лицами в полной мере, как например это имеет место в университетах.
1 Комментарий Cons. d’Etat, 7 авг, 1909 по делу Winkell. Sirey, 1909, 3, 145.
ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ ДВИЖЕНИЕ
691
действовали там, где потерпели неудачу другие, менее опытные.
Такая разница точек зрения черзвычайно знаменательна. Народ
находится на стороне тех, кто ликвидирует забастовки чиновни-
ков, и такие забастовки не пользуются популярностью.
Непопулярность—весьма серьезная вещь. Она действует иногда
медленно, но зато верно; если она обрушивается на опре-
деленную категорию чиновников, то они во всяком случае постра-
дают в том или другом отношении; если она обрушивается на
всех должностных лиц в целом, то этим затрагивается уже весь
политический режим, народ откажет в своем дальнейшем дове-
рии и присоединении и будет желать прихода к власти другого
правительства. Мы имели достаточно государственных переворо-
тов и революций, чтобы знать, что подобные желания народа
всегда исполняются.
Надо, чтобы чиновники нашли такие средства действия, кото-
рые не затрагивали бы непосредственно народ. Народ является
только подданным публичной власти, это конечно так. Конечно
он является только пользователем публичных служб, но с ним
нельзя не считаться >.
Б. Другой ошибкой было бы думать, что профессиональное
движение государственных чиновников призвано совершенно заме-
нить иерархическую централизацию; в действительности оно всегда
будет до известной степени испытывать потребность в иерархии и
в центральной власти и всегда должно будет комбинироваться
с ними в известной пропорции.
Для того, чтобы не быть в этом отношении голословными,
мы позволим себе воспользоваться одним чрезвычайно наглядным
примером, а именно примером уже существующей синдикальной
организации общественных служб, в связи с которой легко кон-
статировать полезность тех прав верховного надзора, которые
были оставлены за центральной властью.
Во Франции высшее преподавание в настоящее время носит
корпоративный,т. е. синдикальный характер. Юридический медицин-
ский, физико-математический, литературный факультеты, тотчас же
после революционного переворота были восстановлены в форме
1 Вообще говоря чиновники хорошо бы поступили, если бы отказались от вся-
кой революционной платформы, от создания профессиональных союзов в соб-
ственном смысле слова, от присоединения к ВКТ и т, д. Такая платформа только
вредит им в глазах широкой публики, а в отношении администрации не дает им
большей силы, чем та, которой они обладают. Народ очень чувствителен к тому,
что касается абсурда революционной анархии там, где должен царить органический
порядок. Поскольку он благожелательно относится к мирным выступлениям объ-
единений чиновников, постольку ои враждебно настроен к разрушительной агитации
их профессиональных организаций; он инстинктивно чувствует, что публичная
функция не принадлежит чиновнику в той степени, в какой профессия принад-
лежит рабочему и что профессиональные союзы чиновников совершают известное
злоупотребление, когда хотят провести аналогию между этими обоими положениями.
692
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
корпораций и закон 2 флореаля X года наделил их, как и все1
учреждения общественного обучения, правами юридического'
лица. Вследствие недостатка денежных ресурсов, юридическое
лицо их осталось пустым звуком и, чтобы снова вызвать его
к жизни, понадобился декрет 25 июля 1885. Но если в течение-
XIX века факультеты не жили корпоративной бюджетной жизнью,,
они жили жизнью профессиональной и создали свои традиции и
дисциплину. Тем не менее, фактически, корпоративная жизнь
организовалась только начиная с 1885. Произведенная анкета пока-
зала, что большинство факультетов желали обладать правами
юридического лица, требовали полной свободы преподавания^
большей административной независимости и, наконец, концен-
трации их в универститеты. Все эти реформы были произве-
дены декретами от 25 июля и 28 декабря 1885, законом 10 июля
1896, создавшим университеты и органическими законами 21 и
22 июля 1897.
Отметим прежде всего удачные результаты корпоративной
реформы: университетская конституция, автономия, данная выбор-
ным университетским советам и советам факультетов, бюджет-
ные ресурсы, предоставленные в их распоряжение—все эго влило
новую силу в высшее преподавание. Децентрализованная публич-
ная функция помолодела, расширилась, вернулась к жизни; с дру-
гой стороны, члены корпорации высшего образования получили
полную свободу преподавания, более того, получили свободу лич-
ных мнений, свободу совести.
Установив это, отметим те предосторожности, более много-
численные, чем это думали, которые были приняты в этой корпо-
ративной или синдикальной организации:
1.	Университетская корпорация была создана самим правитель-
ством, которое взяло в свои руки инициативу и путем законов
и декретов создало для этой корпорации особую хартию.
2.	Она была создана как публичное учреждение, и это озна-
чает не только то, что она является механизмом публичной
администрации государства, это значит также, что она является
скорее учреждением, чем корпорацией; публичные установления,
в самом деле являются учреждениями, в которых господствует
забота о том деле, которое они выполняют; учреждение является
олицетворением функции. Так, факультеты и университеты явля-
ются скорее олицетворениями функции высшего образования, чем-
синдикальными корпорациями; есть в них и элемент корпорации,
так как положение здесь чрезвычайно сложно, но элемент этот
играет подчиненную роль, доказательство чему мы найдем
в бюджетной области в вопросе о распределении доходов.
3.	Университетская корпорация не пополняется сама путем
кооптирования, или по крайней мере, если отчасти кооптация
существует, то принимаются меры к тому, чтобы устранить свя-
4
профессиональное движение	693
занные с нею злоупотребления со всеми неизбежными по-
следствиями этого в вида непотизма. Для юридического и меди-
цинского факультетов, по крайней мере, конкурсы на получение
звания кандидата, руководство которыми центральная власть
оставляет за собой, создают личный состав кандидатов или
приват-доцентов, из среды которых должны выбираться лица для
пополнения кадров факультетов. Для назначения на кафедры
факультеты представляют двух кандидатов, но назначение про-
изводится министром, который может выбрать одного из двух
кандидатов, хотя обыкновенно он назначает того, кто стоит пер-
вым в списке.
4.	Личное положение членов факультетов не предоставлено
исключительной власти корпорации. Профессора, адъюнкты, пре-
подаватели и т. д. обладают известным статутом, и этот инди-
видуальный статут существует в большей степени по отношению
к центральной власти, чем в отношении факультета; дисципли-
нарная власть над персоналом также в большей степени при-
надлежит центральной власти под контролем высшего совета
народного просвещения, чем совету университета. Наконец, содер-
жание профессоров оплачивается государством. В общем профес-
сура представляет собой персонал государственных должностных
лиц, который государство дает факультетам.
5.	Наконец университет, более сильный в бюджетном смысле,
чем факультеты, обладает лишь тем личным составом, который
входит в уже существующие четыре факультета; орган универси-
тета, его совет, состоит из равного числа делегатов от 4-х факуль-
тетов. Из этого следует, что не технические группы, какими
являются факультеты, непосредственно распоряжаются бюджетом,
здесь существует разделение между технической компетенцией и
бюджетной властью. Более того, в университетском совете почти
всегда бюджетные заявки предъявляются от имени факультета, и
рассчитаны. на возможные возражения трех других факультетов.
В такой организации заключается могучая причина равновесия,
умеренности в расходах, гарантия справедливого израсходования
фондов, как бы мало ни заботился об этом тонком равновесии
ректор, председатель совета университета.
6.	Университетские фонды не могут расходоваться для повы-
шения окладов; они могут быть употреблены на введение новых
курсов, но слабое вознаграждение за ведение этих курсов, соеди-
ненное с трудными обязанностями, препятствует возможным зло-
употреблениям в этом направлении.
7.	Наконец ректор, представляющий правительство, является
председателем совета университета, на нем лежит выполнение
решений совета и осуществление его сношений с министром;
в то же самое время ему поручен контроль над факульте-
тами.
694
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Вот в чем заключаются существенные черты единственной
корпоративной организации публичной функции, которую можно
указать до настоящего времени. Они заставляют нас признать,
что мы находимся очень далеко от формулы „университет для
университетских деятелей". Конечно государство уступило корпо-
рации значительную часть технической автономии, да и то сохра-
няя за собой право распределения дипломов, установление экза-
менов и программ испытаний и право распределения ученых
степеней. Оно почти ничего не уступило, поскольку дело касается
подбора людей, определения их положения и особенно бюджетной
области. Ведь получаемые от осуществления функции доходы не
принадлежат университетским деятелям. В самом деле, начиная
с 1896 было израсходовано гораздо более денег на возведение
зданий и на оборудование служб, чем на создание новых дол-
жностей.
Тому, кто знает университетскую жизнь и кто работал
в университетских советах, такое обилие предосторожностей не
кажется бесполезным, оно принадлежит к числу тех правил, кото-
рые носят охранительный характер. Если бы пойти дальше
по пути присвоения функции корпорацией, то не только корпо-
рация не замедлила бы дискредитировать себя теми беспорядками,
которые явились бы следствием этого, но сама функция высшего
преподавания была бы сведена к нулю. Если бы университетская
корпорация пополнялась сама собой путем кооптации и если бы
не существовало противовеса в лице персонала, появляющегося
в результате правительственного конкурса для лиц, получающих
ученую степень, то весьма скоро среди членов корпорации
мы увидели бы только представителей местного духовенства и
местных лавочников, зятей, племянников и внуков, наследующих
своим предкам; ученая степень получила бы наследственный хара-
ктер. Если бы индивидуальное положение профессоров и их
содержание зависели от корпорации, то весьма быстро появи-
лось бы самое несправедливое неравенство, если бы только не
произошло радикального, но не равного, раздела университетских
богатств. Если бы были уничтожены внутри университета пере-
городки, отделяющие 4 факультета друг от друга, как этого
требуют некоторые мало осведомленные или очень ловкие универ-
ситетские деятели, то некоторые области знаний были бы прине-
сены в жертву другим областям, так как равновесие представи-
тельства было бы нарушено.
Однако персонал высшего преподавания настолько культу-
рен, что он должен был бы быть гарантией профессиональной
дисциплины; в пределах данной ему автономии он, конечно,
является такой гарантией, но он не мог бы ею быть за пределами
своей автономии, так как профессиональной дисциплины было бы
недостаточно, чтобы помешать различным злоупотреблениям; для.
4
___	ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ ДВИЖЕНИЕ	69'
этого нужны другие барьеры. Напомним еще одно условие, не-
осуществимое в других службах—это большую устойчивость
персонала, отсутствие перемещений с места на место.
Я не говорю, что в отношении деталей университетская авто-
номия не может развиваться дальше; но в главнейших чертах
опа достигла своего предела. В административной децентрализации
корпорации, так же как и в децентрализации департаментской
или коммунальной автономии, все подобные тенденции имеют
свои выгоды и невыгоды; существует некоторая точка равно-
весия, которую не следует переходить, точка, на которой добро
перевешивает зло; если же перейти через нее, зло будет
преобладать.
В.	Также не следует думать, что профессиональное движение
находится в противоречии с движением в пользу законодательного
статута.
Здесь проявляется весьма любопытное явление. Чиновники
нуждаются в статуте, установленном в законодательном порядке,
они в течение долгого времени страдали от режима декретов,
которому были подчинены, они должны выносить весьма
частые перемены в организации и регламентации их функций,
у них нет достаточной гарантии против их смещения, перевода
на другую должность и против несправедливого замещения
должностей; установленный в законодательном порядке статут и
институт дисциплинарной юрисдикции, придал бы чиновничеству
ту устойчивость, которой ему нехватает. Тогда все чиновники
стали бы равными тем немногим привилегированным должност-
ным лицам, которые уже теперь обладают тем, что называется
„правовое положение“ ], которые обладают гарантиями, имеют
нечто вроде права собственности на свои функции и обладают
независимостью. Десять лет тому назад чиновники страстно
желали получить законодательный статут; правительством был
составлен, проект закона 25 мая 1899 ‘1 2.
Но теперь чиновники больше не хотят этого и инициаторы
такого статута, как, например, Демарсиаль, стали им подозри-
тельны. Что же такое произошло?
За это время произошло то, что получили развитие синдика-
листские идеи и иллюзии. С одной стороны, чиновники считают,
что они могут обойтись без парламента в деле создания своего
статута; они думали, что смогут сделать это сами, полагаясь
на профессиональный суверенитет в деле регламентирования про-
фессии. С другой стороны, они боялись некоторой несовмести-
мости между статутом и профессиональным союзом, они думали,
1 Некоторая группа должностных лип во Франции обладает правом несменяе-
мости (напр. профессора университегов). О них говорят во Франции, что они обла-
дают „положением*—fetat. Рей.
2 См. доклад Maginot, ,Gournal officiel.", 12 июля 1912, с. 1214.
696
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
что если положение отдельных лиц будет гарантировано стату-
том, то профессиональный союз исчезнет и исчезнет также про-
фессиональная спайка.
Не представляет особого интереса спор о профессиональном
суверенитете в деле регламентации профессий. Конечно объеди-
нения чиновников были бы призваны, на консультативной основе,
высказать свою точку зрения по вопросу о проекте такого ста-
тута, но отсюда еще очень далеко до признания за ними права
самостоятельно декретировать такой статут; каковы бы ни были
неуверенность, компромиссы и уступки текущего дня, страна ка-
жется еще нерасположенной отказаться от единства законода-
тельной власти, в особенности, когда дело идет о самой органи-
зации государства. Быть может чиновникам было бы лучше при-
нять тот статут, который хочет дать им парламент, иначе они
рискуют очень долго дожидаться того времени, когда смогут
создать себе его совершенно самостоятельно.
Что касается опасностей, которые мог бы представлять для
духа профессионального движения такой статут, то мы при-
знаемся, что это нам не совсем понятно. Прежде всего, чиновники ли
существуют для профсоюза или профсоюз для чиновников? Если
профсоюз для чиновников, то почему воспротивился бы он улуч-
шению их индивидуальных условий жизни и работы путем созда-
ния статута? Разве есть надежда добиться чего-то иного, нежели
улучшения индивидуальных условий жизни? Затем, опыт показы-
вает, что статут не мешает никоим образом ни ассоциации, ни
профессиональным союзам; доказательством этого служит то, что
обладающие таким статутом должностные лица также образуют
ассоциации. Это потому, что всегда существуют какие-нибудь требо-
вания, а в особенности потому, что приходится постоянно защи-
щать те выгоды, которых уже добились. Профессиональный союз
прежде всего—организация для защиты; есть функция, которую
он бесспорно отнимет у центральной администрации,—функцию
наблюдения за применением законов; все более и более в этом
стремятся возвратиться к былому положению вещей, когда
каждый сам защищал свое право, с той разницей, что защита эта,
носившая раньше исключительно индивидуальный характер, будет
осуществляться через посредство профессионального союза.
Есть основания полагать, что чиновники согласятся на полу-
чение определенного статута, что их профессиональная органи-
зация возьмет на себя задачу наблюдения за осуществлением
статута и одновременно с этим организованные группы чиновни-
ков в публичных учреждениях добьются права разделить с цент-
ральной властью руководство некоторыми функциями. Таким
образом кризис профессионального движения государственных
чиновников закончится новой формой административной децентра-
лизации.
ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ ДВИЖЕНИЕ
§ 3. Общественная администрация пупличного интереса
По нашему мнению, союзы предпринимателей или рабочие
союзы не разрушат государства; они ие уничтожат пи террито-
эиальной публичной власти, ни административной и законода-
тельной децентрализации, ни конституционного механизма: они
лишь противопоставят публичной администрации более децентра-
лизованную общественную администрацию публичного интереса,
ближе стоящую к частной жизни, борющуюся с развитием госу-
дарственной администрации, возьмут в свои руки (целиком или
совместно с государственной администрацией) осуществление
некоторых функций. Эту свою задачу профессиональные союзы
будут осуществлять наряду с учреждениями, возникшими в ре-
зультате частной инициативы для оказания общественных услуг.
Надо утвердить тот принцип, что государственная бюрокра-
тия не обладает монополией общественного блага, надо устано-
вить, что отдельные лица и частные группы людей имеют право
оказывать различные услуги народу, что государственная адми-
нистрация должна принимать сотрудничество частных учрежде-
ний, оказывающих народу услуги, что одна из форм суверени-
тета подданства и заключается в том, что он должен быть коор-
динирован с правительственным суверенитетом (см. выше, с. 613).
Это положение уже было выражено в ряде законов и дли-
тельной административной практике, оно было допущено зако-
нами о союзах предпринимателей, которые прежде рассматрива-
лись как частные учреждения и которые теперь сотрудничают
с администрацией в исполнении общественно-полезных работ;
оно было принято законами об обществах взаимопомощи
к о сберегательных кассах; более значительная брешь в монопо-
лии государственной бюрократии на осуществление обществен-
ного блага была пробита законом 1884 о профессиональных сою-
зах; другая, еще более серьезная брешь должна была быть про-
бита законом 1 июля 1901, устанавливающим принцип свободы
ассоциаций, при условии, что целями, преследуемыми ассоциа-
циями всякого рода, могут быть лишь цели публичного интереса;
такое положение снова было подтверждено в законе 9 декабря
1905 об отделении церкви от государства в условиях, созданных
для ассоциаций культа; наконец в настоящее время принимаются
меры для улучшения или вернее для создания такого законода-
тельства о благотворительных учреждениях (Zweckvermogen) кото-
рое могло бы развить в нашей стране эти могучие автономные
социальные организации '.
1 Об интересной дискуссии, имевшей место по этому вопросу в Societe
a'etiiiles legislatives можно сказать, что все выдающиеся люди, принявшие участие
а дебатах, выказали себя сторонниками сотрудничества частной инициативы с госу-
698
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Следующие вопросы должны привлечь наше внимание:
1. Какова линия разграничения между службами, монополи-
зированными и не монополизированными публичной администра-
цией,
2. Каковы те средства господства, которые правительство
сохраняет в отношении институтов администрации публичного
интереса.
I. Мы не хотим рассматривать целиком вопрос о монополи-
зированных и не монополизированных службах, ибо в целом он
огромен. Здесь, как и повсюду, следует утвердить принцип сво-
боды, принцип, в силу которого все, что не запрещено — дозво-
лено; вследствие этого все, что формально не монополизировано
в области оказываемых народу услуг, является свободным, при
том лишь условии, что создаваемые учреждения должны быть
законны в юридическом смысле и при условии, что способ дей-
ствия данной службы представит собою индивидуальную орга-
низованную свободу, ибо корпоративная деятельность является
только способом осуществления индивидуальной деятельности.
Организация военной обороны, являющаяся чрезвычайно
монополизированной публичной областью, допускает, однако,
в некотором отношении свободный подход к пей. Например
дарственной администрацией в великом деле осуществления публичных интере-
сов, причем одни из них предпочитали, чтобы частные организации были созданы
единственно в форме ассоциаций, а другие допускали, чтобы они были созданы
в форме учреждений. Ларно, в своем устном докладе, мог, не вызывая протеста,
произнести следующие слова:
„Позвольте мне напомнить то, что я говорил по атому вопросу в другом
собрании несколько лет тому назад (в Socifete g£nerale des prisons, по вопросу
о преследовании ассоциациями преступлений и проступков); надо помочь госу-
дарству; надо привыкнуть к тому, чтобы видеть, что под его высоким наблюде-
нием и контролем, другими лицами, а не только самим государством, осущест-
вляются функции, входящие, однако, в сферу нормальной деятельности государ-
ства. И при этом не нужно надеяться на отдельного человека; не важно — не мо-
жет он этого или не хочет, но верно то. что он воздерживается от этого.
Я прибавил' тогда, что без коллективных институтов силою вещей в стране
было бы много потерянных сил. И в самом деле, говорю я, государство все более
и более становится (это есть необходимое последствие его современной организа-
ции, хотя разве это было когда-нибудь иначе?) очень односторонним в выборе
тех лиц, которые добиваются чести служить ему. Я этим не хочу сказать, что оно
слишком тщательно просеивает кандидатов на публичные должности, я хочу' лишь
сказать, что оно требует от них проведения в жизнь таких принципов, которым
можно и не следовать, представляя собою тем не менее известную силу или цен-
ность, на которую нельзя не обращать внимания. С другой стороны, публичная
служба имеет свои потребности и свои необходимости, приемлемые далеко не для
всех людей, от чего эта последние не становятся менее почтенными или достой-
ными меньшего уважения. Что же должно стать с этими силами и с этими со-
циальными ценностями, которые только и желают быть использованными в инте-
ресах общего блага? Разве будет лучше обречь на гибель? Разве не лучше дать
возможность этим силам быть насколько возможно полезными в общих интересах.
Я не думаю, чтобы в этом вопросе было бы возможно какое-нибудь колебание
(„Bulletin de la Societe d’etudes legislatives", 1909, c. 37).
a
ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ ДВИЖЕНИЕ	699
и вопросе подготовительных работ по выдаче удостоверений
о годности к военной службе, в вопросе о стрелковых обще-
ствах, обществах ветеранов и собирания военных трофеев; есть
щже известное место для лиг, предназначенных развивать
и широкой публике интерес к национальной обороне, как наир.,
морская лига.
Область юстиции также представляется нам весьма монопо-
лизированной. Однако рядом с пей существует частный инсти-
тут арбитража и даже сама публичная администрация может
прибегать к такому арбитражу для ликвидации ее издержек на
общественные работы, со времени закона 17 апреля 1906 это
как раз та возможность, которой постоянно пользуется Мини-
стерство общественных работ.
Государственная администрация в ближайшем будущем
должна будет кое-чем поступиться и в другой области, а именно
дать профессиональным союзам, лигам и ассоциациям право
преследования за проступки1.
Некоторые почтовые службы монополизированы, другие, как
например возмещение за утраченную посылку, не монополизи-
рованы.
Производство больших общественных работ не монополизи-
ровано, так как закон 21 июня 1865 признал существование
добровольных профессиональных ассоциаций, не составляющих
часть публичной администрации.
1 Профессиональные союзы, ян.тяющнеся организациями публичного интереса,
представляющие организованную профессию, уже допускаются вчинять граждан-
ские иски, которые могут вызвать даже публичное обвинение, по делам об обмане,
недобросовестной конкуренции и т. л., т.-е в области действий, которые могли
подорвать доверие к данной профессии (Cassation, соед. палаты, 5 апреля 1913
по докладу Фальсимен, ,.Gaz. du Palais”, 11 апреля 1913).
Настоящее решение вопроса хотя и удовлетворительно, но не полно. С одной
стороны, оно не распространяется на ассоциации, которые, преследуя исключи-
тельно моральные цели, не могут рассматриваться как ассоциации, способные
нести денежный ущерб; таковы, например, лига борьбы с уличной проституцией,
антиалкогольные лиги, общество покровительства животным. (Cass. 18 октября 1913,
„Gaz. ihi Palais", 14 декабря 1913).
С другой стороны, так как этот вид деятельности профессиональных союзов
ле регламентирован, то он имеет н свои неудобства. Так, в силу того, что профес-
сиональные союзы не обладают имуществом и не несут имущественной ответствен-
ности, вести с ними какую-либо тяжбу не представляет особого удовольствия;
и дальше—так как могут быть многие профессиональные союзы заинтересован-
ными в возбуждении преследования в связи с одним и тем же фактом, то они
рискуют потерпеть неудач}' в силу правила поп bis in idem.
Ощущается потребность в известной регламентации, и действительным разре-
шением вопроса было бы дать профессиональным союзам и ассоциациям публич-
ного интереса некоторые способы публичного вспомогательного действия, обста-
вленного гарантиями.
Но всем этим пунктам см, весьма справедливые и исчерпывающие замечания,
помещенные М. Magnoi к 4 изд. G. Vidal. Cours de droit criminel. № 627 — 1
и след.
700
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Преподавание в настоящее время не монополизировано.
Во всяком случае, вопрос этот чрезвычайно сложен и ниже-
приводимые замечания имеют в виду лишь яснее показать всю
сложность его.
1. Следует различать правовую монополию, относящуюся
к самому объекту данной службы, и фактическую монополию.
Так, монополия почтовой и телеграфной корреспонденции
является правовой монополией; монополия службы распределения
освещения, предоставленная газовым и электрическим компаниям
з тех случаях, когда она существует, носит чисто фактический
характер, т. е. она установлена только в связи с тем, что для
проводки газа и электричества нужно занимать улицы; вслед-
ствие этого, все те предприятия, которые не нуждаются в исполь-
зовании улиц, а также и те, которые в процессе распределения
своих услуг не пользуются публичными путями сообщения,
остаются немонополизированными.
2. При монополизации существуют различные степени, выте-
кающие из различий между правовой сущностью службы и ее
эксплоатацией. Принадлежащая государственной администрации
служба может эксплоатироваться как регалия самой этой админи-
страцией, или же через посредство концессионера, или же опреде-
ленным заинтересованным управляющим. Совершенно ясно, что
система регалий переносит такую службу в область публичной адми-
нистрации; если же служба эта эксплоатируется концессионером,
то он в процессе эксплоатации придерживается форм частной
жизни, его агенты ие являются государственными чиновниками
и т. д.; важность такой формы участия частной инициативы
в руководстве службами становится ясной в вопросе о муниципа-
лизации служб снабжения электрической энергией и транспорта
и в вопросе о выкупе железных дорог1.
Муниципальные предприятия снабжения энергией и трамвай
являются публичными службами, но эксплоатация их в боль-
шинстве случаев уступается различным компаниям; эти концес-
сионные компании, вообще говоря, являются коммерческими
обществами, стремящимися к наживе, но прекрасно сделали, что
ассоциациям заинтересованных лиц уступили эксплоатацию моно-
полизированных публичных служб; в конце концов в этом
направлении мы дойдем до профессиональных союзов должно-
стных лиц, которым будет предоставлена эксплоатация известных
служб. Если поразмыслить над тем, что система передачи
управления службами, или управление посредством заинтересо-
ванного в этом лица, сама по себе является лишь видоизмене-
нием системы откупов, применявшейся в прежнее время к очень
1 О муниципализации служб см. мой ..Precis de droit adniinisiratif". 8-е изд.,
с. 294.
ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ ДВИЖЕНИЕ	701
большому количеству служб, в особенности в области взимания
налогов, то следует притти к выводу, что нет ничего нового под
лупой и что полная централизация управления публичными служ-
бами всегда боролась и, без сомнения, будет бороться против
противоположной ей тенденции децентрализации через посред-
ство частных предприятий, откупов, концессий и профессиональ-
ных союзов должностных лиц.
Эти замечания таковы, что могут сильно обнадежить друзей,
свободы. Между управлением в порядке регалии, совершенно
централизованным, и децентрализованным управлением в самых
различных его формах всегда существовало известное равнове-
сие. Это равновесие устанавливается как нечто вполне есте-
ственное, централизация и управление в порядке регалии
не могут переступить известной степени напряжения; если госу-
дарственное управление монополизировало слишком много служб,
то сами агенты государства будут стараться их демонопо-
лизировать и тогда децентрализация возникнет внутри самой
службы.
Применим эти рассуждения к вопросу о монополии обучения,
являющемуся актуальным в настоящее время. У французского
правительства и в правительственных кругах есть и будет суще-
ствовать тенденция захватить в свои руки монополию обучения
и уничтожить в этой области ту свободу, которая была уста-
новлена в XIX веке на всех ступенях преподавания, посредством
целого ряда последовательных законов. Основанием такой тен-
денции является продолжающееся движения за отделение церкви от
государства. Если этот план будет осуществлен, то с этой рефор-
мой 'произойдет то же, что произошло со многими другими
реформами, т. е. после реформы вдруг сразу заметят, что изме-
нилась только внешняя форма, но по существу положение вещей,
осталось тем же самым. В самом деле, для того, чтобы охватить
учеников, обучающихся в частных школах, почти столь же мно-
гочисленных, как обучающиеся в государственных школах, надо
было бы удвоить число учреждений и обслуживающего их пер-
сонала. Оставим в стороне вопрос о том. каким бременем это
будет для бюджета, и обратимся лишь к тем трудностям, кото-
рые возникнут в отношении персонала. Правительство уже испы-
тывает некоторые затруднения при проведении системы центра-
лизации в отношении преподавательского персонала. Персонал
высшего преподавания официально объединен в университетах;
вырисовывается движение в пользу автономии гимназий и кол-
леджей средней школы; наконец известно, какие заботы причи-
няют правительству преподаватели и их синдикалистские тен-
денции. Если этот персонал будет удвоен и если в его состав
войдут люди, стоящие в настоящее время за частное преподава-
ние, если, кроме того, вследствие влияния синдикального движения
702
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
идеи децентрализации получат развитие, то можно себе представйть,
что произойдет с преподаванием, монополизированным государ-
ством. Разбитое па бесконечное количество корпораций и учре-
ждений, из которых каждое получить твердые штаты, и, вслед-
ствие этого, будет .подвержено местным влияниям и в то же
самое время требованиям своей функции, преподавание это
ускользнет от правительственного руководства, оно станет непо-
стоянным и разнообразным, свобода преподавания появится
внутри самой этой службы, и совершенная ассимиляция населе-
ния будет более чем когда либо обречена на неудачу.
Мысль держать весь преподавательский персонал под феру-
лой единой центральной дисциплины и под влиянием правитель-
ственной ортодоксии есть химера, о которой нечего и думать;
в самом преподавании уже имеется слишком много свободы
мысли и кроме того уже осуществлена слишком большая децент-
рализация публичных служб. На место равновесия, созданного
противопоставлением и конкуренцией правительственного и част-
ного преподавательского персонала, поставили бы равновесие
распыленное, созданное эмансипировавшимися чиновниками. Тогда
не существовало бы уже только двух отрядов молодежи, их
существовало бы бесконечное число, каждый округ имел бы
свой.
II. Что касается тех средств контроля, которые
правительство оставляет за собой в отношении
частных учреждений, имеющих целью удовлетво-
рение публичного блага, то они носят главным образом,
юридический характер и группируются вокруг идеи юридической
личности и признанной за этими учреждениями правоспособ-
ности, что является весьма знаменательным с точки зрения прак-
тической важности юридической личности.
Малая личность и неотчуждаемое имущество.—
Со времени закона 1 июля 1901, признавшего полноправную
юридическую личность за всеми зарегистрированными ассо-
циациями, или, по крайней мере юридическую личность с неко-
торыми ограничениями,и со времени закона о профессиональных
союзах, об обществах взаимопомощи, об ассоциациях культа и
т. д., также признавшими за этими специальными ассоциациями
некоторую личность, следует установить тот принцип, что наше
право в области институтов и учреждений различает малую лич-
ность и большую личность.
Малая личность, тип которой дан в ст. 6 закона 1 июля 1901
о зарегистрированных ассоциациях, охватывает: право выступать
в суде, приобретать в силу двусторонних сделок, владеть и
управлять паями и, следовательно, движимыми ценностями, вла-
деть помещением, предназначенным для ассоциации, и недви-
жимостью, необходимой лишь для выполнения цели ассоциации
4
ШЮФЕСШЮПАЛЬЯОЕ ДВИЖЕНИЕ	703
(ср. ст. 8 закона 21 марта 1884 о профессиональных союзах;
конец ст. 15, закона 1 апрели 1898 об обществах взаимопомощи;
ст. 19 закона 9 декабря 1905 об ассоциациях культа). Малая
личность не обнимает .ни правоспособности к приобретению
путем двусторонних сделок недвижимых имуществ, выходящих
la пределы удовлетворения необходимых потребностей ассо-
циации, ни права принимать пожертвования.
Эта личность приобретается всеми учреждениями, имеющими
характер ассоциаций либо ipso jure, либо путем простой реги-
страции
Эта малая личность предоставляет автономным учреждениям
всю ту способность приобретения, которую французское государ-
ство считает совместимым со своими заботами о том, чтобы
препятствовать росту неотчуждаемых имуществ. Это—старая
мысль, ведущая свое начало из известной реакции против ста-
рого режима, когда неотчуждаемые имущества были чрезвычайно
многочисленны. Еще эдикт, изданный в августе 1749, положил
начало законодательной борьбе с этим явлением, и Революция
вступила на этот же путь посредством радикальной меры упра-
зднения „людей мертвой руки“ (mainmorte) т. е. всех корпораций,
светских или церковных общин, и национализации всех их иму-
щестп.
Со времени Революции страх перед неотчуждаемым имуще-
ством парализовал все законодательные реформы, касающиеся
восстановления обществ, ассоциаций и благотворительных учре-
ждений. Налицо было сильное желание создать те или иные
группировки, их необходимость уже чувствовалась, но в то же
время не хотели дать им право приобретения имущества.
Отсюда—то абсолютное лишение права принятия пожертвований,
которая характеризует малую личность; отш'ода — необходимость
получить разрешение правительства для принятия пожертвований
в то время, когда полноправное юридическое лицо обладает
правом такого принятия без разрешения. Этим объясняются
также предосторожности фискального характера: налог на
неотчуждаемое имущество, падающий на все учрежде-
ния, налог на прибыль и на доходы, падающие специально на
религиозные конгрегации и ассоциации.
В заботах, вызываемых неотчуждаемым имуществом, есть
своя доля истины, но здесь на лицо также и известное преуве-
личение. Не следует допускать, чтобы политическая безопасность
и экономическое благополучие государства нарушались аккуму-
ляцией корпоративного имущества; но, с другой стороны, ассо-
циации и учреждения не могут выполнять свою необходимую
социальную роль и помогать государству в деле осуществления
1 О малой личности см. Miclioud, Treorie des personnes morales, I, 410
704
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
публичного блага, если они не обладают соответствующим для
этого имуществом. Это дело компромисса, здесь следует найти
золотую середину.
В этой области одна идея нам кажется самой главной, это —
различие между движимыми и недвижимыми имуществами.
Только недвижимые неотчуждаемые имущества представляют
опасность для государства. Движимое имущество входит в капи-
талистическую систему, помещается в промышленные ценности
или государственные бумаги; всякая фондовая ценность, если ею
пользуются, входит в общую систему финансов, находящуюся
если не совсем в зависимости от государства, то во всяком
случае тесно связанную с ним. Движимое имущество, далекое
от того, чтобы быть элементом независимости корпорации,,
является причиной зависимости: „кто имеет землю — тот ведет
войну" говорили когда-то; теперь можно было бы сказать:
„у кого есть деньги, тот зависит от биржи". Итак, высота курса,
публичный кредит, все это требует устойчивости государства.
Напротив того, территориальные владения являются элементом
независимости и являют собою прямую угрозу для государства.
Государство обладает лишь слабой территориальной властью к
однако, основа его носит территориальный характер; оно
нуждается в том, чтобы жители данной территории не были бы
подчинены другой власти, более сильной, чем его власть. Если
корпорации могли бы беспредельно увеличивать свои террито-
риальные владения, то целые административные округа усколь-
знули бы из под влияния государства, так как они находи-
лись бы под более непосредственным влиянием корпорации —
собственника.
Допускают, чтобы иностранцы владели значительной частью
французской ренты, французскими промышленными ценностями,
но никогда никто ие допустил бы, чтобы иностранцы владели
пространствами французской территории (ср. закон 29 августа
1905 о продаже островов, упраздненных фортов, укреплений или
береговых батарей1.)
1 Опасность, причиняемая недвижимыми неотчуждаемыми имуществами,
становится особенно ясной с точки зрения устойчивости государства. Государствен-
ный режим предполагает известное обращение имущсств и подвижность капи-
талов; государственный режим прямо противоположен неподвижности феодаль-
ного режима; государственный режим сам по себе слишком хрупок, чтобы
терпеть рядом с собой территориальные силы, приобретающие постоянный характер:
он может устойчиво существовать только в том случае, если все его окружаю-
щее имеет преходящий характер. Так, в богатстве индивидуального человек;?
земельная собственность носит преходящий характер, она переходит из руг
в руки через каждое поколение, она раздробляется, распыляется; напротив того,
в корпоративном имуществе земельная собственность и связанная с нею власть
неизменны, корпорации не отчуждают имущества, опи владеют неотчуждаемым?
имуществом.
*
ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ ДВИЖЕНИЕ	705
Признание публичной полезности.—Правительство
сохраняет за собой право признать публичную полезность та-
ких организаций или учреждений, которые его специально
интересуют, или которые внушают ему особое доверие; благо-
даря такому признанию публичной полезности, эти организации
и учреждения наделяются более полной юридической личностью
обнимающей способность принимать пожертвования при условии
разрешения на их принятие.
Такая привилегия устанавливает особую связь между учре-
ждением и государством.
Общественно-полезные учреждения. — Обще-
ственно-полезными называются те учреждения, за которыми за-
кон или акты исполнительной власти признают наиболее пол-
ную юридическую личность, ясно мотивируя такое призна-
ние публичной полезностью их, но не делая однако из этих
учреждений органов государственной администрации. Разли-
чают, с одной стороны, свободные, наделенные правом юри-
дического лица организации, и, с другой стороны, публичные
учреждения.
1. Общественно - полезные учреждения отличаются от свобод-
ных, наделенных юридической личностью организаций тём, что
публичная полезность их формально признана и явилась моти-
вом признания за ними прав юридического лица; в свободных
, институтах отсутствует этот элемент признания публичной полез-
ности. Конечно они также обладают своей публичной полез-
ностью, но эта последняя формально не признана. В таком поло-
жении находятся, как мне кажется, напр., свободные общества
взаимопомощи, так как наряду с ними закон 1 апреля 1888 разли-
чает общества взаимопомощи, признанные общественно полезными;
Таковы глубокие политические соображения, препятствующие разрешению
приобретать неотчуждаемые имущества, но кроме того существуют и хорошо
известные экономические основания. Неотчуждаемые земли, обычно плохо
возделываемые, мало плодоносны; это неудобство не возникает для неотчу-
ждаемых капиталов, которые приходится вкладывать в производительные опе-
рации, и т. д.
Законодатель прекрасно чувствовал особую опасность неотчуждаемых недви-
жимостей: статья 6 закона 21 марта 1884 запрещает профессиональным союзам
владеть недвижимостями, кроме тех, которые необходимы для собраний, библиотек
и прохождения курса профессионального обучения; аналогичные запрещения
содержатся в законе 30 ноября 1894 для комитетов дешевых жилищ; закон
1 апреля 1898 об обществах взаимопомощи, в ст. 15 § 5, устанавливает то же
самое правило для свободных обществ; и если он допускает, что общества,
признанные в качестве учреждений публичной полезности, могут в более широком
размере приобретать недвижимости, то это потому, что они более тесно связаны
с администрацией. Закон 1 июля 1901 устанавливает также строгие меры предо-
сторожности против приобретения недвижимостей ассоциациями. Но что касается
ассоциаций культа, то ограничения, установленные для приобретения ими дви-
жимых имуществ, являются уже чрезмерными.
706	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
таковым мне представляется, равным образом, положение проф-
союзов (см. в этом смысле В г у, Legislation industrielle, изд., 4-е
с. 505); таково положение просто зарегистрированных ассоциаций
по закону 1 июля 1901.
2. Учреждения общественной полезности отличаются от
государственных учреждений тем, что, несмотря на их приз-
нанную публичную полезность, они фактически не связаны
с государственной администрацией, тогда как государственные
учреждения являются ее органами (Cassirey, 28 октября 1885,
S. 86, I, 436); с этим различием связан некоторый практический
интерес.
В принципе, признание данного учреждения общественно-
полезным устанавливается декретом, который раньше издавался
пленумом Государственного совета (регламент 2 августа 1879,
ст. 7 § 4), и который теперь может быть издан секцией его,
если дело идет не о церковных учреждениях (регламент 2 ав-
густа 1879, измененный 3 апреля 1886); но религиозные конгре-
гации, так же как и учреждения свободного высшего препода-
вания, могут быть признаны общественно полезными только
в законодательном порядке (закон 1 июля 1901 ст. 13 и закон
18 августа 1880 ст. 7) L
Основные свойства общественно-полезных
учреждений.—Положение их достаточно своеобразно: по
своему существу общественно - полезные учреждения являются
частными организациями, не преследующими цели извлечения
прибыли, следовательно, в принципе, такие организации должны
быть свободными1 2; но, с другой стороны, так как учреждение
было признано общественно - полезным, то администрация, не
считая его одною из своих служб, все же желает связать себя
с этим институтом; поэтому следует предвидеть некоторую
форму координирования деятельности общественно - полезного
учрежденйя и администрации, из чего для него проистекут одно-
временно и ограничения и привилегии.
1.	Поскольку речь идет о правоспособности, то положение
следующее: учреждения, признанные общественно - полезными,
1 К категории общественно-полезных учреждений относятся: 1° благотвори-
тельные заведения, как-то благотворительные общества матерей, общества, орга-
низующие выдачу беспроцентных ссуд, сиротские приюты, ясли и т. д., 2° обще-
ства друзей, ассоциации бывш. учеников гимназий и т. д., 3е ученые общества,
академии, археологические общества и т. д., 4° лиги, какова лига преподавания,
учебные заведения, как напр. свободная школа политических паук. Школа выс-
шего образования и т. д., 5° сельскохозяйственные союзы и, наконец, признан-
ные религиозные конгрегации, обыкновенные сберегательные кассы, ломбарды,
некоторые общества взаимопомощи, комитеты дешевых жилищ и т. д.
2 Толкование уставов общественно-полезных учреждений принадлежит судеб-
ной власти (Cons. d’Etat, 27 января 1911, I.alichere).
4
ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ ДВИЖЕНИЕ
707
могут совершать все акты гражданской жизни, которые не запре-
щены им их уставами, ио они не могут приобретать недвижимо-
стей помимо тех, которые необходимы для преследуемых ими
целей; принадлежащие им движимые ценности должны быть
помещены в именные бумаги; они могут принимать пожертво-
вания и имущества по завещанию при соблюдении условий,
предусмотренных ст. 910 Гражданского кодекса и статьей 5
закона 4 февраля 1901. Если в состав имущества, приобретае-
мого в силу дарения или завещательного распоряжения, входят
недвижимости, не являющиеся необходимыми, для функциониро-
вания данного учреждения, то они должны быть отчуждены
в сроки и по форме, предписанной декретом или постановле-
нием, дающим разрешение на принятие пожертвований; полу-
ченная сумма вносится в кассу учреждения. Они не могут
принимать в дар движимость или недвижимость с оговоркой
об установлении права пользования в пользу дарителя (ср. за-
кон 1 июля 1901 ст. 11). Более того, существуют такие обще-
ственно-полезные учреждения, которые вследствие важности ока-
зываемых ими народу услуг, поставлены под особый надзор,
в особенности в финансовой области; так обстоит дело с сбере-
гательными кассами, ломбардами и т. д. 3
2.	Не будучи органами государства, общественно-полезные
учреждения в принципе не пользуются никакими привилегиями
публичной власти, если только таковые им специально не пре-
доставлены; так, они не имеют ни права экспроприации, ни
права на какие либо налоги, ни законной ипотеки на имуще-
ство своих бухгалтеров, которую ст. 2121 Гражданского кодекса
дает публичным учреждениям; они не изъяты из обычных про-
цессуальных мер исполнительного характера. Они обладают
некоторыми незначительными привилегиями, каковы, напри-
мер, право вносить свои фонды в депозитные и сберегательные
кассы.
3.	Учреждение ликвидируется если распускается ассоциация,
поддерживающая его существование. Более того, юридическое личо
даже может быть упразднено, т. е. может случиться, что госу-
дарство, учредившее данное юридическое лицо признанием его
публичной полезности, возьмет обратно это признание. В прин-
ципе признание юридического лица может быть взято обратно
посредством того же акта, каким такое признание было уста-
новлено. В обоих случаях возникает вопрос о том, кто будет
в этом случае регулировать судьбу оставшегося имущества.
Принцип, установленный законом 1 июля 1901 ст. 9 и допол-
1 Положение религиозных конгрегаций, признанных до закона 1 июля 1901
определено законом 2 января 1817 и 24 мая 1825; положение конгрегаций, приз-
нанных в силу закона 1 июля 1901, определяется разрешительным законом.
708
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ценный регламентом 16 августа 1901 ст. 14, заключается в том,
что судьба имущества определяется уставами или, в случае
отсутствия таковых, общим собранием участников
1 Такое либеральное разрешение вопроса, находящееся в противоречии
с прежним принципом перехода к государству свободных и бесхозяйных иму-
ществ (ст.ст. 539—713 Гр. код.), было подготовлено некоторым количеством спе-
циальных постановлений (см, закон 15 июля 1850 ст. 10, об обществах взаимо-
помощи; 24 мая 1825, ст. 7, о женских религиозных конгрегациях; 12 июля 1875,
гт. 12, о высшей школе; 30 ноября 1874 ст. 2, о комитетах дешевых жилищ).
В нашей теории юридического лица это разрешение вопроса опирается на
то чрезвычайной важности обстоятельство, что в основании юридического лица
учреждений лежит корпоративная индивидуальность, составные части которой
суть индивиды, никогда не являющиеся совершенно посторонними этим иму-
щесгвам, и что поэтому упразднение юридическою лица недостаточно для того,
чтобы сделать такое имущество бесхозяйным. Ср. по поводу этого важного
вопроса о ликвидации юридических лип М i с h о ч <1, Theorie de la personnalite
morale, III, c. 400 и след.
4
ЧАСТЬ ШЕСТАЯ
ИНСТИТУТ СЕМЬИ
§ 1. Институт семьи и вопросы народонаселения
Когда государственный режим живет долго, он, подобно
Сатурну, пожирает своих собственных детей. Он существует для
осуществления и защиты определенной формы жизни, назы-
ваемой гражданской жизнью, но вследствие собственных своих
увлечений и излишеств приходит к тому, что уничтожает самую
субстанцию этой жизни.
Гражданская жизнь покоится на двух основных институтах,
на капиталистической частной собственности и на семье, по-
строенной по принципу единобрачия (см. выше, с. 361 и след.).
Государственный режим в известный момент своего развития
начинает подкапываться под оба эти института. Это объясняется
тем, что государственный режим у многих из своих сторонни-
ков порождает любопытное состояние революционного духа,
проявляющееся в стремлении, с одной стороны, не допускать
никакого другого социального института, кроме государства и,
с другой стороны, свести самое государство к анорганичному
существованию стада, в котором все равны.
До настоящего времени много внимания уделялось той опас-
ности, которую государственный режим таит в себе угрожая
частной собственности и капиталу вследствие развития этатизма
и коллективизма (см. выше, с. 355 и след., 409 и след.).
Но до сих пор значительно менее думали о покушениях на
институт семьи и для того, чтобы остановить внимание и на этой
стороне вопроса, надо было, чтобы обозначилось резкое умень-
шение народонаселения. Однако, было очевидно, что семья
меньше, чем собственность, защищена от дезорганизации; соб-
ственность может стать индивидуальной и подвижной настолько,
насколько этого пожелают, семья же не может, распадаясь пере-
шагнуть известный предел индивидуализма, равноправия и не-
устойчивости.
Связь, существующая между уменьшением народонаселения
и кризисом института или институтов семьи, не подлежит со-
мнению.
Проблема размножения человеческого рода и народонаселе-
ния страны до настоящего времени разрешалась социальными
институтами, которые медленно совершенствовались и стара-
712
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
тельно охранялись, иными словами, естественный союз мужчины
и женщины и рождение детей были окружены такими институ-
тами, каковыми является брак, законное происхождение, супру-
жеская и родительская власть; эти институты были предназна-
чены для того, чтобы вокруг женщины и детей создать благо-
приятную среду, создать наделенный большой устойчивостью
очаг, обладающий большой автономией и высоким достоинством.
Опыт показал, что эти институты соответствовали своей цели:
покуда они были неприкосновенны, население постоянно уве-
личивалось.
Напротив того, кризис уменьшения народонаселения насту-
пил с того момента, когда государственный режим объявил
институту семьи коварную войну. Эта война восходит к началу
Революции; она продолжалась в различных формах и в прессе,
и в театре, выявлялась в различных публичных службах и
в законодательстве, но государственный режим ответственен за
свою прессу и за свой театр так же, как он ответственен за свою
публичную администрацию и законодательство. Семейный очаг
был поражен в своем достоинстве неблагоразумными мерами,
в результате которых естественное происхождение было поста-
влено на одну ступень, или почти на одну ступень, с законным
происхождением. Автономия семьи была задета всеми действиями
государства, направленными к тому, чтобы посредством инсти-
тута публичного воспитания наложить руку на ребенка; устой-
чивость семьи была поколеблена введением развода в пер-
вый раз в 1792, во второй в 1884; общая защита, которой поль-
зовался институт семьи со стороны общества, уступила место
атмосфере безразличия и насмешки; иссяк, благодаря антирели-
гиозной борьбе, один из источников, которым питался дух само-
пожертвования, необходимый для основания семьи.
Мы имеем полное право сказать: сам государственный режим,
вследствие преувеличенного развития некоторых своих принци-
пов, вследствие недостатка равновесия своей политики, намере-
вается поглотить собственное народонаселение. Мы высказали
уже в другом месте наше восхищение искусным механизмом
государственного режима; поэтому нельзя сомневаться в нашей
вере в его будущее и в его демократичность. Но вместе с тем
мы не имеем права не указать здесь на действительную причину
весьма серьезного зла.
Бесполезно отыскивать где - либо в стороне, направо или
налево, причины уменьшения населения, напрасно искать их во
внешних обстоятельствах. Возможно, что и существуют причины,
перед которыми мы бессильны; это как раз те причины, о кото-
рых любят упоминать в академических спорах; но мы не можем
находить удовольствия в ученых рассуждениях, мы хотим найти
конкретные причины зла, чтобы приступить к их уничтожению.

ИНСТИТУТ СЕМЬИ
713
И гакие причины, конечно, существуют; вследствие этого при-
ступим серьезно и мужественно к добросовестному изучению их,
называя вещи своими именами, так как наше время — не время
полумер.
Государство, заметив уменьшение рыбы в реках, проявило
в законе 31 мая 1865 бесконечную заботливость в деле разве-
дения рыбы, создав заповедники, спокойные затоны и заводи,
где рыба могла бы метать икру; какая ирония, что теперь,
когда то же самое государство стоит лицом к лицу с серьезной
опасностью уменьшения народонаселения, оно не приняло необ-
ходимых мер к восстановлению тихой заводи для разведения
людей, именуемую институтом семьи.
Дадим некоторые объяснения:
Прежде всего кризис населения не подлежит сомнению, он
ко.нстатирован экономистами, прессой, Институтом „годовое
количество рождений,—говорит Кольсон,—упавшее в первый
раз в 1886 до 913 тысяч, с тех пор уменьшилось и упало
между 1911—13 до 746 тысяч в среднем, дав за 25 лет умень-
шение на 18 %. Несмотря на падение нравственности, превы-
шение рождаемости над смертностью, равное 200 тысячам во
время Реставрации, более чем 100 тысячам в течение 10-ти лет
от 1876 до 1885, понизилось до 38 тысяч в среднем для сле-
дующего двадцатилетия 1886—1905 и до 26 тысяч для 1906—1913.
Если бы такое уменьшение продолжало прогрессировать, как
этого можно было бояться до войны, то оно было бы доста-
точным для того, чтобы вскоре привести к уменьшению общего
количества населения, которое сменило бы настоящее устой-
чивое состояние, и должно было бы в течение следующих
лет итти все далее с возрастающей быстротой геометрической
прогрессии".
Следует прибавить, что такого кризиса населения, который
свирепствует во Франции, где государство сочло возможным де-
зорганизовать семью, не существует в той же самой степени в сосед-
них с Францией нациях, где государство не передавалось тем же
опытам. В Германии, Англии, Италии, Испании, Бельгии населе-
ние продолжало увеличиваться нормальным образом. Экономи-
ческий фактор, на который обычно ссылаются, чтобы объяснить
уменьшение населения, .рост богатств, увеличение благосостояния,
не является однако единственным фактором: он почти в одина-
ковой мере действует во всех странах и однако другие страны
не знают такого уменьшения населения, как Франция. Значит во
Франции существует еще и политический фактор, делающий
нацию бесплодной.
1 Paul Let о у - В е au 11 е u, La question de la population, I, 1913;
Ca (so ii, I.a population, „Revue des deux Mondes”, апрель 1915.
714_	_	_ ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Чтобы отдать себе отчет в действии этого фактора, проанали-
зируем несколько ближе психологические причины уменьшения
населения, постараемся найти их в мыслях наших современников,
у тех, которые вовсе не женятся, и у тех, которые, женившись,
ограничивают число своих детей.
I. — Рассмотрим, прежде всего, направление мысли тех, кто
вообще не женится; здесь дело идет о мужчинах, так как им
принадлежит инициатива брака. Многие из мужчин, которые могли
бы жениться, не женятся по следующим причинам:
1.	Потому, что с точки зрения житейских удовольствий холостая
жизнь сделалась почти на столько же удобной, как и жизнь
з браке, по крайней мере в городах;
2.	Потому, что общественные нравы не осуждают дурных
привычек холостой жизни;
3.	Потому, что брак, если предположить, что супруги соответ-
ствуют друг другу, требует жертв и расходов;
4.	Потому, что эмансипация женщин сделала чрезвычайно
проблематичным такой союз супругов, в котором они вполне
соответствовали бы друг другу;
5.	Потому, наконец, что безудержный индивидуализм заста-
вляет мужчин забывать о лежащем на них долге продолжения
человеческого рода.
Таким образом государственный режим несет свою долге
ответственности за существование всех этих причин зла.
Конечно нельзя ему вменять в вину то, что он сделал жизнь
безопасной, что он организовал такое количество публичны?,
служб, что он вызвал такое развитие жизненных удобств, что
одиночество холостой жизни более уже не страшно; да и то еще
можно сказать, что он напрасно развивает городскую жизнь
с ее интенсивной общественностью в ущерб жизни деревенской.
Но именно государственный режим привел к разрушению
общественных нравов путем неорганизованной свободы прессы,
посредством театра; это он своими собственными руками способ-
ствовал дезорганизации авторитета церковной морали под тем
иллюзорным предлогом, что он на ее место ставит светскую
мораль; это он пожелал эмансипировать женщину, и это ему
удалось благодаря школьным программам и соответствующим
учебным заведениям, под влиянием безрассудной потребности
в уравнительном индивидуализме. Надо было, чтобы женщины,
стали равными мужчинам, но по мере того, как это осущест-
вляется, мужчины все более и более боятся вступать в брак
с такими женщинами,- смутно чувствуя, что такие женщины стали
менее пригодными для выполнения тех специальных функций,
которых требует от них семейная жизнь. Государственный режим
в течение ряда лет воспитал в‘своих школах таких мужчин, кото-
рые не обладают сознанием долга и обязанностей, возлагаемы?
ИНСТИТУТ СЕМЬИ	715
ни пих продолжением человеческого рода, и которые коснеют
и грубом эгоистическом индивидуализме. Государственный режим
не понял, что воспитание воли было важнее воспитания интеллекта,
псе силы были брошены на интеллектуальное развитие, тогда как
их нужно было отдать развитию моральному.
II.—Перейдем теперь к бесплодным бракам. Надо различать,
дне категории: мелких собственников или представителей мелкой,
буржуазии, не желающих иметь более одного ребенка для того,
чтобы оставить ему все свое небольшое состояние, и рабочих,
бедных крестьян или зажиточную буржуазию, для которых не
существует такого экономического вопроса.
Мы не возлагаем на государственный режим ответственности
за экономические расчеты, благодаря которым семьи мелких
собственников останавливаются на рождении, одного ребенка: мы
не спорим, равным образом, против правила о равном разделе
имущества, правила, препятствующего наделять одного из детей
правом старшинства. Это право является институтом давно уже
отжившим, к которому нельзя более возвращаться. Мы только
думаем, что в отношении института семейного имущества можно
бы было что-нибудь сделать, объявив это имущество неделимым,
в некоторых условиях; плохо не правило равного раздела, но
самое обязательство раздела; бывает много случаев, когда братья
и сестры могли бы остаться неразделенными и сохранить таким,
образом общее жилище. Мы думаем, в особенности, что государ-
ство могло бы более, чем оно это делает, поощрять дух иници-
ативы и дать попять людям, что если в доме имеется место
только для одного ребенка, то вне дома хватит места для
многих детей.
В тех семьях, в которых не существует экономического осно-
вания иметь только единственного наследника, обычно жена не
хочет иметь более одного ребенка, а часто и совсем не желает
иметь детей. Мужчина колеблется прежде, чем жениться, но,
женившись по тем или иным соображениям, он заинтересован
в том, чтобы жена была занята его детьми. Жена же не хочет
детей или просто потому, что ее идеалом сделалось стать равной
му.жу, быть так же свободной, как и он, от’всяких материальных
обязательных забот, или потому, что она не хочет больше риско-
вать физическими невзгодами материнства, хочет жить своей
собственной жизнью й понимает эту жизнь так же, как ее пони-
мает мужчина. За это несет ответственность государственный
режим, потому что именно он развил этот дух чрезмерного равен-
ства, доходящий до того, что равенству, фактически невозмож-
ному, приносятся в жертву функции, необходимые для продолже-
ния человеческого рода.
В итоге государственный режим ответственен за уменьшение
народонаселения потому, что' он допустил, бе?, какого-нибудь
716
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
противовеса, развиться между обоими полами сознанию равенства,
сознанию, которое совершенно не считается с различием возло-
женных на них функций; он ответственен потому, что он слишком
неблагоразумно ослаблял моральную и религиозную дисциплину,
на место которой он не смог ничего поставить; он ответственен
потому, что его система публичного воспитания была направлена
единственно в сторону интеллектуального развития, а не в сторону
развития воли, и что он не обращал внимания на приучение
детей к потребностям практической социальной морали; он ответ-
ственен потому, что свобода прессы иеорганизована и не имела
того морального облика, которым она должна обладать.
Таким образом воспитались поколения, все менее и менее под-
готовленные принять на себя тяготы брака, отцовства или ма-
теринства.
Отсюда возникла кампания за разрешение развода и за центра-
лизацию в руках государства народного образования. Так как
семейный уклад был уже в достаточной степени подорван, госу-
дарственный режим счел момент удобным для того, чтобы про-
бить брешь в институте брака и чтобы наложить руку на детей.
В этом он следовал политическим побудительным причинам, так
как государственное управление—по политическим мотивам—всегда
боится сопротивляющихся ему институтов. Отцы семейств, опи-
равшиеся на нерасторжимый семейный очаг, окруженный много-
численными детьми, воспитанием и образованием которых они
руководили по собственному желанию, являлись элементом поли-
тического сопротивления, который надо было сломить.
Остается только посмотреть, не будут ли эти политические
меры смертельным ударом для плодовитости семей и для народо-
населения и не должен ли затрагивающий существование нации
вопрос о населении быть поставлен выше политических забот
текущего момента.
§ 2. — Нужно ли разрушить институт семьи в целях борьбы
С УМЕНЬШЕНИЕМ НАГОДОНАСЕЛЕНИЯ
Некоторые ревнители государственного режима, которых ничто
не останавливает, рассуждают следующим образом: семейный
уклад разрушен (они конечно остерегаются возлагать на государ-
ство ответственность за это разрушение); нечего и думать о том,
чтобы его восстановить; нужно обеспечить возрастание населения
без семьи, посредством свободного союза, а для этого надо раз-
рушить институт семьи, противоречащий идее свободного союза.
В 1884, действительно, сторонники разрешения развода не
представляли себе всех этих перспектив, но вожаки их уже
тогда имели в виду именно эту цель. Большинство действовало
добросовестно. Оно перестало понимать социальное значение

ИНСТИТУТ СЕМЬИ	717
института семьи, оно видело в браке лишь договор между двумя
лицами, который может быть расторгнут так же, как он был
заключен, коль скоро он стесняет индивидуальную свободу того
или другого из супругов; в семейном очаге, нуждающемся в устой-
чивости, они не видели социального института. Это было время,
когда ничуть не заботились о социальной точке зрения. Затем
это большинство было поражено тем, что развод уже существовал
до настоящего времени в более или менее разумных формах
в протестантских странах, оно не заметило того обстоятельства,
что образ мыслей католика весьма отличен от образа мыслей про-
тестанта, что он заставляет индивида больше опираться на
социальные институты, и что законы созданы для народа, а не
народ для законов, оно' не заметило также того, что даже в про-
тестантских странах развод начинает становиться обществен-
ным злом. Как бы там ни было, развод все же был разрешен.
В то же самое время целый ряд законов, проникнутых духом
равенства или гуманитарной сантиментальностью был направлен
к тому, чтобы сгладить различия, отделявшие положение законно-
рожденных детей от незаконнорожденных, и вследствие этого
естественный семейный союз от законной семьи.
Нельзя сказать, чтобы эти до такой степени  превозносимые
реформы способствовали поднятию роста населения, напротив того,
развод был разрешен 30 лет тому назад и как раз с этого мо-
мента обострился кризис народонаселения, за 25 лет мы видим
уменьшение на 18%.
Естественная семья и свободный союз, последующие браки,
ставшие возможными благодаря разводу оказались еще менее
плодовитыми, чем нерасторжимый брак. И это вполне понятно,
если только поставить вопрос так, как это следует сделать: сог-
ласие женщины на материнство.
Увы, для каждой женщины, имеющей детей, затрудняется
второй брак или второй союз с мужчиной; дети, которые родятся
от этих неустойчивых союзов, обречены на гибель. Утверждать,
что государство позаботится о них и их воспитает, значит
отделываться шутками, уже не вызывающими более смеха.
С точки зрения увеличения народонаселения, развод и свобод-
ный союз являются безусловно вредными институтами.
§ 3.—Не лучше ли восстановить и реорганизовать институт
СЕМЬИ В ТОЙ МЕРЕ, В КАКОЙ ОН СОВМЕСТИМ С ГОСУДАРСТВЕННЫМ
РЕЖИМОМ
Вместо того, чтобы разрушить старый институт семьи под
предлогом, что он плох, лучше бы было, напротив того, попы-
таться его восстановить, чтобы он способствовал приросту насе-
ления, т. е. тому, чему он всегда способствовал.
718
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ИРАНА
Конечно дело идет не об институте семьи старого режима
с правом старшинства, субституциями, майоратами, дело идет
о хорошей современной семье с устойчивостью домашнего очага,
в которой женщина нуждается для того, чтобы согласиться на
материнство, а дети—чтобы расти.
Мы требуем, чтобы государство приступило к реорганизации
семейного очага следующим образом:
1.	Посредством отмены развода, ибо доказано, что во Франции
развод несовместим с устойчивостью семейного очага,- существует
естественный закон, в силу которого независимость каждого
отдельного существа приносится в жертву целям размножения
вида и что в человеческом обществе этот закон выражается в том,
что индивидуальная независимость приносится в жертву институту
семейного очага и, вследствие этого, приводит к нерасторжимости
-брака. Развод, установленный в первый раз законом 20 сентября
1792, отмененный законом 8 мая 1816 среди всеобщего безразли-
чия после того, как целое поколение констатировало злоупотре-
бления этим законом, восстановленный снова 30 лет тому назад
законом 27 июля 1884, может быть снова отменен, если только
убежденные люди захотят предпринять против него хоть сколько-
нибудь серьезную кампанию.
2.	Посредством института семейного имущества. Этот институт
уже создан законом 12 июля 1909, но он поставлен в слишком
узкие рамки и должен быть реорганизован. С одной стороны, он
применяется лишь к имуществам незначительной ценности, не
свыше 8 тыс. франков. Зачем такое ограничение? Буржуазные семьи
могут так же, как и семьи рабочих н крестьян, нуждаться в семей-
ном гнезде. По крайней мере, следовало бы увеличить сумму
пропорционально количеству людей.
Затем закон уделяет главное внимание неприкосновенности
семейного имущества, тогда как главный вопрос лежит в его
неделимости. Коль скоро отец и мать умерли, возбуждает интерес
положение братьев и сестер. Будут ли они все, кроме одного,
выгнаны из дома, являющегося семейной собственностью, или же
они будут обязаны продать его постороннему лицу с тем, чтобы
разделить между собой вырученную сумму? Надо, чтобы имущество
могло оставаться неделимым в течение некоторого времени, или
вследствие выраженной на то воли отца семейства, или по тре-
бованию большинства наследников, для, того чтобы один
человек не мог решать вопроса о неделимости. Также следовало
бы урегулировать вопрос об управлении семейным имуществом
в течение всего того периода времени, пока оно остается не-
делимым.
3.	Посредством известного .морального направления, которое
должно давать юношам и девушкам общественное воспитание,
4
институт семьи
719
и посредством восстановления непосредственных взаимоотноше-
ний между школой и родителями,
4.	Посредством установления мира с церковью, так как семей-
ный очаг нуждается в христианском аскетизме. Здесь надо при-
помнить что мы говорили на с. 437 о том, чем обязана граждан-
ская жизнь христианскому аскетизму; она особенно обязана ему
в области семейной жизни и вполне позволительно противопо-
ставить этот аскетизм, дающий семьям плодовитость и здоровье,
современному неомальтузианству, делающему семьи бесплодными
и аморальными: первый является принесением в жертву самого
себя, второй—принесением в жертву других, тех, которые еще
должны родиться. 'Ге монахи и монахини, против которых, изгоняя
их из пределов страны, возбуждали обвинение в бесплодности,—
увы! отомщены; не успели они быть изгнанными, как на их место
явились маклера бездетности; первые были добровольными евну-
хами, но лроповедывали плодородие, проповедывали святость и
плодовитость очага, вторые в настоящее время являются пропо-
ведниками подлости и разрушения.
5.	Посредством совокупности фискальных мер, уменьшающих
бремя, ложащееся на многодетные семьи ‘. .
6.	Посредством организации свободы прессы так, чтобы побу-
дить ее оказать все свое могущественное влияние в пользу инсти-
тута семьи и увеличения народонаселения.
Конечно здесь не идет речь о приручении ее правительством,
но о синдикальной организации прессы, благодаря которой эта
последняя свободно и твердо, избавленная от влияния золота, про-
никлась бы сознанием своей социальной роли.
Брак, семья, рождение детей, все эти традиционные явления,
превратившиеся в бессознательные привычки, о которых обычно
не спорят, в настоящее время подвергаются обсуждению, они
вынесены на свет разума; общество, не желающее своей смерти,
имеет право и несет долг вмешаться в этот спор.
1 Такие фискальные мероприятия прекрасно разработаны в цитированной
статье Colsona b „Revue des deux Mondes," номер 13 апреля 1915.

ЧАСТЬ СЕДЬМАЯ
КРИЗИСЫ И БОЛЕЗНИ
ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕЖИМА

4
§ 1. Случайности и болезни в государственной жизни
№ 1. Определение предмета
Изучать государственный режим, как мы это делали до на-
стоящего времени, единственно в его состоянии здоровья и нор-
мального развития значило бы отрешиться от реальности; сле-
дует рассмотреть также беды и болезни, которые постигают
государственный режим, кризисы, которые являются результатом
этих болезней, и средства, которые пытаются применить для его
исцеления.
Не претендуя на подробный разбор этой обширной проблемы
патологии государства, мы все же останавливаемся на ней для
того, чтобы подчеркнуть, что государство следует рассматривать,
как некоторый законченный тип социальной организации, пре-
следующий весьма определенную цель осуществления гражданской
свободы посредством свободы политической. Если правосознание
в известные моменты, в эпоху известных потрясений или заблу-
ждений государственного режима ощущает некоторый кризис или
некоторое отклонение, и если оно применяет тогда чрезвычайные
меры для исцеления государственного режима, то такое ощущение
кризиса государства доказывает a contrario, что для государства
существует также нормальная жизнь.
I.	Различие между случайностями и болезням и.—
Мы называем случайностями те причины пертурбаций в государ-
ственной жизни, которые приходят извне, например войны с дру-
гими государствами; болезнями мы называем те причины, которые
возникают внутри самого государства и которые в общем являются
результатом или особого властолюбия, вызывающего заговоры,
или чрезмерного развития какого-либо из идеальных принципов,
гармоническое равновесие которых образует нормальный режим
государства.
II.	Кризисы роста государства и кризисы зре-
лого возраста.—Для полноты исследования было бы весьма
полезно различать с исторической точки зрения две категории
кризисов: кризисы, возникающие в период роста и централизации
тогда, когда еще молодое государство самоутверждается, укре-
пляет свою власть и само является ареной жестокой борьбы
за завоевание власти, и кризисы, происходящие в период децен-
724
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
трализации, когда зрелое государство стремится осуществить
внутри себя политическую свободу и, в то же самое время,
социальную справедливость.
Мы не будем пытаться перечислять кризисы, относящиеся
к первой категории, так как эта работа потребовала бы целого
исторического исследования; несомненно, что кризисы эти были
двоякого рода: то соперничающие между собою роды или заго-
ворщики поочередно пытаются овладеть нарождающейся госу-
дарственной властью, то социальные силы, предшествующие
государственной централизации, пытаются бороться с этой послед-
ней и снова восстановить прежний порядок вещей. Революция,
возведшая во Франции на трон Капетингов вместо Каролингов,
или соперничество в Англии Йоркской и Ланкастерской династии
являются яркими примерами первого рода; „Лига общественного
блага” в эпоху Людовика XI, Лига в эпоху Генриха Ш или Фронда
во время Мазарини являются примерами реакционных попыток
второго рода.
Не останавливаясь более на этой стороне вопроса, мы обра-
тимся к кризисам, происходящим в период децентрализации
государства, в то время, как оно стремится внутри самого себя
осуществить гражданскую и политическую свободу и социальную
справедливость, организуясь в то же самое время в форму совер-
шенного морального лица. Такими кризисами являются полити-
ческие и социальные кризисы современной нам эпохи, кризисы,
которым положила начало английская революция 1688 и фран-
цузская революция 1789 и которые были вызваны негармоничным
развитием некоторых идей или принципов, те кризисы, которые
породили революционный дух и как противодействие ему—дух
реакции, борьба между которыми развертывается на наших глазах;
эти кризисы и интересуют нас в особенности.
III,	Революции иреакция.—Чтобы отдать себе отчет в тех
изменениях, которые создают противоположные друг другу рево-
люционный дух и дух реакции, надо сперва вспомнить, какою
является подлинная линия развития государственного режима.
Государственный режим стремится к осуществлению граждан-
ской свободы посредством свободы политической. Его идеалом
является свобода, но проблема эта имеет двоякий характер, ибо
индивид может жить только в политическом обществе, и вопрос
свободы следует рассматривать как по отношению к индивиду,
так и по отношению к политическому обществу. Государственный
режим стремится к тому, чтобы осуществить некоторое полити-
ческое общество, само по себе свободное благодаря конститу-
ционной корпоративной организации, обеспечивающей, несмотря
па разногласия устойчивость этого общества, и внутри которой
индивиды обладают гражданской свободой (см. выше, „Граждан-
ское общество" и „Конституционный режим”).
КРИЗИСЫ И БОЛЕЗНИ ГОСУДАРСТВЕННОГО РБЖИМА	725
Наличие свободы в государстве предполагает два условия.
Прежде всего в результате некоторой страсти к равенству между
индивидами должно возникнуть движение в пользу реформ, так
как свобода всегда существовала только для некоторых, а стрем-
ление к равенству распространяет эту свободу на всех. Затем
оно предполагает некоторую организующую силу, наделенную
принципами порядка, власти и стремлением к устойчивости, ибо
свобода не осуществляется вне состояния устойчивости.
Таким образом дело идет о том, чтобы не смешивать средства
с целью. Уравнительные реформы, с одной стороны, являются
организующей силой, с другой,—только средствами для осуще-
ствления свободы, а не самоцелью. Единственной целью государ-
ственного режима является свобода в ее гражданской и полити-
ческой форме.
Но путь свободы узок, дорога вырисовывается постепенно,
пролагается с трудом, и не следует удивляться тому, что много
людей и даже народов блуждают, отыскивая этот путь. Револю-
ционный дух влечет налево, он ставит своей главной целью
постоянные уравнительные реформы; реакционный дух влечет
направо и стремится, главным образом, к власти, к организующей
Силе, к устойчивости.
В нашу эпоху споров эти две различные тенденции стали
систематическими доктринами, которые вледствие своего антаго-
низма делают состояние кризиса перманентным и через известные
промежутки времени вызывают кровавые конфликты. Мы должны
изучить их несколько ближе.
№ 2. — Революционный дух. Э г а л и гари ы е идеи
Конечно, революционный дух есть дух свободы, Французская
революция произошла во имя свободы и во всей Европе она
была сигналом для освобождения народов; на место старого
режима, который гарантируется злоупотреблениями общественной
организации и власти, она поставила новый режим, отличительным
признаком которого бесспорно является свобода.
Тем не менее революционный дух—и в этом его ошибка—
не стремится к свободе непосредственно и по преимуществу, он
стремится к ней только как к следствию равенства. Он занят
больше всего тем вопросом, который был поставлен еще в XVIII в.—
о неравенстве или равенстве людей. В злоупотреблениях социаль-
ной организации, характерных для старого режима, революционный
дух видел только социальные неравенства, вытекающие из такой
организации. Именно против них он всегда восставал и всегда
восстает. То, что он называет „социальной справедливостью",
на практике является равенством.
I. Революционное равенство стоит над свобо-
д о й. — Доказательством того, что революционный дух ставит
726
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
индивидуальное равенство выше свободы, является следующее
простое наблюдение.
Если взять эгалитарную идею как таковую, то можно заметить,
что в революционном движении она стремится осуществиться
целиком, пройдя через два этапа, этап равенства перед законом,
или равенства правового, и этап фактического равенства. И если
на первом этапе интересы свободы еще охраняются, то эго
не является безусловно необходимым для второго этапа. В самом
деле, равенство перед законом, открывая каждому возможность
доступа ко всем должностям и всем положениям, не исключает
необходимости личных усилий и вследствие этого сохраняет сво-
боду предприимчивости; напротив, фактическое равенство, т. е.
равенство положения, устанавливаемое для всех развитым адми-
нистративным социализмом, стремится разрушить свободу пред-
приимчивости.
Без сомнения, свобода предприимчивости реально может быть
использована всеми только при условии обладания известными
средствами; и тем, кому этих средств не может дать полученный
по наследству капитал, желательно, чтобы эти средства были бы
даны административной службой. Одним словом, можно во имя
самой свободы требовать, чтобы государство вывело трудящихся
на проторенную дорожку; но к несчастью революционное равен-
ство в гораздо большей степени является потребительским равен-
ством, нежели равенством в средствах труда и предприимчивости.
П. Революционное равенство стоит над социаль-
ной организацией.—Революционный дух ставит неоргани-
ческое равенство выше социальной организации; это вытекает из
следующих наблюдений:
1.	При революционной концепции не должно существовать
никакой другой организации, кроме государственной, или, по мень-
шей мере, всякая добровольная социальная организация должна
быть тесно подчинена государству, так как область частной жизни
является источником фактического неравенства; в то время, как
область жизни публичной более легко может быть сведена к по-
ложению фактического равенства.
2.	Сама организация государства должна быть революционной,
т. е. она должна быть приближена, поскольку это возможно,
к организации общества равных как с точки зрения политической,
так и с социальной и экономической точек зрения.
С точки зрения политической государство является лишь
формой существования суверенного народа, который сам есть
не что иное, как масса находящихся в равном положении лиц,
пользующихся сообща благами жизни. Конечно должно суще-
ствовать правительство и должностные лица, но и правительство,
и должностные лица в этом случае будут только приказчиками
народа, т. е. этой толпы-суверена и таким образом, собственно-
КРИЗИСЫ И БОЛЕЗНИ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕЖИМА	727
говоря, не возникает вопроса о принципе власти, а речь будет
итти только о праве равных ’.
С экономической и социальной точки зрения революционное
государство стремится осуществить некоторую форму общности
посредством достижения того фактического равенства, которое
получает наименование социальной справедливости.
Того, что государственные должности, различные частные про-
фессии и собственность юридически одинаково доступны каждому,
уже недостаточно; хотят, чтобы они были и фактически доступны
для всех. Но для этого необходимо увеличить число государ-
ственных должностей и надо сделать так, чтобы выгоды, даваемые
различными служебными положениями, были бы одинаковы; надо
достигнуть также того, чтобы то или иное служебное положение
было для человека временным, и, чтобы люди, занимающие опре-
деленную должность, быстро чередовались; конечно, вопрос о ком-
петентности должностного лица и о хорошем выполнении им
данной функции приобретает с этой точки зрения подчиненный
характер, так как главное значение приобретает вопрос о выгодах,
извлекаемых из занятия данного служебного положения; мы уви-
дим сейчас, что политическая и социальная организация оказы-
ваются принесенными в жертву стремлению к равенству.
Необходимо затем, чтобы частные профессии и собственность
тоже стали доступными для всех, либо посредством расчленения
частных предприятий, либо тем, что постепенно эти частные пред-
приятия будут сами превращены в публичные предприятия и
расчленены на целый ряд публичных должностей.
Конечно очень далеко до того, чтобы целиком осуществить
такую программу, но следует сказать, что она находится на пути
к выполнению при чрезмерно развитом этатизме. Мы обращаем
внимание на следующее важное обстоятельство. При таком ходе
мыслей дело идет об индивидуалистическом коммунизме, а не
о коллективизме. Индивидуалистический коммунизм является
единственной идеей революционной традиции, коллективизм же
относится к реакционной традиции германского понятия „Kultur",
как мы это увидим впоследствии.
3.	Эгалитарные стремления объясняют те отличительные черты,
которыми еще и теперь характеризуется революционный дух,
ненасытный в своем стремлении к изменениям, враг всякой устой-
чивости, разрушитель всякой социальной организации. Для него
каждая добровольная социальная организация представляется
Лернейской гидрой, змием о семи головах, которые вырастают
снова, как только их отсекают; новый Геркулес, революционное
государство, должно отсечь их золотой косой и прижечь, чтобы
1 См. выше с. 587 и 594, о революционной доктрине народного суверенитета
и делегации власти.
Т2&
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
из пролитой крови не выросли новые головы. Вот почему рево-
люционный дух антикорпоративен, антимилитаристичен и анти-
клерикален.
Он антикорпоративен потому,, что ассоциации и корпорации
представляют собою излишнюю социальную организацию, так
как ему совершенно достаточно того минимума организации,
которое заключается в государственной организации. Поэтому
революционный дух понес значительный ущерб в результате
восстановления профессиональных союзов в 1884 и свободы
ассоциаций в 1901 (см. выше, с. 513, примечание). Звучит пара-
доксом, когда рабочие профессиональные союзы именуют себя
революционными (см. выше, с. 395 и след. „Конфедерация труда“);
конечно, они проникнуты антимилитаристскими и антиклерикаль-
ными стремлениями; но однако они не могут уже быть антикор-
поративными и этого одного уже достаточно, чтобы признать их
отклонение от чисто революционной традиции.
Революционный дух антимилитаристичен, потому что в армии
мы видим пример дисциплины, иерархии и неравенства поло-
жений, неотделимых от социальной организации.
Наконец революционный дух глубоко антиклерикален, потому
что его понимание равенства и социальной организации нахо-
дится в полном противоречии с догматами церкви. Церковь эга-
литарна, но она строго придерживается лишь правового равенства.
Евангелие провозглашает равенство всех людей перед Богом так же,
как декларация прав человека провозглашает, что все люди
равны перед законом. Они равны в том смысле, что все обладают
душой, которую надо спасти посредством некоторого усилия, и
они не равны, поскольку дело идет о результатах. Что же касается
самой организации церкви, то она всех допускает к занятию
любых должностей и способ пополнения рядов духовенства
в высочайшей степени демократичен.
Но церковь устанавливает неравенство функций и неравенство
положений, она учит повиновению властям, она проповедует под-
чинение, отказ от земных благ и самопожертвование тем, которые
занимают низшие положения. Таким образом, она является силой
порядка. Она также является организующей силой и силой устой-
чивости, создательницей чрезвычайно долговечных институтов,
огромной консервативной силой, противящейся всяким измене-
ниям. Следовательно она—серьезный противник.
№3. Дух реакции. Культура как организующая сила
Первая мысль, которая приходит в голову, это та, будто реак-
ционерами являются люди, желающие вернуться назад к старому
режиму, существовавшему до Революции; такова обычная мысль,
которой пользуются политические страсти, и реакция, в митин-
говом понимании этого слова, означает возврат к старому режиму.
КРИЗИСЫ И БОЛЕЗНИ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕЖИМА	729
Поскольку дело касается Франции, то такая концепция давно
стала неправильной. Во Франции нет более людей, которые
желают возвращения старого режима. Существуют консерваторы,
как в Англии существуют тори, но не существует действительных
реакционеров. Доктрина этих консерваторов носит чисто нега-
тивный характер; они стоят в оппозиции к тем мероприятиям,
которые считают революционными, то есть чрезмерно эгалитар-
ными; они защищают существующие социальные организации
от постоянных перемен не в силу стремления к господству, но
вследствие того, что известная устойчивость институтов является
условием свободы. Благодаря этому во время некоторых дискус-
сий консерваторов можно принять за истинных либералов.
Но если реакционный дух старого режима не существует бо-
лее во Франции, то он существует все же в центральной Европе,
в обоих соединенных империях Германии и Австрии; в этих стра-
нах он развился, модернизировался, и это было одним из откро-
вений войны 1914 года.
До Революции, при старом режиме, был чрезмерно велик
удельный вес социальной организации, но эта организация была
беспорядочна и была лишена систематической связи с государ-
ством. Такая чрезмерность удельного веса социальной организа-
ции была одною из особенностей феодального режима, который
в известной степени был противоположностью государственного
режима. На долю современной Германии выпала задача системати-
зировать и централизовать в государстве этот преизбыток со-
циальной организации посредством догмы „культуры" или „куль-
туры как организующей силы"; вследствие этого на долю Герма-
нии выпало также выработать современную реакционную док-
трину. Догма „культуры - организатора" есть догма абсолютной
ценности организующей силы. Это не есть социальная организа-
ция для свободы, это есть организация сама по себе, организа-
ция для власти, для господства: для господства государства над
подданными внутри своих границ, для господства Германского
государства над другими европейскими государствами за преде-
лами Германии. По словам проф. Оствальда, „Европа должна быть
организована, для этого должен быть создан центральный орган,
и таким органом, мозгом Европы, могла бы быть только Герма-
ния, так как единственно она обладает тайной культуры как
организующей силы" >.
Таким образом благодаря своей организованности Германия
будет господствовать над Европой, подобно тому, как мозг гос-
подствует над телом; такое биологическое представление сводит
свободу народа и отдельных людей лишь к той степени свободы,
1 Интервью с проф.. Оствальдом. химиком-пангермяяпстом в „Echo de Paris"
•от 29 марта 1912.
730
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
которой в живом организме могут пользоваться различные органы
и различные клетки этих органов.
В то время как государство, в представлении цивилизованных
народов, является средством для повышения степени свободы
человека, комплекс идей, связанных с „культурой--организующей
силой'1, представляет государство средством для уменьшения сте-
пени свободы человека в пользу могущества организованного
коллектива. Такая догма является не только радикальной антите-
зой революционной догмы равенства, ибо она приводит к социаль-
ному неравенству, но она нарушает самым непосредственным
образом принцип свободы, так как революционная догма является
все же моральным и идеальным принципом, в то время как реак-
ционная догма представляет собою принцип материальной силы.
Реакционная догма „культуры—организующей силы" состоит
из следующих положений:
1.	Коллективное могущество есть высшая цель государства.
2.	Оно может быть достигнуто только посредством социаль-
ной организации; следовательно организация превалирует как над
свободой, так и над равенством.
От социальной организации требуется лишь одно—быть рацио-
нальной, т. е. в совершенстве приспособленной к цели укре-
пления могущества государства.
3.	Цель оправдывает средства. Цель господства- государства
зачастую требует применения силы и даже таких средств, кото-
рые осуждаются общественной моралью и международным пра-
вом; все это входит в категорию права необходимости или госу-
дарственной пользы. Все это однако оправдывается достигнутым
успехом и становится правом завтрашнего дня, ибо право создается
силой.
4.	Рассматриваемое в самом себе государство при режиме
„культуры—организующей силы" становится коллективистической
организацией; именно коллектив берет в снои руки руководство
национальной жизнью, индивид существует только для коллек-
тива, существование которого к тому же более реально, чем
жизнь индивида.
Революционное государство склонялось в сторону индивидуа-
листического или почти анархического коммунизма, государство
„культуры - организующей силы’' — в сторону фельдфебельского
коллективизма.
№4. Сравнение двух ошибок
Ошибка революционной доктрины менее удаляется от истины,
чем ошибка реакционная, доведенная до догмы „культуры —орга-
низующей силы". Это значит, что стремление к равенству, даже
к фактическому равенству, для свободы менее опасно, чем стре-
4
КРИЗИСЫ И ВОЛЕЗНИ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕЖИМА	731
мление к социальной организации, ставящей своей целью одну
лишь власть господства.
Теоретически это верно потому, что эгалитарная идея является
все же моральным принципом; кроме того, сила социальной орга-
низации более самодовлеюща, чем сила равенства и она меньше
ощущает потребности в том, чтобы ее искусственно культивиро-
вали. Если организующим силам дан достаточный простор, то
они самопроизвольно исправят злоупотребления равенством и тогда
свободе будет дано правильное направление; если же эти орга-
низующие силы чрезмерно культивировать, то они задушат сво-
боду.
События 1914 года являются доказательством этому, револю-
ционные нации оказались поборницами свободы, права, общей
морали и чести. Их образ мыслей вполне соответствовал пони-
манию права, основного на свободе, в то время как образ мыслей
центральных держав нисколько такому пониманию права не соот-
ветствовал (нарушение нейтралитета Бельгии и всех законов
войны '.
Но революционные заблуждения представляются чрезвычайно
опасными с точки зрения возможности ослабления оборонитель-
ной мощи государства. Поэтому революционные нации, несмотря
на свое развитое право, часто рисковали быть раздавленными
во время гигантских столкновений.
Не трудно понять, каким образом эгалитарная реформа осла-
бляет могущество государства. Ясно, что, уравнивая права на за-
нятие публичных должностей и даваемые этими должностями
выгоды, подчиняя эти должности капризам толпы избирателей,
приходят, в конце концов, к весьма печальным результатам:
1.	Смена должностных лиц и правителей препятствует преду-
смотрительности и последовательности в различного рода планах
деятельности; правительства эгалитарных демократий постоянно
страдают от неожиданности событий; они не могут подготовить
войны во время мира, ни даже сохранить мир достаточно пре-
дусмотрительными дипломатическими мерами; они живут изо дня
в день как в области международной жизни, так и в области
внутренней политики.
2.	Социальные и эгалитарные стремления кроме того до такой
степени всеобъемлющи, что демократические и революционные
государства почти перестают интересоваться вопросом о внешнем
могуществе и о международной опасности. Они надеются побе-
1 Здесь особенно ярко вскрывается империалистическая сущность автора,
проводящего анти-германскую пропаганду. Попытка изобразить Антанту, как союз
„революционных наций", дерущихся за „свободу право, мораль и честь", является
отвратительным лицемерием, цель которого заключается в том, чтобы направить
„организующие силы", о которых автор говорит в тексте, в польз}- импери;|дис(ов
Антанты и прежде всего Франции.—Ред.
732
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
дить эту опасность пацифизмом и международным соглашением
трудящихся. Вследствие этой упорной иллюзии, важные службы
полиции и разведки у них в загоне и хорошо еще, что они не
жертвуют военной организацией национальной обороны.
3.	Эгалитарные стремления являются помехой для хорошей
организации правильного распределения функций, потому что они
противоречат принципу компетентности. Этот недостаток их тра-
гическим образом выявился во время войны 1914 года, в связи
с имевшим место инцидентом с производством снарядов. В Гер-
мании, стране организации, тысячи мобилизованных металлурги-
ческих рабочих вместо отправки их на фронт были посланы
с самого начала войны на фабрики, производившие снаряды. Во
Франции, в стране равенства, металлургические рабочие были
посланы на фронт наравне с другими, так как иначе завопили бы
о несправедливости и неравенстве; в результате ряд фабрик, изгото-
влявших снаряды, был закрыт; потребовалось 8 месяцев войны,
нужно было притти к тому, что на фронте пет снарядов, нужен
был вопль прессы, чтобы заставить всех понять, что для спа-
сения страны металлургические рабочие должны быть сняты
с фронта, так как их место не там. Провести различие между
металлистами и столярами или землекопами—каким невероятным
новшеством это было тогда!
Эта отрицательная сторона эгалитарных идей, выяснившаяся
только во время войны, часто бывает незаметна в мирное время.
Строгое проведение равенства отнимает у социальной организа-
ции значительную часть ее гибкости и вследствие этого ее дей-
ственную силу.
Будем надеяться, что уроки опыта принесут свои плоды.
Революционные нации более близки к истине, но необходимо,
чтобы они были ближе и к могуществу, иначе они исчезнут. Надо,
чтобы они снова обрели то понимание организации, которым они
некогда обладали, надо, чтобы дух равенства делал бы необхо-
димые уступки духу организации. Таким образом все, что есть
в революционном духе ошибочного, будет мало по малу изжито
и мы снова увидим себя стоящими на истинном пути свободы.
Впрочем, революционный кризис до известной степени логи-
чен и естественен. Он проявляет себя в ту минуту, когда корпо-
ративная организация государства достигает высшей точки своего
развития; вполно понятно, что индивиды, чувствуя, что они бу-
дут захвачены в огромную сеть функций этой организации, про-
буют заранее обеспечить себе максимум индивидуальных благ и
для этого пользуются силой, дающей им возможность проводить
реформы и изменения. Это понятно, это до известной степени
законно, до тех пор, пока корпоративному существованию государ-
ства не угрожает опасности. Но далее это делается преступлением
и безумием. Поэтому революционный кризис должен быть изжит.
4
КРЙЗИСЫ И БОЛЕЗНИ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕЖИМА	733
§ 2.	Социальные средства борьбы с кризисами государственного
режима. Воспитание свободы
Против реакционных заблуждений, как и заблуждений револю-
ционных, не существует другого действительного средства кроме
воспитания умов. Надо систематически воспитывать дух ср,ободы,
не равенства, не „культуры", но именно свободы. Это средство,
кроме того, является в высшей степени действительным, и я хо-
тел бы воспользоваться случаем, чтобы показать, какова бывает
сила социального воспитания и каково его значение.
I.	С и л а с о ц и а л ь н о г о в о с и и т а н и я.—Все общество суще-
ствует, не говоря о некоторой силе вещей и некотором прину-
ждении, только благодаря тем или иным состояниям духа, т. е.
существует потому, что дух людей примирился с данным поло-
жением; общество складывается из тех духовных привычек,
которые являются общими для членов данной нации или для
жителей дайной страны. Это как раз то явление духовного при-
способления, которое мы уже анализировали в первой части
настоящей работы под именем юридического феномена при-
соединения, когда хотели дать объяснение некоторым инсти-
тутам.
Духовные привычки создаются сами собою посредством опыта
и с течением времени, но для этого необходим чрезвычайно
долгий период времени; они создаются гораздо быстрее в том
случае, когда для развития в человеке сознания необходимости
некоторых идей используются присущие человеку, в особенности
ребенку, доверие или вера.
Значение воспитания было известно во все эпохи, но совре-
менное государство впервые его централизовало и систематизиро-
вало. Оно придало ему законную обязательность, оно сделало
из него административную службу; оно его не монополизировало,
так как свобода обучения существует на всех стадиях, но оно
регулирует направление и уровень воспитания. Можно сказать,
что существует некоторая система национального воспитания.
Воспитание вовсе не осуществляется все целиком в школе,
огромное значение для него имеют книги и газеты, последние
н особенности.
Чтобы показать всю силу воспитания, мы могли бы указать
на пример морального прогресса или на пример светских обы-
чаев, которые быстро приобретаются и быстро исчезают; но чтобы
не отдаляться от нашей области публичного права и государ-
ственного режима, мы предпочитаем вернуться к примеру устано-
вления режима гражданского управления и еще раз поразмыслить
над этим примером. Ничто другое не является более поучитель-
ным, так как ничто другое в такой степени ие противоестест-
венно, как подчинение военной власти — власти гражданской..
734
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Господство гражданской власти окончательно утвердилось в XVII
веке, благодаря Ришелье и Людовику XIV. Это было делом
одного века, не более, в то время, как верховенство военной
власти длилось от 700 до 800 лет. И именно периоды, подобные
царствованию Людовика XIV, продолжительные, устойчивые, бле-
стящие, полные решимости и энергии, являются вместе с тем
периодами чрезвычайного воспитательного значения.
Результаты были удивительны. Чем более армия становилась
постоянной и грозной, тем более она являлась покорным и по-
слушным орудием в руках гражданской власти. Теперь мы имеем
национальную армию, прежде была армия солдат-профессионалов;
но гражданской власти подчинилась как та, так и другая. И это
конечно можно объяснить только установившимися нравами, так
как какое-либо принуждение по отношению к армии невозможно;
подчинение ее может быть только добровольным.
Этот опыт дает право на дальнейшие надежды. С того мо-
мента, как современному государству удалось заставить армию
жить на гражданской территории — на что не могло осмелиться
римское государство—и держать эту армию в подчинении благо-
даря простым духовным привычкам, современное государство
при помощи того же средства может подчинить стремление
к равенству стремлению к свободе и создать необходимые для
такого подчинения социальные организации, в частности организа-
цию всеобщего голосования (см. выше, с. 655).
II.	Сила воспитания. — Здесь речь идет не о фор-
мах, в которые выливается воспитание — об обучении, прессе,
беседе и примере; речь идет скорее о тех социальных силах,
которые могут пользоваться этими различными формами. Воспи-
тательными силами являются семья, общество, государство и
церковь.
Существует воспитание, даваемое семьей, воспитание, даваемое
обществом, государством, и воспитание, даваемое церковью.
Нельзя пренебрегать ни одной из этих воспитательных сил,
так как каждая из них играет свою роль; в некоторых отноше-
ниях они проникнуты антагонизмом, но интерес государства за-
ключается в том, чтобы найти применение всем этим силам;
Наполеон сумел заставить их служить своей личной власти, рав-
ным образом можно заставить их служить всеобщей свободе;
таково именно мнение Огюста Конта.
Худшей ошибкой было бы думать, что, разделяя воспитатель-
ные силы, тем самым поощряют свободу, например, противопо-
ставляя государственное обучение всем другим видам обучения,
воспитанию семьи, воспитанию общества и, в особенности, воспи-
танию, даваемому церковью. Таким путем приходят лишь к тому,
что развивают революционный дух и, в противовес ему, дух
реакционной оппозиции, ибо, в зависимости от поколения, ученики
КРИЗИСЫ И БОЛЕЗНИ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕЖИМА	735
выходят из стен гимназий с различной политической окраской,—
красной, белой или синей Равновесие свободы не в этом.
Сосредоточение монополии обучения в руках государства,
составляющее мечту революционеров, не является наилучше осу-
ществленным воспитанием свободы. Свобода государственного ре-
жима, взятая в своей сущности, предполагает, что государство
не монополизирует всей жизни нации, она предполагает известное
отделение публичной жизни, в которой царит инициатива госу-
дарства, от жизни частной, где преобладает инициатива индиви-
дов или добровольных организаций; воспитание такой свободы
не может быть доверено, поэтому, одному только государству,
так как это означало бы пустить волка в овчарню.
Осуществить национальное воспитание свободы возможно лишь
посредством одновременного действия всех воспитательных сил;
вследствие этого необходимо, чтобы государство помирилось
с отцами семейств и с мнением света, надо также, чтобы оно
заключило мир с церковью.
Мы не будем более останавливаться на этом щекотливом
вопросе (см. выше, с. 436). Вспомним только, что антиклерикализм
есть революционная доктрина, т. е. доктрина эгалитарная, а вовс--
не обязательно доктрина свободы (см. выше, с. 725). Вспомним
также, что если церковь весьма часто рассматривалась, как реак-
ционная сила, то это оттого, что тогда не отдавали себе полного
отчета в действительном и точном значении этого слова. Церковь
анти революционна, но она не реакционна в том смысле как
немецкая догма „культуры—организующей силы", наоборот,
в борьбе с этой варварской военщиной она находится на стороне
цивилизации и свободы.
Соглашение между французским государством и церковью
хотя и трудно достижимо, но не невозможно, ибо это было бы
соглашением против общего врага—того, который начал „КиИиг-
kampf“ против современной свободы.
§ 3.	Средства политической борьбы против кризисов государ-
ственного режима
Социальное средство воспитания свободы является средством,
рассчитанным на длительный промежуток времени. Оно было бы
достаточным для борьбы с кризисами государственного режима,
если бы эти последние всегда развивались медленным темпом;
но эти кризисы, напротив того, изобилуют жестокими и кровавыми
событиями, революциями и государственными переворотами, бес-
порядками и гражданскими войнами. Иногда также кризис опре-
деляется внешней войной.
1 Белый цвет—цвет ;ерба династии Бурбонов, синии-цвег империи.—Ре<).
736
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Мы хотим остановиться теперь на гипотезе внешней войны,
ибо эта гипотеза является одновременно и самой нормальной
и наиболее серьезной из всех
Политическое средство борьбы с кризисом, вызванным войной,
можно искать в двух направлениях, в организации диктатуры
или в особой организации управления текущими делами.
I.—Ди кт ату р а. Этот первый способ характеризуется отменою
разделения властей и вследствие этого сильной концентрацией
всех властей в пользу одного из правительственных органов.
Этот феномен особенно рельефно заметен в свободных странах
с конституционным режимом, в которых при нормальном поло-
жении вещей публичные власти разделены и чрезвычайно децен-
трализованы. К этому исключительному режиму прибегают под
давлением непреодолимой силы, когда нужно обеспечить во что
бы то ни стало самое существование государства и когда для
достижения этой высшей цели государство нуждается во власти,
действующей быстро, тайно, энергично и вследствие этого не
допускающей какого-либо обсуждения своих мероприятий.
Различные виды д и к та ту р ы,—Можно различать три
формы диктатуры: фактическая диктатура, чрезвычайные полно-
мочия и диктатура, заранее предусмотренная конституцией.
Фактическая диктатуре, налицо тогда, когда под да-
влением необходимости в правительстве осуществляется некоторая
концентрация, не предусмотренная конституцией, и в самый момент
своего осуществления не разрешенная всею совокупностью кон-
ституционных властей. Чаще всего диктатуру захватывает в свои
руки орган исполнительной власти, так как он более всего при-
способлен для принятия быстрых и энергичных решений. Иногда
можно видеть, что диктатуру захватывает один из органов власти
законодательной: таковым был Долгий парламент в Англии, а во
время Французской революции Конвент. Этот второй случай
менее нормален, так как совещательное собрание не приспосо-
блено к потребностям быстрого и энергичного правительствен-
ного действия; поэтому конвент ввел систему комитетов и пред-
ставителей и, кроме того, он господствовал посредством террора.
Можно ставить вопрос о том, была ли диктатура Конвента факти-
ческой диктатурой или диктатурой правовой, коль скоро она
была утверждена законодательным путем; но, с одной стороны,
Конвент сам декретировал, что он является революционным прави-
тельством, т. е. правительством противным конституции; с другой
стороны, здесь надо отметить, что законы, посредством которых
какой-нибудь законодательный орган присваивает себе диктатор-
1 См. но угону вопрос]' ничересиые статьи J. В а г t It 6 I е m у, Le droit public
en temps de guerre и Louis Rolland, L administration locale et la guerre, ..Re-
vue de droit public", 1915.
КРИЗИСЫ И БОЛЕЗНИ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕЖИМА
737
скую власть, являются неконституционными актами. В этом случае
можно видеть скорее фактическую диктатуру.
Фактическая диктатура может быть только частичной. Кон-
ституция для эпохи кризисов может заранее устанавливать извест-
ную концентрацию властей, но события показывают, что такая
концентрация недостаточна и что обычно приходится итти дальше.
Франция испытала это на собственном опыте в начале войны
1914 года. В наших законах существует лишь один институт,
действующий в эпохи кризисов — осадное положение, зна-
чение которого заключается в том, чтобы сконцентрировать
в одних руках оба элемента исполнительной власти, власть воен-
ную и власть гражданскую и дать преобладание военному
элементу во всем, что касается национальной защиты, полиции
безопасности и общественного спокойствия; что касается роли зако-
нодательной власти, то в законах ничего в этом отношении
предусмотрено не было, и действительно, парламент, приняв объяв-
ление войны и несколько первых необходимых законов, был
распущен; однако сразу же возникли различные потребности, надо
было принимать некоторые решения, время не ждало, обстоя-
тельства были чрезвычайно серьезны и в течение нескольких
месяцев существовал режим декретов. Это было частичной фак-
тической диктатурой, эти декреты - законы были затем утвер-
ждены парламентом, который тем временем снова собрался.
Система чрезвычайных полномочий есть уже нечто
более регулярное, чем система фактической диктатуры. Она
состоит в том, что когда наступает кризис, то исполнительная власть
предлагает парламенту дать ей расширенные полномочия, не пре-
дусмотренные в самой конституции и устраняющие некоторые
конституционные гарантии. Чрезвычайные полномочия появились
в конце Римской республики во время диктатур Суллы и Цезаря,
совершенно непохожих на примитивные республиканские дикта-
туры; оба эти диктатора были наделены властью комициями
и сенатом. Такая система иногда применялась и Англией, кото-
рой неизвестен постоянный институт осадного положения >. Можно
также заметить, что имперский режим, устанавливавшийся дважды
во Франции со времени революции, в действительности был чрез-
вычайной диктатурой, установленной сенатом и ратифицирован-
ной народом.
Наконец, существует режим ограниченной диктатуры,
заранее предусмотренной Конституцией для труд-
ных времен. Пример этого мы видим в диктатуре первых веков
Римской республики. Был создан специальный магистрат, наде-
1 Парламент может временно отменить Habeas corpus act, что дает право
производства предварительных арестов, и делегировать короне чрезвычайные
полномочия для защиты государства (Defence of the Realm acts).
738
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ленный временной властью; он командовал пехотными войсками
(magister populi), ему был подчинен командующий кавалерией
(magister equitum), он осуществлял свою военную власть (impe-
rium) даже на территории города, в отличие от власти консулов;
решения, которые он принимал в силу своего права coercitio ’,
нельзя было обжаловать в порядке provocatio ad populum
принятые им решения не могли быть отменены посредством inter-
cessio 3 трибунов так как он был один и был поставлен над
консулами, то он не был подчинен никакому коллегиальному
контролю. Назначение диктатора, поэтому, было равносильно
отмене гражданского судопроизводства и объявлению того, что
мы теперь называем осадным положением 4.
Институт этот в самом деле появился в некоторых из совре-
менных государств под именем осадного положения с той только
разницей, что для этого не создается специального магистрата
и что концентрация гражданской и военной власти сосредоточи-
вается в руках командующих вооруженными силами, действую-
щими в момент объявления осадного положения; есть также
и другое отличие, которое, заключается в том, что военная власть
даже в этом случае не имеет над гражданами власти coercitio
с немедленным и дисциплинарным исполнением приговора,
но имеет лишь простую власть регламентирования, так как совер-
шающие проступки лица подсудны военным советам, являющимся
военными трибуналами, хотя и отделенными от военного коман-
дования.
Во Франции институт осадного положения медленно уста-
навливался начиная со времени революции и вошел в наши
основные законы вместе с законами 9 августа 1849 и 3 апреля
1878 5.
Преимущество институтов такого рода заключается в том, что
концентрация властей, будучи заранее определенной, происходит
автоматически в тот момент, как компетентные власти решили
к ней прибегнуть.
II	. Ведение текущих дел.—Можно лишь в весьма незна-
чительной степени верить в идею конституционной диктатуры
как средства для разрешения проблемы кризиса, вызываемого
состоянием войны. Чрезвычайно невероятно, чтобы, идя по этому
1	Coercitio — право магистрата принимать меры к побуждению граждан
исполнять приказания этого магистрата (арест, штраф, взятие залога).—Ред.
2	Так называлось право гражданина, присужденного к наказанию магистратом,
обратиться в народное собрание с просьбой о помиловании. — Ред.
3	Intercessio— право народных трибунов парализовать распоряжения всех
магистратов, кроме диктатора.—Ред.
4	Здесь речь идет о первоначальной республиканской диктатуре Ср. Mommsen,
ROmisches Staatsrecht, Ш, с. 161 и след.
5	По вопросу о медленном формировании института осадного положения
см. работу Th. R е i п а с h, L'etat de siege, 1883.
КРИЗИСЫ И БОЛЕЗНИ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕЖИМА
739
пути, пошли, дальше введения осадного положения. К тому же
следует отметить, что осадное положение, кроме регламентиро-
вания некоторых свобод и индивидуальных гарантий, в общем
отражается лишь на внутреннем устройстве исполнительной
власти; эта власть содержит в себе гражданский и военный эле-
менты, и здесь происходит некоторая концентрация власти
в пользу военного элемента. Это оставляет нерешенными два
вопроса, вопрос о роли законодательной власти и о роли власти
избирательной.
Представляется невероятным, чтобы парламент допустил неко-
торую концентрацию властей в пользу исполнительной власти,
в результате которой к исполнительной власти перешла бы
и законодательная власть в форме издания декретов и которая
выразилась бы в бесконечных отсрочках созыва парламента
и полной отмене парламентского контроля.
Поскольку дело касается избирательного корпуса, то если
и можно, как следствие, допустить отмену выборов на все время
войны, то все же эту меру нельзя было бы объяснить идеей
диктатуры, т. е. идеей концентрации в руках исполнительной
власти права назначения всех выборных должностных лиц с пре-
доставлением правительству права назначать генеральных совет-
ников, муниципальных советников или мэров (исключая разве
самых чрезвычайных обстоятельств).
Здесь нужно прибегнуть к другой идее.
Если законодательная и исполнительная власть не концентри-
руются в руках исполнительной власти, если таким образом раз-
деление конституционных властей продолжает существовать
в своих основных чертах, то характер этого разделения все же
должен измениться.
В нормальное время разделение властей имеет двоякое зна-
чение, оно является одновременно разделением функций и анта-
гонизмом политических властей, что поддерживает политическую
борьбу. Антагонизм и политическая борьба и являются тем,
что наиболее привлекает к себе внимание, так как именно они
направляют так или иначе политических деятелей, выполняющих
эти функции.
Во время войны разделение властей должно быть только
разделением функций, устанавливающим сотрудничество с про-
явлением наибольшей компетенции всех участвующих в нем
лиц.
Политическая борьба должна исчезнуть. С одной стороны,
нет больше необходимости в том, чтобы побуждать к деятель-
ности людей политики, патриотизм сам побуждает их к этому;
с другой стороны, политические противоречия были бы весьма
печальным явлением в тот момент, когда интерес национальной
защиты требует единения всех сил страны.
740
ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Кроме того, политическая борьба не является в этом случае
необходимой для свободы. Современной свободы люди достигли
двумя средствами: 1° подчинением в правительственном аппарате
функции действия законодательствующей функции, 2° устране-
нием политической борьбы и интриг вокруг исполнительной
власти и перенесением этой борьбы ближе к власти обсуждаю-
щей и принимающей законы, т. е. в парламент.
Этот новый порядок плох тем, что при нормальном положе-
нии вещей правительство становится колеблющимся, нетвердым,
и следовательно слабым. Но он имеет то преимущество, что
устанавливает известные гарантии свободы, так как мероприятия,
принимаемые правительством, обсуждаются, контролируются
и проходят через горнило политической борьбы.
Однако совершенно ясно, что этот ослабляющий режим можно
допустить только в мирное время; во время войны политическая
борьба представляет слишком много опасностей. В это время
можно допустить, чтобы принцип действия подчинялся принципу
законодательного обсуждения в тех областях, в которых парла-
мент обычно законодательствует, но нельзя допускать продолже-
ния политической борьбы.
Такое положение не представляет собой никаких неудобств
для свободы, потому что в это время все боевые инстинкты,
поддерживающие обычно политическую борьбу, обращены на
внешнюю войну.
Таким образом устанавливается некоторое решение вопроса,
среднее между диктатурой и политической борьбой, которые обе
одинаково неприемлемы. Это среднее решение вводит такой
порядок, при котором все власти государства продолжают дей-
ствовать, каждая исполняет свои обычные функции, содействуя
делу национальной обороны, но правовые нормы отменяют вся-
кую форму проявления политической борьбы.
Это разрешение вопроса по типу „ведения текущих дел“
и превратилось в ведение текущих дел войны >.
1 Мы высказали эту мысль в статье в Figaro от 7 сентября 1915 и позволим
себе здесь еще раз ее воспроизвести:
„В конституционной жизни мирного времени существуют краткие периоды
парламентских кризисов, во время которых уничтожается политическая ответ-
ственность министров и когда министры, подав в отставку, сохраняют свои порт-
фели только для ведения текущих дел впредь до сформирования нового кабинета.
Палата не может их более свергнуть даже в том случае, если кризис продол-
жается, так как они уже свергнуты, но все подчиняются необходимости обеспе-
чить правильное функционирование учреждений.
Состояние войны создает в трагических обстоятельствах аналогичное положе-
ние отмены политической ответственности и необходимости обеспечить функцио-
нирование различных служб; на этот раз кризис захватывает также и парламент.
Прежде всего, с политической точки зрения, палата и министерства как бы
распущены, так как они мобилизованы, призваны для отправления гражданской
службы но время войны, службы, которая помимо ее крайней ответственности,.
КРИЗИСЫ И БОЛЕЗНИ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕЖИМА	741
В самом деле, дело идет только об отсрочке избирательной
и парламентской борьбы.
Отсрочка выборов.—Прежде всего относительно из-
бирательной власти не может возникать никаких сомнений.
Выборы не должны производиться в течение всего времени, пока
длится такой тяжелый кризис, каким является война с другим
требует патриотического единения, несовместимого с обычной борьбой партий.
Палата и министры самоотверженно остаются на своих местах для выполнения
текущих дел; это становится их огромным и единственным делом, и они знают,
что их задачей не является более политическая работа.
Относительно Палаты для такого положения существует еще особая причина.
Политическое действие предполагает ответственность; политическая ответствен-
ность палаты отсрочена в силу отмены дополнительных выборов. В нормальное
время министры ответственны перед палатой, но сама палата ответственна перед
избирательным корпусом, мнение которого она нащупывает посредством дополни-
тельных выборов; в этом заключается равновесие. Во время войны равновесие
было бы нарушено, если бы палата, ставшая неответственной перед избирателями,
стала бы претендовать на министерскую ответственность перед ней.
Что сказал бы избирательный корпус о такой претензии? Его политическая
жизнь замерла на некоторое время, он сам поглощен выполнением текущих дел,
он выполняет их, проливая собственную кровь. Он притаился в окопах, этот мол-
чаливый сфинкс, и никто не знает, о чем он думает. Возможно, он думает о том,
что если для него, первой власти в государстве, закрыта политическая жизнь, так
как он призван посвятить себя единственно выполнению великого дела, то и дру-
гие публичные власти, парламент так же как и правительство, могут и должны
быть мобилизованы для тех же целей.
Таким образом в функционировании наших конституционных институтов
война определила изменения, которые раньше не были предусмотрены и которые
должны стать делом будущего; эти изменения затрагивают все власти, власть
избирательную и законодательную так же, как и власть исполнительную; все
изменения, которым подвергаются эти власти, сводятся к той мысли, что полити-
ческая борьба в чистом ее виде должна быть изгнана и должна уступить место
организации вь полпенни дела войны.
Поскольку дело идет о взаимоотношениях парламента с правительством, то
парламент должен иметь в виду, что он уже не имеет дела с ответственными
министрами; он должен сознавать, что имеет дело с людьми, призванными нацией
для выполнения некоторого гражданского долга, с людьми, с которыми он сам,
призванный для той же цели, должен сотрудничать. Конечно, он их контролирует
и побуждает к тем или иным действиям, но он может принимать и отклонять
законы и осуществлять действительный контроль, не вызывая кризиса кабинета
и не поднимая таких политических вопросов, о которые должно споткнуться
министерство. Если представляются необходимыми известные перегруппировки или
перемены в личном составе, то таковые будут осуществлены единственно под
давлением деловой необходимости, как это уже имело место в течение последней
войны как в Англии и России, так и во Франции.
Такая необходимость у древних римлян выражалась несколько, резким обра-
зом; римляне допускали для военного времени создание должности специального
магистрата dictator rei gerendae; он соединял в своих руках гражданскую и воен-
ную власть, он стоял над консулами и не был подчинен какому бы то ни было
контролю. Мы в наше время не нуждаемся ни в чрезвычайном магистрате, ни
в диктаторе: мы должны сохранить не идею диктатуры, но идею res gerenda,
т. е. мобилизацию всех действующих властей нации для выполнения, теку-
щих дел“.
1VI	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
государством. Так должно быть по двум причинам: с одной сто-
роны, во время войны большое количество избирателей, будучи
мобилизованными, не могли бы принять участия в выборах и эти
последние поэтому были бы неправильными; с другой стороны, во
время потрясений, когда дело идет о том, чтобы прежде всего
поддержать или'восстановить единение между всеми гражданами,
надо избежать тех волнений, которые вызываются выборами; это
второе соображение сохраняет свою силу не только для иных,
кроме внешней войны случаев, но также, a fortiriori, для случая
войны, когда все то, к чему приводит существование партий
и политических разногласий, должно исчезнуть, чтобы уступить
место священному единению. В самом деле, в течение войны
1914 года были отсрочены не только все частичные или допол-
нительные выборы в палату депутатов и в сенат, но и все
выборы в генеральные и муниципальные советы, и были приняты
соответствующие меры для того, чтобы эти учреждения, хотя бы
и в неполном составе, могли продолжать свою работу. Но
те меры, которые патриотизм народа осуществил в порядке
импровизации, должны были бы быть предусмотрены консти-
туцией.
Отсрочка формальной ответственности мини-
стров.—Более трудным является вопрос об установлении взаимо-
отношений между исполнительной и законодательной властями,
в особенности при парламентском режиме; однако, коль скоро
дело идет о спасении страны, не должно быть места никакому
колебанию, надо уничтожить парламентскую борьбу, надо сде-
лать так, чтобы не возникал самый вопрос о политическом вер-
ховенстве парламента, надо, чтобы правительство и парламент
при осуществлении своих функций сотрудничали, как равные
друг другу.
Верховная власть парламента, осуществление которой во
время войны было бы опасно, есть власть, предназначенная уста-
навливать при помощи формальных политических средств ответ-
ственность министров. Эта власть слагается из двух моментов:
из права интерпелляции и из права законодательной инициативы.
Опыт показал, что осуществление во время войны этих обоих
прав было бы чрезвычайно опасным, потому что оба они могут
вызвать чисто политические министерские кризисы и потому что
устойчивость правительства перед лицом врага является делом
крайней необходимости.
Поэтому надо сказать, что формальная министерская ответ-
ственность должна быть на время войны отменена. Если же
необходимо будет произвести некоторые изменения 'в составе
кабинета, то опыт Франции, Англии и даже России показывает,
что такие изменения будут произведены под давлением обще-
ственного мнения или. под давлением забот об общем благе без
КРИЗИСЫ И БОЛЕЗНИ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕЖИМА	743
официального или формального вмешательства в это дело пар-
ламента.
Это не значит конечно, что парламент должен прекратить
свои заседания и что он должен перестать играть чрез-
вычайно важную роль. Правда, заседания итальянского пар-
ламента, после того как он уступил исполнительной власти
чрезвычайно обширную область законодательной работы, были
отложены. Но мы знаем прекрасно, что, напротив того,
английский и французский парламенты продолжали заседать или
снова возобновили свои заседания спустя несколько месяцев
после начала войны. Не следует пренебрегать никаким полити-
ческим сотрудничеством и парламент способен оказать сотрудни-
чество чрезвычайно ценное, коль скоро он возьмет на себя такую
задачу вследствие добровольной дисциплины, или если конститу-
ция запретит ему вызывать в военное время министерские
кризисы.
Прежде всего надо, чтобы парламент вотировал кредиты; ни-
кому не придет в голову мысль, чтобы во время тяжелого нацио-
нального кризиса парламент мог отказать в испрашиваемых пра-
вительством кредитах; а если нет никакой опасности отказа, то
тем более вотирование кредитов должно оставаться в компетен-
ции парламента.
Затем желательно, чтобы парламент сотрудничал с правитель-
ством, вотируя законы, вносимые по инициативе последнего; ко-
нечно, может иметь место система делегации законодательной
власти власти исполнительной, но я считаю все же, что система
законодательного сотрудничества с парламентом более желательна,
коль скоро отсрочено право парламентской законодательной ини-
циативы. Такая система вносит меньше изменений в привычки
страны и кроме того, она позволяет не жертвовать целиком выго-
дами парламентского режима. Сверх того можно было бы ком-
бинировать обе системы, допуская в неотложных случаях систему
декрета, а в отношении менее неотложных— обсуждение их пар-
ламентом.
Наконец желательно, чтобы парламент осуществлял контроль
над администрацией, что он может делать, не разрушая самой
администрации. Он будет держать в узде министерские канцеля-
рии, что может осуществляться посредством устных и письмен-
ных запросов, обращенных к министерству с парламентской три-
буны.
Несмотря на то, что такому контролю будет недоставать сан-
кции министерской ответственности, он, тем не менее, будет
вполне действительным в силу гласности и свободы печати, так
как во время национальной опасности общественное мнение пред-
ставляет собою серьезную силу.
744 ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
§ 4. Низвержение существующего строя и фактические прави-
тельства
Случается, что во время кризисов и потрясений, которым
подвержен государственный режим, установившийся порядок
вещей резко нарушается; это в особенности относится к свержению
правительственной власти. В связи с этим встает ряд вопросов.
I. Прежде всего возникает вопрос, допустимо ли восстание
против власти, которая до момента восстания существовала, как
законная власть. Это—вопрос высших принципов морали. Но
следует провести различие между революцией и государственным
переворотом (coup d’etat).
Мы имеем дело с революцией в собственном смысле слова,
когда подданные восстают против правительства; мы имеем дело
с государственным переворотом, когда само правительство вос-
стает против слишком децентрализованного и слишком револю-
ционного порядка вещей.
В случаях, когда политическая власть, рассматривавшаяся до
того момента как власть законная, вырождается в форму невыно-
симой тирании, погрязает в преступной несправедливости или
совершенно открыто предает интересы своих подданных, даже
теология признает справедливость восстания ’; именно в этом
смысле следует понимать ст. 35 декларации- прав 24 июня
1793 „если правительство нарушает права народа, то восстание
для всего народа и для каждой части его является самым
священным из прав и самой необходимой обязанностью11.
При государственном перевороте внезапная централизация
правительства и отсрочка или отмена политической свободы
могут быть оправданы только абсолютной необходимостью, госу-
дарственными соображениями и интересами спасения нации.
II. В тех случаях, когда восстание или государственный пере-
ворот влекут за собою низвержение законного правительства,
возникает вопрос о фактических правительствах. Так
как страна не может обходиться без государственной власти,
то немедленно организуется революционное правительство.Конечно
если революционное правительство удержится у власти, то оно
само станет законным правительством, будут приняты оформля-
ющие его законы, и подданные в конце концов присоединятся
к этому новому проявлению законности; но все же и в этом
случае будет существовать некоторый промежуток' времени,
в течение которого подданные будут находиться как бы между
двумя законными властями.
Во Франции эти промежуточные периоды характеризуются
режимом декретов. Революционное правительство, силой вещей, 1
1 См. прим, на с. 657.
КРИЗИСЫ И БОЛЕЗНИ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕЖИМА	745
прежде всего организуется в форме исполнительной власти, так
как сразу гораздо легче создать некоторую комиссию, наделенную
исполнительными функциями, чем законодательное собрание.
У нас установлено, что исполнительная власть имеет право
посредством простого декрета издавать общие регламенты. Это
весьма могущественное орудие. Без сомнения, при нормальном
порядке вещей эти декреты существуют лишь для выполнения
законов, но при положении вещей ненормальном они могут
заменять закон и для обеспечения их выполнения может быть
применена публичная власть. Итак, временно жизнь идет под
действием режима декретов; но каким образом ^впоследствии
снова возвращаются на дорогу законности и какова судьба-этих
декретов промежуточного периода?
Согласно французской практике декреты, если они были изданы
по вопросам, которые подлежали разрешению в законодательном
порядке, становятся законами с момента издания этих декретов
и принимают название декретов-законов. Именно это, во
всяком случае, произошло с декретами, изданными принцем-
президентом после государственного переворота 2 декабря 1851
и продолжалось до 29 марта 1852, когда вступила в силу новая
конституция: эти декреты были утверждены статьей 58 § 2
конституции 14 января 1852. Подобные же события имели место
после 4 сентября 1870. Создавшееся революционным путем
правительство национальной обороны издавало декреты-законы
до национального собрания 12 февраля 1871. На сей раз эти
декреты не были в дальнейшем утверждены никакими конститу-
ционными постановлениями. Однако судебная практика признавала
за ними силу закона.
Мимоходом отметим, что право утверждения, которое суды
себе присвоили в отношении декретов-законов, является чрезвы-
чайно веским аргументом в пользу их власти не применять законов
по причине их неконституционности, так как если судья может
утвердить закон, применяя его к данному судебному делу, то он
может также и не признать за ним силы.
Как бы то ни было, о фактических правительствах можно
сказать, что они осуществляют временную власть, впредь до
последующей формальной ратификации конституционным законом,
либо же неформальной ратификации, осуществляемой присо-
единением подданных и одобрением судебной практики.
Что касается самого основания власти, осуществляемой
фактическими правительствами в течение промежуточного периода,
то такое основание следует искать в том, что и все правитель-
ства, поскольку дело идет о предпринимаемых ими новых мерах,
выступают как фактические правительства, до того момента,
пока эти мероприятия не будут ратифицированы присоединением
подданных. Поскольку дело идет о предпринимаемых государствен-
746	ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
ной властью новых мероприятиях, власть всех правительств одна
и та же, будь то правительства фактические или правительства
de jure; в силу известной социальной необходимости эта власть
состоит в том, что ее распоряжения должны быть выполняемы
временно, до того момента пока они не утверждены или не
видоизменены. Единственная разница заключается в том, что
в зависимости от того, идет ли речь о правительстве de jure
или о фактическом правительстве, ратификация мероприятий
правительства со стороны подданных будет вероятна в большей
или в меньшей степени (о временном исполнении, рассматриваемом
в качестве существенной принадлежности правительственной
власти, см. приложение).
4
ПРИЛОЖЕНИЕ
О ЮРИДИЧЕСКОЙ СИЛЕ ПОЛИТИЧЕСКОЙ ВЛАСТИ И О
ДВУХ СЛОЯХ ПРАВА
Вопрос о юридической силе политической власти, являющийся в то ясе время
вопросом о принципе власти, в настоящее время связан с вопросом о подчинении
политической власти установленной законности, вопросом стоящим на первом плане
при конституционном режиме. Разрешение его чрезвычайно затрудняется тем, что
одновременно хотят утвердить и юридическую силу правительственной власти и
верховенство установленного правопорядка. Эта трудность будет ясна из изло-
жения мыслей, высказанных по атому вопросу Д ю г и, который юридическую
силу государственной власти принес в жертву верховенству установленного
правопорядка.
!
В вопросе о юридической силе политической власти Дю г и занял следую-
щую позицию. Он не отрицает необходимости существования правительств как
факта, но он отрицает свойственное правительствам право повелевать и.
вследствие этого, их юридическую силу. Он говорит нам: правительства сами по
себе не имеют права повелевать, они являются фактом, а не правом, не суще-
ствует законного основания политической власти и не существует принципа вла-
сти; суверенитет, публичная власть—все это силы, более значительные, чем дру-
гие силы, и они главенствуют именно потому, что они являются самыми мощ-
ными силами в государстве; но все это—не право.
Конечно, деятельность правительства п его административные акты могут
обладать некоторым юридическим характером, но это бывает только в том слу-
чае, если такая деятельность согласна с правовой нормой и единственно
в силу такой согласованности. Таким образом распоряжения власти являются
юридическими не сами по себе, а лишь вследствие того, что они совпадают
с правовой нормой. Законодательная власть сама по себе тоже не имеет большего
значения, чем другие власти, а позитивный закон ие имеет императивного зна-
чения, если он ие совпадает с идеальной правовой нормой.
„Правительственная власть существует,—говоритД ю г и,—и не может не суще-
ствовать, мы утверждаем лишь, что она не является правом. Мы утверждаем, что
те, которые обладают властью, обладают лишь фактической властью, а не властью
Об этом приложении упоминалось на ст. 38. Оно представляет собою вы-
держку' из статьи, помещенной в „Recueil de legislation de Toulouse” под загла-
вием: „Les idees de M. Duguit“. Статья эта дана в слегка сокращенном виде;
§ 5 написана наново.
748
ПРИЛОЖЕНИЕ
юридической. Говоря, что они не обладают политической властью, мы хотим
сказать, что они не имеют права отдавать распоряжения и что проявления их
воли как таковые еще не обязывают подданных.
Из этого вытекает, что изъявления волн правящих имеют значение лишь по-
стольку, поскольку они согласны с правовой нормой, основание которой мы опре-
делили (в социальной солидарности). Закон—не приказ, исходящий от парламента и
обязательный в силу того лишь, что он сформулирован парламентом. Девятьсот
отдельных лиц, составляющих парламент, не могут мне приказывать: закон вле-
чет за собою обязательность повиновения граждан только тогда, когда он является
выражением или осуществлением правовой нормы. Судебное решение имеет зна-
чение лишь постольку, поскольку оно согласно с правом. Наконец администра-
тивный акт не потому является административным актом, что он исходит от лиц.
облеченных властью и от их агентов; он будет иметь значение лишь в том случае,
если в нем имеются налицо все нормальные н общие условия всякого юридиче-
ского акта; следовательно, издание административных актов не является регалией
администрации.
„Изъявления воли правящих имеют специальное значение лишь постольку,
поскольку они согласны с социальной нормой, с объективным правом
и только в этих пределах" (L. Dug u it, Traitd de droit constitutionnel, 1911,
c. 86—89)i.
Итак, не существует ни власти присущей законодательной норме, ни власти
присущей судебному решению, ни власти распоряжения административного; нет,
следовательно, ни законодательной власти, ни власти судебной, ни власти адми-
яи стративной.
Существует только власть даже не позитивного закона, но идеальной право-
вой нормы.
Здесь возможно поставить себе вопрос, правильна ли понято такое утвержде-
ние. Действительно ли думает автор, что все распоряжения правительства, прежде
выполнения их, могут быть обсуждаемы? Возникает ли предварительный вопрос
об обоснованности этих решений? И возможно ли допустить такой порядок,
чтобы в армии или в административной иерархии подчиненные прикрывались бы
законностью, и на этом основании возражали бы против приказаний их началь-
ников? Возможно ли, чтобы административные распоряжения исполнялись поддан-
ными лишь после доказательства их законности? И разве законы могут применяться
на практике лишь после доказательства их согласованности с идеальной право-
вой нормой? И если эго так, то что же станет с военной дисциплиной и с адми-
нистративной иерархией, каким образом будут функционировать публичные службы
и каким образом будут выполняться все предусмотренные законами действия? До
сих пор государство функционировало потому, что прежде всего повиновались
распоряжениям политической власти, а затем уже дебатировали вопрос
о законности этих распоряжений. Хотят ли разрушить ныне действующие фак-
торы? Хотят ли допустить, чтобы вопрос о законности распоряжения правитель-
ства ставился ранее выполнения этого распоряжения? Должно ли стать обсужде-
1 Так как Дюги последовательно повторяет те же самые мысли во всех
своих трудах, то мы ограничимся выдержками из наиболее поздних его работ,
-содержащих наиболее продуманные формулировки.
О ЮРИДИЧ. СИЛЕ ПОЛИТИЧ. ВЛАСТИ И О ДВУХ СЛОЯХ ПРАВА 749
пне вопроса о соответствии позитивного закона идеальной правовой норме пред-
шествующим выполнению этого закона?
В виду того, что этот вопрос о предварительном обсуждении возникает как
ио взаимоотношениях между правительственным jussus 1 и законом, так и во
взаимоотношениях закона с идеальной правовой нормой и так как этот вопрос
гораздо легче поддается рассмотрению во взаимоотношениях правительственного
jiisuss с законом, где он сводится к хорошо исследованным проблемам законно-
сти правительственных мероприятий или пассивного повиновения распоряжениям
высших административных начальников, то мы вследствие этого и приступим
к рассмотрению вопроса именно с этой стороны.
Надо отдать справедливость Дюги, что поскольку дело касается военной
дисциплины, то он, с риском впасть в противоречие с логикой, составляющей
единственную силу его системы, отступил все же от последствий, вытекающих
из провозглашенного им принципа. Он „склонен думать", что нижние чины обя-
заны беспрекословно подчиняться распоряжениям высших военных начальников
даже в том случае, если распоряжение кажется им незаконным, ибо таков закон
организации армии: „Основной целью, которую преследует каждый закон,
организующий военную силу, является обеспечение крепкой спайки этой силы
и установление для этого полной зависимости между различными лицами, вхо-
дящими в состав вооруженной силы"
Итак в отношении армии сама правовая норма предписывает прежде всего
повиновение. Отлично, ведь, это пересказ своими словами „певолн и величия
солдата" Альфреда де Виньи. Но зачем же на полдороге стоять? Почему закон
административной организации, существенной целью которой также является обес-
печение крепкой спайки в области управления, не должен устанавливать полной
зависимости подчиненных агентов? И почему из обшей совокупности наших поли-
тических законов, имеющих целью установление сильной централизации не
вывести заключения, что идеальная правовая норма предписывает всем жителям
страны, прежде всего, повиновение распоряжениям законодателя и правительства?
Таким образом после воинской дисциплины была бы вновь восстановлена дисци-
плина административная и дисциплина национальная и тем самым идеальная пра-
вовая норма сама возвратила бы политической власти ее. право повелевать.
Дюги не захотел пойти этим путем. Сделав исключение для необходимости
пассивного повиновения в армии, каковая уступка делает честь его практиче-
скому здравому смыслу, но является отступлением от логики его системы, он
снова возвращается к своему принципу и возражает против доктрины пассивного
послушания в области административной иерархии. Это классический вопрос, об
уголовной ответственности или безответственности подчиненного агента, который
на основании формального приказа своего начальника исполнил незаконное рас-
поряжение, не противоречащее однако общей морали.
Законодательство и традиционная доктрина устанавливают, что агент не
несет ответственности за такое исполнение и, вследствие этого, они признают
доктрину пассивного повиновения. Ст. 114 § 2 Уголовного кодекса, назначай
1 Jussus—приказание, повеление. Ред.
а »L’Etat, les gouvernanls et les agents", c. 633.
750	ПРИЛОЖЕНИЕ
наказание в виде лишения прав каждому чиновнику или правительственному
агенту, приказавшему выполнить или исполнившему какое либо незаконное дей-
ствие, прибавляет: „если однако он ссылается на то, что он действовал на осно-
вании приказа своего высшего начальства по вопросам, входящим в компетенцию
этого последнего, подчиняться распоряжениям которого он был обязан, то он не
подлежит наказанию, которое в таком случае должно быть обращено на высших
начальников, отдавших данное распоряжение". Такое же постановление содер-
жится в ст. 184 но вопросу о нарушении неприкосновенности жилища и
в ст. 190 в случае применения публичного принуждения с целью препятство-
вать приведению в исполнение какого либо закона, взиманию законных сборов
или выполнению как судебных распоряжений или приказа, так и всяких других
приказов, исходящих от административной власти.
Со своей стороны, наш Государственный совет, постоянно имея дело с анну-
лированием административных актов, был принужден поставить перед собой
вопрос о том, может ли подчиненное лицо в административном порядке отказаться
от выполнения приказа, ссылаясь на незаконность этого последнего; Государствен-
ный совет разрешил этот вопрос в отрицательном смысле, хотя в данном случае
дело шло о мэре, который не является простым подчиненным агентом префекта,
но который в иерархическом отношении ему все же подчинен в деле выполнения
административных мероприятий, имеющих целью публичный интерес. «Принимая
во внимание, что расследование показало, что префект Сены и Марны принудил
мэра общины Бутевилье опубликовать дополнительный список патентов; . . .
что мэр не имел права входить в оценку правильности
актов, опубликование которых было ему поручено и что мэр
был неправ, отказавшись приступить к публикации; что при этих условиях пре-
фект мог, не превышая власти и т. д.“ (Conseil d'Etat, 13 марта 1908, дело общины
Б уте вил ьс, с. 258).
Таким образом законодательство, судебная практика и правовая теория в отно-
шении агентов администрации до настоящего времени применяли принцип безу-
словного повиновения распоряжениям правительства, и признавали невозможность
предварительного обсуждения законности данного распоряжения. Такое единодушие
немного смущает Дюги, по он все же возражает: „Несмотря на авторитет авторов,
защищающих эту теорию, мы не можем принять ее выводов и считаем, что
вообще говоря приказание высшего начальника не является обязательным для
подчиненного лица в тех случаях, когда приказание это противно закону и под-
чиненный чиновник, исполнивший такое приказание, не является в силу этого
освобожденным от всякой ответственности “ .
Перед ним самим открывается перспектива анархии, но он пытается успо-
коить себя: «Пусть не говорят, что предлагаемое нами решение вопроса делает
невозможной какую бы то ни было административную дисциплину и ведет к анар-
хии. Нет, это не так“. Приводимые им аргументы удивления достойны. «Если
агент ответственен, когда он выполняет приказание, противное закону, то он равным
образом ответственен тогда, когда он отказывается выполнить приказание, согласное
с законом, и правильное функционирование служб будет гораздо лучше обеспе-
1 «L'Etat, les gouvernants et les agents".
s
О ЮРИДИЧ. СИЛЕ ПОЛИТИК. ВЛАСТИ И О ДВУХ СЛОЯХ ПРАВА 751
чено посредством ясного представления о пределах своей ответствен-
ности, которое будут иметь все агенты, начиная от самых высших и до самых
низших, чем посредством системы пассивной дисциплины, ослабляющей характер,
уничтожающей волю и атрофирующей здравый смысл*.
Тирада бравурнейшая! Все это необыкновенно убедительно и сводится, в общем
п целом к следующему: .все агенты будут-де иметь ясное представление о законе
и ясное представление об их ответственности, т. е. все агенты будут совершен-
ными существами*.
Но ведь это как раз и есть оптимизм Прудона, Бакунина, Кропоткина, Элизе
Реклю, Жана Права и других классиков анархизма, ведь это и есть вера в без-
граничный прогресс человеческого разума, делающий бесполезными правительства
или безусловное повиновение распоряжениям правительства — что в сущности
одно и то же.
Тот же оптимизм звучит в другом ответе, который Дюгп дает по вопросу
о законе (,,Le droit social, le droit individuel et la transformation de I'Etat", изд. 2-e.
1911, c. 56): „моя теория закона, — говорит on,—напротив того, чрезвычайно со-
циальна (т. е. не анархична), так как она принуждает правительства издавать лишь
такие законы, о правовом характере которых не может возникнуть никакого
сомнения". Итак, оптимистически провозглашается непогрешимость законодатель-
ного чутья; практически же мы здесь имеем перед собою полное сведение па-нег
законодательной власти.
II
Ошибка Дюги состоит в том. что он считает возможным вопрос о фактиче-
ском существовании правительств отделить от вопроса о праве этих правительств
отдавать приказания или, что одно и то же, от вопроса об обязательности без-
условного повиновения этим распоряжениям: „я не анархист,—восклицает—он, так
как я допускаю фактическую необходимость правительственной власти" Е Да, это
так, но факт существования правительства является гораздо менее важным, чем
правовое существование принципа власти. Здесь возникает правовой вопрос и
ошибка этого юриста состоит в том, что он этого не понял.
Дело заключается в том, чтобы установить, кто предварительно рассматривает
вопрос о законности распоряжения — приказывающая ли власть, пли подчиняю-
щийся подданный; дело в том, чтобы решить, может ли подданный, прежде чем
повиноваться, возбуждать предварительно вопрос о законности распоряжения
или же, напротив, он обязан повиноваться распоряжению прежде, чем возбудить
вопрос о законности его. Придать вопросу о законности предварительный хара-
ктер—значит разрушить безусловное повиновение распоряжениям правительства
разрушить право, свойственное правительству: „суверенная власть, - говорил.
Жюрье,—это власть, не нуждающаяся в оправдании своих действий» 2. Раз эта
власть не нуждается в оправдании, то она права, когда требует безусловного
повиновения. Требовать такого оправдания значит разрушать свойственную суве-
ренитету силу; это п есть анархия.
1 „Traite de droit constitutionnel", I, c. 86—89.
- См. 17-е. пасторское послание, 3-й год.
152
ПРИЛОЖЕНИИ
Прудон и его ученики не ошибались в этом отношении, хотя они и не были
юристами; они не ограничивались борьбой против фактического существования
правительств, они нападали на самый принцип власти, ибо они думали, что прин-
цип поддерживает фактическое положение вещей. Они нападали на этот принцип
ио своему. В их время принцип власти защищался в особенности при помощи
аргументов теологического характера, и они сделали из этого надлежащие вы-
воды. В этом объяснение того странного на первый взгляд явления, что Прудон
много размышлял о религии; этим объясняется его жестокий антиклерикализм,
постоянное смешение теологических и политических рассуждений в большинстве
его работ, а именно в его «Общих идеях революции XIX века» и
в нескончаемом памфлете „De la Justice dans la Revolution et dans I'Eglise" X
Конечно Прудон и его ученики ошибались, воображая, что принцип власти
существует только благодаря религиозным традициям и что он может быть обо-
снован только соображениями теологического характера. Мы увидим, что этот
принцип может прекрасно базироваться на соображениях социологического и
юридического характера, извлеченных из существующего порядка вещей. Отнюдь
не значит, конечно, ,чго принцип этот не имеет божественного происхождения,
ибо, в известном смысле, все согласное с порядком вещей божественно, и в дру-
гом месте, более удачном, Прудон это признает 3. Но антиклерикальная ярость
анархистов, хотя и направленная не совсем по адресу, тем не менее доказывает,
что они признают необходимость разрушить принцип власти для фактического
уничтожения правительств.
Таким образом не следует создавать себе иллюзий: отрицать необходимость
безусловного повиновения распоряжениям правительства, отрицать свойственное
правительству, как таковому, право предписывать такое безусловное повиновение,
признавая в то же самое время фактическую необходимость существования пра-
вительств—значит проповедывать одни из видов анархизма и к тому же наибо-
лее опасный из всех.
Конечно намерения Дюги были самые благие. Он желал лучше обеспечить
верховенство права, чтобы теснее связать государство с правом.
Он хотел, чтобы правительства и в особенности парламенты, в большей мере,
чем это есть сейчас, были связаны нормами права. Существует некоторая форма
политической власти, которая при нашем демократическом строе ему кажется
грубой, тиранической, невыносимой и которую он хотел бы обуздать. Именно ради
этого он и стремится подчинить политическую власть безусловному повиновению
предписаниям правовой нормы. Но предлагаемое им лекарство хуже самой болезни
п именно здесь уместно напомнить, что ад вымощен добрыми намерениями.
1 „Итак правительство (церковь и нераздельно соединенное с ней государство}
имеют догмами и т. д.; отсюда возникает этот организм, имеющий целью поддер-
жание порядка в обществе, о с в я щ з я повиновение гражданина государственной
власти" (,,Id£e generale de la Revolution au XIX siecle", изд. Фламмариоиа, с. 254).
Co своей стороны, Бакунин юворит о государстве: „эта вторая церковь, этот
символ политического идеализма" (Сочинения, 1, с. 221 и 224); ои приводит дока-
зательства идентичности uepKisn и государства. Наконец известна короткая
знаменательная формула, в которой выражается анархистская доктрина, формула,
ставшая заглавием журнала: «Ни бога, ни господина».
„Мёе generale de la Rdvolulion au XIX siecle*, изд. Фламмариоиа, с. 141.
4
О ЮРИДИЧ. СИЛЕ ПОЛИТИЧ. ВЛАСТИ И О ДВУХ СЛОЯХ ПРАВА 753
ш
Следует признать однако, что проблему принципа власти не легко разрешить,
в особенности в том виде, как мы ее ставим. С одной стороны, мы не позво-
ляем себе никаких теологических соображений и пытаемся оставаться исключи-
тельно на почве существующего порядка вещей; с другой стороны, мы допускаем,
что при существующем порядке вещей распоряжения правительства иногда впа-
дают в противоречие с установленным правом, но что и при этом условии поли-
тическая власть имеет право издавать распоряжения, что опа имеет право на
безусловное повиновение до момента ликвидации такого конфликта и что, в конце
концов, принцип власти состоит в этом праве требования предварительного пови-
новения L
Защищаемая нами точка зрения была высказана Жени в „Revue critique
de Legislation" 1901, с. 508; по его мнению следует держаться презумпции, что
каждый закон согласен с правом и что он, пока не доказано противное, должен
быть обязательным для всех граждан. Жени, — и об этом следует весьма пожа-
леть,—не развил этой мысли и мы не знаем, каким образом он думал обосновать
эту презумпцию.
Что касается меня, то я считаю необходимым установить, что каждый новый
закон или каждое новое правительственное распоряжение являются некоторой
формой права, действительной до того момента, когда будет доказано, что они
находятся в противоречии с „установленной" правовой нормой, что суще-
ствует другая правовая норма, более близкая к строгой справед-
ливости.
Совершенно ясно, что такое утверждение положительно необходимо, если
требуется показать, что распоряжения власти законны даже тогда, когда они и
не совпадают со строгой справедливостью; надо допустить, что существующий
порядок вещей заключает в себе два вида права: право „установленное", суще-
ствующее уже в течение некоторого промежутка времени и приблизившееся
к справедливости, и право, которое в данную минуту исходит от правительствен-
ного суверенитета, и что конфликт между этими двумя видами права будет
урегулирован посредством практических комбинаций, связанных с вопросом
о предварительном повиновении.
Случается, что для поддержания в обществе существующего порядка вещей,
рождающегося с таким трудом из социального водоворота, общественная жизнь
применяет различные приемы принуждения, которые не все имеют одинаковую
ценность, хотя и направлены все к одной и той же цели.
1 Мы конечно предполагаем, что данное распоряжение правительства,
не будучи согласным со строгой справедливостью и даже не согласное с пози-
тивной законностью, не является противным требованиям общей морали и не
является, равным образом, проявлением невыносимой тирании. Другими словами,
мы не предполагаем возбуждать вопроса о сопротивлении притеснениям, или
о законном восстании, являющихся пределами, допускаемыми всеми морали-
стами для законной власти правительств. Вопрос, о котором здесь идет речь, есть
единственно вопрос о взаимоотношениях правительственного авторитета и пра-
вовой нормы. Это является и мнением Дюги, который о сопротивлении прите-
снениям говорит совсем в другом месте своей книги, а именно в § 97.
754	ПРИЛОЖЕНИЕ
Применяя моральное принуждение и принуждение правовое, которые не оди-
наковы по своей форме, социальная жизнь также может применять и различные
правовые системы, из которых одни более, а другие менее совершенны. С этой
точки зрения могла бы существовать и некоторая правовая система, основанная
на политическом суверенитете, и другая система—основанная на „установленном*
правопорядке; первая из них, возможно, будет менее совершенна, чем вторая, по
она все же будет существовать и не станет от этого менее необходимой.
И если существуют две различные правовые системы и как бы два вида
права, то может случиться, что хотя оба в общем и стремятся к одному и
тому же результату—достижению индивидуального и социального блага, но идут
онн к этой цели при помощи различных средств; поэтому они могут впасть
в противоречие друг с другом н между ними в некоторых отношениях может
возникнуть конфликт. Было бы удивительно, если бы это было иначе. В таком
случае конфликт права с правом существует.
Вы считаете, скажем мы Дюги, что плохой законодательный акт парла-
мента не может иметь никакого авторитета, что плохое судебное решение три-
бунала, плохое решение админишрации также не будут иметь авторитета. Вы
утверждаете это, устанавливая в отношении решений политической власти суве-
ренный авторитет идеальной правовой нормы; Вы говорите, что веления власти
ничтожны, если они не согласны с правовой нормой, ибо право не может итти
против права?
Но Вы, таким образом, утверждаете логическое единство правовой системы.
Убеждены ли Вы в таком единстве? Кто Вам сказал, что не существует различ-
ных правовых систем и что одна форма права не может противоречить другой
форме права?
В социальной области различия и противоречия лежат в основе всего суще-
ствующего и к единству приходят путем практических мероприятий, а не путем
длинной цепи логических умозаключений. Между позитивным правом и справед-
ливостью весьма часто существуют противоречия; это бывает тогда, когда юристы
обычно говорят; dura lex sed lex, но, тем не менее, они не предлагают отступать
от закона. Почему не могут также существовать противоречия между двумя пра-
вовыми системами, которые без сомнения имеют в виду одну и ту же цель, т. е.
социальный мир, но стремятся к- ней различными средствами? Между этими
обеими системами возникают практические комбинации, которые не всегда
конечно, дают равновесие. Это могло бы объяснить ту историческую эволюцию,
до которой нет дела создателям абсолютных систем, но которая однако не позво-
ляет никуда уйти от фактов, а факты—вещь упрямая. Например, почему суще-
ствуют режимы, в которых господствует полицейская власть и почему суще-
ствуют также другие режимы, в которых господствует законность? Если суще-
ствовала система полицейского или регламентарного права и система права,
основанного на законе, го нетрудно уяснить себе, почему в современных зако-
. нодательствах регламентарное право подчинено законному праву, как нечто побе-
жденное, как противник, который долгое время был мятежником, но в конце
концов стал рабом. С этой точки зрения может существовать право, противоре-
чащее праву, регламент или ордоннанс, противоречащий закону, ибо здесь мы
имеем дело с особым видом права, противоречащим другому виду права; и весьма
4
_____о ЮРИДИЧ. СИЛЕ И ПОЛИТИЧ. ВЛАСТИ И О ДВУХ СЛОЯХ ПРАВА 755
возможно, что тот, кто первый сказал: „нет нрава, противоречащего праву* т,
произнес, как это часто бывает, напыщенную глупость.
IV
В самом деле, что представляют собою обе противоположные правовые системы
п каким образом одна из них базируется на принципе власти? Мы подойдем,
к разрешению вопроса, если будем исходить из идеи социального мира, которая
является непосредственной целью права.
Специалисты по международному праву и пацифисты начинают различать
два мирных состояния, мир фактический и мир юридический, устанавливаемый
правом. Мир фактический наступает тогда, когда прекращается война, но прекра-
щение войны еще не означает, что все спорные вопросы, послужившие причиной
вооруженного конфликта, урегулированы справедливым образом. В этом случае
налицо имеется лишь вызванное теми или иными причинами прекращение воен-
ных действий. Установленное правом мирное состояние есть прекращение вражды
посредством справедливого урегулирования глубоких причин конфликта.
Это- различие между двумя мирными состояниями приводит к различию
между двумя видами нрава, которые однако связаны друг с другом. Объектом
первого вида права является поддержание материального мира во чтобы то
ни стало посредством полицейских мероприятий или путем временногоурегу-
лирования конфликтов: mittite ambo liominem 1 2, приказывал римский маги-
страт обоим тяжущимся, которые оспаривали перед ним право на раба; отпустите
сперва этого человека и перестаньте драться из-за него; мы временно урегули-
руем вопрос о владении на весь тот срок, покуда будет длиться спор, а затем
уже рассмотрим вопрос по существу: это значит, что сначала следует приняться
за установление материального мира, а затем устанавливать мир посредством
права и справедливости.
Но нам скажут, что такая форма временного урегулирования не является
правом. То есть как это! Разве полиция не является правом? Раззе поссессорные
интердикты римского права и наши поссессорные иски не являются правом?
Разве распоряжения, применяющиеся в силу судебного определения председа-
теля трибунала, не являются правом? Разве наши современные законы, дававшие
только временное урегулирование различных вопросов, и переделывавшиеся
вследствие этого сотню раз, не были правом до того момента, когда была найдена
их окончательная формулировка? Конечно все это не является, так сказать,
„установленным" правом, которое можно было бы отождествить с идеальной
правовой нормой или со справедливостью, но все же это—право. Именно на не-
обходимости этого вида права, функции которого ограничены поддержанием
1 Логика всей системы Дюги привела его к тому, что он отождествил закон
и регламент, уничтожая таким образом традиционное различение между закон-
ным правом, носящим более статутарный характер и правом регламентарным, более
зависящим от правительства. Это заключение есть как раз одно из тех, которое
должно более всего заставить задуматься над неправильностью его основной
точки зрения (ср. мой „Precis de droit administrate“, изд. 8-е, с. 35 и след.).
2 „Отпустите оба этого человека".—Ред.
756	ПРИЛОЖЕНИЕ	*
порядка и мира, на этом праве, решения которого являются временными, и бази-
руется принцип власти.
С одной стороны, надо, чтобы этим временным решениям повиновались и
повиновались бы немедленно, беспрекословно, предварительно; так должно быть
ради общественного благополучия, связанного с материальным порядком.
С другой стороны — и в этом заключается корректив —предполагается, что
предварительное повиновение распоряжениям правительства будет носить лишь
временный характер, в том смысле, что распоряжение власти всегда может быть
пересмотрено. Как только временный эффект такого распоряжения достигнут,
оно может быть отменено, если оно окажется несправедливым, т. е. противным
установленному праву и если отмена его возможна; если же отмена невозможна
и если несправедливое распоряжение причинило ущерб, то он должен быть
возмещен. Обеспечить существование процедур и пересмотра всех видов распо-
ряжений, исходящих от правительства — дело конституционной организации и,
в самом деле, такие процедуры существуют как для административных актов,
для судебных решений, так и для законодательных актов и даже для пересмотра
конституций. Установлено, что все может быть пересмотрено, так как все осу-
ществляется временно и предварительно. В этом оборотная сторона устанавли-
ваемого нами положения.
Подвергнем анализу, в виде примера, авторитет, которым обладают распоря-
жения администрации; авторитет таких решений состоит в том — и Дюги сам
признает правильность этого анализа1 — что называют „преимуществом предва-
рительного исполнения"; исполнения—предварительного перед чем? Перед судеб-
ной проверкой действия, которое может быть осуществлено судьей, но которое
произойдет лишь впоследствии, в ревизионном порядке, так как обжалование
административного решения не влечет приостановки приведения его в испол-
нение. Но почему же решения администрации должны выполняться до какого бы
то ни было их рассмотрения в судебном порядке? Так должно быть потому, что
при централизованной администрации такой порядок является условием sine qua
non устойчивого функционирования служб, и потому, что такая устойчивость их
функционирования сделалась необходимой для жизни страны, и что в ежеднев-
ном функционировании этих служб заключается одно из условий материального мира.
Но это предварительное исполнение при сохранении возможности позднейшей
проверки его необходимо не только для административных распоряжений, оно
также необходимо и для судебных решений и для законов. И мы, вопреки мне-
нию Дюги, утверждаем существование авторитета законодательного акта при
сохранении возможности пересмотра законов, как посредством издания новых
законов, так и посредством процедуры признания их неконституционности; мы
утверждаем существование авторитета судебного решения при сохранении возмож-
ности его отмены и авторитета административных распоряжений при сохранении
возможности аннулирования их в порядке обжалования a posteriori.
„Жизнь не должна ждать, юридическая мысль должна за ней следовать",
сказал однажды Иеринг1 2. Прежде чем юридическая мысль сможет выявить те
1 „Traite de droit constitutionnel", с. 228.
2 „Дух римского права", IV.
О ЮРИДИЧ. СИЛЕ ПОЛИТИЧ. ВЛАСТИ И О ДВУХ СЛОЯХ ПРАВА 757
справедливые условия, которые требуются для урегулирования данного положе-
ния, правительственная власть, идя в ногу с потребностями жизни, удовлетворяет
эти потребности посредством случайных мер, посредством временных мероприя-
тий, которые позднее будут приняты за основ}' и реконструированы в хороший
аппарат, но и эти мероприятия, хотя и временные по своему характеру, все же
являются правом.
Таким образом принцип власти основывается на необходимости существова-
ния такого временного права, непрерывное создание которого необходимо для
того, чтобы позволйть мирно развиваться основным нормам социальной справед-
ливости. И юридическая ценность этого временного права основывается в свою
очередь на презумпции справедливости, базирующейся на том, что при установле-
нии такого права были соблюдены нормальные социальные процедуры (см. выше,
с. 37);. конечно это есть презумпция juris tantum, допускающая доказательство
обратного, ио, как это показывает самое название, презумпция juris tantum
является правовой презумпцией и отрицать, что она существует в интересах
государственного управления, значит пускаться в юридический анархизм.
V
Таким образом существуют два слоя положительного права или скорее два
состоянии права. Положительное право находится или во временном состоя-
нии или же г, состоянии установленном. В своем временном состоянии оно опи-
рается единственно на авторитет политической власти; в „установленном" состоя-
нии оно опирается, кроме того, еще на факт длительного, ничем не нарушенного
существования и на факт предполагаемого присоединения подданных.
Различие между временным правом и правом установленным сливается с раз-
личием между правом несовершенным и правом совершенным. Временное право,
которому недостает санкционирования его посредством длительности его суще-
ствования и предполагаемого присодинения подданных, менее совершенно, чем
установленное право, но тем не менее нормы его также предварительно подлежат
выполнению и обязательны, поскольку они не изменены.
Различие между этими обоими правовыми состояниями не содержит в себе
никакого формального критерия, оно в принципе является вопросом факта, зави-
сящего от усмотрения судьи; однако, эмпирически, путем разделения принятых
законов на различные виды, такой формальный критерий может быть создан:
конституционное право осуществлялось практикой писанных конституций, кон-
ституционные законы считаются принадлежащими к установленному праву и по
отношению к ним все обыкновенные законы являются нормами временного права.
Такой эмпирический способ не мешает однако тому, чтобы отыскать среди сово-
купности обыкновенных законов такие, которые являются более „установленными",
чем другие.
Так определяется различие между „двумя слоями права", которого я придер-
живался, начиная с первого издания „Principes de droit public", 1910 (с. 49) и
зародыш которого заключался в моей теории института, изложенной в шестом
издании моего „Precis de droit administrate", 1906.
Qho превратилось в различие между двумя степенями завершения или совер-
шенствования той же самой нормы права. Оно является констатированием веко-
758	ПРИЛОЖЕНИЕ
торого исторического процесса укрепления и улучшения, которому подвержена
норма позитивного права, ставшая обязательной и подлежащей выполнению.
Оно означает, что для позитивной правовой нормы, в тот момент, как она создана
не все кончено, напротив того, для этой нормы начинается жизнь, могущая при-
вести или к укреплению ее путем применения или же к ее постепенному отми-
ранию. Практика, обычай, таким образом, проявляет свое действие даже в отно-
шении писанных законов; конечно обычай не может совершенно отменить посред-
ством неприменения те нормы, которые он приводит к упадку, но он все же их
парализует; конечно обычай не изменяет внешней формы тех норм, которые
он поддерживает, но он их глубже закрепляет и утверждает.
Интерес такого различия заключается в том, что оно позволило мне. с одной
стороны, определить действительную природу юридического авторитета полити-
ческой власти, заключающуюся в том, что распоряжения политической власти
являются временным правом, лишь временно подлежащим выполнению. С другой
стороны, это различие-позволило мне также определить действительный характер
конституционных законов, которые являются установленным правом, конечно,
не в силу обычая, но благодаря некоторой удачной процедуре, реализующей—как
и обычная практика —единодушное присоединение и инерцию ’.
Не надо скрывать от себя того, что эта теория двух слоев права до некото-
рой степени близка к революционной теории исполнительной власти.
Революционная теория, прекрасно сконструированная в этой своей части,
считалась с тем фактом, что для длительного существования законов недоста-
точно того авторитета, которым они обладают в момент их принятия и что они
нуждаются в последующем утверждении. За таким утверждением нельзя было
обращаться к практике применения законов и к обычаю, так как фактически это
значило бы передать дело утверждения законов в руки судебной власти, а прин-
цип разделения властей не допускал такого расширения влияния судебной власти.
Поэтому дело утверждения закона передали в руки исполнительной власти, кото-
рой н было поручено обеспечить исполнение закона посредством
полицейских мероприятий.
Таким образом законы были утверждаемы правительством посредством поли-
цейских мер (Издание регламентов и создание публичных служб).
Эта теория существует еще и поныне, по крайней мере для законов из обла-
сти публичного права; она даже и полезна, но она недостаточна и оставляв'!
место для утверждения законов путем обычая, каковой путь является единственно
полным и окончательным. Факты мало-помалу ограничили эту революционную
доктрину.
С одной стороны, все растущие административные задачи исполнительной
власти поглотили задачи этой власти в области утверждения законов, эту власть
теперь определяют скорее с точки зрения ее отношения к административным
службам, чем с точки зрения ее отношения к закону.
С другой стороны, что касается утверждения закона обычной практикой,
поскольку дело идет об оценке обычая судьей, то вопрос этот совершенно видо-
1 Крюэ, молодой доктор прав, которого наука рано лишилась, в своей работе,
озаглавленной ,La vie du droit", Фламмарион, Paris 1908, весьма интересно развил
мысль об обратном действии обычая на закон.
J
О ЮРИДИЧ. СИЛЕ ПОЛИТИЧ. ВЛАСТИ И О ДВУХ СЛОЯХ ПРАВА 759
изменился. Уже нет речи о том влиянии, какое может придать такая оценка
судебной власти, рассматриваемой в качестве соперницы власти административной;
речь скорее идет о том влиянии, которое такая оценка может придать админи-
стративной юстиции по сравнению с самой администрацией, ибо создалась чрез-
вычайно развитая административная юстиция.
И наконец с конституционной точки зрения есть основания предполагать,
что даже внутри самой исполнительной власти элемент юрисдикции возьмет верх
над элементом действия и над полицейскими функциями.